prop · GL03179 · 1998-01-01 00:00:00 — Enligt direktivets artikel 2.2 föreligger indirekt könsdiskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) eller nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön . Missgynnande Missgynnande uppstår alltså när en arbetsgivare tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som verkar neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken särskilt missgynnar personer med visst funktionshinder. Missgynnandet tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. Jämförelsen För att ett missgynnande skall anses föreligga bör i den nya lagen uppställas krav på att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet särskilt missgynnar personer med funktionshinder. För att avgöra om t.ex. kravet särskilt missgynnar personer med funktionshinder bör en bedömning göras både av hur stor den andel är av dem som kan uppfylla kravet i de grupper som skall jämföras och den andel av dem som inte kan uppfylla kravet. Skillnaden mellan de grupper som jämförs bör vara betydande för att en grupp skall anses ha missgynnats genom det uppställda kravet. Detta innebär att den grupp som inte kan uppfylla kravet bör vara avsevärt mindre än den som kan uppfylla kravet. Det är den faktiska situationen som skall bedömas och inte vad som skulle vara teoretiskt möjligt att uppfylla. Även den grupp med vilken jämförelsen bör göras måste avgränsas för att det skall gå att fastställa om ett särskilt missgynnande föreligger eller inte. I princip bör omständigheterna vara så likartade som möjligt för de grupper som jämförs. Avgränsningen beror i det enskilda fallet på vilken jämförelse som är relevant att göra. Någon statistisk exakthet behöver emellertid inte uppnås. I fråga om arbetstagare bör det vara riktigt att jämföra med arbetstagare i andra grupper hos arbetsgivaren. Den närmare avgränsningen av jämförelsegruppen måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i varje enskilt fall. Intresseavvägningen På motsvarande sätt som gäller enligt EG rätten i fråga om könsdiskriminering bör det emellertid finnas ett visst utrymme för en arbetsgivare att få tillämpa ett kriterium, ett förfarande eller en bestämmelse, trots att tillämpningen har negativ effekt för personer med visst funktionshinder. Bedömningen härav sker vid en intresseavvägning. Här anvisar EG domstolen i t.ex. Bilka fallet till vilken avvägning som skall göras. I allt väsentligt handlar det om tillämpning av den s.k. proportionalitetsprincipen. EG domstolen slog i Bilka fallet fast att en arbetsgivare bryter mot förbudet mot könsdiskriminering i artikel 119 i EG fördraget när deltidsanställda utesluts från företagets pensionssystem, om uteslutningen gäller en mycket större andel kvinnor än män, såvida inte företaget kan visa att denna uteslutning grundar sig på objektiva faktorer, som inte har någon anknytning till diskriminering på grund av kön. I sitt förhandsavgörande angav domstolen principerna för den intresseavvägning som skall ske. Två krav skall vara uppfyllda. För det första måste syftet med t.ex. en bestämmelse vara objektivt sett godtagbart. För det andra måste åtgärden vara adekvat och nödvändig. Om det finns handlingsalternativ är åtgärden inte berättigad. Utredningen drar här slutsatsen att det av EG rätten följer att förekomsten av indirekt diskriminering kan konstateras först sedan nämnda intresseavvägning har gjorts. Intresseavvägningen resulterar således i ett avgörande om diskriminering förekommit eller ej. DO har påpekat att utredningen dragit en annan slutsats av EG rätten, nämligen att intresseavvägningen leder till svar på frågan om den diskriminering som får anses föreligga är tillåten eller ej. Oavsett hur det därmed förhåller sig enligt EG rätten blir det praktiska resultatet, dvs. om det är fråga om tillåten diskriminering eller om det inte är någon diskriminering, under alla omständigheter detsamma. I bevisbördedirektivet uttrycks intresseavvägningen på så sätt att tillämpningen inte är tillåten såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) eller nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön . Kommissionen har i sitt förslag till bevisbördedirektiv , uttryckt intresseavvägningen genom att säga att det föreligger indirekt diskriminering om det mål som eftersträvas vid tillämpningen av denna bestämmelse, kriterium eller förfaringssätt inte kan motiveras objektivt, och de medel som används för att uppnå målet inte är lämpliga och nödvändiga . I kommissionens motivering till förslaget anges följande. När det är fastställt att särbehandling till följd av