prop · GL0343 · 1998-01-01 00:00:00 — Det förslag till en utvidgad kriminalisering när det gäller barnpornografi som läggs fram innebär att det i princip inte skall få förekomma någon spridning av barnpornografi över huvud taget. Som regeringen återkommer till i avsnitt 4.4.4 nedan så väger intresset av att skydda barnen mot integritetskränkningar så tungt att något utrymme för straffri spridning inte bör få finnas annat än i något enstaka undantagsfall. Utgångspunkten är alltså att det i princip inte skall förekomma exempelvis några TV-sändningar att ingripa mot. Till detta skall läggas att polis eller åklagare som överväger ett ingripande mot t.ex. en nyhetsredaktion naturligtvis måste beakta att om en viss bild eller film skulle visa sig inte vara barnpornografisk, så kan den antas omfattas av grundlagsskyddet och kan alltså vara anonymitetsskyddad. Detta medför att eventuell tvångsmedelsanvändning mot t.ex. tidnings- eller nyhetsredaktioner måste föregås av särskilt noggranna överväganden. I detta sammanhang förtjänar också att påpekas att beslut om husrannsakan som kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet, enligt 28 kap. 4 § första stycket bör fattas av domstol, om det inte är fara i dröjsmål. Som exempel på lokaler där integritetsintrånget vid en husrannsakan typiskt sett är sådant att ett förordnande om husrannsakan bör förbehållas domstol brukar nämnas tidningsredaktioner, advokatkontor och kyrkorum (se t.ex. Fitger, I s. 28:14). Även om undantag naturligtvis kan finnas, torde således en husrannsakan hos en tidnings- eller nyhetsredaktion med anledning av misstanke om barnpornografibrott i normalfallet föregås av ett domstolsbeslut. Bestämmelserna om tvångsmedel innebär att polis och åklagare bara kan ingripa om det föreligger en välgrundad misstanke om brott. När det gäller t.ex. husrannsakan som grundar sig på misstanke om innehav av barnpornografi måste man också liksom vid all annan tvångsmedelsanvändning beakta att proportionalitetsprincipen som gäller för all tvångsmedelsanvändning innebär att en sådan åtgärd inte skall vidtas om den inte framstår som befogad sett i relation till det brott som misstanken rör. Mot bakgrund av att ett enstaka innehav av en barnpornografisk skildring normalt sett inte bör föranleda annat än ett bötesstraff är förutsättningarna för att utföra en husrannsakan på t.ex. en tidningsredaktion vid misstanke om sådant brott starkt begränsade. Vidare innebär regeringens förslag, se avsnitt 4.4.4 nedan, att det i straffbudet om barnpornografibrott skall införas en särskild ansvarsfrihetsgrund som innebär att om särskilda omständigheter föreligger som gör det uppenbart att t.ex. ett innehav är befogat, så skall gärningen inte utgöra brott. Också detta måste självfallet beaktas om tvångsmedelsanvändning av något skäl skulle aktualiseras. Sammantaget innebär detta att de från publicistiskt håll framställda farhågorna som är ett uttryck för en oro som regeringen tar på stort allvar enligt regeringens mening ändå inte skall överdrivas. Givetvis kan utflyttningen av barnpornografibrottet från grundlagarnas tillämpningsområde rent faktiskt komma att påverka nyhetsförmedlingen och opinionsbildningen. Men det är snarare en effekt av det kriminalpolitiskt betingade övervägandet att förbjuda innehav än en effekt av den lagtekniska modell som regeringen förordar. En utflyttning av barnpornografibrottet från grundlagarnas tillämpningsområde innebär en inskränkning av skyddet för tryck- och yttrandefriheten. Vid den avvägning mellan intresset att bereda ett fullgott skydd för barnen och intresset att värna den principiella yttrandefriheten som alltså måste göras råder det enligt regeringens mening emellertid ingen tvekan om att nackdelarna med en utflyttning inte är större än att de uppvägs av fördelarna. Av väsentlig betydelse är här, som redan har framhållits, att en utflyttning inte rubbar grundlagarnas uppbyggnad eller systematik utan lämnar det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga regelsystemet intakt. Barnpornografibrottet skall upphöra att vara ett tryck- och yttrandefrihetsbrott Avslutningsvis skall regeringen något beröra frågan om utflyttningens omfattning. Det har i debatten från vissa håll hävdats att den barnpornografi som det är viktigt att ingripa mot är den som bevisligen är en dokumentation av ett reellt sexuellt övergrepp på ett barn och att därför utflyttningen ur det grundlagsskyddade området bara skall avse sådana barnpornografiska skildringar som är verklighetstrogna i den meningen att de kan antas skildra ett verkligt övergrepp. Bland remissinstanserna finns det också ett stort antal företrädare för denna uppfattning. Av dessa synes många utgå från att yttranden i form av icke verklighetstrogen barnpornografi skall finnas kvar inom grundlagarnas tillämpningsområde och alltså även i fortsättningen beivras som ett tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Regeringen återkommer till frågan om hur barnpornografibrottet systematiskt sett förhåller sig sexualbrotten, men så mycket kan sägas redan här att kopplingen till ett konkret sexuellt övergrepp saknar relevans för frågan om en bild är straffbar som barnpornografi eller inte. Man kan t.ex. framställa en verklighetstrogen barnpornografisk bild utan att begå ett sexuellt övergrepp, exempelvis genom att i smyg fotografera ett naket barn som självmant företar en handling med sexuell innebörd. Man kan också framställa en icke verklighetstrogen bild t.ex. en teckning som likafullt är en dokumentation av ett sexuellt övergrepp. Utflyttningen av barnpornografibrottet från grundlagarnas tillämpningsområde syftar till att göra det möjligt att ingripa mot innehav av barnpornografiska skildringar. Självfallet måste då alla sådana skildringar av barn i pornografisk bild som enligt är straffbara att t.ex. framställa eller sprida omfattas. Huruvida en viss bild framstår som verklighetstrogen eller inte saknar betydelse för frågan om straffbarheten och måste därför också sakna betydelse när det gäller omfattningen av utflyttningen från grundlagarnas tillämpningsområde. En helt annan sak är att en bild som uppenbarligen dokumenterar ett verkligt övergrepp i straffvärdehänseende naturligtvis är allvarligare än en bild som är barnpornografisk och därför kränker barn i allmänhet utan att bilden för den skull kan antas dokumentera ett visst övergrepp. 4.3.2 Sambandet mellan barnpornografibrottet och brottet olaga våldsskildring bedömning: I den mån en barnpornografisk skildring i ett i övrigt grundlagsskyddat medium utgör olaga våldsskildring, bör detta brott bestraffas inom ramen för straffet för barnpornografibrottet. har inte gjort några uttalanden i frågan. Remissinstanserna: och Justitiekanslern har tagit upp relationen mellan barnpornografibrottet och brottet olaga våldsskildring och efterlyst en ändamålsenlig reglering. Kammarrätten i anser att det bör övervägas om inte också brottet olaga våldsskildring skall flyttas ut från grundlagarnas tillämpningsområde. Detta förordas även av vid . Skälen för regeringens bedömning: I och med utflyttningen av barnpornografibrottet från tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen kommer alltså samtliga barnpornografibrott att hanteras i vanlig brottmålsprocess med tillämpning av regler. Ett problem som då uppstår gäller sådana skildringar som är barnpornografiska och dessutom utgör sådan olaga våldsskildring som faller inom grundlagarnas tillämpningsområde. Det är inte ovanligt att videogram med barnpornografi också innehåller skildringar som är straffbara som olaga våldsskildring. Vidare kan en barnpornografisk skildring innehålla moment av sexuellt våld eller tvång, dvs. vara straffbar både som barnpornografi och som olaga våldsskildring. När nu barnpornografibrottet bryts ut ur den yttrandefrihetsrättsliga regleringen med dess särskilda rättegångsordning uppstår frågan hur dessa fall skall hanteras. Barnpornografibrott kommer ju att handläggas av