sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — Varje medlemsstat skall sätta som mål att göra det möjligt för en person med handikapp att erhålla, behålla och bli befordrad i lämpligt arbete. Konventionens andra del ställer upp en rad principer för yrkesinriktad rehabilitering och sysselsättningspolitik avseende personer med handikapp. Konventionens tredje del föreskriver åtgärder på det nationella planet för att utveckla yrkesinriktad rehabilitering och förmedlingsservice för personer med handikapp. Bland annat skall åtgärder vidtas för att främja inrättande och utveckling av yrkesinriktad rehabilitering och arbetsförmedlingsservice för personer med handikapp på landsbygden och i glesbygder. med konventionen antog rekommendationen nr 168 som innehåller detaljerade anvisningar om hur personer med funktionshinder genom åtgärder på olika områden skall kunna integreras i arbetslivet och samhället i övrigt. Bland grundläggande instrument om mänskliga rättigheter räknas konventionen nr 111 om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning samt den tillhörande rekommendationen nr 111. Konventionen ratificerades av . Härigenom har förbundit sig att utforma och tillämpa en nationell politik, avsedd att genom metoder, anpassade efter landets förhållanden och praxis, främja likställdhet med avseende på möjligheter och behandling i fråga om anställning och yrkesutövning i syfte att avskaffa varje diskriminering i nämnda hänseende. I konventionen (art. 1.1.a) definieras diskriminering som varje åtskillnad, uteslutning eller företräde på grund av ras, hudfärg, kön, religion, politisk uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung, som har till följd att likställdhet med avseende å möjligheter eller behandling i fråga om anställning eller yrkesutövning omintetgörs eller beskäres. Konventionen omfattar alltså inte diskriminering av funktionshindrade. En översiktlig rapport om tillämpningen av konventionen nr 111 och rekommendationen nr 111, utarbetad av oberoende expertkommitté, förelades Internationella arbetskonferensen , konferensdokument Report III (Part 4B) Equality in employment and occupation. I rapporten fann expertkommittén att en utveckling skett i många medlemsländer på så sätt att även andra än de diskrimineringsgrunder som anges i konventionen inkluderats i den nationella lagstiftningen. väckte mot den bakgrunden frågan om tiden nu inte var mogen för att i ett tilläggsprotokoll till konventionen nr 111 inkludera andra diskrimineringsgrunder än de sju som räknas upp i artikel 1.1.a. EG-rätten saknar uttryckliga bestämmelser om förbud mot diskriminering av funktionshindrade. utfärdade dock en rekommendation Council Recomendation 86/379/EEC of 24th 1986 on the Employment of Disabled people in the Community. I denna rekommenderas medlemsstaterna att vidta åtgärder för att främja jämlika möjligheter för personer med funktionshinder till arbete, yrkesutbildning och rehabilitering. I en bilaga till rekommendationen anges riktlinjer för mer konkreta åtgärder för att främja funktionshindrade personers möjligheter till arbete och yrkesutbildning. utfärdade Europeiska unionens (EU) råd och företrädarna för medlemsstaternas regeringar resolution (97/C 12/01) om lika möjligheter för människor med funktionshinder (EGT nr C, . I denna uppmanar rådet medlemsstaterna bl.a. att överväga att relevant nationell politik beaktar att undanröja hinder så att det blir möjligt för människor med funktionshinder att till fullo delta i samhällslivet och att fostra den allmänna opinionen så att den blir mottaglig för den förmåga som människor med funktionshinder besitter och för strategier som grundar sig på lika möjligheter. Resolutionen uppmanar vidare kommissionen att när så är lämpligt och i enlighet med fördragets bestämmelser ta hänsyn till de principer som anges i resolutionen vid alla relevanta förslag till lagstiftning, program eller