sou · GLB3116d6 · 1998-01-01 00:00:00 — 15Konsekvenser av utredningens förslag I särskilda direktiv till samtliga kommittéer och särskilda utredare att pröva offentliga åtaganden, dir. 1994:23, anges bl.a. att varje kom- mitté skall visa hur förslag som innebär utgiftsökningar eller inkomst- minskningar skall finansieras. Normalt bör en utredning beräkna kostnader för en föreslagen änd- ring och lämna förslag på finansiering. som ett internationellt åtagande ställer absoluta krav på genomförandet. Vårt uppdrag innebär i första hand att visa på de brister som finns i uppfyllande av . De förslag vi lägger fram när det gäller ändringar i lagstiftningen syftar till att uppfylla åtaganden i enlighet med konventionen. Vissa av våra förslag, som t.ex. förslaget om ändring i rätten till offentlig försvarare för unga lagöverträdare, kan i och för sig innebära ökade kostnader. Beräkning av kostnader och förslag på finansiering av reformer som kan bli en följd av åtagandena bör emellertid enligt vår mening ske i en annan ordning än inom ramen för vårt arbete. Det finns även ett särskilt direktiv som anger att jämställd- hetspolitiska konskvenser skall redovisas, dir. 1994:124. En av övergripande principer är artikel 2 – principen om icke-diskriminering. Denna princip är grundläggande och har av detta skäl beaktats genomgående i betänkandet. Det finns därför ingen anledning att särskilt belysa de jämställdhetspolitiska konsekvenserna av våra förslag. Reservationer och särskilda yttran- den Reservation av (), () och Lagen om vård av unga och utlänningslagen En portalbestämmelse infördes i Utlänningslagen . Enligt den nya betydelsen 1 kap. 1 § "skall i fall som rör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver". Lagrådet var tveksamt till den praktiska betydelsen av en så allmänt hållen regel. Vi anser, att då barnets situation i hemmet är så allvarlig, att det omhändertas enligt LVU behöver barnet den vård som planerats och barnets bästa skall i sådana fall vara absolut. Det betyder att inga andra samhällsintressen skall få ta över, bl.a. inte behovet att reglera invandringen. När behovet av akut vård upphör får utlännings- nämnden ta över ärendet för förnyad prövning. Att enbart lyssna på och tillmäta socialnämndens yttrande stor vikt anser vi inte är tillfyllest. I det mest kända fallet fick mor och barn permanent uppehållstillstånd med hjälp av principen om barnets bästa, men först efter stort lidande och flera avslag. Detta hade kunnat undvikas om lagen givits en tydlighet vad gäller LVU och UtlL. Det förekommer att lagarna ställs mot varandra, eftersom socialnämnderna i inte använder sig av LVU då familjer skall avvisas. Detta har framkommit efter samtal med flyktingadvokater, barnläkare och psykologer. Det är alltså en av orsakerna till att motsättningen mellan LVU och UtlL så sällan ställts på sin spets. Att problemen är sällan förekommande är inget skäl att icke tydliggöra förhållandet mellan lagarna. pågår ett lika upprörande Reservationer och särskilda yttranden fall om från Bosnien, där hon under sitt LVU-omhänder- tagande enligt 6, 12 och 22 §§ socialtjänstlagen skulle avvisas till och en misshandlande adoptivmor. Hon är visserligen inte omhändertagen enligt LVU, men enligt socialtjänstlagen. Även här lät man utlänningslagen sätta socialtjänstlagen ur spel. I betonas gång på gång att barnkompetens är viktig när det gäller beslut om barn och besitter inte någon sådan och fäster också alltför liten vikt vid olika yttranden från barnläkare och lärare. Vi anser det viktigt att så länge ett barn omhändertas enligt Lagen om vård av unga skall vårdbeslutet gälla och då skall inte Utlänningslagen kunna överta ansvaret för barnet. Reservation av (), (v) och () Det sägs att är unik. Det är den enda konvention inom området mänskliga rättigheter som nästan alla stater ratificerat. Den innehåller folkrättsliga regler från flera olika rättsområden med olika tradition vad gäller rättsbildning, implementering och