sou · GLB3114 · 1998-01-01 00:00:00 — En sådan omvälvning låter sig sannerligen inte förverkligas genom siffror eller genom numera föråldrade intellektuella dueller. De revolutionerande förändringar Tesauro förespråkar här brukar inte heller förverkligas i enlighet med lag, särskilt inte i liberala rättsliga system såsom EGs, just på grund av manliga individers okränkbara rättigheter. Men det grundläggande och okränkbara målet med jämlikhet kan (inte) uppnås annat än genom att lagen Det tycks således som om kvinnor i generaladvokat föreställningsvärld sitter i en rävsax. Å ena sidan kan kvinnor inte förvänta sig genuin eller reell jämlikhet inom ramen för EGs rättsliga system, å andra sidan är den jämlikhet kvinnor skulle kunna uppnå genom en revolution inte någon grundläggande och okränkbar jämlikhet eftersom den inte är uppnådd i enlighet med lagen. Män/kvinnor och individ/kollektiv. Skall varje individs rättighet att inte utsättas för könsdiskriminering ges företräde framför syftet att kompensera gruppen kvinnor för diskriminering i det förflutna? Det är en fråga generaladvokaten ställer i början av sitt utlåtande. 54 Frågan är intressant formulerad. Den ställer individ mot kollektiv: den individuelle mannen mot kollektivet kvinnor, och mot det förflutna, vilket förutsätter att det inte längre existerar någon könsdiskriminering av kvinnor. Det är också generaladvokatens uppfattning att det är effekterna av den forna diskrimineringen av kvinnor som ännu lever vidare och som tar sig uttryck i marginalisering av kvinnor på arbetsmarknaden. 55 medger han dock att det finns särskilda sociala strukturer som straffar kvinnor, särskilt på grund av deras dubbla roller.56 Trots det betraktar han könskvotering som en slags kollektiv, historisk revansch. Det är enbart i ett avseende generaladvokaten talar om kvinnor som individer, nämligen då han jämför undantaget i artikel 2(4) med undantaget till skydd för kvinnor vid graviditet och moderskap i artikel 2(3).57 Den senare artikeln ger, enligt generaladvokaten, medlemsstaterna rätt att göra undantag från principen om formell jämlikhet i syfte att skydda kvinnan vid graviditet och moderskap genom att undanröja de ofördelaktiga följder som är att hänföra till kvinnans biologiska förutsättningar. 58 Undantaget i artikel 2(4) är däremot inte motiverat med hänsyn till kvinnans särskilda vilkor utan rör alla kvinnor i deras rent allmänt missgynnade situation, vilken har med det faktum att göra att kvinnor i det förgångna har utsatts för diskriminering samt faktiska svårigheter som har med kvinnans dubbla roller att göra. 59 Att mannen kan vara fader och således också ha dubbla roller föresvävar inte generaladvokat . Här framträder ett annat ordpar: biologisk skillnad och social skillnad. Genom den biologiska skillnaden från mannen blir kvinnan individuell. Denna biologiska skillnad motiverar vissa undantag från principen om formell jämlikhet vilket den sociala skillnaden inte gör. Det är emellertid inte den biologiska skillnaden i sig som utgör grund för undantag utan det sätt skillnaden manifesterar sig: graviditet och moderskap. När den gravida kvinnan sedan blir moder och hon får dubbla roller och därför möter svårigheter på arbetsmarknaden, då betraktas hon inte längre som individ utan som tillhörande gruppen kvinnor. Då är det inte den biologiska skillnaden utan den sociala skillnaden som orsakar diskriminering och den sistnämnda skillnaden motiverar inte de speciella undantag från principen om formell jämlikhet som den förstnämnda skillnaden gör. premisserna 17 och 18. Det tycks alltså som om kvinnor såsom biologiska, barnafödande människor är individer med rätt till formell jämlikhet, medan kvinnor i en socialt och kulturellt betingad modersroll tillhör kollektivet kvinnor utan motsvarande rätt till formell jämlikhet. Uppenbarligen noterar inte generaladvokat att gruppen sociala mödrar består av ett stort antal individuella kvinnor. Följdaktligen tilldelar han dem inte formell jämlikhet med individuella rättigheter. Rättsliga åtgärder / positiva åtgärder. Att generaladvokat anser att positiva åtgärder är icke- juridiska, praktiska åtgärder framgår då han beskriver de olika typerna av positiva åtgärder och väljer den han beskriver på följande sätt: att avhjälpa den eftersatta ställning som karaktäriserar kvinnornas situation på arbetsmarknaden och inte diskriminering i rättslig mening. 