sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — Exempelvis bör den arbetsgivare som är införstådd med att en anställd som behandlats mindre förmånligt är homo- eller bisexuell, vara tvungen att styrka en invändning om att arbetstagarens sexuella läggning inte orsakat eller ens påverkat arbetsgivarens handlande. Och om det exempelvis visar sig att en homosexuell arbetstagare systematiskt tilldelas oattraktiva arbetsuppgifter, medan de åtråvärda uppgifterna tilldelas heterosexuella, innebär det beviskrav som gäller för arbetsgivarens förklaring att denne har en betydande bevisuppgift framför sig. Bevisning om undantag från diskrimineringsförbudet Ä ven om diskriminering skulle visas vara för handen kan dock arbetsgivaren visa att behandlingen ändå inte är förbjuden. Ä ven detta är en bevisfråga. Arbetsgivaren har här att styrka att hans eller hennes 144 Våra lagförslag – allmänna överväganden handlande är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av att diskriminering på grund av sexuell läggning inte förekommer i arbetslivet (se om undantagsfallet 7.4.3 ovan). Detta är en undantagssituation som anger när lagens diskrimineringsförbud inte gäller trots att fråga är om diskriminering. Situationen skall skiljas från den när diskriminering inte alls föreligger; då finns heller inget skäl att pröva om diskrimineringen kan vara tillåten. Bevisning om indirekt diskriminering Ä ven när det gäller indirekt diskriminering är utgångspunkten att arbetstagaren eller den arbetssökande har bevisbördan för de omständigheter som skall göra det antagligt att han eller hon har blivit diskriminerad. Detta gör han eller hon genom att styrka att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller förfarandet missgynnar en väsentligt större andel av den grupp han eller hon anser sig tillhöra jämfört med övriga grupper. Om detta uppfylls föreligger vad som ibland kallas ett prima facie-fall av indirekt diskriminering. Arbetsgivaren skall då för att freda sig från anklagelsen om överträdelse av diskrimineringsförbudet styrka dels att kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet motsvarar ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov, dels att kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet är lämpligt för att nå behovet dels ock att det är nödvändigt för att nå detta. Det handlar här om att bedöma vilket syfte arbetsgivaren haft. Om syftet är acceptabelt blir frågan om den valda metoden är lämplig (ändamålsenlig) för att nå syftet. Vid bedömningen av om kriteriet etc. är nödvändigt för att nå det således i sig acceptabla syftet bör domstolen ställa sig frågan om arbetsgivaren har något handlingsalternativ. Finns inget sådant är kriteriet nödvändigt. Finns det å andra sidan alternativ bör behandlingen anses strida mot diskrimineringsförbudet. Ett exempel, hämtat från området etnisk diskriminering, där en arbetsgivare kan ha framgång med en invändning är om det i lag ställs krav på svenskt medborgarskap för en viss anställning och kravet inte strider mot EG-rätten. Vår bedömning är att frågan om indirekt diskriminering har förhållandevis liten betydelse för homo- och bisexuella. Det finns dock ett intresse av att fånga upp även de få fall där saken kan bli aktuell och att vårt lagsförslag i möjligaste mån är likt de lagar som föreslås av EDA- och FUDA-utredningarna. Vårt förslag omfattar av dessa skäl även indirekt diskriminering. Våra lagförslag – allmänna överväganden 145 När det gäller trakasserier är det enligt vanliga regler den trakasserade som har bevisbördan för att trakasserier förekommit och att arbetsgivaren fått kännedom därom. I enlighet med förslaget till bevisbördedirektiv bör det åligga den utsatte att styrka att trakasserier har förekommit och att arbetsgivaren informerats om detta. Därutöver måste arbetstagaren visa på omständigheter som ger anledning anta att trakasserierna har samband med dennes sexuella läggning. Det bör sedan ankomma på arbetsgivaren att visa att denne har utrett