sou · GLB3116d2 · 1998-01-01 00:00:00 — Principen om barnets bästa som den är formulerad i artikel 3 ger ingen direkt vägledning i sådana dilemman. Däremot kan konven- tionen som helhet, om artikel 3 ses i relation till andra artiklar, ge vägledning. betonar att skall ses som en helhet och att de grundläggande principerna skall tolkas i relation till konventionens sakartiklar. Tar man det egyptiska exemplet och utgår enbart från artikel 3 kan både ett beslut om att hälften av barnen skall få undervisning och ett beslut om att alla barn skall få undervisning halva dagarna legitimeras utifrån principen om barnets bästa. Tolkas artikel 3 tillsammans med artikel 2 om icke-diskriminering och artikel 28 ger konventionen däremot vägledning. I artikel 28 betonas på ett flertal ställen att utbildning 7 Azer A i , 1994 skall omfatta alla och att detta är överordnat. Det står t.ex. att grundutbildning skall göras "tillgänglig för alla", att utbildning efter grundutbildningen skall göras "åtkomlig för varje barn", att högre ut- bildning skall göras "tillgänglig för alla" och att studierådgivning och yrkesorientering likaså skall göras åtkomlig "för alla barn", artikel 28.1 (b). Konventionen ger således tydligt besked om att undervisning skall göras tillgänglig för alla barn. I den mån resurser saknas för att ge barnen en fullvärdig utbildning skall denna rättighet förverkligas "gradvis".8 Ett lands politik som följer dessa principer står i överensstämmelse med vad kräver. Med andra ord kan sägas att de artiklar, som behandlar olika områden mer speciellt, ger uttryck för hur grundläggande principer skall återspeglas på de olika områden som behandlas av sakartiklarna. En annan sak är att de allmänna principerna om exempelvis ickediskriminering och barnets bästa återkommer när beslut, inom ramen för de allmänna regler som gäller i landet, skall fattas som rör ett enskilt barn i en enskild fråga. har inte diskuterat kriterier för hur barnets bästa skall bedömas generellt. Däremot har kommittén lagt vikt vid att konventionen ses som en helhet och särskilt framhållit relationen mellan de grundläggande principerna, artiklarna 2, 3, 6 och 12. Det vill säga att i bedömningen av barnets bästa skall särskild hänsyn tas till icke-diskrimineringsprincipen, barnets rätt till utveckling och barnets rätt att komma till tals. Genom denna hänvisning till barnets rätt att komma till tals ger kommittén även en anvisning om hur man som beslutsfattare kan gå tillväga för att bedöma barnets bästa: Man kan tala med det berörda barnet. 8 , , 1996 Denna aspekt har tagits upp av den brittiske familjerättsexperten . Han menar att det i huvudsak finns två sätt att avgöra vad som är barnets bästa. Det ena är att beslutsfattare på olika nivåer gör bedömningar som grundas på vetenskap och beprövad erfarenhet. Det handlar alltså om att skaffa sig kunskap om barn eller inhämta sådan kunskap från experter. Det andra sättet är att det berörda barnet tillåts ge uttryck för sin uppfattning om vad som är dess bästa (dynamic self-determinism). Detta förutsätter dock att barnet vistas i en trygg miljö där det inte påverkas alltför mycket av någon enskild vuxen. Det bästa underlaget för att bedöma vad som är barnets bästa får man genom att kombinera dessa båda perspektiv. Alltså både ett objektivt (det man vet om barn genom forskning och erfarenhet) och ett subjektivt perspektiv (genom att höra barn själva och bygga in deras synpunkter i beslutsfattandet).9 Artikel 3 om barnets bästa är alltså en portalbestämmelse som ger vägledning om hur sakartiklarna skall tolkas som sak- artiklarna ger vägledning om innebörden av principen om barnets bästa på de olika områdena som behandlas av sakartiklarna. Uppstår konflikt mellan olika sakartiklar kan principen om barnets bästa användas som ett instrument för att lösa en sådan konflikt. På motsvarande sätt kan artikel 3 användas som vägledning om konflikt mellan olika nationella lagar eller lagregler skulle uppstå. Vidare kan artikel 3 användas som ett utvärderingsinstrument, för att utvärdera lagar eller åtgärder som inte täcks av konventionen själv. De funktioner som artikel 3 kan ha kan sammanfattas i fyra punkter: 1.Artikel 3 skall vara vägledande i alla beslut som rör barn. 2.Artikel 3 kan fungera som ett instrument för att utvärdera lagar och policy som inte täcks av konventionen själv. 