sou · GLB3116d2 · 1998-01-01 00:00:00 — Emellertid är verkställighetsmålen individuella till sin karaktär. Det är därför svårt att utifrån Regeringsrättens avgöranden dra några säkra slutsatser om hur hänsynen till barnets bästa beaktas. I avsnitt 10.2 om barnets rätt till sina föräldrar enligt artikel 9 behandlar vi närmare praxis i verkställighetsmål. 6.3.5Praxis i ärenden enligt utlänningslagen19 I ett avgörande har () uttalat sig allmänt om tillämpning i utlännings- ärenden.20 I praxissamlingen har rubriken "konvention om barnets rättigheter anses inte utgöra hinder mot att utlänningslagens regler tillämpas i enlighet med praxis" använts. I det aktuella ärendet, ett estniskt par med ett 6 årigt barn, uttalade UN följande om tillämpligheten av . Det förhållandet att biträtt en internationell överenskommelse innebär inte att denna blir gällande rätt. Så är fallet först om detta föreskrivs i en svensk lag. Ett godkän- nande av en internationell överenskommelse föregås emellertid av en undersökning av överenskommelsens förenlighet med svensk rätt. I den mån den svenska lagstiftningen inte anses överensstämma med vad som sägs i överenskommelsen vidtas sådana lagändringar som anses erforderliga för att skall kunna uppfylla sina åtaganden enligt överenskommelsen. Förhållandet mellan utlänningslagstiftningen och barnkonven- tionen behandlades i samband med att 1990 godkände konventionen. Föredragande statsrådet uttalade därvid, att uppfyller konventionens krav även såvitt gäller flyktingbarn. UN fann mot bakgrund av det nu refererade fallet att Barnkonventio- nen inte utgjorde hinder mot att utlänningslagstiftningens regler tillämpas i enlighet med gällande praxis. UN hade därvid även beaktat att svenska myndigheter i de fall där lagtexten gav utrymme för olika tolkningsmöjligheter borde välja den som bäst stämmer överens med för gällande internationella överenskommelser. 19Genomgången bygger på ett tjugotal beslut som är meddelade till och som har tillställt kommit- tén. Vi har därutöver inhämtat två regeringsbeslut. Ett av regeringsbesluten är det s.k. Barrantes-fallet. I övrigt har sekretariatet haft tillgång till utgåva UN:s allmänna uttalanden om har senare ändrats i förhållande till uttalandet i det ovan refererade rättsfallet från . Således har UN i ett beslut , i vilket UN beslutade att överlämna ärendet till regeringen, anfört att barnets bästa enligt skall sättas i främsta rummet vid alla åtgärder som vidtas av domstolar, administrativa myndighe- ter, lagstiftande organ m fl. UN pekade på att det enligt konventions- texten finns andra intressen som är lika viktiga som barnets. Enligt UN nämndes vid utarbetandet av konventionstexten övergripande samhällsintressen som exempel på andra intressen. Enligt vad UN angav i det aktuella ärendet skall barnets intressen tillmätas stor vikt men att andra intressen kan ta över. Det föreföll enligt UN uppenbart att samhällets intresse av att reglera invand- ringen är ett sådant. I sitt beslut , som rörde överlämnande till rege- ringen av s.k. ny ansökan om permanent uppehållstillstånd med hänvisning till att det förelåg asylskäl, anförde UN att barnen i familjen genom föräldrarnas agerande kommit att fara mycket illa. En sådan situation är tyvärr inte helt ovanlig. Nämnden tvingas då och då att ta ställning i liknande fall, där ett avsiktligt åsidosättande av myndighetsbeslut lett till att barn kommer i kläm. Vidare hänvisade nämnden till ett avgörande från där enbart hänsynen till barnen medförde att familjen beviljades uppehålls- tillstånd i . I det aktuella ärendet fann UN att omständig- heterna i övrigt var speciella och överlämnande med hänsyn härtill ärendet till regeringen. I beslut avseende en syrisk familj med fyra barn upphävde UN utvisningsbeslutet och beslutet om att återkalla familjens permanenta uppehållstillstånd. () hade återkallat det permanenta uppehållstillståndet med