sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — Frågan blir då: hur skulle en arbetstagare utan det ifrågavarande funktionshindret men i övrigt jämförbara förutsättningar ha behandlats? Ä ven här måste beaktas huruvida funktionshindret inverkat på arbetsförmågan. I övrigt måste en annan jämförelsestandard tillgripas, t.ex. förhållandena i branschen i stort eller mer allmänna resonemang om rättvisa och skälighet. Det förefaller som om det vore lättare att visa på en skillnad vid en direkt jämförelse mellan individer men i vart fall tydliga fall av direkt orättvisa förhållanden torde gå att påvisa även utan en faktisk jämförelseperson. – Här kan erinras om att lagen mot etnisk diskriminering utgår från att även en fiktiv jämförelseperson kan nyttjas. Slutligen bör erinras om att för att en person med framgång skall kunna hävda att han eller hon blivit diskriminerad i en anställningssituation krävs att vederbörande har tillräckliga kvalifikationer (sakliga förutsättningar) för arbetet i fråga. Detta är en ofta underförstådd och sällan uttryckt förutsättning som gäller enligt både jämställdshetslagen och lagen mot etnisk diskriminering, liksom enligt de förslag EDA- och SEDA-utredningarna nu presenterar. Motsvarande bör rimligen krävas enligt vårt förslag. Som vi avser att återkomma till bör det åligga den som anser sig vara diskriminerad att visa att han eller hon haft tillräckliga kvalifikationer för arbetet. Den nu skisserade ordningen motsvarar vad som får bedömas gälla enligt EG-rätten i frågor om diskriminering av EU-medborgare på grund av nationalitet. Den motsvarar också EDA- och SEDA-utredningarnas förslag i nu föreliggande SOU 1997:174 respektive 1997:175. Bevisfrågor, liksom hur prövningen närmare bör gå till, behandlas i avsnitt 9.9.5. 9.5.4Undantag från förbudet mot direkt diskriminering Det är tydligt att utrymmet för undantag från förbudet mot direkt diskriminering är litet. Enligt förutsätter möjligheten till undantag från likabehandlingsprincipen i EG-rätten i princip uttryckliga bestämmelser. Och finns sådana bestämmelser skall de tolkas restriktivt. Ä ven om EG-rätten inte har uttryckliga regler om diskriminering på grund av funktionshinder är det naturligt att den nya lagen söker vägledning i dess principer. På sätt vi har redogjort för i det föregående gör sig en arbetsgivare skyldig till direkt diskriminering om han eller hon behandlar en Ö verväganden och förslag till lag 111 funktionshindrad mindre förmånligt än en person utan sådant funktionshinder behandlas eller skulle ha behandlats i likartad situation. Långtifrån all diskriminering bör emellertid vara förbjuden. Det är en sak vad som anses utgöra diskriminering och vilket motiv som föreligger för denna och en annan vad som bör vara förbjuden diskriminering. Kan arbetsgivaren visa godtagbara skäl för en diskriminerande handling bör han eller hon inte drabbas av lagens förbud. Till en början kan slås fast några typfall där hänsynstaganden till funktionshinder inte utgör godtagbara skäl. Uppfattningen att personer med funktionshinder är motbjudande är inte en godtagbar ursäkt för särbehandling. Fördomar, okunskap eller motvilja kan inte godtas som lagliga skäl för diskriminering. Inte heller är t.ex. krav och önskemål om att slippa ha med funktionshindrade att göra, från redan anställda, kunder, patienter eller anhöriga till patienter inom vården typiskt sett en godtagbar ursäkt för en arbetsgivare att missgynna funktionshindrade arbetssökande eller arbetstagare. Inte sällan blandas diskriminering i hop med vad som är sakliga förutsättningar för ett arbete. Som vi konstaterat i det föregående avsnittet kan det ofta vara just funktionshindret som medför att en funktionshindrad inte befinner sig i likartad situation. Så är fallet om funktionshindret inverkar på arbetsförmågan. Ä ven om meriterna i övrigt är jämförbara kan en skillnad i arbetsförmågan innebära att situationerna inte är