prop · GL03179 · 1998-01-01 00:00:00 — Till skillnad mot definitionen av sexuella trakasserier i jämställdhetslagen anser regeringen att det av definitionen av trakasserier på grund av funktionshinder inte uttryckligen behöver framgå av lagtexten att det är fråga om ovälkomna beteenden. Att beteendet är ovälkommet får anses innefattas i kravet att uppträdandet skall innebära en integritetskränkning. Utredningen har föreslagit att definitionen skall omfatta endast trakasserier som direkt beror på funktionshindret hos den utsatta personen. Några av remissinstanserna har invänt mot detta och framfört att definitionen bör ges en vidare innebörd genom att lokutionen på grund av byts mot i samband med . Regeringen anser att orsakssambandet i denna bestämmelse bör vara detsamma som i de föreslagna förbuden mot diskriminering. Funktionshindret behöver alltså inte vara ensam orsak till ett visst beteende eller handlande. Trakasserier som har sin grund i personliga motsättningar men som tar sig uttryck i anspelningar på funktionshindret skall också omfattas. Den som trakasserar måste dock ha insikt om funktionshindret. Handlingar som skall omfattas är således situationer där den som trakasserar är medveten om arbetstagarens funktionshinder och att det går att urskilja ett orsakssamband mellan funktionshindret, den trakasserandes kännedom om detta och trakasserierna. Attityder och skämt, kommentarer och anspelningar som inte riktar sig mot en eller flera individer omfattas alltså inte. I praktiken innebär detta, såvida funktionshindret inte är uppenbart, att den individ som inte låter arbetsgivare och arbetskamrater förstå att han eller hon har ett funktionshinder inte kan hävda att han eller hon är trakasserad på grund av funktionshinder. Trakasserier kan innefatta många olika handlingar och beteenden. De kan innefatta fysiskt, verbalt och icke verbalt beteende. Regeringen instämmer i synpunkt att definitionen lagtekniskt bör placeras tillsammans med bestämmelsen om arbetsgivarens skyldighet att utreda och vidta åtgärder vid trakasserier. 8.4.3 Utrednings och åtgärdsskyldighet Regeringens förslag: En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier på grund av funktionshinder av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: tillstyrker förslaget. DO anser att starka skäl talar att det införs en bestämmelse motsvarande den som utredningen föreslagit om skydd mot arbetsgivarens egna trakasserier. efterlyser regler om ansvar och påföljd för den trakasserande arbetstagaren. SAF och KFO avstyrker förslaget och instämmer i synpunkten att det är den trakasserande arbetstagarens handlande som bör sanktioneras. anser att arbetsgivare bör ges större ansvar att vidta förebyggande åtgärder. Arbetarskyddsstyrelsen anser att arbetsmiljölagen genom utredningens förslag kompletteras med ett specificerat ansvar för enskilda arbetstagare. Skälen för regeringens förslag: Som anförts i inledningen till detta avsnitt kan trakasserier utföras av såväl arbetsgivare, av arbetsgivarrepresentanter, dvs. arbetstagare med arbetsledande ställning, som av arbetskamrater. Det skulle således vara möjligt att införa dels en bestämmelse om förbud mot arbetsgivarens trakasserier, arbetstagares trakasserier mot en annan arbetstagare och ett ansvar för arbetsgivaren att ingripa vid trakasserier mellan arbetstagare. Skyldighet för arbetsgivaren att utreda och vidta åtgärder Som tidigare beskrivits föreskriver Arbetarskyddsstyrelsen i föreskrifterna om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17) en skyldighet för arbetsgivaren dels att planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs, dels att klargöra att kränkande särbehandling inte accepteras i verksamheten (2 och 3 §§). Men arbetsgivaren åläggs också att agera vid fall av kränkande särbehandling. I 5 § stadgas att om tecken på kränkande särbehandling visar sig skall motverkande åtgärder vidtas och följas upp. Av 6 § följer att en arbetstagare som utsatts för kränkande särbehandling snabbt skall få hjälp eller stöd och att arbetsgivaren skall ha särskilda rutiner för detta. Som regeringen konstaterat i propositionen Kvinnofrid (prop. 1997/98:55 s. 118) är det viktigt att den som utsätts för trakasserier får hjälp när problemet påtalas. Regeringen anser att det även i den nu föreslagna lagen bör införas en skadeståndssanktionerad skyldighet för arbetsgivaren att vidta åtgärder vid trakasserier arbetstagare emellan. Genom en sådan bestämmelse förstärks och kompletteras, som också Arbetarskyddsstyrelsen anfört, arbetsgivarens skyldighet att agera enligt arbetsmiljölagen