prop · GK0342 · 1997-01-01 00:00:00 — Det är under dessa förhållanden positivt att regeringen i promemorian utlovar en undersökning av förutsättningarna för en generell reglering (pm s 34). Undersökningen borde lämpligen göras i samband med beredningen av betänkandet (SOU 1996:30) Borgenärsbrotten - en översyn av 11 kap BrB. I det betänkandet övervägs nämligen på ett intressant sätt frågan om mannamånsbrottet bör utformas så att ordinära åtgärder alltid faller utanför det straffbara området (bet s 108-110). Härvid görs jämförelser med konkurslagens rekvisit för återvinning men - fortfarande - anses det inte tillfredsställande att låta straffansvaret avgöras utifrån en bedömning av om den aktuella åtgärden var ordinär eller inte. Skrivningen i betänkandet tyder emellertid på ett behov av att överväga problemet ur konkursrättslig och straffrättslig synvinkel. Ackordscentral vill därför föreslå att den planerade undersökningen breddas till att också gälla straffrättsliga frågor. Mot de framlagda förslagens placering i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument har Ackordscentral inte något att erinra. Med hänsyn till sin karaktär av särlagstiftning hör de inte hemma i konkurslagen. Men Ackordscentral anser att en erinran om betämmelserna på gängse sätt bör tas upp i 4 kap. 12 § Konkl. avstyrker förslaget att de i promemorian avsedda tilläggssäkerheterna inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurs- lagen. Om förslaget ändå genomförs anser föreningen att lagtexten bör utformas något annorlunda. Föreningen är naturligtvis mycket mån om det finansiella systemets stabilitet. Redan de farhågor som uttrycks för att den stabiliteten kan ruckas vid återvinning av tilläggssäkerheter enligt ovan utgör enligt föreningens för- menande tillräckligt skäl för statsmakten att ingripa till skydd för det finans- iella systemet. Föreningen anser dock att den föreslagna regleringen är orättvis och att bör iaktta återhållsamhet beträffande införande av ny lagstifting i frågor som förbereds inom EU. Dessutom synes promemorian enligt föreningens bedömning inte belysa de aktuella frågeställningarna på ett uttömmande sätt. Dessa aspekter behandlas nedan var för sig. Syftet med lagförslaget synes i första hand vara att stärka det finansiella systemets stabilitet. Föreningen delar uppfattningen att detta är ett vitalt samhällsintresse. Då framstår det närmast som självklart att kostnaderna i sammanhanget också bärs av statsmakten i den mån de inte bärs av aktörerna inom det finansiella systemet. Förslaget innebär dock att de som råkar vara borgenärer i till exempel ett värdepappersinstituts konkurs just på denna grund kan få bidra till det finansiella systemets stabilitet genom att de inte får betalt för sina fordringar. Det kommer att vara rena tillfälligheter som avgör vilka dessa borgenärer är. Föreningen kan inte finna en sådan ordning annat än orättvis och menar att det saknas grund för att på det sättet träda andra borgenärers rätt för när. Promemorian diskuterar inte i vilken mån andra lösningar av den aktuella frågeställningen kan finnas. Föreningen kan inte anvisa vilka sådana alternativa lösningar skulle vara men en förändring av det generella återvinningsinstitutet och en statlig garanti finansierad av de aktuella marknadsaktörerna kan vara två vägar som skulle kunna prövas. Föreningen har förståelse för att den i promemorian beskrivna dominoeffekten skulle kunna inträda under olyckliga omständigheter. Föreningen finner det däremot mindre sannolikt att en sådan effekt skulle kunna uppstå som en följd av att tilläggssäkerheter återvanns. I lagstiftningen om värdepappersbolag och andra företag som handlar med finansiella instrument och valutor uppställs betydande kapitalkrav för både kreditrisker och marknadsrisker och sådana företag ställs däri under en långtgående tillsyn av , allt i enlighet med EG-direktiv. Därmed avses tillförsäkrat att sådana företag inte skall behöva bli insolventa. Således fordras