3.Artikel 3 kan fungera som en "medlande" princip som kan användas när man skall lösa konflikter som t.ex. kan uppstå mellan olika rättigheter. 4.Artikel 3 kan hjälpa till att belysa innebörden av andra artiklar i konventionen. Principen om barnets bästa skall vara vägledande då konventionen genomförs. 9 Eekelaar J i , 1994 6.2.2Barnets bästa och barns behov Att kombinera vetenskap och beprövad erfarenhet (dvs. vedertagna kunskaper om barn) med att låta barn själva komma till tals är, enligt vår mening, en önskvärd metod för bedömning av vad som är barnets bästa. Vad säger då vetenskapen och den beprövade erfarenheten om barnets bästa? Under har kunskaper och forskning om barns behov utvecklats. I denna forskning brukar man skilja på sådana behov som har en grundläggande betydelse för ett barns utveckling och andra behov som också är viktiga, men inte på samma djupa och avgörande sätt. De grundläggande behoven är sådana som är nödvändiga för en normal utveckling. talar om det enskilda barnets bästa, men också om barn i allmänhet, vilket innebär att en rad faktorer som rör barns behov skall vägas in i bedömningen. I vår delrapport och utlänningslagen (SOU 1996:115) tog vi upp några sådana grundläggande behov som bör ingå i en bedömning av barnets bästa: –Barnets behov av omvårdnad och skydd. Det mest elementära livsbehovet är att barnet får den omvårdnad och det skydd som det behöver för att överleva och utvecklas. Barn behöver även skydd mot yttre faror. Vidare behöver barn näringsriktig kost, kläder och bostad. Likaså behöver barn vård och omvårdnad vid sjukdomar. Barnets fysiska och psykiska behov är delvis inflätade i varandra. Till barnets behov av omvårdnad hör medicinsk vård, habilitering eller rehabilitering vid handikapp och skador samt en miljö där det inte utsätts för allvarliga hälsorisker. –Barnets behov av sina föräldrar. Den avgjort viktigaste aspekten av barnets bästa är att barnet har ett varaktigt och stabilt förhål- lande till sina föräldrar. Föräldrarna tillgodoser inte bara barnets fysiska behov utan också dess behov av kärlek, trygghet och känsla av att behövas. Vidare behöver barnet hjälp med gräns- sättning och tolkning av omvärlden. Ju yngre barnet är desto mer beroende är det av föräldrarnas psykiska stöd. Små barn tolkar verkligheten till stor del genom det de uppfattar av förälderns upplevelse. Föräldrarna är vidare barnets garanter för framtiden. Barn behöver en framtid och det är via föräldrarna som barnets bild formas. Forskningsmässigt finns en enighet om att kontinuitet i barnets relation till föräldrarna är ett av barns allra mest grundläggande behov. Även barn i förpuberteten och tonåren har behov av båda sina föräldrar, men behoven ser då vanligtvis annorlunda ut än i barnets tidigare åldrar. Till barn och ungdomars behov av sina föräldrar hör också att få en grundläggande självkänsla och egen identitet för att kunna lämna sina föräldrar och bygga upp ett eget liv. –Barn behöver respekt för sin integritet. Barn måste få känna att de behövs, att de har en uppgift att fylla och att de får ta ansvar. De behöver få möjlighet att påverka sin egen situation och i takt med stigande ålder och mognad få ta ansvar för sina personliga förhållanden och sitt handlande. Till respekten för integriteten hör barnets behov av att bli behandlat med aktning för sin person och egenart, vilket innebär att barnet skall visas hänsyn i fråga om de individuella egenskaper och särdrag som det har. Till respekten för integriteten hör också respekt för barnets och tonåringens utvecklande av en egen identitet. Respekt för barn lägger grunden för barnets egen förmåga att visa empati och respekt för andra. Barn och ungdomar får inte generas eller förödmjukas inför andra personer, och därmed löpa risken att utsättas för andras löje eller ringaktning. 