sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — Arbetsgivare skall vidare ha rutiner för att på ett tidigt stadium fånga upp signaler om otillfredsställande arbetsförhållanden och att snabbt ge arbetstagare som utsätts för kränkande särbehandling hjälp eller stöd. Det är för Arbetarskyddsstyrelsen inte känt i vilken utsträckning arbetsgivare utformar sina rutiner i enlighet med kungörelsen. Föreskrifterna anger inte några påföljder för arbetsgivare som inte uppfyller de angivna kraven. och Arbetarskyddsstyrelsen utövar tillsyn över att AML efterlevs och kan med stöd i AML meddela de förelägganden eller förbud som behövs för att lagen eller föreskrifter som meddelats med stöd av lagen skall efterlevas. Ytterst kan därmed den arbetsgivare som bryter mot ett sådant föreläggande eller förbud dömas till fängelse eller böter. Den enskilde arbetssökande eller arbetstagare som trakasserats kan inte med stöd i AML eller Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter tillerkännas skadestånd. Lagen mot etnisk diskriminering innehåller förbud mot trakasserier såtillvida att åtgärder i form av handling eller underlåtenhet som hänför sig till arbetsgivarens arbetsledning i den vedertagna arbetsrättsliga meningen, och som sker på etnisk grund, kan omfattas. Andra former av nedsättande eller otrevlig behandling av arbetstagare får enligt förarbetena behandlas som en arbetsmiljöfråga på samma sätt som mobbning på annan än etnisk grund. Jämställdhetslagen innehåller förbud mot trakasserier till följd av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering. I de fall där trakasserierna sker mellan arbetskamrater kan en arbetsgivare vara förpliktad att agera enligt reglerna om aktiva åtgärder för jämställdhet. Den arbetstagare som utsatts för trakasserier av arbetsgivaren eller en ställföreträdare för denne har rätt till ersättning för den kränkning trakasserierna inneburit. Jämställdhetslagens bestämmelser om sexuella trakasserier är föremål för översyn. I Rapporten trakasserier och arbetsgivarens ansvar (97/3077/JÄ M) föreslås ett utvidgat ansvar för arbetsgivaren vad gäller sexuella trakasserier. Sexuella trakasserier föreslås omfatta inte bara ovälkommet uppträdande av sexuell natur utan även annat uppträdande grundat på kön som påverkar arbetstagares integritet på arbetsplatsen och som skapar en skrämmande, fientlig eller förnedrande arbetsmiljö. Enligt förslaget avser detta bl.a. ovälkommet fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande. Ett förfarande skall anses som trakasserande om den som trakasserar insåg eller borde ha insett att hans beteende eller handlande var oönskat. Den drabbade måste dock klargöra sin uppfattning för den som trakasserar. Enligt förslaget skall en arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare kan ha utsatts för sexuella trakasserier, eller trakasserier på grund av en anmälan om könsdiskriminering, vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier. Fullgör arbetsgivaren inte dessa skyldigheter skall han enligt förslaget betala skadestånd till den arbetstagare som blivit utsatt för sexuella trakasserier av en annan arbetstagare. Arbetssökande omfattas inte av skyddet. Inte heller omfattar den föreslagna lagändringen trakasserier i form av annan mobbning eller arbetsledningsbeslut i vedertagen arbetsrättlig mening från arbetsgivarens sida. betänkande och i behandlingen av betänkandet föreslogs som nämnts i avsnitt 2.3 inte någon lagstiftning mot diskriminering av homosexuella på arbetsmarknaden. Ett av skälen till detta var att man ansåg att förhållandena på arbetsmarknaden borde hanteras huvudsakligen av arbetsmarknadens parter och att systemet med förhandlingar och avtal på arbetsmarknaden borde innebära ett skydd mot osaklig och diskriminerande behandling av arbetstagarna. Dessutom anfördes bl.a. att hänsyn till sexuell läggning redan enligt befintliga regler enligt