dels extraordinära händelser och dels att förlusten är högst betydande för att ett sådant företag ändå skall bli insolvent. I sådant fall förefaller det ingalunda säkert att företaget ens kan ställa de aktuella tilläggssäkerheterna. Sålunda får förmodas att föreskrifter om ställande av tilläggssäkerheter inte är någon garanti mot det finansiella systemets sammanbrott. Ett sådant sammanbrott måste istället förhindras på annat sätt. Vid sådant förhållande förefaller det inte logiskt att låta frågan om tilläggssäkerheter motivera ett väsentligt avsteg från etablerade och i övrigt generellt tillämpliga sakrättsliga principer. Vidare innebär inte återvinning av aktuella tilläggssäkerheter enligt gällande regler att säkerhetshavaren skulle gå helt miste om motsvarande utdelning i konkursen utan endast att han fick konkurrera med övriga borgenärer om betalning ur säkerheterna. I betraktande av att endast högst betydande belopp skulle kunna utlösa en dominoeffekt torde en sådan säkerhetshavare typiskt sett vara en betydande borgenär i konkursen och därmed som normal utdelning ändå erhålla en betydande andel av säkerhetens värde. Den förlust säkerhetshavaren skulle kunna tänkas göra till följd av återvinning torde således normalt vara begränsad och borde rymmas inom det riskkapital som säkerhetshavaren är skyldig att ha. Föreningen anser att förslagets effekter inte är tillräckligt väl utredda. Detta gäller inte endast vad ovan sagts i fråga om hållbarheten i motiven för för- slaget utan också om effekter på den säkerhetsställande aktören och dennes övriga avtalspartners. Då denne efterfrågar sedvanlig kredit eller andra tjänster med betalning i efterskott skulle dess kreditgivare och andra leve- rantörer aldrig kunna förlita sig på dennes finansiella ställning. Kredit- givarna, andra finansiärer och leverantörer skulle i stället bli fullt och direkt exponerade för sin kunds risktagande på värdepappers och valutamarknad- erna. Hur skulle den kunna bedömas kreditvärdig som med ett pennstreck inte endast kan göra samtliga sina tillgångar oåtkomliga för borgenärerna utan också i avtal med tredje man förpliktat sig att under vissa omständigheter göra det? Skulle det då vara förenligt med banklagstiftningen att lämna kredit till ett sådant företag, särskilt om värdepappers- eller valutamarknaden i det enskilda fallet är orolig? Det finns således anledning att ställa frågan hur säkerhetsställarnas normala kreditbehov vid sidan av de aktuella handels- krediterna skulle tillgodoses och vilka risker sådana andra kreditgivare skulle ställas inför. Möjligen skulle följdändringar i lagen om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag bli nödvändiga. Skulle sådana ändringar vara förenliga med gällande EG-direktiv? Frågans hantering i andra länder Frågan om en gäldenärs åtgärder kort före ett konkursutbrott till skada för borgenärskollektivet är naturligtvis lika aktuellt i andra länder som i . Promemorian redovisar dock endast helt ytligt hur den frågan lösts i andra länder. Detta gäller såväl generellt som med avseende på den aktuella fråge- ställningen. Promemorian synes särskilt hävda att den engelska lösningen utgör stöd för förslaget. Ändå går det aktuella förslaget utan vidare kommentar betydligt längre än den engelska lösningen i vilken ju pantsatta fastigheter sägs får återvinnas. De överväganden som ligger bakom den engelska lösningen och dess undantag redovisas ej. Det antyds i promemorian och dess bilagor att arbete pågår inom EU såväl avseende insolvensförfaranden i allmänhet som beträffande clearingverksamhet. Vidare framgår av minnesanteckningarna från hearingen att samtliga länder är representerade inom såväl EU som . Det lämnas dock inga upplysningar i vilken utsträckning samarbetet berör den aktuella frågan och hur det arbetet i så fall fortskrider. Föreningen är av den bestämda uppfattningen att inte bör lagstifta i en fråga som är föremål för utredning inom EU. Undantag från en sådan princip skulle dock kunna tänkas om saken vore mycket brådskande för svenskt vidkommande. Om det antas att den aktuella frågeställningen är akut just för del och motsvarande problem inte finns i andra länder kan det måhända vara befogat att betrakta den aktuella frågan om det finansiella systemets stabilitet som särskilt brådskande för del. Den bör då lösas omgående. Men detta förhållande utgör ju inget motiv för att välja en orättvis lösning om det finns andra. Den föreslagna lagtexten synes innebära en risk för illojala förfaranden. Utan att peka på vilka metoder som skulle kunna tillämpas därför torde det vara uppenbart att prissättnings- och avtalsmetoder i samband med förestående konkurs i första hand kan komma i fråga. Det förefaller föreningen olämpligt att aktörerna på värdepappers- och valutamarknaderna själva skall få avgöra om tredje man skall kunna ha rätt till återvinning. Detta blir ju följden av att återvinningsrätten föreslås beroende av hur avtal mellan nämnda aktörer ut- formas, dock utan att lagtexten anger några rekvisit rörande avtalsinnehållet. Föreningen anser därför att de omständigheter som skall vara för handen för att återvinning inte skall få ske specificeras på ett uttömmande och kontrollerbart sätt. Föreningen anser också att uttrycket allmänna avtalsvillkor är mindre väl valt. De ifrågavarande villkoren torde inte vara särskilt allmänna utan i hög grad tämligen speciella. Däremot kan möjligen de avsedda villkoren vara allmänt tillämpade av berörda aktörer. Föreningen instämmer med motiven för förslaget och tillstyrker den lagtekniska utformningen. Föreningen menar emellertid att lagtexten i 4 kap 12 § konkurs- lagen bör kompletteras med att beträffande återvinning av tilläggssäkerheter som ställts vid handel med finansiella instrument och valuta särskild reglering finns i 5 kap 2 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Föreningen är av den uppfattningen att de nu föreslagna bestämmelserna är så speciella och berör så få näringsidkare att en reglering i konkurslagen inte är motiverad. Första stycket förslaget till ny paragraf i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (lagförslaget) är enligt OM:s mening väl underbyggt. Den centrala position som clearingorganisationer intar i handeln med finansiella instrument och valuta jämte det faktum att verksamheten är lagreglerad och står under tillsyn, motiverar att tilläggssäkerheter som avtalsenligt ställts vid deltagande i central clearingverksamhet explicit fredas från återvinning jämlikt 4 kap. 12 § konkurslagen. ifrågavarande förslag till lagstiftning harmoniserar även med gällande rätt i . Det kan tilläggas, att undanröjandet av den osäkerhet beträffande rättsläget som råder i ifrågavarande avseende torde ha ett egenvärde. OM tillstyrker således lagförslaget i denna del. De i promemorian anförda skälen för att även låta undantaget från 4 kap. 12 § konkurslagen omfatta tilläggssäkerheter ställda vid OTC-handeln är delvis av annat slag. Bland annat åberopas risken för att svenska instituts möjlighet att delta på den internationella OTC-marknaden kan komma att försämras. Enligt OM:s förmenande är risken härför avhängig vilket skydd nu ifrågavarande säkerställande har i de för svenska OTC-aktörer relevanta rättssystemen. Promemorian lämnar i detta avseende ringa vägledning, och lagstiftningsbehovet framstår därför i denna del som mycket oklart. OM önskar även fästa uppmärksamhet på vissa avgränsningsproblem förknippade med rekvisitet allmänna avtalsvillkor i lagförslagets andra stycke. Mot bakgrund av vad som i författningskommentaren (promemorian s. 40) anförs beträffande rekvisitets avsedda innebörd, bör det framhållas att många av de nu aktuella standardavtalen i praktiken ofta används som en ram inom vilken parterna överenskommer om individuellt framförhandlade villkor. Härmed avses inte villkor avseende pris, löptid etc. vilka vid OTC-handeln naturligen är kontraktsspecifika, utan istället villkor gällande exempelvis uppsägningsgrunder och säkerställande. Såväl omfattande som mycket begränsade ändringar av klausu- lernas ursprungliga, standardiserade lydelse förekommer. Det bör understrykas att detta bruk är väl förankrat internationellt. Härtill kommer att det vid OTC- handeln nyttjas standardiserade avtal vilka inte tillkommit under medverkan av branschorganisationer. Under ovan beskrivna förhållanden finner OM troligt att skyddsverkan av lagförslagets andra stycke blir begränsad liksom att osäkerheten beträffande rättsläget kommer att kvarstå. Med anledning härav samt med hänsyn till att lagstiftningsbehovet, såsom ovan framhållits, framstår som mycket oklart, kan OM inte tillstyrka lagförslaget i denna del. De avgränsningsproblem som vidlåter lagförslagets andra stycke tydliggör enligt OM det önskvärda i att skyndsamt få till stånd en generell reglering omfattande allt ordinärt säkerställande. OM anser att en specialbestämmelse avseende tilläggssäkerheter ställda vid deltagande i central clearingverksamhet lämpligen placeras i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. har inget ytterligare att anföra i detta ärende utöver vad vi tidigare anfört. , som inbjudits att lämna synpunkter på ovan angivna promemoria, tillstyrker att det förslag som framförs i promemorian läggs till grund för lagstiftning. Fondbörsen vill dock framföra följande synpunkter på promemorians innehåll. Det vore av vikt om begreppet deltagande i clearingverksamhet kunde närmare definieras och avgränsas. Skall med deltagande i clearingverksamhet avses även slutkunds ställande av säkerhet till clearingmedlem och slutkunds ställande av säkerhet till clearingorganisation eller avses endast det direkta ställande av säkerhet som sker av clearingmedlem till clearingorganisation. Hur begreppet avgränsas kan även få betydelse vid tillämpningen av lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, som träder i kraft och ersätter ackordslagen. Enligt nämnda lag skall bestämmelserna i konkurslagen om återvinning äga motsvarande tillämpning, om ett ackord fastställts. Enligt 1 kap. 3 § nämnda lag gäller bestämmelserna om gäldenär inte bl.a. banker, värde- pappersbolag, clearingorganisation och VPC. Kan detta i så fall innebära att enbart konkurslagens återvinningsregler skall vara tillämpliga på en tilläggs- säkerhet som ställts av någon som omfattas av lagen om företagsrekonstruktion, dvs. att nu föreslagen lagregel i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument inte skulle kunna tilllämpas för dessa företag? För undvikande av tillämpningssvårigheter i detta och andra sammanhang vore det, trots vad som stadgas i 1 kap. 6 § första stycket konkurslagen, att föredra att det i 4 kap. 12 § konkurslagen görs ett tillägg med hänvisning till lagen om handel med finansiella instrument och återvinning av tilläggssäkerhet (jfr. 4 kap. 9 § sista stycket konkurslagen med hänvisning till 117 § lagen (1927:77) om försäkringsavtal). Oavsett hur begreppet deltagande i clearingverksamhet närmare skall bestämmas är det möjligt för andra företag än de som anges i 1 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion att vara clearingmedlem (se 8 kap. 6 § lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet). På s. 38 anges att med uttrycket tilläggssäkerhet i förslaget till lag om änd- ring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument avses sådan säkerhet som överlämnas på grund av positionsförändringar vid deltagande i clearingverksamhet eller vid handel mellan två parter för att komplettera tidigare ställd säkerhet. Frågan är därvid om med tilläggssäkerhet när det gäller clearingverksamhet endast skall avses sådana som ställs vid positions- förändringar. sägs på s. 39 andra stycket att undantaget från 4 kap. 12 § konkurslagen för tilläggssäkerheter omfattar såväl säkerställande på grund av positionsförändringar som fall då kompletterande säkerhet ställs därför att en säkerhet som ställts tidigare minskat. Således bör definitionen av uttrycket