prop · GL03180 · 1998-01-01 00:00:00 — De förfaranden som inte bör tillåtas för att de innebär indirekt diskriminering är alltså sådana som innebär att personer med viss sexuell läggning missgynnas genom att de behandlas lika med personer med annan sexuell läggning. Denna form av diskriminering uttrycks ofta som att olika fall behandlas lika. Även indirekt diskriminering kan vara avsiktlig eller oavsiktlig. Att den handlande har ett diskriminerande syfte bör inte heller krävas vid indirekt diskriminering. Syftet bör dock kunna få betydelse vid bedömningen av allvaret i en kränkning och medföra att den anses försvårande. På motsvarande sätt bör det kunna finnas ett utrymme för jämkning av skadestånd vid en indirekt diskriminering som är oavsiktlig. Förebilden för hur ett förbud mot indirekt diskriminering kan utformas bör, som utredningen föreslagit, hämtas i den definition av begreppet indirekt diskriminering som framgår av rådets direktiv /80/EG av om bevisbörda i mål om könsdiskriminering, det s.k. bevisbördedirektivet . Enligt direktivets artikel 2.2 föreligger indirekt könsdiskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) eller nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön . Missgynnande Missgynnande uppstår alltså när en arbetsgivare tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som verkar neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken särskilt missgynnar personer med viss sexuell läggning. Missgynnandet tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. Jämförelsen För att ett missgynnande skall anses föreligga bör i den nya lagen uppställas krav på att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet särskilt missgynnar personer med viss sexuell läggning. För att avgöra om t.ex. kravet särskilt missgynnar personer med viss sexuell läggning bör en jämförelse göras mellan den andel av de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs. Skillnaden mellan de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs bör vara betydande för att en grupp skall anses ha missgynnats genom det uppställda kravet. Det är den faktiska situationen som skall bedömas och inte vad som skulle vara teoretiskt möjligt att uppfylla. Även den grupp med vilken jämförelsen bör göras måste avgränsas för att det skall gå att fastställa om ett särskilt missgynnande föreligger eller inte. I princip bör omständigheterna vara så likartade som möjligt för de grupper som jämförs. Avgränsningen beror i det enskilda fallet på vilken jämförelse som är relevant att göra. Någon statistisk exakthet behöver emellertid inte uppnås. I fråga om arbetstagare bör det vara riktigt att jämföra med arbetstagare i andra grupper hos arbetsgivaren. Den närmare avgränsningen av jämförelsegruppen måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i varje enskilt fall. Intresseavvägningen På motsvarande sätt som gäller enligt EG rätten i fråga om könsdiskriminering bör det emellertid finnas ett visst utrymme för en arbetsgivare att få tillämpa ett kriterium, ett förfarande eller en bestämmelse, trots att tillämpningen har negativ effekt för personer med viss sexuell läggning. Bedömningen härav sker vid en intresseavvägning. Här anvisar EG domstolen i t.ex. Bilka fallet till vilken avvägning som skall göras. I allt väsentligt handlar det om tillämpning av den s.k. proportionalitetsprincipen. EG domstolen slog i Bilka fallet fast att en arbetsgivare bryter mot förbudet mot könsdiskriminering i artikel 119 EG fördraget när deltidsanställda utesluts från företagets pensionssystem, om uteslutningen gäller en mycket större andel kvinnor än män, såvida inte företaget kan visa att denna uteslutning grundar sig på objektiva faktorer, som inte har någon anknytning till diskriminering på grund av kön. I sitt förhandsavgörande angav domstolen principerna för den intresseavvägning som skall ske. I fallet var företagets syfte att anställa så få som möjligt på deltid. För att åtgärden skall vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet vara objektivt sett godtagbart. För det andra måste åtgärden vara adekvat och nödvändig. Om det finns handlingsalternativ är åtgärden inte berättigad. EG domstolen har alltsedan Bilka fallet hållit fast vid de angivna principerna i en lång rad avgöranden. Utredningen drar här slutsatsen att det av EG rätten följer att förekomsten av indirekt diskriminering kan konstateras först sedan nämnda intresseavvägning har gjorts. Intresseavvägningen resulterar således i ett avgörande om diskriminering förekommit eller