6.2.3Avvägning mot andra intressen artikel 3 är tydlig på den punkten att barnets bästa alltid skall beaktas. Det innebär att beslut på olika nivåer kan komma att innehålla två ställningstaganden, dels en bedömning av vad som faktiskt är barnets bästa, dels en avvägning mot andra intressen. Konventionen stadgar att barnets bästa i vissa situationer skall ges absolut prioritet. I till exempel artikel 21 som handlar om adoption stadgas att staterna "skall säkerställa att barnets bästa främst beaktas" (shall ensure that the best interests of the child shall be the consideration). På motsvarande sätt finns i artikel 18 en starkare formulering jämfört med artikel 3. Artikeln handlar om att staterna skall erkänna principen att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling och att barnets bästa "skall för dem komma i främsta rummet" (the best interests of the child will be their basic concern). I artikel 9 som handlar om de fall då ett barn skiljs från sina föräldrar t.ex. på grund av att det vanvårdats betonas barnets rätt att upprätthålla kontakt med föräldrarna "utom då detta strider mot barnets bästa" (except if it is contrary to the childs best interests). I situationer då barnets bästa vägs mot andra intressen skall barnets bästa vara en tungt vägande faktor (a primary consideration). dock ingen direkt vägledning för hur tungt barnets bästa skall väga i t.ex. beslut som i första hand rör föräldrarna, men som också får konsekvenser för det enskilda barnets bästa. I flertalet utlänningsärenden är det t.ex. föräldrarnas asylskäl som bedöms. Eftersom beslutet får direkta konsekvenser för familjens barn är dock artikel 3 giltig och barnets bästa skall vägas in i beslutet. Barnets bästa kan sett för sig komma i motsättning till ett mer övergripande samhällsintresse eller till andra gruppers behov och intressen. Ofta handlar det om fördelningen av ekonomiska resurser. Inte heller i sådana situationer ger konventionen något tydligt besked om hur motsättningen skall lösas utom att barnets bästa skall vara en tungt vägande faktor i bedömningen. har framhållit att barn inte får missgynnas i förhållande till vuxna. Kommittén menar t.ex. att om det ekonomiska läget i ett land är sådant att besparingar måste göras får detta inte drabba barn mer än andra grupper. understryker också att om besparingar görs i verksamheter för barn måste den beslutande myndigheter göra en konsekvensanalys (dvs. analysera vad olika beslutsalternativ får för konsekvenser för barn) och kunna visa att barnets bästa har beaktats i beslutsfattandet. kan sägas utgöra vår tids samhälleliga barn- perspektiv eftersom den uttrycker världssamfundets kollektiva syn på barn och ungdomar. Konventionens grundsyn som innebär att varje barns rätt att utan diskriminering få sina rättigheter respekterade, principen om barnets bästa, vikten av att lyssna till barnet och alla barns rätt till liv och utveckling, formar en hållning till barn på det internationella planet. Det krav ställer på världens stater är att detta förhållningssätt, detta barnperspektiv, skall genomsyra alla beslut som rör barn. Utgångspunkten i barnperspektivet är respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Alla människor – stora som små – har lika värde. Ytterligare en utgångspunkt i barnperspektivet är barn- domens egenvärde. Barn är inte bihang till föräldrarna eller passiva mottagare av föräldrapåverkan. De är inte miniatyrupplagor av vuxna utan unika individer med egna behov. Barndomen ses således inte enbart som en förberedelsetid för vuxenlivet utan som en del av livet med ett värde i sig. Begreppet perspektiv betyder synvinkel. I detta sammanhang kan det betyda att se olika beslutsalternativ ur barnets