prop · GK0342 · 1997-01-01 00:00:00 — Om fullgörandet av prestationer inte sker innebär det att en av parterna, nämligen den som har fullgjort sin förpliktelse men inte erhållit motprestationen, är utsatt för en kapitalrisk. Om motparten på grund av obestånd inte kan eller får leverera är den som har fullgjort sin prestation exponerad för risken att förlora hela eller delar av värdet av den levererade valutan. Kapitalrisken vid valutahandeln benämns ofta cross-currency settlement risk eller Herstatt-risk . Den sistnämnda benämningen refererar till de problem som uppstod när en aktör på valutamarknaden, Bankhaus Herstatt, ställde in betalningarna. Den nu behandlade risken, som föreligger när det vid en affär inte sker ett utbyte av prestationer, är inte någon unik risk för de finansiella marknaderna. I grunden är denna risk något som alla företag och hushåll möter och hanterar dagligdags. Den väsentliga skillnaden mellan den finansiella och den reala delen av ekonomin är att ett utlösande av denna risk när en bank eller annan stor aktör på de finansiella marknaderna fallerar får mycket mer omfattande verkningar och ett snabbare förlopp än vad som gäller exempelvis vid ett industriföretags konkurs. Detta beror, för det första, på de stora exponeringar, sett i relation till det egna kapitalet, som föreligger vid denna handel för t.ex. de banker som är aktiva på valutamarknaden. För det andra finns det en högre grad av finansiellt ömsesidigt beroende mellan dessa banker i jämförelse med företagen inom en industribransch. En betalningsinställelse av en större bank innebär därför en betydande risk för dominoeffekter som kan hota betalningssystemet och den finansiella infrastrukturen i stort i ekonomin, såväl nationellt som globalt. Med dominoeffekt avses att en aktörs oförmåga att fullfölja sina åtaganden medför att andra aktörer inte heller kan fullfölja sina åtaganden (se bl.a. och valutapolitik 1996:1 s. 53). Den sist behandlade risken, nämligen att en aktörs fallissemang får sådana dominoeffekter att det finansiella systemet hotas, brukar kallas systemrisken. I har riskerna vid clearing och avveckling av affärer med finansiella instrument och valuta behandlats i propositionen Clearingverksamhet m.m. (prop. 1995/96:50 s. 41-51). Möjligheten att minska riskerna genom väl fungerande nettningsarrangemang finns utförligt redovisad i propositionen Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta (prop. 1994/95:130 s. 6-20). har dessutom som tidigare nämnts analyserat systemriskerna på den svenska derivatmarknaden, varvid bl.a. framkommit att risken för systemstörningar är mest påtaglig inom den icke clearade handeln. Det förhållandet att störningar vid clearing och avveckling kan sprida sig till betalningssystemet medför att centralbankerna har ett betydande intresse av dessa funktioners tillförlitlighet. Inom ramen för den betalningssystemkommitté som bildades av centralbankerna i G 10-länderna har riskerna och riskhanteringen på de finansiella marknaderna analyserats ur olika aspekter. I och analyseras nettning vid gränsöverskridande valutaaffärer och stora betalningar (se prop. 1994/95:130 s. 8). Den s.k. behandlar riskerna vid clearing och avveckling i nationella värdepapperssystem och den efterföljande studien Settlement tar upp avvecklingen av gränsöverskridande värde- pappersaffärer (se prop. 1995/96:50 s. 45 och 53-55). I en nyligen avlämnad rapport, Settlement Risk in Transactions (i fortsättningen ), publicerad av BIS , analyseras riskerna vid avvecklingen av valutaaffärer, särskilt Herstatt-risken . En översiktlig beskrivning av finns i och valutapolitik 1996:1 s. 52-59. Enligt har Herstatt-risken materialiserats . Som exempel nämns i kollaps , BCCI:s fallissemang , den oro på marknaderna som försöket till statskupp i medförde samt Baring-kraschen . Effekterna har dock inte blivit så allvarliga, bl.a. beroende på att det handlat om relativt små aktörer på valutamarknaden. För att bedöma den faktiska kreditrisken vid en