sou · GJB344 · 1996-01-01 00:00:00 — Det rör sig om bestämmelser till skydd för bolagets eget kapital, bl.a. bestämmelserna om vinstutdelning. Vissa utländska rättsordningar 105 presumeras bolaget ha lidit skada genom lagöverträdelsen och den berörda ledamoten har att visa att någon skada inte inträtt. Ansvar för ledamot förutsätter emellertid även i dessa fall culpa. Skadeståndsskyldighet för ledamot av Vorstand gentemot bolaget inträder inte om den skadebringande åtgärden vidtagits i enlighet med ett av bolagsstämman i laga ordning fattat beslut. En förutsättning är dock bl.a. att ledamoten inte genom felaktig information eller på annat oriktigt sätt förlett bolagsstämman till beslutet. Bolagets skadeståndsanspråk mot ledamöter av Vorstand kan i vissa fall göras gällande av bolagets borgenärer. En grund- läggande förutsättning för att så skall kunna ske är att borgenärerna inte kan få full betalning av bolaget för sina fordringar. Om det inte är fråga om anspråk som grundas på överträdelser av aktiebolagslagens bestämmelser om skydd för det bundna kapitalet, förutsätter borgenärernas talerätt vidare att ledamoten uppsåtligen eller av grov oaktsamhet åsidosatt sin omsorgsplikt. Bevisbördan beträffande omsorgsplikten ligger emellertid på ledamoten. Ett beslut av bolaget att inte väcka talan mot ledamot av Vorstand eller att ingå förlikning med honom kan inte göras gällande mot borgenär som för talan. Inte heller kan ledamoten mot borgenärens anspråk invända att den skadebringande handlingen företagits på grund av ett bolagsstämmobeslut. Trots att borgenärens anspråk grundas på bolagets rätt till ersättning, måste han föra talan i eget namn och med yrkande att betalning skall ske till honom. Skadeståndsanspråk av de slag som redovisats ovan preskriberas . Bestämmelserna om omsorgsplikt och skadeståndsansvar gentemot bolaget för ledamöter av Vorstand skall också tillämpas på ledamöter av Aufsichtsrat. Aktieägare, bolagsborgenärer eller annan tredje man kan inte grunda skadeståndsanspråk mot ledamöter av Vorstand eller Aufsichtsrat på de bestämmelser i som avser skade- ståndsskyldighet för organledamot som åsidosätter sina plikter mot bolaget. I Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) finns emellertid bestämmelser om skadeståndsskyldighet för den som uppsåtligen på ett sätt som strider mot goda seder tillfogar annan skada. Med stöd av dessa bestämmelser kan tredje man föra talan mot organledamot om ersättning för direkt skada. Vidare är det möjligt för tredje man att föra sådan skadeståndstalan mot organledamot på grund av en bestämmelse i BGB som föreskriver skadeståndsskyldighet för den som vållar annan skada genom att uppsåtligen eller av oaktsamhet överträda en s.k. skyddsregel som uppställts i den skadelidandes intresse. 106 Vissa utländska rättsordningar I aktiebolagslagen är vissa straffbestämmelser och bestämmelserna om skyldighet för Vorstand att inleda konkurs- eller ackordsförfarande om bolaget inte kan betala sina skulder eller det egna kapitalet är förbrukat, att anse som skyddsregler i BGB:s mening. Vidare kan organledamot som i förhandlingar om avtal för bolagets räkning försummar sin upplysningsplikt, dvs. gör sig skyldig till culpa in contrahendo, åläggas skadeståndsansvar mot bolagets avtalspart. I likhet med vad som är fallet i den svenska aktiebolagslagen är frågan om ansvarsfrihet åt ledamöterna av bolagets ledningsorgan ett obligatoriskt ärende på ordinarie bolagsstämma i ett Aktiengesellschaft. Beviljad ansvarsfrihet har karaktären av en förtroendeförklaring, men hindrar – till skillnad från vad som är fallet i – inte att skadeståndsanspråk reses från bolagets sida mot ledamöter av Vorstand eller Aufsichtsrat. Sådana ersättningsanspråk skall framställas om bolagsstämman beslutar det eller om ägare till minst en tiondel av samtliga aktier i bolaget framställer begäran därom på stämman. Ersättningsanspråken skall göras gällande från stämman. Riktas bolagets anspråk mot Vorstand, företräds det normalt av Aufsichtsrat. Bolagsstämman kan emellertid utse särskilda ställföreträdare att företräda bolaget i fråga om ersättningsyrkandena. Någon rätt för enskild aktieägare att för bolagets räkning föra talan mot organledamot om skadestånd till bolaget anses inte föreligga i tysk rätt. Har bolaget fört talan på begäran av en minoritet och har bolaget helt eller delvis tappat målet, skall minoriteten ersätta bolaget dess rättegångskostnader. 