sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — Arbetsgivarens ansvar för anpassningsåtgärder gäller oavsett om denne söker eller har möjlighet att erhålla statliga bidrag som täcker kostnaderna eller delar av dem. Kostnaden för åtgärdens vidtagande bör därför beaktas. Vi avser den totala kostnaden för åtgärden utan beaktande av möjligheten till eventuella bidrag. Kostnaden bör kunna ställas i relation till företagets Ö verväganden och förslag till lag 119 Vad som kan vara skäligt att kräva av ett börsnoterat bolag är kanske oskäligt beträffande ett fåmansbolag. Bedömningen här bör ta sikte på förmågan att bära kostnaden. Ä ven förhållandena på arbetsplatsen bör kunna få betydelse. Vi avser då frågor som den faktiska möjligheten att vidta en åtgärd och med vilka ansträngningar. Vilken effekt förväntas den vidtagna åtgärden få för den funktionshindrades förmåga att utföra arbetet i fråga? Kommer den funktionshindrade att kunna utföra arbetsuppgifterna effektivare än innan anpassningsåtgärden? Om effekten endast blir marginell bör det typiskt sett, sammantaget med en kostnad som inte är obetydlig, peka på att det inte skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar anpassningsåtgärden. Vilken varaktighet kan anställningen förväntas få? Ä r endast fråga om kortare vikariat eller projektanställning kan det vara tillräckligt för att det inte är skäligt att kräva att arbetsgivaren vidtar åtgärden i fråga. Vållas arbetsgivaren av annan olägenhet till följd av anpassningsskyldigheten? Kan åtgärderna medföra driftsinskränkningar under en eventuell installation eller byggnation? Hur snabbt förväntas åtgärden kunna vidtas, hur stort är arbetsgivarens behov – i en anställningssituation – att vederbörande kan börja arbeta omgående? 9.6Förfaranden som bör träffas av diskrimineringsförbud Förbudet mot diskriminering av arbetssökande bör kunna göras gällande beträffande alla de åtgärder en arbetsgivaren vidtar under rekryteringsförfarandet utom såvitt avser utformningen av en platsannons. Det blir således inte bara anställningsbeslutet som kan angripas utan även åtgärder, såsom förfaranden vid uttagning till intervju, referenstagning m.m. Inte heller bör det krävas att ett anställningsbeslut har fattats för att diskriminering skall anses kunna föreligga. Såvitt avser arbetstagare bör förbudet mot diskriminering omfatta anställningsvillkor, arbetsledningsbeslut och andra ingripande åtgärder som en arbetsgivare vidtar mot en arbetstagare. Utredningens förslag: Förbudet mot diskriminering av arbetssökande bör gälla när arbetsgivaren tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar om anställning eller vidtar annan åtgärd under ett anställningsförfarande. 120 Ö verväganden och förslag till lag Förbudet bör gälla oavsett om det fattats ett anställningsbeslut och bör träffa även fall då en ensam arbetssökande diskrimineras. Enligt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering måste ett anställningsbeslut föreligga innan diskriminering alls kan föreligga. Vad som inträffat under ett anställningsförfarande före beslutet, eller vad som förekommit om inget beslut alls fattas, har enligt den lagen ingen självständig betydelse. Alternativt till en sådan ordning är att förbudet mot diskriminering av arbetssökande utformas generellt på så sätt att det avser alla situationer då en arbetssökande blir missgynnad i förhållande till andra i en likartad situation. Vi anser att det mer heltäckande skyddet bäst främjar lagens syfte att motverka diskriminering. Skyddet för arbetssökande bör alltså avse hela anställningsförfarandet, från den tidpunkt då den arbetssökande ansöker om anställning till den punkt då arbetsgivaren fattar sitt anställningsbeslut. Däremellan ligger t.ex. arbetsgivarens mottagande, behandling och gallring av ansökningshandlingar, urval till intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som arbetsgivaren kan tänkas vidta under ett rekryteringsskede. Det är inte