sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — På motsvarande sätt bör i den nya lagen anges ett undantag från diskrimineringsförbudet, som innebär att det är tillåtet att diskriminera arbetssökande och arbetstagare till förmån för sådana ideella eller andra särskilda intressen som uppenbarligen inte bör vika för intresset att diskriminering på grund av sexuell läggning motverkas. En jämförelse med lagen mot etnisk diskriminering, vars förarbeten anger några fall då särbehandling inte anses otillbörlig, ger vid handen att utrymmet för särbehandling är mindre enligt den lag vi föreslår än enligt lag. Vi vill dock inte utesluta att det kan behövas tas särskilda hänsyn t.ex. när det gäller förhållandena i kyrkan eller annars i religiösa sammanhang där även trosuppfattningar måste vägas in i bedömningen. Eftersom vi föreslår ett diskrimineringsförbud där ett diskriminerande syfte inte krävs för att en överträdelse skall föreligga, saknas däremot anledning att som i jämställdhetslagen föreskriva ett uttryckligt undantag för det fall behandlingen inte har något samband med den missgynnades Våra lagförslag – allmänna överväganden 117 En arbetsgivare som inte känner till en arbetstagares sexuella läggning, men missgynnar denne, bör som nämnts ovan i avsnitt 7.4.1 inte kunna anses skyldig till diskriminering på grund av sexuell läggning. Frågan om undantag från förbudet blir alltså inte aktuell. Detta är dock i praktiken närmast en bevisfråga (se närmare i avsnitt 7.9 nedan). Närmare om indirekt diskriminering Vi föreslår att den nya lagen skall omfatta förbud mot indirekt diskriminering. Förebilden för hur ett sådant förbud bör se ut bör hämtas i praxis sådan den kommit till uttryck i den gemensamma ståndpunkt som Europeiska unionens råd antagit i sitt direktivförslag om bevisbördan vid mål om könsdiskriminering. Enligt förslaget föreligger enligt artikel 2 indirekt könsdiskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Vi har härutgått från det för oss senast tillgängliga direktivförslaget (interinstitutionellt ärende nr 96/0196 (PRT)). De förfaranden som inte bör tillåtas därför att de innebär indirekt diskriminering är sådana som innebär att personer med viss sexuell läggning missgynnas genom att de behandlas lika med personer med annan sexuell läggning. Det är alltså fråga om missgynnande vid likabehandling. Sådant uppstår när en arbetsgivare tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men vid en närmare granskning i praktiken missgynnar en väsentligt större andel personer ur en viss grupp. Missgynnandet – dvs. den indirekta diskrimineringen – tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. Om bestämmelsen, kriteriet eller förfarandet i ett visst fall inte ens framstår som neutralt får det ändå inte tillämpas om tillämpningen skulle innebära mindre förmånlig behandling och i stället medföra direkt diskriminering. Några exempel på indirekt diskriminering på grund av sexuell läggning har lämnats ovan i kapitel 6. Vi föreställer oss att förbudet mot indirekt diskriminering i denna lag kommer att få mindre praktisk betydelse än motsvarande regel i den nya lagen mot etnisk diskriminering och den lag som avser personer med funktionshinder. För att lagarna ändå skall ha samma innehåll i 118 Våra lagförslag – allmänna överväganden möjligaste mån, vilket vi eftersträvat, men givetvis även för att fånga upp eventuellt förekommande fall av indirekt diskriminering på grund av sexuell läggning, innebär vårt förslag ett förbud även mot denna typ av diskriminering. För att avgöra om det föreligger en väsentligt större andel bör en bedömning göras både av hur stor den relativa andelen är av dem som kan uppfylla kravet och den relativa andelen av dem som inte kan uppfylla kravet. Avgörande för bedömningen av om en väsentligt större andel föreligger är hur stor den grupp är som kan uppfylla kravet. Det är den faktiska situationen