prop · GL03177 · 1998-01-01 00:00:00 — Det får sedan ankomma på arbetsgivaren att i sin tur vända sig till sin avtalspart och regressvis kräva ersättning. En sådan ordning innebär att en arbetsgivare inte kan kringgå diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt ett rekryteringsföretag att sköta en rekrytering och därvid ge direktiv att sålla bort arbetssökande av en viss etnisk tillhörighet. Mot bakgrund av att arbetsförmedlingen är en statlig myndighet anser regeringen dock att det skulle leda för långt att låta en arbetsgivares ansvar utsträckas till att omfatta en arbetsförmedlares åtgärder, t.ex. bortsållning av arbetssökande med en viss etnisk tillhörighet. 8 Trakasserier m.m. Regeringens förslag: En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för etniska trakasserier av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Med etniska trakasserier avses uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares integritet och som har samband med arbetstagarens etniska tillhörighet. Repressalier på grund av anmälan om etnisk diskriminering förbjuds. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Enligt utredningen skall med etniska trakasserier avses trakasserier såsom mobbning och annat ovälkommet uppträdande, som har samband med etnisk tillhörighet och som kränker arbetssökandes eller arbetstagares integritet. Utredningen har dessutom föreslagit att ett särskilt förbud för arbetsgivaren att utsätta arbetstagare och arbetssökanden för etniska trakasserier införs samt att förbudet mot repressalier även skall omfatta den som påtalat och vittnat om etnisk diskriminering. Remissinstansernas synpunkter: Merparten av de remissinstanser som yttrat sig över förslaget är positiva. ombudsmän () anser att det av lagbestämmelsen uttryckligen bör framgå att arbetsgivarens skyldighet att vidta åtgärder inträder när det är mer antagligt att trakasserier förekommit än att de inte förekommit. anser att skyldigheten att utreda trakasserier har fått en relativt komplicerad utformning och om möjligt bör förenklas. och Akademikers () anser att man bör överväga att sammanföra de paragrafer som behandlar etniska trakasserier i ett särskilt avsnitt. SAF efterlyser bestämmelser om ansvar och påföljd för den trakasserande arbetstagaren. DO ställer sig tveksam till att beteckna trakasserier som helt klart har sin grund i personliga motsättningar som etniska trakasserier. Skälen för regeringens förslag: Trakasserier av arbetstagare kan ta sig många olika uttryck. Det kan vara fråga om åtgärder från arbetsgivare, arbetsledning eller från andra arbetstagare. Handlandet kan bestå av mobbning i form av skämt, hån, förlöjliganden och utfrysning ur gemenskapen m.m. Det kan också var fråga om kränkande s.k. administrativa straffsanktioner i form av t.ex. omotiverat fråntagande av arbetsrum eller arbetsuppgifter, oförklarade omplaceringar eller övertidskrav, tydliga försvåranden vid behandling av ansökningar om utbildning, ledigheter och dylikt. Den som utsätts för trakasserier på arbetsplatsen som har samband med vederbörandes etniska tillhörighet har liten möjlighet att föra talan mot arbetsgivaren med stöd av lagen mot etnisk diskriminering. Det är endast trakasserier som tar sig uttryck i åtgärder i form av handling eller underlåtenhet som hänför sig till arbetsgivarens arbetsledning som kan utgöra grund för en talan om skadestånd. Andra former av nedsättande eller otrevlig behandling av arbetstagare får behandlas som en arbetsmiljöfråga på samma sätt som trakasserier på annan än etnisk grund. Den som trakasserar någon handgripligen eller genom annat hänsynslöst beteende eller smädar någon genom t.ex. kränkande tillmälen kan dömas för ofredande eller förolämpning enligt 4 kap. 7 § respektive 5 kap. 3 § . Sådana handlingar eller beteenden är att anse som etniska trakasserier om de har något samband med den utsattes etniska tillhörighet. I vissa avseenden kan 17 kap. 