sou · GLB3114 · 1998-01-01 00:00:00 — 11Rättens maskulina eller patriarkala strukturer är ett genomgående tema i feministisk rättsteori, se de två antologierna med samma titel Feminist utgivna av (1993) respektive (1995). 12Frug (1992) s. 30–31, (1993) s. 437–453. 13Griggs vs , 401 US 424 (1971). 14Bindman (1995) s. 51, och (1995) s. 214. 15Hoskyns (1996) s. 104. I mål 96/80 , (1981) ECR 911, åberopade den brittiska käranden det amerikanska Griggs-målet och accepterade argumenteringen om icke uppsåtlig diskriminering och omvänd bevisbörda. 2Reproduktion av könskategorier i postmodern feministisk teori. Den av postmodernismen inspirerade feministiska teoribildning jag utgår från fokuserar språkets betydelse för den komplexa frågeställ- ningen om varför maskulinitetsprincipens primat består med konsekvensen att mäns överordning och kvinnors underordning ständigt återskapas. Utångspunkterna är att kön är en artificiell grund för kategorisering 16, att det inte finns och aldrig har funnits några homogena och över tiden konstanta grupper som kan benämnas kvinnor respektive män utan att det är genom språket dessa könskate- gorier konstrueras och ständigt omkonstrueras. 17 Eftersom lagstift- ning om könsjämlikhet använder könskategorierna i syfte att upphäva deras relevans är det angeläget att noggrant analysera huruvida kategorierna verkligen upphävs eller om de istället reproduceras. har definierat fyra interagerande beståndsdelar genom vilka könskategorierna reproduceras: 1) kulturellt tillgängliga symboler, 2) normativa begrepp, 3) sociala institutioner och organi- sationer samt 4) subjektiv identitet.18 Enligt är de kulturella symbolerna öppna för många och ofta motsatta tolkningar medan normer utgör tolkningar av symboler, varigenom dessa begränsas och förlorar sina metaforiska möjligheter. De normativa begreppen återfinns i juridisk såväl som i religiös och politisk doktrin. Normati- va begrepp tar sig typiskt uttryck i bestämda binära motsatser som kategoriskt och otvetydigt slår fast betydelsen av exempelvis man och kvinna, manligt och kvinnligt. En analys av normerna måste enligt innefatta hänvisningar till den tredje beståndsdelen: sociala institutioner och organisationer. modell är användbar i feministiska rättsliga analyser eftersom rättssystem skapar normer och det juridiska språket bygger på dikotomier, motsatser och konfliketer. I analyser av normativa begrepp hänvisar till de strukturella lingvistik samt till teorier om hur mening har skapats i den västerländska filosofiska traditionen. de har hävdat att varje positiv definition av något vilar på en negation eller ett undertryckande av något annat som förklaras vara det positivt definierades motsats. Bestämda motsatser döljer det faktum att de egentligen är ömsesidigt beroende av varandra. 16Foucault (1980). 17Riley (1988), Frug (1992) s. 125–153. 18Scott (1988) s. 43–44. 19Scott (1995) s. 36–37. Motsaterna har fått mening genom speciellt vedertagna kontraster, inte från några naturliga eller rena antiteser. Enligt är de ö msesidigt beroende motsatserna ä ven hierar- kiska. Den första ter men är den do minerande eller primär a medan dess motsats är underordnad eller se kundär. 20 Den västerländs ka filosofiska traditionen vilar enligt synsätt på binär a mot- satser såso m enhet/mån gfald, likhet/olikhet, när varo/från varo och universell/speciell. Till dessa har feministiska teoretiker lagt bland andra förnuft/ känsla, kultur/natur, själ/ kropp, aktiv/passiv, dag/natt och sol/måne. 21 De första ter merna, hä vdar , tilldelas domi- makar framställs so m svagare eller avvikande. Ändå är de första ter merna beroende av och härlede r sin mening ur de andra termerna i en sådan utsträc kning att de senare kan sä gas generera definitionerna av de första. 