sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — När kärandeparten således fullgjort sin bevisbörda i detta avseende bör det ankomma på arbetsgivaren att lämna en förklaring till varför det inte skäligen kunnat krävas av honom eller henne att de föreslagna åtgärderna vidtogs. Det är inte mer än naturligt att arbetsgivaren åläggs bevisbördan härför eftersom denne, typiskt sett, bör ha lättast att föra bevisning om de omständigheter som är av betydelse för en sådan avvägning. Som vi har anfört i avsnitt 9.5.6 är omständigheter som kostnaden för åtgärden, arbetsgivarens ekonomiska situation, förhållandena på arbetsplatsen m.m. sådana som är av direkt betydelse för bedömningen. I övrigt framstår det som att de fall där arbetsgivaren genom sin förklaring kan få ett missgynnande, som har samband med ett funktionshinder som inte har någon inverkar på arbetsförmågan, att inte utgöra diskriminering måste vara få. Den arbetsgivare som t.ex. är införstådd med att en funktionshindrad, som utför sina arbetsuppgifter Ö verväganden och förslag till lag 147 lika väl som andra anställda, har behandlats mindre förmånligt än andra arbetstagare bör vara tvungen att styrka en invändning om att funktionshindret inte orsakat eller ens påverkat arbetsgivarens handlande. Om det t.ex. visar sig att en funktionshindrad arbetstagare systematiskt tilldelas oattraktiva arbetsuppgifter, medan de åtråvärda uppgifterna tilldelas arbetstagare utan funktionshinder och det inte förefaller finnas några objektivt godtagbara skäl för en sådan behandling, innebär det beviskrav som gäller för arbetsgivarens förklaring att denne har en betydande bevisuppgift framför sig. Även om diskriminering skulle visas vara för handen kan dock arbetsgivaren visa att behandlingen ändå inte är förbjuden. Ä ven detta är en bevisfråga. Arbetsgivaren har här att styrka att hans eller hennes handlande är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av att diskriminering på grund av funktionshinder inte förekommer i arbetslivet, se avsnitt 9.5.4 om undantagsfallet. Detta är en undantagssituation som anger när lagens diskrimineringsförbud inte gäller trots att fråga är om diskriminering. Situationen skall skiljas från den när diskriminering inte alls föreligger; då finns heller inget skäl att pröva om diskrimineringen kan vara tillåten. Även när det frågor om indirekt diskriminering är utgångspunkten den att arbetstagaren eller den arbetssökande skall göra antagligt att han eller hon har blivit diskriminerad. Detta gör han eller hon genom att visa att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet missgynnar en väsentligt större andel av den grupp funktionshindrade han eller hon anser sig tillhöra jämfört med övriga grupper. Om detta uppfylls föreligger vad som i bland kallas för ett prima facie fall av indirekt diskriminering. Arbetsgivaren skall då för att freda sig från anklagelsen om överträdelse av diskrimineringsförbudet visa dels att kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet motsvarar ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov, dels att kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet är lämpligt för att nå behovet, dels att kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet också är nödvändigt för att nå behovet. Vid den bedömning som skall göras handlar det om att se till vilket syfte arbetsgivaren haft. Om syftet är acceptabelt blir frågan om den valda metoden är lämplig/ändamålsenlig för att nå syftet. Vid bedömningen av om kriteriet etc. är nödvändigt för att nå syftet bör domstolen ställa sig frågan om arbetsgivaren har något handlingsalternativ. Finns inget sådant är kriteriet etc. nödvändigt. Ä r det å andra sidan så att det finns alternativ bör tillämpningen av kriteriet etc. anses strida mot diskrimineringsförbudet. Efter samråd med EDA- och SEDA-utredningarna är det vår uppfattning att det inte är behövligt att genom uttrycklig reglering i lagen 148 Ö verväganden och förslag till lag ange en lösning av bevisfrågorna. En sådan ordning skulle kunna innebära en låsning som kan bli olycklig vid en framtida utveckling av bevisfrågorna i . Det finns i stället anledning att förmoda att bevisfrågorna, även utan uttryckligt stöd i lagen, kommer att lösas i rättstillämpningen i enlighet med de riktlinjer vi nu angett. Utredningens förslag: Skadestånd och ogiltighet bör vara de rättsliga påföljder som kan följa på överträdelser av diskrimineringsförbuden. Skadestånd bör vidare kunna utgå om en arbetstagare, som anmält sin arbetsgivare för diskriminering, utsätts för repressalier, liksom då arbetsgivaren inte fullgör sin skyldighet att utreda trakasserier på arbetsplatsen eller inte vidtar åtgärder för att dessa skall upphöra. Jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering föreskriver skadestånd och ogiltighet som påföljder vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Dessa är de gängse arbetsrättsliga påföljderna vid lagbrott och det är naturligt att de gäller även i den nya lagen. En annan tänkbar rättsföljd av diskriminering av arbetssökande och arbetstagare skulle kunna vara att den som förbigåtts vid anställning eller befordran etc. gavs rätt att erhålla eller tillträda den önskade anställningen eller befattningen. Den ordningen - som inte förekommer i anställningsskyddslagen, jämställdhetslagen eller lagen mot etnisk diskriminering - är dock inte lämplig. Redan hänsynen till anställningstryggheten för den person som faktiskt kan ha erhållit befattningen etc. - och som inte behöver ha någon del i det diskriminerande förfarandet - talar mot en sådan rätt. Dessutom skulle en sådan ordning innebära bl.a. att det kom att dröja innan anställningsförhållandena genom domstols prövning blev definitiva. Detta kan inte vara lämpligt vare sig med hänsyn till de arbetstagare saken rör eller arbetsgivarens verksamhet. Enligt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering är skadestånd den huvudsakliga sanktionen vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Eftersom skadestånd är den dominerande formen för arbetsrättsliga sanktioner också generellt, passar lagarna Ö verväganden och förslag till lag 149 därmed in i det system av lagar och avtal som finns på det arbetsrättsliga området. Skadeståndspåföljden har en dubbel funktion: den skall avskräcka från överträdelser av diskrimineringsförbuden och ge kompensation åt den som drabbats av diskriminering. har, när det gäller skadestånd på grund av könsdiskriminering i strid med likabehandlingsdirektivet, angett några allmänna utgångspunkter för hur skadestånd skall bestämmas, i de fall då det enskilda landet valt skadestånd som sanktion mot överträdelser mot direktivet. Ett skadestånd som utgör påföljd för en överträdelse av diskrimineringsförbudet skall, enligt domstolen, vara ägnat att säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, ha en reellt avskräckande effekt på arbetsgivaren och under alla omständigheter stå i rimlig proportion till skadan. Ett rent symboliskt skadestånd uppfyller inte kraven (Draehmpaehl p. EG-rätten saknar regler om diskriminering på grund av funktionshinder, och det är inte givet att domstolens uttalanden i frågor om könsdiskriminering utan vidare skulle vara bindande för inhemska svenska regler om diskriminering på grund av funktionshinder. Men uttalandena bör ändå kunna tjäna som belysning och vägledning. Vi ansluter oss till domstolens utgångspunkter. De kan också uttryckas med att, med utgångspunkt i likabehandlingsgrundsatsen, ett skadestånd i princip bör utformas så att det är kännbart för den skadevållande - arbetsgivaren skall inte kunna köpa sig fri till en måttlig kostnad - och anpassat till det enskilda fallet och den skada som de facto uppstått. Arbetsrätten skiljer mellan ekonomiskt skadestånd, som utgör kompensation för förlust i form av t.ex. mistad lön och andra förmåner, och allmänt skadestånd - ideellt skadestånd - som utgör en kompensation för den kränkning ett lag- eller avtalsbrott inneburit. Frågan om ekonomiskt skadestånd till arbetssökande En första fråga är om arbetssökande som inte blir anställda skall ha möjlighet att erhålla ekonomiskt skadestånd. Enligt jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering utgår allmänt skadestånd vid alla former av otillåten könsdiskriminering respektive etnisk diskriminering, till både arbetssökande och arbetstagare, medan möjlighet till ekonomiskt skadestånd finns endast för arbetstagare som diskrimineras. En arbetssökande som vid anställning utsätts för diskriminering kan alltså erhålla allmänt men inte ekonomiskt skadestånd. 150 Ö verväganden och förslag till lag Vi ansluter oss till denna ordning. Att arbetssökande inte skall kunna erhålla ekonomiskt skadestånd är motiverat både av principiella och praktiska skäl. Ett anspråk på ekonomisk kompensation för mistad lön m.m., måste grundas på att den arbetssökande skulle ha en principiell rätt till en viss anställning eller åtminstone till de förmåner som följer av anställningen. Någon sådan rätt att bli anställd eller till de förmåner som följer med en anställning finns inte på den privata delen av arbetsmarknaden vare sig enligt jämställdhetslagen, lagen mot etnisk diskriminering eller på annan rättslig grund. Inte ens den av flera arbetssökande som är mest kvalificerad för en viss anställning kan hävda ett sådant anspråk med krav på rättslig giltighet. Antidiskrimineringslagarna utövar förvisso ett ekonomiskt tryck på arbetsgivaren - nämligen hotet om skadestånd - men ger inte rätt till vare sig anställningen som sådan eller förmånerna. Om en sådan rätt till viss anställning eller befattning skall gälla måste den därför tillskapas, t.ex. genom att skrivas in i lagarna. Detta vore ett inte obetydligt avsteg från de synsätt som gällt inom den svenska arbetsrätten. Vi anser att det nu inte finns tillräckliga skäl för att på det sättet ytterligare kringskära arbetsgivarens slutliga bestämmanderätt i valet av arbetstagare. Skadeståndssanktionen får sägas vara en tillräckligt ingripande påföljd, i synnerhet om ersättningsnivån hålls på en nivå som mer effektivt säkerställer den preventiva funktionen (se strax nedan). Vi föreslår således inte en ny rättsprincip av den diskuterade innebörden. Det kan erinras om att arbetssökande på den offentliga arbetsmarknaden via rätten att överklaga anställningsbeslut kan hävda och genomdriva en rätt till att erhålla en viss anställning. Med några få undantag kan dock inte heller den som är offentligt anställd ytterst hävda en rätt att behålla anställningen eller befattningen i sig. Den offentlige arbetsgivare kan således oftast frigöra sig från ett anställningsavtal medan detta alltid gäller för den private arbetsgivaren. Domstolarna kan visserligen med stöd t.ex. i anställningsskyddslagen ogiltigförklara en uppsägning, men även efter en sådant beslut kan den arbetsgivare som inte önskar ha en viss person anställd köpa sig fri från anställningsförhållandet genom att erlägga skadestånd. Det får vidare anses att de praktiska svårigheter som uppkommer i ett fall då en eller flera arbetssökande diskrimineras genom samma anställningsbeslut, talar emot att diskriminerade arbetssökande skall ha rätt till ekonomiskt skadestånd. Ofta måste det vara svårt att med rimlig precision uppskatta storleken av den framtida skada den arbetssökande kan komma att lida, redan av det skälet att det saknas överenskommelse om vilken lön den förbigångne skulle ha erhållit om han eller hon blivit anställd. Man kan naturligtvis bestämma skadeståndets storlek utifrån lönen hos den person som blev anställd; om någon blev anställd. Ö verväganden och förslag till lag 151 heller då skulle man dock nå fram till annat än en ungefärlig uppskattning av den lidna skadan. Det lär vara osäkert den arbetssökande skulle ha börjat uppbära lön och hur länge han eller hon skulle ha blivit kvar i arbetet. I synnerhet i det fall det på den enskilda arbetsplatsen tillämpas fri lönesättning, kan man i en sådan situation knappast alls tala om ersättning av liden skada. Och om flera arbetssökande diskriminerats uppkommer frågan om de alla skall ha rätt till ekonomiskt skadestånd även i det fall då arbetsgivaren aldrig avsett att anställa fler än en person. Att lösa en sådan konkurrenssituation mellan arbetssökande med ett åliggande för domstolen att rangordna de sökande och bevilja den mest meriterade skadestånd, skulle leda till extra omgång och indirekt innebära att tvisten kom att stå mellan de arbetssökande och inte mot arbetsgivaren. Det förefaller inte tilltalande. Den som redan är anställd hos en viss arbetsgivare är arbetssökande hos samma arbetsgivare om han eller hon söker en annan befattning. Inte heller i detta fall bör, av samma skäl, ekonomiskt skadestånd utgå till den som inte befordras till eller anställs på den nya befattningen. När det gäller lön och andra förmåner som följer med en anställning framträder en skillnad mellan arbetssökande och arbetstagare. Ä ven om ingen av dem har rätt till anställningen som sådan, innebär skadeståndsreglerna i anställningsskyddslagen, jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering att den uppsagde arbetstagaren, men inte den diskriminerade arbetssökanden, har ett rättsligt grundat anspråk på de förmåner som är förknippade med den anställning han gått miste om genom arbetsgivarens lagstridiga handlande. Den rätten till ersättning bör finnas även enligt den nya lagen. Det betyder att en arbetstagare, men inte en arbetssökande, får sin ekonomiska förlust ersatt även i fall av diskriminering på grund av den nya lagen. Ekonomiskt skadestånd till arbetstagare vid diskriminering En särskild fråga är hur det ekonomiska skadeståndet till arbetstagare skall beräknas. Utgångspunkten bör vara att arbetstagarens faktiska förlust skall ersättas; han eller hon skall i princip försättas i samma situation som om det diskriminerande förfarandet inte förekommit. I enlighet med allmänna skadeståndsrättsliga principer har dock den diskriminerade att söka hålla nere sin skada, t.ex. genom att söka andra anställningar i rimlig utsträckning. anställningsskyddslagen innehåller regler om begränsning i tiden på så sätt att skadeståndet beräknas med utgångspunkt i arbetstagarens sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren när anställningsförhållandet upplöses. 152 Ö verväganden och förslag till lag diskriminering innehåller inte någon begränsningsregel i tiden utan överlämnar beräkningen till rättstillämpningen med anvisningen i motiven att anställningsskyddslagen regler naturligen kan tjäna som utgångspunkt. Det kan nämnas att i några avgöranden som gällt könsdiskriminering gett uttryck för en avvisande hållning gentemot i förväg bestämda begränsningar av ekonomiskt skadestånd, i vart fall när det gällt förhållandevis lågt hållna skadestånd såsom t.ex. ersättning motsvarande tre månadslöner. AD och domstolarna är väl skickade att handha den bedömning av skadeståndets storlek som måste göras i det enskilda fallet. Det är naturligt att anställningsskyddslagens regler och AD:s praxis får tjäna som en vägledning i dessa frågor. Vi ser ingen anledning att ge några andra anvisningar om det ekonomiska skadeståndets beräkning än de som lämnats i förarbetena till de nu befintliga arbetsrättsliga lagarna. Allmänt skadestånd vid diskriminering Beräkningen av allmänt skadestånd på grund av diskriminering bör ske enligt de principer AD regelmässigt tillämpar. Här torde vara av betydelse diskrimineringens art och de faktiska omständigheterna kring det diskriminerande förfarandet, vidare i någon mån arbetsgivarens uppsåt m.m. När det gäller skadeståndets storlek kan alltså arbetsgivarens bevekelsegrunder få betydelse. I princip bör gälla att ett avsiktligt diskriminerande förfarande leder till ett högre skadestånd än ett oavsiktligt. Det är nog ofrånkomligt att domstolarna bestämmer allmänna skadestånd på grund av diskriminering med beaktande av de ersättningsnivåer som regelmässigt tillämpas vid felaktiga uppsägningar och avskedanden enligt anställningsskyddslagen. Typiskt sett måste det sägas vara allvarligare att exempelvis genom en uppsägning mista en anställning, än att inte komma ifråga för en anställning. I princip är det i det förra fallet dessutom fråga om skadestånd i ett avtalsförhållande, medan det i anställningsfallet är fråga om ett utomobligatoriskt skadestånd. Det kan ifrågasättas om inte det moment av illojalitet i avtalsrelationen som torde ligga i uppsägningsfallet, motiverar att ett högre skadestånd typiskt sett döms ut vid en uppsägning jämfört med t.ex. en nekad anställning. Den huvudregeln tycks dock vara förenad med betydande undantag. I något fall kan de faktiska omständigheterna säkerligen vara sådana att arbetsgivarens felaktiga uppsägning ter sig Ö verväganden och förslag till lag 153 som en mindre kränkande handling än ett nekande anställningsbeslut eller annat diskriminerande förfarande enligt den lag vi föreslår. Vår slutsats är att beräkningen av det allmänna skadeståndet bör överlämnas till rättstillämpningen på gängse sätt, utan att det i förarbetena lämnas särskilda riktmärken eller andra anvisningar än dem som antytts. Frågan om skadestånd vid repressalier En arbetstagare som utsätts för repressalier till följd av en anmälan mot arbetsgivaren för diskriminering bör kunna tillerkännas skadestånd. Av samma skäl som anförts i fråga om diskriminering bör den arbetstagare som utsätts för repressalier kunna tillerkännas ekonomiskt skadestånd för den förlust som uppstår till följd därav. Arbetstagaren bör därför kunna kräva ersättning för mistad lön och andra förmåner liksom ersättning för faktiska utlägg. I fråga om hur sådant skadestånd bör kunna beräknas hänvisas till vad som anförts i fråga om ekonomiskt skadestånd vid diskriminering. Allmänt skadestånd bör vidare kunna utgå för den kränkning som behandlingen innebär. Frågan om skadestånd vid arbetsgivarens underlåtenhet att utreda och vidta åtgärder mot arbetskamraters trakasserier En arbetsgivare som får kännedom om att en funktionshindrad arbetstagare utsätts för trakasserier på grund av funktionshindret är - enligt utredningens förslag - skyldig att utreda de närmare omständigheterna i frågan och, i förekommande fall, vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att trakasserierna skall upphöra. Utredningens förslag bygger i denna del på att det ytterst bör vara arbetsgivarens ansvar att arbetsplatsen är fri från trakasserier. Arbetstagare som trakasseras av sina arbetskamrater förmodas i de allra flesta fall lida skada genom att den personliga integriteten kränks. Leder trakasserierna till sjukskrivning, läkarbesök m.m. kan dessutom en ekonomisk skada uppstå till följd av trakasserierna. För att begränsa en sådan skada eller risken härför, liksom naturligtvis för den allmänna trivseln på arbetsplatsen, är det av största värde att arbetsgivaren vidtar de åtgärder som skäligen kan krävas för att trakasserierna skall upphöra. I syfte att arbetsgivaren fullgör sina åligganden, liksom som för att kompensera den kränkning en underlåtenhet att utreda eller att vidta erforderliga åtgärder innebär, bör bestämmelsen vara sanktionerad. Arbetsgivaren bör kunna åläggas att utge allmänt skadestånd för den 154 Ö verväganden och förslag till lag kränkning underlåtenheten innebär. Däremot bör arbetsgivaren inte kunna åläggas skyldighet att utge ekonomiskt skadestånd för en sådan underlåtenhet. Denna inställning är föranledd av de svårigheter att leda i bevis att det är arbetsgivarens underlåtenhet och inte arbetskamraternas trakasserier som orsakat den ekonomiska skadan. Alternativt vore det möjligt att göra arbetsgivaren ansvarig för arbetskamraternas trakasserier men en sådan skyldighet är principiellt betänklig och avvisas därför. Skadestånd enligt den nya lagen bör slutligen kunna anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet. En jämkningsregel enligt mönster från bl.a. 38 § tredje stycket anställningsskyddslagen