sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — Ö verväganden och förslag till lag 101 De arbetsrättsliga lagarna gäller regelmässigt för relationen arbetstagare-arbetsgivare. Härmed förstås att de rättigheter och skyldigheter som anges i lagarna kan åberopas av arbetstagare mot arbetsgivare och vice versa. Däremot innehåller lagarna normalt inte bestämmelser som rör förhållandet mellan olika arbetstagare eller medlemmars förhållande till fackliga organisationer. Denna sedvanliga begränsning till arbetslivets förhållanden, i betydelsen förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare, bör gälla även för den nya lagen. Det innebär, som vi närmare avser att utveckla i avsnitt 9.7.2 att exempelvis trakasserier mot en funktionshindrad person från arbetskamrater inte träffas av lagen. 9.4Skydd för arbetstagare och arbetssökande Utredningens förslag: Lagen bör ge skydd åt både arbetstagare och arbetssökande. Jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering ger skydd åt både arbetstagare, dvs. de som redan är anställda, och arbetssökande. När det gäller arbetstagare finns ett visst skydd i anställningsskyddslagen mot diskriminering på grund av funktionshinder, avsnitt 4.3–4.5. Anställningsskyddslagen omfattar dock inte alla arbetstagare och när det gäller andra typer av diskriminering än att en anställning avslutas saknas i princip skyddsregler. Genom den nu föreslagna lagen kommer funktionshindrade som hör till lagens personkrets, i flera situationer än tidigare, att skyddas av ett diskrimineringsförbud. För frågan om vem som är arbetstagare i lagens mening bör, liksom enligt lagen mot etnisk diskriminering och jämställdhetslagen, ledning sökas i det vedertagna civilrättsliga arbetstagarbegreppet. MBL gäller inte bara för arbetstagare i civilrättslig mening utan också för s.k. jämställda uppdragstagare. Härmed avses den som utför arbete åt annan och därvid inte är anställd hos denne men har en ställning av väsentligen samma slag som en anställd. Vidare finns i skadeståndslagen regler av innebörd att värnpliktiga m.fl. likställs med arbetstagare. Den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering och jämställdhetslagen har inte ett så vidsträckt tillämpningsområde som MBL och skadeståndslagen och det finns nu inte skäl för att den lag vi föreslår skall avvika från de andra antidiskrimineringslagarna. 102 Ö verväganden och förslag till lag Jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering innefattar förbud mot diskriminering av arbetssökande. Att lagarna även omfattar skydd för arbetssökande torde bygga på en allmän uppfattning att behovet av skydd mot diskriminering för en arbetssökande är väl så stort som det behov de redan anställda har. Mycket tyder på att det är just i anställningssituationen som många frågor om diskriminering ställs på sin spets. Risken för godtycke och orättvisa för en arbetssökande förefaller större än vad som gäller för den som redan har en anställning vars villkor vanligen anges i lag, kollektivavtal och enskilda anställningsavtal. Det är därför rimligt att också arbetssökande ges skydd mot diskriminering. Vad som främst talar mot att diskrimineringsskyddet skall omfatta även arbetssökande, torde vara den privata äganderätten och den därmed följande, och i svensk rätt vedertagna, i princip fria anställningsrätten inom den privata sektorn. Ett diskrimineringsförbud som tar sikte på anställningsbeslut – eller till och med ett helt rekryteringsförfarande inklusive uttagning till anställningsintervjuer m.m. – innebär i praktiken att arbetsgivaren inte själv får välja sina medarbetare. I princip är detta ett ingrepp i äganderätten. Ingreppet är dock för den svenska arbetsrättens del redan välkänt genom främst jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering och får anses numera ur systematiskt hänseende inte vålla särskilda betänkligheter eller tillämpningssvårigheter. Ett annat skäl som talar mot att lagen tillåts omfatta även arbetssökande