sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — Därutöver bör i en särskild regel anges att tidsfristen för skadeståndstalan i anledning av ett beslut om anställning av en arbetsgivare med offentlig ställning skall räknas från den dag beslutet vunnit laga kraft. Jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering innehåller motsvarande regel. regler om rättegångskostnader i dispositiva mål gäller också arbetsrättsliga tvister. Som huvudregel gäller enligt att förlorande part skall ersätta motparten för dennes rättegångskostnader. För tvister enligt denna lag, liksom arbetstvister i övrigt, gäller emellertid ett undantag från denna huvudregel. I arbetstvistlagen anges nämligen att domstolen kan förordna att vardera parten skall bära sin kostnad även när den förlorande parten med hänsyn till målets beskaffenhet haft skälig anledning att få tvisten prövad av domstol. Härigenom finns det enligt utredningens uppfattning tillräckliga möjligheter att frångå annars gällande regler om fördelningen av rättegångskostnader för de fall där dessa regler drabbar en förlorande kärandepart alltför hårt. När eller en facklig organisation för talan kommer de, och inte den enskilde arbetstagaren eller den arbetssökande, att utgöra part i målet. Därav följer att den enskilde vid sådana förhållanden inte kommer att ha kostnader för eget ombud liksom inte heller behöva stå risken för att svara för motpartens rättegångskostnader. Detsamma kommer att gälla när finner lämpligt att även föra annan talan på annan grund än vad denna lag kan erbjuda. Ö verväganden och förslag till lag 167 Rättegångar i mål rörande tillämpning av denna lag bör, i enligt med vad som är huvudregel för domstolsförhandlingar, vara offentliga. Det kan emellertid i diskrimineringsprocesser, liksom i andra processer, bli nödvändigt att behandla uppgifter av känslig natur, som inte utan den eller de berördas medgivande bör få spridas för allmän kännedom. Sådana uppgifter kan företrädesvis tänkas avse enskilds personliga förhållanden men det kan också i undantagsfall vara fråga om andra förhållanden av företagshemlig eller företagsekonomiskt karaktär. Det bör därför finnas möjlighet för domstolen att hålla förhandlingen bakom stängda dörrar på samma sätt som i mål enligt anställningsskyddslagen, MBL, jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering. Motsvarande regler om handlingssekretess hos domstol som i enligt dessa lagar bör också gälla. Med anledning härav föreslås att det i 9 kap. 20 § sekretesslagen (1980:100) införs en hänvisning också till lagen mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. omfattas verksamheten enligt lagen om av sekretess, såvitt avser uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon honom närstående lider skada om uppgiften röjs (9 kap. 21 § tredje stycket sekretesslagen). Någon ändring av sekretessbestämmelsen behövs egentligen inte, förutom att en justering bör göras så att sekretessen omfattar uppgifter i ärenden enligt lagen om . Ä ven uppgifter hos som har samband med en diskrimineringstvist eller som ombudsmannen begärt in för att bistå en enskild att få uppgifter om en medsökande faller in under begreppet uppgifter i ärenden enligt lagen om . Det är därför inte nödvändigt att i sekretesslagen ange att sekretess även skall gälla hos i ärenden enligt lagen mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Den nya lagen medför att arbetstagare som diskrimineras kan åberopa flera lagar som kan komma att tillämpas parallellt. Detta gäller dock redan beträffande t.ex. lagen mot etnisk diskriminering och är överhuvudtaget inte något ovanligt inom det arbetsrättsliga systemet. 