frsrdg · GL04JO1 · 1998-01-01 00:00:00 — dels vilken befattningshavare som bör besluta om en aktion av aktuellt slag och om de närmare formerna för genomförandet av aktionen, dels lämpligheten av att anlita en polisaspirant och/eller en privatperson för att medverka i en dylik aktion, dels på vilket sätt dokumentation av dylika aktioner bör ske. I Riksåklagarens (biträdande riksåklagaren ) yttrande anfördes följande. Har förundersökning inletts av polismyndighet och är saken inte av enkel beskaffenhet skall ledningen enligt 23 kap 3 § övertas av åklagaren så snart någon skäligen kan misstänkas för brottet. Senast när denna beslutsnivå har uppnåtts inträder således åklagaren som förundersökningsledare. Åklagaren skall då fatta beslut om vilka åtgärder som skall vidtas i utredningen. Det är åklagaren som har ansvaret för att de lagliga förutsättningarna föreligger. De närmare formerna för genomförandet av en bevisprovokation är till stor del beroende av de personella och materiella resurser polismyndigheten har till sitt förfogande vid det aktuella tillfället. Det är därför av stor vikt att åklagaren fattar sina beslut efter samråd med polismyndigheten. När fråga om bevisprovokation uppstår har ofta utredningen nått så långt att skälig misstanke föreligger. Om så inte är fallet och åklagare inte på grund av särskilda skäl ändå skall inträda som förundersökningsledare, bör beslut om provokation fattas av en polischef (1982:63 s 142). Beslut om bevisprovokation får inte fattas av någon polistjänsteman på lägre tjänstenivå. Det aktuella ärendet har rört misstankar om grovt narkotikabrott och således inte varit av enkel beskaffenhet. Efter förhör med A.M. har det i vart fall funnits skälig misstanke mot två personer för detta brott. Senast i detta skede borde polisen ha tagit kontakt med åklagare. De närmare formerna för genomförandet Det är inte självklart vilka åtgärder som skall vidtas i den här typen av förundersökningar som det nu är fråga om. För att man skall kunna genomföra en så kallad bevisprovokation bör flera förutsättningar vara för handen. Till att börja med bör det finnas en stark misstanke om brott. Det bör vidare vara fråga om grov brottslighet. Behovs- och proportionalitetsprinciperna bör också beaktas. Provokationen får inte heller leda till att den som utsätts för provokationen begår ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Säkerheten för de som deltar måste kunna garanteras. Alla risker med en bevisprovokation måste noggrant gås igenom. De som skall delta i genomförandet måste få så detaljerade instruktioner som är möjligt för just den aktuella aktionen. I detta fall synes det ha funnits en stark misstanke om grovt narkotikabrott. Det fanns anledning att misstänka hantering av större mängder kokain än de som A.M. berättade att han hade sett. Det får givetvis anses som angeläget att försöka beslagta så stora mängder kokain som det här var fråga om och beivra så allvarliga brott. Det framgår inte om några andra mindre ingripande åtgärder hade varit tillräckliga för att uppnå samma resultat. Om så inte varit fallet, torde det i och för sig ha funnits förutsättningar för att förbereda ett genomförande av en bevisprovokation. Att aktivt påverka misstänkta till att förvärva narkotika som de inte redan innehar är att anse som en brottsprovokation. Det är av vikt att de som deltar i en provokation intar en passiv roll i fråga om mängd och pris. Polisen får inte vara för pådrivande och locka med höga priser. Polisen får inte påverka gärningsmannens kriminella handling till annat än tid, plats och andra biomständigheter (Axberger Brottsprovokation s 2829, 6263). Det är oklart om det är på polisens eller A.M:s eget initiativ som säljarna förespeglades ett högre pris än det ursprungliga. Lämpligheten av att anlita privatpersoner eller polisaspiranter Med de snäva gränser som gäller för vad som är en tillåten provokation krävs det noggranna förberedelser och kontroll över hela händelseförloppet för att