sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — I rapporten trakasserier och arbetsgivarens ansvar har konstaterats att ersättning till kvinnor som blivit sexuellt trakasserade har utgått först efter uppsägning och med stöd av bestämmelserna i lagen om anställningsskydd. Det förefaller olyckligt att en person skall tvingas sluta en anställning på grund av att han eller hon utsätts för trakasserier. 128 Ö verväganden och förslag till lag Enligt förslaget i rapporten trakasserier och arbetsgivarens ansvar skall en arbetsgivare som inte agerar på en anmälan om trakasserier enligt jämställdhetslagen åläggas att utge skadestånd till den enskilde. I rapporten hävdas att det inte kan anses rimligt att den som trakasseras av en arbetskamrat och inte kan förmå sin arbetsgivare att vidta någon åtgärd mot detta skall tvingas säga upp sin anställning för att kunna få gottgörelse för en sådan kränkning. Vi instämmer i detta. I den undersökning som utförts av SCB på begäran av beträffande förekomsten av diskriminering i arbetslivet av funktionshindrade tillfrågades undersökningsgruppen om de på grund av sitt funktionshinder utsatts för personlig förföljelse genom elaka ord eller handlingar, såsom mobbning eller annan nedlåtande behandling, av sina chefer eller arbetskamrater. Drygt var sjunde funktionshindrad (16,) svarade ja. Av dem med psykiska funktionshinder svarade drygt en tredjedel (34,) ja. För dem med mag- och tarmsjukdomar samt rörelsehindrade var andelen jasvarare drygt var fjärde (26,) respektive var femte (20,). Trakasserier är alltså ett praktiskt problem som gör arbetslivet onödigt besvärligt för många. Stress och en spänd arbetssituation medför vidare sämre arbetsprestationer och kan leda till psykiska besvär eller sjukdom. Det är dessutom ett principiellt problem. Frihet från trakasserier och mobbning är en viktig jämlikhetsfråga. Den är starkt knuten till principen om individers lika värde och rättigheter i arbetslivet. Slutsatsen av det som sagts är att trakasserier av funktionshindrade är ett reellt problem i arbetslivet, och att det förefaller som om de regler som finns är otillräckliga. Mot denna bakgrund anser vi att arbetsmiljöreglerna bör kompletteras på så sätt att det av den nya lagen bör framgå att trakasserier på grund av funktionshinder inte är acceptabelt. Det framstår som en fördel att frågan genom särskilda regler i den nya lagen lyfts fram. Att det i viss mån uppkommer en överlappande reglering i förhållande till Arbetsmiljölagen och Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om Kränkande särbehandling är ägnat att göra skyddet mot trakasserier starkare. 9.7.2Skyldighet att utreda och ingripa mot trakasserier Ö verväganden och förslag till lag 129 Utredningens förslag: En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig utsättas eller ha utsatts för trakasserier på grund av funktionshinder, bör se till att omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna utreds och, i förekommande fall, vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Undersökningen från SCB visar på att trakasserier utförs av såväl arbetsgivarrepresentanter som arbetskamrater utan arbetsledande ställning. Som vi har anfört utgör trakasserierna ett problem för många människor. Det primära bör vara att svenska arbetsplatser blir befriade från den typen kränkande behandling som trakasserier innebär. I syfte att förhindra fortsatta trakasserier vore en särskild regel som förbjöd såväl arbetsgivare som arbetstagare att trakassera en arbetstagare på grund av funktionshinder vara möjlig att införa. Som vi avser att utveckla i det följande är en sådan åtgärd emellertid inte invändningsfri. En förbudsregel som tar sikte på förhållandet mellan arbetstagare skulle inte stämma väl överens med det arbetsrättsliga systemet i stort. Arbetsrätten består enligt vedertagen ordning av regler som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Inte någon av de arbetsrättsliga lagarna