säkert att en arbetsgivare ur skriftliga ansökningshandlingar kan utläsa att en sökande är funktionshindrad. Uppgiften härom kan dock framkomma t.ex. vid referenstagning eller andra kontakter med tidigare arbetsgivare. Förbudet bör gälla alla dessa situationer. Det bör inte krävas att arbetsgivaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon. Diskrimineringen kan bestå i att arbetsgivaren avbryter ett anställningsförfarande. Ä ven en ensam arbetssökande bör kunna påtala diskriminering. Bakgrunden till att en annan ordning valdes i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering var att möjligheterna att bevisa ett diskriminerande syfte hos en arbetsgivare som inte anställt någon ansågs som så försvinnande små att en annan ordning inte erbjöd någon framkomlig väg. I vårt förslag saknar dock arbetsgivarens diskriminerande syfte betydelse för om en behandling skall anses diskriminerande. De skäl som tidigare förelåg att utgå från att ett anställningsbeslut fattats föreligger därför inte längre. Härtill kommer hänsyn till vad som i flera avseenden förefaller vara gällande rätt enligt EG-rätten. Bevisproblemen och vilka krav man skall ställa på lagens diskrimineringsförbud i olika situationer innebär här svårigheter men de skall inte överdrivas. Kravet på ett fattat anställningsbeslut och att det därmed finns en jämförelseperson till den som påstår sig ha blivit diskriminerad är oftast en fördel ur bevissynpunkt men inget krav för den rent juridiska Ö verväganden och förslag till lag 121 bedömningen huruvida diskriminering förekommit eller inte. Finns ingen faktisk person att jämföra med bör bedömningen utgå från hur en fiktiv person utan funktionshinder skulle ha behandlats. Visserligen torde utgångspunkten fortfarande i princip böra vara att det rättsligt sett tillkommer en arbetsgivare att fritt bedöma om det i ett givet läge överhuvud taget skall anställas arbetskraft. Om en arbetsgivare har annonserat ut ett ledigt arbete eller det kan visas att arbetsgivaren på annat sätt inlett ett rekryteringsförfarande för ett arbete bör man emellertid inte utan vidare tillåta en arbetsgivare att avvisa den som kommer och söker arbetet under hänvisning till att det inte längre finns något behov av arbetskraft. En arbetssökande måste för att nå framgång med ett påstående om diskriminering kunna visa att han eller hon haft goda förutsättningar för att komma ifråga för kallelse till intervju, anställning eller i vilket avseende diskriminering görs gällande. I första hand bör skyddet kunna åberopas av den arbetssökande som har de bästa meriterna för en anställning. Om den som förbigåtts vid anställningen hade bättre meriter än den som fick anställningen bör detta räcka för att arbetsgivaren måste komma med en godtagbar förklaring till sitt val av arbetstagare. Exempel på situationer under ett anställningsförfarande som bör omfattas av diskrimineringsförbud är att en arbetssökande inte kallas till intervju eller gallras bort i något annat skede av rekryteringsförfarandet. Förlusten av en möjlighet bör med andra ord avgöra om en situation är kvalificerad nog för att kunna läggas till grund för ett påstående om diskriminering. Det spelar då ingen roll att den förfördelade inte hade bäst sakliga förutsättningar för arbetet. En arbetssökande har ju då blivit kränkt redan genom att inte ha fått chansen till en anställning. En annan sak är att den som endast uteslutits ur ett rekryteringsförfarande inte kan anses ha lidit skada i samma utsträckning som den sökande som skulle ha fått den lediga platsen om tillsättningen skett utan diskriminering. I fråga om anställningsintervjuer bör t.ex. även en person som har tillräckliga meriter för den sökta befattningen men som inte fått möjlighet att komma till anställningsintervju kunna åberopa diskrimineringsförbudet om andra personer i liknande situation kallats. (Jfr Draehmpaehl-fallet, punkterna 30-36.) Finns det en sökande med bättre meriter än många medsökande