sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — Förbudet riktar sig mot arbetsgivaren. Vi anser – med jämställdhetslagen som förebild – att den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden bör likställas med arbetsgivaren. Härmed avses t.ex. arbetsledare och personalchefer. Arbetsgivarens ansvar innefattar alltså alla som har en ledande ställning över andra arbetstagare och vilkas beslut direkt kan påverka den enskilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor. Våra lagförslag – allmänna överväganden 135 Detta skydd bör avse endast arbetstagare, inte arbetssökande. Den övergripande bevisrättsliga frågan är hur lagen bör utformas när det gäller möjligheten att i domstol leda förekomsten av diskriminering i ett enskilt fall i bevis. Här är av intresse vad som bör gälla när en arbetssökande eller arbetstagare skall visa att han eller hon äger åberopa lagens skydd. Vidare är det av intresse hur bevisbördan skall placeras och vilket beviskrav som bör ställas i en situation då det är osäkert om en arbetsgivare känt till den sexuella läggningen hos en arbetssökande eller arbetstagare som vill föra talan mot arbetsgivaren. Framför allt är dock frågan hur bevisbördan och beviskravet för diskriminering bör utformas. 6.9.1Bevisning om sexuell läggning Det kan antas att den nya lagen kommer att åberopas i första hand av homosexuella. Men hur vet man vem som är homosexuell och alltså med rätta kan åberopa lagens diskrimineringsförbud? Försök att med precision kategorisera eller gruppbestämma individer utifrån sexuell läggning torde inte bli framgångsrika. Det går inte att avgöra om en person (objektivt) är homosexuell eller bisexuell. Den naturliga utgångspunkten är i stället hur vederbörande själv uppfattar sig. Vi talar därför hellre om att en person identifierar sig eller ser sig som homosexuell än att denne är homosexuell. Den som hävdar sig vara homosexuell (etc.) bör ges tolkningsföreträdet: om inte annat visas är det naturligt att låta den enskilde själv definiera sin sexuella läggning. Lagen bör, som angetts i avsnitt 7.3.2, kunna åberopas även av den som av arbetsgivaren (felaktigt) uppfattas som homo- eller bisexuell, men inte själv identifierar sig på det sättet. En fördel med denna lösning är att den enskilde inte kommer att tvingas föra bevisning om sin verkliga läggning. Lagen kommer att vara tillämplig så snart arbetsgivaren agerat utifrån en föreställning om sexuell läggning hos den arbetssökande eller hos arbetstagaren. Lagen gäller alltså när arbetsgivaren vet eller tror att någon har en viss sexuell läggning. Här kan också erinras om distinktionen mellan sexuell läggning och sexuellt beteende. En arbetsgivare kan, teoretiskt, komma att motivera ett (diskriminerande) beslut med att han tagit hänsyn inte till arbetstagarens läggning utan till dennes beteende och att hans agerande därmed inte skulle falla under lagen. En sådan argumentation bör inte ge 136 Våra lagförslag – allmänna överväganden Homosexuell samlevnad är officiellt erkänt som en acceptabel samlevnadsform och den nya lagen uppbärs uttryckligen av syftet att motverka särbehandling av homo- och bisexuella (jfr avsnitt 2.2). Så länge, i vart fall, det sexuella beteendet inte tar sig uttryck som har faktisk betydelse för anställningen – och när har en heterosexuell läggning eller livsstil sådan betydelse? – måste det vara en utgångspunkt att ett missgynnande grundas på läggningen. Om en person nekas anställning t.ex. därför att han eller hon lever samman med en person av samma kön utsätts denne för en ogynnsam behandling i jämförelse med personer som inte lever samman på det sättet. Samlevnaden är direkt hänförlig till läggningen. Ett påstående om att ett visst beteende (inte den sexuella läggningen) hos arbetstagaren orsakat arbetsgivarens beslut kommer därför att framstå som ett försök att kringgå diskrimineringsförbudet. Det måste åvila arbetsgivaren att styrka ett påstående