prop · GK0342 · 1997-01-01 00:00:00 — Termen överlämnande täcker givetvis sådant säkerställande som fullbordas genom en registrering i ett register, t.ex. i enlighet med aktiekontolagens bestämmelser. Skyddet för tilläggssäkerheter avser endast sådana säkerheter som har ställts vid clearingverksamhet eller vid OTC-handel med finansiella instrument och valuta. Det kan inträffa att den säkerhet som ställts även omfattar en helt annan förpliktelse än den som utlöst kravet på tilläggssäkerhet, exempelvis en gammal skuld med anledning av en fastighetsaffär. I förhållande till en sådan förpliktelse är den ställda säkerheten inte att anse som en tilläggssäkerhet enligt nu aktuell bestämmelse och är således inte fredad från återvinning. Första stycket omfattar tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearingverksamhet anordnad av centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorganisation. Med clearingverksamhet avses detsamma som i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Det innebär att inte bara clearingverksamhet avseende finansiella instrument omfattas utan också sådan verksamhet avseende betalningar och avistaaffärer med valuta (prop. 1995/96:50 s. 73-77, bet. 1995/96:NU11 s. 7). Med svensk clearingorganisation avses företag som bedriver sådan verksamhet som är tillståndspliktig enligt nämnda lag. Exempel på sådana företag är , och . I uttrycket svensk clearingorganisation innefattas också ett utländskt företag som fått tillstånd av enligt lagen om börs- och clearingverksamhet att driva clearingverksamhet från avdelningskontor med självständig förvaltning (filial). Med utländsk clearingorganisation avses sådana företag som i utlandet bedriver motsvarande verksamhet och som står under betryggande tillsyn. Som exempel på utländska clearingorganisationer kan nämnas Värdepapperscentralerna i och , , , Euroclear och Cedel. Uttrycket centralbank omfattar utöver även utländska centralbanker. Från 4 kap. 12 § konkurslagen har vid clearingverksamhet gjorts undantag för tilläggssäkerheter som ställs enligt avtalade regler för verksamheten. Rekvisitet avtalade regler har behandlats i avsnitt 6. Detta vida undantag har gjorts mot bakgrund av att sådan clearingverksamhet som här avses regelmässigt är föremål för offentlig kontroll och övervakning, vanligen av tillsynsmyndighet och centralbank. Därtill kommer att verksamheten styrs av en ingående reglering. Det torde därför kunna uteslutas att otillbörliga förfaranden skulle komma att skyddas genom bestämmelsen. Skulle ett säkerställande enligt en clearing- organisations regler i det enskilda fallet kunna anses som otillbörligt kan återvinning emellertid ske enligt 4 kap. 5 § konkurslagen, om förutsättningarna i övrigt är för handen. Utrymmet för en sådan tillämpning torde dock i praktiken vara begränsat. Skyddet för tilläggssäkerheter omfattar sådana säkerheter som ställs vid deltagande i clearingverksamhet. Det innebär att skyddet utöver tilläggssäkerheter som ställs direkt till clearingorganisationen eller central- banken även omfattar sådana säkerheter som ställs direkt till en clearingmedlem av en annan clearingmedlem, om dessa säkerheter ställs enligt avtalade regler vid deltagande i clearingverksamhet. Av avsnitt 6 framgår att skyddet i vissa fall omfattar säkerheter som ställs av s.k. indirekta clearingmedlemmar och slutkunder. När det gäller sådant säkerställande som sker direkt mellan två parter följer av paragrafens andra stycke att tilläggssäkerhet inte kan återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen om skyldigheten att ställa tilläggssäkerhet följer av avtalsvillkor och säkerheten har överlämnats i enlighet med dem. Vad som avses med finansiella instrument har utförligt behandlats i prop. 1994/95:130 s. 21. I likhet med nämnda proposition har ett tillägg i lagtexten gjorts för liknande rättigheter eller åtaganden . Tillägget avser att klargöra att även särskilda typer av instrument som handlas direkt mellan två parter