sou · GLB3116d3 · 1998-01-01 00:00:00 — Det kan vidare noteras att de bestämmelser i utlänningslagen (1989:529) som reglerar uppehållstillstånd i s.k. anknytningsfall har varit föremål för en utvärdering av Utlänningsnämnden8 och ses över i den parlamentariska kommitté som har till huvuduppgift att behandla instans och processordningen i mål och ärenden enligt utlännings- och medborgarskapslagen m.m.9 Det finns därför ingen anledning för vår kommitté att ytterligare beröra dessa frågor. Innebörden av artikel 9 i är att staten har ett ansvar för att göra allt man kan för att undanröja de hinder som finns för att barnen skall få rätt till båda föräldrarna. Lagstiftningen och de ekonomiska styrmedel som finns får inte motverka barnets rätt till både mor och far. Det är väl belagt att det oftare är fäderna än mödrarna som är frånvarande i barnens liv. I en nyligen presenterad forskningsrapport från FoU-enhet, som undersökt 70 vårdnadstvister vid , framgår att modern fick vårdnaden i av fallen och fadern i 8Utlänningsnämnden, ADM 96/05571 Barn – familj – samhälle Således var det endast i av fallen som domstolen dömde till antingen gemensam vårdnad eller att vårdnaden skulle flyttas över till särskilt förordnad vårdnadshavare.10 I den rapport som regeringens s.k. Pappagrupp presenterade 199511 påpekas sambandet mellan synen på pappans roll efter en skilsmässa och möjligheterna att mo- tivera honom till en högre grad av delaktighet före en eventuell skils- mässa. Gruppen konstaterade att samhället ger dubbla budskap, som inte minst kommer till uttryck vid skilsmässor och separationer och ifrågasatte bl.a. varför inte fadern får gemensam vårdnad i samband med att han bekräftat faderskapet. Gruppen ansåg att samhället diskriminerar mannen och att detta går ut över barnen. Gemensam vårdnad gäller i och för sig som huvudprincip även efter skilsmässan, men i verkligheten kan den ikullkastas, eftersom båda föräldrarna kan väsentligt försvåra eller omintetgöra den i prak- tiken. Samma sak gäller rätten till umgänge. Den svenska lagstift- ningen reglerar rätten till umgänge, och det är barnets bästa som skall vara vägledande. Men det är ändå föräldraperspektivet som gör sig gällande. Det är föräldern som kan väcka talan om umgänge och det är föräldern som kan väcka talan om verkställighet. Barnet kan inte göra sin rätt till umgänge med frånvarande förälder gällande, utan är helt beroende av att föräldrarna agerar i hans eller hennes intresse. utgår från barnets rätt till sina föräldrar. Makten och ansvaret över att umgänget fungerar ligger i stor utsträckning hos den förälder som barnet bor hos, men naturligtvis har även umgänges- föräldern ett stort ansvar. Barn – familj – samhälle Frågor om vårdnad och umgänge har behandlats av bl.a. Vård- nadstvistutredningen.12 Utredningen föreslår i de avseenden som be- handlas här, att det i tas in en bestämmelse som erinrar om den möjlighet föräldrarna har till samarbetsavtal. Utredningen föreslår också att gemensam vårdnad skall kunna komma i fråga även om en av föräldrarna motsätter sig en sådan ordning. En förutsättning skall dock vara att gemensam vårdnad är bäst för barnet. I anslutning härtill skall domstol kunna besluta om umgänge också i de fall där föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet och domstol skall vid gemensam vårdnad kunna avgöra vem av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med. Utredningen föreslår också en uttrycklig regel om att barnet har rätt till umgänge med den förälder som det inte bor till- sammans med och båda föräldrarna skall ha ansvar för att barnets be- hov av umgänge tillgodoses. förslag syftar till att betona vikten av samförståndslösningar och underlätta för föräldrar att i så stor ut- sträckning som möjligt komma överens om hur frågor om vårdnad och umgänge m.m. skall lösas. Ett annat syfte med förslagen är att bana väg för en ökad användning