arbetsmarknadens parters uppfattning inte var saklig grund för uppsägning eller omplacering (prop. 1986/87:124 s. 14). MBL har gett de fackliga organisationerna ökade möjligheter att utöva inflytande på personalpolitik och frågor som traditionellt ansetts tillkomma arbetsgivarsidan att besluta om. Inflytandet kan utövas inte minst genom kollektivavtal och kan ha betydelse t.ex. för frågor om meritvärdering vid anställning och/eller befordran både på den offentliga och den privata arbetsmarknaden. Arbetsmarknadens parter har ägnat viss uppmärksamhet åt frågor om diskriminering, särskilt vad gäller etnisk diskriminering. Såvitt känt finns dock inget avtal, och det föreligger eller planeras inga initiativ från arbetsmarknadens parter, som innebär skydd mot diskriminering i arbetslivet på grund av personers sexuella läggning. SAF, LO och PTK inrättade 1983 det s.k. . Inom ramen för utskottets arbete har utarbetats en broschyr om sexuella trakasserier på arbetsplatsen. Begreppet sexuella trakasserier innefattar trakasserande åtgärder i anledning av sexuell läggning. Frågan om hiv/aids har behandlats i några cirkulär från SAF. Där har framhållits bl.a. att det är viktigt att motverka diskriminering på grund av hiv och aids. Att bestämmelser i kollektivavtal kan ha betydelse för t.ex. arbetstagares anställningsvillkor har berörts i avsnitt 3.3. Regeln i 9 kap. 16 § BrB om olaga diskriminering kan beskrivas som ett förbud mot vissa former av diskriminering i näringsverksamhet och allmän verksamhet. Bestämmelsen innebar tidigare förbud mot främst rasdiskriminering men utvidgades till att avse även diskriminering av homosexuella. Enligt stadgandet döms den näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning. Bestämmelsen gäller även för vad som brukar kallas den offentliga servicesektorn, dvs. huvudsakligen anställda hos stat, kommun och landsting. Den brottsliga gärningen består i första hand i att näringsidkaren etc. uppsåtligen diskriminerar någon genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra. Det kan t.ex. vara fråga om att en person avhyses från en lokal där en tjänst tillhandahålls eller att en kund får vänta obefogat länge på betjäning eller avkrävs ett högre pris. I motiven till bestämmelsen har som ytterligare exempel på vad som skulle kunna vara straffbar diskriminering angetts bl.a. den situationen att homosexuella nekas inträde på en restaurang på grund av att de är homosexuella, att de förbjuds dansa med varandra eller att två homosexuella sambos nekas teckna ett gemensamt hyreskontrakt. Förbudet omfattar inte tillhandahållande av tjänster o.d. utanför näringsverksamhet eller därmed jämförlig allmän verksamhet. Enskildas privata förhållanden omfattas inte. Bestämmelsen gäller inte heller förhållandena på arbetsmarknaden. Det har ansetts att det i första hand borde anförtros arbetsmarknadens parter att frivilligt i samverkan se till att diskriminering förhindras inom det området. Skyddet gäller enligt stadgandets avfattning inte bisexuella. gäller att förolämpning med anspelning på homosexuell läggning under vissa förutsättningar kan leda till allmänt åtal (se 5 kap. 5 § BrB). Enligt motiven var avsikten med den regeln att markera att samhället tydligt tar avstånd från olika slag av fördomsfullt uppträdande mot homosexuella. Slutligen finns i en bestämmelse om diskriminerande motiv som straffskärpningsgrund. Regeln innebär att domstolarna vid straffbestämning skall ta hänsyn till om motivet för ett brott varit att kränka en person, en folkgrupp eller annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller annan liknande omständighet. Ett sådant motiv skall ses som en försvårande omständighet och skall leda till straffskärpning (se 29 kap. 2 § 7 BrB). Bestämmelsen omfattar enligt motiven även fall där ett motiv för brottet varit att kränka någon på grund av dennes sexuella läggning. Begreppet sexuell