168 Ö verväganden och förslag till lag bör därför inte medföra några särskilda tillämpningssvårigheter eller andra olägenheter. Under utredningsarbetet och det samråd som ägt rum med EDA- och SEDA-utredningarna har vi diskuterat olika behov av att samordna våra lagförslag och vår strävan har varit att så långt möjligt hitta gemensamma lösningar. Det gäller t.ex. utformningen av skyddet mot diskriminering, frågor om hur tillsynen skall ordnas liksom processuella frågor. Ingen av utredningarna har dock funnit att en samordning med jämställdhetslagens förbudsregler har varit möjlig eftersom vi funnit att jämställdhetslagen innehåller flera brister och även strider mot EG-rätten på väsentliga punkter. Som även JämO påpekat i sin skrivelse till regeringen är det dock angeläget att de olika diskrimineringslagarna samordnas. Utredningarnas arbetet har resulterat i tre skilda antidiskrimineringslagar, vid sidan om jämställdhetslagen. Det finns dock mycket som talar för att en lösning enligt den i andra länder vanliga modellen med en gemensam lag för all diskriminering i arbetslivet vore den mest ändamålsenliga lösningen. En sådan lag skulle, som i vissa andra länder, kunna ta sin utgångspunkt i ett resonemang om mänskliga rättigheter. Att föreslå en gemensam lag har emellertid inte legat inom ramen för någon av utredningarnas uppdrag. När det gäller tillsynen inställer sig frågan om denna inte bör samordnas. Ett alternativ kunde vara att de olika ombudsmän som finns, inklusive ombudsmän, lades samman till en enda ombudsmannainstitution. Ett annat alternativ kunde vara att inrätta en gemensam av efterlevnaden av alla antidiskrimineringslagar. Ytterligare ett alternativ kunde vara att, i likhet med vad som gäller för Rikdagens ombudsmän, inrätta ett gemensamt kansli för JämO, DO, och , var och en med sin tillsynsfunktion. Uppgiften att vara chefsombudsman kunde cirkulera mellan ombudsmännen efter bestämda tidsintervall. Av integritetsskäl kunde ombudsmannainstitutionerna, likt JO, lyda under snarare än under regeringen. Vi har i samråd med EDA- och SEDA-utredningarna avstått från att gå närmare in på dessa frågor, bl.a. med hänsyn till utformningen av vårt uppdrag och av tidsskäl. Frågan förefaller dock vara värd att behandla närmare i ett annat sammanhang. 10 Konsekvenser av våra förslag I detta kapitel skall kostnadskonsekvenser och andra effekter av förslaget behandlas. Förslaget innebär ett rättsligt skydd mot diskriminering som inte tidigare funnits. inkommer till några tiotal anmälningar om diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Den nya lagen ger anledning att anta att antalet anmälningarna kommer att flerdubblas. Belastningen på kan därför förväntas öka. Ö kningen förväntas inte bli så marginell att den utan omprioriteringar av verksamhet kan inom ramen för befintliga resurser. verksamhet är emellertid föremål för översyn av en offentlig utredning (Dir. 1997:131). Enligt direktiven skall utredningen bl.a. pröva vilken betydelse ombudsmannen haft för utvecklingen inom handikappområdet i stort samt bedöma om, och i så fall hur, ombudsmannens roll och arbetsuppgifter bör förändras i något avseende. Vi lämnar med anledning av denna översyn inget förslag i frågan om bör tilldelas extra resurser till följd av den förväntade ökningen av ärendetillströmningen. Härutöver innebär det nya förslaget att ges den nya uppgiften att föra talan för enskilda i tvister om diskriminering på grund av funktionshinder. Som det har antytts i den allmänna motiveringen, avsnitt 9.12.1, kan det vara befogat att i sådana tvister anlitar en väl förfaren advokat som rättegångsombud. Kostnaden för detta uppskattas till . Den ökning av arbetsuppgifterna som förslaget innebär för diskriminering förutses bli så marginell att nämnden inte bör vara i behov av ytterligare resurser. Förslaget innebär även att enskilda personer i större utsträckning kan tänkas driva en diskrimineringsprocess i domstol och därvid i vissa fall anlita den allmänna rättshjälpen. Vissa ökade kostnader för denna kan därför också förutses. Det är dock svårt att förutse i vilken utsträckning processer kan komma att föras och vilken omfattning de kommer att få. Vi uppskattar ökningen till ca . 