prop · GL0343 · 1998-01-01 00:00:00 — Av det skälet bör definitionen utformas så, att med barn skall anses den vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller den som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är . På så sätt åstadkommer man, inte en åldersgräns i formell mening med de olägenheter som är förknippade med en sådan, utan en reglering som träffar även bilder på personer som är fullt pubertetsutvecklade men under , men bara i de fall där det utan närmare efterforskningar kan hållas för visst att så verkligen är fallet. 4.4.4 Undantag från det annars straffbara området Regeringens förslag: I straffstadgandet om barnpornografibrott införs en regel som innebär att en gärning inte skall utgöra brott om särskilda omständigheter gör att gärningen måste anses uppenbart befogad. förslag: Utredningen föreslår att försvarlighetsrekvisitet skall vara kvar i straffstadgandet om barnpornografibrott, dvs. att ansvar inte skall ådömas om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Remissinstanserna: Nästan alla som särskilt uttalat sig i frågan förutsätter eller förespråkar att försvarlighetsrekvisitet skall vara kvar. Många av dem som förespråkar en utmönstring av barnpornografibrottet ur grundlagarna, bl.a. , Kammarrätten i , Röda korset, , ECPAT och , pekar särskilt på försvarlighetsrekvisitet som en garanti för att nyhetsförmedling, forskning och opinionsbildning inte skall hämmas av den utvidgade kriminaliseringen i alltför hög grad. Även det alternativa förslag till reglering som presenterats av ledamöter vid den juridiska fakultetsnämnden vid innehåller en motsvarande regel. Kammarrätten i anser dock att en ändring bör göras så till vida att undantagssituationerna bör anges direkt i lagtexten. Några instanser har emellertid motsatt uppfattning. Enligt i lämnar utredningens förslag dörren vidöppen för den som otillbörligt söker en grund att straffritt inneha barnpornografi. förordar i stället att om undantag skall kunna medges, ett särskilt prövningsförfarande hos någon lämplig myndighet införs. och anser båda att behandling av frågan om barnpornografi i nyhetsbevakningen i opinionsbildande syfte eller i forskningen inte med automatik kräver tillgång till det barnpornografiska materialet och förordar därför en utmönstring av försvarlighetsrekvisitet. och anser att ett barnpornografibrott aldrig kan vara försvarligt och accepterar inte lagtext om försvarlig gärning. Skälen för regeringens förslag Bör försvarlighetsrekvisitet behållas? Utredningen har som en allmän utgångspunkt uttalat att lagstiftningen bör medge kriminalisering av all befattning med barnpornografi men att lagstiftningen måste utformas så att den inte hämmar seriöst inhämtande av kunskaper om och opinionsbildning mot barnpornografin. Enligt utredningen måste hänsyn tas till att befattning med barnpornografi kan vara försvarlig t.ex. om den sker i syfte att väcka opinion mot barnpornografi. Utredningen tänker här på det opinionsarbete som bedrivs av frivilligorganisationer och företrädare för massmedier och som har en avgörande betydelse för att nationellt och internationellt skapa medvetenhet om problemets förekomst och omfattning. Vetenskapliga undersökningar måste också kunna företas eftersom goda kunskaper är en förutsättning för att bekämpningen av företeelsen skall kunna bedrivas effektivt. En befattning kan enligt utredningen också vara försvarlig av konstnärliga hänsyn. Utredningens förslag innebär alltså att det undantag från det straffbara området som gäller också skall gälla fortsättningsvis. Utredningens ståndpunkt kan te sig rimlig och naturlig. Enligt regeringens mening är den dock inte helt invändningsfri. Den kriminalisering som föreslås, och som syftar till att bereda ett ytterligare skydd för barn mot kränkningar, innebär en avsevärd utvidgning av det kriminaliserade området. Detta gör att man bör närma sig frågan om eventuella undantag från det annars straffbara området från en delvis annan utgångspunkt. Regeringen