sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — presentera bevisning för att ett sådant syfte finns men har till följd av svårigheter att leda detta i bevis medgivits viss bevislättnad. I stället för det vanligare beviskravet styrkt används det lägre beviskravet sannolika skäl. Lagstiftaren var av uppfattningen att regeln framför allt skulle kunna tillämpas i fall där kvinnor inte är önskade på mansdominerade arbetsplatser eller i mansdominerade yrken. Det hävdas i förarbetena (prop 1990/91:113 s. 82) att en sammanvägning av en rad olika faktorer skall kunna leda till att det framstår som sannolikt att en viss arbetsgivare har en negativ inställning till att anställa t.ex. kvinnor. 9.9.2Lagen mot etnisk diskriminering Den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering innehåller inga presumtionsregler. Lagen innehåller inte heller någon regel som fördelar bevisbördan mellan parterna. Den som med stöd av lagen vill hävda att han eller hon blivit diskriminerad har därför att sörja för detta. Eftersom lagen endast förbjuder avsiktliga diskriminerande förfaranden har en viss lättnad i kärandepartens bevisbörda ansetts befogad. I förarbetena till lagen sägs att en uppdelning av bevisbördan för det diskriminerande momentet enligt den modell som används i föreningsrättskränkningsmål ligger närmast till hands att tillämpa. I propositionen framhålls att detta innebär att det krävs att den arbetssökande visar att han eller hon sökt anställning och haft goda förutsättningar för arbetet men ändå inte kommit i fråga, samt att den etniska faktorn stått klar för arbetsgivaren. Därutöver krävs av käranden att han eller hon visar att det finns sannolika skäl för att arbetsgivarens handlande berott på den etniska faktorn och att förfarandet är otillbörligt. Arbetsgivaren måste för att freda sig visa att hans beteende berott på någon annan omständighet än den etniska faktorn. 9.9.3Bevisfrågor i svensk rätt i övrigt De flesta civilrättsliga lagar saknar helt särskilda regler som anger hur bevisbördan skall placeras eller med vilken styrka bevisning skall föras. Inte sällan är det emellertid så att de materiella reglerna i en lag indirekt anger vem som har bevisbördan. Ger de materiella reglerna ingen ledning i frågan gäller som generell huvudregel att den som påstår något i en rättslig tvist skall styrka påståendet. Därutöver finns ur praxis utvecklade principer om bevisbördans placering. I sammanhanget kan det vara av intresse att redogöra för ett par exempel om hur bevisfrågor har lösts i annan arbetsrättslig lagstiftning. Ö verväganden och förslag till lag 139 Exempel på när ett lägre beviskrav än styrkt eller visat tillämpas utgör bestämmelsen i 8 § medbestämmandelagen. I denna bestämmelse anges att föreningsrätten skall lämnas okränkt. Den som gör gällande att föreningsrätten kränkts behöver emellertid – enligt den praxis som utarbetats av AD – inte visa mer än sannolika skäl för sitt påstående, varefter motparten har att visa att denne haft skälig orsak att vidtaga åtgärden oberoende av föreningsrättskränkningsfrågan. Denna bevisbörderegel är således inte lagstiftad utan skapad genom domstolspraxis. AD har dock hävdat att regeln inte av domstolen uppfattas som ett enkelt och bindande schema för hur bevisprövningen skall genomföras i varje förekommande fall, utan att det är fråga om en regel som i tillämpningen i viss utsträckning anpassas efter omständigheterna. På sätt tidigare har angivits är denna bevisbörderegel föranledd av de svårigheter som är förknippade med att fullt ut visa att ett särskilt syfte har motiverat en åtgärd. Som exempel på när bevisbördan är omkastad kan nämnas regeln i 7 § anställningsskyddslagen. Motsvarande gäller i de fall arbetstagaren påstår sig ha blivit avskedad. Den som anser sig ha blivit uppsagd på oriktig grund kan ytterst väcka talan mot arbetsgivaren med påstående att saklig grund för uppsägningen inte föreligger samt