sou · GLB3168 · 1998-01-01 00:00:00 — Det är detta som ligger bakom lagens uttryck att aktiekapitalet utgör bundet kapital. Lagen innehåller en rad bestämmelser, som skall garantera att tillgångar svarande mot det bundna kapitalet tillförs och stannar kvar i bolaget som grundval för bolagets fortsatta existens. 2.1Utbetalning till aktieägare av bolagets medel I 12 kap. ABL finns bestämmelser om vinstutdelning och annan använd- ning av bolagets egendom. Utbetalning till aktieägarna av bolagets medel får ske endast enligt lagens bestämmelser om vinstutdelning, utbetalning vid nedsättning av aktiekapitalet eller reservfonden och utskiftning vid bolagets likvidation (12 kap. 1 §). Vinstutdelning till aktieägarna får inte överstiga vad som i fastställd balansräkning och, i fråga om moderbolag som skall upprätta koncern- redovisning, i fastställd koncernbalansräkning för det senaste räken- skapsåret redovisas som bolagets eller koncernens nettovinst för året, balanserad vinst från tidigare räkenskapsår och belopp som avsatts till fria fonder med avdrag för 1. redovisad förlust, 46 Huvuddragen i gällande rätt 2.belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundet eget kapital eller, i fråga om moderbolag, belopp som av det fria egna kapitalet i koncernen enligt årsredovisningarna för företag inom denna skall överföras till bundet eget kapital, 3.belopp som enligt bolagsordning annars skall användas för något annat ändamål än utdelning till aktieägarna (12 kap. 2 § första stycket). Dessa begränsningar brukar kallas beloppsspärren. Vidare gäller enligt den s.k. försiktighetsregeln att vinstutdelning inte får ske med så stort belopp att utdelningen med hänsyn till bolagets eller koncernens konsolideringsbehov, likviditet eller ställning i övrigt står i strid med god affärssed (12 kap. 2 § andra stycket). Beslut om vinstutdelning fattas av bolagsstämma. Stämman får inte besluta om utdelning av större belopp än styrelsen föreslagit eller godkänt. Bolagsstämman är dock på yrkande av ägare till minst en tiondel av samtliga aktier skyldig att besluta om utdelning av åtminstone ett belopp motsvarande hälften av vad som återstår av nettovinsten för året, sedan avdrag skett för balanserad förlust, som överstiger fria fonder, reservfond och överkursfond, och för belopp, som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundet eget kapital eller enligt bolagsordning annars skall användas för något annat ändamål än utdelning till aktieägarna. Sådant yrkande skall framställas på ordinarie stämma innan beslut om användning av vinsten fattas. Minoriteten kan emellertid inte tvinga fram utdelning i strid med beloppsspärren eller för- siktighetsregeln och stämman är inte skyldig att besluta om högre utdelning än av bolagets egna kapital (12 kap. 3 § första och andra stycket). 2.3Avsättning till och nedsättning av reservfond Till skydd för bolagets borgenärer har i lagen upptagits bestämmelser om dels en obligatorisk årlig avsättning till reservfonden till dess fonden uppgår till ett visst belopp, dels extraordinära avsättningar i vissa särskilt angivna situationer. Den årliga avsättningen till reservfonden skall uppgå till av nettovinsten för året efter avdrag för eventuell Huvuddragen i gällande rätt 47 balanserad förlust och fortsätta till dess fonden uppgår till en femtedel av aktiekapitalet. De extraordinära avsättningarna till reservfonden kan i förevarande sammanhang lämnas därhän. Reservfonden ingår i bolagets bundna kapital. Den får disponeras endast för vissa i lagen angivna ändamål. Fonden får tas i anspråk för täckande av förlust som inte kan täckas av fritt eget kapital, för ökning av aktiekapitalet genom nyemission eller fondemission, samt för annat ändamål, om rätten ger tillstånd till det med tillämpning av samma be- stämmelser som gäller för nedsättning av aktiekapitalet (12 kap. 4 §). 