sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — Alla människor, män som kvinnor, har någon av dessa tre typer av sexuell läggning. Andra än dessa tre typer av sexuell läggning är inte kända. Begreppen homo-, bi- och heterosexuell läggning är avsedda att uppfattas så som begreppen vanligen uppfattas. Andra typer av sexuella variationer eller sexuella uttryckssätt omfattas inte av begreppet sexuell läggning i lagens mening. Därmed gäller inte lagens skydd företeelser såsom pedofili, exhibitionism, transsexualism, transvestism m.m. Dessa variationer kan finnas hos individer med homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning. De ligger på toppen av eller går utöver den (grundläggande) sexuella läggningen. Det betyder att en individ kan ses som t.ex. heterosexuell och pedofil - däremot kan denne inte ses som enbart pedofil. En arbetssökande eller arbetstagare som nekas anställning, befordran etc. med hänvisning till den pedofila inriktningen eller pedofila handlingar, kan därmed inte med framgång åberopa lagen, oavsett vilken sexuell läggning han eller hon anser sig ha. Detsamma gäller vid uppsägningar och avskedanden; därmed har vi dock inte uttalat någon mening om hur en prövning enligt 7 eller 18 §§ LAS skulle komma att utfalla i ett enskilt fall. En individs sexuella läggning är ett grundläggande drag i en individs karaktär som måste skiljas från de sexuella handlingar eller det sexuella beteende en person kan uppvisa. En viss sexuell läggning är inte en förutsättning för ett visst beteende och ett sexuellt beteende är inte med nödvändighet en följd av den sexuella läggningen. Lagen skall kunna åberopas i första hand av den individ som själv identifierar sig som homo-, bi- eller heterosexuell. Vem som är homosexuell eller bisexuell bör alltså i princip fastställas med utgångspunkt i den enskildes egen identifikation med viss sexuell läggning. Den som säger att han eller hon är homosexuell bör normalt anses ha den läggningen. Lagen avses emellertid också kunna åberopas av personer som utan att själva identifiera sig som med viss sexuell läggning av arbetsgivare uppfattas ha viss läggning. Denna personkrets kan också definieras som personer som felaktigt uppfattas som – i praktiken – homosexuella eller bisexuella. Det kanske närmast tänkbara praktiska fallet är att en person som själv identifierar sig som heterosexuell av arbetsgivaren uppfattas som homosexuell och av det skälet missgynnas därför att arbetsgivaren inte vill uppmuntra homosexualitet. Ä ven i dessa fall är sexuell läggning orsaken till det diskriminerande förfarandet, även om fråga här är om ett missförstånd om sakförhållandet. Detta kan uttryckas, i enkel form, som att lagen är tillämplig när en arbetsgivare vet eller tror att en arbetssökande eller arbetstagare är homo- eller bisexuell. En fördel med denna lösning är att det inte blir nödvändigt att i mål om diskriminering föra bevisning om verklig sexuell läggning. Brottet olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB omfattar det fall att en näringsidkare diskriminerar en person på grund av en närståendes förhållanden (se NJA 1994 s. 511 som rörde etnisk tillhörighet). Den lag vi föreslår har inte det mera omfattande tillämpningsområdet. 3 § Med diskriminering på grund av sexuell läggning avses i denna lag att någon missgynnas i strid med bestämmelserna i 4–6 §§ av orsak som har samband med sexuell läggning. Med trakasserier på grund av sexuell läggning avses trakasserier, såsom mobbning eller annat ovälkommet uppträdande, som grundas på sexuell läggning och som kränker en arbetstagares integritet. I första stycket definieras begreppet diskriminering. Begreppet har utvecklats i kapitel 6. Här slås till en början fast att diskriminering förutsätter att någon missgynnas på de sätt som anges i 4–6 §§ och att detta har ett samband med dennes sexuella läggning. Ordet missgynna syftar till att uttrycka att den som hävdar sig vara diskriminerad måste ha utsatts för en nackdel. Vad som kan vara en nackdel har utvecklats i avsnitt 7.5.1.; se också nedan under 4 §. Missgynnandet kan bestå i handlande eller i underlåtenhet att handla. När det gäller orsakssambandet mellan läggningen och missgynnandet förutsätts inte för att diskriminering skall föreligga någon diskriminerande avsikt, i betydelsen en vilja att orsaka skada eller nackdel för arbetssökanden eller arbetstagaren. Inte heller krävs uppsåt att diskriminera eller ens att vårdslöshet hos arbetsgivaren orsakat den diskriminerande effekten. Såväl medveten som omedveten diskriminering omfattas alltså av lagen, om övriga förutsättningar är uppfyllda. Det avgörande är om resultatet av behandlingen innebär