prop · GL03179 · 1998-01-01 00:00:00 — förekommer även uttrycken öppen och dold eller förtäckt diskriminering. Direkt diskriminering förutsätter att det finns ett rakt orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och den diskriminerande effekten. Diskrimineringsgrunden är direkt kopplad till en viss grupptillhörighet. Denna typ av diskriminering beskrivs ofta som öppen eller att den framgår direkt: För att vara domare krävs svenskt medborgarskap. Kvinnor får inte utföra nattarbete . Den som skall få anställning som pilot får inte vara funktionshindrad . Indirekt diskriminering brukar anses föreligga när ett krav som framstår som neutralt medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i ett sämre läge än personer som tillhör en annan grupp. Kravet att vid arbetsbrist skall deltidsanställda sägas upp före heltidsanställda kan missgynna kvinnor om de är deltidsanställda i större utsträckning än män, kravet att för arbetet som polis krävs en minimilängd av kan på samma sätt missgynna kvinnor och kravet att för arbetet som gymnastiklärare krävs att man kan springa 100 m på högst 12 sek. kan missgynna personer med funktionshinder. Även likabehandling kan således få diskriminerande effekter. Diskrimineringsgrunden är här bara indirekt kopplad till grupptillhörighet. Subjektivt kan diskriminering vara ett åsyftat, avsiktligt resultat av ett handlande eller tillämpningen av en uppställd regel. Den diskriminerande handlingen eller tillämpningen kan också vara utan diskriminerande avsikt. Handlingen eller tillämpningen utan diskriminerande avsikt kan dock vidtas med insikt om en diskriminerande effekt. Motivet, den avsedda effekten av ett handlande, måste alltså skiljas från insikten om den faktiska effekten av handlandet och om den föreliggande diskrimineringsgrunden. En avsikt att i ett fall gynna en viss grupp människor kan oavsiktligt leda till att andra grupper som följd härav missgynnas. Motivet kan till och med vara gott och avsikten rentav att gynna. Ett exempel på detta utgör de konventioner som föreskrev särskilda skyddsregler för kvinnor. konventionerna utestängde t.ex. kvinnor från vissa typer av arbete som arbete under jord och nattarbete i industrin eller förbjöd kvinnor att utföra vissa tunga lyft. Avsikten med dessa förbud angavs vara omsorgen om kvinnor och att kvinnor, till skillnad från män, behövde skyddas från de angivna arbetsuppgifterna eller arbetsförhållandena. Det goda uppsåtet hindrade inte att kvinnorna i och med skyddet blev diskriminerade. Åtgärder till en persons skydd som vidtas med gott uppsåt kan alltså leda till att samma person i stället diskrimineras. Ett beslut att inte anställa en person med viss hörsel eller synnedsättning med uttrycklig eller underförstådd förklaring att funktionshindret är orsak till beslutet är exempel på vad som kan utgöra avsiktlig direkt diskriminering. Oavsiktlig direkt diskriminering kan föreligga om ett beslut att inte anställa en funktionshindrad grundar sig på slentriantänkande eller fördomar, t.ex. om en rörelsehindrads förmåga att ta sig fram med rullstol eller andra hjälpmedel. Liknande överbeskyddande motiv, som i de tidigare nämnda konventionerna, och som också kan utgöra oavsiktlig direkt diskriminering är t.ex. att en arbetsförmedlare inte föreslår en arbetssökande med funktionshinder ett ledigt arbete för att bespara arbetssökanden ett förväntat obehag på den aktuella arbetsplatsen, eftersom det är känt att personer med funktionshinder har bemötts illa, i stället för att låta den arbetssökande själv avgöra om han eller hon vill utsätta sig för den risken. Även indirekt diskriminering kan vara antingen avsiktlig eller oavsiktlig. Avsiktlig indirekt diskriminering kan föreligga t.ex. när en arbetsgivare kräver att samtliga anställda skall kunna gå, i syfte att utesluta rörelsehindrade personer. I ett sådant fall är effekten av det uppställda kravet åsyftad. Om kravet på förmåga att gå ställs upp av ren slentrian eller obetänksamhet är den indirekta diskrimineringen oavsiktlig. 8.3.2 Arbetssökande och arbetstagare Regeringens förslag: Diskrimineringsförbuden skall omfatta både arbetssökande och arbetstagare. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har någon erinran mot förslaget att arbetssökande och arbetstagare skall omfattas av diskrimineringsförbuden. anser att förslaget att både arbetssökande och arbetstagare skall omfattas stämmer väl överens med instrumenten. Skälen för regeringens förslag: Mycket tyder på att det är just i anställningssituationen som många frågor om diskriminering ställs på sin spets. Som framgår av redovisningen om gällande rätt i avsnitt 6 saknas det regler som förbjuder diskriminering på grund av funktionshinder vid anställning på den privata arbetsmarknaden. Statliga och kommunala arbetsgivare har dock att iaktta saklighet vid anställning och den som anser sig diskriminerad vid ett statligt anställningsbeslut kan överklaga beslutet. Regeringen anser att arbetssökande personer med funktionshinder bör ges samma skydd mot diskriminering på hela arbetsmarknaden. Vad som enligt utredningen främst talar mot att diskrimineringsskyddet skall omfatta även arbetssökande, är den i svensk rätt vedertagna principen om en fri anställningsrätt inom den privata sektorn. Ett diskrimineringsförbud som tar sikte på arbetssökande innebär i praktiken att arbetsgivaren inte själv får välja sina medarbetare. I princip är detta ett ingrepp i den fria anställningsrätten. Ingreppet är dock för den svenska arbetsrättens del redan välkänt genom främst jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering. Regeringen anser att den skillnad som föreligger dels mellan en statlig och en arbetsgivare, dels mellan en offentlig och en privat arbetsgivare inte bör upprätthållas längre. Regeringen instämmer alltså i utredningens förslag att alla arbetssökande bör omfattas av skyddet mot diskriminering oavsett arbetsgivare. När det gäller arbetstagare finns som redovisats i avsnitt 6 ett skydd enligt anställningsskyddslagen mot diskriminerande uppsägningar och avskedanden. Anställningsskyddslagen omfattar dock inte alla arbetstagare. När det gäller andra typer av diskriminering, t.ex. diskriminerande anställningsvillkor och arbetsledningsbeslut, finns visst skydd genom tvingande lagbestämmelser, kollektivavtalens normerande verkan och principen om god sed på arbetsmarknaden. Någon uttrycklig lagreglering finns dock inte. Genom att låta diskrimineringsförbuden omfatta även arbetstagare kommer en sådan lagreglering till stånd och skyddet mot diskriminering av redan anställda blir mer heltäckande. Jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering ger skydd för arbetstagare och så bör vara fallet även enligt denna lag. 8.3.3 Förbud mot direkt och indirekt diskriminering Regeringens förslag: Lagen skall omfatta förbud mot direkt och indirekt diskriminering och gälla oberoende av diskriminerande avsikt hos arbetsgivaren. Med direkt diskriminering skall avses att en arbetssökande eller en arbetstagare med funktionshinder missgynnas genom att arbetsgivaren behandlar arbetssökanden eller arbetstagaren mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer utan sådant funktionshinder i en likartad situation. Missgynnandet skall ha samband med funktionshindret. Förbudet mot direkt diskriminering skall inte gälla om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Med indirekt diskriminering skall avses att en arbetssökande eller en arbetstagare med visst funktionshinder missgynnas genom att arbetsgivaren tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med sådant funktionshinder jämfört med personer utan sådant funktionshinder, såvida inte syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen har dock bl.a. föreslagit en annan utformning av den intresseavvägning som skall göras vid bedömningen om indirekt diskriminering föreligger. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna som har yttrat sig om diskrimineringsförbudens utformning tillstyrker utredningens förslag. som inte har någon erinran mot behovet av en lagstiftning anser dock att förslaget inte givits en helt övertygande juridisk teknisk utformning och lämnar ett alternativt förslag till lagtext. Arbetarsskyddsstyrelsen konstaterar att de föreslagna diskrimineringsförbuden innebär att arbetsgivarens ansvar för arbetsmiljön och för att anpassa enskilda arbetstagares arbetssituation efter deras förutsättningar för arbetet kompletteras med ett specificerat ansvar för enskilda arbetstagare. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) påpekar att FUDA utredningen och utredningen (SOU 1997:174) har olika syn när det gäller tolkningen av EG rätten i fråga om innebörden av utfallet av den intresseavvägning som skall göras vid bedömningen av förbudet mot indirekt diskriminering. vid anser att diskrimineringsförbudet framstår som relativt strängt i förhållande till arbetsgivaren och att ett sådant ansvar ställer krav på tydlighet. anser att klarhet måste skapas om begrepp som mindre förmånlig behandling och ifrågasätter behovet av förbud mot indirekt diskriminering. SAF anser att ansvaret för arbetsgivarna är för långtgående och förordar att ett förbud mot diskriminering skall avse endast avsiktlig diskriminering. Skälen för regeringens förslag: EG rätten är gällande rätt i . I den ingår som tidigare