och de nämnda föreskrifterna. Arbetarskyddsstyrelsen har i sitt remissvar påpekat att denna skyldighet inte fråntar arbetsgivaren plikten att undersöka förhållandena i arbetsmiljön och vidta åtgärder utifrån arbetsmiljölagstiftningens syfte att skapa en god arbetsmiljö och att förebygga kränkande särbehandling i verksamheten. Om arbetsgivarens utredning ger vid handen att de uppgivna trakasserierna inte kan visas ha sin grund i den utsatta arbetstagarens funktionshinder är utredningen därmed inte fullgjord från arbetsmiljösynpunkt. På samma sätt som vid sexuella trakasserier enligt jämställdhetslagen bör följande gälla. Det bör ankomma på den utsatta arbetstagaren att se till att arbetsgivaren får kännedom om att hon eller han anser sig bli eller ha blivit trakasserad på grund av funktionshinder. I och med att arbetsgivaren får denna kännedom är arbetsgivaren skyldig att utreda frågan. Slutligen skall arbetsgivaren vid fall av trakasserier vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Arbetsgivaren skall inte vänta med att ingripa tills han eller hon är säker på att trakasserier förekommer. Om arbetsgivaren misstänker att flera orsaker ligger bakom trakasserierna och att funktionshindret är en av dem, bör detta vara tillräckligt för att arbetsgivaren skall vara utredningsskyldig. Arbetsgivaren bör underlåta att agera endast om han eller hon är säker på att påståendena om trakasserier är ogrundade. En arbetsgivare som får kännedom om att en anställd anser sig utsatt för trakasserier i arbetet måste ta uppgifterna på stort allvar och agera snabbt. Arbetsgivaren skall alltså utan dröjsmål försöka ta reda på de närmare omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna för att arbetsgivaren sedan skall kunna gå vidare med de åtgärder som kan anses befogade. Förutom den inledande utredningsskyldigheten skall arbetsgivaren också vara skyldig att i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för förhindra fortsatta trakasserier. Med i förekommande fall avses att om arbetsgivaren har vetskap om eller vid sin utredning kommer fram till att en arbetstagare blir utsatt för trakasserier så skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att få dessa att upphöra. Om vid en objektiv bedömning arbetsgivaren gjort vad arbetsgivaren kunnat för att utreda frågan och bilda sig en uppfattning om vad som skett men inte kommit fram till att det varit eller är fråga om trakasserier skall arbetsgivaren inte vara skyldig att vidta ytterligare åtgärder. Om det senare skulle visa sig att arbetsgivaren gjort en felbedömning skall han inte drabbas av skadeståndsskyldighet. I många fall, både när det gäller utredningsåtgärder och övriga åtgärder, kan det vara lämpligt att samråda med de fackliga organisationerna och företagshälsovård eller liknande. Sammanfattningsvis kan sägas att en arbetsgivare inte har brutit mot bestämmelsen om arbetsgivaren gör vad som rimligen kan begäras för att få klarhet i förhållandena och vid fall av trakasserier gör vad som skäligen kan krävas för att få slut på dessa missförhållanden. Vilka åtgärder som skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar utvecklas i författningskommentaren. Att påföljd för underlåtenhet att utreda och vidta åtgärder som skäligen kan krävas bör vara skadestånd behandlas i avsnitt 8.6. Förbud mot trakasserier som utförs av arbetsgivaren? Utredningen argumenterar i frågan om det bör införas ett förbud mot arbetsgivarens egna trakasserier och DO anser att starka skäl talar för att det införs en bestämmelse motsvarande den som utredningen föreslagit om skydd mot arbetsgivarens egna trakasserier. Regeringen delar dock utredningens bedömning att det finns flera skäl som talar mot att det införs ett trakasseriförbud riktad mot arbetsgivaren som sådan. För det första omfattas trakasserande handlingar som utförs av en arbetsgivare, dvs. vanligen av en företrädare för arbetsgivaren, i många fall redan av diskrimineringsförbudet. Det föreslagna diskrimineringsförbudet omfattar situationer då arbetsgivaren behandlar en arbetstagare mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat en annan arbetstagare. Det kan vara fråga om att en arbetstagare behandlas på ett hotfullt, förolämpande eller kränkande sätt. Trakasserier kan också ha en tydlig anknytning till arbetsgivarens arbetsledningsrätt. Här kan anges fall när en utlovad förmån uteblir, arbetstagaren utsätts för orimlig arbetsbelastning, arbetstagaren fråntas arbetsuppgifter eller får för okvalificerade arbetsuppgifter eller när arbetstagaren ges oberättigat dåliga vitsord eller