prop · GK0342 · 1997-01-01 00:00:00 — Regeringens proposition 1996/97:42 Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta Regeringen överlämnar denna proposition till . I propositionen föreslås att tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finansiella instrument eller valuta normalt inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. 1 Förslag till riksdagsbeslut 3 3 Ärendet och dess beredning 5 5 Regler om återvinning och clearingverksamhet 17 6 Återvinning av tilläggssäkerhet 22 7 Ekonomiska effekter av förslaget 29 Bilaga 1 Promemorians lagförslag 34 Bilaga 2 Remissammanställning 35 Bilaga 3 Lagrådsremissens lagförslag 64 Bilaga 4 Lagrådets yttrande 65 Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde 1 Förslag till riksdagsbeslut Regeringen föreslår att antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Regeringen har följande förslag till lagtext. Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument1 dels att rubriken till 5 kap. skall ha följande lydelse, dels att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 5 kap. 2 §, av följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse Avtal om avräkning 5 kap. Avtal om avräkning och tilläggssäkerhet 2 § En tilläggssäkerhet som har överlämnats i enlighet med avtalade regler för deltagande i sådan clear- ingverksamhet som anordnas av en centralbank eller en svensk eller utländsk clearingorganisation får inte återvinnas enligt be- stämmelserna i 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672). Återvinning enligt samma bestämmelser får inte heller ske om parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, i enlighet med avtals- villkor som allmänt tillämpas vid sådan handel, har kommit överens om att tilläggssäkerhet skall ställas och säkerheten har överlämnats i enlighet med överenskommelsen. Återvinning av en tilläggssäkerhet får dock ske om 1. den inte har överlämnats utan dröjsmål efter det att säkerhetsbrist uppkommit enligt de avtalade reg- lerna vid clearingverksamheten eller överenskommelsen mellan parterna, eller 2. den har överlämnats under sådana omständigheter att åtgärd-en inte kan anses som ordinär. Denna lag träder i kraft . **FOOTNOTES** 1Lagen omtryckt 1992:558. 3 Ärendet och dess beredning inkom till med en begäran om ändring i konkurslagen (dnr Fi 95/5147). Till framställningen bifogade en promemoria om säkerheter ställda i samband med clearing och avveckling på de finansiella marknaderna. Enligt föreskrivs ofta i avtalet om clearingverksamhet i samband med att medlemmen träder in i verksamheten att denne skall ställa säkerhet för sin skuld till clearing- organisationen. Storleken av denna skuld kan variera och clearingorganisationen kräver dessutom med stöd av avtal i vissa fall att ytterligare säkerheter överlämnas. Så kan vara fallet om de ursprungliga säkerheterna, initial- säkerheterna, inte täcker värdeförändringar över tiden. Dessa ytterligare säkerheter som ställs kallas i promemoria för marginalsäkerheter. Här har i stället valts begreppet tilläggssäkerheter. I promemorian konstaterar att hållbarheten av sådana tilläggssäkerheter enligt svensk rätt har kommit att ifrågasättas. I promemoria presenteras ett lagförslag om skydd för tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearingverksamhet. Under beredningen av ärendet höll Justitie- och Finansdepartementen en hearing. De närvarande gavs vid hearingen tillfälle att även komma in med skriftliga synpunkter i ärendet. framställning och promemoria samt minnesanteckningar förda vid hearingen och en sammanställning av skriftliga synpunkter som lämnats i anslutning till hearingen finns tillgängliga i (dnr Fi 95/5147). Flera remissinstanser ifrågasatte vid hearingen och i skriftliga yttranden den avgränsning av lagförslaget till clearingverksamhet som gjorts i framställning. En lagstiftning till skydd för tilläggssäkerheter borde enligt dessa omfatta även sådan handel med finansiella instrument eller valuta som avvecklas direkt mellan parterna (s.k. OTC-handel). Mot bakgrund av bl.a. remissynpunkterna på framställning upprättades inom en promemoria med förslag till lagstiftning som omfattar även säkerheter ställda vid OTC-handeln. promemoria har remissbehandlats. Lagförslaget i promemoria finns i bilaga 1. En sammanställning av remissyttrandena finns i bilaga 2. Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över det lagförslag som finns i bilaga 3. Lagrådets yttrande finns i bilaga 4. Handeln på de finansiella marknaderna Vid handeln med finansiella instrument och valuta i och utomlands omsätts mycket stora belopp. I är valutamarknaden samt penning- och obligationsmarknaden (nedan penningmarknaden) de omsättningsmässigt klart största. Den dagliga genomsnittliga omsättningen i var på valutamarknaden och på penningmarknaden. Av denna omsättning utgjorde andelen derivatinstrument på valutamarknaden och på penningmarknaden. Den dagliga omsättningen på aktie- marknaden är betydligt lägre, inkl. derivatinstrument. Ett annat sätt att beskriva omfattningen av handeln är att sätta omsättningen i relation till bruttonationalprodukten (BNP). var årsomsättningen på värdepappersmarknaden och valutamarknaden i 45 gånger större än BNP2. Figur 1 Dagsomsättningen på de finansiella marknaderna i Källa: Med derivatinstrument avses i vid mening finansiella avtal vars värde beror på en eller flera underliggande tillgångar eller på ett index av sådana tillgångar. Vanliga underliggande tillgångar är valuta, räntebärande papper (såsom obligationer och statsskuldväxlar), aktier och råvaror. De i vanligaste derivatinstrumenten är terminer, optioner och svappar. Handeln med derivat på en marknad brukar jämföras med den s.k. avistahandeln. Avistahandeln avser de tillgångar som förekommer som underliggande tillgångar vid handeln med derivat. Avvecklingen av avistaaffärer sker vanligen efter avslut, vanligen . Omsättningen i är betydande men den framstår ändå som relativt ringa vid en jämförelse med den omsättning som sker på den internationella finansmarknaden. Samarbetsorganet för centralbanker, (), har för uppskattat den dagliga omsättningen på den internationella valutamarknaden till (USD). Som en jämförelse kan nämnas att motsvarande siffra för var 590 miljarder USD och för 820 miljarder USD. Figur 2 Omsättningen på den internationella valutamarknaden, per dag Källa: BIS En ännu större ökning kan registreras vad avser derivatinstrument. Det utestående värdet på derivatinstrument har ökat från 5 740 miljarder USD till 20 000 miljarder USD . Värdet på de derivatinstrument som handlas direkt mellan parterna var 12 000 miljarder USD. Det sammanlagda värdet på börshandlade derivatinstrument var 8 000 miljarder USD. En under- sökning av BIS redovisar per högre belopp, nämligen 40 000 miljarder USD för OTC-handeln och 17 000 miljarder USD för börshandeln. I undersökningen anges dock att en jämförelse mellan OTC-handlat och börshandlat inte är relevant, eftersom man inte har tagit hänsyn till dubbelredovisning av börshandeln. **FOOTNOTES** 2 De uppgifter om omsättningen som redovisas är hämtade från Den svenska derivatmarknaden - omfattning och systemrisker, Riksbank, (nedan derivatundersökning) och den redovisning av förhållandena på derivatmarknaden som finns i Riksbanks tidskrift och valutapolitik 1996:1 (s. 45-51). Figur 3 Derivatinstrument, utestående värde (mdr USD) Källa: BIS och Även den gränsöverskridande handeln med värdepapper har ökat . Någon utförlig statistik över denna handel existerar inte, men av studien Settlement3 framgår att den dagliga avvecklingen av gränsöverskridande värdepapperstransaktioner i de båda internationella clearingorganisationerna Euroclear och Cedel har ökat från 25 miljarder USD till 112 miljarder USD . I studien konstateras vidare att den gränsöverskridande handeln med statspapper, t.ex. statsobligationer och statsskuldväxlar, utgivna av stater i har ökat kraftigt och att stora volymer av sådana papper numera avvecklas i Euroclear och Cedel. Studien visar också att olika former av säkerhetstransaktioner, exempelvis repor, omvända repor och värdepapper som ställs som säkerhet för kredit- och motpartsexponeringar samt värdepapperslån, står för den största ökningen. En repa (repurchase agreement) är ett avtal om försäljning av ett värdepapper där säljaren förbinder sig att återköpa papperet därefter till ett överenskommet pris. Repan kan vara omvänd, dvs. ett avtal om köp i kombination med framtida försäljning. Vid handeln med finansiella instrument och valuta skiljer man traditionellt mellan sådan handel som sker på en börs eller annan marknadsplats och den s.k. OTC-handeln som sker direkt mellan parterna eller deras ombud. En viktig utgångspunkt för bedömningen av riskerna vid handeln och hur dessa risker är fördelade, är om handeln på en viss delmarknad är clearad eller inte. Denna distinktion gäller främst derivathandeln men kan med fördel användas även för avistahandeln. Med clearad handel avses därvid de affärer som avvecklas genom en clearingorganisation. Den icke clearade eller oclearade handeln är sådan som inte är föremål för central clearing. Vid oclearad handel sköter i stället parterna eller deras ombud såväl clearing som avveckling (se prop. 1995/96:50 s. 41). Vad beträffar derivathandeln brukar även en annan skiljelinje dras, nämligen om instrumenten är standardiserade eller inte. Med standardiserade derivatinstrument avses instrument som är enhetliga, t.ex. vad avser löptid, kontraktsstorlek och villkoren för avvecklingen. Syftet med standardiseringen är att förenkla handeln. Derivatinstrument som handlas på en börs är stand- ardiserade. Vid OTC-handeln kan däremot derivatinstrumenten vara skräddarsydda för en parts särskilda behov och avse tillgångar som inte är föremål för börshandel. OTC-handeln med derivatinstrument omfattar dels icke-standardiserade instrument med villkor som parterna i detalj har kommit överens om, dels instrument som i hög grad är standardiserade. På aktiemarknaden är det dominerande förhållandet i och utomlands att avistahandeln sker på en börs, eller i vart fall att affärerna registreras vid en börs. Det vanliga är också att aktiehandeln är föremål för clearingverksamhet och kontoföring. I sker handeln med aktier på . Det förekommer även en betydande handel med svenska aktier vid Londonbörsen och vid börser i . Clearing och kontoföring av aktier och aktierelaterade instrument sker hos (). Denna del av VPC:s verk- samhet kallas garantidelen eftersom de kontoförande instituten ställer garanti för likvidavvecklingen. Den huvudsakliga derivathandeln med svenska aktier som underliggande tillgång äger rum hos () som också sköter clearingverksamheten av denna handel. Handeln med aktiederivat är i av relativt begränsad omfattning. Enligt derivatundersökning uppgick den genomsnittliga månadsomsättningen för till , varav utgjorde clearad handel och resterande var oclearad. På penningmarknaden äger den dominerande handeln rum direkt mellan parterna eller deras ombud på en telefonmarknad. Handeln på penningmarknaden kan betecknas som OTC-handel. Avsluten på penningmarknaden registreras och offentliggörs dock av PMX (Penningmarknadsinformation PMI AB:s börs). Clearing, avveckling och kontoföring av avistaaffärerna på penningmarknaden, dvs. obligationer och korta papper såsom statsskuldväxlar, sker hos VPC. För penning- marknaden har VPC byggt upp en särskild funktion, VP-konton med avtal. OTC- handeln dominerar även handeln med derivatinstrument på penningmarknaden. Av denna handel clearas ungefär hälften av OM. På den svenska penningmarknaden sker en betydande del av handeln interbank, dvs. Interbankhandel utgör av avistahandeln och av derivathandeln. Penningmarknadshandeln är mycket starkt kopplad till utlandet. Särskilt gäller detta i fråga om derivathandeln. av handeln med räntederivat sker mellan en svensk aktör och en utländsk motpart. Handeln på penningmarknaden karakteriseras av att den är relativt koncentrerad. De fyra största aktörernas marknadsandel av handeln var , enligt derivatundersökning, . Vid en jämförelse med andra länders penningmarknader kan konstateras att det utomlands är relativt vanligt att handeln med avistainstrument och derivatinstrument äger rum på en marknadsplats. Det är dock inte något ovanligt att handeln med penningmarknadsinstrument även i andra länder sker på ett liknande sätt som i , dvs. direkt mellan parterna på en telefonmarknad. Förfarandet på den svenska marknaden, att en betydande del av OTC-handeln med räntederivat clearas hos en clearingorganisation, är dock unikt. Det kan här nämnas att clearing, avveckling och kontoföring av statspapper i utlandet relativt ofta sköts av centralbanker. Så sker t.ex. i och . När det gäller valutamarknaden blir bilden emellertid annorlunda. Någon central marknadsplats eller börs för valutaaffärer av betydelse finns inte i . Inte heller är valutaaffärerna föremål för central clearing. Valutahandeln och den efterföljande clearingen och avvecklingen sker i stället direkt mellan parterna eller deras ombud. Den svenska valutamarknaden är mycket starkt kopplad till utlandet. undersökningar visar att en utländsk motpart förekommer vid av affärerna vid denna handel. Valutahandeln i är dessutom i mycket hög grad koncentrerad till de fyra största aktörerna som tillsammans har en marknadsandel på . Figur 4 Den svenska derivatmarknaden Totalt Källa: Centra för den världsomspännande valutahandeln är , och . Utomlands förekommer det en betydande handel med valutaderivat på derivatbörser. Denna handel clearas också av derivatbörsen eller en till börsen knuten clearingorganisation. Som exempel kan nämnas derivatbörsen i , Liffe med clearingorganisationen () och derivatbörserna i , () och () samt clearingorganisationen för optioner, (). Någon central clearing av avistahandeln av valuta har tidigare inte heller funnits i utlandet utan denna handel har liksom handeln i varit oclearad. har emellertid betydande ansträngningar gjorts för att genom bilaterala och multilaterala arrangemang för nettning och avveckling minska riskerna vid den gränsöverskridande valutahandeln. Nettning eller avräkning har behandlats utförligt i prop. 1994/95:130 Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta. FXNET är ett bolag med säte i som driver ett system för bilateral nettning av valutaaffärer, såväl avista som derivat, mellan deltagande banker. Nettningen i FXNET sker genom s.k. nettning genom novation. Vid sådan nettning medför varje ny affär att det gamla avtalet ersätts med ett nytt. () är en i baserad clearingorganisation för nettning och avveckling av valutaaffärer mellan i första hand stora, internationella banker. ECHO ägs av ett antal stora banker, bl.a. SE-Banken och . , som tillsammans med centralbankerna i de aktuella länderna har tillsyn över ECHO, gav ECHO tillstånd att starta sin verksamhet. De svenska bankerna, SE-Banken och , har emellertid inte fått möjlighet att delta i nettningen och avvecklingen i ECHO. Skälet härtill, är att det vid bedömningen om dessa banker skulle få delta i clearingverksamheten hos ECHO har ansetts osäkert om tilläggssäkerheter ställda av de svenska bankerna till ECHO, enligt svensk rätt, är skyddade mot åter- . Ett liknande system, Multinet, som är baserat i , är föremål för myndigheternas granskning. Vidare arbetar en grupp större internationella banker inom ramen för den s.k. G 20-gruppen (Group of Twenty) på olika lösningar i syfte att åstadkomma en avveckling som kan möjliggöra Payment versus Payment (PVP eller betalning mot betalning). En sådan mekanism skulle kunna eliminera den motpartsrisk som uppkommer vid valutahandeln då betalning av den ena valutan och leverans av den andra valutan inte sker sam- . Vid OTC-handeln görs affärerna som tidigare nämnts upp direkt mellan parterna eller deras ombud, vanligen per telefon eller telefax. För att förenkla och harmonisera de avtalsmässiga rutinerna vid OTC-handeln har standardiserade ramavtal (nedan standardavtal) tagits fram. Dessa standardavtal är avsedda att reglera samtliga transaktioner mellan två parter avseende ett visst finansiellt instrument eller en viss valuta. Det finns även standardavtal som omfattar transaktioner med flera typer av finansiella instrument eller flera valutor. (Se vidare beträffande standardavtalen og renteswaper, 1996 s. 123 ff.). Bakgrunden till den dominerande ställning standardavtalen har fått vid OTC- handeln är följande. Handeln är global med aktörer från olika länder och jurisdiktioner. Affärerna görs som nämnts upp per telefon och parterna har ofta ett stor antal affärer med varandra avseende finansiella instrument eller valuta. Det finns därför ett behov av att förenkla uppgörelsen vid den enskilda transaktionen. Standardavtalen kan ha olika konstruktion. En variant är att avtalet föreskriver att alla transaktioner mellan parterna med ett visst instrument skall regleras av standardavtalet. En annan variant är att parterna träffar ett standardavtal men att det krävs för att den enskilda transaktionen skall knytas till standardavtalet att parterna bekräftar att varje enskild transaktion är knuten till det mellan dem ingångna standardavtalet. Standardavtalen innehåller de generella villkoren om parternas rättigheter och skyldigheter, riskfördelning, uppsägningsanledningar, avräkningsförfarande etc. Därutöver kan parterna i en bilaga till standardavtalet komma överens om att säkerheter skall ställas och om villkoren för ett sådant säkerställande. Eftersom de generella villkoren är fastställda i standardavtalet behöver parterna vid den enskilda transaktionen bara komma överens om belopp, förfallodagar, räntevillkor, valuta och valutakurs etc. Dessa villkor kommer parterna ofta överens om per telefon varefter innehållet i den muntliga överenskommelsen dokumenteras genom skriftliga bekräftelser. Genom standardavtalen knyts de enskilda transaktionerna ihop till ett avtals- och rättsförhållande mellan parterna. Båda de ovan nämnda avtalstyperna är avsedda att hindra att en transaktion skall kunna ses som ett enskilt, separat avtal. Om varje transaktion utgör ett enskilt avtal skulle en konkursförvaltare, för att tillvarata övriga borgenärers intresse, nämligen kunna välja att slutföra det eller de avtal som han bedömer vara gynnsamma för konkursboet men annullera övriga avtal (s.k. cherry-picking eller körsbärsplockning , se prop. 1994/95:50 s. 16-18). De standardavtal som har blivit dominerande för den globala OTC-handeln med derivatinstrument har tagits fram av International Swaps and (). Det första standardavtalet från ISDA kom . ISDA gav ut två nya standardavtal som bl.a. är anpassade så att de kan utnyttjas för transaktioner med flera typer av derivatinstrument. Ett av avtalen, 1992 ISDA (Multicurrency - Cross-Border), är avsett för transaktioner mellan parter som har säte i skilda jurisdiktioner och omfattar transaktioner i vilken valuta som helst eller i flera valutor. Det andra avtalet, 1992 ISDA (Local Currency - Single Jurisdiction), är avsett för transaktioner med en valuta mellan parter med säte i samma jurisdiktion. ISDA:s avtal kompletteras av ett standardiserat tillägg ( Schedule ) som parterna kan utnyttja för att anpassa standardavtalet efter deras egna önskemål. Vidare har ISDA gett ut samlingar av definitioner, t.ex. 1992 ISDA FX and Currency Option Definitions, som parterna kan utnyttja tillsammans med standardavtalet. Att säkerheter krävs och ställs även vid OTC- handeln har blivit allt vanligare. ISDA har därför tagit fram en särskilt standardavtal, ISDA , i vilket parterna kan reglera formerna för ställande av säkerheter och då även tilläggssäkerheter. Även vid värdepapperslån förekommer ställande av initialsäkerhet och tilläggssäkerhet. Vid sådana transaktioner med utländska motparter är i princip sådant säkerställande obligatoriskt. Enligt Lending Agreement, det dominerande standardavtalet på området, skall säkerheten bestå av värdepapper, kontanta medel eller bankgaranti eller motsvarande. Värderelationen mellan lånade värdepapper och ställda säkerheter skall bibehållas dag för dag under lånets löptid. Detta innebär att ytterligare säkerhet, tilläggssäkerhet, skall ställas i takt med värdeförändringar på utlånade värdepapper. För den svenska marknaden har utarbetat ett motsvarande ramavtal. Enligt den tidigare berörda studien, Settlement, står olika former av säkerhetstransaktioner, bl.a. repor och omvända repor, för den största ökningen vid den gränsöverskridande handeln med värdepapper. De svenska aktörernas volym av repor gentemot utländska motparter är betydande. Enligt statistik var eller av svenska aktörers repor i statsobligationer hänförliga till utlandet. Global , det internationella standardavtalet för repor, förutsätter att värdepapper eller kontanta medel fortlöpande överlämnas mellan parterna i takt med förändringar av marknadsvärdena för det värdepapper repan avser. Ett vanligt standardavtal vid den internationella valutahandeln är (IFEMA). Detta avtal bygger på erfarenheter från valutahandeln i och . Riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta, särskilt kapitalrisken Den snabbt växande handeln med valuta och derivatinstrument och de risker som kan vara förenade med en sådan handel har tilldragit sig ett betydande intresse både i och utomlands. Bakgrunden till detta intresse är bl.a. det förhållandet att störningar på dessa marknader och därvid särskilt vid clearing och avveckling kan sprida sig till andra aktörer och marknader. Riskerna vid avveckling av affärer med finansiella instrument och valuta kan delas in på olika sätt. En indelningsgrund är motpartsrisker, som är kopplade till brister hos motparten, och andra risker. Med andra risker avses främst operativa, administrativa och legala risker. Motpartsriskerna kan i sin tur delas in efter flera kriterier. Kreditrisken innebär risken att motparten inte kan stå för sina förpliktelser. Likviditetsrisken innebär att fullgörandet av förpliktelsen inte sker i rätt tid. Med en annan infallsvinkel kan man skilja mellan kapitalrisk, som innebär risken att förlora hela det värde som affären gällt, och ersättningskostnadsrisk (marknadsrisk). Den senare innebär att den drabbade inte behöver fullgöra sin del av affären men kanske tvingas att göra en ersättningsaffär med ett annat, sämre utfall. Kreditrisken kan, såvida inte leverans sker endast om motprestationen fullgörs, innebära en kapitalrisk. Det är därför en strävan vid avvecklingen av värdepappersaffärer att tillämpa ett system med samtidig leverans mot betalning (Delivery Versus Payment eller DVP) och därmed reducera risken vid avvecklingen till en ersättningskostnadsrisk. Även när det gäller betalningssystem utgör ett utbyte av prestationer, dvs. betalning mot betalning (Payment Versus Payment eller PVP), ett eftersträvansvärt mål. Enligt centralbankerna inom EU skall avvecklingen mellan clearingdeltagarna (främst banker) ske brutto i realtid (RTGS eller Real Time Gross Settlement) vid sådan clearingverksamhet av betalningar som bedrivs av en centralbank. Bruttoavveck- ling i realtid har därvid bedömts som det säkraste sättet att avveckla betalningsförpliktelser. Deltagarna vid betalningsavvecklingen i central- bankssystem skall också ställa säkerheter för eventuella krediter eller exponeringar. Vid valutahandeln föreligger betydande svårigheter att få till stånd en samtidig avveckling av parternas förpliktelser. Det sammanhänger med att transaktionerna i de enskilda valutorna avvecklas i de nationella betalnings- systemen där tidszonskillnaderna mellan exempelvis och gör att det ena ledet, leveransen av svenska kronor, inte avvecklas som det andra ledet, leveransen av USD.