ett neutralt kriterium föreligger har svaranden möjlighet att för det första bevisa att man, genom att tillämpa detta kriterium, eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om likabehandling. Exempel på mål som kan motivera ett avsteg är bland annat ett verkligt behov från företagets sida. Andra exempel är de mål som ingår i medlemsstaternas socialpolitik. För det andra skall de medel som används för att uppnå dessa mål vara lämpliga och nödvändiga. Av kommissionens motiv kan man dra slutsatsen att det inte är fråga om indirekt diskriminering om tillämpningen av bestämmelsen etc. eftersträvar ett viktigt mål genom användande av lämpliga och nödvändiga medel. Enligt utredningens lagförslag skall syftet med t.ex. en bestämmelse som skall tillämpas av en arbetsgivare ställas i relation till ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov. En sådan utformning av intresseavvägning kan emellertid enligt regeringen leda till ett för snävt handlingsutrymme. Regeringen anser att intresseavvägningen inte bör inskränka sig till enbart arbetsgivarens verksamhetsbehov. En bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt bör kunna godtas om syftet bakom det uppställda kravet vid en objektiv bedömning kan anses motiverat av sakliga skäl. Utöver ett godtagbart verksamhetsbehov bör därför även viktiga samhälleliga mål kunna godtas. Hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen, såsom främjande av jämställdhet i arbetslivet, rikets säkerhet m.m. bör godtas. Tillämpning av regler om omplacering och återanställning kan också ges företräde. Förutom att syftet bakom det uppställda kravet skall vara motiverat av sakliga skäl bör den vidtagna åtgärden vara lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås för att indirekt diskriminering inte skall anses föreligga. 8.3.4 När diskrimineringsförbuden gäller Regeringens förslag: Förbudet mot diskriminering skall gälla när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran, tillämpar löne eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet, eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvusak med regeringens förslag. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågan. JämO, och Handikappförbundens Samarbetsorgan tillstyrker förslaget att hela rekryteringsförfarandet skall omfattas. Handikappförbundens Samarbetsorgan och anser att även annonsering bör omfattas av diskrimineringsförbuden. SAF avstyrker förslaget att hela rekryteringsförfarandet skall omfattas. anser att tillämpningsproblem kan uppstå. anser att det borde krävas ett anställningsbeslut för att det skall vara fråga om diskriminering av en arbetssökande. vid anser att det av lagtexten bör framgå att det kan vara fråga om diskriminering även om anställningsförfarandet avbryts. JämO anser att även den som endast lämnat en allmän intresseanmälan skall anses som arbetssökande. anser att det inte är rimligt att arbetsgivaren skall bära ett strikt ansvar för ett rekryteringsföretags agerande. Skälen för regeringens bedömning Hela rekryteringsförfarandet Enligt jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering krävs att arbetsgivaren fattat ett anställningsbeslut för att diskriminering av en arbetssökande skall anses föreligga. Vad som inträffat under ett anställningsförfarande före beslutet, eller vad som förekommit om inget beslut alls fattas, har enligt de lagarna ingen självständig betydelse. Ett alternativ till den ordningen är som utredningen föreslagit att förbudet mot diskriminering av arbetssökande utformas generellt på så sätt att det avser alla situationer då en arbetssökande blir orättvist behandlad under ett anställningsförfarande och det finns ett samband mellan behandlingen och den arbetssökandes funktionshinder. SAF har motsatt sig att arbetsgivarens ansvar skall omfatta hela rekryteringsförfarandet. Regeringen anser emellertid att det mer heltäckande skyddet bäst främjar lagens syfte att motverka diskriminering. Skyddet för arbetssökande bör alltså avse hela anställningsförfarandet, från den tidpunkt då den arbetssökande ansöker om anställning till den tidpunkt då arbetsgivaren fattar sitt beslut. Skyddet omfattar därmed t.ex. arbetsgivarens mottagande, behandling och gallring av ansökningshandlingar, urval till intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som arbetsgivaren kan tänkas vidta under ett rekryteringsskede. Regeringen delar utredningens uppfattning att det inte bör krävas att arbetsgivaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon. Diskrimineringen kan även bestå i att arbetsgivaren avbryter ett