likartad. Vad som skiljer jämförelsepersonerna åt är vad som skulle kunna benämnas sakliga förutsättningar för arbetet. Finns en sådan skillnad är det alltså inte fråga om diskriminering om personerna behandlas olika. Det torde vara uppenbart att en rullstolsburen person inte kan arbeta som takläggare liksom inte heller en blind person kan arbeta som taxichaufför eller flygkapten. Om t.ex. den blinde personen vägras anställning som chaufför med hänvisning till funktionshindret innebär en sådan vägran inte att den funktionshindrade diskriminerats bara för att en person med i övrigt motsvarande förutsättningar men med god syn skulle ha behandlats annorlunda. Det är alltså inte fråga om ett godtagbart skäl för diskriminering utan behandlingen är helt enkelt inte diskriminerande eftersom den blinde inte har sakliga förutsättningar för arbetet. Det föreligger då inte heller likartad situation. Vad utgör då godtagbara skäl för diskriminering? Vi önskar här hänvisa till jämställdhetslagens undantagsmöjligheter. I den lagen anges ett undantag för ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet. Detta betyder att undantag från förbudet mot direkt diskriminering är möjliga när det föreligger ett berättigat intresse att välja en särskild sökande. Avsikten är inte att hindra arbetsgivare från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala 112 Ö verväganden och förslag till lag och ideella intressen som jämställdhet mellan kvinnor och män, främjande av arbetstillfällen för funktionshindrade, rikets säkerhet m.m. Tillämpning av regler om omplacering och återanställning hör också hit. Denna typ av skäl för en arbetsgivares handlande bör även utgöra godtagbara skäl för diskriminering enligt utredningens förslag och skall således inte utgöra förbjuden diskriminering. Med den föreslagna utformningen av ett diskrimineringsförbud, där ett diskriminerande syfte inte skall krävas för att en överträdelse skall föreligga, saknas däremot anledning att, på motsvarande sätt som i jämställdhetslagen, föreskriva undantag för att behandlingen inte har samband med att den missgynnade är funktionshindrad. 9.5.5Förbud mot indirekt diskriminering Utredningens förslag: Lagen bör förbjuda indirekt diskriminering. Detta innebär – enkelt uttryckt – att olika fall inte får behandlas lika. Den nya lagen bör omfatta förbud mot indirekt diskriminering. Förebilden för hur ett sådant förbud bör utformas bör hämtas i den definition av begreppet indirekt diskriminering som framgår av EU:s förslag till direktiv om bevisbörda i mål om könsdiskriminering. Enligt förslagets artikel 2.2 föreligger indirekt könsdiskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) eller nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. De förfaranden som inte bör tillåtas för att de innebär indirekt diskriminering är alltså sådana som innebär att personer med visst funktionshinder missgynnas genom att de behandlas lika med personer utan sådant funktionshinder. Detta form av diskriminering uttrycks ofta som att olika fall behandlas lika. Missgynnande vid likabehandling uppstår när en arbetsgivare tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som verkar neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken missgynnar en väsentligt större andel personer ur en viss grupp. Missgynnandet tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. För att avgöra om det föreligger en väsentligt större andel bör en bedömning göras både av hur stor den relativa andelen är av dem som kan uppfylla kravet och den relativa andelen av dem som inte kan Ö verväganden och förslag till lag 113 Avgörande för bedömningen av om en väsentligt större andel föreligger är hur stor den grupp är som kan uppfylla kravet. Om av alla utan visst funktionshinder och av dem med det speciella funktionshindret i fråga kan uppfylla kravet kan det inte påstås att gruppen utan funktionshindret i väsentlig större andel uppfyller