allmän åklagare och hanteras i vanlig brottmålsprocess medan åtal för olaga våldsskildring på det område som omfattas av grundlagarna alltjämt skall väckas av Justitiekanslern och hanteras enligt den särskilda rättegångsordningen för tryck- eller yttrandefrihetsmål vilket bl.a. kan innebära medverkan av jury (se dock avsnitt 9, där regeringen föreslår att Justitiekanslern i yttrandefrihetsmål skall få delegera denna uppgift till allmän åklagare). Här skall först behandlas den situationen att en och samma skildring, t.ex. en viss sekvens i ett videogram, dels är barnpornografisk och dels utgör olaga våldsskildring. Att olika straffprocessuella regler skulle behöva tillämpas vid ingripande mot en och samma stillbild eller filmsekvens är naturligtvis inte en rimlig ordning. En viss bild eller sekvens som är barnpornografisk men som också innehåller moment som kan bedömas som olaga våldsskildring måste behandlas som en enhet och kunna hanteras enligt ett och samma regelsystem. För detta talar framför allt legalitetssynpunkter men också praktiska hänsyn. Den som skall ställas till svars för att ha framställt t.ex. en filmsekvens som föreställer ett barn som utsätts för sexuellt våld måste kunna kräva att allt det som läggs honom till last med anledning av framställningen behandlas i ett sammanhang. Skulle han åtalas för barnpornografibrott under påstående att han skildrat barn i pornografisk film men frikännas därför att de personer som avbildats bedömts inte vara barn i straffstadgandets mening, så torde det följa av allmänna principer att han inte senare kan åtalas för samma skildring under påstående att han skildrat sexuellt våld och alltså gjort sig skyldig till olaga våldsskildring. Vidare går det i praktiken naturligtvis inte att bortse från vissa moment eller detaljer i en och samma skildring. En domstol som har att bedöma en viss skildrings straffvärde måste självfallet få beakta det helhetsintryck som skildringen ger. Om t.ex. vissa våldsscener ingår i en längre barnpornografisk sekvens kan ju domstolen inte förväntas helt kunna bortse från detta när den bedömer det barnpornografiska innehållet i skildringen. Enligt regeringens mening är det därför naturligt att för dessa fall anlägga det synsättet att barnpornografibrottet, som inte i något fall kommer att vara straffbart som tryck- eller yttrandefrihetsbrott, som typiskt sett får anses allvarligare är olaga våldsskildring och som, enligt regeringens förslag kommer att ha ett straffmaximum som är dubbelt så högt, konsumerar brottet olaga våldsskildring. Detta innebär att våldsmomenten i skildringen i den mån de kan omfattas av gärningsbeskrivningen för barnpornografibrottet bör betraktas som en försvårande omständighet och bestraffas inom ramen för barnpornografibrottet. Lagrådet har anfört att det emellertid kan hävdas att ett gärningspåstående som innebär att ett yttrande faller under tryckfrihetsförordningens beskrivning av brottet olaga våldsskildring, vartill yttrandefrihetsgrundlagen hänvisar, endast kan prövas i den ordning som gäller för yttrandefrihetsbrott. Regeringen vill med anledning härav framhålla att gränsen för vad som kan lagföras inom ramen för barnpornografibrottet följer av brottsbeskrivningen för detta brott. Ett gärningspåstående som innefattar skildrande i bild av sexuellt våld eller tvång med uppsåt att bilden sprids kan sålunda inte rubriceras som barnpornografibrott. En annan sak är att det inte torde möta något hinder att åberopa en viss bilds motiv eller karaktär som en försvårande omständighet vid t.ex. en gärning avseende innehav av barnpornografi. Regeringen övergår nu till en fråga som både och Justitiekanslern tagit upp, nämligen det fallet att en viss videofilm innehåller både barnpornografiska sekvenser och olaga våldsskildringar med vuxna aktörer. Enligt dessa remissinstanser vore det ur praktisk och processekonomisk synvinkel otillfredsställande om olika straffrättsliga och processrättsliga regler kan komma att gälla för en