prop · GL03180 · 1998-01-01 00:00:00 — Principen om likställighet och begreppet diskriminering har behandlats av EG domstolen . Domstolen har förklarat att likabehandlingsprincipen är en grundläggande princip i EG rätten och att de bestämmelser i rätten som innehåller förbud mot diskriminering endast innebär en specificering av denna allmänna princip. I EG rätten görs åtskillnad mellan direkt och indirekt diskriminering. Detta kommer till uttryck på så sätt att jämförbara situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, om det inte är objektivt sett berättigat. Båda typerna av diskriminering är förbjudna på de områden som omfattas av EG rätten. EG rätten fäster inget avseende vid diskrimineringens subjektiva sida. EG domstolen uttalar sig bara om nationella reglers eventuella överensstämmelse med EG rätten och tar inte ställning i ett enskilt fall vilket är en fråga för den nationella domstolen. Det är därför inte aktuellt att resonera om en subjektiv sida i egentlig mening. Direkt och indirekt diskriminering Diskriminering har både en objektiv och en subjektiv sida. Regeringen utgår vid sin behandling av diskriminering fortsättningsvis från denna indelning. På den objektiva sidan brukar man dela in diskriminering i direkt och indirekt. förekommer även uttrycken öppen och dold eller förtäckt diskriminering. Direkt diskriminering förutsätter att det finns ett rakt orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och den diskriminerande effekten. Diskrimineringsgrunden är direkt kopplad till en viss grupptillhörighet. Denna typ av diskriminering beskrivs ofta som öppen eller att den framgår direkt: För att vara domare krävs svenskt medborgarskap . Kvinnor får inte utföra nattarbete . Indirekt diskriminering brukar anses föreligga när ett krav som framstår som neutralt medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i ett sämre läge än personer som tillhör en annan grupp. Kravet att vid arbetsbrist skall deltidsanställda sägas upp före heltidsanställda kan missgynna kvinnor om de är deltidsanställda i större utsträckning än män, kravet att för arbetet som polis skall personen ha en minimilängd av kan på samma sätt missgynna kvinnor och kravet att för arbete som dagbarnvårdare skall man ha egna biologiska barn kan missgynna homosexuella. Även likabehandling kan således få diskriminerande effekter. Diskrimineringsgrunden är här bara indirekt kopplad till grupptillhörighet. Subjektivt kan diskriminering vara ett åsyftat, avsiktligt resultat av ett handlande eller tillämpningen av en uppställd regel. Den diskriminerande handlingen eller tillämpningen kan också vara utan diskriminerande avsikt. Handlingen eller tillämpningen utan diskriminerande avsikt kan dock vidtas med insikt om en diskriminerande effekt. Motivet, den avsedda effekten av ett handlande, måste alltså skiljas från insikten om den faktiska effekten av handlandet och om den föreliggande diskrimineringsgrunden. En avsikt att i ett fall gynna en viss grupp människor kan oavsiktligt leda till att andra grupper som följd härav missgynnas. Motivet kan till och med vara gott och avsikten rentav att gynna. Ett exempel på detta utgör de konventioner som föreskrev särskilda skyddsregler för kvinnor. konventionerna utestängde t.ex. kvinnor från vissa typer av arbete som arbete under jord och nattarbete i industrin eller förbjöd kvinnor att utföra vissa tunga lyft. Avsikten med dessa förbud angavs vara omsorgen om kvinnor och att kvinnor, till skillnad från män, behövde skyddas från de angivna arbetsuppgifterna eller arbetsförhållandena. Det goda uppsåtet hindrade inte att kvinnorna i och med skyddet blev diskriminerade. Åtgärder till en persons skydd som vidtas med gott uppsåt kan alltså leda till att samma person i stället diskrimineras. Ett beslut att inte anställa en homosexuell person med uttrycklig eller underförstådd förklaring att den sexuella läggningen är orsak till beslutet är exempel på vad som kan utgöra avsiktlig direkt diskriminering. Oavsiktlig direkt diskriminering kan föreligga om ett beslut att inte anställa en homosexuell grundar sig på slentriantänkande eller fördomar. Ett exempel på detta är ett beslut att inte befordra en homosexuell person till arbetsledare, om beslutet grundar sig på slentriantänkande eller fördomar t.ex. om homosexuellas förutsättningar att fungera som förmän i en starkt maskulin miljö. Liknande överbeskyddande motiv, som i de tidigare nämnda konventionerna, och som också kan utgöra oavsiktlig direkt diskriminering är t.ex. att en arbetsförmedlare inte föreslår en arbetssökande ett ledigt arbete på grund av dennes sexuella läggning för att bespara arbetssökanden ett förväntat obehag på den aktuella arbetsplatsen, eftersom det är känt att personer med avvikande sexuell läggning har bemötts illa, i stället för att låta den arbetssökande själv avgöra om han eller hon vill utsätta sig för den risken. Även indirekt diskriminering kan vara antingen avsiktlig eller oavsiktlig. Avsiktlig indirekt diskriminering kan föreligga t.ex. när en arbetsgivare kräver att alla arbetstagare inom barnomsorgen skall ha erfarenhet av att sköta om egna biologiska barn. I ett sådant fall är effekten av det uppställda kravet åsyftad. Om kravet på egna biologiska barn ställs upp av ren slentrian eller obetänksamhet är den indirekta diskrimineringen oavsiktlig. 8.3.2 Diskrimineringsförbudet skall omfatta både arbetssökande och arbetstagare Regeringens förslag: Diskrimineringsförbuden skall omfatta både arbetssökande och arbetstagare. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har inte någon erinran mot förslaget. KFO, som avstyrker förslaget, anser dock att den föreslagna lagstiftningen innebär långtgående förändringar av den fria anställningsrätten och skulle utgöra allvarliga hinder i strävan mot ökad sysselsättning. Skälen för regeringens förslag: Mycket tyder på att det är just i anställningssituationen som många frågor om diskriminering ställs på sin spets. Som framgår av redovisningen av gällande rätt i avsnitt 6 saknas det regler som förbjuder diskriminering på grund av sexuell läggning vid anställning på den privata arbetsmarknaden. Statliga och kommunala arbetsgivare har dock att iaktta saklighet vid anställning och den som anser sig diskriminerad vid ett statligt anställningsbeslut kan överklaga beslutet. Regeringen anser att arbetssökande bör ges samma skydd mot diskriminering på hela arbetsmarknaden. Vad som enligt utredningen främst talar mot att diskrimineringsskyddet skall omfatta även arbetssökande är den i svensk rätt vedertagna principen om en fri anställningsrätt inom den privata sektorn. Ett diskrimineringsförbud som tar sikte på arbetssökande innebär i praktiken att arbetsgivaren inte själv får välja sina medarbetare. I princip är detta ett ingrepp i den fria anställningsrätten. Ingreppet är dock för den svenska arbetsrättens del redan välkänt genom främst jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering. Regeringen anser att den skillnad som föreligger dels mellan en statlig och en arbetsgivare, dels mellan en offentlig och en privat arbetsgivare inte bör upprätthållas längre. Regeringen instämmer alltså i utredningens förslag att alla arbetssökande bör omfattas av skyddet mot diskriminering oavsett arbetsgivare. När det gäller arbetstagare finns som redovisats i avsnitt 6 ett skydd enligt anställningsskyddslagen mot diskriminerande uppsägningar och avskedanden. Anställningsskyddslagen omfattar dock inte alla arbetstagare. När det gäller andra typer av diskriminering, t.ex. diskriminerande anställningsvillkor och arbetsledningsbeslut, finns visst skydd genom tvingande lagbestämmelser, kollektivavtalens normerande verkan och principen om god sed på arbetsmarknaden. Någon uttrycklig lagreglering finns dock inte. Genom att låta diskrimineringsförbuden omfatta även arbetstagare kommer en sådan lagreglering till stånd och skyddet mot diskriminering av redan anställda blir mer heltäckande. Jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering ger skydd för arbetstagare och så bör vara fallet även enligt denna lag. 8.3.3 Förbud mot direkt och indirekt diskriminering Regeringens förslag: Lagen skall omfatta förbud mot direkt och indirekt diskriminering och gälla oberoende av diskriminerande avsikt hos arbetsgivaren. Med direkt diskriminering skall avses att en arbetssökande eller en arbetstagare med viss sexuell läggning missgynnas genom att arbetsgivaren behandlar arbetssökanden eller arbetstagaren mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan sexuell läggning i en likartad situation. Missgynnandet skall ha samband med den arbetssökandes eller arbetstagarens sexuella läggning. Förbudet mot direkt diskriminering skall inte gälla om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Med indirekt diskriminering skall avses att en arbetssökande eller en arbetstagare med viss sexuell läggning missgynnas genom att arbetsgivaren tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med den sexuella läggningen. Detta gäller såvida inte syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen har dock bl.a. föreslagit en annan utformning av den intresseavvägning som skall göras vid bedömningen om indirekt diskriminering föreligger. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har inte yttrat sig särskilt i frågan. De som har yttrat sig har i huvudsak tekniska invändningar mot diskrimineringsförbudets utformning. , som inte har någon erinran mot behovet av en lagstiftning, anser dock att förslaget inte givits en helt övertygande juridisk teknisk utformning och lämnar ett alternativt förslag till lagtext. , uppmärksammar att vid den jämförelse som görs mellan den arbetssökande som inte fått anställning med den som fick anställningen, går man in på frågan om en tredje parts sexualitet. Institutet uppmärksammar vidare att man enligt förslaget kan utgå från att den som fick arbetet är heterosexuell och att man för att utreda om diskriminering förekommit får göra grundlösa antaganden om jämförelsepersonernas sexuella läggning. RFSL delar utredarens uppfattning att en förutsättning för direkt diskriminering är att det finns ett samband mellan den diskriminerande effekten och den sexuella läggningen. Förbundet delar uppfattningen att skyddet mot diskriminering skall avse både direkt och indirekt diskriminering. Förbundet menar dock att ingen politisk ideologi eller trosuppfattning skall få legitimera diskriminering genom att berättiga till undantag i lagen om förbud mot diskriminering av homo och bisexuella. anser inte att man skall kunna medge undantag från förbud mot direkt diskriminering. uppger att ingen biskop nekar någon prästvigning enbart på grund av dennes eller dennas sexuella läggning. I antagningsförfarandet till att bli präst vägs en mängd faktorer samman såsom tro, kallelsemedvetande, intellektuell förmåga, personliga egenskaper, ledarförmåga m.m. I en sådan sammanvägd bedömning kommer, enligt kyrkan, även en kandidats personliga förhållanden vad avser äktenskap, samboskap, partnerskap att vägas in. framför också att för en präst måste lära och liv hänga samman. Otrohet eller promiskuitet i den personliga livsföringen uppfattas som icke förenligt med kallelsen till prästämbeten. Det undantag som föreslås i lagen är enligt inte behövligt för att göra det möjligt för kyrkan att ge uttryck för sin tro, bekännelse och lära. För del är det inte den sexuella läggningen i sig som kan vara grund för särbehandling, utan den enskildes personliga livsföring. Den sexuella läggningen i sig utgör inget hinder att anställas inom kyrkan. Däremot kan de yttringar denna för med sig utgöra ett sådant hinder. SAF anser det vara mycket betänkligt att även oavsiktliga förfaranden från en arbetsgivares sida skall kunna utgöra brott mot diskrimineringsförbudet. anser att det vore önskvärt med en tydligare förbudsregel. Skälen för regeringens förslag: är inte förpliktigat att med hänvisning till EG rätten vare sig införa regler till skydd mot diskriminering på grund av sexuell läggning eller att vid en sådan lagstiftning formulera skyddet på det sätt som framgår inom andra områden i EG rätten. Regeringen finner emellertid att det finns ett värde i att låta EG rättens regler, såvitt avser t.ex. könsdiskriminering, utgöra förebild för hur förbudsregler till skydd mot diskriminering på grund av sexuell läggning skulle kunna utformas. Oavsett diskrimineringsgrund kön, etnisk tillhörighet, funktionshinder eller sexuell läggning bör skyddet i den nationella rätten i princip vara detsamma. Både direkt och indirekt diskriminering är förbjuden vid könsdiskriminering enligt EG rätten och jämställdhetslagen. Regeringen anser att diskrimineringsförbuden till skydd för den sexuella läggningen också bör omfatta både direkt och indirekt diskriminering. Förbud mot både direkt och indirekt diskriminering föreslås även i regeringens prop. 1997/98:177, Ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet och prop. 1997/98:179, Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Enligt utredningen bör ett förbud mot diskriminering gälla oavsett om den som handlar gör det med eller utan avsikt att diskriminera. SAF anser att det är mycket betänkligt att oavsiktliga förfaranden från en arbetsgivares sida skall kunna utgöra brott mot diskrimineringsförbudet. Flera av remissinstanserna har dock tillstyrkt utredningens förslag i denna del. har framfört att det framförallt finns två nackdelar med att anknyta ett diskrimineringsförbud till arbetsgivarens syfte. Det första är att ett sådant diskrimineringsförbud medför stora bevissvårigheter. Den andra nackdelen är att ett sådant diskrimineringsförbud inte täcker alla de fall där ett diskrimineringsförbud från allmänna synpunkter anses påkallat. Regeringen instämmer i invändningar och gör bedömningen att för att få effektiva förbudsregler är det inte lämpligt att kräva ett diskriminerande syfte bakom handlandet. Regeringen instämmer alltså i utredningens förslag att diskrimineringsförbuden skall gälla oavsett arbetsgivarens syfte. Som utredningen påpekar i betänkandet är detta dock ingen nyhet på arbetsrättens område som helhet. Som exempel nämns att den arbetsgivare som säger upp en arbetstagare utan saklig grund drabbas av skadeståndspåföljd oavsett om brottet mot anställningsskyddslagens regel härom är avsiktligt eller oavsiktligt. Regeringen delar alltså utredningens förslag att lagen skall omfatta både direkt och indirekt diskriminering och att förbuden bör gälla oavsett om den handlande har en diskriminerande avsikt eller inte. Det betyder visserligen att en arbetsgivare vid en domstolsprövning kan anses ha brutit mot förbuden mot diskriminering utan att arbetsgivaren kanske ens har förutsett den diskriminerande effekten av sina rutiner Det bör dock kunna krävas att en arbetsgivare har sådana rutiner så att diskriminerande förfaringssätt eller urvalskriterier undviks. Om så inte sker är det inte orimligt att arbetsgivaren får svara för följderna. Förmildrande omständigheter får i stället vägas in vid skadeståndsbedömningen. En förutsättning för att direkt diskriminering skall anses föreligga bör vara att en arbetsgivare haft kännedom om eller bort inse att arbetssökanden eller arbetstagaren hade viss sexuell läggning. Det skulle leda för långt om en arbetsgivare skulle kunna anses ha brutit mot förbudet mot direkt diskriminering utan ha haft eller bort ha haft kännedom om personens sexuella läggning. Förbud mot direkt diskriminering Lagen skall således omfatta förbud mot direkt diskriminering. Denna typ av diskriminering beskrivs ofta som öppen eller att den framgår direkt. Enligt utredningen skall direkt diskriminering på grund av sexuell läggning föreligga om en arbetsgivare behandlar en arbetssökande eller en arbetstagare mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan sexuell läggning i en likartad situation. Avsikten hos den som diskriminerar bör enligt utredningen sakna betydelse, men det måste krävas att orsaken till missgynnandet har ett samband med den sexuella läggningen. har framfört synpunkter på den juridisk tekniska utformningen av utredningens lagförslag. skiljer på tre olika typer av diskrimineringsförbud: diskrimineringsförbud som ställer krav på arbetsgivarens syfte, på orsakssamband och på åtgärdens effekt. Med orsakssamband avses enligt att det uppställs ett krav på orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och en viss åtgärd. Man behöver inte pröva vilka avsikter arbetsgivaren haft utan det är tillräckligt att beteendet orsakats av en otillåten faktor. Vid den tredje typen av diskrimineringsförbud läggs primärt, enligt , varken vikt vid arbetsgivarens syfte eller vad som fått arbetsgivaren att företa en viss åtgärd utan i stället prövas åtgärdens effekter i det enskilda fallet. anser att även om det inte helt klart framgår av lagtexten får det antas att utredningens förslag till definition av diskriminering (3 § första stycket i utredningens lagförslag) och förbudsregler om direkt och indirekt diskriminering (4 6 §§ i utredningens lagförslag) skall läsas tillsammans, dvs. att det dels skall föreligga ett orsakskrav, dels ett effektkrav. anser att diskrimineringsförbuden skulle kunna få en enklare och klarare utformning utan att deras innehåll i nämnvärd grad ändras. Enligt regeringens bedömning bör för det direkta diskrimineringsförbudet uppställas krav på såväl ett missgynnande i en likartad situation som ett orsakssamband mellan missgynnandet och den sexuella läggningen. Missgynnande En nödvändig förutsättning för att diskriminering skall anses föreligga är således att arbetssökanden eller arbetstagaren missgynnas. Ett missgynnande innebär att en arbetstagare försätts i ett sämre läge, dvs. att en diskriminerande effekt inträder. En behandling är mindre förmånlig och missgynnande om den kan sägas medföra en nackdel för en enskild arbetssökande eller arbetstagare. Helt bagatellartade skillnader i bemötande bör inte utgöra diskriminering. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande bör vara att bedöma som en nackdel. Även t.ex. obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier bör utgöra en nackdel. Trakasserier mot arbetssökande och arbetstagare från arbetsgivarens sida kan således omfattas av diskrimineringsförbudet. Likartad situation För att avgöra om det är fråga om en mindre förmånlig behandling måste en jämförelse göras, vanligen mellan olika personer. Det är vid en jämförelse av hur två eller flera personer behandlas som det framgår om den som har viss sexuell läggning bemötts sämre. Det är naturligt att en sådan jämförelse görs mellan faktiskt existerande personer, t.ex. två arbetstagare på samma arbetsplats. Jämförelsen blir dock rättvisande endast om personerna befinner sig i likartade situationer. I den mån en individs förhållanden inte kan jämföras med någon annans, därför att det t.ex. inte finns någon att jämföra med, kan en hypotetisk jämförelse göras. Frågan blir då hur en arbetssökande eller en arbetstagare med en annan sexuell läggning skulle ha behandlats. I övrigt måste en annan jämförelsestandard tillgripas, t.ex. förhållandena i branschen i stort eller mer allmänna resonemang om rättvisa och skälighet. Det förefaller som om det vore lättare att visa på en skillnad vid en direkt jämförelse mellan individer, men i vart fall tydliga fall av direkt orättvisa förhållanden torde gå att påvisa även utan en faktisk jämförelseperson. lag mot etnisk diskriminering utgår också från att även en fiktiv jämförelseperson kan nyttjas. Orsakssamband En ytterligare nödvändig förutsättning för direkt diskriminering skall vara att det föreligger ett samband mellan missgynnandet effekten eller resultatet och den sexuella läggningen. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Enligt lag mot etnisk diskriminering föreligger etnisk diskriminering endast om den etniska faktorn varit avgörande för arbetsgivarens beslut. I förslaget till ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet föreslår regeringen att det skall räcka med att den etniska tillhörigheten är en av flera faktorer för att diskrimineringsförbudet skall gälla. Regeringen anser att samma skall gälla såvitt avser diskriminering på grund av sexuell läggning. Det behöver således inte var fråga om ett missgynnande på grund av den sexuella läggningen utan det skall räcka med att missgynnandet har samband med den sexuella läggningen. Undantag för ideellt eller annat särskilt intresse Regeringen anser att det finns skäl för undantag från förbudet mot direkt diskriminering. Till en början kan dock slås fast några typfall där hänsynstaganden till sexuell läggning inte kan anses utgöra godtagbara skäl för särbehandling. Uppfattningen om att homo och bisexualitet (eller heterosexualitet) är onaturligt, motbjudande eller löjeväckande är inte en godtagbar ursäkt för särbehandling. Fördomar, okunskap eller motvilja kan inte godtas som lagliga skäl för diskriminering. Inte heller är krav eller önskemål på arbetsplatsen om att slippa ha med t.ex. homosexuella att göra typiskt sett en godtagbar ursäkt för en arbetsgivare att missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare. I jämställdhetslagen anges ett undantag för ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet. Detta betyder att undantag från förbudet mot direkt diskriminering är möjligt när det föreligger ett berättigat intresse att välja t.ex. en särskild sökande. Avsikten med ett sådant undantag är att inte hindra arbetsgivare från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen som jämställdhet mellan kvinnor och män, rikets säkerhet m.m. Undantaget kan också röra fall av omplacering och återanställning. Utredningen har förslagit att denna typ av skäl för en arbetsgivares handlande skall utgöra undantag även enligt den nu föreslagna lagen och således inte utgöra förbjuden diskriminering. Regeringen delar denna uppfattning. Utredningen utesluter däremot inte att det även kan behöva tas särskilda hänsyn t.ex. när det gäller förhållandena i kyrkan eller annars i religiösa sammanhang där även trosuppfattningar måste vägas in i bedömningen. RFSL har dock invänt att ingen politisk ideologi eller trosuppfattning skall få legitimera diskriminering genom att berättiga till undantag i lagen om förbud mot diskriminering av homo och bisexuella. Enligt bör det inte finnas något undantag från diskrimineringsförbudet i lagen. anser att undantaget inte behövs för att möjliggöra för kyrkan att ge uttryck för sin tro, bekännelse och lära. Syftet med den föreslagna lagen är att schablonuppfattningar och fördomar mot arbetssökande och arbetstagare på grund av deras sexuella läggning inte skall tillåtas motivera otillbörlig diskriminering. Regeringen delar därför inte utredningens uppfattning att förhållandena i kyrkan eller i andra religiösa sammanhang skall kunna vägas in i bedömningen. Förbud mot indirekt diskriminering Den nya lagen skall även omfatta förbud mot indirekt diskriminering. Indirekt diskriminering anses föreligga när ett krav som framstår som neutralt medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i ett sämre läge än personer som tillhör en annan grupp. För arbetet som polis krävs en minimilängd av , för arbetet som gymnastiklärare krävs att man kan springa 100 m på högst 12 sek. Även likabehandling kan således få diskriminerande effekter.