sou · GLB339d3 · 1998-01-01 00:00:00 — I samband med att bestämmelsen om upphovsrätt till myndigheternas datorprogram tillkom angavs att regeln bl.a. syftade till att ge rättighetsha- varen, t.ex. en statlig myndighet, en möjlighet att kontrollera mångfaldi- gandet och annat utnyttjande av programmet.454 uttalades att upphovsrätten inte skulle innebära några inskränkningar i möjligheterna att få ut eller eljest ta del av programvara hos myndigheterna. Generellt sett gäller att det åligger myndigheterna att se till att de kan uppfylla lagens krav t.ex. när det gäller att lämna ut uppgifter enligt offentlighetsprincipen. Upphovsrättslagen kan med andra ord inte sägas utgöra något hinder för myndigheterna att uppfylla offentlighetsprincipen. 20.2.6.2Rätten att ta del av programkod Frågan är då om allmänheten med stöd av offentlighetsprincipen kan kräva att få en kopia av myndighetens datorprogram trots att det är upphovs- rättsligt skyddat. I samband med att 2 kap. 3 § TF fick sin nuvarande lydelse uttalade de- partementschefen att ett datorprogram är en upptagning och därmed en handling enligt förevarande bestämmelse.455 Detta innebär i princip bl.a. att allmänheten har rätt att få en avskrift eller kopia av programmet/hand- lingen (2 kap. 13 § TF). Enligt gällande rätt behöver dock inte en upptag- ning för automatisk databehandling lämnas ut i annan form än på papper. Allmänheten har således en rätt att få ut myndigheternas datorprogram i form av en utskrift men inte i elektronisk form. Om en enskild person skulle använda en utskrift för att framställa ett datorprogram, skulle han dock begå ett upphovsrättsintrång när han använder programmet. 454SOU 1985:51 s. 108. 1975/76:160 s. 120–121, se även Toppledarforum, Offentlighet & IT, Statskontoret 1995:14 s. 20. SOU 1997: 39 20.3.1Konflikten mellan offentlighetsprincipen och upphovsrätten Rättsläget är således det att myndigheterna kan presentera och lämna ut uppgifter till allmänheten utan att det uppstår några upphovsrättsliga kon- flikter. Vidare kan allmänheten med stöd av offentlighetsprincipen kräva att få ut myndigheternas datorprogram i utskriven form på papper. I den formen har de flesta människor emellertid inte någon nytta av pro- grammen. Det är först när man har överfört programmet i en maskinläsbar form som man kan se hur det fungerar. Att förfara så med programmet innebär dock ett brott mot upphovsrätten. Vårt förslag att myndigheternas uppgifter i princip skall kunna krävas ut i elektronisk form leder emellertid till att konflikten mellan offentlig- hetsprincipen och upphovsrätten skärps. Om myndigheterna plötsligt skulle bli skyldiga att lämna ut sina datorprogram i elektronisk form (t.ex. ett ord- och textbehandlingsprogram på en diskett) skulle detta med säker- het skapa reaktioner hos de företag som säljer sådana program kommer- siellt. Företagen skulle med största sannolikhet bli mycket ovilliga att sälja program till myndigheter under sådana förutsättningar. har allmänheten inte någon rätt att få reda på hur myndighe- ternas datorprogram fungerar. Från offentlighetssynpunkt är det givetvis inte intressant hur ett ord- och textbehandlingsprogram eller ett registre- ringsprogram fungerar. Det kan däremot finnas ett intresse från allmänhe- tens sida att få insyn i hur sådana program fungerar som fattar mer eller mindre automatiserade beslut. 20.3.2Myndigheterna bör inte vara skyldiga att lämna ut datorprogram i elektronisk form Den mest gynnsamma situationen från offentlighetssynpunkt vore natur- ligtvis att alla myndigheternas program var fritt tillgängliga för allmänhe- ten även i elektronisk form. Detta skulle bidra till största möjliga offent- lighet. Enligt gällande rätt anses datorprogrammen vara allmänna handlingar och allmänheten har alltså rätt att i någon form ta del av dem. Man kan visserligen diskutera värdet av att behålla en sådan rätt. SOU 1997: 39 nämnts har de allra flesta människor inte någon nytta av att få programmen i den formen. Datorprogrammen