och andra arbetsrättsliga lagar bör därför finnas. Skadestånd bör kunna sättas ned eller till och med helt falla bort, t.ex. om en arbetsgivare spontant eller efter påpekande vidtagit rättelse av ett beslut eller om arbetsgivarens handlande är ursäktligt med hänsyn till oerfarenhet eller bristande kunskaper o.d. Jämkningsmöjligheten gäller både allmänt och ekonomiskt skadestånd, men kan i enlighet med praxis från anställningsskyddslagen antas komma att tillämpas i första hand vad gäller allmänt skadestånd. Ö verväganden och förslag till lag 155 9.10.2Skadestånd när flera diskrimineringsgrunder är tillämpliga m.m. Ett diskriminerande förfarande kan innebära att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot en arbetssökande eller arbetstagare på flera grunder . En uppsägning kan t.ex. stå i strid med både anställningsskyddslagen och jämställdhetslagen eller en arbetssökande kan vid anställning bli diskriminerad enligt både jämställdhetslagen, lagen mot etnisk diskriminering och den nya lagen. Denna sorts regelkollision är inte en ny situation i den svenska arbetsrätten och det faktum att arbetsgivaren bryter mot flera regler får som i andra sammanhang ses som en försvårande omständighet som typiskt sett bör medföra att skadeståndet sätts högre än annars hade blivit fallet. En annan situation är att ett diskriminerande förfarande innebär att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot flera arbetssökande eller arbetstagare, på samma eller flera olika grunder. Exempelvis kan tänkas förekomma i ett anställningsförfarande att en arbetstagare blir förbigången på grund av sitt kön, varvid jämställdhetslagen är tillämplig, och att en annan sökande nekas anställning på grund av funktionshinder; då är den nya lagen aktuell. Det kan också förekomma att flera personer var och en kan åberopa flera diskrimineringsgrunder. Till en början skall konstateras att inget hinder finns för att anse att flera personer blivit diskriminerade i samma ärende. Det faktum att, vid anställning, endast en person av de förbigångna kan vara den som legat närmast till att bli anställd, innebär inte att de andra arbetssökande inte skulle kunna anses ha blivit diskriminerade. Jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering innehåller för sådana fall då flera diskrimineringsgrunder är aktuella, en likalydande reglering av innebörd att arbetsgivaren skall betala skadestånd med ett belopp som om endast en arbetstagare blivit diskriminerad och att det beloppet sedan skall fördelas lika mellan samtliga diskriminerade (25 § jämställdhetslagen, 13 § lagen mot etnisk diskriminering). En fördel med denna ordning är att domstolen, när den skall bestämma skadestånd till de diskriminerade personerna, inte behöver rangordna dessa på så sätt att det prövas vem som blivit mest diskriminerad. En motsatt ordning kunde i och för sig tänkas. Den skulle då närmast innebära att den person som blivit mest kränkt också borde ha högst allmänt skadestånd. Men enligt jämställdhetslagen och 156 Ö verväganden och förslag till lag lagen mot etnisk diskriminering räcker det alltså att domstolen konstaterar att flera personer blivit diskriminerade. Denna begränsning har processekonomiska fördelar och anses också stå i samklang med arbetsgivarens i princip fria anställningsrätt på den privata delen av arbetsmarknaden. Arbetsgivaren har ju alltjämt rätt att fritt välja mellan personer av samma kön såvitt avser jämställdhetslagen. Ett sådant delat skadestånd har emellertid även nackdelar. Vi har ovan refererat till att ett skadestånd bör anpassas till det enskilda fallet. Det är principiellt betänkligt att det allmänna skadeståndet inte bestäms efter en prövning av storleken av den kränkning den enskilde arbetssökanden eller arbetstagaren utsatts för. Visserligen är det vanligt att just allmänna skadestånd bestäms ganska schablonmässigt, kanske utan särskild bevisföring eller särskilt ingående prövning beträffande den berörda individens lidande.