sou · GLB3168 · 1998-01-01 00:00:00 — Huruvida transaktionen kan anses affärsmässigt betingad får i det enskilda fallet avgöras med hänsyn till värdediskrepansens storlek, transaktionens karaktär (köp, byte, pant, borgen, löneutbetalning etc.), mottagarens relation till bolaget (aktieägare med mer eller mindre stort inflytande i bolaget, styrelseledamot eller ledande befattningshavare i bolaget, utomstående etc.) och övriga omständigheter. Det kan givetvis inte komma i fråga att betrakta varje transaktion som är oförmånlig för bolaget och förmånlig för motparten som en värdeöverföring (jfr s. 131). 4.3Formerna för värdeöverföringar till aktieägare eller annan Värdeöverföringar från bolaget kan avse tillgångar svarande mot bolagets bundna eller dess fria egna kapital. Tillgångar svarande mot bolagets bundna kapital kan av aktieägarna lagligen tas i anspråk endast som återbetalning vid nedsättning av aktiekapitalet, reservfonden eller överkursfonden samt utskiftning i samband med bolagets likvidation. Bestämmelser om nedsättning av aktiekapitalet finns i 10 kap. (6 kap. ABL). Kommittén föreslår att bestämmelserna om nedsättning av reservfonden och överkursfonden överförs till samma kapitel, som får rubriken av aktiekapitalet m.m. Bestämmelser om utskiftning i samband med likvidation finns i 19 kap. (13 kap. ABL). Reglerna rörande nedsättning och likvidation är uppställda i borge- närernas intresse och är därför tvingande. Ett beslut i strid med reglerna är att anse som en nullitet och får inte verkställas, 12 kap. 37 och 38 §§ (9 kap. 17 § tredje stycket ABL). Tillgångar svarande mot bolagets fria egna kapital kan tas i anspråk genom värdeöverföringar till aktieägare eller utomstående. Den i lagen anvisade formen för sådana värdeöverföringar till aktieägarna är vinstutdelning. Kommittén föreslår därför en förhållandevis utförlig reglering rörande beslut om vinstutdelning. Att lagen anvisar just vinstutdelning som form för ianspråktagande av tillgångar svarande mot det fria egna kapitalet innebär emellertid inte att det är det enda sätt på vilket ett sådant ianspråktagande kan ske. Formkravet är uppställt i aktieägarnas intresse och kan åsidosättas om samtliga ägare är ense därom. Det betyder, som har nämnts, att aktieägarna samfällt kan besluta att ta i anspråk tillgångar svarande mot fritt eget kapital utan att iakttaga de särskilda vinstutdelningsreglerna (jfr NJA 1995 s. 742). Om samtliga aktieägare har godkänt ett åsidosättande av vinstutdelningsreglerna kan detta åsidosättande därefter inte åberopas av Aktieägarna kan dessutom, om de är ense, åsidosätta övriga bestämmelser i lagen som är uppställda till aktieägarnas skydd, t.ex. likhetsprincipen. Av det sagda följer också att ett stämmobeslut om vinstutdelning eller annan värdeöverföring till aktieägarna som inte samlat samtliga aktieägare blir gällande om det inte klandras enligt 12 kap. 37 och 38 §§ (9 kap. 17 § första och andra stycket ABL), allt under förutsättning att värdeöverföringen inte strider mot borgenärs- skyddsreglerna. I ett bolag vars verksamhet syftar till att bereda aktieägarna vinst – vilket är fallet om inte annat framgår av bolagsordningen, 2 kap. 5 § tredje stycket (12 kap. 1 § andra stycket ABL) – kan värdeöverföringar till annan än aktieägare beslutas endast av aktieägarna samfällt. Det följer av den grundläggande, men i den nuvarande lagen outtalade regeln att bolagsorganen inte får besluta om eller företa transaktioner som uppenbarligen är främmande för bolagsverksamhetens syfte. I klarhetens intresse föreslår kommittén att en uttrycklig bestämmelse svarande mot denna regel åter tas in i lagen (jfr 76 § aktiebolagslag). Om aktieägarna är ense kan bolaget överföra ekonomiska värden till utom- stående, så länge transaktionen inte strider mot de regler som är upp- ställda i bolagsborgenärernas intresse. Som ett begränsat undantag från kravet på samfällt aktieägarbeslut gäller att stämman, och i viss ut- sträckning styrelsen, har rätt att under