60 Organisering av arbetet och arbetstiden, barnom- sorg61, yrkesvägledning och yrkesutbildning 62 samt bidrag till mödrar som måste betala för barnomsorg 63 är exempel på positiva åtgärder generaladvokaten anser vara tillåtna. Positiva åtgärder har således inte kapacitet att undanröja diskrimi- nering i rättslig betydelse och måste alltså vara underordnade det första begreppet rättsliga åtgärder. I fråga om ordparet rättsliga åtgärder och positiva åtgärder uppre- par generaladvokat den innebörd det fått av kommissionen i aktionsprogrammen och av rådet i rekommendationen om positiva åtgärder för kvinnor. Könslogiken i Kalanke-målet. Efter denna analys av generaladvokat rättsliga utlåtande är det lättare att förstå den logik som ligger till grund för Domstolens utlåtande i målet Kalanke. Män betraktas som subjekt med okränkbara, individuella rättighe- ter medan kvinnor ses som underordnade objekt för en jämlikhetslag- stiftning vars eventuella syfte är att förvandla dem till subjekt. I egenskap av subjekt anses män vara individer medan kvinnor som objekt görs till ett kollektiv. Mäns rättigheter skyddas därför av den 64Aktionsprogrammen 1982-1985, COM (81) 758 final, 1986-1990, COM (85) 801 final, 1991-1995, COM (90) 449 final och 1996-2000 COM (95) 381 final, samt rådets rekommendation (84/635/EEC) OJ L 1984 s. 34. jämlikhetsprincip som förklarats vara den överordnade, det vill säga principen om formell, individuell jämlikhet, medan kvinnor hänvisas till den hierarkiskt lägre grupp-jämlikhetsprincipen, principen om reell jämlikhet under vilken sorterar den än lägre principen om formell, numerisk jämlikhet. Positiva åtgärder och könskvotering görs till åtgärder riktade åt grupper och påstås därför syfta till att realisera den lägre principen om reell jämlikhet. Positiva åtgärder har därmed gjorts underordnade i dubbel bemärkelse: de är underordnade rättsliga åtgärder och syftar till att garantera den underordnade principen om reell jämlikhet. Slutligen betraktas de hinder som står i vägen för kvinnors lika möjligheter på arbetsmarknaden, vilka positiva åtgärder syftar till att undanröja, som defekter till följd av kvinnors biologiska reproduk- tionsförmåga. Hindren utgörs således av kvinnors egna handikapp och tillhör därför den högra sidan av tabellen nedan. De hierarkiskt ordnade ordparen av avgörande betydelse för förståelsen av generaladvokat rättsliga utlåtande och av den underliggande logiken i Domstolens dom framgår av tabellen nedan. Könskvotering i enlighet med EG-rätten. Kommissionen har tolkat målet Kalanke så att de enda formerna av könskvotering som är i strid med EG-rätten är de som undantagslöst och ovillkorligt garanterar kvinnor företräde vid tjänstetillsättningar. Som om kommissionen inte själv trodde på sin egen tolkning av målet har den även föreslagit en ändring av artikel 2(4). slagna ändringen är könskvotering uttryckligen en tillåten positiv åtgärd försåvitt sådana åtgärder inte hindrar bedömningen av individuella omständigheter i det enskilda fallet. Den modell för könskvotering generaladvokat introduce- rade i Kalanke-målet, det vill säga att undanröja hinder som står i vägen för skapandet av lika möjligheter för män och kvinnor på arbetsmarknaden, skulle emellertid kunna ha tillämpats i enlighet med existerande artiklars ordalydelser om det hade funnits en medvetenhet i om hur komplex och allvarlig frågan om könsdiskriminering är. De hinder kvotering avser att undanröja är rådande diskriminerande sociala strukturer