sou · GKB340 · 1997-01-01 00:00:00 — Den osäkerhet som på IT-området kan framträda rörande vissa detaljfrå- gor bör alltså inte föranleda någon särreglering mindre bör det införas någon detaljreglering för rutiner baserade på nya handelsmönster. De omfattande regler som skulle bli följden av ett sådant tillvägagångssätt s kulle på grund av den intensiva utvecklingen inom området med all säkerhet inte få den stabilitet och v araktighet som bör känneteckna den centrala civilrätten. I det följande tar jag upp olika praktiska frågor om tillämpningen av avtalslagen i IT-sammanhang. Det gäller frågor om rättsver kningar av avsändande och mottagande av elektroniska meddelanden (avsnitt 8.3.1 8.3.3), om tillämpningen av regler som kräver mänskliga förhållningssätt (avsnitt 8.3.4) samt om risken för förvans kning vid överföring av med- delanden (avsnitt 8.3.5). I sistnämnda del föreslår jag en ändring i avtalsla- gen. I bilaga 4 behandlas det behov som finns av modellösningar, för att handelsparter enklare skall kunna förutse hur berörda rä ttsfrågor är att bedöma. 9Grönfors, a.a. s. 55. 10Bilagan är visserligen inriktad på förvaltningsmyndigheternas ärendehandläggning, men det är samma behov av anpassningar som aktualiseras. 8.3Att sända och motta förklaringar 8.3.1 Rättsverkningar genom avsändande Inom avtalsrätten inträder i vissa fall rättsver kningar redan genom att en förklaring avsänds . Enligt 40 § första stycket avtalslagen (AvtL) går vissa meddelanden på mottagarens risk; det är fråga om sådana situat ioner där skyldigheten att lämna ett meddelande är stadgad i mottagarens intresse. 11 Härvid krävs endast att meddelandet har inlämnats för befordran med post eller telegraf eller eljest har avsänts "på ändamålsenligt sätt". I IT-miljön aktualiseras frågan om elektr onisk befordran innebär att meddelandet har lämnats för befordran på ändamålsenligt sätt och om så är fallet hur man bör bestämma ett sådant meddelan- de har avsänts. 12 Här kan närmast tekniska resonemang aktualiseras. Hur pålitligt är systemet och är meddelandet avsänt redan när informationssyste- met har mottagit en instruktion om att sända meddelandet? Bestämmelsen i 40 § första stycket AvtL överen sstä mmer med motsvarande regel i 61 § köplag. har i sin ko mmentar till köplagen, med hänvisning till lagmotiven, anfört att befordran med post eller telegraf är de enda ändamålsenliga sätten att genom annan sända meddelanden mellan orter som har post- eller telegrafförb indelse med varandra, eller inom orter där lokalpost är anordnad. 13Detta synsätt är uppenbarligen föråldrat. Inom affärs livet är det allmänt accepterat att kommunicera via telex och telefax.14 E-post och liknande rutiner för elektronisk kommunikation börjar nu också bli vedertagna. Bestämmelsen i 61 § köplag motsv aras av 82 § köplag, där det endast sägs att aktuella meddelanden skall ha "avsänts på ett ändamålsenligt sätt". Regleringen i avtalslagen bör uppenbarligen förstås på samma sätt, dvs. att 40 § blir tillämplig när ett meddelande har avsänts på ett sätt som är ändamålsenligt med hänsyn till den föreliggande situationen. När parterna har använt t.ex. e-post för att kommunicera anbud och accept är det natur ligtvis ändamålsenligt att sända även ett sådant 11Se 4, 6, 9, 19, 28 och 32 §§ AvtL. 12Jfr de ovan berörda standardiserade rutinerna för informationssäkerhet där bevis om avsändande, om f ullbordad förmedling och om mottagande kan genereras. 13Almén/, Om köp och byte av lös egendom, 1960, s. 805, där det också sägs att en reklamationsskyldig som anlitar ett stadsbud i stället för posten, själv synes böra stå risken för att meddelandet inte kommer adressaten till handa, en regel som enligt skulle gälla åtminstone om meddelandet skickats med en anställd hos avsändaren. 14Att telefaxmeddelanden ofta bekräftas genom vanligt brev för att säkra bevisning bör inte föranleda någon annan bedömning. 