3.1.2Gesellschaft mit beschränkter Haftung skall ha minst två bolagsorgan, nämligen en stämma, Gesellschafter (-versammlung), vid vilken ägaren (eller ägarna) kan utöva sitt inflytande över bolagets verksamhet och ett ledningsorgan bestående av en eller flera Geschäftsführer, som svarar för ledningen och företräder bolaget. Aufsichtsrat är ett obligatoriskt bolagsorgan endast i GmbH med fler än 500 anställda. Till skillnad från vad som är fallet i ett Aktiengesellschaft anses bolagsorganen i ett GmbH stå i ett hierarkiskt förhållande till varandra, med stämman som bolagets högsta beslutande organ. Stämmans kompetens är i princip obegränsad. I kombination med en i stor utsträckning dispositiv lagstiftning ger det ägarna stora möjligheter att själva besluta om bolagets organisation och om kompetensfördelningen mellan bolagsorganen. Vissa utländska rättsordningar 107 kompetensfördelning är med andra ord inte tvingande utan dispositiv. De allra flesta GmbH är små enmans- eller fåmansägda bolag, i vilka ägaren eller ägarna är Geschäftsführer och svarar för bolagets löpande verksamhet. För Geschäftsführer gäller att de i förvaltningen av bolagets angelägenheter skall iaktta en ordentlig affärsmans omsorg. Åsidosätter de sina skyldigheter, är de solidariskt ansvariga gentemot bolaget för uppkommen skada. Geschäftsführer har som regel inget skadeståndsansvar mot bolagets ägare eller borgenärer utöver vad som följer av BGB. 3.1.3Gemensamma bestämmelser om revision Gemensamma bestämmelser om räkenskaper och revision i Aktiengesellschaft och GmbH finns i Handelsgesetzbuch (HGB). För såväl AG som GmbH gäller att årsbokslutet, varmed förstås balans- och resultaträkningarna, och för- valtningsberättelsen som regel skall underkastas revision av revisor (). Även koncernbokslut och koncernförvaltningsberättelse skall i förekommande fall revideras. Bolag som inte uppfyller vissa gränsvärden med av- seende på balansomslutning, omsättning eller antal anställda, är emellertid undantagna från revisionsplikt. Är bolaget revisions- pliktigt, kan årsbokslutet inte fastställas om revision inte först har ägt rum. Sker det ändå, är årsbokslutet ogiltigt. I ett Aktiengesellschaft utses revisor av bolagsstämman. I ett GmbH kan i bolagsordningen bestämmas att revisor skall utses i annan ordning. En revisor skall alltid utses före utgången av det räkenskapsår som hans revisionsuppdrag avser. På yrkande av bolagets ställföreträdare eller, i ett Aktiengesellschaft, ägare till aktier representerande minst en tiondel av samtliga aktier i bolaget eller med ett sammanlagt nominellt belopp om 2 milj. , kan rätten utse en annan revisor. Som förutsättning för detta gäller att den valde revisorn är jävig eller på annat sätt olämplig. En revisor kan mot sin vilja skiljas från sitt uppdrag endast genom rättens avgörande. Om en av ägarna vald revisor inte är utsedd för tiden till räkenskapsårets utgång eller om han frånträtt sitt uppdrag eller är förhindrad att utföra det och om dessutom någon ny revisor inte har valts, skall rätten på yrkande av ställföreträdare eller aktieägare i bolaget utse revisor. Under nu angivna förutsättningar är bolagets legala ställföreträdare skyldiga att hos rätten begära att ny revisor utses. 108 Vissa utländska rättsordningar Har en revisor åtagit sig ett revisionsuppdrag, kan han avsäga sig detta endast om han kan åberopa en s.k. viktig grund för sin avsägelse. Som viktig grund anses inte tvist avseende innehållet i revisorspåteckningen. Revisors avsägelse skall vara skriftlig och åtföljas av en redogörelse för hans dittillsvarande arbete. Bolagets ställföreträdare skall överlämna revisorns avsägelse och redogörelse till Aufsichtsrat, bolagsstämman och, i GmbH, ägarna. Revisor i revisionspliktigt bolag skall som regel vara en auktoriserad revisor () eller ett auktoriserat revisionsbolag (Wirtschaftsprüfungsgesellschaft). I s.k. medelstora GmbH kan dock revisionen utföras av en mindre kvalificerad s.k. edsvuren granskningsman (vereidigte Buchprüfer) eller motsvarande bolag. I lagen anges en rad omständigheter, enligt vilka en annars kvalificerad person skall anses jävig och därmed vara förhindrad att vara revisor åt ett bolag. Till sådana omständigheter räknas bl.a. att han är delägare i bolaget, att