sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — Domstolen har ansett att ett sådant resultat inte överenstämmer med ett effektivt rättsskydd och att det inte har en tillräcklig reellt avskräckande verkan (jfr van Colson, Rec. 1984 s. 1981, , Rec. 1993 s.1– 4367 och Draehmpaehl p. 39–40). Våra lagförslag – allmänna överväganden 153 Det kan anmärkas att LAS inte innehåller bestämmelser om delat allmänt skadestånd vid felaktiga, samtidiga uppsägningar av flera personer. Det delade skadeståndet bör mot bakgrund av vad nu sagts inte vara en del av den nya lagen. Vi föreslår i stället att reglerna i fall då flera diskriminerats utformas enligt följande. Domstolen har att i ett första steg konstatera hur många arbetssökande eller arbetstagare som blivit diskriminerade. Så långt – för frågan om otillåten diskriminering föreligger – saknar arbetsgivarens syfte med sitt handlande i princip betydelse (jfr ovan 7.4.1). I ett andra steg skall skadeståndets storlek till var och en av de skadelidande bestämmas. I detta skede är avgörande vilken faktisk skada varje individ drabbats av. Beräkningen bör ske enligt de principer AD regelmässigt tillämpar. Här torde vara av betydelse diskrimineringens art och de faktiska omständigheterna kring det diskriminerande förfarandet, vidare i någon mån arbetsgivarens uppsåt, betalningsförmåga m.m. När det gäller skadestånds storlek kan alltså arbetsgivarens bevekelsegrunder få betydelse. I princip bör gälla att ett avsiktligt diskriminerande förfarande leder till ett högre skadestånd än ett oavsiktligt. Ä ven om det rör sig om en situation då arbetsgivaren redan från början avsett att anställa, befordra etc, endast en person finns inget som hindrar att det visar sig att den arbetsgivare som utifrån diskriminerande bevekelsegrunder valt bort fler personer åläggs att utge skadestånd till flera; någon har inte kommit i fråga på grund av sitt kön, någon har förbigåtts på grund av sin ras, någon på grund av sin sexuella läggning osv. De skadeståndsbelopp som slutligen döms ut skall motsvara den lidna skadan. Det är inte givet att alla arbetssökande erhåller samma belopp. Denna ordning medför kanske mer arbete och högre kostnader för parterna och för domstolen. Den kostnadsmässiga aspekten är dock knappast den viktigaste. Inte heller behöver den ordning vi föreslår innebära att det är nödvändigt att domstolen gör en rangordning mellan de diskriminerade personerna, vare sig när det gäller vem av de förbigångna som var närmast att bli anställd eller om det typiskt sett skall anses vara mest kränkande att bli diskriminerad på grund av sitt kön, sin ras etc., sitt funktionshinder (enligt en eventuell lag med förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder) eller på grund av sexuell läggning. Domstolarna är för övrigt inte ovana vid att göra differentierade bedömningar av liden skada. Inom arbetsrätten prövas ofta fall där uppsägningar befinns stå i strid med LAS och där skadestånden bestäms till olika belopp för olika uppsagda arbetstagare. En fördel med den lösning vi föreslår är att alla diskriminerade arbetstagare inte måste framföra sina anspråk i samma rättegång, vilket 154 Våra lagförslag – allmänna överväganden är fallet enligt jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering. Det förefaller vidare som om förslaget innebär en förenkling för det fall en arbetsgivare träffar förlikning med någon eller flera diskriminerade arbetstagare. Om ordningen med ett delat skadestånd tillämpas har det ansetts åvila arbetsgivaren att visa att han ingått en förlikning, varvid det förlikningsvis utgivna beloppet avräknas från det skadestånd övriga arbetstagare kan få ut eller i vart fall beaktas när det gäller att fastställa ersättningen till övriga skadelidande. Det framstår som tilltalande att en arbetstagares skadestånd i domstol inte skall påverkas av vad en annan arbetstagare kunnat förhandla sig till utom rätta. Jämställdhetslagen föreskriver att