redovisats regler om diskriminering på grund av kön och nationalitet. SAF har framfört att föreningen anser att det föreslagna förbudet mot diskriminering är mycket långtgående och att det inte bör vara ett självändamål att i varje fråga lägga sig på en tänkt EU nivå. Enligt SAF gäller det särskilt i en fråga som den aktuella, där det helt saknas EU regler. Även KFO påpekar att EG rätten inte innehåller någon skyldighet att införa diskrimineringsförbud till skydd för funktionshindrade. och har understrukit vikten av att skyddet mot diskriminering inte utformas annorlunda än i andra länder eller enligt EG rätten. har påpekat att i instrumenten återfinns inte någon distinktion mellan direkt och indirekt diskriminering men att konventionen nr 111 får anses avse bådadera. Det är riktigt som SAF och KFO påpekar att inte är förpliktigat att med hänvisning till EG rätten vare sig införa regler till skydd mot diskriminering av funktionshindrade eller att vid en sådan lagstiftning formulera skyddet på det sätt som gäller inom andra områden i EG rätten. Regeringen finner emellertid att det finns ett värde i att låta EG rättens regler såvitt avser t.ex. könsdiskriminering utgöra förebild för hur förbudsregler till skydd för funktionshindrade skulle kunna utformas. Oavsett diskrimineringsgrund - kön, etnisk tillhörighet, funktionshinder eller sexuell läggning - bör skyddet i den nationella rätten i princip vara detsamma. Både direkt och indirekt diskriminering är förbjuden vid könsdiskriminering enligt EG rätten och jämställdhetslagen. Regeringen anser att diskrimineringsförbuden till skydd för personer med funktionshinder också bör omfatta både direkt och indirekt diskriminering. Förbud mot både direkt och indirekt diskriminering föreslås även i regeringens förslag till ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet och i förslaget till lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Enligt utredningen bör ett förbud mot diskriminering gälla oavsett om den som handlar gör det med eller utan avsikt att diskriminera. SAF anser att detta är mycket betänkligt samt att det framstår som stötande att en arbetsgivare som agerat utan avsikt att diskriminera skall åläggas att betala skadestånd och att en sådan reglering inte är ägnad att öka förståelsen för funktionshindrades problem, tvärtom. Flera av remissinstanserna har dock tillstyrkt utredningens förslag i denna del. har framfört att det framförallt finns två nackdelar med att anknyta ett diskrimineringsförbud till arbetsgivarens syfte. Det första är att ett sådant diskrimineringsförbud medför stora bevissvårigheter. Den andra nackdelen är att ett sådant diskrimineringsförbud inte täcker alla de fall där ett diskrimineringsförbud från allmänna synpunkter anses påkallat. Regeringen instämmer i invändningar och gör bedömningen att för att få effektiva förbudsregler är det inte lämpligt att kräva ett diskriminerande syfte bakom handlandet. Regeringen instämmer alltså i utredningens förslag att diskrimineringsförbuden skall gälla oavsett arbetsgivarens syfte. Som utredningen påpekar är detta dock ingen nyhet på arbetsrättens område som helhet. Som exempel nämns att den arbetsgivare som säger upp en arbetstagare utan saklig grund drabbas av skadeståndspåföljd oavsett om brottet mot anställningsskyddslagens regel härom är avsiktligt eller oavsiktligt. Regeringen delar alltså utredningens bedömning att lagen skall omfatta både direkt och indirekt diskriminering och att förbuden bör gälla oavsett om den handlande har en diskriminerande avsikt eller inte. Detta betyder visserligen att en arbetsgivare vid en domstolsprövning kan anses ha brutit mot förbuden mot diskriminering utan att arbetsgivaren kanske ens har förutsett den diskriminerande effekten av sina rutiner. Det bör dock kunna krävas att en arbetsgivare har sådana rutiner att diskriminerande förfaringssätt eller urvalskriterier undviks. Om så inte sker är det inte orimligt att arbetsgivaren får svara för följderna. Förmildrande omständigheter får i stället vägas in vid skadeståndsbedömningen. En förutsättning för att direkt diskriminering skall anses föreligga bör vara att en arbetsgivare haft kännedom om eller bort inse att arbetssökanden eller arbetstagaren var funktionshindrad. Det skulle leda för långt om en arbetsgivare skulle kunna anses ha brutit mot förbudet mot direkt diskriminering utan ha haft eller bort ha haft kännedom om personens funktionshinder. Förbud mot direkt diskriminering Lagen skall således omfatta förbud mot direkt diskriminering. Denna typ av diskriminering beskrivs ofta som öppen eller att den framgår direkt. Enligt utredningen skall direkt diskriminering på grund