prop · GL0343 · 1998-01-01 00:00:00 — I detta straffbeläggs att genom tvång, förledande eller annan otillbörlig påverkan förmå även någon som har fyllt 15 men inte att företa eller medverka i en handling med sexuell innebörd, om handlingen är ett led i framställning av en pornografisk bild eller utgör posering i annat fall än när det är fråga om framställning av en bild. Gärningsmannen måste inte ha haft insikt om den unges ålder, utan det är tillräckligt att gärningsmannen hade skälig anledning anta att den unge inte var fyllda . Detta följer av 6 kap. 11 § BrB som gäller vid samtliga sexualbrott. Genom bestämmelsen straffbeläggs således användande av underåriga modeller vid framställande av pornografiska bilder, även om modellerna är till synes fullt pubertetsutvecklade. Bestämmelsen är tillämplig även vid posering där endast den underårige företar en handling med sexuell innebörd. Bestämmelsen om sexuellt ofredande träffar alltså de flesta fall av barnpornografisk bildupptagning. Barnpornografibrottet För barnpornografibrott döms den som skildrar barn i pornografisk bild med uppsåt att bilden sprids om inte gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Detsamma gäller den som sprider sådan bild av barn (16 kap. 10 a § BrB). För att det skall vara möjligt att ingripa om sådana skildringar sprids genom tryckt skrift, i TV eller i en film eller i ett videogram, finns en bestämmelse i 7 kap. 4 § 12 tryckfrihetsord- ningen (TF) till vilken 5 kap. 1 § yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) hänvisar. När pornografin avkriminaliserades gjordes inga undantag för dess grövre former. kom barnpornografiska framställningar i form av tryckta skrifter och smalfilmer att säljas i öppna former bl.a. i butiker för pornografi. Barnpornografin väckte reaktioner. En stark opinion krävde kriminalisering. I regeringens direktiv till uppdrogs åt utredningen att mot bakgrund härav överväga en försiktig utvidgning av det straffbara området. anförde i delbetänkandet Barnpornografi (Ds Ju 1978:8) att avbildandet av barn i syfte att framställa barnpornografi utgör en allvarlig kränkning av barnets integritet. Ett ytterligare motiv för en kriminalisering av barnpornografin ansågs vara att den kränkte barn i allmänhet. Regeringen anslöt sig till utredningens uppfattning och framhöll ytterligare bl.a. den integritetsskada som kan uppkomma när barn medverkar vid tillkomsten av pornografi och de skadeverkningar som härvid kan drabba dessa barns syn på sexualiteten. Sådana skäl för begränsningar i yttrandefriheten och informationsfriheten som anges i 2 kap. 13 § regeringsformen befanns föreligga (prop. 1978/79:179 s. 8). Att skildra barn i pornografisk bild blev straffbart , när ändringarna i BrB och TF trädde i kraft. Då omfattades inte filmer och videogram av något grundlagsskydd motsvarande det tryckfrihetsrättsliga, utan ett sådant infördes fullt ut först i och med att YGL trädde i kraft . Maximistraffet för barnpornografibrott höjdes till fängelse genom lagstiftning som trädde i kraft (SFS 1993:207). Detta motsvarade straffet för olaga våldsskildring och innebar att preskriptionstiden förlängdes vilket enligt föredraganden kunde ge ökade möjligheter till ingripanden (prop. 1992/93:141 s. 44). Innebörden av straffbestämmelsen Innebörden av straffbestämmelsen om barnpornografibrott i BrB och i de båda grundlagarna är i huvudsak följande. Brottet avser skildrande i bild. Motsvarande skildringar i text eller enbart ljud omfattas därför inte av det straffbara området. Däremot omfattas även tecknade bilder och filmer och andra icke autentiska skildringar bl.a. sådana som framställts genom bildmanipulation, t.ex. genom datateknik. Under de båda grundlagarnas och bestämmelser faller all barnpornografi i form av tryckta bilder och teckningar samt stillbilder eller rörliga bilder i filmer, videogram eller på television. Bilder och teckningar som inte är tryckta samt stillbilder eller rörliga bilder i