situationen inte snabbt skall utveckla sig i en oönskad riktning. Det krävs stor erfarenhet och yrkeskunskap för att delta i ett genomförande av en bevisprovokation. Man kan inte kräva av en privatperson att denne i samma utsträckning som en tjänsteman känner till vad som gäller. Inte heller kan man kräva att han iakttar etiska normer. En tjänsteman som finner situationen ohållbar kan ingripa med stöd av sina myndighetsbefogenheter medan en privatperson inte har samma möjlighet att påverka händelseförloppet. Allt detta gör att man bör vara ytterst restriktiv med att använda sig av privatpersoner som provokatörer. En polisaspirant har normalt inte hunnit skaffa sig någon större erfarenhet av myndighetsutövning och måste redan av detta skäl generellt sett anses som mindre lämplig än en färdigutbildad polistjänsteman för att användas i bevisprovokationer av ifrågavarande slag. I det aktuella fallet var polisen inte med i händelseförloppet från början när A.M. fick erbjudandet av de två misstänkta att sälja narkotikan. Polisen hade endast A.M:s uppgifter att gå efter när de planerade genomförandet av provokationen. uppgav för polisen att de misstänkta hade bett honom att sälja narkotika för deras räkning. Såvitt framgår hade polisen inte någon som helst kännedom om A.M. Han kunde ha haft andra motiv än dem som han uppgett för polisen för att vilja medverka. Att låta A.M. vara med i de fortsatta förhandlingarna med de misstänkta om narkotikans pris och mängd måste ha inneburit minskad kontroll över händelseförloppet och därmed en ökad risk för att en otillåten brottsprovokation skulle komma till stånd. A.M:s medverkan i det fortsatta händelseförloppet borde ha begränsats till att bestämma tid och plats för sammanträffande mellan de misstänkta och den eller de poliser som sedan kunde agera som provokatörer. Jag anser vidare att man borde ha övervägt möjligheterna att hitta en erfaren polis att agera som provokatör, med hänsyn till de risker ett genomförande av en bevisprovokation innebär. Enligt 23 kap 21 § skall vid förundersökningen föras protokoll över vad som förekommit av betydelse för utredningen. I 20 och 21 §§ förundersökningskungörelsen (1947:948), FUK, finns detaljerade uppgifter om vad som skall antecknas i protokollet. Uppräkningen är dock inte uttömmande. Det som är avgörande för om en uppgift skall antecknas i protokollet är om den är av betydelse. I sammanhanget bör också bestämmelserna i 23 kap 4 § beaktas. Där föreskrivs att vid förundersökning skall inte bara omständigheter som talar emot den misstänkte utan även sådana som är gynnsamma för honom beaktas och bevis som är till hans förmån tillvaratas. Protokollet skall enligt 22 § FUK avfattas så, att det ger en trogen bild av vad som förekommit vid förundersökningen av betydelse för målet. Förundersökningsprotokollet har till huvudsaklig uppgift att ge åklagaren underlag för bedömningen av åtalsfrågan och att förbereda målet inför huvudförhandlingen i domstolen. Av detta följer att protokollet skall ge en rättvisande bild av vad som framkommit i samband med de olika utredningsåtgärderna. Protokollet är också av stor vikt från kontrollsynpunkt. En rättvisande dokumentation är således en förutsättning för att ge möjlighet att på ett riktigt sätt kunna kontrollera att allt gått rätt till under utredningen. Möjligheten att kunna kontrollera polis och åklagares arbete under förundersökningen är enligt min mening av väsentlig betydelse för tilltron till rättsväsendet. När det gäller dokumentation av uppgifter i en förundersökning har något undantag inte gjorts för uppgifter om användning av mer okonventionella metoder. Enligt huvudregeln skall alltså allt som har betydelse för målet dokumenteras. För uppgifter som handlar om provokation är det min uppfattning att skälen för att dokumentera väger särskilt tungt. Inte minst för en senare bedömning av brottsligheten eller om den misstänkte provocerats på ett otillbörligt sätt. I 23 § FUK sägs att vid protokollföring