sou · GLB3115 · 1998-01-01 00:00:00 — Å ena sidan har likabehandlingsprincipen (könsneutrala kategorier) undanröjt de mest påtaliga formerna av könsdiskriminering och uteslutning av kvinnor från förmåner, vilka varit grundade på en manlig familjeförsörjarnorm och en automatisk klassificering av kvinnor som ekonomiskt beroende (, 1996; , 1994).21 Å andra sidan har genom specialbehandling i nationell politik (det domstolen kallar fördelar) könsskillnader erkänts, till skydd för gifta kvinnor vilka inte haft tillgång till sociala förmåner, eftersom de inte lönearbetat eller endast haft oregelbunden anställning. Går det att tala om gynnande i det här sammanhanget? På kort sikt kanske. I ett längre perspektiv kan vi dock tillämpa insikter från den feministiska analysen av den manliga familjeförsörjarmodellens ideologiska och politiska struktur, om hur den bevarar ojämlikhet och missgynnande på grund av kön (, 1994; , 1996; OConnor, 1996). Undantagen ovan tar för givet förekomsten av ett manligt familjeförsörjarsystem, som genom institutionella , supra at note 21, s. 132. 21Man kan även hitta exempel där jämställdhetsprincipen resulterar i förlust av förmåner, se t.ex. mot , C-262/88. former – dvs.genom socialpolitik (skatter, pensioner och sjukförsäk- ringar) – även inom begränsar individernas rätt till tillträde på arbetsmarknaden. Det är inte lätt att avgöra i vilken utsträckning policys formar maktrelationer inom familjen (dvs. växelspelet mellan de två trianglarna) (, 1996). Internationellt jämförande forskning om kvinnors ekonomiska beroende och deras belägenhet efter skilsmässa understryker dock vikten av policyprogram som skyddar ensamståen- de mödrar från fattigdom (se , 1990, 1995; & Takahashi, 1996) (se figur 4). En hög grad av ekonomiskt beroende underminerar kvinnors ekonomiska medborgarskap, deras anställ- ningsmöjligheter, och deras möjlighet att välja bostadsort för arbete, dvs. tillgång till arbete, utbildning och karriärutveckling (. Det här är förhållanden som direkt påverkar kvinnors möjlighet att på lika villkor deltaga på arbetsmarknaden (Bryson, 1997; , 1990, 1996). Figur 4 Sammanboende kvinnors ekonomiska beroende och andel ensamstående mödrar som lever under fattigdomsgräns Kön och missgynnande – Att likabehandlingsprincipen i inte tar tillräcklig hänsyn till områden i kvinnors liv som vård och omsorg av barn och gamla, är ett återkommande tema i den feministiska kritiken av domstolens oförmåga att ta itu med de mekanismer som producerar missgynnande på grund av kön (, 1996; , 1995; Meehan, 1997). har det dock förekommit domslut om deltidsarbete och indirekt diskriminering, som åtminstone delvis erkänt att kvinnors missgynnande i arbetslivet beror på deras omsorgsansvar. Att låta indirekt könsdiskriminering omfatta deltidsarbetande skapar en länk mellan det betalda och det obetalda arbetets sfärer. Fastän indirekt diskriminering ansetts föreligga när det finns bevis för att en könsneutral regel påverkat ett av könen, det missgynnade könet, i oproportionerligt stor utsträckning, så har det i majoriteten av fallen tillämpats på förpliktelser inom äktenskap eller familjen.22 Dessutom har missgynnande av kategorier i viss utsträck- ning erkänts i de senaste fallen om indirekt diskriminering. Det måste bevisas att en betydande andel av det ena könet missgynnas av regleringen. Fallen bygger på statistiska bevis om att kvi nnor utgör majoriteten av de deltidsarbetare som skadas av en policy och att det inte finns starka skäl (socialpolitiska, ekonomiska) som rättfärdigar detta missgynnande. Detta erkännande av indirekt diskriminering representerar en förändring i syn på diskriminering. Det ger möjlighet att angripa kategoriskt missgynnande bortom rent biologiska konstruktioner av könsskillnader, som t.ex. graviditet och förlossning. Det är inte längre nödvändigt att bevisa att arbetsgivaren avsiktligen missgynnat en person på grund av kön. Därmed kan hänsyn tas till institutionella strukturer och istället för strikt formell likabehandling finns möjlighet till en bredare förståelse av ojämlikhet. Detta är ett erkännande av hur könsbetingade normer och handlingssätt avspeglar skillnader i riskskydd samt en ojämlik fördelning av tillgång till sociala och ekonomiska resurser. 