och samma film och att en sådan ordning kommer att leda till stora problem i rättstillämpningen. Här är problemet alltså ett annat än det som regeringen diskuterat i det föregående. Frågan gäller inte hur man skall förfara när en och samma filmsekvens innefattar flera brott utan snarare det fallet att olika brott förekommer på samma informationsbärare. Det är en oundviklig konsekvens av att barnpornografibrottet inte längre skall vara ett tryck- respektive yttrandefrihetsbrott att olika straffrättsliga regler kan komma att gälla för olika sekvenser i samma videogram. Detta inkräktar på principen om att det är mediet som sådant snarare än innehållet som åtnjuter grundlagarnas skydd. Emellertid finns det som har framgått redan ett antal sådana undantag, t.ex. när det gäller upphovsrätten, annonser om alkohol eller tobak eller när det gäller kreditupplysningsverksamhet (1 kap. 8 och 9 §§ TF, 1 kap. 12 § YGL). Något hinder mot att även barnpornografin sålunda särbehandlas kan regeringen inte se. Däremot kan olikheterna i straffrättsligt hänseende naturligtvis föranleda gränsdragningsfrågor, exempelvis kan straffbara försök förekomma när det gäller spridning av barnpornografi men inte när det gäller olaga våldsskildring. Regeringen anser dock inte att man här har anledning att befara några allvarligare problem i rättstillämpningen. Däremot är det uppenbarligen otillfredsställande att olika rättegångsordningar kan komma att tillämpas när det gäller en och samma upptagning. En videofilm som innehåller såväl barnpornografiska sekvenser som sådana med sexuellt våld eller tvång med vuxna aktörer kan exempelvis i undantagsfall dels yrkas förverkad till de delar den innefattar barnpornografibrott av allmän åklagare, dels yrkas konfiskerad till de delar den innefattar yttrandefrihetsbrottet olaga våldsskildring av Justitiekanslern. En sådan ordning vore dock ett slöseri med resurser och det kan vålla praktiska olägenheter om olika åklagare ingriper mot en och samma film, låt vara mot olika sekvenser. Den möjlighet för Justitiekanslern att delegera åklagaruppgiften när det gäller olaga våldsskildring som regeringen föreslår i detta lagstiftningsärende, se avsnitt 9, innebär emellertid att de praktiska olägenheterna borde kunna hållas begränsade. Det går emellertid inte att undvika att olika rättegångsordningar kommer att gälla för de olika brotten. De fall där detta får betydelse torde emellertid inte bli så vanligt förekommande. Det är ju bara om den som skall lagföras för barnpornografibrott bär ensamansvaret för tryck- eller yttrandefrihetsbrottet olaga våldsskildring som några egentliga olägenheter uppstår. Den möjlighet till gemensam handläggning av ett vanligt brottmål med ett tryck- eller yttrandefrihetsmål som öppnas i 7 kap. 7 § andra stycket lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens område torde emellertid vara tillämplig i här åsyftade situationer. 4.4 En effektiv och utvidgad kriminalisering 4.4.1 regler om barnpornografibrott Regeringens bedömning: Barnpornografibrottet är systematiskt sett inte ett sexualbrott i mening. bestämmelser om barnpornografibrott bör därför även i fortsättningen finnas i 16 kap. som tar upp brotten mot allmän ordning. har inte gjort några uttalanden i frågan. Utredningens förslag bygger på att barnpornografibrottet skall ha kvar sin plats i 16 kap. Remissinstanserna: Ett antal remissinstanser, däribland Riksåklagaren, i , , , , , Kristna Råd och Frikyrkosamråd, Alla kvinnors hus, och anser att barnpornografibrottet bör flyttas till 6 kap. Om sexualbrott. Det alternativa förslag till lagreglering som presenterats av ledamöterna vid vid professorerna samt bitr. professorn bygger också på att barnpornografibrottet flyttas till 6 kap. . Skälen för regeringens bedömning: De remissinstanser som förespråkar att barnpornografibrottet flyttas till 6 kap. BrB argumenterar inte efter en helt enhetlig linje, utan sönderfaller grovt i två grupper. Dels finns det dem, bl.a. , som anser att