sou · GLB3115 · 1998-01-01 00:00:00 — Genom institutioner (och de sociala aktörerna inom dem) bevaras ojämlikhet, och denna återfinns såväl i vardagliga normer och praxis som i de långsiktiga processerna och effekterna av politisk feedback, vilka reproducerar kategoriskt miss- gynnande, dvs. uteslutning av individer eftersom de tillhör en social kategori. Om missgynnandeteorins antaganden tillämpas på empiriska analyser av EU:s och jämställdhetsramverk kan två frågor ställas: Hur har könsneutrala normer reproducerat de dominerande gruppernas privilegierade ställning? Vem jämförs med vem och vilka kriterier ligger till grund för jämförelsen? När det gäller missgynnan- de på grund av kön måste vi analysera de livssfärer som skiljer kvinnors och mäns erfarenheter åt: I vilken utsträckning tas det hänsyn till obetalt omsorgsarbete vid beräkning av förmåner, socialförsäkring och tjänster , och vid tolkning av risker, i synnerhet de som har att göra med livscykeln, som skilsmässa och nedsatt funktionsförmåga när en människa blir gammal? (, 1996; , 1996) I detta sammanhang kan vi beakta det senaste årtiondets forskning om genus och socialpolitik som ifrågasatt könsneutrala begrepp som typiska (oavbrutet heltidsarbete, manliga arbetsmönster) och atypiska arbeten (periodiskt deltidsarbete, kvinnliga arbetsmönster) (OConnor, 1996), eller arbeten som kräver yrkesutbildning, för det mesta tillämpat på mansdominerade yrken, jämfört med arbeten utan krav på yrkesutbildning, ofta tillämpat på kvinnodominerade yrken (Cockburn, 1983; Reskin, 1986). Vi kan också hitta exempel på begrepp med specifikt genderiserade eller könsmässiga undertexter, som till exempel beroende medborgare, dvs. de som ansvarar för omsorgsarbetet inom familjen (mödrar som utför obetalt arbete) och oberoende medborgare, dvs. de som står för familjens ekonomiska inkomst (manliga familjeförsörjare) (Fraser & , 1994; Knijn, 1994; , 1996; Saraceno, 1994). Innan jag presenterar EU:s och politiska ramverk för jämställdhetspolicy vill jag utfärda flera varningar. Här jämförs inte bara äpplen och päron. Det är alltså inte en jämförelse av olika typer av regimer, vilket ligger till grund för mycket av den senaste tidens komparativa genusforskning om välfärdsstaten. Snarare är det istället fråga om två policy-ramverk som jämförs. Det ena härrör från ett löst sammanhållet supranationellt samfund, där rättigheter härletts ur ett fördrag som utvecklats runt organiserandet av en gemensam marknad, avsedd att möjliggöra fri rörlighet för kapital, varor, tjänster och arbetskraft (EU). Det andra ramverket är en nationell enhet med skrivna lagar och byråkratisk praxis förankrad i permanenta institu- tioner (). I det senare ramverket utgår policy och lagstiftning kring jämställdhetsfrågor från politiska arenor; i det förra har EG- domstolen varit det främsta organet för tolkning (och ofta utvidgning) av EU:s jämställdhetspolicy (de paragrafer och direktiv som diskuteras nedan). Genom att fokusera på undersöker jag en institutionell aktör snarare än en flerbottnad policyskapande process. Icke desto mindre kan en fokusering på motiveras i en analys av jämställdhet, eftersom domstolens beslut har företrädesrätt framför oförenliga eller motsägande nationella bestäm- Kön och missgynnande – melser7 som är ett resultat av likaledes otydliga EU-direktiv. Trots att EU-strukturen lämnar stort utrymme för beslutsfattande till medlems- staterna är dessa förbundna att följa grundregler och domstolsbeslut härledda ur artikel 199 i och direktiven. Trots att direktiven är mindre bindande, kräver de att nationella domstolar tolkar sin lagstiftning enligt ordalydelsen och målsättningen med de direktiv som täcker det juridiska spörsmålet i fråga. 8 Slutligen har domstolen varit uttolkaren av EU:s lagstiftning och policy i jäm- ställdhetsfrågor, vilka ofta är avsiktligen vagt formulerade. Den tillhandahåller därför de tydligaste riktlinjerna för omfattningen och tillämpningen av EU:s jämställdhetspolitik. Det finns några grundläggande likheter i de formella juridiska ramverken om jämställdhet: I utgår regler om könsdiskrimi- nering från principen att män och kvinnor ska behandlas lika, och en ofördelaktig behandling bygger på en jämförelse med någon av det motsatta könet. Sådant är också , vilket är förankrat i artikel 119 samt i andra direktiv angående jämställdhet. EG- domstolen har dock gjort undantag från den här principen genom att erkänna könsskillnader då den har specialbehandlat fall som handlar om graviditet och förlossning (se Dekker, fall C-177/88; och , fall C-179/88; Webb, fall C-32/93). De två politiska ramverken skiljer sig dramatiskt från varandra när det gäller vilka sfärer som berörs, och omfattningen av ingrepp för att främja jämställdhet. Inom EU måste alla frågor, inklusive könsfrågor, tolkas som en arbetsmarknads- och anställningsfråga eftersom arbetsmarknaden är den enda grunden för ingrepp. Detta sägs explicit i artikel 119 av samt implicit i de olika domstolsbeslut som behandlar den sociala dimensionen. I har däremot familjepolitiken (policy som har att göra med omsorgsförmåner och service) varit det huvudsakliga medlet för att uppnå jämställdhet; där har funnits strukturella (korporativa löneförhandlingar) och politiska restriktioner som hindrat jämställdhetsinitiativ på arbetsmarknaden. I min analys utgår jag från en modell som använts i komparativa studier av välfärdssystem, staten–marknaden– familjen-triangeln, för att visa på explicita och implicita samband mellan dessa tre sfärer i de två policy-ramverken. Jag avviker från den modell konstruerar i sin typologi över välfärdssystem, där familjen ses som en policy-kategori; 9 t.ex. som en 7Principerna om omedelbar verkan och företräde: se , 1996 i . 8Det tydliggörs i , fall 14/83, , fall 79/83 och , Fall 322/88. 9Genom att även låta familjen utgöra en dimension i analysen av olika policyregi- merna, breddade den konventionella förståelsen av grundläggande resurs för att garantera välfärd. Istället ser jag familjen som ett område där politiska ingripanden kan påverka maktrelationer inom familjen, och dessa ingripanden kan ta sig olika uttryck (, 1990, 1996; Ostner, 1993). Policy-åtgärder kan till exempel stärka den manliga familjeförsörjarmodellens ställning genom skatteincitament, eller också möjliggöra kvinnors arbetskraftsdelta- gande och därmed minska kvinnans beroende av mannens inkomst. Åtgärder kan lyfta över delar av omsorgsarbetets börda från individu- ella mödrar och hustrur till anställda, eller organisera om betalt och obetalt arbete mellan man och hustru. För att fånga dessa relationer har, som framgår av figur 2, den konventionella triangeln modifierats (kön återfinns i toppen av triangeln, en dimension som samverkar med andra dimensioner av policyskapande). Vid betraktande av maktrelationer inom familjesfären ber jag vidare läsaren att föreställa sig överlappande trianglar, en där det inbördes förhållandet mellan man–hustru och mellan barn–förälder/föräldrar läggs ovanpå grundtriangeln (se figur 2 nedan).10 Figur 2 Den modifierade policy-triangeln Den feministiska jämförande välfärdsstatsforskningen har bland annat haft som syfte att synliggöra genderiserade eller könsbetingade maktrelationer, både inom och mellan dessa två trianglar. Men som framgår i båda de policy-ramverk som diskuteras i nästa avsnitt, tar varken EU-modellen eller den svenska modellen helt och hållet hänsyn till de dynamiska sambanden mellan de olika politiska sfärer som producerar missgynnande på grund av kön. förbindelsen stat-marknad i välfärdsforskningen. 10 Jag står i tacksamhetsskuld till , som först presenterade en version av det här diagrammet vid ett planeringsmöte för vårt projekt and the State (nätverksmöte, ). Kön och missgynnande – Jag börjar med EU-fallet och skisserar konturerna på det allmänna ramverk för jämställdhet som finns i artikel 119 och de efterföljande direktiven. Därefter koncentrerar jag mig på flera viktiga fall från som belyser de invecklade sätt på vilket rättvisa mellan könen tolkas. I analysen refererar jag genomgående tillbaka till de explicita eller implicita genusskärningspunkterna i stat– marknad–familj-triangeln. Utgångspunkten för jämställdhetsramverket inom EU finns i artikel 119: Varje medlemsstat skall under den första etappen säkerställa och i fortsättningen upprätthålla principen om lika lön för män och kvinnor för lika arbete. Lön i artikel 119 inkluderar den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner, kontant eller in natura, som arbetstagaren direkt eller indirekt erhåller av arbetsgivaren på grund av anställning- en.11 I den här diskussionen är det viktigt att hålla i minnet att jämställdhetspolitiken inom EU inte påbörjades efter feministiska påtryckningar, utan för att förhindra social dumpning, eller snedvriden konkurrens, på grund av lägre löner för kvinnor under antagande om könsskillnader (Hoskyns, 1996). Artikel 119 utgick alltså från antagandet att kvinnor var en grupp anställda med sämre förhandlingsmöjligheter och lägre standard med avseende på löner och förmåner. I sin önskan att vinna stöd och legitimitet för EU tog de politiska ledarna upp policyfrågor. (Meehan, 1991). Efter toppmötet i , sammanställde sitt sociala handlings- program för att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Artikel 119 är egentligen mer intressant för vad den saknar än vad den innehåller. Under det att principen om lika lön för lika arbete kom att faställas och utvidgas (fallen Defrenne) 12 så täcks frågor om socialförsäkringar och pensioner av allmänna samhällsdirektiv, vilka inte har samma bindande status för medlemsstaterna. Direktiv /117 om principen om lika lön (OJ 1975 L45/19) Direktiv /207 om principen om likabehandling i anställningsfrå- 11Lika lön utan diskriminering mellan kön innebär: (a) att lön för ackordarbete skall beräknas på basis av samma måttenhet; (b) att lön för tidsarbete skall vara lika för lika arbete. 12Dessa fall är kända som Defrenne-trilogin; Fall 80/70, 43/75 och 149/77. 13Se H. och . (1995) för en noggrann analys. Direktiv /7 om likabehandling i fråga om social trygghet Direktiv /378 om likabehandling i fråga om yrkespension Direktiv /613 likabehandling av kvinnor och män med egen Direktiv /85 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, har fött barn eller ammar14 Trots EU:s olika sociala handlingsprogram och uttalade mål att utarbeta åtgärder som skall möjliggöra för kvinnor och män att kombinera anställning och familjeansvar, 15 finns en begränsad juridisk kompetens på området inom EU (Mazey, 1995). Stadgan om barnomsorg är en rekommendation och medlemsstaterna har ingen skyldighet att följa den. Domstolen har vid upprepade tillfällen vidhållit att frågan om familjens organisering ligger utanför dess interventionsramar (, C-184/83; Bilka-Kaufhaus, C-170/84; Helming, C-399/92). Familjen är alltså frikopplad från förbindelsen marknad–(supra)stat, dvs. de formella policy-parametrarna, vilket illustreras i figur 3. Figur 3 Den fragmenterade policy-triangeln M ark n a d 14Detta direktiv innehöll klausuler som skyddade gravida kvinnor och ammande mödrar från avsked och vilka beviljade dem rätten till mammaledighet, minst i sträck i samband med förlossningen ( Handbook on Equal Treatment , s. 182). 15I de ursprungliga diskussionerna och utkasten till jämställdhetdirektivet (7/207) rådde en utbredd uppfattning om att kvinnors speciella behov på arbetsplatsen och deras problem att kombinera familjeansvar och anställning skulle arbetas in i direktiven. Dessa förslag avvisades dock eftersom kvinnors obetalda omsorgsarbete ansågs ligga utanför gemenskapens kompetensområde (, 1993; Social Action Programme, Bull-EC, suppl. 2/74). Kön och missgynnande – Det betyder emellertid inte att familjefrågor aldrig tas upp, eller att de helt ignoreras i uttolkningar. Tvärtom ligger outtalade antaganden om familjerelationer och familjefrågor till grund för domstolens avslag och bifall till krav. Däremot existerar inte något uttalat erkännande av hur familjepolicy: (1) kan begränsa kvinnors tillträde till betalt arbete och (2) hur genderiserade eller könsbetinga- de maktrelationer inom familjen avspeglar och avspeglas i diskrimi- nering på arbetsmarknaden, i socialförsäkringar och i offentliga och privata pensionssystem. De genderiserade dimensionerna av familjen (, 1996) framställs , explicit eller implicit, på flera olika sätt i jämställdhetsramverk. Jag kommer att rikta in mig på tre policy- tillämpningar. 1.Genom tolkningar av diskriminering vid graviditet och barnafö- dande 2.Genom uteslutanden och inbegripanden inom socialpolitiken (t.ex. i fråga om pensioner och vid funktionsnedsättning), vilka utgår ifrån den manlige familjeförsörjarnormen 3.Genom tillämpningen av principen om indirekt diskriminering i fall där deltidsarbetande förvägrades bidrag och skydd I det banbrytande fallet Dekker (mot Stichting Vormingscentrum Voor (VJV- Centrum) Plus, C-177/88) fastslog att det var könsdiskriminering att vägra en gravid kvinna anställning. Dessutom sade domen att ett sådant handlande inte kunde rättfärdigas med hänvisning till arbetsgivarens kostnader för föräldraledighet. Trots att beslutet inte framstår som revolutionerande , utvidgade det den dåtida lagstiftningen, (Arts. 2(1) and 3(1) of Council Directive 76/207), vilken inte definierade innebörden av könsdiskriminering. Beslutet var viktigt även av en annan anledning: det fanns inte någon man att göra jämförelse med. Normalt upptäcks ett fall av könsdiskriminering vid en jämförelse mellan en kvinnas situation och en mans situation. I det här fallet fanns det inga manliga sökande till platsen, varför det var omöjligt att jämföra hur den kärande hade behandlats med hur en man behandlats. Det var vidare omöjligt att jämföra den kärandes fysiska tillstånd med en mans. Domstolens uppfattning var, att eftersom målsägaren utsatts för diskriminering på grunder som var direkt relaterade till hennes kön, så behövdes ingen jämförelse med en man. Andra fall (Habermann-Betterman C-412/92 och Webb C-32/93) har lämnat litet utrymme för arbetsgivaren att säga upp en kvinna därför att hon blivit gravid. Till och med när en kvinna anställts som ersättare för en annan gravid kvinna som skulle ta föräldraledigt, fällde domstolen i fallet Webb utslaget att tillgäng- lighet för arbete inte var giltig grund för könsdiskriminering på grund av graviditet. Det här fallet underströk att graviditet inte kan jämföras med andra orsaker till arbetsfrånvaro. Generaladvokat gav följande svar på en jämförelse mellan män som tar ledigt för sportevenemang eller julfirande: För mig framstår det inte som om det är a fortiori möjligt, trots att det har gjorts upprepade gånger under förhandlingarnas gång, att göra jämförelser mellan en kvinnas mammaledighet och en man som inte kan arbeta därför att han måste delta i ett sporteve- nemang, om det så är de Med hänsyn tagen till andra omständigheter så ställs en idrottsman, även en mästare (man som kvinna), inför ett normalt val som reflekterar behov och preferenser i livet; det kan inte sägas om en gravid kvinna, om man inte menar att en kvinna som inte vill förlora arbetet all- tid kan välja att inte skaffa barn – vilket vore absurt (fase C- 32/93 Webb, supra n 13, para 3576). EU-lagstiftningens behandling av graviditet avspeglar en grundläg- gande benägenhet att skilja mellan att föda barn och att vårda dem, dvs. att koppla samman missgynnande med biologiska skillnader. Det osynliggör hur missgynnande verkar genom institutioner, lagar samt sociala och ekonomiska relationer. Betänk att domstolen i fallet Webb lämnade möjligheten öppen att anställningsskydd inte gäller kvinnor med begränsade anställningskontrakt. På så sätt tas ingen hänsyn till de normer och förfaranden som upprätthåller missgynnan- de. Många arbetsgivare avstår från att anställa unga kvinnor på tillsvidareanställning, eftersom de inte vill bära kostnaderna för föräldraledigheten i samband med graviditet och barnomsorg. Domstolen finner detta varken obefogat eller omdömeslöst. I ett fall hade arbetsförmedlingen dragit in en kvinnas arbetslöshetsersättning eftersom hon inte stått till förfogande för anställning (en potentiell arbetsgivare hade frågat henne om familjeplaner, och hon svarade att hon planerade att föda ett andra barn). Domstolen accepterade inte indragningen av arbetslöshetsersättningen, men vidhöll att en arbetsgivare har rätt att avstå från att anställa en person med hänsyn till familjeplaner (citerat i Szyszcak, 1996, s 54) Dessa fall illustrerar vad analyserat som skill- nadens dilemma, dvs. när skillnader framträder både i sig och som avvikelse från en outtalad norm. Det som är annorlunda/avvikande är således också underlägset. Själva konstruktionen av mammaledighe- ten som en risk förknippad med barnafödande (de första 14 Kön och missgynnande – veckorna efter födseln) visar vilka snäva ramar begreppet könsdis- kriminiering har givits.16 Direktivet, vilket är konstruerat runt moderns hälsa och säkerhet, tillåter inte anspråk på att fadern och modern skall dela på omvårdnanden av småbarn. Detta framkom tydligt i fallet Hofmann. Fadern utmanade den tyska mödraskyddslagen (Mutterschutzgesetz) genom att dels hävda sin rätt att vara den vårdande föräldern och dels hävda rätten till föräldraledighet. Lagen garanterar sex månaders ledighet för mödrar, men inte för fäder. fann att de tyska lagarna inte stod i konflikt med jämställdhetsdirektiven eftersom direktiven inte var avsedda att avgöra frågor som rör organiseringen av familjen eller att förändra ansvarsfördelningen mellan föräldrar (U. mot Barmer Ersalzkasse (1984), ECR 3047). för Hofmann-domslutet övervägde kommissionen att påbörja en process mot tyska regeringen, enligt direktivet om likabehandlingsprincipen, vilket skulle ha givit båda föräldrarna rätt till föräldraledighet. Detta planerade initiativ underminerades dock av domstolsbeslutet i fallet Hofmann (, 1995). Beslutet i fallet Hofmann kan ses i ljuset av EU:s subsidiaritets- princip, vilken innebär att det skall finnas en viss typ av balans mellan olika beslutsnivåer. I EU-sammanhang handlar detta om en decentraliseringsprincip, som ser till att politiska beslut inte fattas på en högre nivå än vad som är nödvändigt, för den inre marknadens fullbordande. Utfallet i Hofmann-fallet avspeglar dock även en traditionell familjesyn och en tro på bandet mellan mor och barn. Detta återspeglar den ursprungliga betydelsen av subsidiaritet i konservativa katolska välfärdsstater, där är arketypen, som speglar en syn på samhället i vilken ansvar betingas av närheten i människors relationer (, 1994; Spicker, 1991; , 1995).17 Att ingrepp inte görs i familjen visar, som framgår av ovanstående diskussion, på en styrande politisk logik i familjefrågor. Detta beskriver som en selektiv logik med en genusbe- tingad dimension (s. 247). Den selektiva logiken fungerar genom de ansågs det inte vara könsdiskriminering att avskedda en kvinna som fick komplikationer efter den 14:e veckans mammaledighet (se ). 17Detta kan vi se i rättfärdigandet av specialbehandlingen i Hofmann-domslutet: it is legitimate to protect the special relationship between a woman and her child over the period which follows pregnancy and childbirth, by preventing that relationship from being disrupted by the multiple burdens which would result from the simultaneous pursuit of employment (citerat i , s. 60 och supra n, 58 at 3075). policyområden som är inkluderade och exkluderade . Man kan känna igen det i de outtalade normer och antaganden som finns inbäddade i den manliga familjeförsörjarlönen, och hur dessa fortsätter att bestämma omfattningen och rättfärdigandet av interventioner. Tag migrerande arbetskraft18 som ett exempel, där ingripit på otaliga sätt. Migrerande arbetstagare erhåller sociala förmåner för sina familjer, även när familjen lever i ett annat land, och rättigheter bygger på hemvist eller me dborgarskap. Domstolens aktivitet i dessa familjefrågor (barns utbildning, barnbidrag och socialförsäkringar) motiveras med den fria rörligheten för arbetskraft (förankrad i paragraf 48–51 i ). Den manliga familjeförsörjarideolo- gin ligger bakom logiken i den här typen av interventioner; det finns flera uttalade hänvisningar till mäns familjer i paragrafer och domstolsbeslut (se paragraf 1.12 Regulation 1612/68).19 Självfallet är merparten av de migrerande arbetstagarna män. Man skulle kunna dra en parallell till barnomsorg och andra infrastrukturella åtgärder som kan reducera hindren för kvinnliga arbetstagares fria rörlighet. Detta är mycket relevant för kvinnliga arbetstagare i , där det finns en högt utvecklad offentlig barnomsorg. Bristen på barnomsorg i många andra europeiska länder är ett hinder för kvinnors möjlighet att ta avlönat arbete över politiska gränser. använder detta exempel för visa på omfattningan av interven- tioner; när det gäller den migrerande arbetskraften har domstolen trätt in i familjesfären och arbetets organisation, och med hjälp av sociala förmåner har den stabiliserat den rådande arbetsdelningen inom familjen. Scheiwe ifrågasätter därmed sanningshalten i domstolens påstående att den inte är beredd att ingripa i arbetsdelningen inom familjen (, 1994, s. 251). Undantagen från principen om likabehandling i direktiven om social trygghet ger ytterligare exempel på hur familjelönsideologin styr kommissionens tolkning av könsdiskriminering. De undantagna områdena innefattar beslut om pensionsålder, förmåner till personer som gjort arbetsuppehåll för att uppfostra barn, samt berättigande till ålderdoms- och invaliditetsförmåner, som är en gift kvinnas härledda rätt. De rättsfall som tagits upp i visar på hur omtvistade dessa undantag är, och hur tydliga inkonsekvenserna är i behandling- 18Migrant worker har ingen svensk översättning. Jag använder här migrerande arbetskraft och inkluderar i detta all arbetskraft där den arbetande och dennes familj finns i olika länder. 19Några av de mer anmärkningsvärda fallen behandlade barnbidrag och underhåll, vilka fordrar hemvist: se Athanasopoulos et al. mot Bundesanstalt für Arbeit, Bronzinov. Kindergeldkasse och mot Chief Adjudication Officer. Kön och missgynnande – en av könsskillnader, socialförsäkringar och på de underförstådda normerna om mannen som familjeförsörjare . I fallet Integrity (Caisse DAssurance Sociales pour Travailleurs Indépendants Integrity mot , C-373/89), ett rättsfall som en manlig anställd tagit upp, gav domstolen inte rätt till avgiftsbefrielse som för gifta kvinnor, änkor och studenter med låga inkomster. Rättsfallet gav uttryck för domstolens åsikt att samma regler som gällde för de gynnade grupperna rätteligen även borde tillämpas på medlemmar ur missgyn- nade grupper.20 I rättsfallen Teuling, C-30/85, och Europeiska kommisionen mot , fall C-229/89, beslutade dock domstolen att medlemsstater hade rätt att ta hänsyn till de, relativt sett, större behoven hos personer som hade en beroende maka/make eller barn, genom att visa att detta förfarande uppfyllde ett legitimt mål i deras socialpolitik. I båda dessa fall gynnade arbetslöshets- och sjukförsäkringssystemet en betydligt högre andel anställda män än kvinnor. I en analys av dessa två rättsfall drar (1992) slutsatsen att direkt diskriminering av män för att minska missgyn- nandet av kvinnor betraktas som olagligt, medan indirekt diskrimine- ring av kvinnor däremot kan rättfärdigas om det går att visa att den överensstämmer med mäns behov. Det sätt på vilket könsskillnad verkar i direktiven om social trygghet (the Directive) är dock inte fullt så enkelt.