sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — De krav som ställs på de berörda arbetsgivarna är att de skall identifiera och eliminera hinder i arbetslivet som berör dessa grupper, att de skall vidta aktiva åtgärder samt att de skall vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer i dessa grupper. För att uppfylla dessa skyldigheter åligger det arbetsgivarna en rad förpliktelser som närmare anges i lagen. På samma sätt som i andra federala stater finner man även i en extra antidiskrimineringsnivå på delstatsnivå. Denna innefattar såväl lagstiftning som tillsyn. är det så att utvecklingen inom vissa delstater föregår den federala utvecklingen på området. Så var t.ex. fallet i där den delstatliga lagen om mänskliga rättigheter (Human Rights Code) förbjöd diskriminering på grund av sexuell läggning långt innan motsvarande tillägg gjordes i den federala lagstiftningen. Ofta är det emellertid så att den delstatliga lagstiftningen i stora drag speglar den federala. Å r 1993 trädde lagen mot diskriminering av funktionshindrade i kraft (Disability Discrimination Act - DDA). Lagen omfattar personer som har eller som har haft funktionshinder och berör större delen av samhällslivet. Diskriminering förbjuds inom områden som utbildning, bostadsmarknaden, arbetslivet och vid tillhandahållande av varor och tjänster. Såvitt avser arbetslivet gäller lagen för arbetsgivare, arbetsförmedlingar och fackföreningar. Funktionshinder definieras genom en uppräkning av olika bristande funktioner och begränsningar hos en människa. Direkt diskriminering definieras i lagen som att någon behandlar en person med funktionshinder mindre förmånligt än han eller hon behandlar eller skulle ha behandlat personer utan sådant funktionshinder under förhållanden som är desamma eller i vart fall inte är materiellt olika. Indirekt diskriminering definieras som att någon fordrar att en funktionshindrad skall efterkomma krav eller villkor, som en väsentligt större andel personer utan sådant funktionshinder kan efterkomma, som inte är rimliga att beakta i det enskilda fallet och som den funktionshindrade inte klarar av att efterkomma. Såvitt avser arbetslivet anger lagen att det är förbjudet för en arbetsgivare att diskriminera en arbetssökande med funktionshinder vid rekryteringsförfarandet, vid valet av vem som skall erbjudas anställning och i fråga om anställningsvillkor. Beträffande arbetstagare är diskriminering förbjuden i fråga om anställningsvillkor, i fråga om tillträde eller begränsning av tillträde för befordran, förflyttning eller utbildning och vid uppsägning eller avskedande. I fråga om vem som skall erbjudas en anställning liksom när en person sägs upp eller avskedas är det emellertid inte förbjudet för en arbetsgivare att ange funktionshindret som skäl om personen ifråga inte kan utföra de naturliga arbetsuppgifterna som tjänsten innebär eller om utförandet av dessa uppgifter skulle kräva särskilda åtgärder såsom tjänster, hjälpmedel m.m. som andra utan sådant funktionshinder inte behöver och dessa åtgärder skulle innebära en otillbörlig belastning för arbetsgivaren. Lagen förbjuder vidare diskriminerande platsannonser samt uppmuntran av olagliga diskriminerande handlingar. Om en viss åtgärd, t.ex. en uppsägning, är vidtagen av två eller fler anledningar och en av dem utgörs av funktionshindret, anses åtgärden enligt lagen vidtagen på grund av funktionshindret. Vad som kan ha varit den väsentligaste anledningen tas ingen hänsyn till. Lagen ger skydd åt den som är, har varit eller som förmodas vara funktionshindrad. Ä ven den som är besläktad eller bekant med någon som är funktionshindrad omfattas av lagens personkrets. Tillsynen över lagen, liksom över andra antidiskrimineringslagar, utövas av en särskild kommission för mänskliga rättigheter och likabehandling. Kommissionen har ett flertal uppgifter. Några av de viktigaste är att undersöka diskrimineringsanklagelser, att försöka nå en förlikning mellan