sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — Vi anser inte att en ordning där DO har detta uppdrag påverkar ämbetets profil i nämnvärd utsträckning, på så sätt att det kan uppfattas som en nedprioritering av kampen mot den etniska diskrimineringen. Vi kan inte heller se att det skulle vara principiellt olämpligt att samma myndighet handhar frågor om diskriminering av invandrare respektive homo- och bisexuella; en sådan koppling finns för övrigt redan via regeln om olaga diskriminering i BrB. Som nämnts har den nuvarande DO inte någon erinran mot att myndigheten åläggs ett ansvar beträffande sexuell läggning. Såvitt kan bedömas har inte förslaget om att DO skall inordnas i en ny myndighet för integrationsfrågor betydelse för denna sak. Ett alternativ till att DO tillförs denna uppgift vore att tillskapa en ny myndighet eller ombudsmannafunktion med uppgifter som antingen motsvarar de JämO har på grund av jämställdhetslagen och de DO har med anledning av lag mot etnisk diskriminering eller tar sikte på ett smalare verksamhetsfält än så. Alternativet med en ny myndighet framstår dock inte som tilltalande. framhållit är knappast frågan av så stor omfattning att den motiverar att en ny myndighet inrättas. I enlighet med vad som är fallet enligt jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering anser vi dessutom att talan i AD i diskrimineringstvister i första hand bör föras av de enskildas fackliga organisationer (se avsnitt 7.12.2). Endast i de fall då organisationen väljer att inte utnyttja sin rätt att föra talan bör den processförande rollen, med den enskildes medgivande, gå över på den processförande myndigheten. Bl.a. denna ordning innebär att det kanske inte bör förväntas att myndigheten för särskilt många tvister enligt den nya lagen till AD. Det tycks vidare vara lämpligt att erfarenheterna av diskrimineringstvister inte sprids på alltför många instanser. Det förefaller därför förfelat att tillskapa en särskild myndighet eller ombudsman med ansvar att föra process eller annars se till lagens efterlevnad. Detta gäller inte minst med beaktande av de kostnader en ny myndighet skulle innebära. Våra lagförslag – allmänna överväganden 163 Här kan erinras om att , mot bakgrund av erfarenheter –91, bedömt att ärenden om diskriminering av homosexuella inte skulle utgöra en större arbetsbelastning. Denna bedömning, , vinner stöd i vad vi erfarit från DO och om antalet anmälningar och samtal . måste det framhållas att den framtida arbetsbelastningen måste bedömas mot bakgrund av det till skillnad från kommer att finnas en lag att stödja anspråk på om vårt förslag förverkligas i lag. Vårt intryck är att många homosexuella och bisexuella via främst RFSL är förhållandevis välorganiserade och välinformerade. Vi tror oss kunna utläsa ur de enkätsvar vi erhållit att homosexuella i många fall avstått från att ta kontakt med , DO och fackliga organisationer just därför att de känt till att det inte funnits lagligt stöd för åtgärder mot diskrimineringen. Vi föreslår alltså att DO skall ha en rådgivande och processförande roll med rätt att föra talan i AD. Den som anser sig diskriminerad eller på annat sätt förfördelad i strid med den nya lagen bör kunna vända sig till DO för råd och stöd. DO skall kunna agera efter sådana klagomål från enskilda eller på eget initiativ om misstankar om diskriminering, underlåtna ingripanden mot trakasserier eller repressalier på grund av anmälan kommer till myndighetens kännedom. Däremot föreslår vi inte att DO skall åläggas att vidta generella åtgärder såsom överläggningar med myndigheter, organisationer och företag för att motverka diskriminering. särskilda erfarenheter och inblick i frågan om diskriminering av homo- och bisexuella bör kunna utnyttjas av DO. Detta bör kunna ske även utan att någon av myndigheterna i författning åläggs en särskild uppgift att föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som är ägnade att motverka diskriminering