avtal som föreskriver eller medger sådan könsdiskriminering som är otillåten enligt lagen är ogiltiga. Vidare skall en avtalsbestämmelse eller en rättshandling från en arbetsgivare som innebär att en arbetstagare diskrimineras förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det (23–24 §§). Sådan ogiltighet kan drabba både kollektivavtal och enskilda anställnings- eller andra avtal. En rättshandling som kan ogiltigförklaras är t.ex. en uppsägning. Ä ven enligt lag mot etnisk diskriminering gäller att diskriminerande avtal är ogiltiga och att avtal och rättshandlingar kan ogiltigförklaras på arbetstagares begäran. Dessa regler anger i princip att diskrimineringsförbuden i lagarna är tvingande. Motsvarande regler bör ges i den nya lagen och förarbetena till jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering bör kunna tjäna som vägledning för tillämpningen även av den nya lagen i dessa delar. För det fall ett avtal (helt) ogiltigförklaras kommer vissa frågor att stå oreglerade, vilket kan vara olämpligt i det enskilda fallet. Som anförs i förarbetena till lag mot etnisk diskriminering är t.ex. en ogiltigförklaring av gällande lönevillkor inte något positivt för en arbetstagare om inte domstolen föreskriver vad som skall gälla i stället. lag mot etnisk diskriminering innehåller därför enligt mönster från 36 § avtalslagen en bestämmelse om jämkning av avtals innehåll. En bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren skall enligt lagen antingen jämkas eller förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det. Om bestämmelsen har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att avtalet i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får Våra lagförslag – allmänna överväganden 155 dessutom avtalet jämkas även i annat hänseende eller ogiltigförklaras i sin helhet. En sådan möjlighet till partiell ändring i avtalsinnehåll bör finnas även i den nya lagen. För stadgandets tillämpning kan vägledning hämtas från motsvarande reglering i avtalslagen. Jämställdhetslagen saknar motsvarande bestämmelse. I enlighet med vad som gäller för könsdiskriminering och etnisk diskriminering bör slutligen skiljeavtal som saknar förbehåll om rätt att klandra skiljedom vara förbjudna när det gäller den nya lagens tillämpningsområde. Detta påkallar ett tillägg i 1 kap. 3 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen). I den bestämmelsen anges att skiljeavtal som träffats före tvistens uppkomst och som inte innehåller förbehåll om rätt att klandra skiljedomen inte får göras gällande i vissa uppräknade fall. 6.11Uppgiften att tillvarata homo- och bisexuellas intressen bör behålla ett övergripande ansvar för att samordna insatser för homo- och bisexuella i huvudsaklig överensstämmelse med det befintliga regeringsuppdraget. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering bör byta namn till , , och ha en rådgivande och processförande funktion. Den som anser sig utsatt för diskriminering bör kunna vända sig till DO för råd och stöd. I detta kapitel analyseras frågan om det finns behov av att inrätta en ny myndighet med uppgift att tillvarata homo- och bisexuellas intressen eller om en sådan uppgift skall handhas av befintliga myndigheter, ombudsmannafunktioner och nämnder. Formuleringen i direktiven är vag men antyder en vidsträckt uppgift vars innebörd vi anser oss ha frihet att närmare ange efter vad vi finner lämpligt. I uppgiften att tillvarata homo- och bisexuellas intressen skulle, som vi ser saken, till en början ingå den övergripande, samordnande funktion som fullgörs av . Formellt gäller uppdraget homosexuella men verksamheten tycks i praktiken omfatta även bisexuella. Här ligger t.ex. ansvaret för att följa utvecklingen av homosexuellas situation, bl.a. vad gäller förekomsten av diskriminering och att i förekommande fall överväga i vilka former diskriminering kan motverkas. Här märks också informations- och forskningsinsatser. Det andra ledet i att