sou · GLB3176d2 · 1998-01-01 00:00:00 — Ö vriga antidiskrimineringslagar ...................................... Ö vrig lagstiftning och annan normgivning av intresse ...... Lag om allmän försäkring ............................................... Lagen om m.m....................... Förslagets fortsatta behandling........................................ En indelning av begreppet diskriminering......................... Diskrimineringsbegreppet i EG-rätten.............................. Diskriminering i jämställdhetslagen ................................. Diskriminering i lagen mot etnisk diskriminering.............. Behovet av lagstiftning................................................................. Ö verväganden och förslag till lag ................................................ Målsättning för lagstiftningen.......................................... Allmänna utgångspunkter för ett diskrimineringsförbud ... 98 En arbetsrättslig lag ...................................................... Skydd för arbetstagare och arbetssökande ..................... Diskriminering på grund av funktionshinder .................. Förbud mot direkt diskriminering .................................. Undantag från förbudet mot direkt diskriminering.......... Förbud mot indirekt diskriminering................................ 9.5.6Arbetsgivarens skyldighet att vidta anpassningsåtgärder Förfaranden som bör träffas av diskrimineringsförbud ... Behandlingen av arbetssökande ..................................... Behandlingen i ett bestående anställningsförhållande...... Skyldighet att utreda och ingripa mot trakasserier.......... Repressalier på grund av anmälan om diskriminering..... Lagen mot etnisk diskriminering.................................... Bevisfrågor i svensk rätt i övrigt.................................... 9.10.2Skadestånd när flera diskrimineringsgrunder är Uppgiftsskyldighet mot enskilda .................................... Tillsynen av lagens efterlevnad...................................... Behovet av nämnd......................................................... 10 Konsekvenser av våra förslag.................................................... 11.1Förslag till lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder................... Förslag till lag om ................ 11.3Förslag till lag om ändring i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister ............................................. Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100) .. Enligt direktiven skall utredningen utreda och föreslå hur en lagstiftning med förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder bör vara utformad samt vilka förfaranderegler som skall vara tillämpliga hos med anledning av den nya lagen. Därutöver har utredningen haft i uppdrag att inhämta och redovisa andra länders lagstiftning på området samt att se över lagen (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder och ta ställning till om reglerna om anställningsfrämjande åtgärder helt kan utgå ur lagen eller om de behövs till viss del i omarbetat skick och lämna förslag på sådana åtgärder. Regeringen anger redan i direktiven att skyddet för funktionshindrade mot diskriminering skall ges i lag. Utredningen gör dessutom bedömningen att lagförslaget motiveras av såväl principiella skäl som faktiskt behov av en lag som förbjuder diskriminering. finns ingen lag i som specifikt förbjuder diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Sådana lagar finns däremot i ett flertal andra länder, t.ex. och . En undersökning som utförts av på uppdrag av och som presenterades visar på att en stor del av drygt 5 400 tillfrågade personer med funktionshinder upplever eller har upplevt sig diskriminerade i arbetslivet. Undersökningen kan svårligen tolkas på annat sätt än att diskriminering förekommer i arbetslivet men dess utbredning är svår att bedöma. Ett förmodligen viktigare skäl för en lag är emellertid att samhället på ett klart sätt anger sitt avståndstagande mot diskriminering. förväntas bli normbildande samt förändra av slentrian eller fördomar befästa attityder mot funktionshindrade. Utredningen föreslår i detta delbetänkande en lag med förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. I betänkandet föreslås även en ny lag om med anledning av de tillkommande arbetsuppgifter som bör åläggas ombudsmannen till följd av den nya antidiskrimineringslagen. Därutöver föreslås några konsekvensändringar i redan befintlig lagstiftning. Förslag till lag mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder Utredningen föreslår en arbetsrättslig lag till skydd för både arbetssökande och arbetstagare. Funktionshindrad är den som har en medfödd eller till följd av skada eller sjukdom förvärvad fysisk, psykisk