prop · GK0342 · 1997-01-01 00:00:00 — För tydlighetens skull bör anges att tilläggssäkerhet kan ställas av två skäl, antingen p.g.a. en negativ förändring av positionens värde eller för att ställd säkerhet nedgått i värde. På s. 32 i promemorian sägs att enligt EG:s kapitalkravsdirektiv överensstämmer kravet på kapitaltäckning avseende börshandlade ränte- och valutakursrelaterade instrument med de säkerhetskrav som clearingorganisationen ställer. Det påpekas vidare att detta direktiv har införlivats i svensk lag. Det är emellertid dispositivt för medlemsstaterna att implementera den refererade bestämmelsen i direktivet. har inte införlivat den. Andra stycket på s. 32 kanske helt kan utgå ur promemorian. () har inga erinringar emot förslaget i rubricerade promemoria. Tillägget bör följas upp med en hänvisning till stadgandet i fråga i Lag (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. har anmodats avge yttrande över rubricerade promemoria och verket får anföra följande. har inte något att erinra mot förslaget i promemorian. Den internationella handeln med valuta, värdepapper och finansiella instrument är omfattande och involverar många svenska aktörer. I promemorian framhålls att det är angeläget att det rättsliga systemet i är sådant att det underlättar denna handel. F.n. finns i det svenska regelsystemet en möjlighet till återvinning av ställda säkerheter i den händelse en aktör skulle komma på obestånd och gå i konkurs, vilket innebär en risk i handeln. Denna risk bedöms försvåra för svenska aktörer att göra sig gällande internationellt och bedöms kunna minska intresset hos utländska aktörer att handla med svenska kunder. har ingen anledning att ifrågasätta bedömningen i promemorian på denna punkt. Det finns såvitt vet inte inom den exekutionsrättsliga verksamheten några erfarenheter som ger anledning tro att den begränsning av återvinning i konkurs som föreslås menligt skulle påverka det allmännas rätt. avstyrker det i PM:n framlagda lagförslaget. Svensk rätt möjliggör att tilläggssäkerheter ställs utan risk för återvinning enligt 4:12 KL om säkerheten tillhandahålls av tredje man. Detta borde med lätthet kunna klargöras för utländska clearingorganisationer och andra motparter. Knäckfrågan blir därmed om det finns något som utesluter att tredje man kommer att erbjuda säkerheter eller om det finns särskilda skäl för att handel med finansiella instrument sakrättsligt skall subventioneras av annan ekonomisk verksamhet (andra borgenärer). Härom innehåller PM:et intet. Ifrågavarande säkerhetskostnader borde uppkomma vare sig svensk eller utländsk mellanhand anlitas av svensk slutkund. Skulle tilläggssäkerheter nu ändock undantas från återvinning, bör undantaget göras snävare än i förslaget och dess rekvisit framgå direkt av lag. Regleringen bör bli sådan att det är naturligt att göra den i konkurslagen och åstadkomma en samordning mellan 4:10 och 4:12 KL. Det nu föreslagna avskaffandet av möjligheten till återvinning enligt 4:12 KL vid handel med finansiella instrument är en fortsättning på den lagändring som gjordes i 5:1 lagen om finansiella instrument . Genom denna lagändring blev avtal om slutavräkning mellan alla utestående förpliktelser vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, för det fall ena parten går i konkurs eller förhandlar om offentligt ackord, bindande för den insolventa partens borgenärer. Det innebär att kravet på de prestationer som skall avräknas skall duga till uppfyllelse av varandra har eftergivits (utan att prestationerna behöver ha gjorts avhängiga av varandra redan under säkerhetsstadiet, så att avräkning är möjlig med stöd av pantregler). Lagen innebär vidare att det blir omöjligt för ena partens konkursbo att inträda i konkursgäldenärens förpliktelser med massaansvar, även om inträdet avser alla konkursgäldenärens förpliktelser, dvs. något mycket mer långtgående än ett förhindrande av s.k. cherry-picking, som förslaget påstods syfta till att förhindra (prop. 1994/95:130 