sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — I lagen specificeras vilka handlingar, underlåtenheter eller beslut som skall anses som diskriminerande. Reglerna har byggts upp efter situationer som typiskt sett kan antas innebära diskriminering. Om vissa omständigheter är för handen anses således otillåten diskriminering i princip föreligga såvida inte arbetsgivaren kan bevisa att handlandet inte direkt eller indirekt har samband med kön. Presumtionsregeln tar sikte på den subjektiva sidan av arbetsgivarens handlande men arbetsgivarens avsikt spelar, med undantag för en viss anställningssituation en underordnad roll för frågan om otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga. Handlingar som inte har sin grund i könsfördomar eller liknande kan komma att betraktas som könsdiskriminering om arbetsgivaren inte förmår bryta presumtionen om avsikt att diskriminera. Däremot finns det handlingar som enligt allmänt språkbruk skulle kunna uppfattas som diskriminerande men som inte omfattas av jämställdhetslagens diskrimineringsförbud. En arbetsgivare som avbryter ett anställningsförfarande kan således, utan att göra sig skyldig till könsdiskriminering, vägra anställa en sökande med hänvisning till dennes kön. Otillåten könsdiskriminering av en arbetstagare förutsätter nämligen att det finns ett anställningsbeslut. Vidare täcker jämställdhetslagen regler, till skillnad från lagen mot etnisk diskriminering, inte alla situationer där ett diskriminerande syfte kan förekomma. I fråga om arbetssökande gäller lagen inte den situationen att en arbetsgivare med ett tydligt diskriminerande syfte nekar en person anställning, om inte den missgynnade personen har bättre sakliga förutsättningar för arbetet än den som fick anställningen (16 §) eller i vart fall likvärdiga sakliga förutsättningar (17 §). Lagen medger alltså, kan man säga, medvetet negativ särbehandling av sådana arbetssökande som inte har de bästa meriterna, men förbjuder diskriminering av de med bättre sakliga förutsättningar. Den tidigare jämställdhetslagen (jämställdhetslag) omfattade inte uttryckligen förbud mot indirekt diskriminering. I förarbetena till den lagen (prop. 1978/79:175 s. 42) anges emellertid att ett krav för att otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och den diskriminerades kön. Som exempel härpå anges att en arbetsgivare direkt förklarar att han inte vill anställa en manlig eller kvinnlig arbetssökande, därför att han anser att bara personer av motsatt kön är lämpliga för arbetet. Fall där ett sådant direkt orsakssamband mellan missgynnandet och den missgynnades kön föreligger omfattas av lagen, fortsätter departementschefen. Det anförs emellertid att det inte med nödvändighet krävs att orsakssambandet på detta sätt är direkt. Ä ven s.k. indirekt diskriminering skall i princip vara otillåten. Som exempel anges att en arbetsgivare utan fog kräver officersutbildning för ett arbete, väl medveten om att i dagens läge () bara män har sådan utbildning och att kvinnor därmed inte kan komma ifråga för arbetet. I specialmotiveringen (s. 121) uttrycktes detta med att förbudet omfattar s.k. indirekt diskriminering som består i att en arbetsgivare på ett obehörigt sätt ställer meritkrav som enbart eller nästan enbart personer av ena könet kan uppfylla. Vid tillkomsten av den nuvarande jämställdhetslagen infördes uttryckliga förbud mot såväl direkt som indirekt diskriminering. Det ansågs dock onödigt belastande att i lagen lämna legaldefinitioner till begreppen. I förarbetena till lagen (prop 1990/91:113 s. 79 f.) angavs att i flera andra länder liksom inom EG är indirekt diskriminering förbjuden. Inom EG gällde detta för samtliga direktiv inom jämställdhetsområdet med undantag för likalönedirektivet (75/117/EEC). Av praxis framgick dock att likalönedirektivet i detta avseende hade samma innebörd som de andra direktiven. Departementschefen delade jämställdhetsutredningens (SOU 1990:41) uppfattning att begreppet indirekt diskriminering torde vara vidare inom EG än vad som i den dåvarande jämställdhetslagen hade angivits som exempel på sådan diskriminering. I syfte att i högre grad än vad som gällt dittills klargöra att diskrimineringsförbudet även omfattar indirekt diskriminering föreslogs att detta uttryckligen angavs i lagen. Innebörden av begreppet bör därvid ansluta sig till den som gäller inom EG, fortsatte departementschefen. I en summering av vad indirekt diskriminering skall anses innebära angavs i propositionen bl.a. följande. Indirekt diskriminering kommer således att omfatta fall som har beskrivits i förarbetena till den nuvarande jämställdhetslagen. Därutöver kommer begreppet också att omfatta bl.a. sådana fall där följden av arbetsgivarens beslut blir att någon missgynnas i förhållande till personer av motsatt kön och beslutet inte går att motivera med godtagbara sakliga skäl som inte har samband med den missgynnades könstillhörighet. Det är således effekten av arbetsgivarens beslut som här står i fokus. Oklarheten om innebörden av begreppet indirekt diskriminering föranledde att i ett förslag till direktiv om bevisbördan vid misstanke om brott mot likalöns- och likabehandlingsprinciperna och om indirekt diskriminering att lämna en definition till indirekt diskriminering. Rådet har antagit en gemensam ståndpunkt om förslag till direktiv om bevisbörda i mål om könsdiskriminering. I det förslaget föreligger indirekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personens kön. 7.1.5Diskriminering i lagen mot etnisk diskriminering I den gällande lagen mot etnisk diskriminering ges följande definition av etnisk diskriminering Med etnisk diskriminering avses att en person eller en grupp av personer missgynnas i förhållande till andra eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. I de särskilda förbudsbestämmelserna i 8–9 §§ används emellertid begreppet otillbörlig särbehandling. I förarbetena till lagen (prop 1993/94:101 s 47 f) angavs att begreppet diskriminering saknar en absolut bestämd innebörd, även i juridiskt språkbruk. Det påpekades att ett alltför flitigt användande av snarlika men inte identiska diskrimineringsbegrepp kunde verka förvirrande. ansågs den nya nomenklaturen lättare kunna anpassas till de krav den nya lagen ställde. Avsikten med att använda otillbörlig särbehandling var att det tydligt skulle framgå att vad som var förbjudet var att missgynna en person i väsentligt avseende på grund av ras etc. I begreppet låg, såvitt gällde arbetssökande, att en jämförelse skulle göras med hur andra personer i samma situation behandlats eller hur personen i fråga skulle ha behandlats om den etniska faktorn inte förelegat. Det nya uttrycket ansågs ha många fördelar och ansågs tämligen tydligt avgränsa hur stort avsteg från ett helt accepterat beteende som krävdes för att utlösa en tillämpning av lagstiftningen. Lagen omfattar enligt förarbeten endast direkt, avsiktlig diskriminering. Härtill omfattas de fall av avsiktlig diskriminering där arbetsgivaren använt sig av en generell föreskrift som dimridå. har skillnaden mellan direkt och indirekt diskriminering inte gjorts klar i förarbetena. Dessa kan tolkas så att lagen - trots vad som anges i förarbetena - omfattar indirekt diskriminering, så som begreppet vanligtvis definieras, nämligen i de fall den är avsiktlig. Den nu gjorda tolkningen, att lagen omfattar avsiktlig indirekt diskriminering, stöds av hur arbetsmarknadsutskottet uppfattade lagförslaget vid riksdagsbehandlingen (AU 1993/94:09). Där talas om att lagen även omfattar förfaranden som framstår som direkt diskriminering. Uppfattningen i propositionen förefaller emellertid vara att när indirekt diskriminering subjektivt sett är avsiktlig, blir diskrimineringen att anse som direkt. Enligt utredarens uppfattning, i vars bedömning regeringen instämde i sitt förslag, skulle den indirekta diskrimineringen förebyggas och motarbetas med andra medel än genom lagen. Utredningen ansåg att detta låg inom kompetensområdet för ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO). 