1988/89:76 s. 217 och NU 1984:5 s. 377 f. meddelande som avses i 40 § AvtL på detta sätt. 16På IT-området aktualise- ras emellertid en mängd skilda situationer. När parterna brukar översända sin affärskorresp ondens så att avsändaren automatiskt får en kvittens på att meddelandet har nått mottagarens elektroniska adress 17 kan det i frågasättas om samma krav på säkerhet bör ställas för att ett meddelande enligt 40 § AvtL skall anses ha avsänts på ett ändamålsenligt sätt. Det kan också vara så att en part som inte har kommunicerat elektroniskt med sin motpart, elektroniskt översänder ett meddelande som avses i 40 § AvtL, varefter motparten hävdar att det inte varit försvarligt med hänsyn till den föreliggande situationen att reklamera elektroniskt. Vanligtvis bör det enligt min bedömning inte råda någon tvekan om att parter som brukar överbringa affärskorresp ondens elektroniskt kan använda sådan kommunikation också för de meddelanden som avses i 40 § AvtL. Dessa frågor bör emellertid lösas i praxis, och det bör beaktas att även andra faktorer än meddelandets form kan ha betydelse för denna bedömning, t.ex. frågan om hur brådskande åtgärden har varit. Beträffande frågan när en elektronisk handling anses ha avsänts bör ett praktiskt synsätt vara möjligt inom ramen för gällande rätt. När avsändaren har lagt ett brev på brevlådan eller beställt ett telegram har han fullgjort allt som på honom anko mmer för att försändelsen skall överbr ingas till adressaten. En naturlig tolkning av gällande rätt är härvid att ett elektroniskt meddelande anses avsänt när avsändaren har gett sitt meddelandesystem de instruktioner som behövs för att sända meddelandet och fått kvittens på att instruktionerna är a ccepterade.19 I detta sammanhang aktualiseras också andra praktiska frågor, t.ex. hur avsändaren skall kunna veta att en reklamation sänds till rätt adress när mottagaren inte har uppgivit viss elektronisk adress och det saknas tillförlit liga kataloger över sådana elektroniska adresser. 20Det är varken möjligt eller lämpligt att detaljreglera dessa frågor i lag. De bör i stället, som , lösas i praxis. 16 Parter som kommunicerar med strukturerade meddelanden (), där hela förfarandet har automatiserats, bör kunna bruka de vede rtagna kommunikationsvägarna även för reklamationer, under förutsättning att IT-rutinerna kan hantera även reklamationer. Detta är praktiskt mö jligt endast om det finns standardiserade meddelanden för reklamation och programvarorna kan hantera sådana rutiner. detta begrepp, se avsnitt 3.3.2 och bilaga 5. 18Härvid avses inte att risken för att elektroniska meddelanden försenas eller kommer bort skall övervältras på avsändaren utan att det kan ifrågasättas om valet av ko mmunikationsform kan anses ändamålsenligt. Bestämmelsens av fattning utesluter inte att avsändaren kan bli skyldig att sända ett nytt meddelande om han får veta att det föregående har förko mmit (NJA II 1915 s. 289). 19 Jfr avsnitt 3.3.2 rörande inkommande handlingar, där mitt synsätt inte har knutits t ill fysiska platser utan elektroniska adresser. 20 Jfr de komplikationer som berörs i bilaga 5 angående gränsdragningen mellan privata elektroniska adresser resp. adresser som används i arbetet. 8.3.2 Rättsverkningar genom mottagande I andra sammanhang är det avgörande när en förklaring kommit till handa.21 Därvid krävs inte att mottagaren verkligen har tagit del av meddelandet. Avgörande är om mottagaren har beretts t illfälle att ta del av innehållet. Mottagaren bär från denna tidp unkt risken för bristande kunskap om med- delandets innehåll. Ett annat synsätt skulle medföra orimliga beviskrav för avsändaren. Parterna kan dock va nligtvis genom avtal reglera under vilka förutsättningar en förklaring skall anses få rä ttsverkningar. När det i avtalslagen anges att ett meddelande skall ha kommit någon "till handa" är huvudtanken den att mottagaren faktiskt skall ha satts i tillfälle att ta del av meddelandets innehåll. Med utgångspunkt häri får man pröva vad som krävs för att ett meddelande i det särskilda fallet skall anses ha kommit adressaten till handa när t.ex. e-post eller telefax används. 