kravet. Om däremot av personer utan funktionshindret och av dem med det specifika funktionshindret i fråga kan uppfylla kravet är motsatt slutsats riktig. Det får ankomma på den som anser sig förfördelad att visa att kravet på en väsentligt större andel är uppfyllt. Ä ven om förslaget i denna del kan förefalla få stora konsekvenser och blir mycket betungande för arbetsgivaren bör betydelsen inte övervärderas. Det är den som anser sig diskriminerad som skall bevisa att kriterier, bestämmelser eller förfaranden missgynnar en väsentligt större andel personer från den grupp funktionshindrade han eller hon tillhör. I enlighet med vad som gäller enligt EG-rätten bör det finnas ett visst utrymme för arbetsgivare att få tillämpa ett kriterium eller förfarande eller bestämmelse, trots att tillämpningen har negativ effekt för personer med visst funktionshinder. Bedömningen härav sker vid en intresseavvägning. Här anvisar genom Bilka-fallet vilken avvägning som skall göras. I allt väsentligt handlar det om tillämpning av den s.k. proportionalitetsprincipen. I likhet med vad som gäller enligt EG-rätten bör förekomsten av indirekt diskriminering kunna konstateras först sedan nämnda intresseavvägning har gjorts. Intresseavvägningen resulterar således inte i en slutsats om diskriminering var förbjuden eller inte utan i om diskriminering har förekommit eller inte. Vid intresseavvägningen bör först och främst krävas att syftet med ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfaringssätt är objektivt sett godtagbart. Detta skall bedömas i förhållande till arbetsgivarens verksamhetsbehov. Om bedömningen mynnar ut i att kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet motsvarar ett genuint behov hos arbetsgivaren blir nästa fråga om dessa också är lämpliga för att nå syftet. För att vara tillåtna måste de emellertid även vara nödvändiga för att nå syftet. Det innebär att det inte skall finnas några handlingsalternativ för arbetsgivaren att nå syftet. Ä ven indirekt diskriminering kan vara avsiktlig eller oavsiktlig. Att den handlande har ett diskriminerande syfte bör inte heller krävas vid indirekt diskriminering. Syftet bör dock kunna få betydelse vid bedömningen av allvaret i en kränkning och medföra att den anses försvårande. På motsvarande sätt bör det kunna finnas ett utrymme för jämkning av skadestånd vid en indirekt diskriminering som är oavsiktlig. Också när det gäller indirekt diskriminering motsvarar den nu skisserade ordningen vad som redan gäller i till följd av EG- 114 Ö verväganden och förslag till lag SOU 1997:176 rätten såvitt rör EU-medborgare vid diskriminering på grund av nationalitet. I avsnitt 9.9.4 finns närmare beskrivet hur ser på hur intresseavvägning bör gå till. 9.5.6Arbetsgivarens skyldighet att vidta anpassningsåtgärder m.m. Förhållandena på många arbetsplatser, liksom i samhället i övrigt, är ofta sådana att de utsätter personer med funktionshinder för diskriminering. En lag som förbjuder direkt och indirekt diskriminering i arbetslivet medför att arbetsgivare blir tvungna att bli uppmärksamma på risken att olika förfaranden kan innebära diskriminering av funktionshindrade. Positivt med en sådan lag är att arbetsgivare blir tvungna att ändra invanda och av slentrian uppkomna beteenden. En fråga som väcks i utredningens direktiv är dock befogad i sammanhanget. Ä r en sådan lag är en lämplig väg att anpassa våra arbetsplatser. Det kan vara fråga om arbetsplatsens utformning, såsom höga trösklar, heltäckningsmattor, avsaknad av hiss m.m. eller t.ex. avsaknad av befintliga arbetshjälpmedel som skulle möjliggöra eller i vart fall underlätta för en funktionshindrad att utföra visst arbete. Dessa exempel skulle kunna mångfaldigas i det oändliga. Att en arbetsgivare skall äga kännedom om alla de hinder eller begränsningar som till följd av ett funktionshinder kan uppstå i den miljö som finns på arbetsplatsen är orimligt att kräva. De anpassningsåtgärder