sou · GLB339d3 · 1998-01-01 00:00:00 — För att undvika sådana sekretessprövningar som i praktiken skulle kunna bli tämligen omfattande har man i vissa fall i stället, med likställig- hetsprincipen som grund, förbjudit sådana sökningar som kan vara integri- tetskränkande.442 Prövningen av vilka sökningar och sammanställningar som skall döljas och vilka som skall tillåtas sker i själva verket numera vid tillkomsten av de registerförfattningar som reglerar myndigheternas uppgiftsbehandling. Sådana sökningar och sammanställningar som anses integritetskränkande förbjuds helt enkelt. Det är långt i från säkert att alla uppgiftssammanställningar som är resultat av sådana sökningar skulle an- ses integritetskränkande, men för att undvika ett opraktiskt system där varje resultat bedöms för sig, förbjuder man vissa sökningar helt. Den stora skillnaden när det gäller enstaka känsliga uppgifter som är sekretess- belagda är att myndigheten fortfarande själv har tillgång till dem, medan 441Med modern teknik bör man kunna underlätta utlämnande av handlingar som innehåller sekretessbelagda uppgifter. En elektronisk handling framställs ju på nytt varje gång den visas. Man bör på ett enkelt sätt kunna dölja känsliga uppgif- ter vid framtagning av handlingen i stället för att som i den miljön kopi- era och stryka för hand innan handlingen lämnas ut. 442Det är t.ex. tillåtet i tingsrättens målhanteringssystem att söka på en viss tilltalads namn och därigenom få fram uppgiften att han är åtalad för mord, men det är inte tillåtet att genom att söka på mord få fram hans namn. I den första situationen kan man förutsätta att den intresserade i vart fall känner till att en viss person är tilltalad. I det andra fallet avslöjas hans namn mera av en slump, och det kan sägas vara ett intrång i hans personliga integritet. SOU 1997: 39 Utlämnande av allmänna uppgifter 551 ett förbud mot vissa känsliga sökningar innebär att varken myndigheten eller allmänheten har tillgång till dem. Man kan överväga att i stället för att förbjuda sådana sökningar helt använda sekretessinstrumentet i större omfattning. Ett sådant system gör det möjligt för myndigheterna att skapa uppgiftssammanställningar som allmänheten, efter sekretessprövning, i vissa fall inte får se. Detta kan ord- nas tekniskt genom att vissa sökfunktioner inte görs direkt åtkomliga på elektronisk väg utan får användas först efter särskild sekretessprövning. Ett sådant förfarande kan inte sägas strida mot likställighetsprincipen i större omfattning än vad sekretessbeläggningen av enskilda uppgifter gör. Ge- nom ett sådant system kan man också skapa ett starkare skydd för den per- sonliga integriteten. För att den nya tekniken skall utgöra ett effektivt stöd för offentlighets- principen är det emellertid bättre att bedömningen av vilka sökningar och sammanställningar som av hänsyn till den personliga integriteten inte bör få utföras liksom nu görs redan när programmet konstrueras eller tas i bruk. Precis som när det gäller vanliga sekretessregler bör ytterst göra dessa bedömningar, när det gäller sökningar, sammanställningar och andra behandlingar, i de registerförfattningar (eller beslut grundade på be- stämmelser i sådana författningar) som redan nu reglerar detta. Vi anser att sekretessprövningen i den elektroniska miljön måste alltmer utgå från preliminära bedömningar. Detta är en förutsättning för att den digitala tekniken på ett effektivt sätt skall kunna utnyttjas för att öka den offentliga insynen i myndigheternas verksamhet. Systemet med individuell prövning av varje uppgiftsutlämnande har i praktiken redan övergetts av vissa myndigheter (i vart fall hos dem som använder presentationstermina- ler). Systemet bygger på att de uppgifter som, enligt en preliminär be- dömning, aldrig kan bli föremål för sekretess läggs ut för direkt åtkomst t.ex. via en presentationsterminal. Utlämnande av andra uppgifter som kräver prövning i varje enskilt fall måste alltjämt hanteras manuellt. Den