yrka ogiltigförklaring av uppsägningen och/eller skadestånd. Det är emellertid arbetsgivaren som i en sådan tvist skall visa att saklig grund föreligger. tillämpar som huvudregel att den som i en rättslig process påstår sig ha blivit utsatt för diskriminering har bevisbördan härför, se ovan. Domstolen har dock ruckat på denna princip vid ett antal tillfällen. Inledningsvis kan det finnas anledning att göra skillnad mellan direkt och indirekt diskriminering. Den som påstår sig ha blivit diskriminerad, t.ex. i fråga om lön, måste i ett mål rörande direkt diskriminering visa att en man och en kvinna utfört likadant eller likvärdigt arbete hos samma arbetsgivare men till olika löner. Förmår arbetstagaren uppfylla denna bevisbörda har arbetsgivaren bevisbördan för att det finns en objektiv förklaring, utan hänsyn till kön, till löneskillnaden för att han eller hon skall befrias från anklagelsen om diskriminering. En förutsättning i en sådan tvist är att det åtminstone finns en jämförelseperson av motsatt kön. En jämförelseperson är å andra sidan tillräckligt för att diskriminering skall kunna påvisas. Annorlunda förhåller det sig med indirekt diskriminering. På sätt tidigare har framhållits brukar testa förekomsten av 140 Ö verväganden och förslag till lag indirekt diskriminering genom att ställa sig frågan om det som förefaller vara ett neutralt kriterium eller förfarande missgynnar en väsentligt större andel av det ena könet. Kan inte arbetsgivaren visa att kriteriet eller förfarandet är lämpligt och nödvändigt samt motivera detta med objektiva faktorer som inte har samband med de berörda personernas kön anses indirekt diskriminering föreligga. Arbetstagaren har ålagts bevisbördan för att det till synes neutrala kriteriet missgynnar en väsentligt större andel av det ena könet. Förmår arbetstagaren visa detta, vilket ibland benämns att käranden har förmått vissa att ett prima facie fall av indirekt diskriminering föreligger, skall arbetsgivaren visa det lämpliga och nödvändiga med kriteriet. har överlämnat till de nationella domstolarna att konstatera huruvida ett prima facie fall av indirekt diskriminering föreligger. Kännetecknande för praxis ligger i att den ger viss vägledning för de nationella domstolarna och parterna hur de skall fortsätta att agera för den händelse ett prima facie fall av indirekt diskriminering konstateras föreligga. Domstolen testar det berättigade i att tillämpa ett kriterium i två led, enligt den s.k. proportionalitetsprincipen. Först fokuserar domstolen på frågan om det mål arbetsgivaren vill uppnå med att tillämpa kriteriet för att därefter kräva att det kriterium som används för uppnå målet är lämpligt och nödvändigt. inställning är emellertid, även här, att det i första hand är de nationella domstolarna som skall göra bedömningen av om det mål som arbetsgivaren vill uppnå med kriteriet är ett berättigat mål. Domstolen har, trots denna inställning, i några domar lämnat viss vägledning till de nationella domstolarna om hur de bör resonera. Det mål som arbetsgivaren vill uppnå med en tillämpning av kriteriet skall vara ett som förtjänar skydd och det måste vara tillräckligt viktigt för att få företräde framför likabehandlingsprincipen. Det senare kräver en avvägning av de intressen som står på spel, nämligen principen om likabehandling och det intresse arbetsgivaren vill hävda. Allmänt kan det nog sägas att är strikt i sin granskning av de skäl som redovisas och låter sig inte lätt bli övertygad om att arbetsgivarens intresse och således det mål som eftersträvas skall få företräde framför likabehandlingsprincipen. När det eftersträvade målet väl är accepterat som varandes tillräckligt viktigt för att överväga den negativa effekt som tillämpningen av det ifrågavarande kriteriet har mot endera könet ställer sig domstolen nästa fråga. Ä r kriteriet lämpligt för att nå det eftersträvade målet och är det nödvändigt för att nå dit? Ä ven