läggning diskuterades inte närmare i förarbetena. Det torde vara öppet att tolka det som att jämte homosexuell även bisexuell läggning omfattas av skyddet. I detta kapitel redovisas de internationella åtaganden som kan ha del i via EU, och . Därefter redovisas andra länders lagstiftning och åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. har flera länder lagstiftat om skydd för sexuell läggning och det finns regler som i någon form innebär förbud mot sådan diskriminering i ett dussintal länder i världen. I ett land – – anges ett uttryckligt diskrimineringsförbud i författningen. EG-rätten saknar regler som förbjuder diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Men frågan har varit uppe till behandling i och i Europeiska kommissionen. Parlamentet uttalade i en resolution om diskriminering i arbetslivet att det i kampen mot alla former av diskriminering är omöjligt att blunda för eller passivt acceptera diskriminering av homosexuella (nr C 104/46). En sådan resolution är inte rättsligt bindande utan är närmast att se som en politisk programförklaring. Kommissionen antog 1992 en rekommendation om sexuella trakasserier i arbetslivet (92/131/EEC). I denna uttalades bl.a. att lesbiska och homosexuella män är bland dem som är särskilt sårbara när det gäller sexuella trakasserier. bekräftade parlamentet i en resolution om lika rättigheter för homosexuella och lesbiska inom EU bl.a. att alla medborgare måste behandlas jämlikt oberoende av sexuell läggning (A3- 0028/94). Frågan om diskriminering på grund av sexuell läggning har också beröringspunkter med könsdiskriminering. Det grundläggande förbudet mot könsdiskriminering återfinns i artikel 119 i EG-fördraget. Som antyds i avsnitt 4.1.2 nedan är det möjligt att EG-rätten såvitt avser könsdiskriminering kommer att utvecklas till att få större betydelse för diskriminering på grund av sexuell läggning. 3.1.1Amsterdamfördraget (1997) inleddes inom EU en regeringskonferens med syfte att se över . Konferensen avslutades i då stats- och regeringscheferna kom överens om ett nytt fördrag. Det nya fördraget undertecknades av stats- och regeringscheferna i . Därefter skall det godkännas av varje medlemsstats nationella parlament. I krävs godkännande. Det nya fördraget antas komma att ersätta det nu gällande fördraget, som slutförhandlades i och varit i kraft . Ett av huvudavsnitten i fördragstexten handlar om Frihet, säkerhet och rättvisa. Här berörs grundläggande rättigheter och icke- diskriminering (Fundamental rights and non-discrimination). Här fastslås tydligare än att EU bygger på de grundläggande principerna om frihet, demokrati, mänskliga rättigheter och rättsstatlighet. Vidare tillfogas en ny artikel (artikel 6 a) som ger EU möjlighet att vidta åtgärder som förbjuder diskriminering på grund av kön, etniskt eller socialt ursprung, religion, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning (kurs. Den faktiska verkan av den nya artikeln förefaller begränsad. Artikeln är högst allmänt hållen men torde kunna uppfattas som ett principiellt avståndstagande från diskriminering på grund av sexuell läggning. Den kan inte sägas innehålla något faktiskt åtagande att agera för eller något annat land. Den har vidare inte s.k. direkt effekt och kan alltså inte åberopas av en medborgare mot en medlemsstat. Artikeln är vidare försedd med vissa förbehåll om bl.a. medverkan och som nämnts träder den i kraft först när alla medlemsstaternas parlament godkänt den. Artikeln ger dock kommissionen möjlighet att ta olika initiativ för att motverka diskriminering på grund av sexuell läggning. 