synvinkel, att se med barns ögon. Det handlar om att försöka ta reda på hur barn uppfattar och upplever sin situation och eventuella förändringar. Det räcker alltså inte med att man gör någonting som man som vuxen anser vara till barnets bästa. Barnperspektivet innefattar ett visst mått av empati, inlevelse och förmåga att identifiera sig med barnets situation. Barnet själv kan inte "ha ett barnperspektiv". Det lever i barn- perspektivet. Det som avses i detta sammanhang är att vuxna (beslutsfattare) försöker se "med barnets ögon" hur olika beslut uppfattas av barnet själv. Barnperspektiv innebär alltså att barnet sätts i fokus. Det kan också betyda att den vuxne har barnet i sin "synvinkel". Att ha ett barnperspektiv innebär att se barnet som "expert" på dess egen situation. Ingen vet bättre hur det är att vara än en femåring. Detta betyder att det inte bara finns ett barnperspektiv. En femårings värld är inte densamma som en 16- årings. Ett barnperspektiv skiljer sig alltså från ett ungdomsperspek- tiv. Att ha ett barnperspektiv i beslutsfattandet innebär också att man noga analyserar vilka följder ett beslut kan få för ett enskilt barn eller för barn som grupp. Att ha ett barnperspektiv innebär vidare att man sätter sig in i och försöker förstå barns eller ungdomars situation. Förståelsen är central och en förutsättning för att kunna vidta åtgärder för barnets bästa. Därmed inte sagt att förståelsen alltid behöver betyda ett accep- terande. Att byta perspektiv, att se världen med andras ögon, förutsätter också förmåga att sätta gränser för sin egen inlevelse så att man inte helt anammar barnets eller tonåringens värld. Det är i sista hand den vuxne som utifrån ett vuxet perspektiv, kunskaper och erfarenheter måste fatta beslut och ta ansvar för beslutet. Sammanfattningsvis använder vi begreppet barnperspektiv i betydelsen att vuxna ser barnet, strävar efter att förstå det och vidtar åtgärder som de bedömer vara till barnets bästa. I detta ingår att lyssna till barnet och respektera det som en individ med egna rättigheter och uppfattningar. 6.2.5Artikelns innehåll i övrigt Enligt artikel 3.2 är staten skyldig att se till att alla barn inom landets jurisdiktion får det skydd och den omvårdnad som de behöver. Staten måste i detta avseende respektera föräldrarnas ansvar och plikter i förhållande till barnet. Stadgandet i artikel 3.2 har en grundläggande betydelse för tolkningen av som Med sin placering har stadgandet karaktär av portal- bestämmelse. Formuleringen i artikel 3.2 är stark. Staten har åtagit sig att tillförsäkra att barnet får skydd och omvårdnad. Av artikel 3.2 framgår också att staten har en aktiv skyldighet att skydda barn i den mån föräldrar eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet, inte fullgör sina skyldigheter gentemot barnet. För att kunna fullgöra dessa skyldigheter måste staten se till att den kontinuerligt får tillräcklig kunskap om de förhållanden som barn lever under. Det måste med andra ord finnas informationsrutiner som fungerar så att berörda myndigheter får kännedom om att ett barns säkerhet är hotad så att myndigheterna snabbt kan vidta åtgärder för att skydda barnet. har vid ett flertal tillfällen uttryckt oro för att sådana rutiner saknats, särskilt vad gäller förhållandena för sårbara grupper av barn.10 Den tredje punkten i artikel 3 handlar om vilka normer som skall gälla för institutioner och andra inrättningar som ansvarar för vård och skyddd av barn. Denna formulering var till en början placerad i artikel 18 som bl.a. handlar om barnomsorg. Men arbetsgruppen som utarbetade ansåg att stadgandet inte bara kunde gälla barnomsorg utan alla typer av institutioner som ansvarar för vård eller skydd av barn. Därför flyttades stadgandet till artikel 3 och fick därmed karaktären av en portalbestämmelse. Stadgandet innehåller två skyldigheter. För det första skall normer för bl.a. personalens antal och lämplighet fastställas och för det andra skall