ej. DO har påpekat att utredningen dragit en annan slutsats av EG rätten, nämligen att intresseavvägningen leder till svar på frågan om den diskriminering som får anses föreligga är tillåten eller ej. Oavsett hur det därmed förhåller sig enligt EG rätten blir det praktiska resultatet, dvs. om det är fråga om tillåten diskriminering eller om det inte är någon diskriminering, under alla omständigheter detsamma. Enligt bevisbördedirektivet uttrycks intresseavvägningen på så sätt att tillämpningen inte är tillåten såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) eller nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön . Kommissionen har i sitt förslag till bevisbördedirektiv , uttryckt intresseavvägningen genom att säga att det föreligger indirekt diskriminering om det mål som eftersträvas vid tillämpningen av denna bestämmelse, kriterium eller förfaringssätt inte kan motiveras objektivt, och de medel som används för att uppnå målet inte är lämpliga och nödvändiga . I kommissionens motivering till förslaget anges följande. När det är fastställt att särbehandling till följd av ett neutralt kriterium föreligger har svaranden möjlighet att för det första bevisa att man, genom att tillämpa detta kriterium, eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om likabehandling. Exempel på mål som kan motivera ett avsteg är bland annat ett verkligt behov från företagets sida. Andra exempel är de mål som ingår i medlemsstaternas socialpolitik. För det andra skall de medel som används för att uppnå dessa mål vara lämpliga och nödvändiga. Av kommissionens motiv kan man dra slutsatsen att det inte är fråga om indirekt diskriminering om tillämpningen av bestämmelsen, etc. eftersträvar ett viktigt mål genom användande av lämpliga och nödvändiga medel. Enligt utredningens lagförslag skall syftet med t.ex. en bestämmelse som skall tillämpas av en arbetsgivare ställas i relation till ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov. En sådan utformning av intresseavvägning kan emellertid enligt regeringen leda till ett för snävt handlingsutrymme. Regeringen anser att intresseavvägningen inte bör inskränka sig till enbart arbetsgivarens verksamhetsbehov. En bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt bör kunna godtas om syftet bakom det uppställda kravet vid en objektiv bedömning kan anses motiverat av sakliga skäl. Utöver ett godtagbart verksamhetsbehov bör därför även viktiga samhälleliga mål kunna godtas. Hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen, såsom främjande av jämställdhet i arbetslivet, rikets säkerhet m.m. bör godtas. Tillämpning av regler om omplacering och återanställning kan också ges företräde. Förutom att syftet bakom det uppställda kravet skall vara motiverat av sakliga skäl bör den vidtagna åtgärden vara lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås för att indirekt diskriminering inte skall anses föreligga. 8.3.4 När diskrimineringsförbuden gäller Regeringens förslag: Förbuden mot diskriminering skall gälla när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran, tillämpar löne eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet, eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt i frågan. SAF motsätter sig dock att arbetsgivarens ansvar utsträcks till att omfatta hela rekryteringsförfarandet. anser att diskriminering, på samma sätt som enligt jämställdhetslagen, bör anses fullbordad först i och med att arbetsgivaren fattat ett anställningsbeslut. Enligt JämO bör en person anses tillhöra kretsen arbetssökande även om denne inte sökt ett särskilt arbete utan lämnar en allmän intresseanmälan. Skälen för regeringens bedömning Hela rekryteringsförfarandet Enligt jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering krävs att arbetsgivaren fattat ett anställningsbeslut för att diskriminering av en arbetssökande skall anses föreligga. Vad som inträffat under ett anställningsförfarande före beslutet, eller vad som förekommit om inget beslut alls fattas, har enligt den lagen ingen självständig betydelse. Ett alternativ till den ordningen är att förbudet mot diskriminering av arbetssökande utformas generellt på så sätt att det avser alla situationer då en arbetssökande blir orättvist behandlad under ett anställningsförfarande, och det finns ett samband mellan behandlingen och den arbetssökandes sexuella läggning. SAF har motsatt sig att arbetsgivarens ansvar skall omfatta hela rekryteringsförfarandet. Regeringen anser emellertid att det mer heltäckande skyddet bäst främjar