3.1.2Två mål i (1996-97) meddelade dom i ett mål om uppsägning av en transsexuell person (mål C-13/94 mellan å ena sidan P och å andra sidan S och ). P som arbetade vid en skola hade underrättat arbetsgivaren om sin avsikt att undergå behandling i syfte att byta kön. Efter att P genomgått inledande kirurgisk behandling varslade arbetsgivaren om uppsägning. P väckte talan mot skolans rektor och mot Council och hävdade sig vara offer för diskriminering på grund av kön. Målet rörde tolkningen av likabehandlingsdirektivet. Direktivet anger, såvitt här är av intresse, att kvinnor och män vad gäller anställningars upphörande skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön. Frågorna i målet var om en uppsägning av en transsexuell, som beror på dennes könsbyte, strider mot direktivet och om det enligt direktivet är förbjudet att diskriminera en arbetstagare med anledning av att denne är transsexuell. Domstolen konstaterade följande. Direktivet ger uttryck för en av gemenskapsrättens grundläggande principer. Rätten att inte bli diskriminerad på grund av kön utgör en av de grundläggande mänskliga rättigheterna. Mot den bakgrunden kan direktivets tillämpningsområde inte inskränkas endast till diskriminering som beror på tillhörigheten till endera könet. Direktivet kan tillämpas även på fall av diskriminering som har sitt ursprung i en persons könsbyte. Sådan diskriminering grundas nämligen huvudsakligen, om inte uteslutande, på den berördes kön. Då en person sägs upp på grund av att hon ämnar genomgå eller har genomgått könsbyte, utsätts denne således för en ogynnsam behandling i jämförelse med personer av det kön som denne ansågs tillhöra före operationen. Att ha överseende med en sådan diskriminering skulle innebära en kränkning av den värdighet och frihet som en sådan person har rätt till och som domstolen har att skydda. Domstolens slutsats blev att uppsägningen av den transsexuelle P stred mot förbudet mot könsdiskriminering. handlägger ett mål som berör diskriminering av homosexuella arbetstagare. Det är målet C-249/96, mellan brittiska medborgaren . Omständigheterna i målet är följande. är anställd i bolaget. De anställda, och de anställdas heterosexuella partners, har enligt avtal rätt till vissa reseförmåner (Privelege tickets are granted for one common-law opposite sex spouse of staff). ansökte om att hennes lesbiska sambo skulle få del av förmånerna. Bolaget avslog ansökan med hänvisning till att avtalsbestämmelsen inte medgav sådana förmåner för homosexuella sambor. väckte då talan vid och hävdade att arbetsgivarens beslut innebar könsdiskriminering eftersom avtalet tillämpas på sådant sätt att kvinnliga sambor till manliga arbetstagare under motsvarande omständigheter erhåller reseförmånerna. Den engelska domstolen har begärt förhandsbesked från om tolkningen av artikel 119 i EG-fördraget, likalönedirektivet och likabehandlingsdirektivet. 60 Internationella förhållanden SOU 1997:175 Artikel 119 anger EG-rättens grundläggande förbud mot könsdiskriminering. I sin rekommendation till angav generaladvokaten som sin åsikt att bolagets vägran att utge reseförmånerna utgör könsdiskriminering i strid med artikel 119 i EG- fördraget. Resonemanget är i huvudsak följande. En förutsättning för reseförmånerna är enligt avtalsbestämmelsen att sambon är av motsatt kön (opposite sex) till arbetstagaren. Bestämmelsens objektiva innebörd är att åtskillnaden grundas enbart på könstillhörigheten. Kön är det enda och utslagsgivande kriteriet i avtalsbestämmelsen i den meningen att åtkomst till förmånerna beror på den anställdes kön (på så sätt att den anställde måste vara av motsatt kön till sin sambo) och på sambons kön (på så sätt att dennes kön måste vara motsatt till den anställdes). Generaladvokaten underströk i sin rekommendation att det saknas regler i EG-rätten som antyder att rätten att inte bli diskriminerad på grund av kön inte skulle gälla för homosexuella. Generaladvokatens rekommendation är inte bindande för EG- domstolen och det återstår att se om domstolen delar dennes uppfattning. Om domstolen följer generaladvokatens rekommendation kommer det att stå klart att det är oförenligt med EG-rätten att arbetsgivare inom EU särbehandlar