10 § om övergrepp i rättssak innebära ett skydd mot trakasserier som förekommer med anledning av att någon gjort en anmälan om etnisk diskriminering. En förutsättning för att lagrummet skall kunna åberopas är att anmälan har skett till domstol eller myndighet. Skyddet omfattar således den som gjort en anmälan till DO, men inte den som i stället riktat sin anmälan till sin fackliga organisation. Förutom möjligheten till skadestånd i en brottmålsprocess finns även möjlighet att i civilrättslig ordning genom en talan om skadestånd på grund av brott erhålla skadestånd. Förekomsten av trakasserier på en arbetsplats kan falla in under arbetsmiljölagens (1977:1160) allmänna bestämmelser om arbetsmiljöns beskaffenhet. Enligt lagen skall arbetsgivare och arbetstagare samverka för att åstadkomma en god arbetsmiljö. Arbetsgivaren är skyldig att se till att arbetsförhållandena anpassas till människors olika förutsättningar i fysiskt och psykiskt avseende. Arbetarskyddsstyrelsen har med stöd av arbetsmiljölagen och arbetsmiljöförordningen (1977:1166) meddelat allmänna föreskrifter om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet och allmänna råd om tillämpningen av föreskrifterna. I dess författningssamling föreligger publikationen Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Föreskrifterna definierar kränkande särbehandling såsom "återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap." Sådan kränkande särbehandling anges i de allmänna råden kunna bestå i bl.a. vuxenmobbning, psykiskt våld, social utstötning och sexuella och andra trakasserier. Den kan utföras av såväl arbetstagare (dvs. arbetskamrater) som arbetsgivare. Det anges sammanfattande att förhållningssätten i kränkande handlingar präglas av grov respektlöshet och att de bryter mot allmänna heders- och moralbegrepp om hur människor bör bemötas. Enligt föreskrifterna åligger det arbetsgivare bl.a. att planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs. Arbetsgivare skall vidare bl.a. ha rutiner för att på ett tidigt stadium fånga upp signaler om otillfredsställande arbetsförhållanden och att snabbt ge arbetstagare som utsätts för kränkande särbehandling hjälp eller stöd. Definition av etniska trakasserier Regeringen anser att det bör införas en definition av vad som avses med etniska trakasserier i arbetslivet. Förebilder till en sådan definition kan hämtas dels i den antagna definitionen i jämställdhetslagen (prop. 1997/98:55 Kvinnofrid s. 109 112 och 139 140, bet. 1997/98:AU10, rskr. 1997/98:186), dels i den här tidigare redovisade definitionen i Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Regeringen anser det vara av värde att definitionen i jämställdhetslagen och den definition som införs i lagen vi föreslår är utformade på liknande sätt. Av detta följer att det skall vara fråga om ett uppträdande som kränker arbetstagarens integritet och att det skall föreligga ett orsakssamband med arbetstagarens etniska tillhörighet för att det skall vara fråga om etniska trakasserier. I definitionen bör, som Lagrådet föreslagit, inte som i jämställdhetslagen uppställas krav på att uppträdandet skall vara ovälkommet. Ett uppträdande som kränker en enskild arbetstagares integritet och som har samband med dennes etniska tillhörighet kan inte i något avseende anses välkommet. Enligt regeringens mening bör med etniska trakasserier avses t.ex. trakasserier i form av nedsättande tillmälen på grund av den utsattes eller någon annans etniska tillhörighet. Det skall vara fråga om handlingar som skadar eller vållar obehag. Etniska trakasserier kan omfatta fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande. Det kan handla om förekomst eller spridning av rasistiska texter, bilder och märken, inklusive klotter. Det avgörande är att agerandet har samband med den utsattes etniska tillhörighet. Det är den trakasserade som avgör vilka handlingar eller beteenden som är kränkande. Utredningen har