ålägger arbetstagare eller arbetstagarorganisationer skyldigheter som kan jämställas med det som är aktuellt. Man kan säga att den arbetsrättsliga lagstiftningen utgår från avtalsförhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Själva avtalet är grunden för rättigheter och skyldigheter mellan arbetsgivaren och arbetstagaren, men något avtal föreligger inte mellan arbetskamrater. En talan i AD om skadestånd på grund av trakasserier skulle, om ett förbud gällde arbetskamrater emellan, kunna komma att föras mellan två eller flera arbetstagare, utan att arbetsgivaren var berörd. En sådan rättegång vore egentligen inte en arbetsrättslig sak, där AD:s särskilda kompetens behövs. Ordningen förefaller inte tilltalande. Inte heller framstår det som lämpligt att en talan på grund av trakasserier bryts ut ur lagen i övrigt, och ur det arbetsrättsliga systemet, för att handläggas som en vanlig civilprocess i allmän domstol. Till detta kommer att de allvarliga kränkningarna faller under BrB:s regler om främst ofredande. Vi har därför valt att inte föreslå ett förbud mot trakasserier mellan arbetstagare. Bör då en förbudsregel rikta sig mot trakasserier som utförs av arbetsgivaren? Allmänt sett är det rimligt att ålägga arbetsgivare ett större rättsligt ansvar än enskilda arbetstagare. har valt denna konstruktion (SOU 1997:174). Det förefaller också finnas en vinst med 130 Ö verväganden och förslag till lag ett särskilt trakasseriförbud på så sätt att det med en sådan lösning tydligare framgår att trakasserier är oacceptabla. Detta skäl är dock inte enligt vår mening tillräckligt som motivering för en särskild förbudsregel. Det finns nämligen flera skäl som talar emot en sådan lösning. Ett första skäl är redan den omständigheten att trakasserier från arbetsgivaren i princip kan falla under förbudet mot direkt diskriminering. Diskrimineringsförbudet avser situationer då någon behandlas mindre förmånligt än andra, t.ex. i arbetsledningssituationer. Å tminstone trakasserier som utgör mer än bagatellartad mobbning kan vara exempel på sådan diskriminering. Andra typer av trakasserier förekommer knappast i så stor utsträckning från arbetsgivares sida att en särskild förbudsregel jämte det förbud som ligger i arbetsmiljöansvaret är motiverad. En andra svårighet är av mer juridisk-teknisk art. En förbudsregel måste av rättssäkerhetsskäl vara tydlig och med precision ange vem den riktar sig emot. Frågan gäller här hur arbetsgivaren skall identifieras. Normalt torde i privata förhållanden arbetsgivaren vara den juridiska person som utgörs t.ex. av ett bolag eller en ekonomisk förening. Om verksamheten drivs av en privatperson som enskild firma eller i handelsbolagsform kan dock även en fysisk person vara arbetsgivare. Inom kommuner och landsting är själva kommunen eller arbetsgivare, även om det förekommer att vissa arbetsgivarfunktioner delegeras till förvaltningsområden. I staten får man anse att det i huvudsak är rimligt att använda sig av det s.k. funktionella arbetsgivarbegreppet. Den myndighet där en arbetstagare är anställd är arbetsgivare i förhållande till den enskilde. I dessa fall är arbetsgivaren normalt en juridisk person. Trakasserier, däremot, utövas av fysiska personer som följaktligen inte är arbetsgivaren och inte heller med nödvändighet företräder arbetsgivaren i formell eller naturlig mening. Den som trakasserar är i stället arbetstagare hos arbetsgivaren/den juridiska personen. Det får till en början antas att det är högst ovanligt att ett bolags styrelse eller behöriga ställföreträdare vidtar trakasserier mot en arbetstagare. I den meningen vore ett förbud mot arbetsgivares trakasserier meningslöst. Snarare är det förmän och överordnade arbetstagare som inte i vanlig mening har behörighet att företräda arbetsgivaren som står för trakasserierna. Den som mobbar en annan gör det inte som ett utflöde av sitt anställningsavtal eller sina arbetsuppgifter. Snarare lär skälen till trakasserierna stå