2.4Påföljder av olaglig utbetalning Om utbetalning till aktieägare sker i strid med aktiebolagslagens be- stämmelser, skall mottagaren återbära vad han har uppburit med ränta. Om utbetalningen har skett i form av vinstutdelning, är dock mottagaren återbäringsskyldig endast om bolaget visar att han insåg eller bort inse att utbetalningen stred mot aktiebolagslagen. För brist som uppkommer vid återbäringen är de som medverkat till beslutet om utbetalningen eller verkställande därav eller till upprättande eller fastställande av en till grund för beslutet liggande oriktig balansräkning ansvariga enligt aktiebolagslagens bestämmelser om skadestånd. (12 kap. 5 §). 2.5Gåva till allmännyttigt ändamål Bolagsstämman får besluta om gåva till allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål, om det med hänsyn till ändamålets beskaffenhet, bolagets ställning och omständigheterna i övrigt får anses skäligt. Styrelsen får till sådant ändamål använda tillgång som med hänsyn till bolagets ställning är av ringa betydelse (12 kap. 6 §). 48 Huvuddragen i gällande rätt 2.6Förbud mot penninglån och ställande av säkerhet Utbetalningsreglerna i aktiebolagslagen har betydelse också för bolagets möjligheter att ge lån till aktieägare. I rättspraxis har klarlagts att lån till aktieägare är att anse som förtäckt vinstutdelning, om aktieägarens ekonomi vid lånetillfället är sådan att återbetalning inte kan påräknas (NJA 1951 s. 6 I). En sådan förtäckt vinstutdelning anses lovlig om den ryms inom bolagets fria egna kapital. I den mån lånebeloppet överstiger vad bolaget enligt den senast fastställda balansräkningen kan dela ut till aktieägarna, anses det vara fråga om en olaglig vinstutdelning. I aktiebolagslagen har dessutom upptagits ett uttryckligt förbud mot vissa lån från bolaget till aktieägare, styrelseledamot eller verkställande direktör i bolaget eller annat bolag i samma koncern. Förbudet träffar också vissa nu nämnda personers släktingar och på annat sätt närstående personer. Låneförbudet riktar sig också mot juridiska personer. Ett aktiebolag får inte lämna lån till juridiska personer över vilka aktieägare, styrelseledamot eller verkställande direktör i bolaget eller i annat bolag i samma koncern var för sig eller tillsammans med personer som ingår i närståendekretsen har ett bestämmande inflytande. Från låneförbudet görs i lagen fyra undantag, vilka brukar kategorise- ras som kommunlån, koncernlån, kommersiella lån och småaktieägarlån. Vidare kan skattemyndigheten under vissa förutsättningar medge dispens från förbudet. En särskild del av låneförbudet riktar sig mot lån som ges i syfte att gäldenären eller honom närstående fysisk eller juridisk person skall förvärva aktier i bolaget eller annat bolag i samma koncern. Sådana lån är som huvudregel förbjudna. Bestämmelserna i låneförbudet gäller i tillämpliga delar även i fråga om ställande av säkerhet (12 kap. 7 och 8 §§). Låneförbudet är straffsanktionerat. Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet överträder förbudet kan dömas till böter eller fängelse i högst (19 kap. 1 §). 3 EG:s bolagsrätt och vissa utländska rättsordningar Den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen i påverkas i stor ut- sträckning av EU:s strävan att harmonisera det bolagsrättsliga regelverket inom unionen. Harmoniseringsarbetet påbörjades och har successivt blivit allt mer omfattande. Det har genom tillkomsten av nya medlemsstater också kommit att omfatta allt fler länder. Harmoniseringen sker med hjälp av direktiv som ålägger medlems- staterna att dels anpassa sin bolagsrättsliga lagstiftning till direktivens krav, dels underlåta sådana framtida ändringar av lagstiftningen att dessa krav inte längre uppfylls. För de delar av aktiebolagslagen som kommittén behandlar i före- varande delbetänkande är framför allt det andra bolagsdirektivet (77/91/EEG) av intresse. Direktivet skall tillämpas på bolagsformen Aktiengesellschaft i och på motsvarigheten därtill i övriga medlemsstater. Den särskilda bolagsformen GmbH och dess motsvarig- het i övriga medlemsstater berörs inte av direktivet. och andra medlemsstater som