sou · GLB3194 · 1998-01-01 00:00:00 — På har frågan kommit upp bl.a. med anledning av att ifrågasatt utformningen av den svenska lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (). I den lagen finns i 7 kap. bestämmelser om skadestånd vid brott mot lagens regler men en- ligt kommissionen måste lagen även ge utrymme för skadestånd när beslut som fattas med stöd av står i strid med gemenskapsrätten. Utanför myndighetsområdet kan nämnas att ställt frågan om bolaget kan åläggas skadeståndsskyldighet med anled- ning av de tillståndsbeslut som fattas enligt det avtal som upprättats enligt 5 kap. 1 § alkohollagen (1994:1738). Som redan framhållits är det ovan nämnda endast exempel på ären- den som avgjorts och frågeställningar som väckts. Det är också viktigt att observera att frågan om ett eventuellt skadeståndsansvar för staten ofta kommer in som ett andrahandsyrkande när ersättning i första hand begärs enligt olika speciallagar. Av JK:s ärenden framgår också att det ibland kan vara tveksamt om prövningen av ett visst krav bör ske uti- från förutsättningen att anspråket grundas på påstående om överträdel- se av EG-regler eller enligt den svenska skadeståndslagens regler. 7 Situationen i övriga EU-länder En kortfattad beskrivning av hur reglerna om det allmännas skade- ståndsansvar är utformade i övriga nordiska länder samt i bl.a. Tysk- land, , och finns i betänkandet SOU 1993:55 kapitel 6. Allmänt sett kan konstateras att EU länderna upp- visar olika ansvarsmodeller. Det förekommer således att skadestånds- ansvaret är lagreglerat men även att det enbart har utformats i praxis. En koppling av skadeståndsansvaret till begrepp motsvarande det svenska myndighetsutövning förekommer i flera länder liksom krav på någon form av fel eller försummelse som en förutsättning för an- svar. Möjligheten att föra skadeståndstalan mot staten med anledning av lagstiftarens eller domstolars beslut varierar. För att försöka få en samlad bild av det nuvarande rättsläget i med- lemsländerna har en förfrågan sänts ut till justitieministerierna i samt- liga medlemsländer med begäran om viss information. Svar har in- kommit från elva länder. Det har emellertid visat sig vara svårt att uti- från dessa ge någon säker bild av dagsläget i övriga . De be- tydande olikheter som finns mellan rättssystemen tillsammans med den allmänna osäkerhet som råder angående den exakta innebörden av den av domstolen sjösatta principen om medlemsstaternas skadestånds- ansvar vid överträdelse av EG-regler gör det svårt att tolka den infor- mation som lämnats. Det följande är därför endast en kort samman- fattande översikt av vad som framkommit. De frågor som ställdes till medlemsstaterna var följande; 1.Är gällande nationella skadeståndsregler förenliga med de principer om statens skadeståndsansvar som slagit fast i Franco- vich och följande domar? 2.Har avgöranden i och följande föranlett några utrednings- eller lagstiftningsåtgärder? 100 Situationen i övriga EU-länder Har det efter förekommit mål i nationell domstol där en- skilda yrkat skadestånd av staten på grund av brott mot gemenskaps- rätten? 7.2Uppfyller gällande nationella skadeståndsregler gemenskapsrättens krav? Uppfattningen varierar mellan medlemsländerna huruvida den natio- nella lagstiftningen står i överensstämmelse med de principer om med- lemsstaternas skadeståndsansvar som domstolen lagt fast. I det danska svaret konstaterar man att dansk rätt saknar i lag fastlagda generella regler om statens skadeståndsansvar för skador orsakade av lagstiftaren men att det kan antas att staten ansvarar för olagligt ut- färdade regler enligt allmänna bestämmelser om utomobligatoriskt ska- destånd som i dansk rätt förutsätter culpa vilket får anses stå i över- ensstämmelse med domstolens avgöranden. I det finska svaret noteras inledningsvis att medlemsstaternas skade- ståndsansvar enligt domstolen baserar sig direkt på gemenskapsrätten och att det därmed inte går att svara på