i sig kan inte heller sägas ha något direkt samband med offentlighetsprincipen; den tar uteslutande sikte på sakupp- gifter i sitt sammanhang. Vi har därför övervägt att också utesluta pro- grammen i utskriven form från offentlighetsprincipen. De som emellertid har kunskap om programmering och kan läsa det språk som programmet är skrivet i, kan se hur det är konstruerat. I programkoden går det att se hur tillämpningen av en viss rättsregel har omvandlats till logik i programmet. Det är vidare troligt att kunskapen om programmering kommer att öka ef- ter hand, och fler och fler människor kommer att ha denna kunskap. Vi har inte velat föreslå några begränsningar i vad som gäller. Vi ser å andra sidan inte någon anledning föreslå att datorprogrammen skall kunna ut- lämnas i elektronisk form, eftersom sådant utlämnande skulle underlätta brott mot upphovsrättslagstiftningen. Den utvidgning av offentlighets- principen som det innebär att allmänheten även får rätt att få ut allmänna uppgifter i elektronisk form bör därför inte omfatta datorprogram. 20.3.3Allmänhetens insynsrätt bör förstärkas Intresset av att kunna kontrollera och få insyn i myndigheternas verksam- het motiverar emellertid att allmänheten ges rätt att undersöka hur vissa av programmen fungerar. I det sammanhanget finns det skäl att skilja mellan olika typer av program. Det finns många program som inte är intressanta från offentlighetssyn- punkt. Hur ett ord- och textbehandlingsprogram är konstruerat eller funge- rar har inte någon självständig betydelse. Det är uteslutande själva texten som är intressant för allmänheten. Motsvarande gäller registrerings-, räkne-, kommunikationsprogram osv. Däremot kan det finnas ett intresse för allmänheten att få insyn i och kontrollera sådana program som fram- ställer beslut på grundval av uppgifter som läggs in i programmet (s.k. au- tomatiserade beslut).456 Programutvecklaren har då omvandlat rättsliga regler till logiska formler i programmet och i det sammanhanget varit tvungen att tolka vissa av reglerna. Det är då datorprogrammet som, på grundval av de inlagda reglerna, kommer fram till beslutet, inte en mänsk- lig hjärna. Typiska exempel på sådana program kan vara program som be- 456Cecilia har betecknat automation som användning av IT utan mänskligt ingripande (Rättsautomation – Särskilt om statsförvaltningens da- torisering, 1992, s. 35). SOU 1997: 39 räknar skatter eller avgifter, eller som räknar ut hur mycket pengar en bi- dragsberättigad person har rätt att få. Några hävdar att sådana datorpro- gram under vissa förutsättningar kan betraktas som generella förvaltnings- beslut.457 Utgångspunkten för det resonemanget är att det alltid finns ett utrymme för och ett behov av tolkning när reglerna skall göras generella i ett datorprogram (t.ex. vilka omständigheter som man skall ta hänsyn till när en uträkning skall göras av en utbetalning eller en skattefordran). De rättsliga reglerna översätts med andra ord av programmakaren så att de tillämpas av datorn när tjänstemannen kör programmet. Det kan naturligtvis hävdas att det är resultatet av regeltillämpningen som är det viktiga, och det är den som allmänheten med stöd av offentlig- hetsprincipen skall kunna få insyn i och kontrollera. Det finns inte någon mekanism för att kontrollera hur ett manuellt framställt resultat har blivit som det har blivit (mer än i den mån det framgår av beslutsmotivering etc.). De rutiner och hjälpverktyg som den enskilde tjänstemannen i övrigt använder vid regeltillämpning är inte föremål för allmänhetens insyn. Om myndighetens datorprogram innehåller felkonstruktioner så att det ger fel- aktiga resultat, kan dessa angripas på vanligt sätt t.ex. genom överkla- gande. Använder myndigheten datorsystem som är ineffektiva kan detta visas genom t.ex. långa handläggningstider eller höga kostnader. Även i detta fall kan symptomen angripas. Enligt vår mening finns det dock en risk för att allmänhetens insyn i myndigheternas verksamhet minskar i takt med den ökade datoriseringen. Verksamheten blir svårare att se, särskilt när det gäller mer eller mindre automatiserade handläggningsformer. Många människor upplever en känsla av hjälplöshet när man vid kontakter med myndigheter får besked som det har datorn räknat ut, det står här i datorn osv.458 Vidare skulle myndigheterna i princip kunna ha mindre kvalificerad personal när alltmer av tänkandet utförs genom körningar av datorprogram. Sammantaget leder detta enligt vår mening till att det finns starka skäl för att förstärka offentlighetsinsynen på detta område. 