det är otidsenligt och systematiskt fel att betrakta barnpornografibrottet som ett brott mot allmän ordning och att i stället kränkningen av det enskilda barnet bör fokuseras i lagstiftningen. Till denna grupp kan också föras dem som mer allmänt anser att brottet har en mer naturlig placering i 6 kap. BrB. har här särskilt pekat på att den lagtekniska kopplingen till brottet olaga våldsskildring mister sin aktualitet vid en utdefiniering. Det andra sättet att resonera tar sin utgångspunkt i att det i princip bara är de barnpornografiska skildringar som verkligen dokumenterar ett sexuellt övergrepp som skall träffas av kriminaliseringen i . Det blir då naturligt att uppfatta all befattning med en bild som skildrar ett sexuellt övergrepp som ett sexualbrott. Det förslag som presenterats av ledamöter vid vid bygger på detta synsätt. En konsekvens av detta synsätt synes vara att sådana pornografiska skildringar av barn som inte är eller framstår som framställda genom brott mot ett barn inte skall vara straffbara alls. Som har framgått av avsnitt 4.1.1 ovan kan man när det gäller personer som skildras i en pornografisk bild i allmänhet utgå från att ett sexualbrott begås. Även om den barnpornografiska bilden inte skildrar ett sexualbrott kan själva bildupptagningen utgöra ett sexuellt ofredande, nämligen om den som avbildas förmåtts till detta och är . Om den som begår ett sexuellt övergrepp också filmar övergreppet kan den ytterligare kränkning som filmningen innebär beaktas i straffskärpande riktning när straffet för sexualbrottet bestäms. Om den som har begått sexualbrottet emellertid visar filmen för andra personer utgör detta en handling som faller utanför ramen för sexualbrottet. Denna handling anses utgöra en ny kränkning av det avbildade barnet. Det är bl.a. därför det har gjorts straffbart att sprida barnpornografiska bilder. Straff för sådant brott kan också utdömas redan när bilden framställs om syftet är att sprida den. Barnpornografibrottet tar alltså sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet. De allra flesta bilder eller filmer som cirkulerar innehåller material där spridaren eller innehavaren inte har någon som helst del- aktighet i det ursprungliga övergreppet. Till detta kommer att barnpornografin omfattar bilder som getts en sexuell innebörd utan att den avbildade situationen kan sägas motsvara en brottsbeskrivning. Begreppet barnpornografi omfattar alltså ett vidare område än skildringar av sexualbrott. Vidare syftar barnpornografibrottet inte bara till att skydda det avbildade barnet från att kränkas utan också barn i allmänhet. Barnpornografibrottet hör således systematiskt sett inte samman med sexualbrotten. Den utvidgning av det kriminaliserade området som regeringen nu föreslår innebär inte att barnpornografibrottet systematiskt sett ändrar karaktär. Det är alltjämt fråga om att kriminalisera förfaranden som ligger utanför de egentliga sexualbrotten. Regeringen vill också betona att den lagtekniska kopplingen till brottet olaga våldsskildring inte blir mindre bara därför att olika rättegångsordningar kan komma att tillämpas. Även om den ena typen av brott inte längre kommer att omfattas av det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet så är det fortfarande fråga om att straffbelägga själva yttrandet i bild snarare än de förfaranden som kan förekomma på bilden. Någon anledning att flytta barnpornografibrottet till 6 kap. BrB föreligger enligt regeringens mening alltså inte. 4.4.2 Förbjudna hanteringsformer m.m. Regeringens förslag: bestämmelse om barnpornografibrott 16 kap. 10 a § utvidgas till att omfatta i princip all befattning med barnpornografi, även innehav. All framställning kriminaliseras, oavsett syfte. Ett undantag görs dock för hantverksmässig framställning utan spridningssyfte. Det gällande förbudet mot spridning kompletteras med förbud mot överlåtelse, upplåtelse eller förevisande av barnpornografi. Vidare straffbeläggs bl.a. förvärv, saluförande och