ett missgynnande. Det erfordras emellertid en koppling - ett samband - mellan läggningen och missgynnandet (se närmare avsnitt 6.4.2). I den mån en avsikt att diskriminera föreligger givetvis den erforderliga kopplingen. Ä ven då en arbetsgivare missgynnat någon som följd t.ex. av undfallenhet mot andras önskemål om att inte behöva ha med homosexuella att göra finns sambandet. Arbetsgivaren har då låtit den sexuella läggningen styra sitt handlande. Den sexuella läggningen behöver inte heller vara ensam orsak eller ens den viktigaste orsaken till en viss behandling utan det räcker att den är en av flera omständigheter som påverkat arbetsgivarens handlande. Lagens konstruktion innebär att den arbetsgivare som missgynnat någon på ett sätt som kan innebära diskriminering, för att freda sig har att förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren kan lämna en förklaring som är godtagbar föreligger inte diskriminering. I ett fall då arbetsgivaren känt till arbetstagarens sexuella läggning, och missgynnat denne, och inte kan ge en tillfredsställande förklaring till sitt handlande föreligger diskriminering om övriga förutsättningar är för handen. Skyddet för diskriminering på grund av sexuell läggning kan alltså ytterst ta sig uttrycket att osäkerhet om ett beslut eller annat handlande från en arbetsgivare är sakligt befogat eller acceptabelt, innebär att arbetsgivaren kan ha diskriminerat i strid med lagen. Det som sagts uttrycks i lagtexten genom att de svagare orden har samband med används i stället för diskriminering på grund av sexuell läggning. I andra stycket förklaras vad som menas med trakasserier på grund av sexuell läggning. Frågan har utvecklats närmare i avsnitt 7.6 och i 3.6. Som trakasserier avses sådan mobbning och annat ovälkommet uppträdande som kränker den utsatte i hans eller hennes egenskap av arbetstagare. Den utsatte avgör om ett visst beteende är ovälkommet. Som framgår av orden grundas på avses här endast trakasserier som beror på den utsattes sexuella läggning. Bestämmelsen tar sikte endast på trakasserier där uppsåtet är att vålla skada eller obehag på grund av den sexuella läggningen. Detta är ett högre krav på orsakssamband mellan läggningen och den trakasserande åtgärden än det svagare orsak som har samband med sexuell läggning som beskrivits i första stycket. Definitionen har betydelse för arbetsgivarens skyldighet att utreda och ingripa mot trakasserier enligt 9 §. 4 § En arbetsgivare får inte behandla en arbetssökande eller arbetstagare mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan sexuell läggning i likartade situationer (direkt diskriminering). Detta gäller inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av att diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning inte förekommer. Första stycket innehåller det grundläggande förbudet mot direkt diskriminering och har behandlats i avsnitt 7.4.3. I kapitel 6 har lämnats en mer övergripande översikt av diskrimineringsbegreppets innebörd och tillämpning i olika sammanhang, se också 3 § ovan. Bestämmelsen bör läsas tillsammans med 6 § som anger i vilka faktiska situationer förbudet gäller. Reglerna kompletterar varandra på så sätt att 4 § anger förbudet mot direkt diskriminering och 6 § anger vilka faktiska förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbudet Direkt diskriminering tar typiskt sett sikte på den situationen att lika fall behandlas olika, med diskriminerande effekter. Direkt diskriminering är därmed detsamma som negativ icke godtagbar särbehandling. Lagen utgår från att det i arbetslivet inte finns någon relevant skillnad mellan individer med olika sexuell läggning. I det ligger att en homosexuell och heterosexuell arbetstagare är lika och inte skall särbehandlas. - Den principiella aspekten utvecklas i avsnitt 7.1. Direkt diskriminering kan föreligga oberoende av subjektiva förhållanden hos arbetsgivaren. En vägran att anställa en homosexuell person med uttrycklig eller underförstådd förklaring att den sexuella läggningen är orsak till vägran, är ett exempel på avsiktlig direkt diskriminering. Ett exempel på oavsiktlig direkt diskriminering på grund av sexuell läggning skulle kunna vara en vägran att befordra en homosexuell person till arbetsledare, om vägran grundar sig på slentriantänkande eller fördomar t.ex. om homosexuellas förutsättningar att fungera som förmän i en starkt maskulin miljö. Här är dock fråga om uppsåtlig diskriminering i den meningen att arbetsgivaren är medveten om att hänsyn till sexuell läggning är styrande för beslutet. Däremot föreligger inte någon vilja (avsikt) att missgynna eller skada arbetstagaren. Skyddet omfattar arbetssökande och