170 Konsekvenser av våra förslag En något ökad arbetsbörda för Arbetsdomstolen och andra domstolar kan förutses. Vi bedömer att domstolarna inte behöver tillskjutas ytterligare resurser. Förslaget innebär, såväl för staten som andra offentliga samt privata arbetsgivare, ökade kostnader för arbetsplatsanpassningar. Utredningen har funnit det mycket svårt att uppskatta kostnaden härför. Det går nämligen inte att förutse i hur många fall det kan bli fråga om anpassningar eller hur stora kostnaderna i genomsnitt kan förväntas bli. Vi har inte ens funnit det möjligt att lämna en skönsmässig bedömning. Förslaget kan även förväntas medföra en ökad användning av statliga bidrag för bekostnad av arbetshjälpmedel. Det är en trolig effekt att sådant bidragssökande kommer att öka om arbetsgivarna åläggs ansvaret för att anpassa arbetsplatserna. Någon ändring i de regler som gäller för sådana bidrag föreslås dock inte. Inte heller är arbetsgivaransvaret på något vis kopplat med förutsättningen att erhålla bidrag. Eftersom det är svårt att förutse hur många fall av arbetsplatsanpassningar som kommer att behövas är det, även om bidragen är maximerade, svårt att kvantifiera kostnaderna. Vi är också skyldiga att redovisa i vilken utsträckning utredningens förslag får regionalpolitiska effekter, effekter för jämställdheten mellan kvinnor och män samt konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet. Vi skall också förutsättningslöst pröva frågan om offentligt åtagande. I princip är vårt förslag ägnat att påverka förhållandena på arbetsmarknaden. Vi kan dock inte se att några regionalpolitiska konsekvenser av vårt förslag i den meningen att sysselsättningen i olika delar av landet kommer att påverkas. Inte heller kan vi se några jämställdhetspolitiska konsekvenser av förslaget. Förslaget antas inte heller få några effekter avseende brottsligheten eller för det brottsförebyggande arbetet. När det gäller omfattningen av offentliga åtaganden innebär vårt förslag till att börja med att en ny lag skall stiftas. Likaså förutsätter tillsynen av lagens efterlevnad med nödvändighet ett statligt engagemang, enligt förslaget, via den existerande myndigheten . Det är alltså klart att de mål som ligger bakom vårt förslag innebär att de åtaganden som följer av det bör vara offentliga. 11.1Förslag till lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder Lagen syftar till att förebygga och motverka diskriminering på grund av funktionshinder. I huvudsak kan lagen delas upp i två delar. De materiella reglerna innefattar bestämmelser med ändamålsangivelse, några definitioner, diskrimineringsförbuden, förbud mot repressalier, uppgiftsskyldighet och regler om påföljder. Den andra delen av lagen innehåller främst processuella regler om hur rättegången i diskrimineringstvister skall gå till. Diskrimineringsreglerna är utformade annorlunda än de jämförbara reglerna i den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering och jämställdhetslagen. Flera av reglerna om skadestånd har däremot i allt väsentligt oförändrade förts över från den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering till detta lagförlag. Såvitt gäller denna del av lagen kan vägledning därför ur förarbetena till den lagen (prop. 1993/94:101, bet. 1993/94:AU9, rskr 1993/94:182, SFS 1994:134). 1 § Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Den inledande paragrafen anger målsättningen med lagen. I detta ligger att ge personer med funktionshinder en rätt till individuell och saklig behandling utifrån sina egna förutsättningar. Ä ndamålet med lagen har utvecklats i avsnitt 9.1. 