sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — I avsnitt 9.5.6, in fine, har redogjorts för några av de omständigheter som bör kunna vinna beaktande vid en sådan bedömning. Om det inte skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar de stöd- eller anpssningsåtgärder som är erforderliga föreligger inte likartad situation. Diskriminering har då inte heller förekommit. Detsamma gäller om det inte är möjligt att eliminera eller i tillräcklig mån reducera effekterna av funktionshindret genom stöd- eller anpassningsåtgärder. Beträffande både första och andra stycket gäller bl.a. följande. Om ett anställningsbeslut har fattats finns inte något krav på att den diskriminerade skall ha haft bättre sakliga förutsättningar än den som får anställningen. Ä ven den som haft likvärdiga förutsättningar för arbetet kan anses förbigången, om den arbetssökande blivit behandlad mindre förmånligt i något annat avseende, som inte kan förklaras av arbetsgivaren. Om en sådan arbetssökande, till skillnad från den som fick anställningen, inte har blivit kallad till anställningsintervju, och förfarandet inte kan förklaras godtagbart av arbetsgivaren, föreligger t.ex. en mindre förmånlig behandling jämfört med de arbetssökande som i en likartad situation kallats till intervjun. Om alla sökande som uppnått meritkraven, eller alla likvärdigt meriterade utom en har deltagit i en anställningsintervju som föregått anställningsbeslutet och denne är funktionshindrad kan ett brott mot diskrimineringsförbudet föreligga, om det inte finns en godtagbar förklaring till förfarandet. En sådan skulle t.ex. kunna vara att den som inte deltagit i en anställningsintervju inte varit anträffbar att det inte varit rimligt att göra uppehåll i anställningsförfarandet. Om arbetsgivaren inte ens gjort ansträngningar att kalla till intervju och någon godtagbar förklaring inte lämnas, föreligger ett brott mot diskrimineringsförbudet. Tredje stycket reglerar möjliga undantag från diskrimineringsförbudet och har behandlats i avsnitt 9.5.4. Det har ansetts erforderligt att undantagen framgår av lagtexten. Undantaget motsvarar det som finns i 16 § andra stycket punkten 3 jämställdhetslagen och avser samma situationer som enligt förarbetena till den lagen kan undantas från diskrimineringsförbudet. 5 § En arbetsgivare får i förhållande till en arbetssökande eller arbetstagare inte tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken missgynnar en väsentligt större andel personer med visst funktionshinder jämfört med personer utan sådant funktionshinder. Detta gäller inte såvida tillämpningen av bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet motsvarar ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov samt tillämpningen är lämplig och nödvändig för att tillgodose behovet (indirekt diskriminering). Bestämmelsen innehåller ett förbud mot indirekt diskriminering och har sin närmaste förebild i den definition av begreppet som lämnas i EU:s förslag till bevisbördedirektiv. Indirekt diskriminering har behandlats i avsnitt 9.5.5. Bestämmelsen bör, liksom 4 §, läsas tillsammans med 6 § som anger i vilka faktiska situationer förbudet gäller. Reglerna kompletterar varandra på så sätt att 4 § anger förbudet mot diskriminering och 6 § anger vilka faktiska förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbudet Bestämmelsen tar sikte på fall då olika fall behandlas lika, och det får diskriminerande effekter. Så kan bli fallet när en bestämmelse, ett krav eller ett förfaringssätt framstår som helt neutralt medan det i själva verket i praktiken missgynnar personer med visst funktionshinder, eftersom en väsentligt större andel av personerna i gruppen inte kan uppfylla kravet. Intresseavvägningen sker i tre steg. Verksamhetsbehovet skall då prövas först. Därefter bedöms om tillämpningen av det omstridda kriteriet etc. är en lämplig åtgärd för att nå verksamhetsbehovet. Dessutom måste bedömingen omfatta om det är nödvändigt att tillämpa kriteriet för att nå verksamhetsbehovet. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt, för att kriteriet skall få tillämpas. SOU 1997:176 Författningskommentarer 177 Först efter avslutad intresseavvägning kan konstateras huruvida diskriminering förekommit. Intresseavvägningen anger således inte undantagssituationer. I en tvist rörande indirekt diskriminering åligger det kärandeparten att visa att kravet, bestämmelsen etc. som tillämpats missgynnar en väsentligt större andel personer med det ifrågavarande funktionshindret jämfört med personer utan sådant funktionshinder på så sätt att de i allmänhet har svårare att uppfylla kravet etc. Förmår kärandesidan att visa detta har den gjort antagligt att diskriminering förekommit. Det åligger då arbetsgivaren att visa att syftet med det uppställda kriteriet motsvarar ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov. Ä r syftet acceptabelt blir frågan om den valda metoden är lämlig. Vid bedömningen av kravet etc. är nödvändigt bör domstolen ställa sig frågan om arbetsgivaren hade något handlingsalternativ. Inte sällan uppställs krav på arbetssökande att de skall inneha körkort. Kravet missgynnar de grupper av funktionshindrade som typiskt sett har svårare att uppfylla kravet. Om vi utgår från att arbetsgivaren kan visa att det uppställda kravet motsvarar ett verksamhetsbehov och att det är lämpligt att tillämpa kravet gäller fråga om arbetsgivaren hade något alternativ. Gällde arbetet anställning som chaufför hade arbetsgivaren tveklöst inget alternativ. Gällde det i stället en anställning där arbetet inte bestod i att framföra något fordon utan kravet var uppställt i avsikt att arbetstagaren skulle vara rörlig är svaret inte lika givet. 6 §Förbuden mot diskriminering i 4–5 §§gäller när arbetsgivaren 1.tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar i anställningsfrågan eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, 2.beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran eller 3.tillämpar lön eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet, säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar andra ingripande åtgärder mot en arbetstagare. Bestämmelsen anger i vilka faktiska situationer diskrimineringsförbudet gäller. Dessa har utvecklats närmare i avsnitt 9.6. Bestämmelsen bör läsas tillsammans med förbudsreglerna i 4 och 5 §. Reglerna kompletterar varandra på så sätt att 4 och 5 § uttrycker förbudet mot diskriminering och 6 § anger vilka faktiska förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbudet. När det gäller arbetssökande i punkten 1 omfattar förbudet att diskriminera arbetsgivares anställningsbeslut och alla åtgärder och underlåtenheter som föregår detta. Diskriminerande förfaranden vid hantering av ansökningshandlingar, urval till anställningsintervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som en arbetsgivare kan tänkas vidta under ett anställningsförfarande. Lagtexten anger inte uttömmande de fall där diskriminerande kan förekomma inför ett anställningsbeslut, utan är att se som exempel på sådana situationer. Att ett anställningsbeslut har fattats är inte en förutsättning för att förbudet skall kunna åberopas. En ensam sökande som inte får ett arbete kan göra förbudet gällande. Ä ven när ett anställningsförfarande avbryts, och inte någon anställs, kan diskriminerande förfaranden under rekryteringen angripas. Så kan t.ex. vara fallet om en funktionshindrad person är bäst lämpad bland ett antal sökande för ett arbete men arbetsgivaren inte önskar anställa den funktionshindrade av orsak hänförlig till funktionshindret och därför väljer att avbryta rekryteringsförfarandet. I punkten 2 anges att diskriminering kan förekomma även då arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran. Gränsdragningen är inte alltid självklar när det gäller ett beslut om befordran av den som redan är anställd. Ett beslut om befordran eller om utbildning kan vara ett arbetsledningsbeslut eller en sådan ingripande åtgärd som omtalas i punkten 3 (se nedan). Ett beslut om befordran skulle också kunna ses som ett beslut om anställning. Genom att lagtexten uttryckligen anger dessa två fall anses den osäkerhet som kunnat finnas på den punkten undanröjd. När det gäller det bestående anställningsförhållandet (punkten 3) avses tre situationer i enlighet med vad som utvecklats i avsnitt 9.6.2. Det första fallet gäller anställningsvillkor, det andra arbetsledningsbeslut och det tredje ingripande åtgärder från arbetsgivarens sida. Diskriminering i fråga om anställningsvillkor kan bestå i att en viss arbetstagare erhåller lägre lön än andra eller inte kommer i åtnjutande av samma förmåner eller villkor som andra. Diskriminering i fråga om arbetsledningsbeslut består i att en funktionshindrad arbetstagare särbehandlas när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet i vedertagen arbetsrättslig mening. Typiska exempel på ledningsbeslut är beslut om hur många och vilka arbetstagare som skall sättas att utföra ett visst arbete, hur arbetet skall organiseras, vem som skall utses till förman eller genomgå utbildning och beslut om ordningsföreskifter på arbetsplatsen. Detta är förhållanden som arbetsgivaren ensidigt beslutar om. Diskriminering i fråga om andra ingripande åtgärder avser konkreta åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare. Här märks t.ex. uppsägningar, avskedanden, permitteringar och indragning av förmåner. Generellt gäller för alla tre typerna av diskriminering att förbudet tar sikte endast på mer än bagatellartade förfaranden. Här kan hänvisas till vad som ovan under 2 § anförts om innebörden av nackdel. 