prop · GK0399 · 1997-01-01 00:00:00 — I de fall såväl UV som och eventuella kommunala museer bedriver arkeologisk uppdragsverksamhet i ett län, har vanligtvis en uppdelning gjorts utifrån bl.a. undersökning- arnas art, storlek och lokalisering samt institutionernas kompetens, specialisering och resurser. 5.3.5 Förhållandet mellan de olika aktörerna Förhållandet mellan dem som medverkar i samband med en arkeologisk uppdragsundersökning kan beskrivas som ett trepartsförhållande mellan de kulturmiljövårdande myndigheterna, den som skall utföra ett arbetsföretag och den undersökande institutionen. Om meddelar beslut om en arkeologisk undersökning skall företagaren träffa avtal med den institution som angivits i beslutet. beslut innebär inte att någon undersökning verkligen kommer till utförande. Det är företagaren som avgör om undersökningen skall genomföras. Denne blir uppdragsgivare och svarar i de flesta fall för kostnaderna för en undersökning. Om en undersökning inte utförs i enlighet med beslut innebär detta att det planerade mark- ingreppet inte får göras. Uppdragstagaren, dvs. den undersökande institutionen, svarar för att undersökningen genomförs på ett godtagbart sätt ur såväl kulturmiljö- synpunkt som vetenskaplig synpunkt. Institutionen är anlitad av företaga- ren, men har även ett ansvar i förhållande till de kulturmiljövårdande myndigheterna. Detta ligger i de i lagen angivna syftena med de olika slagen av undersökningar. För företagaren torde ärendet anses som avslutat när , efter det att uppdragstagaren genomfört fält- arbetet, lämnar besked antingen om att antikvariska hinder inte föreligger för vidare arbete eller om att markingrepp inte kan tillåtas. För den undersökande institutionen återstår dock efterarbete som dokumentation och rapportskrivning. Resultatet skall därefter redovisas, bl.a. skall rapporten sändas till och samt de eventuella fornfynd som tillfaller staten överföras till Riksantikvarie- ämbetet eller den institution som myndigheten bestämmer. De regionala museernas samverkan med utgör grund- valen för det regionala kulturmiljöarbetet. Vid sidan av denna funktion bedriver flertalet av museerna egen arkeologisk uppdragsverksamhet. De kan således i ett ärende ha medverkat dels som remissinstans, dels som undersökande institution. Till skillnad mot vad som gäller för Riks- antikvarieämbetet är museerna dock inte kontroll- och tillsynsinstanser för undersökningsverksamheten. 5.4 Förhållandet mellan vetenskapliga ambitionsnivåer och undersökningskostnader Något som skiljer arkeologiska undersökningar från huvuddelen av sedvanliga entreprenaduppdrag eller konsulttjänster inom andra områden är att tjänsten sällan kan beställas enligt en på förhand uppgjord och standardiserad mall. Därför kan inte heller på förhand några alltför specifika kompetenskrav på undersökningen användas. Jämte treparts- förhållandet länsstyrelse arbetsföretag undersökande institution, torde denna omständighet erbjuda de största svårigheterna för att använda ett enkelt upphandlingsförfarande för arkeologiska tjänster. Syftet med en arkeologisk undersökning är som redovisats att doku- mentera den fornlämning som kommer att förstöras, dvs. att registrera fakta om dess innehåll och uppbyggnad samt att ge en meningsfull kunskap om det samhälle som fornlämningen representerar. Så länge det rör sig om mindre och enklare fornlämningar ter sig denna uppgift förhållandevis okomplicerad. Undersökningen av t.ex. en gravanläggning från järnåldern utförs på ungefär samma sätt av alla undersökande institutioner. Om vill använda sig av ett anbudsförfarande för att välja sådan fornlämning kommer den sannolikt att få tämligen likartade förslag på hur undersökningen skall utföras. Förekommande skillnader i institutionernas kostnadsberäkningar torde då i hög grad kunna hänföras till skillnader i institutionernas effektivitet. Så snart undersökningen avser mer sammansatta typer av fornläm- ningar, såsom boplatslämningar, medeltida kulturlager