22 Härvid aktualiseras motsvarande bedömningar som för inkommande elektroniska handlingar enligt RB, FPL och FL. Ett elektroniskt meddelande som har överförts till den funktion i adressatens informationssystem där meddelanden tas emot bör anses ha kommit denne till handa (mottagarens elektroniska adress); jfr traditionell post som har befordrats till adressatens kontor. Om adressaten i stället har en elektronisk brevlåda hos ett företag som tillhandahåller sådana tjänster, bör meddelandet vanligtvis anses ha kommit adressaten till handa redan när det har nått denna brevlåda, dvs. det elektroniska "utry mme"/den funktion hos befordringsföretaget där inkommande elektroniska handlingar förv aras för adressatens räkning. Visserligen skall meddelandena gå på avsändarens risk när det föreskrivs att de skall ha "kommit till handa" det är i dennes intresse som meddelandet har avsänts 24 men det är inte rimligt att avsändarens rätt skall bli beroende av adressaten "hämtar" sin e-post; jfr vanlig post som sorterats in i adressatens postbox. 25 Skulle elektroniska "utrymmen" där elektr oniska handlingar mottas, i detta avseende, behandlas olika när de är knutna direkt till adressatens 21Se t.ex. 2, 3 och 7 §§ AvtL. 22Grönfors, Avtalslagen, 3 u., s. 71. 23 Med ett sådant synsätt är det mö jligt att hantera också sådan ko mmunikation där en av parterna tillhandahåller t.ex. en elektronisk brevlåda åt motparten. 24Grönfors, a.a., s. 79. 25Dröjsmål med att avhämta traditionell post som har sorterats in i adressatens postbox för ankommande försändelser torde vanligtvis inte få åberopas av adressaten (Grönfors, a.a., s. 71). informationssystem respektive till ett företag som tillhandahåller sådana "postboxar", kunde de som sänder elektroniska meddelanden bli ställda inför närmast slumpmässiga variationer, eftersom de ofta torde sakna möjlighet att av t.ex. adresser ingen utläsa om en överföring till en viss elektronisk adress innebär att meddelandet ko mmer att lagras av någon annan i avvaktan på en åtgärd från adressaten. Valet av kommunikationsväg aktualiserar också frågan om meddelandet skall anses ha kommit adressaten till handa så snart det är tekniskt möjligt för adressaten att "hämta" meddelandet, oavsett till vilken elektronisk adress meddelandet har sänts; jfr de frågor som har tagits upp i anknytning till bestämmelserna i 2 kap. TF och 40 § AvtL. har i huvudsak endast kommunikation via traditionell post, telegram eller telex varit aktuell, och dessa kommunikationsformer har varit begränsade till antalet och har kringgärdats med sådana rutiner för att ta hand om och ta del av försändelser att det är naturligt att adressaten får stå risken om han inte vidtar de åtgärder som behövs för att han skall få del av meddelandenas innehåll. 27Utvecklingen av nät för datorkommunikation och av olika tjänster för bl.a. förmedling av meddelanden har emellertid fört med sig att flitiga användare av IT vanligtvis tilldelas en mängd olika elektronis- ka adresser.28 Detta kan ske genom att användaren t.ex. anmäler sig till en viss elektronisk tjänst via vilken det tillhandahålls en funktion för e-post, trots att användaren inte är intresserad av den funktionen. För att en handling som överförts elektroniskt skall anses ha kommit adressaten till handa bör det krävas att det är fråga om en elektr onisk adress som adressaten verkligen använder eller har angivit att han använder. 30 Detta krav får anses ligga i uttrycket att meddelandet skall ha kommit adressaten "till handa". Dessa frågor bör alltså kunna lösas i praxis, uti från i huvudsak samma utgångspunkter som för traditionell kommunikation. regler som gäller när annan har gjort en upptagning t illgänglig för en myndighet så att upptagningen är att anse som inkommen resp. när en handling har inlämnats för befordran på ändamålsenligt sätt. 27 Han får själv stå ri sken om han inte hämtar sin post eller läser de telexmeddelanden som tas emot med hans tekniska hjälpmedel. 