struktur i de internationella mellanstatliga organisationer som verkar med olika mål och uppgifter inom statssamfundet. är också det första folkrättsliga mellanstatliga avtal i en juridiskt bindande form som fokuserar på barns rättigheter. Den har utvecklats till ett av de viktigaste normgivande internationella instrumenten inom området mänskliga rättigheter. och svenska organisationer har under konventionens tioåriga tillkomsttid deltagit mycket aktivt både i förhandlingsarbete och lobbyingverksamhet. Frivilligorganisationernas starka ställning visas i konventionen av att de nämns i artikel 45 och har en plats i implementeringsprocessen. Det svenska engagemanget i barnrätts- frågor har fortsatt sedan konventionen trädde i kraft. ratificerade genom ett beslut i och är folkrättsligt bundet gentemot sina avtalspartners att genomföra och verka för mål både nationellt och internationellt. förenar grundläggande kriterier för hur barns rättigheter skall garanteras med en implementeringsmekanism som skulle kunna bekrivas som processinriktad. Detta förstärks av den Reservationer och särskilda yttranden genom konventionen inrättade FNs Barnkommittés arbetssätt som kombinerar kritik mot dåliga förhållanden med en resonerande analys om hur situationen kan förbättras. För att innehåll skall förverkligas krävs mycket arbete. uppdrag har varit att analysera hur implementeras i . Förväntningarna på det svenska arbetet är mycket stora, både bland frivilligorganisationer och stater över hela världen och i FN. är den första parlamentariskt tillsatta gruppen av detta slag och kommer därmed att sätta exempel för andra stater. Vid kommitténs kontakter med Rädda barnen, och andra aktiva frivilligorgannisationer inom barnrättsområdet har organisationernas förväntningar framkommit mycket tydligt. Folkrätten och den nationella rätten sägs ofta utgöra olika rättssystem (dualism i motsats till monism). Staterna är överstatligt bundna genom avtal eller sedvanerätt som de har egen bestäm- manderätt inom sitt territorium enligt suveränitetsprincipen. Inom staterna utvecklas egna rättssystem och parallellt därmed arbetar staterna för att utveckla folkrätten. anger att dess innehåll skall implementeras men inte generellt sett hur det skall ske, eftersom detta vore ett brott mot suveränitetsprincipen. Krockar mellan folkrättsliga regler och nationella regler kan ske dels generellt mellan systemen och dels i enskilda fall. Eftersom det i råder en dualistisk tradition vad gäller konflikten nationell rätt och folkrätt anses det att en konvention måste införlivas med svensk rätt för att bli gällande i . Det finns flera metoder att införliva en konvention vilket analyserades i SOU 1974:100. Traktaten, eller i det här fallet konventionen, kan anses motsvara redan existerande nationella bestämmelser varvid ingen åtgärd vidtas eller den kan helt eller delvis omarbetas till svensk lagtext(transformation). Konventionen kan slutligen inkorporeras. Inkorporation innebär att det i en lag eller författning föreskrivs att konventionstexten skall gälla direkt i . Det finns vid en internationell jämförelse flera metoder att få samspelet mellan olika jurisdiktioner att fungera i det enskilda fallet. lämnas öppet huruvida en tvist skall lösas på det nationella eller internationella planet. Ofta måste en tvist med internationella dimensioner lösas i två led, först i det nationella rättssystemet och Reservationer och särskilda yttranden sedan i det internationella, eller tvärtom. Ett sådant samspel kan vara förutsatt i en traktat. Artikel 177 i Romtraktaten stadgar att nationell domstol i ett EU-medlemsland i visst fall skall inhämta ett prejudici- ellt avgörande från innan målet avgörs. Andra verktyg för implementering Implementering eller genomförande av kan betyda att många olika åtgärder eller verktyg behöver användas. Att genomföra och leva upp till konventionens innehåll kräver en rättslig efterlevnad och lagar som står i korrespondens med de folkrättsliga