2 §Med funktionshinder avses medfödda eller till följd av skada eller sjukdom förvärvade fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en individs funktionsförmåga. Bestämmelsen behandlas i avsnitt avsnitt 9.5.2. Lagens personkrets omfattar alla personer med någon form av fysiskt, psykiskt eller begåvningsmässigt funktionshinder. Det är inte graden av funktionsnedsättningen som skall vara avgörande utan förekomsten av ett funktionshinder. Funktionshindret skall dock vara varaktigt. Den som bryter ett ben eller en arm är visserligen för tillfället funktionshindrad men hör, med hänsyn till att sådana skador vanligen är av övergående natur, inte till lagens personkrets. Ä ven bärare av sjukdomar som inte inverkar på personens funktionsförmåga men där sjukdomen på grund av sin progressivitet kan förväntas få sådana effekter omfattas av personkretsen så snart sjukdomen konstaterats. Detta gäller för t.ex. HIV-positiva men torde även kunna komma i fråga för andra progressiva sjukdomar såsom, cancer MS, m.fl. 3 §Med diskriminering på grund av funktionshinder avses i denna lag att någon missgynnas i strid med bestämmelserna i 4–6 §§ av orsak som har samband ett funktionshinder hos honom eller henne. Med trakasserier på grund av funktionshinder avses trakasserier, såsom mobbning eller annat ovälkommet uppträdande, som grundas på en persons funktionshinder och som kränker hans eller hennes integritet på arbetsplatsen. En allmän definition av begreppet diskriminering kan följande utgöra. Med diskriminering avses att någon missgynnas av orsak som har samband med ett hos honom eller henne förekommande eller förmodat funktionshinder, såvida det inte finns en objektivt godtagbar förklaring för missgynnandet. Lagens innebörd av begreppet funktionshinder beskrivs i 2 §. Missgynna syftar till att uttrycka att den som hävdar sig vara diskriminerad måste ha utsatts för en nackdel. Vad som kan vara en nackdel har utvecklats i avsnitt 9.5.3, se även vid 4 §. Missgynnandet kan bestå i handlande eller i underlåtenhet att handla. För att diskriminering skall anses föreligga fordras vidare ett samband mellan funktionshindret och missgynnandet. I den mån en avsikt att diskriminera föreligger finns den erforderliga kopplingen. Ä ven då en arbetsgivare missgynnat någon, som följd t.ex. av undfallenhet mot andras önskemål om att slippa ha med funktionshindrade att göra finns sambandet. Arbetsgivaren har då låtit funktionshindret hos en person styra sitt handlande. Funktionshindret behöver inte heller vara ensam orsak eller ens den viktigaste orsaken till en viss behandling utan det räcker att den är en av flera omständigheter som orsakat arbetsgivarens handlande. Detta har föranlett att kopplingen mellan den missgynnande behandlingen och funktionshindret har uttryckts som har samband med i stället för på grund av. Det krävs inte någon diskriminerande avsikt, i betydelsen en vilja att orsaka skada eller nackdel för arbetssökanden eller arbetstagaren. Ö verhuvudtaget krävs inte något uppsåt eller ens vårdslöshet hos arbetsgivaren. Såväl avsiktligt som oavsiktligt missgynnande av en funktionshindrad omfattas alltså av lagen, om övriga förutsättningar är uppfyllda. Det avgörande är om resultatet av behandlingen är diskriminerande. Om en funktionshindrad har missgynnats av orsak som har samband med funktionshindret skall arbetsgivaren ges tillfälle att lämna en förklaring för sin behandling av den funktionshindrade. Kan arbetsgivaren lämna en förklaring som är objektivt sett godtagbar föreligger inte diskriminering. Närmare om hur arbetsgivaren kan förklara sig, se vad som anförs härom i förbudsreglerna 4–5 §§. För att direkt diskriminering skall kunna anses vara för handen krävs att arbetsgivaren haft vetskap om funktionshindret för att den nödvändiga kopplingen mellan funktionshindret och missgynnandet kan Den som påstår sig ha blivit diskriminerad har även bevisbördan för denna vetskap hos arbetsgivaren. Lagen avses emellertid också kunna åberopas av personer som, utan att själva anser sig vara funktionshindrade, av arbetsgivare uppfattas som funktionshindrade. Ä ven i dessa fall är funktionshinder orsaken till det diskriminerande förfarandet, även om fråga här är om ett missförstånd om sakförhållandet. Detta kan uttryckas