28 En renodlad utgångspunkt från adressatens tekniska mö jligheter att överföra en elektronisk handling till läsbar form skulle kunna leda till att en handling anses ha kommit adressaten till handa trots att han inte rimligen kan förväntas känna t ill dess existens, t.ex. när handlingen har sänts till en el ektronisk anslagstavla där adressaten sällan loggar in. 29Jfr avsnitt 3.3.3. 30Den elektroniska adressen kan ha angivits av adressaten på dennes brevpapper eller liknande material eller i kataloger där företagets elektroniska adress anges. Här aktualiseras samma behov av ordning och reda som berörts i den processuella delen. I ett avseende skiljer sig den civilrä ttsliga regleringen dock från huvudregeln enligt de processuella reglerna om inkommande handlingar. Enligt den processuella regleringen är det tillräckligt att handlingen har överbringats en viss dag för att den skall anses ha kommit in . Den civilrä ttsliga regleringen innebär emellertid att ett brev eller ett telegram, som har ankommit till mottagaren utom den på platsen och inom branschen sedvanliga kontorstiden, anses komma adressaten till handa först följande arbetsdags morgon, såvida inte adressaten dessför innan faktiskt har tagit del av handlingens innehåll. 31 Detta synsätt bör kunna tillämpas också De nya rutinerna kan emellertid komma att påverka vad som bör ses som kontorstid.32 Vid elektronisk kommunikation kan tekniska fel, bristande kompatibili- tet, kryptering, komprimering m.fl. hinder medföra att data visserligen kommer adressaten till handa men att denne inte alls eller först senare kan läsa meddelandet. 33 När det är fråga om meddelanden som befordras i avsändarens intresse bör denne stå risken också för att meddelandet inte kan läsas av mottagaren. Meddelandet bör alltså i princip anses ha kommit till handa först när det kan göras läsbart av mottagaren. Adressaten bör emellertid inte kunna undandra sig rä ttsverkningar genom att förfoga över denna tidpunkt så att han utan skäl och utan att meddela därom gör sig ur stånd att kommunicera på de sätt hans affärs kontakter har använt eller som han annars har gett sin omgivning anledning att förvänta. Även denna fråga bör kunna lösas i praxis. Den fortsatta utvecklingen av elektronisk kommunikation torde dock komma att begränsa riskerna för sådana komplikationer genom att meddelandeformat m.m. standardiseras och att det införs tekniska kontrollrutiner såsom kvittenser på att meddelan- den har nått en viss elektronisk adress. 31Grönfors, a.a., s. 71. 32Som exempel kan nämnas att automatiskt gen ererade och överförda strukturerade meddelan- den, s.k. Interchange (), som avses hanteras och besvaras endast maskinellt, kan antas komma att behandlas av parternas informationssystem oberoende av när meddelandet når fram. Vidare tenderar de el ektroniska kommunikationsformernas snabbhet och internationalisering att leda till frister i timmar och minuter i stället för dagar och t ill i det närmaste omedelbara överföringar av meddelanden mellan skilda tidszoner. 33Jfr regleringen av inkommande handlingar enligt RB, FPL och FL, där jag av praktiska skäl har föreslagit en regel som innebär att en handling anses inkommen när data har nått adressaten men att handlingar som myndigheten inte kan läsa får behandlas på motsvarande sätt som en traditionell skrift som är avfattad på ett språk som myndigheten inte behärskar, se vidare avsnitt 8.3.3 Frister vid skriftlig respektive muntlig kommunikation I IT-miljön kan det vid beräkning av en a cceptfrist bli betydelsefullt huruvida elektronisk kommunikation bör ses som muntlig eller som brev/telegram, dels när anbudsgivaren inte har satt ut någon tid för svar (3 § AvtL), dels när viss tidsrymd för svar har satts ut och det skall avgöras från vilken tidpunkt fristen löper (2 § andra stycket AvtL). Det finns knappast något enkelt och generellt svar. IT-rutiner kan användas på vitt skilda sätt; jfr att Internet kan användas för såväl elektr onisk post som samtal i