prop · GL03180 · 1998-01-01 00:00:00 — Ombudsmannens uppgift vid överläggningarna bör vara att informera sig om de aktuella förhållandena på arbetsplatsen samt att försöka åstadkomma en frivillig rättelse eller ett frivilligt åtagande. Motsvarande bestämmelse finns i 30 och 31 §§ jämställdhetslagen (prop. 1978/79:175 s. 145 f. och prop. 1985/86:98 s. 65 74 och s. 83 f.). Uppgiftsskyldighet 17 § Paragrafen föreskriver möjlighet för Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning att uppmana en arbetsgivare att inkomma med uppgifter i två fall. Paragrafen skall läsas tillsammans med 18 § som reglerar möjligheten att förelägga vite. I det första stycket föreskrivs att en arbetsgivare är skyldig att på ombudsmannens uppmaning lämna sådana uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn. Som framgår av 16 § tredje stycket skall ombudsmannen i första hand försöka förmå arbetsgivaren att samverka och lämna uppgifter frivilligt. Gör arbetsgivaren inte det har ombudsmanen en möjlighet att vid vite uppmana arbetsgivaren att muntligen eller skriftligen inkomma med uppgifter som är av betydelse. De uppgifter som kan vara aktuella är uppgifter från ansökningshandlingar och andra uppgifter i ett anställningsärende, uppgift om arbetsgivarens rekryteringspolitik, utbildningsplaner och dylikt. Ombudsmannen har enligt andra stycket också möjlighet att vid vite förelägga en arbetsgivare att inkomma med skriftlig uppgift om meriter för den som fått en anställning, befordran eller en utbildning för befordran (6 §). Tredje stycket föreskriver att arbetsgivaren inte onödigt får betungas genom uppgiftsskyldigheten. Om det finns särskilda skäl är arbetsgivaren inte skyldig att lämna ut uppgiften. Vite 18 § Av paragrafen framgår att ombudsmannen, om en arbetsgivare inte rättar sig efter en uppmaning enligt 17 §, vid vite får förelägga arbetsgivaren att fullgöra sin skyldighet. Överklagande m.m. 19 § Av paragrafens första stycke framgår att ett vitesföreläggande kan överklagas till och att nämndens beslut i ett sådant ärende inte kan överklagas. I andra stycket regleras att talan om utdömande av vite förs vid tingsrätt av ombudsmannen. Förfarandet hos ombudsmannen följer reglerna i förvaltningslagen (1986:233). Dessutom bör andra rättsliga principer för s.k. förfarandeviten kunna tillämpas. Motsvarande bestämmelser finns i jämställdhetslagen (se prop. 1978/79:175 s. 149 151 och 153 156) och i 7 § lag mot etnisk diskriminering (se prop. 1993/94:113 s. 91 och 1985/86:98 s. 83 f.). Handläggningen hos 20 22 §§ I paragraferna ges vissa regler för handläggningen hos . Reglerna motsvarar de som gäller för enligt 37, 38 och 39 §§ jämställdhetslagen. Rättegången Tillämpliga regler 23 § Bestämmelsen är utformad på samma sätt som 45 § jämställdhetslagen och 16 § lag mot etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 119 120 och prop. 1993/94:101 s. 98 f.). Den innebär att diskrimineringstvister enligt lagen skall handläggas som arbetstvister enligt arbets-tvistlagen. Genom en uttrycklig regel i andra stycket jämställs i detta sammanhang arbetssökande med arbetstagare och den hos vilken någon söker arbete med arbetsgivare. I tredje stycket säkerställs att rättegångar om diskriminering av även arbetssökande blir förberedda på samma sätt som övriga arbetstvister genom att föregås av fackliga tvisteförhandlingar, där sådana kan komma i fråga enligt en avtalad förhandlingsordning eller enligt bestämmelser om tvisteförhandlingar i medbestämmandelagen. Rätt att föra talan 24 § Bestämmelsen är utformad i enlighet med 46 § jämställdhetslagen och 17 § lag mot etnisk diskriminering, varigenom JämO ges rätt att föra talan i mål om könsdiskriminering och DO ges rätt att föra talan i mål om etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 120 och 1993/94:147 s. 94 f. samt prop. 1993/94:101 s. 99). Första stycket anger att Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning har rätt att föra talan för en enskild arbetssökande