prop · GL03177 · 1998-01-01 00:00:00 — Av praxis framgår hur denna prövning bör gå till i de nationella domstolarna. Först skall domstolen avgöra om det mål arbetsgivaren vill uppnå genom att tillämpa kriteriet fyller ett objektivt sett godtagbart syfte. Sedan skall prövas om det kriterium som används är lämpligt och nödvändigt. Domstolens tillvägagångssätt att pröva förekomsten av indirekt diskriminering har kommit till uttryck som en definition av indirekt diskriminering i det tidigare nämnda bevisbördedirektivet. I direktivets artikel 4.1 finns även en bevisbörderegel av följande lydelse. Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte tillämpas på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta att det förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. Den föreslagna lagen De flesta civilrättsliga lagar saknar särskilda bestämmelser som anger hur bevisbördan skall placeras eller med vilken styrka bevisning skall föras. Inte sällan är det emellertid så att de materiella bestämmelserna i en lag indirekt anger vem som har bevisbördan. Ger dessa bestämmelser ingen ledning i frågan gäller som huvudprincip att den som påstår något i en rättslig tvist skall styrka påståendet. Därutöver finns ur praxis utvecklade principer om bevisbördans placering och om bevislättnad. Exempel på när ett lägre beviskrav än styrkt eller visat tillämpas utgör bestämmelsen i 8 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. I denna bestämmelse anges att föreningsrätten skall lämnas okränkt. Den som gör gällande att föreningsrätten kränkts behöver emellertid enligt den praxis som utarbetats av Arbetsdomstolen inte visa mer än sannolika skäl för sitt påstående, varefter motparten har att visa att denne haft skälig orsak att vidta åtgärden oberoende av frågan om föreningsrättskränkning. Denna bevisbörderegel har således inte tillkommit genom lagstiftning utan genom domstolspraxis. Arbetsdomstolen har dock hävdat att regeln inte uppfattas av domstolen som ett enkelt och bindande schema för hur bevisprövningen skall genomföras i varje förekommande fall, utan att det är fråga om en regel som i tillämpningen i viss utsträckning anpassas efter omständigheterna. Som tidigare angetts är denna bevisbörderegel föranledd av de svårigheter som är förknippade med att fullt ut visa att ett särskilt syfte har motiverat en åtgärd. Som exempel på när bevisbördan är omkastad kan nämnas bestämmelsen i 7 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Motsvarande gäller i de fall arbetstagaren påstår sig ha blivit avskedad. Den som anser sig ha blivit uppsagd på oriktig grund kan väcka talan mot arbetsgivaren och påstå att saklig grund för uppsägningen inte föreligger samt yrka att uppsägningen förklaras ogiltig och/eller framställa yrkande om skadestånd. Det är emellertid arbetsgivaren som i en sådan tvist skall visa att saklig grund föreligger. Det förslag till ny lag som regeringen nu lägger fram innebär att både direkt och indirekt diskriminering, såväl avsiktlig som oavsiktlig, förbjuds. En arbetstagare behöver således inte visa att en arbetsgivare haft en diskriminerande avsikt med en viss åtgärd. Den utformning som diskrimineringsförbuden har i den föreslagna lagen medför att det krävs någon form av bevislättnad för att förbuden skall kunna upprätthållas. Avseende direkt diskriminering gör sig detta särskilt gällande beträffande orsaksambandet mellan den etniska tillhörigheten och den missgynnande behandlingen. Precis som i den nu gällande lagen kan det antas att det är svårt för den som utsatts för diskriminering att fullt ut styrka detta orsaksamband. måste beaktas att det inte är rimligt att en arbetsgivare som inte diskriminerat skall riskera att drabbas av sanktioner. Regeringen anser mot bakgrund härav att bevisbördedirektivets bevisregel bör tas till utgångspunkt för bevisbördans placering. En arbetstagare eller en arbetssökande bör ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. När det gäller direkt diskriminering bör arbetstagaren eller den arbetssökande således styrka att det finns en etnisk faktor samt att arbetsgivaren har behandlat henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlat andra eller skulle ha behandlat andra med annan etnisk tillhörighet. Dessa styrkta fakta skall ge anledning att anta att diskriminering har förekommit. Om en arbetstagare eller en arbetssökande således förmått göra antagligt att han eller hon blivit diskriminerad på grund av sin etniska tillhörighet genom att visa att de faktiska omständigheterna föreligger, bör bevisbördan övergå på arbetsgivaren som då skall förklara vad som ligger bakom behandlingen. Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt handlingssätt och förklara detta. Diskriminering föreligger om inte arbetsgivaren kan visa att missgynnandet inte har samband med etnisk tillhörighet. Detta förhållande kommer, som Lagrådet anfört, tydligare till uttryck om det framgår av bestämmelsen. Vi anser därför att det av lagtexten bör framgå att arbetsgivaren har bevisbördan för detta förhållande. Förutom brister i sambandet kan arbetsgivaren freda sig genom att visa att han inte haft kännedom om eller hade bort kunna ha kännedom om den åberopade etniska tillhörigheten. För att det skall kunna bli fråga om direkt diskriminering finns alltså ett krav på insikt hos arbetsgivaren om den etniska tillhörigheten hos den person som behandlats mindre förmånligt dvs. att det finns en etnisk faktor av betydelse i sammanhanget. Även om diskriminering skulle visas vara för handen kan arbetsgivaren visa att behandlingen ändå inte är förbjuden. Även detta är en bevisfråga. Arbetsgivaren har här att styrka att hans eller hennes handlande är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än av att förhindra etnisk diskriminering. Även när det gäller frågor om indirekt diskriminering bör utgångspunkten vara den att arbetstagaren eller den arbetssökande har bevisbördan för de faktiska omständigheterna, som således skall ge anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad. Detta gör han eller hon genom att styrka att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller förfarandet särskilt missgynnar den grupp han eller hon anser sig tillhöra jämfört med övriga grupper. Arbetsgivaren bör då för att freda sig från antagandet om brott mot diskrimineringsförbudet, visa att syftet med kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet motiveras av sakliga skäl och att kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet är lämpligt för att nå syftet och att det också är nödvändigt för att nå detta. Även om det kan förefalla betungande för arbetsgivaren att freda sig från antaganden om brott mot diskrimineringsförbuden skall dock beaktas att det för den enskilde arbetssökande eller arbetstagaren kommer att vara förenat med svårigheter att visa att det har förekommit mindre förmånlig behandling som har samband med etnisk tillhörighet. Enligt regeringens uppfattning är det inte behövligt att beträffande indirekt diskriminering genom en uttrycklig reglering i lagen ange vilken av parterna som har att visa vad, liksom att det inte heller är nödvändigt att ange kravet på bevisningens styrka. 10 Aktiva åtgärder Regeringens förslag: Arbetsgivare och arbetstagare skall samverka för att främja etnisk mångfald i arbetslivet. Arbetsgivare skall vara skyldiga att bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja etnisk mångfald i arbetslivet. Skyldigheten omfattar både den fysiska och den psyko-sociala miljön på arbetsplatsen. Arbetsgivare skall också verka för att personer av olika etnisk tillhörighet ges möjlighet att söka lediga anställningar. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen har dessutom föreslagit att det i lagen införs en bestämmelse med innebörden att lagens bestämmelser gäller även om det finns kollektivavtal som avser aktiva åtgärder. Remissinstanserna: JO anser att föreskrifterna är så allmänt formulerade att en arbetsgivare inte i förväg kan veta vad som förväntas av honom. Ett vitesläggande av så allmän karaktär saknar utsikter att vinna domstolens gillande och riskerar att bli verkningslöst. DO bör kunna precisera vad som förväntas av arbetsgivaren inom ramen för sitt frivilliga arbete. JO anför även att det kan ifrågasättas om inte nämndens förelägganden borde vara överklagbara inte minst mot bakgrund av den svaga materiella substansen i reglerna och behovet av prejudikatbildning på området. anför att en analys saknas om jämställdhetslagens bestämmelser om aktiva åtgärder kan tillämpas på etnicitet. påpekar att det är viktigt att arbetsgivares skyldigheter utformas konkret mot bakgrund av bl.a. att den etniska faktorn är svår att fastställa. Den föreslagna 7 § kan accepteras som en normskapande bestämmelse men det är tveksamt om den bör vara vitessanktionerad. avstyrker att lagen skall gälla före kollektivavtal. ställer sig frågande inför pålagor i form av aktiva åtgärder. anför att författningsförslaget om kollektivavtal innebär att detta avtal blir ett ytterligare regelverk vid sidan av den föreslagna lagen. SAF motsätter sig att bestämmelser om aktiva åtgärder införs i lag eftersom det är överflödigt mot bakgrund av parternas gemensamma åtagande. Skälen för regeringens förslag Aktiva åtgärder Ett diskrimineringsförbud och ett krav på aktiva åtgärder har samma huvudsyfte och kompletterar varandra. Förbudet ger ett klart uttryck för att diskriminering är en kränkning av den enskilda människans rätt och ger henne ett verktyg att hävda denna rätt. Genom sin normativa verkan motverkar förbudet diskriminering framförallt på . En skyldighet för arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder är framåtsyftande men är i första hand inriktat på att åstadkomma förändringar på kort sikt. En snabbare integrering i arbetslivet av olika grupper kan uppnås som slentrianmässigt tänkande som leder till diskriminering kan komma att brytas. Aktiva åtgärder kan därigenom sägas förstärka effekten av ett diskrimineringsförbud. Personer med utländsk bakgrund är ofta i en mer utsatt situation på stora delar av arbetsmarknaden än andra personer. Orsaken kan bl.a. vara att deras utbildning kan vara svår att bedöma och att de ofta har kort erfarenhet av arbete på den svenska arbetsmarknaden. Även om en enskild sökande ges möjlighet att konkurrera på lika villkor kan denne därför ha svårare att hävda sig i konkurrens med en infödd svensk som söker samma anställning. Ett skydd mot etnisk diskriminering kan därför inte i sig anses tillräckligt för att ge lika rättigheter och möjligheter på arbetsmarknaden för personer med olika etnisk bakgrund. Ett sätt att verka för lika rättigheter och möjligheter för alla oavsett etnisk bakgrund är att ändra människors attityder och normer och öka medvetenheten om förekomsten av diskriminering. Ett effektivt diskrimineringsförbud kan på lång sikt bidra till att ändra attityder och normer. För att påskynda en sådan förändring bör dock enligt regeringens mening diskrimineringsförbudet kompletteras med regler om aktiva åtgärder. Målet med att införa krav på aktiva åtgärder är att föra in ett mångfaldstänkande hos arbetsgivare, arbetstagarorganisationer och enskilda arbetstagare vilket i sin tur kan bidra till att den etniska mångfalden i samhället avspeglas i arbetslivet och att arbetsgivare i högre utsträckning än skall se de fördelar som etnisk mångfald kan ge och ta tillvara erfarenheter och kompetens oberoende av etnisk bakgrund. För den enskilde kan ett mångfaldstänkande innebära möjlighet till anställning samt att hans eller hennes kompetens utnyttjas bättre vilket också kan ha en positiv inverkan på organisationens ekonomi. Aktiva åtgärder är avsedda att förhindra även sådant diskriminerande beteende som inte omfattas av diskrimineringsförbudet, t.ex. diskriminerande platsannonser, där det inte går att urskilja någon eller några enskilda diskriminerade arbetstagare eller arbetssökande. Genom att kombinera diskrimineringsförbudet med regler om aktiva åtgärder kan arbetet med att motverka diskriminering även bli inriktat på att aktivt stödja en positiv utveckling och en fortlöpande förbättring av invandrares ställning på arbetsmarknaden och inte endast en fråga om huruvida en arbetsgivare förfarit rättsstridigt i ett enskilt fall. Regeringen föreslår därför att en arbetsgivare genom ett lagfäst krav på aktiva åtgärder åläggs att, inom ramen för sin verksamhet, bedriva ett målinriktat aktivt arbete för att främja etnisk mångfald på arbetsplatsen. Skyldigheten att bedriva ett målinriktat arbete kommer att innebära att arbetsgivare på eget intitiativ skall främja den etniska mångfalden på arbetsplatsen. Det målinriktade arbetet kan komma att leda till att den etniska mångfalden i samhället avspeglas i arbetslivet. Regeringen vill betona att det inte är fråga om att införa krav på kartläggning eller registrering av det enskilda företagets arbetsstyrkas etniska tillhörighet. Vid t.ex. beslut om nyrekrytering, utbildning och kompetensutveckling bör arbetsgivaren alltid ha mångfaldsaspekten i åtanke. Arbetsgivaren skall vidare ha en klar målsättning för sitt aktiva arbete. Målet kan röra arbetsuppgifterna eller arbetsplatsen. I ett målinriktat arbete ligger att den kompetens som finns tas tillvara. I kravet på målinriktade åtgärder ligger ett krav på planmässighet. Erfarenheter av arbetet med jämställdhet har visat att planmässighet har betydelse för framgång med strävandena efter jämställdhet. En arbetsgivare bör därför planera arbetstagarnas kompetensutveckling, utbildning och liknande utifrån att mångfalden i organisationen skall främjas i alla typer av arbete och bland olika kategorier av arbetstagare. Med hänsyn till den betydelse rekrytering och arbetsförhållande har för främjandet av mångfald på arbetsplatsen bör i lagen ges närmare föreskrifter för hur det målinriktade arbetet skall bedrivas. Arbetet med att planera och genomföra de aktiva åtgärderna bör utföras i samverkan med de anställda och de fackliga organisationerna. För att betona vikten av denna samverkan bör det i lagen införas en bestämmelse som uttryckligen anger att arbetsgivare och arbetstagare skall samverka för att främja etnisk mångfald i arbetslivet. Det går inte att ge heltäckande och detaljerade anvisningar för alla olika åtgärder som bör och kan vidtas. Detta är inte heller önskvärt. I stället är det viktigt att arbetsmarknadens parter ges utrymme att själva finna de arbetsmetoder och tillvägagångssätt som bäst passar deras förhållanden. Arbetet för mångfald måste vara en del av arbetsgivarnas och de fackliga organisationernas gemensamma arbete med arbetsplatsens frågor. Regeringen förväntar sig en fortsatt utveckling där arbetsmarknadens parter gemensamt utformar de åtgärdsprogram som skall följas och således finner de lämpliga formerna för verksamheten. För att ge vägledning för detta arbete avser regeringen att ge DO i uppdrag att utforma råd och sprida exempel för hur det målinriktade arbetet kan bedrivas. Regeringen vill i detta sammanhang framhålla deklarationen Mångfald i arbetslivet från de centrala parterna på arbetsmarknaden. I deklarationen uppmanar parterna gemensamt arbetsgivar- och fackliga organisationer samt företag och medarbetare att utifrån verksamhetens behov och lokala förutsättningar utveckla en ökad etnisk mångfald. En vägledning har utarbetats som stöd för detta arbete. Denna vägledning kan tjäna som en källa för idéer och inspiration till konkreta aktiva åtgärder. Parterna kommer att bilda ett gemensamt råd med uppgift att stödja, följa upp och vidareutveckla mångfaldens utveckling på arbetsmarknaden. I allt väsentligt har arbetsgivarnas