sou · GLB379 · 1998-01-01 00:00:00 — Till en början vill jag då erinra om att jag i det föregående (se avsnitt 5) föreslagit dels att försäkringsmäklarverksamhet endast får drivas av aktiebolag, dels att dessa försäkringsmäklarbolag skall ha ett aktiekapital på . Därutöver har jag föreslagit att regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Finansinspek- tionen skall kunna meddela föreskrifter om aktiekapitalets storlek. Ett sådant allmänt kapitalkrav inverkar dock enligt min mening inte på ett avgörande sätt på behovet av särskilda regler till skydd för eventuella skadeståndskrav. Däremot skulle försäkringskravet helt eller delvis kunna ersättas av t.ex. bankgarantier. Med tanke på de särskilda lösningar som krävs för att fortlöpande få ett godtagbart försäkringsskydd liksom för att få ett skydd efter det att ett mäklarföretag har upphört med sin verksamhet, är det dock enligt min mening mest ändamålsenligt med ett ersättningsskydd i form av en ansvarsförsäkring. Som framgått har det redan från införandet av FML varit förenat med stora svårigheter att lägga fast försäkringskrav som ur olika synpunkter varit lämpligt avvägda. Med hänsyn till att mäklarna i allmänhet trots allt lyckats få sitt försäkringsbehov täckt är det, enligt min mening, svårt att bedöma hur allvarliga problem som reglerna för ansvarsförsäkringen orsakat mäklarna när det gällt deras möjlighet att teckna försäkring. Det kan emellertid konstateras att regeringen och tillsynsmyndig- heten på sätt som angetts i det föregående sett sig föranlåtna att ändra reglerna för att underlätta för mäklarna att få sina försäkringsfrågor lösta. Det är framförallt en omständighet som gjort mig övertygad om att det finns anledning att, såsom anges i utredningsdirektiven, nu överväga ytterligare ändringar i regelsystemet. Jag syftar på den omständigheten att det, vilket är omvittnat från såväl mäklarhåll som från försäkringsbolagen, fortfarande inte är möjligt eller i vart fall mycket svårt att anskaffa försäkringen på den internationella marknaden. synpunkt är det inte tillfredsställande att mäklarna är hänvisade till ett fåtal svenska försäkringsgivare som känt sig manade att tillhandahålla försäkringen. Kraven på ansvarsförsäkringen bör läggas fast utifrån den allmänna utgångspunkten att enskilda konsumenter, som vänder sig till en mäklare för att få hjälp med att ordna sitt försäkringsskydd, inte på grund av oaktsamhet från mäklarens sida skall komma i ett sämre läge jämfört med vad som kan vara fallet om han vänder sig direkt till ett försäkringsbolag. Försäkringsskyddet bör också avpassas för att ge ett godtagbart skydd för de enskilda närings- idkare och mindre företag som anlitar mäklare. Däremot kan det enligt min mening inte komma i fråga att genom lag kräva ett försäkringsskydd som täcker även de mycket stora ersättningskrav som är tänkbara i samband med att en mäklare biträder större företag vid upphandling av försäkringar. En annan sak är att den mäklare som ägnar sig åt större företags försäkringar kan ha behov av att teckna en ansvarsförsäkring som täcker väsentligt mer än vad som följer av det obligatoriska kravet. Det får för övrigt förutsättas att sådana kundföretag själva uppmärksammar ansvarsförsäkrings- frågan när de anlitar en mäklare. Såsom framhölls vid mäklarlagens tillkomst (nämnda prop. s. 18) bör inspektionen i sin tillsyn kunna kräva att ansvarsbeloppen höjs, om en mäklare arbetar under sådana förhållanden att det är uppenbart att en större försäkring behövs. Den möjligheten bör behållas. När det gäller utformningen av de krav som bör ställas på ansvarsförsäkringen för att den skall fylla den avsedda funktionen av skydd för den enskilda konsumenter, enskilda företagare och mindre företag, är det framför allt de obligatoriska ansvarsbeloppen och konstruktionen av försäkringen med avseende då försäkringsskyddet kan utnyttjas som tilldrar sig intresse. I sistnämnda avseende är det närmast fråga om försäkringen