sou · GLB3116d2 · 1998-01-01 00:00:00 — Det viktiga, enligt kommittén, är att konventionen och framförallt de grundläg- gande principerna i artiklarna 2, 3, 6 och 12 klart och tydligt åter- speglas i nationella lagar och praxis, att rättigheterna kan åberopas i domstol och att bestämmelserna tillämpas av myndigheterna. Dessutom anser kommittén att internationella åtaganden bör prio- riteras framför den nationella rätten när de två rättssystemen står i konflikt med varandra. 5.2.2Fullgörande av internationella konventioner En internationell överenskommelse innebär att den avtalsslutande staten har att lojalt fullgöra de åtaganden som framgår av överens- kommelsen. Införlivande av internationella konventioner sker på olika sätt i olika stater beroende på den statens rättsliga tradition. Staten är folkrättsligt förpliktigad att se till att åtagandena fullföljs nationellt. Det finns dock ingen allmän folkrättslig regel om hur ett införlivande skall gå till. kan den internationella överenskommelsen innehålla bestämmelser om hur konventionen skall fullföljas, men vanligen saknas sådana bestämmelser. Staterna har således full handlingsfrihet i fråga om den teknik de vill använda för att uppfylla åtagandena i konventionen. I den juridiska doktrinen brukar man tala om två olika system när det gäller införlivandet av internationella konventionsförpliktelser i det nationella rättssystemet – monistiska och dualistiska rättssystem. I de stater som brukar hänföras till monistiska, gäller som allmän statsrättslig princip att ingångna konventioner automatiskt blir en del av den interna, nationella rätten. Den internationella konventionen skall således direkt tillämpas av domstolar och andra myndigheter på samma sätt som nationellt stiftad lag. Detta är förhållandet i bl.a. och flertalet av de europeiska staterna. I de flesta monistiska stater anses också en ratificerad internationell konvention ha företräde framför nationellt stiftad lag. I en dualistisk stat, till vilka räknas bl.a. de nordiska länderna, och , krävs särskild lagstiftning för att konventionen skall gälla internrättsligt. Om ingen särskild lagstift- ningsakt har vidtagits blir konventionen endast indirekt gällande som utfyllnad till nationella rättsregler. Vid en konflikt mellan en bestämmelse i en konvention och den nationella lagstiftningen är det lagen som gäller. Det åligger i sådana fall lagstiftaren i konventions- staten att, i enlighet med det internationella åtagandet korrigera lagen. Enligt svensk rättspraxis är en internationell konvention inte direkt tillämplig i svensk rätt. För att en konvention skall kunna tillämpas internt i fordras internrättsliga föreskrifter. Detta har slagits fast av såväl som Regeringsrätten och Arbetsdomstolen (AD 1972 nr 5, NJA 1973 s. 423, RÅ 1974 ref. 61, NJA 1981 s. 1205 och NJA 1984 s. 903). Det innebär att i den mån åtaganden i en internationell överenskommelse inte stämmer överens med vår rättsordning måste denna ändras eller kompletteras. Att en konvention inte har införlivats med den svenska lagstiftningen innebär dock inte att den saknar betydelse för den svenska rätts- En allmän tolkningsprincip som har utvecklats inom svensk rättspraxis är att våra författningar är förenliga med våra internationella åtaganden och därför skall tolkas i fördragsvänlig anda, den s.k. fördragskonforma tolkningens princip – "svenska författningar skall förutsättas stå i överensstämmelse med gjorda internationella åtaganden och skall därför tolkas i fördragsvänlig anda".2 I har två metoder kommit till användning för att införliva konventioner med svensk rätt, dels transformering, dels inkorpo- rering. Vid transformering undersöks först i vad mån konventionens bestämmelser har motsvarighet i den nationella rätten. Om gällande rätt anses stå i överensstämmelse med konventionen, är det tillräckligt att konstatera att så är fallet. Om det däremot visar sig att den nationella lagstiftningen saknar motsvarighet till konventionens bestämmelser eller innehåller regler som strider mot någon av dessa, omarbetas (transformeras) de delar av konventionen som behöver införlivas med svensk rätt till svensk författningstext. Inkorporering innebär att det i lag föreskrivs att bestämmelserna i en konvention skall gälla i . I och med detta blir den autentiska konventionstexten, dvs. texten enligt det språk som kon- ventionen har avfattats på, gällande svensk lag. Om konventions- texten har avfattats på ett främmande språk brukar en svensk översätt- ning publiceras vid sidan av konventionstexten. 