sou · GKB340 · 1997-01-01 00:00:00 — De åtgärder som då skulle kunna komma i fråga är exempe lvis sådana som den tilltalade efter hand företagit i syfte att b egränsa t illgängligheten till datorprogrammen. För den händelse åtgärder av detta slag, som likväl inte förhindrat en spridning till a llmän heten, skulle medföra ett straffansvar, sk ulle det innebära att den som gör n ågot, om än för litet, sk ulle anses vara mer klandervärd än den som i ett motsvarande fall bara "sitter med armarna i kors". Från rättspolitisk synpunkt sk ulle en sådan ordning knappast anses som godtagbar. Jag återkommer till dessa frågor i avsnitt 12.2.5. Går det att identifiera en gärningsman? De berörda straffbestä mmelserna har i huvudsak tillkommit vid när kommunikation med användning av datorer inte var aktuell. Lagstiftaren har således utgått från tradit ionella förutsättningar för att spana, att peka ut en ansvarig och att i övrigt leda brottsliga förfaranden i bevis. IT-anvä ndningen har emellertid, i förening med den kultur som vuxit fram bland användarna av elektroniska förmedlingstjänster, gjort det svårt att fastställa från vem ett uttalande, en bild eller ett datorprogram härrör. Från straffrä ttslig utgångspunkt är huvud frågan således vem som bör anses vara ansvarig enligt de aktuella straffbestä mmelserna. Frågan har samband med vilka tekniska och administrativa åtgärder som vidtas för att den som använder en elektronisk förmedlingstjänst skall kunna identifieras. Exempel på sådana åtgärder för identifiering är krav på avancerad lösenordshantering, digitala signaturer , och kommunikation via pappersba- serade undertecknade handlingar innan en ny användare bereds tillträde till informationssystemet. Om säkra identifieringsmetoder föreligger torde frågan om vem som bär ett straffrä ttsligt ansvar knappast vålla svårigheter. En fortsatt utveckling mot kommunikation där kraven på informationssäkerhet m.m. ställs lågt aktualiserar emellertid frågor om ett vidgat st raffansvar, eller om att peka 12 En digital signatur ger vid lämpligt utformade rutiner mö jlighet att verifiera både vem som ansvarar för ett meddelande och om meddelandet har förvanskats, medan lösenord vanligtvis skyddar endast mot att obehöriga bereds t illträde t ill ett system; se vidare bilaga 2. ut någon som straffrä ttsligt ansvarig för den information som sprids via en elektronisk förmedlingstjänst; jfr den ansvarige utgivaren för en dagstid- ning. Därvid berörs också frågor om straffprocessuella tvångsmedel m.m. Svårigheterna att finna en gärningsman beror på att data utan särskilda kontroller tillförs elektr oniska förmedlingstjänster via nät. Det har visat sig att den som misstänks för brott med a nknytning till en elektronisk förmed- lingstjänst som han innehar vanligtvis gör gällande att han inte känner till att aktuella meddelanden finns i basen eller vem som har sänt in dem. Från en strikt teknisk utgångsp unkt torde brottslig informationsspridning via elektroniska förmedlingstjänster till skillnad från t.ex. muntlig kommunikation, flygblad eller telefonsamtal lämna vissa spår som, om de utnyttjas effektivt, kan leda till gärningsmannen. Det som skrivs i elektroniska diskussionsgrupper och adresser för förmedlingen lagras ju i datorer. Till och med information som raderats i en dator finns ofta kvar.13 Även om oriktiga uppgifter om avsändare har använts finns det relativt goda tekniska möjligheter att spåra källan genom att följa kedjan bakåt i näten. Det finns emellertid vanligtvis inte rättsliga förutsättningar Spaning som avser elektroniska förmedlingstjänster tvångsmedel som husrannsakan, beslag, hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning samt aktualiserar okonventionella metoder och fö rfaranden; jfr bestämmelsen i 2 kap. 6 § regeringsformen. I den mån en åtgärd blir att bedöma som teleavlyssning eller teleövervakning är användningsområdet, med hänsyn till skyddet för den enskildes personlig integritet, begränsat till sådan