datoriserad (elektronisk) form faller i huvudsak utanför grundlagarnas bestämmelser men omfattas av regleringen i . I sammanhanget bör dock erinras om att vissa bilder i elektronisk form kan omfattas av YGL, nämligen om den s.k. databasregeln i 1 kap. 9 § YGL är tillämplig. Bilden skall enligt vanligt språkbruk och allmänna värderingar vara pornografisk för att den skall vara straffbar till sitt innehåll. I motiven hänvisades till den användning ordet pornografisk har i bestämmelsen om otillåtet förfarande med pornografisk bild i 16 kap. 11 § BrB. Med pornografisk borde enligt motivuttalanden till detta lagrum förstås en bild som, utan att besitta några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanade sätt återger ett sexuellt motiv (prop. 1970:125 s. 79 f.). Det krävs inte att bilden skildrar ett barn som deltar i en sexuell handling. Även en bild som på annat sätt skildrar barn på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften omfattas av det straffbara området. Med barn avses enligt motivuttalanden en person vars könsmognadsprocess inte är avslutad (prop. 1978/79:179 s. 9). Det finns alltså ingen fast åldersgräns som bestämmer vad som är ett barn. Lagstiftaren har lämnat åt rättstillämpningen att göra den närmare avgränsningen. För att straffbart spridande skall föreligga skall bildinnehållet förmedlas till eller göras tillgängligt för andra. För straffbarhet uppställs i och för sig inte något krav på att bilden förmedlats till allmänheten. Men det fordras dock mer än att den gjorts tillgänglig för endast ett fåtal personer. Varje skildring av barn i pornografisk bild eller spridning av sådan bild är inte straffbar. Undantag görs för det fall att gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Frågan om gärningen är försvarlig skall, enligt vad som framgår av förarbetena, avgöras mot bakgrund av syftet med framställningen och det sammanhang i vilket den förekommer. Hänsyn till konstnärliga intressen, allvarligt syftande nyhetsförmedling och vetenskapligt arbete anförs i motiven som exempel på fall där ett spridande kan vara försvarligt (a. prop. s. 9 f.). För att en sådan bedömning skall komma i fråga skall bilden dock ingå som ett naturligt och befogat led i det sammanhang där den förekommer. Ett exempel på tillämpning av försvarlighetsrekvisitet är det beslut som Justitiekanslern () meddelade med anledning av att nyhetsprogrammet i hade visat sekvenser ur barnpornografiska videogram som tagits i beslag inom ramen för Huddinge- och Norrköpingsfallen och som förevisats av i syfte att väcka en opinion mot företeelsen. I anmälningar till JK ifrågasattes om inte nyhetsinslaget innefattade barnpornografibrott. JK fann att syftet med inslaget och det sammanhang i vilket det förekom innebar att det utan tvekan fick anses ha ingått som ett led i en allvarligt syftande nyhetsförmedling definierad enligt sådana kriterier som enligt förarbetena skulle vinna beaktande. Förevisandet av skildringarna skulle därmed enligt JK i detta fall vid en straffrättslig prövning bedömas ha varit försvarligt och därmed inte utgöra yttrandefrihetsbrott (dnr 148 94 31 och 171 94 31). Bilder som har spritts under försvarliga omständigheter är inte utan vidare möjliga att sprida vidare under åberopande av försvarlighetsrekvisitet. En skildring som av konstnärliga skäl ansetts försvarlig torde emellertid i princip bibehålla denna karaktär oavsett i vilka senare sammanhang den kan förekomma. Men det kan väl tänkas att sådana barnpornografiska bilder eller filmsekvenser som har spritts i ett försvarligt syfte genom t.ex. nyhetsprogram i TV eller i form av videogram förevisade av frivilligorganisationer, kan komma att sammanställas och hanteras i sammanhang som inte kan bedömas som försvarliga. 