och den sökande ändå inte kallats till intervju lär det typiskt sett vara svårare för en arbetsgivare att förklara behandlingen än för en person som endast haft tillräckliga meriter och inte kallats. Ä ven i de fall en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag inför en rekrytering, kan det tänkas inträffa att arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär diskriminering. Också sådana förfaranden bör omfattas av diskrimineringsförbudet och 122 Ö verväganden och förslag till lag arbetsgivaren bör alltså kunna göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande. Sedan får det ankomma på arbetsgivaren att i sin tur vända sig till sin avtalspart och regressvis kräva ersättning för utgivet skadestånd. En sådan ordning innebär att en arbetsgivare inte kan kringgå diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt en rekryteringsfirma att sköta en rekrytering. I likhet med vad som gäller enligt jämställdhetslagen överträder inte en arbetsgivare diskrimineringsförbudet genom ett handlande som riktar sig mot arbetssökande i allmänhet. Det är alltså inte någon överträdelse av förbudet mot diskriminering att t.ex. enbart i en platsannons förklara att rullstolsburna arbetssökande inte gärna ses som sökande. Om en rullstolsburen trots annonsen söker arbetet kan dock arbetsgivarens utformning av annonsen läggas till grund för bedömningen av om arbetsgivarens handlande varit diskriminerande i något annat hänseende i rekryteringsärendet. Om en arbetssökande påtalat att arbetsgivaren gjort sig skyldig till diskriminering på grund av en behandling under något skede av rekryteringsförfarandet före anställningsbeslut, vilket kan läggas till grund för ett påstående om diskriminering på grund av funktionshinder, t.ex. att han eller hon inte kallats till intervju, och arbetsgivaren därefter anställer anmälaren, utesluter det inte ansvar för diskriminering vid uttagningen till intervju. En annan sak är att det förhållandet att den förfördelade därefter fått anställningen kan beaktas vid skadeståndsbedömningen. Eftersom vårt förslag innebär att inte bara ett anställningsbeslut kommer att kunna angripas utan också olika åtgärder under själva rekryteringsförfarandet, t.ex. urvalet till anställningsintervju, kommer arbetsgivarens anställningsrutiner att vara mer i fokus än vad som gällt enligt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering. Det innebär inte att det därför skulle vara nödvändigt att införa mer generella föreskrifter för hur ett anställningsförfarande skall gå till. Man kan dessutom i de flesta fall utgå från att arbetsgivare utformat sina anställningsrutiner så att anställningsbeslut skall kunna fattas med ledning av de sakliga kvalifikationer som de sökande har. Vi avser därför inte att i detta betänkande utveckla kraven på arbetsgivaren i dessa hänseenden. Behandlingen med anledning av ett eventuellt behov av stöd- och anpassningsåtgärder En situation i vilken ett diskrimineringsförbud under ett anställningsförfarande kan göras gällande är när en arbetsgivare genom Ö verväganden och förslag till lag 123 sitt anställningsbeslut förbigår en sökande med visst funktionshinder framför någon annan person utan sådant funktionshinder om förutsättningarna i övrigt är jämförbara. För att kunna konstatera diskriminering bör först prövas huruvida likartad situation eller lika fall är för handen. Endast då är en olik, eller med andra ord oförmånlig, behandling diskriminerande. För att pröva den frågan är det naturligt att jämföra de sakliga förutsättningarna hos den förbigångna och den person som fick anställningen. Om förutsättningarna – bortsett från funktionshindret – är likartade bör man ställa sig frågan om funktionshindret har någon relevans för förmågan att utföra arbetet och, i förekommande fall, vilken. Det anförda bekräftar återigen att diskrimineringsgrunden funktionshinder skiljer sig från de andra diskrimineringsgrunderna. Medan blotta tillhörigheten