grov brottslighet som vanligtvis inte misstänks i de nu aktuella fallen. När husrannsakan och beslag aktualiseras kan i stället proportionalite tsprin- cipen lägga hinder i vägen för åtgärder som kan framstå som ett kringgående av bestämmelserna om hemlig teleavlyss ning och hemlig teleövervakning. Visserligen kan dessa hinder mötas genom tekniska och administrativa åtgärder som underlättar för polisen att få uppgifter om vem som sprider viss information, men tillförlitliga sådana åtgärder är inte vanliga på 13Ett välkänt exempel är när O liver North dömdes för att olagligt ha förmedlat ekonomiskt stöd till Contras i . Som bevis mot honom användes meddelanden som han skr ivit i Vita Husets system för e-post och som han trodde var raderade, men som kunde tas fram av åklagaren från band med säkerhetskopior. 14För att dessa tekniska möjligheter skall kunna utnyttjas i praktiken krävs det ofta att den som tillhandahåller tjänsten lämnar upplysningar och i övrigt biträder i arbetet. området för elektroniska förmedlingstjänster, och någon fullständig säkerhet kan inte uppnås. En annan begränsning följer av telekommunikationernas internationella karaktär . Den som för in brottsligt material kan ha kopplat upp sig i många led via flera länder. Det torde utgöra ett intrång i det främmande landets suveränitet om svensk polis självständigt vidtar åtgärder som avser datorer och nät i andra länder. Användningen av elektroniska förmedlingstjänster aktualiserar således grundläggande och principiella frågor som har samband med brister i IT- anpassningen av den straffprocessuella regleringen. Dessa frågor, som delvis torde kunna lösas endast genom internationella överensko mmelser, bör behandlas i ett större sammanhang. 16Här tas endast upp de speciella frågor som användningen av elektroniska förmedlingstjänster aktualise rar. Eftersom metoderna för kommunikation m.m. via elektroniska förmed- lingstjänster är okonventionella, kan frågor om okonventionella spanings- och utredningsmetoder beröras. Utrymmet för sådana metoder är dock begränsat och de principer som anses gälla på området är inte lättillgängliga. Förfaranden, som för tanken till s.k. infiltration eller till förtäckt husrannsa- kan, torde över huvud taget inte få förekomma inom ramen för den öppna polisverksamheten. Ett exempel från visar emellertid hur svårigheterna att påvisa brott med anknytning till elektroniska förme dlingstjänster föranlett ovanliga åtgärder. har bildats för att tillv arata programvaruföretagens intressen. Den arbetar praktiskt t.ex. så att någon för stiftelsens räkning men i eget namn anmäler sig som användare vid en elektronisk förmedlingstjänst där olovlig spridning av upphovsrä ttsligt skyddat material antas förekomma. Användaren hämtar och sp arar det material som behövs från förme dling- stjänsten för att styrka brott. Därvid förekommer också att användaren kommunicerar med systemoperatören och genom elektroniskt förmedlade frågor och svar som loggas 17 inhämtar besked v arav avses framgå om 15 De uppgifter som behövs för ett åtal kan i bästa fall återfinnas vid en utvärdering av material som har beslagtagits. För dessa åtgärder krävs såväl tekniska kunskaper som kännedom om hur systemen brukar användas. finns dock viss expertis inom de brottsutredande organen när det gäller vad som bör tas fram och "var" uppgifter av intresse kan finnas. 16 Frågorna har behandlats av vars synsätt rörande husrannsakan och beslag i princip har genomförts med avseende på tvångsmedlen inom ramen för skatterevisioner (prop. 1993/94:151 s. 256). Vissa förslag t ill anpassning av bestämmelserna om he mlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning har också genomförts, (prop. 1994/95:227). Vidare har , med av seende på traditionell miljö, i b etänkandet Tvångsmedel enligt 27 och 28 kap. RB samt polislagen (SOU 1995:47) lämnat vissa a llmänna synpun kter på hur en processuell reglering för IT- miljön bör u tformas, men utan att i den delen presentera några författningsförslag. 17 Med en terminologi övertagen från sjöfartens loggböcker används begreppet LOGG som beteckning på en regelbundet gjord uppteckning av händelser som inträffar under drift av databehandlingssystem. systemoperatören är införstådd med eller ovetande om de brottsliga aktivi- teterna. När stiftelsen överlämnar materialet till polisen är utredningen i stora delar redan gjord; jfr de svenska försäkringsbolagen som har personal avdelad för att vidta åtgärder med anledning av mi sstankar om försäkr ings- bedrägeri. Utanför området för immaterialrättsligt skydd saknas dock vanligtvis resursstarka intressenter, och polisanmälningar eller annat underlag för åtgärder torde höra till undantagen. Detta gäller bl.a. bro barnpornografi och främ lingsfientligt material samt försäljning av narkotika och vapen. Åtgärder av polisen kan också aktualisera straffrättsliga frågor . oklart i vilken omfattning bestä mmelserna om straff för intrång i informa- tion medför krav på beslut om användning av tvångsmedel. Det föreko mmer bl.a. att bilden, vid uppkoppling till elektroniska förmedlingstjänster där ingen kontroll sker, innehåller beskedet att p oliser inte äger tillträde. Skall den polis som kopplar upp sig därvid anses ha gjort sig skyldig till ett brottsligt fö rfarande? 10.2.3 Skyddet mot otillbörligt integritetsintrång I datalagen (1973:289) ges skydd mot otillbörligt intrång i den enskildes personliga integritet till följd av att personuppgifter registreras med hjälp av ADB. Denna reglering har redan behandlats i avsnitt 6.3 med avseende på myndigheternas elektroniska dokumenthantering. I det följande tar jag upp de ytterligare frågor som uppkommer i a nknytning till elektroniska förmedlingstjänster. När en stor mängd användare fritt kan påverka registrens innehåll och använder dem för olika syften aktualiseras bl.a. frågor om registeransvar och ändamålsbestämning. Skall hela förmedlingstjänsten ses som ett enda register i datalagens mening? Särs kilt tydligt framträder denna fråga i 7 a § DL (jfr 15 kap. 11 § sekretesslagen) där det föreskrivs att det hos den registeransvarige skall finnas en förteckning över de personregister som han är ansvarig för. Det är uppenbart att en sådan regel är svår att förena med att andra än den som är ansvarig för förmedlingstjänsten tillåts starta nya konferenser där ändamålet för dataregistrer ingen är ett annat än för tjänsten i övrigt. Vidare har bestämmelsen om registeransvar utformats så att varje användare av en förmedlingstjänst, vid en strikt tolkning, skulle kunna bli ansvarig (1 § DL). Personregister som inrättas och förs uteslutande för personligt bruk undantas från såväl licens- som t illståndsplikten enligt datalagen. I mina direktiv sägs att enskilda som uteslutande för personligt bruk inrättar och för elektroniska anslagstavlor inte torde omfattas av datalagens regler om licens- och tillståndsplikt 18men att en näringsidkare eller en myndighet som vill inrätta en sådan elektronisk anslagstavla med möjlighet att bearbeta personuppgifter ställs inför frågan om detta också innebär att ett person- register i datalagens mening inrättas. Enligt utredningsdirektiven torde många elektroniska förmedlingstjänster sannolikt behöva prövas enligt . I datalagen föreskrivs vidare att insamling, registrering, utlämnande och användning av uppgifter skall ske i överen sstä mmelse med registrets ändamål. Regleringen baseras därvid på att den registeransvarige har full kontroll över databeha ndlingen, en situation som självklart förelåg vid datalagens tillkomst. På området för elektroniska förmedlingstjänster synes ett sålunda utformat registeransvar förutsätta någon form av förhands- granskning av de uppgifter som tillförs en elektronisk förmedlingstjänst. Som framgått är en förhandsgranskning dock svår att genomföra och förena med syftet bakom den form av öppet forum för åsiktsutbyte som en elekt- 19Även bestä mmelserna om rättelse m.m. och om att på begäran underrätta den som är registrerad om innehållet i de personuppgifter om honom som ingår i registret bygger på att den registeransvarige har full kontroll över informationsbehandlingen. Det är inte enkelt att komma tillrätta med spridning av felaktiga uppgifter när uppgiftslämnare, minuten efter att en felaktighet har korrigerats, elektroniskt kan föra in nya meddelanden med samma innehåll. På motsv arande sätt kan underrättelsesky ldigheten i 10 § DL bli overksam eftersom den register- ansvarige knappast kan styra informationsbehandlingen så att personuppgif- ter som rör en viss person generellt kan tas fram. möjligheterna till sådana sö kningar skulle dessutom föra utformning av rutinerna som är betydligt känsligare från integrite eftersom sådana rutiner också kan användas för databehandling som innebär nya risker för otillbörligt integritetsintrång. Andra bestämmelser som skapar tillämpningssvår igheter är föreskrifterna om förbud mot utlämnande om det finns anledning att anta att uppgiften skall användas för ADB i strid mot datalagen eller mot utlämnande, utan 18 Jfr tingsrätts dom , DB 728. 19 Man kan något t illspetsat ställa frågan hur någon skall kunna se t ill att registerändamålet följs när det ligger i ändamålet med en elektronisk förmedlingstjänst att en sådan kontroll inte äger rum; jfr de förmedlingstjänster där användarna själva får starta nya konferenser och begränsa åtkomsten t ill en viss krets av deltagare. Bestämningar av registerändamålen för elektroniska förmedlingstjänster synes därvid delvis ha omöjliggj orts. Man kan visserligen tänka sig att den som inrättar en ny konferens från början beskriver ändamålet och att varje konferens ses som ett register i sig, i vart fall när konferensen är sluten, men det är inte ovanligt med inlägg som faller utanför avsedd ram och varje användare som t illhör en konferens brukar fritt kunna föra in nya inlägg. 20 Det är mycket vanligt med täcknamn eller pseudonymer (s.k. "handles") och of ullständiga men för den aktuella kretsen helt begripliga förkortningar eller påhittade beteckningar för en viss person. medgivande av Datainspektionen, om uppgiften kan antas bli använd för automatisk databehandling i utlandet och det inte rör sig om ett land som har anslutit sig till dataskydds konvention, 11 § DL; jfr 7 kap. 16 § sekretesslagen (1980:100). Inte ens alla EU-stater är anslutna till dataskyddskonventionen. Om bestä mmelsen skall iakttas kan inte var och en tillåtas att utan kontroller hämta uppgifter från syst emet. Personuppgifter kan inte heller fritt sändas från ett personregister i via t.ex. CompuServe eftersom de då lämnas ut till och databehandlas där så att de förmedlas till adressaten; jfr förmedling via Fidonet där uppgifterna "ekas" till ett land som inte anslutit sig till dataskydds kon- vention. Från Datainspektionens sida har man dock gjort den bedömningen att bestämmelserna om förbud mot utlämnande i praktiken relativt sällan blir tillämpliga på tjänster för förmedling av elektroniska meddelanden. För den händelse en registrerad tillfogas skada genom att ett person- register innehåller oriktiga eller missvisande uppgifter om honom har den registeransvarige ett strikt skadeståndsansvar (23 § DL). Detta kan, på området för elektroniska förmedlingstjänster leda till synnerligen långt- gående förpliktelser, utan motsvarande möjligheter för den registeransvarige att ha kontroll över andras uttalanden m.m. Arkivfrågor har behandlats i avsnitt 6.4; se även bilaga 3. Att dokumentera, registrera och redovisa handlingar enligt olika regler i arkivlagen datalagen och sekretesslagen kan medföra betydande svårigheter i anknytning till myndigheters användning av elektroniska förmedlingstjän- ster. Vid uppkoppling respektive nedkoppling av teleförbindelser mellan myndigheter och elektroniska förmedlingstjänster, samt upprättande av elektroniska förmedlingstjänster inom myndigheter respektive nedkoppling av sådana förbindelser, kan således frågor om arkivbildning, arkivvård och gallring aktualiseras. Bestämmelserna om sekretess och om tystnadsplikt bereder skydd såväl för den enskildes personliga integritet som för det allmännas och företagens in- tressen av skydd för känsliga uppgifter. Regleringen har visserligen delvis IT-anpassats, men inte för en användning av elektroniska förmedlings- tjänster där myndigheter tillhandahåller uppgifter för allmänheten, andra myndigheter eller andra verksamhetsgrenar inom samma myndighet. I princip skall en sekretessprö vning äga rum i varje enskilt fall där ett utlämnande aktualiseras, något som knappast kan förenas med den fria åtkomst och rationella masshantering som en elektronisk förmedlingstjänst syftar till. När myndigheter tillhandahåller uppgifter via sådana förme dlingstjänster framträder en situation som liknar den vid diarieföring, där det ligger i sakens natur att en sekretessprö vning måste göras redan i anslutning till att diarieföringen sker. 21 Inom ramen för de möjligheter till sökningar och sammanstä llningar som en elektronisk förmedlingstjänst kan erbjuda framträder dock även om en sekrete ssprö vning föregår införandet vid förmedlingstjänsten risken för att harmlösa uppgifter sammanställs så att en föreskrift om sekretess blir tillämplig på den nya uppgifts konstellatio- nen. Enligt 14 kap. 8 § sekretesslagen kan regeringen dock, förutom när det särskilt anges i bestä mmelse om sekretess, för särs kilt fall förordna om undantag från sekretess när det är påkallat av synner liga skäl. Enligt regeringens beslut rörande personregistren i Information , medges att uppgifterna får lämnas ut för automatisk databehandling i utlandet, även i annan stat än sådan som har anslutit sig till konvention om skydd för enskilda vid automatisk databehandling av personuppgifter. De tillämpningssvårigheter som berörts ovan bet räffande datalagens bestämmelser om förbud mot visst utlämnande, aktualiseras inom ramen för 7 kap. 16 § sekretesslagen (1980:100) vid utlämnande av pers onuppgift från en my ndighets personregister (jfr 11 § andra stycket DL). 10.2.6 Grundlagsfrågor, m.m. Yttrandefrihet och nya medier Den svenska folkstyrelsen bygger enligt 1 kap. 1 § andra stycket regerings- formen (RF) på fri åsiktsbildning och allmän och lika r östrätt. Den fria åsiktsbildningen förutsätter bl.a. yttrandefrihet och informationsfrihet. Dessa friheter, som tillförsäkras medborgarna i 2 kap. 1 § första stycket punkterna 1 och 2 RF, gäller oberoende av vilket medium som används och de får begränsas endast genom lag och endast under vissa förutsättningar som anges i 12 och 13 §§ samma kapitel. Yttrandefriheten har en central ställning genom att den ingår som moment i alla de andra friheter som upptas i 2 kap. 1 § första stycket RF. Friheten att yttra sig i tryckt skrift regleras närmare i tryckfrihets- förordningen (TF), medan friheten att yttra sig genom ljudradio, television, filmer, videogram, ljudupptagningar m.m. regleras närmare i yttrandefrihets- grundlagen (YGL). Reglering kompletteras av lagen (1991:1559) med vissa föreskrifter på TF:s och , kallad tillämpningslagen. 21 Jfr eller hemligt, s. 38. Sådana interaktiva medier som elektroniska förmedlingstjänster faller i princip utanför TF:s och YGL:s tillämpningsområde. Endast framstä llningar som är riktade till allmänheten innefattas enligt 1 kap. 6 § YGL. Detta krav innebär att en sändning skall riktas till vem som helst som önskar ta emot den, utan särskild beg äran från mottagaren. Den som mottar sä ndningen är aktiv endast genom att slå på mottagaren och välja kanal. När information sänds från en elektr onisk förmedlingstjänst tar emellertid mottagaren kontakt med sändaren och väljer vilken information han vill ta del av. En sändning från en sådan tjänst är alltså inte riktad till allmänheten på samma sätt som sändningar av ljudradio och television utan är vad man brukar kalla interaktiv. Föreskrifterna i YGL om radioprogram tillämpas emellertid också när en redaktion för en tryckt periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för framställning av filmer eller lj udupptagningar eller en nyhetsbyrå med hjälp av elektromagnetiska vågor på begäran till handahåller allmänheten upplysningar direkt ur ett register med upptagningar för automatisk databehandling (1 kap. 9 § första meningen). Därmed kan YGL bli tillämplig också vid anvä ndningen av elektroniska förmedlingstjänster. Detta gäller emellertid inte om den mottagande kan ändra innehållet i registret (1 kap. 9 § andra meningen), och elektroniska förmedlingstjänster som är av intresse från kontrollsynpunkt baseras vanligtvis på en sådan vid interaktivitet. TF tillämpas också på radioprogram som avses i YGL om ägaren till en periodisk skrift sprider eller låter sprida skriftens innehåll eller delar av detta i form av ett radioprogram, i den utsträckning den i sådan form spridda versionen återger innehållet i skriften oförändrat samt anger hur innehållet har disponerats (1 kap. 7 § andra stycket TF). Enligt 1 kap. 1 § tredje stycket YGL skall vad som sägs i grundlagen om radioprogram gälla också innehållet i vissa sändningar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor. Enligt lagmotiven avsågs därmed bl.a. videotex. 22 Bestämmelserna torde omfatta endast framstä llningar som är riktade till allmänheten. I anknytning till elektroniska fö rmedlingstjänster kan alltså såväl TF som YGL aktualiseras, men bara vid sändning från en förme dlingstjänst som tillhandahålls av ett massmediaföretag utan att användarna kan ändra inne- hållet i registret, och såvitt avser TF endast om den elektroniskt spridda versionen återger innehållet i skriften oförändrat samt anger hur innehållet har disponerats. Alla upplysningar som tillhandahålls inom ramen för ett skyddat "radioprogram" omfattas inte av grundlagsskyddet. Innebörden av och syftet 1990/91:64 s. 108. med tryck- och yttrandefriheten framgår av 1 kap. 1 § första och andra styckena TF och 1 kap. 1 § första och andra styckena YGL. Där anges att grundlagarna tillförsäkrar medborgarna rätt att i de skyddade medierna offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och att i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst till säkrande av ett fritt meningsutbyte och en fri och allsidig upplysning.23 En användning av de grundlagsskyddade medierna på ett sätt som inte har med ett fritt meningsutbyte, en fri och allsi- dig upplysning och ett konstnärligt skapande att göra faller således utanför TF:s och YGL:s skydd. Exempelvis bestraffas bedrägeri som begås genom användning av ett me dium som skyddas av TF eller YGL enligt vanlig lag, eftersom bedrägeri inte utgör missbruk av tryck- eller yttrandefriheten såsom den beskrivs i nämnda lagrum. Av samma skäl anses också att reklam i grundlagsskyddade medier i viss mån får regleras genom va nlig lag, utan uttryckligt stöd i TF eller YGL. Vidare skyddas framställ ningar endast om de är fixerade i ett medium på sådant sätt att det är möjligt att i förväg bestämma vad som får yttras och att i efterhand fastställa vad som har yttrats. Att dessa möjligheter föreligger är en förutsättning för att ett ensamansvar för vad som yttras i mediet skall Ett skydd i gr undlag för friheten att yttra sig i andra, mindre fixerade former ges endast i regeringsformen. Bestämmelserna i och YGL bygger på principen om ensamansvar, dvs. att endast en av de oftast många personer som medverkat vid tillkom- sten av en framstä llning enligt TF eller YGL kan hållas st raffrä ttsligt ansvarig för innehållet i framställningen och att det i dessa gr undlagar anges vem denna person är. Vanliga st raffrä ttsliga regler om ansvar för med- verkande tillämpas alltså inte. Ansvaret är vidare su ccessivt, dvs. att det i första han åvilar den som står närmast brottet (t.ex. utgivaren av en tryckt periodisk skrift) och om ansvaret inte kan utkrävas av denne vilar det på den som står närmast honom i ansvarskedjan (för en tryckt periodisk skrift ägaren).