som skall bedömas och inte vad som vore teoretiskt möjligt. Viss ledning kan hämtas ur rättsfall i brittisk praxis (), där en av domarna i en av de lägre instanserna utvecklade sin mening på ett sätt som överfört på svenska förhållanden medger följande resonemang. Om av alla heterosexuella svenskar kan uppfylla kravet och av dem inte gör det, medan av den homosexuella minoriteten uppfyller kravet och av den gruppen inte gör det, föreligger inte någon väsentligt större andel. I en sådan situation uppfylls ju kravet av de flesta hetero- och homosexuella. Om däremot av de heterosexuella svenskarna och av den homosexuella minoriteten kunde uppfylla kravet vore motsatt slutsats riktig. Den relativa skillnaden är då betydande. Det nämnda rättsfallet avsåg frågan om en arbetsgivares krav anställningstid för att en arbetstagare skulle undgå uppsägning innefattade indirekt diskriminering av kvinnor. I rättsfallet besvarade Court of Appeal frågan med ja med hänsyn till att sannolikheten för att kvinnor skulle ha anställningstid jämfört med män var bara . Detta ansåg Court of Appeal utgjorde en väsentligt lägre andel av kvinnor. Exemplet visar att några exakta tal för när den ena eller andra slutsatsen skall dras inte låter sig anges. Det får ankomma på den som anser sig förfördelad att visa att kravet på en väsentligt större andel är uppfyllt. Ä ven indirekt diskriminering kan vara avsiktlig eller oavsiktlig. Att den handlande har ett diskrimerande syfte eller har handlat vårdlöst bör inte krävas heller vid indirekt diskriminering. Fall av avsiktlig indirekt diskriminering bör dock vad gäller skadestånd kunna bedömas som mer allvarliga än oavsiktliga. På motsvarande sätt bör det kunna finnas ett utrymme för jämkning av skadestånd vid indirekt diskriminering som är oavsiktlig eller av någon orsak ursäktlig. Inte heller vid indirekt diskriminering behöver den sexuella läggningen vara avgörande eller bestämmande för arbetsgivarens handlande. Våra lagförslag – allmänna överväganden 119 ordningen motsvarar vad som redan gäller i till följd av EG-rätten såvitt rör EU-medborgare vid diskriminering på grund av nationalitet. I enlighet med vad som gäller enligt EG-rätten bör det finnas ett visst utrymme för arbetsgivare att få tillämpa ett kriterium eller förfarande eller bestämmelse, trots att tillämpningen har negativ effekt för personer med viss sexuell läggning. Bedömningen härav sker vid en en intresseavvägning. Här anvisar genom Bilka-fallet vilken avvägning som skall göras. I allt väsentligt handlar det om tillämpning av den s.k. proportionalitetsprincipen. För att indirekt diskriminering skall vara tillåten bör först och främst krävas att syftet med ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfaringssätt är objektivt sett godtagbart. Detta skall bedömas i förhållande till arbetsgivarens verksamhetsbehov. Om bedömningen mynnar ut i att kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet motsvarar ett genuint behov hos arbetsgivaren blir nästa fråga om dessa också är lämpliga för att nå syftet. För att vara tillåtna måste de emellertid även vara nödvändiga för att nå syftet. Det innebär att det inte skall finnas några handlingsalternativ för arbetsgivaren att nå syftet. I fall av indirekt diskriminering kan man inte tala om undantag från diskrimineringsförbudet. Bedömningen går snarare ut på att avgöra om det föreligger en negativ effekt och om förklaringen därtill innebär att fråga inte alls är om diskriminering. Hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen som främjande av arbetstillfällen för funktionshindrade, rikets säkerhet m.m. kan här tänkas komma ifråga. Tillämpning av regler om omplacering och återanställning hör också hit. Om ett sådant intresse väger tyngre än intresset att motverka diskriminering på grund av sexuell läggning är det inte fråga om diskriminering 6.5Förfaranden som bör träffas av diskrimineringsförbud I detta avsnitt diskuteras i vilka faktiska situationer diskrimineringsförbudet bör gälla. 