22 Indirekt diskriminering föreligger när (1) en föreskrift inte direkt kopplas till kön (som i direkt diskriminering) utan formuleras i termer av neutrala kännetecken som deltidsarbete eller begränsat deltidsarbete; (2) avsevärt fler medlemmar av det ena könet faktiskt missgynnas av föreskriften; och (3) det inte finns något rimligt och objektivt skäl till ofördelaktig behandling av det ena könet (i juridiska termer proportionalitet) (Bieback, 1996 s 30, se också ECR 1607, under Artikel 19. Principerna fastställdes i fall 170/84, Bika Kaufhaus: GmbH mot : (1986). Icke desto mindre har endast kunnat acceptera begreppet missgynnande i relation till klassiska risker – såsom pensioner, invaliditetspensioner och avgångsvederlag (Scheiwe, 1993) – och bara för de kvinnor som redan finns på arbetsmarknaden (något som betecknar som socialt skydd härlett från marknaden, 1996, s. 8). Detta kommer att framgå av de rättsfall som diskuteras i nästa avsnitt. har inte vågat ta steget till de områden som utmanar grundantagandena för definitionen av vad som är arbete. Rättsfallet Bilka-Kaufhaus mot (rättsfall 170/84) åberopas ofta som vändpunkten i behandling av indirekt diskriminering, eftersom det klargjorde vilka riktlinjer som de nationella domstolarna har att följa. 23 Fallet handlade om deltidsanställda som utestängdes från en avtalspension. Domstolen beslutade att avtalspensionen var av kontraktsnatur och därför föll inom ramen för hur avlöning definierades i artikel 119. Därav följde att den totala timersättningen var högre för heltidsarbetare än för deltidsarbetare. Återigen, om den kärande kunde bevisa att detta förhållande drabbade ett större antal kvinnor än män skulle det utgöra diskriminering, såtillvida det inte kunde rättfärdigas med faktorer som inte var könsrelaterade. Domstolen fastställde därefter en rad kriterier, och skapade på så sätt en proportionalitetsprövning, för att utvärdera arbetsgivarens rättfärdiganden. Arbetsgivarens åtgärder måste: a) motsvara ett verkligt behov hos företaget, b) vara ändamåls- enliga för att uppnå företagets mål och c) vara nödvändiga för att uppnå målet. Dessa kriterier används fortfarande i diskriminerings- fall. Det betydelsefulla är att det inte längre ansågs relevant om arbetsgivaren hade för avsikt att diskriminera eller inte. Det finns flera exempel på domstolens benägenhet att tillämpa missgynnande-normen på sociala rättigheter som rör risker. Rättsfal- let Ruzius-Willbrink (fall 102/88 (198) ECR 4311) behandlade diskriminering mot deltidsanställda som förvägrades invaliditetsbi- drag som garanterade existensminimum. Holländska staten hävdade att utbetalningen var kopplad till tidigare inkomst, och att heltidsar- betande, egna företagare och studenter var berättigade. avvisade dock argumentet att bidraget skulle vara orättvist mot 23 Det första rättsfallet inför som särskilt behandlade deltidsarbete, och också det första som explicit behandlade indirekt diskriminering, var J. In mot ., fall 96/80. I fallet vidhöll domstolen att frågan om huruvida det rörde sig om könsdiskriminering eller inte, var en fråga om sakförhållande, dvs. en fråga som skall avgöras inom de nationella domstolarnas jurisdiktion. Det var de som skulle avgöra om det fanns objektivt försvarbara faktorer, och om inte, fastställa om det var arbetsgivarens avsikt att diskriminera. Kön och missgynnande – heltidsanställda, eftersom det skulle ge deltidsanställda en ersättning som var högre än vad de tidigare haft i lön. Dessutom vidhöll domstolen att socialpolitikens syfte var att stödja dem som var i behov av bistånd, och att policyn förvägrade dem bistånd som var i störst behov av det. Systemet ansågs också vara orättvist eftersom det gav förmåner