7 §En arbetssökande, som inte har anställts, eller en arbetstagare, som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och andra jämförbara meriter i fråga om den som i stället fick arbetet eller utbildningsplatsen. Bestämmelsen överensstämmer helt med 21 § jämställdhetslagen. I förhållande till 10 § i lagen mot etnisk diskriminering har några mindre justeringar gjorts. Bl.a. har kravet på misstanke om diskriminering hos den som anser sig förbigången tagits bort. Endast faktiska uppgifter såsom arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och liknande omfattas av uppgiftsskyldigheten. Arbetsgivaren är inte skyldig att lämna uppgifter om referenser och andra vitsord och inte heller uppgifter av negativ art. Skyldigheten gäller vidare bara beträffande meriter för den som fått anställningen eller utbildningsplatsen. Uppgifter avseende andra medsökande behöver inte lämnas ut. Uppgiftsskyldigheten är inte sanktionerad. En arbetssökande som misstänker att han eller hon utsatts för diskriminering kan dock vända sig till och få del av de begärda handlingarna via ombudsmannens rätt till uppgifter om arbetsgivaren inte hörsammat en begäran från den enskilde. Ombudsmannen kan vid vite förelägga arbetsgivaren att lämna ut de begärda uppgifterna, 4 § lagen (1994:749) om . 8 §En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering enligt denna lag. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall vid tillämpning av första stycket likställas med arbetsgivare. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 9.8 och har sin motsvarighet i 22 § jämställdhetslagen. För att inte åstadkomma förväxling med trakasserier enligt vad som definierats i 3 § har jämställdhetslagens benämning på det åsyftade handlandet – trakasserier - här ersatts med repressalier. Samma typ av handlande avses emellertid. Bestämmelsen uttrycker ett förbud mot att arbetsgivaren utsätter arbetstagaren för repressalier på grund av att den förra har anmält den senare för diskriminering. Med anmält avses att arbetstagaren underrättat den fackliga organisationen eller om diskrimineringen. Det kan röra sig om att arbetstagaren får kännas vid en försämring av sina arbetsvillkor eller en förväntad förmån uteblir. Det kan även vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner eller liknande trakasseriåtgärder. Förbudet riktar sig mot arbetsgivaren. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden likställs med arbetsgivaren. Härmed avses t.ex. arbetsledare och personalchefer. Arbetsgivarens ansvar innefattar alltså alla som har en ledande ställning över andra arbetstagare och vilkas beslut direkt kan påverka den enskilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor. Detta skydd avser endast arbetstagare, inte arbetssökande. Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier 9 § En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier på grund av funktionshinder av en annan arbetstagare skall se till att frågan utreds och, i förekommande fall, vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 9.7.2. Där anges närmare under vilka förutsättningar och på vilket sätt arbetsgivaren blir skyldig att vidtaga utredningsåtgärder. När det sålunda kommit till arbetsgivarens kännedom att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier inträder arbetsgivarens skyldighet att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna. Ofta torde redan de uppgifter den trakasserade lämnar i förening med vad den misstänkte uppger till sitt försvar vara tillräckligt för att arbetsgivaren skall bilda sig en uppfattning om förekomsten av och, i förekommande fall, på vilket sett trakasserierna tagit sig uttryck. Att uttala sig om vilken grad av visshet arbetsgivaren skall ha i fråga om förekomsten av trakasserier, innan dennes skyldighet att vidta åtgärder inträder, låter sig inte göras. Det kan dock anges att utredningen, i vart fall, bör ge arbetsgivaren anledning att utgå från att trakasserier förekommer. Att