använda memorialanteckningar böra erhålla slutlig avfattning efter hand som förundersökningen fortskrider. En förutsättning för att protokollet skall kunna ge en trogen bild av vad som förekommit är naturligtvis att anteckningarna görs i direkt anslutning till den aktuella händelsen eller så fort det finns möjlighet med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet. Ju som passerar mellan tillfället för händelsen och det tillfälle då anteckningarna görs, desto sämre bild kan ges i protokollet av vad som verkligen förekommit under utredningen. En promemoria angående händelseförloppet upprättades av och . Såvitt framgår av handlingarna saknas ytterligare dokumentation beträffande händelserna, såsom förhörsprotokoll med A.M. och promemorior rörande innehållet i telefonsamtal med flyktingförläggningen. Sådan dokumentation borde ha upprättats redan i samband med eller dagen efter händelseförloppet. Den noggrannhet och klarhet som är önskvärd för att kunna återge det verkliga händelseförloppet, vilka överväganden som gjordes och vilka beslut som fattades inför och under bevisprovokationen har delvis gått förlorad genom dels den fördröjda dels den uteblivna dokumentationen. I ett beslut anförde chefsJO följande. Den rättsliga regleringen och uttalanden om rättsläget Lagregler om hur en förundersökning skall bedrivas finns i första hand i 23 kap. (RB). Under förundersökningen skall utredas vem som skäligen kan misstänkas för brottet och om tillräckliga skäl föreligger för åtal mot honom samt målet så beredas, att bevisningen vid huvudförhandlingen kan förebringas i ett sammanhang (2 §). Beslut att inleda en förundersökning skall fattas av polismyndigheten eller åklagaren. Om förundersökningen har inletts av polismyndigheten och saken inte är av enkel beskaffenhet skall ledningen av förundersökningen avseende brottet övertas av åklagaren så snart någon skäligen kan misstänkas för brottet. Åklagaren skall också i annat fall överta ledningen när det är påkallat av särskilda skäl (3 § första stycket). Riksåklagaren och har i samråd fastställt allmänna råd angående förundersökningsledning i brottmål till ledning för bedömningen av om ett brott är av enkel beskaffenhet eller ej, det s.k. fördelningscirkuläret (RÅC I:95; FAP 403-5). Grovt narkotikabrott är enligt cirkuläret inte att bedöma som ett brott av enkel beskaffenhet. Bestämmelser om förhör under en förundersökning finns i 613 §§ och regler om inhämtande av yttrande från en sakkunnig i 14 §. Om användande av tvångsmedel under förundersökningen gäller vad som föreskrivs i 2428 kap. RB (16 §). I övrigt saknas föreskrifter om vilka spanings- och utredningsmetoder som får komma till användning i polis- och åklagarmyndigheternas brottsbekämpande verksamhet. I denna skall emellertid beaktas de allmänna principer som finns fastlagda i 8 § polislagen (1984:387) som har följande lydelse. En polisman som har att verkställa en tjänsteuppgift skall under iakttagande av vad som föreskrivs i lag eller annan författning ingripa på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Måste tvång tillgripas, skall detta ske endast i den form och den utsträckning som behövs för att det avsedda resultatet skall uppnås. Ett ingripande som begränsar någon av de grundläggande fri- och rättigheter som avses i 2 kap. regeringsformen får ej grundas enbart på bestämmelserna i första stycket. Denna paragraf ger uttryck för de s.k. legalitets-, ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprinciperna. Det händelseförlopp som är föremål för bedömning i detta ärende innefattar en provokation från polisens sida. Med provokation avses här ett handlande som innebär att polisen under en förundersökning lockar eller utmanar en person till en handling eller ett uttalande som kan vara besvärande eller på annat sätt ha en negativ innebörd för honom eller någon i hans närhet. Som provokation betraktas däremot inte en åtgärd som utgör endast ett neutralt svar på en gärningsmans egna initiativ (SOU 1982:63 s. 129 f. och Fitger, del 2, s. 23:22). Man brukar i sammanhanget göra skillnad mellan brottsprovokation, å den ena, och bevisprovokation, å den andra sidan. Med brottsprovokation avses ett agerande från polisens sida som syftar till att framkalla brott, medan en bevisprovokation däremot syftar till att få fram bevisning för att styrka ett begånget brott om vilket det föreligger misstanke (Axberger, Brottsprovokation, s. 10 f.). Frågan om användning av provokation i den brottsbekämpande verksamheten behandlades av polisberedning i samband med behandlingen av s.k. okonventionella spaningsmetoder. Beredningen uttalade att en första utgångspunkt härvid är att polisen aldrig bör få begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott och att den inte heller bör få provocera någon eller på annat sätt förmå någon att inleda en brottslig aktivitet. (SOU 1982:63 s. 140). I fråga om användningen av provokation vid utredningen av narkotikabrott uttalade beredningen följande (s. 140 f.). Vad gäller köp av narkotika kan det konstateras att själva köpet normalt inte utgör vare sig brott eller brottsanstiftan. Endast om en köpare har gjort mer än vad som fordras för att försäljningen över huvud taget skall komma till stånd kan rättsligt sett medverkan till brott föreligga. Ett sådant fall kan vara om någon aktivt söker upp en försäljare och förmår denne att anskaffa ett parti som han inte redan innehar. Att köpa narkotika under sådana former bör givetvis också vara en otillåten metod för polisen. Naturligtvis gäller här ytterligare att en så extraordinär åtgärd som att köpa narkotika inte kan vara försvarlig i annat fall än om spaningen och förundersökningen gäller narkotikabrott som kan anses vara grovt och att stora fördelar från bevissynpunkt står att vinna genom metoden liksom att det står klart att försäljaren skulle ha sålt till någon annan, om han inte sålt den till polisen. I den proposition med förslag till polislag som grundades på Polisberedningens förslag anslöt sig departementschefen till beredningens överväganden i de här aktuella hänseendena. I likhet med denna ansåg han att de principer som den hade slagit fast inrymdes i en allmän regel som gav uttryck för legalitets-, behovs- och proportionalitetsprinciperna. Han fann därför att det inte behövdes några särskilda regler i lag om s.k. okonventionella spaningsmetoder (prop. 1983/84:111 s. 48 f.). Justitiekanslern har i sitt beslut i det s.k. intagit i princip samma ståndpunkt som Polisberedningen. I detta anförs bl.a. följande (JK-Beslut , s. 156 f.). För egen del är jag beredd att godta bedömningen att provokation får användas som spaningsmedel, när misstankar av betydande styrka föreligger om att fullbordat brott är för handen och provokationen endast syftar till att få misstankarna bekräftade. Redan innehav av narkotika utgör ett fullbordat brott. Såvitt gäller innehavet tillkommer inget nytt när den misstänkte röjer sig genom att överlåta det innehavda narkotikapartiet eller del därav. En komplikation är dock att fråga kan uppkomma om genom överlåtelsen ett nytt brott tillkommer utöver det som redan begåtts genom innehavet. Även om detta skulle kunna inträffa anser jag dock inte att denna omständighet bör utgöra hinder mot provokation när misstanken om innehavet av narkotika har erforderlig styrka. I fall av nu behandlat slag synes det befogat att tala om bevisprovokation. Vad gäller frågan om vilka krav som skall ställas på brottets grovhet och misstankens styrka för att provokation skall få tillgripas kan vidare hänvisas till JO 1953 s. 163 och 1973 s. 91 f. samt till NJA 1953 s. 582. Som huvudregel anses gälla att det skall vara fråga om en stark misstanke om ett grovt brott. Av behovsprincipen anses vidare följa att det skall saknas alternativa, mindre ingripande tillvägagångssätt eller att de som finns redan har prövats utan framgång (Axberger s. 34). Behovsprincipen innefattar vidare ett krav på att provokationen skall kunna antas leda