eller komplex av olika fornlämningar som kan finnas lagrade ovanpå varandra, blir det dock allt mer en öppen fråga vilken inriktning undersökningen skall ges. Här skall den undersökande institutionen först och främst anpassa sig efter vad man redan vet om de aktuella typerna av fornlämningar så att undersökningen inte enbart innebär ett konstaterande av redan kända fakta. Modern fältarkeologi är emellertid så tekniskt utvecklad att det t.ex. med stöd av naturvetenskapliga analysmetoder knappast finns någon övre gräns för det antal data eller observationer som kan samlas in under en undersökning. Undersökningen måste därför avgränsas och inriktas mot de vetenskapliga frågeställningar som den kan vara ägnad att bidra till lösningen av. Det kan annars bli en anhopning av insamlade fakta som arkeologerna inte förmår att utvinna någon meningsfull kunskap ur. Ju mer omfattande fornlämningskomplex som berörs av en undersökning, desto fler är möjligheterna att välja inriktning och desto mer komplicerat kan det vara att bestämma den rimliga ambitionsnivån. Även om de särskilda utredningarna och förundersökningar används för att ge arkeologerna en så god uppfattning som möjligt om den eller de fornlämningar som berörs av en exploatering, går det aldrig att komma ifrån att det finns ett betydande mått av osäkerhet om vilka lämningar som slutligt visar sig ligga dolda under marken ju större fornlämning till ytan, desto större osäkerhet. Detta innebär att en upphandling av arkeologiska tjänster endast sällan kan ske på basis av en specifikation från där denna på förhand anger uppdragets omfattning, volym och inriktning. I stället blir det fråga om att de undersökande institutionerna för får redovisa sina förslag till vilken typ av undersökning som är motiverad. Det kan också bli aktuellt att de får redovisa olika förslag i relation till alternativa ambitionsnivåer och kostnadsramar. Det kan hävdas att den bästa arkeologiska undersökningen är den som ger ett maximalt kunskapsutbyte i förhållande till en jämviktskostnad. Undersökningen bör alltså inte göras så liten att den lämnar en stor kunskapspotential outnyttjad eller till förstörelse, men heller inte så omfattande att en sjunkande vetenskaplig marginalavkastning kan iakttas vartefter grävningen fortskrider. Att klara denna avvägning förutsätter att har ett gott underlag till sitt förfogande och möjligheter att jämföra med liknande undersökningar. I fråga om de större undersök- ningarna torde man också i högre grad än vad som är vanligt behöva arbeta med kontrollstationer och avstämningar av ambitionsnivåerna under projektets genomförande. 5.5 Kostnadsansvaret för arkeologiska undersökningar Som tidigare nämnts föreskrivs det i 2 kap. 13 § kulturminneslagen att som villkor för tillstånd till ingrepp i en fast fornlämning får ställa skäliga krav på särskild undersökning för att dokumentera fornlämningen eller särskilda villkor för att bevara den. Enligt 2 kap. 14 § svarar den som utför arbetsföretaget - utom i vissa undantagsfall - för kostnaden för en särskild undersökning. har utvecklat en praxis som innebär att före- tagarens kostnadsansvar avser kostnaderna för fältarbete och rapport. Kostnaderna för nykonservering, fyndhantering, långsiktig förvaring och levandegörande av fynden bekostas däremot av allmänna medel. Arbets- företagaren har dock betalat hela eller del av kostnaden för nykonser- vering och fyndregistrering bl.a. när det gäller undersökningar som utförts av vissa länsmuseer. Fyndhanteringen består av registrering, dokumentation och signering och sker dels i samband med den arkeologiska undersökningen och dels vid det museum till vilket fynden fördelats. beslutar vilket museum som fynden skall föras till. av dem förs till regionala museer på deras begäran. Övriga fynd tas om hand av . Det museum som tagit hand om fynden svarar för att de vårdas på ett tillfredsställande sätt. Det innebär bl.a. att museet skall bekosta konservering och fyndhantering. De