om att beteendet, och inte läggningen, styrt hans eller hennes handlande. Från tillämpningen av jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering är det väl känt att det är svårt att bevisa diskriminering, i vart fall avsiktlig diskriminering. Liknande svårigheter finns även när det gäller diskriminering på grund av sexuell läggning. Förebilder till tänkbara lösningar av bevisfrågorna kan dock hämtas från flera håll. En möjlig lösning vore att, på det kanske vanligaste sättet i svensk rätt, utgå från att den som påstår att skada eller annan nackdel uppstått till följd av någons handlande har att styrka både att så är fallet och skadans storlek. Typiskt sett är detta en tung bevisbörda att bära. En annan modell är den uppdelade bevisbörda som i förarbetena till lag mot etnisk diskriminering antas komma till användning i mål enligt den lagen och som följer av AD:s praxis i mål om föreningsrätt. Modellen innebär i princip att den arbetssökande eller arbetstagare som för talan skall visa att det finns sannolika skäl för att arbetsgivarens handlande berott på den etniska tillhörigheten och att förfarandet är otillbörligt. Här är den eventuellt diskriminerande avsikten avgörande. Arbetsgivaren kan freda sig genom att styrka att hans eller hennes beteende berott på någon annan omständighet än den etniska tillhörigheten. Arbetstagaren som skall göra sitt påstående om diskriminering sannolikt medges alltså här SOU 1997:175 Våra lagförslag – allmänna överväganden 137 en bevislättnad medan arbetsgivaren har att fullt ut styrka sin ståndpunkt. En ytterligare möjlighet är att som i jämställdhetslagen utgå från presumtionsregler som anger att diskriminering skall anses föreligga i de fall arbetstagarsidan kan visa på ett antal objektiva omständigheter och arbetsgivaren inte kan motbevisa presumtionen (antagandet); det som antas föreligga här är närmast ett diskriminerande syfte. Presumtionens praktiska innebörd påverkas här i hög grad av vilka omständigheter som arbetstagaren har att visa för att uppnå presumtionsverkan. En fjärde tänkbar lösning är att ta avstamp i det förslag till s.k. bevisbördedirektiv som just nu är aktuellt inom EU och som kan sägas ha beröringspunkter både med presumtionslösningen och en uppdelad bevisbörda. Den bevisrättsliga lösning som ovan angetts bestå i att arbetstagarsidan har att, i vanlig mening, fullt ut styrka förekomsten av diskriminering är inte lämplig. Den lösningen skulle komma att innebära att diskriminering påvisades i så få fall att ambitionen att motverka diskriminering fullgjordes endast i undantagsfall. Inte heller lagen mot etnisk diskriminerings modell är lämplig. Erfarenheterna av den lagen tyder på att bl.a. just bevisreglerna lämnar ett otillräckligt utrymme för framgång med påståenden om etnisk diskriminering. Enligt många anger den lagens förarbeten – trots den bevislättnad som anses gälla – ett beviskrav som försätter arbetstagaren i ett så svårt bevisläge att lagen i praktiken knappast kan användas för att beivra etnisk diskriminering. – En grundlig genomgång och diskussion om 1994 års lags bevisregler lämnas i betänkande SOU 1997:174 som föreligger med detta betänkande. Svårigheten med de två nämnda modellerna ligger i att visa på en diskriminerande avsikt. Som framgått tidigare anser vi inte att en diskriminerande avsikt skall vara en förutsättning för att diskriminering skall kunna föreligga. Med diskriminerande avsikt avser vi här en vilja att missgynna någon på grund av dennes sexuella läggning. Inte heller bör uppsåt i en vidare mening eller oaktsamhet – dvs. ett vårdslöst förfarande som medför en diskriminerande effekt – eller ens insikt om att en diskriminerande effekt är följden av ens handlande vara ett krav för att diskriminering skall kunna konstateras. Att diskriminering har förekommit behöver således inte betyda att arbetsgivaren haft onda avsikter eller varit negativt inställd till den diskriminerande. Den