och attityder. Diskriminerande sociala strukturer och attityder är en form av indirekt diskriminering som enligt artikel 2(1) uttryckligen är i strid med likabehandlingsprincipen. Om denna artikel läses i sin ordalydelse innebär den att indirekt diskriminering är lika otillåten som direkt diskriminering. Könskvotering är ett medel att undanröja indirekt diskriminering i syfte att uppnå reell likabehandling i fråga om tillgång till anställning och befordran. Därför är könskvotering i överensstämmelse med artikel 2(1) och inte något undantag från den. Vill Domstolen nödvändigtvis betrakta könskvotering som ett undantag från likabehandlingsprincipen går det utmärkt att tillämpa även artikel 2(4) i sin nuvarande lydelse. De hinder positiva åtgärder syftar till att undanröja är desamma, nämligen diskriminerande sociala strukturer och attityder, de lika möjligheter positiva åtgärder är avsedda att ge kvinnor är lika möjligheter till reell likabehandling i fråga om tillgång till anställning och befordran. Att själva tillgången till anställning och befordran omfattas av direktivet framgår redan av dess rubrik, men generaladvokaten och Domstolen benämnde till- gången resultatet och representationen och deklarerade att tillgången faller utanför direktivets tillämpningsområde. Emellertid förutsätter den argumentationsmodell jag förespråkar en förståelse av teorier om hur mening har konstruerats i den västerländska filosofiska traditionen. har visat hur mening har konstruerats genom hierarkiskt organiserade binära motsatser, vilka i praktiken inte är motsatser utan ömsesidigt beroende av varandra. Termerna män/kvinnor, individ/kollektiv, formell jämlik- het/reell jämlikhet samt rättsliga åtgärder/positiva åtgärder är inte varandras motsatser utan beskriver skillnader inom termerna själva. formulerar det så här: 65Ändring av rådets direktiv /207 om genomföranet av principen om likabehand- ling av män och kvinnor i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT C 179/96 s. 8. The starting point is often a binary difference that is subsequently shown to be an illusion created by the working of differences much to pin down. The differences between entities are shown to be based on a repression of differences within entities, ways in which an entity differs from itself The deconstruction of a bi- nary opposition is not thus an annihilation of all values or differen- ces; it is an attempt to follow the subtle, powerful effects of diffe- rences already at work within the illusion of a binary opposition. (citerad i , 1995:38) Följdaktligen är såväl kvinnor som män individuella subjekt tillhörande kollektivet människor. Formell jämlikhet är en nödvändig men inte tillräcklig förutsättning för reell jämlikhet, varför formell jämlikhet enbart utgör en del av det vidare begreppet reell jämlikhet, medan rättsliga åtgärder och positiva åtgärder är en del av alla tillgängliga medel i syfte att skapa jämlikhet mellan könen. Bindman, (1995) Proof and evidence of Discrimination Discrimination: the limits of law, red Hepple B. & Szyszczak E., : . Cixous, , (1996)The newly , : I.B. de Beauvoir, (1995) Det andra könet, : . (Fr. orig. , (1976) Of grammatology, : . , (1980) Sexualitetens historia: 1. Viljan att veta, Gidlunds. , S & Szyszczak E. (1995) The interaction of race and gender Discrimina- tion: the limits of law, red Hepple B. & Szyszczak E., Frug, (1992) Postmodern legal feminism, : Routledge. Hoskyns, (1996) Integrating gender. Women, law and politics in Union, : Verso. , (1980) The critical difference: Essays in the contemporary rhetoric of reading, : . (1993) The controversy: equal treatment, positive action and the meaning of women s equality Feminist : Foundations, red. D. , : . (1993) Feminism, marxism, method, and the state: an agenda for theory Feminist : Foundations, red. D. , : . Nousiainen, Kevät (1995) Rättens system och kvinnans vardag 13 kvinnoperspektiv på rätten, red. , : Iustus