sammanlagda kostnaderna för nykonservering, dvs. den konser- vering som görs av nya fornfynd, och hantering av arkeologiska fynd har ökat kraftigt . Ökningen beror på de omfattande arkeolo- giska undersökningar som utförts i samband med upprustningen och utbyggnaden av väg- och järnvägsnätet. Undersökningarna har resulterat i stora mängder fyndmaterial. De museer vars samlingar fynden tillförts har inte alltid haft tillräckliga resurser för att bekosta den nödvändiga fyndhanteringen och nykonserveringen. Det har lett till att väntetiden från fältarbete till nykonservering och magasinering kan uppgå till . Detta hotar föremålens värde och kan leda till svårigheter att långsiktigt bevara dem. 6 Är lagen om offentlig upphandling tillämplig vid beslut om arkeologiska undersökningar ? 6.1 Allmänt om myndighetsutövning Som framgår av avsnitt 5.2 talar övervägande skäl för att lagen om offentlig upphandling inte är tillämplig på verksamhet som utgörs av myndighetsutövning. För att bedöma om lagen om offentlig upphandling är tillämplig vid utpekandet av vem som skall utföra en arkeologisk undersökning är det således av avgörande betydelse i vilken omfattning beslutsfattande är att anse som myndighetsutövning. Utmärkande för all myndighetsutövning är att det rör sig om beslut eller andra åtgärder som ytterst är ett uttryck för samhällets makt- befogenheter i förhållande till medborgarna. Förutsättningarna skall vara fastlagda i offentligrättsliga regler. Myndigheten skall grunda sin befogenhet att bestämma på en författning eller något annat beslut av regeringen eller . Det förhållandet att en myndighet har tillagts bestämmanderätt i ett visst avseende är dock inte alltid liktydigt med att det är fråga om myndighetsutövning. Det kan exempelvis vara att anse som led i en affärsverksamhet. Befogenheten skall utövas mot en enskild. En myndighet kan dock i ett ärende hos en annan myndighet inta samma ställning som en enskild, t.ex. när en myndighet företräder det allmänna som fastighetsägare. Begreppet myndighetsutövning innefattar enbart sådana ärenden där saken avgörs ensidigt genom beslut av en myndighet. Till myndighets- utövning räknas med andra ord inte sådan verksamhet som staten utövar i privaträttsliga former. Ytterligare ett kriterium som uppställs på myndig- hetsutövning är att det skall vara fråga om bindande beslut. Detta innebär att råd, upplysningar eller andra oförbindande besked samt sådan faktisk verksamhet som inte innebär tvång mot den enskilde inte innefattas. Myndighetsutövning omfattar inte enbart beslut som innebär för- pliktelser för den enskilde. Karakteristiskt för myndighetsutövning kan nämligen sägas vara att den enskilde befinner sig i någon form av beroendeförhållande till myndigheten. Detta innebär att även ett gynnan- de beslut kan utgöra ett resultat av myndighetsutövning, nämligen i fall då den enskilde är beroende av myndighetens medverkan. Som exempel kan nämnas tillstånd att vidta en viss åtgärd, befrielse från en lagstadgad förpliktelse eller beviljande av en social förmån. Till myndighetsut- övning kan hänföras inte bara beslut som innehåller direkta handlings- mönster i förhållande till den enskilda. Även beslut som har indirekta rättsverkningar, t.ex. registreringsbeslut, kan höra till myndighets- utövning. 6.2 Är beslut myndighetsutövning ? Regeringens bedömning: beslut om vem som skall utföra en särskild utredning, särskild undersökning eller arkeologisk förundersökning enligt 2 kap. 11 och 13 §§ lagen (1988:950) om kulturminnen m.m. utgör myndighetsutövning. Därför är lagen (1992:1528) om offentlig upphandling inte tillämplig på beslut. Promemorians bedömning överenstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Länsrätten i , Juridiska fakultets- nämnden vid , i län och Läns- museet delar promemorians bedömning. Kammarrätten i anser att det finns skäl som talar för att förfarande i sin helhet är att bedöma som myndighetsutövning. Den frågan och frågan om lagen om offentlig upphandling