till studenter och andra heltidssysselsatta, oavsett deras tidigare inkomst (, 1996). har även behandlat frågor om deltidsarbete och löneökning, där det ifrågasatts om senioritetsprincipen (tid i anställning) kunde gälla för deltidsarbetare. I Nimz mot Freie (rättsfall 184/89) vägrades den kärande en högre lönekategori eftersom hon arbetade deltid. Enligt tysk lag tillämpas bara senioritetsprincipen fullt ut för anställda som arbetar trekvartstid eller mer, och den halveras för anställda som jobbar mindre än halvtid. I en serie ovanliga rättsfall (Arbeiterwholfahrt mot , fall C-360/90; Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation c. mot , C-457/93) dömde domstolen till fördel för deltidsanställdas rätt till övertidsersättning för utbildning. I dessa fall hade deltidsanställda vägrats ersättning för den tid de ägnat åt specialkurser, och i varje enskilt fall fanns bevis för att de deltidsarbetande var kvinnor samt att skenbart könsneutrala politiska åtgärder i oproportionerlig grad berörde kvinnor. fallet Lewark visade att av de deltidsarbetande var kvinnor. Domstolen drog gränsen vid frågor om löner och övertid, eftersom dessa frågor ifrågasatte själva definitionen av vad som är arbete och vad som anses vara en full arbetsvecka. Det anmärkningsvärda fallet Stadt Lengerich och andra mot och andra, är värt att presentera, eftersom det belyser det sätt varpå är fastlåst i om likabehandling. Det befäster även familjelö- neprincipen och skillnaderna mellan mannens och kvinnans bidrag till familjen. Samtliga kärande, fallen C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93, C-78/93, var deltidsarbetande som arbetade mer än avtalad tid, men som inte erhöll övertidsersättning eftersom de inte överskred antalet timmar för en full arbetsvecka. Den fråga domstolen hade att ta ställning till var huruvida artikel 119, givet att merparten av de deltidsarbetande var kvinnor, kräver att arbetad tid utöver avtalad arbetstid skall betalas enligt övertidstaxa, som för heltidsanställda. Domstolen framhöll att ett kollektivavtal som begränsar övertidser- sättning för både deltids- och heltidsanställda inte stod i motsats till artikel 119 och direktiv /117. Domstolen varnade dock för att man skulle förklaras skyldig till ojämlik behandling om den totala ersättningen för samma antal timmar var större för heltidsanställda än för deltidsanställda. Domstolen drog dock slutsatsen att det inte förelåg sådan ojämlik behandling i det här fallet, eftersom deltidsan- ställda som arbetade t.ex. fick samma lön som heltidsans- tällda vilka arbetade . Generaladvokat utvecklade argumentet i sitt yttrande. Han hävdade att ett system, där övertidsersättning beräknas på individuella avtal, skulle vara orättvist inte gentemot de deltidsan- ställda, utan mot de heltidsanställda som överskred sin avtalade arbetstid. Heltidsanställda familjeförsörjare skulle missgynnas eftersom de inte skulle få övertidsersättning förrän de hade jobbat många fler timmar än en deltidsanställd. Det här fallet rör på vissa sätt själva kärnpunkten i missgynnande på grund av kön, nämligen det faktum att genomgående ojämlikhets- mönster återfinns i sociala relationer och i institutionella omgivning- ar. Slutsatsen att arbete är arbete på arbetsmarknaden, och att heltidsanställda är de med familjeförsörjningsplikter, osynliggör de många skikten av missgynnande: arbetsdelningen, antagandet att hushåll består av man/familjeförsörjare och hustru, att de sysslor kvinnor utför i hemmet inte är arbete. Trots att domstolen har definierat lön ett flertal gånger finns det, anmärkningsvärt nog, inte någon definition av begreppet arbete. Domstolen har bara tillhan- dahållit definitioner av den arbetsföra befolkningen. Kopplingen till anställning och arbetsmarknad som den viktigaste kanalen till likabehandling begränsar kvinnors möjlighet att ställa krav och att åberopa det riskskydd som vanliga anställda (som för det mesta betyder heltidsarbetande) omfattas av. Eftersom obetalt