prop · GK0342 · 1997-01-01 00:00:00 — Det innebär att nettningen skall vara rättsligt hållbar i de länder där parterna har sina resp. säten och för en filial även i det land där filialen är etablerad. Nettningen skall vidare vara hållbar både enligt tillämplig rättsordning för den enskilda affären och enligt den rättsordning som reglerar kontraktet eller avtalet om nettning (prop. 1994/95:130 s. 9). 6 Återvinning av tilläggssäkerhet Regeringens förslag: Tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finansiella instrument eller med valuta skall under vissa förutsättningar vara skyddad mot återvinning som görs gällande med stöd av 4 kap. 12 § konkurslagen. Ställs sådan säkerhet vid deltagande i clearingverksamhet anordnad av centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorganisation skall säkerheten vara fredad från återvinning, om den överlämnats enligt avtalade regler för verksamheten. Ställs tilläggssäkerhet direkt mellan två parter i enlighet med avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid handel med finansiella instrument eller valuta, gäller detsamma om säkerheten har överlämnats i enlighet med överenskommelsen. Återvinning får dock ske om säkerheten inte har överlämnats utan dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst eller om den har överlämnats under sådana omständigheter att åtgärden inte kan anses ordinär. En bestämmelse med den angivna innebörden tas in i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. , och motsätter sig lagstiftning till skydd för tilläggs- säkerheter som ställs på de finansiella marknaderna. tillstyrker förslaget avseende tilläggssäkerhet som ställs vid clearingverksamhet men avstyrker att sådana säkerheter skyddas när de ställs direkt mellan parterna. tillstyrker förslaget under förutsättning att lagtexten kompletteras med ytterligare villkor samt att tilläggssäkerheter ställda vid handel med finansiella instrument eller valuta till förmån för t.ex. en bank behandlas på samma sätt som tilläggssäkerheter ställda till förmån för en clearingorganisation. Flera remissinstanser, bl.a. , , , , och , betonar behovet av en förändrad generell lagstiftning rörande återvinning av säkerheter. , , Ackordscentral, och föreslår att det förs in en hänvisning till den föreslagna bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument i konkurslagen. önskar en hänvisning i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Skälen för regeringens förslag: De finansiella marknaderna fyller en viktig samhällsfunktion genom att skaffa fram riskkapital och lånekapital samt effektivt fördela sparandet i ekonomin. Det finns därför ett betydande allmänt intresse av att dessa marknader fungerar väl. Som har redogjorts för i föregående avsnitt är kraven på stabilitet - juridiskt, ekonomiskt och operativt - mycket stora vad gäller de finansiella marknaderna. De regler som gäller på området återspeglar detta på flera sätt. Ett exempel är det krav som ställs på ställandet av säkerhet för en clearing- medlems förpliktelser till en clearingorganisation. Vikten av att sådana säkerheter i normala fall inte kan angripas t.ex. genom återvinning har vi in- gående redogjort för. Regeringen anser att förhållandena på de finansiella marknader det nu är fråga om med styrka talar för att lagstiftning genomförs i enlighet med de riktlinjer som har angetts i promemorian. Tilläggssäkerheter som ställts och överlämnats under de förutsättningar som redogjorts för här kan allmänt sett inte anses vara befogade att återvinna. syfte är ju att korrigera rättshandlingar som företagits viss före en konkurs i syfte att undandra konkursboet tillgångar. Ett överlämnande av tilläggssäkerheter på de finansiella marknaderna är normalt sett inte att betrakta som en sådan - återvinningsvärd - rättshandling. I stället får ett sådant handlande betraktas som ett normalt och t.o.m. vällovligt inslag vid dessa transaktioner, som inte är föranlett av en hotande insolvens- situation för