bakomliggande orsaken till arbetsgivarens handlande kan t.ex. ha varit undfallenhet inför kunders eller andra arbetstagares verkliga eller förmodade önskemål, att skydda en person från den utsatthet som kan 138 Våra lagförslag – allmänna överväganden följa av en ledande position9 eller att gynna någon annan arbetssökande eller arbetstagare (med annan sexuell läggning). Diskriminering kan alltså föreligga även utan en diskriminerande avsikt hos arbetsgivaren. Inte desto mindre måste som angetts i avsnitt 7.4.2 ovan ett minimikrav för lagens tillämpning vara att det finns en koppling mellan den sexuella läggningen och arbetsgivarens missgynnande av en viss arbetssökande/arbetstagare. Vi avvisar alltså den rena presumtionsregeln som, enligt jämställdhetslagens modell, ytterst kan innebära att även den arbetsgivare som inte alls tagit hänsyn till kön kan förlora ett mål om könsdiskriminering. I jämställdhetslagen motiveras lösningen med presumtionsregler väsentligen med effektivitetsskäl och den stora betydelse som frågan om jämställdhet mellan könen anses ha. Enligt vår mening är sådana regler alltför vittomfattande när det gäller diskriminering på grund av sexuell läggning. Det är klart att diskriminering på grund av sexuell läggning förekommer, men det finns inte stöd för ett påstående om att homo- och bisexuella har sådana generella svårigheter att finna arbete, eller arbete på lika villkor, som jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering utgår från. Frågan är därför knappast av sådan omfattning att det kan anses rimligt att som övergripande utgångspunkt ha ett generellt antagande om att en homo- eller bisexuell person som missgynnats är diskriminerad på grund av sin läggning. En sådan presumtion innebär alltför stor risk för materiellt oriktiga slut. Vi anser därför att den lösningen inte är lämplig. Det måste kunna etableras ett samband mellan missgynnandet och den sexuella läggningen för att diskriminering enligt lagen skall kunna föreligga. Detta samband behöver dock inte vara starkare än att det blir klarlagt att arbetsgivaren känt till eller trott att den arbetssökande eller arbetstagaren haft en viss sexuell läggning och arbetsgivaren inte nöjaktigt kan förklara varför just denne arbetstagare missgynnats. (Notera här att även det missgynnande som är en följd av en arbetsgivares felaktiga uppfattning om någons sexuella läggning kan utgöra diskriminering; se avsnitt 7.3.2) Detta kan uttryckas som att ett samband mellan arbetsgivarens vetskap om läggningen och missgynnandet är en nödvändig förutsättning för att diskriminering skall kunna konstateras. Detta innebär dock – återigen – inte ett krav på att arbetstagarsidan skall styrka att arbetsgivaren handlat på grund av den sexuella läggningen, t.ex. därför att han ogillar homosexuella. I de fall där det verkligen går att visa på att arbetsgivaren grundat sitt handlande på arbetstagarens sexuella läggning föreligger givetvis det nödvändiga sambandet som är en förutsättning för diskriminering. Exemplet är hämtat från de enkätsvar vi erhållit (se kap. 5). Våra lagförslag – allmänna överväganden 139 kan dock förväntas att den för kärandesidan gynnsamma situationen inte föreligger så ofta. I en situation då en arbetsgivare haft ett blandat syfte så till vida att hänsyn till sexuell läggning haft en viss, men inte avgörande betydelse för arbetsgivarens beslut eller handlande, bör det också anses klart att lagens förbud skall vara tillämpligt. Det bör alltså inte krävas att hänsynen till sexuell läggning varit den viktigaste eller utlösande faktorn bakom ett missgynnande av en arbetssökande eller arbetstagare. Arbetsgivarens kännedom om sexuell läggning Saken ställs på sin spets i fall då det råder osäkerhet om arbetsgivaren varit medveten om den arbetssökandes eller arbetstagarens sexuella läggning. Till viss skillnad från etnisk tillhörighet och funktionshinder är den sexuella läggningen typiskt