8 Behovet av lagstiftning Utredningens bedömning: En lag mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder förväntas få normbildande och attitydpåverkande effekter. Samhället visar genom en sådan lag på ett klart sätt att diskriminering på grund av funktionshinder inte accepteras. I direktiven anger regeringen att en lag mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder skulle tydliggöra samhällets normer och värderingar på handikappområdet. Dessutom skulle en sådan lag ge människor med funktionshinder ökade möjligheter till en jämlik och rättvis behandling i arbetslivet. En undersökning som Handikappombudsmannnen presenterade om förekomsten av diskriminering i arbetslivet av person med funktionshinder pekar på att sådan diskriminering faktiskt förekommer. Funktionshinder definierades som fysisk, psykisk eller begåvningsmässig nedsättning som kan medföra begränsningar i det dagliga livet. Undersökningen utfördes av () och bygger på uppgifter från drygt 5 400 tillfrågade personer, samtliga med något funktionshinder. Av de tillfrågade svarade eller ca 3 400 personer. Enkätundersökningen innehöll 14 frågor, varav 9 rörde den sammanfattande frågan huruvida undersökningspersoner känt att de blivit diskriminerade på grund av sitt funktionshinder på arbetsplatsen eller när de sökt arbete. Ungefär var sjunde (16,) svarade ja på frågan om de blivit utsatta för personlig förföljelse genom elaka ord eller handlingar (t.ex. mobbning eller annan nedlåtande behandling) från sina chefer eller arbetskamrater. Bland de psykiskt funktionshindrade svarade så många som var tredje () ja. Drygt var fjärde (25,) svarade ja på minst en av nedanstående 8 frågor. Har det hänt att du p.g.a. ditt funktionshinder *inte fått ett jobb som du sökt och som du hade tillräckliga meriter för? *blivit förbigången när du velat avancera på ditt arbete? *blivit förbigången vid befordran trots att du sökt befordran och varit meriterad för denna? 94 Behovet av lagstiftning *blivit behandlad på ett osakligt sätt vid lönesättning? *blivit uppsagd? *inte fått en tidsbegränsad anställning förlängd? *blivit uppmanad att säga upp dig? *inte kunnat delta i utbildning som arbetsgivaren anordnat? I enlighet med den redovisning som lämnats i kapitel 2 om åtaganden utomlands är det utredningens uppfattning att inte är folkrättsligt förpliktigat att införa en lag som förhindrar diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Att lagstifta på sätt nu föreslås får dock anses vara väl förenligt med intentionen för de träffade internationella överenskommelserna. Ä ven utvecklingen i andra länder går i en sådan riktning (se kap. 6). I avsnittet Gällande rätt, kap. 4, har angivits att det inte finns något allmänt lagstadgat förbud mot diskriminering av funktionshindrade i arbetslivet. Inom den offentliga sektorn finns dock det allmänna kravet på saklighet och opartiskhet i all offentlig förvaltning. På den statliga sidan gäller att ett tillsättningsbeslut kan överklagas under påstående av att beslutet inte är sakligt grundat. Härigenom kan den som blivit diskriminerad eller på annat sätt blivit osakligt behandlad erhålla upprättelse genom att tilldelas tjänsten. Någon rätt att i samma förfarande erhålla skadestånd finns emellertid inte. Den som vill kräva skadestånd (ren förmögenhetsskada) måste visa att skadan vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning, se 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Anställningsskyddslagen ger visserligen de flesta arbetstagare skydd mot t.ex. diskriminerande uppsägningar men lagen gäller inte alla arbetstagare. I lagens första bestämmelse anges vilka arbetstagare som undantas från lagens tillämpning. Det för denna utredning mest relevanta