föreslagit att även trakasserier som har annan grund än den utsattes etniska tillhörighet men som tar sig sådana uttryck att den drabbades etniska tillhörighet berörs skall omfattas av definitionen. Regeringen anser att sådana handlingar inte bör utgöra etniska trakasserier eftersom ett sådant agerande inte har samband med den enskildes etniska tillhörighet. Regeringen anser att orsakssambandet i denna bestämmelse bör vara detsamma som i diskrimineringsbestämmelserna. Den etniska tillhörigheten måste alltså inte vara ensam orsak till ett visst beteende eller handlande. Den som trakasserar måste dock ha insikt om den etniska tillhörigheten. Handlingar som skall omfattas är således situationer där den som trakasserar är medveten om arbetstagarens etniska tillhörighet och där det går att urskilja ett orsakssamband mellan denna, den trakasserandes kännedom om det och trakasserierna. Attityder och skämt, kommentarer och anspelningar som inte riktar sig mot en eller flera individer omfattas alltså inte. I praktiken innebär detta, såvida den etniska tillhörigheten inte är uppenbar, att den individ som inte låter arbetsgivare och arbetskamrater förstå att han eller hon har en viss etnisk tillhörighet inte kan hävda att han eller hon är trakasserad på grund av denna tillhörighet. För att det skall vara fråga om trakasserier skall handlingarna vara oönskade eller beteendet oönskat. Det bör åligga den trakasserade att göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande. I vissa fall kan omständigheterna emellertid vara sådana att det måste ha stått klart för den som vidtagit en handling att den är oönskad och därmed trakasserande. En handling som isolerad framstår som harmlös kan å andra sidan när den upprepas och den drabbade klargör att beteendet är kränkande övergå till att bli trakasserande. Arbetsgivares skyldighet att utreda påståenden om etniska trakasserier Av utredningens redogörelse för anmälningarna till DO framgår att flertalet av de etniska trakasserier som anmälts omfattar trakasserier mellan arbetstagare. Regeringen vill understryka att det inte är aktuellt att i den nya lagen införa ansvar för den som trakasserar. Den arbetsrättsliga lagstiftningen bygger på det kontraktuella förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Grunden för arbetsgivarens ansvar är anställningsavtalet. Något avtalsrättsligt förhållande finns inte mellan arbetskamrater. Det skulle därför strida mot lagens uppbyggnad att införa ett sådant ansvar. Det skall understrykas att bestämmelserna i kan gälla i dessa situationer. Etniska trakasserier mellan arbetstagare kan emellertid inte accepteras och bör på alla sätt motverkas. En skyldighet för arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder för att förebygga och förhindra att arbetstagare utsätts för etniska trakasserier på arbetsplatsen är ett sätt att motverka sådana trakasserier. En sådan skyldighet ger dock inte ett tillräckligt skydd i det enskilda fallet. Det är arbetsgivaren som leder och fördelar arbetet. Det är även arbetsgivaren som kan besluta om varning, omplacering eller uppsägning av en arbetstagare. Detta innebär att en arbetsgivare har möjlighet att vidta olika åtgärder för att förhindra etniska trakasserier mellan arbetstagare. Med hänsyn till dessa möjligheter är det enligt regeringens mening rimligt att ålägga arbetsgivaren att utreda omständigheterna kring uppgivna trakasserier när denne har fått kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för etniska trakasserier av en annan arbetstagare. Det bör även åligga arbetsgivaren att vid förekomsten av trakasserier vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. En bestämmelse med denna innebörd bör tas in i den nya lagen. Bestämmelsen innebär en markering av det ansvar som åvilar arbetsgivaren. Det är självklart att det i första hand är den som trakasserar som bär ansvaret för sina handlingar, men då den utsatte informerat arbetsgivaren