arbete, omsorgsarbete, inte räknas som arbete, är kvinnor missgynna- de i de system där bidragsberäkning grundas på betalt arbete eller arbetsgivaravgifter. Detta är ett tydligt exempel på hur institutionella former av uteslutning skapar de mest seglivade typerna av ojämlikhet, där normerna är så djupt förankrade i definitioner, regler och praxis att de framstår som oföränderliga. Gynnsam eller förmånlig behandling Här lägger jag undan stat–marknad–familjepolitik-triangeln och utforskar istället EU:s möjlighet att rätta till missgynnande på arbetsmarknaden. På detta område borde det var möjligt att förvänta sig en högre tolerans för ingripanden. Införandet av en specifik policy-rekommendation om gynnsam behandling av kvinnor, tillsammans med likabehandlingsprincipen, utlovar till synes större Kön och missgynnande –möjlighet till reell jämlikhet. 24 Men det berömda fallet Kalanke tyder på något annat.Fallet lades fram av , en manlig arbetssökande som förbigicks i en befordran på grund av en positiv särbehandlings- plan i . Lagen gav automatiskt företräde till det underrepre- senterade könet, i det här fallet kvinnor. fann själva lagstiftningen problematisk och karaktäriserade den på följande sätt:Article 2(1) and (4)25 of the Equal Treatment Directive precludes national rules such as those in the present case, where candidates of different sexes shortlisted for promotion are equally qualified, automatically give priority to women in sectors where they are underrepresented, underrepresentation being deemed to exist when women do not make up at least half of the staff in the indi- vidual pay brackets in the relevant personnel group.EG-domstolen var av den uppfattningen att lagstiftningen gick för långt:A national rule which guarantees women absolute an unconditio- nal priority for appointment or promotion is not a measure of that kind, since it goes beyond promoting equal opportunities and substitutes for it the result of equality of representation which is only to be arrived at by providing such equality (mot Freie , C-450/93).De som har kommenterat fallet har tolkat det på olika sätt. Mot- satte sig domstolen lagen i som i detta fall gav det underre- presenterade könet automatiskt företräde? Eller tillbakavisade domstolen den generella principen om aktiva åtgärder för att kompensera missgynnade grupper för diskriminering (Szyszerzak, 1996)?Domstolens beslut i Kalanke-fallet ledde till protester från femi- nister, både inom och utanför EU:s policyskapande organ, eftersom det negligerade alla de program och åtgärder för positiv eller gynnsam behandling som rekommenderas inom och kommissionen.26 hade föreslagit en ändring av likabehandlingsprincipen så att förmånlig behandling kunde tillåtas. 24Direktivet (76/207) utökar likabehandlingsprincipen till att omfatta frågor som rör anställningsmöjlighet, yrkesutbildning och befordran, samt arbetsförhållanden. Artikel 2(2) tillåter medlemsstater att ta hänsyn till den anställdes kön. Rådsförsam- lingens icke-bindande rekommendation (rekommendation 84/635) ber medlemssta- terna att vidta aktiva politiska åtgärder för att bekämpa bristande jämlikhet för kvinnor och segregation på arbetsmarknaden. 25Artikel 2(1) definierar likabehandlingsprincipen att gälla direkt och indirekt diskriminering; artikel 2(4) undantar åtgärder som är avsedda att undanröja ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter. 26Se Rådets rekommendation : OJ C142/1. Om detta kommer att behövas beror dock på domstolens slutgiltiga beslut i Marschall-fallet, det rättsfall som efterföljde Kalanke. Om förmånlig behandling definieras som diskriminerande mot den dominerande gruppen betyder det ett förkastande av missgynnande- principen, det vill säga att fördomar och brist på respekt förhindrar en jämlik behandling av medlemmar i en grupp, att handlingssätt återskapar diskrimineringsmönster och att institutionella mekanismer osynliggör könsdiskriminering. 