2 Se bl.a. NJA 1984 s. 903, RÅ 1987 ref. 160 och RÅ 1988 ref. 79, NJA 1989 s. 131, NJA 1990 s. 636, NJA 1991 s. 188 och 512 I och II, NJA 1992 s. 363 I-III s. 513 och 532, NJA 1993 s. 111 samt NJA 1994 s. 657 Frågan om att införliva konventionsförpliktelser med intern rätt har behandlats av bl.a. utredningen om författningspublicering m.m. i betänkandet Internationella överenskommelser i svensk rätt.3 Ut- redningen konstaterade att enligt den praxis som hade utbildats i användes vanligen transformationsmetoden. Inkorporering hade huvudsakligen förekommit i fråga om dubbelbeskattningsavtal och överenskommelser om sociala förmåner. Utredningen konstate- rade vidare att det framförallt är två förutsättningar som måste föreligga för att en inkorporering skall kunna ske. Det ena är att konventionsbestämmelsen är avfattad så att enskilda individer eller andra rättssubjekt i de fördragsslutande staterna direkt framstår som bestämmelsens adressater. Den andra förutsättningen är att bestäm- melsen är så fullständigt och entydigt formulerad att den utan kom- pletterande föreskrifter kan tjäna som rättsnorm för sina adressater. Under förarbetena till 1974 års regeringsform var frågan om införlivande av konventioner om mänskliga rättigheter uppe till behandling. I sitt remissvar över Grundlagsberedningens förslag till ny regeringsform anförde att man kunde överväga att ge ett starkare skydd för grundrättigheterna genom att införa ett stadgande i grundlagen om att angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och FN:s konventioner om mänskliga rättigheter skulle tillämpas na- tionellt. Departementschefen anförde i propositionen att det skulle stöta på praktiska och tekniska svårigheter att ta ytterligare ett steg och införliva rättighetskonventionerna med svensk rätt. Han pekade särskilt på den brist på enhetlig juridisk terminologi som ofta utmärker konventionstexterna. Härtill kom att den teknik som hade använts vid konstruktionen av konventionerna i hög grad skiljde sig från svensk lagstiftningsteknik. Enligt departementschefen lämpade sig därför inte konventionerna för en direkt tillämpning i enskilda tvister inför svenska domstolar och myndigheter.4 fri- och rättighetsutredning, vars förslag låg till grund för den "rättighetskatalog" som återfinns i 2 kap. RF, diskuterade i sitt betänkande Medborgerliga fri- och rättigheter frågan om att låta de fri- och rättighetskonventioner som har anslutit sig till slå igenom i svensk grundlag antingen genom inkorporering eller genom att delar av konventionerna arbetades in i svensk grundlag. Enligt utredningen var det dock ingen framkomlig väg att direkt anknyta grundlagens rättighetskatalog till dessa konventioner. Man anförde bl.a. att konventionstexter är svåröverskådliga och svårtillgängliga 4Prop 1973:90 s. 195 och att de ofta bygger på en terminologi som varken är enhetlig eller anpassad till svensk lagstiftningsteknik. Vidare framhöll utredningen att de undersökningar som den hade låtit utföra visade att konventionerna i åtskilliga hänseenden var svårtolkade och att de därför inte var lämpade för direkt tillämpning av svenska domstolar och myndigheter. Regeringen och anslöt sig till Fri- och rättighetsutredningens åsikt i dessa frågor.5 har numera inkorporerat den europeiska konventionen angående skyddet för de mänskliga rättigheterna och de grundläg- gande friheterna (i fortsättningen ). Inkorpore- ringen föregicks av ett betänkande från Fri- och rättighetskommittén. I propositionen anfördes, med hänvisning till utredningen, som skäl för att nu inkorporera konventionen att den gällande svenska ordningen var ovanlig i . Det var därför naturligt att nu inkorporerade konventionen och därigenom dels markerade dess betydelse för svensk rätt och klargjorde dess status, dels skapade ett uttryckligt underlag för att direkt tillämpa konventionen vid våra domstolar och andra rättstillämpande myndigheter. Vidare konstate- rades i propositionen att fri- och rättighetsskydd är en del av de allmänna principer som ingår i EG-rätten. Redan genom hade förbundit sig att tolka de bestämmelser i avtalet som motsvaras av EG-rätt på samma sätt som tolkar dessa, dvs. i ljuset av bl.a. . Konventionens internrättsliga ställning skulle också befästas ytterligare vid ett svenskt EU-medlemskap. Det var härvid olämpligt att skulle få en särskild status inom de områden som motsvaras av EG-rätt. En inkorporering skulle vidare medföra att fler mål rörande konventionens fri- och rättigheter kom att slutbehandlas vid svenska domstolar och myndigheter. I proposi- tionen anfördes därutöver att hade kommit att utvecklas till ett av de viktigaste normgivande internationella instrumenten på de mänskliga rättigheternas område.6 5SOU 1975:75, prop. 1975/76:209 s 285, bet. KU 1975/76:56 6SOU 1993:40 del B, prop. I nämnda propositon anfördes vidare (s.34) att var bundet även av andra konventioner på de mänskliga rättigheternas område, t.ex. konvention om medborgerliga och politiska rättigheter och konvention om barnets rättigheter. Härvid påpekades att Fri- och rättighetskommittén hade ansett att intog en sådan särställning bland konventionerna om mänskliga rättigheter att den i inkorporeringshänseende borde behandlas på ett annat sätt än övriga konventioner. har en särställning genom att dess tillämpning bygger på en utpräglat juridisk grund med prövning i domstol på talan av enskilda. Vidare framhölls i propositionen att konventionens bestämmelser genom konventionsorganens kontinuerliga praxisbildande verksamhet också hade kommit att preciseras på ett sätt som i viss utsträckning skiljde den från andra konventioner. De nu nämnda omständigheterna hade också medfört att konventionen i de europeiska länderna kommit att få en särställning i det allmänna rättsmedvetandet. Av dessa skäl borde en inkorporering nu endast avse . Kon- stitutionsutskottet gjorde ingen annan bedömning i denna fråga.7 behandlade frågan om inkorporering av . anförde i yttrande till socialutskottet bl.a. följande. Det saknas anledning att gå ifrån den av utskottet tidigare intagna ståndpunkten att konventioner om mänskliga rättigheter i allmänhet inte kan anses lämpade för direkt tillämpning av svenska domstolar och myndigheter. Vidare anförde utskottet att vad gällde saknades skäl att anse att den, såsom , intar en särställning i inkorpore- ringshänseende. Utifrån de synpunkter utskottet hade att företräda var det därför inte berett att då förorda en inkorporering av Barnkon- ventionen. Utskottet ville däremot framhålla att det är av väsentlig betydelse att det sker en fortlöpande kontroll av att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med konventionens bestämmelser.8 För att få en bild av hur har införlivats i andra länders rättssystem har vi skickat en enkät till ambassader i , , , , , , , och . De frågor som ställdes var bl.a vilken 1995/96:SoU4, KU2y rättslig ställning konventionen har i den nationella lagstiftningen, hur konventionen har införlivats samt om konventionen kan åberopas vid nationella domstolar och myndigheter. För besvarandet av enkäten har uppgifter inhämtats från vederbörande nationellt ministerium. : Delar av har intagits i den belgiska lagstiftningen. Dessutom är konventionen direkt tillämplig i den nationella rättsordningen och dess bestämmelser äger vid konflikt företräde framför den nationella lagstiftningen. Alltsedan