valutaaffär måste man, enligt , utgå från den tidpunkt betalningsordern sänds i väg till motparten eller korrespondentbanken, utan möjlighet att återkalla betalningsordern, intill dess att man fått bekräftat att den köpta valutan slutgiltigt levererats (se figur 5). Summerar man värdet av de olika affärer som befinner sig i olika faser får man en samlad bild av exponeringen vid varje given tidpunkt. Vid valutahandeln är enligt rapporten både avvecklingstiden längre, , och exponeringarna större än man tidigare antagit. **FOOTNOTES** 3 Settlement, , 1995, finns beskriven i propositionen om clearingverksamhet (prop. 1995/96:50 s. 53-55). Figur 5 Avvecklingscykeln vid valutahandeln Källa: Slutsatserna i är bl.a. följande. Riskexponeringen vid valutaaffärer är betydligt längre - - och därmed större än vad man tidigare antagit. Det handlar vidare vid valutahandeln om väsentliga kreditexponeringar. Dessa exponeringar överskrider ofta värdet av bankens totala egna kapital. Bilden kan variera mellan olika aktörer men trots detta är de grundläggande dragen i hög grad desamma för praktiskt taget alla banker som deltar i handeln. Exponeringarna kan emellertid minskas till godtagbara nivåer genom bankernas egna åtgärder, enskilt och kollektivt. En första förutsättning för en reducering av riskerna vid handeln på de finansiella marknaderna är enligt att banker och andra aktörer definierar, mäter och följer de egna exponeringarna vid denna handel noga. Nästa steg är att aktörerna hanterar och reducerar sina exponeringar vid handeln dels genom åtgärder som minskar tidspannet mellan betalning och leverans, dels genom åtgärder som reducerar de utestående beloppen. Tidsglappet kan minskas genom att de interna rutinerna förändras och att arrangemangen mellan bankerna för avveckling av förpliktelser förbättras. Bilaterala och multilaterala nettningsarrangemang kan bidra till att exponeringarna minskar. Clearingorganisationer såsom ECHO, Multinet och FXNET kan genom nettning redu- cera exponeringarna och även förbättra säkerheten genom att koordinera avvecklingen av förpliktelser i olika valutor. beskrivna system och åtgärder måste emellertid vara juridiskt hållbara för att en verklig riskreducering skall uppnås. I konstateras också att en utveckling mot en säkrare handel är på väg. Centralbankerna bör enligt rapporten på olika sätt underlätta en förbättring av bankernas riskhantering på detta område. Den globala OTC-handeln med finansiella instrument och valuta domineras som nämnts av stora, internationellt verksamma banker. Dessa uppträder både som mellanhänder och som handlare för egen räkning. Förutom bankerna är ett fåtal kapitalstarka värdepappersbolag aktörer på denna marknad. Aktiva för egen räkning är försäkringsbolag, pensionsfonder, värdepappersfonder och större icke- finansiella företag. I sammanhanget förtjänar att nämnas att flera av de mer omtalade förlusterna vid derivathandeln har drabbat icke-finansiella företag och organisationer. Som exempel kan nämnas förlust på USD och på 1,5 miljarder USD samt den förlust som drabbade på 1,7 miljarder USD. För svensk del kan nämnas att , och alla har drabbats av stora förluster vid handel med valuta eller derivatinstrument. En orsak till dessa förluster har varit brister i de interna kontrollsystemen. För att reducera risknivån på de finansiella marknaderna krävs att aktörerna i ökad omfattning utnyttjar tillgängliga system för att reducera riskerna. Det är, för det första, väsentligt att aktörerna har de interna kontrollsystem som krävs. Kontrollsystemen skall kunna definiera, mäta och följa de egna exponeringarna vid denna handel. Vidare kan system som minskar aktörernas exponeringar, såsom väl fungerande nettningssystem och centraliserad clearing genom en clearingorganisation, reducera risknivån. Dessa system kan också bidra till att minska riskerna för de icke-finansiella företagen. Detta kan ske genom att även de icke-finansiella företagen har de kontrollsystem som behövs för att bevaka sina egna affärer. Därtill kommer att nämnda system reducerar riskerna för de icke-finansiella företagen i förhållandet till den bank eller det värde- pappersbolag som agerar motpart eller mellanhand vid det icke-finansiella företagets affärer. Dessutom bör tilläggas att ställande av säkerheter på ett väsentligt sätt kan bidra till en säkrare handel. 