av funktionshinder föreligga om en arbetsgivare behandlar en arbetssökande eller en arbetstagare mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer utan sådant funktionshinder i en likartad situation. Avsikten hos den som diskriminerar skall enligt utredningen sakna betydelse, men det måste krävas att orsaken till missgynnandet har ett samband med funktionshindret. har framfört synpunkter på den juridisk tekniska utformningen av utredningens lagförslag. skiljer på tre olika typer av diskrimineringsförbud: diskrimineringsförbud som ställer krav på arbetsgivarens syfte, på orsakssamband och på åtgärdens effekt. Med orsakssamband avses enligt att det uppställs ett krav på orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och en viss åtgärd. Man behöver inte pröva vilka avsikter arbetsgivaren haft utan det är tillräckligt att beteendet orsakats av en otillåten faktor. Vid den tredje typen av diskrimineringsförbud läggs primärt, enligt , varken vikt vid arbetsgivarens syfte eller vad som fått arbetsgivaren att företa en viss åtgärd utan i stället prövas åtgärdens effekter i det enskilda fallet. anser att även om det inte helt klart framgår av utredningens förslag till lagtext får det antas att utredningens förslag till definition av diskriminering (3 § första stycket i utredningens lagförslag), och förslag till förbud mot direkt och indirekt diskriminering (4 6 §§ i utredningens lagförslag) skall läsas tillsammans, dvs. att det dels skall föreligga ett orsakskrav, dels ett effektkrav. anser att diskrimineringsförbuden skulle kunna få en enklare och klarare utformning utan att deras innehåll i nämnvärd grad ändras. Enligt regeringens bedömning bör för det direkta diskrimineringsförbudet uppställas krav på såväl ett missgynnande i en likartad situation som ett orsakssamband mellan missgynnandet och funktionshindret. Missgynnande En nödvändig förutsättning för att diskriminering skall anses föreligga är således att arbetssökanden eller arbetstagaren missgynnas. Ett missgynnande innebär att en arbetstagare försätts i ett sämre läge, dvs. att en diskriminerande effekt inträder. En behandling är missgynnande och mindre förmånlig om den kan sägas medföra en nackdel för en enskild arbetssökande eller arbetstagare. Helt bagatellartade skillnader i bemötande bör inte utgöra diskriminering. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande bör vara att bedöma som en nackdel. Även t.ex. obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier bör utgöra en nackdel. Trakasserier mot arbetssökande och arbetstagare från arbetsgivarens sida kan således omfattas av diskrimineringsförbudet. Likartad situation För att avgöra om det är fråga om en mindre förmånlig behandling måste en jämförelse göras, vanligen mellan olika personer. Det är vid en jämförelse av hur två eller flera personer behandlas som det framgår om den som är funktionshindrad bemötts sämre. Det är naturligt att en sådan jämförelse görs mellan faktiskt existerande personer, t.ex. två arbetstagare på samma arbetsplats. Jämförelsen blir dock rättvisande endast om personerna befinner sig i likartade situationer. Andra diskrimineringsgrunder - kön, etnisk tillhörighet och sexuell läggning - påverkar typsikt sett inte förmågan att utföra ett arbete. Såvitt avser ett funktionshinder kan det dock vara fallet. För att avgöra om personerna befinner sig i likartade situationer måste därför först prövas om funktionshindret inverkar på förmågan att utföra arbetet om den funktionshindrade kan utföra de väsentligaste uppgifterna av arbetet. Om funktionshindret inte påverkar arbetsförmågan för arbetet och personerna kan konstateras ha likvärdiga arbetsuppgifter, utbildningar och erfarenhet föreligger en likartad situation och ett missgynnande kan utgöra diskriminering. Är det å andra sidan så att funktionshindret inverkar menligt på arbetsförmågan föreligger inte en likartad situation och därmed inte heller diskriminering. Inte sällan blandas således diskriminering ihop med vad som är sakliga förutsättningar för ett arbete. När funktionshindret inverkar på arbetsförmågan så att den funktionshindrade inte kan utföra arbetet har denne inte sakliga förutsättningar för arbetet. Finns en sådan skillnad är det alltså inte fråga om diskriminering om personerna behandlas olika. En rullstolsburen person kan normalt inte arbeta som takläggare och en blind person kan inte arbeta som taxichaufför eller flygkapten. Om t.ex. en svårt synskadad person inte får anställning som chaufför med hänvisning till funktionshindret innebär ett sådant beslut inte att den funktionshindrade diskriminerats bara för att en person med i övrigt motsvarande förutsättningar