vill här peka på några faktorer som särskilt måste beaktas. En viktig beståndsdel i utvidgningen av det kriminaliserade området är att redan själva innehavet av en barnpornografisk bild i allt väsentligt kommer att vara straffbart. Det allmänna griper alltså in mot en företeelse med samhällets starkaste repressiva medel, kriminalisering. Det ankommer då också på det allmänna att svara för att åtgärder vidtas i syfte att förbudet efterlevs. Det är myndigheternas och då i första hand polisens uppgift att vidta åtgärder mot överträdelser. Principiella skäl talar således för att utrymmet för andra att ta befattning med barnpornografiskt material än de som i sin myndighetsutövning har att göra detta i fortsättningen bör vara betydligt mindre än det är . Vidare måste man beakta att de bevekelsegrunder som ligger bakom den utvidgade kriminaliseringen bör få genomslag fullt ut. En bild som skildrar ett sexuellt övergrepp mot ett barn är lika kränkande för barnet om bilden finns i en tidning, på film eller video eller är tillgänglig via t.ex. Internet. Ur det enskilda barnets synvinkel gör det heller ingen skillnad om bilden publiceras i opinionsbildande syfte eller inte. En försvarlig spridning kränker barnet lika mycket som en oförsvarlig. Till detta skall läggas att risken för oförsvarlig vidarespridning är uppenbar. En filmsekvens som visas i t.ex. ett TV-program kan med dagens datorteknik förhållandevis enkelt lagras och göras om till bilder eller sekvenser som sedan kan spridas i elektronisk form via t.ex. Internet. För den som har dragning åt sådant material lär detta inte bli mindre lockande bara för att det måhända en gång har gjorts publikt i avskräckande syfte. Slutligen finns det skäl att fråga sig om det är en rimlig avvägning att göra ett generellt undantag för sådan befattning som kan sägas vara betingad av seriösa och allmänt lovvärda syften när det är fråga om att göra undantag från en så långtgående kriminalisering som är fallet. För att straffbart innehav skall föreligga krävs det normalt sett dvs. bortsett från teckningar, målningar m.m. i vissa fall inte att gärningsmannen skall ha något särskilt syfte med sitt innehav. Det räcker med att han eller hon har uppsåt i förhållande till bildens barnpornografiska karaktär och till själva innehavet. Om i princip all befattning med barnpornografi således blir kriminaliserad måste detta få genomslag även på de seriösa områdena. Annars riskerar man att lagstiftningen uppfattas som att den ger dubbla signaler. Så länge syftet är gott berörs man inte av förbudet. Detta vore enligt regeringens mening olyckligt och riskerar att undergräva respekten för straffbudet i övrigt. Att som utredningen föreslår bibehålla försvarlighetsrekvisitet trots den omfattande utvidgningen av det straffbara området framstår därför som mindre tilltalande. Behovet av lagfästa undantagsregler Regeringen anser mot den bakgrund som tecknats ovan att utgångspunkten bör vara att undersöka vilka konkreta behov av undantag som finns och att väga dessa mot intresset av en heltäckande lagstiftning snarare än att söka åstadkomma en ordning som innebär minsta möjliga inskränkningar i förhållande till vad som gäller . Ett borttagande av försvarlighetsrekvisitet kan tänkas påverka det lovvärda arbete som bedrivs i syfte att informera om och avslöja förekomsten av barnpornografi och det kan få till följd att den fortsatta diskussionen försvåras. Detta gäller dock bara under förutsättning att opinionsbildande organ som massmedia och frivilligorganisationer inte lyckas hitta andra vägar att nå ut med sitt budskap. Man måste betänka att det frågan i praktiken främst gäller är rätten att i straffstadgandets mening inneha eller sprida barnpornografiska bilder. Inget hindrar någon från att studera barnpornografiska skildringar, under förutsättning att sekretessbestämmelser inte hindrar detta, exempelvis sådana skildringar som förvaras hos myndigheter eller i arkiv. Det är vidare självfallet fullt tillåtet att