sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — RF anger vidare ett krav på allas likhet inför lagen samt att saklighet och opartiskhet skall iakttas inom den offentliga förvaltningen (1 kap. 9 § RF). I den mån den offentlige arbetsgivarens handlande utgör myndighetsutövning – t.ex. ett anställningsbeslut hör till den kategorin – innebär regeln ett förbud mot diskriminering som får antas omfatta förbud även mot diskriminering på grund av sexuell läggning. En arbetstagare kan dock inte med stöd av regeln med framgång hävda ett anspråk direkt mot den offentlige arbetsgivaren. De regler som nämnts har inriktning på diskriminering i allmänhet. När det särskilt gäller arbetslivet finns det inte några bestämmelser som generellt – heltäckande – förbjuder all diskriminering. I stället kan ur olika lagar, som var och en behandlar en aspekt av arbetslivet och primärt har andra tillämpningsområden, utläsas ett visst skydd för godtyckligt eller orättvist handlande från en arbetsgivare. Jämställdhetslagen (1991:433) förbjuder (otillåten) könsdiskriminering och lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering, vars bestämmelser huvudsakligen gäller i arbetslivet, förbjuder etnisk diskriminering. Med könsdiskriminering avses att någon missgynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet. Med etnisk diskriminering avses att en person eller grupp av personer missgynnas i förhållande till andra eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. Vissa generella regler, t.ex. reglerna i regeringsformen och bestämmelsen om saklig grund för uppsägning i lagen (1982:80) om anställningsskydd, LAS, har vidare betydelse även i diskrimineringssammanhang. Det finns inte några bestämmelser som uttryckligen förbjuder diskriminering på grund av sexuell läggning i arbetslivet. En utgångspunkt för de arbetsrättsliga lagarna, som ofta har karaktär av skyddslagstiftning, är att de gäller för alla utan hänsyn till särskiljande drag eller egenskaper som etniskt ursprung eller sexuell läggning. Stora delar av lagstiftningen är vidare tvingande till arbetstagarens förmån, dvs. kan inte lagligen avtalas bort. Vissa lagregler kan dock frångås genom överenskommelser (kollektivavtal) mellan arbetsgivare och fackliga organisationer. Ett avtal som ingås av en arbetsgivare och en enskild arbetstagare och innehåller avvikelser som i jämförelse med en tvingande lag är till arbetstagarens nackdel är i princip ogiltigt. Den enskilde arbetstagare som förmås ingå ett sådant oförmånligt avtal är alltså i princip inte bunden av överenskommelsen. Förhållandena inom den offentliga sektorn av arbetsmarknaden skiljer sig något från de inom den privata. T.ex. LAS, lagen (1975:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL, och stora delar av den arbetsrättsliga lagstiftningen i övrigt gäller visserligen hela arbetsmarknaden men på den offentliga sidan finns alltjämt viss särreglering. är dock skillnaderna mellan de båda sektorerna inte särskilt stora och generellt är tendensen att de två sektorerna allt mer regleras med likalydande regler. En viktig skillnad finns dock alltjämt i reglerna om anställningars ingående. Dessa behandlas närmast nedan. På den privata arbetsmarknaden är sedan gammalt utgångspunkten att en arbetsgivare kan anställa den arbetssökande han finner lämplig. Här råder en i princip fri anställningsrätt; arbetsgivaren bestämmer när, om och vem han skall anställa. Ytterst av den privata äganderätten följer att arbetsgivaren har frihet att bestämma t.ex. hur arbetsorganisationen skall se ut, vilka yrkeskvalifikationer arbetstagarna skall uppfylla och vilka andra egenskaper de skall ha. Jämställdhetslagen, lagen mot etnisk diskriminering och lagen (1974:13) om anställningsfrämjande åtgärder, den s.k. främjandelagen, anger några begränsningar i denna huvudregel. Något krav på att anställningsbeslut skall fattas på sakliga grunder, eller