frågan om finska skadestånds- regler är förenliga med gemenskapsrätten. Härefter konstaterar man rent allmänt att de finska reglerna, frånsett viss rättspraxis, är i stort sett identiska med de svenska, att det varken ur den finska skadestånds- lagen och dess förarbeten eller ur rättspraxis framgår i vilken utsträck- ning skadeståndsansvaret omfattar fel av lagstiftaren men att det varit klart att det allmänna inte kan åläggas ett ersättningsansvar på grund av lagstiftningsåtgärder. Domstolens avgöranden i och följande liksom flera domar meddelade av Europa- domstolen i (, A 31 och 26.10.1988, A 142) innebär emellertid att man kan få ändra denna tolkning. Här hän- visar man även till den finska regeln i 3 kap. 5 § skadeståndslagen, som motsvarar den svenska 3 kap. 7 § SkL. 1 Hänvisning sker därvid till en artikel i for Retsvæsen 1996 B, s. 257 ff. Situationen i övriga EU-länder 101 Av svaret från framgår att det saknas allmänna lagregler eller praxis som reglerar frågan om lagstiftarens ansvar för författningar som bryter mot överordnade regler, särskilt EG-regler. Den belgiska upp- fattningen är dock att det bör vara möjligt att tillämpa de allmänna reg- lerna om utomobligatoriskt skadestånd (art. 1382 och 1383 Civil Code) i ett sådant fall. Detta har skett när det gäller myndigheters normativa rättsakter. Det sägs vidare att det inom belgisk doktrin förekommer den uppfattningen att de belgiska reglerna skall tillämpas vid en eventuell prövning av lagstiftarens ansvar för överträdelse av gemenskapsrätten eftersom dessa ger den enskilde ett starkare skydd än det som dom- stolen fastställt i sina avgöranden. Man menar sammanfattningsvis att det inte går att säga att den belgiska lagstiftningen inte står i över- ensstämmelse med den princip om medlemsstaternas skadestånds- ansvar som domstolen etablerat. Lagstiftningen i förefaller överensstämma med den belgis- ka. Lagstiftningen i har stora likheter med den svenska. I sitt svar konstaterar man att den österrikiska lagstiftningen avviker från de prin- ciper som domstolen uppställt i och följande dels genom att ansvaret enligt österrikisk rätt inte är knutet till begreppet fault, dels med tanke på att skadeståndsskyldighet inte kan åläggas på grund av högsta domstolens avgöranden eller lagstiftningsåtgärder. Av svaret framgår att det pågår arbete inom som syf- tar till att undersöka vilka effekter domstolens avgöranden i och följande kan ha på lagstiftningen i . Arbetet är inte tänkt att utmynna i någon officiell rapport men om några ändringar i den nuvarande processordningen visar sig vara nödvändiga kommer detta givetvis att offentliggöras. Man uppger dock att den allmänna uppfattningen är att gällande lagstiftning står i överensstämmelse med de principer som domstolen lagt fast i sina avgöranden. Som ett led i sitt pågående arbete skickade man från ut en enkät som för svensk räkning besvarades av denna utredning. Det framgår av de frågor som där ställ- des att man framför allt är intresserade av processuella frågor, t.ex. om 102 Situationen i övriga EU-länder det finns särskilda talefrister, om det finns regler som innebär att ersätt- ningen kan sättas ner om den skadelidande inte sökt förhindra eller minska skadan och om det gäller andra regler för krav på grund av brott mot EG-regler än för andra skadeståndskrav mot staten. Man ville emellertid även veta bl.a. vilka typer av skador som ersätts och om det finns någon beloppsbegränsning när det gäller skadeståndets storlek. Det har inte varit möjligt att få fram någon sammanställ- ning eller någon sammanfattande analys av de svar som inkommit. Av svaret framgår att det inte finns något i lag reglerat skadestånds- ansvar för staten enligt Irländsk rätt. Den nationella praxis som refere- ras ger vid handen att det endast i situationer där fel blivit begångna medvetet eller av oaktsamhet kunnat komma i fråga att utge ersättning på grund av myndighetsfel. Kravet på uppsåtligt eller oaktsamt fel