prop · GL03177 · 1998-01-01 00:00:00 — Dessa är de gängse arbetsrättsliga sanktionerna vid lagbrott. Skadestånd är den huvudsakliga sanktionen. Eftersom skadestånd är den dominerande formen för arbetsrättsliga sanktioner också generellt, passar lagen därmed in i det system av lagar och avtal som finns på det arbetsrättsliga området. I arbetsrätten skiljer man mellan ekonomiskt skadestånd, som utgör kompensation för förlust i form av t.ex. mistad lön och andra förmåner, och allmänt skadestånd som utgör en kompensation för den kränkning ett lag- eller avtalsbrott inneburit. Skadeståndspåföljden har en dubbel funktion. Den skall avskräcka från överträdelser av diskrimineringsförbudet samt ge kompensation åt den som drabbats av diskriminering. Enligt den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering utgår allmänt skadestånd vid alla former av otillåten diskriminering grundad på etnisk tillhörighet till både arbetssökande och arbetstagare. Möjlighet till ekonomiskt skadestånd finns endast för arbetstagare som diskrimineras. En arbetssökande som vid anställning utsätts för diskriminering kan alltså erhålla allmänt men inte ekonomiskt skadestånd. Enligt regeringens mening finns det inte skäl att frångå denna ordning. Att arbetssökande inte skall kunna få ekonomiskt skadestånd är motiverat av principiella skäl. Ett anspråk på ekonomisk kompensation för mistad lön m.m. måste grundas på att den arbetssökande skulle ha en principiell rätt till en viss anställning eller åtminstone till de förmåner som följer av anställningen. En sådan rätt att bli anställd eller till de förmåner som följer med en anställning finns inte på den privata delen av arbetsmarknaden vare sig enligt lagen mot etnisk diskriminering, jämställdhetslagen eller på annan rättslig grund. Inte ens den av flera arbetssökande som är mest kvalificerad för en viss anställning kan hävda ett rättsligt giltigt anspråk att erhålla en viss anställning. Den som redan är anställd hos en viss arbetsgivare är arbetssökande hos samma arbetsgivare om han eller hon söker en annan befattning. Av de skäl som anförts bör inte heller ekonomiskt skadestånd utgå till den som inte befordras till eller anställs på den nya befattningen. Inte heller bör ekonomiskt skadestånd utgå till den arbetstagare som diskriminerats genom att han eller hon inte tagits ut till utbildning för befordran. För arbetstagare i övriga situationer bör även både allmänt och ekonomiskt skadestånd kunna utgå vid diskriminering. Skadestånd vid fall av etniska trakasserier m.m. I vårt förslag till ny lag föreslår vi att en arbetsgivare bör åläggas en utredningsskyldighet när han eller hon fått kännedom om att en arbetstagare anser sig utsatt för etniska trakasserier på arbetsplatsen. Arbetsgivare åläggs även att i förekommande fall av trakasserier vidta åtgärder. I de fall arbetsgivaren inte uppfyllt sitt åtagande bör allmänt skadestånd kunna utgå för den kränkning som arbetstagaren åsamkats genom arbetsgivarens underlåtenhet. Däremot bör inte ekonomiskt skadestånd kunna utgå. Orsaken till detta är svårigheten att bedöma om arbetstagarens ekonomiska skada härrör från arbetsgivarens underlåtenhet eller arbetskamraternas trakasserande. Det kan inte anses rimligt att en arbetsgivare skall vara ansvarig för den ekonomiska skada som en arbetstagare vållar en annan arbetstagare. Den föreslagna lagen innehåller även ett förbud mot repressalier på grund av anmälan för etnisk diskriminering. Att utsätta en arbetstagare för repressalier måste anses utgöra en allvarlig kränkning. Följden av ett sådant agerande kan även bli ekonomisk skada om en arbetstagare till följd av arbetsgivarens agerande t.ex. måste sjukskrivas eller tvingas uppsöka psykolog. Regeringen anser därför att en arbetsgivare som trakasserar den som anmält etnisk diskriminering skall vara skyldig att betala ekonomiskt och allmänt skadestånd