sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — Det är dock svårt att föreställa sig att flera personer, som genom ett och samma arbetsgivarebeslut på ett diskriminerande sätt förbigåtts, upplever samma grad av kränkning och att kränkningen blir mindre för att erfarenheten delas av flera. Modellen i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering utgår emellertid från den tanken och frångår därmed alldeles det som bör ses som en huvudregel - nämligen att skadestånd skall bestämmas efter liden skada snarare än efter hur många skadelidande som är ersättningsberättigade. Skadeståndspåföljden anses vidare allmänt ha en förebyggande effekt på så sätt att arbetsgivare inför risken att behöva erlägga skadestånd skall avstå från diskriminerande handlande. Ju högre det hotande skadeståndet kan bli, desto större preventiv verkan. Den faktiska effekten av det delade skadeståndet verkar i motsatt riktning; arbetsgivaren kan kränka flera personer till samma pris som om han diskriminerar endast en person. I den meningen får han rabatt och han tvingas inte anstränga sig för att undvika ett diskriminerande handlingssätt. Som anmärkts ovan har , när det gäller könsdiskriminering, slagit fast att skadestånd skall ha en reellt avskräckande effekt och stå i rimlig proportion till skadan. Det delade skadeståndet leder till minskad ersättning för individen och kan därmed minska den enskildes benägenhet att göra gällande sina rättigheter. Domstolen har ansett att ett sådant resultat inte överensstämmer med ett effektivt rättsskydd och att det inte har en tillräcklig reellt avskräckande verkan (jfr van Colson, Rec. 1984 s. 1981, , Rec. 1993 s.1- 4367 och Draehmpaehl p. Det kan anmärkas att anställningsskyddslagen inte innehåller bestämmelser om delat allmänt skadestånd vid felaktiga, samtidiga uppsägningar av flera personer. Ö verväganden och förslag till lag 157 Det delade skadeståndet bör mot bakgrund av vad nu sagts inte vara en del av den nya lagen. Vi föreslår i stället att reglerna i fall då flera diskriminerats utformas enligt följande. Domstolen har att i ett första steg konstatera hur många arbetssökande eller arbetstagare som blivit diskriminerade. Så långt - för frågan om otillåten diskriminering föreligger - saknar arbetsgivarens syfte med sitt handlande i princip betydelse. I ett andra steg skall skadeståndets storlek till var och en av de skadelidande bestämmas. I detta skede är avgörande vilken faktisk skada varje individ drabbats av. Beräkningen bör ske enligt de principer som har redovisats ovan vid bestämmande av allmänt skadestånd. Ä ven om det rör sig om en situation då arbetsgivaren redan från början avsett att anställa, befordra etc, endast en person finns inget som hindrar att det visar sig att den arbetsgivare som utifrån diskriminerande bevekelsegrunder valt bort fler personer åläggs att utge skadestånd till flera; någon har inte kommit i fråga på grund av sitt kön, någon har förbigåtts på grund av sin ras, någon på grund av ett funktionshinder osv. De skadeståndsbelopp som slutligen döms ut skall motsvara den lidna skadan. Det är inte givet att alla arbetssökande erhåller samma belopp. Denna ordning medför kanske mer arbete och högre kostnader för parterna och för domstolen. Den kostnadsmässiga aspekten är dock knappast den viktigaste. Inte heller behöver den ordning vi föreslår innebära att det är nödvändigt att domstolen gör en rangordning mellan de diskriminerade personerna, vare sig när det gäller vem av de förbigångna som var närmast att bli anställd eller om det typiskt sett skall anses vara mest kränkande att bli diskriminerad på grund av kön, ras etc., funktionshinder eller på grund av sexuell läggning. Domstolarna är för övrigt inte ovana vid att göra differentierade bedömningar av liden skada. Inom arbetsrätten prövas ofta fall där uppsägningar befinns stå i strid med anställningsskyddslagen och där skadestånden bestäms till olika