sett inte synlig för en arbetsgivare; allra minst utifrån de uppgifter som brukar framgå i en skriftlig ansökan om anställning. I det fall där det kan konstateras att arbetsgivaren inte alls var medveten om läggningen, bör som sagt diskriminering på grund av sexuell läggning inte kunna föreligga. Då saknas den erforderliga kopplingen. Detta gäller oavsett i vilken utsträckning ett objektivt missgynnande av arbetstagaren kan konstateras. (Däremot är det möjligt att arbetsgivarens i sig klandervärda beteende kan beivras via andra rättsregler än den lag vi föreslår.) Detta är dock uppenbarligen en bevisfråga. Det kan förutses att den arbetsgivare som vill freda sig från ett påstående om diskriminering på grund av sexuell läggning kommer att hävda att han eller hon inte kände till arbetstagarens läggning. (Invändningen om att läggningen i vart fall inte orsakat eller påverkat arbetsgivarens handlande är en annan sak och behandlas nedan.) Bör i en sådan situation arbetsgivaren åläggas att visa sin icke-kännedom om den sexuella läggningen eller är det arbetstagaren som skall visa arbetsgivarens kännedom? En utgångspunkt bör vara att den som hävdar förekomsten av ett förhållande, har att visa riktigheten av sitt påstående. Detta bör gälla i vart fall så länge en sådan ordning inte innebär sådana bevissvårigheter att lagen inte kan fylla sitt syfte; här kan hänvisas till den diskussion som ovan antytts angående lag mot etnisk diskriminering. Utgångspunkten om bevisbördans placering innebär att det inte bör komma på fråga att arbetsgivaren skall åläggas att bevisa sin icke- kännedom om en arbetstagares sexuella läggning. En sådan bevisbörda vore både ofta omöjlig att fullgöra – hur bevisar man icke-existensen av ett förhållande? – och principiellt betänklig. Och att laborera med ett 140 Våra lagförslag – allmänna överväganden lägre beviskrav för arbetsgivaren förefaller otillfredsställande i materiellt och principiellt hänseende. I stället ter det sig naturligt att bevisbördan läggs på arbetstagarparten. Typiskt sett är det lättare att leda i bevis att ett förhållande existerar än att det inte föreligger. Sannolikt är det också i normalfallet inte förenat med särskilda svårigheter att styrka en arbetsgivares kännedom om arbetstagarens sexuella läggning. I många fall måste det vara tydligt för envar att en arbetstagare är homo- eller bisexuell. Enligt våra enkätsvar deklarerar mellan 40–av dem som svarat öppet sin sexuella läggning inför arbetskamrater och arbetsledning (även om den siffran måste värderas med försiktighet när det gäller generella slutsatser för alla homo- och bisexuella). I andra fall lär arbetsgivaren komma att överbevisas om sin kännedom om arbetstagarens sexuella läggning genom att andra arbetstagare, fackliga företrädare, kunder etc. inför domstolen redogör för sina iakttagelser. I dessa fall ställs egentligen inte bevisfrågan på sin spets och förmodligen skall den här aspekten av bevisproblematiken inte överdramatiseras. I andra fall är dock säkerligen bevisproblemen större. Enkätsvaren har visat på några fall där en arbetsgivare endast i enskilda samtal med arbetstagaren redovisat sin negativa attityd till homo- och bisexuella. Kanske kan samma sak gälla även för arbetsgivarens vilja att medge kännedom om läggningen. Utåt, mot andra arbetstagare och kunder t.ex., kan förhållandena framställas som en konflikt mellan arbetsgivare och arbetstagare som har andra orsaker än den sexuella läggningen. Den här situationen är nog inte vanlig men den får ärligt redovisas som svåråtkomlig. Grundläggande hänsyn till rättssäkerhet måste dock, enligt vår mening, ges företräde i denna lag liksom i andra sammanhang. Vi bedömer därför inte att denna i sig föga tillfredsställande aspekt bör påverka bevisbördans placering när det gäller arbetsgivarens kännedom om den sexuella läggningen. Inte heller framstår det som önskvärt att i lagtext eller i motiven ange riktlinjer för ett lägre beviskrav än att den arbetssökande eller arbetstagaren skall styrka arbetsgivarens medvetenhet eller föreställning om den sexuella läggningen. Europeiska Unionens råd förväntas att anta ett direktiv om bevisbörda i mål om könsdiskriminering (jfr ovan avsnitt 7.4.3). I det föreliggande förslaget till direktiv anges i artikel 4 en bevisbörderegel enligt följande. Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om Våra lagförslag – allmänna överväganden 141 likabehandling inte tillämpas på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta att det förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. Direktivförslaget syftar till att slå fast gällande praxis i mål om könsdiskriminering. Det får bedömas att förslaget kommer att antas av rådet . blir då tvunget att anpassa sin nationella lagstiftning om könsdiskriminering i enlighet med direktivet, såvida inte konvergens redan kan anses föreligga. Enligt vår mening anger förslaget lämpliga utgångspunkter för ett närmare resonemang om bevisbörda och beviskrav. Förslaget gäller alltså könsdiskriminering men vi ser det, i samråd med EDA- och FUDA-utredningarna, som naturligt att utforma lagens bevisregler med utgångspunkt i förslaget (jfr SOU 1997:174 och 1997:176). I korthet kan förslaget anses erbjuda en bevisprövning i två steg. Den arbetssökande eller arbetstagaren har att i ett första steg visa de objektiva omständigheter han eller hon hävdar vara för handen. Dessutom skall arbetstagaren styrka att arbetsgivaren visste eller trodde att arbetstagarparten hade viss sexuell läggning; i praktiken lär det handla om homo- eller bisexuell läggning. Arbetsgivaren skall sedan - om arbetstagarparten lyckats uppfylla sina bevisåligganden - i ett andra steg lämna en förklaring till de förhållanden som arbetstagarsidan visat på. Om arbetsgivaren kan lämna en godtagbar förklaring föreligger antinegn inte alls diskriminering. Alternativt föreligger diskriminering som är godtagbar som ett undantag från diskrimineringsförbudet. Om arbetsgivaren misslyckas föreligger förbjuden diskriminering. Fråga är närmast om en uppdelad bevisbörda med inslag av presumtionsverkan. Vardera parten har bevisbördan för olika omständigheter av objektiv eller subjektiv art. Båda sidor bör styrka de omständigheter som åberopas på respektive håll. Det finns ingen orsak att bevilja en lättnad i bevisningens styrka. Man kan tänka sig att en sådan uppdelad bevisbörda kan tillämpas enligt följande resonemang. Arbetssökanden/arbetstagaren har bevisbördan för de av honom eller henne påstådda faktiska omständigheterna och beträffande arbetsgivarens medvetenhet om den sexuella läggningen. När det gäller direkt diskriminering skall den arbetssökande eller arbetstagaren styrka att arbetsgivaren har behandlat honom eller henne mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlat andra eller skulle ha behandlat andra med annan sexuell läggning samt att arbetsgivaren känt till eller trott sig känna till den arbetssökandes sexuella läggning. Detta torde för den som anser sig ha diskriminerats genom att ha nekats anställning innebära att han eller 142 Våra lagförslag – allmänna överväganden hon har att visa att han eller hon sökt anställningen och haft goda förutsättningar att få den och att arbetsgivaren varit medveten om den sexuella läggningen eller trott att arbetstagaren har en viss sexuell läggning. För den som gör gällande att missgynnandet består i att han eller hon inte kallats till anställningsintervju är bevisuppgiften att styrka att han eller hon sökt anställningen och haft goda förutsättningar att kallas till anställningsintervju och att arbetsgivaren varit medveten om den sexuella läggningen eller handlat utifrån en föreställning om att arbetstagaren har en viss sexuell läggning. En arbetstagare som påstår diskriminering under löpande anställning skall visa att han eller hon utsatts för en nackdel som arbetstagare med annan sexuell läggning