sou · GKB340 · 1997-01-01 00:00:00 — Däremot finns det skäl att ålägga den som tillhandahåller en elektronisk förmedlingstjänst att ge viss annan information. Eftersom sådana tjänster är en relativt ny företeelse är det sannolikt att många som ansluter sig till en 28 Förutsättningarna påminner om vad som gäller för elektroniska akter enligt skatteregisterlagen (1980:343). Där har undantag föreskr ivits från 10 § DL; se 18 § skatteregisterlagen, 10 a § utsökningsregisterlagen och mitt förslag t ill en ny 10 a § DL. Handlingarna i de elektroniska akterna är t ill stora delar lagrade som bilder och kan således inte genomsökas automatiskt. Vidare har begränsningar införts när det gäller terminalåtkomst t ill akterna. Sökning av om uppgifter om en viss person finns i andra akter än dem som rör honom får inte ske. förmedlingstjänst inte fullt ut förstår konsekvenserna av att sända och motta meddelanden. Den som tillhandahåller tjänsten bör d ärför vara sky ldig att informera de användare som ansluter sig till tjänsten om vissa särskilt betydelsefulla följder av det elektroniska informationsutbytet. Jag föreslår därför en sky ldighet för den som tillhandahåller tjänsten att underrätta dem som vill ansluta sig om i vilken u tsträckning inkomna meddelanden blir tillgängliga för andra användare och om att användaren är ansvarig för innehållet i de elektroniska meddelanden han sänder in (4 § första stycket förslaget till lag om elektroniska förmedlingstjänster). I myndigheters elektroniska förmedlingstjänster skall den som tillhandahåller tjänsten unde rrätta användarna också om att de meddelanden som förmedlas kan bli allmänna handlingar (4 § andra stycket); i avsnitt 11.4.3 har jag redan föreslagit ett krav på unde rrättelse om vem som tillhandahåller förmedlingstjänsten. 11.4.9 Straffansvar, förverkande och skadestånd Som framgått föreslår jag inget krav på licens eller tillstånd för att inrätta och driva en elektronisk förmedlingstjänst. ges den som tillhanda- håller tjänsten vissa skyldigheter som är av grundläggande betydelse för möjligheterna att tillgodose de olika skyddsintressen som aktualiseras vid sådan kommunikation. Jag föreslår en bestä mmelse i den särs kilda lagen (6 §) om straffansvar för den som bryter mot lagens regler om information till användarna (4 §) och förhindrande av fortsatt spridning av bro ttsliga eller annars oacceptabla meddelanden (5 §). Ansvar för brott mot 4 § bör inträda både för uppsåt liga gärningar och för gärningar som begås av oaktsamhet. räffande brott mot 5 § som torde vara det praktiska fallet bör däremot endast uppsåt liga gärningar föranleda ansvar. En regel om ansvar redan vid oaktsamhet skulle skapa alltför stor osäkerhet om ansvarets omfattning när stora informationsmäng- der hanteras. Ansvaret bör vila på den som har den faktiska möjligheten att förhindra fortsatt spridning. Om den som tillhandahåller tjänsten har uppdragit åt någon annan att hålla uppsikt över tjänsten, bör alltså denne kunna straffas om han uppsåt ligen låter bli att förhindra fortsatt spridning av oacceptabla meddelanden. Beroende på omständigheterna kan naturligt- vis både den som tillhandahåller tjänsten och den som på hans uppdrag har uppsikt över tjänsten bli ansvariga för att samma meddelande har fått fortsatt spridning. För att undvika lagföring av bagatellartade förseelser föreslår jag att det i ringa fall inte skall dömas till ansvar. I syfte att undvika de tolknings- och tillämpningssvårigheter som frågor om konkurrens med bestämmelserna i bro ttsbalken aktualiserar, föreslår jag vidare att ansvar enligt den särskilda lagen inte skall inträda om st raff kan ådömas enligt bro ttsbalken (6 § andra stycket). Detta kan bli aktuellt t.ex. om den som tillhandahåller tjänsten tillåter spridning av främ lingsfientliga meddelanden under sådana omständigheter att han ådrar sig ansvar för medverkan till användarens brott (hets mot folkgrupp). Jag föreslår också en anpassning av vissa st raffbestä mmelser i 16 kap. BrB