tilläggsäkerhet, på s. 38 justeras till att avse även säkerhet som ställs då tidigare ställd säkerhet minskat i värde, vilket rätteligen torde vara avsikten. På s. 40 fjärde stycket behandlas tillämpligheten av 4 kap. 5 § konkurslagen vad gäller tilläggssäkerheter vid OTC-handel. Härvid påpekas att ett ställande av tilläggssäkerhet inte kan anses otillbörligt enbart på den grunden att över- lämnandet har skett i anslutning till en inträffad positionsförändring. I detta sammanhang bör också anges att detta påpekande även gäller i fall då överlämnandet sker i anslutning till en inträffad värdeförändring på tidigare ställd säkerhet. I promemorian föreslås att tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finans- iella instrument och valuta för förpliktelser att leverera instrument eller att betala inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap 12 § konkurslagen i händelse av en parts insolvens. I jämförelse med föregående förslag föreslås i nu föreliggande PM en vidgad lagstiftning som även omfattar säkerheter ställda vid OTC-handeln. delar den i PM:n framförda uppfattningen att generell reglering som omfattar allt säkerställande, även utanför den finansiella marknaden, är principiellt att föredra framför speciallagstiftning. En sådan reglering innebär inte några ingrepp i den princip om likabehandling som givetvis bör råda inom konkurslagstiftningen. Med hänsyn till att m.fl. anser att en reglering av frågan om tilläggssäkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta är brådskande på grund av de problem som uppkommit för att delta i clearingverksamhet anordnad i utlandet, synes det dock rimligt att en speciallagstiftning enligt förslaget införes per kommande årsskifte. vill Handelskammaren framföra att det är väsentligt att regeringen såsom aviseras i PM:n möjligt återkommer med lagförslag beträffande en generell reglering i fråga om återvinning av säkerhet med samma inriktning som läggs fram. Handelskammaren tillstyrker att det i lagen om handel med finansiella instrument förs in föreslagen bestämmelse till skydd mot återvinning av tilläggssäkerheter och att, under angivna förutsättningar, även säkerheter som ställs vid OTC- handeln skall vara skyddade från återvinning. Med hänsyn till det lagstiftningsbehov som påvisats i den framställning om lagändring som ligger till grund för nu framlagt förslag hälsar föreningarna med tillfredsställelse att frågan får en lösning, som tillgodoser de synpunkter föreningarna tidigare framfört och som säkrar en likabehandling av olika delar av derivatmarknaden. Föreningarna ställer sig således positiva till det framlagda förslaget. vill föreningarna ställa sig bakom det uttalande som görs på sidan 34 i promemorian om att det i senare skede bör prövas om möjligheter föreligger att åstadkomma en generell lösning på problemet genom ändringar i konkurslagen. I avvaktan på att så sker har föreningarna f.n. inget att erinra mot den huvudsakliga uppbyggnaden av i promemorian framlagt förslag eller mot förslaget om att sätta in den nya bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument. Till det nu sagda vill föreningarna lägga följande synpunkter på enskildheter i promemorian. Föreningen vill först peka på att det skulle kunna vara tjänligt att i en definition eller liknande i lagen precisera vad som menas med tilläggssäkerhet. I andra stycket i lagförslaget används ordet överlämnas. Även om detta inte torde kunna missförstås, bör på lämpligt sätt klargöras att det inte alltid är fråga om ett formellt överlämnande, exempelvis inte när säkerställandet sker genom registrering. Ett klargörande kan ske antingen genom att ett annat ord än överlämnas används i lagtexten eller genom att saken förklaras i motiven. I slutet av andra stycket i lagförslaget talas om att säkerheten skall ha överlämnats (eller motsvarande enligt ovan) utan dröjsmål efter värdeförändring på utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet. Varje värde- förändring behöver dock givetvis