vissa förutsättningar besluta om gåva till allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål. Kommittén föreslår på den punkten inte några ändringar i gällande rätt. 4.4Värdeöverföringar från bolaget till aktieägarna i form av vinstutdelning 4.4.1Vinstutdelning på ordinarie och extra bolagsstämma Bolagsstämman är i egenskap av bolagets högsta beslutande organ exklusivt behörig att besluta huruvida och i vad mån vinstutdelning skall ske. Denna beslutanderätt kan varken genom beslut av stämman eller samtliga ägare eller genom en föreskrift i bolagsordningen överlämnas till styrelsen eller annan. Beslut om vinstutdelning kan enligt gällande rätt fattas på ordinarie bolagsstämma, som i anslutning till fastställandet av resultaträkningen och balansräkningen är skyldig att besluta om dispositioner av bolagets resultat. Huruvida det enligt gällande rätt också är tillåtet att besluta om vinstutdelning vid extra bolagsstämma har länge diskuterats i doktrinen. Lagtext och förarbeten ger, har det sagts, inte något definitivt besked. Kommittén, som inte har anledning att ta ställning till tolkningen av de nuvarande bestämmelserna, kan inte se något principiellt hinder mot att aktiebolag i en ny reglering ges uttrycklig möjlighet att på extra stämma som hålls efter den ordinarie stämman, besluta om utdelning av fritt eget kapital enligt den senast fastställda balansräkningen efter avdrag för vad som redan har delats ut därav, s.k. efterutdelning. En sådan ordning förutsätter dock att utdelningsbeslutet inte inkräktar på borgenärsskyddet och att aktieägarna har ett fullgott beslutsunderlag vid stämman. Kommittén vill i sammanhanget erinra om att beslut om nedsättning av aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna såväl enligt gällande rätt (6 kap. 1 § andra stycket ABL) som enligt kommitténs förslag, 10 kap. 3 och 8 §§ kan fattas av extra bolagsstämma. För det fall åter- betalning sker med ett belopp som överstiger aktiens nominella belopp har ett sådant förfarande i praktiken betydande likheter med vinstutdel- ning. En möjlighet att fatta mer än ett utdelningsbeslut under ett och samma räkenskapsår kan försvåra för bolagsborgenärerna att bevaka att bolagets soliditet inte urholkas genom utdelning till aktieägarna. I linje med det sätt på vilket lagen med hänsyn till borgenärernas intresse allmänt tolkas, föreslår därför kommittén att utrymmet för efterutdelning begränsas på så sätt att beslut härom inte får fattas efter utgången av det räkenskapsår som följer närmast för vilket balansräkningen har fastställts. Om bolaget har kalenderår som räkenskapsår fastställs balansräkningen avseende räkenskapsår 1 senast 2. Beslut om efterutdelning kan då fattas till utgången av december sistnämnda år. När år 3 börjat löpa är bolaget hänvisat till att tidigarelägga den ordinarie bolagsstämman och besluta om utdelning av vinst enligt den fastställda balansräkningen för år 2, om det är angeläget med ett snabbt beslut om vinstutdelning. Kommittén föreslår alltså inte några bestäm- melser om förskottsutdelning. Det nuvarande, i borgenärernas intresse uppställda, förbudet att utbetala vinst avseende räkenskapsår för vilket årsredovisning inte fastställts bör bestå. Det innebär att bolaget inte heller kan dela ut under upparbetade eller anteciperade vinster, s.k. interimsutdelning. På grund av bestämmelserna i artikel 15 punkten 2 i det andra bolagsdirektivet skulle en möjlighet att besluta om interimsutdelning förutsätta att särskilda lagbestämmelser infördes om upprättande av ett delårsbokslut som visade att tillräckliga medel fanns tillgängliga för sådan utdelning. Kommittén föreslår inte några sådana bestämmelser, jfr dock avsnitt 4.6 angående koncernbidrag. Om extra stämma skall pröva fråga om vinstutdelning bör enligt kommitténs mening följande ordning gälla. Styrelsen eller, om förslaget väcks av någon annan, förslagsställaren skall upprätta ett förslag till dispositioner beträffande den del av det fria egna kapitalet enligt