prop · GL03180 · 1998-01-01 00:00:00 — Arbetsgivaren kan också försvara sig genom att visa antingen att det varit fråga om s.k. positiv särbehandling, med andra ord att beslutet utgör ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, eller att beslutet är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. lag mot etnisk diskriminering innehåller inga presumtionsregler. Lagen innehåller inte heller någon regel som fördelar bevisbördan mellan parterna. I förarbetena till lagen sägs att en uppdelning av bevisbördan för det diskriminerande momentet enligt den modell som används i föreningsrättskränkningsmål ligger närmast till hands att tillämpa. I propositionen framhålls att detta innebär att det krävs att den arbetssökande visar att han eller hon sökt anställning och haft goda förutsättningar för arbetet men ändå inte kommit i fråga, samt att den etniska faktorn stått klar för arbetsgivaren. Därutöver krävs av käranden att han eller hon visar att det finns sannolika skäl för att arbetsgivarens handlande berott på den etniska faktorn och att förfarandet är otillbörligt. Arbetsgivaren måste för att freda sig visa att hans beteende berott på någon annan omständighet än den etniska faktorn. Bevisbördedirektivet antog rådet direktiv /80/EG om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (bevisbördedirektivet). Direktivet syftar till att slå fast EG domstolens gällande praxis i mål om könsdiskriminering. I bevisbördedirektivets artikel 4 finns direktivets bevisbörderegel: Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. Direktivet förhindrar inte att medlemsstaterna inför bevisregler som är fördelaktigare för käranden. Direktivet skall vara införlivat i medlemsstaterna . Prövningen av frågan om det har skett en diskriminering skall enligt direktivets bevisbörderegel alltså göras i två steg. Den arbetssökande eller arbetstagaren har att i ett första steg visa de objektiva omständigheter han eller hon hävdar är för handen. Arbetsgivaren skall sedan om arbetstagarparten lyckats uppfylla sina bevisåligganden i ett andra steg lämna en godtagbar förklaring till sitt handlande. Fråga är närmast om en delad bevisbörda med inslag av presumtionsverkan. Delad bevisbörda Det förslag till lag som regeringen nu lägger fram innebär att både direkt och indirekt diskriminering, såväl avsiktlig som oavsiktlig, förbjuds. En arbetstagare behöver således inte visa att en arbetsgivare haft ett diskriminerande syfte med en viss åtgärd. Även den utformning diskriminineringsförbuden har i den föreslagna lagen medför att det krävs någon form av bevislättnad för att förbuden skall kunna upprätthållas. Avseende direkt diskriminering gör sig detta särskilt gällande beträffande orsaksambandet mellan den sexuella läggningen och den missgynnande behandlingen. Det kan antas vara svårt för den som utsatts för diskriminering att fullt ut styrka orsaksambandet. måste beaktas att det heller inte är rimligt att en arbetsgivare som inte diskriminerat någon skall riskera att drabbas av sanktioner. Regeringen anser mot denna bakgrund att bevisbördedirektivets bevisregel i könsdiskrimineringsmål bör tas till utgångspunkt även för hur bevisfrågorna i diskrimineringsmål enligt den nu föreslagna lagen bör hanteras. Det kan antas att den nya lagen kommer att åberopas i första hand av homosexuella. När det gäller frågan om vem som skall anses vara t.ex. homosexuell anser regeringen, om inte annat visas, att det är den enskilde själv som får definiera sin sexuella läggning. När det gäller direkt diskriminering bör det således räcka att arbetstagaren eller den arbetssökande påstår att han eller hon har en viss sexuell läggning. Därutöver bör arbetstagaren visa att arbetsgivaren har behandlat henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlat andra eller skulle ha behandlat andra med annan sexuell läggning i en likartad situation. Detta innebär i ett första steg att en arbetstagare eller en arbetssökande bör ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. Steg ett i bevisprövningen bör alltså utmynna i en bedömning av om käranden styrkt att det varit fråga om ett missgynnande. Han eller hon kan då sägas ha gjort antagligt att diskriminering föreligger. Om bevisskyldigheten inte fullgjorts har käranden misslyckats med att göra diskriminering antaglig. Arbetsgivarens motargument behöver då inte prövas, utan det kan genast konstateras att diskriminering inte kan visas i målet. Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt handlingssätt. Om diskriminering framstår som antaglig sedan arbetstagaren fullgjort sin bevisbörda bör därför bevisbördan övergå på arbetsgivaren. Det åligger då arbetsgivaren att styrka att det inte föreligger ett samband mellan missgynnandet och den sexuella läggningen. Detta förhållande kommer, som Lagrådet anfört, tydligare till uttryck om det framgår av bestämmelsen om direkt diskriminering. Regeringen anser därför att det av lagtexten bör framgå att arbetsgivaren har bevisbördan för detta förhållande. Förutom brister i sambandet mellan missgynnandet och den sexuella läggningen kan arbetsgivaren freda sig genom att visa att han inte haft kännedom om eller inte borde ha känt till den sexuella läggningen. För att det skall kunna bli fråga om direkt diskriminering finns alltså ett krav på insikt hos arbetsgivaren om den sexuella läggningen hos den person som behandlats mindre förmånligt. När det gäller undantagsregeln måste arbetsgivaren styrka att hans eller hennes handlande är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att diskriminering på grund av sexuell läggning inte förekommer i arbetslivet. Även när det gäller frågor om indirekt diskriminering är utgångspunkten den att arbetstagaren eller den arbetssökande skall göra antagligt att han eller hon har blivit diskriminerad. Detta gör han eller hon genom att visa att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet särskilt missgynnar personer med den sexuella läggning som arbetssökanden eller arbetstagaren anser sig tillhöra. Det bör därefter ankomma på arbetsgivaren att visa dels att syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl, dels att åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås. har uppmärksammat förhållandet att en arbetsgivare kan komma att åberopa en persons sexuella beteende för att kringgå förbudet mot diskriminering av den sexuell läggningen. En arbetsgivare kan, teoretiskt sett, komma att motivera ett diskriminerande beslut med att han tagit hänsyn inte till arbetstagarens läggning utan till dennes beteende och att hans agerande därmed inte skulle falla under lagen. En sådan argumentation bör dock inte ge framgång. Så länge det sexuella beteendet inte tar sig uttryck som har faktisk betydelse för anställningen måste det vara en utgångspunkt att ett missgynnande grundas på den sexuella läggningen. Om en person nekas anställning i en situation där en annan person med annan sexuell läggning får eller skulle ha fått anställning under åberopande att ett visst sexuellt beteende, inte den sexuella läggningen, hos arbetstagaren orsakat arbetsgivarens beslut, kommer detta att framstå som ett försök att kringgå diskrimineringsförbudet. Det måste åvila arbetsgivaren att styrka ett påstående om att beteendet, och inte läggningen, styrt hans eller hennes handlande. Några av remissinstanserna har påpekat att det är lämpligt att bevisbördans fördelning uttryckligen anges i lag. Enligt regeringens uppfattning är det inte nödvändigt att i lagen, utöver vad Lagrådet föreslagit, reglera bevisbördans placering. 8.6 Påföljder Regeringens förslag: Skadestånd och ogiltighet skall vara de rättsliga påföljder som kan följa på överträdelser av diskrimineringsförbuden. Endast allmänt skadestånd skall kunna lämnas vid diskriminering av arbetssökande och vid diskriminerande beslut om befordran och utbildning för befordran. Både ekonomiskt och allmänt skadestånd skall kunna utgå vid diskriminering av arbetstagare i övrigt. Till skillnad från vad som gäller enligt jämställdhetslagen skall det allmänna skadeståndet, om flera sökanden blivit diskriminerade, inte delas utan lämnas till varje person efter den kränkning som han eller hon utsatts för. Ekonomiskt och allmänt skadestånd skall vidare kunna utgå om arbetstagare utsätts för repressalier. Om arbetsgivaren inte fullgör sin utrednings och åtgärdsskyldighet vid trakasserier skall allmänt skadestånd lämnas. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med undantag för att utredningen föreslår att endast allmänt skadestånd, och inte ekonomiskt skadestånd, skall kunna utgå till den arbetstagare som utsätts för repressalier på grund av en anmälan mot arbetsgivare. Remissinstanserna: anser att de önskvärda attitydförändringarna bättre uppnås genom förebyggande åtgärder mot diskriminering, repressalier och trakasserier än genom skärpta skadeståndsregler. Arbetsgivarens utredningsansvar bör därför inte vara skadeståndssanktionerat. Verket förordar vidare delat skadestånd RFSL tillstyrker utredningens förslag. JämO tillstyrker att man frångår principen om delat skadestånd och istället låter skadeståndet stå i proportion till den uppkomna skadan för den skadelidande. LO anser att ekonomiskt skadestånd bör kunna utgå även till arbetssökande när någon annan fått anställningen. SAF kan inte acceptera förslaget att