någon av de inblandade aktörerna. Enligt regeringen talar även det nu sagda för en lagstiftning av nu diskuterat slag. Eftersom frågan om ställda tilläggssäkerheter är återvinningsbara eller inte har bedömts som osäker finns det, enligt regeringens mening, anledning att undanröja denna osäkerhet. Ett sätt att åstadkomma detta vore att justera 4 kap. 12 § konkurslagen så att ett säkerställande som kan betraktas som ordinärt inte kan återvinnas. En sådan justering skulle också närma bestämmelsen om återvinning av säkerheter i 4 kap. 12 § konkurslagen till bestämmelsen om återvinning av betalningar enligt 4 kap. 10 § samma lag. En sådan generell lösning av problemet innefattande bl.a. den ökade överensstämmelsen mellan de båda nämnda be- stämmelserna har också förordats av ett flertal remissinstanser. Som angavs i promemorian kräver dock en sådan lösning ytterligare utredning för att få fram ett bredare underlag. Regeringen avser därför att utreda frågan ytterligare. Det är därför inte möjligt att nu genomföra en generellt inriktad förändring av konkurslagens bestämmelser om återvinning av ställda säkerheter. Frågan är då om det finns tillräckligt starka skäl för att nu genomföra en särlösning. En temporär särlösning i enlighet med de riktlinjer som har angetts i promemorian har tillstyrkts av en stor majoritet bland remissinstanserna. Några instanser har dock avstyrkt bl.a. med hänvisning till att den insolvens- rättsliga likabehandlingsprincipen sätts ur spel. Det har även framförts att en särreglering snedvrider konkurrensen mellan olika kategorier av borgenärer. Dessa invändningar är i högsta grad beaktansvärda och går inte att bortse från. Den insolvensrättsliga likabehandlingsprincipen och principen om konkurrensneutralitet bör enligt regeringens mening skyddas så långt det är möjligt. Regeringen gör dock den bedömningen att det är viktigt att frågan får en snar lösning vad gäller just ställandet av tilläggssäkerhet i de sammanhang som här redogjorts för. Den osäkerhet i återvinningshänseende som råder beträffande behandlingen av ställda tilläggssäkerheter är, som vi har framhållit, inte acceptabel. Saken kan, i avvaktan på att frågan om en generell lösning utreds vidare, lösas genom en ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Denna ändring kan utformas i huvudsaklig överenstämmelse med det förslag som finns i promemorian. En clearingorganisation har en mycket central ställning på de finansiella marknaderna och en väl fungerande clearingorganisation kan bidra till att väsentligt minska riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta. Enbart frågan om hållbarheten av ställda tilläggssäkerheter kan i och för sig inte anses vara av avgörande betydelse för det finansiella systemets stabilitet. Det föreligger dock en uppenbar risk för att osäkerheten om ställda tilläggs- säkerheters hållbarhet kan leda till att handeln på de finansiella marknaderna inte söker sig mot säkrare lösningar, t.ex. clearing och avveckling genom en clearingorganisation. Nämnda osäkerhet har redan medfört att svenska aktörer inte fått möjlighet att medverka i clearingverksamhet bedriven i utlandet. Osäkerheten rörande tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearing- verksamhet kan således försvåra arbetet med att reducera riskerna vid handel med finansiella instrument och valuta samt hindra en angelägen utveckling mot att sådan handel blir föremål för central clearingverksamhet. Ett skydd för tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet stöder således arbetet med att reducera riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta. har som alternativ förordat ett system där tilläggs- säkerheter generellt ställs av tredje man. En sådan ordning skulle innebära väsentliga ändringar av de säkerhetssystem som tillämpas vid clearingverksamhet, med kostnader och praktiska komplikationer som följd. Därtill kommer, som universitet har påpekat, att den som ställer garantin eller säkerheten kan få