den senast fastställda balansräkningen som finns kvar efter det senaste stämmobeslutet om disposition av detta kapital. Förslaget utformas naturligen efter samma modell som används på ordinarie stämma. På ordinarie stämma har aktieägarna tillgång till en aktuell förvalt- ningsberättelse med uppgifter som ger perspektiv på styrelsens förslag till vinstutdelning. Kommittén föreslår att styrelsen till underlag för vinstutdelningsbeslut på extra stämma skall lämna en redogörelse som behandlar bl.a. de omständigheter som kan vara av vikt vid bedömandet av utrymmet för vinstutdelning och ger besked om hur bolagets egna kapital påverkas av den föreslagna utdelningen. På motsvarande sätt som vid ordinarie stämma bör revisorerna granska styrelsens redogörelse och avge ett yttrande över denna. Revisorsyttrandet bör mynna ut i ett uttalande angående det på stämman framlagda förslaget om dispositioner beträffande bolagets vinst, jfr 14 kap. 28 § (10 kap. 10 § ABL). Det är av vikt för bolagets borgenärer att få kännedom om extra utdel- ningar. I ett system med efterutdelningar löper borgenärerna högre risker och det framstår som ofrånkomligt med en skyldighet för bolaget att anmäla beslut om efterutdelning för registrering. Har extra bolagsstämma beslutat om vinstutdelning, skall bolaget därför enligt förslaget anmäla beslutet för registrering hos registreringsmyndigheten (PRV) utan dröjsmål och senast från beslutet. När det gäller vinstutdelning som beslutas på ordinarie stämma finns i årsredovisningslagen (1995:1554) och aktiebolagslagen en omfattande reglering som syftar till att göra årsredovisningarna offentliga. Regleringen innebär att ett bolag som inte inom föreskriven tid till PRV sänder in en godtagbar årsredovisning med anteckning om bolagsstämmans beslut om dispositioner beträffande bolagets vinst eller förlust riskerar dröjsmålsavgifter och ytterst likvidation (19 kap. 4 a § 3). PRV har dessutom möjlighet att genom vitesföreläggande driva in saknade årsredovisningshandlingar. Vid efterutdelning saknar PRV möjlighet att fortlöpande bevaka att bolaget anmäler beslut härom till verket, varför kontroll därav måste ske i annan ordning. Det får ankomma på bolagets revisor att kontrollera att beslut om efterutdelning anmäls för registrering. Underlåter bolaget att göra sådan anmälan skall det anmärkas i revisionsberättelsen. Beslut om vinstutdelning fattas av stämman med enkel majoritet, 12 kap. 26 § (9 kap. 13 § ABL). Minoriteten skyddas av den grundläggande likhetsprincipen i 3 kap. 1 §, som i detta sammanhang innebär att varje aktie i förhållande till annan aktie berättigar till ett lika stort belopp som utdelning, om inte annat följer av föreskrift i bolagsordningen om aktier av olika slag med olika rätt till andel i bolagets vinst. Finns det i bolaget aktier av olika slag med olika rätt till andel i bolagets vinst innebär likhetsprincipen dels att likhet skall gälla inom varje aktieslag, dels att förhållandet mellan aktieslagen skall upprätthållas (s. 23). Utdelning sker normalt i form av pengar och i svensk valuta. Ingen- ting hindrar emellertid att utdelning bestäms i utländsk valuta eller i annan egendom, s.k. sakvärdesutdelning. Även ett sådant beslut fattas med enkel majoritet. Vid utdelning av sakvärden innebär likhetsprincipen att varje aktie berättigar till egendom av lika stort värde, om det inte i bolaget finns aktier av olika slag som skiljer sig åt beträffande rätten till utdelning. Att stämman inte får fatta ett utdelningsbeslut som är ägnat att bereda otillbörlig fördel åt viss eller vissa aktieägare till nackdel för bolaget eller annan aktieägare framgår av den s.k. generalklausulen i 12 kap. 25 § (9 kap. 16 § ABL). I bolag med många aktieägare utformas sakvärdesutdelningar ofta på sådant sätt att aktieägarna får välja mellan viss generiskt bestämd egendom, t.ex. aktier i ett annat bolag, och ett penningbelopp. Ett sådant förfarande är väl förenligt med kravet på att behandla alla aktieägare lika. Det torde