staten säkerställa att normerna uppfylls. Detta gäller t.ex. barnomsorg (artikel 18.3), alternativ omvårdnad (artikel 20), vård för barn med handikapp (artikel 23), rehabilitering (artikel 39) och institutionell vård för barn som har begått brott (artikel 40). Bestämmelsen gäller inte enbart vård- och behandlingsinstitutioner i offentlig regi utan alla institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn. I många länder är det i huvudsak frivilligorganisationer eller privata institutioner som ansvarar för olika typer av vårdinstitutioner och i vissa länder förs en privatiseringspolitik som innebär att tidigare offentliga vårdinstitutioner överförs i privat regi. Det krav artikel 3.3 ställer är att staten skall tillse att fastställda normer efterlevs även när det gäller sådana institutioner. 10 Hodgkin, R. , . har i anslutning till artikel 3.3 uttryckt oro över att institutionsvård för barn används alltför ofta och att det ofta är brist på alternativ till sådan vård. Vidare har kommittén påpekat brister i tillsynen av institutioner för barn. 6.3Barnets bästa i svensk lagstiftning och praxis Principen om barnets bästa är ingalunda ny i svensk lagstiftning. Den har funnits där långt innan antogs. I början av vårt sekel kom en reaktion mot hur dåligt barn kunde ha det. Detta ledde till att vi fick den första egentliga barnlagstiftningen i . Då infördes ett antal lagar rörande barn såsom lagen om barn i äktenskap, lagen om barn utom äktenskap, lagen om adoption och lagen om förmynderskap. kom den första barnavårdslagen. Det genomgående temat i dessa lagar kan sägas vara principen om barnets bästa. Detta kan även sägas gälla bestämmelsen om aga lag om barn i äktenskap, i vilken stadgades bl.a. att "om det för barnets uppfostran var nödigt ägde föräldrarna tukta barnet på sätt som med hänsyn till barnets ålder och övriga omständigheter fick anses lämpligt". Även om detta synsätt ligger långt från dagens, är det ändå ett uttryck för att aga var till för barnets skull, alltså för barnets bästa. I detta sammanhang skapades även begreppet vårdnad. Att ha ansvaret för ett barn skulle inte bara innebära att bestämma allt om barnet utan även att ge barnet omsorg och omvårdnad. Det reformarbete som sedan har genomförts inom "barnlagsområdet" har genomgående motiverats av barnets bästa. Enligt flera författningar skall vad som är bäst för barnet beaktas vid beslut av olika slag. I 6 kap. föreskrivs i flera lagrum att rätten skall besluta efter vad som är bäst för barnet. I 21 kap. om verkställighet av domar eller beslut om vårdnad eller umgänge m.m. föreskrivs att hänsyn skall tas till barnets bästa. I 1 § socialtjänstlagen (1980:620) införs från en bestämmelse med innebörd att hänsynen till barnets bästa särskilt skall beaktas vid åtgärder som rör barn. Enligt namnlagen (1982:670) krävs i vissa fall rättens prövning av om namnbyte är förenligt med barnets bästa. I 1 § utlänningslagen (1989:529) föreskrivs att hänsyn skall tas till barnets bästa i fall som rör barn. I den ovan nämnda lagstiftningen anges således uttryckligen att hänsynen till barnets bästa skall vara vägledande för myndig- heternas åtgärder. Det finns emellertid annan lagstiftning för vilken principen om barnets bästa har varit vägledande utan att det uttryck- ligen har angetts. I 4 kap. 6 § anges således att en ansökan om adoption får bifallas endast om den är till fördel för barnet. I 2 och 3 §§ lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) finns bestämmelser om att vård skall beslutas om det finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas. Detta är ett annat sätt att uttrycka principen om barnets bästa (se avsnitt 14.2 för en närmare redogörelse för LVU). Även vid utformningen av reglerna om barn och ungdomar i brottmålsprocessen har principen om barnets bästa varit vägledande. Sålunda finns det i lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare särskilda regler i fråga om handläggningen av brottmål som