5 Regler om återvinning och clearingverksamhet När en part i en affär gentemot sin motpart betingar sig viss säkerhet för den senares rätta fullgörande av sin förpliktelse, krävs det att parten erhåller en sakrättsligt skyddad säkerhet, dvs. en säkerhet som parten själv kan till- godogöra sig, utan att behöva riskera att konkurrera med anspråk på den från motpartens övriga borgenärer. Det avgörande momentet, det s.k. sakrättsmomentet, för erhållandet av sakrättsligt skydd är antingen att säkerheten överlämnas rent fysiskt till säkerhetsinnehavaren (traditionsprincipen) eller att underrättelse sker i någon form (denuntiationsprincipen), eventuellt i kombination med någon registreringsåtgärd. Det väsentliga i sammanhanget - oavsett vilket sakrättsmoment som krävs - anses vara att den som ställer säkerhet avhänds dispositionsrätten beträffande den tillgång som utgör säkerhet. Även om en part som handlar med finansiella instrument eller valuta har fått en sakrättsligt skyddad rätt till säkerheten för sin fordran på leverans eller betalning gentemot motparten, är det inte säkert att han kan tillgodogöra sig säkerheten framför andra borgenärer om motparten försätts i konkurs. Säkerheten kan nämligen under vissa förutsättningar återvinnas vid konkurs. Återvinnings- reglerna i 4 kap. konkurslagen (1987:672) har ytterst samma syfte som konkursinstitutet i sig, nämligen att tillförsäkra borgenärerna en likabehand- ling och att motverka en kapplöpning mellan dem för att säkerställa betalningar från en gäldenär som börjar få problem att fullgöra sina skyldigheter. Genom återvinningsreglerna kan en konkurs sägas få en viss retroaktiv effekt. Utformningen av dessa regler bygger på en avvägning mellan principen om likabehandling av borgenärerna och vad som är nödvändigt för ett effektivt och väl fungerande affärsliv. En ställd säkerhet kan återvinnas enligt den generella regeln i 4 kap. 5 § konkurslagen om återgång av rättshandlingar. För att en säkerhet skall kunna återvinnas enligt den bestämmelsen krävs att viss borgenär har gynnats framför andra eller att gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna eller att gäldenärens skulder har ökat, allt under förutsättning att det skett på ett otillbörligt sätt. Vidare skall gäldenären ha varit eller genom överlämnandet av säkerheten blivit insolvent. Dessutom skall mottagaren av säkerheten ha känt till eller bort känna till insolvensen och de omständigheter som gjorde överlämnandet otillbörligt. Närstående presumeras ha haft sådan vetskap. Om säkerställandet har skett före fristdagen, dvs. dagen för konkursansökan, kan återvinning ske endast om säkerheten ställts till närstående (se angående närstående 4 kap. 3 § konkurslagen). Möjligheten till återvinning av säkerheter enligt 4 kap. 5 § konkurslagen får emellertid främst betydelse när en säkerhet har lämnats eller tidigare före fristdagen. För sådan säkerhet som överlämnats senare än före fristdagen innehåller konkurslagen en särskild återvinningsregel i 4 kap. 12 §. Bestämmelsen säger att säkerhet som gäldenären har överlämnat senare än före fristdagen skall gå åter till konkursboet, om den inte var betingad (avtalad) vid skuldens tillkomst eller inte har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst. Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion trädde i kraft , då ackordslagen upphävdes (prop. 1995/96:5 bet. 1995/96:LU11, rskr. 1995/96:279). Enligt 3 kap. 5 § i den nya lagen tillämpas, sedan beslut om företagsrekonstruktion meddelats, bestämmelserna i konkurslagen om återvinning vid konkurs, om offentligt ackord fastställs. Berättigad att väcka talan om återvinning är enligt 3 kap. 6 § lagen om företagsrekonstruktion rekonstruktören eller en borgenär vars fordran skulle omfattas av ett offentligt ackord. Från lagen om företagsrekonstruktions tillämpningsområde har enligt 1 kap. 3 § i den lagen undantagits bl.a. banker, värdepappersbolag, clearingorganisationer och VPC. I anslutning till bestämmelserna i konkurslagen och lagen om före- tagsrekonstruktion bör 11 kap. 4 § första stycket beröras i korthet. Enligt denna bestämmelse skall den som, då han är på obestånd, gynnar viss borgenär genom att överlämna säkerhet som inte var betingad vid skuldens tillkomst, dömas för mannamån mot borgenärer, om åtgärden medför påtaglig fara för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt. Detsamma gäller den som gynnar viss borgenär genom att vidta annan sådan åtgärd. Bestämmelsen torde emellertid inte anses omfatta ett sådant försenat överlämnande av en redan vid skuldens tillkomst betingad säkerhet som kan föranleda återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. (Se t.ex. Brottsbalkskommentaren del 1, 6 uppl. s. 606 och , Gäldenärsbrotten, 2 uppl. Jfr också borge- närsbrottsutredningens slutbetänkande Borgenärsbrotten [SOU 1996:30] s. 45 f., 99 f. och 154 f.). En borgenär som i fall som avses i nämnda straffbestämmelse tar eller låter sig utlova säkerhet kan göra sig skyldig till medverkan till brottet enligt 11 kap. 7 § andra stycket , om han brukar otillbörligt hot eller otillbörligt löfte om förmån eller handlar i menligt samförstånd med gärningsmannen. Enligt lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet får yrkesmässig clearingverksamhet bedrivas, förutom av , endast av företag som fått tillstånd som clearingorganisation enligt nämnda lag. Med clearingverksamhet avses följande förfaranden; att på clearingmedlemmarnas vägnar göra avräkningar (nettning) beträffande deras förpliktelser att leverera finansiella instrument eller att betala i svensk eller utländsk valuta, att genom inträdande som part eller som garant ta över ansvaret för för- pliktelsernas fullgörande, att på annat väsentligt sätt sörja för att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller instrument. Sammanfattningsvis kan sägas att lagens tillståndsplikt har begränsats till sådan verksamhet som har en påtaglig betydelse för stabiliteten i det finans- iella systemet. Det bör understrykas att det tillståndspliktiga området inte bara omfattar finansiella instrument utan också clearingverksamhet avseende betalningar och avistaaffärer med valuta (prop. 1995/96:50 s. 73-77, bet. 1995/96:NU11 s. 7). Regler om säkerheter återfinns i 9 kap. 2 § lagen om börs- och clearing- verksamhet. Enligt den bestämmelsen skall en clearingorganisation som inträder som part eller garant se till att det vid clearingverksamheten ställs betryggande säkerhet för gjorda åtaganden och att sådan säkerhet vidmakthålls så länge åtagandet består. Vid annan clearingverksamhet än den nu nämnda skall säkerheter ställas i den utsträckning det behövs. Enligt bestämmelsens andra stycke skall säkerhet anses betryggande om det kan antas att åtagandet kan avvecklas utan att ytterligare kapital behöver skjutas till. I 9 kap. 3 § anges att en clearingorganisation får besluta att efterge kravet på säkerhet i den mån det är uppenbart att säkerhet inte behövs. Ett sådant undantag får inte tillämpas innan det har godkänts av . Lagens allmänna bestämmelser om säkerhet måste givetvis utfyllas av de avtal och regler som gäller för clearingverksamheten. Närmast åligger det clearingorganisationen att utforma säkerhetskraven och därvid t.ex. ange när initialsäkerhet och eventuell tilläggssäkerhet skall vara ställd och vilka till- gångar organisationen godtar som säkerhet. Reglerna för clearingverksamheten bör även ange vilka sanktioner som kan komma i fråga om kravet på säkerhet inte uppfylls. Den fortsatta framställningen behandlar den riskreducering som sker genom att aktörerna ställer säkerhet för sina förpliktelser vid handeln med finansiella instrument och