457Magnusson , , Rättsautomation – Särskilt om statsförvaltningens datorisering, 1992, s. 209. 458Vissa typer av automatiserade beslut har uppmärksammats särskilt i EG-direktivet om personuppgifter, artikel 15. SOU 1997: 39 20.3.4Uppgifter om programmen kan vara offentliga även om inte programmen är det459 Enligt 29 § i den av oss föreslagna nya persondatalagen har den som har varit föremål för en viss typ av automatiserade beslut rätt att få information om vilka regler som har styrt den automatiserade behandling som har lett fram till beslutet. Bestämmelsen är emellertid tämligen snäv och omfattar endast sådana automatiserade beslut grundade på uppgifter vilka är av- sedda att bedöma egenskaper hos den berörda personen. Information kan inte heller begäras av vem som helst, utan bara av den som har varit före- mål för ett sådant beslut. Se vidare angående denna bestämmelse avsnitt 12.9. Enligt vår mening bör det införas en generell bestämmelse som ålägger myndigheterna att ha viss systemdokumentation. Eftersom offentlighetsin- synen endast omfattar svenska myndigheter och inte privaträttsliga subjekt, t.ex. banker, bör regeln ges en vidare tillämpning än bestämmelsen i den föreslagna persondatalagen. Regeln bör ta sikte på alla sådana dator- program som används vid myndighetsutövning och som innebär att det framställs ett automatiskt beslut. Vi avser därmed datorprogram som har konstruerats för en viss – eller en viss slags – myndighet där de regler som skall tillämpas av myndigheten har lagts in i ett datorprogram. Var och en, alltså även andra än de personer som har varit föremål för sådana beslut, bör kunna få reda på hur programmen fungerar. En sådan regel skulle en- ligt vår mening stärka ett av offentlighetsprincipens huvudsyften, nämligen att kontrollera myndigheternas verksamhet. 20.3.5Vilka program omfattas? De program som är intressanta från offentlighetssynpunkt är i första hand de som fattar s.k. automatiserade beslut, dvs. när datorprogram används för att automatiskt generera beslut. Vi har inte inom ramen för detta arbete kunnat göra någon undersökning av i vilken omfattning sådana beslut före- kommer vid svenska myndigheter. Troligtvis förekommer sådana program i första hand när beräkningar skall utföras. Utgångspunkten bör vara att datorprogrammet kommer fram till ett resultat på grund av uppgifter som 459Andra uppgifter kring programmen t.ex. upphandlingsdokument och konsultavtal omfattas som vanligt av offentlighetsprincipen och berörs inte vidare här. SOU 1997: 39 registreras eller hämtas in på annat sätt, och att detta resultat utgör (helt eller delvis) myndighetens beslut. Program som lämnar förslag i olika sammanhang (t.ex. genom att lägga ut standardvärden som går att ändra) bör inte omfattas av regeln. Det är framför allt i de fall när – som beskrivits ovan – den tjänsteman som tillämpar programmet inte tänker själv, utan rättsreglerna tillämpas genom att programmet körs som denna insynsrätt är befogad. Myndigheternas dokumentation om hur programmen som framställer au- tomatiserade beslut fungerar skall vara skriven på ett sådant sätt att en icke-tekniker kan förstå den. Den bör vara så utförlig att man kan förstå hur de tillämpliga rättsreglerna har lagts in i programmet. Det handlar alltså inte om sådana beskrivningar som regleras i 15 kap. 11 § sekre- tesslagen. Syftet med den bestämmelsen är att allmänheten skall få