eller arbetstagare om den enskilde medger det och ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller om det annars finns särskilda skäl för det. Bortsett från prejudikatintressen har ombudsmannen alltså rätt att också föra talan i de fall där det finns ett särskilt starkt intresse av att ta till vara en enskild persons rätt, främst i sådana fall där individen befinner sig i ett utsatt läge. Det får bli ombudsmannens sak att bedöma om ombudsmannens biträde och engagemang är behövligt och lämpligt. Ombudsmannen bestämmer självständigt om biträde skall lämnas en enskild men den enskildes samtycke är en förutsättning för att biträde skall kunna lämnas. Ombudsmannen blir om biträde lämnas part i rättegången på samma sätt som när en facklig organisation blir part när den för talan med stöd av 4 kap. 5 § arbets-tvistlagen. Första stycket andra meningen innebär att ombudsmannen är behörig att föra talan också på annan grund och att framställa också annat yrkande än vad ombudsmannen kan göra enligt bestämmelserna i denna lag, under förutsättning att en sådan talan enligt ombudsmannens uppfattning bör föras i samma rättegång. I andra stycket slås fast att ombudsmannens beslut i frågor enligt första stycket inte går att överklaga. Tredje stycket anger att en tvist enligt lagen alltid skall tas upp direkt i Arbetsdomstolen när ombudsmannen för talan. 25 § Bestämmelsen motsvarar 47 § jämställdhetslagen och 18 § lag mot etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 120 och 1993/94:101 s. 100). I första stycket anges att ombudsmannens rätt att föra talan är subsidiär till arbetstagarorganisationens rätt att föra talan för en enskild. Andra stycket innebär att den enskilde behandlas som part i rättegången när det gäller jävsförhållanden, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, trots att det är ombudsmannen som har egentlig partsställning. 26 § Bestämmelsen motsvarar 52 § andra stycket jämställdhetslagen och 23 § andra stycket lag mot etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 121 f. och 1993/94:101 s. 101). Den innebär att en arbetssökande har möjlighet att överklaga en offentlig arbetsgivares beslut till sista instans och därefter föra skadeståndstalan. Å andra sidan gäller alltså, så länge arbetsgivarens beslut i anställningsfrågan inte vunnit laga kraft, att en skadeståndstalan inte får prövas med stöd av lagen. Preskription m.m. 27 § Bestämmelsen motsvarar 24 § lag mot etnisk diskriminering och i huvudsak 53 § jämställdhetslagen (se prop. 1993/94:101 s. 101 samt 1990/91:113 s. 122, prop. 1979/80:129 s. 27 och 1984/85:60 s. 9 ). Bestämmelsen hänvisar i uppsägnings och avskedandefallen till anställningsskyddslagens regler om tvister om giltigheten av uppsägning och avskedande, skadestånd och preskription. Hänvisningen till anställningsskyddslagen innebär i uppsägningsfallet att anställningen inte upphör förrän tvisten slutligt har avgjorts, att arbetstagaren har rätt till bibehållna anställningsförmåner , förbud mot avstängning (34 § andra stycket) och en möjlighet för domstolen att fatta interimistiskt beslut (34 § tredje stycket). Såvitt gäller avskedandefallet innebär hänvisningen att domstol kan meddela interimistiskt beslut om att anställningen, trots avskedandet, skall bestå (35 § andra stycket) förbud mot avstängning och rätt till bibehållna anställningsförmåner så länge anställningen består (35 § tredje stycket). I likhet med lag mot etnisk diskriminering och jämställdhetslagen innehåller bestämmelsen en hänvisning till 37 § anställningsskyddslagen. Den bestämmelsen innebär ett förbud mot att avstänga en arbetstagare från arbete på grund av de omständigheter som föranlett uppsägningen eller avskedandet sedan domstol genom lagakraftvunnen dom ogiltigförklarat uppsägningen eller avskedandet. Såvitt gäller skadestånd innebär hänvisningen att ersättning för förlust som avser tid efter anställningens upphörande under alla förhållanden får bestämmas högst till det belopp