sou · GLB322d2 · 1998-01-01 00:00:00 — Kommittén arbetar med siktet inställt på en ny aktiebolagslag. För att inte försvåra ett genomförande av kommitténs lagförslag har dessa utformats som ändringar aktiebolagslag. Avsikten är emellertid att de slutligen skall inordnas i en helt ny lag. Kommittén anser att en ny aktiebolagslag bör utformas så att den främjar en aktiv ägarfunktion i företagen. Kommittén har i betänkandet Aktiebolagets organisation uppehållit sig vid ägarnas beslutanderätt och bolagsorganens sammansättning och funktion. I förevarande betänkande, som behandlar aktiebolagets kapital, står ägarnas möjligheter att genomföra förändringar i företagens kapitalstruktur mera i förgrunden. När kommittén behandlar bl.a. ökning och nedsättning av aktiekapitalet, förvärv av egna aktier, erbjudandeplikt och inlösen av minoritetsaktier, sker det i syfte att uppnå en flexibilitet i kapitalstrukturen som gynnar ett långsiktigt effektivt utnyttjande av företagens och näringslivets resurser. Ett aktiebolag kan enligt gällande rätt bildas genom successivbildning eller simultanbildning. Reglerna om successivbildning, som fick sin grundläggande utformning i slutet av , motiveras av att större projekt, som för sitt genomförande kräver mer kapital än en eller ett fåtal personer kan uppbåda, skall kunna finansieras genom att all- mänheten eller en vid krets av personer tillskjuter riskkapital som betalning för aktier i bolaget. Successivbildning är en utdragen process som startar med att en eller flera stiftare upprättar en stiftelseurkund vari man kommer över- ens om att bilda ett aktiebolag. Stiftelseurkunden skall innehålla förslag till bolagsordning, uppgift om det belopp som skall betalas för varje aktie, när aktierna skall betalas samt sättet och tiden för kallelse till den konstituerande stämman. Nästa steg i förfarandet är att utomstående inbjuds att teckna aktier i bolaget. Teckning skall ske antingen direkt på stiftelseurkunden eller på en särskild teckningslista. ningen avslutats avgör stiftarna om aktieteckningarna skall godtas och hur många aktier som skall tilldelas varje tecknare. Sedan detta skett kallas de godtagna aktietecknarna till konstituerande stämma på vilken beslut om att bilda bolaget fattas. En förutsättning för att ett sådant beslut skall kunna fattas är att det vid stämman visas att teckning och tilldelning av aktier skett motsvarande aktiekapitalet eller minimi- kapitalet enligt stiftelseurkunden. Stämmans beslut att bilda bolaget är giltigt om det biträds av tecknare med flertalet avgivna röster och två tredjedelar av de vid stämman företrädda aktierna. Bolagsbildningsför- farandet avslutas med att bolaget anmäls för registrering i aktiebolags- registret hos PRV. Simultanbildning är ett snabbare förfarande där de olika bolags- bildningsmomenten genomförs vid ett och samma tillfälle. En förut- sättning för att simultanbildning skall kunna äga rum är att alla aktier tecknas vid den konstituerande stämman och alla godtagna aktie- tecknare är ense. Då kan nämligen beslut om bolagets bildande fattas även om kallelse till stämman inte har skett. Att kallelse i det samman- hanget inte behövs är ett uttryck för regeln att aktiebolagslagens och bolagsordningens bestämmelser rörande kallelse till bolagsstämma och tillhandahållande av handlingar får sättas åt sidan, om de aktieägare som berörs av felet ger sitt samtycke till att stämman ändå går till beslut (jfr 9 kap. 10 § ABL). I bildas omkring 20.000 aktiebolag. Det sker så gott som uteslutande genom simultanbildning. Kommittén har inte kunnat finna mer än något enstaka exempel på successivbildning i modern tid. Förhållandena är likartade i andra länder. I , vars regler om bolagsbildning utgjorde förebild för de svenska bestämmelserna, har lagstiftaren tagit konsekvenserna av utvecklingen och avskaffat möjligheten till successivbildning. I har regeringen lagt fram förslag i samma riktning. Kommittén anser att den nuvarande regleringen av hur