om trakasserierna bör en skyldighet för arbetsgivaren att agera inträda. En sådan bestämmelse understryker även allvaret i Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om kränkande särbehandling i arbetslivet. För att en arbetsgivare skall anses vara skyldig att agera måste det krävas att han fått kännedom om att en arbetstagare anser sig utsatt för etniska trakasserier. Det åligger i första hand den som utsätts för etniska trakasserier att påtala förhållandet för arbetsgivaren. Genom att en arbetstagare påtalat för arbetsgivaren att denne utsatts för trakasserier inträder således med vårt förslag en skyldighet för arbetsgivaren att utreda påståendena. Enbart arbetstagarens påstående om trakasserier utan att utredningen har gett något stöd för uppgiften är inte tillräckligt. Något stöd för påståendet måste således ha kommit fram. Omständigheterna bör sammantaget tala mer för att etniska trakasserier har förekommit än att de inte har förekommit för att arbetsgivarens skyldighet att vidta åtgärder skall inträda. En förutsättning härför är dock att arbetstagaren inte motsatt sig att utredning sker. I de fall där de inblandade lämnar olika uppgifter och förhållandena i övrigt är oklara åligger det arbetsgivaren att bilda sig en uppfattning och att vara mera aktiv när det gäller att bidra till att ytterligare utredning kommer till stånd. Arbetsgivarens utredningsskyldighet är slutförd när han vid en objektiv bedömning gjort vad han kunnat för att utreda frågan. Enligt vår uppfattning är det viktigt att alla inblandades rättssäkerhet beaktas och att ärenden av detta slag handläggs snabbt och omsorgsfullt. Dröjer en arbetsgivare för länge med att genomföra en utredning eller vidta åtgärder kan denne inte sägas ha uppfyllt utrednings- eller åtgärdsskyldigheten. Det kan naturligtvis inte krävas av en arbetsgivare att denne på förhand skall inse vilka åtgärder som, utan att vara alltför omfattande, är tillräckliga för att trakasserierna skall upphöra. Detta innebär att de åtgärder som arbetsgivaren vidtar skall framstå som tillräckliga mot bakgrund av den information som arbetsgivaren har om allvaret i trakasserierna, deras omfattning, tidslängd och övriga omständigheter. En underlåtenhet att vidta skäliga åtgärder är en allvarlig kränkning av den utsattes rätt. Regeringen föreslår därför att den arbetsgivare som åsidosätter sina skyldigheter, dvs. inte undersöker påstådda etniska trakasserier mellan arbetstagare och, i förekommande fall vidtar skäliga åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier, blir skadeståndsskyldig. En förutsättning för skadestånd bör vara att arbetsgivaren förhållit sig passiv eller inte agerat tillräckligt snabbt eller med tillräcklig styrka trots att trakasserierna fortsatt. Trakasserierna måste även ha fortgått efter det att arbetsgivaren fått kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för etniska trakasserier för att skadeståndsskyldighet skall inträda. Etniska trakasserier kan också utgöra brottsliga handlingar. Det förhållandet att vårt förslag till lag gör det möjligt att döma ut skadestånd till en trakasserad på grund av arbetsgivarens underlåtenhet utgör inte hinder mot att, i en brottmålsrättegång, döma gärningsmannen för brott. Repressalier För en person som gjort en anmälan om etnisk diskriminering till arbetsgivaren eller sin fackliga organisation finns inga bestämmelser som skyddar mot repressalier från arbetsgivaren, eftersom brottet övergrepp i rättssak endast omfattar den som vänt sig till domstol eller annan myndighet. Enligt regeringens uppfattning bör det i likhet med vad som gäller enligt 22 § jämställdhetslagen (1991:433) införas ett skydd för den som anmält etnisk diskriminering. Förbudet bör riktas mot ett handlande eller en underlåtenhet från arbetsgivarens sida som är till nackdel för arbetstagaren. Exempel på detta är försämrade arbetsuppgifter, större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner och liknande. Handlingen eller underlåtenheten skall ha ett samband med att arbetstagaren gjort en anmälan. Skyddet bör omfatta den som anmält diskrimineringen. Vi föreslår därför att ett förbud för arbetsgivaren att genom trakasserier straffa den som anmält etnisk diskriminering införs. Enligt vår mening skulle det dock föra för långt att låta förbudet mot repressalier omfatta även den som påtalat och vittnat om etnisk diskriminering. Förbudet bör även gälla den som i arbetsgivarens ställe har att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden. Endast arbetstagaren och inte arbetssökande bör omfattas av skyddet mot repressalier på grund av anmälan om diskriminering. Arbetsgivares trakasserier Regeringen har i avsnitt 6 redogjort för sitt förslag till utformning av diskrimineringsförbud. Av redogörelsen framgår att förbudet mot direkt diskriminering även kan omfatta trakasserier på etnisk grund. Förutsättningen är att trakasserierna innebär ett missgynnande som har samband med den etniska tillhörigheten. Diskrimineringsförbuden gäller när en arbetsgivare vidtar vissa i den föreslagna lagen angivna åtgärder. Dessa förfaranden måste vara mer än bagatellartade. Utöver förbudsbestämmelserna i den föreslagna lagen finns som vi sagt även bestämmelser i arbetsmiljölagstiftningen som innebär en skyldighet för arbetsgivaren att verka för att miljön är sådan att trakasserier inte förekommer på arbetsplatsen. Utredningen har utöver förbuden mot etnisk diskriminering föreslagit att ett särskilt förbud mot trakasserier införs när det gäller trakasserande beteende av arbetsgivare gentemot såväl arbetstagare som arbetssökande. Utredningen har ansett det angeläget att i lagen uttryckligen slå fast att etniska trakasserier inte kan accepteras även om etniska trakasserier omfattas av diskrimineringsförbudet. Utredningens genomgång av anmälningarna till DO visar att trakasserier mest förekommit mellan arbetstagare. Trakasserier från arbetsgivaren förekommer alltså inte i så stor utsträckning att en särskild förbudsregel som komplement till diskrimineringsförbuden och den arbetsmiljörättsliga lagstiftningen på området kan anses motiverad av den anledningen. Därtill kommer att trakasserande handlingar kan utgöra brottsliga handlingar och i så fall är förbjudna enligt och skadeståndssanktionerade. I sådana fall är det den som utför handlingen som kan straffas och inte arbetsgivaren om denne är en juridisk person. Om verksamheten bedrivs av en privatperson i en enskild firma kan dock en fysisk person vara arbetsgivare. Den av utredningen föreslagna bestämmelsen riktar sig till arbetsgivare. Med arbetsgivare avses den fysiska eller juridiska person hos vilken arbetstagaren är anställd och arbetsökande söker arbete. Även den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares förhållanden är att anse som arbetsgivare. En arbetsledare som trakasserar får emellertid anses göra detta utanför sitt uppdrag att representera arbetsgivaren. Skälen till trakasserierna står snarare att finna i omständigheter som typiskt sett inte har med arbetsuppgifterna eller anställningen att göra. Sådana trakasserier faller därför utanför det av utredningen föreslagna förbudet. Som vi sagt är det inte aktuellt att införa ett ansvar för den som trakasserar sin arbetskamrat. I en sådan situation träder enligt den föreslagna lagen i stället arbetsgivarens utredningskyldighet in. Det är dock inte otänkbart att arbetsgivaren förpliktas att stå för de rättsliga följderna om en olämplig förman, arbetsledare etc. trakasserar arbetstagare. Ett sådant resonemang innebär dock att en arbetsgivare åläggs skadeståndsskyldighet för sådana förfaranden som ligger vid sidan av arbetsuppgifter och som kan utgöra brottsliga handlingar. Detta kan enligt regeringens mening inte anses lämpligt. Regeringen anser således att det inte föreligger skäl för att införa en särskild förbudsregel beträffande trakasserier. 