av gemensam vårdnad. Förslagen har remissbehandlats och bereds i . Arbetet är inriktat på att en proposition skall kunna presenteras . Om den förälder som barnet skall umgås med är bosatt på en annan ort än barnet, kan umgänget vara förenat med särskilda kostnader. innehåller inte någon bestämmelse som reglerar föräldrarnas inbördes ansvar för sådana kostnader. I rätts- praxis har resekostnader beaktats i samband med fastställande av underhållsbidrag (se t.ex. NJA 1992 s.93). Föreskrifter som en dom- stol meddelar rörande umgänget kan också i undantagsfall innefatta angivande av hur resekostnaderna skall fördelas mellan föräldrarna (se NJA 1990 s. 219). Underhållsbidrags- och bidragsförskottsutred- ningen – 9313 har föreslagit att det i införs en bestäm- melse om att föräldrarna skall dela på resekostnaderna i förhållande till sin ekonomiska förmåga. Denna fråga bereds tillsammans med vårdnadstvistutredningens förslag. Som vi angett i avsnitt 6.3 ser vi med tillfredsställelse på de ändringar i om vårdnad och umgänge som har före- slagits. Barnperspektivet förstärks ytterligare och vår lagstiftning på detta område kommer att än bättre än harmoniera med andan och intentionerna i . Barn – familj – samhälle Det finns emellertid ett område som ger anledning till oro, det är bestämmelserna om verkställighet. Det är svåra frågor, men syn- nerligen viktiga för de enskilda barn som berörs. Å ena sidan utgår lagstiftningen från att det är till barnets bästa att ha tillgång till och umgås med båda sina föräldrar och att den allmänna domstolen i sina avgöranden har utgått från vad som är till barnets bästa. Å andra sidan har ofta förflutit sedan avgörandet i allmän domstol och barnet har kommit att bli ett slagträ i konflikten mellan föräldrarna. Barnet utsätts för stora lojalitetskonflikter mellan föräldrarna genom att tvingas till något som han eller hon vet att den förälder det bor hos ogillar och motsätter sig. Man kan i sådana fall ställa sig frågan vad som verkligen är det bästa för barnet. Som vi konstaterat är lagstift- ningen uppbyggd så att huvudregeln är att vad den allmänna dom- stolen beslutat skall gälla och att länsrätt/kammarrätt har litet utrym- me till några andra bedömningar. I förarbetena till de utvidgade be- stämmelserna om barns talerätt i mål och ärenden i domstolar, som in- fördes , behandlades även frågan om verkställig- hetsmålen. I propositionen konstaterades "Målen har som regel före- gåtts av en process i allmän domstol och kan därför sägas vara en fort- sättning på den processen. Om barnet får komma till tals innan vård- nads- eller umgängesfrågan avgörs, bör någon föreskrift om utredning av barnets vilja även i verkställighetsmålen inte vara nödvändig. Som kammarrätten i påpekar kan det ibland förflyta mellan avgörandena i de olika domstolarna, varför barnets inställning kan ha ändrats. Domstolen i verkställighetsmålet bör vara särskilt uppmärksam på den möjligheten".14 Vår uppfattning är att även verkställighetsreglerna måste anpassas till . Artikel 3 anger att barnets bästa skall komma i främsta rummet i alla åtgärder som rör barn, och artikel 12 talar om att barnet särskilt skall beredas möjlighet att höras i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet. Dessa två bestäm- melser är absoluta och hör till de grundläggande principerna i Barn- konventionen. Verkställighetskapitlet kan sägas vara "omodernt" på så sätt att när andra kapitel i har tillförts ett uttalat barnperspektiv, har bestämmelserna i detta kapitel inte förändrats på motsvarande sätt. Även om uttrycket "barnets bästa" återfinns i de bestämmelser som reglerar i vilka fall verkställighet kan vägras och det uttalas att barnets vilja i vissa fall skall beaktas, är genom lagens konstruktion och syfte utrymmet för domstolen att göra en materiell 14 DS 1994:85, prop. Barn – familj – samhälle bedömning av barnets bästa mycket begränsat. Att utrymmet