mot · GM02L301 · 1998-10-28 00:00:00 — I sådana så kallade avskrivningskonkurser utgår arvodet när arbetetvarit ringa efter en särskild fastställd taxa.Vad gäller förvaltararvodet kan en jämförelse göras med bestämmelser iaktiebolagslagen som stadgar att aktiebolags förvaltningsberättelser skallinnehålla uppgifter om löner och ersättningar till styrelsen och verkställandedirektören. Förfarandena påminner om varandra genom kraven på öppenhet,låt vara att i aktiebolag löner m m redan bestämts medan i konkurs besluts-förfarandet är offentligt.Utdelning till borgenärerna i konkursen skall ske så snart som alltillgänglig egendom har förvandlats till pengar. Utdelning sker efter det attkonkursförvaltaren upprättat utdelningsförslag och rätten kungjort detta,förutsatt att någon borgenär inte gjort någon giltig invändning mot förslaget.Om bevakningsförfarande ägt rum får utdelning inte ske förrän anmärknings-tiden har gått ut och, om anmärkning har framställts, förlikningssammanträdehar hållits. Konkursförvaltaren får under vissa förutsättningar göra förskotts-utbetalningar till borgenärer trots att konkursboets samtliga tillgångar inteomvandlats till pengar. Utdelning till borgenärer i konkurs är precis somvinstutdelning i aktiebolag beroende av hur verksamheten skötts.Försättande av konkursbo i konkurs. Ett konkursbo som är på obeståndkan på samma sätt som ett aktiebolag försättas i konkurs.Konkurser ärmarknadsekonomi ochkonkursförvaltare ärentreprenörerIbland stöter man på missuppfattningen attkonkursförvaltning innebär myndighetsutövning och attkonkursförvaltare är ett slags statliga tjänstemän. Visserligen är konkursförvaltningen omgärdadav regler, men grundläggande är principerna ommarknadsekonomi.Av konkurslagen framgår inte något om en sida av uppdraget att varakonkursförvaltare, nämligen den affärsmässiga. Konkursförvaltaren tar enaffärsrisk i och med att han förordnas av rätten, ju större konkurs desto störrerisk. Det föreligger även en affärsrisk vid snabba förändringar av konjunktur-förhållandena samt vid stabila goda förhållanden med få konkurser.Konkursförvaltare får i sådana fall stå risken av att ha investerat i blandannaten kontorsorganisation som inte kan utnyttjas på grund av uteblivenefterfrågan. Det förtjänar påpekas att staten och skattebetalarna inte belastasmed att hålla konkursförvaltarresurser utan att dessa frågor överlämnats åtmarknaden att reglera. Förhållandet är det motsatta vad gäller tillsynsmyn-digheterna. Dessa finansieras av borgenärerna i konkurser via den så kalladetillsynsavgiften samt via skattsedeln. Borgenärernas och skattebetalarnaskostnader för den statliga konkurstillsynen är statisk och betalas oavsett omdet finns någon efterfrågan eller inte.Onödig byråkrati ochsnedvriden konkurrensVid en jämförelse mellan konkurslagens regler omtillsynsmyndighetens funktioner som innebär delaktighet vidförordnande av förvaltare, handläggning, förvaltning,revision samt arvodessättning av förvaltaruppdraget ochreglerna i aktiebolagslagen med en relativt sett föredömligrollfördelning, förstår man att behovet av översyn ärpåkallat.Den mängd av uppgifter som på detta sätt anförtrotts den statligamonopolverksamheten, tillsynsmyndigheten, inverkar inte bara menligt påkvaliteten på det arbete som tillsynsmyndigheten har att utföra utan på helakonkursinstitutets funktionssätt till nackdel för alla inblandade.Det är ett ovanligt ställningstagande som regeringen har gjortnär regeringen i kommittédirektiven accepterar det statliga monopolet ochinte låter utredningsmannen förutsättningslöst få analysera alternativ tilldetta. Har regeringen kanske utgått från att behålla ett statligt engagemang påtillsynen av konkurser utan att ha gjort någon bedömning av hur dettapåverkar marknadens sätt att fungera?Tar man till exempel funktionen kontroll och revision av konkurs-förvaltningen, skulle denna få en helt annan effektivitet om den sköttes avauktoriserade