realtid. Bland de skillnader som framträder mellan muntlig respektive skriftlig kommunikation kan nämnas att parter som kommunicerar skriftligen koncentrerar och tydliggör sina förklaringar i högre grad än vid muntlig kommunikation och att det vid skriftlig kommunikation vanligtvis är enklare att skilja preliminära överläggningar från b indande förklaringar. För de här aktuella tolkningsreglerna är emellertid tidsaspekten det centrala. Eftersom samma elektroniska kommunikationsleder vanligtvis kan användas både för tal, text och bild i realtid eller utan direkt kontakt mellan parterna bör bedömningen falla tillbaka på IT-användningen i det enskilda fallet. Att bestä mmelsen i 2 § andra stycket AvtL inte innehåller någon regel för muntlig kommunikation beror uppenbarligen på att saken varit självklar för de fall där parterna samtalar. Om den som ger ett anbud anger en tidsrymd inom vilken svar skall komma honom till handa, löper fristen naturligtvis från samtalst illfället. Härvid torde det sakna betydelse om parterna talar respektive lyssnar på vad den andre säger eller om de är direkt uppkopplade så att de skriver text till varandra som visas på den andres bildskärm. Det avgörande är om kommunikationen sker direkt eller indirekt. Uttalandena i lagmotiven bör tolkade från nu a ngivna utgångspunkter kunna bilda utgångspunkt för bedömningen av regelns användning också på IT-området. Detsamma gäller vad som bör vara att anse som skriftlig respektive muntlig kommunikation enligt 3 § AvtL.35 I dessa bestämmelser framträder också s killnader mellan brev och telegram, dels eftersom telegram innehållsmässigt hanteras av en tredje part (2 § andra stycket), dels eftersom telegram befordras snabbare än vanlig 34Grönfors, a.a., s. 72 och 74. 35Nuvarande utveckling mot att olika medier och former för ko mmunikation integreras så att gränserna delvis suddas ut kan dock antas föra med sig tolknin gssvårigheter, och det bör noteras att en del av de funktioner som e-post har hämtat från vanlig post har försvagats. Som exempel kan nämnas att e-posten ofta inte läses och annars hanteras så noggrant som vanlig post. post (3 § första stycket). Regleringen har inskränkts till brev och telegram (jämte muntliga anbud) d ärför att övriga metoder vid lagens t illkomst var relativt sällsynta och oviktiga. 36 Enligt min mening bör regleringen i denna del förstås så att rutiner inom ramen för s.k. tredjepar tstjänster 37 jämställs med telegram. En tidsstämpling av en tredje part vid "skriftlig" kommunika- tion bör alltså tas till utgångspunkt för en beräkning av tid enligt 2 § andra stycket AvtL. Vidare bör en anbudsgivare som använder snabb elektronisk kommunikation jfr anbud genom telegram kunna förutsätta att svaret kommer honom lika tidigt till handa (3 § första stycket AvtL). Därmed torde det inte heller i denna del krävas några ändringar i lag. 8.3.4 Tillämpningen av vissa regler som kräver mänskliga förhållningssätt Som framgått av föregående avsnitt kan åtgärder som har vidtagits helt automatiskt av datorer få rättsverkan. Frågan är då hur avtalsrä ttsliga regler som förutsätter en direkt inblandning av fysiska personer bör tolkas i detta nya sammanhang. Enligt vissa bestämmelser är det avgörande om mottagaren verkligen har tagit del av ett meddelande eller äger vetskap om ett visst förhållande (se t.ex. 7 och 39 §§ AvtL). Kan sådan "vetskap" inträda inom ramen för helt eller delvis automatiska rutiner och när in träder den i så fall? På motsvarande sätt kan ifrågasättas om ond eller god tro kan föreligga (se t.ex. 4, 6 och 9 §§ AvtL) och om ogiltighetsreglerna i 3 kap. AvtL kan tillämpas vid helt automatiska rutiner. Kan t.ex. ett svikligt förledande enligt 30 § AvtL ske genom att en dator manipulerar en annan? som lagstiftaren i avtalslagens motiv förde in vissa subjektiva moment såsom utgångspunkten från viljeförklaringar tar motiven avstånd från den i äldre rätt hyllade s.k. viljeteorin, dvs. att partens vilja med förklaringen blir avgörande för