sou · GLB322d2 · 1998-01-01 00:00:00 — I den mån styrelsen för- farit brottsligt när den överträtt prospektbestämmelserna – t.ex. när överträdelsen utgjort ett led i ett svindleribrott – står det klart att styrelsen på grund av 2 kap. 4 § skadeståndslagen skall ersätta ren förmögenhetsskada som den åsamkar den som förlitat sig på uppgifter i prospektet. Har styrelsen visserligen förfarit oaktsamt men inte brottsligt, är läget mindre tydligt. I förarbetena till skadeståndslagen ut- talades att 2 kap. 4 § inte var avsedd att utgöra någon ändring av gällande rätts principiella uppfattning att ersättning för ren förmögen- hetsskada i utomkontraktuella förhållanden förutsatte att skadan vållats genom brott eller att skadeståndsskyldighet föreskrevs i lag. Paragrafen var dock inte avsedd att utgöra hinder för en rättsutveckling genom praxis i riktning mot ett vidgat ansvar för ren förmögenhetsskada. Den fick därför inte föranleda motsatsslut (NJA II 1972 s. 609). I praxis där HD utvidgat ansvaret för ren förmögenhetsskada i utomkontraktuella förhållanden, har domstolen understrukit att ersättnings- skyldighet för ren förmögenhetsskada, som inte vållats genom brott, utanför kontraktsförhållanden i princip kräver stöd i lag (NJA 1987 s. 692). I doktrinen har företrädare för den s.k. normskyddsläran för förevarande fall förespråkat ett vidare ansvar för ren förmögenhets- skada. Enligt deras uppfattning skall man vid prövningen av styrelsens ansvar för prospekt undersöka om prospektreglerna givits för att bereda ett direkt skydd åt investerare. Om så är fallet, bör styrelseledamot som av oaktsamhet åsidosatt prospektreglerna kunna åläggas skadestånds- skyldighet även utan uttryckligt lagstöd (Kleineman s. 315–316). Enligt kommitténs mening talar visserligen skäl för att prospekt- reglerna i LHF utgör normer, avsedda att skydda investerare. Betraktar man dem däremot som offentligrättsliga, är det, som ovan nämnts, tydligt att åsidosättande av dem inte kan föranleda skadeståndsskyl- dighet. Och även om man bedömer prospektreglerna som privaträttsliga synes det, med beaktande av den restriktiva ställning som svensk skadeståndsrätt intar, inte tillrådligt att utgå från att domstolarna utan lagstöd skulle ålägga prospektansvariga utomkontraktuell ersättnings- skyldighet för ren förmögenhetsskada som de av oaktsamhet vållar genom överträdelse av de ifrågavarande prospektreglerna. Kommittén anser därför att ett upphävande av aktiebolagslagens prospektregler för- utsätter en särskild bestämmelse om styrelses ansvar för emissions- prospekt. Genom en sådan bestämmelse blir det liksom i gällande rätt möjligt för den som lidit skada på grund av fel eller brist i emissionsprospekt att utkräva skadestånd av styrelsen i de fall där han på grund av aktiebolagsrättsliga regler inte kan rikta sitt anspråk mot bolaget. Styrelsens skyldighet att upprätta prospekt bör på samma sätt som i gällande rätt inträda även när det är fråga om att upprätta ett prospekt med erbjudande om försäljning åt en aktieägare. För en sådan ordning finns visserligen inga skadeståndsrättsliga skäl. Emellertid måste beaktas att den granskning som gör av pro- spekt enligt LHF är av formell natur och att ett åläggande för styrelsen att även i dessa fall upprätta prospektet torde bereda starkare garantier för prospektets riktighet än om aktieägaren själv får upprätta det. Styrelsens skyldighet att upprätta prospekt bör i likhet med vad som gäller enligt aktiebolagslagen sanktioneras med skadeståndsskyldighet vid uppsåtlig eller oaktsam överträdelse av prospektskyldigheten. Att denna skadeståndssanktion får betydelse för den konstitutionella kvalificeringen av prospektreglerna har kommittén konstaterat ovan. Lagtekniskt kan skadeståndsbestämmelsen placeras i 15 kap. aktiebolagslagen på motsvarande sätt som gäller beträffande bl.a. styrelseledamöters ansvar för överträdelse av tillämplig lag om årsredo- visning. Övervägandena beträffande möjligheten att utan lagstöd