4.1.2 Viktiga principer i grundlagarna Censurförbudet Enligt tryckfrihetsförordningen (TF) får det inte uppställas något krav på att myndigheter skall granska en skrift före det att den ges ut. Det får inte heller införas bestämmelser som innebär ett förbud mot att trycka en skrift (1 kap. 2 § första stycket). Detta förbud mot censur är undantagslöst. Tryckfrihetsförordningen innehåller även bestämmelser om skydd för tryckning, utgivning och spridning av tryckt skrift (1 kap. 2 § andra stycket, 4 kap. 1 § och 6 kap. 1 §). Dessa bestämmelser innebär bl.a. att myndigheter inte får på grund av innehållet i skriften hindra tryckning eller utgivning av den eller att den sprids till allmänheten, att det inte får ställas krav på tillstånd att driva tryckeri samt att alla har rätt att sprida redan utgivna tryckta skrifter. Tryckerirätten gäller liksom censurförbudet utan undantag. Däremot finns det emellertid föreskrivet vissa inskränkningar i spridningsrätten. Dessa tryckfrihetsrättsliga principer har förts över till yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområde med undantag för en möjlighet att lagstifta om godkännande av filmer som skall visas offentligt, vilken utnyttjats för bestämmelser om verksamhet med att förhandsgranska filmer för offentlig visning. Men det får således inte förekomma att något som är avsett att framföras i ett radio- eller TV-program, i en ljudupptagning eller i en film som inte skall visas offentligt först måste granskas av en myndighet eller annat allmänt organ. Inte heller är det tillåtet för myndigheter eller andra allmänna organ att på grund av det väntade innehållet i ett program, en ljudupptagning eller en film, med nämnda undantag, förbjuda eller hindra att framställningen offentliggörs eller att den sprids (1 kap. 3 § YGL). Vidare föreskriver yttrandefrihetsgrundlagen att alla har rätt att framställa och sprida filmer m.m. Det finns vissa undantag från principen om rätten att sprida tryckta skrifter och filmer. Det hänvisas således till allmän lag vad gäller t.ex. den som skyltar med pornografisk bild på ett anstötligt sätt eller utan beställning sänder pornografisk bild till en annan (6 kap. 2 § TF, 3 kap. 12 § YGL, jfr 16 kap. 11 § ). Principen om ensamansvar Enligt båda grundlagarna är huvudprincipen att endast en person skall vara ansvarig för innehållet i den tryckta skriften eller filmen. Ensam- ansvaret innebär att andra som medverkar vid framställningens tillkomst i princip inte kan ställas till ansvar för innehållet. Utgångspunkten är att det skall finnas en utgivare för periodiska skrifter, för radio- och TV-program, filmer och videogram och att denne i första hand är ansvarig för innehållet. Utgivaren har bestämmanderätten över vad som skall tas in i framställningen. Om det inte finns någon utgivare för en periodisk skrift är det ägaren som är ansvarig för innehållet. som inte är periodiska är det i första hand författaren som är ansvarig om han finns angiven på skriften, annars faller ansvaret på förläggaren, dvs. den som haft hand om tryckningen eller givit ut annans skrift. Vet man inte vem denne är, är det den som rent faktiskt tryckt skriften som ansvarar. Om det inte finns någon utgivare för en film är det den som låtit framställa filmen som är ansvarig för innehållet. För tryckta skrifter och filmer finns en gemensam i sista hand för innehållet ansvarig person, nämligen spridaren. Ansvarsreglerna innebär bl.a. att den som köper eller på annat sätt förvärvar filmer eller tryckta skrifter som innefattar brott mot grundlagarna inte kan fällas till ansvar för detta. Grundlagarnas krav på utgivning Utgivningen har betydelse i flera hänseenden. Tryckfrihets- eller yttrandefrihetsbrott föreligger först genom utgivningen och ingripande mot sådant brott får ske först efter utgivningen. Kontrollen över tryckta skrifter och filmer anknyter också till utgivningen; när skriften ges ut inträder skyldighet att lämna exemplar till arkiv och för granskning. Utgivningen har även betydelse för frågan om preskription. Enligt 1 kap. 6 § TF skall en tryckt skrift, för att anses som en sådan, vara utgiven. Med utgivning förstås enligt lagrummet att