t.ex. skildra innehållet i text eller på annat sätt. Regeringen övergår nu till att behandla behovet av ett lagfäst undantag för viss befattning. Att t.ex. myndigheternas befattning är tillåten är självklart och kräver inte en uttrycklig reglering. Inte heller den som p.g.a. författningsenlig skyldighet bevarar material kan omfattas av det föreslagna straffbudet. Detsamma torde gälla t.ex. den situationen att någon råkar få en barnpornografisk film i sin besittning och innehar den fram till dess han får möjlighet att lämna den till polisen. Behovet för andra än myndigheter av att inneha bilder för forskning kan ifrågasättas. har anfört att det är angeläget att forskare får möjlighet att bedriva vetenskapligt arbete för att kunna öka samhällets kunskap om barnpornografins utbredning och karaktär och för att få ökad kunskap i förebyggande syfte. Sådan forskning får enligt uppfattning inte bedrivas annat än efter sedvanlig etisk och mycket restriktiv granskning. Något behov att inneha bilder eller filmer för att kunna bedriva forskning finns det enligt mening dock inte. Regeringen kan i allt väsentligt ansluta sig till detta. När det gäller konstnärliga hänsyn är utgångspunkten att den avgränsning av vad som skall anses utgöra pornografi i straffstadgandets mening lämnar ett betydande utrymme för att ta hänsyn till konstnärliga uttryck. Som regeringen har redovisat i avsnitt 4.4.2 så torde en bild som har konstnärliga värden inte vara pornografisk i straffbestämmelsens betydelse. Även en ursprungligen pornografisk bild som sedan sprids i ett konstnärligt sammanhang torde falla utanför straffstadgandet. För det fall bedömningen ändå skulle vara tveksam kan man fråga sig hur skyddsvärt förfarandet egentligen är. I vart fall torde den sortens situationer allmänt sett inte motivera att ett uttryckligt undantag görs i straffbestämmelsen. Bland remissinstanserna har många antagit att det finns anledning att mer generellt tillåta innehav och spridning i opinionsbildningssyfte. Som regeringen redan har konstaterat är det tveksamt om den tanken fullt ut låter sig förena med den utvidgande kriminaliseringen och de syften som ligger bakom denna. Utgångspunkten för t.ex. frivilligorganisationernas arbete måste ju vara att man inte får vidta åtgärder som är straffbara. går det inte att bortse från att det i frivilligorganisationernas arbete kan finnas situationer där befattning med barnpornografiskt material blir svårt att undvika. Man kan tänka sig situationer där t.ex. internationella kontakter eller sammankomster kan nödvändiggöra innehav . I motsvarande situationer måste det exempelvis också vara möjligt att straffritt kunna förevisa barnpornografiskt material för någon annan. Inom nyhetsförmedlingen kan man också förutse situationer där det kan finnas behov av att inneha visst barnpornografiskt material . Man kan t.ex. tänka sig att en journalist får ta emot en unik bild, vars innehåll är sådant att ett oavvisligt allmänintresse föreligger och där ytterligare efterforskning krävs för att kunna gå vidare i saken. Däremot är det svårare att föreställa sig en situation där nyhetsförmedlingen verkligen kräver en publicering av materialet i sådan form att detta vore straffbart som spridningsbrott. Det går t.ex. att beskära en bild och återge resten av innehållet i text eller maskera den del av bilden som gör den pornografisk. Detsamma gäller självfallet frivilligorganisationernas arbete. Inget hindrar att man redovisar missförhållanden eller väcker debatt i olika ämnen men det är svårt att föreställa sig en situation där detta är helt omöjligt att göra utan att sprida det barnpornografiska materialet i en sådan form att det vore fråga om brott. Det kan dock inte uteslutas att sådana situationer kan uppstå där även en publicering kan framstå som motiverad. Det finns således situationer där befattning med barnpornografi kan framstå som befogad och där det vore otillfredsställande att helt förlita sig på att de kolliderande intressena skall lösas med en livets regel inom rättstillämpningen. De fall som regeringen avser här är de där syftet med gärningen är skyddsvärt, konkret och specifikt och omständigheterna är sådana att det i princip är uteslutet att t.ex. hantera en situation utan att exempelvis inneha en viss barnpornografisk skildring. Med tanke på dessa fall bör straffstadgandet om barnpornografibrott förses med en regel som innebär att i särskilda fall en gärning inte skall föranleda straff. Även om det främst är hänsynen till massmediernas och frivilligorganisationernas arbete som här ligger för ögonen är det naturligtvis inte uteslutet att regeln kan vara tillämplig även i andra situationer där en motsvarande intressekonflikt kan uppkomma, t.ex. inom forskningen. Det bör dock understrykas att det inte är meningen att regeln skall träffa någon viss yrkesgrupp generellt sett eller någon viss situation i allmänhet, utan det krävs för straffrihet att det i det enskilda fallet finns särskilda omständigheter som gör att gärningen måste anses uppenbart befogad. 4.4.5 Straffskalan för innehavsbrott m.m. Regeringens förslag: En regel om ringa brott införs. Straffskalan för brott av normalgraden skall endast innehålla fängelse, maximum . Straffskalan för det ringa brottet skall vara böter eller fängelse . förslag: Straffskalan för den särskilda brottstypen innehav eller efterfrågan av barnpornografi skall enligt utredningsförslaget vara böter till fängelse . När det gäller övriga brottsformer föreslås inga förändringar i förhållande till vad som gäller . Remissinstanserna: De allra flesta har lämnat utredningens förslag när det gäller straffskalor utan erinran. Folkaktionen mot Pornografi anser dock att all befattning med barnpornografi skall straffas med lägst sex månaders fängelse. Aktionsgrupp Mot Pornografi anser att straffmaximum för barnpornografibrott som inte är grovt skall vara fängelse . Det alternativa förslag som ledamöterna vid vid professorerna samt bitr. professorn har presenterat innebär att normalgraden av brottet framställning av barnpornografi bestraffas med fängelse i lägst och högst och att brottet befattning med barnpornografi bl.a. innehav bestraffas med fängelse i högst eller, vid grovt brott, lägst och högst . Skälen för regeringens förslag: Som har framgått höjdes maximistraffet för barnpornografibrott från till fängelse. Utredningen har inte funnit skäl att föreslå en ytterligare skärpning av straffskalan för barnpornografibrott i allmänhet. Remissutfallet ger inte anledning att frångå den bedömningen. Även om innehav av barnpornografi alltså lagtekniskt sett skall jämställas med andra former av befattning så har det rena innehavet naturligtvis normalt sett ett betydligt lägre straffvärde än t.ex. spridning. Med utredningens konstruktion av straffstadgandet kommer detta till uttryck genom att innehavsbrottet är ett särskilt brott med straffmaximum fängelse . I normalfallet torde enligt utredningen böter vara tillräcklig påföljd men fängelse bör ingå i straffskalan för att möjliggöra husrannsakan. Regeringen kan i allt väsentligt dela utredningens bedömning av innehavsbrottets straffvärde. Det kan emellertid tänkas fall av innehav där ett straffmaximum om fängelse kan te sig för lågt. Någon kan exempelvis ha ertappats med ett större antal videofilmer utan att det går att styrka att partiet är avsett för försäljning. Innehavsbrott kan emellertid normalt sett förväntas ha ett relativt begränsat straffvärde. En tänkbar situation är att en turist ertappas med någon enstaka tidskrift eller videofilm i bagaget. Den utvidgning av det straffbara området som regeringens förslag innebär när det gäller framställning av barnpornografi som sker utan uppsåt att sprida bilden innefattar också ett antal gärningstyper med förhållandevis begränsat straffvärde. Ett exempel kan vara den som framställer och sparar en enstaka barnpornografisk bild i sin dator. Inte minst mot bakgrund av att barnpornografibrottet kommer att rymma gärningar av mycket varierande straffvärde