han tillhört dess företagsledning under något av de närmast föregående tre åren eller att han eller något företag i vilket han är anställd eller som han företräder, medverkat vid bokföringen eller upprättandet av årsbokslutet utöver revisionsuppdraget. Även för revisionsbolag anger lagen särskilda jävsgrunder. Bolagets ställföreträdare är skyldiga att genast överlämna årsbokslutet och förvaltningsberättelsen till revisorn, som också har rätt att granska bolagets bokföring och övriga handlingar. Revisorn har rätt att av ställföreträdarna begära alla de upplysningar som krävs för en omsorgsfull revision. Han har motsvarande rättigheter i förhållande till bolagets moder- och dotterföretag. Revisorn skall upprätta en skriftlig berättelse över revisionen. I berättelsen skall särskilt anges om bokföringen, årsbokslutet, för- valtningsberättelsen och, i förekommande fall, koncernbokslutet och koncernförvaltningsberättelsen uppfyller lagens bestämmelser och om bolagets ställföreträdare lämnat begärda upplysningar. Årsbokslutets poster skall kommenteras i den mån det behövs. S.k. skadliga förändringar av bolagets förmögenhet, vinst eller finansiella situation i förhållande till föregående räkenskapsår och förluster, som i inte oväsentlig grad påverkat årsresultatet, skall specificeras och i erforderlig grad kommenteras. Om revisorn vid sin granskning finner omständigheter, som kan äventyra bolagets bestånd eller kan vara till väsentligt förfång för dess utveckling, eller om han finner att bolagets ställföreträdare begått allvarliga överträdelser av lag eller bolagsordning, skall han anmärka detta i berättelsen. Revisorn skall lägga fram revisionsberättelsen för bolagets ställföreträdare. Vissa utländska rättsordningar 109 Om det efter avslutad revision inte finns några invändningar att göra, skall revisorn intyga detta genom en anteckning på årsbokslutet. Ger revisionen anledning till invändningar, skall revisorn inskränka revisorspåteckningen eller vägra att göra den. Nekar revisorn påteckning, skall han förklara det genom en anmärkning på årsbokslutet. Om revisorn nekar påteckning eller inskränker den, skall han motivera åtgärden. Revisorspåteckning eller anmärkning skall också framgå av revisionsberättelsen. Revisor och hans biträde är skyldiga att genomföra en vederhäftig och opartisk revision. De har tystnadsplikt och får inte utan skäl avslöja affärs- eller yrkeshemligheter som de erfarit vid utförande av sitt uppdrag. Tystnadsplikten omfattar sådana förtroliga uppgifter som bolaget önskar inte skall föras vidare till utomstående. Av tystnadsplikten anses följa en motsvarande skyldighet för revisorn att inte avlägga vittnesmål. Revisorn kan dock i vissa fall ha rätt att avslöja brott. På grund av sin ställning som offentlig kontrollant, kan revisorn undantagsvis även ha en skyldighet att anmäla brott. Revisorer i banker, vissa kreditinstitut och försäkringsföretag är ålagda viss anmälnings- och upplysningsplikt i förhållande till den behöriga tillsynsmyndigheten. En revisor som uppsåtligen eller av oaktsamhet försummar sina plikter är skyldig att ersätta bolaget för uppkommen skada. Är flera skadeståndsskyldiga, svarar de solidariskt. För den som handlat oaktsamt är ersättningsskyldigheten för en och samma revision begränsad till 500 000 . Denna begränsning gäller även om revisionen innefattat flera skadegörande handlingar och även om flera personer deltagit i revisionen. Revisor som åsidosätter sina skyldigheter kan i vissa fall straffas. HGB innehåller inga bestämmelser om revisors skadeståndsansvar gentemot annan än bolaget. Tysk rätt är i princip restriktiv när det gäller att ålägga någon skadeståndsskyldighet för ren förmögenhetsskada i utomobligatoriska förhållanden. Det råder oklarhet om i vilken utsträckning en revisor t.ex. svarar mot allmänheten för in- formation som han lämnat om ett bolags ekonomiska förhållanden. Bundesgerichtshof har emellertid i ett avgörande ansett att en revisor inte kunde åläggas skadeståndsansvar gentemot en tredje man som lidit skada till följd av att han givit ett företag kredit i förlitan på ett av revisorn granskat bokslutet (BGH NJW 1973, 221). I ett Aktiengesellschaft kan bolagsstämman besluta om särskild undersökning (Sonderprüfung) av vissa åtgärder i samband med bolagets bildande eller dess affärsverksamhet. Det sker genom att