omdömen. Trakasserande handlingar som arbetsgivaren utför som ett utflöde av arbetsledningsrätten och i sin egenskap av arbetsgivare är alltså i många fall att bedöma som diskriminering och därmed redan skadeståndssanktionerade. För det andra utgör de trakasserande handlingarna ofta brottsliga gärningar och är alltså förbjudna även enligt straffrätten och är därmed skadeståndssaktionerade. Om verksamheten drivs av en privatperson som t.ex. enskild firma är den fysiska personen arbetsgivare. I de fall arbetsgivaren gör sig skyldig till en trakasserande handling kan alltså arbetsgivaren fällas till ansvar för gärningen. Slutligen kan det ifrågasättas i vilka situationer en arbetstagare i arbetsledande ställning, dvs. en arbetsgivarrepresentant, utför trakasserande handlingar för arbetsgivarens räkning som inte faller inom diskrimineringsförbudet. Arbetsgivaren är ofta en juridisk person, t.ex. ett bolag eller en ekonomisk förening, en kommun, ett landsting eller staten. De trakasserande handlingarna utförs dock av fysiska personer. I de fall trakasserierna omfattas av diskrimineringsförbudet och således utförs av en arbetstagare som är att betrakta som arbetsgivarrepresentant, får arbetsgivaren, den juridiska personen, ta på sig ansvaret för dessa handlingar. När det gäller handlingar som inte omfattas av diskrimineringsförbudet kan det ifrågasättas om sådana handlingar typiskt sett utförs för arbetsgivarens räkning. Den som mobbar en annan arbetstagare gör det inte som ett utflöde av sitt anställningsavtal eller sina arbetsuppgifter. Snarare lär skälen till trakasserierna stå att finna i omständigheter som typiskt sett inte alls har med arbetsuppgifterna eller själva anställningen att göra. Det vore i och för sig tänkbart att arbetsgivaren förpliktas stå för de rättsliga följderna om en t.ex. en olämplig förman eller arbetsledare trakasserar en arbetstagare. Det förefaller emellertid inte helt invändningsfritt. Regeringen stannar vid bedömningen att det att inte bör införas ett uttryckligt förbud mot arbetsgivares trakasserier vid sidan av det ansvar som åligger arbetsgivaren enligt diskrimineringsförbuden, arbetsmiljölagen och genom skyldigheten att utreda och vidta åtgärder vid fall av trakasserier mellan arbetstagare samt som fysiska personer kan åläggas enligt straffrätten. Förbudsregel arbetstagare emellan? Några av arbetsgivarorganisationerna har efterlyst en regel som förbjuder en arbetstagares trakasserier av en annan arbetstagare snarare än en regel som ålägger arbetsgivaren en utrednings och åtgärdsskyldighet. Regeringen anser dock i likhet med utredningen att en förbudsregel som tar sikte på förhållandet mellan arbetstagare inte skulle stämma väl överens med det arbetsrättsliga systemet i stort. Den arbetsrättsliga lagstiftningen består av regler som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Lagstiftningen utgår från avtalsförhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Själva avtalet är grunden för rättigheter och skyldigheter mellan arbetsgivaren och arbetstagaren, men något avtal föreligger inte mellan arbetstagarna hos en arbetsgivare. Därutöver kan påpekas ånyo att den arbetstagare som trakasserar en annan arbetstagare kan ådömas ansvar enligt bestämmelser. 8.4.4 Repressalier på grund av anmälan om diskriminering Regeringens förslag: En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält arbetsgivaren för diskriminering enligt lagen. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen remissinstans lämnar någon erinran mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: En arbetstagare som anmält arbetsgivaren för diskriminering kan behöva skydd mot trakasserande handlingar från arbetsgivaren. De handlingar som åsyftas här grundas inte på funktionshindret som sådant utan avser det förhållandet att en arbetstagare utnyttjat sin rätt att påtala ett missförhållande. Samband skall föreligga mellan trakasserierna och en anmälan om diskriminering. Enligt 22 § jämställdhetslagen får en arbetsgivare inte utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering. Regeringen instämmer i utredningens förslag att det, med jämställdhetslagen som förebild, skall införas ett förbud för arbetsgivare att utsätta den arbetstagare som gjort en anmälan om diskriminering på grund av funktionshinder för trakasserande handlingar. Förbudet bör omfatta sådana åtgärder som tar sig uttryck i ett handlande eller en underlåtenhet från arbetsgivarens sida som är till nackdel för arbetstagaren, om anledningen till trakasserierna är att arbetstagaren har gjort en anmälan till sin fackliga