aktiebolag bildas är olämplig. Bestämmelserna är utformade med utgångspunkt i det numera nästan aldrig utnyttjade successivbildningsförfarandet. Det innebär en omfattande regelsamling för situationer som aldrig aktualiseras. kommer normalfallet, nämligen simultanbild- ning, till uttryck endast genom en bestämmelse om att beslut att bilda bolaget kan fattas utan föregående kallelse, om alla aktier tecknas vid stämman och alla godtagna aktietecknare är ense. Det är en minst sagt kryptisk beskrivning av hur nästan alla aktiebolag bildas. anser att regleringen i stället bör utgå från normalfallet och att bestämmelserna om hur bolag bildas skall vara så enkelt och pedagogiskt utformade som möjligt. En betydande förenkling skulle uppnås om bestämmelserna om successivbildning utmönstrades ur lagen. Som framgått av det före- gående tillämpas bestämmelserna knappast alls. De är avsedda att underlätta riskkapitalanskaffning från allmänheten men det sker med andra metoder. Det kan exempelvis ske genom att ett privat aktie- bolag först bildas simultant med lågt aktiekapital, varefter kapitalstarka personer – med iakttagande av de begränsningar i rätten att vända sig till kapitalmarknaden som gäller för privata aktiebolag – i ett nästa steg inbjuds att teckna aktier i samband med en nyemission. I ett tredje steg ombildas bolaget till publikt aktiebolag med rätt att vända sig till allmänheten för att finansiera den planerade verksamheten. Ett annat förfaringssätt är att ett publikt bolag bildas simultant med det aktie- kapital som behövs för den planerade verksamheten, men att aktierna i sin helhet tecknas av en bank eller fondhandlare som har stiftarnas uppdrag att i ett senare steg sälja dem till allmänheten. De tecknings- listor, kallelser och omröstningar på konstituerande stämma som lagen beskriver förekommer inte i praktiken. Kommittén menar att institutet successivbildning har tjänat ut och föreslår att bestämmelserna nu upphävs. Med bestämmelserna om successivbildning upphävda måste reglerna om simultanbildning få en helt ny utformning varvid möjlig- heterna att ytterligare förenkla förfarandet bör tas till vara. Vad som därvid faller i ögonen är den förhållandevis omfattande reglering som krävs för att stiftarna skall kunna driva in betalning för tecknade aktier av aktietecknare som inte längre vill deltaga i bolaget. Om aktie- teckningen vid bolagsbildningen i stället uppfattas som en icke bin- dande avsiktsförklaring som kan återtas intill en tidpunkt då betalning erlagts till bolaget och samtliga aktietecknare färdigställt och under- tecknat stiftelseurkunden blir regleringen betydligt enklare. Kommittén, som har den principiella uppfattningen att utsikterna till framgång för ett bolag som bildas under oenighet är begränsade och att det är lika bra att bolagsbildningen avbryts eller görs om för det fall någon av stiftarna vill dra sig ur, föreslår att den nya regleringen skall ha som utgångspunkt att en stiftelseurkund innan den undertecknats bara är ett utkast och att aktieteckningar som skett i denna inte är bindande innan betalning för aktierna erlagts och stiftelseurkunden undertecknats av samtliga stiftare. I enlighet med det anförda föreslår kommittén att aktiebolag i fortsättningen skall bildas på följande sätt. Den eller de som vill bilda ett aktiebolag skall upprätta en stiftelseurkund, teckna sig för samtliga aktier direkt i stiftelseurkunden, betala aktierna, upprätta och låta en auktoriserad eller godkänd revisor granska en öppningsbalansräkning för bolaget, färdigställa, dagteckna och underteckna stiftelseurkunden samt ansöka om bolagets registrering. Vid bolagsbildning måste kontrolleras att bolaget tillförs aktie- kapital motsvarande åtminstone lägsta tillåtna belopp enligt aktie- bolagslagen. Vidare måste kontrolleras att bundet kapital i den omfatt- ning som anges i stiftelseurkunden betalas in till bolaget. Den kon- trollen sker med hjälp av intyg från bank beträffande kontant betalning och