120 Våra lagförslag – allmänna överväganden Förbudet mot diskriminering av arbetssökande bör gälla när arbetsgivaren tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar om anställning eller vidtar annan åtgärd under ett anställningsförfarande. Förbudet bör gälla oavsett om det fattats ett anställningsbeslut och bör träffa även fall då en ensam arbetssökande diskrimineras. Enligt lag mot etnisk diskriminering måste ett anställningsbeslut föreligga innan diskriminering alls kan föreligga. Vad som inträffat under ett anställningsförfarande före beslutet, eller vad som förekommit om inget beslut alls fattas, har enligt den lagen ingen självständig betydelse. Ett alternativ till den ordningen är att förbudet mot diskriminering av arbetssökande utformas generellt på så sätt att det avser alla situationer då en arbetssökande blir orättvist behandlad under ett anställningsförfarande, och det finns ett samband mellan behandlingen och den sökandes sexuella läggning. Vi anser att det mer heltäckande skyddet bäst främjer lagens syfte att motverka diskriminering. Skyddet för arbetssökande bör alltså avse hela anställningsförfarandet, från den tidpunkt då den arbetssökande ansöker om anställning till den punkt då arbetsgivaren fattar sitt anställningsbeslut. Däremellan ligger t.ex. arbetsgivarens mottagande, behandling och gallring av ansökningshandlingar, urval till intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som arbetsgivaren kan tänkas vidta under ett rekryteringsskede. Det är säkert inte vanligt att en arbetsgivare ur skriftliga ansökningshandlingar kan utläsa att en sökande är homosexuell. Uppgiften om sexuell läggning kan dock framkomma t.ex. vid referenstagning eller andra kontakter med tidigare arbetsgivare. Förbudet bör gälla alla dessa situationer. Det bör inte krävas att arbetsgivaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon. Diskrimineringen kan bestå i att arbetsgivaren avbryter ett anställningsförfarande. Ä ven en ensam arbetssökande bör kunna bli diskriminerad. Bakgrunden till att en annan ordning valdes lag mot etnisk diskriminering var att möjligheterna att bevisa ett diskriminerande syfte hos en arbetsgivare som inte anställt någon ansågs som så försvinnande små att en annan ordning inte erbjöd någon framkomlig väg. I vårt förslag saknar dock arbetsgivarens diskriminerande syfte betydelse för om en behandling skall anses diskriminerande. De skäl som tidigare förelåg att utgå från att ett anställningsbeslut fattats föreligger därför inte längre. Våra lagförslag – allmänna överväganden 121 hänsyn till vad som i flera avseenden förefaller vara gällande rätt enligt EG-rätten. En arbetssökande måste för att nå framgång med ett påstående om diskriminering kunna visa att han eller hon haft goda förutsättningar för att komma ifråga för kallelse till intervju, anställning eller i vilket avseende diskriminering görs gällande. I första hand bör skyddet kunna åberopas av den arbetssökande som har de bästa meriterna för en anställning. (Frågor om värdering av meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet m.m. behandlas i avsnittet 7.9 om bevisfrågor.) Om den som förbigåtts vid anställningen hade bättre meriter än den som fick anställningen bör detta räcka för att arbetsgivaren måste komma med en godtagbar förklaring till sitt val av arbetstagare. När det gäller arbetssökande med likvärdiga meriter innebär inte diskrimineringsförbudet en skyldighet för arbetsgivaren att anställa den som är homo- eller bisexuell. I den situationen bör arbetsgivarens val av arbetstagare i princip förbli fritt. Att den homosexuelle sökanden inte anställs behöver inte betyda att fråga är om diskriminering. Om emellertid den vars meriter är tillräckliga för att i och för sig kunna komma i fråga för anställning inte ens kallats till anställningsintervju, föreligger