veta vad för slags ADB-material som finns hos myndigheten. (Vi föreslår för övrigt att den bestämmelsen skall tas bort, se avsnitt 21.4.2.3.) Det krav på systemdokumentation som vi förordar innebär något helt annat. Dokumen- tationen skall vara en ingående beskrivning av hur programmet, på grund av de sakuppgifter som matas in, kommer fram till ett visst resultat. Av dokumentationen skall också framgå vilken typ av uppgifter som behand- las i programmet och varifrån dessa hämtas. Dokumentationen skall också innehålla en beskrivning av hur de rättsregler som i vanliga fall skulle ha tillämpats av en tjänsteman har omvandlats till logiska regler i systemet. Kravet på dokumentation av beslutssystem kan inte vara helt undan- tagslöst. Sådana funktioner i systemet som används t.ex. för att utföra kontroller, beräkna statistik eller säkra systemets funktion kan inte lämnas ut. Vi anser att det är ytterst angeläget att kunskapen om hur rättsregler skall tillämpas finns kvar hos myndigheten. Det får inte bli så att det endast är den eller de personer som har konstruerat programmet som förstår hur regeltillämpningen i datorn har gått till. En regel om systemdokumentation, av i vart fall de program som framställer myndighetsbeslut, är därför viktig även för att se till att det hos myndigheten också i fortsättningen finns den nödvändiga kunskapen om hur deras egna program fungerar. SOU 1997: 39 Det bör alltså införas en bestämmelse om att myndigheterna är skyldiga att för allmänheten hålla tillgänglig systemdokumentation som beskriver hur sådana program är konstruerade som fattar automatiserade beslut. Be- stämmelsen bör införas i 15 kap. sekretesslagen där övriga regler om myndigheternas skyldigheter att registrera och dokumentera finns. När det gäller utlämnande av datorprogram behövs det en bestämmelse, utöver den som vi föreslagit i 2 kap. 13 § tredje stycket TF, som klargör att en myn- dighet inte är skyldig att tillhandahålla sådana i elektronisk form. Det finns som nämnts visserligen bestämmelser i som förbjuder utlämnande av datorprogram i elektronisk (maskinläsbar) form. Regeln i 26 b § URL om att allmänna handlingar utan hinder därav skall lämnas ut får dock antas ta över förbudsreglerna. I syfte att behålla gällande rättsläge måste det därför införas ett undantag för datorprogram när det gäller elektroniskt utläm- nande enligt TF. SOU 1997: 39 21Myndigheternas registrerings- och dokumentationsskyldighet Vårt förslag till ny begreppsapparat i 2 kap. TF leder till att myndigheter- nas skyldighet att registrera allmänna handlingar enligt 15 kap. 1 och 2 §§ sekretesslagen får den innebörd som ursprungligen varit avsedd. Myndig- heten skall registrera inkomna och upprättade handlingar, inte varje tänk- bar konstellation av uppgifter från handlingar (potentiella handlingar) eller uppgifter i databaser (som redan är registrerade). Myndigheterna skall inte heller registrera handlingar som finns i andras elektroniska förvar (jämför avsnitt 16.2.4). Myndigheternas skyldighet att hålla beskrivningar över sina ADB-register tillgängliga bör tas bort eftersom andra regler till- godoser allmänhetens möjligheter att få sådan information. Slutligen före- slår vi att det i 15 kap. sekretesslagen införs en bestämmelse om att sådana uppgifter i elektronisk form som har använts vid handläggning av mål eller ärende skall dokumenteras i läsbar form (motsvarande bestämmelse finns nu i 14 § datalagen). Bestämmelserna i 2 kap. TF reglerar rätten att ta del av allmänna handlin- gar men inte vilka handlingar som skall finnas eller bevaras. Andra regler, dels bestämmelserna i 15 kap. sekretesslagen som behandlar registrering och utlämnande av allmänna handlingar dels reglerna i arkivlagen, är där- för av stor betydelse för rätten till offentlighetsinsyn. Vi kan inte inom ra- men för detta uppdrag se över myndigheternas hela ärende- och målhante- ring i IT-miljö460, utan vi kommer att begränsa genomgången till de be- 460Nyligen har frågor om myndigheternas dokumenthantering och övergången till elektronisk post behandlats av , SOU 1996:40. 