sou · GKB340 · 1997-01-01 00:00:00 — I stället hämtar användarna data där de ursprungligen har lagrats delvis oberoende av i vilka länder användarna och de elektroniska påfarterna till näten f inns. Därmed har den fysiska knytningen av en viss verksamhet till ett visst lands territorium begränsats. Här är utvecklingen på det radiorättsliga området av intresse. I9och med att sändningar av TV-program via satellit blev vanliga raserades gr unden för dåvarande reglering på området. Det fanns röster som förordade förbud mot användning av p araboler i . Frågan l östes emellertid genom den europeiska konventionen om gränsöverskridande television, enligt vilken sändarlandet skall se till att sändningarna uppfyller vissa minimikrav. Om de gör det är övriga länder skyldiga att inte hindra mottagning av dem. Mot- svarande regler finns nu inom EU (det s.k. TV-direktivet). 9 Ursprungligen fanns endast en TV-kanal i och den kunde enkelt regleras med hänsyn till bl.a. verksamhetsform. Situationen komplicerades påtagligt i och med att ytterligare kanaler, bl.a. lokala sändningar, t illkom. En nationell reglering var dock alltjämt mö jlig. invändas att en nationell reglering på det område mitt uppdrag avser inte skulle vara meningsfull eller ens önskvärd eftersom verksamheter kan flytta från och alltjämt erb juda svenska användare tillgång till samma information (jfr prop. 1995/96:125 s. 22).10 Verksamheter kan emellertid antas komma att bedrivas elektroniskt via nät i en ökande takt, och det kan inte accepteras att svenskt territorium blir en elektronisk tummelplats för otillåten spridning av information m.m. Den tilltagande globaliseringen kan alltså inte utgöra skäl att avstå från en reglering som från andra utgångsp unkter kan te sig angelägen, och det bör inte bortses från att det e nligt de uppgifter jag har fått alltjämt torde vara så att verksamheter direkt inriktade på brott bedrivs i genom elektroniska anslagstavlor som inte är knutna till Internet eller andra sådana globala nät för datorkommunikation. Enligt min mening är det visserligen i första hand genom internationella överensko mmelser som man bör söka komma till rätta med missbruk och avarter, och det är en angelägen uppgift att från svensk sida verka för att sådana överensko mmelser kommer till stånd. Man får emellertid räkna med att det tar tid innan en sådan inriktning ger resultat. Det måste därför övervägas om man bör införa särs kilda regler till skydd mot missbruk av elektroniska förmedlingstjänster och hur en särreglering kan motiveras. De straffrä ttsliga och straffprocessuella frågor som härvid aktualiseras är allmängiltiga och kan antas i någon mån bli aktuella vid varje förundersök- ning i IT-miljö. En genomlysning av området har gjorts av Datast raffrä tts- utredningen, och har antagit reko mmendation No. R (95) 13 angående straffprocessuella frågor med a nknytning till IT, där författningsändringar för att möjliggöra eller förenkla utredningar av brott i IT-miljö förordas. Enligt min mening är det angeläget att en sådan översyn görs. Möjligheterna att förebygga och utreda brott i anknytning till tjänster för förmedling av elektroniska meddelanden behöver förbättras. Frågan är emellertid om härutöver en särreglering rörande tjänster för förmedling av elektroniska meddelanden bör införas. Ett skäl för en särskild reglering är som tidigare berörts behovet av att undanröja de enligt min mening onödiga hinder mot ett fritt meningsutbyte som nuv arande lagstiftning ställer upp. Det missbruk som enligt det föregående föreko mmer 10 Som exempel kan nämnas att det, sedan en amerikansk domstol dömt t ill fängelse för spridning av pornografi mellan två del stater, nu finns en dator i som har inriktats på att i tillhandahålla samma tjän st. Förfarandet torde inte strida mot svensk lag. Frågan brukar populärt sägas röra vem som har jurisdiktion över "cyberspace". De förhållanden som vanligtvis ger praktiska förutsättningar för myndigheter att ingripa mot ot illåtna