denna bedömning görs inom ramen för proportionalitetsprincipen. Denna del av testet har uteslutande lämnats i händerna på de nationella domstolarna eftersom den kräver en bedömning av de faktiska omständigheterna och kanske, en tolkning av inhemsk lag. Såvitt utredningen känner till, har Ö verväganden och förslag till lag 141 ännu inte lämnat någon som helst vägledning för hur lämpligt och nödvändigt skall tolkas. Domstolens tillvägagångssätt att testa förekomsten av indirekt diskriminering har sedermera kommit till uttryck som en definition på indirekt diskriminering i art. 2.2 i det föreslagna bevisbördedirektivet. Genom denna regelns materiella innehåll fastställs även vem av parterna som skall visa vad. Arbetstagaren skall visa att arbetsgivaren tillämpat ett kriterium eller förfarande som missgynnat en större andel av det ena könet, varefter arbetsgivaren måste visa att han eller inte haft något handlingsalternativ och att kriteriet och förfarandet därför varit lämpligt och nödvändigt samt motivera detta med skäl som inte tar hänsyn till de inblandades kön. I det s.k. Enderbyfallet (C-127/92, Rec. 1993, s. I-5535) frågade den brittiska domstolen om likalöneprincipen krävde att arbetsgivaren visade objektivt godtagbara skäl (objective justification) för att skillnaden i lön mellan två arbeten som antas vara likvärdiga, varav det ena nästan uteslutande utfördes av kvinnor medan det andra till större delen av män, inte innebär könsdiskriminering. framhöll att enligt huvudregeln är det arbetstagaren som har bevisbördan för att han eller hon utsatts för diskriminering på grund av kön. Domstolen menade dock att den praxis som utvecklats möjliggjorde att bevisbördan kunde gå över till arbetsgivaren om det är nödvändigt för att undvika att arbetstagare som förefaller vara utsatta för diskriminering berövas effektiva medel för att hävda likalöneprincipen. Domstolen anförde att om lönen för det arbete som nästan undantagslöst utfördes av kvinnor är avsevärd lägre än lönen för det arbete som till större delen utfördes av män, föreligger ett s.k. prima facie fall av könsdiskriminering, åtminstone när arbetena är likvärdiga och statistiken som beskriver detta är tillförlitlig. Det är upp till den inhemska domstolen att göra en bedömning av det statistiska materialet. När ett prima facie fall av könsdiskriminering föreligger har arbetsgivaren bevisbördan för att det finns objektivt berättigade skäl för löneskillnaden. Arbetstagare skulle inte kunna hävda likalöneprincipen om inte bevisbördan på detta sätt gick över till arbetsgivaren. uttalade i domen att under de angivna förhållandena har arbetsgivaren bevisbördan för att löneskillnaden är baserad på objektivt berättigade faktorer utan någon anknytning till diskriminering på grund av kön. Det s.k. Danfossfallet (C-109/88, Rec. 1989 s. 3199) gällde bl.a. frågan vem av parterna som har bevisbördan för att en löneskillnad mellan en kvinnlig och en manlig arbetstagare som utförde likvärdiga arbeten var hänförlig till orsaker som bestämts av könstillhörighet. Utredningen i målet visade att ett individuellt lönetilläggssystem tillämpades på ett sätt som gjorde det omöjligt för en kvinnlig 142 Ö verväganden och förslag till lag arbetstagare att veta orsaken till skillnaden mellan hennes och en manlig kollegas lön. Ä ven i detta mål framhöll domstolen det viktiga med att inte beröva arbetstagare som förefaller vara utsatta för diskriminering effektiva medel för att hävda likalöneprincipen. Domstolen ansåg, bl.a. med hänsyn härtill, att likalönedirektivet måste tolkas så att när en arbetsgivare tillämpar ett lönesystem som fullkomligt brister i transparens har denne bevisbördan för att skillnader i lön inte är diskriminerande, om en kvinnlig arbetstagare kan påvisa - i förhållande till en relativt stor andel arbetstagare - att genomsnittslönen för kvinnor är lägre än för män. Europeiska Unionens råd förväntas anta ett direktiv om bevisbörda i mål om könsdiskriminering. I förslaget till direktiv anges i artikel 4 en bevisbörderegel enligt följande. Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte tillämpas på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta att det förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. Detta direktivförslaget syftar till att slå fast gällande praxis i mål om könsdiskriminering. När förslaget antagits blir tvunget att anpassa sin nationella lagstiftning om könsdiskriminering i enlighet med direktivet, såvida inte konvergens redan kan anses föreligga. Diskriminering kan, som utredningen redogjort för, föreligga oavsett om arbetsgivaren haft en diskriminerande avsikt eller inte. Den bakomliggande orsaken för arbetsgivarens handlande kan t.o.m. ha varit att gynna den som anser sig diskriminerad. Att krav inte ställs på en diskriminerande avsikt skall emellertid skiljas från situationen att det skall föreligga ett orsakssamband mellan funktionshindret och arbetsgivarens missgynnande av en viss arbetstagare eller arbetssökande. Det sistnämnda utgör – utöver det att ett diskriminerande syfte inte behöver visas – ännu ett argument för att den rena presumtionsregeln enligt jämställdhetslagens modell bör avvisas. Ytterst innebär den regeln att arbetsgivaren inte behöver vara medveten om vilket kön den diskriminerade tillhör, så länge han eller hon, anställer, befordra m.m. någon av motsatt kön. I praktiken torde det väl vara ytterst sällsynt att Ö verväganden och förslag till lag 143 en arbetsgivare inte blir medveten om vilket kön en arbetssökande eller redan anställd tillhör. Annorlunda förhåller det sig med funktionshinder. är ett funktionshinder inte synligt eller märks inte vid en första kontakt mellan två människor. Inte heller behöver en arbetsgivare bli varse om att en arbetssökande är funktionshindrad, såvida denne inte anger detta i sin ansökan. Det är vår uppfattning att lagens förbud endast skall träffa den arbetsgivare som haft kännedom om eller förmodat att en arbetssökande eller arbetstagare varit funktionshindrad. I de fall där det kan konstateras att arbetsgivaren inte alls var medveten om funktionshindret bör diskriminering på grund av funktionshinder inte kunna föreligga. Detta är dock uppenbarligen en bevisfråga. Det kan förutses att den arbetsgivare som vill freda sig från ett påstående om diskriminering på grund av funktionshinder kommer att hävda att han eller hon inte kände till funktionshindret. En utgångspunkt för vem av parterna som har bevisbördan för arbetsgivarens insikt härom bör vara att den som hävdar förekomsten av ett förhållande, har att visa riktigheten av sitt påstående. Detta bör gälla i vart fall så länge en sådan ordning inte innebär sådana bevissvårigheter att lagen inte kan fylla sitt syfte. I enlighet härmed bör det inte komma på fråga att arbetsgivaren skall åläggas att bevisa sin icke-kännedom om en arbetssökandes eller arbetstagares funktionshinder. En sådan bevisbörda vore både ofta omöjlig att fullgöra och principiellt betänklig. Att laborera med ett lägre beviskrav för arbetsgivaren förefaller otillfredsställande i materiellt och principiellt hänseende. I stället ter det sig naturligt att bevisbördan läggs på arbetstagarparten. Typiskt sett är det lättare att leda i bevis att ett förhållande existerar än att det inte föreligger. Sannolikt är det också i normalfallet inte förenat med särskilda svårigheter att styrka en arbetsgivares kännedom om den arbetssökandes eller arbetstagarens funktionshinder. I många fall kan det vara tydligt för envar att en arbetstagare är funktionshindrad. I andra fall lär arbetsgivaren komma att överbevisas om sin kännedom om att den arbetssökande eller arbetstagaren är funktionshindrad genom att andra arbetstagare, fackliga företrädare, kunder etc. inför domstolen redogör för sina iakttagelser. På sätt har anförts kommer förslaget till bevisbördedirektiv vid mål om könsdiskriminering av allt att döma att antas av . måste då anpassa sin lagstiftning i enlighet med direktivet. En av orsakerna till att en särskild bevisbörderegel införs i ett direktiv får antas vara att praxis i dessa frågor inte återspeglas i medlemsstaternas lagstiftning. Enligt vår mening anger förslaget lämpliga utgångspunkter för ett närmare resonemang om bevisbörda och beviskrav. 