sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — I sin verksamhet skall upprätthålla kontakt med funktionshindrade personer, samt med organisationer, företag, landsting, kommuner, länshandikappråd, kommunala handikappråd, och liknande regionala och lokala samarbetsorgan samt med andra myndigheter och andra vars verksamhet rör personer med funktionshinder. skall följa forsknings- och utvecklingsarbete samt följa tillämpningen av lagstiftningen på områden som rör funktionshindrade personer. Myndigheten skall vidare utvärdera de åtgärder som vidtas för att förverkliga för att tillförsäkra människor med funktionshinder delaktighet och jämlikhet samt följa den internationella utvecklingen inom ansvarsområdet. Därutöver skall förmedla den samlade kunskap som ombudsmannen får genom sitt bevaknings- och uppföljningsarbete till allmänheten. har frågan om lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder varit föremål för två förslag. I det följande kommer en redogörelse för dessa förslag att lämnas liksom för vad remissinstanserna anfört. bemyndigades dåvarande statsrådet att tillkalla en kommitté med uppdrag att utreda frågor om och habiliteringens/rehabiliteringens insatser för människor med omfattande funktionshinder. Kommittén antog namnet handikapputredning. lämnade den sitt slutbetänkande Ett samhälle för alla (SOU 1992:52). En sammanställning av remissvaren finns i departementspromemorian Ds 1993:95. I slutbetänkandet lämnade utredningen förslag bl.a. till lag om arbetslivets tillgänglighet för personer med funktionshinder. I förslagets 1 § anges att lagens ändamål är att göra personer med funktionshinder fullt delaktiga och jämställda i arbetslivet. I detta syfte innehåller förslaget dels regler om arbetsgivares skyldighet att vidta en rad aktiva åtgärder, dels förbud mot diskriminering av arbetssökande och arbetstagare med funktionshinder. Lagen är utformad med jämställdhetslagen som förebild. Enligt förslaget (2–4 §§) föreligger skyldighet för en arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder enligt följande. En arbetsgivare skall undersöka behovet av och genomföra åtgärder som främjar anställnings- och arbetsmöjligheterna för personer med funktionshinder. En arbetsgivare skall se till att det finns arbetshjälpmedel och annat stöd som behövs för att en arbetstagare med funktionshinder skall kunna utföra sitt arbete. Arbetsgivaren skall vidare anpassa personalutvecklande åtgärder och arbetsledning till förutsättningar och behov hos arbetstagare med funktionshinder. En arbetsgivare skall , beroende på arbetsplatsens storlek, ställa ett visst antal praktikplatser till förfogande för den krets som omfattas av utredningens förslag till lag om stöd och service för vissa funktionshindrade. Bestämmelserna i 5–11 §§ innehåller olika förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder. I förslaget uttrycks det förbjudna som otillåtet missgynnande medan motsvarande i jämställdhetslagen anges som otillåten diskriminering. I övrigt är förslagets bestämmelser utformade i enlighet med motsvarande bestämmelser i jämställdhetslagen. Detta innebär bl.a. följande. En arbetsgivare får vare sig direkt eller indirekt missgynna en arbetssökande eller arbetstagare p.g.a. hans eller hennes funktionshinder. Otillåtet missgynnande skall anse föreligga, när en arbetsgivare vid anställning, befordran eller utbildning för befordran utser en person utan funktionshinder framför en person med sådant hinder, fastän den som förbigås har bättre förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Detta gäller såvida arbetsgivaren inte kan visa att beslutet vare sig direkt eller indirekt beror på funktionshindret. Otillåtet missgynnande skall också anses föreligga om en arbetsgivare vid anställning, befordran eller utbildning för befordran utser en person utan funktionshinder framför en person med funktionshinder om de har likvärdiga förutsättningar för arbetet eller utbildningen och det är sannolikt att