upp- ges innebära att det framstår som orealistiskt att ersättning skulle kunna utkrävas för skada som har sin grund i en lagstiftningsåtgärd. Detta måste väl tolkas så att irländsk skadeståndsrätt ställer upp betydligt striktare förutsättningar för statens ansvar än dem som domstolen till- lämpat i och följande. Av svaret framgår att statens skadeståndsansvar enligt fransk rätt grun- das på rättspraxis och att franska domstolar i ett antal avgöranden prö- vat skadeståndskrav mot staten med beaktande av domstolens avgöran- den i och följande. Genom dessa avgöranden har fransk rätt kommit att överensstämma med gemenskapsrätten. Den viktigaste av de franska domarna är den i målet et SA som meddelades av Conseil d´Etat . Domstolen prövade där frågan om franska statens ansvar för överträdelse av ett gemenskapsrättsligt di- rektiv och ålade staten att utge skadestånd till tobaksbolagen. Ytter- ligare två viktiga avgöranden som nämns är målet Dangeville där dom meddelades av La administrative d´appel de och målet United Distillers Francedär La Chambre commerci- ale de cassation i ett utslag hänfört sig till de principer som domstolen utvecklat i och därvid kon- staterat att justitieministeriets vägran att beakta innebörden av en dom från fick anses utgöra ett allvarligt fel. Situationen i övriga EU-länder 103 Enligt tysk rätt (Se SOU 1993:55 avsnitt 6.5) bär staten ett ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning som i viss mån liknar det som gäller enligt svensk rätt. En inskränkning som här bör noteras är emellertid att det för rätt till skadestånd krävs att överträdelsen avsett ett enskilt fall. The state is responsible only for breaches of official duties the excercise of which is expressly directed at a third party and therefore has the aim of protecting a right of the third party. 2 Denna förutsättning för ansvar enligt tysk rätt har domstolen uttalat sig om i Brasserie/Factortame III. I domen sägs att den nationella domstolen måste bortse från ett sådant krav när den prövar frågan om ersättning på grund av en överträdelse av gemenskapsrätten för vilken lagstiftaren ansvarar. Att tillämpa den skulle nämligen hindra den nationella dom- stolen från skyldigheten att ge gemenskapsrätten full effektivitet genom att garantera ett effektivt skydd för enskilda rättssubjekts rättigheter. (Domen p 72) Den tyska skadeståndslagen är således i denna del inte förenlig med gemenskapsrättens krav. Av svaret framgår att det i den italienska konstitutionen (art. 28) finns en bestämmelse som reglerar statens ansvar för tjänstemäns och andra offentligt anställdas handlande. Ansvaret är komplext och bl.a. kon- struerat med användning av den i italiensk rätt existerande skillnaden mellan individual rights och legitimate interests. Av svaret framgår att statens skadeståndsansvar enligt portugisisk rätt grundas på art. 22 i konstitutionen samt på bestämmelser i en särskild lag (48051 av ) som behandlar olagligt handlande och uppsåtliga och oaktsamma fel av offentliga tjänstemän. 2 Se generaladvokaten yttrande i Brasserie/Factortame III under p 4. Jämför även domen i samma mål p 71. 104 Situationen i övriga EU-länder 7.3Har avgöranden föranlett några utrednings- eller lagstiftningsåtgärder? I pågår, som ovan beskrivits, en översyn av gällande lagstiftning med syfte att tillförsäkra enskilda skadelidande en fullstän- dig prövning av ersättningskrav mot staten. Härutöver förekommer så- vitt kunnat utrönas inte något pågående lagstiftnings- eller utrednings- arbete i medlemsstaterna med anledning av domstolens avgöranden i och följande. Det har inte i något medlemsland genomförts ändringar i nationella skadeståndsregler med anledning av domstolens avgöranden i Franco- vich och följande. 7.4Har det vid nationella domstolar framställts skadeståndskrav mot staten grundade på påstående om överträdelser av gemenskapsrätten? Franska domstolar har, som ovan beskrivits, i flera fall prövat skade- ståndskrav mot staten grundade på påstående om brott mot gemen- skapsrätten. Belgiska domstolar har prövat ersättningskrav som haft sin grund i att nationella regler ansetts strida mot gemenskapsrätten. 