eller begåvningsmässig begränsning av funktionsförmågan. Det är inte graden av funktionsnedsättningen som är avgörande utan förekomsten av funktionshindret. Funktionshindret skall dock vara varaktigt. Förbudet mot diskriminering är i huvudsak uppbyggt kring tre bestämmelser. Två av dem uttrycker förbud mot diskriminering och den tredje anger vilka förfaranden som förbudet gäller. Den första av dessa bestämmelser uttrycker förbudet mot direkt diskriminering. Med direkt diskriminering avses att en funktionshindrad person missgynnas i förhållande till hur någon annan utan det ifrågavarande funktionshindret behandlas eller skulle ha behandlats i en likartad situation. Ett missgynnande består i att den funktionshindrade utsätts för en nackdel; t.ex. nekad anställning eller sämre anställningsvillkor än andra arbetstagare. För att konstatera huruvida likartad situation föreligger förväntas en jämförelse göras mellan den funktionshindrade och en eller flera andra utan motsvarande funktionshinder. En faktisk jämförelseperson krävs dock inte utan en hypotetisk jämförelse går också bra. I en anställningssituation antas jämförelsen i första hand göras av meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för arbetet. I jämförelse med andra diskrimineringsgrunder (kön, ras religion, sexuell läggning etc.) kan funktionshinder betydligt oftare antas komma att ha inverkan på den enskildes förmåga att utföra ett visst arbete. Förhållandena på arbetsplatsen kan därför i många fall komma att innebära att en funktionshindrad inte har samma möjlighet att utföra arbetet i fråga som de flesta andra. Ä ven om den funktionshindrade i övrigt har jämförbara meriter föreligger i sådana fall inte likartad situation. Det kan då inte heller vara fråga om diskriminering. Förslaget innehåller med hänsyn till detta för gruppen funktionshindrade mycket speciella förhållande en regel som anger att förbudet mot diskriminering även gäller de fall då arbetsgivaren genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en likartad situation och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder. Å tgärder som kan behöva vidtas är anskaffande av tekniska hjälpmedel och särskilda arbetsredskap eller förändringar i den fysiska arbetsmiljön. Det kan även bli fråga om ändringar i arbetsorganisationen, arbetsuppgifterna, arbetstiderna m.m. Arbetsgivaren åläggs således i det enskilda fallet en viss skyldighet att anpassa arbetsplatserna. Vid bedömningen av vad som är skäligt att kräva av arbetsgivaren bör hänsyn tas till omständigheter som kostnaden för åtgärden, den förväntade effekten därav, övriga olägenheter för arbetsgivare, den förväntade varaktigheten av anställningen m.m. Den andra förbudsregeln uttrycker förbud mot indirekt diskriminering. Den innebär att en arbetsgivare inte får lov att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som förefaller vara neutralt men som vid en närmare anblick missgynnar en väsentligt större andel personer med visst funktionshinder jämfört med personer utan sådant funktionshinder. Detta gäller, såvida inte, bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet motsvarar ett godtagbart verksamhetsbehov samt tillämpningen är lämplig och nödvändig. De förfaranden vid vilka skyddet mot diskriminering gäller är när en arbetsgivare tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar i anställningsfrågan eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet. Vidare gäller skyddet när arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran eller tillämpar lön eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet, säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar andra ingripande åtgärder mot en arbetstagare. Att ett anställningsbeslut har fattats är inte en förutsättning för att förbudet skall kunna åberopas. En ensam sökande som inte får ett arbete kan göra förbudet gällande. Ä ven om ett anställningsförfarande avbryts, och ingen alls anställs, kan diskriminerande förfaranden under rekryteringsförfarandet eller beslutet att inte anställa angripas. Det förutsätts inte, för att diskriminering skall kunna föreligga, att arbetsgivaren haft diskriminerande avsikt, i betydelsen en vilja att orsaka skada eller nackdel för arbetssökanden eller arbetstagaren. Ö verhuvudtaget krävs inte något diskriminerande uppsåt eller ens vårdslöshet hos arbetsgivaren. Såväl avsiktlig som oavsiktlig diskriminering omfattas alltså av lagen. Det erfordras emellertid ett samband mellan funktionshindret och missgynnandet. I den mån en avsikt att diskriminera föreligger finns det erforderliga sambandet. Ä ven då en arbetsgivare missgynnat någon som följd t.ex. av undfallenhet mot andras önskemål om att slippa ha med funktionshindrade att göra finns sambandet. Funktionshindret behöver inte utgöra ensam orsak eller ens den viktigaste orsaken till en viss behandling utan det räcker att den är en av flera omständigheter som påverkat arbetsgivarens handlande. Ä r fråga om direkt diskriminering krävs, för att sambandet skall anses föreligga, att arbetsgivaren känt till eller förmodat att personen i fråga vara funktionshindrad. Ä r i stället fråga om indirekt diskriminering, som avser generella beteeenden såsom tillämpningen av ett visst kriterium för alla arbetssökande, krävs emellertid ingen vetskap eller insikt hos arbetsgivaren om att någon eller några av de berörda är funktionshindrad. Det räcker med att tillämpningen av kriteriet etc. typiskt sett missgynnar en eller flera grupper i förhållande till de flesta andra. Utredningen föreslår ingen lagfäst bevisregel men vi förespråkar att domstolarna tillämpar den bevisregel som föreslås i EU:s förslag till direktiv om bevisbörda i mål om könsdiskriminering. Detta innebär att den som anser sig ha blivit diskriminerad har att lägga fram sådana faktiska omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering förekommit. Förmår den arbetssökande eller arbetstagaren att fullgöra sin bevisbörda åligger det arbetsgivaren att förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren inte kan lämna en godtagbar förklaring föreligger diskriminering. Utredningen föreslår en uttrycklig regel som ålägger en arbetsgivare att utreda förekomsten av uppgivna trakasserier på grund av funktionshinder på arbetsplatsen samt en skyldighet att vidta erforderliga åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier. Med trakasserier avses mobbning och annat ovälkommet uppträdande. Arbetsgivarens skyldighet att utreda de närmare omständigheterna kring trakasserierna initieras när denne får kännedom om att en funktionshindrad arbetstagare anser sig bli eller ha blivit utsatt för trakasserier på grund av funktionshindret av någon eller några andra arbetstagare på arbetsplatsen. Arbetsgivaren bör efter genomförd utredningen, som lämpligen bör omfatta samtal med den som utsatts för trakasserier och de eller de som påstås ha utfört dessa, bilda sig en egen uppfattning om förekomsten av och i förekommande fall arten av trakasserierna. Ger utredningen anledning att utgå från att trakasserier förekommer skall arbetsgivaren vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Vilka åtgärder som kan behöva vidtas får bestämmas från fall till fall. Det förutsätts dock kunna bli fråga om allt från tillsägelser, varningar, omplaceringar till uppsägningar av den eller de som utför trakasserierna. Vidare föreslår utredningen ett uttryckligt förbud för arbetsgivare att vidta repressalier mot den arbetstagare som utnyttjar rätten att anmäla arbetsgivaren för diskriminering till eller sin fackliga organisation. Den viktigaste påföljden vid överträdelser av lagens förbudsregler antas bli skadestånd. En arbetssökande kan endast erhålla ersättning för den kränkning som en diskriminerande behandling kan innebära (allmänt skadestånd). En arbetsgivare som diskriminerar en arbetstagare kan bli skyldig att betala skadestånd för den kränkning han eller hon åsamkat och för den ekonomiska förlust (ekonomiskt skadestånd) arbetstagaren kan ha vållats. Ett avtal som föreskriver eller medger sådan diskriminering som är förbjuden enligt utredningens lag är ogiltigt. Ä ven diskriminerande rättshandlingar, såsom t.ex. uppsägning av en arbetstagare kan förklaras ogiltig av domstol, om arbetstagaren begär det. Ä ndringar i lagen om Utredningen föreslår att skall utöva tillsynen av den nya lagens efterlevnad. Ombudsmannen bör därför ges befogenheter att kalla arbetsgivare till överläggningar hos ombudsmannen och att förelägga arbetsgivare att lämna uppgifter som berör dennes förhållande till arbetstagare och arbetssökande. Uppgiftsskyldigheten skall kunna förenas med vitesföreläggande. ges rätt att föra talan i mål enligt den nya lagen i Arbetsdomstolen på en arbetssökandes eller arbetstagares vägnar. diskriminering, som bör byta namn till , föreslås pröva överklaganden rörande vitesförelägganden. Vi föreslår också, som följd av den nya antidiskrimineringslagen, ändringar i lagen om rättegången i arbetstvister och i sekretesslagen. Utredningen har i sitt arbete samrått med företrädare för handikapporganisationer och arbetsmarknadens parter samt med EDA- utredningen (SOU 1997:174) och (SOU 1997:175). Our terms of reference According to our terms of reference was to examine and propose how a law against discrimination of disabled persons in working life should be structured as well as which procedural rules should apply in regard to the Disability Ombudsman as a result of the new law. In addition, has had the task of collecting and reviewing the legislation of other countries in this field. Moreover, the Committees assignment included examining the Act (1974:13) on certain employment promotion measures (for the disabled and the elderly), which included taking a position on whether the rules on employment promotion measures can be removed from the law or whether they are needed to some extent in a revised form, as well as providing proposals regarding such measures. The need for legislation Already in the terms of reference the Government specified that the protection for the disabled against discrimination should be stated in law. , in addition, comes to the conclusion that the proposal for new legislation is motivated due to reasons of principle as well as the actual need for a law prohibiting discrimination. There is no law today in that specifically prohibits discrimination against the disabled in working life. Such laws do however exist in a number of other countries, e.g. the and . A survey carried out by Statistics on behalf of the Disability Ombudsman, published in 1997, showed that a large portion of the approximately 5 400 disabled person interviewed, experienced or had experienced discrimination in working life. It is difficult to interpret the surveys results in any other way than that discrimination does occur in some measure in working life, but that its extent is difficult to determine. However, a presumably more important reason for a new law is that society in a clear should state its rejection of discrimination. A law can be expected to have a normative effect as well as lead to a change in the attitudes based on habit and prejudice against the disabled. , in this report, proposes a new law prohibiting discrimination against the disabled in working life. The report also includes proposed amendments to the Disability Ombudsman (1994:749) due to the broadened authority that should be given to the Ombudsman as a result of the new anti-discrimination law. In addition, there are some consequential changes proposed in existing legislation. Proposal for a law against discrimination of the disabled in working life proposes a labour law for the protection of both job applicants and employees. A disabled person is a person who was born with or due to an injury or illness has a physical or mental limitation of his or her ability to function. It is not the degree of the limitation in functioning that is decisive but the existence of a disability. However, the disability must be a lasting one. The prohibition against discrimination is basically built up around three rules. Two of them state the prohibition against discrimination and the third indicates the processes to which the prohibition applies. The first of these rules states the prohibition against direct discrimination. Direct discrimination refers to a situation where a disabled person is treated less favourably in terms of how another person without the disability has been or would have been treated in a similar situation. Less favourable treatment occurs when the disabled person is subjected to a detriment; e.g. is denied a particular post or is given less favourable terms of employment than other employees. To determine if a similar situation exists a comparison must be made between the disabled person and one or more other persons without a similar disability. However, an actual person to compare with is not a requirement: a hypothetical comparison is sufficient. In a job application situation, the comparison is expected, in the main, to involve qualifications in the form of education, experience and personal suitability for the work. In comparison with other grounds of discrimination (sex, race, religion, sexual orientation etc.), a disability can significantly more often be assumed to have an affect on the individuals ability to carry out a particular job. The circumstances in the workplace can therefore in many cases come to mean that the disabled person does not have the same ability to carry out the work in question in the same way as most others. Even if the disabled person otherwise has comparable qualifications, there is not a similar situation in such cases. There is thus no issue of discrimination either. Given the very special situation of the disabled, the proposal includes a rule through which the prohibition against discrimination also covers cases where the employer, through support and adaptation measures, can create a similar situation and it can reasonably be required of the employer that such measures are undertaken. The measures that can be needed are e.g. the acquisition of technical devices and special work tools or changes in the physical working environment. They can even involve changes, e.g., in the work organisation, work assignments or work schedules. A certain duty, in the individual case, is thus placed on the employer to adapt the workplace. In determining what is reasonable to require from an employer, various factors should be taken into account such as the cost of the measure, the expected effects, other types of inconvenience for the employer and the expected length of the employment. The second discrimination rule states the prohibition against indirect discrimination. This means that an employer may not use a rule, criterion or procedure that seems neutral but that, when examined more closely, leads to a disadvantage for a significantly larger portion of the persons with a particular disability in comparison to persons without such disabilities. This constitutes discrimination unless the rule, criterion or procedure reflects an acceptable business need, and its usage is both suitable and necessary. The decision processes to which the protection against discrimination apply are when an employer takes in job applicants for employment interviews, when an employer makes the decision to employ and when an employer takes other measures during the employment process. Furthermore, the protection applies when an employer makes a decision on promotion or chooses employees for training for promotion or uses a salary scale or other terms of employment, or takes management decisions, or gives notice, fires, lays off or otherwise undertakes other measures that have a serious effect on an employee. The existence of a decision to actually employ someone else is not a prerequisite to a finding Even if there is only a sole applicant who does not get the job, he or she can make a claim of discrimination. Even if an employment process is cut off, and nobody at all is employed, discrimination in the recruitment process or decision to not employ can still be challenged. For a finding of discrimination, it is not necessary that the employer had a discriminatory intent in the meaning of a wilful intent to cause an injury or detriment to the job applicant or employee. It can basically be said that neither a discriminatory intent, nor even negligence, on the behalf of the employer is required. Thus both conscious and unconscious fall within the scope of the law. However, a connection is required between the disability and the detrimental treatment. To the extent that there was a discriminatory intent, the necessary connection exists. Even if an employer has treated someone detrimentally as a result, e.g., of giving in to the of others to avoid having to deal with disabled persons, the connection exists. The disability does not have to be the sole reason or even the primary reason for a particular treatment. It is sufficient if it was one of several factors that affected the employers actions. If the issue is one of direct discrimination, in order to find that a connection existed it is necessary that the employer knew or assumed that the person at issue was disabled. If the issue instead is one of indirect discrimination, which is focused on general behaviour such as the application of a specific criterion in regard to all job applicants, no knowledge or insight is needed by the employer in regard to whether or not those affected are disabled. It is sufficient that the effect of the criterion etc. on a general basis results in a disadvantage for one or more groups in relation to most others. does not propose the introduction of a special evidentiary rule in the law but we recommend that the courts apply the rule of evidence proposed in the EC:s proposal for a directive on the burden of proof in sex discrimination cases. This means that a person who claims he or she has been discriminated against is to put forth sufficient factual circumstances so that there is reason to assume that discrimination has occurred. If the job applicant or employee is successful in fulfilling his or her burden of proof, then it will be up to the employer to explain his actions. If the employer cannot provide a satisfactory explanation for his actions, a finding of discrimination will be made. proposes the adoption of a specific rule that imposes on an employer the duty to investigate the existence of reported harassment in the workplace on the basis of disability, as well as a duty to undertake the measures necessary to prevent continued harassment. The term harassment refers to mobbing and other unwanted behaviour. The employers duty to investigate the circumstances around the harassment is triggered when the employer obtains the knowledge that a disabled employee considers themselves to be or have been the subject of harassment due to a disability by one or several of the other employees in the workplace.