rör en ung människa i (se avsnitt 14.5 för en utförligare redogörelse). De lagar i vilka ett barnperspektiv kommer till uttryck är sådana där det primära syftet är att reglera förhållanden som direkt rör barn. I annan lagstiftning där det primära syftet inte är att reglera barns förhållanden men där barn berörs, saknas hänvisningar till principen om barnets bästa. Så är fallet i t.ex. (1987:10) och i trafiklagstiftningen. I 6 kap. 1 och 2 §§ FB föreskrivs att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. För detta ansvarar vårdnadshavaren. Vidare föreskrivs att vårdnadshavaren svarar för att barnet får behövlig tillsyn samt tillfredsställande försörjning och utbildning. Enligt 3 § första stycket står barnet från födelsen under vårdnad av båda föräldrarna, om dessa är gifta med varandra, och i annat fall av modern ensam. Gifter föräldrarna sig efter barnets födelse står barnet därefter i allmänhet under båda föräldrarnas vårdnad. Skiljer sig föräldrarna står barnet även därefter under båda föräldrarnas vårdnad om inte den gemensamma vårdnaden upplöses enligt bestämmelser i 5, 7 och 8 §§ (se nedan). Detta är en markering av att huvudregeln bör vara att båda föräldrarna även efter skilsmässa har ett gemensamt ansvar för sina barn (3 § andra stycket). Föräldrar som inte är gifta med varandra kan få gemensam vårdnad antingen genom anmälan till socialnämnden eller skatte- myndigheten eller, under i 4 § angivna förutsättningar, genom att hos rätten väcka talan om gemensam vårdnad. Rätten skall i sådant fall förordna om gemensam vårdnad om det inte är uppenbart oförenligt med barnets bästa. Rätten kan, på talan av en eller båda föräldrarna, upplösa den ge- mensamma vårdnaden och anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna efter vad som är bäst för barnet. Den gemensamma vårdnaden kan dock bestå om den förälder som begärt upplösningen inte motsätter sig fortsatt gemensam vårdnad (5 §). Skulle en ensam vårdnadshavare vilja ha en förändring beträffande vårdnaden, så skall rätten efter vad som är bäst för barnet antingen förordna den andre föräldern till vårdnadshavare eller, om en förälder begär gemensam vårdnad förordna om det om inte den andre föräldern motsätter sig gemensam vårdnad (6 §). Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall rätten fästa avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna (6 a §). Rätten kan besluta om ändring av vårdnaden till följd av att den ene eller båda föräldrarna gör sig skyldiga till brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling. Därvid kan den andra föräldern bli ensam vårdnadshava- re. Om båda föräldrarna fråntas vårdnaden kan rätten förordna om överflyttning till en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (7 §). Utgångspunkten för denna bestämmelse är hänsynen till barnets bästa även om detta inte uttryckligen anges. Överflyttning av vårdnaden kan även bli aktuell när ett barn stadigvarande har vårdats och fostrats i ett annat enskilt hem än föräldrahemmet och det är uppenbart bäst för barnet att det rådande förhållandet får bestå. Den eller de som har tagit emot barnet kan därvid förordnas till särskilda vårdnadshavare (8 §). Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna och en av dem dör, skall den andre föräldern ensam ha vårdnaden. Dör båda för- äldrarna skall vårdnaden anförtros åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Om barnet står under vårdnad av endast en av för- äldrarna, skall vårdnaden anförtros den andre föräldern eller, om det är lämpligare, åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Även i några bestämmelse som rör särskilt förordnad vårdnads- havare hänvisas till vad som är bäst för barnet (10 § och 10 b §). Vid gemensam vårdnad skall vårdnadshavarna gemensamt be- stämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Den ene vårdnadshavaren kan, enligt vad som närmare anges i 13 §, vid den andres förhinder själv ensam bestämma om vårdnadens utövande.