144 Ö verväganden och förslag till lag alltså könsdiskriminering men vi ser det, i samråd med EDA- och SEDA-utredningarna, som naturligt att utforma den här föreslagna lagens bevisregler med utgångspunkt i förslaget. I korthet bör direktivet anses innebära en bevisprövning i två steg. Den arbetssökande eller arbetstagaren har att i ett första steg visa de objektiva omständigheter han eller hon hävdar vara för handen. Arbetsgivaren skall sedan – om arbetstagarparten lyckats uppfylla sina bevisåligganden – i ett andra steg lämna en förklaring till de förhållanden som arbetstagarsidan visat på. Om arbetsgivaren kan lämna en godtagbar förklaring föreligger överhuvudtaget inte diskriminering. Om arbetsgivaren misslyckas föreligger diskriminering. Fråga är närmast om en uppdelad bevisbörda, med inslag av presumtionsverkan, där vardera parten har bevisbördan för olika omständigheter av objektiv eller subjektiv art. Båda sidor bör styrka de omständigheter som åberopas på respektive håll. Det finns ingen orsak att bevilja en lättnad i bevisningens styrka. I mål rörande diskriminering på grund av funktionshinder kan man därför tänka sig att en sådan uppdelad bevisbörda kan tillämpas enligt följande resonemang. Arbetssökanden/arbetstagaren har bevisbördan för de av honom eller henne påstådda faktiska omständigheterna och beträffande arbetsgivarens medvetenhet eller uppfattning om funktionshindret. Det sistnämnda är en underförstådd förutsättning som gäller i samtliga de exempel som lämnas i det följande. När det gäller direkt diskriminering skall den arbetssökande eller arbetstagaren styrka att arbetsgivaren har behandlat honom eller henne mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlat eller skulle ha behandlat andra i likartad situation. Detta torde för den som anser sig ha diskriminerats genom att ha nekats anställning innebära att denne visar att anställningen sökts, att han eller hon haft tillräckliga kvalifikationer att få den och i övrigt framstått som konkurrenskraftig bland övriga sökanden. I kravet på tillräckliga kvalifikationer ligger, såsom det har utvecklats i avsnitt 9.5.6 att arbetstagaren, i vart fall med de stöd- och anpassningsåtgärder som det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar, kan utföra de väsentligaste uppgifterna av arbetet. Om det fordras stöd- eller anpassningsåtgärder krävs det i bevishänseende av kärandeparten att denne visar att det varit möjligt att eliminera eller reducera effekterna av funktionshindret till en nivå där de väsentligaste uppgifterna av arbetet kan utföras genom sådana åtgärder. Det bör dock, av skäl som kommer att utvecklas i det följande, inte åligga kärandeparten att visa att det skäligen kunde krävas av arbetsgivaren att denne vidtog åtgärderna. Ö verväganden och förslag till lag 145 För den som gör gällande att missgynnandet består i att han eller hon inte kallats till anställningsintervju är bevisuppgiften att styrka att han eller hon sökt anställningen, haft tillräckliga kvalifikationer för arbetet och i övrigt framstått som konkurrenskraftig för att kallas till anställningsintervju. En arbetstagare som påstår diskriminering under löpande anställning skall visa att han eller hon utsatts för en nackdel som någon annan i likartad situation inte utsätts för. Missgynnandet kan gälla att arbetstagaren fått sämre villkor, såsom lön, arbetsuppgifter eller utsatts för omplacering. På motsvarande sätt torde ett kort schema för bevisskyldigheten kunna uppställas för vart och ett av tänkbara fall av diskriminering. I