förefaller det lämpligt att införa en ringa form av barnpornografibrott. För det ringa brottet bör straffskalan vara böter till fängelse . Som ringa brott bör emellertid inte bara gärningar med ett begränsat straffvärde kunna bedömas utan även gärningar med ett något högre straffvärde. I konsekvens med detta bör det inte längre ingå böter i straffskalan för barnpornografibrott av normalgraden. Det bör påpekas att en följd av att ett innehav av normalt slag, t.ex. ett begränsat antal videofilmer eller tidningar, kan förväntas vara att bedöma som ringa brott, är att brottet normalt inte är häktningsgrundande. Som kommer att framgå av avsnitt 4.4.7 föreslår regeringen att ett stadgande om grovt barnpornografibrott bör införas för vissa särskilt allvarliga fall. Åtgärden är inte avsedd att påverka den straffmätning som tillämpas . Den utvidgning av den sammantaget tillgängliga straffskalan för barnpornografibrott som det grova brottet ger skall således inte tas till intäkt för en allmän skärpning när det gäller straff för barnpornografibrott som bedömts vara ringa brott eller brott av normalgraden. 4.4.6 Även oaktsamma handlingar bör straffbeläggas i yrkesmässig verksamhet Regeringens förslag: Den som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte sprider barnpornografi skall kunna dömas för brott även när gärningen begås av oaktsamhet. förslag: Överensstämmer väsentligen med regeringens. Utredningens förslag innebär dock att samtliga brottstyper utom innehav och efterfrågan kan begås i yrkesmässig verksamhet genom oaktsamhet. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser har yttrat sig särskilt i denna fråga. Samtliga tillstyrker utredningens förslag. Skälen för regeringens förslag: För att straff skall kunna utdömas för barnpornografibrott enligt nuvarande bestämmelse i krävs att gärningen skett uppsåtligen. Detsamma bör gälla de ytterligare kriminaliseringar som regeringen nu föreslår. Kravet på uppsåt innebär bl.a. att den som befattat sig med en barnpornografisk bild måste ha insett att någon av de avbildade var att betrakta som barn i straffstadgandets mening eller att han i vart fall måste ha misstänkt detta och det dessutom måste antas att han skulle ha befattat sig med bilden även om han haft vetskap om detta. Kravet på uppsåt bör dock kunna frångås när barnpornografi sprids i yrkesmässig verksamhet. Gärningen bör i sådana fall kunna straffas även om den begås av oaktsamhet. De människor som agerar i de videofilmer som förekommer i handeln med pornografiska bilder är ofta unga. Det bör inte accepteras att den som yrkesmässigt handlar med pornografi kan undgå straff genom att låta bli att kontrollera sina varor. Det som säljs på detta sätt är ofta importerade framställningar från länder där åldersgränser tillämpas för bestämning av vad som avses med barnpornografi. Om även oaktsam befattning med barnpornografiska framställningar blir straffbar kan detta förväntas medföra att de som i vårt land handlar med pornografiska filmer av sina leverantörer i utlandet kräver att dessa ställer garantier vad gäller aktörernas ålder, t.ex. i form av officiellt utfärdade åldersbevis. Utredningens förslag innebär att samtliga gärningstyper utom innehav och efterfrågan kan begås av oaktsamhet. Detta skulle enligt regeringens mening emellertid föra för långt. Den som exempelvis förvärvar ett parti videofilmer utomlands måste naturligtvis ha en reell möjlighet att kontrollera godset innan det kan vara motiverat att låta honom bära ett straffsanktionerat ansvar för dess innehåll. I sammanhanget kan nämnas att oaktsamma förfaranden med narkotika endast är straffbara om oaktsamheten är grov (3 a § narkotikastrafflagen [1968:64]). Detsamma gäller varusmugglingsbrott (5 § lagen [1960:418] om straff för varusmuggling). Inte heller framstår det som motiverat att straffbelägga ett oaktsamt förevisande av t.ex. en enstaka bild. gäller enligt 16 kap. 10 b § andra stycket BrB att den som av oaktsamhet sprider sådan skildring som avses med olaga våldsskildring kan fällas till ansvar om det skett i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte. Det är konsekvent att i motsvarande fall när det gäller barnpornografi hanteringen skall kunna medföra ansvar vid oaktsamhet, dvs. endast vid spridning. Straffskalan bör vara densamma som för uppsåtliga gärningar. Detta innebär att straffmaximum, fängelse , motsvarar straffmaximum för oaktsam spridning av olaga våldsskildring i yrkesmässig verksamhet eller eljest i förvärvssyfte. 