prop · GL03177 · 1998-01-01 00:00:00 — En effekt av detta är att en arbetsgivare kan dömas för diskriminering utan att ens ha förutsett den diskriminerande effekten av sina rutiner. Att arbetsgivare har rutiner på arbetsplatsen och urvalskriterier vid t.ex. nyrekrytering som inte är diskriminerande måste dock kunna krävas. En viktig fråga är vilken betydelse som arbetsgivarens insikt om en persons etniska tillhörighet skall ha vid bedömningen av om en person behandlats mindre förmånligt till följd av denna tillhörighet. Enligt utredningens förslag skall denna fråga utgöra en av de omständigheter som kan ingå i en arbetsgivares förklaring till sitt handlande och avgöras med utgångspunkt i situationen i det enskilda fallet. Frågan får enligt utredningen bedömas i ljuset av vilka förklaringar i övrigt som arbetsgivaren ger till sin behandling. Det skulle enligt vår mening leda för långt om en arbetsgivare skulle kunna åläggas ansvar för direkt diskriminering utan att ha kännedom om den aktuella personens etniska tillhörighet. En förutsättning för att direkt diskriminering skall anses föreligga bör därför vara att en arbetsgivare haft kännedom om eller bort inse att det fanns en etnisk faktor av betydelse i sammanhanget. Vi återkommer till denna fråga i avnittet om bevisfrågor. Förbud mot direkt diskriminering En ny lag mot etnisk diskriminering bör först och främst liksom omfatta förbud mot direkt diskriminering. Med direkt diskriminering avses att personer med olika etnisk tillhörighet behandlas olika i en likartad situation och skillnaden i behandling är oförmånlig. Den oförmånliga behandlingen uppstår alltså när arbetsgivaren behandlar en arbetssökande eller arbetstagare mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan etnisk tillhörighet. Juridiska fakultetsstyrelsen vid har anfört att som förbudet mot direkt diskriminering har utformats i utredningsförslaget saknas krav på orsaksamband mellan den etniska faktorn och behandlingen i förbudsbestämmelsen. Fakultetsstyrelsen menar att det för att en arbetsgivare inte skall anses ha gjort sig skyldig till diskriminering när han visar att godtagbara omständigheter verkligen orsakat den mindre förmånliga behandlingen, måste kravet på samband mellan den etniska tillhörigheten och behandlingen uttryckligen framgå av bestämmelsen. Regeringen delar fakultetstyrelsens uppfattning. Av förbudsbestämmelsen bör således framgå att missgynnandet skall ha ett samband med den etniska tillhörigheten för att diskriminering skall anses föreligga. Enligt vår bedömning bör det alltså för att direkt diskriminering skall anses föreligga uppställas krav på missgynnande i en likartad situation och orsakssamband mellan missgynnandet och den etniska tillhörigheten. Vi kommenterar detta i det följande. Missgynnande För att diskriminering skall anses föreligga måste arbetstagaren eller arbetssökanden ha missgynnats. För att ett missgynnande skall vara för handen bör behandlingen ha varit oförmånlig i förhållande till hur personer med annan etnisk tillhörighet har behandlats eller skulle ha behandlas. Det bör vara fråga om mer än bagatellartade skillnader i behandling. Vidare bör behandlingen ha medfört någon nackdel för den enskilde. Med nackdel avser vi det som typiskt sett är förenat med en förlust, obehag eller liknande. En nackdel kan t.ex föreligga när någon gått miste om eller fått minskade möjligheter eller blivit berövad en valmöjlighet. Det måste dock vara fråga om förlust av något som med fog kan betraktas vara av värde att få möjlighet till, t.ex. minskad möjlighet att komma i fråga för en anställning, en befordran, en utbildning, mer kvalificerade arbetsuppgifter eller en löneförhöjning. Vi vill också påpeka att även obehag till följd av trakasserier måste behandlas som en nackdel i detta sammanhang. Trakasserier mot arbetssökande och arbetstagare från arbetsgivarens sida som har etnisk grund bör således omfattas av diskrimineringsförbudet. Likartad situation För att kunna avgöra om den som anser sig diskriminerad skulle ha behandlats på samma sätt om hans eller hennes etniska tillhörighet varit en annan måste man göra en jämförelse. För att jämförelsen mellan personer av olika etnisk tillhörighet skall kunna göras måste de situationer som jämförs vara likartade. Något krav på en verklig jämförelseperson bör dock inte ställas upp. En hypotetisk prövning kan räcka. Detta innebär i arbetstagarfallet inte någon ändring jämfört med den gällande lagen. Redan nu kan en fiktiv jämförelse göras som ger svar på frågan hur en annan anställd i motsvarande situation skulle ha behandlats av arbetsgivaren (prop. 1993/94:101 s. 48, 58, 59). Det gäller alltså att jämföra