572 Myndigheternas registrerings- och dokumentationsskyldighet SOU 1997: 39 stämmelser som är av särskild betydelse för offentlighetsprincipen. I detta avsnitt kommer bestämmelserna om registrering och dokumentation att behandlas. Syftet med reglerna om registrering av allmänna handlingar är att under- lätta den praktiska åtkomsten till handlingarna, både för myndigheten och allmänheten. Vid en hantering är registret den huvudsakliga sök- ingången till en viss handling. Bestämmelser om diarieföring finns inte i TF utan bl.a. i sekretesslagen. I 15 kap. 1 § stadgas att alla allmänna hand- lingar hos en myndighet skall registreras. Undantag gäller dels för hand- lingar som uppenbart är av ringa betydelse för myndighetens verksamhet dels för icke-sekretessbelagda handlingar som ändå kan hållas ordnade så att det utan svårighet kan fastställas att de är allmänna. Om det föreligger särskilda skäl får regeringen föreskriva undantag från registreringsskyldig- heten i fråga om vissa slag av handlingar som förekommer i betydande omfattning (2 st.).461 Bestämmelsen om registreringsskyldighet innebär inte att registreringen måste ske på ett visst sätt. Myndigheterna har stor frihet att ordna registreringen som de finner lämpligt i den mån inte sär- skilda regler gäller.462 Dock finns vissa generella bestämmelser om vilka uppgifter som skall registreras beträffande de allmänna handlingarna. Av registret skall normalt framgå det datum när handlingen kom in eller upp- rättades, diarienummer eller annan beteckning som har åsatts handlingen, i förekommande fall från vem handlingen har kommit in eller till vem den har expedierats samt i korthet vad handlingen rör (2 §). En specialbestämmelse finns för registrering av elektroniska hand- lingar. Enligt 15 kap. 13 § sekretesslagen är bara den myndighet som har gjort införingen registreringsskyldig, även om upptagningen är tillgänglig för flera myndigheter och därmed enligt gällande rätt allmän handling även vid dessa. Vid tillkomsten av bestämmelsen konstaterades att föreskrifter- na i sekretesslagen om registreringsskyldighet är svåra att tillämpa på 461Regeringen har meddelat sådana bestämmelser i 5 § sekretessförordningen. 462För de allmänna domstolarna t.ex. är bestämmelserna i bl.a. 6 kap. rättegångsbal- ken om sammanföring av handlingar till akter och förande av dagbok tillämpliga. SOU 1997: 39 Myndigheternas registrerings- och dokumentationsskyldighet 573 ADB-upptagningar.463 Departementschefen pekade särskilt på följande tre omständigheter. Det första problemet hänger samman med synen på delade databaser. Eftersom en upptagning som finns tillgänglig i en databas till vilken flera myndigheter är anslutna anses vara en allmän handling vid alla dessa myndigheter skall upptagningen i princip bli föremål för registrering vid samtliga myndigheter. Detta ansågs i praktiken vara omöjligt. Ett annat problem är att det kan vara svårt att avgöra när en handling är upprättad om den inte har expedierats, detta eftersom innehållet i upptagningen inte fixeras. För det tredje är det svårt att skilja en upptagning från en annan. Det går inte att registrera alla uppgiftskonstellationer – potentiella hand- lingar – som kan åstadkommas med hjälp av de ursprungligen registrerade uppgifterna. Bestämmelsen i 13 § och den nya bestämmelsen om myndig- heternas skyldigheter att tillhandahålla registerbeskrivningar (15 kap. 11 § sekretesslagen) ansågs tills vidare få råda bot på problemen med registre- ringen av ADB-upptagningar.464 Det är av grundläggande betydelse för offentlighetsprincipen att myndig- heterna dokumenterar de uppgifter som förekommer i verksamheten. Några generella regler om dokumentation finns dock inte. Vissa speciella regler förekommer, främst i de författningar som rör förfarandet hos myndig- heterna. Hit hör t.ex. 15 § förvaltningslagen. Enligt bestämmelsen skall myndigheten anteckna sådana uppgifter