prop · GK0342 · 1997-01-01 00:00:00 — Undantaget kommer sålunda att inbegripa situationer då säkerställandet enligt nuvarande återvinningsregler är klart angripbart. vill i detta sammanhang anmärka att möjligheten att i återvinningshänseende tillämpa 4 kap. 5 § konkurslagen synes vara mycket begränsad. Ett uttrycklig undantag för tillämpligheten av 4 kap. 12 § konkurslagen torde medföra att sådant säker- ställande som undantaget omfattar endast i mycket sällsynt förekommande undantagsfall kan anses otillbörligt. Vissa säkerställanden, som enligt nuvar- ande lagstiftning kan anses otillbörliga, skulle således inte kunna angripas. Förslaget har bl.a. motiverats utifrån riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta, behovet att tillse att riskreducering kan ske genom säkerställande för betalnings- och leveransskyldighet och att detta säker- ställande i ett internationellt perspektiv kan anses tillförlitligt. Osäkerhet om den juridiska hållbarheten av ställda säkerheter kan enligt utredningen utgöra ett hot mot en clearingorganisations stabilitet. Ett materialiserande av ett sådant hot skulle kunna leda till mycket allvarliga konsekvenser inte bara för berörda deltagare utan även för hela det finansiella systemets stabilitet. Samfundet anser inte att utredningen visat att frågan om just tilläggssäkerhet kan ha betydelse för det finansiella systemets stabilitet. Samfundet anser vidare att utredningens beskrivning av hur utländsk rätt i återvinningshänseende reglerat tilläggssäkerheter inte ger tillräcklig grund för bedömande av behovet av speciallagstiftning. Vad avser de risker som uppkommer vid handeln med finansiella instrument och valuta är en central fråga för ställningstagande till förslaget vilken borgenärskategori som bör stå för och finansiera ifrågavarande risker. Sam- fundets uppfattning är härvid att det ligger närmast till hands att ifråga- varande risker bör bäras av de parter som deltar i handeln och/eller har förmån av verksamheten. Dessa bör kunna reducera riskerna genom förbättrade kontroll- och säkerhetssystem samt genom återförsäkringar. Vad gäller den i utredningen beskrivna systemrisken, dvs. att en aktörs fallissemang får sådana dominoeffekter att det finansiella systemet hotas, bör övervägas om inte denna risk, med hänsyn till den allmänna samhällseffekten, kan mötas genom statliga garantier. baseras på en balans mellan olika parters intressen. Med denna balans som grund är en central funktion för konkursinstitutet att borge- närer skall behandlas lika. Reglerna om återvinning har som huvudsakligt syfte att skydda borgenärskollektivet och sålunda att medverka till att kon- kursinstitutets funktion att främja en lika behandling av borgenärerna upp- rätthålles. Endast då mycket starka skäl visats föreligga bör det komma ifråga att genom speciallagstiftning bryta denna centrala funktion. Enligt samfundets uppfattning har inte promemoria visat att tillräckliga skäl föreligger för införande av föreslagen speciallagstiftning och att därigenom, på sätt som blir följden med förslaget, frångå den för konkursinstitutet grundläggande principen om likabehandling av borgenärerna. Samfundet anser istället att en generell och borgenärsneutral reglering av allt säkerställande, som inte bryter principen om lika behandling av borge- närerna, är att föredra. I likhet med vad flera remissinstanser anfört i yttranden över förslag till ändring i aktuellt avseende anser samfundet att det bör övervägas att införa ett undantag för säkerställanden som kan anses ordinära. Härigenom skulle återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen begränsas till säkerställanden som framstår som avvikande från det normala och skulle 4 kap. 10 och 12 §§ få en bättre samordning. () har beretts möjlighet att avge yttrande på rubricerad promemoria och önskar med anledning härav anföra följande. Den belysning av gällande rätt och de förslag till lösning av problemet med så kallade tilläggssäkerheter som lämnades av olika deltagare vid hearingen talar enligt SARF:s mening entydigt för att konkurslagens 4 kap 12 § bör förändras och anpassas till 10 § bestämmelserna om ordinäritet för betalningar. SARF har förordat en sådan lösning som sannolikt skulle