den behandling som faktiskt har ägt rum med en behandling som en person i en jämförbar situation men med annan etnisk tillhörighet har eller skulle ha fått. Orsakssamband En viktig fråga vid utformningen av förbudsbestämmelsen är vilket krav på orsakssamband mellan den etniska tillhörigheten och den oförmånliga behandlingen som skall ställas upp. Enligt den nuvarande lagen skall den etniska faktorn ha varit en nödvändig förutsättning för arbetsgivarens handlande för att diskriminering skall anses föreligga. En förutsättning vid förbudsbestämmelsens utformning är att den enbart träffar handlingar som diskriminerar. Skyddet mot diskriminering är ju inte avsett att träffa handlingar som i själva verket inte är diskriminerande på grund av etnisk tillhörighet. Det bör därför finnas ett krav på att den etniska faktorn har varit av betydelse för den aktuella behandlingen. Regeringen anser det dock inte tillfredställande att en oförmånlig behandling där hänsyn har tagits till den etniska tillhörigheten inte skall omfattas av diskrimineringsförbudet på grund av att det även funnits andra orsaker till en arbetsgivares handlande. Vi föreslår därför att det skall vara tillräckligt att den etniska tillhörigheten är en av flera orsaker till behandlingen för att diskriminering skall anses föreligga. Den etniska tillhörigheten behöver alltså inte som ha varit avgörande för arbetsgivarens handlande. Som vi sagt bör det inte krävas någon avsikt för att ett orsakssamband skall anses föreligga. Diskrimineringsförbudet bör således omfatta även handlande där arbetsgivaren utan avsikt diskriminerar, om handlandet medför att en person behandlas oförmånligt och det finns ett samband med en etnisk tillhörighet. Fall när den handlande har ett diskriminerande avsikt bör självfallet liksom omfattas av diskrimineringsförbudet. För att vara verkningfull bör den nya lagen även föreskriva skydd för personer som av arbetsgivaren uppfattas ha en viss etnisk tillhörighet utan att dessa personer själva identifierar sig så. Ett exempel på detta är att en arbetssökande behandlas mindre förmånligt och inte får en anställning till följd av att han eller hon har ett namn som en arbetsgivare uppfattar innebära att personen tillhör en etnisk grupp, vars medlemmar arbetsgivaren inte vill anställa. Även för en arbetssökande eller en arbetstagare som behandlas mindre förmånligt på grund av att han eller hon är gift med eller är sambo med en person av en viss etnisk tillhörighet bör den nya lagen föreskriva skydd. I dessa fall har behandlingen samband med etnisk tillhörighet. En sådan behandling kan inte anses mindre kränkande än motsvarande behandling till följd av egen etnisk tillhörighet. Den nya lagen bör alltså skydda arbetssökande och arbetstagare som, utan att själva identifiera sig som tillhörande en viss etnisk grupp, av arbetsgivare uppfattas göra det när arbetsgivaren lägger den förmodade tillhörigheten till grund för ett missgynnande. Det vanligaste är dock troligen att det är den egna etniska tillhörigheten som läggs till grund för ett påstående om etnisk diskriminering. Undantag för ideellt eller annat särskilt intresse Vi föreslår att det skall finnas ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering när det föreligger ett berättigat intresse av att välja en särskild sökande, t.ex. att ge företräde åt vissa utsatta grupper. Även i propositionen till den nu gällande lagen anges att det inte bör vara förbjudet att ge företräde åt vissa utsatta grupper (prop. 1993/94:101 s. 57). Avsikten med ett sådant undantag är att inte hindra arbetsgivare från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen som jämställdhet mellan kvinnor och män, främjande av arbetstillfällen för funktionshindrade, rikets säkerhet m.m. Det kan också handla om tillämpning av regler om omplacering och återanställning. Vilket utrymme för undantag från förbudet mot direkt diskriminering som skall finnas bör framgå direkt av lagen. Undantaget bör formuleras som att undantag är möjligt om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra etnisk diskriminering i arbetslivet. Utredningen har även föreslagit ett undantag för s.k. positiv särbehandling. Det föreslagna undantaget tar sikte på en behandling som är en del i ett planmässigt främjande av etnisk mångfald. Vi anser för vår del att det är av allra största betydelse att det förslag som vi lägger fram om krav på aktiva åtgärder (avsnitt 10) från arbetsgivarnas sida får genomslag i syfte att långsiktigt främja mångfalden i arbetslivet. Att därutöver införa regler om positiv särbehandling är inte nödvändigt enligt vår mening. Vi utesluter dock inte att denna fråga prövas på nytt när lagen