3 De belgiska domstolarna har emellertid därvid tillämpat art. 1382 och 1383 i den belgiska Code Civile. Detta med hänsyn till den ovan redovisade uppfattningen att den nationella rätten ger den enskilde ett starkare skydd än det som gemenskapsrätten garanterar. I är flera mål under prövning vid domstol men inga avgöranden har ännu meddelats. I är de mest kända målen de som gett upphov till dom- stolens avgöranden i Factortame III, och . Härutöver kan nämnas målet R v Secretary of State for the Home Department, ex p . Court of Appeal fann där att ett beslut om avvisning av en misstänkt terrorist som fattades utan att den- ne givits vissa möjligheter att försvara sig måste anses utgöra ett brott mot gemenskapsrätten. Krav på skadestånd ogillades dock med motive- ringen att överträdelsen inte kunde anses tillräckligt allvarlig. Det finns ytterligare mål som är anhängiga vid engelska domstolar. 3 The tribunal of labour of (C.D.S. 1995, p. 337) och of Appeal of (Pas., 1993, II, p. Situationen i övriga EU-länder 105 erländerna har det förekommit mål där statens skadeståndsansvar prö- vats mot bakgrund av avgörandet i . I tyska domstolar har handlagts de mål som resulterat i domstolens av- göranden i Brasserie du pêcheur, Dillenkoferoch Denkavit. För att få fram en bild av rättstillämpningen i de olika länderna, som skulle kunna vara till hjälp för svenska domstolar, vore det av värde att närmare gå igenom de ovan nämnda nationella domarna. En sådan ge- nomgång ställer emellertid stora krav på kunskaper om de olika rätts- ordningarna och det finns risk att de avsevärda olikheter som finns – processuellt och materiellt – skulle göra det svårt att dra några säkra slutsatser. Man bör hålla i minnet att även om gemenskapsrätten syftar till att uppnå ett enhetligt rättsskydd för medlemsstaternas medborgare så innebär detta inte att förhållandena måste vara identiska i medlems- staterna. 4 Ett kommenterat referat av ett mål som avgjorts av District court of (M.A.C. Lubsen-Brandsma v en de Gemeente Abcoude) finns att läsa via internet. (Adressen är: ) VI Ö VERVÄGANDEN OCH FÖRSLAG 8Medlemsstaternas skadeståndsansvar vid överträdelse av gemenskapsrätten – sammanställning av de kriterier som domstolen genom de tidigare beskrivna domarna fastställt I föregående kapitel har refererats de viktigaste avgöranden genom vil- ka domstolen fastställt och närmare preciserat omfattningen av medlemsstaternas ansvar för skada som drabbar enskilda på grund av överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas det allmänna. I detta kapitel följer en sammanställning av de kriterier som domstolen uppställt. Inledningsvis finns det skäl att åter peka på vissa grundläggande överväganden som ligger bakom domstolens ställningstaganden. De grundläggande fördrag som samtliga EU-länder anslutit sig till innebär bl.a. att varje medlemsstat är skyldig att tillämpa gemenskaps- rätten solidariskt och enhetligt. Medlemsstaterna är också ålagda att upprätthålla ett effektivt skydd för de rättigheter som gemenskapsrätten tillförsäkrar enskilda medborgare. Eftersom medlemsstaterna genom att inträda i unionen lovat att följa de regler som gemenskapen beslutat är det naturligt att den medlemsstat som bryter mot dessa regler kan bli skyldig att utge ersättning till en enskild som härigenom åsamkas ska- da. Domstolen har också vid upprepade tillfällen understrukit att prin- cipen om rätt till ersättning för skada som drabbar enskilda på grund av överträdelse av gemenskapsrätten utgör en väsentlig del av fördragets system. Den tanke som ligger bakom detta, och som konkretiserades första gången i , är att gemenskapsrätten för att få fullt ge- nomslag måste kunna garantera att den enskilde tillförsäkras sina rät- tigheter även om en enskild