sou · GKB340 · 1997-01-01 00:00:00 — frågor som aktualiseras vid helt Enligt 7 § AvtL kan ett anbud eller en accept återkallas till dess mottagaren har tagit del av anbudet eller svaret. Bestämmelsen kompletteras av 39 § samma lag, enligt vilken återkallelse undantagsvis kan ske så länge rättsha ndlingen inte har inverkat bestämmande på mottagarens handlings- sätt. Regleringen avser sådana praktiska omständigheter på vilka även helt automatiska EDI-rutiner bör kunna tillämpas. Har ett anbud kommit mottagaren till handa, t.ex. i hans elektroniska brevlåda 44, och avsändaren därefter sänder en återkallelse som når samma brevlåda innan mottagarens helautomatiska EDI-system har behandlat ("tagit del av") anbudet, bör bestämmelsen kunna tillämpas på motsv arande sätt som när en fysisk person vid ett visst tillfälle tar del av både ett anbud och en återkallelse. 45 Även 39 § AvtL bör kunna tillämpas på sådana fall. Att detta synsätt är motiverat framgår av att den berörda regleringen inte syftar till bedöm ningar av subjektiva förhållningssätt utan till att dra en gräns uti från när meddelande så att säga har nått ända fram till adressaten eller i yttre me har inverkat bestämmande på hans handlingssätt. Det som har sagts om 7 och 39 §§ AvtL förutsätter dock att systemen är by ggda så att återkallelsen kan stoppa verkställigheten av det första meddelandet. Det är alltså snarare än lagtexten som avgör om återkallelsen skall få någon effekt. 42Här bör undvi kas komplicerade teoretiska överbyggnader baserade på någon slags ursprunglig vilja som kommit till uttryck vid t.ex. programmering eller systemkonstruktion, kanske dokumenterad i systemdokumentationen. I stället aktualiseras behovet av en systempolicy som inte bara handlar om teknisk dokumentation utan också om systemets ändamål och de särskilda hänsyn som bör tas, med beaktande av olika typer av risker. När rimlighetskontroller etc. förutsätts och borde ha gett utslag kan i stället frågor om oaktsamhet aktualiseras. 43Grönfors, a.a., s. 206 f. 44Jfr avsnitt 8.3.2. Detsamma bör gälla om exemplet modifieras så att både anbudet och återkallelsen förvaras i adressatens informationssystem i avvaktan på att bli behandlade av systemets EDI-funktion. 45 Vid automatiska EDI-rutiner kan det naturligtvis inte godtas att återkallelse sker ända t ill dess en fysisk person har tagit del av anbudet eller svaret. Ett sådant synsätt sk ulle kunna leda till en möjlighet att återkalla en förklaring trots att motpartens EDI-rutiner låtit t.ex. t illverka en beställd vara; jfr om köp av varor i en automat sk ulle kunna återkallas efter att kunden har lagt i pengarna och fått varan. 46 Här bortses från att den part som är medveten om att hans meddelandesystem har avgett ett anbud oftast torde kunna återkalla anbudet enligt reglerna i 7 och 39 §§ AvtL genom ett särskilt meddelande direkt till motparten. Enligt min mening krävs det alltså inte heller i denna del några ändringar i lag med anledning av en övergång till helt automatiska rutiner. 8.3.5 Särskilt om befordringsfel En utgångspunkt inom avtalsrätten är att avsändaren står risken för att hans meddelande inte kommer fram eller på rätt sätt. 47 Undantag gäller enligt 40 § AvtL för vissa typer av meddelanden, där skyldigheten att skicka meddelandet har föreskrivits i mottagarens intresse; om ett sådant medde- lande har avsänts på ändamålsenligt sätt, står mottagaren risken för att meddelandet försenas eller inte kommer fram.48 Dessa allmänna principer bör naturligtvis gälla också för meddelanden som befordras elektroniskt. I 32 § AvtL finns bestä mmelser för olika fall när en viljeförklaring får ett annat innehåll än det avsedda. Bestä mmelserna gäller oavsett i vems intresse det ligger att meddelandet skickas. I första stycket behandlas förklaringsmi sstag, dvs. felskrivningar och andra misstag varigenom en viljeförklaring får ett annat innehåll än avsett. Andra stycket handlar om vissa befordringsfel, närmare bestämt fel vid teleg rafering och