förlag. (1995) Feminist legal theory, Volym I, Aldershot: Dartmouth. , (1988) Am I that name? Feminism and the category of women in history, : . (1993) The emergence of feminist jurisprudence: an essay Feminist : Foundations, red. D. , : . , (1988) Gender and the Politics of History, : . , (1995) Deconstructing equality-versus-difference: or the uses of poststructuralist theory for feminism Feminist , red. E. , Aldershot: Dartmouth. , D. (1993) (red.) Feminist legal theory: Foundations Philadephia: . Mål 26/62 van Gend en Loos ./. (1963) ECR 1. Mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft ./. Einfuhr (1970) ECR 1125. Mål 43/75 Defrenne ./. Sabena (1976) ECR 455. Mål 96/80 ./. (1981) ECR 911. Mål 170/84 ./. (1986) ECR 1607. Mål 222/84 ./. Chief of the Royal Ulster Constabulary (1986) ECR 1651. Mål 312/86 Kommissionen ./. (1988) ECR 6315. Mål C-177/88 Dekker ./. Stichting Vormingscentrum voor (1990 - I) ECR 3941. Mål C-450/93 Kalanke ./. Freie (1995-I) ECR 3051. Directive 76/207 of 9 February 1976 on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions, OJ L 39/76 s 40. Proposal for a Council Directive amending Directive 76/207 on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training, and promotion, and working conditions, OJ C 179/96 s 8. Council Recommendation on the promotion of positive action for women (84/635/EEC) OJ L 331/1984 s 34. A new Community action programme on the promotion of equal opportunities for women 1982–1985 COM (81) 758 final. Equal opportunities for women. Medium-term Community programme 1986–1990 COM (85) 801 final. Equal opportunities for women and men. The third medium-term Community action programme 1991–1995 COM (90) 449 final. The fourth medium-term Community action programme on equal opportunities for men and women 1996 - 2000 COM (95) 381 final. Amerikanskt material: vs 401. US 424 (1971). Att arbeta, att äga, att bidra* I slutet av An American Dilemma (1962:1 024) skrev om övertygelsen att institutioner kan förbättras och göras starkare som samhällsforskningens drivkraft. I dagens västländer finns en betydande opinion som ställer sig starkt skeptisk till sådana förbätt- ringar eller som tycks ha givit upp denna övertygelse. Många statsvetare och politiska filosofer, feminister inräknade, är tveksamma till eller tillbakavisar universalistiska argument, många ägnar sig åt metafilosofiska eller kunskapsteoretiska frågor eller har anammat litteraturvetenskaplig metod – de har vänt samhällsforskning i mening ryggen. talar en del av dessa forskare fortfarande om demokrati, t.o.m. radikal demokrati. Här uppkommer frågan huruvida samhällsforskning, i något som påminner om användning av ordet, kan undvaras i diskussioner om demokrati. Frågan är särskilt relevant eftersom drivkraften till förbättringar under de två senaste årtiondena härrör från förhållandet att förespråkare för den neoklassiska nationalekonomins 1800-talsdogmer segrat politiskt. Förbättring tolkas som organisering av alla institutioner på marknadens snarare än på välfärdsstatens och de offentliga tr ygghets- systemens grund. Jag ska i det följande ge argument för att vi bör distansera oss från nationalekonomisk teori och åter närma oss den politiska teorin, samt för ett återvändande till samhällsforskningen. Jag sammanför här en del undersökningar jag arbetat med och belyser ett antal frågor som är väsentliga för den ofullbordade demokratiseringens problem. Min framställning är i den anda ger uttryck för när han i kapitel 6 i Beyond the Welfare State (1960) hoppas på en decentraliserad, participatorisk demokrati. Demokrati som en teknik för fria och rättvisa val med tillhörande civila och politiska rättigheter har bättre anseende och har slagit rot i fler länder i världen än i historien. Att arbeta, att äga, att bidra demokrati också starkare än någonsin kopplad till den kapitalistiska marknaden, inte bara i länder som genomgått en demokratise- ring utan också i etablerade