är tillämplig kan dock, enligt kammar- rätten, besvaras först efter en domstolsprövning och möjligtvis först efter prövning i . Kammarrätten menar att det går att undvika att saken avgörs av domstolarna antingen genom att i kulturminneslagen ange att det inte är fråga om någon upphandling eller genom att skapa ett upphandlingssystem som är anpassat direkt med tanke på lagen om offentlig upphandling. Kammarrätten i menar att det är öppen fråga om lagen om offentlig upphandling är tillämplig och att enda sättet att skapa klarhet i frågan är att lagstifta. anser att angivande av vem som skall utföra undersökningen inte utgör myndighetsutövning. Skälen för regeringens bedömning: Det har tidigare redovisats att det såvitt gäller de arkeologiska undersökningarna, kan vara fråga om tre olika slags beslut från sida, nämligen beslut om särskild utredning, arkeologisk förundersökning resp. särskild undersökning. Förutsättningarna för och rättsverkningarna av dessa beslut skiljer sig i vissa avseenden åt, och fråga uppkommer i vad mån detta inverkar på bedömningen om läns- styrelsens beslutsfattande utgör myndighetsutövning. grundar i samtliga fall sin befogenhet att meddela beslut på en författning, kulturminneslagen. Ett ingrepp förutsätter tillstånd från och sådant tillstånd skall lämnas endast om tungt vägande skäl föreligger. befogenhet utövas mot enskild. När arbets- företagaren är en myndighet, t.ex. , intar den samma ställning som en enskild i förhållande till . tillstånd är ju en förutsättning för ingreppet, oberoende av om arbetsföretagaren är en myndighet eller ett privat rättssubjekt. Gemensamt är vidare att ensidigt fattar beslut och att den enskilde därför kan sägas befinna sig i ett slags beroendeförhållande till det allmänna eftersom arbetsföretaget inte får genomföras utan tillståndet. Som tidigare nämnts kan i ett beslut om tillstånd till ingrepp i fast fornlämning föreskriva att arbetsföretagaren skall låta genomföra och bekosta en särskild undersökning för att dokumentera fornlämningen. Till- ståndet till ingrepp gäller i dessa fall endast under förutsättning att under- sökningen utförs. Undersökningen är alltså ett villkor för att ingreppet skall få göras. Någon möjlighet att få tillstånd på annat sätt eller av en annan myndighet finns inte. Det torde inte råda någon tvekan om att såväl till- ståndsbeslutet som sådant, som beslutet om villkor, skall anses vara myndighetsutövning (jfr. RÅ 1993 Ref. 38). skall i beslutet om undersökningen ange vem som skall utföra undersökningen. Företagaren är bunden att anlita den som har utsett. Mot bakgrund härav torde även denna del av beslutet utgöra myndighetsutövning. Det förhållandet att den undersökande institutionens medverkan i sin tur förutsätter ett avtal mellan arbetsföretagaren och institutionen leder inte till någon annan bedömning. Det är visserligen i det ledet fråga om ett avtal mellan två, från den beslutande myndigheten fristående parter. har dock i sitt beslut begränsat avtalsfriheten. Avtalet är således endast en bekräftelse på att arbetsföretagaren önskar att undersökningen skall genomföras. Möjlig- heten att reglera de närmare avtalsvillkoren är begränsad, eftersom vill- korens innehåll är beroende av vad som fastställts i beslut. har som tidigare redovisats möjlighet att inför en planerad exploatering av ett större markområde besluta om en särskild utredning. Beslutet har rättsverkan för den enskilde såtillvida att utredningen utgör en förutsättning för att en eventuell tillståndsansökan skall prövas. Eftersom det inte finns möjlighet att få tillstånd till ingreppet av någon annan myndighet är arbetsföretagaren i ett beroendeförhållande till . Det kan noteras att arbetsföretagaren är ansvarig för kostnaderna för utredningen. Mot bakgrund av vad som redovisats måste även beslut om särskild utredning anses utgöra myndighetsutövning. I fråga om beslut om arkeologisk förundersökning kan samma resone- mang föras. Ett beslut om förundersökning aktualiseras