sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — Ett exempel på oavsiktlig direkt diskriminering på grund av sexuell läggning skulle kunna vara en vägran att befordra en homosexuell person till arbetsledare, om vägran grundar sig på slentriantänkande eller fördomar t.ex. om homosexuellas förutsättningar att fungera som förmän i en starkt maskulin miljö. Här är dock fråga om uppsåtlig diskriminering, i den meningen att arbetsgivaren är medveten om att hänsyn till sexuell läggning är styrande för beslutet. Däremot föreligger inte någon vilja (avsikt) att missgynna eller skada arbetstagaren. Andra exempel på direkt diskriminering, som hämtats från diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet, kan vara att endast svenska medborgare tillåts köpa sommarstugor i eller att endast utländska medborgare får utvisas ur eller kravet på svenskt medborgarskap för domare. Indirekt diskriminering brukar anses föreligga när ett krav eller handlingssätt som framstår som neutralt mellan olika grupper i praktiken medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i ett sämre läge än andra. Det är här fråga om fall då olika fall behandlas lika (på samma sätt). Typiskt sett torde indirekt diskriminering på grund av sexuell läggning inte förekomma lika ofta som direkt diskriminering. Indirekt diskriminering är förmodligen inte heller lika vanlig på grund av sexuell läggning som när det gäller etnisk tillhörighet eller personer med funktionshinder. Fråga är om avsiktlig indirekt diskriminering t.ex. om en arbetsgivare, för att slippa ha homosexuella anställda, uppställer ett krav på att alla arbetstagare inom barnomsorgen skall ha erfarenhet av att sköta om egna biologiska barn. Många homosexuella har inte egna barn, vilket medför att även om kravet till synes är neutralt i förhållande till hetero- respektive homosexuella arbetstagare drabbar det i praktiken fler homosexuella än heterosexuella. Det kan understrykas att arbetsgivarens diskriminerande avsikt i det exemplet inte gör diskrimineringen till direkt diskriminering. Ett annat exempel på avsiktlig indirekt diskriminering skulle kunna vara att en arbetsgivare förutsätter att manliga arbetstagare - för att kunna räkna med fortsatt karriär i företaget - skall ha en hustru som är beredd att stötta maken t.ex. i representation i hemmet eller i andra sociala sammanhang. Som exempel på helt omedveten indirekt diskriminering kan det nyssnämnda exemplet från barnomsorgen ändras på det sättet att arbetsgivaren uppställer kravet på egna barn utifrån en uppfattning om att arbetstagare i barnomsorgen utför ett bättre arbete om de har erfarenhet av egna barn. Den uppfattningen kan sägas vara baserad på fördomar, okunnighet eller i vart fall bristande empirisk underbyggnad, och effekten lär bli att homosexuella missgynnas i högre grad än heterosexuella, men arbetsgivarens beslut bygger inte på en önskan att missgynna homosexuella. Andra exempel på indirekt diskriminering är att endast den som har varit fast bosatt i får köpa sommarstuga i eller en regel om att vid arbetsbrist skall deltidsanställda sägas upp före heltidsanställda. Vidare förekommer ibland krav såsom att för arbete som städare krävs gymnasiekompetens i svenska eller att för ett visst arbete krävs en minimilängd av . - De sistnämnda exemplen visar att även likabehandling kan få diskriminerande effekter. Inom EG-rätten finns rättsregler om könsdiskriminering och diskriminering på grund av nationalitet. Här förbjuds generellt både direkt och indirekt diskriminering. Det uppställs inte ett krav på diskriminerande avsikt, uppsåt eller att den diskriminerande effekten skall ha uppkommit till följd av vårdslöshet hos arbetsgivaren för att diskriminering skall kunna föreligga. Våra lagförslag – allmänna överväganden 99 6Våra förslag – allmänna överväganden Vi föreslår i detta kapitel en ny lag med förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Lagens ändamål är att förebygga och motverka diskriminering i arbetslivet