frågan och vidtagit skäliga åtgärder för att trakasserierna skall upphöra, alternativt att arbetstagaren avböjt utredning av saken. Frågan om uttrycklig reglering av bevisfrågan Enligt vår mening är det inte behövligt att genom uttrycklig reglering i lagen ange en lösning av bevisfrågorna. En sådan ordning skulle kunna innebära en låsning som kan bli olycklig vid en framtida utveckling av bevisfrågorna i . Det finns i stället anledning att förmoda att bevisfrågorna, även utan uttryckligt stöd i lagen, kommer att lösas i rättstillämpningen i enlighet med de riktlinjer vi nu angett. Skadestånd och ogiltighet bör vara de rättsliga påföljder som kan följa på överträdelser av diskrimineringsförbuden. Jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering föreskriver skadestånd och ogiltighet som påföljder vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Dessa är de gängse arbetsrättsliga påföljderna vid lagbrott och det är naturligt att de gäller även i den nya lagen. En annan tänkbar rättsföljd av diskriminering av arbetssökande och arbetstagare skulle kunna vara att den som förbigåtts vid anställning eller befordran etc. gavs rätt att erhålla eller tillträda den önskade anställningen eller befattningen. Den ordningen – som inte förekommer i LAS, jämställdhetslagen eller lag mot etnisk diskriminering – är dock inte lämplig. Redan hänsynen till anställningstryggheten för den person som faktiskt kan ha erhållit befattningen etc. - och som inte behöver ha någon del i det diskriminerande förfarandet - talar mot en sådan rätt. Dessutom skulle en sådan ordning innebära bl.a. att det kom 146 Våra lagförslag – allmänna överväganden att dröja innan anställningsförhållandena genom domstols prövning blev definitiva. Detta kan inte vara lämpligt vare sig med hänsyn till de arbetstagare saken rör eller arbetsgivarens verksamhet. Enligt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering är skadestånd den huvudsakliga sanktionen vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Eftersom skadestånd är den dominerande formen för arbetsrättsliga sanktioner också generellt, passar lagarna därmed in i det system av lagar och avtal som finns på det arbetsrättsliga området. Skadeståndspåföljden har en dubbel funktion: den skall avskräcka från överträdelser av diskrimineringsförbuden och ge kompensation åt den som drabbats av diskriminering. har, när det gäller skadestånd på grund av könsdiskriminering i strid med likabehandlingsdirektivet, angett några allmänna utgångspunkter för hur skadestånd skall bestämmas, i de fall då det enskilda landet valt skadestånd som sanktion mot överträdelser mot direktivet. Ett skadestånd som utgör påföljd för en överträdelse av diskrimineringsförbudet skall, enligt domstolen, vara ägnat att säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, ha en reellt avskräckande effekt på arbetsgivaren och under alla omständigheter stå i rimlig proportion till skadan. Ett rent symboliskt skadestånd uppfyller inte kraven (C-180/95 ./. ohG, p. 25, ännu inte i rättsfallssamlingen). – EG-rätten saknar regler om diskriminering på grund av sexuell läggning, och det är inte givet att domstolens uttalanden i frågor om könsdiskriminering utan vidare skulle vara bindande för inhemska svenska regler om diskriminering på grund av sexuell läggning. Men uttalandena bör ändå kunna tjäna som belysning och vägledning. Vi ansluter oss till domstolens utgångspunkter. De kan också uttryckas med att, med utgångspunkt i likabehandlingsgrundsatsen, ett skadestånd i princip bör utformas så att det är kännbart för den skadevållande – arbetsgivaren skall inte kunna köpa sig fri till en måttlig kostnad – och anpassat till det enskilda fallet och den skada som de facto uppstått. Arbetsrätten skiljer mellan ekonomiskt skadestånd, som utgör kompensation för förlust i form av t.ex. mistad lön och andra förmåner, och allmänt skadestånd – ideellt skadestånd – som utgör en kompensation för den kränkning ett lag- eller avtalsbrott