varit i kraft och effekterna av den kan ses. Förbud mot indirekt diskriminering En ny lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet bör enligt vår mening också omfatta förbud mot indirekt diskriminering. Indirekt diskriminering anses föreligga när ett krav som framstår som neutralt medför att personer som tillhör en etnisk grupp missgynnas i förhållande till personer med en annan etnisk bakgrund. Även indirekt diskriminering kan vara avsiktlig eller oavsiktlig. Som vi har sagt bör det inte heller för indirekt diskriminering uppställas krav på en diskriminerande avsikt. Att den handlande har ett diskriminerande syfte bör kunna få betydelse vid bedömningen av allvaret i en kränkning och medföra att den anses försvårande. På motsvarande sätt bör det kunna finnas ett utrymme för jämkning av skadestånd vid en indirekt diskriminering som är oavsiktlig. Även vid indirekt diskriminering bör det räcka med att det finns en skillnad i fråga om etnisk tillhörighet för att diskrimineringsförbudet skall kunna göras gällande om övriga förutsättningar är uppfyllda. Den etniska faktorn bör således inte vara avgörande för arbetsgivarens handlande i det enskilda fallet. Förebilden för hur förbudet mot indirekt diskriminering skall utformas bör, som utredningen föreslagit, hämtas från den definition av indirekt diskriminering som framgår av rådets direktiv /80/EG av om bevisbörda i mål om könsdiskriminering1. Enligt direktivets artikel 2.2 föreligger indirekt könsdiskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön . Missgynnande Med missgynnande avses i den föreslagna lagen situationer när en arbetsgivare tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som framstår som neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken missgynnar personer av en viss etnisk tillhörighet. Utformningen av lämplighetstester, krav på språkkunskaper och utbildningskrav är exempel på krav som skulle kunna missgynna personer på grund av etnisk tillhörighet. Även ett krav som uppställs i lag kan i vissa situationer missgynna personer på grund av etnisk tillhörighet. Det bör här understrykas att det är tillåtet att ställa t.ex. språkkrav. Nivån på kravet kan dock variera på grund av det krav som arbetsuppgifterna ställer. Missgynnandet tar sig uttryck i att personerna med viss etnisk tillhörighet har svårare jämfört med andra att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem som tillhör denna grupp jämfört med en annan. Om bestämmelsen, kriteriet eller förfarandet i ett visst fall inte ens framstår som neutralt och innebär mindre förmånlig behandling kan det medföra att direkt diskriminering föreligger. Jämförelsen För att ett missgynnande skall anses föreligga bör det i den nya lagen uppställas krav på att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet särskilt missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet. För att avgöra om t.ex. kravet särskilt missgynnar personer av en viss etnisk tillhörighet bör en bedömning göras av hur stor den andelen är av dem som inte kan uppfylla kravet i de grupper som skall jämföras. Skillnaden mellan de grupper som jämförs bör vara betydande för att en grupp skall anses ha särskilt missgynnats genom det uppställda kravet. Det är den faktiska situationen som skall bedömas och inte vad som skulle vara teoretiskt möjligt att uppfylla. Även den grupp med vilken jämförelsen bör göras måste avgränsas för att det skall gå att fastställa om ett särskilt missgynnande föreligger eller inte. I princip bör omständigheterna vara så likartade som möjligt för de grupper som jämförs. I ett anställningsfall där krav på en viss gymnasieutbildning ställts upp bör t.ex. jämförelsen kunna göras med vilka andra som skulle vara kvalificerade att söka den aktuella anställningen. Avgränsningen beror i det enskilda fallet på vilken jämförelse som är relevant att göra. Någon statistisk exakthet behöver emellertid inte uppnås. I fråga om arbetstagare bör det vara riktigt att jämföra med arbetstagare i andra grupper hos arbetsgivaren. Den närmare avgränsningen av jämförelsegruppen måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i varje enskilt fall. Intresseavvägningen För att ett förbud mot indirekt diskriminering inte skall få för långtgående konsekvenser bör det finns ett visst handlingsutrymme för arbetsgivare att få tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt trots att detta kan medföra en negativ effekt för personen som tillhör en viss etnisk grupp. I vilken utsträckning en sådan tillämpning kan godtas bör avgöras genom en intresseavvägning. Vägledning för vilken avvägning som bör göras kan hämtas från det tidigare nämnda bevisbörde- direktivet. I