felaktigt muntligt framförande av ett bud. Medan regeln i första stycket skyddar mottagaren, skyddar regeln i andra stycket avsändaren. Enligt Grönfors ko mmentar till avtalslagen49 saknas grund för en analogisk tillämpning av bestä mmelsen om befordringsfel på t.ex. telex, telefax och e-post, eftersom parterna då får anses komma i direkt kontakt med varandra utan att någon annan person, såsom telegrafisten eller budet, kommer emellan. Motsatt synsätt har förts fram särs kilt i IT-rättsligt inriktade sammanhang,50 där det har ifrågasatts om det f inns sådana rä ttsligt relevanta skillnader mellan fel vid elektronisk kommunikation och befordran via telegraf att det är motiverat med skilda synsätt. 1988/89:76 s. 217 och NU 1984:5 s. 378. 48Jfr Grönfors, a.a., s. 266. 49 Grönfors, a.a., s. 202, se även , J, Allmän avtal srätt, 2 u., s. 193. 50 Se t.ex. Einersen, E., Elektronisk aftale- & bevisret, 1992, s. 71 f. 51 Som skäl för att regeln om befordringsfel bör gälla all elektronisk ko mmunikation har åberopats vi ssa gemensamma egenskaper hos telegrafi resp. telefax och annan elektronisk kommunikation. Härvid har nämnts bl.a. följan de. Det är stor risk för fel vid såväl telegrafi som elektronisk kommunikation. Kontrollprocedurerna vid elektronisk kommunikation indikerar inte alla de fel som kan uppkomma och vanligtvis kan ingen av parterna lastas. Felen uppkommer ofta vid modemkontakter på ett allmänt tillgängligt telenät där nätoperatören har friskr ivits från ansvar. Telegramregeln i 32 § AvtL har kommit till av samhäll sekonomiska skäl, för att be- fordra användningen av denna ko mmunikationsform, och samma skäl kan åberopas på IT- området. Utvecklingen går mot alltmer avancerade tredjepartstjänster för konvertering, autenticering, hantering av nycklar m.m. En direkt medverkan av en fysisk person ersätts därvid av automatiska tredjepartstjänster med en komplexi tet och effektivitet som vida överstiger t.ex. överbringande via telegraf. Den tekniska utrustningen kan de lvis sägas fungera som en slags "mellanman" som kan "handla" fel. Rutiner och teknik för kommunikation inom affärs livet har förändrats så att telegram knappast förekommer. I stället kommunicerar handelsparter med t.ex. telefax, och e-post. Härvid kan parterna sägas få direkt kontakt på så sätt att en teleförb indelse upprättas mellan dem via vilken meddelandet distribueras direkt till adressatens tekniska utrustning. Det förekommer emellertid också ett flertal olika tjänster för elektronisk förmedling där en tredje part, ett befordringsföretag, tillhandahåller olika tjänster bl.a. för e-post. Det är enligt min mening uppenbart att 32 § första stycket AvtL inte kan tillämpas när ett elektr oniskt meddelande, som vid avsändandet har det innehåll som avsändaren har avsett, blir förvanskat under överföringen till mottagaren. En gränsdragning så att 32 § andra stycket AvtL skulle tillämpas om felet uppkommit vid åtgärder hos ett befordringsföretag men inte när förvanskningen orsakats av maskinella fel torde, på grund av utredningssvårigheter, knappast kunna tillämpas i praktiken. En gränsdrag- ning utifrån hur omfattande tjänster den tredje parten t illhandahåller är det fråga om t.ex. sådana ingripande åtgärder som vid telegrambefordran eller endast direkt överföring som vid fax skulle kunna leda till slumpar- tade resultat, där valet av teknisk lösning blir avgörande. Mera allmänt sett skulle en tillämpning av telegramregeln på elektr oniska meddelanden också innebära en återgång i denna del till den s.k. viljeteorin, en återgång som skulle få allt större genomslag i takt med övergången från traditionell till elektronisk kommunikation. En sådan tolkning skulle alltså leda till bedömningar som är oförenliga med huvudreglerna inom avtalsrät- ten;54 principen att mottagaren bär risken för befordringsfel står i motsätt- ning till lagens allmänna strävan att i omsätt ningens intresse skydda godtroende medkontrahent.55 Enligt min mening skall sålunda inte någon av reglerna i 32 § AvtL anses 52 Se avsnitt 3.3.6. 53 Härvid agerar knappast någon fysisk person på meddelandenivå, men fel i datorprogram och andra tekniska hjälpmedel kan leda t ill att texten blir förvanskad. Det kan ofta vara svårt eller omöjligt att avgöra om felet uppko mmit till följd av en di rekt åtgärd av en person hos det företag som tillhandahåller tjän sten jfr telegrafisten eller t ill följd av fel i de automatiska rutinerna, och oförutsebara variationer kan leda t ill att meddelanden antingen inte alls kommer fram eller kommer fram i förvanskat skick. 54Jfr Håstad, T., Reform av de nordiska avtalslagarna, Forhandlingerne på Det 32. nordiske juristmøde i , Del 1, s. 297. 55Grönfors, a.a., s. 200 f. tillämpliga på fel som uppkommer när meddelanden överförs elektr oniskt.56 Frågan är då om bestämmelsen i 40 § AvtL är ändamålse nligt utformad i ljuset av den ökande användningen av elektronisk kommunikation. Här är en jämförelse med rättsutvec klingen inom köprätten av intresse. I en motsvarande bestämmelse köplag (61 §) reglerades endast fall där meddelanden försenas eller inte alls kommer fram; jfr 40 § AvtL. Motsvarande bestämmelse köplag (82 §) omfattar emellertid även förvanskning av meddelanden. Frågan om vem som står risken för ett meddelande som avsänts på ett ändamålsenligt sätt har alltså i 82 § köplagen sorterats utifrån typen av meddelande (i stället för sättet för kommunikation) och närmast slumpmässiga variationer, beroende på om hela meddelandet förstörs eller om det endast förvanskas, har kunnat undvikas. Jag föreslår att 40 § AvtL i detta avseende utformas på samma sätt som 82 § köplagen. En förvanskning som uppko mmer under befordran av en handling som har avsänts på ett ändamålsenligt sätt bör bedömas på samma sätt som när meddelandet fördröjs eller inte kommer fram. Genom att 40 § AvtL utformas på detta sätt framgår det motsatsvis att avsändaren bär risken för förvanskning av meddelanden som inte omfattas av den paragra- fen.57 Mitt förslag innebär att frågan om riskförde lning mellan avsändare och mottagare vid förvans kning av viljeförklaringar och andra meddelanden klargörs. Därvid kan knappast några ökade kostnader uppstå för t.ex. företag och myndigheter det är en fördel att rä ttsläget i denna del klarläggs. I detta sammanhang förtjänar också att uppmärksammas att tiden kan sägas ha runnit i från sådana omfattande friskr ivningar från ansvar på teleområdet som godtogs vid avtalslagens t illkomst.58 Denna fråga får dock tas upp i annan ordning. 56Annorlunda, naturligtvis, i det fallet att ett elektroniskt meddelande vid avsändandet innehåller ett sådant fel som avses i första stycket. 57Eftersom frågan inte behandlas bland ogiltighetsreglerna t illgodoses också behovet av att i s.k. eller särskilda ko mmunikationsavtal kunna träffa överenskommelser om fördelningen av risken för förvanskning, genom att det inte längre sk ulle råda någon tvekan om att avtalsfrihet råder på området (jfr Sisula-Tulokas, L., Datatransmissioner och riskfördelning- en för befordringsfel, t ill fors, s. 408 f. med hänvisningar). 36 § AvtL och Grönfors, a.a., s. 201. 9.1Köp och hemförsäljning, m.m. De köplagsfrågor som aktualiseras i anknytning till IT torde vanligtvis röra ett så sent stadium av parternas mellanhavande att helt automatiska rutiner inte är aktuella. Inte heller i övrigt har jag funnit skäl att i detta sammanhang närmare gå in på regleringen köplag. Beträffande hemförsä ljningslagen (1981:1361) aktualiseras frågan om regler om ångerrätt m.m. är t illämpliga på försä ljning med stöd av databaser som kontaktas via nät. Härvid kan ljud, bild och text kombineras till ett synnerligen effektivt medium för försäljning, med direkt kontakt med konsumenter i deras bostad. Kan avtal därvid e nligt 1 § första stycket 2 hemförsäljningslagen anses ha ingåtts "vid telefonsamtal som utgör led i försäljning eller annan liknande verksamhet"? Regleringen synes i vart fall enligt ordalydelsen inte innefatta sådan försäljning via nät. Inom EU pågår emellertid arbete med ett direktiv som syftar till en tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra bestä mmelser om s.k. distansavtal. Med distansavtal avses enligt det nuvarande förslaget till direktiv när en leverantör och en konsument ingår avtal om varor eller tjänster och uteslutande använder en eller flera tekniker för distanskommunikation för att ingå avtalet. Som exempel på sådana te kniker nämns bl.a. e-post och telefax. Vilka följder ett eventuellt direktiv kan komma att få för den svenska lagstiftningen är för tidigt att säga. Om det nuv arande förslaget till direktiv antas, kan man emellertid räkna med att hemförsäljningslagen måste ändras. Inte heller beträffande s kuldebrevslagen finns skäl att här göra någon närmare genomgång. Lagen är allmänt hållen och vissa bestämmelser anses uttrycka i allmänhet tillämpliga rä ttssatser. Det är härvid möjligt att använda även IT-baserade skuldebrev som är ställda till viss man, dvs. Löpande skuldebrev baseras däremot på en användning av fysiska originalexemplar och denna funktion kan i vart fall inte återskapas i IT-miljön. Databehandlingen baseras, som framgått, på ständiga kopieringar av data som representerar en viss handling. Att de rättsliga förutsättningarna förändras i anknytning till nya IT-baserade handelsmönster framträder särskilt tydligt inom tillverkningsindustrin. Här har datoriseringen gått så långt att handelsparter ofta, i stället för att överföra fullständiga fakturor och andra elektroniska dokument med vedertagna uppgiftskonstellationer, överför uppgifterna su ccessivt mellan informationssystem i takt med godsflöden etc. Det ses som rat ionellt att inte alls upprätta eller att låta gäldenären upprätta den dokumentation i form av bl.a. fakturor som borgenären vanligtvis ställer ut och översänder till köparen. De olika rutinerna kan beskrivas utifrån fyra ty pfall, där utvecklingen går från det första mot det fjärde typfallet. Det första typfallet består i huvudsak av en översättning av traditionella rutiner till IT- miljön så att traditionell dokumentation genereras och översänds, fast i elektronisk form. Än så länge synes utbudet av programvaror för kontroll och uppföljning av kundfordringar och leverantörsskulder vara byggda på sådana rutiner. I det andra typfallet erhåller en handelspart vid skilda t illfällen handlingar som tillsammans upptar den information som t.ex. en traditionell faktura brukar innehålla. De handlingar som tillsammans upptar uppgifterna kan utgöras av t.ex. , följesedel och prisöverenskom- melse. Härvid blir gränsen mellan mottagen och egenupprättad handling oklar och det kan bli svårt att bestämma handlingens bevisvärde, bl.a. eftersom det inte enkelt kan över blickas om en viss uppgift tillförts handlingen av sändaren eller mottagaren. Frågan om utställare av uppgifterna är avgörande för bl.a. äkthetsprövningen. Det tredje typfallet innebär att handelsparter ingår avtal om rutiner för t.ex. leverans och betalning så att åtgärderna knyts till varuflödet. I h uvudsak översänder säljare och köpare inga handlingar som bekräftar affärshändelserna utan leverans sker direkt till montering, utan ankomstkontroller. Betalning erläggs direkt i förhållande till t illverkarens produktionsresultat. Det förekommer till och med att lev erantören t illåts själv lyfta fordrat belopp från ett köparen tillhörigt konto. Som ett fjärde typfall kan nämnas rutiner som knyter an till ett senareläggande av äganderät- tsövergången till en vara. ergången av äganderätten från grossist till yrkesmässig förbrukare av varan eller till detaljist knyts vanligtvis till varans förbrukande eller försäljning i nästa led och administreras genom automatiska rutiner, knutna till t.ex. systemen för materialhantering. Parterna automatiserar alltså sin kommunikation och fragmenterar den genom stegvisa delmeddelanden, som modern teknik kan användas så att parterna, jämfört med traditionella rutiner, har lika mycket eller mer information åtkomlig. Härvid föreko mmer såväl automatiskt genererade avtalsslut som åtgärder via telenät där handelsparters dokumen- tation av affärshändelser direkt uppdateras. Till grund för rutinerna ligger vanligtvis , prisöverenskommelser, etc. Dessa överenskommelser styr uppgiftslämnandet och tidpunkterna h ärför på ett sätt som a vviker från de rutiner som lagts till grund för utformningen av den civilrä ttsliga regleringen. 59 Intresset för att effekt ivisera genom nya organisationsformer och långvarigt nära samarbete mellan olika juridiska personer har ökat. Företagen strävar efter att ändra arbetsfördelningen mellan köpare och säljare och att förkorta leveranstiderna m.m. så att det blir möjligt att arbeta med en mer kundorienterad produktion och att förenkla administrationen så att den t ill viss del byggs in i processen för varuproduktion. När borgenären inte utfärdar någon faktura aktualiseras t.ex. frågor om vem det åligger att reklamera och mot vad, samt när en fordran skall anses vara förfallen till betalning, se 4 § räntelagen (1975:635). Till detta ko mmer frågor om hur en part skall kunna styrka t.ex. ett betalningsanspråk när traditionella bevismedel i form av inkomna fakturor m.m. saknas. Behovet av rättsliga anpassningar på området bör i huvudsak kunna tillgodoses genom avtal mellan parterna. En framtida anvä ndning av sådana rutiner i stor skala torde dock förutsätta en närmare genomlysning av civilrättsliga regelverk, och parterna kan naturligtvis inte genom avtal förfoga över frågor som rör tredje mans rätt. I typfall tre och fyra är det i de flesta fall sannolikt att säljarens rätt till det sålda godset får vika till förmån för köparens borgenärer, och det oavsett om parterna har avtalat att äganderätten inte skall gå över förrän varan har förbrukats eller levererats vidare. Eftersom betalningsfristen kommer att räknas först från sistnämnda händelse föreligger här en risk att leverantörerna, om en köpare går i konkurs, gör ännu större förluster än vid sådana rutiner som berörs i typfall ett och två. Vidare kan den s.k. varannanlänksprincipen i bokföringslagen och föreskrifterna i mervärdesskattelagen om krav på utfärdande av faktura vålla en del svårigheter vid en övergång till helt elektroniska eller s.k. fakturalösa rutiner. Bokföringslagen ses över av (dir. 1991:71), som beräknas avge sitt slutbetänkande . 9.3EDI inom offentlig upphandling Inom Toppledarforum planeras, som framgått av avsnitt 2.3.1, ett snabbt införande av elektronisk handel för kommuner, landsting och stat. Enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling skall emellertid anbud och ansökningar om deltagande i anbudsgivning som huvudregel avges skriftligt, och om en sådan åtgärd vidtas muntligt eller genom telegram eller telefax måste den bekräftas genom en egenhä ndigt undertecknad handling.61 Bestämmelserna grundas på EG-direktiv och enligt nuv arande reglering kan en övergång till inte ske utan dubblerade rutiner. Det förefaller emellertid som om detta problem håller på att lösas i samband med kommissionens införlivande av världshandelsorganisationen upp- handlingsregler i EG:s direktiv. En lagändring skulle under gynnsamma 60Jfr betänkande Kommission och dylikt (SOU 1988:63), s. 95 61Se 1 kap. 19 §, 2 kap. 17 §, 3 kap. 22 §, 4 kap. 22 §, 5 kap. 24 § och 6 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling. omständigheter kunna vara i k raft redan under detta år. Jag föreslår d ärför inga åtgärder i denna del. Vid elektronisk kommunikation aktualiseras också frågor om hur regler om öppnande av försändelser bör tillämpas. Försändelser med anbud behöver vanligtvis skyddas från insyn till anbudstidens utgång. 62Sådana frågor bör dock med nuvarande tekniska möjligheter kunna lösas utan för- fattningsändringar. 