lagens syfte att motverka diskriminering. Skyddet för arbetssökande bör alltså avse hela anställningsförfarandet, från den tidpunkt då den arbetssökande ansöker om anställning till den tidpunkt då arbetsgivaren fattar sitt anställningsbeslut. Skyddet omfattar därmed t.ex. arbetsgivarens mottagande, behandling och gallring av ansökningshandlingar, urval till intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som arbetsgivaren kan tänkas vidta under ett rekryteringsskede. Regeringen delar utredningens uppfattning att det inte bör krävas att arbetsgivaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon. Diskrimineringen kan även bestå i att arbetsgivaren avbryter ett anställningsförfarande. Även en ensam arbetssökande kan bli utsatt för diskriminering. När det gäller arbetssökande med likvärdiga meriter innebär inte diskrimineringsförbudet en skyldighet för arbetsgivaren att anställa den som är t.ex. homo eller bisexuell. I den situationen bör arbetsgivarens val av arbetstagare i princip förbli fritt. Att den homosexuelle sökande inte anställs behöver inte betyda att fråga är om diskriminering. Om emellertid den vars meriter är tillräckliga för att i och för sig kunna komma i fråga för anställning inte ens kallats till anställningsintervju, föreligger en situation i vilken diskrimineringen kan bestå i just denna underlåtenhet. I fråga om anställningsintervjuer bör en person som har tillräckliga meriter för den sökta befattningen, men som inte kallats till anställningsintervju, kunna åberopa diskrimineringsförbudet om andra personer med liknande meriter kallats. Det bör då ankomma på arbetsgivaren att förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren därvid inte lämnar någon godtagbar förklaring kan diskriminering anses föreligga. Även i de fall en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag inför en rekrytering, kan det tänkas inträffa att arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär diskriminering. Också sådana förfaranden bör omfattas av diskrimineringsförbudet och arbetsgivaren bör alltså kunna göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande. Det får därefter ankomma på arbetsgivaren att i sin tur vända sig till sin av-talspart och regressvis kräva ersättning för utgivet skadestånd. En sådan ordning innebär att en arbetsgivare inte kan kringgå diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt en rekryteringsfirma att sköta en rekrytering och därvid ge direktiv om att vissa arbetssökande skall sållas bort. I likhet med vad som gäller enligt jämställdhetslagen anser regeringen att en arbetsgivare inte överträder diskrimineringsförbudet genom ett handlande som riktar sig mot arbetssökande i allmänhet. Det skall alltså inte vara någon överträdelse av förbudet mot diskriminering att t.ex. enbart i en platsannons förklara att bara arbetssökande med viss sexuell läggning är välkomna med en ansökan. En sådan åtgärd kan däremot utgöra underlag för bedömningen av om arbetsgivarens handlande varit diskriminerande i något annat hänseende i ett rekryteringsärende. Sammanfattningsvis anser regeringen att förbudet mot diskriminering av arbetssökande bör gälla när arbetsgivaren tar ut arbetssökande till anställningsintervju, beslutar i en anställningsfråga eller vidtar annan åtgärd under ett anställningsförfarande. Förbudet bör gälla oavsett om det fattats ett anställningsbeslut och bör träffa även fall då en ensam arbetssökande diskrimineras. Arbetssökande Enligt lag mot etnisk diskriminering är den som tydligt gett till känna för en arbetsgivare att han eller hon önskar en viss anställning att anse som arbetssökande i lagens mening och den som endast gjort en förfrågan om arbete anses alltså inte som arbetssökande. JämO har förordat att den som endast lämnat en allmän intresseanmälan skall anses som arbetssökande. Regeringen delar inte den uppfattningen eftersom detta skulle ställa allt för stora krav på en arbetsgivare att dokumentera även mycket allmänna förfrågningar om anställning. En bedömning om en person är arbetssökande eller ej får dock alltid göras från fall till fall. Det kan uppstå situationer där det råder osäkerhet om vilken av flera anställningar som en person sökt eller om ett visst anställningsbeslut avsett en anställning som omfattats av en viss sökandes ansökan. Ytterst åvilar det den som påstår sig ha ansökt om arbete hos en arbetsgivare att visa detta. Anställningsförhållandet Förbudet mot diskriminering i ett bestående anställningsförhållande bör omfatta arbetsgivarens