till de särskilda förhållanden som råder vid kommunikation via elektroniska förmedlingstjänster. Jag återko mmer till dessa frågor i avsnitt 12.2.1. Vid sidan av straff bör det vara mö jligt att förklara datorer och andra hjälpmedel förverkade. Ett förverkande kan, när den som tillhandahåller en förmedlingstjänst inte bryr sig om att följa de föreslagna reglerna, vara ett kännbart komplement till straff eller annan påfö ljd, som risken för fortsatt brottslighet därigenom kan minskas. Vissa bestämmelser i 36 kap. om förverkande är t illämpliga också vid brott mot en straffbestä mmelse i specialstraffrätten. Detta gäller bl.a. 3 § enligt vilken förverkande får beslutas bl.a. i fråga om föremål som på grund av sin särskilda besk affenhet och omstä ndigheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning. Bestä mmelsens räc kvidd är emellertid begränsad, bl.a. genom att föremålet som sagt skall vara av sådan särskild besk affenhet att det kan befaras komma till brottslig användning; jfr HD:s dom , DB 27. I 36 kap. 2 § föreskrivs vidare att egendom som använts som hjälpmedel vid brott må förklaras förverkad, om det är påkallat till förebyggande av brott eller eljest särskilda skäl föreligger. Bestä mmelsen, som ansluter till den här aktuella situationen, är emellertid tillämplig endast vid brott enligt . Jag föreslår därför att det föreskrivs att datorer och andra hjälpmedel, såsom datorprogram, som har använts vid brott enligt den föreslagna lagen skall kunna förkl aras förverkade, om åtgärden behövs för att förebygga brott eller det annars finns särskilda skäl (7 § förslaget till lag om elektro- niska förmedlingstjänster). Det kan ofta antas att risk för fortsatt brottslig- het föreligger om en förmedlingstjänst i större omfattning har innehållit t.ex. hemliga tillträdeskoder, kontokortsnu mmer, s.k. piratkopior av datorprog- ram, främ lingsfientligt material, etc.29 Enligt 23 § DL gäller ett strängt skadeståndsansvar för den registeransva- rige. Om en registrerad person tillfogas skada genom att personregistret innehåller oriktiga eller missvisande uppgifter om honom, är den registeran- svarige skadeståndsskyldig oberoende av vållande, och vid skadebedöm- ningen skall hänsyn tas även till lidande och andra omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. 29 Jfr uttrycket "tekniskt hjälpmedel", som inn efattar också datorprogram och andra data (prop. 1994/95:227 s. 28 f.). Ang. de särskilda komplikationer som framträder i IT- miljön, se SOU 1992:110 s. 395 f. Det är uppenbart att man inte bör införa ett sådant ansvar för den som tillhandahåller en elektronisk förmedlingstjänst; en sådan regel skulle helt omöjliggöra verksamheten. Det är också klart att den som tillhandahåller tjänsten även utan någon regel i den särskilda lagen kan bli skadeståndsskyl- dig på samma sätt som en användare om han sprider ett meddelande med ett skadeståndsgrundande innehåll. Frågan är då om det bör införas en särs kild regel som utan att gå lika långt som 23 § DL gör det lättare för en skadelidande att få ersättning av den som tillhandahåller tjänsten. För att den skadelidande skall kunna få skadestånd enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler, av den som tillhandahåller förmedlingstjänsten, med anledning av att ett meddelande som innefattar t.ex. förtal eller upphovsrättsligt förbjuden programkopiering har spri tts, torde åtminstone krävas att den ansvarige har känt till meddelandets innehåll och k araktär innan meddelandet spreds, något som det ofta är mycket svårt för den skadelidande att bevisa. Som framgått är det samt idigt inte rimligt att ålägga den som tillhandahåller tjänsten ett allmänt ansvar för innehållet i de meddelanden som sprids via förmedlingstjänsten; det skulle alltför mycket strida mot önskemålet om ett i princip fritt informationsflöde. Enligt min mening får de ökade möjligheterna till ersättning för ren förmögenhetsskada som blir fö ljden av den straffbestä mmelse jag föreslår i den särskilda lagen anses vara en rimlig avvägning mellan mo tstående intressen av ett fritt informationsflöde respektive ersättning för skada. Det finns ett behov av statlig tillsyn på området för elektr onisk kommunika- tion. Personregister vid förmedlingstjänster som inte avses med det undantag från DL som jag föreslagit innefattas i Datainspektionens tillsynsverksamhet (15 § DL). På motsv arande sätt kan tillsyn aktualiseras enligt telelagen genom (31 § telelagen), i den mån telelagen är tillämplig på verksamheter vid elektr oniska förmedlingstjänster (se vidare nästa avsnitt). Detta illustrerar väl hur mitt uppdrag rör olikartade företeelser som bryter igenom traditionella gränser. Så som mitt förslag till en särskild lag om elektroniska förmedlings- tjänster slutligen har utformats aktualiseras i huvudsak endast sådana ingripanden och åtgärder som hör till de brottsutredande my ndigheternas verksamhetsområde. Jag föreslår därför inte någon ut vidgning av Datain- spektionens eller Post- och verksamhet för tillsyn. 11.6 Konkurrerande regler i datalagen, telelagen och den särskilda lagen Skyddsreglerna i den särskilda lagen behövs också utanför det yttrande- frihetsrättsliga området, som behovet av persondataskydd gör sig gällande. Därför kan reglerna i DL och den särs kilda lagen bli aktuella . Härvid aktualiseras främst reglerna om vem som är registeran- svarig respektive tillhandahåller förmedlingstjänsten. Här vore det visserligen naturligt att, med utgångspunkt från den särs kilda lagens karaktär av specialbestämmelser för elektr oniska förmedlingstjänster, anse att den som tillhandahåller förmedlingstjänsten också bör vara register- ansvarig enligt DL för sådana egentliga register som undantagsvis kan förekomma vid tjänsten och för vilka DL är tillämplig. En sådan bedömning skulle emellertid öppna vägen för kr inggående av de nuv arande reglerna i DL, som innebär bl.a. att registeransvaret inte kan delegeras. I telelagen (1993:597) finns bestä mmelser om bl.a. förbud mot avlyss- ning, tystnadsplikt och skyldighet att lämna uppgifter till bro ttsutredande myndigheter (24 - 27 §§), bestä mmelser som i någon mån kan konkurrera med regleringen i den särskilda lagen. Bestämmelserna i telelagen är t illämpliga i "televerksamhet", vilket definieras som förmedling av telemeddelanden via telenät eller tillhandahål- lande av förbindelser för sådan verksamhet. Telenät definieras som anläggning för förmedling av telemeddelanden. E nligt telelagens ordalydelse innefattas alltså även sådana förme dlingstjänster som jag föreslår skall regleras särskilt. Telelagen har dock tillkommit från andra utgångsp unkter än mitt förslag, och frågan om i vilken omfattning telelagen bör tillämpas på elektroniska förmedlingstjänster har, såvitt framgår av lagmotiven, inte övervägts i det lagstiftningsärendet. Härvid aktualiseras grundläggande och principiella straffrä ttsliga och straffprocessuella frågor. Bör den som t illhandahåller en förmedlingstjänst ha rätt att för vissa syften ta del av elektroniska medde- landen som i och för sig skyddas av straffbestä mmelser angående intrång i information? Vilka skyldigheter bör den som tillhandahåller tjänsten ha att aktivt samverka med brottsutredande myndigheter? Sådana principiella frågor bör, som jag återkommer till avsnitt 12.4.1, övervägas i ett större sammanhang.30 30 De har tagits upp av och i en Europarådsrekommendation, No. R (95) 13, angående straffprocessuella frågor på IT-området. I rekommendationen art. 11 och 12 behandlas "operators of public and private networks that offer telecommunications services to the public" respektive "service providers who offer telecommunications services to the public", där mer långtgående krav ställs på den första kategorin. Uttrycket "service provider" avses enligt motiven till rekommendationen innefatta den som tillhandahåller t.ex. en tjänst för elektronisk post men inte den som tillhandahåller en databas via nät. Fråga gäller alltså inte vilket tillämpningsområde den särskilda