en situation i vilken diskrimineringen kan bestå i just underlåtenheten att inte kalla denne till intervju. I fråga om anställningsintervjuer bör en person som har tillräckliga meriter för den sökta befattningen men som inte kallats till anställningsintervju kunna åberopa diskrimineringsförbudet om andra personer med liknande meriter kallats. En arbetssökande har i ett sådant fall gått miste om möjligheten att aspirera på en anställning på lika villkor. Det bör då inte vara avgörande att denne i kraft av sina meriter knappast slutligt skulle ha valts för anställningen. En annan sak är att den som uteslutits ur ett rekryteringsförfarande på det sättet inte kan anses ha lidit skada i samma utsträckning som en sökande som skulle ha fått den lediga platsen om tillsättningen skett utan diskriminering. I sistnämnda fall bör det för övrigt åligga arbetsgivaren att styrka att denne sökande inte skulle ha fått den lediga platsen ens om det inte förekommit någon diskriminering. Den diskriminerade arbetssökanden skall alltså inte behöva visa att han eller hon hade så goda meriter att han eller hon borde ha erhållit anställningen, utan det räcker att den arbetssökande kan påvisa lika meriter med övriga som kallats till intervju (jfr Draehmpaehl-fallet punkterna 30–36.) Ä ven i de fall en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag inför en rekrytering, kan det tänkas inträffa att arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär diskriminering. Också sådana förfaranden bör omfattas av diskrimineringsförbudet och 122 Våra lagförslag – allmänna överväganden arbetsgivaren bör alltså kunna göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande. Sedan får det ankomma på arbetsgivaren att i sin tur vända sig till sin avtalspart och regressvis kräva ersättning för utgivet skadestånd. En sådan ordning innebär att en arbetsgivare inte kan kringgå diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt en rekryteringsfirma att sköta en rekrytering och därvid ge direktiv om att vissa arbetssökande skall sållas bort. Arbetsgivarens ansvar för mindre förmånlig behandling från sida, t.ex. bortsållning av arbetssökande, bör dock förutsätta att arbetsgivaren uppmuntrat eller i vart fall utan invändningar känt till den diskriminerande behandlingen. I likhet med vad som gäller enligt jämställdhetslagen överträder inte en arbetsgivare diskrimineringsförbudet genom ett handlande som riktar sig mot arbetssökande i allmänhet. Det är alltså inte någon överträdelse av förbudet mot diskriminering att t.ex. enbart i en platsannons förklara att bara sökande med viss sexuell läggning är välkomna med en ansökan. En sådan åtgärd kan däremot utgöra underlag för bedömningen av om arbetsgivarens handlande varit diskriminerande i något annat hänseende i ett rekryteringsärende. Om en arbetssökande påtalat att arbetsgivaren gjort sig skyldig till diskriminering under något skede av rekryteringsförfarandet före anställningsbeslutet och arbetsgivaren därefter anställer anmälaren, är inte ansvar för diskriminering vid uttagningen till intervju uteslutet. Däremot bör det förhållandet att den förfördelade slutligen fått anställningen beaktas vid skadeståndsbedömningen. Sammanfattningsvis bör förbudet mot diskriminering av arbetssökande gälla när arbetsgivaren tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar om anställning eller vidtar annan åtgärd under ett anställningsförfarande. Förbudet bör gälla oavsett om det fattats ett anställningsbeslut och bör träffa även fall då en ensam arbetssökande diskrimineras. Förbudet mot diskriminering av arbetstagare bör gälla beslut om befordran och uttagning till utbildning för befordran, anställningsvillkor, arbetsledningsbeslut och andra ingripande åtgärder som en arbetsgivare vidtar mot en arbetstagare. Förbudet mot diskriminering i ett bestående anställningsförhållande bör omfatta anställnings- och andra