tillvarata homosexuellas och bisexuellas intressen, och över huvud de ändamål som uppbär den nya lagen, bör 156 Våra lagförslag – allmänna överväganden vara en rådgivande och processförande roll. Denna roll kan utformas snävt med sikte enbart på enskilda fall av diskriminering eller lite vidare på så sätt att den kommer att likna de utredande och övervakande funktioner som JämO har enligt jämställdhetslagen och () har enligt lag mot etnisk diskriminering. I uppdraget bör i alla fall ingå rätten att föra talan i AD. Informationsfrågor, opinionsbildande verksamhet och liknande kan knappast frigöras från något av dessa två områden. Det förefaller dock som om sådana frågor i första hand bör följa med ett ansvar för övergripande samordning av insatser för homo- och bisexuella. De alternativ som står närmast till buds är att utöka uppdrag, att ålägga DO eller JämO den rådgivande och processförande rollen enligt den nya lagen eller att tillskapa en ny myndighet för båda ändamålen eller något av dem. Här nedan lämnas korta redogörelser för särskilda uppdrag och ombudsmännens verksamhet (avsnitten 7.11.1–3). Vårt förslag är att behåller det övergripande uppdraget att samordna insatser för homo- och bisexuella i huvudsaklig överensstämmelse med det befintliga regeringsuppdraget, medan DO ges den rådgivande och processförande rollen med rätten att föra talan i AD. Förslaget motiveras i avsnitt 7.11.4. Som framgått i avsnitt 2.4 har regeringens uppdrag att fullgöra följande uppgifter: att ansvara för en övergripande samordning av insatser för homosexuella, att följa utvecklingen av homosexuellas situation, bl.a. vad gäller eventuell förekomst av diskriminering och i sådant fall överväga i vilka former diskriminering kan motverkas, att vidta egna och följa andra myndigheters informationsinsatser samt följa forskningen om homosexualitet och homosexuellas förhållanden, samt att återkommande lämna regeringen rapporter över sin verksamhet. hemställde att frågor om diskriminering av homosexuella skulle läggas under () tillsyn. I sin begäran om detta anförde institutet bl.a. att det förekommer fortfarande i samhället en dold, ibland omedveten, men inte desto mindre oacceptabel diskriminering av homosexuella. Institutet, som antecknade att frågan om vilken myndighet som skall ha ansvar för enskilda Våra lagförslag – allmänna överväganden 157 diskrimineringsärenden inte är löst, ansåg att det var angeläget att frågan om diskriminering av homosexuella lades under tillsyn av en myndighet. Frågan hade dock inte sådan omfattning att den motiverade inrättandet av en särskild myndighet för ändamålet. I stället borde enligt vara en lämplig myndighet, eftersom den hanterar ärenden om diskriminering på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. tillade att i sin rapport över styrelsens verksamhet med anledning av regeringsuppdraget –91 redovisat att ca 25 telefonsamtal hade inkommit till styrelsen, varav flertalet vanligen gällt hiv- och aidsfrågor och därför inte rubricerats som rena diskrimineringsärenden. Mot den bakgrunden bedömde institutet att ärenden om homosexuell diskriminering inte skulle medföra någon större arbetsökning för DO. ansåg emellertid att frågan hade ett stort symbolvärde för homosexuellas organisationer genom att samhället på detta sätt skulle markera sin syn på att diskriminering av homosexuella är oacceptabel. Regeringen uttalade härefter som sin bedömning att nuvarande bestämmelser och det regeringsuppdrag har tills vidare utgjorde tillräckliga förutsättningar för samhällets bevakning av de homosexuellas rättigheter (prop. 1994/95:100, Bil. 6 s. 235). Något beslut om att överföra tillsynsuppgifter på DO fattades därför inte. Från har anställt en medarbetare som ansvarar för åtgärder kring hiv/aids riktade till män som har sex med andra män. Denne medarbetare har också till uppgift bl.a. att arbeta med frågor om genomförandet av regeringsuppdraget. Arbetet sker i samråd med homosexuellas organisationer. Dessa är företrädda i en särskild referensgrupp som är knuten till myndigheten. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) inrättades 1986. DO är en självständig myndighet och en av regeringen utsedd ombudsman. Verksamheten regleras i lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering och förordningen (1988:895) med instruktion för Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. DO:s uppgift är att verka för att etnisk diskriminering inte förekommer i arbetslivet eller på andra områden av samhällslivet samt att ge råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för etnisk diskriminering kan ta tillvara sina rättigheter. DO skall ta initiativ till åtgärder mot etnisk diskriminering genom opinionsbildning, information samt överläggningar med myndigheter, företag och organisationer. 158 Våra lagförslag – allmänna överväganden Tillsynen av att lag mot etnisk diskriminering efterlevs handhas av DO och diskriminering. Enligt särskilda regler i lagen får DO föra talan i tvister om otillåten särbehandling av arbetssökande och arbetstagare. DO har alltså att såväl handlägga klagomål från enskilda som att vidta generellt syftande åtgärder. Enligt sin instruktion skall DO även föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder ägnade att motverka diskriminering. Till sin hjälp har DO ett kansli bestående av sex personer, varav två handläggare, tre biträdande handläggare och en registrator. anlitas extrapersonal och konsulter. En särskild diskriminering finns med bl.a. uppgiften att ge DO råd i principiellt viktiga frågor. Nämnden består av tre ledamöter. Ordföranden skall enligt förarbetena vara en högt kvalificerad jurist med domarerfarenhet och nämndens två övriga ledamöter skall ha parlamentarisk förankring. Nämndens uppgift anges i lagen vara att ge DO råd i principiellt viktiga frågor om tillämpningen av lagen och att hos regeringen föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering. Nämnden har alltså viss initiativrätt. Nämnden skall även pröva överklagade beslut av DO att förelägga arbetsgivare vite. Nämnden kan enligt sin instruktion utse en sekreterare och avgör sina ärenden efter föredragning. Talan om utdömande av vite förs vid tingsrätt av DO. Regeringen har förslagit att en ny myndighet för integrationspolitiken skall inrättas (Prop. 1997/98:16). Förslaget innebär följande. Myndigheten skall ansvara för att integrationspolitiska mål och synsätt får genomslag på olika samhällsområden samt för att aktivt stimulera integrationsprocesserna i samhället. Myndigheten skall ha det övergripande ansvaret för att verka för lika rättigheter och möjligheter för alla oavsett etnisk och kulturell bakgrund, förebygga och motverka diskriminering, främlingsfientlighet och rasism samt för att nyanlända invandrare får stöd för sin integration i det svenska samhället. Myndigheten skall vidare följa och utvärdera samhällsutvecklingen mot bakgrund av samhällets etniska och kulturella mångfald. DO skall enligt förslaget inordnas i myndighetens organisation, men med en självständig ställning. Den nya myndigheten skall enligt förslaget starta sin verksamhet . Regeringens förslag sägs inte innebära några förändringar vad gäller DO:s nuvarande uppgifter och verksamhetsområde. Enligt kommittédirektiv av (Dir. 1997:117) skall en särskild utredare tillkallas för att förbereda och genomföra bildandet av den nya integrationsmyndigheten. Som tidigare nämnts har lagen mot etnisk diskriminering varit föremål för översyn (). Våra lagförslag – allmänna överväganden 159 har varit att få fram en lagstiftning som mer effektivt än den nuvarande förebygger och motverkar etnisk diskriminering på arbetsmarknaden. Arbetet är nu avslutat, se SOU 1997:174. diskriminering skall enligt regeringens förslag i avvaktan på EDA- utredningens betänkande finnas kvar med oförändrade uppgifter. DO har gett till känna sin inställning i frågan om den offentliga tillsynsfunktionen