hänvisning till bestämmelserna i 2 kap. 9 § utlänningslagen om att uppehållstillstånd skall återkallas om utlänningen lämnat oriktiga uppgifter om sin identitet. Enligt 2 kap. 9 § kan återkallelse av uppehållstillstånd underlåtas, om det finns särskilda skäl som talar emot det. Sådana skäl kan vara starka humanitära skäl. UN anförde att den långa vistelsen i , i huvudsak orsakad av föräldrarna, i sig inte utgjorde sådana särskilda skäl. UN konstaterade emellertid att en utvisning för barnen, tre i skolåldern, på goda grunder kunde antas leda till mycket skada för dem. Även om föräldrarna orsakat den uppkomna situationen och det principiellt var stötande mot allmän rättskänsla att underlåta en återkallelse måste, enligt UN, hänsynen till barnens bästa få väga över. I ett annat ärende även det avseende återkallande av permanent uppehållstillstånd på den grunden att uppgifter om falsk identitet lämnats blev utgången den motsatta. I denna familj fanns två barn båda i förskoleåldern. I sina skäl angav UN att barnen på grund av sin ringa ålder inte kunde anses ha sådan stark anknytning till att det på grund härav skulle föreligga synnerliga skäl att underlåta att återkalla familjens tillstånd. Inte heller i sin samlade bedömning ansåg UN att barnets anknytning, tillsammans med en av föräldrarnas hälsa, utgjorde så starka humanitära skäl att återkallelse av uppehållstillstånden kunde underlåtas. UN anförde att det be- träffande barnen hade beaktats bl.a. att de var i förskoleåldern och därför inte fått någon stark anknytning hit samt att det inte heller åberopats att barnen mådde illa. I flera beslut avseende medborgare i det , bland dem många s.k. kosovoalbaner, uttalade sig UN på nytt om betydelse för tillämpningen av utlänningslagen. UN anförde följande. Då förevarande ärende avser barn är det i samman- hanget av intresse vilken betydelse innehållet i konventionen om barnets rättigheter skall tilläggas. har genom ratificeringen av konventionen iklätt sig en folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Det förhållandet att konventionen ratificerats och således är bindande för medför inte i sig att konventionen skall tillämpas direkt av svenska myndigheter. Vad nu sagts innebär emellertid inte att saknar betydelse i utlänningsärenden. En konvention, särskilt en sådan som i likhet med berör mänskliga rättigheter, bör beaktas vid lagtillämpningen på så sätt att lagbestämmelserna bör tolkas på det sätt som bäst står i överensstämmelse med den folkrättsliga förpliktelsen. Kravet i artikel 3 i konventionen att beakta barnets bästa är emellertid inte absolut. Hänsynen till andra viktiga intressen kan leda till att åtgärder som i och för sig inte är förenliga med barnets bästa ändå måste vidtas. Samhällets intresse att reglera invandringen är ett sådant viktigt övergripande intresse som kan vägas mot barnets intresse att få vistas i . En avvisning eller utvisning av en familj med barn måste kunna beslutas och genomföras även om det finns omständigheter i det enskilda fallet som talar för att det hade varit bäst för barnet att få stanna här (SOU 1995:75 s. 232). I de aktuella fallen (8 st) var det fråga om s.k. ny ansökan avseende personer för vilka det fanns avvisningsbeslut som inte kunnat verkställas på grund av den rådande situationen i det forna Jugosla- vien. I sju av fallen beviljades familjen permanent uppehållstillstånd av humanitära skäl. Därvid var barnets/barnens anknytning till en av två eller tre omständigheter som åberopades som skäl för att det förelåg humanitära skäl. I den familj som hade de minsta barnen var dessa ett respektive . I några fall hade den ene föräldern begått brott som också vägdes mot bl.a. barnets anknytning till . I det fall ansökningen om uppehållstillstånd avslogs anförde UN bl.a. att familjens båda barn, det ena och , inte kunde anses ha fått en sådan en särskilt stark anknyt- ning till svenska