till någon av de andra grupperna (kön, ras, religion, sexuell läggning m.fl.) sällan eller aldrig medför att likartad situation inte föreligger gäller detta betydligt oftare för dem som är funktionshindrade. För att en arbetsgivare skall kunna bedöma huruvida några anpassningsåtgärder är erforderliga och om det skäligen kan krävas av honom eller henne att åtgärder vidtas bör arbetsgivaren lämnas viss information om arten och graden av funktionshindret. En grundläggande förutsättning för att diskriminering skall kunna föreligga är att arbetsgivaren haft vetskap eller förmodat att personen i fråga var funktionshindrad. På sätt utvecklas i avsnitt 9.9.5 har den arbetssökande eller arbetstagaren bevisbördan för arbetsgivarens kännedom eller förmodade insikt om funktionshindret. En arbetssökande lämnar förmodligen lättast sådan information i sin ansökan om anställning. För att arbetsgivaren skall kunna överväga vilka skyldigheter denne har bör den sökande ange sin uppfattning om behovet av anpassningsåtgärder. Den funktionshindrade vet själv bäst vilka begränsningar funktionshindret medför och förmodligen även bäst vilka åtgärder som kan vara nödvändiga att vidta. Ä r arbetsgivaren efter de upplysningar som lämnats osäker på vilka åtgärder som behöver vidtas bör denne ta kontakt med den funktionshindrade arbetssökanden för att i samråd diskutera frågan. Det är inte godtagbart att arbetsgivaren i stället för att ta sådan kontakt väljer bort den funktionshindrade för att han eller hon inte kunnat bedöma behovet av anpassningsåtgärder eller skäligheten av att behöva vidta sådana. En sådan arbetsgivare riskerar att bryta mot lagens diskrimineringsförbud. Om det i ansökan endast anges att den arbetssökande är funktionshindrad men inget nämns om vilka stöd- och anpassningsåtgärder som kan behöva vidtas bör arbetsgivaren kunna utgå från att sådana åtgärder inte är nödvändiga, såvida vad som kan 124 Ö verväganden och förslag till lag anses allmänt veterligt inte motsäger en sådan uppfattning. I det förstnämnda fallet bör arbetsgivaren således inte tillåtas fästa något avseende vid funktionshindret medan arbetsgivaren i det andra fallet bör uppmana den arbetssökande att lämna sin uppfattning i fråga om vilka åtgärder som kan behöva vidtas. Efterkommer den arbetssökande inte en sådan uppmaning bör diskriminering svårligen kunna göras gällande med framgång. Endast om det är uppenbart att den funktionshindrade även efter att åtgärder som skäligen kunnat krävas har vidtagits inte kan utföra de väsentligaste uppgifterna av arbetet kan arbetsgivaren tillåtas underlåta sig att ta en sådan kontakt med den sökande. Ä r funktionshindret av sådant slag att det inte inverkar på den enskildes arbetsförmåga bör arbetsgivaren således inte tillåtas fästa någon som helst betydelse vid funktionshindret i sitt anställningsbeslut. Ä r det så att den funktionshindrade kan utföra arbetsuppgifterna, eller i vart de väsentligaste av dem efter att stöd- och anpassningsåtgärder som skäligen kunnat krävas har vidtagits bör arbetsgivaren inte heller tillåtas fästa någon betydelse vid funktionshindret. Ä r funktionshindret av sådant slag att den funktionshindrade inte ens, efter att stöd- och anpassningsåtgärder som skäligen kunnat krävas har vidtagits, kan utföra de väsentligaste uppgifter av arbetet, föreligger inte direkt diskriminering eftersom lika fall inte föreligger då. Inte heller föreligger direkt diskriminering om det i och för sig var möjligt att eliminera eller reducera begränsningarna av funktionshindret genom stöd- och anpassningsåtgärder men det inte skäligen kunnat krävas av arbetsgivaren att han eller hon vidtog sådana åtgärder. Inte heller då föreligger lika fall. 9.6.2Behandlingen i ett bestående anställningsförhållande Utredningens förslag: Förbudet mot diskriminering av arbetstagare bör gälla beslut om befordran eller uttagning till utbildning för befordran, anställnings- och arbetsvillkor, arbetsledningsbeslut och andra ingripande åtgärder som en arbetsgivare vidtar mot en arbetstagare. Förbudet mot diskriminering i ett bestående anställningsförhållande omfattar enligt de nu gällande antidiskrimineringslagarna tre situationer. Dessa är anställnings- och andra arbetsvillkor, arbetsledningsbeslut samt särskilt ingripande åtgärder såsom avskedande, uppsägning, Ö verväganden och förslag till lag 125 permittering, omplacering och liknande från arbetsgivarens sida mot arbetstagaren. Motsvarande bör gälla detta förslag. Förbudet mot direkt diskriminering bör innebära följande. En jämförelse bör göras mellan hur arbetsgivaren behandlar den som påstår sig vara diskriminerad och andra anställda. Viktigt är då att jämförelsen görs med något som är en likartad situation, se avsnitt 9.5.3. Ä ven en fiktiv jämförelse skall kunna göras, om underlag för en verklig jämförelse saknas. Härmed avses ett övervägande om hur arbetsgivaren skulle ha behandlat en annan anställd i likartad situation. Diskriminering i fråga om anställnings- och andra arbetsvillkor, såsom lönevillkor, bör förutsätta en mer än bagatellartad avvikelse till det sämre från de vanliga villkoren. Förbudet bör riktas mot vad framstår som en nackdel för den enskilde; det är främst ur dennes perspektiv saken bör bedömas. Jämförelsen torde komma att inriktas särskilt på att avse den aktuella arbetstagarens villkor i förhållande till andra arbetstagare med samma eller näraliggande arbetsuppgifter hos arbetsgivaren. Därutöver bör man kunna tänka sig fall där t.ex. lönen för en ensam anställd är så uppseendeväckande låg att den närmast utan närmare överväganden framstår som diskriminerande. Diskriminering i fråga om arbetsledningsbeslut är sådana fall då en arbetstagare med visst funktionshinder utsätts för handlingar eller underlåtenhet som hänför sig till arbetsgivarens befogenhet att leda och fördela arbetet i vedertagen arbetsrättslig mening. Gränsdragningen mellan ett arbetsledningsbeslut och ett anställningsbeslut är inte alltid klar när det gäller beslut att befordra en redan anställd till ny befattning. För att slippa denna gränsdragningsproblematik föreslås att det anges särskilt att förbudet mot diskriminering gäller vid befordran och vid uttagning till utbildning för befordran. En arbetsgivares handlingsfrihet i ledningsfrågor är i princip inskränkt genom att han eller hon måste iaktta god sed på arbetsmarknaden och allmänna principer om lojalitet i ett anställningsförhållande. Dessa begrepp är dock svårtillgängliga och tar inte sikte just på diskriminering på grund funktionshinder. Det framstår därför som lämpligt med en uttrycklig klarläggande förbudsregel. En sådan regel fyller även funktionen att ange att skadestånd kan komma i fråga. Ä ven diskriminering i ledningsfrågor bör förutsätta en mer än bagatellartad avvikelse från hur andra arbetstagare normalt behandlas. Förbudet bör även här riktas mot vad som framstår som en nackdel för den enskilde; det är främst ur dennes perspektiv saken bör bedömas. För att en enstaka händelse skall kunna rubriceras som diskriminering bör det normalt krävas att händelsen innebär ingripande följder för 126 Ö verväganden och förslag till lag Ständigt upprepade händelser kan däremot vara av mindre betydelse var och en, men sammantagna innebära en oacceptabel arbetsledning. Utredningen önskar med ett exempel på nytt knyta an till vad som anförts i det föregående avsnittet 9.6.1. Om det kan konstateras att ett arbetsledningsbeslut som innebär att en funktionshindrad arbetstagare fråntas vissa arbetsuppgifter innebär en oförmånlig behandling för denne är det ändå inte givet att beslutet är diskriminerande. Avgörande är om lika fall har behandlats olika. Inverkade funktionshindret inte på förmågan att utföra arbetsuppgifterna föreligger diskriminering om det dessutom kan konstateras att en person utan sådant funktionshinder inte skulle ha behandlats på motsvarande sätt. Hade det genom stöd och anpassningsåtgärder varit