som myndigheten får på annat sätt än genom en handling och som kan ha betydelse för utgången i ärendet. I fråga om ADB-upptagningar finns i 14 § datalagen en föreskrift om att en upptagning som en myndighet har använt sig av för handläggningen av ett mål eller ärende skall tillföras handlingarna i målet eller ärendet i läsbar form, om inte särskilda skäl föranleder annat. Det sistnämnda undantaget har införts för att undvika kostsam pappershantering hos myndigheterna. Ett särskilt skäl för att underlåta att överföra upptagningen till läsbar form kan vara att den ändå finns lätt tillgänglig t.ex. via bildskärm.465 1981/82:37 s. 29. 465SOU 1980:31 s. 62. 574 Myndigheternas registrerings- och dokumentationsskyldighet SOU 1997: 39 Vi kommer inte att göra några överväganden när det gäller dokumenta- tionsskyldighet i stort, utan bara vad avser skyldigheten att dokumentera uppgifter som har elektronisk form (14 § datalagen). Det finns till att börja med anledning att åter påpeka att register och registrering har kommit att få helt olika betydelser i och digi- tala miljöer. I ett manuellt system innebär en registrering i huvudsak att man framställer en förteckning över befintliga handlingar eller uppgifter, medan registrering i ett datorprogram vanligen innebär att handlingarna eller uppgifterna produceras – själva upptagningen är ett register. Även löpande text kan utgöra ett register under förutsättning att uppgifter i texten blir föremål för behandling.466 Att söka efter en uppgift i texten ut- gör behandling. Register av traditionellt slag ersätts i det digitala systemet i huvudsak av sök- och sammanställningsfunktioner (se vidare angående begreppet register avsnitt 16.1.2.3). 21.4.2.1Konsekvenser av den gällande ordningen Som framgått vållar tillgänglighetsprincipen problem även när det gäller myndigheternas skyldigheter (och möjligheter) att registrera allmänna handlingar som har elektronisk form. Om skyldigheten att registrera all- männa handlingar skulle tolkas bokstavligt innebär det att N allt som är tillgängligt skall registreras (även sådant som är tillgängligt via nät), och att N alla tänkbara sammanställningar av elektroniskt lagrade uppgifter skall registreras (s.k. potentiella handlingar). Detta är naturligtvis inte möjligt. Vårt förslag till ny begreppsapparat, som bl.a. innebär att myndigheternas informationstillgångar begränsas till just 1973:33 s. 118. SOU 1997: 39 Myndigheternas registrerings- och dokumentationsskyldighet 575 det som tillhör myndigheten och att handlingar har ett bestämt innehåll, leder emellertid till att en hel del av dessa problem försvinner. Det har ibland påståtts att den tekniska utvecklingen gjort det så enkelt att söka bland datalagrad information att man inte längre skulle behöva regist- rera handlingar på förhand i diarier eller liknande; tekniken gör det ändå möjligt att ta fram erforderlig information när den behövs.467 De tekniska möjligheterna bör emellertid inte överskattats. Genom att t.ex. söka på vissa ord kan en lista produceras över de hand- lingar eller delar av register som innehåller dessa ord, eventuellt med vis- ning av större eller mindre delar av den text som berörs. Syftet med ett offentlighetsuttag är emellertid vanligtvis att ta del av ett visst ärende eller att följa upp en viss fråga som rör myndighetens verksamhet. Det krävs då att de handlingar som rör saken kan tas fram med oförändrat innehåll, ord- nade t.ex. kronologiskt så att ärendet kan följas, med alla uppgifter presen- terade i sitt sammanhang. De ständigt ökande informationsmängder som myndigheter, företag m.fl. hanterar har krävt betydande insatser för att strukturera den elektroniskt lagrade informationen så att det blir möjligt att hitta bland den. Eftersom det inte syns när man ändrar en elektroniskt lagrad uppgift (såvitt den inte har låsts med t.ex. en digital signatur) har det också blivit alltmer betydelsefullt att dokumentera de förändringar som görs av uppgifter, t.ex. genom loggning.