en arbetstagare helt utan grund skulle anmäla en annan arbetstagare för trakasserier är inte troligt. Redan dennes uppgifter måste därför i många fall vara tillräckligt för en sådan bedömning, såvida uppgifterna inte direkt motsägs av utredningen i övrigt. För att förhindra fortsatta trakasserier är arbetsgivaren skyldig att vidta de åtgärder som skäligen kan krävas. Att skyldigheten att vidta åtgärder inte är ovillkorlig har angivits genom uttrycket i förekommande fall. kan förmodligen redan blotta anmälan till arbetsgivaren vara tillräckligt för att trakasserierna skall upphöra. Skyldighet för arbetsgivaren att vidta några åtgärder i det fallet föreligger självfallet inte. Vilka åtgärder som är erforderliga får bestämmas från fall till fall. I vissa fall kan det kanske räcka med ett samtal med den som ligger bakom trakasserierna där arbetsgivaren klargör sin inställning till trakasserierna och erinrar om arbetsplatsens policy. I andra fall kanske arbetsgivaren bör utdela varning, omplacera den som trakasserar eller, i sista hand, skilja den trakasserande från sin anställning. För arbetsgivarens skyldighet att vidta åtgärden i fråga krävs dock att den framstår som skälig i det enskilda fallet. 10 §Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det föreskriver eller medger sådan diskriminering som är förbjuden enligt denna lag. 11 § Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt denna lag genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren skall, bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt. Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt denna lag genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det. Vad nu sagts gäller inte om 10 §är tillämplig. 12 §Om en arbetssökande diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbudet i 4–6 §§skall arbetsgivaren betala skadestånd till den arbetssökande för den kränkning som diskrimineringen innebär. 13 § Om en arbetstagare diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbudet i 4–6 §§ skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som diskrimineringen innebär. Bestämmelserna i 10-13 §§ motsvarar med ett undantag vad som gäller enligt 23–26 §§ jämställdhetslagen och 11–14 §§ lagen mot etnisk diskriminering. Den nu föreslagna lagen innehåller ingen motsvarighet till 25 § andra stycket jämställdhetslagen och 13 § andra stycket lagen mot etnisk diskriminering, enligt vilka, skadeståndet, när flera begär skadestånd i ett anställningsfall, skall bestämmas som om endast en hade blivit diskriminerad. Till följd av att den nya lagen inte lämnar några föreskrifter om gemensam handläggning när flera arbetssökande genom ett och samma anställningsbeslut anser sig ha blivit diskriminerade behövs inte motsvarande regel. Endast arbetstagare har rätt till ekonomiskt skadestånd. Skälet härför har behandlats i avsnitt 9.10.1 där frågan om påföljd vid diskriminering även i övrigt behandlas. 14 § Om en arbetstagare utsätts för repressalier som avses i 8 § skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som repressalierna innebär. Bestämmelsens innebörd har utvecklats närmare i avsnitt 9.10.1. 15 § Om en arbetsgivare inte fullgör sina skyldigheter enligt 9 § skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den kränkning som underlåtenheten innebär. Bestämmelsens innebörd har utvecklats i avsnitt 9.10.1. Skadestånd kan utgå dels, om arbetsgivaren inte utreder frågan om de uppgivna trakasserierna, dels om han eller hon inte vidtar de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. I fråga om utredningsskyldigheten är det av främsta vikt att arbetsgivaren tar en anmälan om trakasserier på fullaste allvar och agerar snabbt. Om arbetsgivaren inte efter att han eller hon erhållit kännedom om de uppgivna trakasserierna vidtar åtgärder i syfte att utreda frågan bör underlåtenhet och skadeståndsskyldighet i princip kunna föreligga. Arbetsgivarens eventuella förklaring måste naturligtvis beaktas. En arbetsgivare, som genom utredning i någon mån förvissat sig om sanningshalten av de uppgivna trakasserierna, är skyldig att vidta åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier. Vilka åtgärder som är erforderliga får bestämmas från fall till fall. Ä ven fråga om vad som är skäligt att kräva av den ifrågavarande arbetsgivaren får bestämmas i varje enskilt fall. Ä ven för denna fråga lär arbetsgivarens förklaringar få stor betydelse för om han eller hon fullgjort sina åligganden. 