parterna där det är lämpligt, att rapportera till ministern angående den pågående utvecklingen samt att utveckla och sprida riktlinjer for undvikande av diskriminering av funktionshindrade. lag om mänskliga rättigheter (Human Rights Act - HRA) antogs 1993. HRA förbjuder diskriminering på grund av kön, civilstånd ..., funktionshinder. Funktionshinder definieras genom en uppräkning av olika brister och nedsättningar av olika centrala funktioner. Lagen förbjuder diskriminering av personer som kan hänföras till åtminstone någon av grupperna liksom diskriminering av den som är släkt eller bekant med en person som kan hänföras till någon av grupperna. Förbudet gäller vidare om diskrimineringsgrunden föreligger, har eller kan ha förelegat tidigare, misstänks, antas eller tros föreligga. Lagen är tillämplig inom de flesta av samhällslivet områden, däribland arbetslivet. Såvitt avser arbetslivet gäller lagen endast för kvalificerade arbetssökande och arbetstagare. Såväl direkt som indirekt diskriminering omfattas av lagen. Lagen omfattar, förutom alla slags arbetsgivare, även arbetsförmedlingar. Ä ven innehållet i en platsannonser kan angripas med stöd av lagen. Trakasserier med anledning av en anmälan om diskriminering förbjuds också. En olik eller diskriminerande behandling tillåts om funktionshindret är sådant att särskilda hjälpmedel behövs och det inte är rimligt att kräva att arbetsgivaren erbjuder dessa hjälpmedel eller om arbetsuppgifterna och arbetsmiljön är sådana att dessa uppgifter kan utföras endast genom att utsätta den funktionshindrade eller andra för en skaderisk, såsom t.ex. infektionsrisk, och det inte är rimligt att ta denna risk. Centralt i grundlag är principen om likhet inför lagen. I grundlagen anges vidare att diskriminering på grund av ras, kön, etniskt eller socialt ursprung, hudfärg, sexuell läggning, ålder, funktionshinder, religion, kultur eller språk är förbjuden. Förbudet gäller såväl direkt som indirekt diskriminering. Grundlagen kan åberopas av en enskild i en rättslig process. Diskriminering i arbetslivet regleras även i en lag om arbetsrelationer (Labour Relations Act 1995). Där anges att oberättigad diskriminering av arbetstagare eller arbetssökande baserad på godtycklig grund är förbjuden. Som godtyckliga grunder nämns ras, kön, etniskt eller socialt ursprung, sexuell läggning, ålder, funktionshinder och religion. Dessutom förklarar lagen att aktiva åtgärdsprogram som har till syfte att skydda eller komma till rätta med tidigare diskriminering inte innebär oberättigad diskriminering av dem som inte kommer i fråga för ett sådant program. Ordet diskriminering är för många ett värdeladdat begrepp. Det finns en utbredd föreställning om att diskriminering kräver ett aktivt handlande av en gärningsman i ett illvilligt syfte, en ond avsikt. För att utgöra diskriminering anses vidare ofta att en företeelse eller ett handlande skall ske öppet och diskrimineringsgrunden tydligt kunna avläsas. Ett påstående om att en person eller grupp av personer är diskriminerade i något avseende väcker i allmänhet också skuldkänslor. Ordet "diskriminering" kommer av det latinska "discrimo" som betyder jag avskiljer. I har diskriminera fått betydelsen "att behandla olika". (NE) ger begreppet diskriminering betydelsen "särbehandling (av individer eller grupper) vilken innebär ett avsteg från principen att lika fall skall behandlas lika". NE anger vidare att man, i dagligt tal, med diskriminering avser en "sådan särbehandling av en grupp eller av en individ som innebär olägenhet av något slag för gruppen eller individen". Juridikens Termer definierar diskriminering som "Olikartad behandling av vad som borde behandlas likartat". Uppfattningen om innebörden av diskriminering verkar i alla dessa fall förutsätta någon form av jämförelse mellan olika personer. De redovisade beskrivningarna av innebörden av diskriminering speglar sannolikt en i utbredd uppfattning. Beskrivningarna är emellertid