en dom , som går under benämningen "Le Ski", har i klart uttalat att regler i konventionell internationell rätt har företräde framför regler i den nationella rätten. Vid lägre och högre rättsinstanser i har man visat prov på den direkta tillämpningen av flera artiklar i konventionen. Två exempel ges: Tillämpningen av artiklarna 3 och 9 i var föremål för prövning vid en dom i tinsrätten i Courtrai den 8 decem- ber 1992. En minderårig flicka hade "bortförts" av sina belgiska föräldrar från en fosterfamilj i . var flickan placerad där efter beslut av en nederländsk domare för ungdom. Enligt bestämmelserna i om verk- ställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om åter- ställande av vård av barn, var den belgiske domaren tvungen att erkänna och verkställa den nederländske domarens beslut. Likväl vägrade han att göra detta och bad om en ny undersökning under åberopande av artiklarna 3 och 9.3 i . Den belgiske domaren ansåg att man måste undersöka om det faktum att anförtro barnet till en fosterfamilj och därigenom skilja det från sina föräldrar, var i barnets intresse när man tog hänsyn till den faktiska situationen med vilken han hade konfronterats. hade civildomstolen i inspirerats av artikel 14 i redan innan den trätt i kraft i . En far ville förbjuda modern, som fått vårdnaden om barnet efter skilsmässa, att deras gemensamma dotter besökte Jehovas vittnen och döptes. Domstolen ansåg att det var fel att helt ändra den då sextonåriga flickans tro och hindra henne från att träffa andra adepter av denna religion. Däremot gick domstolen inte med på att låta modern döpa flickan . : har inte införlivats i kanadensisk lag. Befintliga federala lagar ansågs vara tillräckliga för att konventionen skulle kunna ratificeras. Konventionens villkor m.m. bedömdes med andra ord redan vara uppfyllda. Den vanligaste metoden att införliva konventioner i kanadensisk lag är transformering. Enskilda medborgare kan inte åberopa konventionen inför kanaden- sisk domstol. Kanadensiska domstolar kan emellertid hänvisa till konventioner, som Barnkonvention, när de tolkar och tillämpar inhemsk lag. : är inte inkorporerad i dansk rätt såsom lag. I likhet med andra konventioner som har tillträtt, kan den i viss utsträckning åberopas som rättskälla. Vid ratificeringen av konventionen, konstaterades att dansk lag stämmer överens med åtagandena i konventionen, varför inga särskilda lagstiftningsåtgärder vidtogs. Liksom i har, av konventioner inom området för mänskliga rättigheter, enbart inkorporerats som dansk lag. : har inkorporerats i den finska rättsord- ningen genom lag och har ställning som lag i . Den återfinns i lagboken under CI 209. En ratificerad konvention som inte har införlivats med den finska rättsordningen genom lag eller förordning binder endast internationellt. I samband med ratificeringen av uttalades i regeringens proposi- tion (RP296/1990) följande: "Lagstiftningen i motsvarar väl de förpliktelser som uppställs i konventionen. I konventionen ingår dock många bestämmelser som innebär en central reglering av individens rättsliga ställning och som enligt rådande uppfattning i bör verkställas genom en lag. Dessutom tar konventionen upp frågor som med stöd av ... självstyrelselagen för tillkommer landstings lagstiftningsbehörighet. Därför bör flera be- stämmelser i konventionen anses höra till området för lagstiftningen på det sätt som anses i 33 § regeringsformen." grundlagsutskott har beträffande uttalat att domstolar och andra beslutande myndigheter bör använda sig av en människorättsvänlig tolkning. Detta synsätt gäller också . Uppfyllandet av bestämmelser tryggas genom separata nationella lagar. Vid tolkningen av stadganden i nationell lag, bör domstolar och myndigheter använda sig av en människorättsvänlig (barnrättsvänlig) tolkning i enlighet med vad grundlagsutskott har uttalat. : tillämpar ett utpräglat monistiskt system. I och med ratifikation får internationella traktater företräde framför