sou · GKB340 · 1997-01-01 00:00:00 — Som framgått är utry mmet för ansvar bet räffande medverkan genom underlåtenhet begränsat, och straffbestä mmelsens krav på u ppsåt måste uppfyllas av den medverkande själv, i detta fall den som är ansvarig för förmedlingstjänsten. Han behöver emellertid inte själv hota eller uttrycka missaktning för en grupp av personer. Det räcker att hans u ppsåt omfattar att avsändaren hotar. Här bör också nämnas att HD i den ovan berörda domen angående spridning av datorprogram via elektroniska anslagstavlor funnit att ansvar för intrång i upphovsrätt enlig t 2 § upphovsrä ttslagen förutsätter någon form av aktivt handlande.30 Av domen framgår vidare att framstä llning av exemplar genom elektronisk överföring innefattas i upphovsmannens ensamrätt. Ansvar för häleri kan komma ifråga för den som ot illbörligen främjar möjligheterna för annan att tillgodogöra sig egendom som h ärrör från brottsligt förvärv (9 kap. 6 § BrB). För straffansvar e nligt denna bestäm- melse fordras att gärningen i det enskilda fallet gynnat någons möjligheter att tillgodogöra sig egendomen eller dess värde. Det räcker inte att förfarandet typiskt sett varit ägnat att öka mö jligheterna för någon att dra nytta av det brottsliga förvärvet. Min grundinställning är som redan framhå llits att samma förhållanden bör råda i cyberspace som i den verkliga världen. Skulle då en ansvarig utgivare kunna st raffas om han i tog in annonser under rubriken stöl dgods till salu? jligheten att vid sidan av TF ingripa mot brott genom tryckt skrift har varit under bedömning i bl a rä ttsfallet NJA 1979 s. 602. Utan hinder av regleringen i TF fälldes den som i tidningsföretag haft den faktiska bestämmanderätten i fråga om införandet av annonser i företagens tidningar till ansvar för koppleri genom att tillåta annonser vari prostituerade utbjöd sina tjänster. Han ansågs därigenom ha främjat annans otuktiga levnadssätt (6 kap 7 § första stycket BrB i dess dåvarande lydelse). 28Jfr dock att ansvar för brott i vissa fall kan aktualiseras redan t ill följd av oaktsamhet. 29Ansvar för hets mot folkgrupp förutsätter inte heller att någon själv gör ett uttalande det är tillräckligt att sprida vad man hört av annan (m.fl., II, 6 u., s. 263 och Jareborg, Brotten III, 2 u., s. 30 Se vidare avsnitt 10.2.1 under rubriken . 206 Straffrättsliga och straffprocessuella frågor Den som är ansvarig för en elektronisk förmedlingstjänst torde på motsvarande sätt vid vetskap om förhållandet kunna fällas till ansvar för häleri i enskilda fall, oberoende av om publiceringen sker i ett grundlags- skyddat medium. Det behövs alltså ingen särskild reglering för att komma tillrätta med missbruk av elektr oniska förmedlingstjänster för annonsering om stöldgods, prostitution o.dyl (jfr 5 § förslaget till lag om elektroniska förmedlingstjänster). 12.3.3 Skyldigheter för den som tillhandahåller tjänsten och skyddet mot intrång i information, m.m. Mitt förslag till lag om elektroniska förmedlingstjänster innebär att den som tillhandahåller tjänsten åläggs att för hindra att brottsliga eller annars oacceptabla meddelanden sprids (5 och 6 §§ förslaget till lag om elektronis- ka förmedlingstjänster). Jag har redan i avsnitt 11.4.5 tagit upp frågan om den som tillhandahåller en förmedlingstjänst, i syfte att fullgöra de åligganden som följer av den föreslagna lagen, har rätt att läsa alla med- delanden som förmedlas via den tjänst han tillhandahåller. Här är främst den straffrä ttsliga regleringen av intresse.31 Bestämmelserna om brytande av telehem lighet, olovlig avlyssning och dataintrång i 4 kap. 8 och 9 a §§ BrB samt 21 § DL föreskriver straffansvar för den som "olovligen" bereder sig tillgång till information. Bestämmelsen om brytande av telehemlighet omfattar endast meddelan- den som ett post- eller telebefordringsföretag förmedlar som tel emeddelan- de. Med post- och telebefordringsföretag avses företag som på affärsmässi- ga grunder huvudsakligen förmedlar information