åligganden i förslaget utformats med jämställdhetslagen som förebild. Arbetsförhållanden Vi föreslår att det i den nya lagen skall tas in en bestämmelse om att en arbetsgivare skall genomföra sådana åtgärder som skäligen kan krävas med hänsyn till dennes resurser och omständigheterna i övrigt för att arbetsförhållandena skall vara sådana att alla anställda oavsett etnisk bakgrund skall kunna ha möjlighet att utföra arbete på arbetsplatsen. Åtgärderna kan bl.a. ta sikte på arbetets organisation och arbetsmiljön och i övrigt de förhållanden under vilka arbetet bedrivs. Beträffande arbetets organisation kan delegeringsrutiner och ansvarsfördelning ses över för att t.ex. ge arbetstagare på lägre nivåer möjligheter till mer kvalificerade uppgifter. Vidare kan arbetsplatsens utformning ses över så att det inte finns något som hindrar anställning av personer med olika etnisk tillhörighet. En anpassning av arbetsmiljön med hänsyn till etnisk mångfald innebär även att det bör åligga arbetsgivaren att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att arbetstagare utsätts för trakasserier som har samband med etnisk bakgrund eller för repressalier på grund av en anmälan om etnisk diskriminering. Bakgrunden till motsvarande åligganden i jämställdhetslagen är att sexuella trakasserier mellan arbetskamrater är så starkt knutna till kvinnors och mäns lika rätt och villkor i arbetslivet att de lämpligen bör behandlas inom ramen för jämställdhetslagens regler om det aktiva jämställdhetsarbetet. Samma synsätt är tillämpligt när det gäller etniska trakasserier, även om det rör sig om trakasserier med delvis annat samband än de nämnda. Regeringen vill peka på den betydelse det kan ha att i företagens personalpolicy klart slå fast att etniska trakasserier inte tolereras på arbetsplatsen. Även information om att affischer med rasistiska motiv, pamfletter eller klotter med rasistiskt innehåll inte accepteras på arbetsplatsen kan ha betydelse i arbetet mot etniska trakasserier. Återkommande information till anställda om företagets policy och om vilka följder som trakasserier av detta slag kan få är ett sätt att förebygga övergrepp. Rekrytering Vi föreslår vidare en bestämmelse med den innebörden att arbetsgivare skall verka för att personer med olika etnisk tillhörighet ges möjlighet att söka lediga anställningar. En första förutsättning för att någon skall kunna söka ett arbete är att han eller hon känner till att det är ledigt. En arbetsgivare bör därför vid nyrekrytering sträva efter att använda formella kanaler genom att anmäla lediga platser till arbetsförmedling eller platsannonsera eller på annat sätt söka nå dem som representerar olika etnisk bakgrund. spelar informella kanaler en stor roll vid rekrytering. Detta kan medföra att arbetssökande med svag anknytning till arbetsmarknaden riskerar att utestängas från möjligheten till arbete. Särskilda rekryteringsinsatser kan göras genom att arbetsgivaren i platsannonser och till arbetsförmedlingen särskilt anger t.ex. att arbetsgivaren gärna ser att bland de sökande finns personer med olika etnisk bakgrund. Vidare kan arbetsgivare annonsera om lediga platser i tidningar eller reklam i radio och TV som vänder sig till sådana personer. Kollektivavtal Ett viktigt syfte med regeringens förslag med skyldighet för arbetsgivare att genomföra aktiva åtgärder är att främja utvecklingen mot lika rättigheter och möjligheter på arbetsmarknaden för alla, oavsett bakgrund. Som vi sagt bör detta målinriktade arbete planeras och genomföras i samverkan med de fackliga organisationerna. Aktiva åtgärder för etnisk mångfald har stor betydelse för utvecklingen i arbetslivet. Det är därför viktigt att åtgärder genomförs med den inriktning som regeringen föreslagit. Utredningen har föreslagit att det i lagen införs en bestämmelse med innebörden att lagens bestämmelser gäller även om det finns kollektivavtal som avser aktiva åtgärder. Den föreslagna lagens bestämmelser är tvingande. En särskild bestämmelse med den innebörd utredningen föreslagit behövs därför inte. Inte heller föreligger skäl att låta kollektivavtal gälla före lagen. Vi vill dock betona att lagen inte förhindrar kollektivavtal om aktiva åtgärder. Vite Regeringens förslag att införa en skyldighet för arbetsgivaren att vidta aktiva åtgärder innebär att det behövs sanktionsbestämmelser. Regeringen föreslår i avsnitt 12 att DO skall utöva tillsynen i denna del. DO bör därför även fortsättningsvis ha rätt att vid vite förelägga en arbetsgivare att lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn av lagens efterlevnad. För att understryka vikten av att aktiva åtgärder vidtas bör en arbetsgivares skyldigheter i detta hänseende vara sanktionerade. bör därför ges rätt att förelägga den arbetsgivare som inte följer föreskrifterna om aktiva åtgärder att vid vite fullgöra sina skyldigheter. Regeringen föreslår i avsnitt 12 att ett sådant föreläggande bör kunna meddelas på framställning av DO. Det förutsätts härvid att försök för att få arbetsgivaren att vidta aktiva åtgärder på frivillig väg först prövats. Vid avgörande av ett ärende om vitesföreläggande bör nämnden kunna ålägga en arbetsgivare att vidta andra åtgärder än sådana som DO har begärt, om dessa åtgärder inte är uppenbart mera betungande för arbetsgivaren. bör även ges en möjlighet att förelägga en arbetsgivare att inställa sig vid vite till nämnden. Vi föreslår vidare att talan om utdömande av vite förs av DO vid tingsrätt. Nämndens beslut bör inte kunna överklagas. Lagrådet har anfört att en sådan bestämmelse väcker frågan om förhållandet till artikel 6.1 i den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Lagrådet har bl.a. anfört att en möjlighet att överklaga nämndens beslut till allmän förvaltningsdomtol kan framstå som önskvärt. Mot bakgrund av att talan om utdömande av vite skall föras vid allmän domstol, vilket innebär ett moment av domstolsprövning i verksamheten även om nämndens beslut om viten inte kan överklagas samt att regeringens avsikt är att nämndens ordförande skall vara lagkunnig och ha erfarenhet som domare anser vi att en sådan ordning inte är nödvändig. Även processekonomiska skäl talar för att nämndens beslut inte bör kunna överklagas. 11 Påföljder Regeringens förslag: Påföljden för överträdelse av diskrimineringsförbuden skall också i fortsättningen vara ogiltighet och skadestånd. Det allmänna skadeståndet skall när flera personer utsatts för diskriminering utgå till varje person efter den kränkning han eller hon utsatts för och inte som genom ett delat skadestånd. Ekonomiskt och allmänt skadestånd skall utgå när en arbetstagare utsatts för repressalier. Allmänt skadestånd skall utgå när en arbetsgivare inte fullgjort sin skyldighet att utreda trakasserier på arbetsplatsen eller inte vidtagit åtgärder för att dessa skall upphöra. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrat sig över förslaget är positiva. anser inte att arbetsgivarens utredningsskyldighet bör vara skadeståndssanktionerad. Verket avstyrker att nu gällande bestämmelser om delat skadestånd slopas. Juridiska fakultetsstyrelsen vid anför att förslaget att avskaffa bestämmelserna om delat skadestånd är acceptabelt under förutsättning att skadeståndet ställs i proportion till den förseelse arbetsgivarens särbehandling utgjort i det enskilda fallet. JämO anser att ekonomiskt skadestånd bör kunna utgå även vid repressalier. , samt och kommuner anser att bestämmelsen om delat skadestånd bör vara kvar. SAF motsätter sig att skadestånd skall kunna utgå till flera personer som dessutom aldrig kunnat komma i fråga för den aktuella tjänsten. Skälen för regeringens förslag Skadestånd vid diskriminering Den nu gällande lagen mot etnisk diskriminering föreskriver skadestånd och ogiltighet som påföljder vid överträdelser av diskrimineringsförbudet.