medlemsstat brustit i genomförande eller tillämpning av gemenskapsrätten. En rätt till skadestånd utgör därmed 108 Sammanställning av domstolens kriterier en nödvändig ingrediens för att tillgodose kravet på gemenskapsrättens fulla genomslag. Det är viktigt att hålla i minnet att den sanktionsform som behandlas här, dvs. möjligheten för den enskilde att erhålla skadestånd när en medlemsstat brutit mot gemenskapsrättsliga regler, endast utgör en av flera metoder för att garantera enskilda deras rättigheter och sätta tryck på medlemsländerna att uppfylla sina skyldigheter enligt gemen- skapsrättens bestämmelser. När det gäller överträdelser av direkt effek- tiva gemenskapsrättsliga regler har den enskilde således i första hand tillgång till alla de nationella rättsmedel som står till buds vid ett mot- svarande krav grundat på nationell lag. 1 Domstolen har vidare slagit fast att nationell domstol, för att upprätthålla ett effektivt skydd för gemenskapsrättens regler, kan vara skyldig att skapa möjligheter för den enskilde att komma till sin rätt som går utöver vad nationell rätt stadgar.2 I ett mera övergripande perspektiv bör också nämnas artikel 169 och 170 som ger kommissionen resp. en medlemsstat rätt att föra talan mot medlemsstat om fördragsbrott samt den därtill kopplade vi- tessanktionen i artikel 171.3 1Ett belysande uttalande finns i generaladvokaten yttranden i Brasse- rie/Factortame III (p 34) och i (p 30). The principle of the State´s financial liability must be applied as a remedy which is both alternati- ve and additional to substantive protection; consequently, it must be applied in the event of infringements both of provisions without direct effect,...and of pro- visions which may be so relied upon. Han hänvisade härefter till domstolens uttalande i målet av innebörd att en direktivbestämmelse med direkt effekt kan föranleda skadeståndsskyldighet för staten. 2Exempel på mål där domstolen ställt krav på nationell domstol att gå utöver eller bortse från nationell rätt för att tillförsäkra enskilda deras rättigheter är UNECTEF 222/86 [1987] ECR 4097, Factortame II C-213/89 [1990] ECR I- 2433, /91 [1993] I-4367 och Emmott C-208/90 [1991] ECR I-4269. Se vidare s. 230 ff. 3Se angående frågan om skadeståndssanktionens roll bl.a. Quitzow i JT 1996- 97nr 3, s. 682. Sammanställning av domstolens kriterier 109 8.2Vilka överträdelser kan grunda rätt till skadestånd för enskilda? De avgöranden som beskrivits i kapitel 5, som är de viktigaste där domstolen behandlat frågan om statens skadeståndsansvar, omfattar följande typer av överträdelser. 1.En medlemsstat har underlåtit att över huvud taget genomföra ett beslutat direktiv (, Faccini och El ). 2.En medlemsstat har för sent genomfört ett beslutat direktiv (Dillenkofer). 3.En medlemsstat har genomfört ett direktiv på ett felaktigt sätt (, Denkavit och Miret). 4.En medlemsstat har brutit mot ett direktiv genom att ha en nationell förskrift som inte är förenlig med direktivets bestämmelser (). 5.En myndighet i en medlemsstat har fattat ett beslut som står i strid med en fördragsregel (). 6.En medlemsstat har brutit mot genom att stifta en lag som står i strid med bestämmelser i fördraget (Brasserie/Factortame III). Genom att i exemplen ovan sätta in andra typer av rättsakter eller åt- gärder/brist på åtgärder kan man konstruera ytterligare ett antal olika situationer som skulle innebära att en medlemsstat gör sig skyldig till överträdelser av gemenskapsrättsliga regler. Domstolen har inte uttalat sig på ett sätt som tyder på att medlemsstaternas ansvar för uppkomna skador skulle vara begränsat till att omfatta enbart de situationer som prövats. Tvärtom torde skadestånd kunna komma i fråga vid alla typer av överträdelser av EG-rätten. Det är emellertid inte alla över- trädelser som grundar rätt till ersättning utan frågan om en viss över- trädelse kan leda till skadestånd måste i varje enskilt fall prövas utifrån de olika kriterier som närmare