att den private arbetsgivaren över huvud taget skall kunna motivera sina anställningsbeslut, finns dock inte. En privat arbetsgivare kan därför välja att systematiskt och med öppna hänvisningar till de sökandes sexuella läggning neka att anställa t.ex homosexuella arbetssökande. Det finns inte någon rättslig möjlighet att ingripa mot sådan särbehandling på grund av en arbetssökandes sexuella läggning. I vissa kollektivavtal finns inskränkningar i arbetsgivarens fria anställningsrätt. Det saknas dock, såvitt känt, kollektivavtal eller andra regleringar som med utgångspunkt från arbetssökandes sexuella läggning inskränker arbetsgivarens bestämmanderätt. Den statlige arbetsgivaren är förutom jämställdhetslagen, lagen mot etnisk diskriminering och främjandelagen bunden av bestämmelsen i 11 kap. 9 § andra stycket RF och 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning, . anger att vid tillsättning av statlig tjänst skall avseende fästas endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Med förtjänst avses erfarenhet och vana genom tidigare tjänstgöring och med skicklighet förstås lämplighet för anställningen med hänsyn till utbildning, yrkeskunnande och erfarenhet. Som sakliga grunder räknas vidare bl.a. företrädesrätt till återanställning efter uppsägning samt tillämpning av reglerna i främjandelagen. Regeln ger även utrymme för att beakta allmänna arbetsmarknads-, jämställdhets-, sysselsättnings- och socialpolitiska mål. En arbetssökande av underrepresenterat kön, har det ansetts, kan med hänvisning till grundlagen beredas anställning inte bara när den sökande är jämbördig i fråga om förtjänst och skicklighet, utan också när sökanden är i det närmaste jämbördig. Anställningsförfarandet och de bedömningsgrunder som används vid anställning hos staten anges i och anställningsförordningen (1994:373). Anställningsbeslut utgör som nämnts myndighetsutövning. Den som anser sig felaktigt förbigången kan överklaga anställningsbeslutet, ytterst till regeringen. För den kommunale arbetsgivaren gäller regeln i 1 kap. 9 § RF om att förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Regeln kan ses som ett diskrimineringsförbud. I detta torde ligga att kommunerna skall avgöra anställningsfrågor enligt sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet. Det finns därutöver dock inga generella bestämmelser om anställning; och anställningsförordningen gäller inte i dessa delar på den kommunala sidan. Den kommunale arbetsgivaren har däremot att rätta sig efter LAS, främjandelagen, jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering. Kommunernas beslut i lämplighetsfrågor, bl.a. när det gäller anställning av personal, kan inte överprövas vilket tidigare var möjligt i en del kommuner. Tillsättningsbeslut kan numera endast överklagas genom laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900). Sammanfattningsvis saknas alltså regler som förbjuder diskriminering på grund av sexuell läggning vid anställning på den privata arbetsmarknaden, medan statliga och kommunala arbetsgivare har att iaktta saklighet vid anställning och därmed synes inte lagligen kunna beakta sexuell läggning vid anställningsbeslut. De arbetsrättsliga lagarna är i allmänhet tvingande – dvs. de kan inte avtalas bort, i vart fall inte av den enskilde arbetstagaren – och de gäller i allmänhet för alla. Rätten till t.ex. semester och säker arbetsmiljö kan därför inte med giltig verkan inskränkas för en enskild arbetstagare ens om denne själv skulle förmås att ingå ett sådant avtal. Andra lagregler kan frångås genom en överenskommelse mellan en arbetsgivare eller dennes organisation och en facklig organisation. I den fackliga organisationens medverkan har ansetts ligga en garanti för att en sådan överenskommelse inte får en diskriminerande eller otillbörlig utformning. Det vid sidan av lagarna mest verksamma skyddet mot att en enskild arbetstagare