ofullständiga. Diskriminering uppstår inte bara vid särbehandling utan kan lika väl uppstå till följd av likabehandling. Enligt innebär diskriminering inte bara att lika fall behandlas olika utan även att olika fall behandlas lika (se t.ex. ./. Kommissionen, Rec. 1963 s. 165). Det finns emellertid ingen för alla situationer fastställd definition av begreppet diskriminering. Ordet används för att beskriva allt från avsiktlig, negativ särbehandling till företeelser som är följden av traditioner, praxis eller ett visst regel - eller samhällssystem . Det används ofta för att beskriva en jämförelse mellan individer i enskilda fall men har ibland avseende på hela grupper. beskrev innebörden av begreppet könsdiskriminering på följande sätt i sitt betänkande (SOU 1978:38 s. 87) "I dagligt tal betecknar ordet könsdiskriminering ibland varje olägenhet som någon har till följd av sitt kön och ibland varje åtskillnad som görs mellan kvinnor och män". Inte heller rättsligt är diskriminering entydigt. Begreppet förekommer i ett flertal lagar, bl.a. i , jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering. Det har olika innebörd i de olika lagarna. Diskriminering som grundlagts under tidigare perioder i historien kan vidmakthållas genom passivitet. De särskilda kvinnolönerna avskaffades men det ledde inte till någon bearbetning av de värderingar som låg bakom lönesättningen av kvinnors arbete. Slopandet av de särskilda kvinnolönerna innebar inte i och för sig någon skillnad för kvinnorna eftersom deras arbete av ledning och fack gemensamt placerats i den lägsta lönegruppen (, SOU 1993:7 s. 178). Därigenom avskaffades inte lönediskrimineringen men den blev mera dold. Kvardröjande regler som utgör direkt diskriminering är ofta en återspegling av värderingar från ett annat och äldre samhälle. Exempel kan sägas vara vissa av de regler om krav på svenskt medborgarskap. Flera av dem upphävdes först i och med inträde i EU. Uppfattningen om vad som är diskriminering varierar också . Ä ven inställningen till vilken grad och art av diskriminering som kan godtas varierar och är beroende av samhällets rådande värderingar. Ett slående exempel på värderingsförskjutningar i det hänseendet är vissa äldre ILO- konventioner om nattarbetsförbud för kvinnor, om gränser för tunga lyft och förbud för kvinnor att utföra vissa arbetsuppgifter (konventionerna nr 89, 127 respektive 45). De var betingade av arbetsmiljöhänsyn och uppfattningen vid tiden för deras tillkomst att kvinnor behövde skydd från att utsättas för vissa ansträngningar. utgör konventionerna klara exempel på direkt diskriminering. Att en omvärdering av normer som inte ansetts diskriminerande kan vara nödvändig förutses också i vissa internationella rättsakter. I artikel 11.3 i konventionen om avskaffande av alla former av diskriminering av kvinnor anges t.ex. att skyddslagstiftning i frågor som behandlas i artikeln regelbundet skall omprövas mot bakgrund av vetenskaplig och teknologisk kunskap och vid behov ändras. Från EG-rätten kan som exempel nämnas artikel 5 i direktivet om likabehandling av kvinnor och män, vilken först slår fast att tillämpningen av likabehandlingsprincipen i fråga om arbetsvillkor innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön. Därefter heter det att nödvändiga åtgärder för detta ändamål skall vidtas för att de lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen omarbetas, när det behov av skydd som ursprungligen gav upphov till dem är välgrundat. Vidare har det funnits olika perioder i historien under vilka det ansetts helt naturligt att personer tillhöriga en viss grupp har missgynnats - diskriminerats - medan en annan grupp gynnats. Här kan nämnas förbud i bolagsordningar för utländska medborgare att förvärva aktier i svenska bolag eller förbud i lagstiftningen för utländska medborgare att förvärva fast egendom i utan särskilt tillstånd. Det finns fortfarande situationer i vilka det allmänt accepteras att alla personer