däremot inte vara möjligt att genom majoritetsbeslut dela ut sakvärden till vissa ägare och pengar till andra ägare, utan valmöjlighet. Jfr 1996 s. 443. Enligt gällande rätt får stämman som huvudregel inte besluta om utdelning av större belopp än styrelsen föreslagit eller godkänt (12 kap. 3 § första stycket ABL). Bestämmelsen infördes med lag med motiveringen att det i allmänhet är styrelsen som har den bästa möjlig- heten att bedöma hur stor utdelning som med hänsyn till bolagets förhållanden är lämplig, och att styrelsen ofta företräder företagets långsiktiga intressen bättre än aktieägare för vilka ibland intresset av omedelbar hög utdelning står i förgrunden (SOU 1971:15 s. 315, prop. 1975:103 s. 237). Kommittén, som har en annan syn på rollfördelningen mellan ägarna och styrelsen, föreslår att vetorätten för styrelsen i samband med beslut om vinstutdelning avskaffas. Kommittén har tidigare föreslagit motsvarande ändring i fråga om beslut om nedsättning av aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna (SOU 1997:22 s. 244 f.). Beträffande vinstutdelning vid ordinarie bolagsstämma blir följden av förslaget i denna del att det ankommer på styrelsen att i förvalt- ningsberättelsen ta in ett förslag till resultatdisposition, men att förslaget inte i sig utgör någon övre gräns för stämmans utdelningsmöjligheter. Stämman kan besluta om utdelning även om styrelsen föreslagit att någon utdelning inte alls skall ske och stämman kan besluta om en högre utdelning än vad styrelsen föreslagit. En annan sak är att stämman inte får besluta om utdelning med större belopp än som följer av borgenärsskyddsreglerna. Det ligger i sakens natur att bolagsstämman skall agera försiktigt om styrelsen med hänvisning till den s.k. försiktighetsregeln föreslagit en lägre utdelning. 4.5.1Skyddet för bolagets bundna egna kapital Till skydd för bolagets borgenärer finns i aktiebolagslagen bestämmelser som begränsar bolagets rätt att vederlagsfritt minska sina tillgångar och öka sina skulder. Dessa begränsningar bygger på tanken att ett aktiebolag alltid med en viss marginal skall ha tillgångar som motsvarar dess skulder. Marginalen utgörs av bolagets aktiekapital och vad som i övrigt betecknas som bolagets bundna egna kapital. Det bokförda värdet av bolagets tillgångar skall uppgå till minst bolagets bokförda skulder och avsättningar plus det bundna egna kapitalet. Är detta fallet sägs det bundna egna kapitalet vara täckt. Bolaget får inte dela ut vinst till aktieägarna, om det inte efter åtgärden skulle finnas full täckning för det bundna egna kapitalet. I lagens nuvarande lydelse har emellertid lagtexten utformats på ett sätt som utgår från den fria delen av det egna kapitalet. I stället för att förbjuda utdelning av bundet eget kapital föreskrivs att utdelning inte får överskrida bolagets fria egna kapital. Vinstutdelning till aktieägarna får inte överstiga vad som i fastställd balansräkning och, i fråga om moderbolag som skall upprätta koncernredovisning, i fastställd koncernbalansräkning för det senaste räkenskapsåret redovisas som bolagets eller koncernens nettovinst för året, balanserad vinst från tidigare räkenskapsår och belopp som avsatts till fria fonder med avdrag för redovisad förlust, belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundet eget kapital eller, i fråga om moderbolag, belopp som av det fria egna kapitalet i koncernen enligt årsredovisningarna för företag inom denna skall överföras till bundet eget kapital, samt belopp som enligt bolagsordning annars skall användas för något annat ändamål än utdelning till aktieägarna (12 kap. 2 § första stycket ABL). Regeln har i doktrinen kallats beloppsspärren (12:2–5). Det valda skrivsättet vållar inga problem så länge fråga är om utdel- ning i pengar men har givit upphov till omfattande tolkningsproblem vid utdelning av sakvärden, se avsnitt 4.5.3 nedan. Med utgångspunkt i den ovan redovisade synen på borgenärsskyddets innebörd, nämligen att bolaget inte får dela ut