till väsentliga och i utredningen användbara resultat (NJA 1953 s. 582; särskilt s. 589 f. och s. 593). Vad gäller behörigheten att besluta om bevisprovokation anförde polisberedning att beslut om sådana spanings- eller förundersökningsmetoder alltid bör fattas av en åklagare eller en polisman i polischefsbefattning (SOU 1982:63 s. 142; se även prop. 1983/84:111 s. 47). I (1994:9) Återköp och betalning av information uttalas (s. 85 f.) att ett beslut om återköp bör fattas av åklagare och detta även i de fall där misstänkt saknas eftersom ett sådant beslut normalt sett måste anses innehålla svårbedömda frågor och det är åklagaren som skall föra talan i målet. Beslutet bör emellertid föregås av samråd mellan åklagaren och polismyndigheten. I den av , och utarbetade promemorian (RPS RAPPORT 1994:3) angående kontrollerade leveranser av narkotika m.m. uttalas (s. 15) att det regelmässigt är lämpligt att åklagaren tar över ledningen av förundersökningen i de fall där frågan om att använda okonventionella spaningsmetoder aktualiseras under det skede av denna där det ännu inte finns någon som är skäligen misstänkt för brottet. Vad gäller frågan om anlitande av privatpersoner i polisens spaningsarbete har JO uttalat att den restriktivitet som rent allmänt skall iakttas vid provokativa åtgärder i ännu högre grad måste gälla i fråga om polisens samarbete med privatpersoner i provokativt syfte. Ett sådant samarbete torde vara befogat enbart i rena undantagsfall, exempelvis under utredningen av mycket grova brott, och det kan under inga omständigheter accepteras att polisen har ett organiserat samarbete med privatpersoner i syfte att provocera fram brottsliga handlingar (JO 1977/78 s. 126 f.). Justitiekanslern har i det beslut som nämns i det föregående hänvisat till detta JO-uttalande men inte riktat någon principiell kritik mot att en privatperson användes i den där behandlade situationen, eftersom det var fråga om ett enstaka fall. Han konstaterade också att omständigheterna var sådana att det inte fanns anledning att anta att användande av exempelvis en polisman som provokatör skulle ha lett fram till ett framgångsrikt resultat (JK-Beslut s. 157 f.). I fråga om dokumentationen av vad som har förekommit vid en förundersökning finns bestämmelser i 23 kap. RB och i förundersökningskungörelsen (1947:94). Vid förundersökning skall protokoll föras över vad som har förekommit av betydelse för utredningen (23 kap. 21 § första stycket RB). Förundersökningsprotokollet skall avfattas så, att det ger en trogen bild av vad som förekommit vid förundersökningen av betydelse för målet (22 § förundersökningskungörelsen). JO har betonat vikten av att förundersökningsprotokollet utformas i enlighet med dessa bestämmelser, bl.a. i JO 1964 s. 120 där följande anförs: Det må därvid nämnas att ett noggrant förundersökningsprotokoll är av vikt icke endast för att registrera utredningsresultat och för att förbereda ett kommande brottmål utan även för kontroll att allt rätteligen tillgått under förundersökningen. Detta är av vikt för den enskildes rättssäkerhet men också för utredningspersonalen för det fall klagomål framställs mot denna. Det är uppenbart att detta uttalande har giltighet också vad gäller användandet av s.k. okonventionella spaningsmetoder. Så t.ex. uttalade polisberedning att stränga krav på dokumentation måste upprätthållas i dessa sammanhang (SOU 1982:63 s. 142). I promemorian RPS RAPPORT 1994:3 uttalas (s. 28) att uppgifter om provokation endast undantagsvis torde sakna betydelse. Som framgår av vad som har sagts i det föregående är ett handlande från polisens sida som innebär att den, för att få fram bevisning om ett narkotikabrott, uppträder som köpare av sådan narkotika som säljaren redan innehar, i princip att betrakta som en bevisprovokation. De uppgifter som A.M. lämnade avsåg ett fullbordat narkotikabrott bestående i innehav av ett större parti kokain. Det var således fråga om ett brott av allvarligt slag. I likhet med