till den kränkte. Skadestånd när flera personer utsatts för diskriminering m.m. Ett diskriminerande förfarande kan innebära att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot flera arbetssökande eller arbetstagare på samma eller flera olika grunder. Det kan t.ex. förekomma i ett anställningsförfarande att en arbetstagare blir förbigången på grund av sitt kön, varvid jämställdhetslagen är tillämplig, och att en annan sökande nekas anställning på grund av sin etniska bakgrund. Det kan också förekomma att flera personer var för sig kan åberopa flera diskrimineringsgrunder. Ett diskriminerande förfarande kan även innebära att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot en arbetssökande eller arbetstagare på flera grunder . En uppsägning kan t.ex. även stå i strid med lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS). En arbetssökande kan vid anställning bli diskriminerad enligt både jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering. Denna sorts regelkollision är inte en ny situation i den svenska arbetsrätten och det faktum att arbetsgivaren bryter mot flera regler får som i andra sammanhang ses som en försvårande omständighet som typiskt sett bör medföra att skadeståndet sätts högre än annars hade blivit fallet. Det finns inget hinder för att anse att flera personer blivit diskriminerade i samma ärende. Att endast en person av de förbigångna kan vara den som legat närmast till att bli anställd innebär inte att de andra arbetssökande inte skulle kunna anses ha blivit diskriminerade. Den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering liksom jämställdhetslagen innehåller, för sådana fall då flera diskrimineringsgrunder är aktuella, en likalydande reglering av innebörd att arbetsgivaren skall betala skadestånd med ett belopp som om endast en arbetstagare blivit diskriminerad och att det beloppet sedan skall fördelas lika mellan samtliga diskriminerade. har, när det gäller könsdiskriminering i strid med rådets direktiv /207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, angett några allmänna utgångspunkter för hur skadestånd skall bestämmas, i de fall då det enskilda landet valt skadestånd som sanktion mot överträdelser mot direktivet. Ett skadestånd som utgör påföljd för en överträdelse av diskrimineringsförbudet skall, enligt domstolen, vara ägnat att säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, ha en reellt avskräckande effekt på arbetsgivaren och under alla omständigheter stå i rimlig proportion till skadan. Ett rent symboliskt skadestånd uppfyller inte kraven (målet C-180/95 ./. har även i några avgöranden gett uttryck för en avvisande hållning gentemot i förväg bestämda begränsningar av skadestånd, i vart fall när det gällt förhållandevis lågt hållna skadestånd (jfr Draehmpaehl, se ovan). Även om rättsfallen rör diskriminering på grund av kön bör de ändå kunna tjäna till vägledning vid utformningen av skadeståndspåföljden vid etnisk diskriminering. Med hänsyn till den kränkning det innebär för den enskilde att bli utsatt för diskriminering anser regeringen att det är viktigt att skadeståndet bestäms efter en prövning av storleken av denna kränkning. Även om en kränkning i vissa fall kan sägas bli mindre då den delas av flera är detta inte alltid givet. Skadeståndspåföljden har även en förebyggande effekt genom att arbetsgivare inför risken att behöva erlägga skadestånd skall avstå från diskriminerande handlande. Ju högre det hotande skadeståndet kan bli, desto större preventiv verkan. Den faktiska effekten av det delade skadeståndet kan verka i motsatt riktning. Mot denna bakgrund anser regeringen att det inte i den nya lagen bör tas in en begränsning avseende det allmänna skadeståndet utan att skadeståndet skall utgå till varje person efter den kränkning han eller hon utsatts för. Denna ordning kan medföra merarbete och högre kostnader för