valuta och då närmast den speciella form av säkerheter som utgörs av tilläggssäkerheter. Att säkerhet skall ställas vid deltagande i clearingverksamhet följer som nämnts regelmässigt av avtal mellan clearingorganisationen och clearing- medlemmen. Enligt avtalen är medlemmen skyldig att ställa säkerhet eller att komplettera ställd säkerhet när vissa förutsättningar är för handen. I avtalen anges också dels tilläggssäkerhet skall ställas (vanligtvis senast ), dels vilka säkerheter organisationen godtar. Som säkerheter godtas vanligen värdepapper och kontanta medel. För värdepapper görs dock ett avdrag från marknadsvärdet vid bedömningen av säkerhetsvärdet. Hur stort av- draget är beror på vilken typ av värdepapper det är fråga om. Exempelvis görs ett större avdrag för aktier än för statsobligationer. Värdepapper som ställts som säkerhet kan minska i värde så att marknadsvärdet inte uppgår till beräknat säkerhetsvärde efter avdrag. I sådana fall krävs ofta att kompletterande säkerhet överlämnas. Vanligen föreligger skyldighet att ställa tilläggssäkerhet även när medlemmens totala position visavi clearing- organisationen har ett negativt värde enligt en marknadsvärdering av utestående förpliktelser. Annorlunda uttryckt kan sägas att säkerhetskravet i detta fall ökat, främst på grund av att det inträffat värdeförändringar på löpande kontrakt. krav på säkerhet kan vara riktat mot clearingmedlemmarna men också direkt mot slutkunden. Det vanliga är dock att kunden ställer säkerhet till clearingmedlemmen som i sin tur ställer säkerhet till clearingorganisationen. Som framgår av redogörelsen för konkurslagens återvinningsregler är det i första hand bestämmelsen i 4 kap. 12 § konkurslagen som kan bli tillämplig på ställda tilläggssäkerheter. Den första förutsättningen för att återvinning av tilläggssäkerhet inte skall kunna komma i fråga är att säkerheten har avtalats vid skuldens tillkomst. Som framgått av det anförda träffas det vid clearingverksamhet regelmässigt avtal om ställande av säkerheter. Den andra förutsättningen för att en överlämnad säkerhet skall vara skyddad mot återvinning är att den har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst. Det krav som ligger i detta får antas vara uppfyllt beträffande sådana säkerheter som ställs och överlämnas initialt eller i omedelbar anslut- ning till att en ny affär görs. När det däremot gäller kompletterande säkerheter, tilläggssäkerheter, som enligt avtalet skall överlämnas vid såväl positionsförändringar i negativ rikt- ning som då tidigare överlämnad säkerhet minskat i värde kan bedömningen vara svårare. Vilka förändringar som avses anges utförligt i avtalen. Frågan blir då om aktörerna kan förlita sig på att en sådan säkerhet är fredad mot återvinning. Ett avgörande spörsmål blir här hur man ser på frågan om tidpunkten för förpliktelsers (skulders) uppkomst. Anses säkerheten vara överlämnad för en ny skuld är den fredad mot återvinning, medan det motsatta gäller om den anses överlämnad för en gammal skuld. Enligt motiven till 4 kap. 12 § konkurslagen uppkommer gäldenärens skuld i det avseende som där avses när lånesumman lämnas över till kredittagaren (1976 s. 196). Fram till dess har en kreditgivare skydd genom möjligheten att hålla inne sin prestation (detentionsrätt). Vid handel med finansiella instrument lämnas emellertid normalt inte någon lånesumma över. En medlems konto och saldo hos en clearingorganisation kan vara föremål för dagliga förändringar på grund av nya transaktioner men också till följd av värdeförändringar (kursförändringar) på löpande kontrakt, debiteringar av avgifter m.m. Om man i ett kreditförhållande accepterar att skulden anses uppkommen när lånesumman betalas ut kan det ligga nära till hands att anse att tilläggssäkerheter ställda för värdeförändringar på utestående förpliktelser är skyddade mot återvinning, eftersom de i dessa fall överlämnas senast dagen efter det att en reell skuld första gången uppkommit. Detta synsätt är dock inte invändningsfritt. Skulden, eller