vinst om det inte efter åtgärden skulle finnas full täckning för det bundna egna kapitalet, kan kommittén inte se några skäl till att i en ny reglering låta bestämmelsens ordalydelse utgå från det fria egna kapitalet. I linje med vad som redan är fallet i fråga om nedsättning av aktiekapitalet (10 kap. 5 § kommitténs förslag; 6 kap. 1 § ABL), och som kommittén föreslagit skall gälla i fråga om aktiebolags förvärv av egna aktier (11 kap. 5 §), bör bestämmelsen i stället utformas så att bolaget inte får överföra värden till aktieägarna (som vinstutdelning eller på annat sätt) eller till någon utomstående, om det inte finns full täckning för det bundna egna kapitalet efter överföringen. Utvidgningen till att omfatta även andra än aktieägare betingas av att det för bolagsborgenärerna i princip är likgiltigt till vem värdeöver- föringen sker. Fordringsägarna skall kunna lita på att bolaget inte utan att iaktta lagens bestämmelser om nedsättning av aktiekapital, reservfond eller överkursfond eller likvidationsreglerna beslutar om någon form av värdeöverföring, som medför att det inte längre finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Det är den centrala innebörden av borgenärsskyddet. (Jfr prop. Enligt gällande rätt begränsas bolagens vinstutdelningsutrymme vidare av kravet på avsättningar till reservfonden. Av årets nettovinst skall, efter förlusttäckning, avsättas till reservfond till dess denna, tillsammans med eventuellt förekommande överkursfond, uppgår till av aktiekapitalet. Skyldigheten att göra avsättningar av årsvinsten till reservfond in- fördes med aktiebolagslag. Regeln har i samband med senare revideringar av lagen ändrats i sina detaljer, men ger alltjämt uttryckt för idén att genom ett slags tvångssparande framtvinga en konsolidering av bolagen. menade att reservfondsreglerna knappast var ägnade att på ett rationellt sätt främja en konsolidering av företagen och pekade också på en rad andra svag- heter i reglerna. Utredningen föreslog därför att avsättningsskyldigheten till reservfond skulle avskaffas (SOU 1971:15 s. 313). delade utredningens uppfattning, men regeringen föreslog att bestämmelserna skulle behållas i avvaktan på pågående utredningsarbete inom företagsbeskattningens område. Några nya överväganden beträffande institutet reservfond synes emellertid aldrig ha gjorts. I likhet med anser kommittén att reglerna om fortlöpande avsättningar till reservfond är föråldrade och föga rationella. En grundläggande svaghet i reglerna är att den påbjudna avsättningen till reservfonden är beroende av aktiekapitalets storlek på det sättet att avsättningsskyldigheten upphör när reservfonden, numera tillsammans med eventuellt förekommande överkursfond, uppgår till av aktiekapitalet. aktiekapital bestäms av bolaget självt, och bolaget kan genom att sätta aktiekapitalet lågt slippa undan med vida mindre avsättning till reservfonden än ett annat bolag som kanske i verkligheten är bättre konsoliderat. Det är också vanligt att skyldigheten att göra avsättning till reservfonden tillgodoses vid bildande av aktiebolag och vid kapitalökning genom att aktierna emitteras med en överkurs, som kan fylla reservfonden eller, numera, överkursfonden. Det bör också noteras att det genom införandet av den s.k. försiktig- hetsregeln (12 kap. 2 § andra stycket) numera finns ett explicit krav i lagen på att inför beslut om vinstutdelning beakta bl.a. bolagets kon- solideringsbehov, se avsnitt 4.5.2 nedan. Därigenom har motiven till att i lagen föreskriva en särskild avsättningskyldighet till reservfond väsentligt förringats. Kommittén konstaterar också att det i EG:s bolagsdirektiv inte finns något krav på att en viss del av bolagens vinst skall avsättas till reserv- fond eller annan bunden fond. Bland de enskilda medlemsländerna föreligger i och en skyldighet att göra avsättningar till reservfond, medan detta inte är fallet i exempelvis . I avskaffades ett i lagen upptaget krav på att avsätta av årsvinsten till reservfond. I