inte behöver behandlas lika oavsett nationalitet. Den internationella rätten förbjuder t.ex. inte att utländska medborgare kan utvisas ur en stat trots att statens egna medborgare inte kan behandlas så. Rent språkligt föreligger även då diskriminering. Det är alltså en sak vad som anses utgöra diskriminering och en annan vad som är godtagbar diskriminering. Rätten att utvisa andra än den egna statens medborgare är exempel på det sistnämnda. Ytterligare en annan sak är vilka undantag som bör godtas från ett uppställt förbud att diskriminera. Långtifrån all diskriminering är således förbjuden. 7.1.2En indelning av begreppet diskriminering Diskriminering har både en objektiv och en subjektiv sida. Det kan vara svårt att hålla isär dem. När olika former av diskriminering beskrivs i rättsliga sammanhang är det vanligast att begreppet avhandlas på följande sätt. Utredningen utgår vid sin behandling av diskriminering fortsättningsvis från denna indelning. På den objektiva sidan brukar man dela in diskriminering i direkt och indirekt. förekommer även indelning av båda dessa i öppen i motsats till dold och förtäckt diskriminering. Direkt diskriminering förutsätter att det finns ett rakt orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och den diskriminerande effekten. Denna typ av diskriminering beskrivs ofta som öppen eller att den framgår direkt. : "För att vara domare krävs svenskt medborgarskap. inte utföra nattarbete". "Den som skall få anställning som flygare får inte vara funktionshindrad. Indirekt diskriminering brukar anses föreligga när ett krav som framstår som neutralt medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i ett sämre läge än personer som tillhör en annan grupp. "Vid arbetsbrist skall deltidsanställda sägas upp före heltidsanställda", "för arbetet som polis krävs en minimilängd av ", för arbetet som gymnastiklärare krävs att man kan springa 100 m på högst 12 sek. Ä ven likabehandling kan således få diskriminerande effekter. Subjektivt kan diskriminering vara ett åsyftat, avsiktligt resultat av ett handlande eller tillämpningen av en uppställd regel. Den diskriminerande handlingen kan emellertid också vara utan diskriminerande avsikt, men ändå vidtas med insikt om en diskriminerande effekt. Motivet, den avsedda effekten av ett handlande, måste alltså skiljas från insikten om den faktiska effekten av handlandet och om den föreliggande diskrimineringsgrunden. En avsikt att i ett fall gynna en viss grupp människor kan oavsiktligt leda till att andra grupper som följd härav missgynnas. Motivet kan till och med vara gott och avsikten rentav att gynna. Ett exempel på detta utgör de tidigare nämnda som föreskrev särskilda skyddsregler för kvinnor. Det goda uppsåtet hindrade inte att kvinnorna i och med skyddet blev diskriminerade. Å tgärder till en persons skydd som vidtas med gott uppsåt kan alltså leda till att samma person i stället diskrimineras. Den diskriminerades motiv eller avsikt för sitt handlande saknar i huvudsak betydelse för indelningen i direkt och indirekt diskriminering. En vägran att anställa en person med viss hörsel- eller synnedsättning med uttrycklig eller underförstådd förklaring att funktionshindret är orsak till vägran är exempel på vad som kan utgöra avsiktlig direkt diskriminering. Som vi kommer att utveckla i avsnitt 9.5.3, behöver emellertid en sådan behandling, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, inte utgöra diskriminering. Oavsiktlig direkt diskriminering kan föreligga om en vägran att anställa en funktionshindrad grundar sig på slentriantänkande eller fördomar, t.ex. om en rörelsehindrads förmåga att ta sig fram med rullstol eller andra hjälpmedel. Exempel på oavsiktlig direkt diskriminering finns vidare i de tidigare nämnda som utestängde kvinnor från vissa typer av arbete, t.ex. arbete under jord och nattarbete i industrin eller förbjöd kvinnor att utföra vissa tunga lyft. Avsikten med dessa förbud angavs vara omsorgen