inte föranleda att tilläggssäkerhet ställs, utan endast sådana värdeförändringar som föranleder att säkerhetskravet inte längre uppfylls. Detta kan också uppkomma på andra sätt än genom rena värdeförändringar. För att tydliggöra vad som bör gälla, föreslår föreningarna att andra stycket i paragrafen avslutas efter orden: utan dröjsmål . I författningskommentaren, på sidan 38 fjärde stycket, talas om tilläggs- säkerhet... på grund av positionsförändringar , vilket rätteligen skall vara ... på grund av värdeförändringar på utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet. Frågan om grunden för ställande av tilläggssäkerhet - på grund av värdeförändring på utestående förpliktelser eller på grund av värdeförändring av tidigare ställd säkerhet - torde över huvud taget inte vara beroende på om deltagande sker i clearingverksamhet eller handel sker direkt mellan två parter. Således bör meningen avslutas med orden: ... på grund av värdeförändring på utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet. Föreningarna vill avslutningsvis peka på den begränsning som anförs på sidan 40, där det sägs att en förutsättning för att ett villkor om ställande av tilläggssäkerhet skall kunna anses uppfylla lagens krav är att det tillkommit under medverkan av någon branschorganisation eller liknande. Innebörden av uttrycket eller liknande är därvid tämligen oklar. Man får utgå från att det kommer att förekomma villkor tillkomna inom ramen för branschorgani- sationssamverkan, såsom sägs. Vid sidan därom får man emellertid också räkna med avtal som är föremål för allmänt utnyttjande utan att ha tillkommit i sådan samverkan. Individuellt träffade avtal, vilka i allt väsentligt ligger inom ramen för sådana standardavtal, bör anses omfattade av lagregeln, liksom sådana tillkomna med branschorganisationers medverkan. Det är givetvis just avtalsbe- stämmelserna om tilläggssäkerhet som skall överensstämma med branschstandard. Vad som sagts bör tydliggöras exempelvis så att vad som på sidan 40 sägs anges som ett viktigt exempel eller typfall, men inte som en förutsättning. Det är enligt föreningarnas uppfattning angeläget att denna praktiska innebörd kommer till uttryck i motiveringen till lagrummet. Vidare skall noteras att det till avtal av standardkaraktär ofta knyts bilagor, vilka är individuellt utformade. Dessa måste täckas av den nu föreslagna bestämmelsen, vilket bör anges i motiven. avstyrker förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. förordar att eventuellt behov av skydd för återvinning löses genom en generell reglering som omfattar allt säkerställande. Det bör övervägas om inte en sådan generell reglering kan åstadkommas genom att från återvinning undanta säkerställanden som kan anses såsom ordinära. Härigenom skulle 4 kap. 12 § och 4 kap. 10 § konkurslagen få en bättre samordning. Genom förslag undantas från återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finansiella instrument eller med valuta för förpliktelser att leverera instrument eller att betala under förutsättning att säkerheten ställs enligt de regler eller allmänna avtalsvillkor som gäller för sådan handel. Syftet med den föreslagna be- stämmelsen är ej att undanta otillbörligt säkerställande. Sådant säkerställande skall alltså även fortsättningsvis kunna återvinnas enligt 4 kap. 5 § konkurs- lagen om förutsättningarna i den bestämmelsen i övrigt är för handen. Förslaget har en generell utformning och lämnar i princip åt marknadens parter att genom avtal bestämma behovet och omfattningen av tilläggssäkerheter. Undantaget för återvinning gäller inte bara säkerställande på grund av positionsförändringar utan även fall då säkerställande bedöms erforderligt därför att en tidigare ställd säkerhet, initialsäkerhet, minskat i värde. Undantaget synes vidare omfatta fall då en säkerhet ställs generellt för utestående förpliktelser, vilket kan leda till att säkerheten även gäller för annan förpliktelse än den som motiverat tilläggssäkerheten.