revisorer. Denna yrkeskategori som står under tillsyn skulle genom sina revisorer konkurrera om att profes-sionellt sköta denna väsentliga del av konkurserna.Som exempel på onödig byråkrati kan nämnas att tillsynsmyndigheternadels har tagit som sin uppgift att kontrollera om jäv föreligger mellankonkursförvaltaren och någon konkursintressent, dels kontrollera attkonkursförvaltarna inte erhåller fler uppdrag än deras arbetsbörda tillåter.Vad först gäller jäv föreskriver konkurslagen att det åligger konkurs-förvaltare att i konkursens inledningsskede eller senare meddela om någotjäv skulle föreligga. Till detta kommer att de flesta konkursförvaltare äradvokater och därför lyder under Advokatsamfunds etiska reglerom jäv vilka utformats något strängare än motsvarande bestämmelser ikonkurslagen. Dessa regler fastställs av regeringen.Vad gäller tillsynsmyndigheternas självpåtagna uppgift att kontrollera attkonkursförvaltarna själva inte erhåller fler uppdrag än deras arbetsbörda tålär detta enligt min uppfattning en omöjlig uppgift, främst därför attbedömningen måste göras mot bakgrund av individuella olikheter. Ipraktiken förhåller det sig ofta så att konkursförvaltare arbetar med olikaaffärsjuridiska uppdrag vilket för övrigt är nödvändigt för att kunnaupprätthålla och utveckla en bred kompetens. En konkursförvaltare somenligt tillsynsmyndighetens statistik förefaller ha tillgängliga resurser kan isjälva verket vara överbelastad med annat arbete.Det ligger givetvis också i konkursförvaltarens eget intresse att disponerasin tid så att han kan göra ett gott arbete och att han inte åtar sig fleruppgifter än han kan klara av. Härutöver skall en advokat följabestämmelserna i 8 kap . Enligt dessa skall han handläggasina uppdrag på ett redbart och nitiskt sätt. Det innebär att advokaten självskall ha kontroll över sin arbetssituation och tacka nej om denna inte skulletillåta nya uppdrag.Tillsynsmyndigheterna agerar som jag redovisat olika i olika delar avlandet. På vissa håll tillstyrker tillsynsmyndigheten till exempel att ennamngiven konkursförvaltare som föreslagits antingen av en borgenär ellerav gäldenären förordnas, en så kallad "styrd konkurs", medan tillsyns-myndigheter på andra håll funnit att begäran om "styrd" konkurs i sig utgörgrund för avslag.Utseende av konkursförvaltare är enligt min uppfattning främst enangelägenhet för borgenärerna. Borgenärerna är de som har ett egenintresse iatt den mest lämpade personen anförtros uppdraget. Enligt min uppfattningär borgenärerna som grupp att betrakta som konkursförvaltarnas uppdrags-givare. Jag anser att det är viktigt att borgenärernas inflytande överkonkursförvaltarval ökar som jag finner det viktigt att de ikonkurslagen uppställda kvalifikationskraven på personer som kan komma ifråga för konkursförvaltaruppdrag bibehålles. Enligt konkurslagensförarbeten är det i praktiken endast personer som specialiserat sig påkonkursförvaltning som kan komma i fråga. Detta leder till att konkurs-förvaltaruppdragen vanligen anförtros en tämligen begränsad grupp, somregel advokater.En annan fråga som orsakat debatt och som regeringen enligtkommittédirektivet uppdragit åt utredaren att utreda är konkurskostnaderna.Med konkurskostnader avses som redovisats främst arvode och kostnadser-sättning till konkursförvaltare samt till eventuell rådgivare ochförlikningsman. Vidare avses ersättning till tillsynsmyndigheterna för derastillsyn över förvaltningen. Konkurskostnader skall utgå ur konkursboetframför andra skulder som boet kan ha ådragit sig, så kallad massagäld. Omtillgångarna i boet inte räcker till konkurskostnaderna skall de enligtkonkurslagen betalas av staten.Denna garantibestämmelse, som belastar skattebetalarna, har i praktikenfått den inte avsedda effekten att staten genom tillsynsmyndigheterna påolika sätt sökt skaffa sig allt större inflytande och kontroll överarvodessättningen. Från konkursförvaltarhåll uppfattas denna kontroll