9 Bevisfrågor Regeringens bedömning: Det bör åligga den som anser sig diskriminerad att lägga fram fakta som ger anledning att anta att det förekommit diskriminering. Utredningen: Överensstämmer i huvudsak med regeringens bedömning. Remissinstansernas synpunkter: De flesta remissinstanser som yttrat sig i denna del är positiva till utredningens förslag. Bland annat anser att det är viktigt att arbetsgivaren inte åläggs något ansvar om denne inte insett eller bort inse att det fanns en skillnad i fråga om etnisk tillhörighet. Juridiska fakultetsstyrelsen vid anser att beviskravet för diskriminering under anställningsförfarandet måste vara att den arbetssökande skall kunna styrka att den etniska faktorn varit orsaken till behandlingen. Att kräva att arbetsgivaren i dessa fall så snart käranden visat förekomsten av en etnisk faktor skall visa objektivt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta tillsättningsförfarandet strider på ett djupgående sätt mot respekten för den fria anställningsrätten men även företags- eller verksamhetsledningsrätten. JämO anser att lagen bör innehålla en uttrycklig bevisregel. anser att de redovisade beviskraven avviker från bevisbördans placering inom den övriga civilrättsliga lagstiftningen och att konsekvenserna av detta bör belysas ytterligare. SAF anser att det inte kan accepteras att i lagen mot etnisk diskriminering tillämpa EG-rättens bevisregel. Bevisregeln medför ökad administration vid anställning och därmed sammanhängande kostnader. Skälen för regeringens bedömning Gällande lag mot etnisk diskriminering Den gällande lagen mot etnisk diskriminering innehåller inte någon regel om fördelning av bevisbördan mellan parterna. Den som med stöd av lagen vill hävda att han eller hon blivit diskriminerad har därför att visa detta. Eftersom lagen endast förbjuder avsiktliga diskriminerande förfaranden har det emellertid ansetts befogat med en viss lättnad i kärandepartens bevisbörda. I lagens förarbeten sägs att en uppdelning av bevisbördan för det diskriminerande momentet enligt den modell som används i mål om kränkning av föreningsrätten ligger närmast till hands att tillämpa. I propositionen framhålls att detta innebär att det krävs att den arbetssökande visar att han eller hon sökt anställning och haft goda förutsättningar för arbetet men ändå inte kommit i fråga, samt att den etniska faktorn stått klar för arbetsgivaren. Därutöver krävs av käranden att han eller hon visar att det finns sannolika skäl för att arbetsgivarens handlande berott på den etniska faktorn och att förfarandet är otillbörligt. Arbetsgivaren måste för att freda sig visa att hans beteende berott på någon annan omständighet än den etniska faktorn. EG-rätten har, med hänvisning till vad som normalt åligger den som påstår något till stöd för en talan, uttalat att det i princip är den som i en rättslig process påstår sig ha blivit utsatt för diskriminering som har bevisbördan härför. Domstolen har dock ruckat på denna princip vid ett antal tillfällen. Den som påstår sig ha blivit diskriminerad, t.ex. i fråga om lön, måste i ett mål rörande direkt könsdiskriminering visa att en man och en kvinna utfört likadant eller likvärdigt arbete hos samma arbetsgivare men till olika löner. Förmår arbetstagaren uppfylla denna bevisbörda har arbetsgivaren bevisbördan för att det finns en objektiv förklaring, utan hänsyn till kön, till löneskillnaden för att han eller hon skall befrias från anklagelsen om diskriminering. Beträffande indirekt diskriminering har arbetstagaren ålagts bevisbördan för att det till synes neutrala kriteriet missgynnar en väsentligt större andel av det ena könet. Förmår arbetstagaren visa detta, skall arbetsgivaren visa att syftet med kriteriet är objektivt godtagbart och det lämpliga och nödvändiga med kriteriet. har EG- domstolen överlämnat till de nationella domstolarna att konstatera det lämpliga och nödvändiga med kriteriet.