syftet med arbetsgivarens beslut är att missgynna den med funktionshinder. Otillåtet missgynnande skall dessutom anses föreligga om arbetsgivaren tillämpar sämre anställningsvillkor för arbetstagare med funktionshinder än för dem utan funktionshinder. Detsamma gäller om arbetsgivaren leder och fördelar arbetet på sådant sätt att personer med funktionshinder blir oförmånligt behandlade i jämförelse med personer utan funktionshinder samt om arbetsgivaren avskedar, säger upp, omplacerar, permitterar eller vidtar annan jämförlig åtgärd till skada för en arbetstagare med funktionshinder. Om arbetsgivaren inte vidtar åtgärder som han eller hon är skyldig att vidta enligt 2–4 §§ skall otillåtet missgynnande också anses föreligga. I 12 § föreskrivs att person med funktionshinder som anser sig otillåtet missgynnad har rätt att från arbetsgivaren få ut merituppgifter om den person utan funktionshinder som fick anställningen eller utbildningsplatsen. Bestämmelserna i 13–17 §§ anger de sanktioner arbetsgivaren kan drabbas av om denne bryter mot lagen. Avtal som är diskriminerande kan förklaras helt eller delvis ogiltiga. Arbetsgivare som otillåtet missgynnar arbetstagare och arbetssökande kan bli skadeståndsskyldig. Bestämmelserna i 18–20 §§ anger hur rättegång skall föras i mål rörande otillåtet missgynnande. ges en rätt att föra talan för den enskilde om denne medger det. Om en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister får föra talan endast om organisationen avstår från sin rätt. Utredningen föreslog också att en särskild inrättades. Enligt förslag till lag om skulle denne dels ha en rådgivande och upplysande funktion, dels en roll som granskare och utvärderare av gällande lag på området, dels en processförande roll. Vid remissbehandlingen inkom svar, som behandlade utredningens förslag om lag om arbetslivets tillgänglighet för personer med funktionshinder, från 89 remissinstanser. Av dessa biföll 52 förslaget, 25 avstyrkte det, 3 förordade en djupare analys och 7 redovisade tekniska eller andra synpunkter utan att ta ställning till förslaget. Utredningen föreslog i slutbetänkandet sammanlagt 13 nya lagar eller lagändringar. Ä ven i övrigt är betänkandet omfattande. Möjligen är detta en förklaring till att yttrandena i stor omfattning är generella och inte behandlar den föreslagna lagen om arbetslivets tillgänglighet för personer med funktionshinder mer i detalj. Flertalet remissinstanser biföll alltså förslaget. Yttrandena från dessa instanser är i många fall ytterst kortfattade och inskränks ofta till just ett bifall. Betydligt sällsyntare är utförliga redogörelser för varför förslaget bifalls. Tvärtom förhåller det sig med dem som är kritiska till förslaget. Dessa instanser har i mycket högre utsträckning utvecklat grunderna för sina inställningar. Den följande redovisningen av remissinstanserna yttranden kommer därför främst att uppehålla sig vid vad kritikerna anförde och den bör alltså inte uppfattas som någon allmän redogörelse för de samlade synpunkterna på förslaget. anförde att grunden för att en person anställs bör vara den kompetens och förmåga denne har och inte de funktionshinder som föreligger. Enligt föreslog utredningen det motsatta, vilket därför avstyrktes. Hovrätten för anförde att det föreföll som om utredningens begrepp funktionshinder var vidsträcktare än Handikappförbundens Centralkommittés definition på handikappad (den som till följd av bestående funktionsnedsättning möter betydande svårigheter i sin dagliga livsföring). Hovrätten ställde sig frågande till om inte begreppet funktionshindrad borde förklaras närmare i lagtexten. Detta var av särskild vikt menade hovrätten bl.a. för det straffansvar som föreslogs i 16 kap. 9 § för den näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerade någon för dennes funktionshinder. Social och Mental Hälsa menade att man felaktigt kunde tro att lagen endast omfattade personer med fysiska funktionshinder och att det av lagtexten borde