som kan utgå när en arbetsgivare vägrar att rätta sig efter en ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande (38 § andra stycket andra meningen) och till den särskilda regeln om sådant skadestånd (39 §). Hänvisningarna till 40 42 §§ i anställningsskyddslagen avser den lagens preskriptionsregler, se avsnitt 8.8. Den som avser att yrka ogiltigförklaring av en uppsägning eller avskedande som påstås ha sin grund i diskriminering skall underrätta arbetsgivaren om detta senast efter det att uppsägningen eller avskedandet skedde. När det gäller väckande av talan i domstol skall, om det påkallats förhandling av den fackliga organisationen, talan väckas efter det att förhandlingen avslutats. I annat fall skall talan väckas efter det att tiden för underrättelse gick ut (40 §). När det gäller skadestånd grundat på uppsägning eller avskedande gäller längre frister. Den som anser sig diskriminerad skall underrätta arbetsgivaren om sitt anspråk efter det att uppsägningen eller avskedandet skedde. När det gäller väckande av talan i domstol skall, om det påkallats förhandling av den fackliga organisationen, talan väckas efter det att förhandlingen avslutats. I annat fall skall talan väckas efter det att tiden för underrättelse gick ut (41 §). Bestämmelsen i 43 § första stycket andra meningen anställningsskyddslagen innebär att mål rörande uppsägning eller avskedande skall handläggas skyndsamt. Hänvisningen till andra stycket i 43 § lämnar anvisningar om hur yrkanden om interimistiska beslut skall handläggas. 28 § Bestämmelsen motsvarar 54 § första stycket jämställdhetslagen och 25 § första stycket lag mot etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 122, prop. 1979/80:129 s. 27 och 1984/85:60 s. 9 samt 1993/94:101 s. 101 f.). Den innehåller en hänvisning till medbestämmandelagens preskriptionsregler när talan inte förs med anledning av en uppsägning eller ett avskedande. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.8. 29 § Bestämmelsen motsvarar 55 § jämställdhetslagen och 26 § lag mot etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 122 och 1993/94:101 s. 102). Den innebär att när skadeståndstalan förs mot ett beslut om anställning som meddelats av arbetsgivare med offentlig ställning skall tidsfristen enligt 28 § räknas från den dag då anställningsbeslutet vann laga kraft. 30 § Bestämmelsen motsvarar 56 § jämställdhetslagen och 27 § lag mot etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 122, prop. 1979/80:129 s. 27 och 1984/85:60 s. 9 samt 1993/94:101 s. 102 f.). Den innebär att Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning, som enligt 25 § har att avvakta arbetstagarorganisationens besked om organisationen vill föra talan, har samma förlängda frister för att väcka talan som en enskild arbetssökande eller arbetstagare. Ikraftträdandebestämmelser Lagen bör träda i kraft . Sammanfattning av utredningens förslag Vår grundinställning Varje individ som söker eller innehar en anställning bör ha rätt att bedömas utifrån sina personliga egenskaper och förutsättningar att utföra arbetet. En arbetssökandes eller arbetstagares sexuella läggning är en privatsak och det går inte att dra en slutsats om individens förutsättningar eller sätt att utföra arbetsuppgifter utifrån dennes sexuella läggning. Varje individ bör också ha rätt att i arbetslivet inte bemötas utifrån osakliga, irrelevanta, godtyckliga eller rent av kränkande bedömningsgrunder. Eftersom sexuell läggning normalt saknar betydelse i arbetslivet bör en arbetsgivare i princip inte beakta arbetssökandes eller arbetstagares sexuella läggning i något avseende. Kränkande hänsyn till sexuell läggning utgör diskriminering som bör vara förbjuden. Vi bedömer att öppenheten gentemot homo- och bisexuella från samhällets sida ökat väsentligt . Misstänksamheten och fördomarna har minskat något. Några skäl till det är den uppmärksamhet som följt bl.a. av partnerskapslag och att det blivit vanligare med öppet homo- och bisexuella