3 Dikotomier i EG-rätten På o mrådet jä mlikhet mellan män och kvinnor innehåller EG -rätten en lån g rad ordpar. Syftet med analysen i denna artikel är att visa hur varandras motsatser och ges en inbörde s hierarkisk målet Kalan ke framförall t män/ kvinnor,22 individ/kollektiv, indirekt diskriminering, formell jä mlikhet/reell jä mlikhet samt rätts- liga åtgärder/positiva åtgärder. Omständi gheterna i målet Kalan ke var föl jande: var landskapsarkitekt anställd a v parkför valtningen i staden . Han hade sö kt en hö gre befattning inom för valtningen men fick den inte med motiveringen att det fanns en kvinnlig medsö kande som var lika meriterad som han var. Enligt delstatens Landesgleichstellungsgesetz skulle nä mligen kvinnor ges företräde till utl ysta tjänster förutsatt att: a) de var lika meriterade som manliga sö kanden och b) de utgjorde mindre än hälften a v personalen i den relevanta personalgruppen inom en avdelning. Kalanke ö verklagade utnä mningen av den kvinnliga medsö kanden till Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht och Bundesarbeitsgericht, men vann inte gehör för sitt käro mål. 20Derrida (1976). 21Cixous & (1996) s. 63–65. 22I EGs direktiv anges de två könen i ordningen men/women, hommes/femmes, maend/kvinder, uomini/donne, Männer/Frauen. I de svenska översättningarna av direktiven har ordparet genomgående fått en omvänd ordning: kvinnor och män. instans konstaterade att den omtvistade delstatslagen var i överens- stämmelse med tysk grundlag, men vände sig till för att få svar på frågan om den också var i överensstämmelse med artiklarna 2(1) och 2(4) i direktiv /207 om genomförandet av principen om likabehandling av män och kvinnor i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. Artikel 2(1) i direktiv /207 innehåller en definition av principen om likabehandling av män och kvinnor. Principen innebär att det inte får lov att förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, och särskilt inte med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus. Då detta direktiv antogs var det första gången indirekt diskriminering uttryckligen förbjöds i en rättsakt. Varken detta eller senare direktiv innehåller emellertid någon definition av de två typerna av diskriminering. Genom att läsa direktivets text går det inte att komma till någon annan slutsats än att de två typerna av diskriminering är likvärdiga, det vill säga att indirekt diskriminering är lika otillåten som direkt diskriminering. Direkt diskriminering har genom Domstolens praxis kommit att få betydelsen all diskriminering som sker med uttrycklig hänvisning till kön. 24 Innebörden av termen indirekt diskriminering har Domstolen successivt utvecklat i sin praxis. Det viktigaste målet i detta avseende är Bilka-Kaufhaus. 25 I det slår Domstolen fast att en till synes objektiv bestämmelse kan utgöra indirekt diskriminering om en statistisk undersökning visar att betydligt fler kvinnor än män missgynnas av bestämmelsen. Bevisbördan övergår då till svaranden som genom att anföra objektiva skäl kan rättfärdiga den indirekta diskrimineringen.26 Termen indirekt diskriminering har således fått den betydelsefulla innebörden att den ifrågasätter rättsreglernas objektivitet och syftar till att realisera reell likabehandling. innehåller begreppet en begränsning genom att den indirekta diskrimineringen kan rättfärdigas med skäl som inte har med kön att göra och som därför benäms objektiva. Artikel 2(4) anger att likabehandlingsprincipen i artikel 2(1) inte hindrar åtgärder som främjar lika möjligheter för män och kvinnor, i 23Direktivet är publicerat i OJ L 39/76 s. 40. 24Exempelvis mål C-177/88 Dekker (1990–I) ECR 3941. 25Mål 170/84 Bilka Kaufhaus (1986) ECR 1607. synnerhet inte när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som omfattas av direktivet. Detta undantag från likabehandlingsprincipen lanserades sent i antagningsprocessen, varför det inte finns några kommentarer till det i de förberedande akterna. I det första aktionsprogrammet 1982–1985 28 åtog kommissionen sig uppgiften att ge termen positiva åtgärder ett innehåll. Kommissio- nen hänvisade till affirmative actions i och de skandinaviska länderna, men gav sedan begreppet en sådan begränsad innebörd att jag anser det vara nödvändigt att skilja mellan begreppen affirmative actions/positiv särbehandling, och det EG-rättsliga begreppet positiva åtgärder. 