om kvinnor och att kvinnor, till skillnad från män behövde skyddas från de angivna arbetsuppgifterna eller arbetsförhållandena. Liknande överbeskyddande motiv, som också innebär oavsiktlig direkt diskriminering är att en arbetsförmedlare inte föreslår en arbetssökande med svart hudfärg ett ledigt arbete för att bespara arbetssökanden ett förväntat obehag på den aktuella arbetsplatsen, eftersom det är känt att personer som inte är etniska svenskar har bemötts illa, i stället för att låta den arbetssökande själv avgöra om han eller hon vill utsätta sig för den risken. Oavsiktlig direkt diskriminering kan vidare föreligga när en arbetsgivare, utan avsikt att diskriminera följer en bestämmelse i lag eller förordning som ställer vissa krav, t.ex. på svenskt medborgarskap. Ä ven indirekt diskriminering kan vara antingen avsiktlig eller oavsiktlig. Avsiktlig indirekt diskriminering föreligger t.ex. när en arbetsgivare kräver att samtliga anställda skall kunna gå, i syfte att utesluta rörelsehindrade personer. I ett sådant fall är effekten av det uppställda kravet åsyftad. I sammanhanget bör det betonas att arbetsgivarens diskriminerande avsikt vid indirekt diskriminering inte medför att diskrimineringen blir direkt. Om kravet på förmåga att gå ställs upp av ren slentrian eller obetänksamhet är den indirekta diskrimineringen oavsiktlig. Inom EG-rätten finns en omfattande reglering av diskriminering på grund av nationalitet och kön. Det rör sig både om skriven och domarskapad rätt. Däremot saknas uttryckliga regler till skydd för funktionshindrade. Intressant att notera är dock generaladvokatens bedömning i målet ./. (C- 249/96). I sitt utlåtandet, som ytterst rörde tolkningen av EG-fördragets artikel 119, framhöll generaladvokaten att det inte finns något i den primära EG-rätten som indikerar att rättigheterna och skyldigheterna som kan härledas ur EG-fördraget - inklusive rättigheten att inte bli diskriminerad på grund av kön - inte skulle vara tillämpliga beträffande homosexuella, funktionshindrade, beträffande personer av ett särskilt etniskt ursprung eller de med en särskild religiös övertygelse. Likhet inför lagen är en fundamental princip inom varje rättsstat, och således även inom EU anförde generaladvokaten. Det är f.n. osäkert när domstolen kommer att meddela sin dom. Uppfattningar som har med diskriminering och likabehandling att göra är centrala i EG-rätten. Det gäller i synnerhet principen om ickediskriminering. Huvudvikten ligger vid att avskaffa diskriminering grundad på nationalitet. Den principen uttrycks i artikel 6 i EG- fördraget. Någon motsvarighet till artikel 6 finns inte för könsdiskriminering, trots att avskaffandet av könsdiskriminering har vuxit till en av de viktigaste frågorna inom gemenskapen och som även fått betydligt större uppmärksamhet. Principen om likställighet och begreppet diskriminering har behandlats otaliga gånger av . Domstolen har förklarat att likställighetsprincipen är en grundläggande princip i EG-rätten och att de bestämmelser i som innehåller förbud mot diskriminering endast innebär specificering av denna allmänna princip. Likställighetsprincipen kräver att jämförbara situationer inte behandlas olika men också att olika situationer inte får behandlas lika, om det inte är objektivt sett berättigat. Ur likställighetsprincipen har domstolen urskiljt ytterligare en princip, som den ibland jämställer med en särskild rättighet; rätten till eller principen om likabehandling. Det är denna rättighet eller princip, som anger handlingsnormen som gäller för att undvika ansvar för könsdiskriminering. Två beståndsdelar av begreppet diskriminering kan härledas ur domstolens domar. Den första har att göra med jämförbarheten av de fall som skall bedömas och den andra hänför sig till frågan om det finns några objektivt godtagbara skäl för olikheten i behandling. Å tskillnaden mellan direkt och indirekt diskriminering förekommer även i EG-rätten. Båda är förbjudna inom de områden som omfattas av EG-rätten. har gång på gång slagit fast att principerna om fri rörlighet för (fysiska och juridiska) personer och principen om likabehandling är två av de grundläggande principerna i EG-rätten. Bestämmelserna i om fri rörlighet för personer på detta område får inte tolkas restriktivt och de har direkt effekt. Utrymmet för undantag från likabehandlingsprincipen är också litet och förutsätter i allmänhet att det finns stöd i skrivna rättsakter. Enligt principen om likabehandling får lika situationer inte behandlas olika och olika situationer inte behandlas lika, med mindre sådan behandling är objektivt berättigad. I det hänseendet använder EG- domstolen samma resonemang oavsett om diskrimineringsgrunden i målet är kön eller nationalitet. Gillespie-fallet (Rec. 1996 I s. 475), som rör könsdiskriminering, och Schumacker-fallet (Rec. 1995 I s. 225), som rör diskriminering på grund av nationalitet är exempel på detta. EG-rätten fäster inget avseende vid diskrimineringens subjektiva sida. Den ställer heller inte upp något krav på direkt orsakssamband mellan missgynnandet och en viss grupptillhörighet. EG-rättens reglering av vad som är förbjuden könsdiskriminering i arbetslivet har gett mest omfattande domstolspraxis. Vid indirekt diskriminering görs en intresseavvägning för att komma fram till vad som är otillåten indirekt diskriminering enligt den s.k. Den tillämpades första gången i Bilka-fallet (Rec. Domstolen slog fast att en arbetsgivare bryter mot förbudet mot könsdiskriminering i artikel 119 när deltidsanställda utesluts från företagets pensionssystem, om uteslutningen gäller en mycket större andel kvinnor än män, såvida inte företaget kan visa att denna uteslutning grundar sig på objektiva faktorer, som inte har någon anknytning till diskriminering på grund av kön. I sitt förhandsavgörande angav domstolen principerna för den intresseavvägning som skall ske för att indirekt diskriminering skall kunna tillåtas. I fallet var företagets syfte att anställa så få som möjligt på deltid. För att en åtgärd som medför indirekt diskriminering skall vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet vara objektivt sett godtagbart. För det andra måste åtgärden vara adekvat och nödvändig. Om det finns handlingsalternativ är åtgärden inte berättigad. har alltsedan Bilka-fallet hållit fast vid de angivna principerna i en lång rad avgöranden. Också redan gällande sekundärrättsakter rörande förbud mot könsdiskriminering förbjuder med ett undantag uttryckligen såväl direkt som indirekt könsdiskriminering. Artikel 2.1 i likabehandlingsdirektivet föreskriver att likabehandlingsprincipen skall innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus. Den direkta diskrimineringen kan vara avsiktlig eller oavsiktlig. Av fyra direktiv om likabehandling av kvinnor och män är det endast likalönedirektivet som inte uttryckligen anger att indirekt diskriminering är förbjuden. Direktivet är dock bara ett förtydligande av artikel 119 och innefattar således båda typerna av diskriminering. Att den handlandes uppsåt saknar betydelse för om otillåten könsdiskriminering föreligger illustreras särskilt väl av avgörande i Rinner-Kühn-fallet. Generaladvokaten ansåg att en lag som var indirekt diskriminerande för kvinnor skulle anses strida mot EG- rätten endast om avsikten var att diskriminera kvinnor och den som handlande enligt lagen avsåg att diskriminera. Han ansåg det oacceptabelt att lagstiftningsåtgärder kunde anses strida mot EG- fördraget endast på den grunden att den hade diskriminerande verkan. Han menade att det förelåg en avgörande skillnad mellan ett företags rutiner och ett avtal eller en lag. Domstolen följde emellertid inte generaladvokatens förslag och slog fast att verkan av en åtgärd är helt avgörande, oberoende av den handlandes avsikt, för att avgöra om ett förfarandet strider mot ett diskrimineringsförbud. Jämställdhetslagen omfattar både direkt och indirekt diskriminering.