skiljer mellan publika och privata aktiebolag är skyldiga att tillämpa direktivet endast på publika aktiebolag. Direktivet består i materiellt hänseende av sju avsnitt. Det första av- snittet (art. 2–5) behandlar bolagsbildning, det andra (art. 6–14) aktie- kapitalets minsta storlek och inbetalning och det tredje avsnittet (art. 15– 17) utbetalning av bolagets medel. I direktivets fjärde avsnitt (art. 19–24 a) finns bestämmelser om aktiebolags förvärv och innehav av egna aktier. Direktivets femte avsnitt (art. 25–29) behandlar ökning av aktiekapitalet och det sjätte avsnittet (art. 30–39) nedsättning av aktiekapitalet. Det sjunde och materiellt sett sista avsnittet (art. 40–42) upptar dels vissa majoritetskrav för bolagsstämmans beslut i de frågor som behandlas i direktivet, dels ett allmänt hållet krav på likabehandling av bolagets aktieägare. Kommittén har utförligt behandlat det andra bolagsdirektivet i del- betänkandet Aktiebolagslagen och EG (SOU 1992:83). Här skall därför endast erinras om det huvudsakliga innehållet i de delar av direktivet som rör utbetalning av bolagets medel, dvs. art. 15–17. Artikel 15 begränsar de belopp, särskilt i form av utdelning eller till 50 EG:s bolagsrätt och vissa utländska rättsordningar bolagets aktier hänförliga räntor, som ett bolag får utbetala till sina aktieägare. Av bestämmelsernas avfattning får anses framgå att de inte tar sikte på nedsättnings- eller utskiftningssituationer. Enligt punkten 1 littera a får någon utdelning inte ske till aktieägarna om, enligt bolagets årsredovisning, nettotillgångarna på bokslutsdagen för det senaste räkenskapsåret understiger eller till följd av utdelningen skulle komma att understiga summan av bolagets aktiekapital och icke utdelningsbara reserver. Med hänsyn till den i flera medlemsstater gällande ordningen att medel motsvarande endast en viss andel av aktiernas nominella värde måste vara tillskjutna för att ett aktiebolag skall kunna bildas och att endast viss del av betalning för aktie som emitterats vid höjning av aktie- kapitalet måste vara erlagd för att höjningen skall kunna registreras, föreskrivs i littera b att aktiekapitalet i littera a skall minskas med sådan inte inbetald del därav som inte redovisas på balansräkningens aktivsida. Enligt littera c får det belopp som delas ut till aktieägarna inte över- stiga vinsten för det senast avslutade räkenskapsåret med tillägg för balanserad vinst och belopp från reserver som får användas för detta ändamål samt med avdrag för balanserad förlust och belopp som enligt lag eller bolagsordning avsatts till reserver. Efter vad kommittén inhämtat är Kommissionen av den meningen att bestämmelsen i littera c inte tillför något utöver vad som följer av littera a och b. Den saknar därför självständig betydelse. Det kan i sammanhanget påpekas att direktivet inte föreskriver någon skyldighet att fortlöpande sätta av medel till reservfond eller annan bunden fond. I punkten 2 anges vissa krav som skall uppfyllas av lagstiftningen i medlemsstater som tillåter utdelning av uppkomna vinster innan räken- skapsårets utgång, s.k. interimsutdelning (jfr t.ex. den engelskspråkiga versionen av direktivet interim dividend). Sådan utdelning får inte överstiga den vinst som har uppkommit efter det senaste räkenskapsår för vilket årsbokslut har upprättats, med tillägg för balanserad vinst och belopp från reserver som får användas för detta ändamål samt med avdrag för balanserad förlust och belopp som enligt lag eller bolags- ordning skall föras över till reserver. Vidare gäller att interimsutdelning måste baseras på ett delårsbokslut som visar att tillräckliga medel finns tillgängliga för utdelning. Punkten 3 klargör att bestämmelserna i artikeln inte inkräktar på medlemsstaternas rätt att själva utforma regler om fondemission av aktier. Slutligen föreskrivs i punkten 4 att medlemsstaterna får göra undantag från bestämmelserna i punkten 1 littera a i fråga om vad som kallas förvaltningsbolag med ett fast kapital. Det