som beror på en persons sexuella läggning. Varje individ som söker eller innehar en anställning bör ha rätt att bedömas utifrån sina personliga egenskaper och förutsättningar att utföra arbetet. Det går inte att dra en slutsats om individens förutsättningar eller sätt att utföra arbetsuppgifter utifrån dennes sexuella läggning. En arbetsgivare bör därför inte bedöma en arbetssökande eller arbetstagare utifrån schablonuppfattningar, eller för den delen statistiskt verifierbara uppfattningar om egenskaper som genomsnittligt tillskrivs personer med viss sexuell läggning. Men principen om individuell bedömning är inte nog. Varje individ bör ha rätt att i arbetslivet inte bemötas utifrån osakliga, irrelevanta, godtyckliga eller rent av kränkande bedömningsgrunder. Den sexuella läggningen är en privatsak som i princip saknar betydelse i arbetslivet. Arbetsgivare bör därför i princip inte alls beakta arbetssökandes eller arbetstagares sexuella läggning. Motsatsen vore att godta kränkningar av individens rätt till rättvis behandling. Sådana kränkningar utgör diskriminering som bör vara förbjuden. Våra överväganden utgår vidare från den i många sammanhang väldokumenterade uppfattningen att många människor i intar en oförstående, avvaktande eller rent av avståndstagande attityd till homo- och bisexuella. Vi anser oss också med stöd i egna undersökningar och genom de kontakter vi haft under utredningsarbetet våga säga att diskriminering av homosexuella och bisexuella i arbetslivet förekommer. I många fall är diskrimineringen en följd av de negativa attityderna. 100 Våra lagförslag – allmänna överväganden Ä ven om många homosexuella numera öppet deklarerar sin sexuella läggning – det talas att om att allt fler kommer ut – är det vidare klart att inte alla homosexuella och bisexuella gärna talar öppet om sin sexuella läggning. Fler döljer alltjämt hellre sin homosexuella läggning än visar den öppet. Ofta är orsaken till denna döljandets strategi rädsla för omgivningens reaktioner. Många homosexuella upplever detta som ett verkligt stort, dagligt problem. I den meningen är homosexuella och bisexuella en utsatt grupp. Det är en rimlig utgångspunkt att den som vill motverka diskriminering bör börja med de attityder som orsakar särbehandlingen. Bristande förståelse och tolerans har säkerligen sin grund i bristande kunskaper. betänkande betonades att informationsinsatser, utbildning och liknande insatser jämte lagstiftningsarbete var nödvändiga. Informationskampanjer är dock knappast en tillräcklig metod för att varaktigt påverka människors attityder. Sannolikt är ett av de bästa sätten för homosexuella och bisexuella att vinna ökad förståelse och acceptans, att i de dagliga, löpande vardagskontakterna med heterosexuella – arbetsgivare och andra – etablera personliga relationer och visa att den sexuella läggningen inte spelar någon roll i arbetslivet. Detta kräver dock ibland en attitydförändring även hos de homosexuella. Kanske kan den lag vi föreslår vara ett stöd för de icke heterosexuella att inte längre känna att de måste dölja sin läggning av rädsla för omgivningens reaktion. Enkätsvaren antyder att många homo- och bisexuella själva tror att så kan bli fallet. Kanske kan också den nya lagen utgöra ett stöd för den arbetsgivare som själv inte har något emot att ha homosexuella anställda, men som för att tillgodose önskemål från kunder eller andra anställda känner sig förhindrad att anställa, befordra etc. icke heterosexuella. Mål i domstol om diskriminering drar regelmässigt till sig stor uppmärksamhet. Om den uppmärksamhet som funnits kring dessa mål enligt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering påverkat allmänhetens attityder vad gäller jämställdhet mellan könen och invandrare är i och för sig osäkert. Det kan emellertid antas att en tvist i domstol om diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning skulle dra till sig likartad betydande uppmärksamhet från medierna. På så sätt kan en lag, och rättegångar med