belopp för olika uppsagda arbetstagare. En fördel med den lösning vi föreslår är att alla diskriminerade arbetstagare inte måste framföra sina anspråk i samma rättegång, vilket är fallet enligt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering. Det förefaller vidare som om förslaget innebär en förenkling för det fall en arbetsgivare träffar förlikning med någon eller flera diskriminerade arbetstagare. Om ordningen med ett delat skadestånd tillämpas har det ansetts åvila arbetsgivaren att visa att han ingått en förlikning, varvid det förlikningsvis utgivna beloppet avräknas från det skadestånd övriga arbetstagare kan få ut eller i vart fall beaktas när det gäller att fastställa ersättningen till övriga skadelidande. Det framstår som tilltalande att en arbetstagares skadestånd i domstol inte skall påverkas av vad en annan arbetstagare kunnat förhandla sig till utom rätta. 158 Ö verväganden och förslag till lag Jämställdhetslagen föreskriver att avtal som föreskriver eller medger sådan könsdiskriminering som är otillåten enligt lagen är ogiltiga. Vidare skall en avtalsbestämmelse eller en rättshandling från en arbetsgivare som innebär att en arbetstagare diskrimineras förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det (23–24 §§). Sådan ogiltighet kan drabba både kollektivavtal och enskilda anställnings- eller andra avtal. En rättshandling som kan ogiltigförklaras är t.ex. en uppsägning. Ä ven enligt lagen mot etnisk diskriminering gäller att diskriminerande avtal är ogiltiga och att avtal och rättshandlingar kan ogiltigförklaras på arbetstagares begäran. Dessa regler anger i princip att diskrimineringsförbuden i lagarna är tvingande. Motsvarande regler bör ges i den nya lagen och förarbetena till jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering bör kunna tjäna som vägledning för tillämpningen även av den nya lagen. För det fall ett avtal (helt) ogiltigförklaras kommer vissa frågor att stå oreglerade, vilket kan vara olämpligt i det enskilda fallet. Som anförs i förarbetena till lagen mot etnisk diskriminering är t.ex. en ogiltigförklaring av gällande lönevillkor inte något positivt för en arbetstagare om inte domstolen föreskriver vad som skall gälla i stället. Lagen mot etnisk diskriminering innehåller därför enligt mönster från 36 § avtalslagen en bestämmelse om jämkning av avtalsinnehåll. En bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren skall enligt lagen antingen jämkas eller förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det. Om bestämmelsen har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att avtalet i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får dessutom avtalet jämkas även i annat hänseende eller ogiltigförklaras i sin helhet. En sådan möjlighet till partiell ändring i avtalsinnehåll bör finnas även i den nya lagen. För stadgandets tillämpning kan vägledning hämtas från motsvarande reglering i avtalslagen. - Jämställdhetslagen saknar motsvarande bestämmelse. I enlighet med vad som gäller för könsdiskriminering och etnisk diskriminering bör slutligen avtal, som träffats före en tvists uppkomst och som innebär att en framtida tvist angående tillämpning av den nya lagen skall avgöras av skiljemän utan förbehåll om rätt för parterna att klandra skiljedom, inte få göras gällande. Detta påkallar ett tillägg i 1 kap. 3 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Ö verväganden och förslag till lag 159 Utredningens förslag: En enskild arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran bör ha rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och andra jämförbara meriter i fråga om den som fick arbetet eller utbildningsplatsen. För att kontrollera hur en arbetsgivaren förfarit i ett enskilt ärende eller hur han eller hon i allmänhet förfar i anställnings- och befordringsärenden samt vid uttagning till utbildning för befordran bör någon form av skyldighet finnas för arbetsgivaren