med andra ord, borgenärens fordran, kan också anses uppkommen när avtalet ingås. I avsaknad av ett klargörande avgörande från får det anses föreligga osäkerhet om vad som gäller i fråga om återvinning av tilläggssäkerheter som ställs på grund av värdeförändringar på utestående affärer. Som ovan angetts är ett vanligt förekommande avtalsvillkor att tilläggs- säkerheter skall överlämnas även när befintlig säkerhet minskat i värde. Att sådana kompletterande säkerheter är återvinningsbara torde stå klart, eftersom de överlämnas just för en gammal skuld. Se t.ex. NJA 1995 s. 688 som gällde återvinning av förtida betalning, där delbetalning skett på grund av att pantsatt egendom sjunkit i värde. I domskälen uttalar att om gäldenären i stället för att betala hade ställt kompletterande säkerhet, hade säkerställandet kunnat återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. Det förekommer också avtalsvillkor om att tilläggssäkerhet skall överlämnas på grund av andra orsaker än rena värdeförändringar. Oro på en marknad kan medföra att kravet på säkerheter ökar. Vidare kan avtalen föreskriva att kompletterande säkerheter skall överlämnas när en viss gräns (limit) har nåtts eller överskridits för handeln med ett visst instrument eller valuta. I tider av oro på en marknad kan avtalen även föreskriva att en sådan gräns skall sänkas, vilket kan resultera i ett krav på att ytterligare säkerheter överlämnas. En annan faktor som enligt avtal kan utlösa krav på ytterligare säkerheter är bristande likviditet. Ett ytterligare exempel är att en clearingorganisation - i enlighet med organisationens regler - på grund av marknadsförhållandena genomför en s.k. extraordinär avveckling. Det senare kan ske genom att deltagarnas affärer avvecklas vid en annan, tidigare tidpunkt än normalt. En sådan avveckling kan medföra en efterföljande justering av säkerhetskraven. Vad som behandlats är sådant säkerställande som sker vid deltagande i central clearingverksamhet. har det emellertid som nämnts blivit allt vanligare att två parter som handlar med finansiella instrument eller valuta och själva ombesörjer clearing och avveckling ställer säkerheter efter samma mönster som vid clearingverksamhet genom en clearingorganisation. Detta gäller framför allt vid den internationella handeln, eftersom de standardavtal som normalt används i sådana sammanhang i allt större omfattning kompletteras med åtaganden om att säkerheter skall ställas för parternas förpliktelser. Även när säkerheter ställs direkt mellan två parter uppkommer i stort sett samma frågeställningar rörande återvinning av tilläggssäkerheter som ovan har disku- terats. Frågan om hållbarheten av tilläggssäkerheter aktualiserar två viktiga faktorer vid den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument eller valuta. Den första är betydelsen av central clearing för reducering av riskerna vid denna handel. Den andra faktorn är de legala problemen som uppstår vid avvecklingen av gränsöverskridande affärer. Vid gränsöverskridande affärer med finansiella instrument och valuta föreligger det betydande legala risker. Avvecklingen av gränsöverskridande affärer innebär regelmässigt att flera rättssystem kan vara tillämpliga. Besvärliga lagvals- och lagkonfliktsfrågor kan därvid uppstå som komplicerar analysen av den legala risken. För deltagarna i dessa affärer är det av vikt att de med tillräcklig säkerhet kan avgöra vilket lands rättsordning som skall tillämpas på ett rättsförhållande och att affären samt de säkerhets- arrangemang som affären medför kommer att godtas av domstolar i detta land. I många fall går det emellertid inte vid gränsöverskridande affärer att i förväg med säkerhet avgöra vilket lands rättsordning som kan komma att tillämpas. Detta gäller särskilt sådana frågor som sammanhänger med en parts insolvens. För att försäkra sig om tillräcklig säkerhet vid en affär ställs därför upp krav på att t.ex. nettningsarrangemang skall komma att godtas i alla berörda jurisdiktioner.