förfaranden och för enskilda att utkräva sin rätt, nä mligen att personer och den utrustning som är berörd befinner sig inom landet, föreligger alltså inte vid ko mmunikation via globala nät. Det torde utgöra ett intrång i främmande lands suveränitet om sven ska myndigheter utan medgivande vidtar åtgärder via nät i ett annat land. utgör vidare skäl för att ställa upp vissa regler av annan karaktär, som ger struktur och en viss kontroll av de elektroniska förmedlingstjänsterna. Det kan synas naturligt att här göra jämförelser mellan tjänster för förmedling av elektroniska meddelanden och traditionella telefonsamtal, brev och massmedier av olika slag. Jag har emellertid funnit att sådana jämförelser ofta inte blir särskilt träffande om de förs för långt eftersom IT- användningen effektivt bryter igenom gränserna mellan tradit ionella medier och tillämpningar. Ena stunden kan den elektr oniska tjänsten användas t.ex. som radio eller TV, medan den i kan brukas för att bl.a. distribuera post eller föra samtal i realtid. Jag återkommer dock i avsnitt 11.3.3 till vissa paralleller som kan dras. En reglering för att stävja missbruk av elektr oniska förmedlingstjänster måste alltså grundas på mer självständiga överväganden. Regleringen kan enligt min mening grundas på tre analogier från straffrätten. Den första utgår från de f unktioner en ansvarig utgivare för en tidning fyller och det ansvar han har. En sådan jämförelse förutsätter emellertid att en förhand- skontroll kan ske, något som vanligtvis inte är möjligt bet räffande sådana tjänster för förmedling av elektroniska meddelanden där missbruk förekom- mer. Den andra analogin hänger samman med de krav som ställs på medborgarna att förhindra och att avslöja brott samt att aktivt medverka inom ramen för en för undersökning. Kraven på aktiv medverkan är dock begränsade 11 och skyldigheten att förhindra och avslöja brott gäller endast beträffande de grövsta brotten, vilka vanligtvis inte är aktuella i detta sammanhang. Den tredje analogin avser de s.k. oäkta underlåtenhets- brotten12, och även denna analogi haltar. Enligt min mening ger dessa tre analogier dock trots att de haltar tillräckligt stöd för att införa en sådan reglering som e nligt det föregående är angelägen för att komma till rätta med det missbruk som föreko mmer. Regleringen behövs för att bygga upp och stärka ett rä ttsmedvetande på området, bl.a. eftersom det saknas historia och tradition rörande vad som är godtagbart. Detta kan visserligen också ske genom etiska regler, villkor för anslutning till tjänster etc. Sådana åtgärder behöver emellertid stödjas av författ ningsregleringen och det bör uppmärksammas att vi befinner oss i början av en teknisk utveckling som kan komma att leda till förstärkningar av effekterna av vad som till viss del kan ses som relativt harmlösa former av nätmissbruk (jfr den inverkan bilens genombrott fick för t.ex. kommunikationerna och strafflagstiftningen). Den integration av medier 11 Nya straffprocessuella regler om aktiv medverkan har föreslagits av Datastraffrätts- utredningen och i den nämnda rekommendationen från . 12 Denna kategori kan här förenklat beskrivas så att överträdelsen består i att någon gör något genom att underlåta att göra något annat, jfr som exempel att döda ett barn genom att underlåta att ge det mat. som nu har inletts kan antas komma att accelerera, och kan föra med sig förändringar i fler avseenden än vi för närv arande kan överblicka. Det blir därmed delvis osäkert vilka personer och företeelser som i praktiken kan komma att omfattas av en reglering. Vid sådana förhållanden måste regleringen åtminstone inledningsvis rimligen ges en relativt "mjuk" utformning. 11.3.2 Vilka tjänster bör omfattas av en reglering? Frågan är då vad som bör ses som objekt för en sådan reglering. Som framgått av avsnitt 10.1.3 f inns det många olika slag av elektroniska förmedlingstjänster. används beteckningen elektronisk anslagstavla eller BBS även med avseende på databaser anslutna till t.ex. Internet och de tjänster som där erbjuds. Det är emellertid knappast möjligt att med en enda term entydigt avgränsa dessa företeelser. Skillnaderna mellan dem har blivit så stora att det till och med har blivit svårt att beskriva dem samlat, inte minst på grund av den höga förändringstakten. Programvaror avsedda för den som är ansluten till Internet ger möjlighet att t.ex. telefonera, lyssna på radio, se på TV och läsa eller hämta elektroniska tidningar eller annan information. Vidare finns de sedvanliga funktionerna för bl.a. e-post och elektroniska konferenser.13 Naturligtvis bör det inte införas någon särreglering för ens kilda tillämp- ningar inom ramen för elektroniska förmedlingstjänster såsom radio, TV eller e-post, där den tjänst som tillhandahålls om man bortser från distributionssättet är i det närmaste identisk med den traditionella tjänsten. 14 Sådana särregler s kulle dessutom bli svåra att utforma eftersom digitaliseringen innebär att gränserna mellan de olika tillämpningarna bryts igenom. En reglering med sikte på de företeelser som mitt uppdrag avser kan alltså knappast utformas så att vissa tydligt avgränsade medieföreteelser eller vissa tekniska lösningar pekas ut. En sådan lagteknik baserad på en eller flera konkreta tillämpningar skulle förmodligen lätt kringgås genom modifieringar av programvaror så att tjänsterna ges en delvis annan utformning; jfr att vuxit fram på bara . Den enda tydliga och bestående avgränsning av dessa företeelser är alltså, såvitt 13Exempelvis kan den senaste versionen av datorprogrammet Netscape, utöver vanlig åtkomst till , använ das för e-post och elektroniska diskussionsgrupper. 14En annan sak är att den som tillhandahåller tjänster via nät kan behöva överväga om t.ex. den radiorättsliga regleringen kan bli tillämplig på hans tjänst. 15 Från traditionell miljö kan nämnas de svåri gheter som uppkommit att ange vad som är narkotika i narkotikabrottslagens mening när mindre kemiska förändringar enkelt kan göras. jag har kunnat finna, att de avser förmedling av elektroniska meddelanden. 16 Med meddelanden avser jag då alla olika former av text, bild, ljud eller information i övrigt som förmedlas i elektronisk form. En reglering av det område mitt uppdrag avser bör alltså i princip omfatta alla tjänster för extern förmedling av elektroniska meddelanden; se vidare avsnitt 11.4.2. 11.3.3 Vem bör en reglering riktas mot? Ansvaret för brott och skadeståndsgrundande handlingar m.m. bör självfallet i första hand bäras av den som utför eller ligger bakom den ansvarsgrundande åtgärden, t.ex. den som sänder ett elektr oniskt meddelan- de med information som inte får spridas. Vid användningen av tjänster för förmedling av elektroniska meddelanden kompliceras bilden emellertid av att det kan vara i det närmaste omöjligt att spåra denne, om inte åtgärder vidtas. Detta kan jämföras med regleringen i TF och YGL, som kan ses som en privilegielagstiftning med särskilda skyddsregler för vissa former av informationsspridning. En förutsättning har här ansetts vara att utredning och beivrande av tryck- och yttrandefrihetsbrott kan ske snabbt och effektivt, utan omfattande utredningar av t.ex. vem som ansvarar för visst material på en stor tidningsredaktion. D ärför pekas en viss ansvarig ut lagstiftaren har här så att säga slagit hål på uppsåtsl äran och det f inns bestämmelser om bl.a. bevarande och tillhandahållande av det offentliggjor- da materialet. En sådan reglering har setts som ett villkor för en omfattande yttrandefrihet i massmedier, och regleringen gäller bl.a. för tryckt skrift, film, radio och vissa ADB-upptagningar. Den i IT-sammanhang vanliga invändningen, att en ansvarig inte bör pekas ut eftersom denne ofta inte kan överblicka de informationsmängder han skulle komma att svara för, rör därmed inte någon helt ny fråga. Det är natur ligtvis svårt för en ansvarig utgivare av en dagstidning att hinna läsa varje artikel och annons. En jämförelse med en teleoperatör enligt telelagen ( 1993:597) är också av intresse. Den som driver televerksamhet av viss omfattning har utöver en tillståndsplikt ålagts vissa skyldigheter. Han skall bl.a. bedriva verksamheten i enlighet med de villkor som föreskrivs i tillståndet och på begäran lämna t.ex. uppgifter som angår mi sstanke om brott. Den som tillhandahåller sådana elektroniska förme dlingstjänster som mitt uppdrag rör får motsvarande nyckelposition. Eftersom han kan bestämma om tjänstens användning, inklusive utformningen av de tekniska och 16 Önskan att sätta en enda beteckning på de aktuella företeelserna är alltså inte realistisk och analogier med gällande regler visar sig ofta oförenliga med vissa av de användningssätt som aktualiseras. administrativa rutinerna, blir de val han gör avgörande för vilket utrymme som ges för missbruk och för att spåra den som har mi föreslår därför en reglering med sikte på den som Det är denne som kan bestämma hur tjänsten skall användas och som ytterst har den operativa kontrollen över denna. Därigenom blir det möjligt att u ppställa sådana krav på verksamheten att den kan överblickas och hanteras av såväl den som tillhandahåller tjänsten som av myndigheter m.fl. De rättsfrågor som aktualiseras i anknytning till elektroniska förmedlings- tjänster spänner över flera regelkomplex och är om de begränsas till sådana tjänster inte enkla att passa in i de vedertagna regelmönstren. Vissa rättsfrågor med anknytning till sådana tjänster rör som redan framgått skyddet för persondata: Elektroniska meddelanden innehåller ofta person- uppgifter och ett meddelande eller en konferens till vilken meddelandet dirigeras kan beroende på ändamålet med databehandlingen bli att anse som ett personregister i DL:s mening. Till en tjänst som avser förmedling av elektroniska meddelanden sänds emellertid främst meddelan- den som inte utgör personregister och tjänsten kan bestå enbart av med- delanden som faller utanför personregisterbegreppet. Men även meddelan- den som faller utanför DL:s tillämpningsområde kan innehålla t.ex. rasistiska uttalanden, uppmaningar till brott, recept för t illverkning av narkotika m.m. Eftersom en reglering av elektroniska anslagstavlor och liknande tjänster bör omfatta både sådana meddelanden som omfattas av DL och sådana meddelanden som inte gör det kan regleringen inte gärna tas in i DL. Bestämmelserna bör inte heller placeras i bro ttsbalken eller rättegångs- balken eftersom behovet av normgivning är vidare än vad som ryms inom ramen för en renodlad st raffrä ttslig och straffprocessuell reglering. Möjligen kunde dessa rä ttsfrågor anses ha ett sådant samband med regleringen av telekommunikationer att bestämmelser om tjänster som avser förmedling av elektroniska meddelanden kunde arbetas in i telelagen; jfr avsnitt 11.6. De skillnader som jag föreslår bet räffande t illämpningsområde, inriktning, regelstruktur etc. är emellertid sådana att en särskild lag är lämpligare för den nya regleringen. Jag föreslår därför en lag om elektr onis- ka förmedlingstjänster. 11.3.5 Närmare om den särskilda lagens tillämpningsområde finns ett mycket stort antal elektroniska kommunikationssystem i samhället, där användare kan sända och hämta elektroniska meddelanden. Dessa tjänster kan vara inrättade för de mest skiftande ändamål. Frågan om tillämpningsområdet för en lag om elektroniska förmedlingstjänster får därför stor praktisk betydelse. Som framgått föreslår jag vissa undantag från om skydd för personlig integritet för sådana förmedlingstjänster som drivs för syften som skyddas av yttrandefrihetsgrundlagen. Med hänsyn till önskemålet att komma till rätta med brottsliga fö rfaranden och andra missbruk kan emellertid den särskilda lagens tillämpningsområde inte begränsas till sådana tjänster. Missbruk kan förekomma inom alla typer av tjänster, och om ett brådskande myndighetsingripande är befogat, bör den utredande myndigheten inte behöva inveckla sig i långdragna diskussioner med innehavaren om i vilket syfte han driver sin tjänst. Jag föreslår därför, som redan framgått, att den särs kilda lagen i princip skall gälla alla tjänster som avser förmedling av elektroniska meddelanden. Lagen bör emellertid inte omfatta den som tillhandahåller endast nät eller andra förbindelser för överföring av elektroniska meddelanden. I telelagen finns bestämmelser för den som bedriver televerksamhet om bl.a. tystnads- plikt och utlämnande av uppgifter en reglering som kommit till med sikte på dem som tillhandahåller nät. Den som endast t illhandahåller kommunika- tionslederna har vanligtvis inget inflytande över vilka tjänster som tillhanda- hålls och befordran brukar avse sådana datamängder att ett ansvar för vad som befordras inte är realistiskt. Den särskilda lagen bör inte heller gälla för förmedling av elektroniska meddelanden inom en myndighet eller mellan myndigheter eller inom ett företag eller en koncern. Behovet av skyddsregler måste bedömas vara mindre inom ramen för sådana tjänster genom den tillsyn som organisatio- nens ledning utövar. En viktig omständighet som väsentligt minskar risken för missbruk är härvid att användarna i sådana system inte torde ha möjlighet att sända meddelanden anonymt. Det kan dock invändas att också företagsinterna tjänster borde omfattas av det något större utrymme för ett fritt meningsutbyte som det föreslagna undantaget från om skydd för personlig integritet avses ge för vissa tjänster. Om det t.ex. i remissbehandlingen skulle visa sig att de fördelar som en tillämpning av den föreslagna lagen skulle kunna föra med sig anses väga tyngre än de olägenheter som tillämpningen av ordningsreglerna trots allt kan inneb ära, är det möjligt att ta bort det föreslagna undantaget. Det finns också möjlighet att införa en mellanform t.ex. så att interna tjänster som i övrigt uppfyller villkoren för att kunna utnyttja undantaget från DL, kan komma in under det nya systemet genom en anmälan till Datainspekt ionen. Från den särskilda lagens tillämpningsområde bör också undantas sådana tjänster som omfattas av regleringen i TF eller YGL. Slutligen bör lagen endast delvis göras tillämplig på elektronisk post och andra elektroniska meddelanden som är avsedda bara för viss eller vissa mottagare. Bestämmelserna i 4 kap. BrB och 21 § DL till skydd mot olovlig åtkomst av elektroniska meddelanden bör i huvudsak gälla också inom ramen för tjänster för förmedling av elektroniska meddelanden; jfr dock avsnitt 11.4.5 och 12.3.3. 11.4 Regleringens huvudsakliga innehåll För att gällande regelverk skall fungera i anknytning till elektroniska förmedlingstjänster behövs vissa anpassningar av såväl förmedlings- tjänsterna som den straff- och processrä ttsliga regleringen. De komplikatio- ner som har berörts i de inledande avsnitten utgörs bl.a. av svårigheter att kunna identifiera vilken förmedlingstjänst som är aktuell i ett enskilt fall, var den finns, vem som innehar den och vem som har gjort sig skyldig till ett missbruk av den. Om missbruk av elektroniska förmedlingstjänster skall kunna för hindras eller försv åras och det skall bli mö jligt att, med rimliga insatser, komma till rätta med brottsliga eller i övrigt oa cceptabla förfaran- den behöver dessa hinder undanröjas. Sådana åtgärder förutsätter dock att den som innehar förmedlingstjänsten verkar för att rutinerna skall få en lämplig utformning. Som redan anförts bör därför en reglering införas som tar sikte på honom. 11.4.2 Vilka förmedlingstjänster avses Som framgått av avsnitt 11.3.2 har digitaliseringen av komm unikationer och medier inneburit att gränserna mellan olika tillämpningar bryts igenom. Den enda bestående avgränsningen av de företeelser mitt uppdrag avser synes vara att de grundas på datorförmedlad överföring av meddelanden. Naturligtvis bör den reglering jag föreslår innefatta sådana traditionella elektroniska anslagstavlor som användarna når genom att med modem ringa ett visst abonnentnummer. Det spelar härvid ingen roll om äldre teckenbase- rade eller moderna användarvänliga programvaror med g rafiskt gränssnitt används, och det är inte bara fora för gruppkommunikation som bör omfattas. Regleringen bör i princip gälla för samtliga de tjänster och 17 Se avsnitt 11.3.2 angående vikten av att undvika särreglering för enskilda t illämpnin gar som om man bortser från distr ibutionssättet är i det närmaste identiska med traditionella tjänster. kombinationer av dessa som har berörts i avsnitt 10.1.3 samt anknytande och nya tillämpningar som växer fram. Detsamma bör gälla för tjänster som nås via Internet eller andra nät för datorkommunikation t.ex. tjänster som tillhandahålls via rar, Gopher-servrar eller listservrar där en snabb utveckling av nya tjänster kan förutses. Avgörande bör vara om den som använder tjänsten kan ta del av information eller sända information till andra. En tillämpning som syftar till annat än att användarna skall kunna kommunicera, t.ex. när data översänds endast för matematiska beräkningar i en kraftfullare dator, utgör alltså inte en sådan tjänst som mitt förslag avser. Ytterligare en begränsning ligger i att förslaget endast omfattar "tjänster" för elektronisk förmedling av meddelanden. En sådan tjänst föreligger inte vid förmedling av meddelanden med tekniska hjälpmedel såsom faxar och datorer. Förmedlingen måste ske via tekniska och administrativa strukturer som datorer hanterar så att kommunikationen automatiseras eller annars underlättas. räffande elektr oniska konferenser utgörs denna struktur vanligtvis av att meddelanden tekniskt styrs till en viss konferens, medan ges struktur genom bl.a. hyperlänkarna. 18 Beträffande e-post sker viss strukturering genom adressering och ärendeme- ningar, varigenom meddelanden automatiskt kan förmedlas och sorteras av datorer, men också genom t.ex. nyckelord och länkar mellan meddelanden uppåt och nedåt i kedjor. Meddelanden som förmedlas via distributionslistor struktureras genom tillhörigheten till en viss lista. Tjänsterna för förme dling av elektroniska meddelanden gör det alltså möjligt att helt eller delvis automatisera kommunikation en-till-en, en-till-många och många-t ill-många. Anledningen till att jag valt denna begränsning, i stället för uppräkningar av vissa tillämpningar, kan enkelt åskådliggöras av de olika möjligheter som finns att använda telefax. Faxmeddelanden överförs visserligen elektroniskt, men sådan vanlig faxkommunikation där användaren slår ett visst nu mmer så att linjen kopplas upp och faxet överförs bör naturligtvis inte omfattas av den särskilda regleringen. Efter uppkopplingen u ppstår här, till s killnad från motsv arande uppkoppling till t.ex. en elektronisk anslagstavla, inte någon interaktiv kommunikation; det föreligger ingen "tjänst" som avser förmedling av meddelanden utöver de rena kopplingsfunktionerna i näten. Det är emellertid fullt möjligt att ersätta t.ex. distributionslistor för e-post med motsvarande rutiner för telefaxmeddelanden, och en sådan tjänst bör omfattas.19 18 Se avsnitt 10.1.3 angående dessa begrepp. 19 Rutinerna kan utformas så att inkommande faxmeddelanden automatiskt sänds t ill alla adressater som tillhör en viss grupp. Härvid saknar teknikvalet vid transporten via nät (analogt eller digitalt) betydelse. Det avgörande är att informationen behandlas digitalt såväl vid inläsning hos avsändaren som vid behandling hos mottagaren. Vissa andra verksamheter bör som framgått av avsnitt 11.3.5 helt undantas. Detta gäller ti llhandahållande endast av nät eller andra förbindel- ser för överföring av elektroniska meddelanden, förmedling av meddelanden inom en myndighet eller mellan myndigheter eller inom ett företag eller en koncern samt tjänster som omfattas av regleringen i TF eller YGL (1 § andra stycket förslaget till lag om elektroniska förmedlingstjänster). Undantaget omfattar alltså t.ex. program i ljudradio eller television. Jag återkommer i avsnitt 11.6 till frågan om en avgräns ning mot telelagens tillämpningsområde.