inte utsätts för och att arbetsgivaren varit medveten om den sexuella läggningen eller haft en föreställning om att arbetstagaren har en viss sexuell läggning. Missgynnandet kan gälla att arbetstagaren fått sämre villkor eller utsatts för omplacering, t.ex. På motsvarande sätt torde ett schema för bevisskyldigheten kunna uppställas för vart och ett av tänkbara fall av diskriminering. I det som sagts om att den enskilde skall visa goda förutsättningar för att kallas, anställas etc., ligger att den som påstår diskriminering måste visa att han eller hon med hänsyn till utbildning, erfarenhet, personlig lämplighet och andra meriter befunnit sig i en situation där han eller hon är konkurrenskraftig jämfört med andra sökande eller arbetstagare. En arbetssökande eller arbetstagare har goda förutsättningar när han eller hon har bättre eller likvärdiga meriter och personlig lämplighet jämfört med medsökande. När det gäller meritvärderingsnormer, kriterier för bedömning och liknande hänvisar vi till erfarenheterna från jämställdhetslagens tillämpning. Det är inte vår mening att dessa normer skall påverkas av den nya lagen, oavsett om fråga är bedömningsgrunder som följer av författningar, avtal eller praxis hos arbetsgivaren eller i branschen. Allmänt sett kan sägas att urvalskriterierna inte får ge uttryck för godtycke eller subjektiva värderingar utan måste framstå som förklarliga och i huvudsak rationella för en utomstående bedömare. Kravet på sakliga eller goda förutsättningar måste dock komma att variera från fall till fall – typiskt sett bör det inte krävas lika stor säkerhet om individens lämplighet för ett arbete för att denne bort kallas till intervju som för att verkligen anställas. Skyldigheten för arbetstagaren att styrka dessa goda förutsättningar kommer att vara en betydande uppgift och det är känt från mål om könsdiskriminering att tvister om sakliga förutsättningar inför AD eller annars kan bli omfattande och tidskrävande. Med den konstruktion vi valt förefaller dock denna i sig inte önskvärda konsekvens inte möjlig att undvika. Våra lagförslag – allmänna överväganden 143 Steg ett i bevisprövningen bör utmynna i en bedömning av om käranden styrkt de förhållanden som åligger denne att styrka. Om detta lyckats har denne fullgjort sin del av den uppdelade bevisbördan. Han eller hon kan då sägas ha gjort antagligt att diskriminering föreligger. Om bevisskyldigheten inte fullgjorts har käranden misslyckats med att göra diskriminering antaglig. Arbetsgivarens motargument behöver då inte prövas, utan det kan genast konstateras att diskriminering inte kan visas i målet. Om emellertid diskriminering framstår som antaglig sedan arbetstagaren sagt sitt, har arbetsgivaren i steg två att förklara vad som ligger bakom behandlingen. Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt handlingssätt och i övrigt förklara detta. Domstolen bör härvid kritiskt granska arbetsgivarens förklaring och lägga ett betydande beviskrav på denne. Arbetsgivaren skall styrka sina påståenden. Om arbetsgivaren inte kan lämna någon förklaring eller om den är ofullständig eller otillfredsställande bör domstolen vara beredd att dra slutsatsen att behandlingen berodde på den sexuella läggningen. En tillfredsställande förklaring från arbetsgivarens sida däremot innebär att det över huvud taget inte är fråga om diskriminering eller att diskrimineringen är godtagbar. Som angetts ovan bör en invändning om att arbetsgivaren inte var medveten om den sexuella läggningen alltid vara tillräcklig för att undgå ansvar, om arbetstagarsidan inte kan motbevisa påståendet. Detsamma bör gälla en invändning om att en arbetssökande inte uppfyller kravet på goda förutsättningar för en anställning, befordran etc. Däremot måste de fall vara mycket få där arbetsgivaren genom sin förklaring kan få ett missgynnande som har samband med arbetstagarpartens sexuella läggning att inte utgöra diskriminering i strid med lagen.