parterna och för domstolen. Den kostnadsmässiga aspekten är dock inte den viktigaste. Inte heller behöver denna ordning innebära att det är nödvändigt att domstolen gör en rangordning mellan de diskriminerade personerna, vare sig när det gäller vem av de förbigångna som var "närmast" att bli anställd eller om det typiskt sett skall anses vara mer kränkande att bli diskriminerad på grund av sitt kön än sin etniska tillhörighet. Domstolarna är för övrigt inte ovana vid att göra differentierade bedömningar av liden skada. Inom arbetsrätten prövas ofta frågan om skadestånd där uppsägningar står i strid med LAS och skadestånden bestäms till olika belopp för olika uppsagda arbetstagare. Förslaget innebär att alla diskriminerade arbetstagare inte måste framföra sina anspråk i samma rättegång, vilket är fallet enligt den nuvarande lagstiftningen. Jämkning av skadestånd Skadestånd bör även fortsättningsvis kunna sättas ned eller helt falla bort om detta är skäligt, t.ex. om en arbetsgivare gjort sig skyldig till diskriminering genom att följa en lagbestämmelse. Jämkningsmöjligheten gäller både allmänt och ekonomiskt skadestånd. Lagstiftningen fyller en normativ och opinionsbildande funktion. Om lagen skulle komma att få långtgående negativa ekonomiska följder, särskilt för arbetsgivare med få anställda, riskerar lagen komma att motverka sitt syfte. I ett inledningsskede bör därför t.ex. indirekt diskriminering, där arbetsgivaren varken insåg eller borde ha insett den diskriminerande effekten, i vissa fall kunna medföra att ett skadestånd jämkas till noll. Hänsynen till rättssäkerhetsintresset kan också sägas kräva att påföljderna inte blir alltför ingripande i ett inledningsskede av ett i och för sig oriktigt men kanske svårbedömt förfarande, t.ex. att en arbetsgivare gör sig skyldig till indirekt diskriminering genom att alltför mycket beakta i sig relevanta meriter för ett arbete, meriter som typiskt sett bara etniska svenskar har. Ogiltighet Enligt den nuvarande lagen är diskriminerande avtal ogiltiga. Avtal och rättshandlingar kan även ogiltigförklaras på arbetstagarens begäran. En rättshandling som kan ogiltigförklaras är t.ex. en uppsägning. Jämställdhetslagen innehåller en liknande reglering. Som framkommit vid Lagrådets granskning finns ett samband mellan 14 och 15 §§ i den föreslagna lagen. Vi är dock inte beredda att låta 14 § utgå i den föreslagna lagen eftersom den i vissa situationer kan få en självständig betydelse. Regeringen föreslår därför ingen ändring i denna del. 12 Tillsyn Regeringens förslag: Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) och skall ha tillsyn över efterlevnaden av arbetsgivares skyldigheter att vidta aktiva åtgärder. Tillsynen av lagens efterlevnad i övrigt utformas med jämställdhetslagen som förebild. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen har dessutom föreslagit att bestämmelsen om att arbetsgivare inte får betungas onödigt genom sin uppgiftsskyldighet inte skall ingå i den nya lagen. Därutöver har utredningen föreslagit att en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken en arbetsgivare är bunden av kollektivavtal skall, vid sidan om DO, kunna göra en framställning till . Remissinstanserna: Statskontoret anser att rådgivningsuppgifter kan övertas av så att Nämndens mot etnisk diskriminering uppgifter kan renodlas till förelägganden av vite. , och anser en rätt för arbetstagarorganisationer att göra framställningar om vite kommer att motverka arbetsgivarnas intresse att ingå kollektivavtal om aktiva åtgärder. Skälen för regeringens förslag: Regeringen anser att det saknas anledning att ändra DO:s uppgifter när det gäller diskrimineringsförbudets efterlevnad. En anpassning till jämställdhetslagens bestämmelser om tillsyn bör emellertid göras. Regeringens förslag att arbetsgivare skall ha skyldighet att vidta aktiva åtgärder för att främja etnisk