i arbetslivet. Motsvarande uppgift enligt lagen mot etnisk diskriminering fullgörs av diskriminering, men vi föreslår alltså inte att den uppgiften nu skall regleras i författning. Vi återkommer till hur DO:s talerätt närmare bör utformas nedan i avsnitt 7.12.2. DO kan enligt lag mot etnisk diskriminering uppmana arbetsgivare att komma till sådana överläggningar och lämna sådana uppgifter som berör arbetsgivarens förhållande till arbetssökande och arbetstagare som behövs för ombudsmannens verksamhet. En arbetsgivare är vidare skyldig att lämna uppgifter till DO när DO 164 Våra lagförslag – allmänna överväganden SOU 1997:175 biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare att få en skriftlig uppgift om meriter för den som fått ett arbete eller en utbildningsplats. Om en arbetsgivare inte rättar sig efter DO:s uppmaning att lämna uppgifter eller komma till överläggningar får DO förelägga vite. Ä ven i övrigt bör arbetsgivare och andra komma till överläggningar och lämna upplysningar till DO om DO begär det. En liknande ordning bör gälla även beträffande fall av påstådd diskriminering på grund av sexuell läggning, med vissa undantag. Arbetsgivares skyldighet att inställa sig till överläggningar synes inte tillämpas i praktiken. Den skyldigheten kan därför tas bort. Den generella uppgiftsskyldigheten kan också tas bort. Däremot bör DO ha rätt att förelägga arbetsgivare vite när DO bistår en arbetssökande eller arbetstagare som inte fått uppgifter om andras meriter från arbetsgivaren trots en sådan framställning nämnts i avsnitt 7.7. DO:s förelägganden av sådana viten bör kunna överklagas till den nämnd som heter diskriminering. detta är nämndens enda uppgift såvitt avser diskriminering på grund av sexuell läggning. Talan om utdömande av vite bör föras vid tingsrätt av ombudsmannen. DO kommer enligt vårt förslag att ha ett ansvar enligt den nya lagen jämte det befintliga uppdraget enligt lagen mot etnisk diskriminering. Myndighetens namn bör för att motsvara det dubbla uppdraget ändras till . diskriminering bör ändra namn till . har på sitt kansli sex anställda, varav två handläggare, tre biträdande handläggare och en registrator. anlitas extrapersonal och konsulter. Medelantalet anställda uttryckt i årsarbetskrafter uppgick /96, som omfattade 18 månader, till 7,8. Arbetstiden för DO med anställda fördelades samma budgetår på individuella ärenden och på generella åtgärder medan den kostnadsmässiga fördelningen på DO:s olika verksamhetsgrenar uppskattades till för generella Våra lagförslag – allmänna överväganden 165 åtgärder och för individuella fall, allt till en totalkostnad av . Av driftkostnaderna avsåg personalkostnader, lokalkostnader, tryckkostnader, konsultkostnader och övriga kostnader. DO:s anslag för uppgår till 4.790.000 kr. En proportionell fördelning av anslaget med utgångspunkt i proportionerna /96 medför att årets anslag skulle kunna delas upp så att 3.305.000 kr avser generella åtgärder och 1.485.000 kr individuella fall. Utredningen om introduktion för nyanlända invandrare och en ny myndighetsstruktur för det integrationspolitiska området föreslog i sitt betänkande Lika möjligheter (SOU 1997:82) att DO:s uppgifter såvitt gäller andra områden än arbetslivet skulle föras över till den nya integrationsmyndigheten. Budgetmässigt beräknade utredningen att DO skulle behöva behålla av sitt anslag eller . Detta torde schablonmässigt kunna sägas motsvara tre av de knappt åtta personer som arbetar vid myndigheten. Med utgångspunkt i vad som angetts nu gör vi följande bedömning av DO:s resursbehov till följd av våra förslag. Vårt lagförslag kan väntas medföra ett antal anmälningar till DO om diskriminering på grund av sexuell läggning. Det förefaller dock som om den ökade arbetsbördan inte behöver bli större än att det räcker med att DO avdelar en handläggare för dessa diskrimineringsärenden. Vi anser också att DO, i likhet med vad som gäller för övriga ombudsmän och på sätt även förordar (SOU 1997:174), bör biträdas av en ställföreträdare. Den nu diskuterade förstärkningen motsvarar sammanfattningsvis behov av ett tillskott med två personer på handläggarnivå inklusive den ställföreträdande ombudsmannen. Regler om och uppgifter bör ges i lag. Vi har funnit det lämpligt att reglera DO:s närmare förhållanden i en särskild ny lag, lagen om . Den lagen bör innehålla regler om DO, och , både såvitt avser etnisk diskriminering och diskriminering på grund av sexuell läggning. 