arbetstagare. För att diskriminering skall föreligga krävs att en person behandlats mindre förmånligt. I detta ligger att denne skall ha utsatts för en nackdel (jfr ovan under 3 §). Nackdelen kan vara tydlig för envar, såsom t.ex. en omplacering eller en löneskillnad, eller mer subtil som t.ex. en utebliven förmån. Fråga måste dock vara om något som med fog kan anses vara av värde att få möjlighet till, t.ex. möjlighet att komma i fråga för en anställning, en befordran, en utbildning, mer kvalificerade arbetsuppgifter eller en löneförhöjning. Ä ven t.ex. obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier bör vara tillräckligt för att en nackdel skall kunna anses vara för handen. Vad som är en nackdel bör bestämmas objektivt, men det är naturligt att den enskildes egen uppfattning om vad som är en förbättring eller försämring av ett förhållande tas stor hänsyn till. Det får förutsättas att helt bagatellartade skillnader i bemötande inte kan utgöra diskriminering. Det skall vidare, för att direkt diskriminering skall kunna föreligga, finnas en skillnad beträffande två eller flera arbetssökandes eller arbetstagares sexuella läggning och den mindre förmånliga behandlingen skall ha kommit till uttryck i en likartad situation. I detta ligger att en jämförelse normalt antas ske mellan den arbetstagare som anser sig förfördelad och en eller flera andra, med annan sexuell läggning. Det krävs inte någon faktisk jämförelseperson, även om det är att föredra, utan en fiktiv jämförelse kan räcka. Denna möjlighet till hypotetisk jämförelse uttrycks med ordet skulle i lagtexten. Jämförelsen måste, för att diskriminering skall kunna vara för handen, utmynna i slutsatsen att olika personer med olika sexuell läggning behandlats olika trots att båda befunnit sig i en likartad situation. Det avgörande testet för om diskriminering är för handen i ett enskilt fall är alltid: Skulle en person med annan (dvs. heterosexuell) läggning ha behandlats på samma sätt?. Om svaret är ja föreligger inte diskriminering. - I undantagsfall lär diskriminering kunna konstateras även utan att en enskilds förhållanden jämförs med en verklig eller hypotetisk referensperson. Likheten i fråga om situation avser t.ex. att de båda sökt samma anställning och att de har i huvudsak lika meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för ett visst arbete. I kravet på mindre förmånlig behandling, och likartad situation, ligger att en arbetsgivare vid ett anställningsbeslut, beslut om befordran etc. inte skall anses ha överträtt förbudet mot mindre förmånlig behandling om den som fått anställningen haft bättre meriter. Det uppställs dock inte som förutsättning för diskriminering något krav på att den som anser sig vara diskriminerad skall ha haft bättre sakliga förutsättningar än de medsökande. Ä ven den som haft likvärdiga förutsättningar för arbetet kan anses vara diskriminerad om den arbetssökande blivit behandlad mindre förmånligt i något annat avseende som inte kan förklaras av arbetsgivaren. Om en sådan arbetssökande till skillnad från den som fick anställningen inte har blivit kallad till anställningsintervju, och förfarandet inte kan förklaras godtagbart av arbetsgivaren, kan diskrimineringen bestå just i att denne inte kallades till intervjun och därmed gick miste om möjligheten att på allvar aspirera på anställningen. Den personen har då utsatts för en mindre förmånlig behandling jämfört med de arbetssökande som i en likartad situation kallats till intervjun. Andra stycket reglerar möjliga undantag från diskrimineringsförbudet och har behandlats i avsnitt 7.4.3. Undantagen har ansetts böra framgå av lagtexten. Undantaget motsvarar det som finns i 16 § andra stycket punkten 3 jämställdhetslagen. Om ett undantag från diskrimineringsförbudet i ett enskilt fall befinns vara tillämpligt innebär det att det konstateras att diskriminering i och för sig föreligger men att diskrimineringen i det enskilda fallet är godtagbar. Utrymmet för sådan godtagbar diskriminering på grund av sexuell läggning är ytterst litet. Det är svårt att förutse fall där det kan komma att vara förenligt med förhärskande etiska och sociala värderingar att diskriminera någon på grund av dennes sexuella läggning. Avsikten är dock inte att hindra arbetsgivare från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen som jämställdhet mellan kvinnor och män, främjande av arbetstillfällen för funktionshindrade, rikets säkerhet m.m. Tillämpning av regler om omplacering och återanställning hör också hit. 5 § En arbetsgivare får i förhållande till en arbetssökande eller arbetstagare inte tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken missgynnar en väsentligt