ha kunnat utarbetats som förflutits sedan hearingen. SARF anser emellertid att det är angeläget att undanröja rådande problem med tilläggssäkerheter och kommenterar därför nedan de förslag till speciallagstiftning som föreslagits från i avvaktan på att konkurslagen omarbetas. Riskerna vid värdepappershandeln, i handeln med olika derivatprodukter och i valutahandeln har varit föremål för ett flertal utredningar. Genom dessa utredningar måste det anses klarlagt att det föreligger en uppenbar risk för det finansiella systemets stabilitet om inte effektiva och riskbegränsande åtgärder vidtas. Självklart ankommer det i första hand på aktörerna själva att vidta de riskbegränsande åtgärder som de anser nödvändiga för att reducera riskerna i sin verksamhet eller vid sitt deltagande på finansmarknaden. Därvidlag föreligger ingen, och bör heller inte föreligga någon, skillnad mellan aktörer på den finansiella marknaden och aktörer på andra marknader. Finansiella marknader uppvisar emellertid ett flertal särdrag som försvårar eller omöjliggör att riskerna enbart kan begränsas på individuell basis. Som exempel kan nämnas transaktionsintensitet, transaktionshastighet, integreringen med de olika delmarknaderna och inte minst handelns beloppsmässiga storlek. För att stärka det finansiella systemets stabilitet har ett flertal lagregler införts som på olika sätt skall tvinga aktörerna att organisera och genomföra sin handel på ett mindre riskfyllt sätt . Clearade finansiella instrument och valutor En lagstiftning som syftar till att reducera riskerna när det gäller så kallade clearade instrument är lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet med de tillägg som gjorts . I denna lag stadgas bland annat att en clearingorganisation som genom inträde som part eller som garant tar över ansvaret för förpliktelsernas fullgörande är skyldig att tillse att betryggande säkerheter ställs och vidmakthålls så länge åtagandet består. En annan viktig bestämmelse i samma lag är att en clearingorganisation är skyldig att lika- behandla deltagarna i clearingen vilket naturligtvis även gäller kraven på säkerheter. Två viktiga regler som SARF helt ställer sig bakom och som tveklöst reducerar riskerna på värdepappers- och derivatmarknaden för clearade produkter. Genom ändringen i 5 kap 1 § i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument har även legalt stöd för kvittning (netting) införts som både effektiviserar clearingen och reducerar kraven på de säkerheter, som t.ex. en clearingorganisation är skyldig att ställa på deltagande aktörer. I promemoria föreslås att 5 kap lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument ändras på så sätt att en ny paragraf 2 införs varigenom återvinning av tilläggssäkerheter som ställts av deltagare i clearingverksamhet inte skall kunna ske enligt konkurslagen 4 kap 12 § om sådan säkerhet ställs enligt avtalade regler för verksamheten. Något klargörande om vad dessa avtalade regler skall innefatta anges däremot inte. För att uppnå syftet med de förändringar som genomförts i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet när det gäller clearade instrument är det enligt SARF nödvändigt att de tilläggssäkerheter, som en clearingorganisation utan undantag enligt denna lag är skyldig att kräva av samtliga delagare, inte skall kunna återvinnas enligt konkurslagen 4 kap 12 §. SARF tillstyrker därför det föreslagna tillägget vad gäller clearade instrument förutsatt att det i 5 kap 2 § första stycket anges att de avtalade reglerna måste innefatta bestämmelser om att säkerheter avkrävs av samtliga deltagare utan undantag. Detta kan förslagvis ske genom följande ändring av lagtexten, .... ... ...om sådan säkerhet avkrävs och ställs av samtliga deltagare enligt avtalade regler för verksamheten . Icke clearade finansiella instrument och valutor Även om vissa delar av handeln i valutor blivit föremål för clearing i interbankledet genom t.ex. FXNET och ECHO är det väl känt att den helt övervägande delen av handeln i valutor och olika derivatprodukter sker OTC utan någon central clearing. Det bilaterala standardavtal som allt mer kommit att stå i förgrunden för att reglera merparten av dessa finansiella affärer som parterna ingår