16 §Om det är skäligt, kan skadestånd enligt 14 eller 15 §sättas ned eller helt falla bort. Bestämmelsen motsvarar helt bestämmelserna i 28 § jämställdhetslagen och 15 § lagen mot etnisk diskriminering och innebär att det finns möjlighet att jämka skadestånd till arbetssökande och arbetstagare på samma sätt som enligt annan arbetsrättslig lagstiftning. Med stöd av bestämmelsen kan skadeståndet anpassas till omständigheterna i det enskilda fallet. Så kan t.ex. vara fallet om arbetsgivaren vidtar rättelse av ett diskriminerande handlande, antingen spontant eller efter påpekande. 17 §Mål enligt denna lag skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Därvid anses som arbetstagare också arbetssökande och som arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos. Andra stycket gäller också vid tillämpningen i en tvist enligt denna lag av reglerna om tvisteförhandlingar i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Bestämmelsen är utformad på samma sätt som 45 § jämställdhetslagen och 16 § lagen mot etnisk diskriminering och innebär att diskrimineringstvister enligt lagen skall handläggas som arbetstvister i den mening som åsyftas i arbetstvistlagen. Genom en uttrycklig regel i andra stycket jämställs i detta sammanhang arbetssökande med arbetstagare och den hos vilken någon söker arbete med arbetsgivare. I tredje stycket säkerställs att rättegångar om diskriminering av arbetssökande blir förberedda på samma sätt som övriga arbetstvister genom att föregås av fackliga tvisteförhandlingar, där sådana kan komma i fråga enligt en avtalad förhandlingsordning eller enligt bestämmelser i om tvisteförhandlingar. Rätt att föra talan 18 §I en tvist enligt 17 §får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande, om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om ombudsmannen finner det lämpligt får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den enskilde. Ombudsmannens beslut i frågor enligt första stycket får inte överklagas. Ombudsmannens talan enligt första stycket förs vid Arbetsdomstolen. Bestämmelsen är utformad i enlighet med 46 § jämställdhetslagen och 17 § lagen mot etnisk diskriminering, varigenom JämO ges rätt att föra talan i mål om könsdiskrimienring och DO ges rätt att föra talan i mål om etnisk diskriminering. Första stycket anger att har rätt att föra talan för en enskild arbetssökande eller arbetstagare i de fall där ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydeslefull för rättstillämpningen eller om det annars finns särskilda skäl för det. Bortsett från prejudikatintressen har alltså rätt att också föra talan i de fall där det finns ett särskilt starkt intresse av att ta till vara en enskild persons rätt, främst i sådana fall där individen befinner sig i ett utsatt läge. Det får bli sak att bedöma om ombudsmannens biträde och engagemang är behövligt och lämpligt. Ombudsmannen bestämmer självständigt om biträde skall lämnas en enskild men den enskildes samtycke är en förutsättning för att bitäde skall kunna lämnas. blir - om biträde lämnas - part i rättegången på samma sätt som när en facklig organisation för talan med stöd av 4 kap. 5 § arbetstvistlagen. Första stycket andra meningen innebär att är behörig att föra talan också på annan grund och att framställa också annat yrkande än vad ombudsmannen kan göra enligt bestämmeslerna i denna lag, under förutsättning att en sådan talan enligt ombudsmannens uppfattning bör föras i samma rättegång. I andra stycket slås fast att beslut i frågor enligt första stycket inte går att överklaga. Tredje stycket anger att en rättegång om diskriminering på grund av funktionshinder alltid skall tas upp direkt i AD när för talan. 19 §När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 §lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, får föra tala bara om organisationen inte gör det. Vad som i den lagen föreskrivs om den enskildes ställning i rättegången skall tillämpas också när ombudsmannen för talan. Bestämmelsen motsvarar 46 § jämställdhetslagen och 18 § lagen mot etnisk diskriminering och innebär att rätt att föra talan är subsidiär till arbetstagarorgansiationens rätt att föra talan för en enskild. Andra stycket innebär att den enskilde behandlas som part i rättegången när det gäller jävsförhållanden, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, trots att det är som har egentlig partsställning. 20 §Talan om skadestånd enligt 12 §med anledning av ett beslut om anställning som meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning får inte prövas innan beslutet om anställningen har vunnit laga kraft.