ålägga styrelseledamot ansvar utanför kontraktsförhållanden för ren förmögen- hetsskada, som inte vållats genom brott, äger motsvarande tillämpning på revisor som granskat prospektet. Även för en sådan revisor bör lagfästas en bestämmelse om skadeståndsskyldighet för culpöst åsidosättande av granskningsplikten. Av de lagfästa undantagen från prospektskyldighet i 2 kap. 1 § andra stycket LHF strider två mot aktiebolagslagen. Det gäller emissioner och erbjudanden som avser fordringsrätter med kortare löptid än eller där lägsta belopp som skall erläggas av en enskild investerare är Undantagen följer av bestämmelser i artik- larna 2 och 3 i prospektdirektivet. De avser även andra finansiella instrument än fondpapper och det synes inte finnas skäl att upphäva dem. 4.6.6Lagen om börs- och clearingverksamhet De nu redovisade övervägandena avseende prospektregler i LHF äger i huvudsak motsvarande tillämpning i fråga om prospektregler i LBC. Med hänsyn till att reglerna om inregistrering av fondpapper vid börs är av utpräglat näringsrättslig karaktär, har kommittén funnit det möjligt att bibehålla de nuvarande bestämmelserna i 5 kap. 5 § LBC om undantag från prospektskyldigheten. Regler om börsprospekts innehåll och om vem som skall upprätta prospekt samt om prospektansvar är dock nödvändiga. Lagtekniskt synes det emellertid beträffande börsprospekt tillräckligt med en hänvisning till reglerna i LHF i dessa hänseenden. Genom att bestämmelserna om andra prospekt än börsprospekt samlas i LHF kan de särskilda prospektbestämmelserna i försäkringsrörelse- lagen och bankaktiebolagslagen upphävas. 4.7Upptagande av vissa penninglån Ett konvertibellån innebär att fordringsägaren kan välja mellan att lösa in sin fordran enligt skuldförbindelsen eller konvertera fordran till aktier. Konverteringskursen bestäms av bolaget och lagstiftaren har inte anlagt andra synpunkter på detta än att förbudet mot emission av aktier till underkurs måste respekteras. När det emitterande bolaget är ett aktiemarknadsbolag relateras konverteringskursen vanligen till kursen på bolagets aktier. Om fordringsägaren väljer konvertering blir inlösenbeloppet i så fall beroende av förändringar i bolagets resultat och ställning som värderats på visst sätt av aktiemarknaden. Ingenting hindrar att räntan på ett konvertibellån görs beroende av utdelningen på bolagets aktier. Det är dessutom vanligt att konvertibellån ges ut som förlagslån, vilket innebär att konvertibelinnehavarna, om bolaget får betalningssvårigheter, kan påräkna betalning sist bland borgenärerna och före aktieägarna. Det är tydligt att konvertiblerna i ett på detta sätt utformat konvertibellån företer många likheter med sådana rösträttslösa aktier som förekommer i vissa främmande rättssystem. Det nuvarande förbudet mot rösträttslösa aktier kommer till uttryck genom bestämmelserna om aktiers röstvärde men också indirekt genom ett förbud i 7 kap. 3 § ABL mot upptagande av vissa penninglån. Om inte annat följer av bestämmelserna om konvertibellån, får ett aktie- bolag inte ta upp penninglån på villkor att lånet skall betalas på annat sätt än med ett nominellt penningbelopp eller med ett penningbelopp som bestäms med hänsyn till förändringar i penningvärdet (kapital- andelslån). Däremot är det tillåtet att ta upp lån där räntan är helt eller delvis beroende av utdelningen till aktieägare i bolaget eller bolagets vinst (vinstandelslån). Beslut om upptagande av ett vinstandelslån fattas av bolagsstämman eller, efter bolagsstämmans bemyndigande, av styrelsen. När det gäller vinstandelslån kan den variabla avkastningen ställas i viss relation till utdelningen på aktierna i bolaget, men kan också avse en viss andel av den vinst som framgår av årsredovisningen eventuellt efter avdrag för vissa avsättningar och viss utdelning till aktieägarna. Det finns också exempel på att det har överlämnats till bolagsstämma att i samband med att den fastställer årsredovisningen bestämma vilket belopp som skall utfalla på bevisen för det närmast förflutna räkenskapsåret. Kapitalandelslån kan innebära att fordringsägarna till- försäkras rätt till betalning ur bolagets tillgångar vid bolagets likvidation eller upplösning med belopp som t.ex. motsvarar viss kvotdel i bolagets tillgångar eller som beräknas som den genomsnittliga marknadskursen före uppsägningen eller likvidationen (SOU 1971:15 s. 193 och prop. 1975:103 s. 221). Av förarbetena till aktiebolagslag framgår att det svenska näringslivet då visat intresse för vinstandels- och kapitalandelslån. anförde att denna finansieringsform skulle kunna stimulera tillförseln av utländskt kapital till svenska företag utan det inflytande över företagen som följer med aktieinnehav och föreslog inte några andra begränsningar än att det för giltigt beslut om upp- tagande av sådana lån skulle krävas kvalificerad majoritet på bolags- stämma. Föredragande statsrådet godtog att räntan kunde kopplas till företagets vinst eller liknande men var skeptisk till kapitalandelsvillkor: Är varken inlösentidpunkten eller återbetalningsbeloppet på förhand fixerade har innehavaren av vinstandelsbevis däremot en mycket osäker ställning. Är vinstandelsbeviset konstruerat så att innehavaren av vinstandelsbevis får en andelsrätt i bolagets förmögenhet, intar i själva verket innehavare av sådana vinstandelsbevis en ställning som ligger mycket nära aktieägarens (jfr NJA 1935 s. 270). Eftersom en innehavare av ett vinstandelsbevis dock är att anse som kreditgivare, har han inte rösträtt på bolagsstämma och saknar varje möjlighet att ingripa mot icke önskvärda bolagsstämmobeslut. Han har heller inte någon motsvarighet till aktieägarens principiella rätt till företräde vid nyemission. Det betyder att en innehavare av ett vinstandelsbevis av det nu berörda slaget måste finna sig i att värdet av hans andelsrätt minskar allteftersom nya vinstandelsbevis med rätt till andel i bolagets förmögenhet ges ut. Man kan därmed med visst fog påstå att en innehavare av ett vinstandelsbevis av nu berört slag i realiteten intar samma ställning som aktieägare men utan att kunna deltaga i bolagets förvaltning och utan att kunna åberopa några av de skyddsregler som gäller för aktieägare. Den otrygga ställning en innehavare av en delägardebenture på detta sätt får är enligt min mening ägnad att väcka starka betänkligheter. Något påtagligt behov för bolagen att använda denna speciella form av vinstandelsbevis synes inte föreligga. Jag för- ordar därför att delägardebentures förbjuds i den nya aktiebolagslagen. Förbudet kan lämpligen ges den formen att i lagen föreskrivs att penninglån skall betalas med ett nominellt eller indexberäknat belopp såvida inte annat följer av lagens bestämmelser om konverteringslån. Kommittén finner inte att de skäl som sålunda anfördes för förbudet mot andra kapitalandelslån än sådana som betalas med ett nominellt penningbelopp eller penningbelopp som bestäms med hänsyn till för- ändringar i penningvärdet är övertygande. Att långivare inte har aktieägares rätt i bolaget är enligt kommitténs sätt att se inte någon nackdel. Om långivaren med hänsyn till lånevillkoren löper risker likartade dem som gäller för aktieägare, får bolaget betala för det i form av högre kapitalkostnader. Aktiebolagslagen godtar också vissa mycket riskfyllda lån. Ett konvertibellån i form av förlagsbevis med räntan satt i relation till företagets utdelning kan vara minst lika riskfyllt som ett kapitalandelslån där varken inlösentidpunkt eller återbetalningsbelopp har bestämts på förhand. Till bilden hör också att det utvecklats en rad andra finansiella instrument som omsätts på kapitalmarknaden, trots att de uppenbarligen är förenade med stora och svårbedömda risker. De stora aktörerna på denna marknad, som är de som sätter priserna och därmed bestämmer dessa också för småspararna, har tillgång till finansanalytiker och andra specialister. Prisbildningen ger därför ett skydd också för dem som ger sig in på denna marknad utan djupa kunskaper. Vad småspararna betalar för konvertibler och andra värdepapper avspeglar den information som finns tillgänglig för de stora aktörerna på marknaden och småspararna betalar i teorin aldrig ett högre pris än vad som motsvarar risken med de instrument de köper. Det finns därför med kommitténs sätt att se inte anledning att begränsa bolagens rätt att ta upp kapitalandelslån av hänsyn till långivarna. Den nuvarande regleringen, som förbjuder kapitalandelslån som inte skall betalas med ett nominellt penningbelopp eller med ett penning- belopp som bestäms med hänsyn till förändringar i penningvärdet uppfattas också allmänt som ett hinder för svenskt näringsliv att ta upp lån på villkor som är vanliga i de länder vi brukar jämföra oss med. Att förbudet fått en så vidsträckt omfattning torde gå tillbaka på en oro för att bolag vilkas vinstutveckling och förmögenhetstillväxt är beroende av priset på en enda produkt, t.ex. olja, skulle kunna kringgå ett förbud mot lån med föreskrift om återbetalning med ett belopp som är relaterat till bolagets vinstutveckling genom att i stället relatera återbetalnings- beloppet till prisutvecklingen på produkten i fråga. Kommittén anser inte att risken för kringgåenden räcker för att behålla den nuvarande regeln. På grund av det anförda föreslår kommittén att kapitalandelslån åter blir tillåtna. Enligt gällande rätt kan beslut om upptagande av ett vinstandelslån fattas av bolagsstämman eller, efter stämmans bemyn- digande, av styrelsen. Att styrelsen inte utan vidare kan emittera sådana lån motiveras med att sådana räntevillkor kan belasta bolaget och begränsa utrymmet för framtida utdelning på ett betänkligt sätt. Det är tydligt att villkor om kapitalandel kan få samma effekt. Kommittén föreslår därför att vinstandels- och kapitalandelsvillkor skall behandlas på samma sätt och att den nuvarande beslutsordningen, som inte såvitt kommittén erfarit har inneburit några olägenheter, skall bestå. 4.8.1Skyddet för det bundna kapitalet Aktiebolagslagen utgår från att aktieägarna inte är personligen ansvariga för bolagets skulder och att det bara är bolagets tillgångar som kan tas i anspråk för betalning av dess skulder. Om bolaget fritt kunde avhända sig sina tillgångar och ådra sig nya skulder, skulle bolagets borgenärer riskera att kvarvarande tillgångar inte räckte till betalning av skulderna. I lagen finns därför begränsningar i bolagets rätt att minska tillgångarna och öka skulderna. Dessa begränsningar, som sammanfattningsvis brukar kallas skyddet för det bundna kapitalet, bygger på tanken att ett aktiebolag alltid med en viss marginal skall ha tillgångar som motsvarar dess skulder. Marginalen utgörs av bolagets bundna egna kapital, dvs. aktiekapitalet, överkursfonden, uppskriv- ningsfonden, reservfonden och, om sådan finns, fond som enligt bestämmelse i bolagsordningen inte får användas för utdelning till aktieägarna. Det bokförda värdet av bolagets tillgångar skall uppgå till minst bolagets bokförda skulder och avsättningar plus det bundna egna kapitalet. Är detta fallet sägs det bundna egna kapitalet vara täckt. Bolaget får inte dela ut vinst eller sätta ned aktiekapitalet för åter- betalning till aktieägarna, om det inte skulle finnas full täckning för det bundna egna kapitalet efter åtgärden. Kommittén utgår i det följande från att denna ordning skall bestå. Nedsättning av aktiekapitalet får enligt 6 kap. 1 § första stycket ABL ske för olika ändamål. Nedsättning kan för det första ske för att täcka en uppkommen förlust i verksamheten, antingen genom omedelbar täckning av förlust enligt fastställd balansräkning eller genom av- sättning till reservfond som sedermera används för förlusttäckning. Nedsättning kan också ske för återbetalning till aktieägarna eller avsättning till en s.k. fri fond som disponeras av bolagsstämman. Vidare skall tvångsnedsättning av aktiekapitalet ske på grund av bristande betalning för aktier som ingår i det registrerade aktiekapitalet. Slutligen är bolaget skyldigt att sätta ned aktiekapitalet om bolaget innehar egna aktier eller aktier i sitt moderbolag och aktierna till följd härav har blivit ogiltiga. 4.8.2.1Nedsättning för att täcka förlust Ett bolag kan gå med förlust. Är förlusten eller den ansamlade förlusten stor kan det leda till att bolagets egna kapital inte längre räcker till att täcka aktiekapitalet ens till hälften. Bolaget blir då skyldigt att pröva frågan om det skall träda i likvidation och kan om balansräkningen inte förstärks tvingas att träda i likvidation (se 13 kap. 2 § ABL). Ett sätt att undgå likvidationsplikten är att sätta ned aktiekapitalet. Vid nedsättning av aktiekapitalet för förlusttäckning skiljer lagen mellan förluster som inträffat under tidigare räkenskapsår respektive under det löpande räkenskapsåret. Nedsättning till omedelbar täckning av förlust enligt fastställd balansräkning får ske om förlusten inte kan täckas av fritt eget kapital. Bolaget bestämmer självt om denna åtgärd skall vidtas. Något rättens tillstånd att verkställa åtgärden krävs inte och bolagets borgenärer behöver inte höras. En nedsättning för att täcka bolagets balanserade förlust påverkar nämligen inte borgenärernas säkerhet för sina fordringar på bolaget. Nedsättningen ger emellertid bolaget större utrymme att dela ut vinst . Efter en sådan nedsättning gäller därför en treårig karenstid under vilken bolaget inte får dela ut vinst utan rättens tillstånd. I tillståndsärendet tillvaratas bolagsborgenärernas intressen på så sätt att de som motsätter sig vinstutdelning får full betalning eller betryggande säkerhet för sina fordringar. Om aktie- kapitalet ökas med minst nedsättningsbeloppet återfår bolaget vinst- utdelningsrätten. Om ett bolag drabbas av förlust under löpande räkenskapsår, kan förlusten inte täckas genom nedsättning av aktiekapitalet. I stället kan bolaget i en sådan situation för att undgå tvångslikvidation sätta ned aktiekapitalet och föra nedsättningsbeloppet till reservfonden. När balansräkningen för räkenskapsåret blivit fastställd kan reserv- fonden sättas ned för att täcka förlusten i balansräkningen. Nedsättning för avsättning till reservfond jämställdes tidigare med nedsättning för omedelbar förlusttäckning. likställs avsättning till reservfond med avsättning till fri fond. Nyordningen innebär att nedsättning för avsättning till reservfond får beslutas endast efter förslag eller god- kännande av styrelsen. Viktigare är emellertid att nedsättning för detta ändamål inte längre får verkställas utan rättens tillstånd. Det innebär att bolaget inte längre disponerar fritt över möjligheten att sätta ned aktiekapitalet för att täcka förlust som uppstått under det löpande räkenskapsåret. En bolagsborgenär som motsätter sig nedsättning har rätt till full betalning eller betryggande säkerhet för sin fordran, vilket kan vara svårt att prestera av ett bolag som lidit stora förluster under räkenskapsåret. Det kan leda till att bolaget tvingas i likvidation. Nyordningen går tillbaka på artikel 32 och 33 i EG:s andra bolagsdirektiv. I den förstnämnda artikeln föreskrivs att bolagets borge- närer har rätt att åtminstone få säkerhet för sina fordringar om aktie- kapitalet sätts ned. Enligt artikel 33 behöver medlemsstaterna inte tillämpa artikel 32 vid en nedsättning som sker för att täcka en inträffad förlust eller för att föra över vissa belopp till en reserv, om reserven därefter inte överstiger av aktiekapitalet. Kommittén har tidigare (se SOU 1992:83) utgått från att artikel 33 gäller dels nedsätt- ning för omedelbar täckning av förlust enligt fastställd balansräkning, dels nedsättning för avsättning till reservfonden. Kommittén ansåg det vara betänkligt med en reglering som begränsade reservfondens storlek till och föreslog att den generella möjligheten att sätta ned aktiekapitalet för avsättning till reservfonden skulle tas bort. Det för- slaget föll bort i departementsbehandlingen och i stället infördes alltså