tillämpning av löne och andra anställningsvillkor, arbetsledningsbeslut och beslut om uppsägning, avskedande, permittering eller annan ingripande åtgärd som arbetsgivaren vidtar mot arbetstagaren. Dessa situationer omfattas av både jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering. Regeringen anser att samma bör gälla för den nu föreslagna lagen. Till dessa fall bör fogas även fall då en arbetsgivare beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran vilket uttryckligen framgår av jämställdhetslagen. Gränsdragningen är inte alltid självklar när det gäller dessa beslut. Ett beslut om utbildning för befordran får oftast anses vara ett arbetsledningsbeslut. Ett beslut om befordran kan emellertid vara antingen ett arbetsledningsbeslut eller ett anställningsbeslut. För tydlighetens skull bör dock av lagtexten framgå att ett beslut om befordran eller om utbildning för befordran omfattas om diskrimineringsförbudet. Förbudet bör innebära följande. En jämförelse bör göras mellan hur arbetsgivaren behandlar en arbetstagare med viss sexuell läggning och andra arbetstagare med annan sexuell läggning. Även en fiktiv jämförelse skall kunna göras, om underlag för en verklig jämförelse saknas. Det handlar således om hur arbetsgivaren skulle ha behandlat en annan anställd i motsvarande situation. Diskriminering i fråga om anställningsvillkor, såsom lönevillkor, bör förutsätta en mer än bagatellartad avvikelse till det sämre från de vanliga villkoren. Förbudet bör riktas mot vad som framstår som en nackdel för den enskilde. Avvikelserna skall dock inte behöva vara så markanta som 36 § avtalslagen förutsätter. Det krävs alltså inte oskäliga villkor. Diskriminering i fråga om arbetsledningsbeslut kan förekomma i sådana fall då en arbetstagare med viss sexuell läggning utsätts för handlingar eller underlåtenhet som hänför sig till arbetsgivarens befogenhet att leda och fördela arbetet. En arbetsgivare har en grundläggande rätt att i princip fritt leda och fördela arbetet. Handlingsfriheten i ledningsfrågor är dock inskränkt genom att arbetsgivaren måste iaktta god sed på arbetsmarknaden. Genom en uttrycklig förbudsregel förstärks dock skyddet. Även diskriminering i ledningsfrågor bör förutsätta en mer än bagatellartad avvikelse från hur andra arbetstagare normalt behandlas. För att en enstaka händelse skall kunna rubriceras som diskriminering bör det normalt krävas att händelsen innebär ingripande följder för arbetstagaren. Ständigt upprepade händelser kan däremot vara av mindre betydelse var och en, men sammantagna innebära en oacceptabel arbetsledning. Vad gäller uppsägningar och avskedanden finns ett skydd mot diskriminering i anställningsskyddslagen. Det nu aktuella förbudet bör närmast ses om en förstärkning och ett förtydligande. Förbudet bör dock få en självständig betydelse för de kategorier av arbetstagare som inte omfattas av anställningsskyddslagen. Det kan också få betydelse vid avbrytande av en provanställning före prövotidens utgång eller om arbetsgivaren inte vill låta en sådan anställning övergå i en tillsvidareanställning. Diskriminering i fråga om annan ingripande åtgärd avser konkreta åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare. 8.3.5 Uppgift om meriter Regeringens förslag: En arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den person har som fick arbetet eller utbildningsplatsen. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med undantag för att utredningen, som en förutsättning för den enskilde att få uppgifter, anger att den som fått arbetet eller utbildningsplatsen skall vara en person med annan sexuell läggning . Remissinstanserna: SAF har framhållit att skyldigheten för arbetsgivaren att på begäran lämna ut merituppgifter medför oacceptabla konsekvenser och förordar att regeln tas bort. frågar sig om en arbetsgivare skall behöva utreda vid anställningen eller senare vilken sexuell läggning en viss anställd har för att bemöta påståenden om diskriminering. I sådant fall finns enligt risk för att arbetsgivaren gör intrång i den personliga integriteten hos den person han överväger eller väljer att anställa. föreslår att kravet på att den som blivit förbigången skall ha en annan sexuell läggning än den som fått anställningen tas bort. Arbetsdomstolen har synpunkter på formuleringen i lagtexten om arbetsgivarens skyldighet att lämna uppgifter om meriter hos den med annan sexuell läggning som istället erhöll arbetet. Enligt Arbetsdomstolen bör orden annan sexuell läggning utgå. Det bör vara tillräckligt att