skriften har blivit utlämnad till salu eller för spridning på annat sätt. Av motiven framgår att spridningen inte behöver ha skett bland allmänheten utan även utlämnande för spridning inom en begränsad krets av personer konstituerar utgivning (SOU 1947:60 s. 60 f. och 216). Motsvarande bestämmelse för filmer och videogram finns i 1 kap. 10 § YGL. Rätten att inneha informationsbärare Utan att det uttryckligen anges i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen bygger dessa grundlagar på förutsättningen att rätten att inneha tryckta skrifter, filmer och ljudupptagningar inte får begränsas annat än av ordnings- och säkerhetsskäl på sådana institutioner som t.ex. sjukhus, militärförläggningar och kriminalvårdsanstalter. Det har föreslagits att rätten att inneha sådana s.k. informationsbärare uttryckligen skall slås fast i grundlag. föreslog att en bestämmelse om rätt att för privat bruk inneha tryckta skrifter, filmer och mottagare för radiosändningar m.m. avsedda att ta emot eller återge yttranden riktade till allmänheten skulle föras in i regeringsformen. Utredningens förslag fördes emellertid inte vidare bl.a. på den grunden att det ansågs finnas risk för att en sådan bestämmelse skulle kunna läsas motsatsvis (se prop. 1986/87:151 s. 63 f.). Varken tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen innehåller således någon bestämmelse som innebär att det kan vara straffbart att inneha en viss skrift eller en film. Det är uppenbarligen inte förenligt med grundlag att i vanlig lag föreskriva om en möjlighet att ingripa mot en enskild person endast under åberopande av att denne innehar en skrift eller en film som innehåller yttranden eller skildringar som vid utgivning eller spridning skulle kunna utgöra tryckfrihets- eller yttrandefrihetsbrott. 4.1.3 Konfiskering och förverkande Om en barnpornografisk bild sprids genom en tryckt skrift eller genom ett medium som omfattas av YGL gäller följande. Tryckt skrift och film som innefattar tryck- och yttrandefrihetsbrott får enligt 7 kap. 7 § första stycket TF och 5 kap. 6 § första stycket YGL konfiskeras. Konfiskering innebär att för spridning avsedda exemplar av framställningen skall förstöras. Konfiskering anses inte kunna ske av det antal exemplar av en framställning som utgör pliktleveransexemplar. Konfiskering kan endast avse utgivet material. har nya bestämmelser i 7 kap. 7 § tredje stycket TF och 5 kap. 6 § tredje stycket YGL om konfiskering börjat att gälla (bet. 1993/94:KU28, rskr. 1993/94:450, bet. 1994/95:KU6, rskr. 1994/95:12, SFS 1994:1476 och 1994:1477). Framställningar som innefattar skildring av barn i pornografisk bild av verklighetstrogen karaktär får numera även i annat fall än de redan nämnda konfiskeras om inte innehavet är försvarligt med hänsyn till omständigheterna. Konfiskering innebär i dessa fall att samtliga exemplar av framställningen som påträffas i samband med en förundersökning skall förstöras. Konfiskeringsbestämmelserna i 7 kap. 7 § första stycket TF och i 5 kap. 6 § första stycket YGL är fakultativa och konfiskering skall ske endast om det är nödvändigt ur allmän synpunkt. Normalt anses inte konfiskering vara meningsfull om en framställning redan blivit spridd i större omfattning och det därför skulle vara meningslöst att konfiskera den. Även de nya konfiskeringsbestämmelserna är fakultativa. De har tillkommit bl.a. för att sådant material som hos andra än den för yttrandet ansvarige har tagits i beslag under en förundersökning inte skall behöva lämnas tillbaka. Därmed torde inte frågan om hur omfattande spridningen av en framställning är ha någon betydelse vid prövningen av frågan om konfiskering skall ske. För sådana barnpornografiska skildringar som inte omfattas av grundlagarna gäller följande. I finns bestämmelser som innebär att föremål som på grund av sin särskilda beskaffenhet eller omständigheterna i övrigt kan komma till brottslig användning får förverkas. Detsamma gäller föremål som frambringats