meddelanden i form av postförsändelser och olika former av telemeddelanden som andra lämnar 32Bestämmelsen torde således kunna bli tillämplig också på distribution via elektroniska förmedlingstjänster. Ansvar för olovlig avlyssning kommer i fråga endast vid avlyss ning eller upptagning med tekniskt hjälpmedel av tal i enrum, samtal mellan andra, etc. Data, text och bild skyddas inte. Denna paragraf är därför knappast av intresse i anknytning till elektroniska förmedlingstjänster. Bestämmelsen om dataintrång avser emellertid u pptagningar för automatisk databehandling. Med sådan u pptagning avses även uppgifter 31Skydd mot intrång i information föreskrivs dock i såväl internationella överenskommelser som i grundlag och vanlig lag; se vidare t.ex. prop. 1994/95:227 s. 8 f. 1992/93:200 s. 161 f. 33 Jfr 24 § telelagen där det anges att ett telemeddelande får a vlyssnas i televerksamhet endast i den utsträckning som det är nödvändigt för att verksamheten skall kunna drivas. Härmed avses den tekniska avlyssning som är nödvändig för att kontrollera telesystemets funktion i skilda hänseenden (prop. 1992/93:200 s. 309). Straffrättsliga och straffprocessuella frågor 207 som är under befordran via elektr oniskt eller annat liknande hjälpmedel för att användas för automatisk databehandling. Bestämmelserna om st raffansvar för intrång i information har inte an- passats till utvecklingen på IT-området. 35Rättsläget är de lvis oklart. Frågan är när den som tillhandahåller en elektr onisk förmedlingstjänst får anses ha förfarit " olovligen" enligt någon av de berörda st raffbestä mmelserna. Användningen av elektr oniska förmedlingstjänster utgörs till stor del av sådana tillämpningar där de elektroniska meddelandena blir tillgängliga för alla användare av den elektr oniska förmedlingstjänsten. Den som tillhandahåller tjänsten har därvid, redan på grund av denna allmänna åtkomst, rätt att ta del av de elektroniska meddelandena. Motsatsen torde vanligtvis gälla för e-post, dvs. meddelanden som är avsedda bara för viss eller vissa användare. 36Här kan en jämförelse med traditionella tillslutna rum, förvar, kuvert etc. underlätta förståelsen. Fyller en rutin motsvarande funktion som distribution av vanliga brev, eller förvaring av brev i t.ex. lådor som bara "mottagaren" får öppna, torde en åtgärd varigenom den som tillhandahåller en förmedlingstjänst tar del av innehållet vara att anse som "olovlig", om inte annat har överenskommits. I praktiken bör frågan kunna klargöras vid de kontakter som tas i samband med att användare bereds tillgång till en förmedlingstjänst. Som framgått av avsnitt 11.4.5 skall sky ldigheten enligt den särskilda lagen att förhindra fortsatt spridning av vissa meddelanden gälla också beträffande meddelanden i slutna diskuss ionsgrupper ock liknande. Den särskilda lagen får i denna del anses innebära att de föreskrivna skyldig- heterna för den som tillhandahåller tjänsten medför att han inte "olovligen" tränger in i sådan information. Som framgått gäller denna laga befogenhet emellertid inte e-post. Beträffande sådana meddelanden kan dock behöva vidtas administrativa åtgärder. Enligt min genomgång i avsnitt 11.6 kan härvid utöver de 34 Telelagens (25 och 29 §§) och sekretesslagens (9 kap. 8 § och 14 kap. 2 §) bestämmelser ger i förening med straffbestämmelsen om b rott mot tystnadsplikt (20 kap. 3 § BrB) också visst skydd för tel ekommunikationer. Meddelanden som befordras via radio skyddas inte av bestämmelserna om dataintrång och brytande av telehe mlighet. Oavsiktlig spridning av uppgifter via etern, t.ex. i form av strålning från bildskärmar, s.k. röjande signaler, synes också falla utanför straffskyddet; se vidare SOU 1992:110 s. 163 f. Bestämmelsen om olo vlig avlyssning innefattar emellertid upptagning och avlyssning såväl genom direkt användning av en mikrofon för att uppfånga vad som sägs i t.ex. ett rum (en slags spridning via etern) som genom att uppsnappa trådbundna signaler, t.ex. samtal via snabbtelefoner. 35 Se dock förslag att föra samman denna reglering t ill en paragraf och att IT-anpassa regleringen (SOU 1992:110 s. 175 f.). 36 Jag syftar härvid på sådan användning som motsvarar traditionella brev som postas t ill en eller ett par mottagare, inte på de distributionsli stor som utgör ett medel för gruppko mmunika- tion, genom att meddelanden sänds vidare som elektronisk post t ill dem som upptas i listan. 208 Straffrättsliga och straffprocessuella frågor berörda straffstadgandena aktualiseras bestämmelser i bl.a. telelagen om förbud mot att "avlyssna" telemeddelanden utöver vad som är "nödvändigt för att verksamheten skall kunna drivas" (24 §), om tystnadsplikt (25 och 26 §§) och om att lämna ut vissa uppgifter (27 §); jfr 10 och 11 §§ postlagen (1993:1684) angående obeställbara försändelser. Till detta kommer att det enligt 27 kap. 19 § kan utgöra teleövervak- ning att hindra telemeddelanden från att nå fram. Detta illustrerar väl behovet av att bereda de generella rä ttsfrågor som aktualiseras vid en övergång till IT så att de olika regelverkens fungerande inre samband inte bryts upp till följd av de tekniska och administrativa förändringarna. Inom övervägs Datastraffrä ttsutredningens betänkan- de Information och den nya InformationsTeknologin st raff- och processrättsliga frågor (SOU 1992:110), samt P olisrä ttsutredningens betänkande Tvångsmedel enligt 27 och 28 kap. RB samt polislagen (SOU 1995:47), där bl.a. bestä mmelserna om husrannsakan och beslag tas upp, huvudsakligen från tradit ionell utgångspunkt. Även internationellt bedrivs arbete på området. Bl.a. har det inom utarbetats en reko mmendation No. R (95) 13 angående straffprocessuella frågor med a nknytning till IT. De bestämmelser jag föreslår i en särs kild lag om elektroniska förmed- lingstjänster syftar bl.a. till att göra det möjligt att utreda brott. Intresset av effektivitet i den brottsutredande verksamheten måste emellertid vägas mot intresset av skydd för motstående intressen. Det faller utanför mitt uppdrag att ta ställning till vilka allmänna principer som bör gälla för de brottsutredande organens verksamhet på IT- området. Nya rättsfrågor aktualiseras emellertid till följd av användningen av sådana "elektroniska platser" (eller "kvasimateriella utry mmen" med Datastraffrä ttsutredningens terminologi) som utgörs av elektroniska förmedlingstjänster. De okonventionella metoderna för kommunikation via sådana förmed- lingstjänster väcker frågor om hur spaning och bro ttsutredning skall kunna bedrivas med konventionella metoder. Dessa frågor har emellertid ett direkt 1994/95:227. 38 IT-miljön är av sådan karaktär att det finns vissa "elektroniska platser" t ill vilka en stark misstanke om brottsliga aktiviteter kan knytas, som det är vanligt att polisen inte känner till "pl atsernas" struktur i detalj eller något konkret brott och vem som kan misstänkas för detta. Missbru ket består vanligtvis inte i sådan grov brottslighet som kan motivera mer ingripande tvångsmedel. kan effektiv brottsbekämpning knappast ske med traditio- nella metoder i denna miljö. Straffrättsliga och straffprocessuella frågor 209 samband med de grundläggande och principiella st raffprocessuella frågorna på IT-området. Jag begränsar därför mina överväganden till några allmänna synpunkter rörande frågan om åtkomst till uppgifter, m.m. Bestämmelserna i 27 och 28 kap. är tillämpliga också vid förundersökningar rörande elektroniska förmedlingstjänster, och regleringen torde vara att tolka så att verkställighet kan äga rum även med avseende på data. 39 Eftersom brottsliga fö rfaranden med anknytning till elektroniska förmedlingstjänster äger rum via telekommunikationer fram- träder emellertid vissa skillnader. Polisen äger inte rätt att "följa efter" en misstänkt "i nätet". Det kan, med hänsyn till risken för ot illbörligt integritetsintrång, endast undantagsvis komma i fråga att avlyssna eller övervaka telekommunikationer. I det följande tar jag upp vissa frågor som aktualiseras när en polisman via modem och telenät avser att, utan användning av tvångsmedel, utforska en viss elektronisk förmedlingstjänst. 12.4.2 Är allmänt tillgängliga förmedlingstjänster tillgängliga för polisen? När en elektronisk förmedlingstjänst är tillgänglig utan att användarna behöver ange sin identitet kan naturligtvis också en polisman få koppla upp sig; jfr att en polisman läser annonser och klipper ut vissa som är av intresse. Så snart det krävs att användaren anger sin identitet begränsas emellertid förutsättningarna för spaning. En polisman har i princip samma befogenheter som en privatperson, men inom den öppna p olisverksamheten torde det inte godtas att oriktiga identitetsuppgifter lämnas, inte ens om övriga användare använder täcknamn. 41 Vid t.ex. spaning u ppträder polisen visserligen i civila kläder och ger sken av att vara privatpersoner, eftersom det är en förutsättning för åtgärden att inte avslöja att den vidtas i tjänsten. Att u ppträda civilklädd är emellertid inte helt jämförbart med att under oriktigt namn bereda sig tillträde till en elektronisk förmedlingstjänst. En civilklädd polis ställs 39 Jfr dock SOU 1995:47 s. 184 f. I sammanhanget bör förslag nämnas, att som en ny 28 kap. 1 a § RB föra in, dels en utvidgad rätt t ill husrannsakan, när det kan antas att en elektronisk anslagstavla innehåller data som är ägnade att användas vid brott eller vilkas spridande utgör b rott (jfr 28 kap. 3 § RB), dels den begränsningen att husrannsakan i annat fall bör få ske via telenät endast om särskilda skäl föreligger. 40 Se vidare de förutsättningar som enligt 27 kap. gäller för he mlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning; jfr förslag i 27 kap. 3 b § andra stycket . 41 Jfr Justitiekanslerns beslut enligt vilket polisen inte ansetts äga rätt att som ett led i den brottsbekämpande verksamheten lämna vilseledande information till massmedia, dnr. 210 Straffrättsliga och straffprocessuella frågor vanligtvis inte i en situation där medvetet felaktiga identitetsuppgifter krävs för att fullfölja åtgärden, och det anses, som framgått, att en p olisman i den öppna p olisverksamheten inte får lämna osanna uppgifter. En polisman som är okänd i aktuella kretsar bör dock kunna använda sitt rätta namn och få tillgång till en elektronisk förmedlingstjänst. är erfarna på området blir emellertid sannolikt stoppade vid uppkopplingen eller hindras från att få t illgång till material som styrker brott. I praktiken bör detta kunna lösas genom att en p olis som inte är känd i aktuella kretsar, under ledning av en polis som har erfarenheter av IT-området, kopplar upp sig i eget namn, varefter båda kan ta del av uppgifterna. När det krävs muntliga kontakter i vissa fall pers onliga rekommenda- tioner för att godkännas som användare, torde en polisman inte kunna bereda sig åtkomst till förmedlingstjänsten utan beslut om husrannsakan. För att bli insläppt, utan anvä ndning av tvångsmedel, s kulle polismannen bli tvungen att "låna" en användares identitet eller vilseleda om sin identitet vid samtal med den som tillhandahåller tjänsten samt när det krävs sk rekommendationer från en annan användare. Istället för att få uppgifter en informatör skulle polismannen härigenom bli infiltratör. Sådana okonventionella spaningsmetoder kan, i enlighet med de principer som slagits fast i samband med att polislagen antogs, knappast komma i fråga inom den öppna p olisverksamheten.42 Det är som framhå llits tidigare betydelsefullt att möjligheterna att utreda brott i IT-miljön förbättras, men man kommer då in på frågor av sådan natur att de bör övervägas i ett större sammanhang. 12.4.3 Brottsliga förfaranden vid spaning och utredning? En fråga, som är begränsad till elektr oniska förmedlingstjänster, rör de s.k. menyer som möter en användare som kopplar upp sig mot en elektronisk förmedlingstjänst. Det förekommer att menyn innehåller ett meddelande om att t.ex. poliser och åklagare inte medges tillträde till förmedlingstjänsten. Ett sådant meddelande medför emellertid inte att poliser och åklagare som kopplar upp sig begår brott. Den som tillhandahåller förmedlingstjänsten kan uppenbarligen inte på detta sätt förfoga över olovlighetsrekvisitet i t.ex. bestämmelsen om dataintrång (21 § DL). 42 Se vidare prop. 1984/84:111 s. 46 f.; jfr Axberger, , Brottsprovokation, 1989. Straffrättsliga och straffprocessuella frågor 211 En annan fråga som kompliceras av de nya rutinerna har samband med principen att polisen aldrig får provocera till brott eller begå en kriminalise- rad handling för att kunna efterforska eller avslöja brott. Denna regel kan komma i konflikt med själva rutinerna för att ta del av innehållet i en elektronisk förmedlingstjänst. Att säkra materialet på en datab ärare hos polisen kan näm ligen resultera i t.ex. en otillåten exempl arframstä llning enligt upphovsrä ttslagen. Antingen kan en polisman som genomför åtgärden uppfylla brottsrekvisiten eller också kan t.ex. den som tillhandahåller tjänsten "provoceras" till ett brott. Vid motsvarande åtgärder i traditionell miljö inriktas åtgärderna mot traditionella fysiska exemplar. Om dessa exemplar är tillgängliga för var och en, kan de läsas och t.ex. fotograferas av p olisman utan att han riskerar att begå brott. I IT-miljön kan emellertid en användning av tvångsmedel krävas för att frita från straffansvar. Det är inte heller i denna del lämpligt att lagreglera s.k. förspaning och spaning inom ramen för en förundersökning. Förhållandena i de enskilda fallen växlar och utvecklingen på IT-området sker sna bbt. Polisen bör emellertid från fall till fall noga överväga hur åtgärderna utformas så att resultat som inte är avsedda kan undvikas. Slutligen vill jag beröra vilka åtgärder som är möjliga när en elektronisk förmedlingstjänst har hemligt telefonnu mmer och den som tillhandahåller tjänsten endast anger ett täcknamn. Enligt 25 och 27 §§ telelagen (1993:597) får en teleoperatör lämna ut uppgifter om teleabonnemang som angår misstanke om brott, om fängelse är föreskrivet för brottet och detta, enligt myndighetens bedömning, kan föranleda annan påföljd än böter; jfr 14 kap. 2 § sekretesslagen (1980:100). Innan en konkret misstanke om brott före ligger kan det alltså vara så att de brottsutredande organen inte ens kan få besked om vem som har en viss teleadress och när anslutningen av abonnenten skett till en viss geografisk punkt var inkoppling till nätet har skett. Mitt förslag, att vid straffansvar ålägga den som t illhandahåller en elektr onisk förmedlingstjänst att underrätta dem som vill ansluta sig om vem som tillhandahåller denna, bör kunna underlätta den bro ttsutredande verksamheten. 12.5Konsekvenser av mina förslag Av problemanalysen ovan (se bl.a. avsnitt 11.3) framgår att åtgärder behöver vidtas, som svårigheterna är uppenbara att komma åt brottslig eller annars oacceptabel informationsspridning via elektroniska förmedlingstjänster. Det har till och med visat sig vara svårt att få tillförlit ligt underlag för att bedöma probl emens omfattning. Det brukar emellertid antas att det finns ca 6 000 elektroniska anslagstavlor i och att omfattande missbruk föreko mmer i kanske ett hundratal. 212 Straffrättsliga och straffprocessuella frågor är hur många förmedlingstjänster knutna till Internet som tillhandahålls i . Gissningsvis kan det finnas kanske 500, men de ökade möjligheterna att med nya versioner av programvaror för informationsutbyte via Internet själv lägga upp s.k. hemsidor, för med sig att antalet kan antas komma att öka kraftigt. Brottslig eller annars oacceptabel spridning av information bör som sagt i första hand mötas genom etiska regler och andra frivilliga åtgärder. Sådana åtgärder får emellertid knappast någon verkan beträffande förmedlingstjänster som bedrivs med inriktning på bro ttslig informationsspridning. De frivilliga åtgärderna behöver d ärför stödjas av författningsregleringen. Visserligen kan den föreslagna regleringen delvis kringgås genom att verksamheter