29 Av kommissionens handlingsprogram framgår det nämligen tydligt att positiva årgärder är någonting annat än rättsliga åtgärder. Medan rättsliga åtgärder syftar till att stärka individers rättigheter, innebär positiva åtgärder praktiska åtgärder vars syfte är att övervinna icke-rättsliga hinder för kvinnor på arbetsmarknaden, exempelvis attityder.30 Informationskampanjer, undersökningar och utbildning är några av de positiva åtgärder kommissionen förordade i det första aktionsprogrammet. Tudelning mellan å ena sidan rättsliga åtgärder och å andra sidan positiva, praktiska åtgärder har kommis- sionen sedan upprätthållit i de tre följande aktionsprgrammen. I rådets rekommendation om postiva åtgärder för kvinnor framgår denna tudelning mellan å ena sidan juridiska åtgärder och å andra sidan praktiska åtgärder redan av preamblen. 32 De positiva åtgärder som sedan rekommenderas är inte juridiska till sitt slag: att informera och öka medvetenhet, kvalitativa och kvantitativa undersökningar och analyser, uppmuntran, anpassning och så vidare. Artikel 6 (3) i det sociala avtal som genom ett socialt protokoll fogades till innehåller också ett stadgande om positiva åtgärder. Enligt denna artikel hindrar likalöneprincipen inte medlemsstaterna från att upprätthålla eller vidta åtgärder som ger kvinnor särskilda fördelar i syfte att underlätta kvinnors yrkesarbe- tande eller förhindra eller kompensera dem för nackdelar i deras 27Hoskyns (1996) s. 104. 28A new community action programme on the promotion of equal opportunities for women 1982-1985, COM (81) 758 final. 29I den svenska översättningen av direktivsbestämmelsen och Kalanke-målet används termen positiv särbehandling medan det i de engelska versionerna talas om measures to promote equal opportunity for men and women. 30Aktionsprogrammet 1982-1985 s. 6 och 8. 31Aktionsprogrammen 1986-1990, COM (85) 801 final, 1991-1995, COM (90) 449 final och 1996-2000 COM (95) 381 final. 32Council Recommendation on the promotion of positive action for women (84/635/EEC) OJ L 1984 s. 34, tredje utgången. I detta stadgande är det inte lika tydligt att positiva åtgärder avser något annat än rättsliga åtgärder. Domstolens utlåtande i målet Kalanke är knapphändigt. Den konstaterar att en nationell bestämmelse som automatiskt ger kvinnor företräde utgör könsdiskriminering. 33 Frågan om denna könsdiskri- minering är tillåten med stöd av 2(4) besvarar domstolen genom att citera ett eget, tidigare utlåtande, i vilket den slagit fast att artikel 2(4) har till precist och avgränsat syfte att tillåta de åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället. 34 Eftersom artikel 2(4) är ett undantag från en individuell rättighet ska den tolkas restriktivt. 35 Därför, slår Domstolen sonika fast, är nationella bestämmelser, som undantagslöst och ovillkorligt garanterar kvinnor företräde, inte tillåtna eftersom de överskrider gränsen för undantaget i artikel 2(4). 36 Dessutom, tillägger Domstolen, är det så att den tyska ordningen – eftersom den har till syfte att uppnå en lika andel kvinnor och män inom samtliga löneskalor och tjänstenivåer – ersätter det befrämjande av lika möjligheter som föreskrivs i artikel 2(4) med det resultat som endast kan uppnås genom att en sådan jämlikhet förverkligas. Det innebär att könskvotering strider mot likabehandlingsprinci- pen i artikel 2(1) även när kvinnliga sökanden är lika meriterade som manliga medsökanden därför att könskvotering gör det kvinnliga könet till den avgörande faktorn. Inte heller är könskvotering i enlighet med undantaget i artikel 2(4) eftersom de enda positiva åtgärder som är tillåtna är sådana som eliminerar hinder för kvinnor i syfte att skapa lika möjligheter för kvinnor att konkurrera på arbetsmarknaden. Könskvotering går ett steg längre, utanför undan- tagets räckvidd, då kvotering syftar till att åstadkomma lika repre- sentation av män och kvinnor på arbetsmarknaden. Lika representa- tion är emellertid resultatet av lika möjligheter att konkurrera. 