allmänt hållna bestämmelsen i 2 kap. 14 § TF om hur en begäran om att få ta del av allmänna handlingar skall hanteras behöver i princip inte ändras för att detta skall vara möjligt. SOU 1997: 39 Vårt förslag till ny avgränsning av en myndighets informationstillgångar innebär att bestämmelsen i 2 kap. 11 § andra stycket TF kan tas bort efter- som den inte längre fyller någon funktion. Detta medför också att regle- ringen kring biblioteksundantaget kan bli teknikneutral. En referensbok skall behandlas på samma sätt om den är tryck på papper, om den finns på en cd-romskiva eller om den finns t.ex. på en hårddisk i en av myndighe- tens datorer. En begränsning av offentlighetsprincipen följer av biblioteksregeln i 2 kap. 11 § första stycket 3 TF. Enligt bestämmelsen anses bl.a. tryckta skrifter, ljud- eller bildupptagningar eller andra handlingar som ingår i bibliotek inte som allmänna handlingar. Bestämmelsen tar sikte både på sådana myndigheter som har biblioteksverksamhet till huvuduppgift och på samlingar av typ hand- eller referensbibliotek som finns hos myndighe- ter med andra arbetsuppgifter, även t.ex. hos domstolar. För att en handling skall omfattas av bestämmelsen krävs att den ingår som en beståndsdel i en samling av handlingar organiserade på sådant sätt att de enligt vanligt språkbruk är att betrakta som bibliotek.443 En myndighets åtkomst till externa databaser som utgör bibliotek hos andra än myndigheter faller utanför begreppet allmän handling. Detta framgår motsatsvis av bestämmelsens andra stycke. Enligt den regeln gäller biblioteksundantaget inte upptagning för automatisk databehandling i sådant register som myndighet har tillgång till enligt avtal med annan myndighet. Vid den bestämmelsens tillkomst nämndes två typer av hand- 1975/76:160 s. 179–180. SOU 1997: 39 lingar som därmed skulle falla utanför offentlighetsprincipen; databastjäns- ter som erbjuds via telenätet och referensmaterial på cd-rom medium.444 Myndighetsdatabaser som andra myndigheter har tillgång till torde inte vara undantagna från offentlighetsprincipen på grund av biblio- teksregeln.445 Vår uppgift är att analysera bestämmelsen i 2 kap. 11 § andra stycket mot bakgrund av utvecklingen mot globala nätverk. Som vi tidigare beskrivit har IT-utvecklingen sedan bestämmelsen tillkom varit närmast explosions- artad särskilt inom området för telekommunikation (se avsnitt 15.1). Över- föring av data via nät ersätter i allt större omfattning skriftlig och muntlig kommunikation. Myndigheterna behöver inte alltid träffa överenskommel- ser med andra subjekt, privata eller offentliga, för att få tillgång till infor- mation. Allt som läggs ut på nätet blir tillgängligt för alla. Den analys vi gjort visar att den s.k. tillgänglighetsprincipen i 2 kap. TF inte fungerar i denna nya situation. Det är inte rimligt att betrakta de enorma informa- tionsmängder som är tillgängliga via nät som allmänna handlingar. Vårt förslag till ny begreppsapparat i 2 kap. TF innebär att det skall finnas gränser för vad som är en myndighets information. Bara på grund av att det 1990/91:60 s. 75. 445Vid tillkomsten av bestämmelsen i andra stycket konstaterade departementschefen att en ADB-upptagning omfattas av biblioteksregeln om upptagningen används i myndighetens verksamhet på samma sätt som böcker i ett bibliotek. Lagrådet utta- lade i lagstiftningsärendet att undantaget för icke-myndighetsdatabaser i själva verket innebar en begränsning av biblioteksregeln eftersom den aldrig blev til? ?lämplig på myndigheter (alltså inte heller på externa databaser som är tillgängliga för den andra myndigheten). Departementschefen uttalade i det sammanhanget att myndigheternas databaser i allmänhet torde innehålla enbart allmänna handlingar, och att det därför inte fanns någon anledning att inskränka allmänhetens rätt att ta del av en sådan databas (prop. 1990/91:60 s. 31). SOU 1997: 39 är möjligt för myndigheten att läsa eller hämta uppgifter via t.ex. Internet, skall inte