arbetsvillkor, arbetsledningsbeslut och Våra lagförslag – allmänna överväganden 123 andra ingripande åtgärder som arbetsgivaren vidtar mot arbetstagaren. Detta är de situationer som anges lag mot etnisk diskriminering och vi ser ingen orsak att föreslå en annan ordning på den här punkten. Till dessa fall bör för dock tydlighetens skull fogas även fall då en arbetsgivare beslutar om befordran eller tager ut arbetstagare till utbildning för befordran. Gränsdragningen är inte alltid självklar när det gäller ett beslut om befordran eller utbildning av den som redan är anställd. Ett beslut om befordran eller om utbildning kan vara ett arbetsledningsbeslut eller en sådan ingripande åtgärd som angetts. Genom att lagtexten uttryckligen anger dessa två fall bör den osäkerhet som kunnat finnas på den punkten anses vara undanröjd. Förbudet bör innebära följande. En jämförelse bör göras mellan hur arbetsgivaren behandlar anställda med olika sexuell läggning. Ä ven en fiktiv jämförelse skall kunna göras, om underlag för en verklig jämförelse saknas. Härmed avses ett övervägande om hur arbetsgivaren skulle ha behandlat en annan anställd i motsvarande situation. Diskriminering i fråga om anställningsvillkor, såsom lönevillkor, bör förutsätta en mer än bagatellartad avvikelse till det sämre från de vanliga villkoren. Förbudet bör riktas mot vad framstår som en nackdel för den enskilde; det är främst ur dennes perspektiv saken bör bedömas. Avvikelserna skall dock inte behöva vara så markanta som 36 § avtalslagen förutsätter. Det krävs alltså inte oskäliga villkor. Jämförelsen torde komma att inriktas särskilt på att avse den aktuella arbetstagarens villkor i förhållande till andra arbetstagare med samma eller näraliggande arbetsuppgifter hos arbetsgivaren. Därutöver bör man kunna tänka sig fall där t.ex. lönen för en ensam anställd är så uppseendeväckande låg att den närmast utan närmare överväganden framstår som diskriminerande. Det fallet ligger förmodligen inom ramen för 36 § avtalslagen. Diskriminering i fråga om arbetsledningsbeslut kan förekomma i sådana fall då en arbetstagare med viss sexuell läggning utsätts för handlingar eller underlåtenhet som hänför sig till arbetsgivarens befogenhet att leda och fördela arbetet i vedertagen arbetsrättslig mening. Gränsdragningen mellan ett arbetsledningsbeslut och ett anställningsbeslut är inte alltid klar när det gäller beslut att befordra en redan anställd till ny befattning. Det får – liksom är fallet enligt lagen mot etnisk diskriminering – avgöras från fall till fall om ett diskriminerande förfarande i en sådan situation bör hänföras till skyddet för arbetssökande eller för arbetstagare. En arbetsgivares handlingsfrihet i ledningsfrågor är i princip inskränkt genom att han eller hon måste iaktta god sed på arbetsmarknaden och allmänna principer om lojalitet i ett anställningsförhållande. Dessa begrepp är dock svårtillgängliga och tar 124 Våra lagförslag – allmänna överväganden inte sikte just på diskriminering på grund av sexuell läggning. Det framstår därför som lämpligt med en uttrycklig klarläggande förbudsregel. En sådan regel fyller även funktionen att ange att skadestånd kan komma i fråga. Ä ven diskriminering i ledningsfrågor bör förutsätta en mer än bagatellartad avvikelse från hur andra arbetstagare normalt behandlas. För att en enstaka händelse skall kunna rubriceras som diskriminering bör det normalt krävas att händelsen innebär ingripande följder för arbetstagaren. Ständigt upprepade händelser kan däremot vara av mindre betydelse var och en, men sammantagna innebära en oacceptabel arbetsledning. Ett exempel på vad som kan utgöra diskriminerande arbetsledning är då arbetsuppgifter fördelas bland arbetstagarna under trakasserande former. Man kan också tänka sig fall då en utlovad förmån uteblir. Diskriminering i fråga om andra ingripande åtgärder avser konkreta åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare. Här märks t.ex. uppsägningar, avskedanden, permitteringar, indragning av förmåner och utebliven befordran som arbetstagaren haft anldning att räkna med. Omplaceringar eller förflyttningar med mindre ingripande verkningar är att hänföra till arbetsledningsbesluten, medan en omplacering som påtagligt försämrar en arbetstagares inkomst och arbetsförhållanden och kanske rent av syftar till att provocera en arbetstagare till att själv säga upp sig torde höra till den nu behandlade kategorin. 