som kan vara nödvändiga att vidtaga kan i det enskilda fallet kräva mer tid och pengar än vad som kan vara rimligt att kräva av en arbetsgivare. Arbetsgivarens ansvar för olika stöd- och anpassningsåtgärder måste därför begränsas på något sätt. förslag förbjöd både direkt och indirekt diskriminering. Som exempel på det sistnämnda angavs att arbetsgivare uppställer krav på viss förmåga, vissa kvalifikationer etc. utan att dessa krav har några sakliga utgångspunkter i den berörda arbetssituationen. En prövning måste göras om arbetsgivarens krav är utformade så att hänsyn tagits till möjliga stöd- och anpassningsåtgärder, fortsatte utredningen. En utgångspunkt måste vara att arbetstagaren med rimliga stöd- och anpassningsåtgärder kan utföra arbetsuppgifterna och deltaga i arbetsgemenskapen. Utredningen förutsatte härvid att den enskilde arbetsgivaren skulle erhålla kompensation och ekonomiskt stöd för de merkostnader stöd- och anpassningsåtgärderna innebar, varvid arbetsmiljölagens bestämmelser och Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter Ö verväganden och förslag till lag 115 skulle utgöra utgångspunkt för vad som normalt kan anses åligga arbetsgivaren att bekosta. uttalade dessutom att frågan om vilken grad av arbetsförmåga och arbetsinsats som kan krävas av den enskilde även måste ses i förhållande till arbetsgivarens möjlighet att erhålla någon form av ekonomisk ersättning, främst lönebidrag, för den faktiska nedsättningen av arbetsförmågan som föreligger. förslag förutsätter att arbetsgivaren, när han eller hon utformar kraven på t.ex. arbetssökande, har goda kunskaper om de stöd- och anpassningsåtgärder som kan vidtas. Det är vår uppfattning att de flesta arbetsgivare inte har kunskap om de olika slag av funktionshinder som arbetssökande kan ha och de stöd och anpassningsåtgärder som kan vidtas i varje fall. Att inhämta sådana kunskaper kan förmodas bli betungande för många arbetsgivare. Det förefaller oss inte rimligt att ställa så höga krav på arbetsgivarna. förslag förutsätter vidare – om de stöd- och anpassningsåtgärder som behöver vidtas går längre än arbetsgivarens ansvar enligt arbetsmiljölagen och Arbetarskyddsstyrelsen föreskrifter – att arbetsgivaren erhåller kompensation eller ekonomisk ersättning för de merkostnader han ådrar sig. En sådan förutsättning innebär att en arbetsgivare vid rekryteringsförfaranden i vissa fall måste förvissa sig om ekonomisk kompensation innan han anställer någon. Ett rekryteringsförfarande på dessa premisser riskerar att bli långdraget och svårhanterligt och kan i många fall förmodas stämma illa överens med en arbetsgivares omedelbara behov av arbetskraft. Det är vår uppfattning att förslag i denna del riskerar att hindra den flexibilitet som annars kännetecknar arbetsmarknaden. För den arbetsgivare som inte vill riskera att ådra sig skadeståndsskyldighet för brott mot lagen kan förslaget i praktiken dessutom innebära anställningsstopp tills den ekonomiska frågan är löst. Detta vore en inskränkning i arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet som inte tidigare är känd i . Motsvarande argument kan användas mot förslag att graden av arbetsförmåga och arbetsinsats som kan krävas av den enskilde skall ses i förhållande till arbetsgivarens möjlighet att erhålla någon form av ekonomisk ersättning för den faktiska nedsättningen av arbetsförmågan. En antidiskrimineringslag bör, enligt vår uppfattning, för att vara verkningsfull fokusera på arbetsgivarens åtgärder och beteenden. Arbetsgivarens ansvar bör då inte heller vara avhängigt myndigheters beslut om beviljande av olika ekonomiska kompensationer. En arbetsgivare skall kunna kräva en fullgod arbetsinsats, med eller utan stöd- och anpassningsåtgärder, av varje arbetstagare. 