vad gäller diskriminering på grund av sexuell läggning. Enligt DO bör uppdraget att motverka diskriminering av homosexuella omfatta såväl enskilda fall som övergripande frågor utan att uppdrag beskärs i något hänseende. Uppdraget bör inte begränsas som JämO:s till arbetslivet utan som DO:s ansvar enligt lagen mot etnisk diskriminering omfatta också andra områden av samhället. Någon ny ombudsmannainstitution bör enligt DO inte inrättas utan uppdraget bör ges till någon av de existerande ombudsmännen . DO har inte någon invändning mot att åta sig uppgiften, förutsatt att erforderliga resurser tillhandahålls. (JämO) inrättades 1980 i samband med att den första jämställdhetslagen trädde i kraft. JämO är liksom DO en självständig myndighet och en av regeringen utsedd ombudsman. Verksamheten regleras i jämställdhetslagen och i förordningen (1991:1438) med instruktion för . Jämställdhetslagen har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet (jämställdhet i arbetslivet). Lagen siktar till att förbättra främst kvinnornas villkor i arbetslivet. JämO:s uppgift är bl.a. att utöva tillsyn över lagens efterlevnad och att medverka i strävandena efter jämställdhet i arbetslivet. I uppgifterna ingår att i första hand genom rådgivning och upplysning, överläggningar med enskilda parter och organisationer eller genom andra lämpliga åtgärder verka för att lagens föreskrifter frivilligt följs. Vidare ingår att efter anmälan eller på eget initiativ ta upp ärenden om underlåtenhet av arbetsgivare att följa lagens föreskrifter om aktiva åtgärder och, när JämO finner att resultat inte kan nås genom en frivillig överenskommelse, göra framställning om vitesföreläggande hos . En ytterligare uppgift är att i tvister om överträdelse av förbudet mot könsdiskriminering eller av förbudet mot trakasserier på begäran hjälpa de arbetstagare och arbetssökande som inte företräds av en arbetstagarorganisation med de åtgärder som JämO finner motiverade. Detta kan bestå i att JämO för talan vid 160 Våra lagförslag – allmänna överväganden Arbetsdomstolen, när JämO finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. JämO skall också informera allmänheten och på andra lämpliga sätt medverka i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet. JämO skall slutligen också genom rådgivning och information verka för jämställdhet inom skolväsendet, högskolan, arbetsmarknadsutbildningen och andra utbildningsformer. har till uppgift att pröva frågor om vitesförelägganden och överklaganden av viten som JämO förelagt arbetsgivare. huvudsakliga uppgift är att efter framställning av JämO meddela vitesförelägganden för arbetsgivare som inte följer lagens bestämmelser om aktiva jämställdhetsåtgärder. 6.11.4Folkhälsoinstitutets och DO:s roller Uppdraget att tillvarata homo- och bisexuellas intressen har som framgått flera komponenter. Det går som ovan antytts genast att urskilja en skillnad mellan övergripande, icke-processuella uppgifter, såsom att följa forskning om homosexualitet och att samordna insatser i olika avseenden, och direkt rättsligt betonade uppgifter som består i att handlägga enskildas klagomål. Man kan tala om dels en övergripande och samordnande funktion, dels en rådgivande och processförande roll som tar sikte på att utom eller inför rätta genomdriva lagens efterlevnad. Det ligger närmast till hands att allmänna informations- och opinionsbildande uppgifter fullgörs inom ramen för den samordnande funktionen. Därmed är dock inte sagt annat än att även i den övervakande och utredande uppgiften naturligen kommer att ligga en opinionsbildande och normbildande funktion. Här kan erinras om att DO enligt sin instruktion även har att föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder ägnade att motverka (etnisk) diskriminering. Vi anser till en början att det är rimligt att de samordnande och de processförande uppgifterna inte handhas av samma instans. Ett skäl för en åtskillnad är att det övergripande