reglerna i konventionen. Det kräver också att reglerna genomsyrar behandlingen av barn i alla sammanhang, alltifrån t ex skola, hälsovård och kultur till stadsplanering. Tjänstemän som i olika situationer avgör eller handlägger ärenden som rör barn måste i sitt arbete ha ett barnperspektiv. Implementering är således inte bara lagar utan även t. ex. utbildning, information och handläggningsregler. betonar i full enighet vikten av att också statistiska verktyg utvecklas för att barns situation generellt skall kunna följas. Exempel som visar vikten av sådant arbete är när verk för en del år sedan införde statistik över ensamma asylsökande barn och därmed gjorde det lättare att följa hur skyddet för dessa barn förbättrades. har det uppmärksammats att polisen behöver utveckla uppföljningen av försvunna barn och att statistik över sådana fall underlättar lösning och efterforskning när nya fall av försvinnanden inträffar. Betydelsen av internationella konventioner i svensk rättstillämpning Den konvention inom området mänskliga rättigheter som använts mest i svensk nationell rättstillämpning är europeiska konvention om mänskliga rättigheter och medborgerliga friheter. Synen på konventionens tillämpning i har förändrats . ratificerade 1953 utan att den införlivades med svensk rätt genom särskild lagstiftning. En genomgång av vissa viktiga avgöranden ger en bild av svensk praxis vad gäller vilken betydelse internationella konventioner skall tillmätas i rättegång i svensk domstol. Reservationer och särskilda yttranden I det kända fallet vilket gällde rätten att teckna kollektivavtal uttalade Arbetsdomstolen (Arbetsdomstolens domar 1972 nr 5) att det i , vad gällde bestämmelser i internationella konventioner, var "vedertagen uppfattning att sådana bestämmelser – i den mån de inte redan har motsvarighet i vår lagstiftning eller sedvanerätt – inte utan förmedling av lagstiftning blir gällande svensk rätt. De kan emellertid belysa innebörden av här stiftade lagar, vilka får antagas stå i överensstämmelse med vårt lands internationella åtaganden." AD menade således att i det fall en icke inkorporerad konvention ansågs motsvara svensk lagstiftning, kunde konventionen användas som tolkningsgrund i , eftersom AD förutsatte att de båda regelverken då stod i överensstämmelse med varandra. AD diskuterade inte effekten av bristande överensstämmelse eller det fall att ingen överensstämmelse förelåg. I mål rörande vägran att utbetala retroativa lönetillägg till medlem av strejkande organisation uttalade även HD (NJA 1973 s 423) att "även om biträtt en internationell konvention, gäller den ej direkt för den inomstatliga rättstillämpningen." HD påpekade även att en transformering, genomförande av en korresponderande lagstiftning, skulle ske om det internationella avtalet innehöll element som inte tidigare fanns i svensk rättstillämpning. Regeringsrätten uttalade i ett mål (RÅ 1974 ref 61) rörande skolstyrelses rätt att inom en skolas lokaler tillåta viss affischering samma åsikt som AD och HD att någon mot den i målet åberopade bestämmelsen motsvarande transformeringslag inte fanns och tillade "förpliktelse har således icke uppkommit för skolstyrelsen att i sin verksamhet iakttaga reglerna i tilläggsprotokollet". Regeringsrätten är här mera restriktiv än AD i ovan nämnda mål, eftersom man inte förutsätter att av ratificerade regler överensstämmer med svensk lagstiftning och därmed kan användas som tolkningsunderlag. 