från revisor beträffande betalning med apportegendom eller eljest med vissa särskilda villkor. Kommittén föreslår att de sär- skilda intygen från banker och revisorer nu ersätts av en öppnings- balansräkning, som skall granskas av en auktoriserad eller godkänd revisor. Om revisorns granskning av öppningsbalansen ger vid handen att t.ex. värdet på apportegendom är lägre än som angivits i stiftelse- urkunden, kan stiftarna med kommitténs förslag justera urkunden till överensstämmelse med öppningsbalansen och fullfölja bolagsbild- ningen under förutsättning naturligtvis att bolaget enligt balansräk- ningen tillförts aktiekapital motsvarande minst det lägsta belopp som lagen tillåter. På motsvarande sätt kan, om en stiftare återkallar sin aktieteckning sedan han fullgjort sin betalning och öppningsbalans upprättats, övriga stiftare överta hans aktier, ersätta honom för vad han betalat för aktierna och fullfölja bolagsbildningen. Med den av kommittén föreslagna regleringen har stiftarna alltså fria händer att justera innehållet i stiftelseurkunden med de be- gränsningar som följer av öppningsbalansen. Är de beredda att upprätta en ny öppningsbalans kan de företa ännu mera omfattande ändringar och börja om bolagsbildningsförfarandet. I gällande rätt är det möjligt för en stiftare att inte teckna sig för aktier. Lagen arbetar i enlighet härmed med två grupper av bolags- bildare, stiftare och aktietecknare, se t.ex. 2 kap. 8 § andra stycket ABL. Något praktiskt behov av att behålla möjligheten för en stiftare att inte själv teckna sig för aktier i bolaget finns enligt kommitténs mening inte. Kommittén föreslår därför att det bara är de som tecknar sig för aktier i det nya bolaget som bildar detta. Det är emellertid lämpligt att i lagen behålla beteckningen stiftare på dem som bildar bolaget. I gällande rätt uppställs vissa allmänna behörighetskrav på den som skall stifta ett aktiebolag. Kraven innebär bl.a. att stiftare som huvud- regel skall ha sitt hemvist inom EES-området. Med en så vid be- stämning har hemvistkravet förlorat sin praktiska betydelse och kommittén föreslår att det utmönstras. De allmänna behörighetskraven i gällande rätt innebär vidare bl.a. att den som är underårig eller i konkurs eller som har förvaltare enligt 11 kap. 7 § inte får vara stiftare. Att detsamma gäller den som är underkastad näringsförbud följer av 6 § första stycket 3 lagen (1986:436) om näringsförbud. Enligt kommitténs uppfattning bör allmänna regler om begränsningar i rättshandlingsförmågan gälla också på aktiebolagsrättens område. Några särskilda bestämmelser i aktie- bolagslagen av nu aktuellt slag behövs alltså inte och bestämmelserna i nuvarande 2 kap. 1 § kan i enlighet härmed utmönstras. Det är en grundläggande aktiebolagsrättslig princip att aktier skall kunna överlåtas och förvärvas fritt. Den fria överlåtbarheten är en nöd- vändig förutsättning för en fungerande aktiehandel och därmed av avgörande betydelse för företagens finansieringsmöjligheter. Begränsas överlåtbarheten, stiger företagens kapitalkostnader. Spegelbilden av den fria överlåtbarheten är en fri förvärvsrätt. Endast om det är möjligt för var och en att utan begränsningar förvärva aktier, blir den fria över- låtbarheten en realitet. Rätten att fritt överlåta och förvärva aktier är också en viktig del i det system som skall garantera en fortlöpande omprövning av affärs- idéer, produktionsmetoder m.m. i enskilda företag och i näringslivet som helhet. På aktiemarknaden kommer aktierna att förvärvas av dem som värderar dem högst och typiskt sett kan förväntas driva verk- samheten mest effektivt. Den fria överlåtbarheten bidrar på det sättet till näringslivets förnyelse. För en enskild aktieägare med ett begränsat aktieinnehav är rätten att fritt överlåta sina aktier också ett viktigt minoritetsskydd. En fri överlåtbarhet ger aktieägaren en möjlighet att komma ur bolaget, exempelvis om majoriteten missbrukar sin makt. Från principen om aktiens fria överlåtbarhet