flyttas utom riket. Förslagen har emellertid, som framgått av avsnitt 11.7, utformats med tanke på att sådana åtgärder i viss mån skall kunna mötas, och regleringen kan antas leda till en betydande självsaner ing. Enligt min mening överväger alltså fördelarna med den föreslagna regleringen, under förutsättning att de kostnader och andra belast ningar som läggs på den som driver verksamheten kan hållas på en rimlig nivå. Det föreslagna osanktionerade stadgandet om uppsikt över tjänsten (3 §) får läsas i ljuset av bestä mmelsen om för hindrande av fortsatt spridning (5 §), som blir tillämplig endast när den som tillhandahåller tjänsten eller på hans uppdrag har tillsyn över tjänsten känner till att ett meddelande av den angivna karaktären tillhandahålls via den elektroniska förmedlingstjänsten. Det krävs alltså inte att den som är ansvarig sitter och går igenom alla meddelanden som förmedlas. När han till följd av sin egen tillsyn av tjänsten, en upplysning från en användare eller på något annat sätt får vetskap om att ett meddelande som tillhandahålls är av sådan k araktär att fortsatt spridning skall förhindras bör åtgärden relativt enkelt kunna vidtas. Jag har nämligen inhämtat att en fil med visst namn eller ett visst ord eller uttryck snabbt kan sökas fram med sådana f unktioner som vanligtvis ingår i de programvaror som används för elektroniska förmedlingstjänster. Har den ansvarige, efter underrättelse om att visst mi ssbruk skulle före-komma, letat efter materialet utan att kunna finna det föreligger ingen u ppsåtlig överträdelse av regleringen. Det bör alltså, för verksamheter som inte syftar till brottslig spridning av information och som inte direkt blir måltavla för vissa användares missbruk, vara fråga om försumbara kostnader att t illgodose de minimikrav jag har föreslagit för elektroniska förmedlingstjänster. Kostnaderna för dem som strävar efter att vara laglydiga kan till och med minska genom att rä ttsläget klarläggs. Motsatsen gäller naturligtvis för tjänster som delvis är inriktade på t.ex. sådan informationsspr idning som är bro ttslig. Straffrättsliga och straffprocessuella frågor 213 Det är alltså mycket svårt, för att inte säga omöjligt, att i direkta si ange vilka kostnader mina förslag kan antas föra med sig. skyldigheten att underrätta om vem som tillhandahåller tjänsten m.m. (förslaget till 4 §) är det ingen tvekan om att kostnaderna är försumbara. Ett försök till beräkning av kostnaden för att hindra spridning skulle visserligen kunna utformas enligt följande. Om man antar att det finns 6 500 förmedlingstjänster, att det i genomsnitt tar att vidta åtgärder för att förhindra spridning och att timkostnaden är , skulle årskostnaden bli . Si ffran bygger emellertid på så grova antaganden att den inte kan anses ge någon vägledning. För sådana tjänster som drivs av det allmänna kan det dock, med hänsyn till bl.a. verksamhetens inriktning, antas att kostnaderna blir i det närmaste försumb ara. Min slutsats är alltså att de skyddsintressen som den förslagna regleringen vilar på får anses väga över de kostnader och olägenheter som förslaget kan föra med sig. gör ett banbrytande arbete i svensk förvaltning vad gäller att söka lägga en rättslig grund för att ge myndigheter, allmänhet och organisa- tioner möjlighet att på ett betryggande sätt överföra elektroniska handlingar. Dessa handlingar ska inte behöva åtföljas av brev, fax eller förkl arande telefonsamtal. har lagt ned betydande tid på att söka klarlägga de grundläggande begrepp som lagarna bör utgå i från. Utredarens förslag till terminologi återfinns i "Förslag till lag om ändring i förvaltningslagen (1986:223)". Jag anser att "digital signatur" kan härröra från såväl en fysisk person som en organisation. Det torde vara i överen sstä mmelse med de lös ningar på samma problem som finns eller ko mmer fram i andra länder och i Europeiska unionen. Begreppet "digital stämpel" behövs inte i lagstiftningen. knyter samma regelverk till båda begreppen.