flera arbetssökande skall kunna erhålla var sitt allmänt skadestånd. Endast ett allmänt skadestånd bör enligt SAF komma i fråga. finner ingen anledning att i denna lag frångå den praxis om delat skadestånd som finns i jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering. anser att skadeståndets syfte, att ha avskräckande effekt, bäst uppnås genom regler om delat skadestånd. Skälen för regeringens förslag: Jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering föreskriver skadestånd och ogiltighet som påföljder vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Dessa är de gängse arbetsrättsliga påföljderna och det är naturligt att de gäller även i den nu föreslagna lagen. Skadestånd Skadeståndspåföljden har den dubbla funktionen att den skall avskräcka från överträdelser som den skall ge kompensation åt den som drabbats såväl ekonomiskt som allmänt. Utredningen har angett några allmänna utgångspunkter som EG domstolen har utgått ifrån vid bestämmande av skadestånd på grund av könsdiskriminering. Ett skadestånd som utgör påföljd för en överträdelse av diskrimineringsförbudet skall, enligt EG domstolen, vara ägnat att säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, ha en reellt avskräckande effekt på arbetsgivaren och under alla omständigheter stå i rimlig proportion till skadan. Ett rent symboliskt skadestånd uppfyller inte kraven. Ett skadestånd bör alltså i princip utformas så att det är kännbart för den skadevållande arbetsgivaren skall inte kunna köpa sig fri till en måttlig kostnad och anpassat till det enskilda fallet och den skada som faktiskt uppstått. Skadeståndet kan i dessa sammanhang tänkas lämnas såväl i form av ekonomiskt skadestånd, dvs. ersättning för förlust, som i form av allmänt skadestånd eller ideellt skadestånd, dvs. en allmän kompensation för den kränkning som t.ex. diskrimineringen har inneburit. Diskrimineringsförbuden När det gäller ekonomiskt skadestånd till arbetssökande gör utredningen den bedömningen att sådant inte skall kunna utgå. Utredningen anför att ett anspråk på ekonomiskt skadestånd för utebliven lön m.m. måste grundas på att den arbetssökande skulle ha en principiell rätt till en viss anställning eller åtminstone till de förmåner som följer av anställningen. Någon sådan rätt att bli anställd eller till de förmåner som följer med en anställning finns inte på den privata delen av arbetsmarknaden enligt jämställdhetslagen eller på någon annan rättslig grund. Ett annat skäl mot ekonomiskt skadestånd till arbetssökande som utredningen framhåller är att det ofta måste vara svårt att med rimlig precision uppskatta storleken av den framtida skada den arbetssökande kan komma att lida, redan av det skälet att det saknas överenskommelse om vilken lön den förbigångne skulle ha erhållit om han eller hon blivit anställd. Till detta kommer att enligt jämställdhetslagen utgår ekonomiskt skadestånd endast till arbetstagare som diskrimineras. I förarbetena till jämställdhetslag (prop. 1978:175 s. 65 f.) diskuteras tämligen ingående huruvida det var rättsligt och praktiskt möjligt att införa en rätt till ekonomiskt skadestånd även för arbetssökande som gått miste om en anställning. Lagstiftaren stannade dock för lösningen att möjligheten till ekonomiskt skadestånd skulle finnas endast för arbetstagare. Regeringen delar utredningens bedömning att såväl principiella som praktiska skäl talar för att arbetssökande inte skall kunna erhålla ekonomiskt skadestånd. Den som redan är anställd hos en viss arbetsgivare är arbetssökande hos samme arbetsgivare om han eller hon söker en annan befattning. Av samma skäl som anförts bör enligt regeringens bedömning ekonomiskt skadestånd inte heller utgå till den som inte befordras till eller anställs på den nya befattningen. Det bör inte heller utgå ekonomiskt skadestånd till den arbetstagare som diskriminerats genom att han eller hon inte tagits ut till en utbildning för befordran. Detta överensstämmer med reglerna i jämställdhetslagen. När det gäller ekonomiskt skadestånd till arbetstagare instämmer regeringen i utredningens bedömning att sådant skall utgå till den som genom arbetsgivarens lagstridiga handlande gått miste om sin anställning eller på annat sätt diskriminerats enligt lagen. Utgångspunkten bör vara att arbetstagarens faktiska förlust skall ersättas. Han eller hon skall i princip försättas i samma situation som om det diskriminerande förfarandet inte förekommit. I enlighet med allmänna skadeståndsrättsliga principer har dock den diskriminerade att söka hålla nere sin skada, t.ex. genom att söka andra anställningar i rimlig utsträckning. Regeringen ansluter sig till utredningens bedömning att anställningsskyddslagens regler och Arbetsdomstolens praxis får tjäna som vägledning i dessa frågor. Både arbetssökande och arbetstagare bör dock kunna erhålla allmänt skadestånd. Beräkningen av allmänt skadestånd på grund av diskriminering bör ske enligt de principer Arbetsdomstolen regelmässigt tillämpar. Här kan vara av betydelse diskrimineringens art och de faktiska omständigheterna kring det diskriminerande förfarandet, vidare i någon mån arbetsgivarens avsikt. När det gäller skadeståndets storlek kan alltså arbetsgivarens bevekelsegrunder få betydelse. I princip bör gälla att ett avsiktligt diskriminerande förfarande leder till ett högre skadestånd än ett oavsiktligt. Typiskt sett måste det också sägas vara allvarligare att exempelvis genom en uppsägning mista en anställning, än att inte komma ifråga för en anställning. Skadeståndsskyldighet mot flera m.m. Ett diskriminerande förfarande kan innebära att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot flera arbetssökande eller arbetstagare på samma eller flera olika grunder. Det kan t.ex. förekomma i ett anställningsförfarande att en arbetstagare blir förbigången på grund av sitt kön, varvid jämställdhetslagen är tillämplig, och att en annan sökande nekas anställning på grund av sin sexuella läggning. Det kan också förekomma att flera personer var för sig kan åberopa flera diskrimineringsgrunder. Ett diskriminerande förfarande kan även innebära att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot en arbetssökande eller arbetstagare på flera grunder . En uppsägning kan t.ex. även stå i strid med anställningsskyddslagen. En arbetssökande kan vid anställning bli diskriminerad enligt både jämställdhetslagen och den nu föreslagna lagen. Denna sorts regelkollision är inte en ny situation i den svenska arbetsrätten och det faktum att arbetsgivaren bryter mot flera regler får som i andra sammanhang ses som en försvårande omständighet som typiskt sett bör medföra att skadeståndet sätts högre än annars hade blivit fallet. En situation som utredningen särskilt tar upp är när ett diskriminerande förfarande innebär att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot flera arbetssökande. I jämställdhetslagen finns en bestämmelse som anger att om en arbetsgivare i en anställningssituation diskriminerar flera arbetssökande och dessa begär skadestånd, skall skadeståndet bestämmas som om bara en av dem hade blivit diskriminerad och delas lika mellan dem. Utredningen pekar på att det kan finnas fördelar med ett delat skadestånd. Domstolen behöver vid bedömningen av skadeståndet inte ta ställning till vem som blivit mest kränkt. Enligt utredningens mening överväger dock nackdelarna. Det är, enligt utredningen, principiellt betänkligt att det allmänna skadeståndet inte bestäms efter en prövning av storleken av den kränkning som den enskilde utsatts för. En annan nackdel som utredningen pekar på är att arbetsgivaren kan kränka flera personer till samma kostnad som arbetsgivaren diskriminerar endast en person. Till detta kommer att EG domstolen, när det gäller könsdiskriminering, slagit fast att skadestånd skall ha en reellt avskräckande effekt och stå i rimlig proportion till skadan. Det delade skadeståndet leder till minskad ersättning för individen och kan därmed minska den enskildes benägenhet att göra gällande sina rättigheter. Domstolen har ansett att ett sådant resultat inte överensstämmer med ett effektivt rättsskydd och att det inte har en tillräcklig reellt avskräckande verkan. Bakgrunden till den reglering som finns i jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering bygger på att det ofta inte går att i tvistiga fall svara på frågan vem som skulle ha fått en anställning eller befordran eller blivit uttagen till utbildning om arbetsgivaren inte agerat på ett diskriminerande sätt. Det är således svårt att avgöra vem av flera sökande som kan sägas ha gått miste om en anställning och som därmed i egentlig mening har blivit diskriminerad. Detta talar enligt regeringens mening för ett delat skadestånd. Mot detta skall ställas att var och en som blivit diskriminerad skall kunna få ett skadestånd, som svarar mot personens faktiska lidande och arbetsgivare inte skall kunna få någon slags rabatt, om han diskriminerar flera arbetssökande. Regeringen anser att de sistnämnda argumenten väger över och delar därför utredningens bedömning, att det allmänna skadeståndet inte skall delas utan att det skall utgå för den kränkning den enskilde blivit utsatt för. Repressalier och trakasserier En arbetstagare som utsätts för repressalier till följd av en anmälan om diskriminering mot arbetsgivaren bör kunna