får finna sig i sämre villkor än andra arbetstagare, torde ligga i kollektivavtalens bindande och normerande verkan. Ett kollektivavtal som träffats av en förening binder även de enskilda medlemmarna i föreningen. Arbetsgivare och arbetstagare som är bundna av kollektivavtal kan inte med bindande verkan träffa överenskommelser som strider mot avtalet (26–27 §§ MBL). Ett avtal t.ex. om lön som strider mot ett kollektivavtal är alltså ogiltigt, till och med om det privata avtalet ger den organiserade arbetstagaren bättre förmåner än kollektivavtalet. Den arbetstagare som inte är fackligt organiserad är, däremot, bunden av ett privat avtal som han ingått. Om något sådant särskilt avtal inte ingåtts, vilket torde vara det vanligaste, anses dock den oorganiserade arbetstagarens anställningsavtal hämta sitt innehåll från kollektivavtalet. Indirekt får alltså kollektivavtalet betydelse även för de villkor som en arbetsgivare kan tillämpa mot oorganiserade arbetstagare. Jämställdhetslagen innehåller förbud mot lönediskriminering mellan kvinnor och män och könsdiskriminering i övrigt vad gäller anställningsvillkor. Lagen mot etnisk diskriminering stadgar förbud mot otillbörlig särbehandling på etnisk grund såvitt avser oförmånliga anställnings- och arbetsvillkor. Ä ven 36 § avtalslagen (1915:218) anses kunna användas för att jämka eller lämna utan avseende oskäliga anställningsvillkor. I Arbetsdomstolens (AD) praxis finns avgöranden där domstolen med stöd av 36 § lämnat lönevillkor utan avseende och i stället bestämt en skälig lön (t.ex. AD 1982 nr 142). 36 § avtalslagen synes kunna tillämpas även för det fall en arbetsgivare tillämpar sämre anställnings- eller arbetsvillkor för en viss arbetstagare på grund av dennes sexuella läggning. Någon särskild rättsregel som förbjuder sådana diskriminerande villkor mot en homosexuell eller bisexuell arbetstagare på grund av dennes sexuella läggning finns dock inte. Arbetsgivaren leder och fördelar i princip arbetet. I den rätten ingår t.ex. att besluta om hur arbetet skall organiseras, om ordningsföreskrifter och kontroll på arbetsplatsen, vidare att vidta omplaceringar och omflyttningar och att utvälja personal till utbildning och befordran. Arbetsgivarens beslut i sådana frågor anses vanligen inte kunna angripas på rättslig väg. Arbetsgivarens befogenheter är dock begränsade i några avseenden. Jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering förbjuder inom sina tillämpningsområden diskriminerande ledningsbeslut. MBL innehåller regler om föreningsrätt; rätten att tillhöra och verka för en facklig organisation får inte inskränkas genom arbetsledningsbeslut. AD har i sin rättstillämpning utvecklat en grundsats av innebörd att en arbetsgivares arbetsledningsbeslut inte får strida mot lag eller goda seder. Arbetsgivaren tillåts i enlighet därmed inte utnyttja sin rätt godtyckligt eller i övrigt på ett sätt som strider mot god sed på arbetsmarknaden och måste anses otillbörligt. Denna begränsning anses ingå som en underförstådd, s.k. dold klausul i kollektivavtalen och 48 Gällande rätt SOU 1997:175 åtgärder i strid med principen utgör kollektivavtalsbrott som kan föranleda skadeståndsskyldighet. En speciell typ av arbetsledningsbeslut är omplaceringar med särskilt långtgående verkningar för en enskild arbetstagare vad gäller arbetsuppgifter, anställningsförmåner och anställningsförhållanden i övrigt. En sådan varaktig omplacering, som vidtagits av skäl som hänför sig till arbetstagaren personligen och vars verkningar kan jämföras med en uppsägning kan prövas rättsligt. Arbetsgivaren måste i ett sådant fall för att undgå skadeståndsskyldighet visa att han haft godtagbara skäl för omplaceringen. Domstolens prövning liknar den saklig grund-prövning som görs vid uppsägningar men är inte densamma. Kraven för att godtagbara skäl skall föreligga, är något lägre än vad som krävs för saklig