5 Det svenska jämställdhetsramverket Min avsikt med detta avsnitt är inte att beskriva hur den svenska jämställdhetspolitiken har utvecklats, något som skulle kräva en historisk tillbakablick med början på 1920 och 30-talen. Istället koncentrerar jag mig på de två senaste decenniernas policyformer och speglar dessa dels i EU:s policy (vilken jag tidigare diskuterat), och dels i de normativa antaganden som beskrivs i modellen om missgyn- nande på grund av kön . Av min tidigare diskussion har det framgått att familjen inte är en kategori som berörs av policyskapande inom EU:s jämställdhets- ramverk, även om familjefrågor ofta ligger till grund för tolkningar av diskriminering och missgynnande. I har situationen varit annorlunda. Den policy som lade grunden för svensk jämställdhetspolitik utformades inom familjepolitikens institutionella ramar. Familjepolitik var ett tydligt utstakat politiskt område, och det fanns till och med en minister som ansvarade för familjefrågor. Målmedvetenheten i familje- och arbetsmarknadspoli- tiken var hög , och en rad åtgärder vidtogs för att förändra familjelivets organisering och för att möjliggöra för fler kvinnor att yrkesarbeta.27 Den expanderande offentliga service- sektorn skapade nya arbetsmöjligheter för kvinnor. Alla politiska ingrepp var utformade på så sätt att de även påverkade familjers val av hur betalt och obetalt arbete skulle fördelas. Systemet med särbeskattning gjorde kvinnors obetalda arbete så pass dyrt, att familjer som önskade upprätthålla traditionen med en manlig försörjare och en hemmafru fick, så att säga, betala en straffavgift för detta. Generösa villkor för föräldraledighet samt subventionerad barn- 27 Inom välfärdsstatsforskningen är det en omdebatterad fråga huruvida svensk jämställdhetspolitik huvudsakligen berodde på arbetskraftsbrist. Författaren har åsikten att en komplex uppsättning villkor och sociala aktörer låg bakom konstruktio- nen av politiken (feminister, socialdemokratiska politiker av båda könen samt fackföreningsledare). Kön och missgynnande – och äldreomsorg var andra medel för att få ut kvinnorna på arbets- marknaden. Den politik som fördes, med sociala förmåner och offentligt tillhandahållande av omsorgstjänster, omgavs även av en könsneutral ideologi om delat föräldraskap och jämlik tillgång till betalt arbete (m.fl., 1994b). Begreppet jämställdhet, vilket användes , återspeglade politikens könsneutrala konstruktion, om att olika grupper skulle behandlas lika, och att samma måttstock skulle användas för kvinnor och män. Om vi återvänder till förhållandena stat–marknad–familj och man–hustru–barn, alltså våra två policy-trianglar, kan vi se att det finns skillnader i termer av omfattning och nivåer i de rättigheter som stadgas i den svenska jämställdhetspolicyn, om man jämför med . Familjepolitik kopplad till arbetsmarknadspolitik För det första var familjepolitiken oundvikligen kopplad till arbets- marknadspolitiken. Trots detta togs få politiska initiativ för att påverka och förändra fördelningen av betalt och obetalt arbete inom familjen, dvs. relationerna i den andra triangeln och växelverkan mellan de båda trianglarna (se figur 2 ovan). De olika policys som skyddade deltidsarbetare gör klart att man utgick ifrån att det var kvinnor som skulle ta ansvar för merparten av det obetalda omsorgs- arbetet, som de tänktes utföra arbetet inom den betalda omsorgssektorn (, 1997; , 1987). Endast kan man i se ansatsen till en progressiv politik om hur det betalda och obetalda arbetet skall fördelas (dvs. relationerna i den andra triangeln; förhållandet mellan man och hustru). Detta framkommer i ändringen av föräldraförsäkringen, där med åttio procents ersättning reserveras, en åt vardera föräldern, vilket i praktiken innebär en pappamånad som går förlorad om inte fadern utnyttjar sina rättigheter som förälder. För det andra, det könsneutrala jämställdhetsramverket frikopplar också att ha barn från att ta hand om barn. har faktiskt tvingats modifiera politiken runt barnafödande för att svara mot det ramverk