skall utformas enligt den s.k. orsaksteorin eller enligt claims made- principen. En ansvarsförsäkring baserad på orsaksteorin har den fördelen för försäkringstagaren att den, inom ramen för gällande preskriptionsregler, ger ett skydd för skada som har orsakats under tid då försäkringen är eller varit i kraft, oavsett när skadeanmälan görs. En orsaksbaserad försäkring har den nackdelen för den skadelidande att det, enligt den teorin, är försäkringsbeloppet det år då skadan orsakades som gäller. Det bör dock påpekas att det enligt den gällande mäklarförordningen är försäkringsbeloppet det år då den skadelidande fick kännedom om skadan som gäller. För försäkringsbolaget är det självfallet – med orsaksteori – en nackdel att det efter ett visst försäkringsår kan komma skadeanmälningar som hänför sig till en skada som orsakats under det året och som till och med kan avse en försäkring som har upphört att gälla när anmälan sker. Ett särskilt problem i sammanhanget är att preskriptionstiderna – enligt min tolkning av bestämmelserna – beräknas på olika sätt enligt preskriptionslagen (1981:130) och enligt FAL. Enligt 2 § preskriptionslagen, som bestämmer preskriptionstiden för försäk- ringskundens skadeståndsanspråk mot mäklaren, räknas preskrip- tionstiden från tillkomsten, dvs. dagen för den skadegörande handlingen. Enligt 29 § FAL, som bestämmer preskriptionstiden för kravet på försäkringsersättning, räknas den tioåriga preskrip- tionstiden från den dag då fordran tidigast kunnat göras gällande. Denna dag kan ligga senare, ibland till och med , än dagen för skadans uppkomst. Det innebär att kundens skadestånds- anspråk mot mäklaren kan vara preskriberat medan fordran på försäkringsersättning inte är det. Jag förutsätter att denna problematik kommer att uppmärksammas vid den översyn av FAL som pågår inom . En ansvarsförsäkring grundad på claims made-principen inne- bär den nackdelen för en skadelidande att möjligheten att ta i anspråk mäklarens försäkringsskydd dels är beroende av att försäkringen är i kraft då skadeanmälan görs, dels avser endast skador som orsakats från och med den retroaktiva dag som angivits i försäkringsvillkoren. Denna s.k. retrodag kan i och för sig ligga . Ofta är retrodagen lika med den dag då mäklarföretaget startade sin verksamhet. Normalt sett innebär försäkringar på claims made-villkor dock en kortare tillbakaverk- ande tid än vad som följer av orsaksteorin. Vid byte av försäkringsgivare förekommer det att avtal träffas om ett tillbaka- verkande skydd. Den kanske mest markanta nackdelen för en försäkringsmäklare med claims made-villkor uppstår om mäklaren upphör med sin verksamhet. Enligt villkorspraxis upphör då i regel försäkringsskyddet , dvs. än vad som sker enligt orsaksteorin. En fördel för den skadelidande är att försäkringsbeloppet är knutet till vad som gäller det år skade- anmälan görs och inte, som kan bli fallet vid tillämpning av orsaksteorin, ett . För försäkringsgivaren innebär en lösning enligt claims made-principen stora fördelar genom att det blir lättare att bedöma skadeutvecklingen och göra behövliga reserveringar. Det grundläggande syftet med kravet på en ansvarsförsäkring är att inom rimliga gränser ge försäkringskunderna ett så bra skydd som möjligt i de fall skada uppkommer genom mäklarens vårdslösa Det starkaste skyddet med avseende under vilken försäkringsskyddet kan nyttjas ger försäkringar tecknade på orsaksteorin. är det inte självklart att det för ett fullgott skydd för försäkringskunderna alltid är motiverat med ett så långt tillbakaverkande skydd som orsaksteorin ger. Eventuella fel av mäklaren upptäcks regelmässigt ganska snabbt, i vart fall vid skadeförsäkring. Vid den intresseavvägning som måste göras skall också beaktas att mäklarnas möjlighet att över huvud taget kunna teckna försäkring – samt kostnaderna för denna – påverkas av vilka krav som ställs på försäkringsvillkoren dels i nämnda avseende, dels beträffande försäkringsbeloppens