att finna i omständigheter som typiskt sett inte alls har med arbetsuppgifterna eller själva anställningen att göra. Vi har förståelse för argumentet att det bör åvila arbetsgivaren att med omsorg välja ut arbetsledare och personer med särskilt ansvar. Det vore också i Ö verväganden och förslag till lag 131 och för sig tänkbart att arbetsgivaren förpliktas stå för de rättsliga följderna om en olämplig förman, arbetsledare etc. trakasserar arbetstagare. Det förefaller emellertid inte tilltalande att arbetsgivaren (den juridiska personen) skall åläggas skadeståndsskyldighet för mobbning och sådana förfaranden som uppenbart ligger vid sidan av arbetsuppgifterna och i många fall också utanför vad arbetsgivaren kan förutse när en förman eller arbetsledare utses. Med hänsyn till det anförda har vi stannat för att inte föreslå ett uttryckligt förbud mot arbetsgivares trakasserier. Vi föreslår i stället en lösning som förefaller uppfylla krav både på att trakasserier motverkas på ett effektivt sätt och att en rimlig grad av rättssäkerhet för arbetsgivarsidan tillgodoses. Detta förslag utgår från tanken att det primära för den arbetstagare som utsätts för trakasserier är att dessa upphör och att fortsatta trakasserier förebyggs. Det viktigaste kan inte vara att erhålla ekonomisk kompensation. Det handlar här om en delvis parallell till reglerna i 5-6 §§ AFS 1993:17 (jfr avsnitt 4.6). Arbetsgivarens ansvar bör avse avsiktliga trakasserier, dvs. fall där den som trakasserar är medveten om arbetstagarens funktionshinder, att denne motsätter sig den kränkande behandlingen och det går att urskilja ett orsakssamband mellan funktionshindret, den trakasserandes kännedom om det och trakasserierna. Här bör framhållas att vårt förslag inte avser attityder och skämt, kommentarer och anspelningar som inte riktar sig mot en eller flera individer. I praktiken innebär detta, såvida funktionshindret inte är uppenbart, att den individ som inte låter arbetsgivare och arbetskamrater förstå att han eller hon har ett funktionshinder inte kan hävda att han eller hon är trakasserad på grund av funktionshinder. Det bör åligga den trakasserade att göra klart för den som trakasserar att beteendet är ovälkommet. Detta bör kunna göras helt formlöst i en muntlig eller skriftlig kontakt eller genom förmedling t.ex. av en arbetskamrat. Ett alternativ kan vara att kontakta skyddsombudet eller någon från den fackliga organisationen på arbetsplatsen för hjälp. Ofta lär det vara uppenbart för envar både vilken avsikt den trakasserande har och hur beteendet mottas av den som utsätts för trakasserierna. I sådana fall behöver inte någon särskild framställning ske. I första hand är här fråga om trakasserier arbetstagare emellan. Det förhållande att en företrädare för arbetsgivaren kan ligga bakom trakasserierna hindrar dock inte att arbetsgivaren är skyldig att vidta utredningsåtgärder m.m. Ä ven den som är behörig att företräda arbetsgivaren i visst avseende är vanligen arbetstagare enligt det vedertagna arbetstagarbegreppet. Om exempelvis en förman eller 132 Ö verväganden och förslag till lag personalhandläggare med behörighet att företräda arbetsgivaren gör sig skyldig till trakasserier, bör det åligga arbetsgivaren att vidta åtgärder när denne underrättas om trakasserierna. Arbetsgivarens utredningsskyldighet bör initieras när behörig företrädare för arbetsgivaren erhåller kännedom att om en arbetstagare anser sig bli eller ha blivit trakasserad på grund av funktionshinder av arbetskamraterna på arbetsplatsen. Arbetsgivaren skall inte vänta med att ingripa tills han eller hon är säker på att trakasserier förekommer. En sådan ordning riskerar att bli utdragen och kanske meningslös. Arbetstagaren bör självfallet inte avkrävas bevisning om trakasserierna men naturligt är att den som anser sig ha blivit utsatt för trakasserier vid samtal med arbetsgivaren lägger fram sådana omständigheter som ger arbetsgivaren anledning att utgå från att