att lämna upplysningar om hur han eller hon förfar i sådana ärenden. Enligt jämställdhetslagen har en arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och andra jämförbara meriter i fråga om den av motsatt kön som fick arbetet eller utbildningsplatsen. Motsvarande bestämmelse finns i lagen mot etnisk diskriminering med det tillägget att det fordras att den arbetssökande eller arbetstagaren misstänker att han eller hon utsatts för diskriminering (otillbörlig särbehandling). Utredningen anser det rimligt att kräva att en arbetsgivare blir skyldig att för en enskild arbetssökande eller arbetstagare redovisa grundläggande uppgifter om den person som anställts, befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran. En bestämmelse motsvarande den som finns i jämställdhetslagen föreslås därför. Det kan emellertid inträffa att en arbetssökande eller en arbetstagare som vill påvisa att han eller hon blivit diskriminerad i ett enskilt ärende anser sig nödgad att visa ett mönster i arbetsgivarens sätt att rekrytera eller befordra eller hur hela det enskilda anställningsförfarandet gick till. En allmän skyldighet att på begäran av varje arbetssökande eller arbetstagare redovisa t.ex. tillvägagångssättet vid tidigare anställningar eller samtliga medsökandes meriter är betydligt mer långtgående än vad både jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering föreskriver. En sådan skyldigt kan dessutom befaras bli orimligt betungande för arbetsgivaren. Någon skyldigt att lämna sådana uppgifter till en enskild föreslås därför inte. Däremot kan det bli en uppgift för att kräva in uppgifter av sådant slag och sådan omfattning, se avsnitt 9.12.1. Vare sig i jämställdhetslagen eller i den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering är uppgiftsskyldigheten mot en enskild sanktionerad. 160 Ö verväganden och förslag till lag enskild som inte erhåller de uppgifter han eller hon har rätt att kräva kan emellertid vända sig till den ombudsman som har i uppgift att utöva tillsyn av lagens efterlevnad. Motsvarande bör enligt vår uppfattning gälla enligt den nu föreslagna lagen. 9.12Tillsynen av lagens efterlevnad Utredningens förslag: bör utöva tillsynen av lagens efterlevnad. I detta syfte bör ombudsmannen ges befogenheter att uppmana en arbetsgivare att lämna ut uppgifter och att komma till överläggningar. Uppgiftsskyldigheten bör kunna förenas med vitesföreläggande. bör därutöver ges en processförande roll. I avsnitt 4.6.5 har angetts att har till uppgift att bevaka frågor som angår funktionshindrade personers rättigheter och intressen. Några begränsningar i ombudsmannens verksamhetsområde anses inte föreligga. Ombudsmannen kan därför verka i hela samhällslivet, varmed förstås förutom arbetslivet, sådana verksamheter inom den offentliga eller enskilda sektor av samhället som t.ex. skolan, boendet, hälso- och sjukvården, föreningslivet och näringslivet. Ytterligare ansvarsområden är att verka för att brister i lagar och andra författningar, såvitt avser funktionshindrade, avhjälps samt att initiera till överläggningar med myndigheter, företag m.fl. i syfte att motverka att funktionshindrade missgynnas eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling. I sistnämnda syfte skall även verka genom information och på annat liknande sätt. Med de uppgifter har är det naturligt att myndigheten även ges ansvaret för tillsynen av denna lags efterlevnad. Detta torde med hänsyn till innehållet i direktivet även vara en uppfattning regeringen delar. Någon egentlig ändring av verksamhet avses genom införandet av lagen inte ske på annat sätt än att får föra talan i diskrimineringstvister. arbete i hittillsvarande former mot diskriminering kan inte förutses få mindre betydelse sedan en lag mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder trätt i kraft. Det är vår uppfattning att förebyggande och breda arbete även i fortsättningen kommer att vara samma grundläggande betydelse som Ö verväganden och förslag till lag 161 Den nya lagen förmodas emellertid bli ett bra komplement till verksamhet, såvitt avser arbetslivet. 