är de lagtekniska svårigheter som möter när det gäller att utforma praktiskt effektiva regler. Dessa principiella och praktiskt betonade invändningar är enligt vår mening inte tillräckligt starka för att arbetssökande skall uteslutas från lagens tillämpningsområde. Vi föreslår alltså att både arbetssökande och arbetstagare skall omfattas av lagen. Enligt lagen mot etnisk diskriminering är den som tydligt gett till känna för en arbetsgivare att han eller hon önskar en viss befattning att anse som arbetssökande i lagens mening. Den som lämnat in en generell intresseanmälan hos en arbetsgivare om en viss sorts anställning kan vara arbetssökande i lagens mening, även om anmälan inte avser en specifik befattning och oavsett om arbetsgivaren annonserat eller på annat sätt utåt markerat att han eller hon söker ny personal. Några skyldigheter för arbetsgivaren att i detta sammanhang göra anteckningar från telefonunderrättelser eller krav på att intresseanmälningar skall bevaras eller förvaras på särskilt sätt föreslås däremot inte. En presumtiv arbetssökande bör därför aldrig med säkerhet kunna utgå från att han eller hon är arbetssökande till ett utannonserat arbete bara för att han eller hon i ett tidigare skede har framställt intresse för anställning Ö verväganden och förslag till lag 103 hos samma arbetsgivare. Det kan förstås uppstå situationer där det råder osäkerhet om vilken av flera anställningar som en person sökt eller om ett visst anställningsbeslut avsett en anställning som omfattats av en viss sökandes ansökan. Huruvida en person är att anses som arbetssökande eller inte får lösas från fall till fall utan att det nu behöver meddelas några särskilda regler därom. Ytterst åvilar det den som påstår sig ha ansökt om arbete hos en arbetsgivare att visa detta. Enligt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering är arbetsgivare den hos vilken någon sökt anställning. Vi ansluter oss till den bestämningen. 9.5Diskriminering på grund av funktionshinder I detta avsnitt lämnas förslag till att lagen bör omfatta den som har ett varaktigt fysiskt, psykiskt eller begåvningsmässigt funktionshinder som antingen är medfött eller förvärvat till följd av sjukdom eller skada. Det är funktionshindret i sig och inte graden av sådant som bör vara utmärkande för personkretsen. Vi föreslår vidare att såväl direkt som indirekt diskriminering kommer att förbjudas samt att arbetsgivarens eventuella avsikt att diskriminera eller avsaknad därav inte har någon betydelse för frågan huruvida diskriminering förekommit eller inte. För att inte diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare åläggs arbetsgivaren i princip en skyldighet att när så är erforderligt vidta anpassningsåtgärder av arbetsplats i den mån det är skäligt. En arbetssökandes eller arbetstagares funktionshinder medför ofta ingen eller endast en delvis inskränkning av personens förmåga att utföra det arbete han eller hon är anställd för. Detta visar en undersökning vi tidigare hänvisat till som är utförd av SCB och presenterad . Av de tillfrågade (endast personer med funktionshinder) bedömde att funktionshindret inte satte ned arbetsförmågan medan svarade att det satte ned arbetsförmåga delvis. Av de i arbete sysselsatta funktionshindrade svarade emellertid så många som drygt tre fjärdedelar (75,) att de inte var i behov av hjälpmedel, stödperson eller anpassad arbetsplats för att kunna utföra sitt arbete. Undersökningen visar således att i många fall inverkar ett funktionshinder inte alls eller endast delvis på personens förmåga att 104 Ö verväganden och förslag till lag utföra det arbete han eller hon är anställd att utföra. Undersökningen ger dock inte svar på om de undersökta personerna skulle ha svårt att utföra andra arbetsuppgifter än de som faktiskt utförs. Det är rimligt att utgå från att funktionshindret kan ha haft inverkan hos den enskilde på valet av arbete liksom att arbetsuppgifterna kan ha anpassats med hänsyn till funktionshindret. I de fall