stöd av lagen, bidra till att allmänhetens uppmärksamhet riktas på de homosexuellas m.fl. situation i allmänhet och de svårigheter de möter på arbetsmarknaden i synnerhet. Därigenom kan en lag komma att bidra till en ökad förståelse för och en förändrad attityd hos allmänheten gentemot andra än heterosexuella. Våra lagförslag – allmänna överväganden 101 Ingen tänker sig väl dock att det går att uppnå perfekt rättvisa mellan människor. Orättvisor och diskriminering kan inte lagstiftas bort. Erfarenheterna från jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering visar att antidiskrimineringslagar inte får ett iakttagbart faktiskt resultat. Man bör helt enkelt inte knyta alltför stora förhoppningar till lagars förmåga att snabbt förändra verkligheten för de personer som utsätts för bristande tolerans eller otillbörlig särbehandling på arbetsmarknaden – det må gälla svårigheter som grundas på könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning eller andra särdrag. Likväl är detta lagförslag ett försök i den riktningen. På kort sikt torde lagens viktigaste effekt bli att bidra till upprättelse och ekonomisk kompensation åt den enskilde som utsatts för diskriminering. På lite träder den normbildande och attitydpåverkande effekt som en lag kan antas ha i förgrunden. Denna mer långsiktiga påverkan på arbetsgivare och allmänhet, och på homosexuella och bisexuella, torde vara den viktigaste funktionen av den nya lagen. 6.2Lagens plats i det arbetsrättsliga regelsystemet Lagen bör inordnas i det arbetsrättsliga regelsystemet och gälla inom både offentlig och enskild sektor med Arbetsdomstolen som huvudsakligt forum. Jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering är delar av det civilrättsliga, arbetsrättsliga regelsystemet. Det innebär att lagarna gäller för hela arbetsmarknaden och för alla sorters anställningsformer och arbetstidsmått (heltid, deltid etc.). Det har för lagarnas tillämpning inte någon betydelse om arbetstagare är fackligt organiserade eller ej eller om anställningsvillkoren anges i kollektivavtal eller i enskilda anställningsavtal. I regeringsformen och lagen om offentlig anställning finns vissa regler som gör åtskillnad mellan offentlig och privat arbetsmarknad. Således gäller på den offentliga sidan regler bl.a. om saklighet och opartiskhet vid anställningar, medan den private arbetsgivaren inte har några sådana regler att följa. Generellt är dock tendensen att likställa privat och offentlig arbetsmarknad tydlig i den moderna svenska arbetsrätten. Flera särregleringar har tagits bort och den offentliga sektorn har numera allt fler inslag av lönesystem, 102 Våra lagförslag – allmänna överväganden rekryteringsprinciper m.m. av samma art som på den privata sidan. Jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering gäller också inom både privat och offentlig sektor och – såvitt avser jämställdhetslagen i huvudsak – utan begränsning med hänsyn till antalet anställda eller arbetsgivarens resurser. Ä ven den lag med förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder som föreslås har denna inriktning. Den lag vi föreslår bör naturligen ges samma tillämpningsområde som de andra antidiskrimineringslagarna och därmed knyta an till det arbetsrättsliga regelsystemet i stort. Frågor om diskriminering enligt de andra antidiskrimineringslagarna och om arbetsgivares rätt att leda och fördela arbetet hör till Arbetsdomstolens (AD) kompetensområde. I enlighet därmed bör AD vara huvudsakligt forum även för tvister enligt den nya lagen och bör tvister handläggas enligt de arbetsrättsliga processuella särbestämmelserna i främst lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen). På detta sätt kan domstolens – och enligt vårt förslag, DO:s – samlade arbetsrättsliga kompetens och erfarenhet av diskrimineringsmål av olika typer tas till vara. Ä ven i de mål där talan enligt de processrättsliga reglerna i första instans utförs vid tingsrätt, kommer AD att som överrätt via sin rättstillämpning kunna utöva inflytande över rättstillämpningen. 