organisation eller till om diskriminering på grund av funktionshinder. Det förbjudna förfarandet bör innefatta sådana situationer där den anställdes villkor eller förhållanden faktiskt försämras i förhållande till vad som annars skulle ha varit fallet. Det kan vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner och liknande åtgärder vidtagna i syfte att straffa . För att skilja dessa trakasserier från trakasserier på grund av funktionshinder instämmer regeringen i utredningens förslag att dessa trakasserier i stället bör benämnas repressalier eftersom de vidtas av arbetsgivaren eller dennes representant i syfte ett just straffa . Skadestånd, såväl ekonomiskt som allmänt, bör kunna utgå till den som utsätts för repressalier. Regeringens bedömning: Det bör åligga den som anser sig diskriminerad att lägga fram fakta som ger anledning att anta att det förekommit diskriminering varefter bevisbördan går över på arbetsgivaren som har att visa att missgynnandet inte har samband med funktionshindret. Utredningens bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens bedömning. Remissinstanserna: , , , Handikappförbundens Samarbetsorgan och ifrågasätter om det inte behövs en i lag reglerad bevisbörda en bevisbörderegel. LO och förespråkar en delad bevisbörda och anser att utvecklingen i domstolarna bör följas noga. anser att utredarens förslag om en delad bevisbörda inte utan grundlig omarbetning kan ligga till grund för lagstiftning. AMS tillstyrker utredningens förslag att det är den arbetssökande eller arbetstagaren som har bevisbördan för arbetsgivarens kännedom eller förmodade insikt om funktionshindret. vid påpekar att den fördelning av bevisbördan som utredningen förordar är förmånlig för arbetssökanden och arbetstagaren. SAF motsätter sig förslaget om delad bevisbörda. ifrågasätter förslaget om en delad bevisbörda och KFO anser att en sådan ordning leder till rättsosäkerhet. har synpunkter på förslaget om bevisbördans placering, framförallt när det gäller indirekt diskriminering. Skälen för regeringens bedömning: De flesta civilrättsliga lagar saknar särskilda bestämmelser som anger hur bevisbördan skall placeras eller med vilken styrka bevisning skall föras. Inte sällan är det emellertid så att de materiella bestämmelserna i en lag indirekt anger vem som har bevisbördan. Ger dessa bestämmelser ingen ledning i frågan gäller som huvudprincip att den som påstår något i en rättslig tvist skall styrka påståendet. Därutöver finns genom praxis utvecklade principer om bevisbördans placering och om bevislättnader. Exempel på tillämpning av ett lägre beviskrav än att en omständighet skall vara styrkt eller visad utgör bestämmelsen i 8 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. I denna bestämmelse anges att föreningsrätten skall lämnas okränkt. Den som gör gällande att föreningsrätten kränkts behöver emellertid enligt den praxis som utarbetats av Arbetsdomstolen inte visa mer än sannolika skäl för sitt påstående, varefter motparten har att visa att denne haft skälig orsak att vidta åtgärden oberoende av föreningsrättskränkningsfrågan. Denna bevisregel är således inte lagstiftad utan skapad genom domstolspraxis. Arbetsdomstolen har dock hävdat att regeln inte uppfattas av domstolen som ett enkelt och bindande schema för hur bevisprövningen skall genomföras i varje förekommande fall, utan att det är fråga om en regel som i tillämpningen i viss utsträckning anpassas efter omständigheterna. Som tidigare angetts är denna tillämpning föranledd av de svårigheter som är förknippade med att fullt ut visa att ett särskilt syfte har motiverat en åtgärd. Som exempel på när bevisbördan är omkastad kan nämnas bestämmelsen i 7 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Den som anser sig ha blivit uppsagd på oriktig grund kan väcka talan mot arbetsgivaren och påstå att saklig grund för uppsägningen inte föreligger samt yrka att uppsägningen förklaras ogiltig och/eller framställa yrkande om skadestånd. Det är emellertid arbetsgivaren som i en sådan tvist skall visa att saklig grund föreligger. Flertalet av förbudsreglerna i jämställdhetslagen är uppbyggda kring s.k. presumtioner och benämns ofta just presumtionsregler. Bestämmelsen i 16 § jämställdhetslagen innebär att arbetstagarsidan först skall visa att de omständigheter föreligger som enligt regeln innebär en presumtion för att diskriminering förekommit. Förmår käranden att uppfylla denna bevisbörda presumeras arbetsgivaren ha fäst obehörigt avseende vid sökandenas kön (prop. 1978/79:175 s. 48 f.) och därmed utsatt arbetstagaren eller den arbetssökanden