sou · GKB340 · 1997-01-01 00:00:00 — 11.4.3 Registrering av förmedlingstjänster eller andra åtgärder för att peka ut en ansvarig? Svårigheterna att identifiera elektroniska förmedlingstjänster skulle, efter förebild av bestämmelserna i om anmälan och licens, kunna begränsas genom ett särskilt registreringsfö rfarande för förme dlingstjänster. E rfaren- heterna av systemet med licens har emellertid föranlett en strävan att frångå sådana rutiner. Man kan räkna med att ett krav på registrering av elektroniska förmed- lingstjänster skulle efterlevas av dem som driver en öppen och seriös verk- samhet och medföra ett inte obetydligt administrativt arbete för dem och framför allt för den my ndighet som skulle ha hand om registreringen. Däremot är det inte sannolikt att ett sådant krav i någon större utsträckning skulle följas av innehavarna av sådana förmedlingstjänster där mer flagranta missbruk förekommer. Ett registrer ingskrav skulle alltså knappast undanröja svårigheterna att identifiera sådana tjänster. Inte heller ser jag det som någon fördel att innehavaren av en sådan förmedlingstjänst när han väl hade identifierats skulle kunna st raffas för brott mot registrer ings- plikten. Om det har förekommit brott mot de regler för driften av en elektronisk förmedlingstjänst som jag föreslår i det följande, är det tillräckligt att st raff kan utdömas för detta. Om å andra sidan förme dling- stjänsten har skötts på ett oklanderligt sätt, skulle det saknas rä ttspolitisk grund för ett straff på grund av uteb liven registrering. Jag föreslår i stället andra åtgärder för att det skall kunna klarläggas vilken förmedlingstjänst som är aktuell och vem som ansv arar för den. En åtgärd jag har övervägt är att föreskriva en skyldighet för den som äger eller annars förfogar över det informationssystem där en förmedlingstjänst drivs (systemägaren) att utse en ansvarig för tjänsten (systemansvarig), samt att uppställa vissa krav på den systemansvariges personliga kvalifikationer m.m.20 Ett sådant regelverk för ägare av informationssystem respektive denne särskilt utpekade ansvarige torde emellertid bli alltför komplicerat och det kan bli svårt att, inom ramen för nära nog gränslösa kommunika- tionsmöjligheter, peka ut ett visst informationssystem. Det skulle vidare bli resurskrävande för den som innehar omfattande informationssystem. I stället föreslår jag vissa ålägganden för den som tillhandahåller en elektronisk förmedlingstjänst bl.a. skyldighet att informera om vem som tillhandahåller tjänsten, att ha uppsikt över den och att för hindra fortsatt spridning av vissa meddelanden. Det nu vanliga fö rfaringssättet att den som driver en förmedlingstjänst anger endast täcknamn (s.k. "handles") bör alltså inte tillåtas. Var och en bör alltså omgående kunna få besked om vem som tillhandahåller tjänsten och denna unde rrättelseskyldighet bör st raff- sanktioneras (4 och 6 §§ förslaget till lag om elektroniska förmedlingstjän- ster). Jag föreslår att underrättelseskyldigheten lagtekniskt utformas så att den som vill använda tjänsten skall få en sådan unde rrättelse så snart det kan ske. Underrättelsen kan vanligtvis antas komma att lämnas i ett meddelande som möter den som anropar tjänsten, bl.a. för att undvika administrativt arbete för den ansvarige. Genom att en sådan informationsskyldighet införs bör det bli lätt för myndigheter och enskilda att få veta vem de skall vända sig till. 11.4.4 Vem bör regleringen riktas mot Jag föreslår alltså att vissa krav ställs på den som tillhandahåller en tjänst som avser förmedling av elektroniska meddelanden. Frågan är då vem denne är. 22Inte heller här är det möjligt att göra någon fullständig genomgång av olika förme dlingstjänster och kategorier av personer som är knutna till sådana tjänster. När tjänsten inte tillhandahålls av en juridisk person eller en myndighet bör frågan om vem den föreslagna regleringen riktas mot vara enkel att besvara. Det finns helt enkelt en person som uppenbarligen är den som leder verksamheten, och denne torde i de allra flesta fallen pekas ut i den information till användarna som krävs enligt förslaget till lag om elektronis- ka förmedlingstjänster. räffande tjänster av m indre omfattning kan 20Det skulle kunna förbjudas att t.ex. den som är bosatt utom eller är underårig eller i konkurs eller har förvaltare enligt 11 kap. 7 § utses som systemansvarig. 21Jag föreslår visserligen inte något centralt register över elektroniska förmedlingstjänster, men mina förslag bör göra det mö jligt för polisen att få underrättelse från teleoperatörer om vem som innehar en viss teleadress, och straffprocessuella åtgärder kan komma i fråga. 22 Jfr legaldefinitionen i 1 § DL av registeransvarig. I praxis har vissa svårigheter uppstått att bestämma på vem detta ansvar vilar; se vidare betänkande En ny datalag (SOU 1993:10), 12 kap. dessutom fysiska och tekniska realiteter ge vägledning. Den dator som används för att tillhandahålla tjänsten kanske finns i en lägenhet som innehas av en viss person. Om det i stället är ett större informationssystem som används kan det vara så att endast en person, till följd av behörighets- kontrollsystem, har befogenheter att t.ex. radera eller annars vidta ingripan- de åtgärder med avseende på tjänsten. När många är engagerade i den över- gripande hanteringen av tjänsten kan frågan bli mera komplicerad. Eftersom jag har föreslagit en skyldighet att vid st raffansvar underrätta om vem som tillhandahåller en förmedl ingstjänst, torde frågan ställas på sin spets från straffrä ttsliga utgångspunkter. Det är inget nytt att ett visst subjekt pekas ut som ansvarig; se t.ex. 2 kap. 29 § ordningslagen (1993:1617), där det föreskrivs om ansvar för den som i egenskap av "anordnare" bryter mot bl.a. krav på tillstånd eller anmälan, samt 164 och 165 §§ vägtrafi kkungörelsen ( 1972:603), där "ägare" eller " innehavare" av viss egendom bär st raffansvaret för vissa Frågan om vem som tillhandahåller tjänsten får härvid avgöras uti från en samlad bedöm ning av vem som har det bestämmande inflytandet över förmedlingstjänsten, och det får naturligtvis bortses från felaktiga uppgifter som lämnas till användarna om vem som tillhandahåller tjänsten. Därvid kan inte uteslutas att det i några fall inte går att finna någon ansvarig. Exempelvis kan en person som inte existerar eller som inte har något att göra med förmedlingstjänsten ha pekats ut som tillhandahållare. För sådana fall ger emellertid den reglering jag föreslår grund för att ingripa mot verksamheten. När en juridisk person eller en myndighet tillhandahåller förmedlingstjänsten aktualiseras frågan om vilken eller vilka fysiska personer som i förevarande sammanhang skall anses företräda den juridiska personen eller myndigheten; juridiska personer kan inte föröva brott. Här får på vanligt sätt tillämpas de allmänna principer som har vuxit fram i praxis angående placeringen av ansvaret vid lagöverträdelser. Detta ansvar kan alltså under vissa förutsätt ningar delegeras, till skillnad från registeransvar enligt DL.24 En inte helt ovanlig situation är att den som svarar för t.ex. en elektr onisk konferens upphör med sin verksamhet och att någon annan tar över. Här innebär den föreslagna särskilda lagen en skyldighet att vid st raffansvar underrätta om att någon annan fortsättningsvis tillhandahåller tjänsten, och det bör ligga i den avgångnes intresse att inte längre pekas ut. 23 Det är i och för sig mö jligt att ge alla användare f ullständig teknisk behörighet eller att använda informationssystemen så att det blir oklart på vilken fysisk plats de tekniska hjälpmedlen för en viss tjänst finns. 24 Se bl.a. Thornstedt, Vissa specialstraffrättsliga problem, Ds Ju 1975:23 och Jareborg, Straffrättens gärningslära, 1995, s. 75 f., jfr SOU 1993:10 s. 320 och 377. Det som har sagts hindrar inte att den som tillhandahåller tjänsten uppdrar åt någon annan att på hans vägnar handha sk ötseln av tjänsten, och jag återkommer till frågan om ansvar för denne (se vidare avsnitt 11.4.6) 11.4.5 E-post och slutna grupper Som jag redan anfört i avsnitt 11.3.5 bör den särskilda lagen endast delvis göras tillämplig på e-post och andra meddelanden som är avsedda bara för viss eller vissa mottagare; jfr sådan kommunikation som sker med vanlig post. Som närmare utvecklas i avsnitt 12.3.3 föreskrivs straffansvar för den som olovligen bereder sig tillgång till elektroniska meddelanden (se 4 kap. BrB och 21 § DL). Frågan om gränsen för straffskyddets omfatt ning i IT- miljö har behandlats av Datast raffrä ttsutredningen,25 där det framgår att saken är av sådan grundläggande och principiell k araktär att den inte kan genomlysas i detta begränsade sammanhang. Skyddet mot informationsin- trång utesluter emellertid inte att de föreslagna bestämmelserna om undantag från DL och om information till användarna med a nknytande bestämmelser om st raff och förverkande (2, 4, 6 och 7 §§ förslaget till lag om elektroniska förmedlingstjänster) tillämpas även bet räffande tjänster för e-post. Som berörs i det följande föreslår jag vidare en bestämmelse om att den som tillhandahåller tjänsten skall ha viss u ppsikt över denna (3 §), en regel som kan tillämpas också på en tjänst för förme dling av e-post så länge den som tillhandahåller tjänsten inte olovligen gör intrång i sådana meddelanden. Annorlunda förhåller det sig med den sanktionerade skyldigheten att förhindra fortsatt spridning (förslaget i 5 §). På motsv arande sätt som posten inte svarar för innehållet i de brev som befordras bör inte heller den som tillhandahåller en tjänst för e-post åläggas nya skyldigheter med avseende på meddelanden till viss eller vissa adressater. Detta framgår av att den föreslagna bestämmelsen om för hindrande av spridning inte skall gälla meddelanden som är avsedda bara för viss eller vissa individuella mottagare (5 § andra stycket). Det nu sagda innebär naturligtvis inte att all kommunikation som sker under beteckningen e-post automatiskt skall falla utanför de bestä mmelser jag föreslår om förhindrande av vidare spridning (5 § första stycket och straffbestä mmelsen i 6 §). Om någon användare t.ex. med hjälp av en distributionslista gör ett meddelande tillgängligt för en mängd användare, får situationen naturligtvis behandlas på samma sätt 25 SOU 1992:110 s. 175 f. 26 Här avses naturligtvis inte meddelanden som via förmedlingstjänsten blir tillgängliga för andra än adressaten. som när meddelandet görs tillgängligt för alla användare av t.ex. en elektronisk anslagstavla. Här vore det visserligen praktiskt med en knivskarp avgränsning uti från t.ex. vad som görs t illgängligt för fler än tio användare. En sådan reglering skulle emellertid lätt kunna kringgås, t.ex. genom indelningar i undergrupper av nio användare. Vanligtvis torde det redan av tjänsternas utformning tveklöst framgå huruvida det är fråga om "privat" post eller komm unikation med en grupp. I tveksamma fall bör ledning kunna hämtas från ana logier med traditionella försändelser, och det får utifrån ändamålet med komm unikationen avgöras om den skall anses vara avsedd bara för viss eller vissa användare eller för en grupp användare. När fråga är om meddelanden som är avsedda att göras t illgängliga för en större krets av användare, är det ändå vanligt att kretsen begränsas till vissa användare, och att endast dessa ges tillgång till t.ex. den elektronisk konferens där meddelandena f inns. Enligt min mening bör dock den som tillhandahåller den förmedlingstjänst där en sådan sluten konferens förekommer alltid ha rätt att ta del av meddelandena, oberoende av om han tillhör den slutna gruppen. Motsatt synsätt skulle göra det alltför lätt att kringgå den föreslagna regleringen. I denna del ger alltså den föreslagna särskilda lagen en laga befogenhet för den som är ansvarig för förmedling- stjänsten att ta del av all gruppkommunikation som föreko mmer där; jfr avsnitt 12.3.3. 11.4.6 Ansvarets närmare innebörd När det så gäller den närmare innebörden av ansvaret, bör en utgångspunkt vara att den som tillhandahåller tjänsten inte bör få gå med på eller passivt se på när användare missbrukar tjänsten. Te knikens flexibilitet och tillgäng ligheten via nät medför särskilda risker för sådant mi ssbruk. Jag föreslår därför en föreskrift om att den som t illhandahåller tjänsten skall vara skyldig att ha sådan u ppsikt över tjänsten som är nödvändig med hänsyn till omfattningen och inriktningen av verksamheten (3 § förslaget till lag om elektroniska förmedlingstjänster). Genom den föreslagna regleringen ges den som tillhandahåller tjänsten en sådan g arantstä llning att ansvar kan komma i fråga för medverkan till brott genom underlåtenhet att ingripa mot missbruk av tjänsten (se vidare avsnitt 12.3.1). Som framgått bör också en skyldighet före ligga för den som tillhandahål- ler tjänsten att aktivt se till att elektroniska meddelanden med straffbart eller annars oacceptabelt innehåll inte får fortsatt spridning (5 § första stycket första meningen förslaget till lag om elektroniska förmedlingstjänster). De meddelanden mot vilka ingripande bör ske kan delas in i tre kategorier. En kategori utgörs av meddelanden med sådant innehåll att användaren genom att sända in meddelandet gör sig skyldig till brott. Det kan vara fråga om t.ex. främ lingsfientlig propaganda. En annan kategori utgörs av upphovsrä ttsligt förbjuden programkopiering som inte är straffsankt ionerad. En tredje kategori av meddelanden har sådant innehåll att de är ägnade att användas vid brott, såsom hemliga koder för tillträde till informationssys- tem, kontokortsnummer och uppgifter för att begå telebedrägerier. Om den som tillhandahåller tjänsten själv har den faktiska u ppsikten över tjänsten, är det naturligtvis också han själv som skall stoppa fortsatt spridning av meddelanden av detta slag. Om han har uppdragit åt någon annan att hålla den löpande uppsikten över tjänsten, bör denne på samma sätt vara skyldig att ingripa mot den angivna kategorin av meddelanden (5 § första stycket andra meningen förslaget till lag om elektroniska förmedling- stjänster). Om regler av det nu skisserade slaget infördes utan modifikationer, skulle man från praktiskt håll med fog kunna invända att reglerna skulle vara omöjliga att följa. Informat ionsflödet är i de flesta fall alldeles för stort för att den som tillhandahåller tjänsten skall kunna systematiskt granska de meddelanden som förmedlas. Med hänsyn till att många tjänster tillhanda- hålls av amatörer ofta ungdomar är det inte heller realistiskt att begära att den som tillhandahåller tjänsten skall kunna göra några mer subtila bedömningar av vilka meddelanden som kan innefatta brott osv. Jag föreslår därför två begränsningar av skyldigheten att hindra fortsatt spridning av oacceptabla meddelanden. Dessa begränsningar som också sammanhäng- er med att skyldigheten att aktivt hindra fortsatt spridning av oacceptabla meddelanden enligt min mening bör vara st raffsanktionerad (se avsnitt 11.4.9) medför att inte ens den som hanterar mycket stora informations- mängder ställs inför några orimliga krav. För det första bör skyldigheten att vara aktiv för att hindra fortsatt spridning av oacceptabla meddelanden i praktiken inte inträda förrän den ansvarige (eller den som för hans räkning har u ppsikt över tjänsten) får kännedom om vad som pågår. Det betyder visserligen inte att den ansvarige kan förhålla sig helt passiv, eftersom han enligt 3 § i den föreslagna lagen har en allmän plikt att hålla u ppsikt över tjänsten, men den mer konkreta handlingsplikten enligt 5 § bör inte inträda fö rrän han har fått klart för sig att det förekommer bro ttsliga eller annars oacceptabla meddelanden. Kännedom om detta kan han få t.ex. genom att han själv ser ett meddelande som inte bör spridas vidare eller genom att en användare på något sätt gör honom uppmärksam på att det föreko mmer olämp liga meddelanden i någon viss del av hans tjänst. Jag har övervägt att direkt i 5 § ange att skyldigheten 27Här syftas inte på sådana situationer där det rättsliga ansvaret för att en viss föreskrift följs kan delegeras till t.ex. en avdelningschef i ett större företag; se Thornstedt, Ds Ju 1975:23 s. 93 f. och 128 f. När sådan delegation har skett är det den t ill vilken delegation har skett som tillhandahåller tjänsten. inträder endast när den ansvarige har kännedom om förhållandet. Detta följer emellertid, som jag återkommer till i avsnitt 11.4.9, redan av att den anknytande bestämmelsen om st raffansvar gäller endast om u ppsåt föreligger. För det andra bör skyldigheten att hindra fortsatt spridning bara gälla om det är uppenbart att en användare genom att sända in ett elektroniskt meddelande har gjort sig skyldig till brott eller intrång i upphovsrätt eller att innehållet i ett meddelande är ägnat att användas vid brott. Det är alltså bara när det för en genomsnittligt eftertänksam person skulle vara tydligt t.ex. att innehållet i ett meddelande är ägnat att användas vid brott som något ingripande bör krävas. Skyldigheten att förhindra fortsatt spridning av sådana meddelanden innebär inte att materialet skall utplånas hos den som är ansvarig för tjänsten. Data som behövs t.ex. för att utreda och bevisa brott bör inte få förstöras (jfr 14 kap. 4 § och 15 kap. 8 § BrB). I den yttrandefrihetsrättsliga regleringen föreskrivs att framstä llningar skall bevaras efter att de har offentliggjorts. Bekämpningen av missbruk av elektroniska förmedlingstjänster skulle effektiviseras på motsvarande sätt om krav ställdes på bevaring av elektroniska meddelanden och uppgifter om användare . Jag föreslår emellertid inte någon bestämmelse om bevaring, dels med hänsyn till de stora datamängder det skulle kunna bli fråga om, dels på grund av de adm inistrativa komplika- tioner det skulle innebära. För att en sådan reglering skall bli me ningsfull krävs nämligen att den som tillhandahåller tjänsten också upprättar och bevarar systemdokumentation och håller tekniska hjälpmedel t illgängliga för att läsa data även om han har bytt datorer och programvaror. Uppta gningar vid myndigheters elektroniska anslagstavlor som blir allmänna handlingar måste dock ofta bevaras; se avsnitt 6.4. 11.4.7 Registrering och uteslutning av användare? När användare tillåts att sända in meddelanden till en elektronisk förmedl- ingstjänst så att meddelandena blir t illgängliga för övriga användare framträder särs kilda risker för mi ssbruk. Det har näm ligen visat sig svårt, ofta omöjligt, att klarlägga vem som ligger bakom bro ttsliga förfaranden. Det vore därför värdef ullt med en föreskrift om att den som tillhandahåller förme dlingstjänsten fick tillåta att meddelanden görs direkt tillgängliga endast om han registrerade och verifierade användarnas identitet på ett sådant sätt att användare som missbrukar förme dlingstjänsten kunde identifieras. Därmed skulle de brottsutredande organen få ökade möjligheter att rikta sina åtgärder mot den som är upphovet till ett mi ssbruk av en förmedlingstjänst. En sådan regel skulle inte innebära att namnet på den som ligger bakom viss information måste vara utsatt när meddelandet sprids, utan det vore tillräckligt att förmedlaren bev arade uppgifterna om ursprung. I praktiken är emellertid en sådan reglering inte möjlig. Stora delar av de diskussionsgrupper som kan nås via t.ex. Internet är åtkomliga helt utan kontroller av vem det är som använder tjänsten och detsamma gäller huvuddelen av de elektroniska anslagstavlorna i . Visserligen finns det, som framgår av del I och bilaga 2, säkra te kniska rutiner för att verifiera användare och utställare av ha ndlingar. Sådana rutiner är emellertid inte allmänt spridda ännu och de torde kräva en så omfattande administration att användningen av elektroniska förmedling- stjänster kunde komma att kvävas. Jag föreslår d ärför inte någon sådan reglering. För förmedlingstjänster där den allmänt tillgängliga informationen är modererad, dvs. där en viss person har bestämt vilka meddelanden som skall bli allmänt tillgängliga, torde detta inte heller behövas. Det är t illräckligt att uppgifter bevaras om vem som tillhandahåller tjänsten. I den mån bro ttsligt material förekommer bör denne i t illräcklig omfattning kunna ställas till ansvar för att ha gjort uppgifterna tillgängliga. Inget hindrar dock att den som uppgifterna härrör från ställs till ansvar, om han kan identifieras. I de fall där insända meddelanden blir direkt tillgängliga för övriga användare kan en användare missbruka förme dlingstjänsten genom att t.ex. gång på gång sända in meddelanden med brottsligt innehåll. Även om den som tillhandahåller förme dlingstjänsten så fort det kan ske hindrar fortsatt spridning, är risken stor att meddelandena når en större krets, t.ex. via en distributionslista. Det kunde därvid i frågasättas om inte den som t illhanda- håller tjänsten borde vara skyldig att utesluta användaren. Enligt min mening är det dock inte nödvändigt att införa bestä om uteslutning från elektr oniska förmedlingstjänster. tillräckligt med den självsanering som torde bli följden av skyldigheten för den som är ansvarig för tjänsten att förhindra fortsatt spridning av vissa meddelanden. 11.4.8 En skyldighet att informera Enligt 10 § första stycket DL skall den registeransvarige på beg äran av enskild så snart det kan ske unde rrätta denne antingen om innehållet i personuppgift som ingår i personregistret och innefattar upplysning om honom eller om att sådan uppgift inte föreko mmer i registret. Frågan är om liknande bestä mmelser bör införas för elektr oniska förmedlingstjänster. Den som själv är användare och har oinskränkt åtkomst till förmedling- stjänsten bör naturligtvis inte ha rätt till sådan unde rrättelse eftersom han kan ta del av uppgifterna elektroniskt. Frågan är då om det i övrigt bör införas någon skyldighet för den som tillhandahåller tjänsten att på beg äran underrätta den som är registrerad. En sådan skyldighet skulle föra med sig vissa komplikationer. Bestäm- melsen i 10 § DL har tillkommit för att tillgodose behovet av insyn i egentliga register. Sådana register har emellertid en struktur som gör det möjligt att söka fram alla uppgifter som är registrerade om en viss person. Elektroniska meddelanden inklusive bilder och datorprogram vid elektroniska förmedlingstjänster saknar däremot den struktur som krävs för att uppgifter om en viss person skall kunna sammanställas automatiskt. Visserligen finns funktioner för frite xtsö kning, men det är sn arare regel än undantag att personer beskrivs med täcknamn eller annars så att uppgifterna inte kan sökas automatiskt. Vidare kan flera personer bära samma namn, och förekomsten av ett visst namn i en viss del av den löpande texten behöver inte innebära att det finns upplysningar om denne just i det textavsnittet. Bildfiler och datorprogram kan inte heller, utan speciella åtgärder, genomsökas efter personuppgifter. Ett krav på utdrag beträffande löpande text vid elektr oniska förmedling- stjänster torde därför leda till att avancerade program införs för att söka och sammanställa personuppgifter, som en omfattande hantering krävs för att tillskapa korrekta utdrag. Ett krav på utdrag beträffande löpande text skulle på detta sätt alltså föra med sig ökade risker för otillbörligt integritetsintrång. Detta gäller särskilt som användarna, vilka enligt det ovan sagda skulle ha att själva ta fram vad som har registrerats om dem, rimligen också bör få tillgång till de sökmöjligheter som införs. En avvägning mellan den nytta resp. de risker för den enskilde som sådana rutiner skulle föra med sig, leder enligt min mening till att det inte bör föreskrivas någon unde rrättelseskyldighet med avseende på löpande text beträffande vilken den särskilda lagen inte DL skall tillämpas. Detsamma bör gälla för egentliga register över elektroniska meddelanden och användare vid elektroniska förmedlingstjänster. Dessa uppgifter har tillförts under medverkan av den ens kilde, som vanligtvis kan ta del av dem elektroniskt.