mångagånger som föga rationell. Att staten garanterar konkursförvaltarnas arvodenstämmer inte överens med min uppfattning om att konkursförvaltningen skallvara en verksamhet som skall styras av marknadsekonomiska principer:konkurrens, risktagande och vinstintresse.Bestämmelsen om statens subsidiära ansvar för konkurskostnaderna är enav de ändringar som infördes i konkurslagstiftningen 1979. fannsinte någon liknande garantibestämmelse. Konkurser som saknade tillgångarutreddes tidigare endast summariskt såvida inte någon borgenär var bereddatt garantera kostnaderna. I konkurser med tillgångar gjordekonkursförvaltaren en utvärdering om fortsatt konkurshandläggning varekonomiskt motiverad eller ej. Det var sedan upp till borgenärerna att avgöraom de godtog konkursförvaltarens bedömning. I de fall tillgångarna inteförslog kunde en eller flera borgenärer ställa säkerhet för konkurs-kostnaderna. Ett exempel på en sådan situation är en tillgångslös konkurs ivilken konkursförvaltaren gjort den bedömningen att konkursboet genomtalan vid domstol om återvinning till konkursboet skulle kunna erhålla medelför fortsatt handläggning.I och med att konkurslagen ändrades och staten ålade konkursförvaltarnaatt i alla konkurser även i dem utan tillgångar företa utredning, bland annatatt upprätta förvaltarberättelse, uppstod behovet av statlig garanti förkonkurskostnaderna.I stället för att staten skall garantera konkurskostnaderna anser jag att desom har ett vinstintresse i konkurshanteringen, nämligen konkursförvaltarnaoch borgenärerna, skall ta de ekonomiska riskerna för hur konkursernahandläggs. I tillgångslösa konkurser, varom mera redovisas nedan, skallstaten emellertid svara för de begränsade kostnader det kan bli fråga om,eftersom konkursförvaltningen i dessa fall sker främst i statens intresse.Med denna beskrivning har jag sökt redovisa min syn att de grundläggandemarknadsekonomiska förutsättningarna för konkursförvaltning hämmaspå grund av gällande regler om bland annat tillsyn och konkurskostnader.Det tycks som om regeringen i sitt kommittédirektiv förbisett det väsentligaförhållandet att konkurshanteringens effektivitet beror på i vilkenutsträckning marknadskrafterna får möjlighet att verka.Konkursers sociala följderI en framställning som denna med förslag till reformer avkonkurslagstiftningen får de juridiska, ekonomiska ochrättspolitiska övervägandena lätt ett stort utrymme påbekostnad av de sociala och personliga. En av de viktigasteutgångspunkterna för mina ställningstaganden är att statensreglering av näringslivet skall vara så liten som möjligt utanatt därför gemensamma värden som rättssäkerhet och socialgrundtrygghet för enskilda äventyras.Konkurser innebär ofta negativa sociala konsekvenser för inblandade. Denpersonliga friheten beskärs exempelvis genom reglerna om konkurs-gäldenärens reseförbud och om förbud att bedriva näringsverksamhet underkonkurs. Vidare utlöser konkurser ibland effekter för personer ikonkursgäldenärernas omgivning. Näringsidkare som exempelvis använtfamiljebostaden som säkerhet för att kunna erhålla krediter i närings-verksamheten kan genom en konkurs bli av med både inkomstkälla ochfamiljebostad. Det skall påpekas att det inte enbart är konkurserna i sig somorsakar de negativa sociala konsekvenserna. bör också sessom ett institut som med tillvaratagande av berörda borgenärers intressen kange lösningar på ekonomiskt ohållbara situationer.Ett förslag till lagstiftning som skulle leda till negativa sociala konse-kvenser vid konkurs har lagts fram av . I betänkandet föreslås att om en näringsidkare försatts ikonkurs och han två gånger har förekommit i samband medkonkurser av , skall han presumeras "gravt haåsidosatt sina åligganden i näringsverksamheten".Förslaget innebär bl.a. att "näringsförbud skall meddelas den som iegenskap av näringsidkare - såväl enskild näringsidkare som företrädare fören juridisk person - har försatts i konkurs och två eller