först sedan en ansökan lämnats och är en förutsättning för att ansökan skall prövas. Även beslut om arkeologisk förundersökning torde således vara att betrakta som myndighetsutövning. När det gäller vem som skall utföra en särskild utredning respektive en förundersökning har tidigare konstaterats att beslut även i denna del torde vara att anse som myndighetsutövning. Sammanfattningsvis talar övervägande skäl för att beslut om särskild utredning, arkeologisk förundersökning respektive särskild undersökning i alla dess delar är att anse som myndighetsutövning. Eftersom lagen om offentlig upphandling inte torde vara tillämplig i de fall det är fråga om myndighetsutövning blir således slutsatsen att länsstyrelserna inte är skyldiga att företa upphandling innan det bestäms vem som skall utföra uppdraget. Till detta kommer att det inte är fråga om anskaffning för egen räkning (jfr avsnitt 5.2). Också av den anledningen torde lagen om offentlig upphandling inte vara tillämplig. har i sitt remissyttrande menat att beslutet om vem som skall utföra den arkeologiska undersökningen inte utgör myndighetsutövning, eftersom inte har befogenhet att ålägga denne att utföra ett visst arbete. Detta kan dock inte vara av avgörande betydelse. Det väsentliga torde vara att kan ålägga arbetsföretagaren att anlita en viss institution. 7 Förfarandereglernas utformning Regeringens förslag: skall när den bestämmer vem som skall utföra särskild utredning, särskild undersökning eller arkeologisk förundersökning enligt 2 kap. 11 och 13 §§ lagen (1988:950) om kulturminnen m.m. beakta att undersökningen skall vara av veten- skapligt god kvalitet. Därutöver skall se till att kostnaden inte blir högre än vad som är motiverat. När det är lämpligt skall låta flera institutioner lämna förslag på utredningens eller undersökningens närmare utformning och kostnad. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Kammarrätten i och Kammarrätten i anser att det bör framgå av lag när och hur ett anbuds- förfarande skall tillämpas. i och Läns- styrelsen i län anser att det bör klart framgå av kulturminnes- lagen om lagen om offentlig upphandling är tillämplig. i och Akademikers menar att formerna för ett anbudsliknande förfarande bör klargöras och regleras. Akademikers anser dock att det bör anförtros åt att utfärda närmare föreskrifter för förfarandet. Länsrätten i betonar vikten av en tydlig gränsdragning mellan det upphandlingsliknande förfarande som föreslås och upphandling enligt lagen om offentlig upphandling. vid menar att ett bättre system vore att godkände vissa institutioner, vilka kunde anlitas av exploatörer. tillstyrker i huvudsak promemorians förslag. anser dock att ett renodlat konkurrens- förfarande bör begränsas till sådana arbetsföretag som kräver mer omfattande arkeologiska insatser, såsom utbyggnad av infrastruktur. När det övriga arbetsföretag menar ämbetet att efter ett upp- handlingsliknande förfarande bör kunna låta en arkeologisk institution få utföra alla undersökningar av visst slag i ett område. En följd av förslaget är, enligt att länsstyrelserna behöver en resursförstärkning. och menar att upp- handling i normalfallet bör tillämpas inför beslut om arkeologiska undersökningar. , , och anser att beslut bör föregås av upphandling enligt lagen om offentlig upphandling. synes ha samma åsikt. menar vidare att det bör likställas med en upphandling enligt lagen om offentlig upphandling när anger att en statlig myndighet skall utföra en arkeologisk undersökning. menar att upphandling inte behöver göras när exploatören är en enskild samt att tyngdpunkten i förfrågningsunderlaget bör ligga på det metodiska planet. , Länsmuseer- nas samarbetsråd, Föreningen , , Stiftelsen läns museum, hembygds- förbund, och avstyrker förslaget om ett upphandlingsliknande förfarande och menar att privata aktörer inte bör få bedriva arkeologisk undersökningsverksamhet. avstyrker också förslaget och menar att det är fel att ställa kvalitet och kostnader mot varandra. Skälen för regeringens förslag: I avsnitt 6.2 har konstaterats att övervägande skäl talar för att lagen om offentlig upphandling inte är tillämplig vid arkeologiska undersökningar enligt kulturminneslagen. Den oklarhet som rått i den frågan har skapat problem och det finns flera domstolsavgöranden som strider mot varandra. Bestämmel- serna i kulturminneslagen bör därför förtydligas. Ställning måste då också tas till vad som är en lämplig ordning. Även om lagen om offentlig upphandling inte är tillämplig hindrar det inte att ett förfarande liknande det som gäller enligt den lagen i vissa fall skulle kunna tillämpas inför beslut om vem som skall utföra arkeologiska undersökningar. Det väsentliga är att undersökningarna genomförs på ett sakkunnigt sätt som tillgodoser kulturmiljövårdens krav samt att resultatet håller en hög vetenskaplig kvalitet och kan användas av myndigheter, forskningen och allmänheten. Av stor betydelse är således att den undersökande institutionen har erforderlig kompetens. Det är därutöver angeläget att arbetsföretagarens kostnad inte blir högre än vad som är motiverat. Att denna kostnad upplevs som rimlig och att resultatet av undersökningen redovisas och görs tillgängligt för arbetsföretagaren är av stor betydelse för tilltron och inställningen till kulturmiljövården. Det är emellertid även ur samhällsekonomisk synvinkel av intresse att kostnaden för undersökningarna inte är högre än vad som är motiverat. Kostnadsaspekten skall beaktas av såväl när undersök- ningens omfattning och ambitionsnivå anges, som när den undersökande institutionen skall utses. Detta får dock inte ske på bekostnad av det grundläggande kravet på kvalitet. måste först besluta om undersökningens omfattning och ambitionsnivå. Mot bakgrund därav skall formulera de krav som skall ställas på den undersökande institutionen. När det gäller kraven på kompetens måste bl.a. fornlämningens art och beskaffenhet samt aktuell undersökningsmetod beaktas. Det kan t.ex. behövas specialkun- skaper inom ett visst sakområde inom arkeologin eller fördjupade kun- skaper om ett geografiskt område. Av betydelse är även att den undersökande institutionen har tillgång till relevant utrustning. Vidare bör hänsyn tas till att en undersökning förutom det faktiska fältarbetet innefattar flera led, t.ex. arkiv- och litteraturgenomgångar, vetenskapliga analyser och bearbetningar samt rapportering. Det kan dock vara svårt att på förhand avgränsa och ange förutsättningarna för en undersökning; under undersökningens gång kan det t.ex. visa sig att undersökningen måste utvidgas eller att ytterligare specialistkompetens erfordras. Med utgångspunkt från de krav som sålunda ställts skall ange vem som skall utföra undersökningen. Som tidigare redovisats svarar de offentliga institutionerna, i första hand Riks- antikvarieämbetets avdelning för arkeologiska undersökningar, för huvuddelen av uppdragsundersökningarna. Det finns dock rättsligt inte något hinder mot att ett undersökningsuppdrag anförtros åt en enskild institution. Det har också skett i flera fall. Frågan om undersökningar i icke-offentlig regi har diskuterats i olika sammanhang , bl.a. vid remissbehandlingen av (se avsnitt 4.1). Många remissinstanser på kulturmiljöområdet har motsatt sig att arkeologiska undersökningar anförtros åt privata aktörer. Det väsentliga är dock, enligt regeringens mening, inte vem som genomför en undersök- ning, utan hur undersökningen genomförs samt vilka möjligheter som finns att ta tillvara den erfarenhet och den kunskap som erhålls. Avgörande för vem som skall utföra undersökningen bör därför vara vad som är mest lämpligt med hänsyn till samtliga omständigheter. Vid avgörande av vem som är bäst lämpad skall , som tidigare nämnts, utgå från de krav som ställs på den undersökande institutionen. skall dock även beakta andra faktorer, t.ex. nödvändigheten av kunskaps- och erfarenhetsöverföring samt möjlig- heten att göra materialet tillgängligt och användbart.