förhållanden under vistelsen här utan anknytningen till föräldrarna fick anses överväga. En omständighet som måhända påverkat utgången i detta ärende var att familjen , vistelse här i landet, återvände till hemlandet. kom familjen åter till efter det att den, genom svenska ambassaden i , hade erhållit visum för besöket i . I två andra ärenden även de beslutade var det fråga om tillämpning av förordningen (1994:189) om uppehålls- tillstånd i vissa utlänningsärenden. Enligt förordningen får utlän- ningar som före här i landet gjort ansökan om asyl som inte slutligt prövats och som fortfarande befinner sig här i landet beviljas uppehållstillstånd. Detta under förutsättning att särskilda skäl inte talar mot det, och om ansökan avser barn som var eller gäller en familj med barn som var . Med särskilda skäl avses bristande vandel. I båda fallen fanns avvisningsbeslut som vid den nya prövningen upphävdes och permanent uppehållstillstånd med- delades i stället. I båda fallen hade en av föräldrarna gjort sig skyldig till brottslig- het som medförde att särskilda skäl att inte meddela uppehållstillstånd ansågs föreligga. UN prövade då om det kunde anses föreligga humanitära skäl. Vid en samlad bedömning av omständigheterna, bl.a. barnens anknytning till , fann UN att det i båda fallen förelåg humanitära skäl av sådan styrka att familjerna skulle få stanna i landet. De nu refererade fallen har avgjorts före den 1 januari 1997.22 22 När det gäller avgöranden efter har kommittén som under- lag haft sju avgöranden I ett beslut uttalade sig UN allmänt på samma sätt som i den ovan refererade domen avseende kosovoalbanerna, dvs. utan hänvisning till de nya bestämmelserna i 1 kap. 1 § utlänningslagen. De faktiska omständigheterna i ärendet var lite speciella. Fadern var statslös palestinier född i och modern rysk medborgare. Båda barnen var ryska medborgare med stark anknytning till . Det äldsta barnet gick sjunde terminen i svensk skola och det yngsta gick i öppen förskola. Ett beslut om avvisning till hade misslyckats att verkställa eftersom ansökan om inresa till hade avslagits av den libanesiska ambassaden. Ryska myndigheter meddelade att modern och barnen först skulle kunna bosätta sig i och därifrån ansöka om uppehållstillstånd för fadern. Först prövade UN om det var möjligt att hålla samman kärn- familjen i enligt med bestämmelserna i artikel 8 i Europakonven- tionen. UN fann att det inte var möjligt med en återförening av familjen i men väl i . Därefter gick UN över till att pröva tillämpligheten av bestämmelser på ärendet och särskilt artikel 3. UN fann att det förelåg skäl att meddela permanent uppehålls- tillstånd. Enligt UN skulle det mot bakgrund av vad som i ärendet framkommit om barnens starka anknytning till strida mot humanitetens krav att inte låta familjen stanna här i landet. I ett beslut angående en ugandisk familj hade UN, i de beslut vi har tillgängliga, första gången hänvisat till de nya bestämmelserna i utlänningslagen. En begäran om asyl avslogs, men permanent uppehållstillstånd med hänvisning till humanitära skäl beviljades. UN angav uttryckligen att hänsynen till barnets bästa vägts in vid bedömningen. Det är på grund av en omfattande sekretess i ärendet inte mycket som är känt om barnen mer än att de barnen oförskyllt utsatts för lidande genom att familjen hållit sig undan verkställigheten av tidigare meddelat avvisningsbeslut. En minoritet i UN ansåg att det inte kunde strida mot humanitetens krav att verkställa avvisningen och hänvisade särskilt till att barnen inte utvecklat någon egentlig anknytning till genom t.ex. skolgång i svensk skola. I ett beslut uttalade sig UN allmänt om tillämp- ningen av . Uttalandet hade ändrats i förhållande till tidigare och UN anförde följande. Enligt 1 kap. 1 § utlänningslagen, skall i fall som rör barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. 1996/97:25 s. 284 kan bl.a. utläsas att förebild för den ovan angivna bestämmelse är artikel 3 i . Den nya bestämmelsen kommer att få betydelse när det är fråga om att bedöma om tillräckligt starka humanitära skäl för uppehållstillstånd skall anses föreligga och där något lägre krav kan ställas på styrkan av de humanitära skälen när barn är berörda. I det aktuella fallet, ny ansökan om uppehållstillstånd, vara det fråga om en albansk familj. Familjen nekades asyl. Därefter prövades frågan om det skulle strida mot humanitetens krav att verkställa ett redan fattat avvisningsbeslut. Detta besvarade UN jakande med hänvisning särskilt till förtroendeläkarens yttrande. I ett annat beslut var det fråga om två minderåriga barn som kommit ensamma till och beviljats uppehållstillstånd. Detta hade emellertid skett genom att felaktiga uppgifter lämnats om föräldrarnas och syskonens situation. UN ansåg därför att grund för återkallelse av uppehållstillstånd enligt 2 kap. 10 § förelåg. UN prövade även om de minderåriga barnen ändå skulle få stanna i och konstaterar att barnen inte hade någon stark anknytning till . De borde enligt UN i stället återförenas med sina respektive familjer i där de är skyddade mot förföljelse och mot att sändas till hemlandet eller till annat land där de inte har motsvarande skydd. De humanitära skälen att få stanna i var därför inte tillräckligt starka. Slutligen anförde UN att denna utgång helt var inriktad på barnens bästa och det övergripande intresset av att barnen borde förenas med sina respektive familjer och att utgången därför inte kunde anses strida mot krav på handläggning av ett barnären- de. I ett beslut uttalade sig UN på nytt om sin allmänna syn på och dess tillämpning på ärenden om uppehållstillstånd. Då förevarande ärende avser barn är det i samman- hanget av intresse vilken betydelse innehållet i konventionen om barns rättigheter skall tilläggas. har genom ratificeringen av konventionen iklätt sig en internationell, folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Enligt 1 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen skall i fall som rör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Förebild för bestämmelsen är artikel 3 i konventionen. Kravet i artikel 3 i konventionen att beakta barnets bästa är emellertid inte absolut. Hänsynen till andra viktiga intressen kan leda till att åtgärder som i och för sig inte är förenliga med barnets bästa ändå måste vidtas. Samhällets intresse att reglera invandringen är ett sådant viktigt övergripande intresse som kan vägas mot barnets intresse att få vistas i . En avvisning eller utvisning av en familj med barn måste kunna beslutas och genomföras även om det finns omständigheter i det enskilda fallet som talar för att det hade varit bäst för barnet att få stanna här (SOU 1995:75 s. 232). Att ett barn följer sina föräldrar när de måste återvända till hemlandet kan inte i och för sig ses som något negativt för barnet. Förhållandet som sådant kan inte tillmätas större betydelse som grund för permanent uppehållstillstånd. Det kan inte sägas att det generellt skulle allvarligt skada ett barn i dess psykosociala utveckling att följa med sina föräldrar till ett annat land. I all synnerhet gäller detta när det rör sig om hemlandet. Avgörande bör vara i vilken grad barnet i sin psykosociala utveckling kan antas ta bestående skada av att flytta tillbaka till hemlandet, vilket skall särskiljas från de oftast tillfälliga påfrestningar som en flyttning till andra miljöer ofta innebär för barn (prop. 1996/97:25 s. 249). I det aktuella ärendet hade fadern i familjen gjort sig skyldig till brottslighet av sådan beskaffenhet att han normalt borde avvisas. När det gällde övriga familjemedlemmar anförde UN följande. En fråga som uppkommer är huruvida faderns brottslighet, vid en prövning av de i ärendet anförda humanitära skälen, skall anses omfatta även övriga familjemedlemmar. Nämnden