det som sagts om att den enskilde skall visa att han eller hon varit konkurrenskraftig för att kallas, anställas etc., ligger att den som påstår diskriminering måste visa att han eller hon med hänsyn till utbildning, erfarenhet, personlig lämplighet och andra meriter befunnit sig i en situation där han eller hon är konkurrenskraftig jämfört med andra sökande eller arbetstagare. En arbetssökande eller arbetstagare är konkurrenskraftig när han eller hon har bättre eller likvärdiga meriter jämfört med medsökande. När det gäller meritvärderingsnormer, kriterier för bedömning och liknande torde förarbetena till jämställdhetslagen samt AD praxis i fråga om mål rörande könsdiskriminering ge erforderlig vägledning. Det är inte vår mening att dessa normer skall påverkas av den nya lagen, oavsett om fråga är bedömningsgrunder som följer av författningar, avtal eller praxis hos arbetsgivaren eller i branschen. Allmänt sett kan sägas att urvalskriterierna inte får ge uttryck för godtycke eller subjektiva värderingar utan måste framstå som förklarliga och i huvudsak rationella för en utomstående bedömare. Steg ett i bevisprövningen bör utmynna i en bedömning av om käranden styrkt de förhållanden som åligger denne att styrka. Om käranden har lyckats har denne fullgjort sin del av den uppdelade bevisbördan. Han eller hon kan då sägas ha gjort antagligt att diskriminering föreligger. Om bevisskyldigheten inte fullgjorts har käranden misslyckats med att göra diskriminering antaglig. Arbetsgivarens motargument behöver då inte prövas, utan det kan genast konstateras att diskriminering inte kan visas i målet. I mål rörande diskriminering i samband med rekrytering bör domstolen ställa sig följande frågor för att kontrollera om kärandeparten har fullgjort sin bevisbörda. 1)Behandlade arbetsgivaren käranden mindre förmånligt än han eller hon behandlade eller skulle ha behandlat andra? 2)Har käranden ett funktionshinder som de andra inte har? 3)Inverkade funktionshindret på arbetsförmågan? 146 Ö verväganden och förslag till lag 4) Fanns möjlighet reducera eller minimera en sådan effekt genom stöd-och anpassningsåtgärder? Om diskriminering framstår som antaglig sedan arbetstagaren fullgjort sin bevisbörda, har arbetsgivaren i ett andra led att förklara vad som ligger bakom behandlingen. Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt handlingssätt och i övrigt förklara detta. Domstolen bör härvid granska arbetsgivarens förklaring kritiskt och lägga ett betydande beviskrav på denne. Arbetsgivaren skall styrka sina påståenden. Om arbetsgivaren inte kan lämna någon förklaring eller om den är ofullständig eller otillfredsställande bör domstolen vara beredd att dra slutsatsen att behandlingen berodde på funktionshindret och att arbetsgivaren inte haft något godtagbart skäl för en sådan särbehandling. En tillfredsställande förklaring från arbetsgivarens sida däremot innebär att det överhuvudtaget inte är fråga om diskriminering. Arbetsgivarens förklaring bör inte avse omständigheter som att han eller hon inte var medveten om funktionshindret eller att den funktionshindrade inte haft tillräckliga kvalifikationer. Detta är omständigheter som den funktionshindrade har bevisbördan för. Föreligger invändningar av nu angivet slag och den funktionshindrade inte förmår uppfylla sin bevisbörda i denna del har han eller hon inte gjort antagligt att diskriminering föreligger. Arbetsgivarens förklaring kan emellertid hänföra sig till frågan om det skäligen kunnat krävas att denne skulle ha vidtagit några stöd- och anpassningsåtgärder. Kärandeparten måste dock först ha visat att det varit möjlighet att eliminera eller reducera den inverkan funktionshindret eventuellt kan ha haft på arbetsförmågan genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder. I detta ligger naturligtvis också att lämna förslag på vilka åtgärder som skulle behöva vidtas och hur de skulle kunna ha genomförts.