166 Våra lagförslag – allmänna överväganden Detta avsnitt handlar om vilka processuella regler som skall gälla för rättegången i diskrimineringstvister. Den ordning vi föreslår ansluter till regleringen i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering. Tvister enligt lagen bör lösas i arbetsrättslig ordning. Därmed behövs en hänvisning till arbetstvistlagen. För att även tvister där en arbetssökande anser sig diskriminerad skall betraktas som en arbetstvist föreslår vi att det av lagtexten skall framgå att arbetssökande jämställs med arbetstagare och att som arbetsgivare anses också den hos vilken någon sökt arbete. I och med att arbetstvistlagen är tillämplig kan talan väckas av en enskild arbetssökande eller arbetstagare eller en facklig organisation för den enskildes räkning. Mål enligt den nya lagen bör liksom andra arbetsrättsliga tvister föregås av fackliga tvisteförhandlingar, där sådana kan förekomma enligt MBL eller avtalade förhandlingsordningar. Därigenom är målen bättre förberedda när de prövas av domstolen. Vi föreslår därför en rätt till förhandling även för arbetssökandes organisation. Regeln bör, såsom i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering, hänvisa till de bestämmelser i som hör samman med rätten till tvisteförhandlingar (dvs. i första hand 10 § och 15–17 §§ om själva förhandlingen, 18 § om rätt till information, 21–22 §§ om tystnadsplikt och 54–61 §§ om skadeståndspåföljd). 6.12.2Rätt att föra talan Som framgått av avsnittet 7.11 ovan bör ha rätt att föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande. Reglerna bör utformas med de andra antidiskrimineringslagarna som förebild. Som en förutsättning för talerätten bör därför gälla att den enskilde medger att DO för hans eller hennes talan. Vidare bör DO inte vara skyldig att föra fall av uppgiven diskriminering inför domstol. DO bör ges utrymme för att bedöma i vilka fall en dom i en tvist är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för talan. Det handlar här dels om mål av prejudikatintresse, dels om mål där DO anser att det finns ett särskilt behov av att ta tillvara en persons rätt. DO:s beslut i dessa frågor bör inte få överklagas. DO:s talan skall föras vid Arbetsdomstolen. Våra lagförslag – allmänna överväganden 167 Vidare bör gälla att DO:s talerätt skall vara subsidiär i förhållande till de fackliga organisationernas talerätt. När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen bör DO föra talan bara om organisationen inte gör det. Denna konstruktion innebär att DO blir part i rättegången på samma sätt som när en facklig organisation för talan med stöd av 4 kap. 5 § arbetstvistlagen eller när JämO för talan i mål om könsdiskriminering. Vad som föreskrivs i arbetstvistlagen om den enskildes ställning i rättegången bör tillämpas också när ombudsmannen för talan. Det innebär att den enskilde behandlas som part i målet även när DO för talan som part i målet. Detta har betydelse för jävsfrågor, personlig inställelse och förhör under sanningsförsäkran och andra frågor om bevisningen. En talan som förs av DO bör också behandlas som om talan förts av den enskilde själv. Det betyder att DO kan åberopa de mer förmånliga preskriptionsbestämmelser som gäller för den enskilde. Säkerligen kommer tvister på grund av uppsägningar och avskedanden att föras med stöd både i LAS och den nya lagen eller med åberopande av någon av de olika antidiskrimineringslagarna. Ofta kommer