Inhemska domstolar är skyldiga att tillämpa stadganden i internationella konventioner. Detta gäller också Barn- konventionen. I vissa fall kan emellertid "icke-operativa" artiklar, dvs artiklar av generell karaktär, skapa problem vid domstolsprövning. En fransk domstol anser sig i sådana fall förhindrad att döma enligt konventionen. Vid införlivande i fransk rätt av en internationell konvention existerar två olika tillvägagångssätt, beroende på konventionens natur. Om en konvention direkt anses skapa rättigheter för enskilda, blir den automatisk applicerbar även för enskilda i nationella domstolar (self- executing). Om däremot en konvention anses vara ett åtagande som riktar sig till staten, blir det statens uppgift att vidta åtgärder för att lyfta in konventionen i den nationella rätten. När det gäller är rättsläget oklart. Till en del beror tillämpningssvårigheterna på det sätt kon- ventionen är formulerad. Det pågår en diskussion om huruvida konventionen innebär ett åläggande för konventionsstaterna eller är en skapare av rättigheter för den enskilde individen. Konsekvensen av denna tvetydighet har blivit att vissa artiklar i konventionen, bland dem även de som reglerar de medborgerliga och politiska rättigheterna, inte är direkt tillämpbara i de nationella domstolarna. I ett avdömt mål i Conseil d´Etat (motsv. Regeringsrätten) har fastslagits att artiklarna 12.1, 12.2 och 14.1 "skapar skyldigheter mellan signatärstaterna men inte ger enskilda rätt att åberopa dem inför fransk domstol". har Conseil d´Etat slagit fast att artikel 9 inte var "self-executing" och därför inte kunde åberopas av enskild inför fransk domstol. Däremot har denna domstol slagit fast att artikel 16 är direkt tillämplig. Den franska motsvarigheten till – – har i ett mål 1993 gjort ett uttalande, med hänvisning till artikel 4, som kan tolkas som ett underkännande av konventionens direkta tillämpning inför fransk domstol. Franska myndigheter förbereder därför nu lagstiftning som skall tillgodose konventionskraven. Att just artiklar, framförallt de som handlar om medborgerliga och politiska rättigheter, inte automatiskt har någon effekt för enskilda i domstolarna, ses av många som ytterst inkonsekvent, då andra internationella konventioner som erkänner medborgerliga och politiska rättigheter samtliga är direkt tillämpbara i fransk rätt. : är inte inkorporerad i norsk rätt. har samma slags rättssystem som och , dvs. I har genomförts en utredning (NOU 1993:18), vars förslag nu är föremål för lagstiftning. Utredningen har gjort en genomgång av de olika konventionerna på området mänskliga rättigheter som har ratificerats i , med syfte att se om och på vilket sätt konventionerna skall införlivas i norsk lag. Utredningens förslag mynnar ut i att de centrala konventionerna inom området för mänskliga rättigheter, dvs. , den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter och den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter skall inkorporeras i norsk lag. Vad gäller , har ut- redningen uttalat att den inte intar en sådan särställning att den bör inkorporeras. I utredningen konstateras vidare att Höyesterett (Rt 1984 s. 1175) har fastslagit att norsk rätt såvitt möjligt skall tolkas i samklang med konventionsförpliktelser. I vilken utsträck- ning detta förhållningssätt också präglar förvaltningar och andra rättstillämpare, föreligger inte tillräckligt material om (NOU 1993:18 s. 77-78). : har inkorporerats i det portugisiska rättssystemet genom parlamentets godkännande och ratifikation av presidenten. Domstolar och andra myndigheter följer internationella konventioner på samma sätt som gäller för övrig lag. : har inte någon formell rättslig ställning i den brittiska nationella lagstiftningen, eftersom den varken inkorporerats eller transformerats till brittisk lag. Den redan existerande Childrens Act anses tillgodose de förpliktelser kon- ventionen för med sig. Detta är också det generellt vanliga för- faringssättet