inneburit. Våra lagförslag – allmänna överväganden 147 Frågan om ekonomiskt skadestånd till arbetssökande En första fråga är om arbetssökande som inte blir anställda skall ha möjlighet att erhålla ekonomiskt skadestånd. Enligt jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering utgår allmänt skadestånd vid alla former av otillåten könsdiskriminering respektive etnisk diskriminering, till både arbetssökande och arbetstagare, medan möjlighet till ekonomiskt skadestånd finns endast för arbetstagare som diskrimineras. En arbetssökande som vid anställning utsätts för diskriminering kan alltså erhålla allmänt men inte ekonomiskt skadestånd. Vi ansluter oss till denna ordning. Att arbetssökande inte skall kunna erhålla ekonomiskt skadestånd är motiverat både av principiella och praktiska skäl. Ett anspråk på ekonomisk kompensation för mistad lön m.m., måste grundas på att den arbetssökande skulle ha en principiell rätt till en viss anställning eller åtminstone till de förmåner som följer av anställningen. Någon sådan rätt att bli anställd eller till de förmåner som följer med en anställning finns inte på den privata delen av arbetsmarknaden vare sig enligt jämställdhetslagen, lagen mot etnisk diskriminering eller på annan rättslig grund. Inte ens den av flera arbetssökande som är mest kvalificerad för en viss anställning kan hävda ett rättsligt giltigt sådant anspråk. Antidiskrimineringslagarna utövar förvisso ett ekonomiskt tryck på arbetsgivaren – nämligen hotet om skadestånd – men ger inte rätt till vare sig anställningen som sådan eller förmånerna. Om en sådan rätt till viss anställning eller befattning skall gälla måste den därför tillskapas, t.ex. genom att skrivas in i lagarna. Detta vore ett inte obetydligt avsteg från de synsätt som gällt inom den svenska arbetsrätten. Vi anser att det nu inte finns tillräckliga skäl för att på det sättet ytterligare kringskära arbetsgivarens slutliga bestämmanderätt i valet av arbetstagare. Skadeståndssanktionen får sägas vara en tillräckligt ingripande påföljd, i synnerhet om ersättningsnivån hålls på en nivå som mer effektivt säkerställer den preventiva funktionen (se strax nedan). Vi föreslår således inte en ny rättsprincip av den diskuterade innebörden. Det kan erinras om att arbetssökande på den offentliga arbetsmarknaden via rätten att överklaga anställningsbeslut kan hävda och genomdriva en rätt till att erhålla en viss anställning. Inte heller den som är offentligt anställd kan dock ytterst hävda en rätt att behålla anställningen eller befattningen i sig. En arbetsgivare kan med något undantag alltid frigöra sig från ett anställningsavtal. Domstolarna kan visserligen med stöd t.ex. i LAS ogiltigförklara en uppsägning, men även efter en sådant beslut kan den arbetsgivare som inte önskar ha en viss 148 Våra lagförslag – allmänna överväganden person anställd köpa sig fri från anställningsförhållandet genom att erlägga skadestånd. Det får vidare anses att de praktiska svårigheter som uppkommer i ett fall då en eller flera arbetssökande diskrimineras genom samma anställningsbeslut, talar emot att diskriminerade arbetssökande skall ha rätt till ekonomiskt skadestånd. Ofta måste det vara svårt att med rimlig precision uppskatta storleken av den framtida skada den arbetssökande kan komma att lida, redan av det skälet att det saknas överenskommelse om vilken lön den förbigångne skulle ha erhållit om han eller hon blivit anställd. Man kan naturligtvis bestämma skadeståndets storlek utifrån lönen hos den person som blev anställd; om någon blev anställd. Inte heller då skulle man dock nå fram till annat än en ungefärlig uppskattning av den lidna skadan. Det lär vara osäkert den arbetssökande skulle ha börjat uppbära lön och hur länge han eller hon skulle ha blivit kvar i arbetet. I synnerhet i det fall det på den enskilda arbetsplatsen tillämpas fri lönesättning, kan man i en sådan situation knappast alls tala om ersättning av liden skada. Och om flera arbetssökande diskriminerats uppkommer