detta medföra att allt som finns på nätet anses ingå i myn- dighetens informationstillgångar. Men om uppgifter väl hämtas och sparas i en databas som tillhör myndigheten blir de naturligtvis del även av den myndighetens information. Om uppgifterna sedan är allmänna får prövas i enlighet med reglerna i 2 kap. TF. Vid den bedömningen spelar den riktiga biblioteksregeln en väsentlig roll i praktiken. Tidningsartiklar, informationsmaterial osv. som hämtas via nät omfattas precis som motsva- rande material i tryckt form av biblioteksundantaget. Med andra ord skall det inte ha någon betydelse om materialet i t.ex. en bok är tillgängligt för myndigheten i formen av en tryckt pappersskrift, på en cd-romskiva eller direkt från en databas där myndigheten har sparat det. Det kan ibland kanske vara oklart vilket material som har bibliotekskaraktär, dvs. vad som är referensmaterial hos myndigheten, men den gränsdragningen får inte kompliceras ytterligare av att olika reg- ler gäller beroende på vilken form materialet har. Vårt förslag till ny begreppsapparat innebär alltså att regeln i 2 kap. 11 § andra stycket TF kan tas bort. För att göra lagen tydlig och teknik- neutral bör den egentliga biblioteksregeln moderniseras i enlighet med vad som sagts. SOU 1997: 39 Om myndigheterna använder hjälpmedel för att fatta s.k. automatiserade beslut bör de vara skyldiga att för allmänheten hålla tillgängligt beskriv- ningar över hur programmen fungerar. Vi anser att en sådan rätt är ett vä- sentligt inslag i allmänhetens möjligheter att kontrollera och få insyn i myndigheternas verksamhet. Offentlighetsinsynen bör därför förstärkas på detta sätt. Allmänhetens rätt att få ut allmänna uppgifter i elektronisk form bör inte utsträckas till att omfatta myndigheternas datorprogram eftersom det då skulle uppstå intrång i upphovsrätten till programmen. Myndigheterna använder för sin verksamhet olika typer av datorprogram. Med sådana program avser vi de instruktioner som styr datorns behandling av uppgifter (programkod). Programmen kan vara av skilda slag och avse olika typer av behandlingar; ordbehandling, kalkylering, ritning, bokfö- ring, registrering, kommunikation osv. Andra program gör det möjligt att överföra, hämta eller visa uppgifter från andra datorer. Det finns också program som har till uppgift att styra andra program eller utgöra länk mellan program. En del program innehåller mer eller mindre avancerade funktioner för beslutsstöd, dvs. de regler som myndigheten skall tillämpa t.ex. vid beslut i en viss typ av ärenden finns inlagda i datorn. Myndighe- tens beslut fattas genom att datorn tillämpar de inlagda reglerna – man ta- lar om automatiserade beslut. Vissa av de program som myndigheterna använder sig av är inköpta på den kommersiella marknaden medan andra har utvecklats eller modifierats av myndigheterna själva. I detta avsnitt diskuterar vi frågan om offentlighetsprincipens tillämp- ning på myndigheters datorprogram. Diskussionen handlar således inte om de sakuppgifter som hanteras i programmen, utan om själva programmen (programkoden). Det finns två aspekter på frågan. Den första gäller myn- SOU 1997: 39 digheternas rätt att använda upphovsrättsligt skyddade program för att låta allmänheten ta del av de allmänna uppgifter som programmen hanterar. För det andra rör det allmänhetens rätt att med stöd av offentlighetsprinci- pen ta del av programkod. (Frågan om allmänhetens rätt att få ut allmänna sakuppgifter i elektronisk form har vi tidigare behandlat i avsnitt 18.) 