33Mål C-450/93 Kalanke, premiss 16. Det mål Domstolen refererar till är mål 312/86 Kommissionen ./. (1988) ECR 6315. 35Mål C-450/93 Kalanke premiss 21. Domstolen hänvisar till mål 222/84 (1986) ECR 1651. Detta mål behandlade undantagen i artiklarna 2(2) om könsspec i- fika yrken och 2(3) om skydd av kvinnor vid graviditet och moderskap. 36Mål C-450/93 Kalanke premiss 22. Domstolen förutsätter således att det finns en automatisk koppling mellan lika möjligheter att konkurrera och lika representation. Argumentationen i detta utlåtande är svår att förstå om den inte läses i ljuset av den italienske generaladvokaten förslag till utlåtande. Generaladvokatens rättsliga utlåtande. Generaladvokat rättsliga utlåtande genomsyras av en känsloladdad retorik som knappast används av svenska domstolar. Svenska domar är å andra sidan ofta så knapphändiga att de mycket väl kan vara baserade på känslor, vilka därmed är väl gömda för analyser. Som nämnts tidigare koncentrerar jag analysen till general- advokatens sätt att använda ordpar, särskilt formell jämlikhet/reell jämlikhet 38, men även män/kvinnor, individ/kollektiv samt rättsliga åtgärder/positiva åtgärder. Termerna formell och reell jämlikhet Generaladvokat använder många och delvis inkonsekventa jämlikhetsbegrepp. Han inleder sitt utlåtande med en definition av formell och reell jämlikhet som inte uttryckts tidigare. 39 Enligt Tesauro betyder formell jämlikhet likabehandling av individer till- hörande olika grupper medan reell jämlikhet avser likabehandling av grupper. Eftersom generaladvokaten bygger sitt fortsatta resonemang på individuell jämlikhet kontra gruppjämlikhet och kopplar de två typerna av jämlikhet till direkt respektive indirekt diskriminering, är det angeläget att här poängtera att det tycks som om generaladvokat inte insett innebörden av indirekt diskriminering och reell jämlikhet. Det statistiska material om gruppen män och gruppen kvinnor som krävs för att bevisa indirekt diskriminering är enbart en undersökningsmetod. Om denna statistiska undersökning visar att gruppen kvinnor i högre omfattning än gruppen män missgynnas av en till synes objektiv bestämmelse, innebär det att en lång rad individuella kvinnor utsätts för direkt diskriminering till följd av bestämmelsen. Kännetecknet för indirekt diskriminering är att det är en form av diskriminering som inte är uppsåtlig utan oavsiktlig och omedveten. Individer drabbas inte i mindra grad av diskriminering 38I den engelska versionen av Kalanke-målet används termerna formal equality och substantive equality, i den svenska versionen termerna formell och faktisk jämlikhet. Eftersom generaladvokaten lanserar en ny typ av jämliket som i den engelska versionen benämns actual använder jag termerna formell och reell jämlikhet i syfte att hålla isär de olika typerna av jämlikhet. Den nylanserade jämlikheten översätter jag med faktisk jämlikhet. 39Generaladvokatens rättsliga utlåtande, premiss 7. enbart för att den inte är avsiktlig. Kopplat till begreppet indirekt diskriminering bortser dessutom antagandet om att reell jämlikhet avser jämlikhet mellan grupper från existensen av strukturell diskriminering. Bindman uttrycker det på följande sätt: (the) assumption obscures the frequent existence of patterns and practices of systemic direct discrimiation. (Bindman, 1995:62) Generaladvokat gör sedan en första, outtalad rangordning av de två termerna formell och reell jämlikhet genom att konstatera att varje åtgärd som syftar till att ge förmåner åt en grupp strider mot principen om formell jämlikhet. 40 Om termerna vore likvärdiga skulle han också ha konstaterat att varje formell likabehandling som leder till indirekt diskriminering strider mot principen om reell jämlikhet. Enligt generaladvokatens definition betyder positiva åtgärder att undanröja hinder som står i vägen för skapandet av lika möjligheter för män och kvinnor. 41 Han kopplar positiva åtgärder till den sekundära formen av jämlikhet genom att hävda att syftet med positiva åtgärder är att realisera reell jämlikhet. 42 deklarerar han att de enda tillåtna åtgärderna i syfte att realisera reell jämlikhet är sådana som är nödvändiga för att undanröja de hinder som gör det omöjligt för kvinnor att på lika villkor uppnå samma resultat som män. Skälet till att enbart sådana åtgärder är tillåtna är att det enbart är dessa som är skenbart diskrimi- nerande. Tesauro hänvisar här till samma mål som Domstolen citerade.43 I sitt rättsliga utlåtande fortskrider sedan generaladvokaten med att uttryckligen rangordna termerna formell och reell jämlikhet; principen om reell jämlikhet kompletterar principen om formell jämlikhet 44 (min kursivering.) Därför, argumenterar , är det enbart tillåtet att avvika från principen om formell jämlikhet om syftet är att uppnå faktisk jämlikhet , vilket enligt generaladvokaten betyder jämlikhet mellan personer. Faktisk jämlikhet är en ny typ av jämlikhet lanserad av generalad- vokat Tesauro. Likalöne- och likabehandlingsprinciperna gäller ekonomiska och sociala rättigheter. Dessa principer förutsätter könskategorierna män och kvinnor. Något syfte att skapa jämlikhet mellan personer i fråga om ekonomiska och sociala rättigheter existerar nämligen inte i EG-rätten, än mindre något förbud mot 43Mål 312/86 Kommissionen ./. 44Generaladvokatens rättsliga utlåtande, premiss 16. diskriminering av personer i dessa avseenden. Således är det tillåtet att avvika från principen om formell jämlikhet, vilken i liberal tradition betyder individuell jämlikhet, enbart om syftet är att realiser någon form av social jämlikhet som inte existerar i EG-rätten. Generaladvokat introducerar även termen omvänd diskri- minering, vilken inte använts på området jämlikhet mellan män och kvinnor, men som däremot ofta förekommer i frågor om diskriminering på grund av nationalitet. 45 I det sammanhanget innehåller termen omvänd diskriminering en frågeställning om huruvida det är tillåtet att behandla landets egna medborgare sämre än migrerade arbetstagare från andra EU-länder, exempelvis i fråga om sociala förmåner. Tesauro definierar inte termen omvänd diskrimine- ring på rättsområdet könsjämlikhet. Han bara konstaterar att det är omvänd diskriminering att ge kvinnor företräde vid tjänstetillsätt- ningar enbart för att de är kvinnor. Innebär det att generaladvokat faktiskt betraktar män som EUs egentliga medborgare medan kvinnor är någon slags migranter? Om så är fallet är berömda slutsats på sin plats: Han är subjektet, det Absoluta – hon är det Andra. Avsaknaden av krav på bevisning om uppsåt är ett viktigt element i termen indirekt diskriminering. I fallet Kalanke tar generaladvoka- ten ändå uppsåtet i övervägande. 47 Han konstaterar att underrepre- sentation av kvinnor i ett visst segment på arbetsmarknaden kan utgöra ett indicium på ojämlikhet mellan könen, men menar att det inte nödvändigtvis innebär att det finns något uppsåt att marginalisera kvinnor på arbetsmarknaden. Av detta drar han slutsatsen att det finns ett inslag av godtycklighet inneboende i alla typer av könskvoterings- system. Med andra ord: män har inte nödvändigtvis för avsikt att diskriminera kvinnor. Därför ska mäns rätt till anställning inte kränkas genom kvotering av kvinnor. Generaladvokat skapar således en association mellan könskvotering och godtycklighet, en term som tillsammans med bland andra känslomässighet tillskrivits det feminina medan det maskulina påståtts vara förnuftigt, rationellt och därmed förutsägbart, vilket är motsatsen till godtyckligt. Slutligen gör generaladvokaten en kovändning i fråga om den inbördes rangordningen av begreppen formell och reell jämlikhet. Till skillnad från genuina undantag från principen om formell jämlikhet, vilka syftar till att undanröja hinder, utgör den tyska lagstiftningen ett falskt undantag eftersom dess syfte är att skapa lika representation av 46de Beauvoir (1995) s. 13. 47Generaladvokatens rättsliga utlåtande, premiss 24. män och kvinnor. 48 Sådan numerisk jämlikhet är enbart formell jämlikhet , illusorisk och innehållslös. Alltså: när den formella jämlikheten syftar till att ge lika meriterade kvinnliga sökanden en individuell rätt att inte bli diskriminerade, är den enligt Tesauro illusorisk och tom, och måste därför vara underordnad reell jämlikhet. Det faktum att generaladvokaten några premisser tidigare konsta- terat att det yttersta syftet med att skapa lika möjligheter för män och kvinnor är att befordra kvinnors representation på arbetsmarknaden och således realisera reell jämlikhet , tycks inte bekomma honom motsägelsefullt. Generaladvokat hävdar att det grundläggande och okränkbara målet med jämlikhet – verklig jämlikhet och inte den som man enbart talar om – inte kan uppnås annat än genom att lagen, i detta fall en grundläggande princip, respekteras. 50 Han förklarar inte vilken denna grundläggande princip är, men han måste avse principen om formell, individuell jämlikhet eftersom det är den princip det inte är tillåtet att avvika från med mindre målet är att skapa faktisk jämlikhet mellan personer, det vill säga social jämlikhet. Tesauro är övertygad om att kvinnan inte förtjänar att uppnå en enkel siffermäs- sig jämlikhet, en jämlikhet som således inte är annat än formell, och som för övrigt har skapats till priset av ett obestridligt brott mot en värdering som är grundläggande för varje civiliserat samhälle: lika rättigheter och lika behandling av var och en. 51 Underförstått i Tesauros uttryck var och en ligger man, det vill säga var och en mans lika rättigheter och lika behandling eftersom diskriminering av individuella kvinnor i form av attityder och sociala strukturer uppenbarligen inte utgör brott mot någon grundläggande värdering i civiliserade samhällen. Detta är ett annat exempel på generaladvokat tänkande i termer av subjekt och objekt. Män är per definition subjekt med individuella, okränkbara rättigheter. Kvinnor är objekt för en lagstiftning som – möjligen – syftar till att ge dem status som individer med individuella rättigheter i vissa avseenden, nämligen som arbetstagare. Dock kan kvinnor inte erhålla status som individer med individuella rättigheter till priset av mäns individuella rättighe- ter. Könskvotering kränker mäns individuella rättigheter till anställ- ning. premisserna 17 och 28. I generaladvokatens känsloladdade retorik delas begreppet formell jämlikhet i två delar som implicit görs genusspecifika. Den godtyck- liga, feminina, formella jämlikheten är en simpel numerisk slags låtsas-jämlikhet så värdelös att den är underordnad den sekundära typen av jämlikhet, den reella, medan den maskulina, formella jämlikheten är individuell och utgör ett grundläggande värde som kännetecknar civilisation, det vill säga den maskulina kultur som i västerländskt tänkande gjorts till motstats till feminin natur. Genera- ladvokat döljer den formella, numeriska jämlikhetens potential att förändra den sociala maktfördelningen mellan könen bakom känsloladdade invektiv. Formell, numerisk jämlikhet är så värdelös att den inte ens är något kvinnan förtjänar att uppnå. Trots, eller snarare just på grund av, att den formella, numeriska jämlikheten beskrivs som illusorisk och innehållslös har den kapacitet att kränka den maskulina, formella och individuella jämlikheten. Därför är den feminina formella, numeriska jämlikheten i strid med EG-rätten. Vad som enligt Tesauro framförallt är nödvändigt för att skapa genuin jämlikhet för kvinnor är en omvälvning i grunden av den ekonomiska, sociala och kulturella modell som är upphov till skill- naderna.