med varandra är (International Swaps och , Inc.). ISDA:s är ett ramavtal till vilket enskilda transaktioner (av definierat slag Specified Transaction ) knyts genom referens på affärsbekräftelserna s.k. Confirmation. har ett flertal fördelar framför den tidigare rika flora av individuella avtal som utformades av olika bankerna för olika typer av finansiella affärer. Genom att allt fler aktörer övergått eller är på väg att övergå till att dokumentera merparten av de affärer de ingår på valuta och derivatmarknaden under har en ur administrativ och juridiskt hänseende väsentligt stabilare grund för marknaden etablerats genom ISDA. Den sannolikt viktigaste funktionen med är att avtalet i grunden är utformat som ett s.k. close-out netting agreement. Härigenom och genom de lagstöd för kvittning/netting som införts i och i ett flertal andra länder har det blivit möjligt för aktörerna att beräkna och behandla motpartrisken i varje sådant avtal på nettobasis. Något som inte minst har varit väsentligt för banker m.fl. som är underkastad kapitaltäckningskrav på såväl kredit- som marknadsrisker. Vid sidan om den grundläggande avtalstexten i ISDA:s ramavtal måste emellertid parterna för varje enskilt , träffa överenskommelse om ett stort antal, och för avtalet helt avgörande bestämmelser, som förtecknas i en bilaga s.k. Schedule till avtalet. Beroende på avtalsparternas relativa finansiella styrka, kompetens på avtalsområdet och naturligtvis konkurrensförhållande på marknaden etc. kan resultatet av de bestämmelser som parterna har att ange i Schedulen bli ett ömsesidigt välbalanserat avtal eller ett avtal där en av parterna erhåller fördelaktigare villkor jämfört med motparten. Under dokumenteras ofta transaktioner på nominellt sätt betydande belopp där parterna inte sällan har att fullgöra sina ömsesidiga betalningsförpliktelser . De enskilda transak- tionerna ingås naturligtvis på marknadsmässiga villkor men i takt med att t.ex. valutakurser och räntenivåer förändras , förändras även parternas riskexponering på varandra. Att riskexponeringen på så kallade OTC- handlade derivater ingångna mellan större aktörer kan växa till 100-tals miljoner och även överstiga miljardbelopp p.g.a. sådana värdeförändringar är allmänt känt inte minst genom ett antal i pressen väldokumenterade förlustfall. Avtalsparterna i ett är därför i grunden utsatt för samma typ av exponeringsrisker till följd av förändringar av marknadspriset som en clearingorganisation är som t.ex. svarar för clearing av derivatprodukter. I en första anblick talar detta för att de säkerheter som eventuellt ställs av part i ett också bör omfattas av det undantag från återvinning enligt konkurslagen 4 kap 12 § som föreslagits för clearingorganisationer. Finns det då något som talar för det motsatta. Som framgått ovan är clearingorganisationer, som tar ett juridiskt förpliktande ansvar för clearing och avveckling av affärer mellan parterna, enligt lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet skyldig att tillse att betryggande säkerheter ställs av samtliga parter för deras åtaganden och vidare att dessa säkerheter vidmakthålls så länge åtagandet består. Någon motsvarande bestämmelse för icke clearade instrument existerar inte i t.ex. ISDA:s ramavtal och är inte heller praxis på marknaden. På OTC-marknaden och på marknaden för icke clearade instrument är det istället upp till parterna själva att träffa överenskommelser om och hur de vill begränsa de potentiella exponeringsrisker som kan uppkomma . Om ett undantag från konkurslagens regler om återvinning skall införas för säkerheter ställda enligt avtal för icke clearade instrument i likhet med vad som föreslagits för clearade instrument måste lagförslaget enligt SARF:s uppfattning förändras. Som framgått ovan går det inte som föreslagits att hänvisa till i enlighet med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel eftersom överenskommelser om eventuella säkerheter vid OTC-handeln träffas individuellt mellan parterna. Vidare behöver lagtexten förtydligas och kopplas samman med de villkor som SARF anser behöver uppställas för att motivera undantaget från konkurslagens regler om återvinning på clearade instrument (se punkt 1 ovan). Således