sou · GLB379 · 1998-01-01 00:00:00 — Den information som skall lämnas i dessa fall avser vilka möjligheter till överprövning av försäkringsbolagets beslut som står till buds samt om risk för preskription föreligger. Reglerna i 11 kap. är marknadsrättsliga. Därutöver gäller enligt 11 kap. 8 § ett civilrättsligt ansvar. Om bolaget försummar att informera om vissa viktiga avgränsningar av försäkringsskyddet, kan avgränsningen inte åberopas mot försäkringstagaren. Promemorians förslag innefattar också en, i förhållande till förslag, redaktionell följdändring i 12 § FML på så sätt att hänvisning görs till den nya försäkrings- avtalslagen. I specialmotiveringen till följdändringen (prome- s. 384) anges att mäklarens ansvar, såsom redan påpekats av , har utvidgats till att avse även den information som skall lämnas i samband med att en person- försäkring tecknas samt att regeln i 12 § FML alltjämt är av marknadsrättsligt slag, dock att mäklaren kan bli skadestånds- skyldig enligt 13 och 14 §§ FML om han inte fullgör sin upplysningsplikt. För mäklarnas del innebär lagförslaget sammanfattningsvis att deras ansvar för informationen utvidgas till att gälla även vid personförsäkring och, även om det inte sägs uttryckligt, företags- försäkring. Någon utvidgning av ansvaret till att gälla informa- tionsplikten förslås inte, liksom naturligen inte heller att mäklarens ansvar blir civilrättsligt på annat sätt än som en följd av 13 och 14 §§ FML. Både mäklaren och försäkringsbolaget har ett ansvar för att försäkringstagaren får den information som han är berättigad till. Den omständigheten att mäklaren kommer in som ett led mellan försäkringsbolaget och försäkringstagaren, och med ett eget ansvar för informationen, medför inte att försäkringsbolaget befrias från sin skyldighet att informera försäkringstagaren. Under förutsättning att mäklaren har fullmakt från försäkringstagaren kan försäkrings- bolaget däremot fullgöra sin informationsskyldighet genom att tillställa mäklaren informationen. Det är därefter mäklarens ansvar att se till att informationen når uppdragsgivaren. Saknar mäklaren fullmakt kan försäkringsbolaget däremot inte med befriande verkan lämna informationen till mäklaren. Fullmaktsförhållandet medför också att upplysningar från mäklaren, liksom avsaknad av upplysningar, kan tillräknas försäk- ringstagaren. Om mäklaren försummar att vidarebefordra upplys- ningarna till försäkringsgivaren med följd att försäkringstagaren lider skada, kan mäklaren bliskadeståndsskyldig enligt 14 § FML. I sitt betänkande Skadeförsäkringslag (1989:88 s. 150 ff.) pekade på hur medverkan av försäkringsmäklare på olika sätt kan påverka försäkrings- förhållandet, bl.a. om mäklaren lämnar felaktiga uppgifter till bolaget i samband med avtalsslutet eller skaderegleringen. Kommittén konstaterade att det finns skäl att anta att försäk- ringsbolagen godtar en mäklare som mellanman endast om denne har fullmakt från sin uppdragsgivare. Därmed kommer, enligt kommittén, rättsläget att förenklas betydligt, eftersom det då står klart att mäklaren handlar på försäkringstagarens, och inte på försäkringsgivarens, vägnar. Något behov av särskilda regler ansågs inte föreligga. I departementspromemorian Ny försäkringsavtalslag (Ds 1993:39 s. 138 f.) konstaterades också att medverkan av försäkringsmäklare knappast medför några större juridiska problem så länge mäklaren handlar som befullmäktigat ombud för försäk- ringstagaren samt att ett försäkringsbolag, som utan att kräva fullmakt godtar en mäklare som mellanman, får bära risken för att bolaget inte träder i direkt kontakt med försäkringstagaren. Enligt den bedömning som görs i promemorian får en sådan ordning anses godtagbar. Från rättspraxis kan nämnas ett fall från i vilket en försäkringstagare förde fastställelsetalan mot en försäkringsgivare om rätt till försäkringsersättning. Fallet finns refererat i Rättsfall från hovrätterna (RH 1994 s. 333). I målet prövades bl. a. frågan om underlåtenhet av försäkringsmäklare, som saknade fullmakt från försäkringstagaren, att vidarebefordra upplysningar från försäkringstagaren till försäkringsbolaget skulle tillräknas försäk- ringstagaren. Den frågan besvarades nekande av både tingsrätten och hovrätten. Domstolarna fann att det förelåg ett uppdrags- förhållande mellan försäkringstagaren och mäklaren men att uppdraget, med hänsyn till att fullmakt inte lämnats mäklaren, inte innefattade behörighet för mäklaren att företräda försäkrings- tagaren gentemot försäkringsbolaget. Mäklarens underlåtenhet att vidarebefordra upplysningar från försäkringstagaren till försäk- ringsbolaget kunde därför inte tillräknas försäkringstagaren. I den enkät som utredningen gjort har mäklarna tillfrågats om, och i så fall i vilken utsträckning, de förmedlar försäkring utan fullmakt. Av de mäklarföretag som har svarat på frågan har 104 svarat att det aldrig förekommer att de mäklar utan fullmakt medan 95 har svarat att det förekommer. Av dessa 95 har 84 också svarat på frågan i vilken utsträckning som de – uppskattningsvis – inte har fullmakt. Av de 84 har 22 stycken svarat att det förekommer i av förmedlingsuppdragen, 24 stycken att det förekommer i , 13 stycken att det förekommer i 11-25 procent, 12 stycken att det förekommer i , 8 stycken att det förekommer i , 12 stycken att det förekommer i och 3 stycken att det förekommer i av förmedlingsuppdragen. Det kan tilläggas att det huvudsakligen är förmedlare av personförsäkring och förmedlare av både person- och skade- försäkring som har uppgett att det förekommer att de förmedlar försäkring utan fullmakt. Endast sju "rena" sakmäklare har svarat att det förekommer. Av dessa sju har en svarat att det förekommer i av fallen, en har svarat att det förekommer i av fallen medan övriga har svarat att det förekommer i av fallen. Som skäl för att fullmakt inte används har anförts att kunden när det gäller personförsäkring inte alltid vill lämna mäklaren fullmakt samt att fullmakt bedöms som onödig när kunden själv undertecknar ansökan om försäkring. Mitt förslag: Försäkringsmäklarbolagens informationsskyl- dighet utvidgas så att den helt sammanfaller med försäk- ringsbolagens informationsskyldighet. En förutsättning för att en informationsskyldighet skall föreligga även under försäk- ringstiden är att mäklaruppdraget består även sedan försäk- ringen placerats. Ett bemyndigande för regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, att meddela närmare föreskrifter om vilken information som ett försäkringsmäklarbolag skall lämna till sin uppdragsgivare tas in i lagen. Skälen för mitt förslag: Mäklarens näringsrättsliga ansvar för att uppdragsgivaren får den information som ett försäkringsbolag skall lämna enligt KFL är begränsat till den information som skall lämnas innan och efter det att en försäkring har tecknats. Något näringsrättsligt ansvar för den information som skall lämnas har inte mäklaren. Trots det kan ett försäkringsbolag även med befriande verkan lämna informationen till en mäklare som har fullmakt. Det innebär att det uppstår ett glapp i detnäringsrättsliga ansvaret. Skälet till att mäklarens ansvar har begränsats så att det inte gäller för den information som skall lämnas är sannolikt att det vid FML:s tillkomst förutsattes att mäklarens uppdrag normalt skulle vara avslutat i och med att försäkrings- avtalet var ingånget. Det är möjligen riktigt när det gäller konsumentförsäkring. Det är ju också den enda försäkringskategori för vilken det finns regler om försäkringsgivarens informationsplikt. För andra typer av försäkring än konsument- försäkring är situationen den att mäklarens uppdrag vanligtvis består även sedan försäkringen har placerats. För att undvika att ett glapp uppstår i ansvaret bör principen vara den att mäklarbolaget, så länge uppdraget består, skall ha samma näringsrättsliga ansvar för informationen till försäkrings- tagaren som försäkringsgivaren har. För den händelse kunden vänder sig till en annan mäklare efter det att försäkringen tecknats gäller informationsskyldigheten i stället den nye mäklaren. Som redan nämnts finns regler om försäkringsbolagens informationsskyldighet endast i KFL. I regeln om försäkringsmäklarens ansvar för informationen i FML bör den ändringen göras att hänvisning sker till 5–7 §§ KFL. – Om försäkringsbolagens informationsskyldighet utvidgas till att gälla även vid person- och företagsförsäkring i den nya försäkrings- avtalslag som är under utarbetande, bör mäklarbolagets ansvar utvidgas i motsvarande mån. Ytterligare en fråga bör tas upp i detta sammanhang. Det gäller föreskrifter om information rörande livförsäkring samt sjuk- och olycksfallsförsäkring som meddelats som tillägg till sådan försäkring (FFFS 1995:30) och föreskrifter om information avseende skadeförsäkring (FFFS 1995:32). Dessa föreskrifter har meddelats med stöd av ett bemyndigande i 7 kap. 19 § andra stycket FRL och i 49 och 53 §§ försäkringsrörelse- förordningen. Bemyndigandet att meddela föreskrifter avser den information som ett försäkringsbolag skall lämna till försäk- ringstagarna och till den som avser att teckna en försäkring i bolaget. Något bemyndigande som tar sikte på den information som en försäkringsmäklare skall lämna till försäkringstagarna finns inte. Trots det anges i föreskrifterna att i de fall försäkringstagaren företräds av en försäkringsmäklare får försäkringsgivaren i stället erbjuda informationen till försäkringsmäklaren och att det i sådant fall är försäkringsmäklarens ansvar att se till att informationen kommer försäkringstagaren tillhanda. Denna utvidgning av mäklarens ansvar för informationen till att gälla dels andra försäkringstyper än de som omfattas av KFL, dels även – såvitt avser livförsäkring – saknar stöd i lag. Enligt FML har mäklaren ett ansvar för informationen endast vid konsumentförsäkring och då endast för den information som skall lämnas i samband med att försäkringen tecknas. Det bemyndigande att meddela föreskrifter som har enligt 10 § mäklarförordningen gäller endast föreskrifter om verkställighet av FML. har alltså inte på grund av det bemyndigandet befogenhet att utvidga mäklarnas ansvar för informationen utöver vad som anges i FML. Jag delar i och för sig uppfattningen att ett försäkrings- mäklarbolag bör ha samma näringsrättsliga ansvar för informa- tionen som försäkringsgivaren i enlighet med vad Finansinspek- tionen föreskrivit. Ett lagstöd måste dock finnas för ett sådant ansvar. Jag föreslår därför att en bestämmelse motsvarande den i 7 kap. 19 § andra stycket FRL tas in i FML. får regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Finans- inspektionen meddela närmare föreskrifter om vilken information som ett försäkringsmäklarbolag skall lämna till sin uppdragsgivare. Bemyndigandet avser, liksom i försäkringsrörelselagen, endast den näringsrättsliga informationsskyldigheten. – Om EG-direktivens informationskrav införs i den nya försäkringsavtalslagen behövs inget särskilt bemyndigande såvitt avser informationen. Den generella hänvisning till försäkringsavtalslagens informations- regler, som då bör ersätta hänvisningen till KFL, kommer i så fall att vara tillräcklig. En av hörnstenarna i skapandet av EU:s inre marknad är den fria rörligheten för tjänster. Medborgare och företag i EU:s medlems- länder skall fritt kunna erbjuda och köpa tjänster i andra medlemsländer. Rätten att fritt tillhandahålla tjänster kommer till uttryck i art. 59 i . Enligt den skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen gradvis avvecklas för medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Bestämmelsen i art. 59 har direkt effekt. Det innebär att enskilda medborgare kan rikta anspråk mot en medlemsstat direkt på grund av artikeln i fråga. Rätten att fritt tillhandahålla tjänster är alltså inte beroende av att ett direktiv utfärdas för verksamheten eller tjänstesektorn i fråga och att direktivet därefter omsätts i inhemsk lagstiftning. Utfärdandet av direktiv kan däremot ofta underlätta genomförandet av tjänstefriheten. Med tjänster avses enligt art. 60 i prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Enligt art. 60 får den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna om etableringsrätt. Det fria tillhandahållandet av tjänster kan, enligt EG-dom- stolens praxis, innefatta att den som tillhandahåller tjänster eller den som är mottagare av tjänsten förflyttar sig över gränserna men det är inte nödvändigt. Om tilhandahållandet av tjänster sker genom att den som tillhandahåller tjänsten vistas på värdlandets territorium, kan fråga uppstå huruvida den verksamhet som utövas faller under de regler som gäller för tjänstefriheten eller de regler som gäller för en etablering. Avgörande för den gränsdragningen är om tillhandahållandet av tjänsten endast har en tillfällig karaktär. En etablering förutsätter en långvarig närvaro i värdlandet. Om verksamheten visserligen är endast tillfällig men i stället väldigt frekvent, kan det vara fråga om ett försök av tjänsteutövaren att kringgå reglerna för en etablering. Reglerna för en etablering kan då bli tillämpliga. Ytterligare kriterier för bedömning av om det är fråga om en etablering eller tillhandahållande av tjänster har ställts upp av . Det är som framgått inte alldeles enkelt att avgöra om det är en etablering man har att göra med eller om det är fråga om ett fritt tillhandahållande av tjänster. Olika regler blir tillämpliga beroende på hur man drar gränsen. En inskränkning i rätten att fritt tillhandahålla tjänster kan vara tillåten om inskränkningen är nödvändig för att tillgodose det allmänna bästa ("general good"), dit bl.a. konsumentskydd räknas. Om ett medlemsland kräver av de försäkringsförmedlare som önskar tillhandahålla tjänster på dess territorium att de uppfyller de särskilda krav som värdlandet ställer på sina egna förmedlare beträffande t.ex. kvalifikationer, organisation, yrkesetik, tillsyn och ansvar behöver det alltså inte vara i strid med . Det medlemsland som har ställt upp kraven har bevisbördan för att reglerna är nödvändiga för tillgodoseendet av det allmänna bästa. Dessutom gäller att krav, som innebär inskränkningar i rätten att fritt tillhandahålla tjänster, inte får vara diskriminerade, de skall stå i proportion till det syfte som skall uppnås, de skall vara objektivt nödvändiga och de får inte innebära en dubblering av krav som tjänsteutövaren enligt sitt hemlands lag redan är skyldig att iaktta. – Att fastställa vilka krav som med hänsyn till "general good"- kriteriet kan vara acceptabla är alltså inte heller oproblematiskt. har uppmärksammat att en fortlöpande osäkerhet kring de angivna begreppen i sig utgör ett hinder för det fria tillhandahållandet av tjänster inom försäkringsområdet. Det har visat sig att många försäkringsföretag – på grund av osäkerhet om vad som gäller – avstår från att utöva de friheter som lagts fast genom och vars genomförande skulle underlättas genom antagandet av den tredje generationens försäkringsdirektiv. Detta har lett till att beslutat utge en kommunikation som klargör tolkning av begreppen. För att det skall vara fråga om tillhandahållande av tjänster över gränserna (cross boarder) skall tillhandahållaren av tjänsten vara etablerad i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Inom försäkringsområdet har det preciserats på så sätt att, när det är fråga om tillhandahållande av ett skadeförsäkringsavtal, tjänsteutövaren skall vara etablerad i en annan stat än den där risken är belägen. Om tjänsten avser tillhandahållande av ett livförsäkringsavtal skall tjänsteutövaren vara etablerad i en annan stat än den där den fysiska personen är bosatt eller, om försäkringstagaren är en juridisk person, där företaget har sitt driftställe. Tillhandahållande av tjänster kan ske antingen genom aktiv marknadsföring av tjänsten i ett annat EES-land än det där tjänsteutövaren är etablerad (gränsöverskridande verksamhet) eller genom ett mera passivt mottagande av uppdrag avseende risker belägna i ett annat land eller avseende försäkringstagare med hemvist i ett annat land. Gränsöverskridande verksamhet är alltså ett snävare begrepp än tillhandahållande av tjänster. Rätten att fritt tillhandahålla tjänster innebär för försäkrings- mäklare, som är etablerade i andra EES-länder, att de på samma villkor som gäller för svenska försäkringsmäklare skall kunna tillhandahålla sina tjänster till försäkringsstagare i eller avseende risker belägna i . Tillhandahållandet kan ske antingen genom ett passivt mottagande av uppdrag från personer eller företag i eller aktivt genom s.k. gränsöverskridande verksamhet. Några inskränkningar, andra än sådana som är motiverade av det allmänna bästa, får inte finnas. De svenska kraven på försäkringsmäklarna kan tillämpas på de utländska mäklarna förutsatt att kraven är uppställda i syfte att tillgodose det allmänna bästa, att de inte är diskriminerade, att de är objektivt nödvändiga, att de är proportionella samt att de inte innebär en dubblering av krav som mäklaren är underkastad enligt sitt hemlands lag. – Om den utländske mäklaren samarbetar, t.ex. lokalmässigt eller på annat sätt, med ett mäklarbolag som är etablerat i kan även den utländske mäklarens närvaro bli att betrakta som en etablering. EG:s mäklardirektiv och rekommendation EG-direktivet (77/92/EEG) om försäkringsagenter och försäkringsmäklare innehåller regler om ömsesidigt erkännande av dessa gruppers yrkeserfarenheter, av vandelsintyg och av konkurs- frihetsbevis. Syftet med direktivet är att underlätta genomförandet av tjänstefriheten. Direktivet innebär att om en medlemsstat uppställer krav på viss kunskap och färdighet för att få starta eller driva försäkringsförmedling skall medlemsstaten som tillräckligt bevis för att förmedlaren i fråga har sådan kunskap och färdighet godta det faktum att han eller hon har bedrivit verksamhet i en annan medlemsstat under viss närmare angiven tid. På samma sätt skall en medlemsstat som kräver skötsamhetsbevis eller bevis om att förmedlaren inte varit försatt i konkurs som tillräckligt bevis om detta godta utdrag ur kriminalregister eller motsvarande handlingar utfärdade av behörig myndighet i hemlandet. Direktivet finns intaget som bilaga 2. Som framgår av direktivets rubrik gäller det både för försäkringsmäklare och försäkringsagenter. Av de definitioner som ges i art. 2 framgår att det dessutom är tillämpligt på försäkrings- ombud samt personer som biträder mäklarna, agenterna eller ombuden med bl.a. förberedande arbete inför försäkringsavtal. Verksamhet som försäkringsombud eller agent skall, om den innefattar en stående fullmakt från ett eller flera försäkringsföretag att rörande vissa eller alla transaktioner inom det normala affärsområdet för det berörda försäkringsföretaget i dess namn ingå för företaget bindande förpliktelser, betraktas som likvärdig med försäkringsmäklarverksamhet vid bedömning av om krav på yrkeserfarenhet enligt direktivet är uppfyllda. Kommissionens rekommendation (92/48/EEG) om förmedlare av försäkring syftar dels till att underlätta mark- nadstillträde för förmedlarna, dels till att skapa ett skydd för försäkringstagarna. Tanken är att dessa syften skall uppnås genom att alla medlemsländer inför likartade minimikrav. Medlems- staterna rekommenderas därför att se till att de förmedlare som driver verksamhet på deras territorier uppfyller vissa kvalifikationer avseende yrkeskunskaper, ansvarsförsäkring, god vandel, konkurs- frihet och finansiell styrka, samt att de är registrerade i sin medlemsstat. Om det finns ett centralt register skall det skilja mellan beroende och fristående förmedlare. Varje medlemsstat skall utse ett behörigt organ, myndighet eller godkänd yrkes- sammanslutning, att föra registret. Det skall i medlemsstaterna vidare finnas lämpliga sanktioner som kan tillgripas när någon driver förmedlingsverksamhet utan att vara registrerad eller inte längre uppfyller de i rekommendationen angivna kvalifikationerna. I sistnämnda fall skall avregistrering kunna tillgripas. Rekommendationen är intagen som bilaga 3. Det får förutsättas att de olika krav som enligt rekommen- dationen kan ställas på förmedlarna bedömts som nödvändiga för att tillgodose det allmänna bästa. (Motsatsen skulle innebära att kommissionen själv rekommenderat krav som inskränker tjänste- friheten på ett otilllåtet sätt.) Aktuella överväganden inom EU Som redan nämnts råder det en viss osäkerhet om var gränsen går mellan tillhandahållande av tjänster och etablering samt hur begreppet "general good" skall tolkas. Som också nämnts kommer med en "kommunikation" som klargör begreppen. Förmedling av försäkring är ett område inom EU som inte är minimiharmoniserat. Den enda EU-rättsliga reglering som finns, utöver de allmänna principer som finns i , är direktiv (77/92/EEG) och rekommendation (92/48/EEG). Eftersom inte alla medlemsstater följer rekommendationen kvarstår ofta vissa hinder för försäkringsförmedlarnas tjänstefrihet. Detta har föranlett , rådgivande organ i försäkringsfrågor, att diskutera olika alternativ för att underlätta genomförandet av tjänstefriheten (se Discussion paper by the XV/2054/96). För att undanröja problemet med registreringskrav som hinder för tjänstefriheten har kommissionen som en möjlig lösning föreslagit att det intyg om erforderlig yrkeskunskap, god vandel och finansiell ställning, som skall utfärdas enligt direktiv, skall jämställas med registrering. Någon ytterligare registrering skulle då inte krävas. En sådan lösning förutsätter en tolkning av direktivet. Frågan föreslogs bli hänskjuten till den arbetsgrupp som är ansvarig för tolkning av försäkringsdirektiv (). Det är när detta skrivs inte känt vad som blev resultatet av dessa överväganden. Nationellt uppställda minimikrav på förmedlarens ansvarsför- säkring är ett annat exempel på hinder mot tjänstefriheten som kommissionen fäst uppmärksamheten på. Vissa krav kan vara berättigade med hänsyn till konsumentskyddet. Vid bedömningen av om förmedlaren har ett tillräckligt skydd måste emellertid en ansvarsförsäkring som förmedlaren har tecknat i enlighet med kraven i sitt hemland beaktas. General good-principen berättigar inte till villkor som innebär en dubblering av kravet på försäk- ringsskydd. För att komma till rätta med problemet diskuteras inom kommissionen en ändring av direktiv ändras så att regler ges för ett ömsesidigt erkännande av bevis om försäkringsskydd. Därmed skulle hinder som bottnar i olika nationella krav på ansvarsförsäkringen undanröjas. harmonisering behövs då inte heller. Det kan anmärkas att en sådan lösning kan innebära att länder med höga krav på ansvars- försäkringen tvingas acceptera försäkringar som ger ett betydligt sämre skydd, vilket inte är i konsumentens intresse. Det kan dessutom medföra att mäklarföretaget väljer att etablera sig i ett land med låga krav på försäkringen, vilket medför lägre rörelsekostnader för mäklaren, för att därifrån bedriva gränsöverskridande verksamhet till länder med högre, nationella krav. Kommissionen har också diskuterat ett förslag från BIPAR att införa en "optional single license" (se Discussion paper). En sådan licens förutsätter ett nytt mäklardirektiv med regler om en särskild auktorisation och registrering för bedrivande av gränsöver- skridande verksamhet på begäran av förmedlaren (optional single license), minimikrav för ansvarsförsäkring och andra finansiella garantier samt harmoniserade regler för tillsyn och god vandel. Processen att ta fram ett nytt direktiv bedöms som för tidsödande och kostsam för att vara intressant. Enligt mäklarlagen skall varje försäkringsmäklare vara registrerad hos och stå under dess tillsyn (3 § FML).