62 Se bl.a. 1 kap. 20 § lagen om offentlig upphandling. !VDELNING ))) 10.1 Vad är en elektronisk förmedlingstjänst? är ett av världens mest datoriserade samhällen. Datorerna har, genom att bindas ihop via telenät och andra kommunikationsleder, blivit länkar i ett globalt system för information, kommunikation, m.m. befinner sig i frontlinjen också när det gäller de fysiska kommunikations- nätens infrastruktur för överföring av data. Användningen av modern informationsteknik (IT) på data- och teleområdet har bidragit till en ökad internationalisering där traditionella geog rafiska gränser effektivt bryts igenom. På motsvarande sätt har de nya rutinerna för informationsbehand- ling delvis suddat ut gränserna mellan olika medier och kommu- nikationssätt. Som framhålls i mina direktiv har denna utveckling inneburit ökade möjligheter att enkelt och billigt sprida information med hjälp av datorer. Ett led i denna utveckling har blivit upprättandet av databaser med möjlighet för stora grupper av användare att tillföra databasen egna meddelanden och att läsa andras meddelanden, s.k. elektroniska anslagstavlor eller med en engelsk term (), som direkt översatt blir ungefär "anslagstavlesystem". Utvecklingen av ny te knik och nya rutiner går dock mycket snabbt, och beteckningen BBS framstår därför de lvis som föråldrad. I det följande använder jag därför uttrycket "tjänster för förmedling av elektroniska meddelanden" för att innefatta alla de företeelser som mitt uppdrag avser. Genom sådana förmedlingstjänster skapas helt nya möjligheter att, oberoende av geografiska avstånd, t illgodose intresset av att 1 Som exempel kan nämnas att radio, TV, kabelko mmunikation, telekommunikation och dator- kommunikation har uppfattats som klart åtsk iljbara företeelser som enkelt kunnat sorteras utifrån såväl in formationsinnehåll som användningssätt. Dessa gränser mellan ko mmunika- tionsformer, informationstjänster, m.m. har de lvis suddats ut genom IT-rutiner där tal, text och bild kan integreras. Traditionella former för ko mmunikation har fått IT-baserade mot- svarigheter. har nya kommunikationsformer och nya mönster för att använda dessa vuxit fram; jfr prop. 1995/96:125 s. 7 f. kunna kommunicera.2 De elektroniska förmedlingstjänsterna har öppnat vägar också för brotts liga eller i övrigt klandervärda fö 10.1.2 Teknik, m.m. När datorer och annan teknisk utrustning kopplas samman så att data kan föras från en punkt till en annan brukar man tala om ett nät . Man skiljer därvid mellan lokala nät och fj ärrnät. 3Överför ingen av telemeddelanden sker vanligtvis via allmänt tillgängliga telenät. Nät för komm unikation inom företag (s.k. privata nät) och överföring via etern har emellertid fått en allt större betydelse. Datorer, telenät och annan te knisk utrustning erbjuder härvid endast "utrymmen" för att överföra, beha ndla och lagra data som representerar elektroniska meddelanden.4 Förenklat kan den miljö som vuxit fram i anknytning till de elektroniska förmedlingstjänsterna beskrivas uti från en gr undfunktion med en dator försedd med en anslutning till telenätet. Genom att denna dator förses med en viss typ av program för kommunikation kan alla som har tillgång till nätadressen föra in uppgifter och läsa vad andra har lagrat. Det föreligger därmed en elektronisk förmedlingstjänst, vars syfte kan vara att fungera som en "mötesplats" där många kan föra in text eller andra typer av information- sobjekt, samt ta del av varandras texter m.m. Den som driver ett sådant meddelandesystem brukar kallas systemoperatör medan de som anropar (ringer) kallas användare. För sådana förmedlingstjänster finns en mängd datorprogram, med delvis olika funktioner. Det är här som skillnaderna framträder för användarna. Vanligtvis innehåller sådana programvaror också funktioner för att sända respektive hämta datorfiler. En annan funktion påm inner om de texttelefoner som hörsel- och talhandikappade använder. Efter ett elektroniskt anrop till systemoperatören eller en annan användare kan två personer från var sin terminal skriva text direkt till varandra. Genom att tillföra datorprogra mmen ytterligare funktioner blir det möjligt att t.ex. adressera ett meddelande till en viss mottagare.