frågan om de alla skall ha rätt till ekonomiskt skadestånd även i det fall då arbetsgivaren aldrig avsett att anställa fler än en person. Att lösa en sådan konkurrenssituation mellan arbetssökande med ett åliggande för domstolen att rangordna de sökande och bevilja den mest meriterade skadestånd, skulle leda till extra omgång och indirekt innebära att tvisten kom att stå mellan de arbetssökande och inte mot arbetsgivaren. Det förefaller inte tilltalande. Den som redan är anställd hos en viss arbetsgivare är arbetssökande hos samma arbetsgivare om han eller hon söker en annan befattning. Inte heller i detta fall bör, av samma skäl, ekonomiskt skadestånd utgå till den som inte befordras till eller anställs på den nya befattningen. När det gäller lön och andra förmåner som följer med en anställning framträder en skillnad mellan arbetssökande och arbetstagare. Ä ven om ingen av dem har rätt till anställningen som sådan, innebär skadeståndsreglerna i LAS, jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering att den uppsagde arbetstagaren, men inte den diskriminerade arbetssökanden, har ett rättsligt grundat anspråk på de förmåner som är förknippade med den anställning han gått miste om genom arbetsgivarens lagstridiga handlande. Den rätten till ersättning bör finnas även enligt den nya lagen. Det betyder att en arbetstagare, men inte en arbetssökande, får sin ekonomiska förlust ersatt även i fall av diskriminering på grund av den nya lagen. Frågan om beräkning av ekonomiskt skadestånd Våra lagförslag – allmänna överväganden 149 En särskild fråga är hur det ekonomiska skadeståndet till arbetstagare skall beräknas. Utgångspunkten bör vara att arbetstagarens faktiska förlust skall ersättas; han eller hon skall i princip försättas i samma situation som om det diskriminerande förfarandet inte förekommit. I enlighet med allmänna skadeståndsrättsliga principer har dock den diskriminerade att söka hålla nere sin skada, t.ex. genom att söka andra anställningar i rimlig usträckning. LAS innehåller regler om begränsning i tiden på så sätt att skadeståndet beräknas med utgångspunkt i arbetstagarens sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren när anställningsförhållandet upplöses. Den som varit anställd erhåller maximalt skadestånd, med 32 månadslöner. Jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering innehåller inte någon begränsningsregel i tiden utan överlämnar beräkningen till rättstillämpningen med anvisningen i motiven att LAS regler naturligen kan tjäna som utgångspunkt. Det kan nämnas att i några avgöranden som gällt könsdiskriminering gett uttryck för en avvisande hållning gentemot i förväg bestämda begränsningar av ekonomiskt skadestånd, i vart fall när det gällt förhållandevis lågt hållna skadestånd såsom t.ex. ersättning motsvarande tre månadslöner. AD och domstolarna är väl skickade att handha den bedömning av skadeståndets storlek som måste göras i det enskilda fallet. Det är naturligt att LAS regler och AD:s praxis får tjäna som en vägledning i dessa frågor. Vi ser ingen anledning att ge några andra anvisningar om det ekonomiska skadeståndets beräkning än de som lämnats i förarbetena till de andra lagarna. Frågan om beräkning av allmänt skadestånd Beräkningen av allmänt skadestånd på grund av diskriminering bör ske enligt de principer AD regelmässigt tillämpar. Här torde vara av betydelse diskrimineringens art och de faktiska omständigheterna kring det diskriminerande förfarandet, vidare i någon mån arbetsgivarens uppsåt, betalningsförmåga m.m. När det gäller skadeståndets storlek kan alltså arbetsgivarens bevekelsegrunder få betydelse. I princip bör gälla att ett avsiktligt diskriminerande förfarande leder till ett högre skadestånd än ett oavsiktligt. I Draehmpaehl menar att bedömningen av om ersättningens storlek kan påverkas av den omständigheten att vissa sökande inte skulle ha fått den lediga platsen även om tillsättningen hade skett utan diskriminering. Det är enligt domstolen obestridligt