116 Ö verväganden och förslag till lag vanligen tvungen att ta ekonomiska hänsyn i sin verksamhet. En arbetssökande som skulle ha svårigheter med att utföra arbetet eller för att hänga med i ett givet arbetstempo blir lätt olönsam för arbetsgivaren. Att neka en funktionshindrad anställning av skäl som hänför sig härtill utgör oftast en godtagbar förklaring och innebär inte att den funktionshindrade har diskriminerats. I enlighet med de resonemang som förts tidigare innebär en sådan situation att den funktionshindrade inte befinner sig i likartad situation med den arbetssökande som kan utföra arbetet utan svårigheter. På sätt tidigare framhållits är det emellertid just förekomsten av ett funktionshinder som ofta förväntas medföra att likartad situation inte föreligger. Inte sällan är det möjligt att kompensera den begränsning ett funktionshinder innebär för förmågan att utföra ett arbete genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder. Detta kan ibland kräva investeringar i form av anskaffande av arbetshjälpmedel eller justeringar av arbetsplatsen. I andra fall kan alternativ finnas i organisatoriska eller administrativa förändringar, såsom förändringar i arbetsorganisationen, av arbetstiderna av arbetsuppgifter m.m. En lag som inte ställer något krav på arbetsgivaren att vidta anpassningsåtgärder riskerar att bli ett slag i luften. Utredningen föreslår därför att en arbetsgivare inte skall tillåtas fästa avseende vid en persons funktionshinder om det är möjligt att genom stöd- och anpassningsåtgärder eliminera eller reducera funktionshindrets inverkan på arbetsförmågan till en nivå där de väsentligaste uppgifterna av arbetet kan utföras. Arbetsgivarens börda får dock inte bli orimlig. Det bör därför av lagtexten framgå att detta endast gäller när det skäligen kan krävas av arbetsgivaren. Regeln förväntas främst komma att tillämpas i anställnings- och befordringssituationer men en begränsning enbart till dessa förfaranden föreslås inte. Vad är skäligt att kräva av arbetsgivaren i fråga om anpassningsåtgärder? I arbetsmiljölagen och Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter finns bestämmelser som ålägger arbetsgivare att verka för att uppnå en god arbetsmiljö. Ä ven anställningsskyddslagen ålägger arbetsgivaren skyldighet att vidta arbetsplatsanpassning för den som till följd av skada eller sjukdom har svårt att fullgöra sina arbetsuppgifter, se närmare avsnitt 4.4. I lagen om allmän försäkring anges en skyldighet för att verka för rehabilitering av den som drabbats av sjukdom eller skada. I arbetsmiljölagen anges att arbetsförhållandena skall anpassas till människors olika förutsättningar i fysiskt och psykiskt avseende (2 kap. SOU 1997:176 Ö verväganden och förslag till lag 117 1 § andra stycket). En arbetsgivare är vidare skyldig att genom att anpassa arbetsförhållandena eller vidta annan lämplig åtgärd ta hänsyn till arbetstagarens särskilda förutsättningar för arbetet (3 kap. 3 § andra stycket). Arbetarskyddsstyrelsen har utfärdat föreskrifter och allmänna råd om arbetsanpassning och rehabilitering. I dessa (AFS 1994:1) anges bl.a. att arbetsgivaren skall anpassa de enskilda arbetstagarnas arbetssituation med utgångspunkt från deras förutsättningar för arbetsuppgifterna. Därvid skall särskilt beaktas om den enskilde arbetstagaren har någon funktionsnedsättning eller annan begränsning av arbetsförmågan. I de allmänna råden till föreskrifterna anger Arbetarskyddsstyrelsen att åtgärder som kan vidtas är anskaffande av tekniska hjälpmedel och särskilda arbetsredskap eller förändringar i den fysiska arbetsmiljön. Andra förslag till förändringar som nämns är förändringar i arbetsorganisationen, arbetsfördelningen, arbetsuppgifterna, arbetstiderna, arbetsmetoderna samt de psykologiska och sociala förhållandena. I fråga om de olika slag av åtgärder en arbetsgivare kan behöva vidta för att uppfylla sina förpliktelser enligt arbetsmiljölagen finns egentligen inga begränsningar. Arbetarskyddsstyrelsen lämnar, som har redogjorts för, exempel på åtgärder som kan vidtas i syfte att anpassa arbetsplatsen utifrån den