initiativ på gemenskapsnivå som den lägger fram. inleddes inom EU en regeringskonferens med syfte att se över . Konferensen avslutades i då stats- och regeringscheferna kom överens om ett nytt fördrag. Det nya fördraget undertecknades av stats- och regeringscheferna i . Därefter skall det godkännas av varje medlemsstats nationella parlament. I krävs godkännande. Det nya fördraget antas komma att ersätta det nu gällande fördraget, som slutförhandlades i och som varit i kraft . Ett av huvudavsnitten i fördragstexten handlar om Frihet, säkerhet och rättvisa. Här berörs grundläggande rättigheter och icke- diskriminering (Fundamental rights and non-discrimination). Bl.a. fastslås tydligare än att EU bygger på de grundläggande principerna om frihet, demokrati, mänskliga rättigheter och rättsstatlighet. Vidare tillfogas en ny artikel, artikel 6 a, som ger EU möjlighet att vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, etniskt eller socialt ursprung, religion, funktionshinder, (kursivt här) ålder eller sexuell läggning. Den faktiska verkan av den nya artikeln förefaller begränsad. Artikeln är högst allmänt hållen men torde kunna uppfattas som ett principiellt avståndstagande från diskriminering på grund av funktionshinder. Den kan inte sägas innehålla något faktiskt åtagande att agera för eller något annat land. Den har vidare inte s.k. direkt effekt och kan alltså inte åberopas av en medborgare mot en medlemsstat. Artikeln är vidare försedd med vissa förbehåll om bl.a. medverkan och som nämnts träder den i kraft först när alla medlemsstaternas parlament godkänt den. Artikeln ger dock kommissionen möjlighet att ta olika initiativ för att motverka diskriminering bl.a. på grund av funktionshinder. De grundläggande bestämmelserna om skydd mot diskriminering finns i regeringsformen (RF). I 1 kap. 2 § RF slås fast att den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet, liksom att etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv bör främjas. Detta är ett s.k. programstadgande som inte kan göras gällande mot det allmänna i domstol, men det har betydelse som ett allmänt ställningstagande mot diskriminering och det kan åberopas av JO i ärenden som gäller diskriminering från offentliga organs eller funktionärers sida. I 2 kap. 15 § RF sägs att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. Detta stadgande innebär ett förbud mot diskriminerande lagstiftning (normgivning). Förbudet riktar sig till normgivaren – främst – och kan inte åberopas i domstol av en enskild individ som för talan mot en arbetsgivare. RF anger vidare ett krav på allas likhet inför lagen samt att saklighet och opartiskhet skall iakttas inom den offentliga förvaltningen (1 kap. 9 § RF). I den mån den offentlige arbetsgivarens handlande utgör myndighetsutövning – t.ex. ett anställningsbeslut – innebär regeln ett förbud mot diskriminering som får antas omfatta förbud även mot diskriminering på grund av funktionshinder. En arbetstagare kan dock inte med stöd av regeln rikta anspråk direkt mot den offentlige arbetsgivaren. De regler som nämnts har inriktning på diskriminering i allmänhet. När det särskilt gäller arbetslivet finns det inte några bestämmelser som generellt – heltäckande – förbjuder all diskriminering. I stället kan ur olika lagar, som var och en behandlar en aspekt av arbetslivet och primärt har andra tillämpningsområden, utläsas ett visst skydd för godtyckligt eller orättvist handlande från en arbetsgivare. Jämställdhetslagen (1991:433) förbjuder (otillåten) könsdiskriminering och lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering, vars bestämmelser huvudsakligen gäller i arbetslivet, förbjuder etnisk diskriminering. Med könsdiskriminering avses att någon missgynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet. Med etnisk diskriminering avses att en person eller grupp av personer missgynnas i förhållande till andra eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. Vissa generella regler, t.ex. reglerna i regeringsformen och bestämmelsen om saklig grund för uppsägning i lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen), har vidare betydelse även i diskrimineringssammanhang. Det finns inte några bestämmelser som uttryckligen förbjuder diskriminering på grund av funktionshinder i arbetslivet. En utgångspunkt för de arbetsrättsliga lagarna, som ofta har karaktär av skyddslagstiftning, är att de gäller för alla utan hänsyn till särskiljande drag eller egenskaper som etniskt ursprung eller funktionshinder. Stora delar av lagstiftningen är vidare tvingande till arbetstagarnas förmån, dvs. kan inte lagligen avtalas bort. Vissa lagregler kan dock frångås genom överenskommelser (kollektivavtal) mellan arbetsgivare och fackliga organisationer. Ett avtal som ingås av en arbetsgivare och en enskild arbetstagare och innehåller avvikelser som i jämförelse med en tvingande lag är till arbetstagarens nackdel är dock i princip ogiltigt. Den enskilde arbetstagare som förmås ingå ett sådant oförmånligt avtal är alltså i princip inte bunden av överenskommelsen. Förhållandena inom den offentliga sektorn av arbetsmarknaden skiljer sig något från dem inom den privata. Visserligen gäller t.ex. anställningsskyddslagen, lagen (1975:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL), och stora delar av den arbetsrättsliga lagstiftningen i övrigt hela arbetsmarknaden men på den offentliga sidan finns alltjämt viss särreglering. är dock skillnaderna mellan de båda sektorerna inte särskilt stora och generellt är tendensen att de två sektorerna allt mer regleras med likalydande regler. En viktig skillnad finns dock alltjämt i reglerna om anställningars ingående. Dessa behandlas närmast nedan. På den privata arbetsmarknaden är sedan gammalt utgångspunkten att en arbetsgivare kan anställa den arbetssökande han finner lämplig. Här råder en i princip fri anställningsrätt; arbetsgivaren bestämmer när, om och vem han skall anställa. Ytterst av den privata äganderätten följer att arbetsgivaren har frihet att bestämma om t.ex. hur arbetsorganisationen skall se ut, vilka yrkeskvalifikationer arbetstagarna skall uppfylla och vilka andra egenskaper de skall ha. Jämställdhetslagen, lagen mot etnisk diskriminering och lagen (1974:13) om anställningsfrämjande åtgärder, den s.k. främjandelagen, anger några begränsningar i denna huvudregel. Något krav på att anställningsbeslut skall fattas på sakliga grunder, eller att den private arbetsgivaren överhuvudtaget skall kunna motivera sina anställningsbeslut, finns dock inte. En privat arbetsgivare kan därför välja att systematiskt och med öppna hänvisningar till de sökandes funktionshinder, som inte alls behöver vara föranledda av något godtagbart skäl, neka att anställa t.ex. hörselskadade eller rullstolsburna arbetssökande. Det finns inte någon rättslig möjlighet att ingripa mot sådan särbehandling på grund av en arbetssökandes funktionshinder. Den statlige arbetsgivaren är, förutom jämställdhetslagen, lagen mot etnisk diskriminering och främjandelagen bunden av bestämmelsen i 11 kap. 9 § andra stycket RF och 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning (). anger att vid tillsättning av statlig tjänst skall avseende fästas endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Med förtjänst avses erfarenhet och vana genom tidigare tjänstgöring och med skicklighet förstås lämplighet för anställningen med hänsyn till utbildning, yrkeskunnande och erfarenhet. Som sakliga grunder räknas vidare bl.a. företrädesrätt till återanställning efter uppsägning samt tillämpning av reglerna i främjandelagen. Regeln ger också utrymme för att beakta allmänna arbetsmarknads-, jämställdhets-, sysselsättnings-, och socialpolitiska mål. Det anses att en arbetssökande av underrepresenterat kön med hänvisning till grundlagen kan beredas anställning inte bara