s 22 y och 24 ö). Lagstiftarens mening var dessutom att slutavräkningen inte skall kunna störas av återvinningsregler (prop. s 22 n och 24 y), fastän lagtexten inte alls berör återvinningsproblemet och fastän själva lagtexten, liksom 5:15 KL, i och för sig kan läsas med reservation för återvinning. Följer man motiven i denna del betyder det att förpliktelser, som uppkommit före fristdagen under omständigheter som är att jämställa med betalning med andra än vanliga betalningsmedel, trots 5:16 st 2 KL kan kvittas och att därmed avräkningar som gjorts före den kritiska dagen i motsvarande mån inte kan återvinnas (se 4:10 st 2 KL); inte heller kan återvinning enligt 4:10 st 1 KL bli aktuell, om part med negativt saldo t.ex. lånar ut aktier under omständigheter som inte är ordinära (jfr annars NJA 1988 s 149). Motiven synes t.o.m. innebära att en skuldsättning gjord i direkt syfte att gynna motparten och med dennes vetskap inte kan hindra kvittning; endast avräkningsavtal som otillbörligt gynnar den andra parten skulle nämligen kunna återvinnas (prop. s 22 f). Genom den redan genomförda lagändringen reduceras effekterna av motpartens insolvens högst betydligt. Endast nettot av motstående förpliktelser behöver beaktas, vilket naturligtvis påverkar risken för s.k. dominokonkurser. Dessutom sänks aktörernas kostnader påtagligt genom att säkerheter bara behöver ställas för ett negativt saldo och genom att soliditetskraven kan sänkas. PM:n utgår från att parts skyldighet att redovisa för mottagen pant till motparten inte innefattas i den slutavräkning som täcks av 5:1 lagen om finansiella instrument. Annars vore ju det framlagda förslaget antagligen obe- hövligt. Frågan hade varit värd en kommentar i PM:n. I PM:n anförs att tilläggssäkerhet (fakultetsnämnden noterar förbättringen av terminologin), ställd när den initiala säkerheten minskat i värde, kan åter- vinnas (se NJA 1995 s 688) och att det är möjligt att tilläggssäkerhet, ställd sedan förpliktelsen ökat i värde, också kan återvinnas. Det sista är ett under- statement. I PM:n hävdas att NJA 1988 s 149 kan leda till motsatt slutsats, nämligen att en ny skuld uppkommer när värdet på skulden ökar och att åter- enligt 4:12 KL därför är utesluten när säkerheten ställs utan dröjsmål från värdeändringen. Av rättsfallet framgår emellertid inte annat än att naturaleverans i ett kontokurantförhållande med saldo leverantören till last är att jämställa med betalning (varigenom återvinningsmöjigheten blir större än eljest vore fallet, eftersom 4:10 st 1 KL och inte 5:16 st 2 KL blir tillämplig) om leveransen gjorts för dess egen skull. I målet prövades därefter om betalningen var återvinningsbar, men HD kom fram till att så inte var fallet, eftersom betalningen ansågs ha varit ordinär. Av rättsfallet framgår inte att en naturaleverans skall betraktas som en betalning, om leveransen gjorts för att ställa säkerhet för det negativa saldot och ännu mindre att en sådan leverans inte skulle vara återvinningsbar enligt 4:12 KL. I stället visar NJA 1985 s 185, som rörde just 4:12 KL, samt NJA 1916 s 154 och 1994 s 292 liksom 5:15 KL och 12 § ackordslagen (se numera 3 kap, FRekL) att en fordran i konkursrättslig mening uppkommer när avtalet ingås, oavsett om part givit ut sin prestation eller haft säkerhet i en skuld till motparten. Den som handlar med finansiella instrument etc. bör således utgå från att 4:12 KL innebär att säkerheter ställda efter värdeförändringar men efter avtalets ingående generellt innebär ställande av säkerhet för gammal skuld. Ändamålet med 4:12 KL Den allmänna tanken bakom 4:12 KL är att gäldenären strax före sin konkurs inte skall kunna gynna en viss borgenär genom att ställa säkerhet för gammal skuld. Om borgenären givit ut sin prestation utan att motta säkerhet, skall han behandlas som en oprioriterad borgenär. Det räcker inte att säkerheten från början betingats och därefter ställts utan dröjsmål efter en värdeförändring (t.ex. prishöjning på den beställda varan eller sänkning av värdet på fastighetspant). Regeln har inte utsatts för någon allmän kritik utan synes väl förankrad, även om det är tydligt att ett gränsdragningsproblem och en spänning föreligger i förhållande till 4:10 KL, med dess undantag för ordinära transaktioner, när amortering och säkerställande är alternativa (jfr NJA 1995 s 688). I PM påstås 4:12 KL utgöra ett hot mot stabiliteten i det finansiella systemet, ett hinder för svenska aktörers deltagande vid internationell handel och i vart fall ett väsentligt fördyrande element. Även i den nu framlagda PM:n återkommer påstående om att de svenska rättsreglerna kan leda till dominoeffekter som hotar det finansiella systemet. har inte kompetens att självständigt bedöma denna risk. Nämnden noterar emellertid att till stöd åberopas utredningar, vilka lades fram på ett stadium då avtal om avräkning i konkurs mellan prestationer, som inte dög till uppfyllelse av varandra, betvivlades vara giltigt mot konkursborgenärerna. Där- efter har netting tillåtits genom särskild lagstiftning så att bruttoexponeringar minskats till nettoexponeringar. Inget försök görs i PM:n att utreda i vad mån återvinning av tilläggssäkerheter kan hota det finansiella systemet eller är blott ett marginellt problem. Jämför att flera remissinstanser ansåg sig kunna avstyrka det av framförda förslaget om uteslutande av återvinning, om reformen skulle omfatta bara clearingorganisa- tioner. Trovärdigheten i påstående om att det finansiella systemet hotas, ifall tilläggssäkerheter kan återvinnas, minskas också av att ingen diskussion förs om införande av bästa allmänna förmånsrätt för fordringar från handel med finansiella instrument och liknande. Det kan ju tänkas att ett flertal gäldenärer till en borgenär, när deras positioner drastiskt försämrats, finner det hederligast att gå i konkurs i stället för att ställa begärd tilläggs- säkerhet, även om detta varit möjligt för dem. Då är väl risken för finansiell instabilitet lika stor som om säkerheten ställts men kunnat återvinnas. Möjligt är att förslaget lika väl hade kunnat motiveras med att det som före- slås är en marginell följdändring till den ekonomiskt synnerligen betydelsefulla särbehandling som redan genomförts i 5:1 lagen om handel med finansiella instrument. Svenska aktörers möjlighet att delta vid internationell handel I PM:n hävdas att det må vara riktigt att säkerheter kan återvinningsfritt ställas av tredje man (vilket fakultetsnämnden framhöll ) med att det är tvivelaktigt att utländska motparter skulle godta säkerheter ställda på detta sätt (s 35). Invändningen är inte trovärdig. Om en svensk storbank vid handel i eget namn förpliktar sig att ställa tilläggssäkerhet, får banken säkert sluta avtal om säkerheten anses skyddad mot återvinning enligt 4:12 KL. Annars vore ju hela det nu framlagda förslaget meningslöst. Härav följer att, om vilken part som helst kan presentera ett löfte från en svensk storbank att ställa tilläggssäkerhet vid positionsförändring, parten kommer att få handla med utländska clearingorganisationer etc., eftersom det av NJA 1985 s 177 framgår att säkerhet ställd av tredje man inte kan återvinnas enligt 4:12 KL. Man får tyvärr intrycket att det ansetts angelägnare att utnyttja ECHO:s tveksamhet till ett svenskt deltagande som påtryckning mot den svenske lagstiftaren än att förklara för ECHO att säkerheter ställda av tredje man inte kan återvinnas enligt 4:12 KL och att den möjligheten bör föranleda de utländska aktörernas ställningstagande. Skulle det klargöras för svenska intressenter att säkerheter måste ställas med hjälp av tredje man, kan man anta att sådana säkerheter kommer att erbjudas till priser som är konkurrensutsatta. Visserligen skulle den tredje man som tillhandahåller säkerheten ha svårigheter att få en icke återvinningsbar säkerhet ställd av gäldenären för en motförbindelse, om gäldenärens säkerhet inte behöver ställas förrän positionsförändringen skett. Men varför skulle detta inte kunna bemästras med prisökning på garantin och riskspridning av återförsäkringskaraktär med inslag av ömsesidighet mellan garanterna-åter- försäkrarna. Bristande uppslagsrikedom synes inte ha kännetecknat de finansiella marknaderna, när något behöver göras. En fråga om lönsamhet Med det senast anförda har fakultetsnämnden möjligen nått pudelns kärna. Ytterst förefaller det handla om lönsamhet. Med en omsättning på ca finns naturligvis mycket pengar att tjäna på att slippa sakrättsliga kostnader (avstående av egendom som pant med bred marginal eller kostnader till garant), även om dessa kostnader kommer att bli mycket låga procentuellt sett. Därmed är emellertid inte förklarat varför övriga ekonomiska aktiviteter genom minskad utdelning i konkurs skall behöva subventionera handel med finansiella instrument, lån av aktier etc. Den finansiella handelns nytta skulle fullt ut styrkas först om den tog på sig normala sakrättsliga transaktionskostnader. Betydelse tillmäts kanske också att nuvarande modell, där tilläggssäkerhet ställs, ökar efterfrågan på svenska statsobligationer, medan en övergång till ett system med bakgarantier och återförsäkring skulle försvåra finansieringen av den svenska statsskulden. Kommer svenska aktörer i underläge konkurrensmässigt? Om svenska slutkunder måste belasta affären med en säkerhetskostnad till tredje man, blir handeln med finansiella instrument mindre lönsam för slutkunden och eventuellt också för andra inblandade. Därmed är det inte sagt att affärerna flyttar utomlands. Även en utländsk bank eller fondkommissionär är beroende av den svenska konkurslagen, om en svensk slutkund skall ställa säkerhet med tillgångar som finns i . En mellanhand - svensk eller utländsk - borde kunna återpantsätta slutkundens säkerhet utan risk för återvinning enligt 4:12 KL, eftersom det då blir fråga om tredjemanspant (se NJA 1985 s 117); vet slutkunden om att återpantsättning skett, finns knappast någon risk att slutkunden kan befria panten hos återpanthavaren genom betalning till återpant- sättaren. I fakultetsnämndens remissyttrande över förslag efterlyses en genomgång av utländsk rätt, vartill svepande hänvisningar hade gjorts. Av PM:n framgår nu att har särlagstiftning för handel med finansiella instrument och att aldrig tillåter återvinning av betingad säkerhet, hur sent den än må ha ställts. I övrigt sägs i största korthet att det system för tilläggssäkerheter som ECHO tillämpar befunnits hållbart i en rad länder (s 24) utan att upplysning ges om hållbarheten grundar sig på lag, rättsfall eller utlåtanden till ECHO. Därmed vet vi inte heller om bedömningen har ett bättre underlag än förekommande påståenden att i svensk rätt NJA 1988 s 149 utesluter återvinning av tilläggssäkerhet. En mer ingående redovisning borde ha gjorts. Likabehandling av olika borgenärer med fordringar från finansiell handel I PM:n berörs inte situationen att en gäldenär, som har förpliktelser mot två motparter avseende finansiella instrument och vars skulder ökar i värde till båda genom en kursförändring, väljer att utnyttja alla likvida tillgångar till att ställa säkerhet hos den ena av borgenärerna (som är i god tro om insol- , varigenom en tillämpning av 4:5 KL är utesluten). Ett sådant förfarande kan bli synnerligen betungande för den drabbade finansielle borgenären, jämfört med att gäldenären hade fördelat sina säkerheter proportionellt. Med traditionell utgångspunkt förefaller åtgärden i högsta grad värd att återvinna. Exemplet kan varieras så att gäldenärens förpliktelser till motpart A ökar drastiskt dag 1 med följd att alla gäldenärens likvida medel dag 2 ställs som kompletterande säkerhet hos A, varefter hans förpliktelser till motpart B ökar drastiskt dag 3 när inga likvida medel återstår. PM-författarens inställning är förmodligen att dessa undandraganden av egendom från borgenärskollektivet är av mindre vikt, så länge det finansiella systemet inte hotas, och att en åter- från den gynnade finansiella borgenären inte