i massmedierna. Homosexualiteten har helt enkelt blivit synligare och i någon mån avdramatiserad. Inte desto mindre är homo- och bisexuella alltjämt en utsatt grupp. Våra överväganden utgår från den i många sammanhang väldokumenterade uppfattningen att många människor i intar en oförstående, avvaktande eller rent av avståndstagande attityd till homo- och bisexuella. Vi anser oss också med stöd i egna undersökningar och genom de kontakter vi haft under utredningsarbetet våga säga att diskriminering av homosexuella och bisexuella i arbetslivet förekommer. I många fall är diskrimineringen en följd av de negativa attityderna. En tydlig gemensam nämnare hos många homo- och bisexuella är att de döljer sin sexuella läggning inför arbetskamrater och arbetsgivare. Denna döljandets strategi innebär att man håller en distans till arbetskamrater om sina privata förhållanden, t.ex. en homosexuell sambo. Följden blir lätt ett förminskat livsutrymme på arbetsplatsen, som kännetecknas av vantrivsel och oro att bli avslöjad som homosexuell. Även om många homosexuella numera öppet deklarerar sin sexuella läggning det talas om att allt fler kommer ut är det därför klart att inte alla homosexuella och bisexuella gärna talar öppet om sin sexuella läggning. Våra undersökningar, och all annan erfarenhet, visar att fler alltjämt hellre döljer sin homosexuella läggning än visar den öppet. Ofta är orsaken till denna döljandets strategi rädsla för omgivningens reaktioner. Många homosexuella upplever detta som ett verkligt stort, dagligt problem. I den meningen är homosexuella och bisexuella en utsatt grupp. Vårt lagförslag är ett försök att motverka diskriminering. På kort sikt torde lagens viktigaste effekt bli att bidra till upprättelse och ekonomisk kompensation åt den enskilde som utsatts för diskriminering. På lite träder den normbildande och attitydpåverkande effekt som en lag kan antas ha i förgrunden. Denna mer långsiktiga påverkan på arbetsgivare och allmänhet torde vara den viktigaste funktionen av den nya lagen. Vårt förslag Vi föreslår att det införs en ny lag med förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Vi föreslår också vissa följdändringar i annan lagstiftning. Behovet av en lag Lagförslaget motiveras främst av principiella skäl, men också av det faktiska behov av antidiskrimineringsregler vi bedömer föreligga. Det finns i inte regler som specifikt förbjuder diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Sådana regler finns däremot i flera andra länder, t.ex. i och . Det är svårt att mäta och statistiskt säkerställa förekomsten och utbredningen av diskriminering. Arbetsmarknadens parter har markerat som sin gemensamma ståndpunkt att det inte finns något behov av regler som förbjuder diskriminering på grund av sexuell läggning. Det går inte att bortse från de erfarenheter och den inblick i frågan som parterna på arbetsmarknaden har. De undersökningar vi låtit genomföra, eller tagit del av, får dock tolkas som att diskriminering på grund av sexuell läggning faktiskt förekommer i arbetslivet i någon utsträckning. Undersökningarna visar att diskriminering förekommer, men inte att diskriminering är ett verkligt brännande problem. Det måste därför medges att goda argument kan åberopas både för och mot bestämmelser på området. I våra överväganden har vi vägt in det förhållandet att regeringen valt att gå fram med tre olika diskrimineringsutredningar för de tre diskrimineringsgrunderna sexuell läggning, etnisk tillhörighet och funktionshinder. Det är en av regeringen uttalad utgångspunkt att skyddet för etnisk tillhörighet och funktionshinder skall ges i lag. Att i denna situation avvisa ett skydd för sexuell läggning kräver, som vi ser det, att det mycket klart framgår att behovet av skyddsregler beträffande sexuell läggning är i det närmaste obefintligt. De undersökningar och erfarenheter vi tagit del av kan inte tolkas på det sättet. Diskrimineringens utbredning är däremot svår att bedöma. Vi anser dock