sou · GLB3175 · 1998-01-01 00:00:00 — Det förefaller olyckligt att ersättningen fastställs först sedan den mobbade lämnat sin anställning. Enligt förslaget i Sexuella trakasserier och arbetsgivarens ansvar skall en arbetsgivare som inte agerar på en anmälan om trakasserier enligt jämställdhetslagen åläggas att utge skadestånd till den enskilde. I rapporten hävdas att det inte kan anses rimligt att den som trakasseras av en arbetskamrat och inte kan förmå sin arbetsgivare att vidta någon 126 Våra lagförslag – allmänna överväganden åtgärd mot detta skall tvingas säga upp sin anställning för att kunna få gottgörelse för en sådan kränkning. Vi instämmer i detta. Som framgått ovan, särskilt i avsnitt 5.1.2 om vår undersökning hos medlemmar i och Lesbisk !, är frågan om mobbning och andra typer av trakasserier i olika former central för homo- och bisexuella i arbetslivet. Undersökningarna och de erfarenheter vi tagit del av visar på att skillnaden mellan homo- och heterosexuella är markant när det gäller mobbning och trakasserier. Vi vågar påstå att öppenheten och toleransen har ökat hos allmänheten och att den säkerligen ökar alltjämt. Men homo- och bisexuella är fortfarande föremål för fördomar, okunskap, negativa attityder och, ibland, ovilja. Inte alla, men påfallande många av de som är öppet homosexuella förlöjligas eller mobbas, nästan slentrianmässigt, särskilt av andra arbetstagare men ibland också av arbetsgivaren eller dennes företrädare. Trakasserier är alltså ett praktiskt problem som gör arbetslivet onödigt besvärligt för många. Stress och en spänd arbetssituation medför sämre arbetsprestationer och kan leda till psykiska besvär eller sjukdom. Detta är dessutom ett principiellt problem. Frihet från trakasserier och mobbning är en viktig jämlikhetsfråga. Frågan är starkt knuten till principen om individers lika värde och rättigheter i arbetslivet. Slutsatsen av det som sagts nu är att trakasserier av homo- och bisexuella är ett reellt problem i arbetslivet. Vår bedömning är att de regler som finns är otillräckliga. Mot denna bakgrund anser vi att arbetsmiljöreglerna bör kompletteras och förtydligas på så sätt att det av den nya lagen framgår att mobbning och andra trakasserier på grund av sexuell läggning inte är acceptabelt och att arbetsgivarens ansvar för att motverka sådana tendenser blir tydligare. Som framgått tar arbetsmiljölagens regler sikte även på den psykosociala arbetsmiljön. Det kan därför ifrågasättas om det finns behov av ytterligare regler i ämnet. Det framstår dock som en fördel att frågan genom särskilda regler i den nya lagen lyfts fram. Att det i viss mån uppkommer en överlappande reglering i förhållande till AML och Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om Kränkande särbehandling är ägnat att göra skyddet mot trakasserier och vuxenmobbning mer konkret och starkare. 6.6.1En skyldighet att utreda och ingripa mot mobbning och andra trakasserier Våra lagförslag – allmänna överväganden 127 En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig utsättas eller ha utsatts för trakasserier på grund av sexuell läggning, bör se till att omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna utreds och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Vi har noga övervägt om det bör införas ett uttryckligt förbud mot trakasserier på grund av sexuell läggning på arbetsplatser. Ett sådant förbud skulle i första hand riktas mot trakasserier mellan arbetstagare. Sådana trakasserier är enligt enkäterna det största problemet, även om det uppges förekomma trakasserier även från arbetsgivare och fackliga organisationer. Dessutom lär en arbetstagare kunna trakasseras av patienter, kunder eller andra utomstående. En förbudsregel som tar sikte på förhållandet mellan arbetstagare skulle emellertid inte stämma väl överens med det arbetsrättsliga systemet i stort. Arbetsrätten består enligt vedertagen ordning av regler som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Inte någon av de arbetsrättsliga lagarna ålägger arbetstagare eller arbetstagarorganisationer skyldigheter som kan jämställas med det som är aktuellt. Man kan säga att den arbetsrättsliga lagstiftningen utgår från avtalsförhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Själva avtalet är grunden för rättigheter och skyldigheter mellan arbetsgivaren och arbetstagaren, men något avtal föreligger inte mellan arbetskamrater. En talan i AD om skadestånd på grund av trakasserier skulle, om ett förbud gällde arbetskamrater emellan, kunna komma att föras mellan två eller flera arbetstagare, utan att arbetsgivaren var berörd. En sådan rättegång vore egentligen inte en arbetsrättslig sak, där AD:s särskilda kompetens behövs. Ordningen förefaller inte tilltalande. Inte heller framstår det som lämpligt att en talan på grund av trakasserier bryts ut ur lagen i övrigt, och ur det arbetsrättsliga systemet, för att handläggas som en vanlig civilprocess i allmän domstol. Till detta kommer att de allvarliga kränkningarna faller under BrB:s regler om främst ofredande. Vi har därför valt att inte föreslå ett förbud mot trakasserier mellan arbetstagare. En andra fråga är om en förbudsregel som riktar sig mot arbetsgivarens trakasserier bör införas. Det är allmänt sett rimligt att ålägga arbetsgivare ett större rättsligt ansvar än enskilda arbetstagare. har valt denna konstruktion (SOU 1997:174). Det förefaller också finnas en vinst med ett särskilt trakasseriförbud på så sätt att det med en sådan lösning tydligare framgår att trakasserier är oacceptabla. Detta skäl är dock inte 128 Våra lagförslag – allmänna överväganden SOU 1997:175 enligt vår mening tillräckligt som motivering för en särskild förbudsregel. Det finns nämligen flera skäl som talar emot en sådan lösning. Ett första skäl är redan den omständigheten att trakasserier från arbetsgivaren i princip kan falla under förbudet mot direkt diskriminering. Diskrimineringsförbudet avser situationer då någon behandlas mindre förmånligt än andra, t.ex. i arbetsledningssituationer. Å tminstone trakasserier som utgör mer än bagatellartad mobbning kan vara exempel på sådan diskriminering. Andra typer av trakasserier, såsom vuxenmobbning, förekommer knappast i så stor utsträckning från arbetsgivares sida att en särskild förbudsregel jämte det förbud som ligger i arbetsmiljöansvaret är motiverad. I vart fall visar inte våra undersökningar på detta. En andra svårighet är av mer juridisk-teknisk art. En förbudsregel måste av rättssäkerhetsskäl vara tydlig och med precision ange vem den riktar sig emot. Frågan gäller här hur arbetsgivaren skall identifieras. Normalt torde i privata förhållanden arbetsgivaren vara den juridiska person som utgörs t.ex. av ett bolag eller en ekonomisk förening. Om verksamheten drivs av en privatperson som enskild firma eller i handelsbolagsform kan dock även en fysisk person vara arbetsgivare. Inom kommuner och landsting är själva kommunen eller arbetsgivare, även om det förekommer att vissa arbetsgivarfunktioner delegeras till förvaltningsområden. I staten får man anse att det i huvudsak är rimligt att använda sig av det s.k. funktionella arbetsgivarbegreppet. Den myndighet där en arbetstagare är anställd är arbetsgivare i förhållande till den enskilde. I dessa fall är arbetsgivaren normalt en juridisk person. Trakasserier, däremot, utövas av fysiska personer som följaktligen inte är arbetsgivaren och inte heller med nödvändighet företräder arbetsgivaren i formell eller naturlig mening. Den som trakasserar är i stället arbetstagare hos arbetsgivaren/den juridiska personen. Det får till en början antas att det är högst ovanligt att ett bolags styrelse eller behöriga ställföreträdare vidtar trakasserier mot en arbetstagare. I den meningen vore ett förbud mot arbetsgivares trakasserier meningslöst. Den som mobbar en annan gör det inte som ett utflöde av sitt anställningsavtal eller sina arbetsuppgifter. Snarare lär skälen till trakasserierna stå att finna i omständigheter som typiskt sett inte alls har med arbetsuppgifterna eller själva anställningen att göra. Vi har förståelse för argumentet att det bör åvila arbetsgivaren att med omsorg välja ut arbetsledare och personer med särskilt ansvar. Det vore också i och för sig tänkbart att arbetsgivaren förpliktas stå för de rättsliga följderna om en olämplig förman, arbetsledare etc. trakasserar arbetstagare. Det förefaller emellertid inte tilltalande att arbetsgivaren (den Våra lagförslag – allmänna överväganden 129 juridiska personen) skall åläggas skadeståndsskyldighet för mobbning och sådana förfaranden som uppenbart ligger vid sidan av arbetsuppgifterna och i många fall också utanför vad arbetsgivaren kan förutse när en förman eller arbetsledare utses. Med hänsyn till det anförda har vi stannat för att inte föreslå ett uttryckligt förbud mot arbetsgivares trakasserier. Vi föreslår i stället en lösning som förefaller uppfylla krav både på att trakasserier motverkas på ett effektivt sätt och att en rimlig grad av rättssäkerhet för arbetsgivarsidan tillgodoses. Detta förslag utgår från tanken att det primära för den arbetstagare som utsätts för trakasserier är att dessa upphör och att fortsatta trakasserier förebyggs. Det viktigaste kan inte vara att erhålla ekonomisk kompensation. Vårt förslag innebär en skyldighet för arbetsgivaren att utreda mobbning och andra trakasserier av arbetstagare och att vidta åtgärder i syfte att få slut på trakasserierna. En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig utsättas eller ha utsatts för trakasserier på grund av sexuell läggning, bör se till att frågan utreds och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Fråga är här om trakasserier från andra arbetstagare, även trakasserier från arbetstagare som är arbetsgivarföreträdare. Däremot faller eventuella trakasserier från fackliga organisationer eller andra utomstående utanför arbetsgivarens skyldigheter. Det handlar här delvis om en parallell till reglerna om rutiner i 4–6 §§AFS 1993:17 (jfr avsnitt 3.6.1). Arbetsgivarens skyldigheter bör träffa avsiktliga trakasserier, dvs. fall där den som trakasserar agerar med en kännedom om den utsatte arbetstagarens sexuella läggning och inser eller borde inse att denne motsätter sig den kränkande behandlingen. I och med detta faller allmänna negativa attityder och förhållningssätt till homosexuella som kan finnas på arbetsplatser, men som inte riktas just mot en eller flera individer, utanför arbetsgivarens skyldighet att ingripa. Vår enkät hos RFSL och Lesbisk ! har visat på att en del homo- och bisexuella som inte kommit ut som homosexuella, ser just sådana attityder som trakasserande i sig. Här bör därför särskilt betonas att vårt förslag inte avser attityder och skämt, kommentarer och anspelningar som inte riktar sig mot en eller flera individer. Sådana allmänna förhållningssätt kan det inte rimligen åläggas arbetsgivare att ingripa mot. I praktiken innebär detta att den individ som inte låter arbetsgivare och arbetskamrater förstå att han eller hon har en homo- eller bisexuell läggning, inte kan åberopa lagen i dessa delar. Det bör åligga den trakasserade att göra klart för den som trakasserar att beteendet är ovälkommet. Detta bör kunna göras helt formlöst i en 130 Våra lagförslag – allmänna överväganden muntlig eller skriftlig kontakt eller genom förmedling t.ex. av en arbetskamrat. Ett alternativ kan vara att kontakta skyddsombud, yrkesinspektionen eller någon från den fackliga organisationen på arbetsplatsen för hjälp. Orden trakasserier eller mobbning skall inte behöva användas även om det ur bevissynpunkt givetvis är lämpligt att arbetstagaren är tydlig. Ofta lär det vara uppenbart för envar både vilken avsikt den trakasserande har och hur beteendet mottas av den som utsätts för trakasserierna. I sådana fall behöver inte någon särskild framställning ske. Ytterst är det dock den utsatte som har att visa både den trakasserande avsikten och att den som trakasserar förstått att fråga är om trakasserier som den enskilde inte önskar utsättas för. I första hand blir det fråga om mobbning och andra trakasserier arbetstagare emellan. Det förhållandet att en företrädare för arbetsgivaren kan ligga bakom trakasserierna hindrar dock inte att arbetsgivaren är skyldig att vidta utredningsåtgärder m.m.; även denne företrädare är ju att betrakta som arbetstagare i förhållande till arbetsgivaren/företaget etc. Om exempelvis en förman eller personalhandläggare gör sig skyldig till trakasserier, bör det åligga arbetsgivaren att vidta åtgärder när denne nås av uppgifter om trakasserierna. För att krav på agerande från arbetsgivaren skall kunna ställas måste denne få kännedom om trakasserierna. kommer arbetsgivaren att ha sådan kännedom genom egna iakttagelser eller rykten. I de fall då missförhållandena inte är uppenbara för arbetsgivaren måste det åligga den som utsätts för trakasserierna att påtala dessa för arbetsgivaren. Detta bör kunna ske formlöst av den enskilde själv, en arbetskamrat, skyddsombud, facklig förtroendeman eller annan. Arbetsgivarens utredningsplikt bör initieras när behörig företrädare för arbetsgivaren erhåller kännedom om att en arbetstagare anser sig utsättas eller ha utsatts för mobbning eller andra trakasserier på grund av sexuell läggning på arbetsplatsen. Arbetsgivaren skall alltså inte vänta med att ingripa tills han eller hon är helt säker på att så är fallet. En annan ordning, med ett krav på större grad av säkerhet hos arbetsgivaren om att trakasserier pågår, skulle innebära att färre utredningar vidtogs, i ett senare skede. Arbetstagaren bör för att initiera aktivitet från arbetsgivaren inte avkrävas bevisning om trakasserierna. Däremot är det naturligt att arbetstagaren i samtal med arbetsgivaren lägger fram omständigheter som ger denne anledning anta dels att mobbning eller andra trakasserier förekommer, dels att orsaken är den sexuella läggningen. Om arbetsgivaren kan anta att flera orsaker ligger bakom mobbningen, och att den sexuella läggningen är en av dem, bör detta vara tillräckligt för att utredningsansvaret skall utlösas. Våra lagförslag – allmänna överväganden 131 Arbetsgivaren bör underlåta att agera endast om han eller hon är alldeles säker på att påståendena om trakasserier på grund av sexuell läggning är ogrundade. Arbetsgivaren bör utreda omständigheterna på det sätt som i det enskilda fallet är bäst ägnat att bringa klarhet i vad som förevarit. I detta ligger främst att ta reda på vem eller vilka som trakasserar och vilka uttryck trakasserierna tar sig, i stora drag. Arbetsgivaren bör inte låta utredningen stanna vid konstaterandet att ord står mot ord. Han eller hon bör bilda sig en egen uppfattning om riktigheten av den klagande arbetstagarens påståenden om trakasserier. I ett andra steg bör arbetsgivaren vidta åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier. Om trakasserierna upphört förefaller arbetsgivaren inte kunna avkrävas någon vidare aktivitet. Det innebär att en arbetstagare som utsatts för kränkande behandling inte i efterhand bör kunna kräva ingripande från arbetsgivaren om sådan behandling inte längre förekommer. I fall av upprepade och alltjämt pågående trakasserier skall arbetsgivaren bemöda sig om att lösa problemen. Exakt vilka åtgärder som är lämpliga eller nödvändiga i det enskilda fallet är omöjligt att slå fast i förväg. Omständigheterna i det enskilda fallet är här avgörande. En ledstjärna är emellertid att önskemål hos den som utsatts för trakasserierna normalt bör noga beaktas. Om denne vill tona ned det hela bör den synpunkten vägas in i helhetsbedömningen, men inte ensamt fälla avgörandet. En begränsning i åtgärdernas räckvidd ligger i att endast de åtgärder som skäligen kan krävas måste vidtas. Arbetsgivarens åtgärder skall vara skäliga dels i den meningen att de vidtas utan dröjsmål och skall kunna antas ge effekt, dels på så sätt att frågan om trakasserier inte ges orimliga proportioner när det gäller t.ex. kostnader och vidden av ingripanden mot dem står bakom trakasserierna. I skälighetsbedömningen spelar ett flertal omständigheter in, såsom trakasseriernas art och omfattning, arbetsplatsens storlek och utformning, arbetsstyrkans sammansättning, arbetsgivarens och verksamhetens ekonomiska förutsättningar. Säkerligen är det i allmänhet befogat med samtal både med den som utsatts för trakasserier, den eller de som står bakom trakasserierna och andra arbetstagare. Kanske är det ibland lämpligt med ökad information till de anställda, t.ex. allmänt om homosexualitet eller om hiv/aids. Arbetsgivaren kan med beaktande av allmänna principer om anställningstrygghet och -skydd vidta olika åtgärder mot den som trakasserar andra. I första hand förefaller det vara lämpligt med tillsägelser och uppmaningar om att den som trakasserar skall sluta med det oönskade handlandet. Härefter bör arbetsgivaren överväga varning, 132 Våra lagförslag – allmänna överväganden omplacering och olika disciplinpåföljder som kan stå till buds samt – ytterst – uppsägning av den som trakasserar. Detta är bedömningar som får göras med utgångspunkt både i LAS regler om saklig grund för uppsägning m.m., och i vad som framstår som skäligt hos den enskilde arbetsgivaren. På liknande sätt som det i arbetsmiljösammanhang kan vara motiverat med en uppsägning av den som inte följer säkerhetsföreskrifter kan det kanske i ett visst fall vara rimligt och förenligt med allmänna regler om anställningstrygghet med en omplacering eller uppsägning av en arbetstagare som trakasserar andra. En omplacering av den som blivit trakasserad, mot dennes vilja, förefaller däremot normalt inte vara förenlig med lagens och trakasseriregelns syften. Det är naturligt att de fackliga organisaionerna tar en aktiv del i både utredningen och beslut om åtgärder. Arbetsgivaren bör kunna anlita hjälp av utomstående för utredningen och bedömningen av vilka åtgärder som är lämpliga. Vid misstanke om brott kan det framstå som naturligt att arbetsgivaren tillkallar polis. Det kan knappast krävas av arbetsgivaren att denne alltid skall ha framgång med sin strävan att få slut på pågående trakasserier. Allmänt kan sägas att den arbetsgivare, som i samråd med fackliga organisationer och i förekommande fall företagshälsovård och liknande, kan sägas ha gjort vad som rimligen kan begäras för att få klarhet i förhållandena och slut på missförhållandena, inte har brutit mot bestämmelsen. Trakasserier på grund av sexuell läggning är i sig en kränkning av den som utsätts. Om en arbetsgivare inte fullgör sin utrednings- och åtgärdsskyldighet kan denne sägas förvärra kränkningen. För den kränkning som underlåtna ingripanden innebär bör arbetsgivaren vara skyldig att betala allmänt skadestånd till den trakasserade. Däremot lär det knappast bli aktuellt med ekonomisk skada som följd av arbetsgivares underlåtenhet att ingripa. Om en arbetstagare på grund av kränkningar tvingas till frånvaro från arbetet, med ekonomisk förlust som följd, lär orsaken stå att finna i de trakasserier han eller hon utsatts för, inte den passivitet arbetsgivaren kan ha uppvisat. I vart fall måste det vara vanskligt att bedöma hur stor del av skadan som skall hänföras till den som trakasserat respektive till arbetsgivaren. Vi föreslår därför inte att ekonomiskt skadestånd skall kunna utgå i dessa fall. – Om skadestånd som påföljd, se avsnitt 7.10. Våra lagförslag – allmänna överväganden 133 En arbetsgivare bör vara skyldig att till en arbetssökande som inte anställts eller till en arbetstagare som inte befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, lämna uppgifter om meriter hos den med annan sexuell läggning som i stället erhöll arbetet eller utbildningsplatsen. En arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran har enligt lag mot etnisk diskriminering rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och andra jämförbara meriter i fråga om den av annan etnisk tillhörighet som fick arbetet eller utbildningen. Förebilden till bestämmelsen finns i jämställdhetslagen. Dess bestämmelse har tillkommit med avseende på den privata delen av arbetsmarknaden, där det inte finns någon allmän rätt till insyn i en arbetsgivares handlingar. Bakgrunden till bestämmelsen var att det visat sig att särskilt oorganiserade arbetstagare hade mött svårigheter att få uppgifter om medsökande. En individuell rätt att få upplysningar kan tänkas medverka till att förebygga onödiga tvister och motsättningar. Den som misstänker sig vara diskriminerad kan snabbt få en möjlighet att bilda sig en egen första uppfattning i diskrimineringsfrågan. En sådan rätt underlättar också för den enskilde att själv ta till vara sin rätt. Uppgiftsskyldigheten innebär inte att arbetsgivaren behöver lämna ut referenser och andra vitsord och inte heller uppgifter av negativ art. Endast faktiska uppgifter såsom arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och liknande bör omfattas av uppgiftsskyldigheten. Med den avgränsningen kan skyldigheten knappast sägas utgöra ett sådant hot mot den personliga integriteten som kan verka avhållande på människors benägenhet att byta anställning. Inget tyder på att det förekommer missbruk av den motsvarande rätt jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering ger. Med tanke på de många övriga faktorer som avhåller personer som anser sig förfördelade från att hävda sin rätt, behöver sådana problem inte befaras i fortsättningen heller. Skyldigheten gäller vidare bara beträffande meriter för den som fått anställningen eller utbildningsplatsen. Uppgifter avseende andra medsökande behöver inte lämnas ut. En särskild svårighet är hur den arbetssökande och arbetsgivaren skall kunna vara säkra på att den som erhöll anställningen eller utbildningsplatsen har annan sexuell läggning än den som anser sig förbigången. Vi bedömer att en godtagbar lösning kan vara att man som utgångspunkt tar att den som inte utifrån egna eller andras uppgifter framstår som homo- eller bisexuell kan antas vara heterosexuell. 134 Våra lagförslag – allmänna överväganden Vi anser inte att uppgiftsskyldigheten behöver vara sanktionerad. En arbetssökande som misstänker att han eller hon utsatts för diskriminering kan dock vända sig till DO och få del av de begärda handlingarna via DO:s rätt till uppgifter. Vi föreslår således att en sådan uppgiftsskyldighet som beskrivits införs. 6.8Ett förbud mot repressalier på grund av anmälan om diskriminering En arbetsgivare bör inte få utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering enligt denna lag. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden bör likställas med arbetsgivaren. En arbetstagare som anmält arbetsgivaren eller en företrädare för arbetsgivaren till DO, till annan arbetsgivareföreträdare eller till sin fackliga organisation för diskriminering, kan behöva skydd för eventuella repressalier från den som anmälts. Brottet övergrepp i rättssak tar sikte endast på anmälan till domstol eller annan myndighet. Det skyddet är därför ofullständigt. Vi föreslår därför, med jämställdhetslagens motsvarande bestämmelse som förebild, ett förbud för arbetsgivare att straffa eller hämnas på den arbetstagare som anmält arbetsgivaren för diskriminering på grund av sexuell läggning. Denna typ av repressalier grundar sig inte på den sexuella läggningen som sådan, utan på att arbetstagaren uttnyttjat sin rätt att påtala missförhållanden. Som exempel där skyddsregeln kan tillämpas kan nämnas situationer där en arbetstagare får kännas vid en försämring av sina arbetsvillkor eller en förväntad förmån uteblir. Det kan röra sig om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner eller liknande repressalieåtgärder.