direktivet uttrycks intresseavvägningen på så sätt att tillämpningen medför indirekt diskriminering såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön . Utredningen har såvitt avser intresseavvägningen anfört att för att avgöra frågan om en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt kan uppställas eller inte bör först och främst krävas att syftet med det uppställda kravet är objektivt godtagbart. Detta bör enligt utredningen bedömas utifrån arbetsgivarens verksamhetsbehov. Kravet bör därutöver vara lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet. Utredningens förslag tar endast sikte på arbetsgivarens verksamhetsbehov. En sådan utformning av intresseavvägningen kan enligt regeringens mening medföra att handlingsutrymmet för arbetsgivare vid bedömning av om indirekt diskriminering föreligger blir mindre i den nationella lagstiftningen än i EG-rätten. Det är inte lämpligt att diskrimineringsförbuden i den nationella lagstiftningen ges en mer långtgående utformning än i EG-rätten. En bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt bör därför kunna godtas om syftet bakom det uppställda kravet vid en objektiv bedömning kan anses motiverat av sakliga skäl. Utöver ett godtagbart verksamhetsbehov bör därför även viktiga samhälleliga mål kunna godtas. Vid intresseavvägningen bör således åtgärder som avser strävanden att främja etnisk mångfald i arbetslivet bedömas efter om de motsvarar ett godtagbart intresse. Även hänsyn till andra väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen, såsom främjande av arbetstillfällen för funktionshindrade, rikets säkerhet m.m. bör komma ifråga. Tillämpning av regler om omplacering och återanställning hör också hit. Förutom att syftet bakom det uppställda kravet bör vara motiverat av sakliga skäl bör den vidtagna åtgärden vara lämplig och nödvändig för att uppnå syftet för att indirekt diskriminering inte skall anses föreligga. 7 Förfaranden som bör träffas av diskrimineringsförbuden Regeringens förslag: Skyddet i ett bestående anställningsförhållande skall avse samma situationer som i nu gällande lag, nämligen anställningsvillkor och andra arbetsvillkor, arbetsledningsbeslut samt uppsägning, avskedande, permittering och andra ingripande åtgärder som en arbetsgivare vidtar mot en arbetstagare. Skyddet under ett anställningsförfarande skall gälla även om inget anställningsbeslut fattats och även om endast en arbetssökande finns. Detta innebär att förbuden utöver beslut i anställningsfrågan även omfattar uttagning till anställningsintervju eller annan åtgärd som arbetsgivaren vidtar under ett anställningsförfarande. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstansernas synpunkter: De flesta remissinstanser som yttrat sig tillstyrker förslaget. Riksåklagaren anser att förslaget riskerar att förlänga och byråkratisera rekryteringsprocessen. Risken för påföljd i varje led i en sådan process kan i värsta fall innebära en onödig försiktighet innan ett rekryteringsförfarande inleds eller fullföljs. anser att diskrimineringen även fortsättningsvis bör anses fullbordad genom anställningsbeslutet. SAF anser att det inte bör komma i fråga att ålägga arbetsgivare ett presumtivt ansvar i samband med rekryteringsförfarandet. Det kan inte accepteras att en arbetsgivare skall kunna ställas till ansvar för sitt agerande under hela rekryteringsprocessen. Inte heller bör det komma i fråga att diskrimineringsförbuden skall omfatta ett rekryteringsförfarande när inget anställningsbeslut har fattats. Förenade Islamiska i anser att förslaget borde omfatta även de som utsätts för diskriminering i andra sammanhang, t.ex. på arbetsförmedlingen eller under en utbildning. Skälen för regeringens förslag Bestående anställningsförhållande Förbudet mot etnisk diskriminering i ett bestående anställningsförhållande omfattar enligt den nu gällande lagen anställnings- och andra arbetsvillkor (inklusive lön), arbetsledningsbeslut samt uppsägning, avskedande, permittering och andra ingripande åtgärder som arbetsgivaren vidtar mot arbetstagaren. Regeringen anser att den nya lagen bör gälla i samma situationer. I enlighet med vad som gäller bör det krävas att det rör sig om mer än bagatellartade händelser, förfaranden eller underlåtelser. En enstaka händelse kan dock vara tillräcklig om den har fått konkreta följder för en arbetstagare. Ständigt upprepade bagatellartade händelser eller förfaranden bör sammantagna kunna innebära otillåten diskriminering. Anställningsförfarandet För att få skydd under anställningsförfarandet enligt den föreslagna lagens diskrimineringsförbud måste krävas att den som anser sig diskriminerad är att anse som arbetssökande. Den som endast gör en förfrågan om ett ledigt arbete bör inte betraktas som arbetssökande. Den enklaste situationen i vilken ett diskrimineringsförbud under ett anställningsförfarande bör kunna göras gällande är givetvis att en arbetsgivare genom sitt anställningsbeslut förbigår en arbetssökande med en viss etnisk tillhörighet framför en person med annan etnisk tillhörighet. Precis som enligt den gällande lagen blir det naturligt att jämföra de sakliga förutsättningarna hos den förbigångna och den som fick anställningen. Det föreslagna förbudet innebär inte en skyldighet att bland likvärdiga sökande alltid välja den som tillhör en minoritet. I ett fall av lika meriter kan inte meritvärderingen ensam vara avgörande för om ett fall av diskriminering skall anses föreligga. Om ingen kritik kan riktas mot en arbetsgivares anställningsrutiner och hur dessa tillämpats i det enskilda fallet bör ingen diskriminering anses föreligga. Om emellertid den som förbigåtts vid tillsättningen, till skillnad från den som anställdes, inte heller kallats till anställningsintervju, föreligger en situation i vilken den förbigångna skulle kunna anses mindre förmånligt behandlad än den som fick anställningen. Det bör då ankomma på arbetsgivaren att förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren därvid inte lämnar någon godtagbar förklaring till behandlingen kan diskriminering anses föreligga. Om den som förbigåtts vid anställningen hade bättre eller överlägsna meriter jämfört med den som fick anställningen räcker detta för att arbetsgivaren måste komma med en godtagbar förklaring till sitt val av arbetstagare. När det gäller meritvärderingsfrågor är det viktigt att slå fast att den som söker ett arbete och åberopar vissa meriter, har en grundläggande skyldighet att själv göra sina meriter, t.ex. utländska examina, "förståeliga" för arbetsgivaren. Detta gäller oavsett etnisk tillhörighet. Situationen skiljer sig alltså inte från de krav som normalt ställs på en svensk arbetssökande med en utländsk utbildning att själv ta fram det underlag, t.ex. så kallad ekvivalering, som krävs för att arbetsgivaren skall kunna bedöma om den arbetssökande har den utbildning som är relevant för ett visst arbete. På samma sätt åligger det den arbetssökande att själv sörja för att arbetsgivaren får det underlag som behövs för att kunna bedöma värdet för det sökta arbetet av de övriga utländska meriter som arbetssökanden åberopar. Bara en arbetssökande som gjort vad som kan krävas och ändå blir mindre förmånligt behandlad, kan ha fog för ett påstående om diskriminering om arbetsgivaren inte bedömer meriterna rättvist. För att den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering skall kunna åberopas av en arbetssökande måste ett anställningbeslut ha fattats. Bakgrunden till kravet var att möjligheterna att bevisa ett diskriminerande syfte hos en arbetsgivare som inte anställt någon ansågs som så försvinnande små att en annan ordning inte erbjöd någon framkomlig väg. Vi föreslår emellertid inget krav på diskriminerande avsikt för att diskrimineringsförbuden skall kunna göras gällande. En arbetsgivare som under rekryteringsförfarandet har att välja mellan arbetssökande av olika etnisk tillhörighet bör till följd av den föreslagna utformningen av förbudet mot direkt diskriminering i praktiken vara skyldig att låta sökandenas individuella förutsättningar för arbetet vara avgörande. För att arbetssökandes skydd skall vara så heltäckande som möjligt bör därför hela anställningsförfarandet omfattas av lagen. Detta innebär att inte bara ett anställningsbeslut kommer att kunna angripas utan också olika åtgärder under själva rekryteringsförfarandet, t.ex. behandling och gallring av ansökningshandlingar, urvalet till anställningsintervju och lämplighetstester och andra åtgärder en arbetsgivare vidtar under rekryteringsförfarandet. Förlusten av en möjlighet bör med andra ord avgöra om en situation är kvalificerad nog för att läggas till grund för ett påstående om diskriminering. Ett diskriminerande moment under ett anställningsförfarande kommer således att kunna angripas även om inget anställningsbeslut kommer till stånd. Även beslut att avbryta ett anställningsförfarande kan utgöra diskriminering. Också en ensam arbetssökande, som inte får en sökt anställning, bör således kunna åberopa diskrimineringsförbudet. I de fall en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag kan det också tänkas inträffa att arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär diskriminering. Också sådana förfaranden bör omfattas av diskrimineringsförbudet och arbetsgivaren bör alltså kunna göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande.