prop · GL0343 · 1998-01-01 00:00:00 — Eftersom framställning av barnpornografi är att se som ett allvarligare brott än själva innehavet vore det inkonsekvent om inte framställning av barnpornografi vore kriminaliserat i samma utsträckning som innehav. Kravet på att en skildring för att vara straffbar skall ha skett med uppsåt att sprida bilden bör således tas bort. Eftersom även teckningar, målningar och andra hantverksmässigt framställda bilder kan vara barnpornografiska oavsett om bilden kan antas föreställa ett verkligt övergrepp eller inte kommer utvidgningen av det straffbara området när det gäller framställning utan uppsåt att sprida bilden att bli tämligen omfattande. Det kan sättas i fråga om inte förfaranden som har ett förhållandevis begränsat straffvärde kan komma att omfattas som gränsen för det straffbara området kan bli svår att dra. För att åstadkomma en rimlig avgränsning bör man därför undanta egenhändigt framställda teckningar, målningar och andra hantverksmässigt framställda bilder, t.ex. fotomontage, från det straffbara området under förutsättning att bilden framställts och innehas utan uppsåt att sprida den. Undantaget bör däremot inte omfatta bilder som ritats eller på annat sätt framställts med datorteknik. Bilder i elektronisk form kan ju lagras, bearbetas och distribueras i det närmaste obegränsat. Att dra gränser mellan ett verkligt fotografi som överförts till elektronisk form, en bild som framställts i elektroniskt form genom manipulation av ett ursprungligt fotografi och ett pseudofotografi som är helt och hållet framställt genom datoranimation låter sig svårligen göras. Som Kammarrätten i påpekat så träffar uttrycket spridning av en bild förfaranden som riktar sig till en vidare krets personer än vid t.ex. överlåtelse. Spridningsrekvisitet bör därför vara kvar, men kompletteras med särskilda förfaranden som riktar sig till enstaka personer. På så sätt blir regleringen heltäckande. har påtalat att det finns skäl att överväga om inte förmedling av kontakter mellan köpare och säljare av barnpornografi bör straffbeläggas. Regeringen anser också att en sådan kriminalisering framstår som befogad. Särskilt i ljuset av utvecklingen på IT-området och de möjligheter till direktdistribution som datortekniken ger, är det angeläget att kunna ingripa mot förfaranden som kan vara en förutsättning för konsumtion av barnpornografi som förfarandet inte innefattar någon egentlig befattning med materialet. Den som i kommersiellt syfte exempelvis tillhandahåller ett visst urval av elektroniska adresser i syfte att köpare och säljare av barnpornografi skall hitta varandra gör sig exempelvis skyldig till en handling som är klart straffvärd. Det vore otillfredsställande om man inte kunde ingripa mot ett sådant förfarande med mindre det vore att bedöma som medverkan till ett brott som en viss köpare eller en viss säljare kan ha begått. Med anledning av vad Kammarrätten i anfört om behovet av en definition av begreppet barnpornografisk bild vill regeringen framhålla följande. När barnpornografibrottet infördes konstaterades i förarbetena att det givetvis inte kunde komma i fråga att straffbelägga all avbildning av nakna barn eller alla bilder där ett barns könsorgan kan urskiljas även om sådana bilder skulle kunna stimulera en del människors sexualdrift. För att en bild av ett barn skall vara straffbar måste det därför fordras att den enligt vanligt språkbruk och allmänna värderingar är pornografisk (prop. 1978/79:179 s. 9). Som har redovisats i avsnitt 4.1.1 får den närmare innebörden av ordet pornografisk i den mening som avses i bestämmelser anses vara en bild, som utan att ha några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanade sätt skildrar ett sexuellt motiv (prop. 1970:125 s. 79 f.). Bilder i vanliga familjealbum av nakna lekande barn är självfallet inte pornografiska. Inte heller är t.ex. en sekvens som skildrar barn i sexuella sammanhang i en vanlig spelfilm nödvändigtvis pornografisk. Avgörande torde vara vilket syfte en viss framställning har. Om ändamålet med framställningen väsentligen är att påverka åskådaren sexuellt kan det vara fråga om en pornografisk produkt. Men om framställningen har andra syften, t.ex. konstnärliga, torde den inte vara att beteckna som pornografisk (jfr JO 1971 s. 561). Någon ändring av gällande rätt när det gäller vad som skall anses göra en skildring pornografisk är inte avsedd. Däremot föreslår regeringen nedan att det skall införas en definition av vem som skall anses som barn i straffstadgandets mening. 4.4.3 Införande av en särskild åldersgräns Regeringens förslag: Straffstadgandet om barnpornografibrott förses med en definition av begreppet barn. Med barn skall avses den vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller den som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring bilden, är . föreslår att begreppet barn definieras i bestämmelsen om barnpornografibrott och att begreppet utvidgas i förhållande till vad som gäller . Med barn skall avses en person eller en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad. Remissinstanserna: Nästan alla är positiva till att införa en åldersgräns. Bl.a. , , , i , , , , , , , , Kristna råd och Frikyrkosamråd förordar den utformning av åldersgränsen som utredningen föreslagit. Andra vill däremot gå längre. Röda korset, Samverkansforum för kvinnor i , Tjejjour m.fl. anser att den definition av barn som används i skall vara gällande, dvs. med barn skall avses varje människa under . Bl.a. Folkaktionen mot pornografi, för kvinnojourer i och förordar en reglering med samma konstruktion som den som gäller i . En sådan gräns skulle omfatta någon som är, kan antas vara eller framställs som att vara under . Några remissinstanser är emellertid negativa eller tveksamma till en åldersgräns. Justitiekanslern har förståelse för att man med hänsyn bl.a. till önskar ställa upp en åldersgräns, men anser trots detta att någon åldersgräns inte bör införas. Justitiekanslern pekar därvid på att sexuella beteenden som inte är kriminaliserade i sig inte bör bli kriminaliserade om de spelas in på film, att en åldersgräns kommer att få betydelse endast i de ytterligt sällsynta fall då man vet att det rör sig om personer och att förslaget kan ge upphov till åtskilliga problem i rättstillämpningen, inte minst genom att den misstänkte kan förväntas vilja anföra motbevisning om att de inblandande är . Juridiska fakultetsstyrelsen vid anser det också tveksamt att det skall vara straffbart att inneha en bild av en person som fyllt då det är fullt tillåtet att ha samlag eller någon annan form av sexuellt umgänge med denna person och ifrågasätter om förslaget är väl motiverat. masskommunikation vid och ifrågasätter det meningsfulla i 18-års gränsen eftersom den förutsätter identifiering och därför knappast kommer att gå att tillämpa. Bakgrund: I bestämmelsen om barnpornografibrott ställs inte upp någon fixerad åldersgräns när det gäller att bestämma vad som avses med barn. Enligt förarbetena avses med barn en person vars könsmognadsprocess inte är avslutad (prop. 1978/79:179 s. 9). Vad som avsetts torde ha varit den yttre kroppsliga utveckling som äger rum under puberteten. Någon klargörande praxis från om tolkningen av begreppet barn i detta sammanhang finns inte. Bristen på prejudikat torde dock inte ha orsakat några beaktansvärda problem för rättstillämpningen. Huruvida en persons pubertetsutveckling är avslutad är en fråga som avgörs enligt internationellt vedertagna medicinska bedömningsgrunder som kan tillhandahållas av sakkunniga. Inför godkännande av väcktes frågan om att utvidga bestämmelsen om barnpornografibrott till att omfatta även unga människor vars könsmognadsprocess är avslutad. I regeringens proposition 1989/90:107 om godkännande av konventionen hänförde sig föredraganden till förarbetena till bestämmelsen och ansåg att skillnaden mellan konventionens 18-årsregel och barnpornografibrottets bestämning inte borde överdrivas. Skillnaden var huvudsakligen av formellt slag och i praktiken torde samma åldersgrupper avses. Föredraganden anmärkte också att konventionen inte ställer upp något direkt krav på straffrättslig lagstiftning och menade att de aktuella företeelserna i första hand borde motarbetas genom insatser på det sociala planet (s. 78). Efter att ha redovisat även andra bestämmelser om straff för den som använder en person i pornografiska sammanhang fann föredraganden att en anslutning till inte krävde lagändringar. anförde i sitt yttrande 1989/90:KU8y att en lagstadgad 18-årsgräns skulle kunna leda till icke önskvärda integritetskränkningar vad gäller det avbildade barnets identitet och att utskottet därför inte var berett att förorda en sådan åldersgräns. En översyn av de straffrättsliga reglerna i övrigt på området ägde sedan rum inom och redovisades i promemorian (Ds 1993:80) Ökat skydd för barn. antog för övervakning av barnets rättigheter sina avslutande observationer (A/49/41). Kommittén uttryckte sin oro över det förhållandet att i åldern för sexuell mognad inte blivit fixerad, vilket ansågs som en brist i skyddet för barn mot att utnyttjas i barnpornografiska sammanhang. I den ovan nämnda departementspromemorian Ökat skydd för barn föreslogs att bestämmelsen om sexuellt ofredande skulle utvidgas på så sätt att det skulle bli straffbart att förmå även den som är fyllda men inte att medverka vid framställning av pornografisk bild eller vid sexuell posering. Regeringen anslöt sig till de överväganden som gjordes i promemorian (prop. 1994/95:2 s. 18 ff.). Den nya bestämmelsen antogs av och trädde i kraft (prop. 1994/95:2, bet. 1994/95:JuU5, rskr. 1994/95:58, SFS 1994:1499). Såvitt gällde frågan om en eventuell formell 18-årsgräns i barnpornografibestämmelsen framhölls i promemorian att syftet härmed skulle vara att öka skyddet för barn mot att bli utsatta för sexuell exploatering. Med hänvisning till den ovan redovisade riksdagsbehandlingen av frågan om godkännande av anmärktes att införandet av en sådan åldersgräns emellertid inte entydigt skulle innebära en förstärkning av detta skydd. Detta sades särskilt gälla vid prövningen av straffbarheten i utländskt producerat material, där barnen som avbildas inte kan identifieras. Med den frihet som ligger i prövningen av ordet "barn" borde enligt promemorian de straffvärda fallen också innefattas i kriminaliseringen. På grund härav och med hänvisning till förslaget om ändring av bestämmelsen om sexuellt ofredande ansågs det att krav var tillgodosedda utan att bestämmelsen om barnpornografibrott ändrades. Regeringen konstaterade att det kunde finnas skäl att överväga införande av en uttrycklig åldersgräns men framhöll att detta inte kunde ske utan att TF:s och YGL:s brottskatalog ändrades. Frågan borde enligt regeringen tas upp av den då tilltänkta barnpornografiutredningen (a. prop. s. 9). I samband med att tog upp frågan om kriminalisering av innehav av barnpornografi motionerades om införande av en åldersgräns (1993/94:K407, K424 och K436). anförde i yttrande 1993/94:JuU6y att mycket var vunnet genom den i departementspromemorian föreslagna ändringen i bestämmelsen om sexuellt ofredande. Men utskottet satte i fråga om detta var tillräckligt för att man skulle komma till rätta med barnporno- grafibrottet eftersom detta syftade till att motverka den kränkning som barn i allmänhet utsätts för genom förekomsten av barnpornografi. Utskottet pekade på den norska regleringen enligt vilken det råder förbud att införa och inneha pornografiska bilder av någon som är, kan antas vara eller framställs som att vara under . Det borde enligt utskottet övervägas en liknande lösning för den svenska lagstiftningen men med en 18-årsgräns. Emellertid noterade utskottet att en sådan lösning kunde medföra problem vad gällde avgränsningen av det straffbara området. Även de bevissvårigheter som kunde följa av ett åldersrekvisit behövde noga övervägas. Utskottet fann avslutningsvis att övertygande skäl för en strikt åldersgräns, där barn definieras som en person som inte fyllt , inte ännu hade presenterats. anslöt sig till justitieutskottets överväganden och hemställde att skulle ge regeringen till känna att frågan borde bli föremål för utredning (bet. 1993/94:KU28, rskr. 1993/94:450). Skälen för regeringens förslag Frågan om att införa en åldersgräns är komplicerad. En utgångspunkt för regeringen i det följande resonemanget är att den ändring i stadgandet om sexuellt ofredande som trädde i kraft och som innebär att i stort sett varje framställning av pornografi med användande av modeller under utgör brott, innebär att tidigt pubertetsutvecklade personer har ett skydd. Frågan gäller om det utöver detta finns skäl att införa en särskild åldersgräns i straffbestämmelsen om barnpornografi. Ger anledning att införa en åldersgräns ? Huvudargumentet för att införa en sådan åldersgräns torde vara att enligt varje person skall anses vara barn, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet. De remissinstanser som vill ha en åldersgräns betonar, liksom utredningen, allmänt behovet av att söka anpassa svensk lagstiftning till de krav som ställer. Självfallet är det mycket angeläget att svensk lagstiftning står i överensstämmelse med . Även på de områden där konventionen inte ställer några krav på anpassning av nationell lagstiftning bör det naturligtvis eftersträvas att svensk lag så långt möjligt skall ligga i linje med de åtaganden som konventionen innebär. Regeringen vill dock här slå fast att som sådan inte förpliktar att införa någon åldersgräns. Vad konventionen talar om är att man skall förhindra att barn utnyttjas i pornografiska föreställningar och i pornografiskt material (artikel 34). Ändringen av stadgandet om sexuellt ofredande syftade till att uppfylla just detta krav, nämligen att förhindra ett utnyttjande av den som är . Enligt regeringens mening uppfyller svensk lagstiftning således redan de krav som ställer. En annan sak är att det förvisso kan hävdas att konventionens definition av barn bör genomsyra den nationella regleringen av alla frågor som kan ha bäring på personer och att varje reglering som tar sikte på att skydda barn därför bör innehålla en definition motsvarande konventionens, men man kan inte utläsa ett sådant krav ur konventionen som sådan. Enligt regeringens mening kan det inte anses motiverat att införa en åldersgräns enbart med hänvisning till . Inte minst mot bakgrund av att de avvägningar som tidigare gjorts i fråga om en åldersgräns alltjämt har relevans bör det alltså till andra bärande skäl för att en sådan reglering nu skall framstå som motiverad. Finns det andra skäl för en åldersgräns ? Ett skäl för att införa en åldersgräns vore att man på det sättet skulle kunna få barnpornografibestämmelsens skydd att omfatta även unga människor vars pubertetsutveckling är avslutad men som ändå befinner sig i den utvecklingsprocess i stort som medför att de behöver lagstiftningens skydd. Här måste man dock noga beakta de praktiska konsekvenserna. Kan en sådan utvidgning ge någon egentlig effekt och uppväger i sådant fall effekten olägenheterna? I är det för fällande dom tillräckligt att pubertetsutvecklingen inte är fullbordad. I länder som har åldersgränser skall dessutom klarläggas att det aktuella stadiet i pubertetsutvecklingen med tillräcklig säkerhet utgör bevis på att en formell åldersgräns är underskriden, något som kan vara vanskligt, särskilt i länder med låga åldersgränser. Som ovan nämnts kan man av framställningen avgöra om en person är fullt pubertetsutvecklad eller inte. Ett sådant rekvisit möter således inga problem i rättstillämpningen. Att av framställningen fastställa om den avbildade personen är under 15 eller är däremot inte möjligt om denne är fullt pubertetsutvecklad. Inte heller kan enbart med ledning av bilden säkert fastställas att en viss ålder underskridits när utvecklingen har påbörjats och alltjämt fortgår. Skall den faktiska åldern fastställas måste således utredningen grundas på andra förhållanden än den aktuella bilden. Det blir då nödvändigt att identifiera den avbildade personen för att kunna fastställa dennes ålder. Vidare måste tidpunkten för bildupptagningen säkerställas om den avbildade personen hunnit uppnå den aktuella åldersgränsen mellan den tidpunkten och brottsutredningen. De pornografiska framställningar som skildrar unga men fullt pubertetsutvecklade personer är i allt väsentligt upptagna utomlands och ofta av äldre datum. Detta försvårar självfallet utredningsarbetet. Om ett avbildat barn skall identifieras innebär detta med stor sannolikhet att barnets integritet kränks. Barnet måste utsättas för förhör under förundersökningen och inför domstol. Eftersom den barnpornografi som finns i omlopp oftast är upptagen på olika håll i utlandet skulle i utlandet avbildade barn behöva höras. Dessutom kan en viss barnpornografisk bild som är satt i omlopp vara föremål för rättsliga prövningar i många olika länder . Utredningen har av den undersökning som inom dess ram gjorts av den barnpornografi som tagits i beslag i dragit slutsatsen att den barnpornografi som finns spridd i landet till stor del ursprungligen är framställd . De i detta material avbildade personer som kunde identifieras skulle kanske behöva höras och tvingas konfronteras med de sexualbrott de utsattes för under sin barn- och ungdom. Även om den avbildade personen, trots de problem som redovisats, skulle kunna identifieras och vederbörandes ålder vid tiden för upptagningen av bilden skulle kunna fastställas, krävs för en fällande dom att gärningsmannen vid gärningstillfället hade uppsåt med avseende på åldern. Eftersom de som kopierar och distribuerar pornografi sällan har någon personlig kännedom om de på bilderna förekommande personerna är gärningsmannens uppsåt beroende av vad han kunnat inse av bilderna som sådana. Är pubertetsutvecklingen avslutad torde uppsåt därför regelmässigt inte kunna styrkas även om det blir utrett att den avbildade personen var då bilden togs. Som Justitiekanslern pekat på i sitt remissvar, kan en åldersgräns också förväntas innebära att misstänkta kan vilja föra bevisning om att en person som avbildats är , vilket kan medföra ytterligare problem i rättstillämpningen. Bör en åldersgräns införas ? Utredningen har konstaterat att möjligheterna att tillämpa en fixerad 18- årsgräns således är små. Regeringen delar den bedömningen. Utredningen har dock som skäl för att ändå införa en åldersgräns pekat på att det inte kan uteslutas att sådana fall kan inträffa att en person som i sin hand får en pornografisk bild känner till den avbildade personen och vet att denna var då det som skildras på bilden inträffade. Det kan vara fråga om ett barn som vistats i vederbörandes närhet eller om en bild som är mer allmänt känd och om vilken det är bekant att den avbildade unga människan var då bilden ursprungligen framställdes. Regeringen kan hålla med om att det vore önskvärt att kunna ingripa mot sådana skildringar som utredningen här talar om. Det finns emellertid ett antal ytterligare aspekter att beakta. För det första finns det, som utredningen också har framhållit, anledning att fråga sig om befattning med pornografiska bilder av personer som är fullt pubertetsutvecklade kan anses vara straffvärt. Befattning med pornografi som sådan är inte kriminaliserad i vårt land. En fullt pubertetsutvecklad person kan lika väl vara som något under. Det finns inte något i en sådan skildring eller i den inställning en person som tar befattning med den kan ha till skildringen som konstituerar straffvärdhet i det senare fallet men inte i det förra. Till detta skall läggas, som Justitiekanslern och Juridiska fakultetsstyrelsen vid båda har framhållit, att det vore en svårförklarlig inkonsekvens om sexuella beteenden som är fullt lagliga skulle bli kriminaliserade om de spelas in på film. Exempelvis skulle unga fullt utvecklade personer begå en straffbar handling om de videofilmar sitt gemensamma sexualliv och sparar filmen. För det andra: En fixerad åldersgräns innebär trots den begränsade funktion som utredningens förslag förutsätter att det straffbara området objektivt sett kommer att omfatta alla pornografiska bilder där någon av de avbildade var vid fotograferingstillfället. Det är som regeringen redan har framhållit omöjligt att exakt bestämma en persons ålder genom att betrakta ett fotografi och även om modellen är identifierad och åldersbestämd lär inte fotograferingstillfället framgå av bilden. En i princip oändlig mängd bilder kan således komma att omfattas som man bara i rena undantagsfall kommer att kunna avgöra om en viss bild omfattas eller inte. Bilder i t.ex. sparade vanliga herrtidningar med stor spridning och i pornografiska filmer som för länge sedan godkänts för visning av Biografbyrån kommer att omfattas av förbudet. För en innehavare av t.ex. en film är det dock omöjligt att avgöra om det han eller hon har är förbjudet eller inte. Det kan på allvar sättas i fråga om en sådan reglering är förenlig med den straffrättsliga legalitetsprincipen som ju förutsätter att tillämpningsområdet för en straffbestämmelse alltid skall vara entydig och klar. Inte heller kommer anställda vid myndigheter som på sitt tjänsteansvar har att avgöra om en viss bild omfattas av regleringen eller inte att ha någon reell möjlighet att göra detta. Tullen lär t.ex. inte kunna ingripa mot alla bilder som egentligen omfattas av det införsel- och utförselförbud som regeringen nu föreslår, utan bara mot de bilder där det otvetydigt är fråga om barnpornografi. Polisen lär inte heller ha förutsättningar att ingripa i annat än de uppenbara fallen. Av allt att döma lär det alltså inte gå att beivra överträdelser av kriminaliseringen på det utvidgade området. Detta inger betänkligheter, inte minst med hänsyn till vikten av att upprätthålla respekten för straffbudet i övrigt. Enligt regeringens mening står det således klart att det finns betydande nackdelar med att införa en åldersgräns av den typ som den utredningen har föreslagit och att dessa nackdelar klart överväger fördelarna. En alternativ lösning Problemen som är förknippade med en strikt åldersgräns hindrar emellertid inte att det finns anledning att försöka åstadkomma en ordning som fångar upp de mest stötande fallen, t.ex. de fall där det är allmänt känt att en viss modell var när en viss film spelades in. Enligt uppgift förekommer det att vissa pornografiska filmer marknadsförs här med argumentet att filmen är totalförbjuden i , där en strikt åldersgräns för medverkande gäller. Man kan tycka att det vore otillfredsställande om samhället inte skulle kunna ingripa mot spridning av en sådan film som alltså i FN:s barnkonventions mening innehåller en skildring av ett barn. Vidare kan man tänka sig fall där en bild föreställer en sexuell handling som i och för sig är fullt laglig, men där det ändå rör sig om personer som klart inte har nått den mognadspunkt där de fullt ut kan överblicka de långsiktiga konsekvenserna av sina handlingar och att detta har varit tydligt för t.ex. framställaren eller spridaren. Det kan för somliga ligga en särskild lockelse i bilder där de kan vara säkra på att de avbildade personerna är så unga som . Att motverka spridning av sådana bilder framstår som angeläget. Ett sätt att komma till rätta med sådana situationer som har berörts närmast ovan vore att införa en regel som definierar begreppet barn på ett sådant sätt att just de fall träffas där det redan av bilden eller av bilden i kombination med omständigheter kring bilden, exempelvis en bildtext eller omslaget till en videofilm, går att utläsa att en person var vid fotograferingstillfället eller inspelningen, men att i övrigt den gällande regeln om avslutad pubertetsutveckling skall vara avgörande. Bestämmelsen bör utformas så att den inte leder till gränsdragningsproblem, vare sig för enskilda eller de myndigheter som skall tillämpa reglerna.