prop · GK03128 · 1997-01-01 00:00:00 — var endast uppsåtliga intrång straffbara, men i samband med en allmän skärpning av lagstiftningen rörande intrång inom immaterialrätten som helhet kriminaliserades även intrång som sker av grov oaktsamhet. I samband därmed höjdes också straffmaximum. Påföljden är böter eller fängelse i högst . Genom lagändring straffbelades även försök och förberedelse till intrång (prop. 1993/94:122). Med intrång avses att någon utan sortinnehavarens lov vidtar en åtgärd som enligt 4 § är förbehållen denne (prop. 1971:40 s. 146). Växtförädlarrätten omfattar ingen rätt till sortbenämningen. En oriktig användning av denna utgör alltså inte ett intrång i den svenska lagens mening. Härvid finns en skillnad i förhållande till det synsätt som EG-förordningen på området ger uttryck för. Enligt artikel 94 i EG-förordningen anses nämligen även en oriktig användning av en registrerad sortbenämning utgöra ett intrång. I 41 § växtförädlarrättslagen finns däremot en särskild straffbestämmelse om sådana förseelser. Intrång i växtförädlarrätt är ett s.k. angivelsebrott. Allmänt åtal får alltså väckas endast om målsäganden - dvs. sortinnehavare eller licenstagare - anmält brottet till åtal. Dessutom uppställs som en förutsättning att åklagaren av särskilda skäl finner att åtal är påkallat från allmän synpunkt. En för växtförädlarrätten ny sanktionsform, vitesförbud, infördes . Enligt 36 a § kan domstolen på yrkande av sortinnehavare eller licenstagare vid vite förbjuda den som gör intrång att fortsätta med detta. Ett sådant beslut kan även meddelas interimistiskt. Den som gör intrång ådrar sig skadeståndsansvar, om intrånget sker uppsåtligen eller av oaktsamhet (37 § första stycket). Ansvaret omfattar dels skälig ersättning för utnyttjandet av växtsorten och dels ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört. Därutöver skall domstolen vid bestämmande av ersättningens storlek ta hänsyn till andra omständigheter än de rent ekonomiska, främst sortinnehavarens intresse av att intrång inte begås. Även om intrånget gjorts utan vare sig uppsåt eller oaktsamhet föreligger viss ersättningsskyldighet enligt 37 § andra stycket. Skadeståndsansvaret är dock begränsat till ersättning för utnyttjandet, om och i den mån det är skäligt. I förarbetena har uttalats att normal licensavgift får betraktas som maximum. Beträffande preskription föreskrivs att talan om ersättning för intrång skall väckas från det att skadan uppkom. Annars är rätten till ersättning preskriberad. Frågan om säkerhetsåtgärder regleras i 38 §. Enligt första stycket kan rätten efter vad som är skäligt till förebyggande av fortsatt intrång förordna, att växtmaterial som omfattats av ett intrång skall mot lösen utlämnas till den som lidit intrånget eller förstöras. En förutsättning är att den som lidit intrånget framställer yrkande om sådant förordnande. Till skydd för godtroende förvärvare föreskrivs att ett förordnande av detta slag inte får avse den som i god tro förvärvat materialet eller särskild rätt till detta, om denne förvärvare inte själv gjort intrång. Såvitt gäller beslag föreskrivs i 38 § andra stycket att växtmaterial får tas i beslag, om det finns skälig misstanke om brott som anges i 36 §, dvs uppsåtligt eller grovt oaktsamt intrång. Vad som är föreskrivet om beslag i brottmål är därvid tillämpligt. Som ett alternativ till första styckets föreskrift om utlämnande eller förstöring anges i 38 § tredje stycket att rätten på yrkande kan förordna att innehavare av sådant material som avses i första stycket skall ha rätt att förfoga över materialet mot skäligt vederlag och på skäliga villkor i övrigt. Syftet är att förebygga växtförstörelse. Olovligt utnyttjande av en sort medför också skadeståndsskyldighet, såvida ansökan sedermera leder till registrering (39 §). Innan ansökningen har kungjorts är dock ersättningsskyldigheten begränsad på samma sätt som i 37 § andra stycket, dvs. i princip till normal licensavgift. Straffansvar kan överhuvud taget inte komma i fråga innan växtförädlarrätt har beviljats. Preskriptionsbestämmelsen i 37 § tredje stycket modifieras i viss mån genom en föreskrift i 39 § andra stycket, där det sägs att den femåriga preskriptionstiden inte skall tillämpas om ersättningstalan väcks senast efter det växtförädlarrätten registrerades. Denna bestämmelse har kommit till för att undvika rättsförlust för sortinnehavaren i fall där ett intrång äger rum och talan inte kan väckas förrän efter registrering. Om registreringsärendet drar ut , skulle det annars ha funnits en risk för att sortinnehavarens rätt till ersättning skulle preskriberas innan han ens fått någon reell möjlighet att göra den gällande. Påföljder för intrång skall inte kunna dömas ut, om registreringen av en växtsort senare hävts. Detta fastslås i 40 §. Bestämmelsen blir tillämplig dels i en intrångsprocess som pågår, när en dom på hävande av registreringen vinner laga kraft, dels i senare rättegång som avser intrång . Varken straff, ersättning eller säkerhetsåtgärder kan då komma ifråga. På samma sätt som inom varumärkes-, patent- och mönsterskyddsrätten gäller på växtförädlarrättsområdet att en invändning om ogiltighet inte kan prövas i ett mål om intrång. I stället föreskrivs i 40 § andra stycket att om svaranden i ett intrångsmål gör invändning om att registreringen bör hävas, rätten skall på hans yrkande förklara målet vilande i avbidan på att frågan om registreringens hävande slutligt prövas. Om talan om ogiltighet ännu inte väckts, skall rätten i samband med vilandeförklaringen förelägga svaranden inom vilken talan skall väckas. Med anknytning till stadgandet i 22 § om användning av den registrerade sortbenämningen finns en straffbestämmelse i 41 §. Ett brott mot 22 § kan för det första bestå i att man yrkesmässigt bjuder ut växtmaterial av en skyddad sort till försäljning - eller på annat sätt tillhandahåller sådant material - utan att använda den registrerade benämningen. Detsamma gäller även om skyddstiden gått ut eller växtförädlarrätten av annan anledning upphört. För det andra är det ett brott mot 22 § att använda en registrerad sortbenämning, eller en med denna förväxlingsbar benämning, för en annan sort av samma eller närstående växtart eller för material av en sådan sort, så länge registreringen av benämningen består. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot 22 § ådrar sig alltså straffansvar enligt 41 §. Påföljden är böter. Är oaktsamheten endast ringa, skall inte dömas till ansvar. Som tidigare anförts har reglerna om sortbenämning kommit till främst i handelns och konsumtionens intresse. Hänsynen till sortinnehavaren är således sekundära i detta sammanhang. Följaktligen betraktas de nu aktuella förseelserna inte som intrång. De faller också under allmänt åtal. I 41 § anges vidare att den som gör sig skyldig till en förseelse av detta slag skall ersätta uppkommen skada. Vid ringa oaktsamhet kan ersättningen jämkas. Möjligheten att föra fastställelsetalan regleras på motsvarande sätt som i patentlagen och mönsterskyddslagen. Två slags fastställelsetalan behandlas i 42 §, nämligen dels för prövning av om växtförädlarrätt består, dels för prövning av om ett visst förfarande utgör intrång i en växtförädlarrätt. Vad gäller det första fallet föreskrivs att en sortinnehavare eller en licenstagare kan föra talan om fastställelse huruvida han eller hon på grund av registrering åtnjuter skydd mot annan, ifall ovisshet råder om förhållandet och detta länder honom eller henne till förfång. I fråga om det andra fallet gäller att under samma villkor den som driver eller avser att driva verksamhet kan föra talan mot sortinnehavaren om fastställelse huruvida registreringen utgör hinder mot verksamheten. Om svaranden i mål av det förstnämnda slaget gör invändning om att registreringen bör hävas, gäller samma regel som när en sådan invändning framställs i mål om intrång. I 42 § tredje stycket hänvisas därför till 40 § andra stycket. Den som ämnar väcka talan om hävande eller överföring av registrering eller om meddelande av tvångslicens har enligt 43 § viss underrättelseskyldighet. Dels skall han eller hon anmäla sin avsikt för och dels skall han eller hon underrätta registrerade licenstagare. En skyldighet att underrätta sortinnehavaren åvilar på samma sätt den licenstagare som avser att anhängiggöra ett mål om intrång eller om fastställelse enligt 42 § första stycket. Underrättelseskyldigheten anses fullgjord, när underrättelse i betald rekommenderad försändelse sänts under den adress som antecknats i växtsortregistret. En underlåtenhet att fullgöra underrättelseskyldigheten utgör processhinder. Sålunda föreskrivs att om käranden för ansökan om stämning inte visar att han eller hon fullgjort sin anmälnings- och underrättelseskyldighet, han eller hon skall ges tid till det. Om försitts, skall talan inte tas upp till prövning Beträffande forum anges i 44 § att om det enligt inte finns någon behörig domstol för talan om bättre rätt till växtsort, om hävande eller överföring av registrering, om tvångslicens eller om fastställelse av det slag som ovan nämnts, talan skall väckas vid . Huvudregeln är alltså att forumbestämmelser är tillämpliga, och till skillnad från vad som gäller för patentmål finns det inte något specialforum för vare sig tvistemål eller brottmål som rör växtförädlarrätt. För att skall hållas underrättad om domstolsavgöranden på växtförädlarrättens område föreskrivs i 45 § att kopior på domar och slutliga beslut i mål om bättre rätt, tvångslicens, hävning m m. skall expedieras till nämnden. För sortinnehavare som inte har hemvist i råder enligt 46 § ombudsplikt. Ombudet skall anmälas till växtsortregistret och antecknas där. Om sortinnehavaren inte fullgör sin skyldighet att anmäla ombud, kan delgivning med sortinnehavaren ske i en enklare form, nämligen genom att försändelsen endast skickas till honom eller henne med posten i betalt brev under hans eller hennes i växtsortregistret antecknade adress. Finns inte fullständig adress antecknad, kan delgivning ske genom kungörelse. Regeringen har emellertid enligt 47 § bemyndigande att beträffande viss främmande stat förordna om undantag från den ombudsplikt som gäller enligt 10 och 46 §§. Ett sådant förordnande innebär att en sökande eller sortinnehavare från den staten inte behöver ha något ombud och vidare att ombud från den staten skall ha sådan behörighet som avses i nämnda paragrafer. En förutsättning för ett sådant förordnande är ömsesidighet, dvs. att svenska sökande, sortinnehavare och ombud behandlas på samma sätt enligt den främmande statens lagstiftning. Regeringen har inte meddelat något förordnande av detta slag. Beträffande överklagande av andra beslut av än dem som fattas på ansökningsstadiet - och som behandlas i 18 § - anges i 48 § att talan förs hos . beslut överklagas direkt hos Regeringsrätten utan föregående prövningstillstånd. I 49 § ges ett bemyndigande till regeringen att fastställa avgifter. Behörigheten att fastställa provodlingsavgift enligt 16 § får regeringen delegera till en myndighet. Så har också skett i 29 § växtförädlarrättskungörelsen, där det anges att provodlingsavgifter fastställs av Statens utsädeskontroll efter samråd med . förlägger provningen hos någon annan institution, en utländsk registreringsmyndighet eller någon institution eller myndighet som anlitas av en utländsk registreringsmyndighet, tillämpas den avgift som överenskommits mellan nämnden och det organ som skall utföra provodlingen. Enligt 50 § bemyndigas regeringen att förordna om undersökning utomlands av en växtsort för vilken registrering söks. Växtförädlarrättskonventionen förutsätter nämligen att ett samarbete för sortprovning skall kunna komma till stånd inom unionen. Detta framgår av artikel 30 (2). 4.2.11 Bestämmelser till följd av EG-växtförädlarrättens tillämplighet i Det system för ensamrätter till växtsorter som inrättats med stöd av Rådets förordning om gemenskapens växtförädlarrätt (se vidare i avsnitt 6) ställer vissa krav på kompletterande nationell lagstiftning. Sådana bestämmelser infördes genom 51 och 52 §§, som trädde i kraft . I 51 § föreskrivs att en avgift skall betalas, om en ansökan om EG- växtförädlarrätt ges in till befordran till EG:s växtsortmyndighet. Regeringen bemyndigas att bestämma beloppet. Detta bemyndigande har utnyttjats i 29 § växtförädlarrättskungörelsen. Genom 52 § straffbeläggs intrång i en EG-växtförädlarrätt. 5 revision av växtförädlarrättskonventionen Som redan redovisats i avsnitt 3 reviderades växtförädlarrättskonventionen . Denna konventionstext, som ännu inte har trätt i kraft, skiljer sig på flera väsentliga punkter - däribland ensamrättens omfattning - från sin föregångare. Det var som en diplomatkonferens för omförhandling av växtförädlarrättskonventionen ägde rum. Syftet med förslaget var dels att i ljuset av de erfarenheter som vunnits förtydliga vissa bestämmelser, dels att stärka växtförädlarnas rättigheter och dels att anpassa konventionen till utvecklingen på bioteknikområdet. Konventionstexten träder inte i kraft förrän den ratificerats eller tillträtts av fem stater, varav minst tre måste vara anslutna till någon av de äldre konventionerna. har tre stater, , och , ratificerat konventionstexten. För samtliga unionsstater torde en anslutning fordra mer eller mindre genomgripande lagändringar. Det kan antas att flera stater kan avsluta lagstiftningsarbetet och att erforderligt antal stater därför relativt snart kan ha anslutit sig till kon- ventionen. 5.1 Växtförädlarrättens subjekt och objekt Till skillnad från de äldre konventionstexterna inleds konventionstext i artikel 1 med definitioner av de grundläggande begreppen. Redan här hamnar frågan om växtförädlarrättens subjekt i blickfånget. Definitionen av begreppet "förädlare" ger vid handen att härmed avses både den som framställt en ny växtsort och dennes rättsinnehavare. Till "förädlare" räknas nämligen följande kategorier: (a) den person som förädlat, eller upptäckt och utvecklat, en växtsort, (b) den som är arbetsgivare åt nyssnämnda person eller har uppdragit åt denne att utföra arbetet, under förutsättning att den berörda statens lagstiftning föreskriver detta, (c) den på vilken någons rätt enligt (a) eller (b) övergått. Synsättet är således ett annat än det som kommer till uttryck i den svenska lagen, där ju växtförädlaren alltid är den fysiska person som faktiskt framställt en växtsort medan andra subjekt - t.ex. en arbetsgivare - som gör anspråk på en växtförädlarrätt på grund av överlåtelse eller annat fång betraktas som förädlarens rättsinnehavare. Härvid kan också noteras att den ursprunglige förädlaren enligt (a) antingen skall ha förädlat - framställt - växtsorten eller upptäckt och utvecklat densamma. Att blott och bart ha upptäckt en sort vars ursprung är naturligt är således inte tillräckligt för att få skydd. Förädlaren måste ha lagt ned en arbetsprestation för att utveckla sorten efter upptäckten. Här kan det förefalla finnas en skillnad i förhållande till konventionstext, där det i artikel 6 (1) (a) anges att utgångsmaterialet till den ursprungliga variation ur vilken sorten har framkommit kan vara artificiellt eller naturligt. Det kan alltså tyckas att rena upptäckter kan bli föremål för ensamrätt enligt konventionstext men inte enligt version. I själva verket torde det emellertid inte vara någon reell skillnad. Den som vill utnyttja en upptäckt - det må vara en tidigare okänd variant i den vilda eller en mutation av en odlad växtart - måste i praktiken alltid utveckla sorten innan den kan kan marknadsföras. Även växtförädlarrättens objekt, begreppet "växtsort", ges en definition konventionstext. Gränsdragningsproblem mellan patent och växtförädlarrätt är en orsak till att det uppstod behov av en tydlig definition. Denna klargör att en växtsort i konventionens mening är en samling växter inom en och samma botaniskt systematiska enhet av lägsta kända nivå, vilken samling, oberoende av om förutsättningarna för beviljande av växtförädlarrätt är uppfyllda, - kan definieras genom de kännetecken som har sitt ursprung i en viss genotyp eller kombination av genotyper; - kan skiljas från varje annan grupp av växter genom åtminstone ett av dessa kännetecken; och - kan betraktas som en enhet med avseende på dess lämplighet att förökas i oförändrat skick. Det bör här understrykas att det alltså ställs vissa krav på särskiljbarhet och stabilitet för att en samling växter över huvud taget skall utgöra en växtsort, men att nivån på dessa krav inte är lika hög som för beviljande av växtförädlarrätt. Frågan om det i det enskilda fallet har framställts en ny växtsort skall alltså skiljas från frågan om denna sort i så fall är berättigad till skydd. 5.2 Konventionsstaternas allmänna förpliktelser Inte bara stater utan även mellanstatliga organisationer kan ansluta sig till konventionen. En förutsättning för detta är att organisationen har ett rättssystem i vilket ingår regler för beviljande av växtförädlarrätt och att dessa regler är bindande för organisationens medlemsstater. För att förenkla framställningen används i det följande ibland ändå begreppet konventionsstater om de fördragsslutande parterna. Det skall dock framhållas att vad som gäller för stater också gäller för mellanstatliga organisationer som ansluter sig till konventionen, om inget annat anges.Beträffande användningen av begreppet "medborgare" i konventionstexten sägs i artikel 4 (2) att såvitt gäller mellanstatliga organisationer avses därmed medborgare i stater som är medlemmar i organisationen. I artikel 2 åläggs konventionsstaterna att bevilja och skydda växtförädlarrätt. Med "växtförädlarrätt" avses enligt definitionen i artikel 1 den rätt som tillkommer förädlaren enligt konventionen. Föreskriften i artikel 2 innebär med andra ord inte något krav på en särskild skyddsform just för växtsorter. De stater som ansluter sig till konventionstext är därför också i fortsättningen oförhindrade att bevilja skyddet i form av patent. Till skillnad års konventionstext finns det inte något förbud mot att tillämpa både patent och en särskild skyddsform på samma växtsläkte eller växtart. Detta beror främst på att det ansågs olämpligt att i en konvention som reglerar växtförädlarrätten begränsa tillämpningsområdet för patent. Under diplomatkonferensen förklarade dock flera stater tillhörande den () att växtsorter alltjämt bör ha en särskild skyddsform och att de inte skulle godta någon ändring av den bestämmelse i artikel 53 b) i den europeiska patentkonventionen, där det föreskrivs att europeiskt patent inte skall meddelas för växtsorter. Enligt artikel 3 skall konventionen tillämpas på alla växtsläkten och växtarter från det att konventionen blivit tillämplig i respektive stat. Detta gäller för de stater som redan är anslutna till någon av de äldre konventionerna. För nya unionsstater inträder förpliktelsen att tillämpa konventionen generellt - dvs. på alla släkten och arter - först . skall tillämpningsområdet omfatta minst 15 växtsläkten eller växt- arter. Vid diplomatkonferensen uppstod diskussion kring frågan om förpliktelsen att möjliggöra skydd för växtsorter av alla de slag också omfattade lägre organismer såsom bakterier, jästsvampar, alger och liknande. Ytterst är detta en fråga om gränsdragning mellan växtförädling och bioteknik som är av avgörande betydelse för vad som kan bli föremål för växtförädlarrätt respektive patent. kom inte till någon klargörande lösning. Det ankommer därför på nationell lagstiftning och rättstillämpning att lösa detta problem. I likhet med sin föregångare bygger konventionstext på principen om nationell behandling. När det gäller att bevilja och skydda växtförädlarrätt måste alltså en konventionsstat behandla fysiska personer som är medborgare eller har hemvist i en annan konventionsstat och juridiska personer som har sitt säte i en sådan stat på samma sätt som staten enligt sina lagar behandlar de egna medborgarna. Naturligtvis är det en förutsättning att de utländska subjekten uppfyller de villkor och formella krav som den nationella lagen föreskriver. Principen om nationell behandling är till och med mer uttalad i den nya konventionstexten, då det inte längre finns någon möjlighet att i vissa stycken göra undantag från principen med hänvisning till ett krav på reciprocitet (se avsnitt 4.1 ovan). Dessa möjligheter - som inte utnyttjats av - har alltså tagits bort konventionstext. 5.3 Villkor för skydd Även konventionstext anger att villkoren för skydd är nyhet, särskiljbarhet, enhetlighet (likformighet) och stabilitet. Härutöver får det inte ställas några andra krav än att sorten betecknas med en benämning som uppfyller föreskrifterna i artikel 20 - vars innehåll utvecklas nedan - att de formella föreskrifter som meddelats uppfylls och att sökanden betalar fastställd avgift. Nyhetskravet, som anges i artikel 6, har förändrats något. Det relevanta är om växtmaterial försålts eller på annat sätt avyttrats till andra ("sold or otherwise disposed of to others") med förädlarens samtycke, och om detta har skett för att utnyttja sorten. Att t.ex. skörden från en provodling har försålts utgör inte nyhetshinder, då avsikten med provodlingen är en annan än att utnyttja sorten, och försäljningen är en bisak i sammanhanget. En nyhetsfrist (period of grace) blir obligatorisk. Således är det bara utbud och försäljning som ägt rum på konventionsstatens territorium tidigare än före ansökningsdagen som konstituerar nyhetshinder. I fråga om utbud och försäljning utomlands gäller oförändrat en allmän frist och för träd och vin en särskild frist . Den nya konventionen är också tydligare i fråga om vad för slags material som inte får ha tillhandahållits för att nyhetskravet skall vara uppfyllt. Det sägs i klartext att förökningsmaterial eller skördeprodukter inte får ha sålts eller på annat sätt avyttrats till andra före respektive frists början. Detta kan jämföras med den äldre konventionstextens skrivning om utbud och försäljning av "sorten". Den svenska lagstiftningen talar i detta sammanhang om "material" av växtsorten. När tillämpningsområdet utökas till att omfatta fler växtsläkten och växtarter är det tillåtet att göra avsteg från kravet på nyhet enligt en fakultativ bestämmelse i artikel 6 (2). En växtsort som framställts "", när konventionen blir tillämplig på släktet eller arten ifråga, kan anses som en nyhet även om förfoganden har skett tidigare än inom angivna frister. Någon precisering av när en sort skall anses ha framställts "" görs inte i kon- ventionen. Vid diplomatkonferensen diskuterades ett förslag på en tidsgräns . Flera delegater ansåg att detta var . Förslaget förkastades och något annat förslag till preciserad tidsgräns lades inte fram. Konventionsstater som tillhör en mellanstatlig organisation, t.ex. EU, kan enligt artikel 6 (3) gemensamt besluta att förfoganden som har ägt rum i en annan medlemsstat i organisationen skall ha samma verkan som motsvarande åtgärder på det egna territoriet. Beträffande särskillnadskravet anges i artikel 7 som en förutsättning för skydd att sorten skall kunna tydligt skiljas från alla andra sorter som är allmänt kända för ansökan. Det finns inte något rekvisit som anger hur särskiljandet skall kunna ske; kravet på "ett eller flera viktiga kännetecken" har utgått. Med den definition av begreppet växtsort som införts, krävs sådana kännetecken redan för att en grupp växter överhuvud taget skall betraktas som en växtsort. Förekomsten av kännetecken får därför betraktas som underförstådd vid prövningen av om en växtsort besitter särskiljbarhet. En sort anses allmänt känd om någon har ansökt om ensamrätt eller om upptagande i officiell sortlista och ansökan sedermera beviljas. Detta framgår uttryckligen av konventionstexten. Några andra fall där allmän kännedom skall anses vara för handen nämns inte.