arbetstagare på grund av könet hos den de bor ihop med. Det har framkastats att målet kan ses som ett försök att inkludera skydd mot diskriminering av homosexuella under det befintliga och omfattande skyddet mot könsdiskriminering i EG-rätten. Domstolens förhandsbesked kan väntas tidigast – Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna, som gäller som svensk lag, innehåller ett förbud mot diskriminering på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt (artikel 14). Konventionen innehåller inte ett särskilt förbud mot diskriminering av homosexuella eller i övrigt på grund av sexuell läggning. medlemmar uppmanades 1981 att garantera homosexuella en jämlik behandling i arbetslivet (se parlamentariska församlings rekommendation 924/1981). antog 1984 en rekommendation om homosexuellas sociala situation i samhället (Nr 17/1984/j). Medlemsländerna rekommenderas att avskaffa diskriminerande lagstiftning och att främja jämställdhet för homosexuella och att motverka negativ särbehandling. Den danska grundloven innehåller ett skydd mot godtycklig diskriminering som anses kunna åberopas i fall av diskriminering i offentlig verksamhet. Förvaltningsloven och allmänna förvaltningsrättsliga regler ger ett generellt skydd mot särbehandling utan saklig grund. Det är oklart om det kan gälla även diskriminering på grund av sexuell läggning. i huvudsak civilrättsliga lag mot särbehandling i arbetslivet – lov om förbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. – förbjuder direkt och indirekt diskriminering baserad på ras, färg, religion, politisk åsikt eller nationellt, socialt eller etniskt ursprung samt seksuel orientering (kurs. Diskrimineringsgrunden seksuel orientering har medtagits för att uppnå samstämmighet med andra lagar som skyddar sexuell orientering, såsom straffeloven och förvaltningsloven. Straffeloven innehåller en straffbestämmelse riktad mot den som offentligt trakasserar, förhånar eller nedvärderar andra på grund av seksuel orientering eller någon av de andra ovan angivna diskrimineringsgrunderna (§ 266 b). Förarbetena till lag hänvisar till bl.a straffeloven. Med begreppet seksuell orientering avses enligt förarbetena en persons lagliga beteende/handlingar (adfaerd) och inställning (indstillning). Lagen tar inte sikte på att ändra gränserna för vad som tidigare betraktats som lagliga eller olagliga sexuella handlingar. Det betyder enligt förarbetena t.ex. att en person som är dömd för sexuellt umgänge med minderårig i arbetet kan nekas att återgå till sitt tidigare arbete eller att anställas i motsvarande befattning, utan att detta utgör diskriminering. Enligt förarbetena kan även andra former av sexuell orientering än den homosexuella vara skyddad mot diskriminering och särbehandling, t.ex. transvestism. Diskrimineringsförbudet enligt lagen skyddar både arbetssökande och arbetstagare. Det gäller särskilt vid anställning, uppsägning, förflyttning, omplacering och beträffande löne- och arbetsvillkor. När det gäller skillnader i lön mellan arbetstagare anger lagen en bevisregel av innebörd att det åligger arbetsgivaren, för att undgå skadeståndsskyldighet, att visa att arbetstagarnas arbete inte är av samma värde. Arbetsgivaren äger inte särbehandla arbetstagare såvitt avser tillgång till yrkesvägledning, utbildning i arbetslivet, vidareutbildning och omskolning. Arbetsgivare äger inte heller i anslutning till anställning eller under anställningen efterfråga, inhämta, motta eller göra bruk av upplysningar om sexuell orientering eller de andra diskrimineringsgrunderna. Det är inte heller tillåtet att i annonser ange önskemål om egenskaper hos arbetssökande, som hänför sig till lagens diskrimineringsgrunder. Diskrimineringsförbuden gäller inte för arbetsgivare vars verksamhet som sitt uttryckliga ändamål har att främja en bestämd politisk eller religiös ståndpunkt, med mindre detta är oförenligt med EG-rätten. Personer