att avgörande vikt inte bör fästas vid hur utbredd förekomsten av diskriminering är. De mer principiellt hållna skälen för en lag väger tyngre. Arbetslivet är för många en central del av tillvaron. Det är dags att statsmakterna via lagstiftning markerar ett tydligt avstånd från olika slag av fördomsfullt uppträdande mot homo- och bisexuella i arbetslivet. Avståndstagandet från diskriminering och principen om att den sexuella läggningen är en privatsak som inte spelar någon roll i arbetslivet, och inte heller bör tillåtas beaktas, är så grundläggande att de bör bekräftas genom lagstiftning som medför konsekvenser för den som bryter mot dem. Risken finns annars att principen uppfattas som föga förpliktande. Det måste anses att befintliga rättsregler inte ger ett tillräckligt skydd mot diskriminering. De fackliga organisationerna har inte bedömt att diskriminering på grund av sexuell läggning är ett prioriterat intresse. Det är bl.a. därför inte tillräckligt att frågan överlämnas till arbetsmarknadens parter. Det finns ett fortsatt stort behov av information och upplysning kring homosexualitet. Enligt vår mening är dock sådana insatser inte tillräckliga. Lagen mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning Vårt förslag till ny lag innebär att det skall vara förbjudet för en arbetsgivare att diskriminera arbetssökande och arbetstagare på grund av deras sexuella läggning. Med sexuell läggning menar vi homo-, bi- och heterosexuell läggning. Vi drar en avgörande skiljelinje mellan den sexuella läggningen som sådan och sexuella beteenden eller handlingsmönster som återfinns hos såväl homo-, bi- som heterosexuella personer. Utanför lagens skydd faller sexuella beteenden och sexuella variationer som t.ex. pedofili, som är vanligast hos heterosexuella men förekommer hos såväl homo-, bi- som heterosexuella. Som ytterligare exempel på några sådana variationer som inte omfattas av lagens skydd kan nämnas exhibitionism, fetischism, nymfomanism, sado-masochism, transvestism, transsexualitet och voyeurism. Man kan säga att dessa uttryck för sexualitet ligger på toppen av eller går utöver den sexuella läggningen. En individ kan alltså ses som t.ex. heterosexuell och pedofil däremot kan denne inte ses som enbart pedofil. Detta betyder att en arbetssökande eller arbetstagare som nekas anställning, befordran etc. med hänvisning till den pedofila inriktningen eller pedofila handlingar, inte med framgång kan åberopa lagen oavsett vilken sexuell läggning han eller hon anser sig ha. Diskriminering Att diskriminering förbjuds betyder helt enkelt att homo- och bisexuella inte skall behandlas sämre än heterosexuella i arbetslivet. Det avgörande testet för om diskriminering är för handen i ett enskilt fall är alltid: Skulle en person med annan (dvs. heterosexuell) läggning ha behandlats på samma sätt? Om svaret är ja föreligger inte diskriminering. Med diskriminering på grund av sexuell läggning menar vi att en person missgynnas av en orsak som har direkt eller indirekt samband med dennes sexuella läggning. Ett missgynnande består i att den som diskrimineras utsätts för en nackdel; t.ex. att denne nekas anställning eller får sämre arbets och anställningsvillkor än andra arbetstagare på grund av den sexuella läggningen. Skyddet mot diskriminering gäller för arbetssökande och arbetstagare när en arbetsgivare tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar i anställningsfrågan eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet. Vidare gäller skyddet när arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran eller tillämpar lön eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet, säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar andra ingripande åtgärder mot en arbetstagare. Att ett anställningsbeslut har fattats är inte en förutsättning för att förbudet skall kunna åberopas. En ensam sökande som inte får ett arbete kan göra förbudet gällande. Även om ett anställningsförfarande avbryts, och ingen