grund vid uppsägning. Den nu nämnda principen har växt fram i AD:s praxis. Det bör understrykas att den är uttryck för ett undantag från den i övrigt omfattande rätten för arbetsgivaren att leda och fördela arbetet. Ett beslut om permittering innebär att en arbetstagare, trots att anställningen består, inte längre bereds arbete och att han befrias från skyldigheten att vistas på arbetsplatsen. AD har slagit fast att ett beslut om permittering måste vara sakligt grundat, dvs. grundat på arbetsbrist. De nu nämnda reglerna och principerna torde i tillämpliga delar gälla även om en arbetsgivare motiverar ett arbetsledningsbeslut med en anställds sexuella läggning. Någon specifik rättsregel som förbjuder beslut med diskriminerande verkan just på grund av sexuell läggning finns dock inte. LAS regler om hur anställningar upphör innebär att anställda har anställningstrygghet på så sätt att arbetsgivaren inte lagligen själv utan vidare kan besluta när och hur anställningar skall upphöra. En tillsvidareanställning kan upphöra främst genom uppsägning från arbetsgivarens eller arbetstagarens sida eller avskedande. LAS förskriver att en uppsägning från arbetsgivarens sida skall vara sakligt grundad och att avskedande får ske först om arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren (7 och 18 §§). Dessa regler, som alltså begränsar arbetsgivarens frihet att frigöra sig från anställningsavtal, har fått sitt närmare innehåll genom AD:s, på lagens förarbeten grundade praxis. AD har aldrig prövat en uppsägning som skett på grund av arbetstagarens sexuella läggning. Förarbetena till LAS behandlar inte frågan om sexuell läggning kan utgöra saklig grund för uppsägning. Det ansågs emellertid vid lagens tillkomst att det inte behövdes särskilda regler till skydd mot uppsägning på grund av arbetstagares nationalitet, religion, hudfärg e.d. eller på grund av arbetstagares politiska uppfattning eller sysslande med politiska uppdrag. En sådan uppsägning, underströks det, kunde normalt inte vara sakligt grundad, även om det kunde förekomma undantagssituationer där uppsägningar på sådana skäl var befogade. Som exempel nämndes att uppsägningar av en funktionär i ett politiskt parti som lämnar partiet eller en präst som inte längre delar sitt samfunds religiösa uppfattning kunde tänkas komma att bedömas som sakligt grundade (prop. 1973:129 s. 127 och 1981/82:71 s. 66). Rättsläget torde vara att en uppsägning eller ett avskedande på grund av en arbetstagares sexuella läggning normalt inte är lagligen grundad. LAS innehåller bestämmelser om turordning vid uppsägning och företrädesrätt till återanställning för arbetstagare som sagts upp på grund av arbetsbrist (22 och 25 §§ LAS). Ä ven dessa regler begränsar arbetsgivarens uppsägningsrätt och fria val av arbetstagare. I huvudsak innebär reglerna att den arbetsgivare som säger upp en eller flera arbetstagare på grund av arbetsbrist är skyldig att följa den turordning som följer av lagen eller som överenskommits i kollektivavtal. Vidare innebär reglerna att de som sagts upp på detta sätt har företrädesrätt till återanställning – förtursrätt – om arbetsgivaren från uppsägningen vill anställa igen. Lagens bestämmelser kan sättas åt sidan genom kollektivavtal. Diskriminerande avtal är dock inte tillåtna, och i AD:s praxis finns fall där AD konstaterat att avtalsfriheten inte är fullständig. I t.ex. avgörandet AD 1983 nr 107 fann domstolen att ett kollektivavtal om turordning som innebar att finsktalande arbetstagare sades upp medan svensktalande behöll sina anställningar, stred mot god sed på arbetsmarknaden och var diskriminerande. Domstolen jämkade avtalet så att dess innehåll inte längre framstod som oskäligt och ålade arbetsgivaren skadeståndsskyldighet. Huvudregeln i LAS, vad gäller anställningsformer, är att en anställning gäller tills vidare – alltså utan tidsbegränsning. Reglerna om tillåtna