mångfald i arbetslivet och att arbetsgivare föreslås kunna föreläggas vid vite att fullgöra sina skyldigheter i detta avseende medför att det finns anledning att överväga hur tillsynen av lagen i denna del skall utformas. Enligt regeringens mening bör DO:s tillsynsuppgift utvidgas till att avse även efterlevnaden av de föreslagna reglerna om aktiva åtgärder. Det bör ankomma på DO att i första hand förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagens föreskrifter om aktiva åtgärder. DO:s möjlighet att vid vite förelägga arbetsgivare att inställa sig till överläggningar bör därför tas bort. DO bör dock ges rätt att göra en framställan till om att en arbetsgivare föreläggs vid vite att fullgöra sina skyldigheter. I den gällande lagen mot etnisk diskriminering finns en bestämmelse om att arbetsgivare inte får betungas onödigt genom den skyldighet de har att lämna uppgifter till DO för att denna skall kunna fullgöra sin tillsyn. Eftersom en motsvarande bestämmelse inte finns i jämställdhetslagen har utredningen föreslagit att bestämmelsen inte skall ingå i den nya lagen. Den gällande bestämmelsen är motiverad av att det mot bakgrund av den vidsträckta definitionen av begreppet arbetsliv inte ansågs rimligt att låta arbetsgivares uppgiftsskyldighet avse även sådant som ligger utanför det område en arbetsgivare är formellt ansvarig för. Vidare ansågs att uppgiftsskyldigheten skulle falla bort när det föreligger särskilda skäl att låta ett motstående intresse väga över. Regeringen anser att dessa skäl fortfarande har giltighet. Den nu gällande bestämmelsen bör därför ingå i den föreslagna lagen. bör som tidigare föreslagits få till uppgift att besluta om vitesförelägganden när arbetsgivare inte följer de föreslagna föreskrifterna om aktiva åtgärder. DO:s handläggning och handläggningen i nämnden till följd av bestämmelserna om aktiva åtgärder bör utformas i överensstämmelse med förfarandet hos JämO och i . Det innebär bl.a. att nämnden som huvudregel bör avgöra ärenden om aktiva åtgärder efter muntlig förhandling. avgör diskriminering alla ärenden efter föredragning. bör även, i likhet med , få ett eget utredningsansvar. Nämnden bör, i likhet med , vid avgörande av ett ärende om vitesföreläggande att vidta aktiva åtgärder, kunna ålägga arbetsgivaren att vidta andra åtgärder än sådana som DO har begärt, om dessa åtgärder inte är uppenbart mer betungande för arbetsgivaren. Nämnden bör även ges rätt att i åläggandet ange hur och inom vilken tid arbetsgivarens åtgärder skall påbörjas eller genomföras. Mot bakgrund av de nya uppgifter som nämnden föreslås få avser regeringen att se över dess sammansättning. talerätt Utredningen har föreslagit att arbetstagarorganisationer i förhållande till vilken en arbetsgivare är bunden av kollektivavtal skall kunna göra en framställan till om att arbetsgivaren vid vite skall föreläggas att fullgöra sina skyldigheter beträffande aktiva åtgärder. Även JämO har förespråkat att en sådan talerätt införs in jämställdhetslagen. En sådan ordning kan vara positiv. Frågan bör emellertid belysas ytterligare och en samordning med jämställdhetslagen bör göras. Vi avser därför att återkomma i frågan. 13 Processuella regler Regeringens förslag: Några bestämmelser om gemensam handläggning av arbetssökandes skadeståndstalan skall inte ingå i den nya lagen. I övrigt skall de processuella reglerna i allt väsentlig utformas i enlighet med den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: JämO och DO anser att tidsfristerna i den föreslagna lagens preskriptionsbestämmelser väsentligt bör utökas. Skälen för regeringens förslag: Den nuvarande lagen innehåller bestämmelser om gemensam handläggning. Bestämmelserna har varit betingade av att skadeståndet vid en skadeståndstalan av flera arbetssökande eller arbetstagare i samband med anställningsbeslut mot samme arbetsgivare förutsätts delas mellan dem. Eftersom en bestämmelse om delat skadestånd inte föreslås i den nya lagen behövs inte några särskilda bestämmelser om gemensam handläggning. I övrigt bör de processuella bestämmelserna enligt gällande lag mot etnisk diskriminering föras över till den föreslagna nya lagen. 