omfattas av bestämmelsen, se nämnda prop. s. 21 och 22. I bestämmelsen har uttryckligen angetts att även handel med valuta omfattas av paragrafens skydd. Även förfaranden med repor, dvs. avtal om försäljning och återköp, omfattas av bestämmelsen. För att tilläggssäkerheter som ställs vid OTC-handeln skall omfattas av bestämmelsen krävs att den överenskomna skyldigheten följer av avtalsvillkor som är allmänt tillämpade vid denna handel och att säkerheten ställs och överlämnas i enlighet med vad som överenskommits mellan parterna. Uttrycket avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid denna handel innebär att avtalsregler för säkerställande mellan två parter skall vara i enlighet med villkor som är allmänt accepterade vid OTC-handeln, dvs. i enlighet med branschstandarden. Av avtalsvillkoren skall givetvis framgå i vilka situationer en tilläggssäkerhet skall ställas och överlämnas. I likhet med vad som gäller för tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearingverksamhet kan även tilläggssäkerheter vid OTC-handeln bli föremål för återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen, om ställandet av tilläggssäkerhet är otillbörligt i det enskilda fallet och övriga förutsättningar i den bestämmelsen föreligger. Av tredje stycket framgår att en tilläggssäkerhet kan återvinnas om säkerheten inte har överlämnats utan dröjsmål efter det att säkerhetsbrist har uppkommit enligt de avtalade reglerna vid clearingverksamhet eller överenskommelse mellan parterna eller överlämnats under sådana omständigheter att åtgärden inte kan anses ordinär. För att en säkerhet skall vara fredad från återvinning skall för det första avtal enligt första eller andra styckena ha träffats om att tilläggsäkerhet kan komma att krävas och om vilka omständigheter som föranleder skyldighet att ställa säkerhet, dvs. när en säkerhetsbrist enligt avtalet skall anses föreligga. Därefter krävs enligt förevarande stycke att säkerheten dessutom har överlämnats utan dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst. Ett överlämnande som sker någon eller efter det att en sådan brist har uppkommit bör i regel anses ha skett . Kravet att säkerställandet skall vara ordinärt tar i detta sammanhang främst sikte på sådant säkerställande som utlöses av en gäldenärs betalningssvårigheter eller förestående konkurs. I sådana fall skall sålunda återvinning kunna ske även om säkerställandet baseras på avtal. Normala fall av säkerställande är således skyddade mot återvinning. Av avsnitt 6 framgår att clearing- organisationer i sin verksamhet skall upprätthålla principen om neutralitet vid behandlingen av medlemmarna. Reglerna för säkerställande vid clearingverksamhet är vanligen så utformade att något utrymme inte föreligger för särbehandling av en medlem, t.ex. vid betalningssvårigheter. I stället för att kräva ytterligare säkerheter av en sådan medlem utesluts denne vanligen från clearingverksamheten av clearingorganisationen. Utrymmet för en tillämpning av tredje stycket vid clearingverksamhet är i praktiken således begränsat. Ett flertal remissinstanser har föreslagit att en hänvisning till lagen om handel med finansiella instrument förs in i konkurslagen. Något särskilt framträdande behov av att erinra om förekomsten av nu aktuella undantag synes, som Hovrätten över och har påpekat, inte föreligga. Enligt 1 kap. 6 § konkurslagen är den lagen subsidiär till annan lagstiftning. Genom den aktuella bestämmelsen inskränks således tillämpningsområdet för 4 kap. 12 § konkurslagen avseende sådana tilläggssäkerheter som är i fråga. Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion trädde i kraft . Från tillämpningsområdet av den lagen har undantagits bl.a. bankinstitut, värdepappersbolag, clearingorganisationer och (1 kap. 3 §). Enligt 3 kap. 5 § lagen om företagsrekonstruktion skall, sedan beslut om företagsrekonstruktion meddelats, bestämmelserna i konkurslagen om återvinning vid konkurs tillämpas, om ett offentligt ackord fastställs. Sistnämnda bestämmelse i lagen om företagsrekonstruktion medför emellertid inte att 4 kap. 12 § konkurslagen skulle kunna bli tillämplig beträffande tilläggssäkerheter som ställts av exempelvis icke-finansiella företag utan även sådana tilläggssäkerheter fredas från återvinning av nu aktuell bestämmelse. Som anförts i avsnitt 5 finns i 11 kap. 4 § en straffbestämmelse av intresse i sammanhanget. Enligt denna bestämmelse gör den som överlämnar en säkerhet som inte var betingad (i praktiken avtalad) vid skuldens tillkomst sig skyldig till mannamån mot borgenärer. Av den förevarande bestämmelsen följer dock att avtalet mellan parterna måste ha träffats innan säkerheten ställs, dvs. före den tidpunkt då säkerhetsbristen har uppkommit. I de fall som är av intresse och som typiskt sett omfattas av straffbestämmelsens tillämpning torde därför inte kravet på betingande medföra några problem. Någon särskild övergångsbestämmelse är inte nödvändig. Har parterna ingått ett avtal före ikraftträdandet där de träffat överenskommelse om tilläggssäkerheter, är bestämmelsen tillämplig även beträffande denna överenskommelse (jfr prop. 1994/95:130 s. 24). 2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument4 dels att rubriken till 5 kap. skall ha följande lydelse, dels att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 5 kap. 2 §, av följande lydelse, Avtal om avräkning m.m. 2 § ------------------------------------------------------- Återvinning av tilläggssäkerhet, som ställs vid deltagande i clearing- verksamhet som anordnas av centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorganisation, får inte ske enligt 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672), om sådan säkerhet ställs enligt avtalade regler för verksamheten. Detsamma gäller om parter vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, i enlighet med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel, har kommit överens om att ställa tilläggssäkerhet för förplikt- else att leverera eller att betala, om säkerheten därefter ställs i enlighet med avtalet och överlämnas utan dröjsmål efter värde- förändring på utestående för- pliktelser eller tidigare ställd säkerhet. Denna lag träder i kraft . **FOOTNOTES** 4Lagen omtryckt 1992:558. Sammanställning av remissyttranden över promemoria om tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta Efter remiss har yttranden avgetts av riksbank, Hovrätten över och , , , , , , , , , , Allmänna Pensionsfonden första-tredje fondstyrelserna, Ackordscentral, , , , , , , , , , , och . Föreningen , och har förklarat sig avstå från att yttra sig. har i framställan till (dnr 95/5147) begärt att tilläggssäkerheter vilka ställts vid deltagande i clearingverksamhet inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. I de remissvar som inkom på denna framställan framkom flera önskemål om att lagändringen även skulle omfatta OTC-handeln. Dessutom föreslogs att undantaget från återvinningsreglerna i stället skall placeras i den näringsrättsliga lagstiftningen, eftersom innehållet i den föreslagna lagändringen har en näringspolitisk karaktär. I promemorian föreslås därför att förbudet mot återvinning även skall omfatta säkerhet som ställs direkt mellan två parter i enlighet med allmänna avtalsvillkor, samt att det införs i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Riksbanksfullmäktige delar uppfattningen att förbudet mot återvinning bör få föreslagen omfattning på de skäl som redovisas i promemorian. Det finns heller inget att invända mot valet av lagrum. Fullmäktige anser att förslaget innebär att förbudet mot återvinning av tilläggssäkerheter har fått ett ändamålsenligt omfång och att det därför bör läggas till grund för lagstiftning i sin nuvarande omfattning. Hovrätten, som begränsat sin granskning till att väsentligen avse utformningen av lagförslaget, godtar med nedanstående synpunkter införandet av den föreslagna bestämmelsen. Som hovrätten uttalat i sitt yttrande över framställning