medger lagen numera bara ett undantag. I bolagsordningen kan föreskrivas att aktieägare eller annan skall vara berättigad att lösa aktie, som övergår till ny ägare, s.k. hembudsskyldighet (3 kap. 3 § ABL). Det kan i sammanhanget erinras om att överlåtelsebegränsningar i aktieägaravtal saknar verkan mot bolaget. På kommitténs förslag har aktiebolagen delats upp i två kategorier, privata och publika aktiebolag. Gränsen mellan dessa kategorier be- stäms av rätten att vända sig till allmänheten för kapitalanskaffning. Den rätten tillkommer endast publika aktiebolag. Uppdelningen i privata och publika aktiebolag har sin förebild i utländsk rätt. I så gott som samtliga länder i finns två former eller två kategorier av aktiebolag. Den bolagsform eller kategori som motsvarar det privata aktiebolaget är i första hand avsedd för mindre företag med en begränsad ägarkrets, medan den bolagsform eller kategori som motsvarar det publika aktiebolaget i första hand är tänkt att användas av större företag med en vidare ägarkrets. Karakteristiskt för regleringen i övriga är att ägarna i det privata aktiebolaget, som inte skall kunna inbjuda allmänheten till förvärv av aktier i bolaget, har en betydande frihet att själva utforma bolagets interna förhållanden, medan det publika aktiebolaget i större utsträckning underkastats tvingande regler. Detta gäller inte minst i fråga om möjligheten att i bolagsordningen begränsa överlåtbarheten på bolagets aktier eller andelar. Det privata aktiebolaget motsvaras utomlands av exempelvis bolags- formerna GmbH i och SARL i och av bolagskategorin private company i . I mot- svaras det av bolagsformen ApS. Kännetecknande för dessa bolags- former och kategorier är i de flesta länder att lagen inte sätter några gränser för bolagsmännens rätt att inskränka överlåtbarheten på aktierna eller andelarna i bolaget. I ett tyskt GmbH, ett brittiskt private company eller danskt ApS har bolagsmännen full frihet att i bolags- ordningen ta in en bestämmelse om förköp, krav på samtycke eller till och med ett fullständigt förbud mot överlåtelse av aktie eller andel i bolaget. I följer direkt av lagen att aktierna i ett SARL får överlåtas endast med övriga delägares samtycke. Kommittén ifrågasätter inte att aktie även i privat aktiebolag som huvudregel skall vara fritt överlåtbar. En fri överlåtbarhet ger, som på- pekats ovan, enskilda aktieägare möjlighet att komma ur bolaget, oberoende av om detta sker på grund av missnöje med övriga ägares agerande i bolaget eller av andra skäl. Mot detta måste å andra sidan ställas ägarnas intresse av att hålla ägarkretsen sluten. Den absoluta merparten av de privata aktiebolagen utgörs av familjeföretag eller fåmansägda företag av annat slag, i vilka ett okontrollerat ägarskifte skulle kunna vara ödesdigert. Ett delägarskap i ett fåmansägt aktiebolag är ofta förenat med en stark bindning mellan aktieägaren och företaget, en bindning som normalt kommer till uttryck i ett aktivt deltagande i bolagets verksamhet som styrelseledamot eller medlem av direktionen. Detta betyder på samma gång ett nära samarbete mellan delägarna, vilket kräver ett gemensamt förtroendeförhållande. Ett intrång av någon utomstående i denna personkrets kan i hög grad vara oönskat. Det är inte heller säkert att en ny delägare är i stånd att överta de funktioner i företaget som ombesörjts av företrädaren. Mot en fri överlåtbarhet av aktierna talar också risken att en konkurrent till bolaget kommer in som ägare och kan påverka bolagets verksamhet eller i varje fall kan få kännedom om affärsförhållanden som kan utnyttjas för att skada bolaget. Många länder som vi brukar jämföra oss med tillåter som framgått att man i bolagsordningen för framför allt privata aktiebolag tar in bl.a. förköps- och samtyckesförbehåll, som ger aktieägarna inflytande över vilka som inträder i aktieägarkretsen. Det väcker frågan om det för svensk del finns anledning att ge aktieägarna vidgade möjligheter att kontrollera