funktionshindret har inverkan på arbetsförmågan kan detta nog i många fall med rimliga ansträngningar genom införskaffande av hjälpmedel eller anpassning av arbetsplatsen elimineras eller bringas ned så att de huvudsakliga uppgifterna av ett arbete kan utföras. Att uttala sig generellt i frågan om i vilken mån stöd- och anpassningsåtgärder kan eliminera eller reducera begränsningar i arbetsförmågan är dock svårt eftersom variationen av funktionshinder är stor och olika arbeten ställer olika krav på arbetstagaren. Ytterst måste en sådan bedömning göras utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet. Utredningens förslag: Lagen bör omfatta den som har ett varaktigt fysiskt, psykiskt eller begåvningsmässigt funktionshinder som antingen är medfött eller förvärvat till följd av sjukdom eller skada. Det är funktionshindret i sig och inte graden av sådant som bör vara utmärkande för personkretsen. lagförslag omfattade alla personer med någon form av fysiskt, psykiskt eller begåvningsmässigt funktionshinder. Departementspromemorians förslag var i förhållande härtill något inskränkt och föreslog att lagen skulle omfatta den som har ett varaktigt fysiskt eller psykiskt funktionshinder om detta innebär betydande begränsningar i den dagliga livsföringen. Enligt den internationella klassificering som antogs av () definieras funktions- hinder/funktionsnedsättning som begränsning av individens funktionsförmåga till följd av en skada eller sjukdom. Handikapp är ett relativt begrepp som utgör de negativa verkningarna av funktionshindret i förhållandet mellan individen och hans eller hennes omgivning. Motsvarande definitioner finns att hitta i . Enligt dessa definitioner utgör funktionshindret i sig således inget handikapp, men kan bli det beroende på den miljö eller situation den funktionshindrade befinner sig i. En person med funktionshinder kan därför känna sig handikappad i en miljö utan att göra det i en annan. Ö verväganden och förslag till lag 105 Begreppet funktionshinder används även i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). I förarbetena till denna (prop. 1992/93:159 s. 55) lämnar departementschefen följande definition till begreppet funktionshinder. Med funktionshinder avser jag förvärvade eller medfödda fysiska eller psykiska funktionshinder på grund av skada eller sjukdom. Varken orsaken till eller arten av sjukdomen eller skadan, och inte heller den medicinska diagnosen, bör spela någon roll i sammanhanget. Definitionen i LSS kan väl knappast anses särskilt klargörande men närmare än så belyses inte begreppet. Såvitt utredningen har erfarit har detta dock inte varit vållat några problem vid tillämpningen av lagen. Ett annat begrepp, som används inom arbetsmarknadspolitikens område, är arbetshandikappad. Härmed avses arbetstagare eller arbetssökande som av fysiska, psykiska, begåvningsmässiga eller socialmedicinska skäl har en nedsatt arbetsförmåga och därför behöver särskilt stöd för att erhålla eller behålla ett arbete. Denna grupp personer kan komma i fråga för olika slag av arbetsmarknadspolitiska åtgärder, såsom bidrag till kostnader för arbetshjälpmedel eller arbetsbiträde samt tillgång till särskilt anordnat arbete, utbildning eller praktik. Ä ven begreppet arbetshandikappad är ett relativt begrepp som beskriver förhållandet mellan den enskilde och dennes förmåga att utföra visst arbete. Detta innebär bl.a. att ett funktionshinder inte behöver innebära ett arbetshandikapp liksom att ett smärre funktionshinder, beroende på arbetet och dess anpassning till den enskilde eller avsaknad därav, kan medföra stora svårigheter att utföra visst arbete. När det gäller den personkrets som skall komma i fråga för skydd enligt den nu föreslagna lagen är det vår uppfattning att den, så långt är möjligt, bör definieras i lagtexten. Det är främst av två skäl som en definition är av största betydelse. En arbetsgivare måste kunna bedöma i vilka situationer han riskerar att utsätta en person för diskriminering, dvs. Det