1981 avgör HD ett mål (NJA 1981 s 1205) rörande fråga om tillämpning av skiljeklausul skulle strida mot art 6 i Europakonven- tionen. Där sägs tydligt att det får "förutsättas, att bestämmelserna i regeringsformen, som tillkommit efter ratifikation av Europeiska konventionen, står i överensstämmelse med dennas före- skrifter, och de senare kan därmed belysa innebörden av bestäm- melserna i regeringsformen. HDs uttalande förstärks genom doms- formuleringen NJA 1984 s 903 rörande ärende om utlämning för brott till och tidigare utevarodom. HD konstaterar där att trots att konventionen inte införlivats, "vid tillämpning av svensk lag rörande utlämning inte godkänner en utevarodom som tillkommit under förhållanden som är oförenliga med grundläggande principer Reservationer och särskilda yttranden för rättsordningen här i riket och tillika oförenliga med åtaganden enligt nämnda konventioner". har Regeringsrätten med liknande formuleringar hänvisat till (se vidare RÅ 1987 ref 160, RÅ 1988 ref 79. HD hänvisar i NJA 1988 s 572 rörande rätten till muntlig förhandling i andra instans i mindre brottmål tydligt till ett avgörande i och påpekar att "särskild restriktivitet vid tolkningen" av 51 kap 21 § RB numera var påkallad med hänsyn till att i ansett det strida mot art 6 i att hovrätt avgjort ett brottmål utan huvudför- handling. Linjen fullföljs genom att HD åberopar praxis och uttalar i mål rörande kommunarrest (NJA 1989 s 131 och 1990 s 636) att "även om konventionen inte utgör svensk rätt är det naturligt att dess ståndpunkt i rättighetsfrågor påverkar tolkningen av regeringsformen" och i mål rörande besvär över utmätning (NJA 1992 s 363) uttalar att med hänsyn till ändrade tillämpning av art. 6 måste svensk rättstillämpning ändras. (Se vidare även ex. NJA 1991 s 512, 1992 s 513, och 1992 s 532.) Betydelsen av fördragskonform tolkning Den svenska rättstillämpningens utveckling rörande Europakonven- tionens ställning fram till dess införlivande visar att domstolarnas användning av en konvention vars innehåll inte transformerats till svensk lag kan variera åtskilligt från att direkt avvisa varje samband mellan svensk rättstillämpning till att använda konventionen som tolkningsunderlag och direkt hänvisa till folkrättslig domstolspraxis. Om inte blir direkt tillämplig kommer säkert liknande diskussioner att föras rörande dess innehåll. Mot detta kan invändas att den svenska rättstillämpningen på nuvarande ståndpunkt säger att svensk rätt skall tolkas fördragskonformt, dvs att hänsyn skall tas till folkrättsliga regler gällande för vid tolkning av däremot svarande svenska rättsregler. har dock ingen absolut prejudikatbundenhet och variationer kommer därför med säkerhet att finnas trots denna ståndpunkt. När ratificerades var den svenska stånd- punkten att svensk rätt överensstämde med konventionens innehåll. Undertecknade har ingen annan åsikt men kan inte underlåta att påpeka att trots detta i flera mål i förlorat Reservationer och särskilda yttranden genom att i enstaka fall ha brutit mot konventionens innehåll. Svensk lagstiftning har också på flera punkter ändrats mot denna bakgrund. Betydelsen av att inkorporera minskar om svensk rätt skall tolkas fördragskonformt. Ändå blir skillnaden mellan direkt tillämpliga regler och sådana som efter att vissa villkor uppfyllts utgör tolkningsunderlag, mycket tydlig vid en konflikt mellan konventionen och svensk lag. Ovan nämnda tolkningsprinci- per och användning av fungerar bäst i rutinmässiga sammanhang. När frågan om konventionens betydelse ställs på sin spets talar mycket för att det blir konventionen som viker. skriver i sin bok folkrätt (tryckeri AB, 1992, sid 264) om betydelsen av de folkrättsliga reglernas "upplevda legitimitet". Han påpekar även att det vid en konfliktsituation krävs flera samverkande faktorer för att den internationella rätten skall fungera. Det resonemang som han för rörande tillämpning, är enligt vår mening överförbart till frågan om roll i . Det är därför viktigt att inkorporeras. Lagars användning varierar mycket. En bestämmelse kan mycket väl formellt vara i kraft men ändå inte användas. I extremfall kan användningen av en sådan regel tunnas ut så mycket att den sedvanerättsligt försvinner ur rättstillämpningen och blir obsolet. Detta kommer naturligtvis inte att ske med . Men folkrättsliga regler som inte inkorporerats har från början en mindre betydelse och väger lättare. Användningen av en regel som tolk- ningsunderlag är ytterst svårreglerad och