ett borgenärsskydd vid nedsättning för överföring till reservfonden. En förnyad analys av artiklarna 32 och 33 väcker enligt kommitténs mening tvivel om artikel 33 bara gäller nedsättning för antingen omedelbar täckning av förlust enligt fastställd balansräkning eller av- sättning till reservfonden. Ordalagen i artikeln utesluter inte nedsättning för täckning av förlust som uppstått under det löpande räkenskapsåret. Något krav på att förlusten skall vara balanserad uppställs alltså inte. Det är också möjligt att i begreppet reserv lägga in något annat än den reservfond som sedan gammalt finns i den svenska aktiebolagslagen. Nedsättning för avsättning till en reserv betecknad nedsättningsfond skulle enligt kommitténs mening uppfylla kraven i artikel 33, om föreskrift meddelas om att nedsättningsfonden inte får användas på annat sätt än som anges i artikeln, nämligen för att täcka en inträffad förlust eller för att öka aktiekapitalet. En nedsättning av aktiekapitalet för avsättning till en sådan nedsättningsfond skulle inte kräva borgenärernas hörande, om fonden efter nedsättningen motsvarade högst av bolagets aktiekapital. Det är tydligt att den nuvarande regleringen innebär sådana risker för att bolag i onödan tvingas i likvidation att den inte bör bestå. Valet står mellan de två alternativ som anges i artikel 33. Det första alternativet innebär att den nuvarande bestämmelsen om nedsättning för omedelbar förlusttäckning vidgas till att omfatta också förlust som uppstått under räkenskapsåret. Det kan ske genom att orden enligt fastställd balansräkning tas bort i motsvarigheten till nuvarande 6 kap. 1 § första stycket 1. Det andra alternativet innebär tillskapandet av en ny fond betecknad nedsättningsfond, som bara får användas på ett visst sätt. Det sistnämnda alternativet skulle medföra att det svenska balans- räkningsschemat skulle komma att tyngas av ytterligare en bunden fond. Viktigare är att föreskriften att nedsättningsfonden inte får över- stiga av aktiekapitalet kraftigt skulle begränsa fondens användbarhet i nedsättningssammanhang. Kommittén har därför stannat för att föreslå att nedsättning av aktiekapitalet utan borgenärer- nas hörande får ske för täckning av förlust, om förlusten inte kan täckas av fritt eget kapital och det oavsett om förlusten framgår av den senast fastställda balansräkningen eller har uppstått . Det kan i sammanhanget noteras att det är en ordning som tillämpas i flera av EU:s medlemsstater. Om beslut om nedsättning av aktiekapitalet för att täcka förlust som uppstått inte kan anstå till nästa ordinarie bolagsstämma på vilken årsredovisningen skall behandlas måste frågan prövas på en Det är för kommittén självklart att bolagets ekono- miska ställning belyses på bolagsstämma som har att pröva fråga om nedsättning av aktiekapitalet. Om årsredovisningen inte skall behandlas på stämman skall enligt kommitténs mening till förslaget till beslut fogas kopia av den senaste årsredovisningen, försedd med anteckning om bolagsstämmans beslut rörande bolagets vinst eller förlust, kopia av revisionsberättelsen årsredovisningen avser, en av styrelsen undertecknad redogörelse för händelser av väsentlig betydelse för bolagets ställning, vilka inträffat efter årsredovisningens avgivande, samt ett av revisorerna avgivet yttrande över redogörelsen. I styrelsens redogörelse bör ingå uppgifter om den inträffade förlusten. Det är viktigt att möjligheten att sätta ned aktiekapitalet för täckning av in- träffad förlust inte missbrukas så att nedsättning sker med större belopp än som motsvarar förlusten. Det skulle innebära att kapital överfördes från aktiekapitalet till fritt eget kapital. Revisorernas yttrande bör särskilt behandla denna aspekt. När fråga om nedsättning av aktiekapitalet behandlas på extra stämma ser sig styrelsen ofta föranledd att upprätta en kontrollbalans- räkning som läggs fram på stämman. Kontrollbalansräkningen skall i så fall ha granskats av revisorerna, se 13 kap. 2 § ABL.