då de fackliga organisationerna att föra talan. Inget bör emellertid i en sådan situation hindra att DO och JämO uppträder parallellt i rättegången, eller att den ene ombudsmannen för talan enligt båda lagarna. På sätt som gäller enligt lag mot etnisk diskriminering bör dessutom DO ha möjligheten att som ombud anlita advokat för att utföra talan om DO anser det lämpligt i ett enskilt fall. DO lär i någon utsträckning ha en dialog med i arbetsrätt väl förfarna advokater innan DO tar ställning till om talan om etnisk diskriminering skall väckas. DO har enligt lag mot etnisk diskriminering rätt att i AD föra talan i mål som omfattar även andra grunder än etnisk diskriminering. Den rätten bör finnas även enligt den nya lagen i de fall DO bedömer en gemensam rättegång lämplig. Det förefaller sannolikt att en talan enligt den nya lagen ibland kommer att föras med åberopande även av LAS. I enlighet med jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering bör därför vissa av reglerna i LAS göras tillämpliga även i fall av uppsägningar och avskedanden som innebär diskriminering. Detta bör gälla reglerna om att anställningar inte upphör förrän tvister om uppsägningen eller avskedandet är slutligt avgjorda, och bestämmelserna om förbud mot avstängning och rätt till förmåner så länge anställningen består. 168 Våra lagförslag – allmänna överväganden bör möjligheten till interimistiska beslut finnas (se 34 § andra och tredje stycket, 35 § andra och tredje stycket LAS). Det bör också finnas en hänvisning till 37 § LAS, som handlar om det fall att domstol ogiltigförklarat en uppsägning eller ett avskedande. Arbetsgivaren får då inte avstänga en arbetstagare på de grunder som föranlett uppsägningen eller avskedandet. Ä ven 38 andra stycket andra meningen LAS bör gälla. Där stadgas att ersättning för förlust som avser tid efter anställningens upphörande under alla omständigheter får bestämmas högst till det belopp som kan utgå när en arbetsgivare vägrar att rätta sig efter en ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande. Ä ven 39 § om sådant särskilt skadestånd bör göras tillämplig i den nya lagen. När det sedan gäller preskriptionsregler bör dessa anpassas till vad som är vanligt i de arbetsrättsliga lagarna. På så sätt underlättas tillämpningen av bestämmelserna. Med en hänvisning till 40–42 §§ LAS kommer följande att gälla. Preskriptionstiden för en ogiltighetstalan mot uppsägning eller avskedande blir helt kort. Arbetsgivaren måste underrättas om arbetstagarens avsikt att föra talan från uppsägningen eller avskedandet. Om arbetstagaren inte i beskedet om uppsägning/avskedande informerats vad han eller hon skall iaktta, är preskriptionstiden dock i stället en månad. Talan vid domstol skall sedan väckas inom antingen från det tvisteförhandling avslutats eller tiden för underrättelsen om ogiltighetstalan gick ut. En hänvisning bör också göras till 43 § första stycket andra meningen och andra stycket. Där stadgas att mål som gäller giltigheten av uppsägning eller avskedande skall handläggas skyndsamt. Där finns också regler om kommunikationsskyldighet och rätten att överklaga tingsrätts beslut under rättegången särskilt. När det gäller annan talan än mot uppsägning eller avskedande bör hänvisning göras till i 64–66 §§ och 68 §. Dock bör som i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering en förlängning göras beträffande tidsfristen för den enskildes talan. Med denna ordning måste en arbetstagarorganisation påkalla förhandling från det att den fått kännedom om diskrimineringen. Talan måste därefter väckas från det att förhandlingen avslutats. Om organisationen försitter någon av dessa frister kan den enskilde väcka talan från det fristen löpt ut. Om den arbetssökande eller arbetstagaren inte företräds av en organisation skall han eller hon väcka talan från kännedom om diskrimineringen. Som yttersta gräns för när skadeståndstalan får väckas bör i enlighet med de andra antidiskrimineringslagarna gälla åtta Våra lagförslag – allmänna överväganden 169 månader efter diskrimineringen och ytterligare för den enskilde när den fackliga organisationen försuttit tidsfristerna. På samma sätt som i de andra lagarna bör i fråga om en skadeståndstalan med anledning av ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning, tidsfristerna räknas från den dag då anställningsbeslutet vann laga kraft. En talan av en arbetssökande om skadestånd med anledning av ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning bör inte få prövas innan anställningsbeslutet har vunnit laga kraft. Den som förlorar en rättegång åläggs normalt att stå för motpartens rättegångskostnader. Arbetstvistlagen innehåller regler om att domstol kan förordna om att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad när den förlorande parten med hänsyn till målets beskaffenhet haft skälig anledning att få tvisten prövad av domstol. I och med att arbetstvistlagen blir tillämplig i diskrimineringstvister är även denna undantagsregel möjlig att åberopa. Det är tänkbart att diskrimineringstvister kan komma att beröra känsliga uppgifter. Redan den sexuella läggningen är säkerligen en sådant personlig angelägenhet som inte alla gånger lämpar sig för att spridas allmänt. Det bör därför finnas möjlighet att hålla domstolsförhandlingar inom stängda dörrar liksom i andra arbetsrättsliga mål (jfr 5 kap. 1 § ). Det bör också finnas regler om handlingssekretess hos domstolen. Ett tillägg bör göras i 9 kap. 20 § sekretesslagen om att sekretess gäller även i mål om tillämpning av den nya lagen. Angående sekretess hos DO och bör bestämmelsen i 9 kap. 21 § sekretesslagen kompletteras så att den uttryckligen avser även ärenden om den nya lagen för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. 6.13Förhållandet till andra lagar mot diskriminering 170 Våra lagförslag – allmänna överväganden Den nya lagen medför att arbetstagare som diskrimineras kan åberopa flera lagar som kan komma att tillämpas parallellt. Detta gäller dock även beträffande t.ex. lag mot etnisk diskriminering och är över huvud taget inte något ovanligt inom det arbetsrättsliga systemet. Det bör därför inte medföra några särskilda tillämpningssvårigheter eller andra olägenheter. Under utredningsarbetet och det samråd som ägt rum med EDA- och FUDA-utredningarna har vi diskuterat olika behov av att samordna våra lagförslag och vår strävan har varit att så långt möjligt hitta gemensamma lösningar. Det gäller t.ex. utformningen av skyddet mot diskriminering, frågor om hur tillsynen skall ordnas liksom processuella frågor. Ingen av utredningarna har dock funnit att en samordning med jämställdhetslagens förbudsregler har varit möjlig eftersom vi funnit att jämställdhetslagen innehåller flera brister och även strider mot EG-rätten på väsentliga punkter. Som även JämO påpekat i sin skrivelse till regeringen är det dock angeläget att de olika diskrimineringslagarna samordnas. Vi har även stannat för att föreslå tre skilda lagar, vid sidan om jämställdhetslagen. Det finns dock mycket som talar för att en lösning enligt den i andra länder vanliga modellen med en gemensam lag för all diskriminering i arbetslivet vore den mest ändamålsenliga lösningen. En sådan lag skulle, som i vissa andra länder, kunna ta sin utgångspunkt i ett resonemang om mänskliga rättigheter. Eftersom vi föreslår att Ombudsmannen mot etnisk diskriminering skall utöva tillsynen av efterlevnaden även av den föreslagna lagen om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning, passar den officiella benämningen av DO mindre väl. Den inofficiella benämningen av DO är vanligtvis . Vi har erfarit att instämmer i vårt förslag att detta i fortsättningen skall vara den formella benämningen. Samrådet med återspeglas även på annat sätt i det förslag till ny lag om som vi lägger fram. Samrådet med EDA- och FUDA- utredningarna kan vidare utläsas i några av de övriga förslagen till författningsändringar som vi lägger fram. Också när det gäller tillsynen inställer sig frågan om denna inte bör samordnas. Ett alternativ kunde vara att de olika ombudsmän som finns, inklusive ombudsmän, lades samman till en enda ombudsmannainstitution. Ett annat alternativ kunde vara att inrätta en gemensam av efterlevnaden av alla antidiskrimineringslagar. Ytterligare ett alternativ kunde vara att, i likhet med vad som gäller för Rikdagens ombudsmän, inrätta ett gemensamt kansli för JämO, DO, och , var och en med sin tillsynsfunktion. Våra lagförslag – allmänna överväganden 171 vara chefsombudsman kunde cirkulera mellan ombudsmännen efter bestämda tidsintervall. Av integritetsskäl kunde ombudsmannainstitutionerna, likt JO, lyda under snarare än under regeringen. Vi har i samråd med EDA- och FUDA-utredningarna avstått från att gå närmare in på dessa frågor, bl.a. med hänsyn till utformningen av vårt uppdrag och av tidsskäl. Frågan förefaller dock vara värd att behandla närmare i ett annat sammanhang. 7.1Förslaget till lag mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning Lagen består av två delar. Det inledande avsnittet med materiella bestämmelser innefattar ändamålsangivelse, några definitioner, själva diskrimineringsförbuden, arbetsgivarens uppgiftsskyldighet och skyldighet att utreda och ingripa mot trakasserier på grund av sexuell läggning, förbud mot repressalier, och regler om påföljder. Den andra delen av lagen är de processuella bestämmelserna – främst regler om tillsyn av lagens efterlevnad och rättegången i diskrimineringstvister. Diskrimineringsreglerna är utformade annorlunda än de jämförbara reglerna lag mot etnisk diskriminering och jämställdhetslagen. Flera av reglerna om påföljder, tillsyn av diskrimineringsförbudet och rättegången i diskrimineringstvister har däremot i allt väsentligt sina förebilder lag. Såvitt gäller denna del av lagen kan vägledning hämtas ur förarbetena till den lagen (prop. 1993/94:101, bet. 1993/94:AU9, rskr 1993/94:182, SFS 1994:134). Lagen saknar regler om bevisning av diskriminering. Som närmare anges i avsnittet 7.9 kan det emellertid även utan uttryckliga stadganden antas att en bevisbörderegel som innebär en uppdelad bevisbörda med viss presumtionsverkan kommer att användas i rättstillämpningen. I något fall har bestämmelser utformats med jämställdhetslagen som förebild. I dessa delar kan ledning hämtas också i förarbetena till jämställdhetslagen (prop. 1990/91:113, bet. 1990/91:AU17, rskr. 1990/91:288, SFS 1991:433, prop. 1993/94:147, bet. 1993/94:AU17, rskr. 1993/94:290, SFS 1994: 292, och där gjorda hänvisningar till prop. 1978/79:175 angående den gamla jämställdhetslagen). 1 § Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Bestämmelsen anger lagens ändamål. Detta har behandlats i avsnitt 7.1. Paragrafen är att uppfatta som en programförklaring och ett sätt att i lagtexten markera avståndstagande från diskriminering på grund av sexuell läggning. Begreppen diskriminering och sexuell läggning förklaras i de följande stadgandena i lagen. Orden i arbetslivet uttrycker att lagen är tillämplig i förhållandet mellan arbetssökande/arbetstagare och arbetsgivare endast. Därmed faller förhållandet mellan arbetstagare och mellan fackliga organisationer och medlemmar utanför lagens tillämpningsområde. Lagens karaktär av civilrättslig, arbetsrättslig lagstiftning har behandlats i avsnitt 7.2. 2 § Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. I denna bestämmelse definieras begreppet sexuell läggning. Begreppet har utvecklats i avsnittet 7.3. Sexuell läggning är en lagteknisk term som anger lagens tillämpningsområde såvitt avser den skyddade personkretsen. Begreppet sexuell läggning är i lagen avgränsat till att avse endast homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. En fullständig överensstämmelse är avsedd med det vetenskapligt präglade och internationellt vanliga uttrycket sexuell orientering (eng. sexual orientation).