som att lagen är tillämplig när en arbetsgivare vet eller tror att en arbetssökande eller arbetstagare är funktionshindrad. Vad som anförts gäller dock inte indirekt diskriminering. Den indirekta diskriminering är till naturen sådan att den inte fäster avseende vid vem den drabbar. Det krävs därför vare sig vetskap eller insikt om att ett kriterium etc, kommer att missgynna funktionshindrade för att indirekt diskriminering skall kunna föreligga. Det viktiga är huruvida effekten av kriteriet etc. typiskt sett missgynnar vissa grupper. I andra stycket har en definition lämnats till vad som skall förstås med trakasserier enligt denna lag. Detta har utvecklats i avsnitt 9.7. Som trakasserier avses sådan mobbning och annat ovälkommet uppträdande som kränker den utsatte i hans eller hennes egenskap av arbetstagare. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är ovälkomna. Som framgår av orden grundas på avses här endast trakasserier som direkt beror på ett funktionshinder hos den utsatte. Detta är ett högre krav på orsakssamband mellan läggningen och den trakasserande åtgärden än det svagare orsak som har samband med funktionshinder som beskrivits i första stycket. Bestämmelsen tar sikte endast på trakasserier där uppsåtet är att vålla skada eller obehag på grund av funktionshindret. Definitionen har betydelse för arbetsgivarens skyldighet att utreda och ingripa mot trakasserier enligt 9 §. Förbud mot diskriminering i arbetslivet 4 § En arbetsgivare får inte behandla en arbetssökande eller arbetstagare med funktionshinder mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer utan sådant funktionshinder i en likartad situation (direkt diskriminering). Förbudet gäller även i sådana situationer då arbetsgivaren genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en likartad situation och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder. Förbuden enligt första och andra stycket gäller inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av att diskriminering på grund av funktionshinder inte förekommer. Bestämmelsen innehåller det grundläggande förbudet mot direkt diskriminering och har behandlats i avsnitt 9.5.3, 9.5.4 och 9.5.6 I 6 § anges i vilka faktiska situationer förbudet gäller. Reglerna kompletterar varandra på så sätt att 4 § anger förbudet mot diskriminering och 6 § anger vilka faktiska förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbudet Direkt diskriminering avser alltså situationer då en funktionshindrad behandlas mindre förmånligt än andra har eller skulle ha behandlas i likartad situation. Detta uttrycks ofta som att lika fall behandlas olika. Vad som avses med mindre förmånligt motsvarar vad som anförts om att bli missgynnad i 2 §. I detta ligger att den funktionshindrade skall ha utsatts för en nackdel. Nackdelen kan vara tydlig för envar, såsom t.ex. nekad anställning, omplacering eller löneskillnad, eller mer subtil som t.ex. en utebliven förmån. Fråga måste dock vara om något som med fog kan anses vara av värde att få möjlighet till, t.ex. möjlighet att komma i fråga för en anställning, en befordran, en utbildning, mer kvalificerade arbetsuppgifter eller en löneförhöjning. Vad som är en nackdel bör bestämmas objektivt. Det får förutsättas att helt bagatellartade skillnader i bemötande inte kan utgöra diskriminering. För att direkt diskriminering skall kunna föreligga krävs vidare att någon annan utan det i frågavarande funktionshindret i en likartad situation har eller skulle ha behandlats förmånligare. I detta ligger att en jämförelse normal antas ske mellan den funktionshindrade personen som anser sig förfördelad och en eller flera andra, utan motsvarande funktionshinder. Det krävs inte någon faktisk jämförelseperson, även om det är att föredra, utan en fiktiv jämförelse kan räcka. Denna möjlighet till hypotetisk jämförelse uttrycks med ordet skulle i lagtexten. Jämförelsen måste, för att diskriminering skall kunna vara för