sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — Vi har inte haft tid och andra resurser att göra en sådan undersökning och det har inte heller legat i vårt uppdrag. Ett sådant syfte hade inte heller rapporten i (jfr ovan avsnitt 2.4.1). Sådana undersökningar har över huvud taget inte gjorts i i nämnvärd utsträckning och kan kanske heller inte göras utan betydande svårigheter. Redan själva begreppsbestämningarna medför svårigheter. Generellt är det inte rimligt att betrakta homosexuella personer som en enhetlig grupp. Lika lite som man kan betrakta heterosexuella som en enhetlig grupp kan man betrakta homo- och bisexuella som enhetliga grupper. Och lika lite som man kan jämställa manlig och kvinnlig heterosexualitet kan man jämställa manlig och kvinnlig homo- eller bisexualitet. Här kan nämnas att den s.k. – en omfattande kartläggning av manligt sexuellt beteende i kring – angav att av alla amerikanska män hade haft homosexuella erfarenheter. , mer statistiskt tillförlitliga studier har gett vid handen att de verkliga talen med all sannolikhet är mycket lägre än vad fann. En rapport angav proportionen homosexuella män till mellan av den manliga populationen i . Sammanfattningsvis avses i detta betänkande med sexuell läggning hetero-, homo- och bisexuell läggning. Vi drar en avgörande skiljelinje mellan den sexuella läggningen som sådan och sexuella beteenden eller handlingsmönster som återfinns hos såväl hetero-, homo- som bisexuella personer. 6.3.2Skydd för homo-, bi- och heterosexuella Lagen bör ge skydd för sexuell läggning, varmed avses homo-, bi- och heterosexuell läggning. Utanför lagens skydd faller beteenden och 108 Våra lagförslag – allmänna överväganden sexuella variationer som finns hos såväl homo-, bi- som heterosexuella personer. En huvuduppgift är att ta ställning till vilka, eller vad, som bör omfattas av lagens skydd mot diskriminering. Det är till en början klart att homosexuella bör omfattas. Härutöver kan dock tänkas att en vidare personkrets bör åtnjuta lagens skydd. I första hand kommer här bisexuella personer i åtanke. De bestämmelser som tar särskild hänsyn till sexuell läggning eller förhållanden mellan personer av samma kön – lag om homosexuella sambor (den s.k. homosexlagen), partnerskapslag och några stadganden i – avser endast homosexuella. När utredningar, och regeringen i olika sammanhang uttalat sig har det också handlat om homosexualitet. Ä ven uppdrag avser de homosexuellas situation. RFSL, däremot, är intresseorganisation för både homosexuella och bisexuella. Bland män är det vanligare att man identifierar sig som homosexuell än som bisexuell. är det bland kvinnor vanligare med bisexuell läggning än strikt homosexuell (lesbisk) inriktning. I medierna och i den allmänna debatten, såväl i som internationellt, har också homosexuella personers situation stått i fokus, medan bisexuella ägnats förhållandevis liten uppmärksamhet. Våra undersökningar ger vid handen att det i första hand är homosexuella som blir utsatta för särbehandling eller upplever sig som särbehandlade på arbetsmarknaden (se kapitel 5). Diskriminering på grund av någons bisexuella läggning är mindre vanligt, men förekommer. Undersökningarna ger också stöd åt antagandet att skillnaden mellan homosexualitet och bisexualitet inte alltid står klar, eller spelar någon roll, för arbetsgivares och arbetskamraters attityder och handlingssätt. Det förefaller alltså som att även personer som noga taget borde definieras som bisexuella svepande uppfattas som homosexuella. Diskriminering av bisexuella är naturligtvis inte mer godtagbar än diskriminering av homosexuella. Det uppstår knappast heller några särskilda tillämpningsproblem om den skyddade personkretsen utökas på det sättet. Lagen bör därför omfatta även bisexuella. En annan fråga är om även heterosexuella bör ges skydd mot diskriminering. Kanske är frågan mer av teoretiskt intresse än praktiskt. Medan ingen tvekan råder om att homofobi existerar – negativa attityder mot homosexuella - kan man inte tala om ett motsvarande utbrett negativt förhållningssätt mot heterosexuella. Heterosexuella utgör majoriteten av befolkningen och sannolikt missgynnas de sällan eller aldrig på grund av sin sexuella läggning. Dock kan situationer i och för Våra lagförslag – allmänna överväganden 109 sig tänkas uppkomma där den heterosexuelle missgynnas på grund av sin läggning. Från finns exempel på fall där domstol funnit att personer på grund av sin heterosexuella läggning diskriminerats av homosexuella arbetsgivare. En utgångspunkt för vårt förslag är uppfattningen att sexuell läggning normalt saknar betydelse i arbetslivet och att arbetssökande och arbetstagare bör behandlas lika oavsett sexuell läggning. Logiken bjuder därför att diskrimineringsskyddet konstrueras heltäckande i den meningen att det täcker alla typer av sexuell läggning. Ä ven om den nya lagens primära syfte inte är att underlätta för dem som ser sig som heterosexuella, och trots att våra undersökningar inte alls berört den aspekten, anser vi därför att lagen bör omfatta även heterosexuella. Vi föreslår alltså att lagens skydd skall omfatta både homosexuella, bisexuella och heterosexuella. Alla individer hör i princip till någon av dessa tre kategorier. Detta innebär att alla typer av sexuell läggning och alla individer omfattas av lagens skydd. – Som framgått av redogörelsen i kapitel 4 är detta ett internationellt sett vanligt sätt att bestämma motsvarande lagars omfattning. En angränsande fråga är om den nya lagen bör föreskriva skydd för personer som, utan att själva identifiera sig som av viss sexuell läggning, av arbetsgivare uppfattas som i första hand homo- eller bisexuella; denna personkrets kan också definieras som personer som felaktigt uppfattas som homosexuella eller bisexuella. Det kanske närmast tänkbara praktiska fallet är att en person som själv identifierar sig som heterosexuell av arbetsgivaren uppfattas som homosexuell och av det skälet missgynnas därför att arbetsgivaren inte vill uppmuntra homosexualitet. Exempelvis tillfälliga eller mer varaktiga homosexuella kontakter – ett homosexuellt beteende – eller ett visst könsrollsbeteende kan tänkas grunda ett sådant missförstånd. Lagens ändamål är att motarbeta i synnerhet avsiktlig diskriminering, alltså det medvetna avsteget från principen om likabehandling. Med utgångspunkt i det syftet är knappast fall då en arbetsgivare medvetet missgynnar en person han eller hon felaktigt uppfattar som homosexuell, mindre anstötliga än fall då arbetsgivaren missgynnar den som själv identifierar sig som homosexuell. Tvärtom kan en sådan situation uppfattas som dubbelt orättvis: nu behandlas den heterosexuelle som om han eller hon vore homosexuell. Dessutom vore det närmast stötande om fall av diskriminerande handlande mot en verkligt homosexuell arbetstagare oberoende av arbetsgivarens eventuellt diskriminerande avsikt föll under lagen, medan det nu beskrivna misstags-fallet, där själva det diskriminerande förfarandet kan vara helt medvetet, inte var förbjudet. Ä ven i dessa fall är sexuell läggning orsaken till det diskriminerande förfarandet (jfr om 110 Våra lagförslag – allmänna överväganden diskriminering oberoende av en diskriminerande avsikt nedan avsnitt 7.4.1). – Det kan tilläggas att brottet olaga diskriminering även omfattar det fall att en näringsidkare diskriminerar en person på grund av en närståendes förhållanden (se NJA 1994 s. 511 som rörde etnisk tillhörighet). Säkerligen kommer frågan om diskriminering av den som av andra uppfattas som homo- eller bisexuell inte att aktualiseras alltför ofta. Vi anser emellertid att även denna typ av handlande från en arbetsgivare bör omfattas av lagens förbud mot diskriminering. Lagen bör alltså ge skydd mot diskriminering av personer som, utan att själva identifiera sig som homo- eller bisexuella, av arbetsgivare uppfattas som homo- eller bisexuella. En fördel med denna lösning är att det inte blir nödvändigt att i mål om diskriminering föra bevisning om verklig sexuell läggning. Redan som en följd av lagens avgränsning till sexuell läggning faller olika sexuella beteenden och sexuella variationer (eller avvikelser) som finns hos såväl hetero-, homo- som bisexuella personer utanför lagens diskrimineringsförbud. Exempelvis pedofili, som är vanligast hos heterosexuella men förekommer hos såväl hetero-, homo- som bisexuella, är en sådan variation.7 Som ytterligare exempel på några sådana variationer som inte omfattas av lagens skydd kan nämnas exhibitionism, fetischism, nymfomanism, sado-masochism, transvestism och voyeurism. Man kan säga att dessa uttryck för sexualitet ligger på toppen av eller går utöver den sexuella läggningen. En individ kan alltså ses som t.ex. heterosexuell och pedofil – däremot kan denne inte ses som enbart pedofil. Detta betyder att en arbetssökande eller arbetstagare som nekas anställning, befordran etc. med hänvisning till den pedofila inriktningen eller pedofila handlingar, inte med framgång bör kunna åberopa lagen, oavsett vilken sexuell läggning han eller hon anser sig tillhöra. Detsamma gäller vid uppsägningar och avskedanden; därmed har vi dock inte uttalat någon mening om hur en prövning enligt 7 eller 18 §§ LAS skulle komma att utfalla i ett enskilt fall. Den saken ligger utanför vårt ämne. Vuxna personer som känner sexuell dragning till barn kallas pedofiler och den sexuella dragningen kallas pedofili. APA, , definierar pedofiler som vuxna som föredrar eller enbart uppnår sexuell upphetsning genom att fantisera eller ha någon form av sexuell aktivitet med barn. – Utövad pedofili är straffbar. Den som har sexuellt umgänge med barn, sexuellt berör barn eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms för sexuellt utnyttjande av underårig eller sexuellt ofredade (6 kap. 4 och 7 §§ BrB). Våra lagförslag – allmänna överväganden 111 Transsexualitet är en fråga om könstillhörighet. En transsexuell person faller alltså utanför lagens skydd för sexuell läggning.8 Skyddet mot diskriminering bör gälla när en diskriminerande effekt som har samband med sexuell läggning kan konstateras, oberoende av diskriminerande avsikt, uppsåt, vårdslöshet eller insikt om den diskriminerande effekten hos arbetsgivaren. 6.4.1Skydd mot medveten och omedveten diskriminering praxis i fråga om könsdiskriminering innebär att en överträdelse av ett diskrimineringsförbud inte förutsätter att arbetsgivaren har en diskriminerande avsikt eller uppsåt att särbehandla. Det är till och med enligt oförenligt med likabehandlingsdirektivet att i en lagregel ställa upp ett krav på att arbetsgivaren skall ha varit vållande (oaktsam) för att en skada på grund av könsdiskriminering skall ersättas. Det finns inget som tyder på att domstolen skulle göra en annan bedömning vid diskriminering på grund av nationalitet. Det saknas anledning att i den nationella rätten ha skilda diskrimineringsregler for olika diskrimineringsgrunder. En utgångspunkt för ett diskrimineringsförbud i arbetslivet i svensk nationell rätt bör därför vara att förbudet skall gälla oavsett om den som handlar diskriminerar med eller utan diskriminerande avsikt eller uppsåt över huvud taget. Skyddet bör också vara oberoende av oaktsamhet och insikt om den diskriminerande effekten. Detta är i överensstämmelse med vad som redan är gällande rätt i i de avseenden som omfattas av EG-rätten. Det är heller inte någon nyhet inom arbetsrätten. Exempelvis kan en arbetsgivare som säger upp en arbetstagare utan saklig grund drabbas av skadeståndspåföljd även om brottet mot regeln i LAS är Transsexualitet är en fråga om könstillhörighet och inte om sexuell Jfr lagen (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall. – Jfr också det rättsfall från som refererats under avsnitt 4.1.2 och som berör frågan om diskriminering av transsexuella kan ses som könsdiskriminering. 112 Våra lagförslag – allmänna överväganden oavsiktligt och arbetsgivaren inte insåg den rättsliga effekten av sitt handlande. I det som sagts ligger att den diskriminerande effekten bör vara avgörande för när diskriminering föreligger. Diskriminering är alltså resultatet av ett handlande, inte bara själva handlandet, och resultatet behöver inte vara en följd av den vilja eller det uppsåt som kan ligga bakom ett handlande. Den diskriminerande effekten – att en enskild arbetssökande eller arbetstagare försätts i ett sämre läge – bör anses vara en första nödvändig förutsättning för att diskriminering skall kunna föreligga. 6.4.2Skydd endast vid samband mellan sexuell läggning och diskriminerande effekt En andra nödvändig förutsättning för direkt diskriminering bör vara att det finns ett samband mellan den diskriminerande effekten och sexuell läggning. Detta samband kan vara starkt eller svagt. Det är starkast i de fall en arbetsgivare handlar på grund av någons sexuella läggning, dvs. då arbetsgivaren har en avsikt att missgynna eller åtminstone tar medvetna hänsyn till en arbetstagares sexuella läggning. Om t.ex. arbetsgivaren ger en homosexuell arbetstagare sämre arbetsvillkor därför att arbetsgivaren ogillar homosexuella föreligger en diskriminerande avsikt (direkt uppsåt att missgynna). Om arbetsgivaren faller undan för krav från kunder eller andra arbetstagare om att inte behöva ha med homosexuella att göra, behöver ingen sådan avsikt föreligga men diskrimineringen kan vara uppsåtlig i den meningen att arbetstagarens sexuella läggning (eller andras åsikter om den) styr arbetsgivarens handlande. Sambandet är något svagare, men tillräckligt för att diskriminering bör anses föreligga, när hänsyn till sexuell läggning är en av flera orsaker till arbetsgivarens behandling av en arbetssökande eller arbetstagare. Oavsett om arbetsgivarens inställning till någons sexuella läggning varit avgörande eller bara påverkat handlandet i helt liten utsträckning bör ett sådant blandat syfte med ett handlande vara tillräckligt för att det erforderliga sambandet mellan läggning och effekt skall anses föreligga. En arbetsgivare kan alltid kullkasta ett påstående om diskriminering genom att visa att han eller hon skulle ha behandlat en person med annan sexuell läggning på samma sätt som den som anser sig diskriminerad. Detta är ytterst en bevisfråga; att arbetsgivaren bör vara tvungen att styrka sin ståndpunkt framgår i avsnittet 7.9 om bevisfrågor. Våra lagförslag – allmänna överväganden 113 En annan förklaring, som utesluter att fråga är om diskriminering, kan vara att den arbetsgivare som på något sätt behandlat t.ex. en homosexuell arbetstagare mindre förmånligt inte kände till dennes sexuella läggning. Då föreligger inte den erforderliga kopplingen mellan läggning och effekt. Men i ett fall då arbetsgivaren känt till arbetstagarens sexuella läggning, och missgynnat denne, och inte kan ge en tillfredsställande förklaring till sitt handlande bör den erforderliga kopplingen mellan läggning och effekt anses föreligga. Vi anser att skyddet för diskriminering på grund av sexuell läggning ytterst bör ta sig uttrycket att osäkerhet om ett beslut eller annat handlande från en arbetsgivare är sakligt befogat eller acceptabelt, i den situationen bör innebära att arbetsgivaren har diskriminerat i strid med lagen. Sammanfattningsvis utgår vårt lagförslag från antagandet att diskriminering kan föreligga endast i de fall där de nämnda båda nödvändiga förutsättningarna är för handen – effekten och sambandet med läggningen. Dessa två är nödvändiga förutsättningar för diskriminering på grund av sexuell läggning i den meningen att sådan diskriminering inte kan föreligga om det brister i något av de två avseendena. 6.4.3Skydd mot direkt och indirekt diskriminering Skyddet mot diskriminering bör avse både direkt och indirekt diskriminering. EG-rätten är gällande rätt i såvitt avser diskriminering på grund av kön och nationalitet, men saknar diskrimineringsregler för andra grunder. Amsterdamfördragets artikel 6 a har ännu inte trätt i kraft och följaktligen har några rättsakter med stöd av artikeln ännu inte tillkommit (jfr avsnitt 4.1). Om nationella regler om förbud mot diskriminering i arbetslivet formuleras olika beroende på om diskrimineringsgrunden är etniskt ursprung, funktionshinder eller sexuell läggning blir det arbetsrättsliga regelsystemet onödigt svåröverskådligt. Arbetsgivare och andra tvingas då också ta olika hänsyn beroende på vilken av de olika diskrimineringsgrunderna som kan föreligga. Det finns därför ett intresse av likhet mellan den lag vi föreslår och EG-rätten liksom med de lagar med förbud mot etnisk diskriminering och diskriminering på grund av funktionshinder som föreslås av EDA- och FUDA-utredningarna (se SOU 1997:174 och 1997:176). Det kan också anföras att rätten till arbete och rätten till skydd mot 114 Våra lagförslag – allmänna överväganden diskriminering på grund av sexuell läggning i bl.a. arbetslivet, är en grundläggande mänsklig rättighet. Vi anser mot den bakgrunden att förbudet mot diskriminering på grund av sexuell läggning i vår nationella rätt bör vara lika omfattande som det skydd mot diskriminering på grund av kön och nationalitet som EU-medborgare åtnjuter enligt EG-rätten. Det bör också vara av samma omfattning som skyddet i de lagar som avser etnisk tillhörighet och personer med funktionshinder. Skyddet bör därvid gälla för alla som vistas i , oavsett EU-medborgarskap. EG-rätten förbjuder både direkt och indirekt diskriminering bl.a. i arbetslivet på grund av nationalitet. Detsamma bör gälla för alla diskrimineringsgrunderna även i den nationella rätten. Närmare om direkt diskriminering Allmänt sett föreligger direkt diskriminering på grund av sexuell läggning om en arbetsgivare behandlar en arbetssökande eller arbetsgivare mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan sexuell läggning i en likartad sitaution. Direkt diskriminering är detsamma som oacceptabel negativ särbehandling och står i strid med den princip om likabehandling som gäller i EG-rätten. Avsikten hos den som diskriminerar saknar betydelse, men det måste krävas att orsaken till missgynnandet har ett samband med den sexuella läggningen. Att diskriminering förbjuds betyder helt enkelt att homo- och bisexuella inte skall behandlas sämre än heterosexuella i arbetslivet. Det avgörande testet för om diskriminering är för handen i ett enskilt fall är alltid: Skulle en person med annan (dvs. heterosexuell) läggning ha behandlats på samma sätt?. Om svaret är ja föreligger inte diskriminering. En behandling är mindre förmånlig om den kan sägas medföra en nackdel för en enskild arbetssökande eller arbetstagare. Nackdelen kan vara tydlig för envar, såsom t.ex. en omplacering eller en löneskillnad, eller mer subtil som t.ex. en utebliven förmån. Fråga måste dock vara om något som med fog kan betraktas vara av värde att få möjlighet till, t.ex. möjlighet att komma i fråga för en anställning, en befordran, en utbildning, mer kvalificerade arbetsuppgifter eller en löneförhöjning. Ä ven t.ex. obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier bör vara tillräckligt för att en nackdel skall kunna anses vara för handen. Vad som är en nackdel bör bestämmas objektivt, men det är naturligt att den enskildes egen uppfattning om vad som är en förbättring eller försämring av ett förhållande tas stor hänsyn till. Våra lagförslag – allmänna överväganden 115 förutsättas att vad som objektivt framstår som helt bagatellartade skillnader i bemötande inte kan utgöra diskriminering. I allmänhet lär den mindre förmånliga behandlingen av en arbetstagare framgå genom en jämförelse mellan olika personer. Det är i ljuset av jämförelsen mellan hur två eller flera personer behandlas som det framgår om den som har viss sexuell läggning bemöts sämre. Det är naturligt att en sådan jämförelse görs mellan faktiskt existerande personer, t.ex. två arbetstagare på samma arbetsplats (faktisk jämförelseperson). Jämförelsen blir dock rättvisande endast om personerna befinner sig i likartade situationer. Om de två arbetstagarna, med olika sexuell läggning, kan konstateras ha likvärdiga arbetsuppgifter, utbildningar och erfarenhet föreligger en jämförbar situation. I en sådan kan exempelvis en löneskillnad vara ett uttryck för diskriminering. I den mån en individs förhållanden inte kan jämföras med någon annan, därför att det inte finns någon att jämföra med, måste en hypotetisk jämförelse göras (fiktiv jämförelseperson). Frågan bli då: hur skulle en arbetstagare med annan sexuell läggning men i övrigt jämförbara förutsättningar ha behandlats? Här måste en annan jämförelsestandard tillgripas, t.ex. förhållandena i branschen i stort eller mer allmänna resonemang om rättvisa och skälighet. Det förefaller som om det vore lättare att visa på en skillnad vid en direkt jämförelse mellan individer (faktiska jämförelsepersoner), men i vart fall tydliga fall av direkt orättvisa förhållanden torde gå att påvisa även utan en faktisk jämförelseperson. – Här kan erinras om att lagen mot etnisk diskriminering utgår från att även en fiktiv jämförelseperson kan nyttjas. Den nu skisserade ordningen motsvarar vad som får bedömas gälla enligt EG-rätten i frågor om diskriminering av EU-medborgare på grund av nationalitet. Den motsvarar också EDA- och FUDA-utredningarnas förslag i nu föreliggande SOU 1997:174 respektive 1997: 176. Undantag från förbudet mot direkt diskriminering Lagens ändamål är att motverka diskriminering på grund av sexuell läggning. Det är därför tydligt att utrymmet för undantag från förbudet mot direkt diskriminering är litet. Enligt förutsätter möjligheten till undantag från likabehandlingsprincipen i EG-rätten i princip uttryckliga bestämmelser. Och finns sådana bestämmelser skall de tolkas restriktivt. Ä ven om EG-rätten inte har uttryckliga regler om diskriminering på grund av sexuell läggning, är det naturligt att den nya lagen söker vägledning i dess principer. 116 Våra lagförslag – allmänna överväganden Å andra sidan är som tidigare angetts inte all diskriminering oacceptabel (jfr ovan kapitel 6). Det är en sak vad som anses utgöra diskriminering och en annan vad som är godtagbar diskriminering. Inte all diskriminering är otillåten. Till en början kan slås fast några typfall där hänsynstaganden till sexuell läggning inte är godtagbara. Först och främst är uppfattningen om att homo- eller bisexualitet (eller heterosexualitet) är onaturligt, motbjudande eller löjeväckande inte en godtagbar ursäkt för särbehandling. Fördomar, okunskap eller motvilja mot homosexuella kan inte godtas som lagliga skäl för diskriminering. Inte heller är undfallenhet mot t.ex. krav och önskemål om att slippa ha med homosexuella att göra typiskt sett en godtagbar ursäkt för en arbetsgivare att missgynna arbetssökande eller arbetstagare. Våra undersökningar (se kapitel 5) visar på att sådana krav kan tänkas komma från redan anställda, kunder, föräldrar till barn på dagis och förskolor, patienter eller anhöriga till patienter inom vården. De situationer där det undantagsvis kan vara godtagbart att diskriminera på grund av sexuell läggning förefaller vara verkligt få. Här kan dock hänvisas till jämställdhetslagens motsvarande undantag. I den lagen anges ett undantag för ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet. Detta betyder att undantag från förbudet mot direkt diskriminering är möjliga när det föreligger ett berättigat intresse att välja en särskild sökande. Avsikten är inte att hindra arbetsgivare från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen som jämställdhet mellan kvinnor och män, främjande av arbetstillfällen för funktionshindrade, rikets säkerhet m.m. Tillämpning av regler om omplacering och återanställning hör också hit.