tidigareunder i den egenskapen varit inblandad i konkurser".Förslaget har rönt stark kritik, inte minst från remissinstanserna. Förslagetinnebär nämligen att näringsförbud automatiskt skall meddelas - utan attåklagare eller annan myndighet behöver bevisa att en näringsidkare begåttnågot brott eller på annat sätt grovt åsidosatt sina skyldigheter somföretagare. Enligt förslaget skall företagarna själva inför domstol bevisa attskäl föreligger för att näringsförbud inte skall meddelas. Det är uppenbart atten sådan regel får till följd att många avstår från att starta företag. Omriskenvid ett misslyckande, utöver de ekonomiska och personliga påföljderna,skulle vara att näringsidkaren brännmärks med ett näringsförbud - sammasanktion som drabbar grova ekonomiska brottslingar - kvävs intresset attdriva företag.I då det är betydelsefullt att företagandet ökar har jag svårt att förståtanken bakom de föreslagna reglerna. Förslaget innebär ett stort steg tillbakafrån vad jag uppfattar som ändamålsenlig konkurslagstiftning. Att gå ikonkurs är inte och skall inte vara brottsligt - vare sig formellt eller ipraktiken. Statens primära uppgift skall vara att beivra ekonomisk brotts-lighet. Det ankommer härvid på staten att ha bevisbördan för brottslighet.I detta sammanhang kan det vara av intresse att nämna något om hurnäringsförbudet fungerar . Näringsförbud åläggs den som i sin affärs-verksamhet grovt åsidosatt vad som åligger honom. Talan härom förs vidrätten av allmänna åklagaren. Tillsynen att förbudet efterlevs åliggertillsynsmyndigheten vid kronofogdemyndigheten. Det är känt att dennatillsyn inte fungerar tillfredsställande.Enligt min uppfattning är gällande lagstiftning om näringsförbud tillfyllestom tillsynen blir effektiv. I grannlandet har man av allt att dömalyckats bättre med tillsynen. Där åläggs de personer som har näringsförbudåterkommande anmälningsplikt hos tillsynsmyndigheten som är polisen, ochpersonerna ifråga skall hos myndigheten redovisa anställnings- ochbostadsförhållanden m m.Genom exemplet ur har jag velat visa attdåligt utformad lagstiftning - oavsett det ursprungliga syftet - kan leda tillallvarliga sociala och ekonomiska konsekvenser.Konkurslagen innehåller regler avsedda att förhindra ett fullständigtekonomiskt bortfall för fysiska personer som försätts i konkurs. Exempelvisstadgas i konkurslagen att konkursgäldenären får behålla tillgångar somutgör hans beneficium. I praktiken innebär detta att konkursgäldenärer harrätt att behålla nödvändiga lösören såsom kläder, möbler och arbetsredskap.Dessa regler innebär således en avvägning mellan konkursgäldenärens ochborgenärernas intressen. Vidare får en person som försatts i konkurs behållaarbetsinkomster som han förvärvar under konkurs så länge som dessa inteöverstiger vad som är nödvändigt för hans och familjens uppehälle. Mittförslag till reform av konkurslagstiftningen innebär inte några förändringar idessa avseenden.Gällande målsättningar förkonkursförfarandet ärförvirrandeEnligt konkurslagen skall tillsynsmyndigheten övervaka attkonkursförvaltningen bedrivs på ett ändamålsenligt sätt. Detär inte enkelt att klargöra vad som menas med detta.Ändamålsenligheten blir givetvis beroende av vilken av deolika intressenterna som skall svara på frågan: prioriteradborgenär, oprioriterad borgenär, gäldenären, anställd,tillsynsmyndighet etc. Trots att många ibland stridigaintressen skall beaktas förhåller det sig så atttillsynsmyndigheten enligt 7 kap 27 § konkurslagen ensamfått i uppdrag att:"övervaka att förvaltningen bedrivs på ett ändamålsenligt sätt iöverensstämmelse med denna lag och andra författningar".Övriga gruppers möjligheter att ta tillvara sina intressen, och övervaka attkonkursförvaltningen sker ändamålsenligt, blir härigenom i det närmaste heltbeskurna.1979 inrättades som angivits tillsynsmyndigheterna för statlig tillsyn avkonkursförvaltningen. Härigenom togs ett principiellt viktigt steg dåhandläggningen av konkurser ställdes under tillsyn av skattemyndighetengenom och kronofogdemyndigheten-tillsynsmyndigheten.Skattemyndigheten är därutöver också i de flesta konkurser fordringsägaremed uttalat egenintresse i förhållande till övriga borgenärer.Denna förändring föregicks inte av någon omfattande utvärdering omfördelarna av ökat statligt inflytande över konkurserna. I stället skall, somjaguppfattar saken, förändringen ses mot bakgrund av den tidsanda som råddevid den aktuella tiden - - då egenföretagare ochhandelsbolag kunde beskattas med och då statensnärvaro och inflytande över all verksamhet antogs med automatik leda tillförbättringar. Detta skedde som skrev sinPomperipossa-saga.Under åren som gått har tillsynsmyndigheternas verksamhet och deraseffektivitet ifrågasatts med tilltagande kraft. Mot denna bakgrund kan manställa sig frågan om inte den ordning som rådde före tillsynsmyndigheternastillkomst fungerade bättre än dagens system.Det är enligt min uppfattning svårt, ja rent av omöjligt, att på sätt somlagen anger ålägga en myndighet uppgiften att övervaka att de åtgärder somvidtas inom ramen för en konkursförvaltning är ändamålsenliga. I självaverket råder - som lagen gällt - osäkerhet om vad somegentligen avses. Förarbetena ger ingen vägledning och det förefaller ävenråda olika uppfattningar mellan de olika tillsynsmyndigheterna och iblandäven inom en myndighet om vad som åsyftas med bestämmelsen. Man kandärför fråga sig hur fullgjort sin funktion som samordnareunder de gångna decennierna. Enligt kommittédirektivet skall likväl dessfunktion behållas.Jag vill återigen göra en jämförelse med aktiebolagslagen. I denna finnsinte något uttalande om att verksamheten i ett aktiebolag skall bedrivasändamålsenligt. En sådan formulering skulle te sig märklig och även iaktiebolagen leda till osäkerhet om vad som avses.Jag anser att konkurslagens målsättningsregel med tillsynsmyndigheternaskontroll av ändamålsenligheten i konkursförvaltningen bör utgå och ersättasmed nya. Handläggningen skall som jag ser det ske genom olika organ somliknar aktiebolagslagstiftningens, vilka kontrollerar varandra samt tillvaratarde olika intressena och inte som att ett enda organ skall tillvarata allaintressen.Utgångspunkterna fördagens konkurstillsyn ärotydligaI proposition 1978/79:105 diskuterades varför ett nytttillsynsorgan borde tillsättas. Enligt ,vars utredning låg till grund för propositionen, ansåg manatt:"det allmänna med hänsyn till samhällets alltmer ökade intresse av insyn ikonkursförfarandet fortfarande bör svara för kontrollen" samt att "ett statligtorgan också (har) möjligheter att skaffa sig de resurser som behövs föreffektiv tillsyn".Det förhåller sig onekligen så att det offentliga hade resurser närpropositionen lades fram . Men är det annorlunda. Idagmåste man söka nya mer ekonomiska privata lösningar för tillsynen.Påståendet "samhällets alltmer ökade intresse av insyn i konkursförfarandet"togs i propositionen som en allmän odiskutabel utgångspunkt. Denna harenligt min uppfattning lett konkursförfarandet in i en återvändsgränd.Utöver denna utgångspunkt påstods i propositionen att:"det ligger i sakens natur att i tillsynsorganets uppgifter ingår att bevaka attarbetsmarknads- och regionalpolitiska intressen beaktas i konkursen".Konkurskommittén ifrågasatte dessutom om tillsynsorganet inte skulle hamöjlighet att förordna ett "allmänt ombud" som skulle ha till uppgift atttillvarata "allmänintresset" i konkurser. I propositionen talas det omkonkursers sociala följder och välfärdsstatens tendens att betrakta allt störredelar av samhällslivet som sitt ansvarsområde som skäl för att lagstiftnings-vägen förstatliga aktiviteter vilka tidigare hade skötts privat. Någon närmareprecisering av samhällsintresset saknas och dessutom saknas beskrivning omhur konkursförvaltare skall agera för att tillvarata "arbetsmarknads- ochregionalpolitiska intressen". Konkursförvaltaren förblev