stället infördes dels ett allmänt formulerat krav på att göra de fonderingar som bolagets ekonomiska ställning kräver, dels en försiktighetsregel av innebörd att vinstutdelning inte får ske med större belopp än vad som är försvarligt med hänsyn till bolagets och, i moderbolag, koncernens ekonomiska ställning. Inte heller i föreligger det längre någon skyldighet att fortlöpande göra avsättningar till reservfonden. I har någon sådan skyldighet aldrig förelegat. Kommittén föreslår mot bakgrund av det anförda att skyldigheten att avsätta en viss del av årets nettovinst till reservfonden avskaffas. Ingenting hindrar emellertid bolagen från att på frivillig grund även fortsättningsvis göra sådana avsättningar. Vidare kvarstår skyldigheten att till reservfonden avsätta ett belopp svarande mot vad som tillfaller bolaget efter försäljning av outtagen fondaktie (7 kap. 8 §) samt visst belopp som inbetalats på aktie som senare förklarats förverkad (8 kap. 25 Därtill kommer att försiktighetsregeln, särskilt rekvisitet konsoli- deringsbehov, kan innebära att bolaget måste innehålla en större eller mindre del av det fria egna kapitalet, vilket i realiteten kan jämföras med en i lag stadgad skyldighet att avsätta medel till reservfond. En särskild fråga är hur vinstutdelningsutrymmet skall bestämmas i koncernförhållanden. I syfte att förhindra att ett moderbolag i en koncern delar ut vinster som inte motsvaras av vinster för koncernen som helhet, har moderbolag varit underkastade en dubbel begränsning i vinstutdelningshänseende. Moderbolag har inte fått dela ut mer än vad som redovisats som utdelningbar vinst enligt bolagets egen balans- räkning, men inte heller mer än den utdelningsbara vinsten för koncernen som helhet. För att fastställa utdelningsutrymmet i det senare avseendet har moderbolag till generellt varit skyldiga att upprätta koncernresultat- och koncernbalansräkning, vari interna vinster och förluster samt interna fordringar och skulder eliminerats. 1995 antagna årsredovisningslagen, som bl.a. ersatt aktie- bolagslagens bestämmelser om redovisning, finns i 7 kap. 2 § vissa undantag från skyldigheten att upprätta koncernredovisning för moder- bolag i underkoncerner. I samma lagstiftningsärende ändrades aktie- bolagslagens vinstutdelningsregler på det sättet att den dubbla utdel- ningsspärren avskaffades för moderbolag som inte själva skall upprätta koncernredovisning. I förarbetena uttalas att utdelningskapaciteten i stället får bedömas med ledning av 12 kap. 2 § andra stycket (försik- tighetsregeln) och att utgångspunkten måste vara att vinstutdelning aldrig får överstiga vad som skulle ha redovisats som utdelningsbara medel om bolaget hade upprättat koncernredovisning. Det sägs också att utrymmet för vinstutdelning får bedömas med hänsyn till tillgängligt material eller, om detta inte ger tillräckligt underlag, på en inom bolaget särskilt upprättad sammanställning (prop. 1995/96:10 del 2 s. 131). Den genomförda förändringen innebär alltså att vissa moderbolag är explicit underkastade en dubbel utdelningsbegränsning, medan andra inte är det. Redan detta reser enligt kommitténs mening frågan om den dubbla utdelningsbegränsningen över huvud taget skall behållas. Därtill kommer att i betänkandet Översyn av redo- visningslagstiftningen (SOU 1996:157) föreslagit att även moderbolag i mindre koncerner, i likhet med vad som är fallet i övriga medlemsstater inom EU, skall undantas från skyldigheten att upprätta koncern- redovisning (s. 431 f.). Vid ett genomförande av Redovisningskom- mitténs förslag i denna del skulle ytterligare ett betydande antal moder- bolag hamna utanför den dubbla utdelningsbegränsningen. Kommittén kan vidare konstatera att EG:s bolagsdirektiv inte på- bjuder någon koppling mellan koncernredovisningen och moderbolagets vinstutdelningsmöjligheter av det slag som f.n. finns i 12 kap. 2 § första stycket ABL och att det i de flesta medlemsstater inte heller finns någon sådan koppling i den nationella lagstiftningen.