6.2.1Skydd för arbetssökande och arbetstagare Lagen bör kunna åberopas av både arbetssökande och arbetstagare. Jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering omfattar både arbetssökande och arbetstagare. Vi anser att skyddet bör bestämmas på samma sätt när det gäller diskriminering på grund av sexuell läggning. Arbetstagare har i praktiken ett visst skydd mot diskriminering på grund av sexuell läggning. LAS regler om saklig grund för uppsägning och bestämmelserna om avskedande får anses innebära att en persons sexuella läggning normalt inte kan utgöra laglig grund för en arbetsgivare att frigöra sig från ett anställningsavtal. LAS omfattar dock inte alla arbetstagare och när det gäller andra typer av diskriminering än att en anställning avslutas saknas i princip skyddsregler. Genom den nu föreslagna lagen kommer alla arbetstagare, i flera situationer än tidigare, att skyddas av ett diskrimineringsförbud. Våra lagförslag – allmänna överväganden 103 uttryckligen att skadeståndsskyldighet kan föreligga i fler fall än då anställningar avslutas. För frågan om vem som är arbetstagare i lagens mening bör ledning sökas i det vedertagna civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Innebörden av det begreppet kan visserligen variera något i olika sammanhang, men i huvudsak torde AD:s praxis på området skapa erforderlig klarhet. Här skall inte närmare redogöras för innebörden av begreppet. MBL gäller inte bara för arbetstagare i civilrättslig mening utan också för s.k. jämställda uppdragstagare. Härmed avses den som utför arbete åt annan och därvid inte är anställd hos denne men har en ställning av väsentligen samma slag som en anställd. Vidare finns i t.ex. arbetsmiljölagen (AML) regler av innebörd att värnpliktiga m.fl. likställs med arbetstagare. Lagen mot etnisk diskriminering och jämställdhetslagen har inte ett så vidsträckt tillämpningsområde som MBL och AML och det finns nu inte skäl för att den lag vi föreslår skall avvika från de andra antidiskrimineringslagarna. Våra undersökningar (se kap. 5) ger vid handen att även arbetssökande har behov av skydd mot diskriminering. Mycket tyder på att det är just i anställningssituationen som många frågor om diskriminering ställs på sin spets. Risken för godtycke och orättvisa gentemot en arbetssökande förefaller allmänt sett större än vad som gäller för den som redan har en anställning, vars villkor i allmänhet anges i kollektivavtal, och som kanske är känd personligen hos arbetsgivaren. Erfarenheterna från jämställdhetslagstiftningen, inte minst de fall som förekommit inför AD, ger också vid handen att diskriminering vid anställning förekommer (eller hävdas förekomma) relativt sett ofta. Det är ur den synvinkeln rimligt att arbetssökande ges samma skydd mot negativ särbehandling som redan anställda. Det som i främsta rummet talar mot att diskrimineringsskyddet skall omfatta även arbetssökande, torde vara den privata äganderätten och den därmed följande, och i svensk rätt vedertagna, i princip fria anställningsrätten inom den privata sektorn. Ett diskrimineringsförbud som tar sikte på anställningsbeslut – eller till och med ett helt rekryteringsförfarande inklusive kallelser till anställningsintervjuer m.m. – innebär i praktiken att arbetsgivaren inte själv får välja sina medarbetare. I princip är detta ett ingrepp i äganderätten. Ingreppet är dock för den svenska arbetsrättens del redan välkänt genom främst jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering och får anses numera ur systematiskt hänseende inte vålla särskilda betänkligheter eller tillämpningssvårigheter. Ett annat skäl som talar mot att lagen tillåts omfatta även arbetssökande är de lagtekniska svårigheter som möter när det gäller att utforma praktiskt effektiva regler. Erfarenheterna från lagen mot etnisk 104 Våra lagförslag – allmänna överväganden diskriminering tyder på att den lagens utformning inte ger särskilt stora faktiska möjligheter