således borgenärer-nas uppdragstagare men skulle enligt förarbetena dessutom i sitt arbete vägain låt oss kalla det flummiga överväganden, vilka i själva verket var omöjligaatt förverkliga. Genom lagändringen och dess förarbeten infördes såledesbestämmelser som enligt min uppfattning var både motsägelsefulla ochotydliga.Något som skulle kunna tyda på att den nuvarande regeringen uppfattar attde resonemang som en gång låg till grund för reglerna om statligkonkurstillsyn är aktuella, är det förhållandet att regeringen isittkommittédirektiv om konkurstillsyn inte någonstans ger uttryck för attden anser att den framtida konkurstillsynen skall ha till uppgift att ta tillvarasamhällsintressets eller marknadspolitiska och regionalpolitiska intressen.Enligt 7 kap 10 § konkurslagen skall konkursförvaltaren höra tillsyns-myndigheten i viktigare förvaltningsfrågor, oklart vilka. Denna konsulta-tionsskyldighet som åvilar konkursförvaltaren skall emellertid enligtförarbetena inte uppfattas så att den skall innebära en begränsning avförvaltarens självständighet. Regeln är fortfarande den att det ärkonkursförvaltaren som har ansvaret för besluten i en konkurs. Dagenstillsynsbestämmelser leder till ett dubbelkommando: tillsynsmyndighetenskall dels höras innan konkursförvaltaren fattar beslut i viktigare frågor, delskontrollera att det beslut som konkursförvaltaren fattar uppfyller kravet påändamålsenlighet.Olika myndigheter som lämnat synpunkter på tillsynsmyndigheten har allt-sedan början av 1980-talet påtalat de stora brister som hela konstruktionenmed statlig tillsyn har. Nedan följer några kritiska citat.JO har i sitt beslut 1983:E 1, JO om Kronofogdemyndigheterna ochkonkurstillsynen - några iakttagelser och förslag (s. 17) gjort bland annatföljande bedömning:Jag har redan förut sagt att jag i och för sig kan förstå dem som framhållerdet principiellt mindre lämpliga i att en kronofogdemyndighet råderförvaltaren i förvaltningsfrågor. Men jag kan som jag sökt utvecklaomöjligen förstå hur TSM skall kunna fullgöra sin uppgift att kontrollera attkonkursavvecklingen sker ändamålsenligt och effektivt om man inte fårmöjlighet att kontinuerligt följa förvaltningen. Det är - annorlunda uttryckt -nu tid att bestämma sig för om man vill ha en verklig, materiell tillsyn ellerom man nöjer sig med en organisation med förnämsta uppgift att sorterapapper och bedöma arvodesräkningar. Med en inskriven samrådsskyldighetskapas förutsättning att få det förra - utan samrådsskyldigheten kan man varasäker på att sitta där med det senare!JOs uppfattning härrör från tiden innan densamrådsskyldighet som åvilar konkursförvaltaren iviktigare förvaltningsfrågor infördes i konkurslagen. Citatetuttrycker emellertid väl den ambivalens somsamrådsskyldigheten inneburit och som lett till ytterligareosäkerhet och oklarhet om kronofogdemyndigheternas, låtoss kalla det, trippelroll som medförvaltare,tillsynsmyndighet och borgenär.Regeringen har i sitt kommittédirektiv om framtidens konkurstillsynangivit följande:Borgenärerna är konkurshanteringens viktigaste grupp. Det är derasrättigheter som berörs, vanligen på ett mycket ingripande sätt. En nyannorlunda inriktning av konkurstillsynen bör därför utformas så attborgenärskollektivets ställning inte försvagas och helst förstärks. I uppdragetingår därför att ta ställning till tillsynsfunktionen liksom även tillförvaltaren.Utredaren bör dessutom utreda om de enskilda borgenärernas ställning pånågot sätt kan stärkas.Regeringens här redovisade inställning synes vara den attborgenärernas minskade inflytande över konkurstillsynenoch konkursförvaltningen i stort varit negativ. somregeringen förklarar att borgenärernas ställning bör förbättraspåtalar regeringen att den statliga konkurstillsynen ävenfortsättningsvis skall var organiserad på samma sätt somtidigare, ha samma inriktning samt vidare i vissa avseendenfå ökade befogenheter, exempelvis för att fastställaförvaltararvoden.