handen, utmynna i slutsatsen att personer med resp. utan det i frågavarande funktionshindret behandlats olika trots att båda befunnit sig i en likartad situation. Likheten i fråga om situation avser t.ex. att de båda sökt samma anställning och att de har i huvudsak lika meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för ett visst arbete. I kravet på mindre förmånlig behandling, och likartad situation, ligger att en arbetsgivare vid ett anställningsbeslut, beslut om befordran etc. inte skall anses ha överträtt förbudet mot mindre förmånlig behandling om den som fått anställningen haft bättre meriter. Till skillnad från andra diskrimineringsgrunder, som sällan eller aldrig inverkar på individens förmåga att utföra ett visst arbete eller möjlighet att ta sig in och ut ur en arbetslokal kan funktionshinder i betydligt högre utsträckning förmodas ha sådana effekter. Om en funktionshindrad person kan förväntas få svårigheter med att utföra uppgifterna av ett arbete eller delar av dem kan det hävdas att den funktionshindrade inte har tillräckliga kvalifikationer för arbetet. Detsamma är fallet om den funktionshindrade inte kan ta sig till och från arbetsplatsen eller i övrigt förflytta sig i arbetslokalen. Ä ven om meriterna i övrigt var likvärdiga skulle till följd därav likartad situation inte föreligga. Med hänsyn till detta för diskrimineringsgrunden funktionshinder mycket specifika och väsentliga förhållande införs en regel i andra stycket som anger att förbudet i första stycket även gäller i de fall när arbetsgivaren genom stöd och anpassningsåtgärder som skäligen kan krävas kan skapa en likartad situation. Detta innebär att en arbetsgivare inte tillåts fästa avseende vid de begränsningar i arbetsförmågan eller möjligheter att ta sig in och ut ur arbetslokalen ett funktionshinder kan innebära om begränsningarna kan elimineras eller reduceras till en rimlig nivå genom stöd- och anpssningsåtgärder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder. Stöd- och anpassningsåtgärderna kan alltså vara föranledda av svårigheter att utföra arbetsuppgifterna men de kan också föranledas av svårigheter att ta sig in och ut ur arbetslokalen. Begreppet arbetslokalen innefattar här, till arbetsplatsen angränsande lokaler, såsom matrum, hygienutrymmen och samlingslokaler. Någon begränsning av vilka åtgärder som kan bli aktuella har utredningen inte ansett att det skall finnas. Begränsningen ligger i stället att det inte får bli oskäligt för arbetsgivaren att vidta åtgärden. Eftersom en förutsättning för att åtgärder skall behöva vidtas är att den funktionshindrade därefter, i vart fall, kan utföra de väsentligaste uppgifterna av arbetet i fråga torde dock de åtgärder arbetsgivaren främst skall vidta vara sådana som avser den fysiska tillgängligheten till arbetsplatsen och därtill hörande lokaler (tillgänglighet) liksom till att i möjligaste mån göra dessa lokaler användbara för den funktionshindrade (användbarhet). De åtgärder som främst torde kunna komma i fråga är därför sådana som anskaffande av tekniska hjälpmedel och särskilda arbetsredskap samt förändringar i den fysiska arbetsmiljön. Det kan därför vara fråga om förstärkt belysning för den som är synskadad, god ventilation för den som är allergiker, anskaffande av tekniska hjälpmedel för att underlätta lyft eller transporter, datorstöd m.m. Ä ven förändringar i arbetsorganisationen, arbetsuppgifterna, arbetstiderna, arbetsmetoderna samt i de psykologiska och sociala förhållandena på arbetsplatsen kan emellertid bli aktuella. Finns flera alternativ bör arbetsgivaren tillåtas välja vilket. En förutsättning för att arbetsgivaren skall behöva vidta anpassningsåtgärder är att de begränsningar som funktionshindret innebär kan elimineras eller reduceras till rimlig nivå. I fråga om arbetsförmåga avses härmed när de väsentligaste uppgifterna av ett arbete kan utföras. Vad som är skäligt att kräva får bestämmas från fall till fall.