är närmast fråga om aktie- bolag som enligt svensk skatterättslig terminologi är investmentföretag. EG:s bolagsrätt och vissa utländska rättsordningar 51 Direktivet innehåller inte några bestämmelser om beslutsordningen vid vinstutdelning. Frågan är tänkt att regleras i det femte bolags- direktivet, som ännu endast befinner sig på förslagsstadiet. I artikel 16 föreskrivs att en utdelning i strid med artikel 15 skall återbetalas av de aktieägare som mottagit denna, om bolaget visar att aktieägarna kände till att utdelningen var olaglig eller att de med hänsyn till omständigheterna inte kunde vara okunniga om det. Bevisbördan för att aktieägarna var i ond tro åvilar alltså bolaget. Direktivet innehåller inte någon bestämmelse om bristtäckningsansvar för dem som medverkat till beslutet om utbetalningen. Vid betydande förlust av aktiekapitalet skall enligt artikel 17 kallelse ske till bolagsstämma som skall pröva om bolaget skall upplösas eller om andra åtgärder skall vidtas. Gränsen för vad som i det sammanhanget skall anses utgöra en betydande förlust får inte sättas högre än . För att förhindra ett kringgående av bestämmelserna rörande förvärv av egna aktier finns i direktivet en artikel 23 som förbjuder bolag att ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet i syfte att tredje man skall förvärva aktier i bolaget. Däremot finns i direktivet inte något förbud för bolag att lämna lån till aktieägarna. I finns två bolagsformer utan personligt ägaransvar. Vid sidan av det traditionella aktiebolaget, Aktiengesellschaft (AG), finns bolagsformen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Karak- teristiskt för den tyska aktiebolagslagen, Aktiengesetz vom 6. , är att den i stor utsträckning upptar tvingande och detaljerade bestämmelser. GmbH-lagstiftningen, GmbH-Gesetz vom 20. , erbjuder delägarna en större frihet att i bolagsavtalet reglera framför allt de interna förhållandena i bolaget. Totalt finns det i omkring 3 000 AG och 500 000 GmbH. Ett Aktiengesellschaft skall ha ett aktiekapital som uppgår till minst 100 000 DEM. Till skydd för bolagets borgenärer finns i aktie- bolagslagen utförliga regler, som skall garantera att tillgångar svarande mot aktiekapitalet tillförs och behålls i bolaget. Kapitalskyddet mani- festeras bl.a. i ett ovillkorligt förbud mot utbetalningar från bolaget till aktieägarna annat än enligt de i lagen givna reglerna om framför allt vinstutdelning, nedsättning av aktiekapitalet, förvärv av egna aktier och 52 EG:s bolagsrätt och vissa utländska rättsordningar Förbudet träffar inte endast öppna utan också förtäckta utbetalningar, som innebär vederlagsfria värdeöverföringar till aktie- ägare. Under vissa förutsättningar omfattas även utbetalningar till utomstående av utbetalningsförbudet. Det gäller dels utbetalningar till utomstående som i själva verket kommer aktieägare till godo, dels betal- ningar från utomstående till aktieägare som slutligen ersätts av bolaget. En utbetalning till aktieägare i strid med förbudet medför återbärings- skyldighet. Har utbetalningen skett i form av vinstutdelning är dock mottagaren återbäringsskyldig endast under förutsättning att bolaget visar att han insåg eller bort inse att utbetalningen var olaglig. Godtrosskyddet gäller inte vid förtäckta utbetalningar i strid med lagens bestämmelser och inte heller vid olagliga utbetalningar i samband med förvärv av egna aktier, nedsättning av aktiekapitalet eller likvidation. Bevisbördan för att utbetalningen tagits emot i form av utdelning åvilar aktieägaren. Talan om återbäring kan föras inte bara av bolaget, utan även av bolagets borgenärer. Talerätten innebär att bolagets borgenärer kan kräva att återbäring skall ske till bolaget. Borgenärerna kan inte kräva att aktie- ägarna presterar direkt till dem. Beslut om vinstutdelning i ett Aktiengesellschaft fattas av ordinarie bolagsstämma på förslag av Vorstand. Stämman är emellertid inte bunden av Vorstands förslag, utan kan besluta att dela ut ett lägre eller ett