undantaget gäller arbetstagare som anvisats beredskapsarbete eller skyddat arbete (1 § andra stycket p. 4 anställningsskyddslagen). Arbetet inom , som sysselsätter ca 26 500 arbetshandikappade personer, utgör exempel på vad som anställningsskyddslagens mening avses med skyddat arbete. Ett stort antal personer med funktionshinder omfattas därför inte av anställningsskyddslagens skydd. Det skall dock framhållas att på flera avtalsområden har särskilda kollektivavtal träffats som reglerar anställningsförhållandena på liknande sätt. Genom den nu föreslagna lagen kommer flertalet personer med funktionshinder att omfattas av ett diskrimineringsförbud och i betydligt fler situationer . Genom tillskapandet av en särskild lag med uttryckligt syfte att motverka diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder blir regelverkets normgivande funktion betydligt SOU 1997:176 Behovet av lagstiftning 95 starkare än om motsvarande regler inarbetats i redan befintlig lagstiftning. Erfarenheterna i av Americans with Disabilities Act () visar att den största omvittnade effekten av lagen är den ökade medvetenhet hos befolkningen om funktionshindrades problem och rättigheter. Lagen har också bidragit till att göra denna grupp människor synliga och till att handikappolitiska frågor har givits hög prioritet i den politiska debatten. Sedan lagens ikraftträdande har man dock inte kunnat notera någon minskning av arbetslösheten bland funktionshindrade i . En del har förklarat detta med att arbetslösheten skulle ha varit högre om lagen inte funnits, särskilt med hänsyn till den sviktande konjunkturen . Mot bakgrund av främst den amerikanska är det alltså möjligt att betydelsen av en antidiskrimineringslag i första hand ligger i dess normbildande och attitydpåverkande effekter. Att det finns behov av att skapa fastare normer och att påverka folks attityd i allmänhet till personer med funktionshinder synes inte minst den undersökning som presenterade ge belägg för. Ett annat skäl för en lag mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder är att en sådan lag ger den funktionshindrade rätt, i sista hand hos domstol, till en saklig bedömning av om arbetsgivaren har diskriminerat honom eller henne. En ytterligare aspekt är det övriga stöd, inte minst moraliskt, som en lag kan ge personer med funktionshinder. Genom införandet av en antidiskrimineringslag visar samhället på ett klart sätt att det inte accepterar diskriminering på grund av funktionshinder. 9 Ö verväganden och förslag till lag I detta avsnitt föreslår utredningen en lag med förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Utredningens förslag: Lagen bör ha till ändamål att förebygga och motverka diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Personer med funktionshinder möter inte sällan svårigheter att erhålla arbeten på den öppna arbetsmarknaden. Detta är en verklighet som råder även när konjunkturerna är goda och behovet av arbetskraft är stort. En undersökning som utförts av SCB visar att andelen förvärvsarbetande /93 i grupperna rörelsehindrade, hörselskadade och personer med i hög grad nedsatt arbetsförmåga har blivit mindre i jämförelse med andelen förvärvsarbetande för samma grupper 1988/89. En annan undersökning som presenterades av SCB visar att drygt hälften (54,) av personer med funktionshinder är sysselsatta i någon form av arbete medan motsvarande andel för befolkningen i helhet uppgår till drygt två tredjedelar (70,). När arbetslösheten ökar så drastiskt som den gjort ökar risken för att funktionshindrades situation på arbetsmarknaden blir än mer utsatt. En övergripande utgångspunkt bör vara att varje individ som söker eller innehar en anställning, bör ha rätt att bedömas utifrån sina personliga egenskaper och förutsättningar att utföra arbetet. En arbetsgivare bör därför inte bedöma en arbetssökande eller arbetstagare utifrån schablonuppfattningar, eller för den delen statistiskt verifierbara uppfattningar, om egenskaper som genomsnittligt tillskrivs personer som tillhör samma grupp. Men principen om individuell bedömning är inte nog. Varje individ bör också ha rätt att i arbetslivet slippa bemötas utifrån osakliga, irrelevanta, godtyckliga eller rent av kränkande bedömningsgrunder. Med den lag vi nu föreslår avser vi att komma till rätta med denna typ av schablonartade och osakliga bedömningar. 98 Ö verväganden och förslag till lag Vilka verkningar en lag mot diskriminering kan ha för att öka sysselsättningen bland funktionshindrade är svårt att bedöma, särskilt med hänsyn till den hårda konkurrens som råder på arbetsmarknaden. Förväntningarna på detta förslag bör nog inte ställas för höga i avseende på effekterna på arbetslöshet och sysselsättning bland funktionshindrade. Långt större effekt kommer nog även i fortsättningen ekonomiska bidrag till arbetsgivare som anställer funktionshindrade att ha. Erfarenheterna från jämställdhetsområdet visar dock att lagstiftning kan påskynda utvecklingen i önskad riktning. En lag blir också rättesnöre för alla dem som inte har för avsikt att diskriminera. En lag som förbjuder diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder har därför en viktig funktion att fylla. Att stifta en ny lag med förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder överensstämmer också väl med de mål för handikappolitiken som regering och riksdag vid ett flertal tillfällen har lagt fast och som utgår alla människors lika värde och lika rätt. Detta, säger man, betyder att personer med funktionshinder, i likhet med alla andra, skall ges möjlighet att få en god utbildning, ha ett förvärvsarbete, ha ett tryggt och värdigt boende, delta i olika fritids- och kulturaktiviteter m.m. Målet för handikappolitiken har också uttrycks som att uppnå full delaktighet och jämlikhet. Denna inställning har bekräftats av regeringen i till överlämnad skrivelse (Skr 1996/97:120) som genom beslut av lagts till handlingarna. 9.2Allmänna utgångspunkter för ett diskrimineringsförbud Utredningens förslag: Diskrimineringsförbudet bör avse både direkt och indirekt diskriminering och gälla oberoende av diskriminerande avsikt hos arbetsgivaren. De förslag som utredningen lägger fram kan av många komma att uppfattas som alltför långtgående. Förslagen går i vissa avseenden också längre än vad som gällt i någon nationell antidiskrimineringslag. De utgör emellertid i de flesta avseenden en anpassning till EG-rätten såvitt avser könsdiskriminering och diskriminering på grund av nationalitet. Till detta kommer att förslagen, med något undantag, inte heller går längre än vad som gäller i de länder i EU och på andra håll Ö verväganden och förslag till lag 99 som har en nationell lag mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. EG-rätten är gällande rätt i såvitt avser diskriminering på grund av kön och nationalitet. Det finns ett intresse av likhet mellan den lag vi föreslår och de lagar med förbud mot etnisk diskriminering och diskriminering på grund av sexuell läggning som föreslås. Många anser att rätten till skydd mot diskriminering på grund av funktionshinder i bl.a. arbetslivet är en grundläggande mänsklig rättighet. Mot den nu lämnade bakgrunden anser vi att förbudet mot diskriminering på grund av funktionshinder i vår nationella rätt bör vara lika omfattande som det skydd mot diskriminering på grund av kön och nationalitet som EU-medborgare åtnjuter enligt EG-rätten. Det bör därvid gälla för alla som bor i , oavsett EU-medborgarskap. Visserligen saknar EG-rätten ännu diskrimineringsregler för andra grunder än kön och nationalitet. Amsterdamfördragets artikel 6 a har ännu inte trätt i kraft och följaktligen har några rättsakter med stöd av artikeln ännu inte tillkommit. Att utforma nationella regler om förbud mot diskriminering i arbetslivet olika beroende på om diskrimineringsgrunden är etniskt eller socialt