storlek. Enligt vad som har uppgetts kan de svenska försäkringsgivarna inte i utlandet återförsäkra ansvarsförsäkringar som är baserade på orsaksteorin. Med den ökade risk det innebär för försäkrings- givarna driver det upp kostnaderna för ansvarsförsäkringen. Utländska försäkringsgivare är som regel inte villiga att teckna ansvarsförsäkringar på orsaksteorin. För att mäklarförsäkringen skall kunna upphandlas utomlands i en större konkurrens än den svenska marknaden erbjuder, måste villkoren anpassas till vad som gäller internationellt sett. Skyddsbehovet är generellt sett större vid förmedling av livförsäkring än vid förmedling av skadeförsäkring. Det kan därför finnas anledning att diskutera olika lösningar för förmedling av livförsäkring respektive skadeförsäkring. skall ansvarsförsäkringen enligt huvudregeln, lika för förmedling av person- och skadeförsäkring, vara baserad på orsaksteorin och ha ett minsta ansvarsbelopp för ett skadefall motsvarande 200 basbelopp, dvs. Fel som begås i samband med förmedling av en livförsäkring kan få stora ekonomiska konsekvenser för den enskilde försäkringstagaren. Eftersom dessa försäkringar ofta är tecknade kan det dessutom dröja ända tills det är dags att ta försäkringen i anspråk innan eventuella fel av mäklaren upptäcks. Det är också framför allt på livsidan som mäklarmarknaden ännu visar tecken på omognad och där det kan förväntas att ett antal mäklarföretag kommer att slås ut. Mot den bakgrunden bör det inte, trots att det endast finns en känd ansvarsskada på livsidan (gruppliv), komma ifråga att ändra skyddet för försäkrings- kunderna med den försämring av skyddet i visst hänseende som följer av att tillåta claims made-villkor. Det kan även konstateras att det synes vara först som en del livmäklare fått problem med att förnya sina försäkringar. Det kan inte uteslutas att den ovilja att förnya försäkringen, som märkts från några försäkringsgivares sida, inte har som orsak de krav som ställs på försäkringsvillkoren utan ytterst rör bedömningen av mäklarens förutsättningar att driva verksamheten på ett uthålligt sätt. Vad därefter gäller ansvarsbeloppen i fråga om livförsäkring kan konstateras att den nivå på 200 basbelopp avseende en och samma skada som gäller efter sänkningen från 600 basbelopp även i ett internationellt perspektiv framstår som rimlig. Ett särskilt problem, som bör nämnas i detta sammanhang, utgör den i försäkringspraxis tillämpade principen att flera skador som orsakats av en och samma skadevållande handling betraktas som en enda skada, en s.k. serieskada. En tillämpning av den principen innebär att 200 basbelopp blir den maximala sammanlagda ersättning som kan utges även t.ex. i ett fall där en mäklares hantering av en gruppförsäkring vållar skador för ett större antal personer. Vid grupplivförsäkring rör det sig emellertid ofta om förhållandevis små belopp per skada. Enligt uppgift från försäkringsbranschen och mäklarna är det osannolikt att en enskild person skulle drabbas av en skada som överstiger femton basbelopp vid denna typ av försäkring. I det enda kända fallet av skada som föreligger rör det sig om 5-10 basbelopp per individ. Möjligheten att ha ett särskilt och väsentligt högre ansvarsbelopp för serieskador har avvisats av branschens företrädare i utredningen (eftersom det då blir detta högre belopp som läggs till grund för premieberäkningen och för återförsäkrarens bedömningar). Med hänsyn till att skadorna per individ – enligt vad utvecklingen visat – är mycket begränsade, är ett ansvarsbelopp på 200 basbelopp enligt min mening tillräckligt. För ett mäklarbolag med flera mäklare bör det mot bakgrund av gjorda erfarenheter vara tillräckligt att det samlade ansvars- beloppet rörande livförsäkring minst uppgår till ett belopp motsvarande 1000 basbelopp för varje påbörjat tiotal mäklare, dock med minst 4000 basbelopp som den högsta totala ersättningsnivån. De problem som ända sedan mäklarlagstiftningens tillkomst varit föremål för diskussion har närmast gällt ansvarsförsäkringen för mäklarnas verksamhet på skadeförsäkringsområdet. Problemen har i huvudsak gällt dels svårigheter att överhuvud taget kunna få en ansvarsförsäkring på de villkor som föreskrivits av regeringen eller , dels de enligt mäklarna alltför höga som tagits ut av de försäkringsbolag, några få svenska bolag, som trots allt meddelat ansvarsförsäkring åt de svenska försäkringsmäklarna. Orsaken till problemen har uppgetts ligga i konstruktionen av ansvarsförsäkringen, dvs. att försäkringen, med de försäkrings- belopp som gällt, i princip måste vara baserad på orsaksteorin. Denna medför som nämnts en osäkerhet för försäkringsgivarna vad gäller möjligheten att skadeståndskrav kommer att presenteras. Om försäkringen i stället grundas på claims made-teorin, där ersättningskrav utlöses genom anmälan till det försäkringsbolag som för tillfället svarar för försäkringen, har försäkringsgivaren betydligt lättare att från försäkringsteknisk och från reserveringsmässig synpunkt hantera försäkringen. Vid förmedling av skadeförsäkring visar sig eventuella fel begångna av mäklaren vanligtvis under det år för vilken försäk- ringen tecknats och då i samband med att försäkringstagaren drabbas av en skada. Eftersom försäkringstiden är kort, vanligtvis , bör eventuella fel dessutom oftast kunna upptäckas i samband med att ny försäkring tecknas. Det finns därför vad avser förmedling av skadeförsäkring allmänt sett inte samma behov av ett så långt tillbakaverkande skydd som på livförsäkringssidan. Mot denna bakgrund anser jag att en ansvarsförsäkring baserad på claims made-villkor – i överensstämmelse med internationell praxis på området – bör kunna godtas generellt vid förmedling av skadeförsäkring inklusive sådana sjuk- och olycksfallsförsäkringar som avses i 2 kap. 3a § Första stycket 1 och 2. Skilda förut- sättningar bör alltså i fortsättningen inte tillämpas alltefter kundföretagens storlek, särskilt som den gällande förordnings- regeln om rätt att använda claims-madevillkor utifrån antalet årsanställda i praktiken visat sig svår att tillämpa. När jag föreslår att det vid förmedling av skadeförsäkring skall finnas en generell rätt att använda sig av en ansvarsförsäkring med claims-madevillkor utgår jag till en början från att det finns ett tillfredsställande tillbakaverkande skydd (retrodag) såtillvida att täckning ges också för skador som orsakats före det året då skadeanmälan görs. Detta synes inte vara något egentligt problem så länge som försäkringsgivaren är densamma, eftersom enligt praxis försäkringen brukar täcka även tidigare orsakade skador om det skett efter en viss i försäkringsbrevet angiven dag, ofta den dag då försäkringen ursprungligen tecknades i bolaget. Jag förutsätter vidare att det vid byte av försäkringsgivare går att få till stånd ett överbryggande försäkringsskydd som innebär att ingen mäklarkund får ett påtagligt sämre skydd på grund av mäklarens byte av försäkringsgivare. Detta kan ske genom att den nye försäkringsgivaren åtar sig att svara även för dessa skador. Enligt min mening bör inte några detaljerade regler för utformningen av försäkringsskyddet i detta avseende tas in i lagen eller regerings- förordningen. Det är angeläget att vakar över att ansvarsförsäkringen ger ett fortlöpande gott skydd för kunderna även i samband med byte av försäkringsgivare. Det är närmast i ett visst avseende där den claims made- baserade försäkringen uppenbarligen ger ett sämre skydd än den som grundats på orsaksteorin. Jag syftar på det fall att försäk- ringsmäklaren upphör med sin verksamhet. Genom den ändring i kraven som genomfördes öppnades en möjlighet för de försäkringsmäklare, som förmedlade försäkring till företag med fler än tio årsanställda, att teckna försäkringar med claims made- villkor. Problemet med upphörandeskydd löstes genom ett krav på ett efterskydd räknat från det försäkringen upphört att gälla. Enligt min mening är det nuvarande kravet efterskydd väl kort. Jag föreslår att som förutsättning för att använda claims-madevillkor bör gälla att efterskyddstiden utsträcks med i vart fall , dvs. Från mäklarhåll har det under utredningsarbetet upplysts att höga ansvarsbelopp inte är något problem ur kostnadssynpunkt om försäkringen är tecknad på claims made. Jag anser därför att – med den föreslagna generella övergången till claims made på skadeför- säkringsområdet – det i och för sig kan vara motiverat att tillämpa enhetligt bestämda försäkringsbelopp i nivå med de högsta belopp som tillämpas. Enligt min mening bör de generella minimikrav som anges i mäklarförordningen dock kunna sänkas vad avser de aggregerade beloppen. Jag föreslår sålunda att ersättning för en skada skall uppgå till minst ett belopp motsvarande 600 basbelopp. Det blir således detta belopp, f.n. ca , som står till förfogande vid en serieskada. Det totala ansvarsbeloppet föreslås vidare vara minst 1 800 basbelopp för varje påbörjat tiotal mäklare med ett tak på 6 000 basbelopp. I likhet med vad som gäller bör ha rätt att kräva att ansvarsbeloppet för ett visst mäklarföretag sätts högre än vad som följer av det sagda. Inspektionen bör även ha möjlighet att medge att lägre ansvarsbelopp tillämpas om det i ett särskilt fall kan anföras tillräckligt starka skäl för det. Utredningen har särskilt granskat frågan om det finns behov av att modifiera det nu sagda vad gäller en viss typ av skadeförsäk- ringar, nämligen ansvarsförsäkringar. Det framstår som tämligen klart att den risk för skador som det här är fråga om kan föreligga och drabba enskilda personer såsom fallet är med I den mån en mäklare medverkat vid till- komsten av en sådan försäkring och därvid gjort sig skyldig till försumlighet kan mäklaren komma att drabbas av skadeståndskrav som riktats mot produktföretaget från skadade personer. Det kan i fråga om denna typ av försäkringar finns fog för ett längre efterskydd än om mäklarföretagets verksamhet upphör. Mot bakgrund av att den samlade effekten av utredningsförslagen som helhet rimligen bör leda till en väsentligt ökad stabilitet på mäklarområdet har jag slutligen stannat för att inte föreslå några särskilda regler för mäklarverksamhet som innefattar sagda typ av försäkringar. All verksamhet som drivs i mäklarföretaget skall omfattas av ansvarsförsäkringen. Det innebär att även förmedling av fond- andelar (se nedan) och verksamhet som drivs efter särskilt tillstånd, också skall omfattas av den i lag föreskrivna försäkringsskyldig- heten. Detta innebär också att i den mån en försäkringsmäklare i sitt arbete biträds av andra personer, assistenter eller andra, så måste mäklarens ansvarsförsäkring vara så utformad att all den mäklarverksamhet som mäklaren svarar för genom egna eller medhjälpares åtgärder inbegrips i försäkringsansvaret. Enligt min uppfattning följer detta redan av nuvarande försäkringskrav. Det har emellertid visat sig att det finns olika tolkningar av försäk- ringskraven i detta avseende. Lagen bör därför förtydligas på denna punkt. Min genomgång av försäkringsvillkor som förekommer för mäklarförsäkringen ger mig anledning att framhålla att det får ankomma på att granska att villkoren i alla delar är förenliga med de krav som ställs upp. När det gäller den lagtekniska utformningen föreslår jag att i den nya lagen, liksom , slås fast en skyldighet för ett försäkringsmäklarbolag att ha en ansvarsförsäkring för skade- ståndsskyldighet som kan drabba bolaget om dess skyldigheter enligt de civilrättsliga bestämmelserna i lagen åsidosätts. De närmare reglerna, inklusive bemyndigande för att i angivna hänseenden meddela kompletterande föreskrifter, bör liksom nu anges av regeringen i mäklarförordningen. Jag föreslår att de nuvarande föreskrifterna modifieras i enlighet med vad jag anfört i det föregående. Mitt förslag syftar till att åstadkomma en lämplig avvägning mellan försäkringskundernas, närmast enskilda konsumenter och mindre företag, och mäklarnas intressen. som kunden skall vara tillförsäkrad ett gott skydd skall mäklaren kunna skaffa sig den nödvändiga ansvarsförsäkringen på rimliga villkor och under godtagbara förutsättningar. I det sistnämnda ligger att en mäklare skall kunna anlita en marknad där det finns valmöjligheter för mäklaren när det gäller att finna en lämplig försäkringslösning. Om marknaden i praktiken är begränsad till några få svenska försäkringsgivare finns en uppenbar risk att det från försäkrings- givarens sida kan ställas krav eller önskemål om att mäklaren i viss omfattning förmedlar försäkringar från just det bolaget. Det finns med andra ord en risk för att det på en begränsad marknad för ansvarsförsäkringar uppstår bindningar mellan en mäklare och en försäkringsgivare som inte går att förena med kravet på att mäklaren skall vara oberoende från försäkringsgivarintressen. Jag utgår från att de nu föreslagna modifieringarna av ansvarsförsäk- ringskravet skall medföra att försäkringsmäklarna – i vart fall vad avser skadeförsäkringsområdet – skall kunna söka sin försäk- ringslösning även på den internationella marknaden. När möjligheten infördes för försäkringsmäklare att som sidoverk- samhet till mäklarrörelsen förmedla fondandelar ställdes det krav på att även den delen av verksamheten skulle omfattas av en ansvarsförsäkring. I propositionen (prop. 1994/95:50 s. 97) angavs att borde ställa samma krav på ansvarsför- säkringen som tillämpas i fråga om värdepappersbolag som ägnar sig åt förmedling av fondandelar. Någon ändring i mäklarlagen gjordes dock inte på annat sätt än att undantaget från kravet på ansvarsförsäkring för en fysisk person, som uteslutande förmedlar försäkring för en juridisk persons räkning, utvidgades till att omfatta även verksamhet som består i förmedling av fondandelar. Kraven i 4 och 5 §§ FML att försäkringsmäklaren skall ha en anvarsförsäkring för skadeståndsskyldighet gäller således både förmedling av försäkring och av fondandelar. Den precisering av försäkringskraven som finns i 6 § mäklarförordningen gäller därmed också vid förmedling av fondandelar, vilket innebär att försäkringen skall vara på orsaksteori. Det överensstämmer inte med de krav som tillämpas i fråga om värdepappersbolag som ägnar sig åt förmedling av fondandelar. Enligt föreskrifter om handel och tjänster på värdepappersmarknaden (FFFS 1996:33) skall ansvarsförsäkringen för värdepappersbolag vara baserad på orsaksteorin (9 kap. 3 §) eller, under förutsättning att ett tvåårigt efterskydd finns, på claims made (9 kap. 4 §). I inspektionens allmänna råd (FFFS 1996:34) anges vilka ansvars- belopp som bör gälla för värdepappersbolag (se avsnitt 10.4.3. Jag delar uppfattningen att likartade krav bör ställas på ansvarsförsäkringen för förmedling av fondandelar oavsett om verksamheten utförs i ett mäklarbolag eller i ett värdepappersbolag. Det innebär att ansvarsförsäkringen för fondförmedling som bedrivs som sidoverksamhet i mäklarbolaget skall vara baserad antingen på orsaksteori eller på claims made med ett minsta efterskydd . Samma valmöjlighet som finns för värdepappersbolagen bör alltså finnas för de mäklarbolag som förmedlar fondandelar. I praktiken kommer det säkerligen att innebära att försäkringen uteslutande meddelas på claims made- teorin. När det gäller ansvarsbeloppen bör de belopp som krävs av inspektionen för mäklare som förmedlar fondandelar alltjämt gälla, dvs. minst 30 basbelopp per skada och 100 basbelopp per försäkringsår. Försäkringsskyddet bör liksom tecknas i en separat ansvarsförsäkring. I lagen om försäkringsmäklare finns inte några bestämmelser om hur mäklaren skall ersättas för sitt arbete. Utgångspunkten vid tillkomsten av lagstiftningen var emellertid att försäkringsmäklaren – i överensstämmelse med vad som normalt tillämpades inter- nationellt – ofta skulle komma att få betalt genom provision från försäkringsgivaren trots att han arbetade på uppdrag av försäk- ringskunden.