högre belopp än vad Vorstand föreslagit. Vinstutdelning får ske inom ramen för vad som är fritt eget kapital efter avdrag för belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundna reserver. Av lagen följer bl.a. en skyldighet att till reservfond avsätta av årsresultatet till dess fonden motsvarar minst en tiondel av bolagets aktiekapital. Så länge fonden inte uppgår till en tiondel av aktiekapitalet kan den användas uteslutande för förlusttäckning och endast under förutsättning att förlusten inte kan täckas av fria medel. Stämmans beslutanderätt i vinstutdelningsfrågan begränsas också av att Vorstand och Aufsichtsrat tillsammans, innan stämman, kan besluta om avsättningar till fria fonder med ett sammanlagt belopp motsvarande av årsresultatet. Beslutar stämman att fondera eller balansera vinstmedel i sådan ut- sträckning att utdelningen till aktieägarna motsvarar av aktiekapitalet och kan dessa åtgärder inte anses företags- ekonomiskt motiverade, kan stämmans beslut åsidosättas av domstol på talan av aktieägare av aktiekapitalet eller aktier med ett sammanlagt nominellt värde om 1 milj. DEM. Under förutsättning att en föreskrift därom tagits in i bolagsordningen kan Vorstand efter räkenskapsårets utgång, på basis av årsbokslutet och med Aufsichtsrats godkännande besluta om förskotts- utdelning av vinst. Sådan utdelning får inte avse mer än hälften årets vinst. EG:s bolagsrätt och vissa utländska rättsordningar 53 I enlighet med det sjunde bolagsdirektivet (83/349/EEG) föreskrivs i tysk lag en skyldighet för moderbolag i en koncern att upprätta en konsoliderad redovisning för koncernbolagen. Någon explicit koppling mellan den konsoliderade redovisningen och vinstutdelningsutrymmet i koncernbolagen finns emellertid inte. Den tyska aktiebolagslagen upptar inte något förbud mot lån från bolaget till aktieägarna. 3.2.2Gesellschaft mit beschränkter Haftung I likhet med ett Aktiengesellschaft är ett Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) en juridisk person, vars ägare inte bär något personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser. Till skydd för bolagets fordringsägare skall ett GmbH ha ett andelskapital på minst 50 000 DEM. På motsvarande sätt som i aktiebolagslagen har i GmbH-lagen upptagits en rad tvingande bestämmelser som skall garantera att det i bolaget finns nettotillgångar svarande mot detta belopp. Den tyska aktiebolagslagens ovillkorliga förbud mot varje form av utbetalning till aktieägarna annat än efter de i lagen givna bestäm- melserna om bl.a. vinstutdelning har inte någon omedelbar motsvarighet i GmbH-lagen. Den grundläggande regeln till skydd för bolagets kapital är ett förbud mot att till andelsägarna utbetala medel svarande mot bolagets andelskapital. Förbudet träffar såväl öppna som förtäckta utbetalningar. En utbetalning till andelsägare i strid med förbudet medför som huvudregel återbäringsskyldighet. Återbäringen skall försätta bolaget i samma ekonomiska situation som om utbetalningen inte hade ägt rum, dvs. återställa värdet av nettoförmögenheten. Återbäringsskyldigheten upphör enligt rättspraxis så snart mellankommande vinster återställt bristen i det bundna egna kapitalet. Har andelsägare i god tro tagit emot sådan utbetalning, är han återbäringsskyldig endast i den utsträckning det krävs för att tillgodose bolagets fordringsägare. Bevisbördan för god tro torde i detta fall åvila andelsägaren, medan det ankommer på bolaget att visa att återbäringsskyldighet föreligger och att återbäring är nödvändig för att tillgodose fordringsägarna. Beslut om vinstutdelning i ett GmbH fattas av andelsägarna. Det utdelade beloppet får inte överstiga nettovinsten för året med tillägg respektive avdrag för balanserad vinst eller förlust, i den mån beloppet inte enligt lag, bolagsordning eller stämmans beslut skall balanseras eller avsättas till reserver. Förskottsutdelning av vinst är tillåten och kräver, i motsats till vad som är fallet i fråga om Aktiengesellschaft, inte något särskilt