genom brott om det är påkallat för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl (36 kap. 2 och 3 §§ ). Enligt lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi, vilken även den har trätt i kraft , skall barnpornografiska bilder av verklighetstrogen karaktär som anträffas vid en förundersökning och som inte omfattas av TF:s och YGL:s tillämpningsområde förklaras förverkade om det inte finns särskilda skäl mot detta. I frågan om vad som kan utgöra särskilda skäl anges i förarbetena att ledning kan hämtas i vad som skall utgöra försvarlig gärning enligt 16 kap. 10 a § BrB (bet. 1993/94:KU28 s. 43 f.). Den särskilda förverkandelagen är avsedd att tillämpas i sådana fall där förverkanderegler inte är tillämpliga. kan således all barnpornografi som är av verklighetstrogen karaktär och som påträffas i samband med en förundersökning tas i beslag för konfiskering eller förverkande. För tryckta skrifter och filmer gäller dock som nämnts att de måste ha utgivits för att konfiskering skall kunna ske. 4.1.4 Det vilande grundlagsförslaget Som har framgått antog på initiativ av en vilande grundlagsändring som innebär att innehav av barnpornografi skall kunna vara straffbart fr.o.m. . Den vilande grundlagsändringen innefattar ändringar i både tryckfrihetsförordningen (7 kap. 9 §, 9 kap. 2 § och 12 kap. 1 §) och yttrandefrihetsgrundlagen (5 kap. 7 §). Ändringarna går ut på att det i de båda grundlagarna föreskrivs att om någon som inte bär det tryck- respektive yttrandefrihetsrättsliga ensamansvaret innehar en skildring av barn i pornografisk bild av verklighetstrogen karaktär, och innehavet inte med hänsyn till omständigheterna är försvarligt, så gäller utan hinder av grundlagarna vad som är föreskrivet i lag om straff för sådant brott. Bestämmelserna medger alltså att innehav av sådana verklighetstrogna barnpornografiska framställningar som omfattas av grundlagsskyddet - tryckta skrifter, filmer och videogram - och som givits ut, spritts till allmänheten kan kriminaliseras i vanlig lag (). Endast den som inte ansvarar för det tryck- eller yttrandefrihetsbrott som spridningen kan ha inneburit skall kunna straffas för innehavsbrott. Målen skall processuellt behandlas som tryck- eller yttrandefrihetsmål. 4.1.5 Internationella förhållanden har undertecknat FN:s konvention om barnets rättigheter, den s.k. . Konventionen trädde i kraft . ratificerade konventionen utan att reservera sig på någon punkt och har därigenom iklätt sig en folkrättslig förpliktelse att följa konventionens alla bestämmelser. Med barn avser konventionen enligt artikel 1 varje människa under som inte har blivit myndig tidigare enligt den för henne gällande lagen. Konventionen innehåller bestämmelser avsedda att tillförsäkra barn grundläggande rättigheter och att bereda barn skydd mot övergrepp och utnyttjande. Konventionsstaterna har åtagit sig att respektera och tillförsäkra varje barn inom sin jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen och att vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I konventionens artikel 34 åtar sig konventionsstaterna att skydda barn mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. För detta ändamål skall konventionsstaterna särskilt vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra (a) att ett barn förmås eller tvingas att delta i en olaglig sexuell handling, (b) att barn utnyttjas för prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet och (c) att barn utnyttjas i pornografiska framställningar och i pornografiskt material. Artikel 34 kräver inte att dess ändamål skall uppfyllas med straffrättslig lagstiftning. lämnar således stort utrymme för att välja olika metoder för att uppnå de angivna syftena. antog en rekommendation rörande bl.a. sexuell exploatering av barn (No. R (91) 11) där medlemsstaterna uppmanas att särskilt undersöka möjligheten att kriminalisera innehav av barnpornografi. Kommittén anmärkte att den var övertygad om att efterfrågan