svårt att få en icke-återvinningsbar säkerhet för en motförbindelse. Med hänsyn härtill och till vad som ovan anförts är skälen för ett undanröjande av den osäkerhet som uppkommit rörande tilläggssäkerheter ställda vid clearingverk- samhet enligt regeringens mening så starka att en särreglering bör införas i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument trots de invändningar som framförts av vissa remissinstanser. Vilka skäl finns att låta en skyddslagstiftning omfatta även säkerställande vid handel direkt mellan två parter, s.k. OTC-handel? Av det ovan anförda framgår att frågor om hållbarheten av tilläggssäkerheter vid OTC-handeln inte kan betraktas som en rent svensk fråga utan måste bedömas i ett internationellt perspektiv. För aktörerna vid den internationella handeln med finansiella instrument och valuta är det av stor, för att inte säga avgörande vikt, att de med tillräcklig grad av säkerhet kan bedöma om en viss åtgärd eller transaktion är förenlig med rättsordningen i motpartens hemland. En reglering till skydd för säkerställande endast vid deltagande i clearingverksamhet kan komma att tolkas motsatsvis så att tilläggssäkerheter som ställs av vid OTC- handeln bedöms som återvinningsbara. OTC-handeln skulle också, som framhållits av flera remissinstanser, missgynnas i förhållande till den clearade handeln. I promemorian har hävdats att det inte skulle godtas av utländska motparter att vid deltagande i denna handel ställer säkerhet på ett sätt som avviker från vad som är internationellt accepterat. Enligt är detta påstående inte trovärdigt. förespråkar en lösning som går ut på att säkerheter vid denna handel - för - skall ställas av tredje man. Denna typ av säkerställande är inte särskilt vanligt förekommande vid den globala handeln med finansiella instrument och valuta. Redan detta förhållande inger viss tveksamhet om att ett sådant säkerställande skulle godtas av de svenska institutens utländska motparter. kan säkerligen arrangera så att en tredje man ställer säkerhet eller garanti för enstaka affärer eller lån. Med hänsyn till riskerna vid denna handel och antalet affärer framstår det emellertid som osannolikt att en tredje man - i vart fall inte utan betydande ersättning - skulle vara villig att åta sig att lämna en generell säkerhet eller garanti för ett instituts affärer med en viss motpart eller vissa motparter. Eftersom en försening av infriandet av ställd säkerhet eller garanti kan försämra situationen vid en kris på de finansiella marknaderna bör ställda säkerheter eller garantier vara snabbt tillgängliga för borgenären för att fylla sin funktion. Det är tveksamt om ett säkerställande av tredje man, särskilt vid en gränsöverskridande affär, kan arrangeras på ett sådant sätt att borgenärens legala rätt att tillgodogöra sig säkerheten eller erhålla garanterade medel står utom allt tvivel. Ett säkerställande av tredje man skulle dessutom innebära att de svenska aktörerna - på en marknad med ett begränsat antal aktörer - i många fall skulle vara tvungna att redovisa planerade affärer för en konkurrerande aktör för att komma i åtnjutande av en säkerhet eller garanti. Det har ovan konstaterats att en ordning med säkerställande av en tredje man skulle medföra kostnader och praktiska komplikationer vid clearingverksamhet. För OTC-handeln skulle en sådan ordning, om den över huvud taget godtogs, väsentligt försvåra och fördyra för att delta i denna handel. Därtill kommer, som påpekat, att den tredje mannen som tillhandahåller garantin eller säkerheten skulle ha svårigheter att få en icke- återvinningsbar säkerhet ställd av gäldenären för en motförbindelse, om gäldenärens säkerhet inte behöver överlämnas förrän positionsförändringen har skett. Kan inte ställa säkerheter i enlighet med vad som tillämpas internationellt finns det en beaktansvärd risk för att deras möjligheter att delta på den internationella marknaden kraftigt försämras. Det finns således risk för att skulle hindras från att ingå transaktioner som är finansiellt fördelaktiga eller riskreducerande. Det föreligger dessutom en uppenbar risk för att antalet aktörer på den svenska marknaden skulle minska, vilket kan få negativa följder för handeln i svenska kronor och handeln med svenska räntebärande instrument. Vad som ovan anförts utgör beaktansvärda skäl för att undanröja eventuella tveksamheter om att de kan delta i den gränsöverskridande handeln med valuta och finansiella instrument i enlighet med vad som är accepterat internationellt. Ett undanröjande av denna osäkerhet skulle skapa konkurrensneutralitet mellan den clearade handeln och OTC-handeln. Ett ökat användande av säkerheter vid OTC-handeln kan bidra till att minska riskerna och även bidra till ett stabilt finansiellt system. Att de finansiella marknaderna kan fylla sina uppgifter - skaffa fram aktie- och lånekapital, effektivt fördela sparandet i ekonomin och hantera risker - utan allvarliga störningar utgör emellertid också ett viktigt samhällsintresse. En väl fungerande och stabil finansiell marknad är av stor betydelse inte bara för de direkt deltagande aktörerna, utan även för t.ex. de icke-finansiella företagen och samhället i stort. Enligt vår mening är en utveckling mot att det i allt högre grad ställs säkerheter på de finansiella marknaderna ett steg i rätt riktning i arbetet för ökad stabilitet och trygghet i det finansiella systemet. Ett införande av ett skydd för tilläggssäkerheter medför emellertid att övriga borgenärers ställning i en konkurs påverkas. Exempelvis kan företag med medel på konto i en bank eller innehavare av skuldförbindelser utgivna av den banken få ett sämre utfall i händelse av bankens konkurs. Vid en avvägning mellan för- och nackdelar med att föra in regler till skydd för tilläggssäkerheter vid OTC-handeln får dock fördelarna anses överstiga nackdelarna. Sammanfattningsvis delar vi därför den i promemorian framförda uppfattningen att en lagstiftning till skydd för tilläggssäkerheter bör omfatta även sådant säkerställande som sker vid OTC- handeln. Närmare om regleringens utformning Det bör således i lagen om handel med finansiella instrument föras in en be- stämmelse som skyddar tilläggssäkerheter från återvinning som görs gällande med stöd av 4 kap. 12 § konkurslagen när de ställs vid deltagande i clearing- verksamhet som anordnas av centralbank eller av svensk eller utländsk clearing- organisation. Detsamma bör också gälla vid OTC-handeln. anser att det i promemorian valda kriteriet, att tilläggssäkerheten ställs i enlighet med avtalade regler för verksamheten, för att en tilläggssäkerhet skall vara skyddad från återvinning är olämpligt. kan detta uttryck medföra att en tilläggssäkerhet som ställs med dröjsmål efter det att värdeförändringen inträtt skulle kunna klara sig från återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. Enligt 4 kap. 12 § konkurslagen krävs att en ställd säkerhet har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst för att den skall vara fredad från återvinning. Avtalen vid clearingverksamhet föreskriver regelmässigt ett överlämnande av säkerheter när en brist på säkerheter uppkommer. För sådan verksamhet bör ställas upp ett krav på att säkerheten måste överlämnas utan dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst. Även om detta, som sagts, regelmässigt följer av de avtalade reglerna vid clearingverksamhet bör kravet uttryckligen framgå av lagtexten. Det vanliga är att en clearingorganisation endast har avtal med de direkta deltagarna i clearingverksamheten (clearingmedlemmar). En clearingmedlem kan agera för egen räkning gentemot clearingorganisationen men också för s.k. indirekta clearingmedlemmars räkning. De sistnämnda kan vara finansiella institut som av en eller annan orsak inte deltar direkt i clearingverksamheten. Ett exempel på en sådan relation är betalningsledet vid VPC:s clearingverksamhet. Betalningsledet avvecklas i RIX-system. Clearingmedlemmar hos VPC som inte deltar i