skulle nämnvärt förbättra ställningen för den andre eftersom denne är oprioriterad och endast får obetydlig utdelning i konkursen. Påpekandet belyser emellertid det inre samband som bör råda mellan förmånsrätt och återvinning. Förslaget baseras på att svenska clearingorganisationer är tillståndspliktiga och att motsvarande utländska clearingorganisationer är underkastade betryggande tillsyn (ehuru det sista inte framgår av lagen). I övrigt baseras förslaget på att säkerheten skall ställas i enlighet med standardavtal utarbetade av bransch- organisation. Frågan om återvinning är allför central för att lämnas åt och branschorganisationer. har att värna om det finansiella systemets stabilitet, men här gäller problemet också en fördelning av tillgångar i konkurs. Bankernas och fondhandlarnas branschorganisationer har partsintressen och bör inte heller anförtros denna avvägning. Lagen bör direkt ange de kriterier som skall vara uppfyllda för eventuella undantag från återvinning. Det förefaller synnerligen olämpligt att en tilläggssäkerhet som ställs med dröjsmål, efter det att värdeförändring inträtt (och då troligen därför att gäldenären misstänks vara insolvent ehuru detta kan vara svårt att styrka), skulle kunna klara sig från återvinning enligt 4:12 KL. Om säkerheten ställs till en clearingorganisation är detta emellertid följden av förslaget. Enda rek- visitet är att säkerheten skall lämnas enligt avtalade regler. Det betyder att, om reglerna innehåller att säkerheten skall ställas vid anfordran, säkerheten inte är återvinningsbar om den ställs vid anfordran men med dröjsmål från positionsförändringen. Jämför i sammanhanget s 25 x, varav framgår att säkerheten inte ens alltid är betingad vid clearinghandel. Vad gäller OTC-handel skall enligt förslaget säkerheten vara ställd i enlighet med allmänna villkor och utan dröjsmål efter värdeförändringen. Antag att det i de allmänna villkoren står att säkerheten skall ställas vid anfordran och att i ett enskilt fall sådan anfordran görs utan dröjsmål efter en värdeförändring, fastän kunden tidigare alltid fått dispens från kravet på säkerhet. Anledningen kan vara att borgenären misstänkt att gäldenärens solvens sviktar, men det kan kanske inte styrkas. I sådant fall bör återvinning ändå ske redan enligt 4:12 KL. Skall ett undantag från 4:12 göras beträffande tilläggssäkerheter, bör undantaget i lagtexten begränsas till fall där säkerheten i enlighet med av- talade villkor ställts utan dröjsmål efter värdeförändringen och säkerställandet dessutom var ordinärt, dvs. skulle ha ägt rum även om gäldenären varit betryggande solvent. Om lagtexten ges en sådan utformning, åstadkommes tillika en utjämning av rekvisiten i 4:10 och 4:12 KL. En sådan utjämning vore i sig en fördel vid värdeförändringar, eftersom amortering enligt många avtal är ett alternativ till säkerställande (jfr NJA 1995 s 688). Om en lagändring genomförs, bör den som arbetshypotes vara generell och göras i 4:12 KL. Det är nämligen fråga om ett allmänt problem. Exempelvis är det ingen ovanlighet att aktier i en fastighet ställs som säkerhet för ett vanligt lån, varefter säkerheten minskar i värde och låntagaren enligt avtalet har att välja mellan amortering och tilläggssäkerhet. Det vore motbjudande om en borgenär vid ett avtal om finansiella instrument skulle vara skyddad mot återvinning av tilläggssäkerhet som han själv tagit emot men få vara med och dela på tilläggs- säkerhet som kunnat återvinnas från annan. Frågan tarvar dock en kompletterande utredning, eftersom PM:n förbigår det generella problemet. Vid en inskränkning av undantaget från återvinning av tilläggssäkerheter på sätt som här förespråkats, vore det naturligt att ånyo överväga om 5:1 lagen om finansiella instrument verkligen skall gälla utan något förbehåll för återvinning, inte ens när kvittningssituationen skapats i syfte att gynna viss borgenär och denne varit medveten om detta. som har anmodats att yttra sig över rubricerade promemoria får härmed anföra att fakultetsnämnden inte har några särskilda synpunkter att framföra. I rubricerade promemoria föreslås att tilläggssäkerhet, som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta för förpliktelser att leverera instrument eller att betala, inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen i händelse av parts insolvens. Det nu framlagda förslaget omfattar såväl tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearingverksamhet, som tilläggssäkerheter som ställs mellan parter vid OTC-handel. Förslaget innebär en harmonisering som gynnar den gränsöverskridande handeln. Dessutom synes konkurrensneutralitet skapas dels mellan de två nämnda formerna för handel med finansiella instrument och valutor, dels mellan aktörerna på den svenska marknaden. Sammantaget främjas härigenom konkurrensen vid handel med finansiella instrument och valutor, vilket finner positivt. vill verket framhålla det angelägna i att statsmakterna verkar för tillkomsten av enhetliga regler omfattande allt säkerställande för att därigenom uppnå konkurrensneutralitet i återvinningshänseende mellan borgenärer. Allmänna Pensionsfonden, första-tredje fondstyrelserna Till grund för förslagen i promemorian ligger framställning om förslag till undantag från bestämmelsen om återvinning av säkerheter vilka överlämnats i enlighet med avtalade regler för clearingverk- samhet (clearingsäkerhet). Undantaget föreslogs ingå i konkurslagen. I sitt remissvar på framställning ställde sig fondstyrelserna bakom kravet på att en lagstiftningsåtgärd var nödvändig. I den nu föreliggande promemorian har undantaget från bestämmelsen om återvinning kommit att utökas till att också omfatta tilläggssäkerheter som ställs direkt mellan två parter i enlighet med allmänna avtalsvillkor. Undantagsreglerna föreslås ingå i lagen om handel med finansiella instrument. Fondstyrelserna har inget att erinra mot det i promemorian framförda förslaget om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Rubricerade promemoria har remitterats till envar av Ackordscentralen , Ackordscentralen och Ackordscentralen för yttrande. Remissen har överlämnats till Ackordscentral som är ett samarbetsorgan för Ackordscentralen och Ackordscentralen /. Med anledning av remissen får Ackordscentral anföra följande. Lagstiftningsärendet har sin upprinnelse i en framställning från . Denna har varit ute på en begränsad remiss och har dessutom legat till grund för en hearing . Någon erinran har därvid inte framkommit mot uppfattning att tillläggssäkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta eventuellt kan återvinnas i händelse av pant- sättarens konkurs eller offentliga ackordsförhandling. Med tilläggssäkerheter förstås säkerheter som avtalsenligt ställs när de ursprungliga säkerheterna, initialsäkerheterna, visat sig inte täcka värdeförändringar över tiden. I den remitterade promemorian föreslås i syfte att avhjälpa rådande rättsliga osäkerheter särskilda bestämmelser för den finansiella marknaden mot återvinning av tilläggssäkerheter. Det medges emellertid att en generell reglering som omfattar allt säkerställande, även utanför den finansiella marknaden, i princip varit att föredra. En sådan reglering kräver dock, sägs det, tidsödande undersökningar och överväganden. Dessa kan inte avvaktas eftersom frågan om tilläggssäkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta påstås vara brådskande. Ackordscentral kan inte bedöma påståendet att det brådskar med de framlagda lagförslagen. Det är emellertid beklagligt att man inte ansett sig ha tid för överväganden om en generell och branschneutral reglering. Såvitt avser det i konkurslagen aktuella stadgandet, 4 kap. 12 §, har nämligen behovet av en översyn varit framträdande. Stadgandet har kritiserats särskilt med hänsyn till att det i sin utformning i så motto avviker från bestämmelsen i 4 kap. 10 § Konkl om återvinning av betalning att det inte låter ordinär pantsättning stå sig mot återvinning (jmf s 18 i pm:s bil.