är de skäl som anförs för det önskade undantaget från återvinningsbestämmelsen i 4 kap. 12 § konkurslagen (KL) av näringspolitisk art. De tar sålunda inte sikte på återvinningsinstitutets innehåll och funktion. Det hade i och för sig varit önskvärt om man i lagstiftningsärendet undersökt förutsättningarna för en generell reglering av återvinning av säkerhet i belysning av de motiv som åberopats beträffande undantaget för tilläggssäkerhet vid handel med finansiella instrument och valuta. Hovrätten godtar emellertid att så inte kunnat ske f.n. och förordar att den vidare frågan uppmärksammas i lämpligt sammanhang. Med hänsyn till det anförda inskränker sig hovrätten till att i det följande anlägga några synpunkter på utformningen av lagförslaget. Hovrätten har ingen erinran mot att det föreslagna undantaget införs i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Något behov av att i 4 kap. 1 § KL erinra om förekomsten av detta undantag synes inte föreligga. Beträffande första stycket i den föreslagna nya paragrafen ifrågasätter hovrätten om inte innehållet i detta kommer fram tydligare med exempelvis följande lydelse: Bestämmelserna i 4 kap. 12 § konskurslagen (1987:672) om återvinning till konkursbo av säkerhet tillämpas inte på tilläggssäkerhet, som ställts vid deltagande i clearingverksamhet som anordnas av centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorganisation, om sådan säkerhet ställts enligt de regler som avtalats för verksamheten. Som hovrätten ser det skulle man kunna göra andra styckets innehåll något tydligare, om det formulerades på följande sätt: Detsamma gäller tilläggssäkerhet som en part i ett avtal har åtagit sig att ställa, om säkerheten har ställts 1. vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, 2. i enlighet med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel, 3. i enlighet med avtalet och 4. utan dröjsmål efter värdeförändring på utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet. Även med denna förändring inställer sig frågan om det inte krävs ytterligare klargöranden av bestämmelsens räckvidd. Antag att den tilläggssäkerhet som ställts avviker från vad som avtalats, t.ex. genom att säkerheten är större än som behövts. Omfattar i så fall undantaget hela säkerheten eller endast del därav? Eller är säkerheten inte skyddad alls? Kan vilken förändring som helst medföra att undantagsbestämmelsen blir tillämplig? Eller förutsätts värdeförändringen har preciserats i de allmänna avtalsvillkoren eller det en- skilda avtalet? I avsaknad av tillräckligt underlag inskränker sig hovrätten till att peka på de tillämpningsfrågor som kan inställa sig. Tingsrätten, som i remiss (Fi95/5147) anmodats att yttra sig över rubricerade promemoria, får härmed avge följande yttrande. I promemorian föreslås att tilläggssäkerheter undantas från tillämpningen av 4 kap. 12 § konkurslagen. Förslaget innebär att tilläggssäkerheter som ställts vid deltagande i såväl clearingverksamhet som OTC-handel undantas från återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. Tingsrätten ser det inte som sin uppgift att närmare överväga frågorna huruvida ett sådant undantag skall införas och vilken omfattning i så fall undantaget skall ha. Dock skall framföras att tingsrätten inte förutser några särskilda svårigheter i rättstillämpningen om förslaget genomförs. Detta yttrande begränsas därför till några frågor av huvudsakligen lagteknisk natur. Föreskrifter om undantag för tilläggssäkerheter föreslås att införas i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Det hade enligt tingsrättens mening varit naturligt att - i likhet med det ursprungliga förslaget - införa sådana föreskrifter i konkurslagen. Som skäl för att placera den nya bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument har anförts att undantaget är av näringspolitisk art och inte av samma karaktär som undantagen i 4 kap. 1 § konkurslagen. Det har även aviserats att regeringen har för avsikt att göra en mer genomgripande översyn beträffande återvinning av säkerheter. Mot bakgrund härav har tingsrätten inget att erinra mot att bestämmelsen tills vidare placeras på sätt som föreslagits i promemorian. Av 1 kap. 6 § konkurslagen framgår att den lagen är subsidiär till annan lag- stiftning. Genom det undantag som föreslås i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument inskränks tillämpningsområdet för 4 kap. 12 § konkurslagen. Detta bör för tydlighets skull anges i konkurslagen genom en hänvisning i 4 kap. 12 § konkurslagen. Genom den föreslagna bestämmelsen kommer begreppen clearingverksamhet och clearingorganisation att nämnas i lagen om handel med finansiella instrument. Det bör övervägas att i 1 kap. 1 § införa en definition av begreppen clearingverksamhet och clearingorganisation motsvarande dem som finns i 1 kap. 4 § lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Beträffande den närmare placeringen av bestämmelsen i lagen om finansiella instrument anser tingsrätten att det finns visst fog för att placera be- stämmelsen i 5 kap. som enligt rubriken innehåller Avtal om avräkning . Dock bör för tydlighets skull kapitelrubriken få lydelsen Avtal om avräkning och återvinning av tilläggssäkerhet . Den föreslagna nya paragrafen är enligt vad tingsrätten kan finna i sak korrekt. Det vore dock önskvärt om lagtexten kunde göras enklare och tydligare. I fråga om paragrafens första stycke föreslår tingsrätten följande utformning: En tilläggssäkerhet som ställs enligt avtalade regler vid deltagande i clearingverksamhet, vilken anordnas av en centralbank eller en svensk eller utländsk clearingorganisation, får inte återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurs- lagen (1987:672). Även hänvisningen i andra stycket borde kunna göras något mera pregnant. Exempelvis kan stycket inledas med följande fras: Återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen får inte heller ske om parter ...osv. Tingsrätten har, utifrån de synpunkter som tingsrätten har att beakta, inget att erinra mot förslaget. tillstyrker förslaget om att tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta för förpliktelser att leverera instrument eller att betala inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen i händelse av en parts insolvens och att lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument ändras på sätt som föreslås i promemorian. tillstyrker i huvudsak förslaget till nya bestämmelser an- gående återvinning av tilläggssäkerhet. Inspektionen förordar att gränsen för deltagande i clearingverksamhet klargörs. Bestämmelsens omfattning och placering Inspektionen välkomnar att frågan om återvinning av tilläggssäkerheter föreslås bli reglerad och att detta skall ske möjligt. Särskilt positivt är att området för det återvinningsskyddande området föreslås omfatta även handel på OTC-marknaden. Inspektionen delar uppfattningen att det är nödvändigt med en snabb reglering av frågan. Det är emellertid beklagligt att tidsbrist lett till att regleringen inte kunnat ske genom införande i 4 kap. 12 § konkurslagen av undantag för ordinärt säkerställande. Det hade varit önskvärt att frågan om undantaget även bort omfatta annat ställande av säkerhet utretts. När nu bestämmelsen i stället förs in i lagen om handel med finansiella instrument kan, för tydlighetens skull, en hänvisning till denna lag införas vid 4 kap. 12 § konkurslagen. För undanröjande av tolkningsproblem vid tillämpningen av bestämmelsen är det viktigt att den föreslagna bestämmelsen appliceras på de förhållanden som råder på marknaden. Det framgår inte av promemorian var gränsen för deltagande i clearingverksamhet går. Inte heller exemplifieras i vilka fall säkerheten skall anses vara en tilläggssäkerhet eller säkerhet ställd p.g.a. nytt avtal. Till belysning av dessa frågeställningar bör i propositionen bestämmelsens tillämplighet därför diskuteras utifrån ställande av säkerhet för likvidutväxlingen i VP-systemet och för tagna positioner i OM:s system. Säkerhet ställs av clearingmedlem i VP-systemet inte direkt till VPC utan till likvidbanken. På motsatt sätt ställs i OM:s system säkerhet i vissa fall direkt till OM av slutkund och inte clearingmedlem. I andra fall ställs säkerhet av slutkund till clearingmedlem som i sin tur ställer säkerhet till OM. I detta sammanhang bör noteras gränsdragningen mot lagen om företags- rekonstruktion (SFS 1996:764) som i vissa delar träder i kraft . Om ett offentligt ackord fastställs efter beslut om företagsrekonstruktion skall bestämmelserna i konkurslagen om återvinning i konkurs tillämpas. Enligt 1 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion gäller bestämmelserna om gäldenär i den lagen bl.a. inte banker, värdepappersbolag, clearingorganisationer eller VPC. Hur skall man i detta sammanhang se på de tilläggssäkerheter som ställs av ovannämnda slutkunder? Skall i detta fall konkurslagens bestämmelser om återvinning tillämpas eller skall säkerheterna ses som ställda vid deltagande i clearingverksamhet och därmed ej kunna återvinnas på grund av den föreslagna lagstiftningen. Synpunkter på lagtexten och specialmotiveringen till denna I paragrafens första stycke anges att det är clearingverksamhet som anordnas av centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorganisation som omfattas av bestämmelsen. För att texten skall bli konsekvent bör det endast stå centralbank eller clearingorganisation. I annat fall bör noteras att även clearingverksamhet vid utländska centralbanker omfattas av stadgandet. I paragrafens andra stycke stadgas att återvinning inte får ske om parter vid handel med finansiella instrument i enlighet med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel har kommit överens om att ställa tilläggssäkerhet osv. Bestämmelsens utformning ger intryck av att på marknaden utformade branschavtal gäller oavsett om dessa tagits in i individuellt framförhandlade avtal eller ej. Dessutom ger ordalydelsen intryck av att det endast är denna typ av avtal som kan åberopas till stöd för att återvinning inte får ske. Det bör klargöras att man med allmänna avtalsvillkor inte avser standardavtal i den meningen att måste utgöra ett standardavtal. Parterna måste ges möjlighet att fylla ut avtalet med individuellt utformade avtalsvillkor. Inte heller bör för tillämpningen av bestämmelsen krävas att samtliga de villkor som ingår standardavtalen och deras bilagor måste ingå. Paragrafen skulle vinna i klarhet om den inskjutna bisatsen i enlighet med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel, bröts ur meningen och att orden har kommit överens ersattes med ordet avtalat . Kravet på att villkor i det individuellt utformade avtalet måste ha ett avtalsinnehåll som tillämpas allmänt vid handeln på den aktuella marknaden kan ges i en andra mening i stycket. Även i specialmotiveringen s. 40 andra stycket i promemorian uttalas krav på att den överenskomna skyldigheten att ställa säkerhet följer av allmänna avtalsvillkor. Som ovan påtalats följer inte den överenskomna skyldigheten av allmänna avtalsvillkor utan av vad parterna i det enskilda fallet har avtalat. Det är en annan sak att lagstiftaren ställer krav på vilket avtalsinnehåll som kan godkännas för att regeln skall tillämpas. Detta bör klart framgå av specialmotiveringen. En annan oklarhet som bör rättas till i specialmotiveringen är definitionen av tilläggssäkerhet på s. 38. Där uttalas att med tilläggssäkerhet avses sådan säkerhet som överlämnas på grund av positionsförändringar vid deltagande i clearingverksamhet eller vid handel mellan två parter för att komplettera tidi- gare ställd säkerhet. Emellertid framgår på andra ställen i promemorian (ex. s. 39) att även vid clearingverksamhet skall med tilläggssäkerhet avses sådan säkerhet som överlämnas för att komplettera tidigare ställd säkerhet. Förstnämnda uttalande skulle kunna uppfattas som en inskränkning av be- stämmelsens tillämpningsområde i förhållande till det sistnämnda uttalandet.