att med framgång inför rätta göra gällande diskriminering på grund av etniskt ursprung. Dessa principiella och praktiskt betonade invändningar är enligt vår mening inte tillräckligt starka för att arbetssökande skall uteslutas från lagens tillämpningsområde. Vi föreslår alltså att både arbetssökande och arbetstagare skall omfattas av lagen. Arbetssökande är den som tydligt gett till känna för en arbetsgivare att han eller hon önskar en viss anställning. Den som lämnat in en generell intresseanmälan hos en viss arbetsgivare om en viss sorts anställning bör anses vara arbetssökande i lagens mening, även om anmälan inte avser en specifik befattning och oavsett om arbetsgivaren annonserat eller på annat sätt utåt markerat att han eller hon söker ny personal. Den som endast förhört sig mera allmänt om möjligheterna att vinna anställning är däremot inte arbetssökande i lagens mening. Det kan förstås uppstå situationer där det råder osäkerhet om vilken av flera anställningar som en person sökt eller om ett visst anställningsbeslut avsett en anställning som omfattats av en viss sökandes ansökan. Dessa fall får lösas från fall till fall utan att det nu behöver meddelas några särskilda regler därom. Således får det normalt anses åvila den som påstår sig ha sökt en anställning att visa det. Enligt lagen mot etnisk diskriminering är arbetsgivare den hos vilken någon sökt anställning. Vi ansluter oss till den bestämningen. Det är naturligt att utforma en antidiskrimineringslag som ett skydd direkt för den enskilde. Vi anser alltså att även den nya lagen bör kunna åberopas av varje individ som anser sig utsatt för diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Lagen bör kunna åberopas endast mot arbetsgivare. De arbetsrättsliga lagarna gäller regelmässigt för relationen arbetstagare-arbetsgivare. Härmed förstås att de rättigheter och skyldigheter som anges i lagarna kan åberopas av arbetstagare mot arbetsgivare och vice versa. Däremot innehåller lagarna normalt inte bestämmelser som rör förhållandet mellan olika arbetstagare eller medlemmars förhållande till fackliga organisationer. Denna sedvanliga begränsning till arbetslivets förhållanden, i betydelsen förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare, bör gälla även för den nya lagen. Ä ven arbetssökande bör dock omfattas. Våra lagförslag – allmänna överväganden 105 Avgränsningen innebär att sådan diskriminering som förbjuds i lagen inte kan förekomma mellan arbetstagare. Exempelvis trakasserier mot en homosexuell från arbetskamrater träffas alltså inte av lagens diskrimineringsförbud. Som en övergripande term för hetero-, homo- och bisexualitet används, i och internationellt, i vetenskapliga sammanhang ofta uttrycken sexuell orientering eller sexuell preferens. Sexuell preferens leder tanken till att den sexuella inriktningen är något man väljer; något man föredrar framför något annat. Den kopplingen anses numera ofta olycklig. Vi använder därför inte här vidare uttrycket sexuell preferens. Uttrycket sexuell läggning används ofta i juridiskt språkbruk. I exempelvis betänkande och under den följande riksdagsbehandlingen användes det och i (BrB) diskrimineringsförbud talas om homosexuell läggning. Ä ven i förarbetena till BrB:s straffskärpningsstadgande talas om sexuell läggning. betänkande användes sexuell läggning som en beteckning för vilket kön en människas sexuella känslor riktas mot. Utredningen ansåg mot bakgrund av den bestämningen att sexuell läggning kunde förstås endast som hetero-, homo- eller bisexuell läggning. Den innebörden är kanske inte självklar i allmänt språkbruk eller vedertagen i vetenskapliga sammanhang. I den allmänna debatten förefaller i själva verket uttrycket ibland användas med en vid, ganska obestämd betydelse. Förmodligen låg denna av många uppfattade ganska allmänt hållna bestämning av uttrycket bakom uttalandet i prop. 1986/87:124 om att i – – – begreppet ryms [– – –] böjelser för en rad beteenden som inte rimligen kan skyddas av