tillerkännas skadestånd. Av samma skäl som anförts i fråga om diskriminering bör den arbetstagare som utsätts för repressalier kunna tillerkännas ekonomiskt skadestånd för den förlust som uppstår till följd därav. Arbetstagaren bör därför kunna kräva ersättning för utebliven lön och andra förmåner liksom ersättning för faktiska utlägg. I fråga om hur sådant skadestånd bör kunna beräknas hänvisas till vad som anförts i fråga om ekonomiskt skadestånd vid diskriminering. Allmänt skadestånd bör vidare, såsom utredningen föreslår, kunna utgå för den kränkning som behandlingen innebär. Regeln om arbetsgivarens utrednings och åtgärdsskyldighet vid trakasserier bör på samma sätt som i jämställdhetslagen vara skadeståndssanktionerad. Arbetsgivaren skall åläggas att utge allmänt skadestånd för den kränkning underlåtenheten att inte vidta åtgärd innebär. JämO har gjort gällande att även ekonomiskt skadestånd borde kunna utgå i detta fall. I proposition 1997/98:55 Kvinnofrid har regeringen uttalat att det är den trakasserande handlingen som är den direkta orsaken till den ekonomiska förlust som den trakasserade kan råka ut för, t.ex. i form av sjukskrivning eller vårdkostnader. Arbetsgivarens underlåtenhet kan dock förvärra situationen och indirekt vara orsaken till den ekonomiska förlusten. Huruvida den ekonomiska skadan uteblivit om arbetsgivaren hade agerat är dock oftast mycket osäkert. Regeringen stannade därför för att ekonomiskt skadestånd inte skulle utgå. Regeringen gör i detta lagstiftningsärende samma bedömning. Jämkning Skadestånd enligt den nya lagen bör kunna anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet. En jämkningsregel enligt mönster från bl.a. 38 § tredje stycket anställningsskyddslagen och andra arbetsrättsliga lagar bör därför finnas. Ogiltighet Jämställdhetslagen föreskriver att avtal som föreskriver eller medger sådan könsdiskriminering som är otillåten enligt lagen är ogiltiga. Vidare skall enligt jämställdhetslagen en avtalsbestämmelse eller en rättshandling från en arbetsgivare som innebär att en arbetstagare diskrimineras förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det (23 och 24 §§). Motsvarande bestämmelser finns lag mot etnisk diskriminering Sådan ogiltighet kan drabba både kollektivavtal och enskilda anställningsavtal eller andra avtal. En rättshandling som kan ogiltigförklaras är t.ex. en uppsägning. Regeringen instämmer i utredningens förslag att motsvarande regler skall finnas också i den nu föreslagna lagen. Förarbetena till jämställdhetslagen bör kunna tjäna som vägledning för tillämpningen även av den nya lagen. Jämkning Till skillnad från jämställdhetslagen innehåller lag mot etnisk diskriminering också en jämkningsregel enligt mönster från 36 § avtalslagen. En bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren skall enligt lagen antingen jämkas eller förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det. Om bestämmelsen har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att avtalet i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får dessutom avtalet jämkas även i annat hänseende eller ogiltigförklaras i sin helhet. Enligt regeringens mening bör också en sådan möjlighet till ändring finnas även i den lag som föreslås. För stadgandets tillämpning kan vägledning hämtas från motsvarande reglering i avtalslagen. 8.7 Tillsynen av lagens efterlevnad Regeringens förslag: Ett nytt ombudsmannainstitut tillskapas Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. Ombudsmannen skall ha såväl opinionsbildande som rådgivande och processförande roll med rätt att föra talan i Arbetsdomstolen. Ombudsmannen skall också se till att lagen följs. Ombudsmannen skall vid vite kunna förelägga arbetsgivaren att inkomma med vissa uppgifter. Vitesföreläggandet skall kunna överklagas till . Utredningens förslag: ges en övergripande och samordnande funktion medan Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), som föreslås byta namn till , får en rådgivande och processförande roll. Remissinstanserna: DO accepterar utredningens förslag att uppgiften att tillse att lagen efterlevs läggs på DO. tillstyrker förslaget att DO skall ha en rådgivande och processförande roll med rätt att föra talan i AD. Institutet påpekar att det regeringsuppdrag som institutet har beträffande homosexualitet inte från principiella utgångspunkter sammanfaller med de huvuduppgifter som enligt instruktionen åligger . Institutet anser därför att till DO:s uppgifter även skall höra att genom opinionsbildning och normbildande insatser motverka diskriminering på grund av sexuell läggning. föreslår vidare att diskriminering ges ytterligare uppgifter.