9.12.1Närmare om befogenheter m.m. En arbetsgivares skyldighet att lämna ut uppgifter till kan uppkomma vid i huvudsak två typer av situationer. Den ena är när en arbetstagare eller arbetssökande vänder sig till ombudsmannen för att hävda sin rätt mot en trilskande arbetsgivare för få ut uppgifter i enlighet med vad som anförts i avsnitt 9.11. I de fall ombudsmannen då agerar är det i första hand för att bistå den enskilde och inte ett led i den egna verksamheten. Att arbetsgivaren även då har en skyldighet att lämna ut uppgifterna, bör framgå uttryckligen i lagtexten. Den andra situationen då arbetsgivarens uppgiftsskyldigheten bör kunna initieras omfattar också dennes förhållanden till arbetssökande och arbetstagare. Uppgifterna skall då behövas för ombudsmannens egna verksamhet på arbetslivets område. Om uppgifterna behövs i ombudsmannens egna verksamhet bör vidare finnas en skyldighet för arbetsgivaren att komma till överläggningar med . Både (JämO) och ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) kan vid vite förelägga en arbetsgivare att fullgöra sin uppgiftsskyldighet. Motsvarande befogenhet bör lämnas i de fall en arbetsgivare inte självmant efterkommer ombudsmannens uppmaning lämna ut begärda uppgifter till ombudsmannen. Detta bör även gälla när i första hand agerar ombud för en enskild arbetstagare eller arbetssökande. vitesförelägganden, bör i enlighet vad som anförs i nästa avsnitt, kunna överklagas till den nuvarande diskriminering som föreslås byta namn till . bör, liksom DO och JämO, kunna föra talan om utdömande av vite vid tingsrätt. Enligt jämställdhetslagen har JämO rätt att föra talan i mål om könsdiskriminering för en enskild arbetstagare eller en arbetssökande, om den enskilde medger det och JämO finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Motsvarande gäller för DO. En sådan talan förs i AD. När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan får emellertid ombudsmannen endast föra talan om organisationen avstår från sin rätt. 162 Ö verväganden och förslag till lag Huruvida besitter sådan kompetens eller vana av att föra process i domstolen är obekant för utredningen. I de fall myndigheten beslutar att driva ett diskrimineringsmål till domstol bör denna därför ha möjlighet att anlita ombud. Motsvarande gäller för DO och Justitiekanslern enligt de instruktioner som reglerar dessa myndigheters verksamhet. Denna möjlighet att ställa ombud bör motivera ett särskilt tillägg härom i instruktionen för . JämO å andra sidan har inte ansetts ha motsvarande möjlighet att ställa ombud för sig. Instruktionen för JämO gör det endast möjligt att delegera vidare viktigare uppgifter till ställföreträdande JämO. föreslås vidare rätt att tillsammans med diskrimineringstvist enligt denna lag föra talan som ombud för den enskilde i tvist på annan grund om ombudsmannen finner att så lämpligen bör ske i samma rättegång. Det kan t.ex. vara fråga om att angripa en uppsägning även med stöd av anställningsskyddslagen. biträds av ett särskilt råd. är rådets ordförande. Därutöver finns 15 ledamöter i rådet som utses av regeringen för en period av . Rådet har till uppgift att vara en resurs och ett kontaktnät för . Rådet har ingen formellt styrande roll utan ombudsmannen avgör själv myndighetens samtliga ärenden. Ledamöterna kommer från olika delar av samhället och är tillsatta på personliga mandat. Några mer detaljerade anvisningar för hur samarbetet mellan myndigheten och rådet skall utövas finns inte. Enligt vad utredningen erfarit träffas rådet för att diskutera verksamheten i stort. Därutöver utnyttjas ledamöterna enskilt av när den enskilde ledamotens kompetens behövs särskilt. JämO och DO biträds inte av något särskilt råd. I stället har varje ombudsman en särskild nämnd