prop · GL03179 · 1998-01-01 00:00:00 — En arbetstagare eller arbetssökande bör också kunna vända sig till ombudsmannen för att kunna få ut uppgifter om meriter beträffande den som fått arbetet eller utbildningsplatsen. bör för att få de uppgifter som nämnts kunna förelägga en arbetsgivare vid vite att lämna uppgifterna. diskriminering prövar vitesförelägganden enligt lag mot etnisk diskriminering. I regeringens prop 1997/98:177, Ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet föreslås att diskriminering skall heta . Enligt nu gällande ordning skall nämndens ordförande vara lagkunnig och ha erfarenhet som domare (5 § första stycket lag mot etnisk diskriminering). Enligt förslaget till ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet kommer nämnden fortsättningsvis att regleras i förordning. Det är inte regeringens avsikt att detta skall innebära någon ändring i reglerna om dess ordförande. Det är enligt regeringens uppfattning rationellt att nämnden ges rätt att även pröva vitesförelägganden enligt den nu föreslagna lagen. Någon egen frågor behöver därmed inte tillskapas. bör, liksom DO och JämO, kunna föra talan om utdömande av vite vid tingsrätt. Lagligheten av vitesföreläggandet kommer därmed att kunna prövas av domstol. Regeringen anser dock, till skillnad mot vad utredningen föreslagit, att bestämmelserna om uppgiftsskyldighet och vitesföreläggande lämpligen bör tas in i lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Regeringens förslag: Tvister enligt lagen skall handläggas som arbetsrättsliga tvister. Reglerna om rättegång i tvister enligt lagen skall utformas i allt väsentligt på samma sätt som motsvarande regler i jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna har ingen synpunkt på förslaget. DO och JämO anser att preskriptionsfristerna skall förlängas. LO har inget att invända mot de föreslagna preskriptionsreglerna men föreslår att 66 § i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen) bör ändras så att tidsfristen förlängs . Skälen för regeringens förslag: Tvister enligt lagen bör lösas i enlighet med den ordning som gäller för arbetsrättsliga tvister. Detta görs enklast med en hänvisning till lagen (1974:371) om rättegången i arbets- tvister (arbetstvistlagen). För att tvister angående diskriminering av arbetssökande skall betraktas som arbetstvist i den meningen som åsyftas i arbetstvistlagen, bör en uttrycklig regel ange att i detta sammanhang jämställs arbetssökande med arbetstagare och den hos vilken någon sökt arbete med arbetsgivare. Till följd av att arbetstvistlagen föreslås bli tillämplig kan talan väckas, förutom av den enskilde, av facklig organisation för en enskilds räkning i enlighet med vad som gäller för övriga arbetstvister. Detta innebär bl.a. att det är den fackliga organisationen som i första hand har rätt att föra talan. Avstår denna från sin rätt får talan i stället föras av den enskilde arbetstagaren eller arbetssökanden. Talan skall då väckas vid tingsrätt som första instans med möjlighet att överklaga tingsrättens dom till Arbetsdomstolen. föreslås få en processförande roll varför den enskilde också kan vända sig till ombudsmannen. kan föra talan i Arbetsdomstolen på samma sätt som den fackliga organisationen. Liksom andra arbetstvister bör en rättegång rörande överträdelse av lagens förbudsregler föregås av fackliga tvisteförhandlingar där sådana kan komma i fråga enligt en avtalad förhandlingsordning eller bestämmelser i medbestämmandelagen om tvisteförhandlingar. För att säkerställa att även tvister som rör arbetssökande blir förberedda på sådant sätt föreslås en regel om facklig förhandlingsrätt även för en arbetssökandes organisation. En hänvisning bör därför göras till de bestämmelser i medbestämmandelagen som hör samman med rätten till tvisteförhandlingar. Enligt arbetsvistlagen är det i vissa fall inte tillåtet att genom avtal hänskjuta en tvist till avgörande av skiljemän enligt ett avtal som träffats före tvistens uppkomst om att tvisten skall avgöras av skiljemän utan förbehåll om rätt för parterna att klandra skiljedomen. Så är fallet t.ex. i mål om könsdiskriminering och etnisk diskriminering. Samma bör gälla i tvister enligt den nu föreslagna lagen. Motsvarande ändring i arbetstvistlagen föreslås i denna proposition också med anledning av regeringens prop. 1997/98:180, Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Preskription Utredningen har föreslagit att de preskriptionsregler som gäller enligt jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering i huvudsak bör göras tillämpliga enligt den nu föreslagna lagen. Jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering hänvisar i fråga om preskription av talan till bestämmelser i såväl anställningsskyddslagen som medbestämmandelagen. Några av remissinstanserna har haft synpunkter på att den nya lagens preskriptionsbestämmelser kopplas till de som finns i dessa lagar. DO anser att preskriptionsfristen därigenom blir för kort och att detta särskilt gäller i de fall anmälaren är oorganiserad. I dessa fall krävs att DO inom en viss kortare frist väcker talan, medan den frist som gäller för fackligt organiserade när den fackliga organisationen agerar bryts genom att den påkallar förhandling. DO pekar på att ett påkallande av förhandling kan göras utan samma krav på fullständig utredning vilket ju är en förutsättning för att väcka talan i domstol. JämO anför att de preskriptionsregler som finns i jämställdhetslagen har lett till såväl stora tillämpningsproblem som onödiga rättsförluster för den enskilde anmälaren. JämO pekar på att en utredning ofta kan vara tidskrävande och att detta i sin tur kan leda till att diskrimineringsärendet antingen redan är preskriberat när anmälan når JämO eller att utredningstiden för JämO blir så kort att talan måste väckas innan ärendet är utrett. Regeringen delar utredningens bedömning att när det gäller mål med anledning av uppsägning och avskedande bör hänvisning göras till anställningsskyddslagens bestämmelser. Fristerna kan som vissa remissinstanser påpekat förefalla korta. Mot detta skall dock ställas arbetsgivarens berättigade intresse av att få klarlagt huruvida uppsägningen eller avskedandet kommer att bli föremål för tvist. När det gäller annan talan än sådan som förs på grund av uppsägning eller avskedande bör hänvisning ske till medbestämmandelagen. På samma sätt som i jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering bör tidsfristen för en enskild person att väcka talan i de fall där den fackliga organisationen försuttit tiden för förhandling eller för väckande av talan bestämmas i stället för den månad som föreskrivs i 66 § medbestämmandelagen. Regeringen finner inte skäl att i detta lagstiftningsärende förändra månadsfristen i 66 § medbestämmandelagen som LO föreslagit. Rättegångskostnader regler om rättegångskostnader i dispositiva mål gäller också arbetsrättsliga tvister. Som huvudregel gäller enligt att förlorande part skall ersätta motparten för dennes rättegångskostnader. I arbetstvister gäller emellertid ett undantag från denna huvudregel. I 5 kap. 2 § arbetstvistlagen anges nämligen att domstolen kan förordna att vardera parten skall bära sin kostnad om den förlorande parten haft skälig anledning att få tvisten prövad. Sekretess Rättegångar i mål rörande tillämpningen av denna lag skall enligt vad som är huvudregel för domstolsförhandlingar vara offentliga. Det skall dock finnas en möjlighet för domstolen att hålla förhandlingar inom stängda dörrar på samma sätt som i mål enligt anställningsskyddslagen, medbestämmandelagen, jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering. Motsvarande regler om handlingssekretess hos domstol som gäller enligt dessa lagar bör också gälla. Med anledning härav bör det i 9 kap. 20 § sekretesslagen (1980:100) införas en hänvisning också till lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och till lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Därutöver bör sekretess även gälla i mål som rör utfående av uppgifter om meriter. och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning föreslås få rätt att vid vite förelägga en arbetsgivare att inkomma med uppgifter om meriter för den som t.ex. fick anställningen. Vitesföreläggandet kan prövas av . Utdömandet av ett sådant vite kan prövas av tingsrätt. Motsvarande sekretess som gäller hos de olika ombudsmännen och nämnden bör därför även gälla i domstolen. Sekretess gäller hos enligt 9 kap. 21 § sekretesslagen. Bestämmelsen bör ändras så att det framgår att ärenden både enligt lagen om och den nu föreslagna lagen och ärenden hos omfattas av sekretess. Motsvarande ändring i sekretesslagen föreslås även beträffande ärenden enligt den föreslagna lagen om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning hos Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning och sådana ärenden hos . Som Lagrådet påpekat föreligger ingen enhetlighet i 21 § eller mellan 20 och 21 §§ såvitt avser huruvida hänsyn skall tas även till någon närstående till den enskilde. Regeringen avser att se över sekretessbestämmelserna hos de olika myndigheterna ifråga och återkomma i frågan. 9 Kostnader Utredningen anger att det inkommer ett tiotal anmälningar till om diskriminering av funktionshindrade i arbetslivet. Med den nya lagen kan belastningen på förväntas öka. Den ökade arbetsbelastningen bör dock kunna inom ramen för befintliga resurser genom omprioriteringar i verksamheten. Som nämnts i avsnitt 8.7 är verksamhet föremål för översyn (Dir. 1997:131). Frågan om eventuellt ändrade resurser till bör avvakta till dess resultatet av denna översyn föreligger. Den ökning av arbetsuppgifterna som förslaget innebär för förutses bli så marginell att nämnden inte bör tillföras ytterligare resurser. Förslaget innebär även att enskilda personer i större utsträckning kan tänkas driva en diskrimineringsprocess i domstol och därvid i vissa fall anlita den allmänna rättshjälpen. Vissa ökade kostnader för denna kan därför också förutses. Det är dock svårt att förutse i vilken utsträckning allmän rättshjälp kommer att utgå i dessa mål. Kostnaderna bedöms dock inte vara av någon större omfattning. En något ökad arbetsbörda för Arbetsdomstolen och andra domstolar kan förutses. Regeringen bedömer dock att domstolarna inte behöver tillskjutas ytterligare resurser. I den med denna proposition beslutade prop. 1997/98:180, Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, har regeringen uttalat att den avser att ta initiativ till en analys av vilka effekter en samordning av bl.a. DO och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning skulle få. I denna analys bör även Handikappombudsmannafunktionen ingå. 10 Författningskommentarer 10.1 Förslag till lag mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder Lagen syftar till att motverka diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Lagen kan delas upp i tre delar. Den första delen innehåller de materiella reglerna och innefattar bestämmelser om ändamål, definition av funktionshinder, uppgiftsskyldighet, diskrimineringsförbud, förbud mot repressalier, utrednings och åtgärdsskyldighet vid trakasserier och regler om påföljder. Den andra delen innehåller regler om tillsyn av lagen. Den tredje delen av lagen innehåller främst processuella regler. Diskrimineringsförbuden är utformade något annorlunda än de jämförbara reglerna i jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering. Övriga regler överensstämmer dock i allt väsentligt med motsvarande regler i jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering. Såvitt gäller dessa delar av lagen kan vägledning därför hämtas ur förarbetena till de lagarna. Lagens ändamål 1 § Den inledande paragrafen anger målsättningen med lagen. I detta ligger att ge personer med funktionshinder en rätt till individuell och saklig behandling utifrån sina egna förutsättningar. Paragrafen är att uppfatta som en programförklaring och ett sätt att i lagtexten markera avståndstagande från diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Orden i arbetslivet uttrycker att lagen är endast tillämplig i förhållandet mellan arbetssökande/arbetstagare och arbetsgivare. Därmed faller förhållanden dels mellan arbetstagare, dels mellan fackliga organisationer och medlemmar utanför lagens tillämpningsområde. Lagens karaktär av arbetsrättslig lagstiftning har behandlats i avsnitt 8.1. 2 § Bestämmelsen behandlas i avsnitt 8.2. Med funktionshinder avses någon form av fysisk, psykisk eller begåvningsmässig begränsning av en persons funktionsförmåga. Begränsningen skall till följd av sjukdom eller skada vara medfödd eller förvärvad. Även begränsningar som kan förväntas uppkomma omfattas. Begränsningen skall därutöver vara varaktig. Begränsningar till följd av en skada eller en sjukdom som är av övergående natur omfattas alltså inte. Begränsningar i individens funktionsförmåga som kan förväntas uppkomma avser t.ex. hiv positiva men kan även komma i fråga för andra sjukdomar med progressivt förlopp som t.ex. cancer och MS. Det är i dessa fall fråga om personer som är bärare av sjukdomar som inte inverkar på personens funktionsförmåga men där sjukdomen kan förväntas få sådana effekter . Som Lagrådet påpekat torde det föra för långt att med sjukdom som kan förväntas leda till begränsningar avse även anlag för en sjukdom som kan förväntas leda till nedsättningar i funktionsförmågan. Det är inte graden av funktionsnedsättning som är avgörande utan förekomsten av ett funktionshinder. Förbud mot diskriminering Direkt diskriminering 3 § Bestämmelsen innehåller det grundläggande förbudet mot direkt diskriminering och har behandlats i avsnitt 8.3.3. Bestämmelsen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. I 5 § anges i vilka faktiska situationer förbudet gäller. Reglerna kompletterar varandra på så sätt att 3 § anger förbudet mot direkt diskriminering och 5 § anger vilka faktiska förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbudet. I 6 § regleras att det i bl.a. rekryteringsfallen även kan var direkt diskriminering att inte vidta stöd eller anpasningsåtgärder om det skäligen kan krävas. Begreppet arbetsgivare har samma innebörd som när det används i annan arbetsrättslig lagstiftning, i vilken en arbetsgivare åläggs rättsliga förpliktelser av skilda slag. Arbetsgivaren kan vara en fysisk eller juridisk person. Om arbetsgivaren delegerat beslutanderätten till någon vilar det rättsliga ansvaret på arbetsgivaren för åtgärder som personen vidtar. I första stycket anges att direkt diskriminering föreligger när en arbetssökande eller en arbetstagare med visst funktionshinder missgynnas i förhållande till en annan verklig eller fiktiv person utan sådant funktionshinder i en likartad situation, om missgynnandet har samband med den missgynnades funktionshinder. Missgynnandet sker genom att en arbetsgivare behandlar en arbetssökande eller en arbetstagare mindre förmånligt än vad arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer utan funktionshinder i en likartad situation. Missgynnandet kan bestå i handlande eller i underlåtenhet att handla. Behandlingen skall medföra någon nackdel för den enskilde. Nackdelen kan vara tydlig för envar, t.ex. nekad anställning, omplacering eller löneskillnad, eller mer subtil som t.ex. en utebliven förmån. Vad som är en nackdel bör bestämmas objektivt. Det får förutsättas att helt bagatellartade skillnader i bemötande inte kan utgöra diskriminering. Även obehag till följd av trakasserier utgör en nackdel. Behandlingen skall vara mindre förmånlig jämfört med hur någon annan utan det ifrågavarande funktionshindret i en likartad situation har eller skulle ha behandlats. I detta ligger att en jämförelse skall ske mellan den funktionshindrade personen som anser sig förfördelad och en eller flera andra personer utan motsvarande funktionshinder. Det krävs inte någon faktisk jämförelseperson utan en fiktiv jämförelse kan räcka. Denna möjlighet till hypotetisk jämförelse uttrycks med ordet skulle ha i lagtexten. För att diskriminering skall föreligga skall jämförelsen leda till slutsatsen om en person utan det i frågavarande funktionshindret behandlats olika trots att båda befunnit sig i en likartad situation. Med likartad situation avses t.ex. att de båda sökt samma anställning och att de har i huvudsak lika meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för ett visst arbete. För att direkt diskriminering skall anses föreligga fordras också ett samband mellan funktionshindret och missgynnandet. Om en avsikt att diskriminera föreligger finns det erforderliga sambandet. Även då en arbetsgivare missgynnat någon, som följd t.ex. av undfallenhet mot andras önskemål om att slippa ha med funktionshindrade att göra, finns sambandet. Arbetsgivaren har då låtit funktionshindret hos en person styra sitt handlande. Funktionshindret behöver inte vara ensam orsak eller ens den viktigaste orsaken till en viss behandling, utan det räcker att den är en av flera omständigheter som orsakat arbetsgivarens handlande. Detta har föranlett att kopplingen mellan den missgynnande behandlingen och funktionshindret har uttryckts som har samband med i stället för på grund av . Av bestämmelsen framgår att arbetsgivaren har bevisbördan för att det saknas samband mellan missgynnandet och funktionshindret, se avsnitt 8.5. Det krävs emellertid inte någon diskriminerande avsikt i betydelsen en vilja att orsaka skada eller nackdel för arbetssökanden eller arbetstagaren. Såväl avsiktligt som oavsiktligt missgynnande av en funktionshindrad omfattas alltså av lagen, om övriga förutsättningar är uppfyllda. För att direkt diskriminering skall kunna anses vara för handen krävs dock att arbetsgivaren haft insikt eller bort haft insikt om ett föreliggande funktionshinder för att det nödvändiga sambandet mellan funktionshindret och missgynnandet skall föreligga. Andra stycket reglerar möjliga undantag från diskrimineringsförbudet. Undantaget motsvarar det som finns i 16 § andra stycket tredje punkten jämställdhetslagen och avser motsvarande situationer som enligt förarbetena till den lagen kan undantas från diskrimineringsförbudet (prop. 1990/91:113 s. 107 och 1978/79:175 s. 116 f.). Indirekt diskriminering 4 § Bestämmelsen innehåller ett förbud mot indirekt diskriminering. Förbudet har behandlats i avsnitt 8.3.3. Bestämmelsen bör läsas tillsammans med 5 § som anger i vilka faktiska situationer förbudet gäller. Reglerna kompletterar varandra på så sätt att 4 § anger förbudet mot indirekt diskriminering och 5 § anger vilka faktiska förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbudet. Bestämmelsen har sin förebild i den definition av begreppet som lämnas i rådets direktiv /80/EG av om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (bevisbördedirektivet). Indirekt diskriminering föreligger när en arbetssökande eller arbetstagare med visst funktionshinder missgynnas genom att arbetsgivaren tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med sådant funktionshinder jämfört med personer utan sådant funktionshinder om inte syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås. Först skall således avgöras om t.ex. ett uppställt kriterium särskilt missgynnar personer med visst funktionshinder. Ett krav på viss fysisk prestationsförmåga för att bli brandman kan typiskt sett missgynna personer med visst rörelsehinder. Paragrafens sista mening anger att därefter skall en intresseavvägning göras. Först prövas om syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är motiverat av sakliga skäl. Vad är syftet med att t.ex. ställa upp ett krav på viss fysisk prestationsförmåga för att bli brandman? Är det sakligt motiverat? Vad är syftet med att kräva att alla anställda skall ha körkort på ett kontor? Därefter bedöms om kriteriet etc. är en lämplig åtgärd för att uppnå syftet. Dessutom måste bedömningen omfatta frågan om kriteriet är nödvändigt för att syftet skall uppnås. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt för att kriteriet skall få tillämpas. Som exempel kan nämnas att innehållet i eller användningen av olika typer av anställningstest eller andra urvalskriterier i ett rekryteringsförfarande inte får vara utformade så att de medför indirekt diskriminering. När förbuden gäller 5 § Bestämmelsen, som behandlats i avsnitt 8.3.4, anger i vilka faktiska situationer diskrimineringsförbuden i 3 och 4 §§ gäller. När det gäller arbetssökande i punkten 1 omfattas förbudet av en arbetsgivares anställningsbeslut och alla åtgärder och underlåtenheter som föregår detta. Förfaranden vid hantering av ansökningshandlingar, urval till anställningsintervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som en arbetsgivare kan tänkas vidta under ett anställningsförfarande omfattas också. Det är inte en förutsättning att ett anställningsbeslut har fattats. Även en ensam arbetssökande som inte får den sökta anställningen kan göra gällande diskriminering. Om ett anställningsförfarande avbryts och ingen anställs kan alltså diskriminerande förfaranden under rekryteringen angripas. Det gäller t.ex. om en arbetsgivare inte vill anställa en funktionshindrad och därför inte anställer någon alls. För att den arbetssökande som är funktionshindrad skall anses diskriminerad krävs att hon eller han har sakliga förutsättningar för arbetet. Föreligger det brister i de sakliga förutsättningarna för arbetet på grund av funktionshindret föreligger inte en likartad situation jämfört med en person utan sådant funktionshinder. Om det t.ex. krävs att arbetstagaren har normalgod syn för att kunna utföra ett visst arbete har en synskadad person inte sakliga förutsättningar för arbetet och är inte i en likartad situation som den icke synskadade. Det är inte fråga om lika fall som behandlas olika. Enligt 6 § åläggs dock en arbetsgivare att vissa fall vidta skäliga stöd och anpassningsåtgärder för att därigenom likställa t.ex. en arbetssökande med funktionshinder med en arbetssökande utan funktionshinder. Förbudet innebär inte en skyldighet att bland likvärdiga sökanden välja den med funktionshinder. Vem som är att anse som arbetssökande har behandlats i avsnitt 8.3.4. I punkten 2 anges att diskriminering kan förekomma även då arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran. Gränsdragningen är inte alltid självklar när det gäller ett beslut om befordran av den som redan är anställd. Ett beslut om befordran kan vara ett beslut om anställning eller ett arbetsledningsbeslut. Ett beslut om utbildning för befordran är oftast ett arbetsledningsbeslut. Genom att i lagtexten uttryckligen ange dessa två fall framgår tydligt att dessa beslut av arbetsgivaren omfattas av diskrimineringsförbuden. När det gäller punkterna 3 5, avses tre situationer. Det första fallet gäller löne och anställningsvillkor, det andra arbetsledningsbeslut och det tredje uppsägning, avskedande, permittering och annan ingripande åtgärd från arbetsgivarens sida. Diskriminering i fråga om löne och anställningsvillkor, punkten 3, kan bestå i att en viss arbetstagare erhåller lägre lön än andra eller inte kommer i åtnjutande av samma förmåner eller villkor som andra. Jämförelsen måste naturligen inriktas på att särskilt avse den aktuella arbetstagarens villkor i förhållande till andra arbetstagare med samma eller näraliggande arbetsuppgifter hos samma arbetsgivare.