på barnpornografi stimulerade producenterna. Vidare ansågs att möjligheten att åtala konsumenter av barnpornografi skulle underlätta strävanden att identifiera producenter, distributörer, deltagande barn och pedofila sexualbrottslingar som vanligen var samlare av barnpornografi. FN:s kommission för mänskliga rättigheter har antagit (1992/74) ett aktionsprogram för bekämpande av handel med barn, barnprostitution och barnpornografi. Det innehåller olika förslag till åtgärder vilka FN:s medlemsstater rekommenderas att genomföra. Såvitt gäller barnpornografi uppmanas medlemsstaterna att i förekommande fall kriminalisera produktion, distribution och innehav av barnpornografi. har i en rekommendation uttalat att innehav av barnpornografi bör kriminaliseras i hela . var värdland för Världskongressen mot kommersiell sexuell exploatering av barn. En deklaration och en handlingsplan för åtgärder mot kommersiell sexuell exploatering av barn antogs enhälligt. Planen för åtgärder innehåller en uppmaning till alla stater att företa ett stort antal angivna åtgärder mot kommersiell sexuell exploatering av barn, bl.a. att utarbeta eller stärka och tillämpa nationella lagar som fastställer det straffrättsliga ansvaret hos dem som erbjuder tjänster, hos kunder och mellanhänder i fråga om barnprostitution, handel med barn, barnpornografi, inklusive innehav av barnpornografi, och annan olaglig sexuell verksamhet. Vidare uppmanas alla stater att upprätta en nationell plan för åtgärder. Mot denna bakgrund tillsatte regeringen en interdepartemental arbetsgrupp med uppgift att utarbeta en nationell plan för åtgärder mot kommersiell sexuell exploatering av barn. Arbetsgruppen har redovisat ett förslag vilket enligt gruppens bedömning bör utgöra grunden för den slutgiltiga utformningen av regeringens handlingsplan mot kommersiell sexuell exploatering av barn. Europeiska unionens råd har beslutat en gemensam åtgärd på grundval av artikel K 3 i Fördraget om Europeiska unionen om åtgärder mot människohandel och sexuellt utnyttjande av barn (97/154/RIF). Den gemensamma åtgärden innebär bl.a. att medlemsstaterna skall se över gällande lag och praxis för att se till att sexuellt utnyttjande av barn blir straffbelagt. Enligt den gemensamma åtgärden innefattar sexuellt utnyttjande av barn utnyttjande av barn i pornografiskt material, däribland att framställa, sälja och distribuera eller på annat sätt bedriva handel med sådant material samt att inneha sådant material. Enligt den gemensamma åtgärden skall, med undantag för innehav av barnpornografiskt material, även medverkan i eller försök till de brott som avses vara straffbelagda. Rådet skall före utgången av bedöma hur medlemsstaterna har uppfyllt sina skyldigheter enligt den gemensamma åtgärden. 4.2 Allmänna utgångspunkter Regeringens förslag: I princip all befattning med barnpornografi skall vara kriminaliserad, även innehav. Detta innebär en omfattande utvidgning av det straffbelagda området. förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Nästan alla är för en utvidgad kriminalisering som också innefattar en kriminalisering av innehav av barnpornografi. Bland de remissinstanser som sålunda ställer sig bakom utredningens bedömning finns Hovrätten över och , , , , , Kammarrätten i , Kammarrätten i , Justitiekanslern, , , , Röda korset, , , , , , , , , , , Alla kvinnors hus, Barn- och ungdomspsykiatriska kliniken vid i , , ECPAT , Fredrika-Bremer-Förbundet, Föreningen , Manliga nätverket, för kvinnojourer i , , , , Kristna Råd och Frikyrkosamråd, , m.fl. Några remissinstanser är emellertid tveksamma eller negativa. vid anser att det inte är visat att en vidgad kriminalisering är befogad. Juridiska fakultetsstyrelsen vid anser att varje beslut om en nykriminalisering eller uppkriminalisering alltid bör grundas på en nytto- kostnadsberäkning som gäller alla för- och nackdelar av åtgärden. är det en klar brist att utredningen inte har redovisat någon sådan beräkning.