är begränsat kan ju delvis motiveras med att verkställighetsmålen inte är till för en förnyad vårdnads- eller umgängesprocess. Vår utgångs- punkt är naturligtvis heller inte att verkställighet av ett beslut om vårdnad eller umgänge alltid skulle vara till nackdel för barnet eller att barnet alltid skall få bestämma, utan poängen är att barnet skall få komma till tals och att domstolen skall beakta vad som i det enskilda fallet är till barnets bästa. Vi föreslår därför att bestämmelserna i 21 kap. blir föremål för en översyn i syfte att förstärka barnperspektivet. När det gäller barn med föräldrar i fängelse ser vi det uppdrag som regeringen avser att ge till och som oerhört viktigt utifrån barnets rätt till sina föräldrar. Som redo- visats ovan, finns ingen kartläggning eller samlad kunskap om var och under vilka förhållanden barn vars ena eller båda föräldrar är in- tagna finns. Vi anser därför att det vore värdefullt om det i anslutning till den översyn som skall göras på regeringens uppdrag, också ges i uppdrag till berörd myndighet att undersöka möjligheterna att sam- manställa sådan statistik. Denna statistik bör sedan kontinuerligt upp- dateras. Vi vill också poängtera och lyfta in familjehemmens roll när det gäller barnets rätt till kontakt med föräldrar som är föremål för kriminalvård. Barn – familj – samhälle 10.3 Olovligt bortförande av barn Konventionsstaterna skall vidta åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet. För detta ändamål skall konventionsstaterna främja ingåendet av bilaterala eller multilaterala överenskommelser eller anslutning till befintliga överenskommelser. Denna artikel tar framförallt sikte på vårdnadstvister mellan föräldrar som bor i olika länder. Staterna har ett ansvar att se till att barn inte olovligt bortförs och kvarhålls i ett annat land. I detta syfte skall staterna arbeta för mellanstatliga överenskommelser eller anslutning till befintliga sådana. Den viktigaste överenskommelsen i det här avseendet är om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn.15 ratificerade denna konvention 1989 och den trädde för del i kraft den 1 juni 1989.16 I preamblen till slås fast att barnets bästa är av största betydelse i frågor som rör vårdnaden om dem och att de stater som har undertecknat konventionen önskar ge barnen ett skydd på internationell nivå mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande eller kvarhållande av dem. I artikel 1 fastställs att ändamålet med konventionen är att säkerställa ett snabbt återförande av barn som olovligen har förts ut till eller kvarhållits i en fördrags- slutande stat och att tillförsäkra att rätten i en fördragsslutande stat till vårdnad och umgänge verksamt respekteras i andra fördragsslutande stater. Konventionen är tillämplig på varje barn som hade 1988/89:8, LU 10, rskr 19, SFS 1989:14 Barn – familj – samhälle hemvist i en fördragsslutande stat innan vårdnads- eller umgängesrätten kränktes (artikel 4). Ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn är att anse som olovligt om a) det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist före bortförandet eller kvarhållandet, och b) denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller var för sig, då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum (artikel 3). har 44 stater anslutit sig till Haagkon- ventionen. Det finns även en Europarådskonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn.17 En ny konvention som gäller myndigheters behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i fråga om föräldrar- ansvar (parental responsibility) och åtgärder till skydd för barn antogs inom för internationell privaträtt. är en av 50 signatärstater. I konventionens preambel hänvisas till , som därmed skall beaktas vid konventionens tillämpning. Konventionen gäller barn . Den nya har ett vidare tillämpnings- område och skall ses som ett komplement till Haagkonven- tion. I händelse av konflikt mellan konventionerna skall konventions särreglering avseende just olovliga bortföranden och olovliga kvarhållanden gå före. När det gäller olovliga bortföranden eller kvarhållanden av barn får konvention betydelse främst på två sätt. För det första genom att konventionen på ett tvingande sätt reglerar myndigheternas behörighet att ta upp t.ex. vårdnadsfrågor och genom att den behöriga myndighetens beslut skall erkännas och verkställas i de övriga konventionsstaterna. Syftet är att hindra en "forum shopping" mellan föräldrarna i internationella vårdnadstvister. En brist är att den inte direkt reglerar myndigheters internationella behörighet eller erkännande/verkställighet av ut- ländska vårdnadsavgöranden. Den inskränker sig till att vara en konvention om överflyttning, dvs. ett instrument för att i nödsitua- tioner möjligt återställa läget som det var innan det olovliga Barn – familj – samhälle bortförandet/kvarhållandet ägde rum. För det andra får konven- tionens artikel 7 särskild betydelse vid olovliga bortföranden/kvar- hållanden av barn och kompletterar regleringen kon- vention. Bestämmelsen kom till främst i syfte att hindra att artikel 13.b konvention missbrukas på så sätt att stater utan goda grunder vägrar överflyttning. I korthet innebär artikel 7 att även om den stat dit barnet bortförts kommer fram till att barnet inte skall överflyttas till hemviststaten, behåller hemviststatens myndigheter exklusiv behörighet att avgöra vårdnadsfrågor. Det beslut i vårdnadstvisten som sedan fattas i den ursprungliga hem- viststaten måste sedan erkännas i den nya stat dit barnet bortförts. och har trans- formerats till svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och över- flyttning av barn (ofta kallad verkställighetslagen). Lagens bestäm- melser gäller i förhållande till andra stater som har tillträtt antingen eller . Regeringen får, under förutsättning av ömsesidighet, föreskriva att lagens bestäm- melser skall tillämpas även i förhållande till en stat som inte har tillträtt någon av de nämnda konventionerna. Några sådana överens- kommelser har inte träffats. När det gäller är huvudregeln att barn som olovligen förts hit eller som olovligen kvarhålls här skall överflyttas till den från vilken barnet undanhållits, om barnet före bortföranden eller kvarhållandet hade hemvist i en stat som tillträtt . Ett bortförande eller kvarhållande är olovligt, om bortförandet eller kvarhållandet strider mot den rätt att ta vård om barnet som dess vårdnadshavare eller någon annan har i den stat där barnet hade sitt hemvist före bortförandet eller kvarhållandet och denna rätt också utövades då barnet bortfördes eller kvarhölls eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum (11 §). Ansökan om överflyttning görs hos länsrätten. Överflyttning får bl.a. vägras om det när ansökan gjordes har förflutit från det olovliga bortförandet eller kvarhållandet och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö, det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en situation som inte är godtagbar, eller om barnet självt Barn – familj – samhälle motsätter sig överflyttningen och barnet har nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas (12 §). är, i motsats till Haagkon- vention, i första hand en konvention om erkännande och verkställig- het av utländska vårdnadsavgöranden och förutsätter att det finns ett vårdnadsavgörande som kan utgöra grund för verkställighet i den stat där det har meddelats. Om det när barnet fördes bort över en statsgräns inte fanns något avgörande om vårdnaden, skall varje senare avgörande som innehåller en förklaring om att barnet har bortförts olagligt gälla och kunna verkställas här (§ 5). Verkställighet får dock vägras om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen här i fråga om familj och barn, om avgörandet på grund av ändrade förhållanden uppenbarligen är förenligt med barnets bästa, om barnet då förfarandet inleddes var medborgare eller hade hemvist här utan att ha någon motsvarande anknytning till ursprungslandet eller var medborgare både i ursprungsstaten och här i landet samt hade hemvist här, eller barnet enligt lagen i den stat där det är medborgare eller har hemvist har rätt att själv bestämma var det skall bo (6 §). , som är centralmyndighet i förhållande till de båda konventionerna, hanterar 20–40 ärenden , cirka hälften gäller barn som olovligen förts till och kvarhålls här och den andra hälften barn som förts från . Regeringsrätten har i några avgöranden prövat frågan om överflyttning enligt 11 § verkställighetslagen. I RÅ 1991 ref. 42 uppkom fråga om tillämpligheten av denna bestämmelse, när en svensk kvinna, bosatt med sin australiske man och deras gemen- samme son i , avreste till tillsammans med sonen och därefter stannade i . Regeringsrätten konstaterade att den nämnda bestämmelsen gäller endast i fråga om sådana olovliga bortföranden eller kvarhållanden som har skett efter det att lagen började tillämpas i förhållande till den stat där barnet hade sitt hemvist före bortförandet eller kvarhållandet. Avresan hade skett med mannens medgivande. Det var därför inte fråga om något olovligt bortförande. Däremot förelåg olovligt kvarhållande, som påbörjats innan lagen började tillämpas i förhållande till . Därmed uppkom frågan, om lagen kunde anses tillämplig på ett sådant kvarhållande, som visserligen pågick efter lagens ikraftträdande men som börjat . Regeringsrätten ansåg lagen inte vara tillämplig, i följd varav faderns ansökan om över- flyttning lämnades utan bifall. Barn – familj – samhälle I två avgöranden – RÅ 1995 ref. 99 och dom i mål nr 7505-1995 – har Regeringsrätten behandlat frågan om när ett bortförande eller kvarhållande är att anse som olovligt i verkställighetslagens mening. Båda fallen gällde ansökan om överflyttning av barn från till , med hänvisning till bl. I det första fallet rörde det sig om ett barn som först (1992) hade förts till från mot faderns vilja. Barnet hade därefter mot moderns vilja (1993) förts till av fadern, för att återigen (1994) mot faderns vilja föras till av modern. Föräldrarna hade gemensam vårdnad om barnet, men det fanns ett interimistiskt vårdnadsavgörande i . Vårdnadstvisten var också anhängiggjord vid domstol i . Modern hade fått ett interimistiskt amerikanskt förordnande om vården av barnet, men med förbud att lämna med dottern. I det andra fallet hade föräldrarna också gemensam vårdnad om barnet. Det fanns en av domstol i stadfäst överenskommelse mellan parterna om att föräldrarna skulle dela på den faktiska vårdnaden om dottern till dess hon fyllde på så sätt att barnet skulle bo växelvis hos modern och fadern till att börja med i två- årsperioder hos vardera föräldern. När ansökan om överflyttning gjordes hade barnet i enlighet med överenskommelsen bott i hos modern och skulle avtalsenligt flytta till sin far i för en tvåårsperiod. Regeringsrätten konstaterade att det är vilken innebörd som tillmäts begreppet hemvist som har en avgörande betydelse vid tillämpningen av verkställighetslagens bestämmelser om överflytt- ning. Regeringsrätten för vidare följande resonemang: I lagen finns ingen definition av hemvistbegreppet men i förarbetena (prop. 1988/89:8 s. 36 och s. 40) hänvisas till de uttalanden om hemvistbegreppet som gjordes i samband med att en definition av begreppet hemvist togs in i 7 kap. 2 § lagen (1904:26 s.1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. Enligt den definitionen skall den som är bosatt i viss stat anses ha sitt hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande (se prop. 1973:158 s. 78 ff). Vid tolkningen av hemvistbegreppet i verkställighetslagen bör emellertid särskilt beaktas att lagen tillhör den s.k. traktatstyrda lagstiftningen. Vid tolkningen av lagens hemvistbegrepp bör