RIX-systemet ställer därvid säkerhet till den likvidbank som företräder clearingmedlemmen i RIX-systemet. Även ett sådant säkerställande bör omfattas, om skyldigheten att ställa säkerhet för förpliktelsen vid clearingverksamhet framgår direkt av avtal mellan den in- direkta clearingmedlemmen och clearingorganisationen eller . Där- till bör sådant säkerställande som sker till den direkta clearingmedlemmen och är en direkt följd av dennes skyldigheter vid clearingverksamheten omfattas av skyddet för tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet. Dessutom bör sådan säkerhet som i exempelvis OM:s system ställs direkt till OM av en slutkund omfattas liksom den säkerhet slutkunden ställer till clearingmedlemmen, om sistnämnda säkerställande är en direkt följd av clearingmedlemmens skyldigheter vid clearingverksamheten enligt avtalade regler. Den enda begränsning vad gäller det nu sagda är att säkerheten skall vara ställd vid deltagande i clearing- verksamhet. Säkerheter som ställs utanför sådan verksamhet omfattas givetvis inte av särregleringen beträffande clearingverksamhet. har förordat att regeln om tilläggs- säkerheter vid clearingverksamhet villkoras av att clearingorganisationen kräver säkerheter av samtliga deltagare utan undantag. Enligt lagen om börs- och clearingverksamhet skall clearingorganisationer i sin verksamhet upprätthålla principen om neutralitet vid behandlingen av medlemmar/slutkunder. Inga medlemmar får således särbehandlas (prop. 1991/92:113 s. 60 och 61). Nämnda lag innehåller dessutom stränga regler om en clearingorganisations skyldighet att kräva säkerheter (se 9 kap.). Det finns inte anledning att i detta sammanhang utvidga dessa regler. Vad avser tilläggssäkerheter som ställs vid OTC-handeln anser flera remissinstanser att det bör klargöras att det med allmänna avtalsvillkor inte avses standardavtal i den meningen att måste utgöra ett standard- avtal. Enligt bl.a. måste parterna ges möjlighet att fylla ut avtalet med individuellt utformade avtalsvillkor. Som framgått av redogörelsen om standardavtalen träffas vanligen överenskommelse om säkerheter i ett tilläggsavtal eller en bilaga till standardavtalet. För att en regel om tilläggssäkerhet skall fylla sitt syfte bör den givetvis omfatta avtal som träffats på detta sätt. Avtalet om tilläggssäkerheter skall dock överensstämma med avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid OTC-handeln med finansiella instru- ment och valuta, dvs. överensstämma med branschstandard. har förordat att undantaget i lagtexten för tilläggs- säkerheter ställda vid OTC-handeln begränsas till fall där säkerheten i enlighet med avtalade villkor ställs utan dröjsmål efter värdeförändringen och säkerställandet dessutom är ordinärt, dvs. skulle ha ägt rum även om gäldenären varit solvent. Om lagtexten ges en sådan utformning åstadkoms, enligt , en önskvärd utjämning av rekvisiten i 4 kap. 10 § och 4 kap. 12 § konkurslagen. Regeringen, som i denna del delar uppfattning, anser att kravet på att säkerställandet skall vara ordinärt även bör omfatta tilläggssäkerheter som ställs vid clearingverksamhet. menar att det bör framgå av lagtexten att avtalet måste innefatta en oåterkallelig skyldighet för part att ställa säkerhet för sina förpliktelser på ett likvärdigt sätt som gäller för clearade produkter. Dessutom bör det enligt riksförbundet framgå av lagtexten att den part som önskar åberopa undantaget från konkurslagens regler om återvinning skall visa att han på ett likvärdigt sätt som gäller för clearingorganisationer, utan undantag, kontinuerligt tillämpat avtalet och krävt in och erhållit säkerheter från berörd part på föreskrivet sätt. Reglerna om tilläggssäkerheter vid OTC- handeln är i jämförelse med reglerna för tilläggssäkerhet vid clearingverksamhet inte utformade på samma sätt. Syftet med ett skydd för tilläggssäkerhet tar till betydande del sikte på den handel som sker mellan ett svenskt och ett utländskt institut. Ett införande av exakt