avtalsverkan. För att bereda skydd för affärslivet by ggde lagstiftaren i stället på den s.k. tillitsteorin, vilken innebär att den tillit som förklaringen ger upphov till hos motparten anses leda till avtalsverkan. Nödvändigheten att kunna lita på a vgivna förklaringar bildade således basen för avtalslagen och perspektivet försköts från avgivarens vilja med förklaringen till den tillit som förklaringen väckt hos medkontrahenten.38 Den fortsatta utvecklingen har fört med sig helt nya tekniska och administrativa rutiner samt till följd härav nya handelsmönster, där rutinerna för avtalsslut inte alltid kan sorteras in under den traditionella utgångspunk- ten från en parts vilja. Enligt en numera allt oftare hävdad teori, den s.k. 36Grönfors, a.a., s. 74. 37Sådana är under snabb utveckling, och tidsstämpling av meddelanden anses vara en funktion som bör skötas av en s.k. Trusted Third Party. 38Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993, s. 18. förklaringsteorin , bör i stället själva förklaringen sättas i centrum så som den framträder för en objektiv betraktare. Enligt min mening kan bedömningar uti från subjektiva el ement, såsom en parts vilja, i princip inte göras när automatiska rutiner har ersatt ställningstaganden. 39 Därmed kan bestä mmelserna i 4 § andra stycket, 6 § andra stycket och 9 § andra meningen AvtL inte tillämpas på mellanhavan- den som hanteras automatiskt. En sådan tillämpning skulle förutsätta bedömningar av vad avsändaren utgår från respektive vad mottagaren inser, trots att sådana mänskliga förhållningssätt inte föreligger vid helt automatis- ka rutiner.40 Detta innebär alltså att t.ex. en försenad accept (i före ning med passivitet från motpartens sida) i ett helt automatiserat system inte kan leda till något avtal. Detta torde emellertid knappast ha någon praktisk betydelse. Man kan räkna med att system av detta slag antingen a ccepterar det nya anbud som den försenade accepten innebär eller ger en signal till den som sköter systemet om att det har inträffat en situation som måste tas om hand av människor. På motsvarande sätt bör 28-31 §§ AvtL om tvång, svek och ocker inte kunna tillämpas. En maskin kan inte tvingas eller svikligen förledas till att företa en rättsha ndling och en dator kan inte sägas vara i trångmål, oförståndig, lä ttsinnig eller i beroendeställning. Inte heller 33 § (tro och heder) kan komma till användning annat än under mycket speciella förhållanden. En annan sak är att ogiltighetsreglerna kan vara tillämpliga på , om det finns ett sådant. Bestämmelsen i 32 § första stycket AvtL om förklaringsmi sstag bör inte heller anses vara användbar vid en prövning rörande en automatiskt genererad förklaring. En tillämpning av bestä mmelsen förutsätter att det "objektiva" förklaringsinnehållet först fa stställs och att det därefter undersöks i vad mån detta innehåll avviker från det av a vgivaren åsyftade. Löftesgivarens vilja skall alltså åtskiljas från förklar ingen i övrigt. En sådan distinktion kan inte upprätthållas vid automatiskt genererade förklaringar, och stadgandet kan därmed inte tillämpas. 41Vidare kan en prövning av om mottagaren har insett eller bort inse misstaget knappast ske när mottagaren 39Att t.ex. äga vetskap, vara i ond tro eller vara vilseledd är förhållningssätt som, i vart fall språkligt, anses vara förbehållet människor. Härvid bör dock uppmärksammas att regleringen naturligtvis kan tilläm pas på vanligt sätt när en fysisk person har varit inblandad i det enskilda fallet. 40Se Grönfors, , Avtalslagen, 3 u., s. 77. 41Grönfors, a.a., s. 197 och Vahlén, Avtal och tolkning, s. 31. är en dator som agerar automatiskt. 42 (Beträffande denna paragrafs tillämp lighet på icke automatiserade elektroniska tillämpningar, se nästa avsnitt.) Ogiltighetsreglerna i 28-33 §§ AvtL har dock minskat i betydelse i och med införandet av generalklausulen om oskäliga avtalsvillkor i 36 § AvtL, 43 och generalklausulens abstrakta utformning och avsaknad av subjektiva rekvisit gör den väl