kontaktförmedling mellan köpare och säljare. Innehavsförbudet avser samma sorts bilder som är förbjudna att framställa, sprida, överlåta m.m. Någon begränsning till bilder av verklighetstrogen karaktär görs alltså inte. förslag: Överensstämmer med regeringens när det gäller huvudlinjerna. Utredningen föreslår delvis annorlunda lagtekniska lösningar, bl.a. att efterfrågan av en viss sorts barnpornografi skall utgöra en särskild typ av fullbordat brott och att spridningsrekvisitet skall utmönstras ur bestämmelsen. Utredningsförslaget innebär vidare att innehavskriminaliseringen bara skall avse verklighetstrogna bilder där barnet på bilden är inblandat i en handling med sexuell innebörd. Remissinstanserna: Många har lämnat förslaget utan erinran men ett antal remissinstanser har riktat kritik mot utredningens förslag i denna del. , Hovrätten över och , , , Kammarrätten i m.fl. ifrågasätter alla om det inte är att gå för långt att straffbelägga efterfrågan av barnpornografi. anser däremot att det är påkallat att göra det straffbart att efterfråga sådana bilder. Det anser också Folkaktionen mot Pornografi och för kvinnojourer i . anser att det bör övervägas att kriminalisera förmedling av kontakter mellan köpare och säljare av barnpornografi. och anser båda att det inte är motiverat att inskränka innehavskriminaliseringen till en viss typ av bilder. Att införa nya rekvisit tillför ingenting men kan skapa tillämpningsproblem. och i tycker att det är bra att den allmänna lokutionen spridning ersätts med beskrivning av det straffbara området. Kammarrätten i intar den motsatta ståndpunkten och ifrågasätter utmönstringen. Som kammarrätten uppfattar saken skiljer sig spridning från de förfaringssätt som föreslås genom att rikta sig till en större, mer obestämd krets av mottagare. Samma synsätt synes också ha. Kammarrätten i anser att innehavskriminaliseringen medför ett behov av att närmare definiera begreppet pornografisk bild. Skälen för regeringens förslag: Varje företeende av en barnpornografisk bild utgör en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Kränkningen kan orsakas såväl av upphovsmannen själv som av andra innehavare i senare led, om bilden kopieras och visas för någon annan. Till detta kommer att man kan befara att barnpornografi används som ett verktyg vid sexuella övergrepp mot barn. All befattning med barnpornografiska bilder bör således straffbeläggas. Det skall därför vara förbjudet att framställa barnpornografi, att inneha den och att göra det möjligt för andra att ta del av den. Det bör också vara förbjudet att bidra till eller underlätta för andra att befatta sig med barnpornografi. Detta innebär att det straffbara området bör utökas väsentligt. Regeringen återkommer till frågan om kriminalisering av efterfrågan av barnpornografi under avsnitt 4.4.8. När det gäller den lagtekniska utformningen är det en utgångspunkt för regeringen att det rena innehavet av en barnpornografisk bild skall ses som ett av flera otillåtna sätt att befatta sig med sådana bilder. Innehavsbrottet bör alltså inte regleras särskilt utan anges som en punkt i en uppräkning av straffbelagda förfaranden. Av samma skäl bör det inte göras några särskilda avgränsningar när det gäller det slag av bilder som är förbjudna att inneha. All befattning med en skildring av barn i pornografisk bild som är så pass allvarlig och håller en sådan kvalitet att den kvalificerar sig som pornografisk bör omfattas av innehavskriminaliseringen, oavsett framställningsteknik eller motiv. Är framställandet av en bild straffvärt så bör innehavet av samma bild också vara det. Som bl.a. pekat på, kan en uppdelning av barnpornografiska bilder i olika kategorier beroende på motivet förväntas medföra tillämpningsproblem, både för den enskilde och för rättstillämpningen. Ur det avbildade barnets synvinkel kan det sägas innebära en kränkning varje gång upphovsmannen i efterhand tar del av bilden på samma sätt som om upphovsmannen skulle visa bilden för någon annan.