20.2Det upphovsrättsliga skyddet av datorprogram Datorprogram och designmaterial som tas fram inför konstruktionen av sådana program är upphovsrättsligt skyddade (1 kap. 1 § URL446). Någon närmare definition av begreppen datorprogram och designmaterial har inte gjorts i den upphovsrättsliga lagstiftningen.447 Med datorprogram brukar man avse sådana instruktioner som erfordras för att en dator skall kunna arbeta, och med designmaterial resultatet av sådant arbete som leder till utvecklingen av datorprogram. Datorprogram kan förekomma i olika for- mer. Man brukar skilja mellan källkod och objektkod, där källkoden utgör programmet skrivet i en form som kan uppfattas av människor som har viss kunskap och objektkoden en form av programmet som bara kan uppfattas av en maskin (maskinläsbar). I den senare formen kan pro- grammet finnas på ett materiellt underlag t.ex. på en diskett, ett magnet- band eller chips eller direkt inmatat i datorn. Designmaterial kan i princip ha vilken form som helst t.ex. en beskrivning, ritning eller skiss. För att omfattas av upphovsrätt måste produkten ha nått s.k. verkshöjd. Innebörden av det villkoret får bedömas från fall till fall. Allmänt gäller att ett verk måste vara resultatet av ett individuellt skapande och skall präglas av ett visst mått av originalitet. En annan grundläggande princip inom upphovsrätten är att de idéer som ligger bakom ett verk inte kan få något upphovsrättsligt skydd. De formler, algoritmer och idéer som ett datorpro- 446Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. 1992/93:48 s. 112. SOU 1997: 39 gram är byggt på åtnjuter således inte något skydd, utan dessa kan använ- das av andra för att skapa nya program.448 Upphovsrätten innebär bl.a. att upphovsmannen ensam har rätt till det skyddade verket, t.ex. datorprogrammet. Ensamrätten ger dels en rätt till de ekonomiska fördelarna dels en s.k. ideell rätt (3 §). De ekonomiska rättigheterna utgörs för det första av en uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det. Att man har äganderätten till ett exemplar av verket innebär således inte att man har rätt att fritt göra nya exemplar av det. För det andra utgörs de ekonomiska rättigheterna av en rätt att göra verket tillgängligt för allmänheten i ur- sprungligt eller ändrat skick. Verket kan göras tillgängligt för allmänheten genom offentligt framförande eller genom spridning av exemplar till all- mänheten genom t.ex. uthyrning eller utlåning, eller genom offentlig vis- ning av exemplar. Det finns vissa inskränkningar i de ekonomiska rättighe- terna vilka framgår av 2 kap. URL. De ideella rättigheterna innebär en principiell rätt för upphovsmannen att i samband med verkets utnyttjande bli angiven i den omfattning och på det sätt som god sed kräver. Vidare kan han motsätta sig att verket används på ett sätt eller i ett sammanhang som är kränkande för hans litterära eller konstnärliga anseende eller egenart.449 Medan en exemplarinnehavare inte har rätt att framställa nya exemplar av verket eller framföra det offentligt har han däremot rätt att i övrigt för- foga över exemplaret genom att t.ex. sälja det eller låna ut det eller genom att visa det. Detta framgår av de s.k. konsumtionsreglerna (19 och 20 §§). Från spridningsrätten finns vissa undantag. Det är inte tillåtet att till- handahålla allmänheten exemplar genom uthyrning eller annat sådant förfarande. Denna rätt är alltså förbehållen upphovsrättsinnehavaren. Det är inte heller tillåtet att låna ut exemplar av datorprogram i ma- skinläsbar form (se vidare under nästa avsnitt). Enligt gällande rätt varar upphovsrätten i princip . 448SOU 1985:51 s. 94. 449SOU 1985:51 s. 93. SOU 1997: 39 I URL finns vissa speciella regler beträffande datorprogram. En av de mera uppmärksammade är förbudet att framställa egna exemplar (kopior) av datorprogram för enskilt bruk (12 § 2 st.). Beträffande andra skyddade verk är huvudregeln att kopior får göras, inte för försäljning, men för pri- vat bruk (12 § 1 st.). Orsaken till det i stort sett totala kopieringsförbudet är att det är lätt att göra mycket bra kopior av datorprogram.450 Om sådan kopiering var tillåten skulle den som har utvecklat programmet gå miste om stora intäkter från försäljning av programexemplar. Till saken hör att utvecklingskostnaderna ofta är mycket stora. Förbudet hindrar dock inte att man gör säkerhetskopior, ändrar pro- grammet för att det skall kunna användas för sitt ändamål eller rättar fel i