ägarkretsen genom inskränkningar i den fria överlåtbar- heten och om det i så fall finns skäl att göra skillnad mellan privata och publika aktiebolag. Det är framför allt behovet av förköps- och sam- tyckesförbehåll som därvid skall prövas. Behovet av sådana förbehåll måste emellertid bedömas med hänsyn tagen till erfarenheterna av de hembudsförbehåll som lagen tillåter. Att kommittén anser sig behöva så i detalj granska skälen för och emot olika metoder för att kontrollera aktieägarkretsen beror på att den uppräkning som görs i lagen av tillåtna begränsningar i rätten att överlåta och förvärva aktier är uttömmande. Det finns inte utrymme för aktieägarna att genom t.ex. föreskrifter i bolagsordningen om skyldig- het för den som förvärvat en viss andel av bolagets samtliga aktier att inlösa återstående aktier, om inte föreskrifterna har stöd i lag. Egna konstruktioner vid sidan av de lagfästa möjligheterna till inskränk- ningar i den fria omsättningen av aktier är ogiltiga och krav på full- görande av en sådan erbjudandeplikt som avses i exemplet skall ogillas. Den som förvärvat en aktie som omfattas av hembudsförbehåll är skyldig att hembjuda aktien för inlösen till aktieägare eller annan som anges i bolagsordningen. Förbehåll av detta slag finns i bolags- ordningen för av alla svenska aktiebolag. Ett hembudsförbehåll innebär en skyldighet för den som förvärvat en aktie som omfattas av förbehållet, att hembjuda aktien för inlösen till aktieägare eller annan som anges i bolagsordningen. Karakteristiskt för hembudsförbehållet är att det knyter an till ett redan fullgånget förvärv. Det innebär att de lösningsberättigade vet på vem aktien övergått och kan väga in hans lämplighet som delägare när de prövar om de skall utnyttja sin lösningsrätt. Ofta skall lösenbeloppet enligt förbehållet också motsvara vederlaget för aktien, när sådant har lämnats. Ett hembudsförbehåll har emellertid vissa nackdelar. Priset på aktierna påverkas negativt av förbehållet eftersom varje förvärvare riskerar att få avstå aktien till någon inlösenberättigad. De kostnader han haft för förvärvet blir då onyttiga. Förvärvaren vänder sig i en sådan situation ofta mot sin fångesman med anspråk på ersättning. Det är omvittnat att hembudsförbehåll föranleder många tvister mellan förvärvare på ena sidan och lösningsberättigade respektive överlåtare på den andra. Den allvarligaste olägenheten med ett hembudsförbehåll är emeller- tid den s.k. passiveringen av rösträtten . Varken överlåtaren eller förvärvaren kan rösta för aktierna innan lösnings- frågan avgjorts. Detsamma gäller den eller de som är lösningsbe- rättigade. Aktien ger alltså ingen rösträtt så länge frågan om den kommer att lösas in står öppen. Uppstår tvist mellan parterna om lös- ningsrätten eller lösenbeloppets storlek, skall tvisten prövas av skilje- män, om inte annat angivits i bolagsordningen. Erfarenheten visar att ett sådant skiljeförfarande kan ta , . Det är uppenbart att en passivering av rösträtten kan få mycket långtgående och oönskade konsekvenser för bolaget. Om ingen kan utöva rösträtt för en post hembudspliktiga aktier som exempelvis representerar av samtliga aktier i bolaget, kan beslut om sådan ändring av bolagsordningen som förutsätter samtycke av aktieägare med av samtliga aktier inte fattas. Ju större den ifrågavarande posten är desto fler typer av beslut omöjliggörs. Omfattar posten samtliga aktier i bolaget blir det omöjligt att fatta något beslut på stämman. Och även om möjligheterna till beslut på stämman står kvar kan makten över beslutens innehåll ligga i minoritetens händer därför att rösträtten för en kontrollpost inte får utövas innan lösningsfrågan avgjorts. Det kan i sammanhanget noteras att passiveringen inte kan hävas genom en överenskommelse om återgång av överlåtelseavtalet. Ett sådant återgångsavtal har inte någon rättsverkan i förhållande till den eller de som enligt bolagsordningen är lösningsberättigade, om för- farandet fortskridit så långt