6.6Mobbning och andra trakasserier Vi har ovan i avsnitt 3.6 redogjort för de regler som finns mot mobbning och andra trakasserier i arbetslivet. Med trakasserier avses här handlingar, uttalanden och beteenden som tar sikte på att skada eller vålla obehag. Det är fråga om enstaka eller återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och som kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap (jfr definitionen i AFS 1993:17). Trakasserier kan utföras av såväl arbetstagare (dvs. arbetskamrater) som arbetsgivare. Det kan vara fråga om att en arbetstagare behandlas på ett hotfullt eller kränkande sätt. Exempel är vuxen-mobbning, psykiskt eller fysiskt våld, social utstötning och sexuella trakasserier. Som påpekas i rapporten trakasserier och arbetsgivarens ansvar drabbar sexuella trakasserier också homosexuella. Enligt rapporten handlar det även i dessa fall om könsroller och fördomsfulla attityder om manligt och kvinnligt. Våra lagförslag – allmänna överväganden 125 Andra exempel på trakasserier har en tydligare anknytning till arbetsgivarens arbetsledningsrätt och är på så sätt av specifikt arbetsrättslig karaktär. Här kan anges fall då en utlovad förmån uteblir eller en arbetstagare drabbas av andra nackdelar i sitt arbete som t.ex. försämrade arbetsförhållanden eller arbetsvillkor. Det kan vara fråga om att arbetstagaren utsätts för en orimlig arbetsbelastning eller får arbetsuppgifter som är mycket okvalificerade i förhållande till hans eller hennes utbildning och yrkeserfarenhet. Trakasserier från arbetsgivaren kan ta sig uttryck i oberättigat dåliga vitsord eller omdömen som är ägnade att påverka den anställdes möjlighet att utvecklas, utbilda sig, befordras eller få en annan anställning. Det kan vara fråga om enskilda händelser av mer än bagatellartat slag. Det kan också handla om ett pågående beteende som bildar ett mönster av upprepade handlingar av samma eller liknande slag. Det kan erinras om att frågan om mobbning och andra trakasserier i arbetslivet enligt gällande regler avser arbetsgivarens ansvar, inte förhållandet mellan arbetstagare, och att saken närmast är en arbetsmiljöfråga. Några stadganden i BrB är i och för sig tillämpliga på mobbning o.d. men det högre beviskravet i straffrättsliga sammanhang och straffstadgandenas utformning ger vid handen att dess regler inte är så lätta att använda mot mobbning. Jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering tar inte alls sikte på vuxenmobbning och är därför knappast alls användbara. Därmed återstår arbetsmiljöreglerna, som ålägger arbetsgivaren ett ansvar även för den psykosociala arbetsmiljön. Det är dock tydligt att dessa regler inte är utformade för att ge den enskilde upprättelse för den kränkande behandling han eller hon kan vara utsatt för. Således ger inte arbetsmiljölagen (AML) och föreskrifterna som meddelats med stöd av lagen den enskilde rätt till skadestånd. En aspekt av detta är att en arbetstagare som utsätts för trakasserier inte blir kompenserad för själva kränkningen (allmänt skadestånd). Arbetstagaren blir heller ej ersatt för förlorad lön och andra förmåner eller läkarkostnader och liknande (ekonomiskt skadestånd). I rapporten trakasserier och arbetsgivarens ansvar har konstaterats att ersättning till kvinnor som blivit sexuellt trakasserade har utgått först efter uppsägning och med stöd av bestämmelserna i lagen om anställningsskydd.