lagstiftaren och varav vissa till och med är straffbara. (a. prop. s. 37). Det citerade uttalandet visar att det är viktigt att klargöra begreppen. Vi föredrar sexuell läggning, framför sexuell orientering, som en lagteknisk, övergripande term för hetero-, homo- och bisexualitet. Skälen är att uttrycket sexuell läggning redan innan detta förslag lämnas 106 Våra lagförslag – allmänna överväganden kommit till användning i flera sammanhang av juridisk art och att det förefaller passa bättre in i svensk språkmiljö. Begreppet sexuell läggning tar sikte på en individs känslomässiga relationer, erotiska fantasier och fysiska sexuella aktiviteter. Dessa relationer m.m. kan vara riktade mot det motsatta biologiska könet (fråga är då om heterosexuell läggning), det egna biologiska könet (homosexuell läggning) eller båda könen (bisexuell läggning). Sexuell läggning kan således förstås endast som heterosexuell, homosexuell eller bisexuell läggning. De tre typerna av sexuell läggning finns hos både kvinnor och män. Termerna har alltså inte någon inneboende könsreferens. Orden heterosexuell och bisexuell används för både kvinnor och män. Ä ven homosexuell avser egentligen båda könen, men det används ofta i dagligt tal med syftning endast på män. En homosexuell kvinna kallas ofta lesbisk. En homosexuell man kan också kallas gay eller bög. En individs sexuella beteende är inte samma sak som dennes sexuella läggning. Ofta är visserligen det sexuella beteendet en manifestation av den sexuella läggningen. Således har personer med heterosexuell läggning ofta sexuellt umgänge – dvs. har ett sexuellt beteende – med personer av det motsatta könet, medan den homo- eller bisexuelle ofta har sexuellt umgänge med personer av det egna eller båda könen. kan en person som själv ser sig som heterosexuell ha homosexuella upplevelser, vid enstaka tillfällen eller ofta, utan att för den skull ifrågasätta sin egen identitet som heterosexuell. Likaså kan en person som själv ser sig som homosexuell ha sexuellt umgänge med det motsatta könet eller med båda könen. Dessa få exempel torde visa att den sexuella läggningen inte är en förutsättning för det sexuella beteendet och att det sexuella beteendet inte med nödvändighet är en följd av den sexuella läggningen. Av det som sagts framgår också att en individs sexuella beteende under en människas liv kan förändras och anta olika skepnader. Däremot ändras inte en individs sexuella läggning. En exempelvis homosexuell läggning är alltså inte något som går över . En annan sak är att många unga kan känna osäkerhet om sin läggning. De flesta unga uppfattar sig själva som heterosexuella och fortsätter med det genom livet. Men det är inte ovanligt att unga män till en början uppfattar sig som bisexuella, för att mot slutet av tonåren se sig som antingen hetero- eller homosexuella. Hos unga lesbiska kvinnor är osäkerheten större och den individuella identifikationen kräver i allmänhet . När det särskilt gäller homo- och bisexuella tillkommer aspekter som bestäms av människors önskan att anpassa sig till rådande gängse levnadsmönster. Det heterosexuella äktenskapet får sägas vara den etablerade för samlevnad – i flertalets ögon det normala. Våra lagförslag – allmänna överväganden 107 en jämförelse uppfattas andra samlevnads- eller livsformer av många som avvikelser. Det är mot bakgrund därav tydligt att en del personer väljer, eller anser sig tvungna att välja, ett levnadssätt som inte stämmer överens med deras sexuella läggning. Exempelvis kan en person som själv ser sig som bisexuell leva i äktenskap med en person av det motsatta könet. De kan ha barn tillsammans och utåt framstå som ett heterosexuellt par. Ett sådant levnadssätt kan vara ett frivilligt, önskat val. Det kan dock också vara ett resultat av ett socialt tryck eller av en sexuell läggning som den enskilde inte (längre) identifierar sig med. Det saknas uppgifter om hur många svenskar som uppfattar sig som homo- eller bisexuella; detsamma gäller antalet heterosexuella.