till sitt förfogande, med delvis olika uppgifter. Gemensamt för dem är dock att de utses av regeringen för en bestämd tid. skall bestå av nio ledamöter och lika många ersättare. Ordföranden och ytterligare två ledamöter utses bland personer som inte företräder arbetsmarknadens parter. Ö vriga ledamöter utses emellertid av dessa parter. Ö verväganden och förslag till lag 163 vid vite förelägga en arbetsgivare att fullgöra sin uppgiftsskyldighet kan överklagas till . kan därutöver vid vite förelägga en arbetsgivare som inte följer föreskrifterna om aktiva åtgärder i jämställdhetslagen att fullgöra sina skyldigheter. diskriminering består av tre ledamöter. Nämnden har bl.a. till uppgift att ge ombudsmannen råd i principiellt viktiga frågor om tillämpningen av lagen mot etnisk diskriminering och att hos regeringen föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering. Vitesförelägganden som ombudsmannen beslutat om i anledning av att en arbetsgivare brustit i sin skyldighet överlägga med ombudsmannen liksom då en arbetsgivare inte följt en uppmaning att lämna uppgifter till ombudsmannen prövas av nämnden efter överklagande. Den föreslagna befogenheten för att meddela vitesförelägganden bör kunna överklagas till någon rättslig instans. En sådan möjlighet finns beträffande förelägganden som meddelas av JämO och DO. Frågor av nu aktuellt slag kan antingen prövas av en redan befintlig myndighet eller av en för detta ändamål särskilt inrättad myndighet. Vid valet häremellan bör följande beaktas. erhåller stöd och råd av det särskilda rådet. Det har inte kommit till utredningens kännedom att på något sätt är missnöjd med den funktion det särskilda rådet har. Utgångspunkten bör därför vara att rådet behålls med bibehållna uppgifter. Om en särskild nämnd inrättas skulle den nya myndigheten endast ha till uppgift att pröva lagligheten av ombudsmannens vitesförelägganden. Såvitt utredningen har erfarit har JämO aldrig behövt tillgripa möjligheten av att utfärda vitesföreläggande mot en arbetsgivare för att denne inte lämnar ut de uppgifter som begärts. Hotet om att denna möjlighet stått till buds har i stället varit tillräckligt. För det fall kommer att erfara detsamma som JämO kommer den nyinrättade myndigheten att sakna arbetsuppgifter. I vart fall bör man kunna utgå från att arbetsuppgifterna blir få. Dessa förhållanden talar med tillräcklig styrka mot att en ny myndighet skall inrättas. Frågorna bör lämpligen kunna hanteras av den redan befintliga diskriminering, som föreslås ändra namn till . Enligt vad SEDA- utredningen (SOU 1997:175) föreslår skall den nämnden även ha i uppgift att pröva lagligheten av vitesförelägganden som meddelats med stöd av lagförslag. Dessa tillkommande uppgifter för diskriminering motiverar namnbytet. 164 Ö verväganden och förslag till lag I det föregående avsnittet har bl.a. redogjorts för att bör ges en processförande roll. Ä ven fackliga organisationer liksom den enskilde arbetstagaren eller arbetssökande bör ha möjlighet att föra talan. Utredningens förslag behöver därför innehålla regler för hur rättegångar i diskrimineringstvister skall gå till. Utredningens förslag utgör en civilrättsliga lag av arbetsrättslig karaktär. Tvister enligt lagen bör lösas i enlighet med den ordning som gäller för arbetsrättsliga tvister. Detta görs enklast med en hänvisning till arbetstvistlagen. För att tvister angående diskriminering av arbetssökande skall betraktas som arbetstvist i den meningen som åsyftas i arbetstvistlagen bör en uttrycklig regel ange att i detta sammanhang jämställs arbetssökande med arbetstagare och den hos vilken någon sökt arbete hos med arbetsgivare. Till följd av att arbetstvistlagen föreslås bli tillämplig kan talan väckas, förutom av den enskilde, av facklig organisation för en enskilds räkning i enlighet med vad som gäller för övriga arbetstvister. Detta innebär bl.a. att det är den fackliga organisationen som i första hand har rätt att föra talan. Avstår denna från sin rätt får talan i stället föras av den enskilde arbetstagaren eller arbetssökanden. Talan skall då väckas vid tingsrätt som första instans med möjlighet att överklaga tingsrättens dom till AD. Den enskilde kan i stället vända sig till som kan föra talan i AD på samma sätt som den fackliga organisationen. Liksom andra arbetstvister bör en rättegång rörande överträdelse av lagens förbudsregler föregås av fackliga tvisteförhandlingar där sådana kan komma i fråga enligt en avtalad förhandlingsordning eller bestämmelser i om tvisteförhandlingar. För att säkerställa att även tvister som rör arbetssökande blir förberedda på sådant sätt föreslås en regel om facklig förhandlingsrätt även för en arbetssökandes organisation i likhet med vad som gäller enligt jämställdhetslagen och den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering. En hänvisning bör därför göras till de bestämmelser i som hör samman med rätten till tvisteförhandlingar. I praktiken innebär detta bestämmelserna 10 § och 15–17 §§ om rätten till förhandling, 18 § om rätt till information, 21 och 22 §§ om tystnadsplikt och 54–61 §§ om skadeståndspåföljd. Ö verväganden och förslag till lag 165 Jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering hänvisar i ett flertal avseenden när det gäller talan med anledning av uppsägning eller avskedande till bestämmelser i anställningsskyddslagen. Det förefaller rimligt att motsvarande hänvisning görs i den nu föreslagna lagen. Det kan förmodas att rättegångar om uppsägning eller avskedande ofta kommer att föras under åberopande av såväl anställningsskyddslagen som det särskilda diskrimineringsförbudet. För uppsägningsfallen bör därför en hänvisning göras till bestämmelserna i 34 § andra stycket om att en anställning inte upphör förrän tvisten om uppsägningen är slutligt avgjord, om förbud mot avstängning och rätt till bibehållna förmåner så länge anställningen består samt till bestämmelsen i 34 § tredje stycket som ger möjlighet till interimistiska beslut. För avskedandefallen bör hänvisning göras till 35 § stycket andra stycket om möjlighet till interimistiska beslut av innebörd att anställningen, trots avskedandet, skall bestå tills tvisten slutligt avgjorts, samt till paragrafens tredje stycke om förbud mot avstängning och rätt till bibehållna förmåner så länge anställningen består. En hänvisning till 37 § om förbud mot avstängning sedan domstol genom lagakraftvunnen dom ogiltigförklarat en uppsägning eller ett avskedande förefaller också lämplig. Det förefaller vidare lämpligt att reglerna om en begränsning av rätten till skadestånd i 38 § andra stycket, liksom de särskilda skadestånd enligt 39 § görs tillämpliga enligt den nya lagen. De preskriptionsregler som gäller enligt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering bör göras tillämpliga enligt den nya lagen med undantag för den särskilda preskriptionsregel som föranleds av dessa båda lagars regler om gemensam handläggningen av flera mål (54 § andra stycket jämställdhetslagen resp. 25 § andra stycket lagen mot etnisk diskriminering). Då utredningens förslag inte innehåller motsvarande särskilda bestämmelse om obligatorisk kumulation föreligger således inte heller något behov av en särskild preskriptionsbestämmelse. Utredningen föreslår att en hänvisning görs till bestämmelserna i 40– 42 §§ anställningsskyddslagen i mål rörande av uppsägning eller avskedande. Vilka tidsfrister detta i praktiken medför, se Förbud mot etnisk diskriminering (SOU 1992:96 s. 197 f). När det gäller annan talan än sådan på grund av uppsägning eller avskedande föreslås i stället att en hänvisning, liksom i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering, görs till bestämmelserna i 64–66 och 68 §§ MBL samt med den förlängning av fristen i 66 § MBL som görs i dessa båda lagar. Se även här SOU 1992:96 s. 197 f. 166 Ö verväganden och förslag till lag