det (§). Den sistnämnda rättigheten kan dock avtalas bort. Vidare har innehavaren av programmet rätt att iaktta, undersöka eller prova pro- grammets funktion för att fastställa de idéer och principer som ligger bakom programmet. Detta gäller dock endast om det sker vid sådan ladd- ning, visning, körning, överföring eller lagring av programmet som inne- havaren har rätt att utföra. Om det krävs för att programmet skall kunna samverka med något annat program (reverse ) har en behörig användare också rätt att översätta objektkoden till källkod (dekompilering) för att få nödvändig information (26 h §). Även om idéerna och principerna bakom ett datorprogram inte är upp- hovsrättsligt skyddade, blir det till följd av bestämmelserna i –h §§ i praktiken således omöjligt att studera hur de är uppbyggda. Det enda un- dantaget är det studium som är nödvändigt för att kunna använda pro- grammet tillsammans med andra program. Att använda ett datorprogram innebär inte ett utnyttjande av programmet i upphovsrättslig mening.451 Det som visas är ju de sakuppgifter som hante- ras av programmet, inte själva programkoden. 450Det förekommer att sådana piratkopior av datorprogram tillhandahålls via s.k. BBS:er (), se t.ex. NJA 1996 s. 79. 451Bernitz, , m.fl., Immaterialrätt, 5 uppl., s. 38–39. SOU 1997: 39 som sådana vara föremål för upphovsrättsligt skydd, men detta är en annan sak. De i föregående avsnitt nämnda konsumtionsreglerna innebär att den som äger ett exemplar av ett datorprogram har rätt att lämna detta exemplar vidare genom försäljning, byte eller gåva. På grund av undantaget i 19 § andra stycket första punkten får man inte hyra ut det. Det får heller inte lånas ut i maskinläsbar form – däremot i form av utskrift av källkoden (19 § 2 st. 2 p.). Det är i praktiken genom den maskinläsbara formen av programmet som det kan kopieras.452 20.2.4Upphovsrätten till allmänna handlingar Huvudregeln är att sådana handlingar som är upprättade vid en myndighet inte omfattas av upphovsrätt, medan sådana som har getts in till myndighe- ten i regel omfattas av den eventuella upphovsrätt som före ingivandet fanns för handlingen. Handlingar som har upprättats vid en myndighet kan från upphovsrättslig synvinkel indelas i tre grupper. N För det första finns det handlingar som i princip inte omfattas av någon upphovsrätt. Det gäller författningar, beslut, yttranden och översätt- ningar av sådana (9 §). N Den andra gruppen, där upphovsrätt gäller enligt vanliga regler omfattar kartor, tekniska förebilder, datorprogram, verk som skapats för under- visning, verk som är resultatet av vetenskaplig forskning, alster av bild- konst, musikaliska verk, diktverk och verk av vilka exemplar genom en myndighets försorg tillhandahålls allmänheten i samband med affärs- verksamhet (26 a § 3 st.). 452Koktvedgaard, Mogens & , , Lärobok i immaterialrätt, 3 uppl., s. 113. SOU 1997: 39 N Den tredje gruppen omfattas av ett visst upphovsrättsligt skydd. Kartor, alster av bildkonst, musikaliska verk eller diktverk är skyddade även om de ingår i sådana verk som inte omfattas av något skydd alls (9 § 2 st.). Med undantag för kartor får verken dock återges. Upphovsmannen har då rätt till ersättning för återgivningen utom när den sker i myndighets verksamhet. Han har inte heller rätt till ersättning när återgivningen sker i samband med en redogörelse för det mål eller ärende i vilket verket har förekommit och återgivningen sker endast i den omfattning som är be- tingad av ändamålet med redogörelsen (26 a § 1 st.). Även beträffande andra handlingar som har upprättats vid myndigheter gäller ett begränsat upphovsrättsligt skydd. De får återges utan samtycke, men de ideella rättigheterna skall respekteras (26 a § 2 st.). Myndigheternas datorprogram åtnjuter således fullt upphovsrättsligt skydd, både sådana som har köpts in till myndigheten och sådana som myndigheten själv har utvecklat eller låtit utveckla. Det är lätt att inse att situationen skulle bli omöjlig om inte de privata leverantörerna fick be- hålla skyddet kring sina produkter, t.ex. ordbehandlings- eller registre- ringsprogram, när de säljer sådana till myndigheter. Vidare förekommer det en tämligen omfattande programutveckling vid landets olika statliga, kommunala och landstingskommunala myndigheter, som motsvarar ett stort ekonomiskt värde. När myndigheterna utvecklar egna programpro- dukter kan de använda särskilda program, s.k. utvecklingsverktyg och da- torprogram som köpts på den kommersiella marknaden. På samma sätt som när det gäller färdiga program är det uppenbart att sådana produkter måste åtnjuta upphovsrättsligt skydd när de säljs till myndigheter likaväl som när de säljs till privata företag. Oavsett vilket upphovsrättsligt skydd som kan gälla för myndigheter- nas handlingar skall de tillhandahållas i enlighet med reglerna i 2 kap. TF (26 b § URL). I 15 kap. 11 § sekretesslagen föreskrivs att myndigheterna är skyldiga att ha beskrivningar över sina ADB-register. Dessa skall vara tillgängliga för allmänheten. Skyldigheten gäller inte beträffande register som inte till någon del anses som allmän handling hos myndigheten och omfattar inte heller beskrivningar som uppenbarligen skulle vara av ringa betydelse för enskildas rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheten. Be- skrivningen skall ge upplysning om benämning och ända- SOU 1997: 39 mål, vilka typer av uppgifter i registret som myndigheten har tillgång till och på vilket sätt dessa normalt inhämtas, vilka andra myndigheter som har tillgång till registret i läsbar form, vilka terminaler eller andra tekniska hjälpmedel som enskilda själva kan få utnyttja hos myndigheten, vilka sek- retessregler som myndigheten vanligen skall tillämpa på uppgifter i regist- ret, vem som kan lämna närmare upplysningar om registret samt rätt till försäljning av personuppgifter i personregister. Meningen med beskriv- ningen är att allmänheten genom den skall få en överblick över den före- kommande IT-verksamheten hos en myndighet. Detta förutsätter bl.a. att beskrivningen är aktuell, att den inte är alltför detaljerad och att den inte är tekniskt orienterad utan begriplig även för den som saknar närmare kun- skaper om IT.453 Bestämmelsen tar dock inte alls sikte på det som vi benämner pro- gramkod utan enbart på de sakuppgifter som programkoden hanterar. Den innebär alltså inte att myndigheterna skulle vara skyldiga att ha beskriv- ningar över hur deras program fungerar. Det finns inte heller någon annan sådan bestämmelse. Inte heller i övrigt finns det någon regel om att myn- digheterna skulle vara skyldiga att lämna upplysningar om hur t.ex. ett program som fattar automatiserade beslut fungerar. 20.2.6Konflikten mellan offentlighetsprincipen och upphovsrätten 20.2.6.1Användning av program för att tillgodose rätten att enligt offentlighetsprincipen ta del av sakuppgifter Den rättsliga grunden för en myndighets programanvändning är i regel ett licensavtal med rättighetshavaren till programmet. Det står avtalsparterna fritt att bestämma även om användningen av programmet. Genom avtalet kan det t.ex. bestämmas hur många som får använda programmet, på vilket sätt det får användas osv. De flesta av upphovsrättslagens regler är dispo- sitiva, dvs. de gäller endast i den mån inget annat har avtalats mellan par- terna. I princip skulle ett sådant avtal kunna innehålla bestämmelser som gör att programmen inte kan användas för att lämna ut uppgifter enligt offentlighetsprincipen. Avtalsreglerna skulle så att säga ta över grund- lagsreglerna i 2 kap. TF. Vi känner inte till att det skulle förekomma några 453 Toppledarforum, Offentlighet & IT, Statskontoret 1995:14 s. 60. SOU 1997: 39 sådana begränsningsregler i licensavtal som myndigheterna har slutit. Det får förutsättas att myndigheterna inte försätter sig i en sådan situation. (En myndighet får på motsvarande sätt naturligtvis inte blanda samman de all- männa handlingarna så att det inte går att hitta ibland dem.)