en arbetssökande eller arbetstagare påstår sig ha blivit diskriminerad enligt lagen i fråga för att bestämmelsen skall bli tillämplig. LO och anser att en arbetssökande även bör har rätt att få uppgift om vilka meriter den har som blev kallad till intervju. Skälen för regeringens förslag: För att kontrollera hur en arbetsgivare förfarit i ett enskilt ärende bör någon form av skyldighet finnas för arbetsgivaren att lämna upplysningar om relevanta uppgifter om den som fick utbildningsplatsen, befordran eller anställningen. Enligt jämställdhetslagen har en arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och andra jämförbara meriter i fråga om den av motsatt kön som fick arbetet eller utbildningsplatsen. Motsvarande bestämmelse finns också lag mot etnisk diskriminering. Utredningen föreslår en regel motsvarande den som finns i jämställdhetslagen. Utredningen har dock i sitt lagförslag utgått från att det skall vara en person med annan sexuell läggning som fått arbetet för att uppgifterna skall vara åtkomliga för den som känner sig diskriminerad. Regeringen uppmärksammar Arbetsdomstolens remissynpunkt att det bör vara tillräckligt att en arbetssökande eller en arbetstagare påstår sig ha blivit diskriminerad enligt lagen för att bestämmelsen skall bli tillämplig. Regeringen anser därför att det inte bör föreligga någon krav på att ha en annan sexuell läggning än den som fick arbetet osv. för att få ut meriter. Genom denna justeringen tillgodoser regeringen också den synpunkt från som framförts om det intrång i den personliga integriteten det annars kan bli fråga om för den som anställts. Vare sig i jämställdhetslagen eller lag mot etnisk diskriminering är uppgiftsskyldigheten mot en enskild förenad med sanktioner. En enskild som inte erhåller de uppgifter han eller hon har rätt att kräva kan emellertid vända sig till den ombudsman som har i uppgift att utöva tillsyn av lagens efterlevnad. Motsvarande bör enligt vår uppfattning gälla enligt den nu föreslagna lagen. 8.4 Trakasserier 8.4.1 Allmänna utgångspunkter Trakasserier av arbetstagare kan ta sig många olika uttryck. Det kan vara fråga om åtgärder från arbetsgivare, arbetsledning eller från andra arbetstagare. Handlandet kan bestå av mobbning i form av skämt, hån, förlöjliganden och utfrysning ur gemenskapen m.m. Det kan också vara fråga om kränkande s.k. administrativa straffsanktioner i form av exempelvis omotiverat fråntagande av arbetsrum eller arbetsuppgifter, oförklarade omplaceringar eller övertidskrav, tydliga försvåranden vid behandling av ansökningar om utbildning, ledigheter och liknande. Trakasserier är ett principiellt problem. Frihet från trakasserier och mobbning är en viktig jämlikhetsfråga. Den är starkt knuten till principen om individers lika värde och rättigheter i arbetslivet. Trakasserier i arbetslivet utgör ett allvarligt arbetsmiljöproblem och arbetsgivaren skall enligt arbetsmiljölagen och Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter vidta både förebyggande åtgärder och åtgärder i det enskilda fallet. Handlingar som är att betrakta som trakasserier är också straffbelagda enligt vissa bestämmelser i . Trakasserier genom arbetsledningsbeslut eller andra ingripande åtgärder som vidtas av arbetsgivaren kan också vara att bedöma som diskriminering enligt de föreslagna diskrimineringsbestämmelserna. Brott Med trakasserande handlingar som kan vara brottsliga avses t.ex. brotten ofredande och förolämpning (4 kap. 7 § och 5 kap. 3 § BrB). Den som handgripligen antastar eller genom olika typer av hänsynslöst beteende ofredar någon kan dömas för ofredande. Lagtexten nämner som exempel på sådant hänsynslöst beteende skottlossning, stenkastning och oljud. Under uttrycket handgripligen antastar faller t.ex. knuffar, krokben, ryckande och slitande i kläder och andra liknande beteenden som inte bör bedömas som misshandel. Hit hör också fall då någon hindras från att komma fram. För att en gärning skall bedömas som ofredande genom hänsynslöst beteende har det ansetts böra krävas att den enligt vanlig värdering kan sägas utgöra en kännbar fridskränkning. Som exempel kan nämnas att någon genom telefonpåringningar stör annans nattro, telefonförföljelse och just trakasserier. Den som smädar annan genom kränkande tillmäle eller beskyllning eller genom annat skymfligt beteende mot honom kan dömas för förolämpning. Förolämpning får dock som huvudregel inte åtalas av annan än målsäganden. Kränkande särbehandling Trakasserier i arbetslivet utgör ett allvarligt arbetsmiljöproblem.