när den sökande är jämbördig i fråga om förtjänst och skicklighet, utan också när sökanden är i det närmaste jämbördig. Anställningsförfarandet och de bedömningsgrunder som används vid anställning hos staten anges i och anställningsförordningen (1994:373). Anställningsbeslut utgör som nämnts myndighetsutövning. Den som anser sig felaktigt förbigången kan överklaga anställningsbeslutet, ytterst till regeringen. För den kommunale arbetsgivaren gäller regeln i 1 kap. 9 § RF om att förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Regeln kan ses som ett diskrimineringsförbud. I detta torde ligga att kommunerna skall avgöra anställningsfrågor enligt sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet. Det finns därutöver inga generella bestämmelser om anställning; och anställningsförordningen gäller inte i dessa delar på den kommunala sidan. Den kommunale arbetsgivaren har däremot att rätta sig efter LAS, främjandelagen, jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering. Kommunernas beslut i lämplighetsfrågor, bl.a. när det gäller anställning av personal, kan inte överprövas vilket tidigare var möjligt i en del Tillsättningsbeslut kan numera endast överklagas genom laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900). Sammanfattningsvis saknas alltså regler som förbjuder diskriminering på grund av funktionshinder vid anställning på den privata arbetsmarknaden, medan statliga och kommunala arbetsgivare har att iaktta saklighet vid anställning och synes därmed inte lagligen otillbörligt kunna beakta funktionshinder vid anställningsbeslut. De arbetsrättsliga lagarna är, som vi anfört ovan, i allmänhet tvingande. Det innebär att de inte kan avtalas bort, i vart fall inte av den enskilde arbetstagaren. Dessa lagar gäller i allmänhet alla arbetstagare. Rätten till t.ex. semester och säker arbetsmiljö är frågor som är särskilt reglerade i sådan lagstiftning. Dessa rättigheter kan inte med giltig verkan inskränkas för en enskild arbetstagare ens om denne själv skulle förmås att ingå ett sådant avtal. Andra lagregler kan frångås genom en överenskommelse mellan en arbetsgivare eller dennes arbetsgivarorganisation och en facklig organisation. I den fackliga organisationens medverkan har ansetts ligga en garanti för att en sådan överenskommelse inte får en diskriminerande eller otillbörlig utformning. Det vid sidan av lagarna mest verksamma skyddet mot att en enskild arbetstagare får finna sig i sämre villkor än andra arbetstagare, torde ligga i kollektivavtalens bindande och normerande verkan. Ett kollektivavtal som träffats av en arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation binder även de enskilda medlemmarna i organisationen. Arbetsgivare och arbetstagare som är bundna av kollektivavtal kan inte med bindande verkan träffa överenskommelser som strider mot avtalet (26–27 §§ MBL). Ett avtal t.ex. om lön som avviker från kollektivavtalet är alltså ogiltigt, till och med om det privata avtalet ger den organiserade arbetstagaren bättre förmåner än kollektivavtalet. Kollektivavtal som binder en arbetsgivare i förhållande till en facklig organisation och dess medlemmar är inte bindande för en oorganiserad arbetstagare. Om den oorganiserade arbetstagaren ingår avtal med arbetsgivaren är detta avtal bindande för båda parter, oavsett om det står i strid med vad som gäller enligt kollektivavtalet. Kollektivavtal innehåller emellertid ofta en uttrycklig eller underförstådd förpliktelse för arbetsgivaren – i förhållande till den fackliga organisationen – att inte tillämpa andra anställningsvillkor för arbetstagare som inte är medlemmar i organisationen. En arbetsgivare som tillämpar anställningsvillkor för oorganiserade arbetstagare som står strid med kollektivavtalet gör sig därför skyldig till kollektivavtalsbrott mot den fackliga organisationen och kan därmed ådra sig skyldighet att betala skadestånd. blir därför normerande även för avtal mellan arbetsgivaren och arbetstagare som inte är anslutna till den organisation med vilken arbetsgivarens slutit kollektivavtal. En arbetsgivare som inte är bunden av kollektivavtal kan i princip fritt träffa vilka avtal som helst. Vanligen överensstämmer dock anställningsvillkoren även hos sådana arbetsgivare med villkoren i det inom branschen dominerande kollektivavtalet. Villkor i ett anställningsavtal som anses oskäliga kan också jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen (1915:218). I Arbetsdomstolens (AD) praxis finns avgöranden där domstolen med stöd av 36 § avtalslagen lämnat lönevillkor utan avseende och i stället bestämt en skälig lön (t.ex. AD 1982 nr 142). Jämställdhetslagen innehåller förbud mot lönediskriminering mellan kvinnor och män och könsdiskriminering i övrigt vad gäller anställningsvillkor. Lagen mot etnisk diskriminering stadgar förbud mot otillbörlig särbehandling på etnisk grund såvitt avser oförmånliga anställnings- och arbetsvillkor. Arbetsgivaren leder och fördelar arbetet, i princip. I den rätten ingår t.ex. att besluta om hur arbetet skall organiseras, om ordningsföreskrifter och kontroll på arbetsplatsen, vidare att vidta omplaceringar och omflyttningar och att utvälja personal till utbildning och befordran m.m. Arbetsgivarens beslut i sådana frågor anses vanligen inte kunna angripas på rättslig väg. Arbetsgivarens befogenheter är dock begränsade i några avseenden. Jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering förbjuder inom sina tillämpningsområden diskriminerande ledningsbeslut. MBL innehåller regler om föreningsrätt; rätten att tillhöra och verka för en facklig organisation får inte inskränkas genom arbetsledningsbeslut. AD har i sin rättstillämpning utvecklat en grundsats av innebörd att en arbetsgivares arbetsledningsbeslut inte får strida mot god sed på arbetsmarknaden. Arbetsgivaren tillåts i enlighet därmed inte utnyttja sin rätt godtyckligt eller i övrigt på ett sätt som strider mot god sed på arbetsmarknaden och måste anses otillbörligt. Denna begränsning anses ingå som en underförstådd, s.k. dold klausul i kollektivavtalen och åtgärder i strid med principen utgör kollektivavtalsbrott som kan föranleda skadeståndsskyldighet. En speciell typ av arbetsledningsbeslut är omplaceringar med särskilt långtgående verkningar för en enskild arbetstagare vad gäller arbetsuppgifter, anställningsförmåner och anställningsförhållanden i övrigt. En sådan varaktig omplacering, som vidtagits av skäl som hänför sig till arbetstagaren personligen och vars verkningar kan jämföras med en uppsägning, kan prövas rättsligt. Arbetsgivaren måste i ett sådant fall för att undgå skadeståndsskyldighet visa att han haft godtagbara skäl för omplaceringen. Domstolens prövning liknar den saklig grund-prövning som görs vid uppsägningar, men är inte densamma. Det anses att vad som krävs för att godtagbara skäl skall föreligga, är något mindre än vad som krävs för saklig grund vid uppsägning. Den nu nämnda principen har växt fram i AD:s praxis. Det bör understrykas att den är uttryck för ett undantag från den i övrigt omfattande rätten för arbetsgivaren att leda och fördela arbetet. Ett beslut om permittering innebär att en arbetstagare, trots att anställningen består, inte längre bereds arbete och att han befrias från skyldigheten att vistas på arbetsplatsen. AD har slagit fast att ett beslut om permittering måste vara sakligt grundat, dvs. grundat på arbetsbrist. De nu nämnda reglerna och principerna torde i tillämpliga delar gälla även om en arbetsgivare motiverar ett arbetsledningsbeslut med en anställds funktionshinder. Anställningsskyddslagen föreskriver i 7 § att en uppsägning från arbetsgivarens sida skall vara sakligt grundad och i 18 § att avskedande får ske om arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivarna. Funktionshinder har inte ansetts utgöra saklig grund för uppsägning annat än i de fall arbetstagaren inte kunnat utföra arbete av någon betydelse, se AD 1978 nr 139 och AD 1979 nr 67. I domen AD 1982 nr 99 uttalade domstolen att det bör åvila arbetsgivaren att ta tillvara de möjligheter som finns att underlätta fortsatt verksamhet för en anställd som av medicinska skäl inte kan utföra sitt tidigare arbete. AD menade att ett sådant åliggande innefattar i förekommande fall att inom rimliga gränser anskaffa tekniska hjälpmedel. Vid bedömningen av hur långt åliggandet sträcker sig uttalade domstolen att tekniska och ekonomiska faktorer spelar in vid sidan av bedömningen i vilken utsträckning en arbetstagare kan bli mera varaktigt hjälpt av en teknisk anordning. Eftersom bestämmelserna i anställningsskyddslagen är tvingande ger de skydd mot diskriminerande uppsägningar och avskedanden. I AD 1993 nr 43 och AD 1997 nr 52 tar domstolen upp frågan om betydelsen av arbetsgivarens skyldighet att före en uppsägning överväga alla möjligheter att flytta arbetstagaren till någon annan uppgift inom företaget, dvs. att omplacera arbetstagaren. I domarna hänvisade domstolen till förarbetena till ändringar i lagen om allmän försäkring (prop. 1990/91:141 s. 43) där det markerats att det är väsentligt för den enskildes trygghet i anställningen att arbetsgivaren gör allt som är möjligt att göra för att anställning skall kunna bestå. Arbetsdomstolen betonade att i detta ligger att arbetsgivaren måste överväga om det är möjligt genom en ändrad arbetsorganisation eller omplacering att på annat sätt bereda arbetstagaren arbetsuppgifter så att denne kan stanna kvar. Det kan också vara fråga om att anskaffa tekniska hjälpmedel för att på så sätt underlätta för arbetstagaren att behålla anställningen. Anställningsskyddslagen innehåller även bestämmelser om turordning vid uppsägning och rätt till återanställning för arbetstagare som sagts upp p.g.a. arbetsbrist. Bestämmelserna är dispositiva och kan därför sättas åt sidan genom kollektivavtal. Diskriminerande avtal har dock inte ansetts tillåtna, se AD 1983 nr 107. I 22 § anställningsskyddslagen anges i vilken turordning uppsägningar skall ske vid arbetsbrist. I 23 § har angivits ett undantag från den regeln av innebörd att arbetstagare som har nedsatt arbetsförmåga och som på grund därav beretts särskild sysselsättning hos arbetsgivaren skall, om det kan ske utan allvarliga olägenheter, få företräde till fortsatt arbete oberoende av turordningen. Syftet är att de personer har sådan särskild sysselsättning skall undantas från den konkurrens som avgörs genom turordningsreglerna. Med nedsatt arbetsförmåga avses, liksom i lag (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder (främjandelagen), att arbetstagaren på grund av den nedsatta arbetsförmågan har svårt att få eller behålla en anställning. Om en uppsägning skett utan att saklig grund förelegat skall domstol på begäran av den uppsagde eller dennes fackliga organisation förklara uppsägningen ogiltig. Anställningen fortsätter därefter som förut. Detsamma gäller inte om uppsägningen endast angrips med att den strider mot turordningsreglerna. I sådana fall är sanktionen vanligen enbart skadestånd. Om arbetsgivaren vägrar att följa ett domstolsutslag som förklarat en uppsägning ogiltig skall anställningsförhållandet anses som upplöst. Arbetsgivaren skall då betala skadestånd till arbetstagaren. Anställningsskyddslagen gäller för arbetstagare i såväl allmän (offentlig) som enskild tjänst, såvida inte avvikande regler lämnats i någon annan lag. Från lagens tillämpningsområde är dock fyra kategorier av arbetstagare undantagna (1 §). undantas de som med hänsyn till arbetsuppgifter och anställningsvillkor får anses ha företagsledande eller därmed jämförlig ställning, de som tillhör arbetsgivarens familj, de som är anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll och de som har anvisats beredskapsarbete eller skyddat arbete.