andra är att den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering bör kunna konstatera om han eller hon kan åberopa lagen. En annan ordning medför risk för osäkerhet och svårigheter att tillämpa lagen vid arbetsplatser, domstolar och i andra sammanhang. Gränsdragningstvister kommer nog otvivelaktigt alltid att uppstå och att helt gardera sig mot tvister av det slaget är knappast möjligt men en strävan är att minimera dem genom att på ett klart sätt definiera personkretsen. Vid bestämmande av personkretsen kan man inledningsvis tänka sig två inriktningar - en inskränkt resp. en vid personkrets. Förespråkare för en begränsad personkrets hävdar bl.a. att en antidiskrimineringslag som görs tillämplig på en stor del av arbetskraften riskerar att främst hjälpa dem med mindre uttalade funktionshinder på 106 Ö verväganden och förslag till lag bekostnad av dem som är i störst behov av en skyddslag. Den förra gruppen skulle härigenom konkurrera ut den senare, menar dessa förespråkare. Ett annat argument som använts är att en lag som görs tillämplig på stora delar av befolkningen lätt förlorar sin legitimitet och sitt berättigande. Enligt utredningens uppfattning är det svårt att se hur denna konkurrens skulle fungera i praktiken. Som vi senare kommer att återkomma till skall var och en som hör till lagens personkrets kunna åberopa lagen i en anställnings-, befordrings- eller utbildningssituation. Den som blir diskriminerad i en sådan situation skall ha möjlighet att hävda sin rätt till individuell och saklig bedömning oavsett om den person som förbigick honom eller henne också har rätt att åberopa lagen. I detta sammanhang är det viktigt att inte glömma att lagen ytterst har till syfte att motverka diskriminering, dvs. att funktionshindrade behandlas mindre förmånligt än personer utan sådant funktionshinder utan att det finns godtagbara skäl för en sådan behandling. Det är då lätt att inse att en funktionshindrad även kan bli diskriminerad i förhållande till en annan funktionshindrad. En arbetsgivare kan därför inte freda sig i en tvist om påstådd diskriminering enbart med att han eller hon anställt eller befordrat en annan funktionshindrad. Beträffande det andra argumentet är det vår uppfattning att varje diskriminering i sig är oförsvarlig. En lag som förhindrar diskriminering av en stor grupp personer har därför sitt självklara berättigande. Få torde väl ifrågasätta berättigandet av jämställdhetslagen. Som skäl för att göra personkretsen vid kan följande anföras. Ä ndamålet med lagen är att förhindra diskriminering på grund av funktionshinder. Häri ligger att förbjuda arbetsgivare att ta ovidkommande hänsyn till en persons funktionshinder. Det saknas enligt vår uppfattning anledning att se mindre allvarligt på att en arbetsgivare diskriminerar en person med mindre uttalade funktionshinder än om en person med mer uttalade funktionshinder diskrimineras. Därför bör varje form av diskriminering på grund av funktionshinder förbjudas. Med en sådan utgångspunkt anser vi att det inte är graden av funktionshindret som bör vara avgörande utan funktionshindret i sig. Vi delar således inte den uppfattning som lämnades i departementspromemorians förslag om att funktionshindret skall medföra betydande begränsningar i den dagliga livsföringen för att lagen skall bli tillämplig. En fråga i sammanhanget är hur lagen skall förhålla sig till personer med mindre vedertagna funktionshinder, där det kan vara svårt att diagnosticera den bakomliggande skadan eller sjukdomen. Som exempel kan nämnas vad som i dagligt tal benämns oral galvanism och elöverkänslighet. De som lider härav är inte i alla situationer accepterade som sjuka. Det är dock vår uppfattning att personer med dessa Ö verväganden och förslag till lag 107 symtom bör omfattas av lagens skydd, under förutsättning att symtomen inverkar på funktionsförmågan. Funktionshindret, inte diagnosen, bör vara avgörande för frågan om en person skall omfattas av lagen eller inte. En