4.4.7 En särskild straffskala för grova brott Regeringens förslag: En särskild straffskala för grovt barnporno- grafibrott införs. Straffskalan skall vara fängelse i lägst och högst . Detta innebär att straffmaximum för brottet höjs från två till fängelse. : Utredningens förslag överensstämmer i stort med regeringens. Utredningen föreslår en delvis annan lösning när det gäller utformningen av kriterierna för grovt brott. Enligt utredningen bör ett brott kunna bedömas som grovt om det har bedrivits i stor omfattning och i vinstsyfte samt avsett bilder i vilka det framstår som om barn utsätts för synnerligen smärtsamt våld. Enligt förslaget kan ett rent innehav av barnpornografi aldrig bedömas som grovt brott. Remissinstanserna: Alla remissinstanser som yttrat sig särskilt i frågan tillstyrker införandet av en särskild straffskala för grova brott. Flera, bl.a. , , Kammarrätten i , och , är emellertid kritiska till utredningens förslag till kriterier för vad som skall kunna bedömas som grovt brott. Kritiken går väsentligen ut på att utrymmet för att döma för grovt brott blir alltför begränsat om alla tre kriterierna måste vara uppfyllda och att uttrycket synnerligen smärtsamt våld innebär en mycket hög grad av förstärkning och sätter nivån för grovt brott alltför högt. Skälen för regeringens förslag: är straffskalorna för barnpornografibrott och olaga våldsskildring desamma. Hantering av barnpornografi, som kan antas skildra verkliga sexuella övergrepp på barn är emellertid mer straffvärd än hantering av våldspornografi eller videovåldsfilmer med s.k. extremvåld. Sådan olaga våldsskildring utgörs oftast av spelade skildringar eller aktiviteter som vuxna frivilligt inlåtit sig i. Även om den utökade kriminalisering av befattning med barnpornografi som regeringen nu föreslår inte är tänkt att resultera i en skärpning av straffmätningspraxis för dessa brott, så kan barnpornografibrottslighet tänkas vara av så allvarlig beskaffenhet att nu gällande straffmaximum ter sig otillräckligt. Man kan t.ex. tänka sig fall där en viss befattning avsett många upptagningar som har spritts i ett stort antal exemplar. Från utlandet finns exempel på fall där en far utnyttjade sina barn och framställde flera videofilmer av övergreppen vilka gavs stor spridning. Mot denna bakgrund finns det skäl att införa en straffbestämmelse för grovt barnpornografibrott. Utredningens förslag innebär att det rena innehavsbrottet aldrig kan utgöra grovt brott. Enligt regeringens mening bör samtliga gärningsformer av barnpornografibrottet omfattas. Även om ett rent innehav sällan torde ha ett straffvärde som motiverar att gärningen bedöms som grov kan man tänka sig situationer där exempelvis en mellanhand gjort sig skyldig till innehav som varit ett led i en verksamhet som syftat till smuggling eller överlåtelse av ett större parti barnpornografiskt material. När det gäller kriterierna för vad som enligt det föreslagna lagrummet skall kunna medföra att ett brott bedöms som grovt, delar regeringen den kritik mot utredningsförslaget som remissinstanserna framfört. Tillämpningsområdet bör inte vara alltför begränsat. Det bör t.ex. räcka med att någon kvalificerande omständighet föreligger, självfallet under förutsättning att gärningens straffvärde totalt sett motiverar att brottet bedöms som grovt. Faktorer som kan vara av betydelse är t.ex. att en viss befattning avsett en betydande mängd barnpornografiskt material eller företagits yrkesmässigt eller i rent vinstsyfte.