att sådana sökande som lidit skada (endast) på grund av att de uteslutits från rekryteringsförfarandet, inte kan göra anspråk på att ha lidit skada i 150 Våra lagförslag – allmänna överväganden samma utsträckning som den sökande som skulle ha fått den lediga platsen om tillsättningen hade skett utan diskriminering. Domstolen understryker att det i detta hänseende åligger arbetsgivaren, som har tillgång till alla inkomna ansökningshandlingar, att styrka att sökandena inte skulle ha fått den lediga platsen (jfr punkt 31 f.f. i domen). Det är nog ofrånkomligt att domstolarna bestämmer allmänna skadestånd på grund av diskriminering med beaktande av den ersättningsnivå som regelmässigt tillämpas vid felaktiga uppsägningar eller avskedanden enligt LAS. Typiskt sett måste det sägas vara allvarligare att exempelvis genom en uppsägning mista en anställning, än att inte komma ifråga för en (ny)anställning. I princip är det i det förra fallet dessutom fråga om skadestånd i ett avtalsförhållande, medan det i anställningsfallet är fråga om ett utomobligatoriskt skadestånd. Det kan ifrågasättas om inte det moment av illojalitet i avtalsrelationen som torde ligga i uppsägningsfallet, motiverar att ett högre skadestånd typiskt sett döms ut vid en uppsägning jämfört med t.ex. en nekad anställning. Den huvudregeln tycks dock vara förenad med betydande undantag. I något fall kan de faktiska omständigheterna säkerligen vara sådana att arbetsgivarens felaktiga uppsägning ter sig som en mindre kränkande handling än ett nekande anställningsbeslut eller annat diskriminerande förfarande enligt den lag vi föreslår. Vår slutsats är att beräkningen av det allmänna skadeståndet bör överlämnas till rättstillämpningen på gängse sätt, utan att det i förarbetena lämnas särskilda riktmärken eller andra anvisningar än de som antytts. Frågan om skadestånd vid trakasserier och repressalier. En arbetsgivare som inte iakttar sina skyldigheter att utreda och ingripa mot mobbning och andra trakasserier bör vara skyldig att betala allmänt skadestånd (jfr ovan avsnitt 7.6). Frågan om skadestånd aktualiseras även i fall av repressalier på grund av att en arbetstagare anmält en arbetsgivare för diskriminering. Ä ven i detta fall bör allmänt skadestånd kunna utgå. Skadestånd enligt den nya lagen bör slutligen kunna anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet. En jämkningsregel enligt mönster från bl.a. 38 § tredje stycket LAS och andra arbetsrättsliga lagar bör därför finnas. Skadestånd bör kunna sättas ned eller till och med helt falla bort, t.ex. om en arbetsgivare spontant eller efter påpekande vidtagit rättelse av ett beslut eller om arbetsgivarens handlande är ursäktligt med hänsyn till oerfarenhet eller bristande kunskaper o.d. Ett särskilt fall då ett skadestånd kan tänkas komma att sättas ned är fallet med oavsiktlig indirekt diskriminering, i synnerhet om inte ens Våra lagförslag – allmänna överväganden 151 vårdslöshet kan läggas arbetsgivaren till last. Jämkningsmöjligheten gäller både allmänt och ekonomiskt skadestånd, men kan i enlighet med praxis från LAS antas komma att tillämpas i första hand vad gäller allmänt skadestånd. 6.10.2Skadestånd när flera diskrimineringsgrunder är tillämpliga m.m. Ett diskriminerande förfarande kan innebära att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot en arbetssökande eller arbetstagare på flera grunder . En uppsägning kan t.ex. stå i strid med både LAS och jämställdhetslagen eller en arbetssökande kan vid anställning bli diskriminerad enligt både jämställdhetslagen, lagen mot etnisk diskriminering och den nya lagen. Denna sorts regelkollision är inte en ny situation i den svenska arbetsrätten och det faktum att arbetsgivaren bryter mot flera regler får som i andra sammanhang ses som en försvårande omständighet som typiskt sett bör medföra att skadeståndet sätts högre än annars hade blivit fallet. En annan situation är att ett diskriminerande förfarande innebär att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot flera arbetssökande eller arbetstagare, på samma eller flera olika grunder. Exempelvis kan tänkas förekomma i ett anställningsförfarande att en arbetstagare blir förbigången på grund av sitt kön, varvid jämställdhetslagen är tillämplig, och att en annan sökande nekas anställning på grund av sin sexuella läggning; då är den nya lagen aktuell. Det kan också förekomma att flera personer var och en kan åberopa flera diskrimineringsgrunder. Till en början skall konstateras att inget hinder finns för att anse att flera personer blivit diskriminerade i samma ärende. Det faktum att, vid anställning, endast en person av de förbigångna kan vara den som legat närmast till att bli anställd, innebär inte att de andra arbetssökande inte skulle kunna anses ha blivit diskriminerade. Jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering innehåller för sådana fall då flera diskrimineringsgrunder är aktuella, en likalydande reglering av innebörd att arbetsgivaren skall betala skadestånd med ett belopp som om endast en arbetstagare blivit diskriminerad och att det beloppet sedan skall fördelas lika mellan samtliga diskriminerade (25 § jämställdhetslagen, 13 § lagen mot etnisk diskriminering). En fördel med denna ordning är att domstolen, när den skall bestämma skadestånd till de diskriminerade personerna, inte behöver rangordna dessa på så sätt att det prövas vem som blivit mest 152 Våra lagförslag – allmänna överväganden En motsatt ordning kunde i och för sig tänkas. Den skulle då närmast innebära att den person som blivit mest kränkt också borde ha högst allmänt skadestånd. Men enligt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering räcker det alltså att domstolen konstaterar att flera personer blivit diskriminerade. Denna begränsning har process-ekonomiska fördelar och anses också stå i samklang med arbetsgivarens i princip fria anställningsrätt på den privata delen av arbetsmarknaden. Arbetsgivaren har ju alltjämt rätt att fritt välja mellan personer av samma kön såvitt avser jämställdhetslagen. Ett sådant delat skadestånd har emellertid även nackdelar. Vi har ovan refererat till att ett skadestånd bör anpassas till det enskilda fallet. Det är principiellt betänkligt att det allmänna skadeståndet inte bestäms efter en prövning av storleken av den kränkning den enskilde arbetssökanden eller arbetstagaren utsatts för. Visserligen är det vanligt att just allmänna skadestånd bestäms ganska schablonmässigt, kanske utan särskild bevisföring eller särskilt ingående prövning beträffande den berörda individens lidande. Det är dock svårt att föreställa sig att flera personer, som genom ett och samma arbetsgivarbeslut på ett diskriminerande sätt förbigåtts, upplever samma grad av kränkning och att kränkningen blir mindre för att erfarenheten delas av flera. Modellen i jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering utgår emellertid från den tanken och frångår därmed alldeles det som bör ses som en huvudregel – nämligen att skadestånd skall bestämmas efter liden skada snarare än efter hur många skadelidande som är ersättningsberättigade. Skadeståndspåföljden anses vidare allmänt ha en förebyggande effekt på så sätt att arbetsgivare inför risken att behöva erlägga skadestånd skall avstå från diskriminerande handlande. Ju högre det hotande skadeståndet kan bli, desto större preventiv verkan. Den faktiska effekten av det delade skadeståndet verkar i motsatt riktning: arbetsgivaren kan kränka flera personer till samma pris som om han eller hon diskriminerar endast en person. I den meningen får arbetsgivaren rabatt och tvingas inte anstränga sig för att undvika ett diskriminerande handlingssätt. Som anmärkts ovan har , när det gäller könsdiskriminering, slagit fast att skadestånd skall ha en reellt avskräckande effekt och stå i rimlig proportion till skadan. Det delade skadeståndet leder till minskad ersättning för individen och kan därmed minska den enskildes benägenhet att göra gällande sina rättigheter.