bör det av lagtexten framgå att avtalet måste innefatta en oåterkallelig skyldighet för part(erna) att ställa säkerhet för sina förpliktelser på ett likvärdigt sätt som gäller för clearade produkter. För det andra bör det av lagtexten framgå att part som önskar åberopa undantaget från konkurslagens regler om återvinning har att visa att han på ett likvärdigt sätt som gäller för clearingorganisationer, utan undantag, kontinuerligt tillämpat avtalet och krävt in och erhållit säkerheter från berörd part på föreskrivet sätt. Härigenom uppnås nödvändig konkurrensneutralitet mellan clearade och icke clearade instrument vad gäller tilläggssäkerheter. Om dessa förtydligande och förändringar genomförs i andra stycket av förslaget till 5 kap 2 § i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument är SARF för sin del berett att även tillstyrka denna del av det föreslagna undantaget från konkurslagens regler om återvinning. Clearing av värdepappersaffärer m.m. via ombud eller så kallade Custodians SARF har i sitt yttrande på hemställan om undantag från kon- kurslagens regler om återvinning för tilläggssäkerheter som ställs till en clearingorganisation, påpekat och försökt uppmärksamma arkitekterna bakom lagförslaget på förhållandet att en väsentlig del av clearingen på marknaden sker vid sidan om clearingorganisationer genom ombud eller så kallade Custodians som vanligtvis är banker eller värdepappersinstitut. I lagen om börs- och clearingverksamhet har det införts ett undantag från kravet på tillstånd från för att yrkesmässigt bedriva clearingverksamhet. Undantaget gäller clearingverksamhet som bedrivs av företag inom ramen för erhållet tillstånd enligt bank- eller värdepappersrörelselagen i form av handel i kommission, förmedling eller förvaltning av någon annans finansiella instrument. Som SARF har uppfattat sakläget har begreppet clearingorganisation för- behållits företag som erhållit tillstånd att bedriva clearingverksamhet enligt 1 kap 4 § punkt 5 i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Eftersom något sådant tillstånd inte krävs från så kallade Custodians som bedriver sin clearingverksamhet inom ramen för annat tillstånd, kan de enligt vår uppfattning inte klassificeras som clearingorganisationer enligt nämnda lagrum. Detta medför att s.k. Custodians inte heller kommer att omfattas av det föreslagna undantaget från regler om återvinning för tilläggssäkerheter som åsyftas genom första stycket i förslaget till 5 kap 2 § i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Eftersom andra stycker i samma paragraf tar sikte på den handel i finansiella instrument och valutor som sker OTC direkt mellan parterna utan någon clearing är det mycket tveksamt om den clearingverksamhet som bedrivs av Custodians, utan att själv vara part i affärsavtalet, kan intolkas av denna del av den föreslagna paragrafen. Enligt SARF föreligger det en uppenbar risk att de tilläggssäkerheter som en s.k. Custodian, på samma sätt som en clearingorganisation, regelmässigt kräver av de parter vars affärer han åtagit sig att ombesörja clearingen för, inte kommer att omfattas av de föreslagna undantagen från konkurslagens regler om återvinning. Mot bakgrund av att en väsentlig del av clearingen av affärer på värdepappersmarknaden sker via olika Custodians vore det mycket olyckligt om en sådan situation skulle uppstå. SARF vill därför ånyo fästa uppmärksamhet på ovanstående förhållande och utgår från att i den fortsatta beredningen av lagförslaget vidtar erforderliga åtgärder för att eliminera risken för att tilläggssäkerheter ställda till en Custodian får en annan behandling än tilläggssäkerheter ställda direkt till en clearingorganisation. har inga invändningar mot de förslag som framläggs i promemorian. har beretts tillfälle att yttra sig över rubricerade promemoria. Genom promemorians förslag särbehandlas tilläggssäkerheter som ställts vid handel med finansiella instrument och valuta i jämförelse med säkerheter som kan förekomma inom andra branscher. Från principiella ut- gångspunkter har förbundet anledning att resa allvarliga tvivel om huruvida detta är en lämplig ordning. Rent allmänt sett måste motiven vara synnerligen starka för att en viss bransch skall få fördelar framför andra som vissa borgenärer gynnas på bekostnad av andra. Grundprincipen bör vara att alla behandlas lika och sålunda inte några särskilda fördelar skall ges till vissa marknader. Förbundet vill dock inte motsätta sig att det nu remitterade förslaget läggs till grund för lagstiftning. Skälen för förbundets ställning är att transak- tionerna på den finansiella markanden rör enorma summor, där fallissemang och andra osäkerheter kan leda till stora skador för samhällets alla aktörer. Det är därför viktigt att transaktioner på den finansiella marknaden vilar på en stabil juridisk grund. Då så nu inte tycks vara fallet kan förbundet acceptera att de åtgärder som föreslås i promemorian vidtas. Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse ------------------------------------------------------- Avtal om avräkning 5 kap. Avtal om avräkning och tilläggssäkerhet 2 § En tilläggssäkerhet som har överlämnats i enlighet med avtalade regler för deltagande i sådan clear- ingverksamhet som anordnas av en centralbank eller en svensk eller utländsk clearingorganisation får inte återvinnas enligt be- stämmelserna i 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672). Återvinning enligt samma bestämmelser får inte heller ske om parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, i enlighet med avtals- villkor som allmänt tillämpas vid sådan handel, har kommit överens om att tilläggssäkerhet skall ställas och säkerheten har överlämnats i enlighet med överenskommelsen. Återvinning av en tilläggssäkerhet får dock ske om 1. den inte har överlämnats utan dröjsmål efter det att säkerhetsbrist uppkommit enligt de avtalade regler- na vid clearingverksamheten eller överenskommelsen mellan parterna, eller 2. den har överlämnats under sådana omständigheter att åtgärden inte kan anses som ordinär. Denna lag träder i kraft . Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: f.d. regeringsrådet , justitierådet , regeringsrådet . Enligt en lagrådsremiss () har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Förslaget har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet . Förslaget föranleder följande yttrande av Lagrådet: Förslaget lämnas utan erinran. Lagrådsremissens förslag innebär ett undantag från återvinningsreglerna i 4 kap. 12 § konkurslagen vad gäller handel med finansiella instrument och valuta. Vid remissbehandlingen av promemoria i ämnet betonade flera remissinstanser behovet av en förändrad generell lagstiftning rörande återvinning av säkerheter. I lagrådsremissen anförs (avsnitt 6) att regeringen avser att utreda den frågan ytterligare och att det därför inte är möjligt att nu genomföra en generellt inriktad förändring av konkurslagens bestämmelser om återvinning av ställda säkerheter. Enligt min mening är det inte tillfredsställande att ett undantag från den in- solvensrättsliga likabehandlingsprincipen och principen om konkurrensneutralitet behandlas i en från konkurslagen fristående författning. Regler om ett sådant undantag har sin naturliga plats i 4 kap. konkurslagen. Skälet till att undantagsreglerna beträffande återvinning vad gäller tilläggssäkerheter i handeln med finansiella instrument och valuta inte anses böra avvakta en översyn av konkurslagens återvinningsregler anges i lag- rådsremissen vara att frågan om ställda tilläggssäkerheter är återvinningsbara eller inte har bedömts som osäker. I vilken utsträckning en sådan osäkerhet har eller kan tänkas komma att ha en negativ inverkan på svenska aktörers agerande på de finansiella marknaderna har inte närmare utvecklats i lagrådsremissen. Någon tvekan om att skydd för tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet är ägnad att reducera riskerna vid handeln på den finansiella marknaden torde dock inte råda. På grund härav och då det finns anledning utgå ifrån att den aviserade utredningen om konkurslagens återvinningsregler kommer till stånd anser jag mig inte böra avstyrka att det remitterade förslaget genomförs. Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Närvarande: statsministern , ordförande, och statsråden, , , , , , , , , , , , , , , , , , Regeringen beslutar proposition 1996/97:42 Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta.