prop · GK03130 · 1997-01-01 00:00:00 — Det kan också finnas skäl att erinra om det folkrättsliga synsätt som kommer till uttryck i havsrättskonventionen. I artikel 91 uppställs kravet på ett verkligt samband mellan fartyget och alla de nu aktuella förhållandena, flagga, registrering och nationalitet. 6 regler om fri rörlighet för personer Etableringsrätten ingår i den fria rörlighet för personer som garanteras genom . Dessutom omfattas etableringsrätten av (artikel 31), och den följande framställningen har därför bäring på hela Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Enligt artikel 52 i skall medborgare i gemenskapen ha rätt att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium. De medborgare som redan är etablerade i någon medlemsstat skall ha rätt att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag i en annan stat. Etableringsfriheten innefattar en rätt att ta upp och utöva förvärvsverksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag på de villkor som värdlandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare. Reglerna om kapitalrörelser i gemenskapen skall dock iakttas i detta sammanhang. Etableringsrätten gäller inte bara till förmån för fysiska personer. Rätten omfattar också bolag som har bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen (artikel 58). Reglerna tar sikte på bolag enligt civil- eller handelslagstiftningen men också på kooperativa föreningar och andra privaträttsliga eller offentligrättsliga juridiska personer med undantag för sådana som inte drivs i vinstsyfte. Däremot gäller etableringsrätten inte verksamhet som är förenad med myndighetsutövning (artikel 55). Medlemsstaterna kan också upprätthålla författningar som särbehandlar utländska medborgare, om författningarna grundas på hänsyn till allmän ordning, allmän säkerhet och allmän hälsa (artikel 56). bestämmelser om etableringsrätt har direkt effekt och kan åberopas av medborgare och bolag i gemenskapen. kompletteras av handlingsprogram och rättsakter som på några punkter preciserar etableringsrätten. De har delvis tagit sikte på de europeiska gemenskapernas tidigare utvecklingsskeden och har numera förlorat sin aktualitet. Vad som dock bör nämnas är att etableringsrätten har ansetts förutsätta en rätt för medborgare i gemenskapens länder att uppehålla sig och bo i andra länder för att driva verksamhet där. Den rätten har utsträckts till näringsidkarens anhöriga, låt vara att rättigheterna i deras fall har begränsats på olika sätt för att värdlandet inte skall drabbas av några orimliga bördor. Som ett led i rätten för personer att röra sig fritt inom gemenskapen ingår också att de behörighetskrav som gäller för skilda yrkesutövare har samordnats. I annat fall skulle ju den fria rörligheten i praktiken inskränkas högst avsevärt, eftersom ett lands egna medborgare allmänt sett har större möjligheter att avlägga examina och skaffa sig den erfarenhet som krävs för yrkesutövning i det landet. Etableringsrätten innebär alltså att fysiska och juridiska personer i gemenskapen får förlägga en rörelse till ett annat land inom gemenskapen. De kan starta en ny rörelse i en medlemsstat, och den som redan är etablerad i en medlemsstat kan utsträcka sin rörelse till ett annat land genom att där sätta upp en filial eller på något annat sätt förlägga en gren av rörelsen till det landet. Gemenskapsrätten anger olika förutsättningar i de olika fallen. Rätten att starta eller flytta en verksamhet tillkommer bara den som är medborgare i någon av medlemsstaterna. Det saknar däremot betydelse om han eller hon bor inom gemenskapen. Att utsträcka rörelsen genom att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag förutsätter att verksamheten redan finns etablerad någonstans inom gemenskapen. När en juridisk person har bildats enligt lagen i en medlemsstat, kan dess företrädare åberopa reglerna om etableringsfrihet under förutsättning att den juridiska personen har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapens område. Den juridiska personen kan göra en sekundär etablering i ett annat land eller med andra ord upprätta ett kontor, en filial eller ett dotterbolag i det landet. Att observera i sammanhanget är att den nationella rätten i en medlemsstat avgör vem som får bilda en juridisk person i landet. Det är därför tänkbart att den primära etableringen inom gemenskapen sker genom någon som kommer från tredje land utanför gemenskapen. Detta förhållande påverkar dock inte reglerna om etableringsrätt. Även ett sådant bolag har rätt att göra en sekundär etablering i ett annat gemenskapsland. Etableringen skall avse en rörelse som innefattar någon form av ekonomiska aktiviteter. I första hand torde det bli fråga om affärsverksamhet som drivs i vinstsyfte. Rätten till etablering sträcker sig dock längre än så. Redan av framgår att t.ex. kooperativa föreningar omfattas av rättigheterna, och det synes vara tillräckligt att verksamheten utövas mot ersättning. Som tidigare nämnts sägs det dock i artikel 58 att andra juridiska personer än civil- och handelsrättsliga bolag e.d. måste drivas i vinstsyfte för att reglerna skall gälla. När det talas om vinstsyfte skall detta tolkas efter ordalagen så att det är tillräckligt om verksamhetens mål är att den skall ge vinst. Att verksamheten rent faktiskt går med förlust behöver alltså inte i och för sig innebära att den faller utanför etableringsrätten. Att rättigheterna tar sikte på ekonomisk verksamhet återspeglas också i ländernas möjligheter att göra undantag med hänvisning till allmänna intressen. Exempelvis har kulturpolitiska hänsyn kunnat motivera undantag från etableringsrätten under vissa förhållanden, liksom intresset av att yrkesetiska regler kan upprätthållas medan rent ekonomiska överväganden av ett land inte godtas. Ett centralt inslag i etableringsrätten är att den skall genomföras på ett sätt som inte - vare sig direkt eller på osakliga grunder indirekt - diskriminerar medborgare i medlemsstaterna på grund av deras nationalitet. De skall alla ha rätt att driva näring enligt samma regler som värdlandets egna medborgare, och avsikten med bl.a. reglerna om etableringsrätt är att skapa största möjliga frihet för mellanstatliga ekonomiska aktiviteter inom gemenskapen. Över huvud taget gäller som huvudprincip enligt artikel 6 i att all diskriminering på grund av nationalitet skall vara förbjuden. Däremot utgör inte gemenskapsrätten något hinder mot s.k. omvänd diskriminering. En medlemsstat kan alltså neka sina egna medborgare några av de rättigheter som de annars skulle ha haft enligt de rättsregler som gäller inom gemenskapen. Och reglerna om en etableringsrätt tar bara sikte på förhållanden med internationell anknytning inom gemenskapen. Rent interna förhållanden inom ett land omfattas inte. Etableringsrätten skall skiljas från friheten att tillhandahålla tjänster. En etablering förutsätter att man förlägger en rörelse eller en del av en rörelse till ett annat land inom gemenskapen och att rörelsen integreras med värdlandets ekonomi. Det torde krävas att rörelsen förläggs mera varaktigt till värdlandet eller i vart fall att det sker för en obestämd tid. Friheten att tillhandahålla tjänster innebär däremot inte att rörelsen förläggs till värdlandet. Det kännetecknande är i stället att tjänsterna utförs i ett annat land än etableringslandet. Det är alltså fråga om att ha rörelsen som sådan förlagd till ett land inom gemenskapen och att tjänster mer tillfälligt utförs i ett annat av gemenskapsländerna. 6.2 Arbetskraftens fria rörlighet Den fria rörlighet för personer som garanteras genom innefattar inte bara etableringsfriheten utan också rätten att bege sig till en annan medlemsstat för att där utöva arbete som löntagare eller egenföretagare. Av artikel 48 i fördraget följer ett förbud mot varje form av diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet. Begreppet arbetstagare skall tolkas enhetligt inom hela gemenskapen. Skälet till detta är att arbetskraftens fria rörlighet utgör en av grundläggande principer. Det kan därmed inte godtas att den fria rörligheten begränsas genom att arbetstagarbegreppet ges en inskränkt tolkning och tillämpning enligt medlemsstaternas nationella rättsordningar. Arbetskraftens fria rörlighet innefattar en rätt att anta faktiska erbjudanden om anställning, att förflytta sig fritt inom medlemsstaternas territorium för detta ändamål, att uppehålla sig i en medlemsstat i syfte att ha anställning där i överensstämmelse med de lagar och andra författningar som gäller för anställning av medborgare i det landet samt att stanna kvar inom en medlemsstats territorium efter att ha varit anställd där, på villkor som skall fastställas av i tillämpningsföreskrifter (artikel 48). Den fria rörligheten begränsas av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Artikel 48 gäller inte heller beträffande anställning i offentlig tjänst. Medborgare i medlemsstaterna kan därför inte hävda någon rätt att vistas i en annan medlemsstat för att söka eller upprätthålla ett sådant arbete. Principen om likabehandling har direkt effekt. Enskilda personer kan stödja sig på principen, och den kan åberopas både mot offentliga myndigheter och enskilda motparter. kompletteras av flera rättsakter. En av dem är rådets förordning (EEG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet. Som huvudregel gäller enligt förordningen att en arbetstagare som arbetar utomlands inte får behandlas annorlunda än de inhemska arbetstagarna när det gäller arbets- och anställningsvillkor. Det finns också bestämmelser om arbetstagarens rätt att vistas i värdlandet. Sådana bestämmelser finns också i . Men enligt förordningen skall rätten till vistelse gälla också för arbetstagarens familjemedlemmar. Dit räknas bl.a. arbetstagarens maka och deras barn som är eller är beroende av dem för sin försörjning (artikel 10). I Factortame II-domen behandlas etableringsrätten inom sjöfarten och fisket (EG- domstolens mål C-221/89 The Queen mot Secretary of State for Transport, ex parte . m.fl., 1991 s. 3905). Målet gällde möjligheterna för Factortame och några andra bolag att registrera sina fiskefartyg i det brittiska fartygsregistret. Bolagen hade bildats enligt brittisk rätt men flertalet av företagens ledare och aktieägare var spanska medborgare bosatta i . Alla de berörda fartygen hade varit införda i det brittiska registret. Några fartyg hade ursprungligen varit registrerade i och fört spansk flagg för att sedan föras över till det brittiska registret. De andra fartygen hade redan från början varit införda i det brittiska registret - och då ägda av brittiska rättssubjekt - men sedermera förvärvats av Factortame och de andra bolagen. införde ett nytt register och ändrade då förutsättningarna för en registrering. Bakgrunden till detta var att man på brittisk sida ville komma till rätta med det som kallades "quota hopping". Uttrycket anspelade på de fiskekvoter som varje land inom gemenskapen hade tilldelats. Enligt britternas uppfattning blev deras kvot plundrad av fartyg som visserligen förde brittisk flagg men som saknade en verklig föreningslänk till . Enligt de nya reglerna skulle tre förutsättningar vara uppfyllda för att fartyget skulle kunna registreras. För det första skulle fartyget vara brittiskägt. Det betydde att åtkomsten (the legal title) till fartyget helt och hållet skulle tillkomma kvalificerade fysiska eller juridiska personer. Även den egentliga äganderätten (the beneficial ownership) skulle till minst tre fjärdedelar ligga hos kvalificerade rättssubjekt. Som en kvalificerad fysisk person räknades en brittisk medborgare med fast hemvist i . Motsvarande krav på en juridisk person innebar att associationen skulle vara bildad i och ha sitt huvudkontor där, att minst tre fjärdedelar av kapitalandelarna skulle ägas av kvalificerade fysiska eller juridiska personer samt att minst tre fjärdedelar av styrelseledamöterna skulle vara kvalificerade personer. För det andra förutsatte en registrering att fartyget reddes från och att driften leddes och kontrollerades därifrån. För det tredje skulle befraktaren, managern och redaren vara kvalificerade fysiska eller juridiska personer. De fiskefartyg som ägdes av Factortame och de andra bolagen uppfyllde inte de nya kraven för registrering, och fartygen kunde därmed inte användas vid fiske av brittiska fiskekvoter. Bolagen väckte då talan mot det brittiska och påstod att de nya reglerna stred mot gemenskapsrätten. Målet handlades av the of som beslutade att inhämta förhandsbesked av i fyra frågor. Den fjärde frågan blev dock aktuell bara om de tidigare frågorna besvarades på ett visst sätt. Så blev inte fallet och domstolen uttalade sig därför om tre frågor i sin dom. Den första frågan till var om gemenskapsrätten påverkar de nationella regler som finns i en medlemsstat om fartygs nationalitet och om rätten att registrera ett fartyg i det landet och att föra landets flagg. Domstolen anförde att medlemsstaterna själva bestämmer villkoren för att fartyg skall kunna registreras i landet. Den bestämmanderätten måste dock, enligt domstolen, utövas i enlighet med rättsordningen inom gemenskapen. I det sammanhanget uppmärksammade domstolen havsrättskonvention som enligt flera yttranden i målet gav varje land rätt att efter egen bedömning fastställa villkoren för att fartyg skall ha rätt att föra landets flagg. Med domstolens synsätt hade det argumentet betydelse bara om det fanns någon motsättning mellan gemenskapsrätten och internationell rätt. Svaret på den första frågan blev därmed att det ligger på medlemsstaterna själva att i enlighet med internationell rätt fastställa villkoren för registrering och flaggföring men att länderna därvid måste följa gemenskapsrätten. Den andra frågan gällde vilka villkor som ett land i ljuset av gemenskapsrätten kan ställa upp beträffande registrering och flaggföring. Frågan avsåg särskilt betydelsen av förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet, etableringsrätten och kravet på proportionalitet. Domstolen slog fast att etableringsrätten avser sådana ekonomiska aktiviteter som sker genom ett fast driftsställe ("fixed ") i en annan medlemsstat . Därmed ansåg sig domstolen inte kunna godta ett påstående från om att fartygsregistreringen i sig själv alltid utgjorde en etablering. Domstolen pekade på de situationerna att fartyget inte används i samband med ekonomiska aktiviteter eller att ansökan om registrering gjordes av eller för någon som inte är etablerad i värdlandet och inte heller avser att etablera sig där. Med domstolens synsätt är det i stället så, att fartyget kan utgöra ett medel vid utövningen av ekonomiska aktiviteter som inkluderar ett fast driftsställe i värdlandet. Och när det är fallet, kan fartygsregistreringen inte skiljas från etableringsrätten. Följden av detta synsätt blir enligt domstolen att villkoren för registrering inte får utgöra ett hinder för etableringsrätten enligt . Härefter gick domstolen in på ett resonemang som förts bl.a. av . Det innebar att utländska medborgare och företag kunde bedriva sjöfart från brittiskt territorium och att registreringsbestämmelserna därmed inte hade någon betydelse för etableringsrätten. Domstolen anslöt sig inte till det resonemanget, eftersom innebär att alla medborgare i gemenskapens länder skall kunna driva näringsverksamhet på samma villkor som värdlandets egna medborgare. Domstolen underkände därmed villkor som innebar att registrering bara kunde ske, om fartygets ägare hade viss nationalitet eller om motsvarande krav gällde för aktieägare m.fl. i ett ägarbolag. Kraven ansågs strida mot såväl etableringsrätten enligt artikel 52 i som rätten att placera kapital i bolag enligt artikel 221 och rätten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 58. Också kravet på hemvist i ansågs medföra diskriminering på grund av nationalitet. Enligt domstolen är flertalet medborgare bosatta i hemlandet och flertalet brittiska medborgare uppfyller därmed automatiskt hemvistkravet medan andra sannolikt skulle bli tvungna att flytta, om de ville registrera fartyget i . Bedömningen blev den motsatta när det gällde krav på att fartyget skall brukas från värdlandets territorium och att verksamheten skall styras och kontrolleras därifrån. Här ansåg domstolen att kraven i princip motsvarade moment som ingick i själva begreppet etableringsrätt, som ju förutsätter ett fast driftsställe. Kraven kunde därmed inte utgöra ett hinder för etableringsrätten. Domstolen tillade dock att kraven inte fick hindra att de som hade hand om etableringen i värdlandet får instruktioner från någon i en annan medlemsstat där en primär etablering finns. En sista delfråga var om möjligheten till dispens från kraven på medborgarskap och hemvist kunde få betydelse. Domstolen uttalade sig om en regel som innebar att dispens kunde beviljas med hänsyn till den tid som fartygets ägare hade haft sitt hemvist i värdlandet och arbetat inom fiskenäringen där. På den punkten hänvisade domstolen till tidigare domar och förklarade att nationella regler som strider mot inte kan anses förenliga med gemenskapsrätten bara därför att det finns en möjlighet till dispens. Och det saknar enligt domstolen betydelse om dispensmöjligheten tillämpas fritt. De brittiska reglerna ansågs därmed strida mot gemenskapsrätten, oavsett att kommunikationsministern kunde medge dispens i enskilda fall. Den tredje frågan gällde betydelsen av att det finns nationella fiskekvoter som en följd av gemenskapens fiskepolitik. Domstolen påpekade här att varje land har rätt att utforma de närmare villkoren för att fiske skall få ske på det landets kvot och att länderna avgör vilka fartyg i fiskeflottan som får användas. Enligt rättspraxis var det dock så, fortsatte domstolen, att de nationellt uppställda villkoren skulle vara förenliga med gemenskapsrätten. Men detta hindrar inte med domstolens synsätt att länderna har regler som garanterar att det finns en verklig ekonomisk föreningslänk med landet, om den länken bara gäller relationen mellan fartygets användning vid fiske och den befolkning som är beroende av fisket och anknytande verksamhet. Domstolen poängterade emellertid att syftet med nationella bestämmelser om fartygsregistrering inte är att i detalj reglera fiskekvoternas användning. Utformningen av de bestämmelserna kunde därför inte försvaras med hänvisning till fiskekvoterna. För att bilden skall bli fullständig kan det nämnas att de brittiska reglerna om fartygsregistrering och om flaggföring har gett upphov till tre skilda avgöranden av . Det avgörande som just redovisats har som tidigare framgått kommit att betecknas som Factortame II. Nästa avgörande skedde i mål C- 246/89 mot Förenade Kungadömet, 1991 s. 4585. Där hade EG- kommissionen fört saken till domstolen för att få fastställt att brutit mot artiklarna 7, 52 och 221 i . Domstolen biföll talan, och domskälen innehöll i allt väsentligt en upprepning av de motiv som angetts i Factortame II. Under handläggningen av kommissionens talan meddelade domstolens ordförande ett interimistiskt beslut som innebar att skulle inhibera tillämpningen av de gällande kraven på ägarens nationalitet. Som Factortame III räknas domen i målen C-46/93 (som rörde ett annat fall) och C-48/93. Domen besvarade ett antal frågor om skadestånd för överträdelse av gemenskapsrätten. Frågorna ställdes bl.a. av en brittisk domstol med anledning av att Factortame och de andra bolagen har fört fram skadeståndsanspråk mot brittiska staten. Bolagen påstod att de hade gjort förluster och orsakats utgifter när de inte kunnat registrera fartygen i . Till största delen faller det tredje avgörandet utanför ramen för det här lagstiftningsärendet. Ett par uttalanden har dock i vart fall indirekt betydelse för fartygsregistreringen och fiskepolitiken. ansåg att det påverkade rätten till skadestånd om medlemsstaten hade ett vidsträckt utrymme att använda sitt fria skön ("wide discretion") när den nationella rättsordningen utformades. Brittiska staten ansågs ha haft ett sådant utrymme. framhöll att det ligger på varje medlemsstat att ange förutsättningarna för att fartyg skall kunna registreras i det nationella registret. Också genomförandet av gemenskapens fiskepolitik ansågs lämna ett visst utrymme för ländernas fria skön. Som en förutsättning för skadestånd i de aktuella situationerna angav EG- domstolen bl.a. att överträdelsen av EG-rätten måste vara tillräckligt grov ("sufficiently serious"). Som domen får förstås ligger det på nationella domstolar att avgöra om det kravet är uppfyllt i ett särskilt fall. Men EG- domstolen angav flera omständigheter som skulle läggas till grund för bedömningen. hade klargjort sin inställning att de brittiska reglerna stred mot gemenskapsrätten, påpekande domstolen. Det framhölls också att nationella domstolar under sin interimistiska handläggning hade ansett att EG-rätten hade ett klart innehåll på den här punkten och att den brittiska lagstiftaren först med viss fördröjning hade rättat sig efter det interimistiska beslut som ordförande hade meddelat med anledning av kommissionens talan. De principer som slagits fast genom Factortame II-domen har kommit till uttryck också i en dom som gällde de franska reglerna för fartygsregistrering (dom i mål C-334/94 mellan och ). Enligt domen var fransk rätt oförenlig med bestämmelser om etableringsrätt och om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Rätten att föra in ett fartyg i det nationella registret och möjligheten att föra fransk flagg var nämligen begränsade i olika hänseenden. Som krav uppställdes att fartyget till mer än hälften ägdes av franska medborgare eller av juridiska personer med säte i . I fråga om juridiska personer krävdes dessutom att en viss del av företagsledning, styrelseledamöter eller direktörer var franska medborgare. Det gällde också vissa restriktioner i fråga om fransk kontroll över juridiska personers kapital. Enligt domen stred reglerna mot bl.a. artiklarna 6, 52, 58 och 221 i . I domskälen hänvisade domstolen i huvudsak till vad som angetts i Factortame II-målet. Domen tog sikte både på fartyg som används inom ramen för ekonomisk verksamhet och på fartyg som inte används yrkesmässigt eller med andra ord på fritidsfartyg. I den senare delen utgick domstolens resonemang från reglerna om arbetskraftens fria rörlighet. Domstolen erinrade om att varje medborgare i en medlemsstat är fri att bege sig till en annan medlemsstat för att utöva arbete som löntagare eller egenföretagare. En sådan person har också rätt att bo kvar i värdlandet efter det att han eller hon har utövat arbetet. Därefter slog domstolen fast att tillträdet till de fritidsaktiviteter som erbjuds i värdlandet utgör en följd av den fria rörligheten. Detta ledde med domstolens synsätt till att gemenskapens regler om fri rörlighet har betydelse för arbetstagarens registrering av fritidsfartyg i värdlandet. Registrering i det franska registret kunde ske bara om det fanns en fransk ägarövervikt. Domstolen kom därmed fram till att fransk rätt stred mot artikel 48 i och gemenskapens regler om fri rörlighet för arbetskraft. 7.3 Ytterligare om praxis I anslutning till redogörelsen för avgörande i Factortame II-målet finns det anledning att något beröra ytterligare tre domar, som domstolen har hänvisat till i sitt avgörande. Alla tre domarna handlar om hur medlemsstaterna kan utforma sina regler om fiske enligt de nationella fiskekvoterna. En av domarna meddelades i målet C-223/86 Pesca , 1988, s. 83. Målet gällde frågan om några bestämmelser som reglerade rätten att fiska på irländskt sjöterritorium kunde förenas med gemenskapsrätten. Domstolen förklarade att den då gällande strukturpolitiken för fisket knöt an till fiskefartyg som förde en medlemsstats flagg eller som var registrerat i ett sådant land men att flaggföring och registrering följde nationella regler.