som ställs upp av EU: en gravid kvinnlig arbetstagare tillåts fjorton veckors mammaledighet, och åtminstone två av dessa veckor måste tas ut före barnets födelse (, 1996b). köns- neutrala politik kring föräldraledighet framstod som revolutionerande , eftersom den erkände att omsorgsarbete inte uteslutande var ett kvinnligt ansvarsområde, utan att föräldraskap utövades av såväl fäder som mödrar (m.fl., 1994b). dock ett faktum att fäder inte utnyttjat sin rätt till föräldraledighet till fullo. För många feminister är det förhållandet, att en ytterst liten grupp fäder tar mer än några veckors föräldraledigt, ett bevis på bristerna i den svenska jämställdhetsmodellen. Detta speglar att politiken misslyckats med att se de viktiga sambanden mellan stat– marknad–familj och hur maktförhållanden inom familjen och beteenden på arbetsmarknaden står i relation till varandra. Så trots att kvinnors ekonomiska beroende inom familjen är lägre i än i de flesta andra länder, är det en överdrift att påstå att kvinnor övergått från att vara beroende av en manlig försörjare till att vara beroende av staten – förkroppsligat i begreppet statspatriarkat (, 1987; , 1990). Figur 5 Hushållsinkomster: Ensamstående och sammanboende mödrar Tittar vi på ensamstående mödrars ställning ser vi tydligt konsekven- serna av att inte uppmärksamma sambandet mellan de två trianglarna. Trots att svenska ensamstående mödrars ekonomiska situation kan sägas vara gynnsam i ett internationellt jämförande perspektiv, är de, i jämförelse med gifta svenska mödrar, överrepresenterade bland socialbidragstagare (de är därtill missgynnande vad gäller såväl ekonomiska- som tidsresurser) (& Takahahsi, 1996, 1997). Antagandet om lika deltagande i arbetslivet har inneburit att kvinnor vid skilsmässa inte kompenseras för sina lägre inkomster, lägre på grund av deras omsorgsansvar, dvs. kvinnors benägenhet att deltids- arbeta under småbarnsåren och därmed deras sämre möjligheter att fortbilda sig och delta i internutbildning. Den genomförda ändringen i lagen om underhåll kommer visserligen att förbättra frånskilda mödrars situation något. Män kan komma att tvingas betala större underhåll än det absoluta minimibeloppet och själva lagen innehåller färre kryphål, men fortfarande kvarstår missgynnandet. Kön och missgynnande – Reformerna i lagen om underhåll är snarare menade att minska statens utgifter än att rätta till maktbalansen hos skilda par. Det är dock viktigt att notera att staten fortsätter att betala bidragsförskott , vilket minskar riskerna för fattigdom hos ensamstående mödrar. Socialt och ekonomiskt medborgarskap Om vi återgår till diskussionen om skillnader mellan de båda jämställdhetsramverken och frågar oss vilka som inbegrips i och utestängs från sociala skyddsåtgärder, ser vi att det finns betydande variationer dem emellan. Om vi betänker hur risker och rättigheter tolkas i de två politiska ramverken, arbetslöshet, förtidspensionering, sjukdom, invaliditet, ålderdom och graviditet/föräldraledighet, jämför vi återigen en nationell och en supra-nationell enhet med olika institutionella strukturer, en politisk stat med en uttolkande institutio- nell aktör – . Direkta och indirekta påtryckningar för att harmonisera politiken i EU-länderna antyder ändå att tolkningar av bidragens omfattning och riskkategorier påverkar nationell politik. Detta kan vara relevant för jämställdhetsfrågor, eftersom utvidgat sin roll som uttolkare av nationella lagar och förfaranden i överenskommelse med EU-lagstiftningen. 28Dessa utgör en av de få grupper som inte fått sitt bostadsbidrag sänkt, som fortfarande får förtur inom barnomsorgen, och därtill kostnaden subventionerad. 29Margaret Weir (1996) som skriver om och försök att där använda domstolen för att uppnå social integration, menar att juridiska system har egna normer för att avgöra the appropriateness of policy designs. Vi vet också att i federala system, som och , har domstolar varit de främsta arenorna för strider om jämställdhet.