men med god syn skulle ha behandlats annorlunda. Behandlingen är helt enkelt inte diskriminerande eftersom den synskadade inte har sakliga förutsättningar för arbetet. I den mån en individs förhållanden inte kan jämföras med någon annans, därför att det t.ex. inte finns någon att jämföra med, kan en hypotetisk jämförelse göras. Frågan blir då hur en arbetssökande eller en arbetstagare utan det ifrågavarande funktionshindret men med i övrigt jämförbara förutsättningar skulle ha behandlats. Även här måste beaktas om funktionshindret inverkar på arbetsförmågan. I övrigt måste en annan jämförelsestandard tillgripas, t.ex. förhållandena i branschen i stort eller mer allmänna resonemang om rättvisa och skälighet. Det förefaller som om det vore lättare att visa på en skillnad vid en direkt jämförelse mellan individer men i vart fall tydliga fall av direkt orättvisa förhållanden bör gå att påvisa även utan en faktisk jämförelseperson. lag mot etnisk diskriminering utgår också från att även en fiktiv jämförelseperson kan nyttjas. Orsakssamband En ytterligare nödvändig förutsättning för direkt diskriminering skall vara att det föreligger ett samband mellan missgynnandet effekten eller resultatet och funktionshindret. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Enligt lag mot etnisk diskriminering föreligger etnisk diskriminering endast om den etniska faktorn varit avgörande för arbetsgivarens beslut. I förslaget till ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet föreslår regeringen att det skall räcka med att den etniska tillhörigheten är en av flera faktorer för att diskrimineringsförbudet skall gälla. Regeringen anser att samma skall gälla såvitt avser diskriminering av funktionshindrade. Det behöver således inte var fråga om ett missgynnande på grund av funktionshindret utan det skall räcka med att missgynnandet har samband med funktionshindret. Undantag för ideellt eller annat särskilt intresse Regeringen anser att det finns skäl för undantag från förbudet mot direkt diskriminering. Till en början kan dock slås fast några typfall där hänsynstaganden till funktionshinder inte kan anses utgöra godtagbara skäl för särbehandling. Uppfattningen att personer med funktionshinder är motbjudande är inte en godtagbar ursäkt för särbehandling. Fördomar, okunskap eller motvilja kan inte godtas som lagliga skäl för diskriminering. Inte heller är krav eller önskemål på arbetsplatsen om att slippa ha med funktionshindrade att göra typiskt sett en godtagbar ursäkt för en arbetsgivare att missgynna funktionshindrade arbetssökande eller arbetstagare. I jämställdhetslagen anges dock ett undantag för ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet. Detta betyder att undantag från förbudet mot direkt diskriminering är möjligt när det föreligger ett berättigat intresse att välja t.ex. en särskild sökande. Avsikten med ett sådant undantag är att inte hindra en arbetsgivare från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen som jämställdhet mellan kvinnor och män, rikets säkerhet m.m. Undantaget kan också röra fall av omplacering och återanställning. Utredningen har förslagit att denna typ av skäl för en arbetsgivares handlande skall utgöra undantag även enligt den nu föreslagna lagen och således inte utgöra förbjuden diskriminering. Regeringen delar denna uppfattning. Förbud mot indirekt diskriminering Den nya lagen skall omfatta även förbud mot indirekt diskriminering. Indirekt diskriminering anses föreligga när ett krav som framstår som neutralt medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i ett sämre läge än personer som tillhör en annan grupp. Även likabehandling kan således få diskriminerande effekter. De förfaranden som inte bör tillåtas för att de innebär indirekt diskriminering är alltså sådana som innebär att personer med visst funktionshinder missgynnas genom att de behandlas lika med personer utan sådant funktionshinder. Denna form av diskriminering uttrycks ofta som att olika fall behandlas lika. Även indirekt diskriminering kan vara avsiktlig eller oavsiktlig. Att den handlande har ett diskriminerande syfte bör inte heller krävas vid indirekt diskriminering. Syftet bör dock kunna få betydelse vid bedömningen av allvaret i en kränkning. På motsvarande sätt bör det kunna finnas ett utrymme för jämkning av skadestånd vid en indirekt diskriminering som är oavsiktlig. Förebilden för hur ett förbud mot indirekt diskriminering kan utformas bör, som utredningen föreslagit, hämtas i den definition av begreppet indirekt diskriminering som framgår av rådets direktiv /80/EG av om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering , det s.k. bevisbördedirektivet.