beroende av rådande strömningar inom rättstillämpningen och den politiska debatten. ställning som ett grundläggande folkrättsligt instrument gör att den borde ges samma rättsliga tyngd också i . innehåller regler som är av tekniskt olika karaktär. Det finns dels formuleringar som utformats svepande och anger ett generellt arbetssätt eller åt vilket håll utvecklingen bör gå. Formuleringen i artikel 3 om att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, är en sådan. Det finns även bestämmelser som är tekniskt och rättsligt detaljerade. Artikel 21 rör internationella adoptioner och de krav som skall tillgodoses för att adoptionen skall anses ha gått korrekt till. tekniska utformning sägs försvåra inkorporation, men det är inte Reservationer och särskilda yttranden enligt vår mening korrekt. Svenska lagar har ibland samma skillnader i formulering, tom i skattelagstiftningen som annars anses synnerligen detaljerad och teknisk, finns svepande formuleringar. Den Europeiska konventionen innehåller även den regler av varierad detaljeringsgrad vilket inte har vållat några problem konventionen varit inkorporerad. innehåller inte några för svensk rätt främmande element eller principer och liknar i sin utformning annan allmän rättighetsreglering både i svensk rätt och i den inkorporerade . Den är till sin utformning klar, lättöverskådlig och lättförståelig. Invändningar om svårigheten att tillämpa kon- ventionstext faller efter att varit en del av den svenska rätten utan att några särskilda problem eller konstigheter uppstått i rättstillämpningen. I den internationella utblick som kommittén gjort visas att inkorporerats i t. ex. och och där spelat en viktig roll i avgörandet av enskilda mål rörande barn. Uppfattningen, att bakomliggande tanke är att den skall transformeras, är felaktig. Implementeringsreglerna i konventionen med rapporter till och en fortlöpan- de dialog söker nå ett processinriktat arbetssätt och har inte någon formulering som så skulle bryta mot suveränitetsprincipen. Transformation skapar skillnader mellan systemen Utredningens majoritet förordar att inte görs direkt tillämplig i sin helhet i . Vi instämmer i åsikten att i stort följer bestämmelser och lever upp till dess målsättning i stort. I vissa fall har regler rörande barn som är bättre än och ligger före . Problemen aktualiseras i det enskilda fall där det uppstår en kollision mellan systemen. Metoden att föreslå vissa lagändringar i enskilda detaljer kommer aldrig att kunna bli heltäckande eftersom det alltid uppstår nya varianter av problem där människor är inblandade. Det är också lätt att det med ett sådant arbetssätt skapas diskrepanser mellan systemen. Uppstår skillnader skall svensk rätt äga företräde enligt svensk rättstradition och därmed minskar betydelse i trots alla goda intentioner. Mot transformering brukar anföras att det är en udda metod jämfört med de flesta andra länder i . Den har också den uppenbara nackdelen att införlivandet sker vid Reservationer och särskilda yttranden införandet av den svenska lagen. Därefter kan tolkningen av konventionen och lagen mycket väl gå olika håll, vilket kan ge olyckliga effekter eftersom konventionen ju skapats för att garantera en viss grundläggande konformitet. Det är mycket viktigt att det sker en fortlöpande kontroll av att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med konventionens bestämmelser. En sådan kontroll kan t ex komma att ske efter särskilt uppmärksammade enskilda fall vilka sedermera ofta leder till förändrad lagstiftning eller tillämpning. Det är också möjligt att tillsätta utredningar med jämna mellanrum för att kontrollera och analysera hur konventionen följs men detta är en ryckig och inte heltäckande arbetsmetod. Inom jämställdhetsområdet talas det mycket om mainstrea- ming, dvs för att uppnå en varaktig och genomgripande förändring krävs att en fråga eller aspekt rutinmässigt förs in i det dagliga arbetet. Handläggare som hanterar barnärenden styrs i