visstidsanställningar, exempelvis vikariat, utgör ett undantag från den huvudregeln. Arbetsgivarens rätt att avsluta en sådan anställning är begränsad på så sätt att en visstidsanställning gäller för den tid som avtalats, dvs. den upphör först vid anställningstidens utgång om inte parterna avtalat annat. Ett annat undantag från huvudregeln om tillsvidareanställning är provanställningen, som ger möjlighet till en tidsbegränsad anställning – högst – under vilken arbetsgivaren kan pröva en arbetstagares lämplighet m.m. för fortsatt anställning. En sådan provanställning är avsedd att normalt övergå i en tillsvidareanställning, men arbetsgivaren (eller arbetstagaren) kan välja att inte låta den övergå i en tillsvidareanställning eller att avbryta prövotiden om han så Arbetsgivaren behöver i princip inte ange någon orsak för ett sådant beslut och skälen kan inte prövas i domstol med stöd av LAS. Däremot anses det inte vara uteslutet att ett sådant beslut kan prövas rättsligt om det har ett föreningsrättskränkande motiv. Det får anses oklart i vad mån det också med åberopande av att diskriminering skett – t.ex. på grund av en arbetstagares sexuella läggning – går att rättsligt angripa ett beslut att avbryta en provanställning eller att inte låta den övergå i en tillsvidareanställning. Saken är inte prövad. Den arbetsgivare som bryter mot LAS bestämmelser är skyldig att betala skadestånd för den faktiska ekonomiska förlust en arbetstagare kan ha vållats – ekonomiskt skadestånd – och för den kränkning arbetstagaren utsatts för – s.k. allmänt skadestånd. Vid sidan av skadeståndspåföljden kan domstol ogiltigförklara en uppsägning som saknar saklig grund eller ett felaktigt avskedande. Den arbetsgivare som vägrar att rätta sig efter en sådan ogiltigförklaring kan frigöra sig från anställningsförhållandet genom att betala skadestånd, högst 48 månadslöner. Anställningsförhållandet anses sedan upplöst (39 §). LAS gäller för arbetstagare i såväl allmän (offentlig) som enskild tjänst, såvida inte avvikande regler lämnats i annan lag. Jämte LAS gäller de särskilda diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering som i sig innebär skydd för anställningar. Vidare finns särskilda författningar som innebär anställningsskydd för offentligt anställda, fackliga förtroendemän, de som är anställda i husligt arbete m.m. Från LAS tillämpningsområde är vidare fyra kategorier arbetstagare undantagna, nämligen arbetstagare med företagsledande eller jämförlig ställning, arbetstagare som är medlemmar av arbetsgivarens familj eller är anställda för arbete i dennes hushåll samt den som av arbetsmarknadsmyndighet fått beredskapsarbete eller skyddat arbete. Dessa arbetstagare torde ha ett visst skydd mot diskriminerande uppsägningar och avskedanden genom den av AD tillämpade allmänna rättsgrundsatsen att en arbetsgivares handlande mot en arbetstagare inte får strida mot lag eller god sed på arbetsmarknaden. Trakasserier av arbetssökande och arbetstagare kan ta sig många olika uttryck. Det kan vara fråga om åtgärder i vedertagen arbetsrättslig mening eller mobbning från arbetsgivare/arbetsledning eller från andra arbetstagare. Handlandet kan från arbetsgivarens sida bestå i t.ex. att utlovade förmåner uteblir, försämrade arbetsförhållanden eller anställningsvillkor, orimliga prestationskrav och dåliga vitsord. arbetstagares sida kan det vara fråga om mobbning i form av skämt, hån, förlöjliganden och utfrysning ur gemenskapen. Frågan har beröringspunkter dels med regler i (BrB), dels med arbetsmiljöregler. Ä ven jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering kan ha betydelse. När det gäller BrB avser beröringspunkten i första hand brottet ofredande (4 kap. 7 § BrB). Den som uppsåtligen handgripligen antastar eller genom olika typer av hänsynslöst beteende ofredar någon kan dömas för ofredande. Lagtexten nämner som exempel på sådant hänsynslöst beteende