för otillåten könsdiskriminering. Det sägs vidare i förarbetena att det i princip inte skall behövas någon ytterligare bevisning t.ex. om yttranden av arbetsgivaren, som ger stöd för arbetsgivarens könsdiskriminerande syfte. När arbetstagarsidan visat att de omständigheter som presumerar att diskriminering förekommit övergår bevisbördan på arbetsgivaren. Arbetsgivaren kan häva presumtionen genom att visa att beslutet vare sig direkt eller indirekt har samband med den missgynnades könstillhörighet. Arbetsgivaren kan också försvara sig genom att visa antingen att det varit fråga om s.k. positiv särbehandling, med andra ord att beslutet utgör ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, eller att beslutet är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. lag mot etnisk diskriminering innehåller inga presumtionsregler. Lagen innehåller inte heller någon regel som fördelar bevisbördan mellan parterna. I förarbetena till lagen sägs att en uppdelning av bevisbördan för det diskriminerande momentet enligt den modell som används i föreningsrättskränkningsmål ligger närmast till hands att tillämpa. I propositionen framhålls att detta innebär att det krävs att den arbetssökande visar att han eller hon sökt anställning och haft goda förutsättningar för arbetet men ändå inte kommit i fråga, samt att den etniska faktorn stått klar för arbetsgivaren. Därutöver krävs av käranden att han eller hon visar att det finns sannolika skäl för att arbetsgivarens handlande berott på den etniska faktorn och att förfarandet är otillbörligt. Arbetsgivaren måste för att freda sig visa att hans beteende berott på någon annan omständighet än den etniska faktorn. Bevisbördedirektivet antog rådet direktiv /80/EG om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (bevisbördedirektivet). Direktivet syftar till att slå fast EG domstolens gällande praxis i mål om könsdiskriminering. I bevisbördedirektivets artikel 4 finns följande bevisbörderegel: Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. Direktivet förhindrar inte att medlemsstaterna inför bevisregler som är fördelaktigare för käranden. Direktivet skall vara införlivat i medlemsstaterna . Prövningen av frågan om det har skett en diskriminering skall enligt direktivets bevisbörderegel alltså göras i två steg. Den arbetssökande eller arbetstagaren har att i ett första steg visa de objektiva omständigheter han eller hon hävdar är för handen. Arbetsgivaren skall sedan om arbetstagarparten lyckats uppfylla sina bevisåligganden i ett andra steg lämna en godtagbar förklaring till sitt handlande. Fråga är närmast om en delad bevisbörda med inslag av presumtionsverkan. Delad bevisbörda Det förslag till lag som regeringen nu lägger fram innebär att både direkt och indirekt diskriminering, såväl avsiktlig som oavsiktlig, förbjuds. En arbetstagare behöver således inte visa att en arbetsgivare haft ett diskriminerande syfte med en viss åtgärd. Även den utformning diskriminineringsförbuden har i den föreslagna lagen medför enligt regeringen att det krävs någon form av bevislättnad eller delad bevisbörda för att förbuden skall kunna upprätthållas. Avseende direkt diskriminering gör sig detta särskilt gällande beträffande orsakssambandet mellan funktionshindret och den missgynnande behandlingen. Det kan antas vara svårt för den som utsatts för diskriminering att styrka orsakssambandet. måste beaktas att det heller inte är rimligt att en arbetsgivare som inte diskriminerat någon skall riskera att drabbas av sanktioner. Regeringen anser mot denna bakgrund att bevisbördedirektivets bevisregel i könsdiskrimineringsmål bör tas till utgångspunkt för hur bevisfrågorna även i diskrimineringsmål enligt den nu föreslagna lagen bör hanteras. När det gäller direkt diskriminering bör den arbetssökande eller arbetstagaren styrka att hon eller han är funktionshindrad och att arbetsgivaren har behandlat honom eller henne mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlat eller skulle ha behandlat andra i en likartad situation. Detta innebär i ett första steg att en arbetstagare eller en arbetssökande bör ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. Steg ett i bevisprövningen bör alltså utmynna i en bedömning av om käranden styrkt att det varit fråga om ett missgynnande. Han eller hon kan då sägas ha gjort antagligt att diskriminering föreligger. Om bevisskyldigheten inte fullgjorts har käranden misslyckats med att göra diskriminering antaglig. Arbetsgivarens motargument behöver då inte prövas, utan det kan genast konstateras att diskriminering inte kan visas i målet.