framgå att den även omfattade psykiska och begåvningsmässiga funktionshinder. Ä ven () påpekade att ingen definition lämnats till begreppet funktionshindrad men menade att detta inte var möjligt. SAF hävdade att begreppet var relativt och anförde dessutom att funktionshinder för den enskilde kan variera över tiden. Kammarrätten i invände dels att lagen bör innehålla en definition av begreppet diskriminering motsvarande den som återfinns i 15 § jämställdhetslagen, dels att bättre förutsättningar bör ändras till bättre sakliga förutsättningar. anförde att även om lagstiftning med förbudsregler kan förefalla vara det effektivaste instrumentet vid bekämpning av diskriminering så var det uppfattning att en positiv inställning till funktionshindrade i det långa perspektivet framför allt gynnades av aktiva upplysningsinsatser i attitydpåverkande riktning. , som avstyrkte lagförslaget, ansåg att förbudsreglerna i 5-12 §§ var ytterligt svåra att tolka. menade att detta belystes väl av ett citat ur specialmotiveringen till 6 § där det anges: Frågan om vilken grad av arbetsförmåga och arbetsinsats som kan krävas av den enskilde måste även ses i förhållande till arbetsgivarens möjlighet att erhålla någon form av ekonomisk ersättning, främst lönebidrag, för den faktiska nedsättningen av arbetsförmågan som föreligger. tyckte att svårigheten att tolka en sådan formulering ute i det praktiska arbetet var uppenbar. , som också avstyrkte lagförslaget, menade att en lag som föreskriver att alla arbetsgivare skall tillse att det finns arbetshjälpmedel, arbetsbiträde m.m. kan verka hämmande för mindre företag. Merarbetet och kostnaderna för dessa arbetsgivare kunde bli omfattande menade man. ifrågasatte om det var lyckat att använda jämställdhetslagens regler som förebild vid utformningen av förbudsreglerna eftersom de intressen lagarna skulle tillvarata inte var direkt jämförbara med varandra. pekade bl.a. på följande situation vid tillsättningsfallen (6-7 §§). Utöver vad som gäller enligt arbetsmiljölagen kan man bara kräva att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder som han eller hon får bidrag för. Ett problem härvid är att det ställer höga krav på arbetsgivaren att han har kännedom om vilka hjälpmedel som finns och vilka möjligheter som finns till ekonomisk ersättning för dessa samt att det kan dra ut innan besked lämnas om att visst bidrag beviljats. menade att en tjänstetillsättning därför kunde bli väldigt utdragen och svårhanterlig. Avslutningsvis anförde att det fanns för många omständigheter vid sidan av meritvärdering och ett eventuellt diskriminerande syfte hos arbetsgivaren för att jämställdhetslagens förbudsregler skulle vara applicerbara på missgynnande av personer med funktionshinder. SAF anförde att användningen av jämställdhetslagen som förebild inte var bra, dels eftersom det regelsystemet i sig inte var särskilt lyckat, dels föga lämpat att tillämpas på helt andra och mindre klart avgränsade grupper. SAF menade också att det förekommer alltför många faktorer som spelar in vid bedömningen av huruvida en arbetsgivare brutit mot förbudet för att det skall vara möjligt att i förväg bedöma var gränsen för det otillåtna går. Kravet på förutsägbarhet och rättssäkerhet går därför inte att uppfylla med den föreslagna konstruktionen anförde SAF. eftersökte, utan att ta ställning till förslaget i helhet en mer bindande regel i 2 § liksom i övriga delar av lagförslaget. (), som delade utredningens uppfattning i stort, ansåg att det nu fanns starka skäl för att på ett tydligt sätt lagstifta om arbetslivets tillgänglighet för personer med funktionshinder. (nuvarande Handikappförbundens Samarbetsorgan), som biföll förslaget, framhöll att en lag aktivt kan bidra till att ändra attityder till funktionshindrades möjligheter att utföra ett arbete men ansåg också att förslagets 2 § om aktiva åtgärder borde kopplas till någon sanktionsregel. () inledde med att uttrycka sin uppskattning för utredningens arbete och fortsatte med att anföra att delaktighet i yrkeslivet är den enskilt viktigaste frågan för yngre personer med funktionsnedsättning. SRF trodde dock inte att utredningens förslag på något avgörande sätt kunde garantera de funktionshindrades rätt till arbete. Många var missnöjda med den konsekvensbedömning utredningen presenterat i fråga om kostnaderna för förslaget och ansåg att förslaget var bristfälligt i det avseendet. En del var negativa till att utredningens förslag i visst avseenden innebar en dubbelreglering eftersom en del frågor redan var reglerade i annan lag. Utredningen benämnde lagen om arbetslivets tillgänglighet för personer med funktionshinder som en pluslag och angav att lagen var avsedd att förstärka och komplettera de rättigheter som enligt redan befintliga lagar tillkom den enskilde med funktionshinder. Kritiken gick ut på att det var onödigt med en dubbelreglering, att det fanns risk för gränsdragningstvister, dubbelarbete och oklara ansvarsområden. Ett exempel på sådan dubbelreglering har bestämmelserna i den föreslagna 3 § 1 st 1 och 3 p ansetts vara eftersom frågorna redan omfattades av arbetsmiljölagens bestämmelser. Betänkandet föranledde bl.a. förslag till om inrättande av en handikappombudsman (prop. 1993/94:219). Förslaget godkändes av (bet. 1993/94:SoU27, rskr. 1993/94:397) Myndigheten inrättades . I lagen (1994:749) om och förordningen (1994:949) med instruktion för anges myndighetens funktionshindrades rättigheter och intressen på olika samhällsområden och verka för att funktionshindrade inte missgynnas. Det anges vidare att målet för verksamheten skall vara full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor för funktionshindrade. Myndighetens funktion sägs vara allmänt rådgivande, upplysande, granskande och utredande. I förarbetena till lagen om anger departementschefen sammanfattningsvis följande med anledning av utredningens förslag om att skulle ges en processförande roll. Förutsättningen för att ombudsmannen skall ha en processförande roll är att det finns sanktionerade förbudsbestämmelser. Utredningen föreslår att sådana bestämmelser om sanktioner och förbud införs, bl. a. i lagen om arbetslivets tillgänglighet för personer med funktionshinder. Enligt förslaget skall ha det övergripande ansvaret för att lagen efterlevs och kunna föra den enskildes talan i AD. Remissopinionen är splittrad i frågan om skall ges en processförande roll och flera remissinstanser anser att frågan bör utredas ytterligare. Andra menar att utredningens förslag om ny lagstiftning på t.ex. arbetslivsområdet kan innebära en dubbelreglering och svårigheter att veta vilken lagstiftning som skall tillämpas, eftersom flera lagar kommer att beröra varandra. Ett stort antal av remissinstanserna har också påpekat att det råder stor osäkerhet om de kostnadsmässiga konsekvenserna av utredningsförslaget. Regeringen ansåg mot den bakgrunden att den inte var beredd att lägga fram förslag som innebar att gavs en processförande roll. Regeringen menade att roll borde koncentreras till övergripande utvärderings- och uppföljningsuppgifter av handikappolitikens utveckling och måluppfyllelse samt till bevakning, allmän rådgivning och opinionsbildning. Dessutom anförde regeringen att verksamhet borde ses över och utvärderas efter en treårsperiod. presenterade en arbetsgrupp inom ett förslag till lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (Ds 1996:56). Arbetsgruppen fann i sin utredning att det förelåg behov av en lag som förhindrade diskriminering av personer med funktionshinder i arbetslivet. I promemorian behandlar arbetsgruppen frågor som lagens ändamål, vilken personkrets den skall tillämpas på, tillämpningsområdet i övrigt, hur förbudsreglerna skall utformas, vilka sanktioner som skall drabba den arbetsgivare som bryter mot lagen och vilka regler som skall gälla för rättegången i diskrimineringstvister. Arbetsgruppen lämnade även förslag på hur förfarandet hos borde förändras samt föreslog att frågan om eventuella förändringar av främjandelagen skulle utredas i särskild ordning. Det anges att bestämmelserna i förslaget utformats med lagen mot etnisk diskriminering som förebild. I 1 § anges lagens ändamål och vilken personkrets som skall omfattas av lagen. Där sägs att syftet är att motverka diskriminering i arbetslivet av personer på grund av deras funktionshinder. Funktionshinder definieras som varaktigt fysiskt eller psykiskt funktionshinder som förorsakar betydande begränsningar i den dagliga livsföringen. Därefter följer två bestämmelser som förbjuder otillbörlig särbehandling av arbetssökande och arbetstagare med funktionshinder. En arbetsgivare får enligt 2 § inte otillbörligt särbehandla en arbetssökande genom att förbigå denne p.g.a. av hans eller hennes funktionshinder. I 3 § räknas en rad olika situationer upp vid vilka lagen uttryckligen förbjuder en arbetsgivare att otillbörligt särbehandla en arbetstagare p.g.a. dennes funktionshinder. I 4 § lagfästs en rättighet för den som anser sig ha blivit otillbörligt särbehandlad enligt 2 eller 3 §§ att från arbetsgivaren få ut vissa uppgifter om den som erhöll arbetet eller utbildningsplatsen. Bestämmelserna i 5-9 §§ anger vilka sanktioner som kan drabba den arbetsgivare som bryter mot lagens föreskrifter. Där anges att avtal som föreskriver eller medger otillbörlig särbehandling som förbjudits i det föregående är ogiltigt. Ä ven del av avtal kan förklaras ogiltigt om det medger en särbehandling som är otillåten enligt 3 §. som bryter mot 2 § skall betala allmänt skadestånd till den eller de kränkta. Om arbetsgivaren bryter mot 3 § skall han eller hon utöver allmänt skadestånd även utge ekonomiskt skadestånd för den förlust som uppkommer. För det fall flera arbetssökande blir diskriminerade av samma arbetsgivare vid ett och samma anställningsförfarande har alla rätt till skadestånd för den kränkning diskrimineringen inneburit. Skadeståndet skall då bestämmas som om endast en av dem blivit diskriminerad och delas lika mellan dem. Bestämmelserna därefter reglerar rättegången i diskrimineringstvister. Där föreskrivs bl.a. följande. Tvister med tillämpning av lagen skall handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister, varvid även arbetssökande skall anses som arbetstagare och den hos vilken någon sökt arbete skall anses som arbetsgivare. ges, i förhållande till arbetstagarorganisation med rätt att föra talan, en sekundär rätt att föra den enskildes talan. Om flera arbetssökande anser sig ha blivit diskriminerade och med tillämpning av 7 § andra stycket väcker skadeståndstalan mot samma arbetsgivare skall målen på arbetsgivarens begäran handläggas i en rättegång. Lagförslaget innehåller även andra tillfällen då flera mål skall handläggas gemensamt. Slutligen anvisar förslaget, med hänvisning till bestämmelser i anställningsskyddslagen och medbestämmandelagen, olika preskriptionsfrister för väckande av talan. Arbetsgruppens förslag gick ut på remiss bland 33 instanser, varav alla utom en svarade. Av yttrandena framgår att 19 instanser var positiva till en förbudslag. Av dem föreslog dock 16 helt eller delvis andra lösningar än de arbetsgruppen hade presenterat. Några tyckte också att frågan borde utredas ytterligare. 9 av remissinstanserna förklarade sig inte ha någon erinran mot förslaget. Det var endast 4 instanser som avstyrkte förslaget med hänvisning till att det inte fanns behov av en lag som den föreslagna. Bland argumenten från dem som avvisade lagförslaget kan följande nämnas. Såvida det inte kan påvisas att det råder allvarliga missförhållanden i något avseende och att dessa missförhållanden bäst avhjälps med lagstiftning som metod kan det inte komma i fråga att utvidga den arbetsrättsliga av förbudsregler. Så var inte fallet med funktionshindrade menade dessa instanser. I stället borde det vara möjligt att inom ramen för arbetsmarknadspolitiska åtgärder underlätta för personer med funktionshinder att finna arbete. De