att aktierna hembjudits av förvärvaren eller hembud påkallats av de lösningsberättigade. har slagit fast att ett sådant avtal inte heller kan återuppliva rösträtten för överlåtaren, NJA 1978 s. 214. I praktiken förekommer det att den som avser att överlåta sina aktier försöker reducera risken för en passivering genom att skaffa sig en för- säkran från de lösningsberättigade, att de inte motsätter sig överlåtelsen och avstår från lösningsrätten. De lösningsberättigade är emellertid inte skyldiga att i förväg ta ställning till en sådan fråga. Kommittén menar att de olägenheter som är förenade med passiveringen av rösträtten är så betydande att reglerna måste ändras. En nära till hands liggande lösning är att i lagen uttryckligen ange vem som kan utöva rösträtten till dess frågan om lösningsrätten avgjorts. Mot en sådan lösning talar emellertid att det är långt ifrån självklart vem som i så fall bör tilläggas rösträtten. Att låta den tidigare aktieägaren utöva rösträtten skulle innebära ett avsteg från principen att rösträtten tillkommer den som är aktuell ägare av aktien. Om rösträtten i stället tilläggs förvärvaren kan det innebära att den som hembudsförbehållet avser att hindra från att bli ägare i bolaget får utöva en aktieägares rätt i bolaget. Det är tydligt att valet inte lämpligen bör lösas i lag på så sätt att det ena eller andra alternativet skall gälla i alla bolag med hembudsförbehåll i bolags- ordningen. I stället bör det ankomma på aktieägarna i varje sådant bolag att själva besluta om vem som skall få rösta för aktien , överlåtaren eller den på vilken aktien övergått. Kommittén föreslår därför att ett hembudsförbehåll alltid skall inne- hålla en föreskrift om vem som skall kunna utöva rösträtt för en hem- budspliktig aktie från det att aktien övergått till en ny ägare och till dess att den definitive ägaren är införd i aktieboken. Hembudsförbehåll kan tas in i såväl privata som publika bolag. Det är uppenbart att sådana förbehåll har en viktig uppgift att fylla i små och medelstora privata aktiebolag där delägarna aktivt deltar i bolagets förvaltning och man har ett behov av att kunna kontrollera ägarkretsen så att inte verksamheten lamslås av personliga motsättningar mellan ägarna. Behovet av hembudsförbehåll i publika bolag är mindre tydligt. Sådana aktiebolag har rätt att vända sig till allmänheten för kapital- anskaffning. De får emittera aktier i syfte att sprida dem till allmän- heten och aktierna får göras till föremål för handel på marknaden. Ett aktiebolag kan emellertid tillhöra kategorin publikt utan att faktiskt ha spridit sina aktier till allmänheten och utan att aktierna handlas på marknaden. Att bolaget är publikt innebär endast att det har rätt att sprida sina aktier och att handel får äga rum i aktierna. Ingenting hindrar att exempelvis ett helt familjeägt bolag, ett helägt dotterbolag eller ett bolag som till lika delar ägs av två eller flera andra bolag, tillhör kategorin publikt aktiebolag. Ett publikt aktiebolag kan också tänkas sprida endast ett visst slag av aktier till allmänheten, medan aktier av ett annat slag stannar inom en snävare ägarkrets. likartade situationer förekommer det att aktiernas överlåtbarhet begränsas genom ett hembudsförbehåll i bolagsordningen. Kommittén ser inte något skäl till att förbjuda ett sådant arrangemang enbart av det skälet att bolaget tillhör kategorin publikt aktiebolag. En annan sak är att aktier som de facto är föremål för handel på marknaden i princip måste vara fritt överlåtbara. I föreskrifter (1995:43) om inregistrering av fondpapper m.m. föreskrivs att fond- papper får inregistreras vid börs endast om de är fritt överlåtbara (1 §). På grund av det anförda föreslår kommittén inte några bestämmelser som inskränker möjligheterna till hembudsförbehåll i publika bolag. Överlåtelsebegränsningar på aktier i form av hembudsförbehåll före- kommer såvitt kommittén kunnat finna endast i och . I andra länder används i stället förköpsförbehåll.