annan grupp personer är de som är bärare av sjukdomar som har ett progressivt förlopp i den bemärkelsen att bäraren av sjukdomen med största sannolikhet blir sämre, t.ex. hiv-positiva personer. Att vara bärare av hiv-virus behöver initialt inte innebära att sjukdomen begränsar personens funktionsförmåga nämnvärt men - om sjukdomen inte kan begränsas eller botas - blir personen sämre och kommer därför förr eller senare även att bli begränsad i sin funktionsförmåga. Det kan vara svårt att avgränsa när en person med en sådan sjukdom blir begränsad i sin funktionsförmåga. Av bl.a. praktiska skäl föreslår vi därför att personer med sjukdomar av det slag som kan förväntas medföra begränsningar av personens funktionsförmåga bör omfattas av lagens skydd så snart sjukdomen är konstaterad. En annan fråga i sammanhanget är om lagen även skall omfatta den som visserligen inte är funktionshindrad men som av någon anledning förmodas vara det. I remissvaren över departementspromemorian var det flera av remissinstanserna som förordade en sådan ordning. En situation där frågan skulle kunna uppkomma är om en person är bärare av anlag med risk för att utveckla en sjukdom vid en viss ålder men att man i det specifika fallet inte vet om han eller hon kommer att göra det. Ett annat exempel utgörs av den person som är mager och därför misstänks vara sjuk, t.ex. aids-sjuk. En arbetsgivare, som med vetskap om den ärftliga sjukdomen eller som misstänker att den magre har utvecklat aids, väljer att inte anställa dessa person enbart med hänsyn till den förmodade sjukdomen kan med fog påstås diskriminera dessa arbetssökande. Diskriminering av angivna slag eller situationer då en arbetssökande av annan anledning förmodas vara funktionshindrad förefaller inte vara mindre stötande än diskriminering av personer med konstaterade funktionshinder. Lagen bör därför även förbjuda diskriminering på grund av förmodat funktionshinder. Det är av naturliga skäl svårt att definiera och avgränsa denna lags personkrets. Att göra en uppräkning av vilka begränsningar av funktionsförmågan som skall klassificera en person att omfattas av lagens skydd är näst intill ogörligt och riskerar lätt att bli föråldrad. Vad som kan utgöra ett funktionshinder kan i ha framtiden fått sin lösning genom t.ex. nya medicinska upptäckter. Inte heller vet vi om icke förekommande funktionshinder kan uppstå . I en uppräkning i form av en katalog kan fel dessutom uppstå lätt. Det finns en uppenbar risk att lagstiftaren, naturligtvis även utredaren, av 108 Ö verväganden och förslag till lag förbiseende missar en grupp personer som borde ha omfattats av lagens skydd. Det är enligt vår uppfattning lämpligast att i lagtexten lämna en allmän definition på lagens personkrets och att överlämna till rättstillämpningen, med stöd av dessa och andra förarbetsuttalanden, att utveckla praxis som mer i detalj bestämmer personkretsen. På sätt och departementspromemorian anger bör inte frågan om funktionshindret även innebär ett arbetshandikapp ha betydelse för avgränsningen av personkretsen. Begreppet arbetshandikapp har sin betydelse för olika arbetsmarknadspolitiska åtgärder medan denna utrednings förslag är ett arbetsrättsligt lagförslag. Några direkta beröringspunkter mellan områdena finns inte. Det är vidare så att bland arbetshandikappade räknas personer med socialmedicinska problem och som har eller kan förväntas få svårigheter med att erhålla eller behålla ett arbete. Till denna grupp räknas bl.a. personer med missbruksproblem de, som omhändertagits inom kriminalvården och de som har liknande sociala problem. Dessa personer omfattas av utredningens förslag endast i den mån de kan anses funktionshindrade i detta förslags mening. Missbruket eller de sociala problemen i sig är alltså inte tillräckliga skäl för att de skall omfattas av lagförslaget. Utredningen önskar vid definitionen av den krets personer som skall omfattas av lagens skydd knyta an till den definition som antogs av WHO . Härigenom