större andel personer med viss sexuell läggning. Detta gäller dock inte om tillämpningen av bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet motsvarar ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov samt åtgärden är lämplig och nödvändig för att tillgodose behovet (indirekt diskriminering) Bestämmelsen innehåller ett förbud mot indirekt diskriminering och har sin närmaste förebild i EG-förslaget till bevisbördedirektiv. Den har behandlats i avsnitt 7.4.3. I kapitel 6 har lämnats en mer övergripande översikt av diskrimineringsbegreppets innebörd och tillämpning i olika sammanhang, se också 3 § ovan. Bestämmelsen bör läsas tillsammans med 6 § som anger i vilka faktiska situationer förbudet gäller. Reglerna kompletterar varandra på så sätt att 5 § anger förbudet mot indirekt diskriminering och 6 § anger vilka faktiska förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbudet Bestämmelsen tar sikte på fall då olika fall behandlas lika med diskriminerande effekter. Så kan vara fallet när en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt framstår som helt neutralt i förhållande till personer med olika sexuell läggning, men det i själva verket i praktiken missgynnar personer med viss sexuell läggning, eftersom en väsentligt större andel av personer med den läggningen inte kan uppfylla kravet. I kapitel 6 har angetts exempel på hur indirekt diskriminering på grund av sexuell läggning kan se ut. Där har också angetts ett antagande om att förbudet mot indirekt diskriminering i 5 § inte kommer att ha lika stor praktisk betydelse som förbudet mot direkt diskriminering i 4 §. Om indirekt diskriminering föreligger i ett enskilt fall avgörs efter en intresseavvägning. Intressen för respektive mot ett visst förfarande ställs mot varandra enligt den s.k. proportionalitetsprincipen. Först efter avslutad intresseavvägning kan man ta ställning till om diskriminering förekommit eller ej. Det som anges i andra meningen är därmed inte att uppfatta som undantag från förbudet mot diskriminering, utan som en del i bedömningen av om fråga alls är om ett diskriminerande förfarande. Här föreligger en skillnad i förhållande till förbudet mot direkt diskriminering i 4 §. Intresseavvägningen sker i tre steg enligt vad som närmare anges i avsnitt 7.4.3. Om verksamhetsbehovet är godtagbart prövas först. Därefter bedöms om tillämpningen av det omstridda kriteriet är en lämplig åtgärd för att nå verksamhetsbehovet. Slutligen bedöms om det är nödvändigt att tillämpa kriteriet för att tillgodose verksamhetsbehovet. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt, för att kriteriet skall få tillämpas. Skydd vid rekrytering och under pågående anställning 6 § Förbuden mot diskriminering i 4-5 §§ gäller när arbetsgivaren 1.tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar i anställningsfrågan eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, 2.beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran eller 3.tillämpar lön eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet, säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar andra ingripande åtgärder mot en arbetstagare. Bestämmelsen anger i vilka faktiska situationer diskrimineringsförbudet gäller. Saken har utvecklats närmare i avsnitt 7.5. Bestämmelsen bör läsas tillsammans med själva diskrimineringsförbuden i 4–5 §§. Reglerna kompletterar varandra på så sätt att 4 och 5 §§ anger förbudet mot diskriminering och 6 § anger vilka faktiska förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbudet. När det gäller arbetssökande i punkten 1 omfattas arbetsgivares anställningsbeslut och alla åtgärder och underlåtenheter som föregår detta av förbudet. Diskriminerande förfaranden vid hantering av ansökningshandlingar, urval till anställningsintervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som en arbetsgivare kan tänkas vidta under ett anställningsförfarande omfattas också. Lagtexten anger inte uttömmande de fall där diskriminerande kan förekomma inför ett anställningsbeslut, utan är att se som exempel på sådana situationer. Att ett anställningsbeslut har fattats är inte en förutsättning för att förbudet skall kunna åberopas. En ensam sökande som inte får ett arbete kan göra förbudet gällande. Ä ven om ett anställningsförfarande avbryts och ingen anställs kan diskriminerande förfaranden under rekryteringen angripas. Det gäller t.ex. om en arbetsgivare inte vill anställa en homosexuell arbetssökande på grund av dennes sexuella läggning och inte anställer någon alls. I punkten 2 anges att diskriminering kan förekomma även då arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran. Gränsdragningen är inte alltid självklar