skottlossning, stenkastning och oljud. Under uttrycket handgripligen antastar faller t.ex. knuffar, krokben, ryckande och slitande i kläder som inte bör bedömas som misshandel. Hit hör också fall då någon hindras från att komma fram eller att en man tar en kvinna under armen eller antastar henne med klappar eller smekningar. Regeln syftar just bl.a. till att skydda kvinnofriden på gator och allmänna platser. Ett ofredande av en kvinna i syfte att nå en sexuell förbindelse kan falla under bestämmelsen även om hon inte antastas handgripligen, i synnerhet om fråga är om envist pockande. För att en gärning skall bedömas som ofredande genom hänsynslöst beteende har det ansetts böra krävas att den enligt vanlig värdering kan sägas utgöra en kännbar fridskränkning. Som exempel kan nämnas att någon genom telefonpåringningar stör annans nattro, telefonförföljelse och – just – trakasserier. Regeln gäller även i arbetslivet. Det förefaller dock som regelns praktiska tillämpning på en arbetsplats begränsas genom kravet på kännbar fridskränkning. Det måste, i avsaknad av klar domstols- praxis, bedömas som troligt att många typer av trakasserier på arbetsplatser i form av kommentarer, verbala lustigheter, utfrysningar, practical jokes etc., som riktar sig mot homosexuella arbetstagare, inte skulle vara straffbara som ofredande just därför att de inte uppfattas som tillräckligt allvarliga fall av fridsstörningar. Detta gäller i vart fall så länge fråga är om enstaka tillfällen av trakasserier. Det kan erinras om det högre beviskrav som gäller i brottmål och kravet på uppsåt för att straffbarhet skall föreligga. Naturligtvis kan också reglerna om bl.a. förolämpning, misshandel, sexuellt utnyttjande, sexuellt ofredande och arbetsmiljöbrott komma att tillämpas på trakasserier av arbetstagare. Dessa bestämmelser, som torde ta sikte på allvarligare typer av handlingar än ofredande, förefaller dock ha en än mer marginell betydelse för trakasserier av homosexuella än ofredanderegeln. Arbetsmiljölagens (1977:1160, AML) ändamål är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö. Kravet på en god arbetsmiljö avser även psykosociala förhållanden. AML är en ramlag och Arbetarskyddsstyrelsen har regeringens bemyndigande att meddela föreskrifter som förtydligar och preciserar reglerna i lagen. I dess författningssamling föreligger publikationen Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Kungörelsen syftar till att få till stånd och stimulera ett aktivt och förutseende arbetsmiljöarbete riktat mot sådana arbetsförhållanden som kan ge upphov till kränkande särbehandling. Arbetarskyddsstyrelsen har meddelat allmänna råd om tillämpningen av föreskrifterna. Föreskrifterna definierar kränkande särbehandling såsom återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap. Sådan kränkande särbehandling anges i de allmänna råden kunna bestå i bl.a. vuxen- mobbning, psykiskt våld, social utstötning och sexuella och andra trakasserier. Den kan utföras av såväl arbetstagare (dvs. arbetskamrater) som arbetsgivare. Det anges sammanfattande att förhållningssätten i kränkande handlingar präglas av grov respektlöshet och att de bryter mot allmänna heders- och moralbegrepp om hur människor bör bemötas. Egenskaper hos dem som utsätts för den kränkande särbehandlingen – såsom sexuell läggning – saknar betydelse för kungörelsens tillämpning. De kränkande handlingarna anses inte kunna accepteras oavsett mot vem de riktar sig. Arbetarskyddsstyrelsen har på vår förfrågan uppgett att den saknar kännedom om tillämpning av föreskrifterna på enskilda fall då en homo- eller bisexuell arbetstagare utsatts för kränkande särbehandling på grund av sin sexuella läggning. Huvudsyftet med kungörelsen är att ge arbetsgivare vägledning om förebyggande åtgärder. Enligt föreskrifterna åligger det arbetsgivare bl.a. att planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs.