prop · GL03179 · 1998-01-01 00:00:00 — Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt handlingssätt. Om diskriminering framstår som antaglig sedan arbetstagaren fullgjort sin bevisbörda bör därför bevisbördan övergå på arbetsgivaren. Det åligger då arbetsgivaren att styrka att det inte föreligger ett samband mellan missgynnandet och funktionshindret. Detta förhållande kommer, som Lagrådet anfört, tydligare till uttryck om det framgår av bestämmelsen om direkt diskriminering. Regeringen anser därför att det av lagtexten bör framgå att arbetsgivaren har bevisbördan för detta förhållande. Förutom brister i sambandet mellan missgynnandet och funktionshindret kan arbetsgivaren freda sig genom att visa att han inte haft kännedom om eller inte borde ha känt till funktionshindret. För att det skall kunna bli fråga om direkt diskriminering finns alltså ett krav på insikt hos arbetsgivaren om funktionshindret hos den person som behandlats mindre förmånligt. Om arbetsgivaren inte skapar en likartad situation genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder som skäligen kan krävas kan en sådan behandling också utgöra direkt diskriminering. Arbetssökanden bör i det fallet först visa att det är möjlighet att eliminera eller reducera den inverkan funktionshindret kan ha på arbetsförmågan genom att vidta vissa stöd och anpassningsåtgärder. Om käranden fullgjort sin bevisbörda i detta avseende bör det ankomma på arbetsgivaren att visa att det inte kan anses skäligt att vidta åtgärderna. Det är rimligt att arbetsgivaren åläggs bevisbördan härför eftersom denne, typiskt sett, bör ha lättast att föra bevisning om de omständigheter som är av betydelse för en sådan avvägning. När det gäller undantagsregeln måste arbetsgivaren styrka att hans eller hennes handlande är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att diskriminering på grund av funktionshinder inte förekommer i arbetslivet. Även när det gäller frågor om indirekt diskriminering är utgångspunkten den att arbetstagaren eller den arbetssökande skall göra antagligt att han eller hon har blivit diskriminerad. Detta gör han eller hon genom att visa att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet särskilt missgynnar personer med det funktionshinder han eller hon anser sig ha jämfört med personer utan sådant funktionshinder. Det bör därefter ankomma på arbetsgivaren att visa dels att syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl, dels att åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås. Några av remissinstanserna har påpekat att det är lämpligt att bevisbördans fördelning uttryckligen anges i lag. Enligt regeringens uppfattning är det inte nödvändigt att i lagen, utöver vad Lagrådet föreslagit, reglera bevisbördans placering. Regeringens förslag: Skadestånd och ogiltighet skall vara de rättsliga påföljder som kan följa på överträdelser av diskrimineringsförbuden. Endast allmänt skadestånd skall kunna lämnas vid diskriminering av arbetssökande och vid diskriminerande beslut om befordran och utbildning för befordran. Både ekonomiskt och allmänt skadestånd skall kunna utgå vid diskriminering av arbetstagare i övrigt. Till skillnad från vad som gäller enligt jämställdhetslagen skall det allmänna skadeståndet, om flera sökanden blivit diskriminerade, inte delas utan lämnas till varje person efter den kränkning som han eller hon utsatts för. Ekonomiskt och allmänt skadestånd skall vidare kunna utgå om arbetstagare utsätts för repressalier. Om arbetsgivaren inte fullgör sin utrednings och åtgärdsskyldighet vid trakasserier skall allmänt skadestånd lämnas. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: , , och vill inte frångå principen om delat skadestånd som finns i jämställdhetslagen. anser därutöver att de önskvärda attitydförändringarna bättre uppnås genom förebyggande åtgärder mot diskriminering, repressalier och trakasserier än genom skärpta skadeståndsregler. Arbetsgivarens utredningsansvar bör därför enligt inte vara skadeståndssanktionerat. JämO tillstyrker att man frångår principen om delat skadestånd och istället låter skadeståndet stå i proportion till den uppkomna skadan för den skadelidande. LO anser att ekonomiskt skadestånd bör kunna utgå även till arbetssökande när någon annan fått anställningen. TCO anser att i det fall delar av ett kollektivavtal skulle strida mot lagen så skall kollektivavtalet endast i dessa delar ogiltigförklaras. Det bör ankomma på de fackliga organisationerna att omförhandla de ogiltigförklarade delarna av kollektivavtalet. Skälen för regeringens förslag: Jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering föreskriver skadestånd och ogiltighet som påföljder vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Dessa är de gängse arbetsrättsliga påföljderna och det är naturligt att de gäller även i den nu föreslagna lagen. Skadestånd Skadeståndspåföljden har den dubbla funktionen att den skall avskräcka från överträdelser som den skall ge kompensation åt den som drabbats såväl ekonomiskt som allmänt. Utredningen har angett några allmänna utgångspunkter som EG domstolen har utgått ifrån vid bestämmande av skadestånd på grund av könsdiskriminering. Ett skadestånd som utgör påföljd för en överträdelse av diskrimineringsförbudet skall, enligt EG domstolen, vara ägnat att säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, ha en reellt avskräckande effekt på arbetsgivaren och under alla omständigheter stå i rimlig proportion till skadan. Ett rent symboliskt skadestånd uppfyller inte kraven. Ett skadestånd bör alltså i princip utformas så att det är kännbart för den skadevållande arbetsgivaren skall inte kunna köpa sig fri till en måttlig kostnad och anpassat till det enskilda fallet och den skada som faktiskt uppstått. Skadeståndet kan i dessa sammanhang tänkas lämnas såväl i form av ekonomiskt skadestånd, dvs. ersättning för ekonomisk förlust, som i form av allmänt skadestånd eller ideellt skadestånd, dvs. en allmän kompensation för den kränkning som t.ex. diskrimineringen har inneburit. Diskrimineringsförbuden När det gäller ekonomiskt skadestånd till arbetssökande gör utredningen den bedömningen att sådant inte skall kunna utgå. Utredningen anför att ett anspråk på ekonomiskt skadestånd för utebliven lön m.m. måste grundas på att den arbetssökande skulle ha en principiell rätt till en viss anställning eller åtminstone till de förmåner som följer av anställningen. Någon sådan rätt att bli anställd eller till de förmåner som följer med en anställning finns inte på den privata delen av arbetsmarknaden enligt jämställdhetslagen eller på någon annan rättslig grund. Ett annat skäl mot ekonomiskt skadestånd till arbetssökande som utredningen framhåller är att det ofta måste vara svårt att med rimlig precision uppskatta storleken av den framtida skada den arbetssökande kan komma att lida, redan av det skälet att det saknas överenskommelse om vilken lön den förbigångne skulle ha erhållit om han eller hon blivit anställd. Till detta kommer att enligt jämställdhetslagen utgår inte ekonomiskt skadestånd till arbetssökande som diskrimineras. I förarbetena till jämställdhetslag (prop. 1978:175 s. 65 f.) diskuteras tämligen ingående huruvida det var rättsligt och praktiskt möjligt att införa en rätt till ekonomiskt skadestånd även för arbetssökande som gått miste om en anställning. Lagstiftaren stannade dock för lösningen att möjligheten till ekonomiskt skadestånd skulle finnas endast för arbetstagare. Regeringen delar utredningens bedömning att såväl principiella som praktiska skäl talar för att arbetssökande inte skall kunna erhålla ekonomiskt skadestånd. Den som redan är anställd hos en viss arbetsgivare är arbetssökande hos samme arbetsgivare om han eller hon söker en annan befattning. Av samma skäl som anförts bör enligt regeringens bedömning ekonomiskt skadestånd inte heller utgå till den som inte befordras till eller anställs på den nya befattningen. Inte heller bör ekonomiskt skadestånd utgå till den arbetstagare som diskriminerats genom att han eller hon inte tagits ut till en utbildning för befordran. Detta överensstämmer med reglerna i jämställdhetslagen. När det gäller ekonomiskt skadestånd till arbetstagare i övrigt instämmer regeringen i utredningens bedömning att sådant skall utgå till den som genom arbetsgivarens lagstridiga handlande gått miste om sin anställning eller på annat sätt diskriminerats enligt lagen. Utgångspunkten bör vara att arbetstagarens faktiska förlust skall ersättas. Han eller hon skall i princip försättas i samma situation som om det diskriminerande förfarandet inte förekommit. I enlighet med allmänna skadeståndsrättsliga principer har dock den diskriminerade att söka hålla nere sin skada, t.ex. genom att söka andra anställningar i rimlig utsträckning. Regeringen ansluter sig till utredningens bedömning att anställningsskyddslagens regler och Arbetsdomstolens praxis får tjäna som vägledning i dessa frågor. Både arbetssökande och arbetstagare bör dock kunna erhålla allmänt skadestånd. Beräkningen av allmänt skadestånd på grund av diskriminering bör ske enligt de principer arbetsdomstolen regelmässigt tillämpar. Här kan vara av betydelse diskrimineringens art och de faktiska omständigheterna kring det diskriminerande förfarandet, vidare i någon mån arbetsgivarens avsikt. När det gäller skadeståndets storlek kan alltså arbetsgivarens bevekelsegrunder få betydelse. I princip bör gälla att ett avsiktligt diskriminerande förfarande leder till ett högre skadestånd än ett oavsiktligt. Typiskt sett måste det också sägas vara allvarligare att exempelvis genom en uppsägning mista en anställning, än att inte komma ifråga för en anställning. Skadeståndsskyldighet mot flera m.m. Ett diskriminerande förfarande kan innebära att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot flera arbetssökande eller arbetstagare på samma eller flera olika grunder. Det kan t.ex. förekomma i ett anställningsförfarande att en arbetstagare blir förbigången på grund av sitt kön, varvid jämställdhetslagen är tillämplig, och att en annan sökande nekas anställning på grund av sitt funktionshinder. Det kan också förekomma att flera personer var för sig kan åberopa flera diskrimineringsgrunder. Ett diskriminerande förfarande kan även innebära att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot en arbetssökande eller arbetstagare på flera grunder . En uppsägning kan t.ex. även stå i strid med anställningsskyddslagen. En arbetssökande kan vid anställning bli diskriminerad enligt både jämställdhetslagen och enligt den nu föreslagna lagen. Denna sorts regelkollision är inte en ny situation i den svenska arbetsrätten och det faktum att arbetsgivaren bryter mot flera regler får som i andra sammanhang ses som en försvårande omständighet som typiskt sett bör medföra att skadeståndet sätts högre än annars hade blivit fallet. En situation som utredningen särskilt tar upp är när ett diskriminerande förfarande innebär att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot flera arbetssökande. I jämställdhetslagen finns en bestämmelse som anger att om en arbetsgivare i en anställningssituation diskriminerar flera arbetssökande och dessa begär skadestånd, skall skadeståndet bestämmas som om bara en av dem hade blivit diskriminerad och delas lika mellan dem. Utredningen pekar på att det kan finnas fördelar med ett delat skadestånd. Domstolen behöver då vid bedömningen av skadeståndet inte ta ställning till vem som blivit mest kränkt. Enligt utredningens mening överväger dock nackdelarna. Det är, enligt utredningen, principiellt betänkligt att det allmänna skadeståndet inte bestäms efter en prövning av storleken av den kränkning som den enskilde utsatts för. En annan nackdel som utredningen pekar på är att arbetsgivaren kan kränka flera personer till samma kostnad som arbetsgivaren diskriminerar endast en person. Till detta kommer att EG domstolen, när det gäller könsdiskriminering, slagit fast att skadestånd skall ha en reellt avskräckande effekt och stå i rimlig proportion till skadan. Det delade skadeståndet leder till minskad ersättning för individen och kan därmed minska den enskildes benägenhet att göra gällande sina rättigheter. Domstolen har ansett att ett sådant resultat inte överensstämmer med ett effektivt rättsskydd och att det inte har en tillräcklig reellt avskräckande verkan. Bakgrunden till den reglering som finns i jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering bygger på att det ofta inte går att i tvistiga fall svara på frågan vem som skulle ha fått en anställning eller befordran eller blivit uttagen till utbildning om arbetsgivaren inte agerat på ett diskriminerande sätt. Det är således svårt att avgöra vem av flera sökande som kan sägas ha gått miste om en anställning och som därmed i egentlig mening har blivit diskriminerad. Detta talar enligt regeringens mening för ett delat skadestånd. Mot detta skall ställas att var och en som blivit diskriminerad skall kunna få ett skadestånd, som svarar mot personens faktiska lidande och arbetsgivare inte skall kunna få någon slags rabatt, om han diskriminerar flera arbetssökande. Regeringen anser att de sistnämnda argumenten väger över och delar därför utredningens bedömning, att det allmänna skadeståndet inte skall delas utan att det skall utgå för den kränkning den enskilde blivit utsatt för. Repressalier och trakasserier En arbetstagare som utsätts för repressalier till följd av en anmälan om diskriminering mot arbetsgivaren bör kunna tillerkännas skadestånd. Av samma skäl som anförts i fråga om diskriminering bör den arbetstagare som utsätts för repressalier kunna tillerkännas ekonomiskt skadestånd för den förlust som uppstår till följd därav. Arbetstagaren bör därför kunna kräva ersättning för utebliven lön och andra förmåner liksom ersättning för faktiska utlägg. I fråga om hur sådant skadestånd bör kunna beräknas hänvisas till vad som anförts i fråga om ekonomiskt skadestånd vid diskriminering. Allmänt skadestånd bör vidare, såsom utredningen föreslår, kunna utgå för den kränkning som behandlingen innebär. Regeln om arbetsgivarens utrednings och åtgärdsskyldighet vid trakasserier bör på samma sätt som i jämställdhetslagen vara skadeståndssanktionerad. Arbetsgivaren skall åläggas att utge allmänt skadestånd för den kränkning underlåtenheten att inte vidta åtgärd innebär. JämO har gjort gällande att även ekonomiskt skadestånd borde kunna utgå i detta fall. I proposition 1997/98:55 Kvinnofrid har regeringen uttalat att det är den trakasserande handlingen som är den direkta orsaken till den ekonomiska förlust som den trakasserade kan råka ut för, t.ex. i form av sjukskrivning eller vårdkostnader. Arbetsgivarens underlåtenhet kan dock förvärra situationen och indirekt vara orsaken till den ekonomiska förlusten. Huruvida den ekonomiska skadan uteblivit om arbetsgivaren hade agerat är dock oftast mycket osäkert. Regeringen stannade därför för att ekonomiskt skadestånd inte skulle utgå. Regeringen gör i detta lagstiftningsärende samma bedömning. Jämkning Skadestånd enligt den nya lagen bör kunna anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet. En jämkningsregel enligt mönster från bl.a. 38 § tredje stycket anställningsskyddslagen och andra arbetsrättsliga lagar bör därför finnas. Ogiltighet Jämställdhetslagen föreskriver att avtal som föreskriver eller medger sådan könsdiskriminering som är otillåten enligt lagen är ogiltiga. Vidare skall enligt jämställdhetslagen en avtalsbestämmelse eller en rättshandling från en arbetsgivare som innebär att en arbetstagare diskrimineras förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det (23 och 24 §§). Motsvarande bestämmelser finns lag mot etnisk diskriminering Sådan ogiltighet kan drabba både kollektivavtal och enskilda anställningsavtal eller andra avtal. En rättshandling som kan ogiltigförklaras är t.ex. en uppsägning. Regeringen instämmer i utredningens förslag att motsvarande regler skall finnas också i den nu föreslagna lagen. Förarbetena till jämställdhetslagen bör kunna tjäna som vägledning för tillämpningen även av den nya lagen. Jämkning Till skillnad från jämställdhetslagen innehåller lag mot etnisk diskriminering också en jämkningsregel enligt mönster från 36 § avtalslagen. En bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren skall enligt lagen antingen jämkas eller förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det. Om bestämmelsen har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att avtalet i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får dessutom avtalet jämkas även i annat hänseende eller ogiltigförklaras i sin helhet. Enligt regeringens mening bör också en sådan möjlighet till ändring finnas även i den lag som föreslås. För stadgandets tillämpning kan vägledning hämtas från motsvarande reglering i avtalslagen. Regeringens förslag: skall ges en processförande roll med rätt att föra talan i Arbetsdomstolen. Ombudsmannen skall också se till att lagen följs. Ombudsmannen skall vid vite kunna förelägga arbetsgivaren att inkomma med vissa uppgifter. Vitesföreläggandet skall kunna överklagas till . Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: RFV, TCO, och tillstyrker förslaget att skall ha en processförande roll. DO har inte något att erinra mot att ett förelagt vite får överklagas till diskriminering. DO anser vidare att ombudsmanna- institutionerna bör lyda direkt under . diskriminering har inte något emot att pröva överklagade vitesförelägganden enligt den föreslagna lagen. Bakgrunden till regeringens förslag: Lagen (1994:749) om reglerar verksamhet. Enligt 1 § har till uppgift att bevaka frågor som angår funktionshindrade personers rättigheter och intressen. Målet för verksamheten skall vara full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor för personer med funktionshinder. verksamhet skall i första hand avse uppföljning och utvärdering. Enligt 2 § skall verka för att brister i lagar och andra författningar i fråga om personer med funktionshinder avhjälps. Enligt 3 § skall när det behövs ta initiativ till överläggningar med myndigheter, företag och organisationer och andra i syfte att motverka att personer missgynnas eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av funktionshinder. Ombudsmannen skall även genom informationsverksamhet och på annat liknande sätt verka för att inte någon missgynnas eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av funktionshinder. I lagen finns också angivet att det föreligger en viss uppgiftskyldighet för myndigheter att lämna uppgifter på ombudsmannens begäran och dessa är också skyldiga att på ombudsmannens uppmaning komma till överläggningar. Slutligen anges i lagen att biträds av ett särskilt råd. Ombudsmannen är rådets ordförande och leder dess verksamhet. Regeringen utser ombudsmannen och rådets ledamöter för en bestämd tid. verksamhet är föremål för översyn (Dir. 1997:131). Enligt direktiven skall utredningen bl.a. pröva vilken betydelse ombudsmannen haft för utvecklingen inom handikappområdet i stort samt bedöma om, och i så fall hur, ombudsmannens roll och arbetsuppgifter bör förändras i något avseende. Skälen för regeringens förslag Processförande roll Med de uppgifter har är det naturligt att myndigheten även ges rätten att föra talan i tvister enligt den nu föreslagna lagen. Enligt jämställdhetslagen har JämO rätt att föra talan i mål om den enskilde medger det och JämO finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Motsvarande gäller för DO. En sådan talan förs i Arbetsdomstolen. När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan får emellertid ombudsmannen endast föra talan om organisationen avstår från sin rätt. Regeringen finner det naturligt att motsvarande rätt att föra talan nu också ges till . bör vidare ges rätt att tillsammans med diskrimineringstvist enligt denna lag föra talan som ombud för den enskilde i tvist på annan grund om ombudsmannen finner att så lämpligen bör ske i samma rättegång. Det kan t.ex. vara fråga om att angripa en uppsägning även med stöd av anställningsskyddslagen. Tillsyn förebyggande och breda arbete kommer även i fortsättningen att vara av samma grundläggande betydelse som . Några begränsningar i ombudsmannens verksamhetsområde anses inte föreligga. Ombudsmannen kan därför verka i hela samhällslivet, varmed förstås förutom arbetslivet, sådana verksamheter inom den offentliga eller enskilda sektor av samhället som t.ex. skolan, boendet, hälso och sjukvården, föreningslivet och näringslivet. Den nya lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder får ses som en förstärkning och ett komplement till verksamhet, såvitt avser arbetslivet. Enligt jämställdhetslag gavs ett jämställdhetsombud, numera och en jämställdhetsnämnd uppgift att se till att lagen efterlevdes och att även i övrigt medverka i strävandena att åstadkomma jämställdhet i arbetslivet. Lagen innehöll dels skyldighet för arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder och dels diskrimineringsförbud. Ombudet skulle i sin tillsynsverksamhet i första hand sträva efter att förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagens föreskrifter och ett viktigt led i tillsynsverksamheten skulle vara överläggningar med arbetsgivare och de berörda arbetstagarna på arbetsplatsen. Ombudets uppgift vid överläggningarna skulle vara att informera sig om de aktuella förhållandena på arbetsplatsen samt att söka åstadkomma en frivillig rättelse eller ett frivilligt åtagande från arbetsgivarens sida. En arbetsgivare ålades också en uppgiftsplikt. Den innebar bl.a. en skyldighet för arbetsgivaren att på begäran av ombudet lämna uppgifter som kunde belysa efterlevnaden av diskrimineringsförbudet. I motiven lades dock tyngdpunkten i överläggningsskyldigheten och uppgiftsskyldigheten på tillsynen av reglerna om arbetsgivarens aktiva åtgärder. Uppgiftsskyldigheten var vitessanktionerad. Dessa regler är i stort sett oförändrat överförda till den nuvarande jämställdhetslagen. Även lag mot etnisk diskriminering innehåller en vitessanktionerad skyldighet för arbetsgivare att lämna sådana uppgifter som berör arbetsgivarens förhållande till arbetssökande och arbetstagare och som behövs för ombudsmannens verksamhet på arbetslivets område. Enligt bestämmelsen är arbetsgivaren också vid vite skyldig att komma till överläggningar. Den bestämmelsen är överförd års lag mot etnisk diskriminering som inte innehöll vare sig regler om aktiva åtgärder eller några diskrimineringsbestämmelser. Ändamålet med lagen var att motverka etnisk diskriminering. Särskild tonvikt lades vid arbetslivet och att motverka etnisk diskriminering av arbetssökande. I förarbetena (prop. 1985/86:98 s 65 74 och 83 84) anges att de uppgifter som kan komma i fråga för en arbetsgivare att lämna är uppgifter från ansökningshandlingar och andra uppgifter i ett anställningsärende eller uppgifter om arbetsgivarens rekryteringspolitik, utbildningsplaner etc. Enligt lagen om kan ombudsmannen ta initiativ till överläggningar med myndigheter, företag och organisationer och andra och genom informationsverksamhet verka för att ingen missgynnas eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av funktionshinder. Denna möjlighet för gäller naturligtvis även i arbetslivet. Regeringen anser att bör ges uppgiften att utöva tillsyn över lagens efterlevnad. På samma sätt som JämO bör i första hand sträva efter att förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagens föreskrifter. bör också på samma sätt som JämO och DO ges en vitessanktionerad möjlighet att inhämta uppgifter från en arbetsgivare såvitt rör arbetsgivarens förhållanden som kan vara av betydelse för tillsynen.