enskildes förutsättningar för arbetsuppgifterna, arbetsredskap eller förändringar i den fysiska arbetsmiljön. Det förefaller kanske naturligt att knyta an arbetsgivarens ansvar för att vidta anpassningsåtgärder enligt denna lag till redan befintlig lagstiftning som uttrycker krav på arbetsgivaren i detta avseende. Arbetsmiljölagens regler och Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter ligger då närmast till hands. Vi har emellertid avstått från en sådan lösning, främst av skäl hänförliga till lagarnas olika konstruktion och ändamål. En påtaglig skillnad är den att medan arbetsmiljölagen förutsätter ett stort mått av samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagare i frågor avseende vilka åtgärder som kan och bör vidtas för att anpassa arbetsplatsen utgår vårt förslag från att det är arbetsgivaren ensam som skall göra motsvarande bedömningen enligt detta lagförslag. Det är ett rättssäkerhetskrav att tillämpningen av en lag med någon form av säkerhet kan förutses. För att detta skall vara uppfyllt krävs att lagen är tydligt i det ansvar den ålägger någon. En sådan tydlighet tenderar dock att motverkas om lagens tillämplighet skall anpassas till förutsättningarna i det enskilda fallet. Detta är fallet är med utredningens förslag. Förslaget bör därför helst utgöra resultatet av en väl gjord avvägning av dessa båda intressen. Problemet är på intet sätt 118 Ö verväganden och förslag till lag SOU 1997:176 och , se avsnitt 6.4 och 6.7. I den brittiska lagen uttrycks det som att arbetsgivaren skall vita reasonable adjustments och i den amerikanska lagen som att arbetsgivare skall vidta reasonable accomodations......... unless, ........undue hardship. Båda lagarna innebär att arbetsgivaren endast behöver vidta de åtgärder som skäligen kan krävas. Enligt den brittiska lagen bör omständigheter som den reparabla verkan av åtgärden, i vilken utsträckning det faktiskt är möjligt att vidta åtgärden, arbetsgivarens kostnad för åtgärden, denna kostnads begränsning av andra aktiviteter, arbetsgivarens ekonomiska situation samt möjligheten till ekonomisk eller annan hjälp, beaktas särskilt vid bedömning av vad som är skäligt. Ansvarig för denna bedömning är arbetsgivaren ensam. En felaktig bedömning kan innebära diskriminering samt leda till skadeståndsansvar. Kravet på lagens flexibilitet, liksom kravet förutsebarhet leder lätt till tanken att i ekonomiska termer försöka bestämma arbetsgivarens ansvar. Detta skulle kunna göras genom att knyta arbetsgivarens ansvar till ett särskilt belopp, uttryckt i kronor, i förhållande till basbeloppet, företagets omsättning, vinst, lönekostnader eller liknande. Ett sådant ansvar behöver inte bli strikt i den bemärkelsen att den angivna gränsen alltid skall gälla utan en sådan gräns skulle kunna gälla som parameter i ett normalfall. Det är emellertid svårt att uttala sig om vad som skulle kunna utgöra normalfallet och en sådan gräns tenderar därför att bli mer styrande i det enskilda fallet än vad som åsyftats. Utrymmet för anpassningar i det enskilda fallet skulle sannolikt bli litet. I de utländska lagstiftningar vi studerat har vi inte kunna finna att arbetsgivarens ansvar för anpassningsåtgärder, där sådant finns, någonstans har försökt kvantifieras i liknande termer. Inte heller utredningen finner en sådan lösning tilltalande. Utredningen finner inte annan lösning än att ange kravet på arbetsgivaren i avseende på anpassningsåtgärder i förhållande till omständigheter som bör kunna beaktas vid skälighetsbedömningen. Vi avser med det följande inte att uttömmande ange vilka omständigheter som skall kunna vinna beaktande utan det följande bör ses som exempel på sådana omständigheter. Inte heller har vi rangordnat dem i den ordning vi anser att de bör vinna beaktande. Vad som är skäligt får bedömas från fall till fall. Några omständigheter som vid en sådan bedömning kan vinna beaktande avser det följande att exemplifiera.