remissinstanserna anser jag vidare att misstanken var tillräckligt stark för att kunna läggas till grund för ett beslut om bevisprovokation. Under förutsättning att det åsyftade resultatet inte hade kunnat uppnås på något annat sätt än genom en bevisprovokation har således de grundläggande förutsättningarna för att tillgripa en sådan åtgärd varit uppfyllda. En fråga av central betydelse i sammanhanget är vem som skall fatta beslut om användningen av bevisprovokation. Som har nämnts i det föregående är en grundläggande förutsättning för att en sådan åtgärd skall få vidtas att det är fråga om ett allvarligt brott. Bevisprovokation är således i princip utesluten om misstanken avser ett sådant brott av enkel beskaffenhet som åsyftas i 23 kap. 3 § första stycket RB. Om någon skäligen kan misstänkas för brottet följer det därför direkt av huvudregeln i detta lagrum att förundersökningsledarskapet skall utövas av åklagaren och att det således är denne som skall besluta om användningen av bevisprovokation. Även i sådana fall där brottsmisstanken visserligen är tillräckligt väl underbyggd för att kunna läggas till grund för användning av bevisprovokation men gärningsmannen är okänd något som kan tänkas förekomma exempelvis i en utpressningssituation (jfr SOU 1982:63 s. 130) skall beslut om provokation fattas av åklagaren. Detta följer enligt min mening av regeln i 23 kap. 3 § första stycket andra meningen RB, att åklagaren också när det inte finns någon person som är skäligen misstänkt för brottet skall överta ledningen av förundersökningen om det är påkallat av särskilda skäl. Jag vill i detta sammanhang erinra om vad som sägs i (1994:9) Återköp och betalning för information om att beslut om återköp alltid bör fattas av åklagare, eftersom en sådan situation normalt sett måste anses innehålla svårbedömda frågor och det är åklagaren som sedan skall föra talan i målet (s. 85 f.). Dessa synpunkter har uppenbarligen generell giltighet vad gäller provokationssituationer. Jag är således av den uppfattningen att regleringen i 23 kap. 3 § första stycket RB i motsats till vad som sägs i förarbetena till polislagen i princip utesluter att ett beslut om bevisprovokation i vissa fall fattas av en polisman i polischefsbefattning. En sådan ordning framstår för övrigt som egendomlig redan av det skälet att polischefspersonal normalt inte utövar polisiärt förundersökningsledarskap. En annan sak är att åklagaren, innan han beslutar om en sådan åtgärd, bör samråda med en ansvarig polisman på polischefsnivå, och att det sedan ankommer på polismyndigheten att fatta de beslut av operativ karaktär som krävs för det praktiska genomförandet av aktionen (jfr Rapporten 1994:9 s. 86). Jag anser sammanfattningsvis, i likhet med och Riksåklagaren, att förundersökningsledarskapet i det aktuella fallet skulle ha överlämnats till åklagaren och att det sedan hade ankommit på denne att efter samråd med en polischef besluta i provokationsfrågan. Vad gäller genomförandet av provokationen vill jag inledningsvis understryka vikten av att de personer som deltar i en provokation intar en passiv roll i skeendet. Jag delar Riksåklagarens uppfattning att polisen inte får vara för pådrivande och inte heller locka med högre priser (jfr Axberger s. 29). Som påpekas i Riksåklagarens yttrande är det i det här aktuella fallet oklart om det var på A.M:s eller polisens initiativ som priset höjdes över vad som hade begärts av säljarna. Av utredningen framgår att beslutet att tillgripa bevisprovokation tillkom som ett resultat av ett initiativ från A.M:s sida och att denne sedan spelade en aktiv roll också under det fortsatta skeendet. Som har nämnts i det föregående har det ansetts finnas ett visst utrymme för att polisen tar hjälp av privatpersoner i samband med provokationer. Lämpligheten därav får, som har anfört, bedömas från fall till fall. Som allmän regel bör emellertid gälla att man skall vara ytterst restriktiv när det gäller att anlita privatpersoner i sådana situationer.