när det gäller ett beslut om befordran av den som redan är anställd. Ett beslut om befordran eller om utbildning kan vara ett arbetsledningsbeslut eller en sådan ingripande åtgärd som omtalas i punkten 3 (se nedan). Ett beslut om befordran skulle också kunna ses som ett beslut om anställning. Genom att lagtexten uttryckligen anger dessa två fall anses den osäkerhet som kunnat finnas på den punkten undanröjd. När det gäller det bestående anställningsförhållandet (punkten 3) avses tre situationer i enlighet med vad som utvecklats i avsnitt 7.5.2. Det första fallet gäller anställningsvillkor, det andra arbetsledningsbeslut och det tredje ingripande åtgärder från arbetsgivarens sida. Diskriminering i fråga om anställningsvillkor kan bestå i att en viss arbetstagare erhåller lägre lön än andra eller inte kommer i åtnjutande av samma förmåner eller villkor som andra. Diskriminering i fråga om arbetsledningsbeslut består i att en arbetstagare med viss sexuell läggning särbehandlas när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet i vedertagen arbetsrättslig mening. Typiska exempel på ledningsbeslut är beslut om hur många och vilka arbetstagare som skall sättas att utföra ett visst arbete, hur arbetet skall organiseras, vem som skall utses till förman eller genomgå utbildning och beslut om ordningsföreskifter på arbetsplatsen. Detta är förhållanden som arbetsgivaren ensidigt beslutar om. Diskriminering i fråga om andra ingripande åtgärder avser konkreta åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare. Här märks t.ex. uppsägningar, avskedanden, permitteringar och indragning av förmåner. Generellt gäller för alla tre typerna av diskriminering att förbudet tar sikte endast på mer än bagatellartade förfaranden. Här kan hänvisas till vad som ovan under 2 § anförts om innebörden av nackdel. 7 § En arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och andra jämförbara meriter i fråga om den med annan sexuell läggning som i stället fick arbetet eller utbildningsplatsen. Bestämmelsen innebär att en arbetsgivare är skyldig att till en arbetssökande som inte anställts eller till en arbetstagare som inte befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, lämna uppgifter om meriter hos den med annan sexuell läggning som i stället erhöll arbetet eller utbildningsplatsen. Förebilden till bestämmelsen finns i jämställdhetslagen. Endast faktiska uppgifter såsom arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och liknande omfattas av uppgiftsskyldigheten. Arbetsgivaren är inte skyldig att lämna uppgifter om referenser och andra vitsord och inte heller uppgifter av negativ art. Skyldigheten gäller vidare bara beträffande meriter för den som fått anställningen eller utbildningsplatsen. Uppgifter avseende andra medsökande behöver inte lämnas ut. En särskild svårighet är hur den arbetssökande och arbetsgivaren skall kunna vara säkra på att den som erhöll anställningen eller utbildningsplatsen har annan sexuell läggning än den som anser sig förbigången. Vi bedömer att en godtagbar lösning kan vara att man som utgångspunkt tar att den som inte utifrån egna eller andras uppgifter framstår som homo- eller bisexuell kan antas vara heterosexuell. Uppgiftsskyldigheten är inte sanktionerad. En arbetssökande som misstänker att han eller hon utsatts för diskriminering kan dock vända sig till DO och få del av de begärda handlingarna via DO:s rätt till uppgifter om arbetsgivaren inte hörsammat en begäran enligt 7 § (jfr 19 §). 8 § En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering enligt denna lag. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall vid tillämpning av första stycket likställas med arbetsgivaren. Denna bestämmelse, som behandlats i avsnitt 7.8, uttrycker ett förbud mot repressalier i form av att en arbetsgivare straffar eller hämnas på den arbetstagare som anmält arbetsgivaren för diskriminering. Som exempel där skyddsregeln kan tillämpas kan nämnas situationer där en arbetstagare får kännas vid en försämring av sina arbetsvillkor eller en förväntad förmån uteblir. Det kan röra sig om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner eller liknande repressalieåtgärder. Bestämmelsen reglerar alltså inte sådana trakasserier som avses i 9 §. Förbudet riktar sig mot arbetsgivaren. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden likställs med arbetsgivaren. Härmed avses t.ex. arbetsledare och personalchefer. Arbetsgivarens ansvar innefattar alltså alla som har en ledande ställning över andra arbetstagare och vilkas beslut direkt kan påverka den enskilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor. Detta skydd avser endast arbetstagare, inte arbetssökande.