samma krav som de som gäller vid clearingverksamhet skulle kunna innebära att det eftersträvansvärda skyddet för tilläggssäkerheter vid den gränsöverskridande handeln inte uppnås. Med hänsyn härtill och att ett krav på att säkerställandet skall vara ordinärt har ställts upp anser vi att de föreslagna villkoren inte bör föras in i bestämmelsen. har även föreslagit att skyddsområdet för tilläggsäkerheter utvidgas till att omfatta sådan clearingverksamhet som bedrivs av t.ex. en bank. Tillräckliga skäl att låta bestämmelsen få ett så vitt tillämpningsområde saknas enligt regeringens bedömning. Säkerheter som ställs vid OTC-handeln skall således vara skyddade från återvinning, om de har ställts i enlighet med avtalsvillkor som är allmänt tillämpade vid OTC-handeln och överlämnats utan dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst. Säkerställandet skall dessutom vara ordinärt. Genom den föreslagna bestämmelsen kommer alltså sådant säkerställande som sker i enlighet med i bestämmelsen angivna förutsättningar inte att kunna återvinnas med stöd av 4 kap. 12 § konkurslagen. Som tidigare påpekats är det angeläget att skyddet mot återvinning av tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta med det snaraste stärks. Lagändringen bör därför genomföras . 7 Ekonomiska effekter av förslaget Utländska institut är mycket betydelsefulla aktörer på de svenska finansiella marknaderna. Det är därför viktigt att utländska institut har förtroende för de svenska marknaderna. Den föreslagna lagändringen avser att stärka detta förtroende. En förbättring av de svenska finansiella marknadernas och de svenska institutens förutsättningar kan, liksom att lagstiftningen bidrar till att reducera riskerna på dessa marknader, förväntas medföra positiva effekter - om än svåra att mäta - för den svenska ekonomin. Några direkta statsfinansiella kostnader i anledning av förslaget kan inte förutses. Enligt finns det dessutom inte inom den exe- kutionsrättsliga verksamheten några erfarenheter som ger anledning att tro att den föreslagna lagändringen skulle menligt påverka det allmännas rätt. För kan lagändringen bl.a. underlätta inspektionens prövning av clearingorganisationers säkerhetssystem. Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument 5 kap. 2 § Paragrafen är ny och har utförligt behandlats i avsnitt 6. Genom bestämmelsen undantas - under vissa förutsättningar - tilläggs- säkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta från tillämpningsområdet för 4 kap. 12 § konkurslagen. Med uttrycket tilläggssäkerhet avses i första hand sådan säkerhet som ställs på grund av värdeförändringar på utestående förpliktelser eller värdeförändringar av tidigare ställd säkerhet vid deltagande i clearingverksamhet eller vid handel mellan två parter. Begreppet tilläggssäkerheter omfattar emellertid även sådana säkerheter som ställs av andra orsaker än rena värdeförändringar. Den utlösande faktorn kan vara en generell höjning av säkerhetskraven på grund av ändrade marknadsförhållanden, t.ex. vid oro på en marknad. Vidare kan en aktör ha nått en viss gräns (limit) för sina affärer, vilket utlöser krav på att säkerheter skall ställas. Som fram- går nedan måste skyldigheten att ställa säkerhet framgå av de avtalade reglerna vid clearingverksamheten eller av avtalsvillkoren vid OTC-handeln. Beräkningen av kravet på tilläggssäkerheter kan utgå från aktörens position i handeln med ett instrument eller den sammanlagda positionen beträffande flera liknande instrument t.ex., optioner och terminer, på en marknadsplats. Detta förekommer även vid OTC-handeln. Om kravet på tilläggssäkerheter beräknas på aktörens sammanlagda position och denna beräkning sker i enlighet med de av- talade reglerna för clearingverksamheten eller med avtalet vid OTC-handeln är sådana säkerheter skyddade mot återvinning, under förutsättning att de har överlämnats utan dröjsmål efter det att det förhållandet som utlöst kravet på tilläggssäkerhet har inträffat.