lagen om elektroniska förmedlingstjänster bör ha utan vilka avgränsningar som bör göras med utgångspunkt från de intressen som motiverar den aktuella regleringen i telelagen. pågår också inom Kommunikations- departementet en översyn av telelagen. En departemen tspromemoria beräknas avlämnas detta år och jag har inhämtat att man avser att ta upp också frågan om telelagens t illämpningsområde. De elektroniska förmedlingstjänsternas gränsöverskridande k araktär aktualiserar frågan om den föreslagna särs kilda lagen och bestä mmelserna i vissa andra författningar är tillämpliga endast på förhållanden i . I DL har riskerna för s.k. dataflykt uppmärksammats, dvs. att databe- handlingen flyttas över från det egna landet till ett annat land för att undgå integritetsskyddslagstiftningen i hemlandet.31 Mitt förslag till undantag från DL för att tillgodose yttrande- och informationsfriheten kan visserligen sägas öka riskerna för sådana åtgärder. Löpande text torde emellertid som framgått va nligtvis inte utgöra personregister, och även undantaget för register över meddelanden och användare gäller endast i den mån registret förs för yttrandefrihetsrättsliga syften. Beträffande dataflödet i motsatt rikt ning finns inga särskilda regler i DL, och det anses tveksamt om DL över huvud taget är tillämplig på flödet av data från ett utländskt personregister som är tillgängligt via terminal i för svenska användare. Registret förs ju utom riket. Det är svårt att tänka sig att sådana gränsdragningar, baserade på var insamling fysiskt sker och var ett register fysiskt förs, kan fungera inom ramen för globalt tillgängliga tjänster för att söka, insamla, bevara och ta del av data. Frågor om skyddet för persondata övervägs dock i annan ordning (dir. 1995:91). Här aktualiseras främst frågan om de straffsankt reglerna i den förslagna särskilda lagen samt vissa straffansvar i t.ex. kan tillämpas på dataflödet till förmedlingstjänster som helt eller delvis bedrivs utanför riket. serna i är som huvudregel inte territoriellt begränsade. 31 Enligt 2 § fjärde stycket DL krävs licens, och eventuellt t illstånd, redan för att samla in personuppgifter, om avsikten är att de skall ingå i ett register. Härvid saknar det betydelse om databehandlingen av de insamlade uppgifterna skall ske i eller utomlands, och det krävs för vissa fall, som framgått av avsnitt 10.2.3, medgivande av Datainspektionen om uppgifterna skall lämnas ut för att databehandlas i utlandet (Kring/, Datalagen, 1989, s. 28 och 79). 32Kring/, a.a., s. 217. 33Detta är inte något nytt problem. Brottslig spridning av information mellan olika länder har kunnat äga rum via t.ex. post och radiovågor. Det nya är att mö jligheterna till spridning ökat i sådan omfattning att traditionell övervakning och kontroll för att förhindra missbruk vanligtvis inte är mö jlig. kan förövas var som helst, såvida inte särskild anledning till motsatt räffande specialstraffrätten är utgångsp unkten i stället att gärningarna utgör brott bara om de har förövats på svenskt territorium. Detta gäller även yttrandefrihetsbrott e nligt TF och YGL; jfr 13 kap. TF och 10 kap. YGL. Förutsättningarna för att ett brott skall anses vara begånget i har dock gjorts så vida att lagföring vanligtvis inte hindras av territoriella begränsningar. 35 Detsamma gäller föreskrifterna i 2 kap. BrB om när svensk domstol har kompetens att döma över ett visst brott. Vad härefter beträffar de föreslagna or dningsreglerna i den särskilda lagen, om information till användare och förhindrande av fortsatt spridning av vissa typer av meddelanden, kan först konstateras att de endast har till syfte att skydda svenska intressen; svenska myndigheter kan naturligtvis inte agera världspolis på IT-området och det är uppenbart att svenska ordningsregler inte kan gälla för t.ex. amerikanska förmedlingstjänster knutna till Internet. Detta innebär emellertid inte att de föreslagna reglerna alltid skall anses vara territoriellt begränsade till förmedlingstjänster som fysiskt finns i ; regleringen avser tillhandahållande av informat ion. Om exempelvis någon som har hemvist i , för att kringgå den föreslagna regleringen, flyttar sin förmedlingstjänst till datorer i ett annat land t.ex. till ett s.k. Web-hotell eller startar en förmedlingstjänst med användning av datorer utom riket men inriktar förmedlingstjänsten på svenska användare, bör den föreslagna lagen anses tillämplig. Att tjänsten har en sådan inriktning på svenska användare kan ta sig uttryck i bl.a. valen av språk för tjänsten (svenska) och ämnen för elektroniska konferenser (t.ex. lokalt betingade svenska diskussionsgrupper). Det kan också vara så att inläggen i konferen- ser m.m. helt präglas av svenska användare. Förutsättningarna kan dock variera i sådan grad att frågan bör överlämnas åt praxis. I praktiken torde en sådan nationell begränsning knappast vålla svårighe- ter. Rent allmänt gäller att brott i ett land sällan blir kända i andra länder och att åtal mot personer som befinner sig utomlands sällan kan genomföras. Vidare torde svensk polis inte utan medgivande få vidta tjänsteåtgärder (t.ex. husrannsakan) med avseende på datorer i andra länder, och det finns regler om diskretionär åtalsprövning samt mot dubbelbest raffning. 34 Bland de gärningstyper som är av intresse i anknytning t ill elektroniska förmedlingstjänster kan nämnas att bestämmelserna om hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § BrB) och barnpornografib- rott (10 a §) inte torde vara territoriellt begränsade, medan motsatsen anses gälla beträffande olaga vå ldsskildring i (10 b §) och otillåtet förfarande med pornografisk bild (11 §). Tillämpnin gsområdet för bestämmelsen om uppvigling (16 kap. 5 § BrB) begränsas så att det för ansvar förutsätts att n ågon försöker förleda t ill SVENSK brottslig gärning, svikande av SVENSK medborgerlig skyldighet etc. 35 Se vidare SOU 1992:110 s. 470 f. 11.8 Åtgärder i andra länder Frågan om en reglering av förmedlingstjänster av internationell eller rent av global karaktär har f unnits på dagor dningen utan att några synbara resultat nåtts. I har president skrivit under en mycket försenad och omdebatterad lag Communications D ecency Act of 1995, som är tillämplig på " Obscene, Harassing, and Wrongful Utilization of Telecom- munications Facilities". Lagen gör det till ett federalt brott att skicka oanständigt material till personer över nätverk av typ Internet. Eftersom lagen också gäller för meddelanden från utlandet torde även svenskar som gör t.ex. pornografi t illgängligt via Internet kunna st raffas i . Påfö ljden är fängelse högst och böter upp till 100 000 US- dollar. Lagen berör även en del specifikt amerikanska yttrandefrihetsproblem i anslutning till de olika metoder som finns att censurera eller blockera delar av elektroniska förmedlingstjänster. I flera amerikanska delstater finns eller pågår arbete med lagstiftning kring förmedlingstjänster, bl.a. på skatteområdet. Länder som har en restriktiv inställning till yttrandefrihet och politisk diskussion såsom har enligt uppgift ålagt dem som tillhandahåller tjänster för förmedling av elektroniska meddelanden en skyldighet att inte tillåta användare att etablera kontakt med förmedlingstjänster som inte är godkända. Sedan den i förbjudna , om president , gjorts tillgänglig på Internet har intresset vaknat i att försöka få till stånd en internationell reglering av gränsöverskridande förmedlingstjänster. Ett sådant initiativ avses i första hand föras fram inom EU. Att sådana frågor redan har uppmärksammats i internationella fora framgår bl.a. av motiven till den nämnda Europ arådsreko mmendationen angående straff- och processrä ttsliga frågor med anknytning till IT, No. R (95) 13, där innehavarens/operatörens ansvar för en elektronisk anslagstavla nämns som ett viktigt område att följa upp. 11.9 Offentlighetsinsynen och de elektroniska förmedlingstjänsterna Frågan om ADB-upptagningar som är tillgängliga för en myndighet via nät är att anse som allmänna handlingar och om de måste registreras enligt 15 kap. sekretesslagen (1980:100) har berörts i avsnitt 6.1. Jag fann därvid att bestämmelsen i 2 kap. 6 § första stycket andra meningen TF borde förstås så att en teknisk möjlighet för myndigheten att hämta en ADB-u pptagning från en databas som myndigheten helt saknar samröre med inte borde anses tillräcklig för att upptagningen skall anses inko mmen till myndigheten.36 Ett sådant resonemang är emellertid knappast hållbart beträffande u pptagningar som en tjänsteman vid en myndighet verkligen tar del av, t.ex. när han "surfar på Internet". Tjänstemannen kan därvid dessutom t.ex. skriva ut en skärmbild eller i myndighetens dator lagra en u pptagning han finner via nätet. Handlingar anses vidare inkomna enligt 2 kap. 6 § TF oberoende av om de är av betydelse för myndighetens verksamhet. Frågan om ett meddelande med hänsyn till innehållet bör anses som allmän handling berörs emellertid i 2 kap. 4 § TF, där det föreskrivs att ett meddelande som är ställt personli- gen till den som innehar befattning vid myndighet anses som allmän handling, om handlingen gäller ärende eller annan fråga som a nkommer på myndigheten och ej är avsedd för mottagaren endast som innehavare av annan ställning. Traditionella handlingar som är privata anses inte vara inkomna och allmänna bara för att en tjänsteman har tagit med sig dem till sin arbetsplats,37 och detsamma bör gälla bet räffande privata u pptagningar som tjänstemannen medför till sin arbetsplats, t.ex. genom att ta med sin bärbara dator. Detta bör också gälla om tjänstemannen i stället "surfar på nätet" och därvid, med myndighetens tekniska hjälpmedel men helt utan samband med tjänsteutövningen, för "privata" upptagningar till myndighetens dator; jfr att ett privatbrev skrivs på myndighetens skrivmaskin eller ko mmer in till myndigheten. En mer svårbedömd situation uppkommer om en tjänsteman som arbetar med myndighetens datafrågor"surfar" i tjänsten, t.ex. för att från te knisk synpunkt studera den grafiska utformningen av olika s.k. Web-sidor. Han är därvid ointresserade av den sakinformation som lämnas på de sidor han studerar, och denna information är helt ovi dkommande för myndigheten. Det kan därför ifrågasättas om sådant material utgör ha ndlingar i TF:s bemärkelse när huvudsyftet är att förmedla rent estetiska intryck. Och om inte tjänstemannen väljer att lagra eller skriva ut det material han studerar, är det enligt min mening knappast realistiskt att säga att materialet är inko mmet till my ndigheten. Rä ttsläget är emellertid oklart. 36 Med hänsyn t ill utformningen av 2 kap. 3 § andra stycket första meningen TF är sådana upptagningar dock att anse som "förva rade" hos myndigheten (jfr , Allmänna handlin gar, s. 81). 37Bohlin, Allmänna handlin gar, s. 120, med hänvisningar. 38Bohlin, a.a., s. 63. Som allmän handling anses inte heller uppta gningar som omfattas av den s.k. biblioteksregeln (2 kap. 11 § TF).39 Skulle åtkomst via nät till elektroniska förmedlingstjänster likväl leda till att upptagningar i stor omfattning blir att anse som allmänna, bör nuv arande reglering ändå kunna fungera i avvaktan på den översyn av 2 kap. TF som pågår i annan ordning (dir. 1995:91).40 Är ha ndlingar av ringa betydelse41 för verksamheten vid myndigheten får detta beaktas inom ramen för reglerna om registrering och gallring av handlingar. Enligt 15 kap. 1 § första stycket sekretesslagen (1980:100) behöver handlingar som uppenbart är av r inga betydelse varken registreras eller hållas ordnade på särskilt sätt, och handlingar som är av betydelse men som inte är sekretessbelagda behöver endast hållas ordnade så att det utan svårighet kan fastställas om ha ndling har kommit in.42 Krävs registrering i något fall bör detta enkelt kunna ske genom att tjänstemannen t.ex. överlämnar en utskrift till registrator. Myndigheterna får, i enlighet med allmänna gallr ingsregler43, gallra handlingar som är av tillfällig eller ringa betydelse för myndighetens verksamhet.