möjligt att kompensera de begränsningar funktionshindret innebar för arbetsförmågan hade beslutet också inneburit diskriminering om det skäligen kunnat krävas att arbetsgivaren vidtog sådana åtgärder. Saknade den funktionshindrade, trots sådana åtgärder, möjlighet att utföra arbetsuppgifterna var beslutet inte diskriminerande eftersom då inte förelåg likartad situation Diskriminering i fråga om andra ingripande åtgärder avser konkreta åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare. Här märks t.ex. uppsägningar, avskedanden, permitteringar, indragning av förmåner och utebliven befordran som arbetstagaren haft anledning att räkna med. Omplaceringar eller förflyttningar med mindre ingripande verkningar är att hänföra till arbetsledningsbesluten, medan en omplacering som påtagligt försämrar en arbetstagares inkomst och arbetsförhållanden och kanske rent av syftar till att provocera en arbetstagare till att själv säga upp sig torde höra till den nu behandlade kategorin. Vi har ovan i avsnitt 4.6 redogjort för de regler som finns mot trakasserier i arbetslivet. Med trakasserier avses här handlingar, uttalanden och beteenden som tar sikte på att skada eller vålla obehag. Det är fråga om enstaka eller återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och som kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap (jfr definitionen i AFS 1993:17). Ö verväganden och förslag till lag 127 Trakasserier kan utföras av såväl arbetstagare (dvs. arbetskamrater) som arbetsgivare. Det kan vara fråga om att en arbetstagare behandlas på ett hotfullt eller kränkande sätt. Exempel är vuxenmobbning, psykiskt eller fysiskt våld, social utstötning och sexuella och andra trakasserier. Andra exempel har en tydligare anknytning till arbetsgivarens arbetsledningsrätt och är på så sätt av specifikt arbetsrättslig karaktär. Här kan anges fall då en utlovad förmån uteblir eller en arbetstagare drabbas av andra nackdelar i sitt arbete som t.ex. försämrade arbetsförhållanden eller arbetsvillkor. Det kan vara fråga om att en arbetstagare utsätts för orimlig arbetsbelastning eller för prestationskrav som är orimliga, men det kan även handla om att arbetstagaren fråntas arbetsuppgifter eller får för honom eller henne mycket okvalificerade arbetsuppgifter. Trakasserier från arbetsgivaren kan vidare ta sig uttryck i oberättigat dåliga vitsord eller omdömen som är ägnade att påverka den anställdes möjlighet att utvecklas, utbilda sig, befordras eller få en annan anställning. Det kan vara fråga om enskilda händelser av mer än bagatellartat slag. Det kan också handla om ett pågående beteende som bildar ett mönster av upprepade handlingar av samma eller liknande slag. Det kan erinras om att frågan om trakasserier i arbetslivet enligt gällande regler avser arbetsgivarens ansvar, inte förhållandet mellan arbetstagare, och att saken närmast är en arbetsmiljöfråga. Några stadganden i BrB är i och för sig tillämpliga på trakasserier men det högre beviskravet i straffrättsliga sammanhang och straffstadgandenas utformning ger vid handen att BrB:s regler inte är så lätta att använda mot trakasserier. Reglerna i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering tar inte alls sikte på vuxenmobbning och är därför knappast användbara. Därmed återstår arbetsmiljöreglerna, som ålägger arbetsgivaren ett ansvar även för den psykosociala arbetsmiljön. Det är dock tydligt att dessa regler inte är utformade för att ge den enskilde upprättelse för den kränkande behandling han eller hon kan vara utsatt för. Således ger inte arbetsmiljölagen och föreskrifterna som meddelats med stöd av lagen den enskilde rätt till skadestånd. En aspekt av detta är att en arbetstagare som utsätts för trakasserier inte blir kompenserad för själva kränkningen (allmänt skadestånd). Men arbetstagaren blir heller inte ersatt för ekonomiska förluster, t.ex. i form av förlorad lön och andra förmåner eller läkarkostnader och liknande (ekonomiskt skadestånd).