ursprung, religion, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning skulle dock göra det arbetsrättsliga regelsystemet mer svåröverskådligt och försvåra för alla dem som behöver iaktta eller tillämpa lagarna. En annan utgångspunkt för ett diskrimineringsförbud i arbetslivet i svensk nationell rätt bör vara att ett förbud mot diskriminering skall gälla oavsett om den som handlar gör det med eller utan avsikt att diskriminera. Ä ven detta är i överensstämmelse med vad som redan är gällande rätt i i de avseenden som omfattas av EG-rätten. Detta är något principiellt nytt såvitt gäller diskrimineringsfrågor men är inte någon nyhet på arbetsrättens område som helhet. Som exempel kan nämnas att den arbetsgivare som säger upp en arbetstagare utan saklig grund drabbas av skadeståndspåföljd oavsett om brottet mot anställningsskyddslagens regel härom är avsiktlig eller oavsiktlig. Vi föreslår alltså att lagen omfattar både direkt och indirekt diskriminering. Förbudet bör gälla oavsett om den handlande har en diskriminerande avsikt eller inte. Det betyder visserligen att en arbetsgivare kan dömas för diskriminering utan att kanske ens ha förutsett den diskriminerande effekten av sina rutiner. Det bör dock kunna krävas att en arbetsgivare utformar sin personalpolitik så att den är fri från diskriminerande rutiner eller urvalskriterier. Om så inte sker bör det inte vara orimligt att arbetsgivaren får svara för följderna. 100 Ö verväganden och förslag till lag Utredningens förslag: Lagstiftningen bör inordnas i det arbetsrättsliga regelsystemet samt gälla inom både offentlig och enskild sektor. Arbetsdomstolen bör utgöra huvudsakligt forum för tvister enligt den nya lagen. Frågor om diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder bör regleras i civilrättslig ordning på samma sätt som jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering. Lagstiftningen bör inordnas i det arbetsrättsliga systemet och gälla för alla arbetsgivare, arbetssökande och arbetstagare. Det innebär att lagen gäller för hela arbetsmarknaden och för alla sorters anställningsformer och arbetstidsmått (heltid, deltid etc.). Det har för lagarnas tillämpning inte någon betydelse om arbetstagare är fackligt organiserade eller ej eller om anställningsvillkoren anges i kollektivavtal eller i enskilda anställningsavtal. Diskriminering enligt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering liksom frågor om arbetsgivares rätt att leda och fördela arbetet utgör frågor som AD är väl förtrogen med och har stor erfarenhet av. Vi föreslår därför att AD utgör huvudsakligt forum även för tvister enligt den nya lagen och att dessa tvister handläggs enligt de arbetsrättsliga processuella särbestämmelserna i främst lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen). Ä ven i de mål där talan enligt de processrättsliga reglerna i första instans utförs vid tingsrätt, kommer AD att som överrätt via sin rättstillämpning kunna utöva inflytande över rättstillämpningen. Lagen mot etnisk diskriminering och diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen är utformade som skyddsregler för den enskilde. Den som anser sig ha blivit diskriminerad är därmed inte beroende av t.ex. sin fackliga organisation eller någon tillsynsmyndighet för rätten att få sin sak prövad i domstol. Inför tillkomsten av lagen mot etnisk diskriminering angavs som skäl för denna ordning bl.a. att det är långtifrån självklart att den som utsatts för en i hans eller hennes tycke diskriminerande behandling alltid kan räkna med fackligt stöd. Ä ven regeln i om olaga diskriminering är utformad som en skyddsregel för den enskilde. Det är därför naturligt att utforma en antidiskrimineringslag som ett skydd direkt för den enskilde. Vi föreslår därför att den nya lagen kan åberopas av varje individ som hör till lagens personkrets, se avsnitt 9.5.2 och som anser sig utsatt för diskriminering på grund funktionshinder.