alls anställs, kan diskriminerande förfaranden under rekryteringsförfarandet angripas. Det gäller t.ex. om en arbetsgivare inte vill anställa en homosexuell arbetssökande på grund av dennes sexuella läggning och i stället inte anställer någon alls. Medveten och omedveten diskriminering Det förutsätts inte, för att diskriminering skall kunna föreligga, att arbetsgivaren haft diskriminerande avsikt, i betydelsen en vilja att orsaka skada eller nackdel för arbetssökanden eller arbetstagaren. Överhuvudtaget krävs inte något diskriminerande uppsåt eller ens vårdslöshet hos arbetsgivaren. Såväl medveten som omedveten diskriminering omfattas alltså av lagen, om övriga förutsättningar är uppfyllda. Det avgörande är om resultatet av behandlingen innebär ett missgynnande. Det erfordras emellertid en koppling ett samband mellan läggningen och missgynnandet. I den mån en avsikt att diskriminera föreligger finns den erforderliga kopplingen. Även då en arbetsgivare missgynnat någon som följd t.ex. av undfallenhet mot andras önskemål om att slippa ha med homosexuella att göra finns sambandet. Arbetsgivaren har då låtit den sexuella läggningen styra sitt handlande. Den sexuella läggningen behöver inte heller vara ensam orsak eller ens den viktigaste orsaken till en viss behandling utan det räcker att den är en av flera omständigheter som påverkat arbetsgivarens handlande. Lagens konstruktion innebär att den arbetsgivare som missgynnat någon på ett sätt som kan innebära diskriminering för att freda sig måste förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren kan lämna en förklaring som är godtagbar föreligger inte diskriminering i strid med lagen. Om arbetsgivaren inte alls beaktat eller inte ens känt till arbetstagarens sexuella läggning kan inte diskriminering enligt lagen föreligga. I ett fall då arbetsgivaren känt till arbetstagarens sexuella läggning, och missgynnat denne, och inte kan ge en tillfredsställande förklaring till sitt handlande kan det vara fråga om diskriminering. Detta betyder att skyddet för diskriminering ytterst kan ta sig uttrycket att diskriminering kan föreligga i en situation då det är osäkert om ett beslut eller annat handlande från en arbetsgivare är sakligt befogat eller acceptabelt. Trakasserier och repressalier Mobbning och andra trakasserier är ett stort problem för många homo och bisexuella. Ofta beror sådana trakasserier på negativa attityder mot homosexuella. En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig utsättas eller ha utsatts för mobbning eller andra trakasserier på grund av sexuell läggning, skall se till att frågan utreds och, i förekommande fall, vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att trakasserierna skall upphöra. Arbetsgivare förbjuds att utöva repressalier mot den som anmält arbetsgivaren för diskriminering. Skadestånd och ogiltighet En arbetsgivare som diskriminerar en arbetssökande eller arbetstagare kan bli skyldig att betala skadestånd för den kränkning han eller hon åsamkat och för den ekonomiska förlust en arbetstagare kan ha vållats. Ett avtal som föreskriver eller medger sådan diskriminering som är förbjuden enligt denna lag är ogiltigt. Även t.ex. en diskriminerande uppsägning av en arbetstagare kan förklaras ogiltig av domstol, om arbetstagaren begär det. Diskrimineringsombudsmannen Den som anser sig utsatt för diskriminering bör kunna vända sig till DO för råd och stöd. () ges rätt att föra talan om diskriminering i Arbetsdomstolen på en arbetssökandes eller arbetstagares vägnar. Övriga förslag DO dvs. den nuvarande Ombudsmannen mot etnisk diskriminering skall fortsättningsvis kunna föra talan i Arbetsdomstolen både enligt lagen mot etnisk diskriminering och såvitt avser sexuell läggning. Ombudsmannen bör därför byta namn till och diskriminering bör byta namn till . Närmare regler om DO:s och nämndens verksamhet föreslås i en ny lag om . bör ha kvar ett övergripande ansvar för att följa homo och bisexuellas situation i samhället.