finner, mot bakgrund av att det i nämndens praxisbildande beslut är barnens bästa som kommer i första hand, att det i ärendet föreligger humanitära skäl av en sådan styrka att i vart fall modern och barnen bör tillåtas stanna i landet. Med tanke på den starka anknytning till landet som fadern fick i och med att övriga familjemedlemmar beviljades permanent uppe- hållstillstånd beviljades han tidsbegränsat uppehållstillstånd med en prövotid . I ärendet förekom skiljaktig mening. Enligt minoritetens uppfattning borde hela familjen beviljas tidsbegränsat uppehållstill- stånd för undvika en splittring av familjen. I ett beslut beviljade regeringen en zairisk fader tidsbegränsat uppehållstillstånd. Denne var av sin hustru 23 UD96/1267/MP polisanmäld för upprepade fall av misshandel av henne och deras gemensamme son och för olaga hot. UN beslutade om utvisning med hänvisning till att mannen inte hade vårdnaden om barnen (förutom sonen även en gemensam dotter) och inte heller träffat dem . Vidare anförde UN att mannen hade två minderåriga barn kvar i hemlandet, till vilka han hade anknytning. Till grund för beslutet låg även en utredning i umgängesfrågan. fram till regeringens beslut hade förhållandena ändrats. Det fanns då en dom på umgängesrätt för fadern som modern hade medverkat till. Detta genom ett avtal om umgängesrätt för fadern som sedan hade legat till grund för umgängesdomen. Regeringen hänvisade i sitt beslut till 1 kap, 1 § utlänningslagen och fann att det skulle strida mot humanitetens krav att verkställa utvisningsbeslutet. Regeringen anförde som skäl för att tidsbegränsa uppehållstillståndet att det måste anses föreligga oklarheter om vad som kunde anses vara till barnens bästa. Regeringen noterade därvid att avtalet om umgängesrätt gällde fram till och att det av handlingarna framgick att fadern endast hade träffat barnen vid ett fåtal tillfällen. I beslut meddelade regeringen beslut i ärendet Barrantes. Regeringen anförde i sina skäl att de olika om- ständigheterna i ärendet var för sig inte kunde anses utgöra tillräckliga skäl att meddela familjen permanent uppehållstillstånd. Vid en samlad bedömning av samtliga mycket speciella omständigheter i ärendet fann emellertid regeringen att det skulle strida mot humani- tetens krav att verkställa avvisningsbeslutet. I sin bedömning hänvisade regeringen till den från införda portalbestämmelsen i utlänningslagen och uttalanden i förarbetena om att bestämmelsen kommer att få betydelse i en rad olika situationer. En sådan situation var den, som förelåg i Barrantes- fallet, som gällde att bedöma om det skall anses föreligga humanitära skäl för uppehållstillstånd vid ny ansökan enligt 2 kap. 5 §. Regeringen hänvisade därvid till uttalanden i förarbetena om att det kan ställas något lägre krav på styrkan av de humanitära skälen när barn är berörda. 24 UD96/2080/MP Det råder enligt vår mening inte någon tvekan om att den allmänna inriktningen i lagstiftning och rättspraxis i är att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid rättsliga åtgärder som rör barn. Som vår genomgång visar har hänsynen till barnets bästa traditionellt kommit till uttryck i lagstiftning som rör föräldrars ansvar för barnets fostran och utveckling, upplösning av familjen, adoption, namnbyte, barnets kontakt med polis och rättsvårdande myndigheter samt sociala myndigheters ansvar för åtgärder rörande barn och ungdom (när det gäller portalbestämmelsen i socialtjänstlagen och vad som har anförts i förarbetena till denna återkommer vi i kapitel 14). Till detta skall läggas att principen om barnets bästa också har kommit till uttryck i lagstiftning utanför det traditionella barnområdet genom införandet av en portalbestämmelse i utlänningslagen. Det är en glädjande utveckling. Utvecklingen inom familjerätten vad avser frågor om vårdnad och umgänge som regleras i 6 kap. har gått från en lagstiftning som gav uttryck för en stark föräldrarätt till en lagstiftning som sätter barnets bästa i fokus på ett helt annat sätt . Till skillnad mot utgångspunkten i artikel 3 om att barnets bästa skall vägas mot andra intressen, anger bestämmel- serna i 6 kap. att barnets bästa står över alla andra intressen.25 De förslag som har lagt fram innebär enligt vår mening att barnets ställning i frågor om vårdnad och umgänge ytterligare stärks. Vi välkomnar de framlagda förslagen. De bör enligt vår uppfattning läggas till grund för ändringar i . När det gäller reglerna i 21 kap. presenteras våra förslag i kapitel 10. Vi kan dock redan här förutskicka att vi i den delen anser att gällande lagstiftning bör ses över. De ändringar i socialtjänstlagen och utlänningslagen som innebär att en portalbestämmelse har införts är ett sätt att föra in principen om barnets bästa. I vissa lagar är det förmodligen det bästa och kanske det enda sättet. Vi anser emellertid att det är viktigt att i varje enskilt 25 Jfr vad som anges i artikel 21 i , som rör adoptioner, om att "the best interests of the child shall be the consideration" som till svenska har översatts med att barnets bästa skall sättas främst lagstiftningsärende, där det kan bli aktuellt att föra in principen om barnets bästa, pröva om en portalbestämmelse är den bästa lösningen eller om någon annan metod bör användas. Det förslag om ett generellt "barnkonventionsdirektiv" som vi framför i kapitel 5 blir därvid betydelsefullt. Som vi har konstaterat ovan kommer principen om barnets bästa traditionellt till uttryck i lagstiftning som uttryckligen reglerar frågor om barn. Enligt syn skall emellertid barnets bästa beaktas i princip alla sammanhang. Någon begränsning finns inte därvidlag. Ett sådant synsätt bör enligt vår mening även prägla den svenska lagstiftningen. Det därför angeläget att t.ex. en för samhällsutvecklingen så betydelsefull lagstiftning som ses över i syfte att stärka barnets ställning i samhällspla- neringen. Trafiklagstiftningen är ett annat exempel på lagstiftning där det är alldeles naturligt att hänsynen till barnets bästa skall återspeglas i t.ex. vägtrafikkungörelsens (1972:603) olika bestämmelser. Även här är det fråga om att stärka barnets ställning i samhällsplaneringen. Våra synpunkter angående om barnets bästa i LVU och i lag- stiftning som berör barn som begått brott och barn som frihetsberö- vats av annan anledning än brott återfinns i kapitel 14. När det gäller rättspraxis är det svårt att dra några säkra slutsatser om intentionerna beträffande barnets bästa i lagstiftningen även får fullständigt genomslag i tillämpningen. Den genomgång vi gjort av avgöranden i vårdnads- och umgängesmål enligt 6 kap. föräldra- balken ger dock enligt vår mening inte anledning till någon annan bedömning än att domstolarna beaktar barnets bästa i enlighet med lagstiftarens intentioner. Vad sedan avser avgöranden enligt utlänningslagen måste först konstateras att det i många fall finns omständigheter som är mycket individuella och komplexa till sin natur. Redan av den anledningen är stor försiktighet påkallad när det gäller att dra generella slutsatser. Till detta skall läggas att det material vi gått igenom är begränsat. Det har dessutom förflutit sedan portalbestämmelsen om barnets bästa infördes. Mot denna bakgrund anser vi det svårt att redan nu bedöma om lagstiftarens intentioner om barnets bästa har fått genomslag i tillämpningen av utlänningslagen. Som vi har angett i föregående kapitel är det av största vikt att de som i sitt yrke har att göra bedömningar med utgångspunkt i barnets bästa att de har tillräckliga kunskaper om barns behov och Barnkon- ventionens principer. Otillräcklig kunskap i detta avseende utgör förmodligen den största risken för att problem uppstår vad avser tolkningen och den praktiska tillämpningen av de olika lagar där principen om barnets bästa finns intagen.