i , dvs. man söker anpassa existerande lagstiftning till en konventionsförpliktelse. har genomförts i första hand genom att såväl som andra berörda ministerier har utfärdat ett flertal vägledande föreskrifter om hur konventionen skall tillämpas. Dessa är dock inte legalt bindande. Dessutom har man genom olika kampanjer förmått t.ex. kommunala myndigheter och sjukhus att på sin nivå "ratificera" konventionen. Det är fullt möjligt för domstolar och andra myndigheter att i sina utslag respektive beslut hänvisa till . Detta har dock, såvitt man känner till på , inte förekommit . : Folkrättsliga förpliktelser anses inte internt giltiga i . Den förhärskande metoden för överföring av innehållet i internationella rättsliga åtaganden är vanligen, såsom i , transformering. Vissa internationella instrument är emellertid efter särskilda beslut i förbundsdagen tillämpliga som lag i , t ex om de mänskliga rättigheterna. är inte tillämplig som tysk lag. är transformerad till tysk rätt på så sätt, att dess föreskrifter har ansetts förenliga med gällande intern lag. I samband med ratifikationen av gjordes ett tolk- ningsuttalande, enligt vilket hävdade att tysk intern lagstiftning stod i överensstämmelse med . 5.3" ... administrativa och andra åtgärder ..." Det räcker emellertid inte att konstatera att konventionen återspeglas i den nationella lagstiftningen. Staterna är också skyldiga att vidta "alla lämpliga ... administrativa och andra åtgärder ... ". Att genomföra innebär således mycket mer. Som anförts inledningsvis, är ett levande instrument, ett verktyg för att gradvis förbättra barns villkor i alla länder i hela världen. För att effektivt genomföra barnets rättigheter krävs en kombination av åtgärder, varav lagstiftning är en. Andra åtgärder kan vara att åstadkomma effektiva styrmedel, opinionsbildning och upplysning, och aktiva åtgärder för att åstadkomma förändring av de omständigheter som hindrar att barn får sina rättigheter tillgodosedda. Genom åtagandet i konventionen är staten skyldig att vidta sådana åtgärder att rättigheterna verkligen genomförs och kommer alla barn tillgodo. Genomförandet av rättigheterna i är ett politiskt ansvar för landet. Inte bara för riksdag och regering utan för alla myndigheter och offentliga organ. Att genomföra barnets rättigheter handlar om politisk vilja. En avgörande faktor för hur Barn- konventionens bestämmelser genomförs i alla delar av landet och på alla nivåer är vilka styr- och kontrollsystem som utvecklas. aldrig frånhända sig ansvaret för genomförandet av genom att t.ex. hänvisa till att ett visst område är ett kommunalt ansvar. Staten måste ha styrinstrument och uppföljningssystem som säkerställer att alla barn i landet verkligen tillförsäkras sina rättigheter i enlighet med . Och statens ansvar sträcker sig längre än så. Även för barn som är omhändertagna på privata institutioner har staten ett ansvar enligt . När utformades diskuterades formuleringen av artikel 4 ingående. I det första utkastet hette det "shall undertake appropriate measures", vilket underhand utvecklades till "all app- ropriate administrative and legislative measures". När kom in i diskussionen 1988, påpekade man att en sådan formulering var snävare än den formulering som förekommer i andra världsom- fattande instrument för mänskliga rättigheter; i den internationella konventionen om de mänskliga rättigheterna heter det i artikel 2 "legislative or other measures", i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter "all appropriate means, including particularly the adoption of legislative measures" och i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor "all appropriate measures, including legislation" (artikel 3). Genom att i tillföra orden "och andra" riskerade man inte att försvaga de rättigheter som även fanns i andra konventioner. Förslaget från accepterades av arbetsgruppen och ordalydelsen följde sedan med i de fortsatta diskussionerna om formuleringen av artikeln.