vars rättigheter enligt lagen kränkts kan tillerkännas skadestånd; dock gäller att överträdelser av förbudet mot vissa annonser straffas med böter. Lagen kan avtalas bort genom kollektivavtal. Inget rättsfall enligt lagen har nått domstolarna. saknar civilrättslig lagstiftning som förbjuder diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Enligt norsk arbetsrättslagstiftning ligger det i arbetsgivares ledningsrätt att anställa den han eller hon önskar. En offentlig arbetsgivare har dock att iaktta ett krav på saklighet vid beslutet. Uppsägningar kan enligt arbeidsmiljöloven ske endast på saklig grund. Den norska straffloven omfattar två bestämmelser till skydd bl.a för homo- och bisexuella. Strafflagen anger följande diskrimineringsgrunder: trosbekännelse, ras, hudfärg eller nationell eller etnisk härkomst samt, , homofile legning, leveform eller orientering (kurs. Kränkningar i form av skriftliga eller muntliga offentliga uttalanden och andra uttrycksformer såsom bilder eller symboler är straffbelagda om de hotar, förhånar eller utsätter för hat, förföljelse eller ringaktning en person eller en grupp av personer som omfattas av diskrimineringsskyddet (§ 135 a). Det är också straffbelagt att i förvärvsverksamhet eller liknande verksamhet neka en person, som tillhör den skyddade kretsen, varor eller tjänster på de villkor som gäller för andra. Detta gäller även åtkomst till offentliga tillställningar och sammankomster (§ 349 a). Uttrycket homofil (homosexuell) avser även bisexuella personer. All sådan livsstil som har samband med den homosexuella läggningen skyddas av bestämmelsen. Uttrycken homofil legning (homosexuell läggning) och leveform (livsstil) används i lagtexten därför att de är väl inarbetade och anses förstås av de flesta. Homofil orientering anses markera att bestämmelsen är mer generell än om endast uttrycken legning och leveform var med. Ett av skälen till tillägget i lagen 1981 var, enligt förarbetena, att göra det lättare för homosexuella att leva öppet. I förarbetena anges vidare att det både för hetero- och homosexuella i strafflagen finns förbud bl.a. mot vissa sexuella beteenden (utuktig atferd). Dessa normer sätter gränser för i vilken utsträckning en individ kan demonstrera sin hetero- eller homosexuella läggning utan att mötas av reaktioner. Den allmänna religiösa yttrande- och förkunnandefriheten, såsom citat från , anses inte begränsad av stadgandet. Den finska regeringsformen anger, som ett allmänt diskrimineringsförbud, att ingen utan godtagbart skäl får ges en annan ställning på grund av kön, ålder, ursprung, språk, religion, övertygelse, åsikt, hälsotillstånd eller handikapp eller av någon annan orsak som hänför sig till hans person. Det har ansetts att frasen eller av någon annan orsak kan innebära att regeln omfattar även sexuell läggning; i används uttrycket sexuell inriktning. Det finns vidare ett allmänt diskrimineringsförbud i den civilrättsliga lagen om arbetsavtal. Arbetssökande och arbetstagare skall av arbetsgivare bemötas på ett opartiskt sätt så att ingen utan fog ges en annan ställning än andra på grund av börd, religion, ålder, politisk verksamhet eller fackföreningsverksamhet eller någon annan därmed jämförlig omständighet. Det är osäkert om någon annan därmed jämförlig omständighet innebär att lagen omfattar även sexuell läggning. I brist på rättspraxis är frågan oklar. Efter lagändringar 1995 har påföljder för överträdelser av det civilrättsliga diskrimineringsförbudet flyttats till strafflagen (SL). Sådana överträdelser ligger under allmänt åtal. Den enskilde kan med stöd i lagen om arbetsavtal föra civil talan om skadestånd. Strafflagen innehåller, förutom de nämnda påföljdsreglerna, två förbudsstadganden mot diskriminering. I 11 kap. 9 § ges ett allmänt diskrimineringsstadgande som är tillämpligt på alla andra diskrimineringssituationer än diskriminering i arbetslivet.