14 Antidiskrimineringsklausuler I betänkandet presenterar utredningen utöver förslaget till en ny lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet ett antal andra förslag. Ett sådant är att när inga rättsliga hinder möter statliga myndigheter skall åläggas att i största möjliga utsträckning ta in s.k. antidiskrimineringsklausuler i avtal med leverantörer av varor och tjänster. Enligt utredningen bör innehåll i och närmare rutiner för användningen av denna typ av klausuler i upphandlingsavtal för statens del utredas vidare. I sitt remissyttrande över betänkandets förslag vad avser antidiskrimineringsklausuler anger att förslagen har så många oklarheter att de tills vidare bör lämnas utan åtgärd. Nämnden framhåller bl.a. att det är tveksamt om förslagen kan anses som lagliga. Vidare ifrågasätter nämnden förslagens lämplighet, bl.a. mot bakgrund av den tidsutdräkt och de kostnader som kan komma att uppstå både för upphandlande enheter och för leverantörer. Europeiska kommissionen har därefter i ett meddelande Offentlig upphandling inom Europeiska unionen redovisat sin syn på offentlig upphandling inom den europeiska unionen. Kommissionen framhåller bl.a. att en beställare i samband med offentlig upphandling kan kräva att leverantören verkar för vissa sociala mål . Vi gör den bedömningen att antidiskrimineringsklausuler kan vara av intresse i arbetet med att motverka etnisk diskriminering. Ytterligare överväganden måste dock göras innan vi kan ta ställning till om vi bör ta något initiativ i denna fråga. 15 Ekonomiska konsekvenser Några av de framlagda förslagen kommer att innebära vissa ökade utgifter för staten. Regeringens förslag kan väntas medföra att antalet anmälningar till DO om etnisk diskriminering ökar, särskilt under ett inledningsskede. DO får genom förslaget också en helt ny uppgift, nämligen att utöva tillsyn över arbetsgivarnas aktiva arbete att främja etnisk jämlikhet i arbetslivet. kan förväntas få fler ärenden vilket medför vissa ökade kostnader. De ökade kostnaderna för DO och nämnden är beräknade till för . Finansieringen avses ske inom ramen för det resurstillskott till utgiftsområde 8, Invandrare och flyktingar som regeringen föreslår i vårpropositionen under rubriken för alla. En ökning av antalet anmälningar till DO kan i sin tur också medföra att antalet mål i Arbetsdomstolen ökar. Vi bedömer att Arbetsdomstolens kostnader kan finansieras inom ramen för befintliga resurser. Förslaget innebär även att enskilda personer i större utsträckning kan tänkas driva en diskrimineringsprocess i domstol och därvid i vissa fall anlita den allmänna rättshjälpen. Vissa ökade kostnader för denna kan därför också förutses. Regeringen bedömer att även dessa kostnader kan finansieras inom ramen för befintliga resurser. På kan förslagen väntas medföra samhällsekonomiska vinster. Sådana vinster bör bli följden av att arbetskraften utnyttjas på ett effektivare sätt. 16 Författningskommentar 16.1 Förslaget till lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet Lagens ändamål 1 § Denna lag har till ändamål att i fråga om arbete, anställningsvillkor och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet (etnisk mångfald i arbetslivet). Bestämmelsen uttrycker lagens ändamål. Ändamålet är att främja etnisk mångfald i arbetslivet. Detta är ett vidare ändamål än ändamålet att motverka etnisk diskriminering i nuvarande lag. En motsvarande bestämmelse finns i jämställdhetslagen. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Samverkan 2 § Arbetsgivare och arbetstagare skall samverka för att främja etnisk mångfald i arbetslivet. De skall särskilt motverka alla former av etnisk diskriminering. Bestämmelsens första mening uttrycker arbetsgivares och arbetstagares ansvar för att främja etnisk mångfald i arbetslivet. Anställda kan inte göras ansvariga för brott mot diskrimineringsförbuden enligt denna lag. Det utesluter inte att också arbetstagare har ett ansvar för att etnisk diskriminering motverkas. I andra meningen slås därför uttryckligen fast att samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare skall ske för att motverka etnisk diskriminering. Definitioner 3 § Med etnisk tillhörighet avses i denna lag att någon tillhör en grupp av personer som har samma ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. Med etniska trakasserier avses i denna lag uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares integritet och som har samband med arbetstagarens etniska tillhörighet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Första stycket motsvarar 1 § andra meningen i den nuvarande lagen på så sätt att diskrimineringsgrunderna överensstämmer. Begreppet etnisk tillhörighet förekommer i övriga delar av lagtexten. Bestämmelsen i andra stycket saknar motsvarighet i den nuvarande lagen. Begreppet etniska trakasserier återkommer i lagtexten. För att etniska trakasserier skall anses föreligga krävs att trakasserierna har samband med den enskildes etniska tillhörighet. Genom uttrycket samband med omfattas egentligen även trakasserier som har sin grund i en anmälan om etnisk diskriminering. Sådana trakasserier behandlas emellertid särskilt. Orsaken till detta är att tveksamhet kan uppstå om det förbjudna förfarandet verkligen faller in under uttrycket etniska trakasserier, framförallt med beaktande av att jämställdhetslagen skiljer mellan sexuella trakasserier och trakasserier på grund av anmälan om könsdiskriminering. Härtill kommer att arbetsgivarens åliggande att utreda anmälan om trakasserier mellan arbetstagare inte omfattar repressalier på grund av anmälan om etnisk diskriminering. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är kränkande. Det skall vara fråga om handlingar eller beteenden som kränker den utsatte i hans eller hennes egenskap av arbetssökande eller arbetstagare. Begreppet kommenteras närmare i avsnitt 8. Aktiva åtgärder Målinriktat arbete 4 § Arbetsgivaren skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja etnisk mångfald i arbetslivet. Närmare föreskrifter om arbetsgivarens skyldigheter enligt första stycket finns i 5 7 §§. Arbetsförhållanden 5 § Arbetsgivaren skall genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare oberoende av etnisk tillhörighet. 6 § Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för etniska trakasserier eller för repressalier på grund av en anmälan om etnisk diskriminering. Rekrytering 7 § Arbetsgivaren skall verka för att personer med olika etnisk tillhörighet ges möjlighet att söka lediga anställningar. Bestämmelsen i 4 § har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Bestämmelserna i 4 7 §§ har sin motsvarighet i 3, 4, 6 och 8 §§ i jämställdhetslagen och har samma innebörd utom att de avser etnisk tillhörighet (se prop. 1978/79:175 och prop. 1990/91:113). Genom 6 § markeras att det åligger arbetsgivaren att förebygga och förhindra att arbetstagare utsätts för dels etniska trakasserier, dels repressalier på grund av anmälan om etnisk diskriminering. De etniska trakasserier eller repressalier det är fråga om att motarbeta är sådana som drabbar en person i hans eller hennes egenskap av arbetstagare. Förbud mot etnisk diskriminering i arbetslivet Direkt diskriminering 8 § En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan etnisk tillhörighet i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med etnisk tillhörighet. Förbudet gäller inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra etnisk diskriminering i arbetslivet.