därför särskild hänsyn tas till terminologi och syfte. motsvarighet till begreppet hemvist, "habitual ", är inte heller definierat. Allmänt kan sägas att det vid en prövning Barn – familj – samhälle av hemvistfrågan enligt konventionen i första hand blir fråga om en helhetsbedömning av sådana objektiva konstaterbara förhållanden som en vistelses längd, föreliggande sociala bindningar och andra förhållanden av mera stadigvarande anknytning till det ena eller andra landet. När det gäller ett litet barn får vårdnadshavarens hemvist och de familjemässiga och sociala förhållandena i övrigt avgörande betydelse. I det första målet uttalade Regeringsrätten vidare: En särskild fråga när det gäller mindre barns hemvist är vad som skall gälla när barnet står under föräldrarnas gemensamma vårdnad och flyttas från ett land till ett annat i strid med den ena vårdnadshavarens vilja. Det har i olika sammanhang hävdats att en sådan ändring av barnets vistelseförhållanden inte bör medföra att barnet får ett nytt hemvist. Det är dock oklart vilken räckvidd denna princip har. Vad särskilt beträffar verkställighetslagen och den bakomliggande Haag- konventionen bör beaktas att ett övergripande syfte, såsom redan nämnts, är att skydda ett barn mot de skadliga effekterna av att ryckas upp ur den invanda miljön och att lagens hemvistbegrepp – liksom konventionens "habitual " har till funktion bl.a. att ange den form av anknytning till ett land som ger rätt till skydd enligt lagen resp. konventionen. Det är inte förenligt med detta syfte att låta ett bortförande som skett mot den ena vårdnadshavarens vilja utan vidare medföra en ändring av barnets hemvist. Å andra sidan synes det inte heller vara förenligt med nämnda syfte att betrakta de omständigheter under vilka ett bortförande skett som ett permanent hinder mot ett etablerande av ett nytt hemvist. Har barnet vistats i det nya landet under sådan och under sådana förhållanden att barnet där fått en anknytning av just det slag som de aktuella reglerna åsyftar, bör något hinder inte föreligga mot att anse att ett nytt hemvist har förvärvats. I sammanhanget bör särskilt uppmärksammas att bestämmel- serna i 12 § verkställighetslagen – liksom i art. 12 i konven- tionen – innebär att en överflyttning av ett olovligen bortfört barn kan vägras om, när en ansökan om överflyttning görs, har förflutit från bortförandet och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö. Regeringsrätten konstaterar härefter att eftersom fadern efter det olovliga bortförandet av barnet till 1992 inte ansökte om överflyttning, hade nytt hemvist etablerats i efter utgången av tolvmånadersfristen. Bortförandet till 1993 ansågs inte ha medfört ytterligare förändring av barnets hemvist, varför bort- Barn – familj – samhälle förandet till 1994 inte kunde anses olovligt i den mening som anges i 11 § andra stycket överflyttningslagen. I det andra avgörandet konstaterade att barnet hade vistats hos sin mor i och att hon anpassat sig väl till förhållandena på bostadsorten när frågan om överflyttning blev aktuell och att hon därigenom hade hemvist i . Den överenskommelse som hade stadfästs av domstol i föranledde ingen annan bedömning. Därigenom var inte kvarhållandet av barnet olovligt i den mening som avses i 11 § andra stycket överflyttnings- lagen. Båda dessa senare avgöranden i Regeringsrätten har föranlett kritik från , som anser att inte respekterar avgöranden av amerikanska domstolar. Det förekommer naturligtvis också att barn olovligen förs till från en stat som inte har anslutit sig till , och även det motsatta förhållandet att barn förs från till en icke-konventionsstat. När det gäller barn som olovligen förs från handlar det ofta om fall där modern är svensk eller nordisk och fadern för bort barnet till sitt tidigare hemland. UD får kännedom om ca 15-20 ärenden som gäller icke-konventionsstater, ungefär lika många i varje riktning.