demokratier. Privatisering och marknadsanpassning av det sociala livets alla aspekter ses inom ett brett åsiktsspektrum som en grundläggande förutsättning för demokrati. Mycket av dagens retorik kring marknaden handlar inte om ekonomi i snäv mening utan hänför sig snarare till ett slags politisk ordning där det mänskliga samhället blir ett bihang till det ekono- miska systemet för att tala med Polanyi (1957:75). Termen marknaden är synnerligen missvisande; denna beteckning innefattar många olika marknader, verksamheter och institutioner. Jag ifråga- sätter inte det förnuftiga i att organisera vissa aspekter av samhällsli- vet kring en del av dessa marknader. Vad jag diskuterar är en marknad och en institution som, enligt min mening, på ett avgörande sätt skiljer sig från andra marknader; nämligen arbetsmarknaden och anställningsförhållandet som institution. Förvärvsarbete och demokrati förbinds allt starkare med varandra i de rika länderna som arbetsmarknader byggs upp och arbetet organiseras världen över av företag och internationella eko- nomiska aktörer. Vi lärs och uppmuntras att se arbetsmarknaden som en marknad för tjänster eller en vara, vilken som helst, och anställ- ning som försäljning eller uthyrning av dessa tjänster. Under ett århundrade eller mer har uppmärksamheten riktats mot arbetets egenheter som vara även om den fulla innebörden av dessa egenheter oftast inte specificeras tillräckligt. Här ska jag på nytt pröva ett alternativt synsätt: att arbetsmarknaden är och inte kan vara någonting annat än en marknad för människor – inte för tjänster. Men jag ska också granska några andra näraliggande frågor kring förvärvsarbetet och demokratin som knappast alls diskuteras; frågor om medborgar- skap och att äga och bidra. Frågan om medborgarskap har på ett anmärkningsvärt sätt åter väckts till liv . Termen medborgarskap används nu i alla läger; ämnet är högsta mode bland akademiker och blir föremål för statliga utredningar – men i vilken mening talas det då om medborgarskap? I och t ex, där marknads- och kontraktsretoriken är allmänt utbredd, tilltalas medborgarna som kunder och konsumenter av kommunala myndigheter och av dem som tillhandahåller samhällsservice. Detta anses visa att man tillerkänner dem nytt värde som oberoende aktörer som träffar egna val. Men en kund och en medborgare är inte samma sak. En konsument är en ekonomisk varelse med egna resurser eller egendom, och som visar sina preferenser genom att allokera dessa resurser på marknaderna. En medborgare är en person med samma ställning i offentligheten som alla andra medborgare och som deltar i styrelsen av det kollekti- va livet på politikens olika plan. Medborgare utövar således självstyre och ett demokratiskt med- borgarskap förutsätter att alla medborgare styr över sig själva och är jämställda. Alla medborgare måste, genom ändamålsenliga rättigheter och genom offentliga politiska åtgärder, ges möjlighet att i den utsträckning de vill delta i alla delar av det sociala och politiska livet. Sammanblandningen av konsument- och medborgarbegreppen inne- bär att en demokratisk uppfattning om status och självstyre förlorar sin innebörd. Denna sammanblandning återspeglar till viss del det växande inflytandet av ekonomiska teorier om demokrati, som i sin tur åter- speglar utvecklingen . Just samman- smältningen av medborgar- och konsumentbegreppen är central i rational choice-teorier, dvs ekonomiska teorier i strikt mening som bygger på en modell av den rationelle aktören i neokl assisk ekono- misk teori. Längre fram diskuterar jag ett centralt drag hos denne aktör, nämligen ägande av sig själv som person ( property in the person). Ojämlikheten såväl globalt sett mellan Nord och Syd som inom de rika länderna har ökat under . har den fattigaste femtedelen av världens befolkning minskat sin andel av de globala inkomsterna från till medan den rikaste femtedelens andel ökat från till (FN 1996:2). I de rika länderna har ojämlikheten ökat mest där regering- arna mest kraftfullt verkat för marknadsbaserade förbättringar, särskilt i , och . 