trakasserier på grund av funktionshindret förekommit. Om arbetsgivaren misstänker att flera orsaker ligger bakom trakasserierna och att funktionshindret är ett av dem, bör detta vara tillräckligt för att hans eller hennes utredningsansvar skall utlösas. Arbetsgivaren bör underlåta att agera endast om han eller hon är säker på att påståendena om trakasserier är ogrundade. En arbetsgivare som får kännedom om att en anställd anser sig utsatt för trakasserier i arbetet måste ta uppgifterna på stort allvar och snabbt agera. Utredningens syfte skall till en början vara att bringa klarhet i vad som pågår, eller har pågått. I detta ligger att ta reda på vem eller vilka som trakasserar, och vilka uttryck trakasserierna tar sig i. Den utredning arbetsgivaren skall genomföra måste anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Det är emellertid rimligt att arbetsgivarens första kontakt är med den utsatte, både för att ta reda dennes uppfattning om vad som har hänt samt vilka önskemål denne kan ha om den fortsatta utredningen. I de flesta fallen kan en rimlig fortsättning vara att arbetsgivaren tar kontakt med den som påstås ligga bakom trakasserierna för att lyssna på dennes uppfattning om vad som hänt. Först därefter torde arbetsgivaren ha möjlighet att avgöra vilka åtgärder som krävs. Arbetsgivaren kan inte låta utredningen stanna vid konstaterandet att ord står mot ord. Han eller hon bör bilda sig en egen uppfattning om riktigheten av den klagande arbetstagarens påståenden om trakasserier. För att inte syftet med regeln – att skydda den som utsätts eller utsatts för trakasserier – skall motverkas kan det inte tillåtas att en arbetsgivare förhåller sig passiv enbart av det skälet att ord står mot ord. I de fall de inblandade lämnar olika uppgifter och förhållandena i övrigt är oklara bör krav ändock ställas på arbetsgivaren att bilda sig en uppfattning och att vara mera aktiv när det gäller att bidra till att ytterligare utredning kommer till stånd. SOU 1997:176 Ö verväganden och förslag till lag 133 Vid misstanke om brott kan det framstå som naturligt att arbetsgivaren tillkallar polis. Enligt vår uppfattning är det viktigt att alla inblandades rättssäkerhet beaktas och att ärendet av detta slag handläggs snabbt och omsorgsfullt. Dröjer en arbetsgivare oskäligt kan denne inte sägas ha uppfyllt den skyldighet lagen ålägger arbetsgivaren. Om arbetsgivarens utredning ger vid handen att trakasserier har förekommit och någon eller några kan utpekas stå bakom dessa skall arbetsgivaren vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att trakasserierna skall upphöra. Exakt vilka åtgärder som är lämpliga eller nödvändiga i det enskilda fallet är omöjligt att slå fast i förväg. Omständigheterna i det enskilda fallet är här avgörande. En ledstjärna är emellertid att önskemål hos den som utsatts för trakasserierna normalt bör noga beaktas. Om denne vill tona ned det hela bör den synpunkten vägas in i helhetsbedömningen, men inte ensamt fälla avgörandet. Arbetsgivarens åtgärder skall vara skäliga dels i den meningen att de kan vidtas utan dröjsmål och skall kunna antas ge effekt, dels på så sätt frågan om trakasserier inte ges orimliga proportioner när det gäller t.ex. kostnader och ingripanden mot dem står bakom trakasserierna. I skälighetsbedömningen spelar ett flertal omständigheter in, såsom trakasseriernas art och omfattning, arbetsplatsens storlek och utformning, arbetsstyrkans sammansättning, arbetsgivarens och verksamhetens ekonomiska förutsättningar m.m. Det förefaller naturligt att den fackliga representationen på arbetsplatsen eller inom avdelningen tar en aktiv del i både utredningen och beslut om åtgärder. Säkerligen är det i allmänhet befogat med samtal både med den som utsatts för trakasserier, den eller de som står bakom trakasserierna och andra arbetstagare. I syfte att förmå en trakasserande arbetstagare att upphöra med trakasserier av en annan arbetstagare kan en arbetsgivare med beaktande av allmänna principer om anställningstrygghet vidta olika åtgärder. I första hand förefaller det lämpligt med tillsägelser och uppmaningar att sluta med trakasserierna. Hjälper inte det kan arbetsgivaren behöva överväga möjligheten att meddela varningar, till omplacering och, ytterst, till att skilja den trakasserande arbetstagaren från anställningen. Det kan alltså vara rimligt att vidta sådana åtgärder mot en trakasserande arbetstagare. Om det handlar om ett flertal arbetstagare som trakasserar en arbetstagare ställer sig omplacerings- och uppsägningsfrågan säkerligen i många fall annorlunda. Allmänt kan sägas att den arbetsgivare, som i samråd med fackliga organisationer och i förekommande fall företagshälsovård och liknande, kan sägas ha gjort vad som rimligen kan begäras för att få slut på missförhållandena, inte har brutit mot bestämmelsen. 134 Ö verväganden och förslag till lag Påföljd för underlåtenhet att utreda och vidta åtgärder som skäligen kan krävas bör vara skadestånd, se avsnitt 9.9.1. 9.8Repressalier på grund av anmälan om diskriminering Utredningens förslag: En arbetsgivare bör inte få utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält arbetsgivaren för diskriminering enligt den nya lagen. Med arbetsgivare likställs även den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden. En arbetstagare som anmält arbetsgivaren eller en företrädare för arbetsgivaren till eller till sin fackliga organisation för diskriminering kan behöva skydd mot repressalier från den som anmälts. Brottet övergrepp i rättssak omfattar endast anmälan till domstol eller annan myndighet och ger inte det skydd som eftersträvas. Vi föreslår därför med jämställdhetslagen som förebild ett förbud för arbetsgivare att utsätta den arbetstagare som gjort en anmälan om diskriminering på grund av funktionshinder för repressalier. Denna typ av repressalier grundas inte på funktionshindret som sådant utan avser det förhållandet att en arbetstagare utnyttjat sin rätt att påtala ett missförhållande. Kopplingen är i stället den mellan trakasserierna och en anmälan om diskriminering. Förbudet bör omfatta sådana repressalier som tar sig uttryck i ett handlande eller en underlåtenhet från arbetsgivarens sida som är till nackdel för arbetstagaren om anledningen till repressalierna är att arbetstagaren har gjort en anmälan till sin fackliga organisation eller till om diskriminering på grund av funktionshinder. Det förbjudna förfarandet bör innefatta sådana situationer där den anställdes villkor eller förhållanden faktiskt försämras i förhållande till vad som annars skulle ha varit fallet. Det kan vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner och liknande åtgärder vidtagna i syfte att straffa. Förbudet bör även gälla den som i arbetsgivarens ställe har att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden, såsom arbetsledare och förmän eller alla de som har en ledande ställning över andra arbetstagare och vilkas beslut direkt kan påverka den enskildes arbetsförhållanden eller villkor. Skyddet gäller endast arbetstagare. Ö verväganden och förslag till lag 135 ekonomiskt som allmänt bör kunna utgå till den som utsätts för repressalier. 136 Ö verväganden och förslag till lag Utredningsförslag: Lagen bör inte innehålla en uttrycklig bevisregel. Domstolarna förväntas dock lösa bevisfrågorna enligt den modell EU:s förslag till direktiv om bevisbörda i mål om könsdiskriminering anvisar. Detta innebär att den arbetssökande eller arbetstagaren skall lägga fram fakta som ger anledning att anta att diskriminering förekommit varefter det åligger arbetsgivaren att lämna en förklaring. Ä r denna godtagbar föreligger inte diskriminering. Misslyckas arbetsgivaren har diskriminering förekommit. Vi har tidigare framhållit att diskriminering har en subjektiv och en objektiv sida. Den subjektiva sidan utgörs av den insikt, avsikt eller grad av vårdslöshet som finns hos den som utför den diskriminerande handlingen. Den objektiva sidan ser endast till de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet och är avgörande för om diskrimineringen blir direkt eller indirekt. Som vi också har hävdat omfattar EG-rätten förbud mot såväl direkt som indirekt diskriminering på grund av kön eller nationalitet men den fäster inget avseende vid den subjektiva sidan av diskrimineringen. Motsvarande gäller i många antidiskrimineringslagar utomlands. För att diskriminering skall anses föreligga enligt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering krävs däremot att arbetsgivaren har haft en diskriminerande avsikt. Som vi närmare skall redogöra för har lagstiftaren löst kärandepartens bevisbörda för denna avsikt på olika sätt i de båda lagarna. Flertalet av förbudsreglerna i jämställdhetslagen är uppbyggda kring s.k. presumtioner och benämns ofta just presumtionsregler. Presumtionsreglerna fungerar som bevislättnadsregler för kärandeparten då denne har att visa den subjektiva sidan av diskrimineringen. Bestämmelsen i 16 § jämställdhetslagen innebär att arbetstagarsidan först skall visa den objektiva sidan diskrimineringen, nämligen att den som påstås ha blivit diskriminerad sökt anställning m.m. men att någon annan av motsatt kön erhållit platsen, trots sämre sakliga förutsättningar Ö verväganden och förslag till lag 137 för arbetet än den diskriminerade. Förmår käranden att uppfylla denna bevisbörda presumeras arbetsgivaren ha fäst obehörigt avseende vid sökandenas kön (prop. 1978/79:175 s. 48 f) och därmed utsatt arbetstagaren eller den arbetssökanden för otillåten könsdiskriminering. Det sägs vidare i förarbetena att det i princip inte skall behövas någon ytterligare bevisning t.ex. om yttranden av arbetsgivaren, som ger stöd för arbetsgivarens könsdiskriminerande syfte. Sedan denna presumtion slagit till övergår bevisbördan till arbetsgivaren att häva presumtionen. Detta kan han eller hon göra genom 1)att visa att beslutet vare sig direkt eller indirekt har samband med den missgynnades könstillhörighet, 2)att beslutet utgör ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, eller 3)att beslutet är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. Arbetsgivarens könsdiskriminerande syfte antas alltså vara för handen när arbetstagarsidan förmått visa att vissa objektiva förutsättningar föreligger. Någon faktisk bevisning om syftet krävs således inte utan detta härleds ur de objektiva omständigheterna. Jämställdhetslagens 16 § får med hänsyn härtill anses lägga liten men ändå viss vikt vid diskrimineringens subjektiva sida. I 17 § jämställdhetslagen finns en annan förbudsregel i form av en bevisregel som fäster betydligt större vikt vid arbetsgivarens syfte. Enligt denna regel skall arbetstagarparten först visa de objektiva förutsättningarna, nämligen att den som påstår sig ha blivit diskriminerad sökt anställning m.m. men att någon annan av motsatt kön erhållit platsen samt att de haft likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet m.m. Otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga om arbetstagarparten dessutom kan göra sannolikt att syftet med arbetsgivarens beslut är att missgynna någon på grund av kön. I bestämmelsens andra stycke anges att första stycket inte är tillämpligt om någon av de situationer som anges i 16 § andra stycket 2 och 3 föreligger. Bestämmelsen tillkom genom en lagändring fr.o.m. och var främst föranledd av att ett diskriminerande syfte hos arbetsgivaren inte kunde angripas med den dåvarande lagen. Jämfört med lagens 16 § har lagstiftaren i 17 § således krävt att arbetstagarparten, förutom att han eller hon skall visa att de objektiva förutsättningarna föreligger, skall visa sannolika skäl för ett diskriminerande syfte hos arbetsgivaren. Det diskriminerande syftet är alltså i motsats till vad som anges i 16 § inget som härleds direkt ur att vissa objektiva förutsättningar föreligger. Kärandeparten skall i stället 138 Ö verväganden och förslag till lag