samordningsansvaret inte bör skötas av en instans med tydlig processuell partskaraktär, såsom JämO eller DO. Dessa övergripande funktioner bör om möjligt utföras i en anda av frivillighet och samförstånd. Sannolikt vinner det förebyggande och opinionsbildande arbetet ett större gensvar, och väcker det ett större allmänt förtroende, om det handhas av en instans eller myndighet utan karaktär av processförande motpart. driver en omfattande utbildnings- och informationsverksamhet, t.ex. i skolor och andra Våra lagförslag – allmänna överväganden 161 följer vidare forskning om frågor som hänger samman med homosexualitet. Ä ven när det specifikt gäller diskriminering har ett särskilt ansvar enligt regeringsuppdraget. Det finns inte någon anledning att ändra på denna ordning. Vi anser därför att ett övergripande ansvar för att följa utvecklingen av homo- och bisexuellas situation, inklusive diskriminering, forskning om homosexualitet och bisexualitet och för samordningen av insatser för homo- och bisexuella m.m., bör ligga kvar hos , i huvudsak utan förändring i förhållande till det befintliga regeringsuppdraget. Vi anser dock att uppdraget bör förtydligas så att det klart framgår att det avser även bisexuella. bör däremot av de skäl som angetts inte ha en processförande roll eller alls medverka i handläggningen av klagomål från enskilda. Den processförande rollen torde bestå väsentligen i att efter anmälningar om påstådd diskriminering eller på eget initiativ ha kontakter eller föra förhandlingar med arbetsgivare och att väcka och utföra talan i AD på enskilda arbetssökandes och arbetstagares vägnar. Sådana förhandlingar inom eller utom rätta kan komma att avse diskriminering, repressalier och fallet att en arbetsgivare underlåter att ingripa mot trakasserier på arbetsplatsen. I detta ligger att ge enskilda råd och stöd i ärenden enligt antidiskrimineringslagen. En viktig fråga är förstås om talan skall väckas i det enskilda fallet. Det är tydligt att JämO och DO, som är jurister med domarerfarenhet och har liknande uppgifter enligt de gällande antidiskrimineringslagarna, här besitter en lämplig kompetens och erfarenhet. Det förefaller därför naturligt att denna roll åläggs antingen JämO eller DO. – som ansvarar för frågor med anknytning till funktionsnedsättning har inte haft en processförande roll och är knappast aktuell i detta sammanhang. JämO har allmänt sett större erfarenhet av diskrimineringsmål och utredningar än DO. Jämställdhetslagen har dessutom regler mot sexuella trakasserier vilket innebär beröringspunkter med de trakasserier på grund av sexuell läggning som enligt enkätsvaren är ett stort problem för homo- och bisexuella. DO:s ansvarsområde omfattar lag mot etnisk diskriminering. DO skall vidare föreslå författningsändringar och andra åtgärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering. DO har med hänvisning till sitt uppdrag att föreslå författningsändringar lagt fram förslag om hur bestämmelsen om olaga diskriminering i BrB borde utformas. Det kan erinras om att den bestämmelsen tar sikte både på etnisk diskriminering och diskriminering på grund av homosexuell läggning. Bestämmelsen i BrB gäller visserligen inte i arbetslivet, men i 162 Våra lagförslag – allmänna överväganden det avseendet har DO erfarenhet från lagen mot etnisk diskriminering. Detta talar för att DO ges den processförande rollen. Till detta kommer att DO enligt förslag i SOU 1997:174 kommer att handha tillsynen enligt den nya lagen mot etnisk diskriminering. Eftersom den lag vi föreslår och den nya lagen mot etnisk diskriminering kommer att ha likalydande utformning i stora delar förefaller det finnas möjligheter till rationaliseringsvinster och sammanhållen kunskap om diskriminering om DO bevakar båda lagarnas efterlevnad. Det kan erinras om att de regler i jämställdhetslagen som JämO tillämpar skiljer sig något från de regler vi föreslår, medan förslag är i stora delar likalydande med vårt.