stöd i bolagsordningen. GmbH-lagen upptar inte något förbud mot lån från bolaget till andels- 54 EG:s bolagsrätt och vissa utländska rättsordningar I finns huvudsakligen två former av bolag utan personligt ägaransvar. Det är dels anonyme (SA), som typiskt sett används av större företag med en stor och växlande ägarkrets, dels à responsabilité limitée, (SARL), som typiskt sett används av mindre företag. Båda bolagsformer regleras i 66-537 sur les commerciales. Lagen kompletteras av bestämmelser som meddelats genom dekret, bland vilka i förevarande sammanhang särskilt kan nämnas Décret No 67-236. Totalt finns det i omkring 160 000 SA och 580 000 SARL. kan vara publikt eller privat. Ett publikt SA skall ha ett aktie- kapital på minst 1 500 000 FRF medan aktiekapitalet i ett privat SA skall uppgå till minst 250 000 FRF. Vinstutdelning i ett SA får inte ske med större belopp än vad som motsvarar bolagets nettovinst för året och balanserad vinst med avdrag för belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundna reserver. Till reservfonden skall enligt lagen avsättas av årsvinsten till dess fonden motsvarar av aktiekapitalet. I bolag med mer än 50 anställda måste också avsättningar ske till en s.k. lönefond till förmån för de anställda. I bolag med färre än 50 anställda är avsättning till lönefond frivillig. Beslut om vinstutdelning i ett anonyme fattas av bolags- stämman på förslag av styrelsen. Stämman är inte bunden av styrelsens förslag. Förutom avsättning till bundna reserver har bolagsstämman även möjlighet att besluta om avsättningar till fria fonder, om det bedöms vara i bolagets intresse. Vinstutdelning får inte ske om bolagets nettotillgångar för det senaste räkenskapsåret understiger eller till följd av utdelningen skulle komma att understiga aktiekapitalet och bundna reserver. Om föreskrift därom tagits in i bolagsordningen kan bolagsstämman vid beslut om vinstutdelning besluta att aktieägarna skall kunna välja mellan att få utdelning i kontanter eller aktier i bolaget. På basis av en för ändamålet särskilt upprättad balansräkning kan förskottsutdelning av vinst ske innan årsredovisningen fastställts. På motsvarande sätt kan också upparbetade vinster delas ut redan EG:s bolagsrätt och vissa utländska rättsordningar 55 innan räkenskapsårets slut, s.k. interimsutdelning. Har vinstutdelning skett i strid med lagens bestämmelser och visar bolaget att aktieägarna i fråga kände till eller med hänsyn till omstän- digheterna inte kunde vara okunniga om att så var fallet kan återbetal- ningsskyldighet uppkomma. Bestämmelserna är i viss utsträckning också straffsanktionerade. Den franska bolagslagen upptar inte något förbud mot lån från ett SA till dess aktieägare. Däremot är det förbjudet för ett SA att låna ut pengar till styrelsens ledamöter eller dessa närstående personer. 3.3.2Société à responsabilité limitée Även för bolagsformen à responsabilité limitée gäller att del- ägarnas ansvar för bolagets förpliktelser är begränsat till den kapitalinsats de gjort i bolaget. Ett SARL skall ha ett andelskapital som uppgår till minst 50 000 FRF. Flertalet bestämmelser om vinstutdelning i den franska bolagslagen är tillämpliga på såväl SA som SARL. Det innebär bl.a. att det även i ett SARL ankommer på bolags- stämman att besluta om vinstutdelning och att stämman på denna punkt inte är bunden av styrelsens förslag. Vidare gäller även i ett SARL att vinstutdelning inte får ske med större belopp än vad som motsvarar bolagets nettovinst för året och balanserad vinst med avdrag för belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundna reserver. Till reservfonden skall avsättas av årsvinsten till dess fonden motsvarar av andelskapitalet. I samma utsträckning som i ett SA skall också i ett SARL avsättningar göras till lönefond. Vinstutdelning får inte ske om bolagets nettotillgångar för det senaste räkenskapsåret understiger eller till följd av utdelningen skulle komma att understiga andelskapitalet och bundna reserver.