sitt arbete av lagar, lagförarbeten, rekommendationer, utbildning, information och yrkesträning. Det enda möjliga sättet att garantera att det barnrättsliga perspektivet tillgodoses i ärenden som rör barn är därför enligt vår mening att inkorporera . All rättslig reglering i blir föremål för värdering och tolkning efter fastlagda och utmejslade principer när en tvist i en domstol berör delar av det svenska regelsystemet. majoritet ser dock en risk med att en inkorporering av skulle lägga över alltför mycket av tolkningsansvaret på domstolarna. majoritet befarar vidare att en alltför snäv juridisk tolkning av konventionen skulle kunna bidra till att försvara snarare än att stärka barnets rätt. Om det är så, att det finns fog för att tro, att domstolarna i enstaka fall skulle tolka inskränkande kan regering och riksdag mycket väl lösa problemet genom att införa mera långtgående regler enligt konventionens artikel 41. Om det är så att kommitténs majoritet har rätt i att en tolkning av en inkorporerad konvention ligger [emellertid] fast på ett annat sätt, och att denna tolkning i så fall är inskränkande, förhindrar det inte staten att utnyttja sin suveräna rätt att införa regler som går längre i skydd av barn än vad regler gör. Det finns ingen grund att anta att domstolarnas lagfästa roll i rättslivet skulle vara annorlunda för just dessa regler och för just Reservationer och särskilda yttranden innehåll och därmed på något sätt skulle beröva politiker i inflytande över detta område. och den politiska viljan. Det har ibland sagts att innehåll inte är rättsligt utan politiskt och att därmed en inkorporering inte behövs. Detta visar en märklig uppfattning om användning och tillämpning av rättsregler. Självklart är genomförandet av rättigheterna i ett politiskt ansvar för landet. Men detsamma måste gälla för varje rättsregel om inte en kaotisk situation skall uppstå. Det politiska ansvaret å ena sidan borde inte förtunna den rättsliga tyngden å den andra sidan. Rättighetskatalogen i grundlagen är av stor politisk betydelse vilket inte förtar dess rättsliga effekt. Mot en inkorporering av anförs att det saknas förarbeten. Rättskälleläran inom folkrätt är annorlunda än i nationell rätt på så viss att förarbeten inte tillmäts samma betydelse som i svensk rätt. Men förhållandet är likartat i hela den materia som härrör från EU, och det verkar svenska jurister kunna bemästra på ett utmärkt sätt. De i konventionen stadgade konventionsspråken gäller som utgångspunkt vid mycket besvärliga tolkningsproblem i en svensk översättning vid inkorporering. En så djuplodande analys kan bli fallet i vissa domstolsärenden och där finns kompetens att bemästra sådana problem och vana redan med anledning av EU-inträdet och annan internationellrättslig materia. Utredningens majoritet hävdar även att det är besvärligt med konventioner eftersom skrivningarna i de flesta fall är resultatet av politiska kompromisser, som ibland döljer hårda motsättningar. Mot det kan sägas, att om politiska kompromisser i lagförarbeten skulle försvåra tillämpningen av rättsregler, så är det i så fall ett förhållande som i hög grad gäller en stor del av den svenska lagstiftningen. Vidare sägs att det kan bli särskilt besvärligt i en sådan situation om texten gäller sociala rättigheter. Någon analys av varför finns inte och påståendet saknar enligt min mening grund. Istället har just detta områdes regler en mer generell utformning vilket tvärtom borde göra dem lättare att tillämpa direkt, eftersom tolkningsutrymmet då ökar. De styr- och kontrollsystem som utvecklas utgör en avgörande faktor för hur bestämmelser genomförs i alla delar av landet och på alla nivåer. I avsnitt 5.3.2 erinras om att statens styrmedel främst är lagstiftning och fördelning av statsbidrag. Reservationer och särskilda yttranden Kommunerna har ett stort ansvar för den faktiska verksamheten men regeringen fördelar statsbidrag till kommunerna och är ansvarig för att följs i hela landet.