1 Hemlösa som bor och tigger på gatorna är ett av de tydligaste tecknen på de ökande klyftorna mellan rika och fattiga i Nord. En avgörande faktor bakom den sociala ojämlikheten är den massarbetslöshet som åter råder . förutsägelse i Beyond the Welfarestate (1960:69) att folken i västvärlden aldrig mer kommer att tolerera massarbetslöshet har visat sig ligga långt från sanningen. Cirka 30 miljoner människor i saknar arbete. Många av de nya jobb som skapats i och är dessutom skräpjobb, dvs. lågt betalda eller tidsbegränsade arbeten. *Denna artikel bygger på den som höll . 1I framgick 1994 att dödligheten bland de fattigaste grupperna i norra delarna av landet låg på lika höga nivåer som . (1994). Att arbeta, att äga, att bidra av medborgare lever därmed i ständig osäkerhet och stora delar av västvärldens befolkning håller på att marginaliseras som medborgare. Fattiga människor saknar privata resurser och i då offentliga bidrag minskar leder detta till att de alltför lätt ses, och behandlas, som om de saknar medborgerlig status. Trots allt intresse för med- borgarskap försvagas snarare än förstärks demokratin och med- borgarnas politiska ställning av fokuseringen på medborgaren som konsument och på privat ägande och privata resurser. Det är dock knappast överraskande att anknytningen till demokrati tunnas ut när den politiska teorin överskuggas av tanketraditioner som bygger på ek onomiska begrepp. Ett stort problem med medborgar- skapsbegreppet är att det under de två senaste seklen varit exklude- rande både i fråga om nationellt medlemskap och i fråga om vilka olika kategorier av innevånare som skulle innefattas och ges sådan ställning i dessa stater. Två av de mest inflytelserika ekonomiska teoretiker som diskuterat demokrati, Schumpeter och Hayek, förespråkade exkluderande kriterier för medborgarskap; men man har ofta förbisett deras bristande entusiasm för allmän rösträtt – en grundläggande indikator på inkludering i sammanhanget. (1942) hävdade bestämt att en begränsning av rösträtten var förenlig med hans berömda karaktärisering av demo- krati som inget annat än en viss metod för val av regering, där politiska eliter konkurrerade om röster på samma sätt som företagare gjorde om konsumenternas pengar. , vars namn var i ropet då kommunistregimerna i föll, är enig med Shumpeter.3 Särskilda villkor för rösträtt på basis av ålder, ekono- misk ställning, hushållsföreståndarskap, läskunnnighet, kön, under- stödstagande eller statstjänst var ur hans synvinkel tillåtna. Hur rösträtt förlänas var endast en fråga om lämplighet; ... allmän rösträtt för vuxna kanske framstår som det bästa arrangemanget, men det utgör inget bevis för att det följer ur någon grundläggande princip (1960:105; 443 not 4). Hayek väckte explicit frågan om rösträtt och ekonomiskt oberoen- de – ett mycket viktigt kriterium för inkludering både historiskt och 2Ett annant problem med rösträtten har framgått i Downs An Economic Theory of Democracy (1957). Logiken i det individuella privata intresset och cost- benefitanalyser visr att det är irrationellt för en individ att rösta. Eller, för att formulera det på ett annat sätt, för varje individ är det alltid mer rationellt att vara fripassagerare. Downs var dock tvungen att falla tillbaka på ett annat argument: röstandet var en försäkring mot att systemet kollapsade. 3I (1960:20) gör Hayek den märkliga anmärkningen att en slav inte blir fri endast genom rätten att rösta vilken märklig slav som kan rösta tillsammans med sin herre. idag.4 Han granskade det gamla argumentet att statsanställda och alla som hade pension eller andra bidrag från staten skulle utestängas från att rösta (1979:119); han ansåg det oklokt att ge dem rösträtt eftersom deras röst inte uttryckte en uppfattning utan istället härrörde ur ett direkt intresse av spendering av offentliga medel.