sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — Bokmärket är inte definierat. En läsanvisning: betänkandets disposition.......................... utredningar och överväganden m.m. .................................... Några viktiga årtal – en översikt........................................ 2.2Homosexuell samlevnad är en fullt acceptabel samlevnadsform (1973) .................................................... Betänkandet Homosexuella och samhället (1984) ............. uppdrag (1992) .................................. Undersökningen Sex i (1997) ................................ 2.5Betänkandet Förbud mot etnisk diskriminering i arbetslivet (1992) ............................................................. Betänkandet Partnerskap (1993)....................................... 3 Gällande rätt........................................................................................ Ö vriga antidiskrimineringslagar ........................................ 4 Internationella förhållanden................................................................. Amsterdamfördraget (1997) .............................................. Två mål i (1996-97) ................................... Några andra länder ........................................................... 5 Behovet av förbud mot diskriminering ................................................ Förekomsten av diskriminering.......................................... Enkäten hos RFSL och Lesbisk ! Förfrågan till arbetsmarknadens parter .............................. Några synpunkter på undersökningarna ............................. Vår bedömning av behovet av förbudsregler ...................... Alternativ till en lag .......................................................... 6 Begreppet diskriminering .................................................................... 7 Våra förslag – allmänna överväganden ............................................... Lagens plats i det arbetsrättsliga regelsystemet................ Skydd för arbetssökande och arbetstagare ......................... Skydd gentemot arbetsgivare............................................. Diskrimineringsgrunden sexuell läggning......................... Begreppet sexuell läggning................................................ Skydd för homo-, bi- och heterosexuella ............................ Bokmärket är inte definierat. Skydd mot medveten och omedveten diskriminering ....... 7.4.2Skydd endast vid samband mellan sexuell läggning och Skydd mot direkt och indirekt diskriminering ................. 7.5Förfaranden som bör träffas av diskrimineringsförbud. Behandlingen av arbetssökande ..................................... Behandlingen av arbetstagare ........................................ Mobbning och andra trakasserier................................. 7.6.1En skyldighet att utreda och ingripa mot mobbning och Uppgift om meriter....................................................... 7.8Ett förbud mot repressalier på grund av anmälan om Bevisning om sexuell läggning....................................... Bevisning om diskriminering ......................................... 7.10.2Skadestånd när flera diskrimineringsgrunder är 7.11Uppgiften att tillvarata homo- och bisexuellas intressen162 Uppgiftsskyldighet och vite ........................................... Namnändring för DO .................................................... Förstärkning av DO ...................................................... En ny DO-lag ............................................................... Rättegången i diskrimineringstvister ............................ Rätt att föra talan.......................................................... Förhållandet till andra lagar mot diskriminering ......... 8.1Förslaget till lag mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.............................................. 8.2Förslaget till ny lag om . 8.3Förslaget till ändring av lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister ............................................. Förslaget till ändring av sekretesslagen (1980:100) ........ 9 Ekonomiska konsekvenser m.m. ...................................................... Varje individ som söker eller innehar en anställning bör ha rätt att bedömas utifrån sina personliga egenskaper och förutsättningar att utföra arbetet. En arbetssökandes eller arbetstagares sexuella läggning är en privatsak och det går inte att dra en slutsats om individens förutsättningar eller sätt att utföra arbetsuppgifter utifrån dennes sexuella läggning. Varje individ bör också ha rätt att i arbetslivet inte bemötas utifrån osakliga, irrelevanta, godtyckliga eller rent av kränkande bedömningsgrunder. Eftersom sexuell läggning normalt saknar betydelse i arbetslivet bör en arbetsgivare i princip inte beakta arbetssökandes eller arbetstagares sexuella läggning i något avseende. Kränkande hänsyn till sexuell läggning utgör diskriminering som bör vara förbjuden. Vi bedömer att öppenheten gentemot homo- och bisexuella från samhällets sida ökat väsentligt . Misstänksamheten och fördomarna har minskat något. Några skäl till det är den uppmärksamhet som följt bl.a. av partnerskapslag och att det blivit vanligare med öppet homo- och bisexuella i massmedierna. Homosexualiteten har helt enkelt blivit synligare och i någon mån avdramatiserad. Inte desto mindre är homo- och bisexuella alltjämt en utsatt grupp. Våra överväganden utgår från den i många sammanhang väldokumenterade uppfattningen att många människor i intar en oförstående, avvaktande eller rent av avståndstagande attityd till homo- och bisexuella. Vi anser oss också med stöd i egna undersökningar och genom de kontakter vi haft under utredningsarbetet våga säga att diskriminering av homosexuella och bisexuella i arbetslivet förekommer. I många fall är diskrimineringen en följd av de negativa attityderna. En tydlig gemensam nämnare hos många homo- och bisexuella är att de döljer sin sexuella läggning inför arbetskamrater och arbetsgivare. Denna döljandets strategi innebär att man håller en distans till arbetskamrater om sina privata förhållanden, t.ex. en homosexuell sambo. Följden blir lätt ett förminskat livsutrymme på arbetsplatsen, som kännetecknas av vantrivsel och oro att bli avslöjad som homosexuell. Ä ven om många homosexuella numera öppet deklarerar sin sexuella läggning – det talas om att allt fler kommer ut – är det därför klart att inte alla homosexuella och bisexuella gärna talar öppet om sin sexuella läggning. Våra undersökningar, och all annan erfarenhet, visar att fler alltjämt hellre döljer sin homosexuella läggning än visar den öppet. Ofta är orsaken till denna döljandets strategi rädsla för omgivningens reaktioner. Många homosexuella upplever detta som ett verkligt stort, dagligt problem. I den meningen är homosexuella och bisexuella en utsatt grupp. Vårt lagförslag är ett försök att motverka diskriminering. På kort sikt torde lagens viktigaste effekt bli att bidra till upprättelse och ekonomisk kompensation åt den enskilde som utsatts för diskriminering. På lite träder den normbildande och attitydpåverkande effekt som en lag kan antas ha i förgrunden. Denna mer långsiktiga påverkan på arbetsgivare och allmänhet torde vara den viktigaste funktionen av den nya lagen. Vi föreslår att det införs en ny lag med förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Vi föreslår också vissa följdändringar i annan lagstiftning. Behovet av en lag Lagförslaget motiveras främst av principiella skäl, men också av det faktiska behov av antidiskrimineringsregler vi bedömer föreligga. Det finns i inte regler som specifikt förbjuder diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Sådana regler finns däremot i flera andra länder, t.ex. i och . Det är svårt att mäta och statistiskt säkerställa förekomsten och utbredningen av diskriminering. Arbetsmarknadens parter har markerat som sin gemensamma ståndpunkt att det inte finns något behov av regler som förbjuder diskriminering på grund av sexuell läggning. Det går inte att bortse från de erfarenheter och den inblick i frågan som parterna på arbetsmarknaden har. De undersökningar vi låtit genomföra, eller tagit del av, får dock tolkas som att diskriminering på grund av sexuell läggning faktiskt förekommer i arbetslivet i någon utsträckning. Undersökningarna visar att diskriminering förekommer, men inte att diskriminering är ett verkligt brännande problem. Det måste därför medges att goda argument kan åberopas både för och mot bestämmelser på området. I våra överväganden har vi vägt in det förhållandet att regeringen valt att gå fram med tre olika diskrimineringsutredningar för de tre diskrimineringsgrunderna sexuell läggning, etnisk tillhörighet och funktionshinder. Det är en av regeringen uttalad utgångspunkt att skyddet för etnisk tillhörighet och funktionshinder skall ges i lag. Att i denna situation avvisa ett skydd för sexuell läggning kräver, som vi ser det, att det mycket klart framgår att behovet av skyddsregler beträffande sexuell läggning är i det närmaste obefintligt. De undersökningar och erfarenheter vi tagit del av kan inte tolkas på det sättet. Diskrimineringens utbredning är däremot svår att bedöma. Vi anser dock att avgörande vikt inte bör fästas vid hur utbredd förekomsten av diskriminering är. De mer principiellt hållna skälen för en lag väger tyngre. Arbetslivet är för många en central del av tillvaron. Det är dags att statsmakterna via lagstiftning markerar ett tydligt avstånd från olika slag av fördomsfullt uppträdande mot homo- och bisexuella i arbetslivet. Avståndstagandet från diskriminering och principen om att den sexuella läggningen är en privatsak som inte spelar någon roll i arbetslivet, och inte heller bör tillåtas beaktas, är så grundläggande att de bör bekräftas genom lagstiftning som medför konsekvenser för den som bryter mot dem. Risken finns annars att principen uppfattas som föga förpliktande. Det måste anses att befintliga rättsregler inte ger ett tillräckligt skydd mot diskriminering. De fackliga organisationerna har inte bedömt att diskriminering på grund av sexuell läggning är ett prioriterat intresse. Det är bl.a. därför inte tillräckligt att frågan överlämnas till arbetsmarknadens parter. Det finns ett fortsatt stort behov av information och upplysning kring homosexualitet. Enligt vår mening är dock sådana insatser inte tillräckliga. Lagen mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning Vårt förslag till ny lag innebär att det skall vara förbjudet för en arbetsgivare att diskriminera arbetssökande och arbetstagare på grund av deras sexuella läggning. Med sexuell läggning menar vi homo-, bi- och heterosexuell läggning. Vi drar en avgörande skiljelinje mellan den sexuella läggningen som sådan och sexuella beteenden eller handlingsmönster som återfinns hos såväl homo-, bi- som heterosexuella personer. Utanför lagens skydd faller sexuella beteenden och sexuella variationer som t.ex. pedofili, som är vanligast hos heterosexuella men förekommer hos såväl homo-, bi- som heterosexuella. Som ytterligare exempel på några sådana variationer som inte omfattas av lagens skydd kan nämnas exhibitionism, fetischism, nymfomanism, sado-masochism, transvestism, transsexualitet och voyeurism. Man kan säga att dessa uttryck för sexualitet ligger på toppen av eller går utöver den sexuella läggningen. En individ kan alltså ses som t.ex. heterosexuell och pedofil – däremot kan denne inte ses som enbart pedofil. Detta betyder att en arbetssökande eller arbetstagare som nekas anställning, befordran etc. med hänvisning till den pedofila inriktningen eller pedofila handlingar, inte med framgång kan åberopa lagen oavsett vilken sexuell läggning han eller hon anser sig ha. Att diskriminering förbjuds betyder helt enkelt att homo- och bisexuella inte skall behandlas sämre än heterosexuella i arbetslivet. Det avgörande testet för om diskriminering är för handen i ett enskilt fall är alltid: Skulle en person med annan (dvs. heterosexuell) läggning ha behandlats på samma sätt? Om svaret är ja föreligger inte diskriminering. Med diskriminering på grund av sexuell läggning menar vi att en person missgynnas av en orsak som har direkt eller indirekt samband med dennes sexuella läggning. Ett missgynnande består i att den som diskrimineras utsätts för en nackdel; t.ex. att denne nekas anställning eller får sämre arbets- och anställningsvillkor än andra arbetstagare på grund av den sexuella läggningen. Skyddet mot diskriminering gäller för arbetssökande och arbetstagare när en arbetsgivare tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar i anställningsfrågan eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet. Vidare gäller skyddet när arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran eller tillämpar lön eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet, säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar andra ingripande åtgärder mot en arbetstagare. Att ett anställningsbeslut har fattats är inte en förutsättning för att förbudet skall kunna åberopas. En ensam sökande som inte får ett arbete kan göra förbudet gällande. Ä ven om ett anställningsförfarande avbryts, och ingen alls anställs, kan diskriminerande förfaranden under rekryteringsförfarandet angripas. Det gäller t.ex. om en arbetsgivare inte vill anställa en homosexuell arbetssökande på grund av dennes sexuella läggning och i stället inte anställer någon alls. Medveten och omedveten diskriminering Det förutsätts inte, för att diskriminering skall kunna föreligga, att arbetsgivaren haft diskriminerande avsikt, i betydelsen en vilja att orsaka skada eller nackdel för arbetssökanden eller arbetstagaren. Ö verhuvudtaget krävs inte något diskriminerande uppsåt eller ens vårdslöshet hos arbetsgivaren. Såväl medveten som omedveten diskriminering omfattas alltså av lagen, om övriga förutsättningar är uppfyllda. Det avgörande är om resultatet av behandlingen innebär ett missgynnande. Det erfordras emellertid en koppling – ett samband – mellan läggningen och missgynnandet. I den mån en avsikt att diskriminera föreligger finns den erforderliga kopplingen. Ä ven då en arbetsgivare missgynnat någon som följd t.ex. av undfallenhet mot andras önskemål om att slippa ha med homosexuella att göra finns sambandet. Arbetsgivaren har då låtit den sexuella läggningen styra sitt handlande. Den sexuella läggningen behöver inte heller vara ensam orsak eller ens den viktigaste orsaken till en viss behandling utan det räcker att den är en av flera omständigheter som påverkat arbetsgivarens handlande. Lagens konstruktion innebär att den arbetsgivare som missgynnat någon på ett sätt som kan innebära diskriminering för att freda sig måste förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren kan lämna en förklaring som är godtagbar föreligger inte diskriminering i strid med lagen. Om arbetsgivaren inte alls beaktat eller inte ens känt till arbetstagarens sexuella läggning kan inte diskriminering enligt lagen föreligga. I ett fall då arbetsgivaren känt till arbetstagarens sexuella läggning, och missgynnat denne, och inte kan ge en tillfredsställande förklaring till sitt handlande kan det vara fråga om diskriminering. Detta betyder att skyddet för diskriminering ytterst kan ta sig uttrycket att diskriminering kan föreligga i en situation då det är osäkert om ett beslut eller annat handlande från en arbetsgivare är sakligt befogat eller acceptabelt. Mobbning och andra trakasserier är ett stort problem för många homo- och bisexuella. Ofta beror sådana trakasserier på negativa attityder mot homosexuella. En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig utsättas eller ha utsatts för mobbning eller andra trakasserier på grund av sexuell läggning, skall se till att frågan utreds och, i förekommande fall, vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att trakasserierna skall upphöra. Arbetsgivare förbjuds att utöva repressalier mot den som anmält arbetsgivaren för diskriminering. En arbetsgivare som diskriminerar en arbetssökande eller arbetstagare kan bli skyldig att betala skadestånd för den kränkning han eller hon åsamkat och för den ekonomiska förlust en arbetstagare kan ha vållats. Ett avtal som föreskriver eller medger sådan diskriminering som är förbjuden enligt denna lag är ogiltigt. Ä ven t.ex. en diskriminerande uppsägning av en arbetstagare kan förklaras ogiltig av domstol, om arbetstagaren begär det. Den som anser sig utsatt för diskriminering bör kunna vända sig till DO för råd och stöd. () ges rätt att föra talan om diskriminering i Arbetsdomstolen på en arbetssökandes eller arbetstagares vägnar. DO – dvs. den nuvarande Ombudsmannen mot etnisk diskriminering – skall fortsättningsvis kunna föra talan i Arbetsdomstolen både enligt lagen mot etnisk diskriminering och såvitt avser sexuell läggning. Ombudsmannen bör därför byta namn till och diskriminering bör byta namn till . Närmare regler om DO:s och nämndens verksamhet föreslås i en ny lag om . bör ha kvar ett övergripande ansvar för att följa homo- och bisexuellas situation i samhället. Vi föreslår också, som följd av den nya antidiskrimineringslagen, ändringar i lagen om rättegången i arbetsvister och i sekretesslagen. Vi har samrått med (SOU 1997:174) och FUDA- utredningen (SOU 1997:176) samt med företrädare för , RFSL och arbetsmarknadens parter. individual who seeks or has employment should have the right to be judged on the basis of his personal characteristics and preconditions for carrying out the work. The sexual orientation of a job applicant or employee is a private matter, and it is not possible to draw a conclusion about an individuals capacity or of performing a job on the basis of his or her sexual orientation. In regards to working life, every individual should also have the right to avoid facing irrelevant, arbitrary or, quite simply, offensive grounds of assessment. Since sexual orientation as a rule lacks relevance in terms of working life, an employer should not, in principle, take sexual orientation into account at all in regard to employees or job applicants. Doing otherwise would be to accept the infringement of an individuals right to his or her sexual orientation and his or her right to fair and just treatment. Such infringements constitute the type of discrimination that should be forbidden. In our judgment the openness of society towards homosexuals and bisexuals has increased significantly in the recent past. The suspicions and prejudices have decreased somewhat. Some reasons for this are the public attention that developed due to, among other things, the 1994 Partnership Act and the fact that it has become more common with openly homosexual and bisexual persons in the mass media. Homosexuality has simply become more visible and to some extent less dramatic. Nevertheless homosexuals and bisexuals still constitute an exposed group. Our considerations start out from the well-documented idea, in various fields, that many people in maintain an unsympathetic, reserved or even repudiatory attitude to homosexuals and bisexuals. Also, on the basis of our own research and the contacts we have had during the course of the inquiry we feel that we are able to say that discrimination of homosexuals and bisexuals occurs in working life. many cases the discrimination is a result of the negative attitudes mentioned. Something that is clearly common for many homosexuals and bisexuals is that they hide their sexual orientation in regard to, among others, other employees as well as their employers. This strategy of concealment means for example that a distance is maintained in regard to other employees concerning personal matters, such as a homosexual orientation. This easily results in a decreased field of communication in the workplace, which is characterised by disharmony and a fear of being exposed as a homosexual. Even if many homosexuals today openly declare their sexual orientation – it is said that increasing numbers are coming out – it is also clear that not all homosexuals and bisexuals are willing to talk openly about their sexual orientation. Our surveys and all other indicators show that more people still prefer to conceal their homosexuality rather than show it openly. Often the reason for this strategy of concealment is a fear of the reaction from the individuals surrounding environment. Many homosexuals experience this as an extremely substantial, daily problem. In these terms homosexuals and bisexuals are an exposed group. Our proposal for a new law is an attempt to counteract discrimination. In the short term the laws most important effect should be the provision of a means of redress, including economic compensation, for the individual who is subjected to discrimination. In the longer term the normative and attitude-influencing effect that a law can be expected to have should increase in importance. This longer term effect on employers and the population in general can be presumed to the most important function of the new law. We propose the introduction of a new law that forbids discrimination in working life on the basis of sexual orientation. We also propose certain related changes in other legislation. The need for a law Our proposal is motivated mainly on the basis of the principles at issue, but also on the basis of the actual need for anti-discrimination rules that we have concluded exists. There are no rules in today that specifically forbid discrimination in working life on the basis of sexual orientation. rules exist however in several other countries, e.g., and . It is difficult to measure and statistically prove the existence and extent of discrimination. The parties on the labour market have established as their common viewpoint the idea that there is no need for rules that forbid discrimination on the basis of sexual orientation. The experiences and insights of the labour market parties cannot be ignored. However, the surveys carried out by us, and the other research and materials that we have examined, must be interpreted as showing that discrimination on the basis of sexual orientation actually does occur to some extent. The surveys show that discrimination occurs, but not that discrimination is an extremely acute issue. It must therefore be admitted that there are good arguments both for and against the idea of introducing a new law on the issue. In our considerations we have taken into account the fact that the Government chose to initiate three separate discrimination inquiries for the three discrimination grounds of sexual orientation, ethnic background and disability. The Government has expressed the view that the protection in regards to ethnic background and disability shall be provided by law. As we see it, given this background, rejecting the idea of protection in regard to sexual orientation requires an extremely convincing case for the idea that the need for protective rules regarding sexual orientation is essentially non-existent. The surveys and other materials we have examined cannot be interpreted in this . The extent of the discrimination however is difficult to assess. We have nevertheless concluded that the decisive emphasis should not be placed on the extent to which discrimination occurs. The issues of principle here are the more important factors in favour of a law. Working life is for many people a central part of their lives. It is time for the State to clearly indicate, through legislation, its rejection of various types of prejudicial behaviour in working life towards homosexuals and bisexuals. The repudiation of discrimination, and the principle that a persons sexual orientation is a private matter that has no role in working life, which therefore should not be allowed to be taken into account either, are so fundamental that they should be confirmed by legislation that results in consequences for those who violate them. Otherwise there is a risk that the principle will be seen as binding.