skall beskrivas. Om man skall precisera vilka överträdelser som kan ge upphov till skadeståndsskyldighet för det allmänna kan man först konstatera att det måste vara fråga om överträdelser av gemenskapsrättsliga regler som är bindande för staten, dvs. främst fördragsbestämmelser eller bestämmel- ser som återfinns i förordningar, direktiv eller beslut riktade till staten. (Jag bortser här från den osäkerhet som ligger i domstolens uppfattning att det avgörande för om en viss rättsakt är bindande inte är dess rubri- 110 Sammanställning av domstolens kriterier cering utan dess innehåll.) Enligt artikel 189 st 5 skall rekommenda- tioner och yttranden inte vara bindande. Domstolen har ansett sig kun- na avge yttranden enligt artikel 177 beträffande rekommendationer men har slagit fast att en rekommendation inte kan skapa rättigheter som en enskild kan åberopa vid domstol. (Se mål C-322/88 [1989] ECR 4407.) Nationella domstolar måste emellertid, mot bakgrund av den grundläggande lojalitetsprincipen, beakta innehållet i rekommen- dationer. Att en överträdelse av en icke bindande rättsakt skulle kunna ge upphov till skadeståndsskyldighet för det allmänna torde dock kunna anses uteslutet. Domstolen har vidare uttryckligen påpekat att ansvar för upp- kommen skada kan åläggas oavsett om den regel som överträdelsen gäller har direkt effekt eller ej. 4 Om man ser på de ovan redovisade domarna kan man konstatera att avsåg en direktivbestäm- melse som inte ansågs ha direkt effekt eftersom den i visst avseende bedömdes sakna klarhet och precision medan de i och Den- kavit aktuella direktivbestämmelserna befanns ha direkt effekt. I domen Telecome där frågan bl.a. var om felaktigt genomförande av direktiv i nationell rätt behandlades inte frågan om direktivets eventuella direkta effekt av domstolen och i målen Brasserie/Factortame III och var det i samtliga fall fråga om överträdelser av direkt effektiva fördragsregler. När det gäller själva överträdelsen visar domstolens avgöranden att denna kan bestå av en aktiv handling likaväl som av passivitet och att såväl felaktig tillämpning av en gemenskapsrättslig regel som tillämp- ning av en nationell regel som inte står i överensstämmelse med ge- menskapsrätten liksom underlåtenhet att beakta en relevant gemen- skapsrättslig regel kan ge upphov till ett ersättningsansvar. När det gäller direktiv har det som ovan framgått varit brister i genomförandet som föranlett krav på ersättning. Att inte alls, för sent eller felaktigt genomföra ett direktiv är överträdelser som kan grunda rätt till skade- stånd. Det kan påpekas att domstolen i uttryckligen under- känt en invändning om att genomförandet av ett direktiv omöjliggjorts på grund av att det fastställts en för kort genomförandeperiod. Ytterligare en aspekt av frågan vilka överträdelser som kan grunda rätt till ersättning är frågan vilka organ som kan ådra det allmänna ett skadeståndsansvar. Omfattar ansvaret överträdelser hänförliga till såväl den verkställande som den dömande och den lagstiftande makten? Och hur avgränsar man vilka organ som ingår i dessa begrepp? 4 Se särskilt domstolens uttalande i Brasserie/Factortame III p 16-22 samt ge- neraladvokatens yttrande som citerats i not 1 ovan. Sammanställning av domstolens kriterier 111 En fråga som därvid tilldragit sig särskilt intresse är om överträdel- ser för vilka den nationella lagstiftaren ansvarar kan ådra det allmänna ersättningsskyldighet. I Brasserie/Factortame III målet var således en av de frågor som ställdes till domstolen om skadeståndsskyldighet för staten kunde uppkomma på grund av ett fel begånget av den nationella lagstiftaren. Domstolen uttalade därvid (domen p 32, se avsnitt 5.4.2 ovan) att den i målet fastlagda principen om medlems- staternas skadeståndsskyldighet gäller varje fall då en medlemsstat överträder gemenskapsrätten, oavsett vilket organ i medlemsstaten som ansvarar för den handling eller underlåtenhet som utgör överträdelsen.