anställningsförfarande. Även en ensam arbetssökande kan bli utsatt för diskriminering. Den enklaste situationen i vilken ett diskrimineringsförbud under ett anställningsförfarande kan göras gällande är när en arbetsgivare genom ett anställningsbeslut förbigår en sökande med visst funktionshinder framför någon annan person utan sådant funktionshinder om förutsättningarna i övrigt är jämförbara. För att kunna konstatera diskriminering bör först prövas huruvida likartad situation eller lika fall är för handen. Endast då är en olik, eller med andra ord oförmånlig, behandling diskriminerande. För att pröva den frågan är det naturligt att jämföra de sakliga förutsättningarna hos den förbigångna och den person som fick anställningen. Om förutsättningarna bortsett från funktionshindret är likartade bör man ställa sig frågan om funktionshindret har någon relevans för förmågan att utföra arbetet och, i förekommande fall, vilken. Det anförda bekräftar återigen att diskrimineringsgrunden funktionshinder skiljer sig från de andra diskrimineringsgrunderna. Medan blotta tillhörigheten till någon av de andra grupperna (kön, ras, religion, sexuell läggning m.fl.) sällan eller aldrig medför att likartad situation inte föreligger gäller detta betydligt oftare för dem som är funktionshindrade. När det gäller arbetssökande med likvärdiga meriter innebär inte diskrimineringsförbudet en skyldighet för arbetsgivaren att anställa den som är funktionshindrad. I den situationen bör arbetsgivarens val av arbetstagare i princip förbli fritt. Om ingen kritik kan riktas mot arbetsgivarens förfarande under rekryteringen bör ingen diskriminering anses föreligga. Om emellertid den vars meriter är tillräckliga för att i och för sig kunna komma i fråga för anställning inte ens kallats till anställningsintervju, föreligger en situation i vilken diskrimineringen kan bestå i just denna underlåtenhet. I fråga om anställningsintervjuer bör en person som har tillräckliga meriter för den sökta befattningen, men som inte kallats till anställningsintervju, kunna åberopa diskrimineringsförbudet om andra personer med liknande meriter kallats. Det bör då ankomma på arbetsgivaren att förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren därvid inte lämnar någon godtagbar förklaring kan diskriminering anses föreligga. Även i de fall en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag inför en rekrytering kan det tänkas inträffa att arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär diskriminering. Också sådana förfaranden bör enligt utredningen omfattas av diskrimineringsförbudet. Regeringen instämmer i den bedömningen. Arbetsgivaren bör alltså även om ett rekryteringsföretag anlitats kunna göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande. Det får därefter ankomma på arbetsgivaren att i sin tur vända sig till sin avtalspart och regressvis kräva ersättning för utgivet skadestånd. En sådan ordning innebär att en arbetsgivare inte kan kringgå diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt en rekryteringsfirma att sköta en rekrytering och därvid ge direktiv om att vissa arbetssökande skall sållas bort. I likhet med vad som gäller enligt jämställdhetslagen anser regeringen att en arbetsgivare inte överträder diskrimineringsförbudet genom ett handlande som riktar sig mot arbetssökande i allmänhet. Det skall alltså inte vara någon överträdelse av förbudet mot diskriminering att t.ex. enbart i en platsannons förklara att bara arbetssökande utan funktionshinder är välkomna med en ansökan. En sådan åtgärd kan däremot utgöra underlag vid bedömningen av om arbetsgivarens handlande varit diskriminerande i något annat hänseende i ett rekryteringsärende. Sammanfattningsvis anser regeringen att förbudet mot diskriminering av arbetssökande bör gälla när arbetsgivaren tar ut arbetssökande till anställningsintervju, beslutar i en anställningsfråga eller vidtar annan åtgärd under ett anställningsförfarande. Förbudet bör gälla oavsett om det fattats ett anställningsbeslut och bör träffa även fall då en ensam arbetssökande diskrimineras. Arbetssökande Enligt lag mot etnisk diskriminering är den som tydligt gett till känna för en arbetsgivare att han eller hon önskar en viss anställning att anse som arbetssökande i lagens mening och den som endast gjort en förfrågan om arbete anses alltså inte som arbetssökande. JämO har förordat att den som endast lämnat en allmän intresseanmälan skall anses som arbetssökande. Regeringen delar inte den uppfattningen eftersom detta skulle ställa allt för stora krav på en arbetsgivare att dokumentera även mycket allmänna förfrågningar om anställning. En bedömning om en person är arbetssökande eller ej får dock alltid göras från fall till fall. Det kan uppstå situationer där det råder osäkerhet om vilken av flera anställningar som en person sökt eller om ett visst anställningsbeslut avsett en anställning som omfattats av en viss sökandes ansökan. Ytterst åvilar det den som påstår sig ha ansökt om arbete hos en arbetsgivare att visa detta. Anställningsförhållandet Förbudet mot diskriminering i ett bestående anställningsförhållande bör omfatta arbetsgivarens tillämpning av löne och andra anställningsvillkor, arbetsledningsbeslut och beslut om uppsägning, avskedande, permittering eller annan ingripande åtgärd som arbetsgivaren vidtar mot arbetstagaren. Dessa situationer omfattas av både jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering. Regeringen anser att samma bör gälla för den nu föreslagna lagen. Till dessa fall bör fogas även fall då en arbetsgivare beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran vilket uttryckligen framgår av jämställdhetslagen. Gränsdragningen är inte alltid självklar när det gäller dessa beslut. Ett beslut om utbildning för befordran får oftast anses vara ett arbetsledningsbeslut. Ett beslut om befordran kan emellertid vara antingen ett arbetsledningsbeslut eller ett anställningsbeslut. För tydlighetens skull bör dock av lagtexten framgå att ett beslut om befordran eller om utbildning för befordran omfattas om diskrimineringsförbudet. Förbudet bör innebära följande. En jämförelse bör göras mellan hur arbetsgivaren behandlar arbetstagaren med ett visst funktionshinder och andra arbetstagare. Även en fiktiv jämförelse skall kunna göras, om underlag för en verklig jämförelse saknas. Det handlar således om hur arbetsgivaren skulle ha behandlat en annan anställd i motsvarande situation. Diskriminering i fråga om anställningsvillkor, såsom lönevillkor, bör förutsätta en mer än bagatellartad avvikelse till det sämre från de vanliga villkoren. Förbudet bör riktas mot vad som framstår som en nackdel för den enskilde. Avvikelserna skall dock inte behöva vara så markanta som 36 § avtalslagen förutsätter. Det krävs alltså inte oskäliga villkor. Diskriminering i fråga om arbetsledningsbeslut kan förekomma i sådana fall då en arbetstagare med funktionhinder utsätts för handlingar eller underlåtenhet som hänför sig till arbetsgivarens befogenhet att leda och fördela arbetet. En arbetsgivare har en grundläggande rätt att i princip fritt leda och fördela arbetet. Handlingsfriheten i ledningsfrågor är dock inskränkt genom att arbetsgivaren måste iaktta god sed på arbetsmarknaden. Genom en uttrycklig förbudsregel förstärks dock skyddet. Även diskriminering i ledningsfrågor bör förutsätta en mer än bagatellartad avvikelse från hur andra arbetstagare normalt behandlas. För att en enstaka händelse skall kunna rubriceras som diskriminering bör det normalt krävas att händelsen innebär ingripande följder för arbetstagaren. Ständigt upprepade händelser kan däremot vara av mindre betydelse var och en, men sammantagna innebära en oacceptabel arbetsledning. Vad gäller uppsägningar och avskedanden finns ett skydd mot diskriminering i anställningsskyddslagen. Det nu aktuella förbudet bör närmast ses om en förstärkning och ett förtydligande. Förbudet bör dock få en självständig betydelse för de kategorier av arbetstagare som inte omfattas av anställningsskyddslagen. Det kan också få betydelse vid avbrytande av en provanställning före prövotidens utgång eller om arbetsgivaren inte vill låta en sådan anställning övergå i en tillsvidareanställning. Diskriminering i fråga om annan ingripande åtgärd avser konkreta åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare. 8.3.5 Skyldighet för arbetsgivaren av vidta stöd och anpassningsåtgärder Regeringens förslag Förbudet mot direkt diskriminering gäller även då arbetsgivaren vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom att vidta stöd och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder. Utredningens förslag: Överensstämmer med utredningens förslag med den skillnaden att skyldigheten att vidta skäliga stöd och anpassningsåtgärder enligt utredningens förslag inte är begränsad till anställning, befordran eller uttagning till utbildning för befordran. Remissinstanserna: vid , , och anser att den föreslagna regeln inte är tillräckligt tydlig och ifrågasätter t.ex. vad skäligt är i detta sammanhang. anser att förslaget ligger väl i linje med den princip om jämlikhet mellan arbetstagare med handikapp och arbetstagare i allmänhet som uttrycks i konventionen nr 159. AMS tillstyrker förslaget att arbetsgivarens ansvar skall gälla oavsett om arbetsgivaren söker eller har möjlighet att erhålla statliga bidrag som täcker kostnaderna eller delar av kostnaderna för stöd och anpassningsåtgärderna. JämO, , Handikappförbundens samarbetsorgan, , och anser att möjligheten att erhålla statliga bidrag skall beaktas vid bedömningen och påpekar att detta kan kräva regeländring i form av möjlighet att erhålla förhandsbesked. anser att finansieringen av arbetsplatsanpassningsåtgärder måste få en annan utformning än i utredningens förslag. JämO har invänt att ursäktliga misstag inte bör leda till skadeståndsskyldighet. Skälen för regeringens förslag: På sätt tidigare framhållits kan just förekomsten av ett funktionshinder medföra att en likartad situation inte föreligger. Att t.ex. neka en funktionshindrad anställning av skäl som hänför sig till att den arbetssökande inte har sakliga förutsättningar för arbetet utgör oftast en godtagbar förklaring och innebär inte att den funktionshindrade har diskriminerats. I enlighet med de resonemang som förts tidigare innebär en sådan situation att den funktionshindrade inte befinner sig i en likartad situation med den arbetssökande som kan utföra arbetet utan svårigheter. Det är dock ofta möjligt att kompensera den begränsning ett funktionshinder innebär för förmågan att utföra ett arbete genom att vidta stöd och anpassningsåtgärder. Detta kan ibland kräva investeringar i form av anskaffande av arbetshjälpmedel eller justeringar av arbetsplatsen. I andra fall kan alternativ finnas i organisatoriska eller administrativa förändringar, såsom förändringar i arbetsorganisationen, av arbetstiderna eller av arbetsuppgifter m.m. En lag som inte ställer något krav på arbetsgivaren att vidta stöd och anpassningsåtgärder riskerar att bli ett slag i luften. Regeringen instämmer därför i utredningens bedömning att en arbetsgivare inte skall tillåtas fästa avseende vid en persons funktionshinder om det är möjligt att genom stöd och anpassningsåtgärder eliminera eller reducera funktionshindrets inverkan på arbetsförmågan till en nivå där de väsentligaste uppgifterna av arbetet kan utföras. Skydd i ett anställningsförhållande Enligt utredningen förväntas en regel om skyldighet att vidta stöd och anpassningsåtgärder för att undvika ansvar för diskriminering främst komma att tillämpas i anställnings och befordringssituationer men utredningen föreslår ingen begränsning till enbart dessa förfaranden. I arbetsmiljölagen och Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter finns bestämmelser som ålägger arbetsgivare att verka för att uppnå en god arbetsmiljö. Även anställningsskyddslagens krav om saklig grund för uppsägning ålägger arbetsgivaren indirekt en skyldighet att vidta arbetsplats-anpassning för den som till följd av skada eller sjukdom har svårt att fullgöra sina arbetsuppgifter. Enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring finns en skyldighet att verka för rehabilitering av den som drabbats av sjukdom eller skada. Dessa regelverk avser redan anställda arbetstagare och lägger ett stort ansvar på arbetsgivaren att vidta förebyggande åtgärder, stöd och anpassningsåtgärder och rehabiliterande insatser. I det följande lämnas en redogörelse för vissa centrala stadganden i arbetmiljölagen och Arbetarsskyddsstyrelsens föreskrifter. Arbetsmiljölagen I arbetsmiljölagen anges att arbetsförhållandena skall anpassas till människors olika förutsättningar i fysiskt och psykiskt avseende (2 kap. 1 § andra stycket). Lagen ålägger arbetsgivaren också att se till att det finns en på lämpligt sätt organiserad arbetsanpassnings och rehabiliteringsverksamhet ( 3 kap. 2a § tredje stycket). En arbetsgivare är vidare skyldig att genom att anpassa arbetsförhållandena eller vidta annan lämplig åtgärd ta hänsyn till arbetstagarens särskilda förutsättningar för arbetet (3 kap. 3 § andra stycket). med att dessa regler infördes i arbetsmiljölagen gjordes det tillägg i lagen om allmän försäkring som slår fast arbetsgivarens ansvar för att en arbetstagares rehabiliteringsbehov utreds och för att erforderliga rehabiliteringsåtgärder vidtas. Bestämmelserna innebär att lagstiftaren på ett tydligare sätt än vad som gjorts tidigare vill framhålla arbetsgivarens ansvar för arbetsmiljöanpassningen. Det anges i förarbetena att genom bestämmelserna förtydligas arbetsgivarens skyldighet att dels anpassa arbetsförhållandena till arbetstagarens särskilda förutsättningar, dels även i övrigt ta hänsyn till arbetstagarens särskilda förutsättningar för arbetet.