flesta som var positiva till en ny antidiskrimineringslag var alltså missnöjda med den utformning arbetsgruppen gett förslaget. Remissinstansernas invändningar rörde bland annat frågorna; vilken personkrets skall omfattas av lagen, skall lagen omfatta såväl direkt som indirekt diskriminering, vilken bevisbörda bör åläggas den som påstår sig ha blivit diskriminerad och vad skall gälla om flera diskrimineringslagstiftningar är tillämpliga ? Kritiken kan sammanfattas enligt följande. Arbetsgruppens föreslog att lagen borde omfatta den, som har ett varaktigt fysiskt eller psykiskt funktionshinder, om detta innebär betydande begränsningar i den dagliga livsföringen. ansåg att det i lagens definition på funktionshinder bör anges att lagen omfattar begåvningsmässiga funktionshinder då det enligt uppfattning inte är vedertaget att inbegripa sådana funktionshinder i psykiska funktionshinder. En liknande inställning redovisade som dock föreslog begreppet intellektuella funktionshinder. invände mot användningen av begreppet funktionshinder. I stället borde uttrycket funktionsnedsättning, som följer av , användas menade . Ombudsmannen ansåg vidare att personkretsen definierats alltför snävt. Ett diskrimineringsförbud borde omfatta all form av otillbörlig diskriminering som grundas på funktionsnedsättning. Definitionen betydande begränsningar i den dagliga livsföringen kunde dessutom orsaka tolkningsproblem menade . En liknande inställning redovisade som menade att det ledet kunde utgå. Med den amerikanska lagen Americans with Disabilities Act () som förebild föreslog att lagen även skulle göras tillämplig i fall av diskriminering vid förmodad men i verkligheten inte existerande funktionsnedsättning. Ä ven föreslog att lagen gjordes tillämplig beträffande personer med förmodad funktionsnedsättning. ifrågasatte vidare det uppställda kravet på betydande begränsningar i den dagliga livsföringen. , som i och för sig inte hade någon erinran mot den krets av personer som förslaget avsett att skydda, ställde sig frågande till om den föreslagna lagen inte försvårade situationen för dem med mindre uttalade funktionshinder som föll utanför lagens tillämpningsområde. Handikappförbundens samarbetsorgan samt önskade tillägga att personer med behov av olika slag av hjälp med kommunikation eller som har ett talhandikapp borde ingå i personkretsen. Liknande tillägg gjorde som ansåg att alla hörselskadade som har behov av anpassning, hjälpmedel och rehabilitering i arbetslivet borde ingå i kretsen. Arbetsdomstolen och delade arbetsgruppens uppfattning att personkretsen inte fick göras för vid. Arbetsdomstolen befarade att vissa gränsdragningsproblem i fråga om personkretsen oundvikligen skulle uppstå men ansåg att de bäst löstes i rättstillämpningen. Direkt och indirekt diskriminering Arbetsgruppens föreslog att förbudet riktas mot avsiktliga otillbörliga förfaranden som innebär negativ särbehandling på grund av funktionshinder och som utgör direkt diskriminering. Indirekt diskriminering omfattades inte av lagens förbud. Många remissinstanser ansåg att även indirekt diskriminering skulle förbjudas. Bland dessa remissinstanser kan nämnas , , , , , , , , Industrifacket, Handikappförbundens samarbetsorgan samt . anförde bl.a. att det är meningslöst att införa ett diskrimineringsförbud som endast tar sikte på avsiktliga förfaranden, särskilt i kombination med regler om bevisning som ålägger käranden att styrka eller göra sannolikt att diskriminering förekommit. Enligt är det väl känt från länder som har omfattande rättspraxis avseende diskriminering att det ytterst sällan är möjligt att styrka ett avsiktligt missgynnande. hade även i sitt eget arbete gjort motsvarande iakttagelser. ansåg att all form av diskriminering skulle förbjudas. Graden av diskriminering liksom eventuell avsikt härtill borde enligt förbundet vägas in i påföljdssystemet. Andra remissinstanser tyckte att det var rimligt att lagen endast omfattade direkt diskriminering.