erhålls en definition som är vedertagen och allmänt känd. Därtill vill vi i denna lag förtydliga målgruppen på så sätt att det skall vara fråga om fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar. Med funktionshinder avser vi därmed medfödda eller till följd av skada eller sjukdom förvärvade fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av individens funktionsförmåga. För att omfattas av lagen skall funktionshindret dessutom vara varaktigt. Den som t.ex. bryter en arm eller ett ben är visserligen för tillfället funktionshindrad men bör, med hänsyn till att sådana skador vanligen är av övergående slag, inte kunna åberopa lagen. Inte heller bör den som efter tillfrisknande eller rehabilitering upphör att vara funktionshindrad från den tidpunkten omfattas av lagen. 9.5.3Förbud mot direkt diskriminering Utredningens förslag: Lagen bör omfatta direkt diskriminering. Detta innebär – enkelt uttryckt – att lika fall inte får behandlas olika. Ö verväganden och förslag till lag 109 Lagen bör omfatta förbud mot direkt diskriminering. Direkt diskriminering på grund av funktionshinder föreligger om en arbetsgivare behandlar en arbetssökande eller arbetstagare mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer utan sådant funktionshinder i en likartad situation. Lika fall får inte behandlas olika. Avsikten hos den som diskriminerar bör sakna betydelse, men det måste krävas att orsaken till missgynnandet har ett samband med funktionshindret. En behandling är mindre förmånlig om den kan sägas medföra en nackdel för en enskild arbetssökande eller arbetstagare. Det får förutsättas att helt bagatellartade skillnader i bemötande inte kan utgöra diskriminering. Vad som är en nackdel bör bestämmas objektivt; det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande torde vara att bedöma som en nackdel. Nackdelen kan vara tydlig för envar, såsom t.ex. en omplacering eller en löneskillnad, eller mer subtil som t.ex. en utebliven förmån. Fråga måste dock vara om något som med fog kan betraktas vara av värde att få möjlighet till, t.ex. möjlighet att komma i fråga för en anställning, en befordran, en utbildning, mer kvalificerade arbetsuppgifter eller en löneförhöjning. Ä ven t.ex. obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier bör vara tillräckligt för att en nackdel skall kunna anses vara för handen. I allmänhet lär den mindre förmånliga behandlingen av en arbetstagare framgå genom en jämförelse mellan olika personer. Det är i ljuset av jämförelsen mellan hur två eller flera personer behandlas som det framgår om den som är funktionshindrad bemöts sämre. Det är naturligt att en sådan jämförelse görs mellan faktiskt existerande personer, t.ex. två arbetstagare på samma arbetsplats. Jämförelsen blir dock rättvisande endast om personerna befinner sig i likartade situationer. Med hänsyn till att just funktionshindret i sig kan medföra att två situationer som i övrigt förefaller likartade inte är det måste först prövas om funktionshindret inverkar på förmågan att utföra arbetet. Ä r svaret nej och arbetstagarna, med resp. utan funktionshinder, eller i vart fall olika funktionshinder, kan konstateras ha likvärdiga arbetsuppgifter, utbildningar och erfarenhet bl.a. föreligger en likartad situation. I en sådan kan exempelvis en löneskillnad vara ett uttryck för diskriminering. Ä r det andra sidan så att funktionshindret inverkar menligt på arbetsförmågan – så att den funktionshindrade inte kan utföra de väsentligaste uppgifterna av arbetet – föreligger inte en likartad situation och därmed inte heller diskriminering. Som vi avser att utveckla i avsnitt 9.5.6 kan även en vägran att vidta erforderliga stöd- och anpassningsåtgärder där det behövs innebära en överträdelse av lagens förbud mot direkt diskriminering. 110 Ö verväganden och förslag till lag I den mån en individs förhållanden inte kan jämföras med någon annans, därför att det t.ex. inte finns någon att jämföra med, måste en hypotetisk jämförelse göras.