stämman med absolut majoritet beslutar att utse en s.k. Sonderprüfer. Har bolagsstämman avslagit ett yrkande om 110 Vissa utländska rättsordningar särskild undersökning, skall rätten på yrkande av ägare till en tiondel av samtliga aktier i bolaget eller med aktier till ett sammanlagt nominellt belopp om minst 2 milj. utse en Sonderprüfer, om det finns grund för misstanke att oredlighet eller allvarliga överträdelser av aktiebolagslagen eller bolagsordningen ägt rum. Lagen innehåller också bestämmelser om en särskild form av Sonderprüfung rörande otillåten undervärdering av tillgångar i balansräkningen. Om det finns anledning att anta att sådan undervärdering ägt rum i ett fastställt årsbokslut, skall rätten på yrkande av ägare till en tjugondel av samtliga aktier i bolaget eller med aktier till ett sammanlagt nominellt belopp om 1 milj. förordna en Sonderprüfer. I finns huvudsakligen två former av bolag utan personligt ägaransvar. Det är dels anonyme (SA), som typiskt sett används av större företag med en stor och växlande ägarkrets, dels à responsabilité limitée, (SARL), som typiskt sett används av mindre företag. Båda bolagsformer regleras i 66-537 sur les commerciales. Lagen kompletteras av bestämmelser som meddelats genom dekret, bland vilka i förevarande sammanhang särskilt kan nämnas Dècret No 67-236. Totalt finns det i omkring 160 000 SA och 580 000 SARL. Ett anonyme kan vara organiserat på två sätt. Det ena är enligt det s.k. klassiska systemet, vilket innebär att det under bolagsstämman finns endast ett organ, en styrelse, benämnd conseil d´administration. Det andra sättet, som med tysk förebild introducerades i den franska lagen , innebär att det under stämman finns två organ, nämligen ett tillsynsorgan, conseil de surveillance, och ett ledningsorgan, directoire. De allra flesta franska aktiebolag använder sig av det klassiska systemet. Den följande framställningen avser därför det systemet. Högsta beslutande organ i ett anonyme är bolagsstämman. Lagen skiljer mellan ordinarie bolagsstämma, som skall hållas minst en gång , och extra bolagsstämma. Till ordinarie stämmas uppgifter hör framför allt att ta ställning Vissa utländska rättsordningar 111 till bolagets årsredovisning och besluta om disposition av bolagets resultat samt att utse styrelse och revisorer. Extra bolagsstämma kan besluta i alla ärenden som inte uttryckligen skall behandlas på ordinarie stämma. Endast extra bolagsstämma kan besluta om ändring av bolagsordningen. Varje aktieägare har rätt att delta i bolagsstämma. Enligt en ut- trycklig bestämmelse i lagen kan emellertid i bolagsordningen föreskrivas en minsta storlek på aktieinnehavet för att få delta i ordinarie stämma. Denna gräns får dock inte sättas högre än tio aktier. Finns det i bolagsordningen en sådan gräns, kan aktieägare som var för sig inte har tillräckligt många aktier, addera sina aktieinnehav och, om de därigenom uppnår ett tillräckligt antal aktier, låta sig företrädas av ett gemensamt ombud på stämman. Bolagsordningsbestämmelser av nu nämnt slag får inte avse rätten att delta i extra bolagsstämma. Aktieägare kan på bolagsstämma låta sig företrädas av ombud. Fullmakt kan utfärdas endast för en bolagsstämma i taget eller för en ordinarie bolagsstämma och en extra stämma som hålls efter den ordinarie stämman. Aktieägare har också rätt att rösta per post genom ett i lagen särskilt reglerat förfarande. Bolagsstämma skall sammankallas av styrelsen. Försummar styrelsen att göra detta, kan bolagets revisorer kalla till stämma. Kallelse kan också ske genom rättens försorg på begäran av aktieägare med minst en tiondel av aktiekapitalet samt, i brådskande fall, på begäran av tredje man vars intressen berörs av saken. Kallelse skall ske genom kungörelse eller brev till aktieägarna senast före stämman. Kallelsen skall innehålla styrelsens förslag till dagordning för stämman. Framläggs förslag till ytterligare dagordningspunkter efter det att kallelse skett, skall dessa tas upp på dagordningen, om förslaget läggs fram dagar före stämman och presenteras av en grupp aktieägare, som tillsammans äger minst en tjugondel av aktierna i bolaget. En viss lindring av kravet på kapitalandel äger rum i bolag med ett aktiekapital som överstiger 5 000 000 FFR. Till skillnad från bl.a. den tyska aktiebolagslagen uppställer den franska lagen beslutförhetsregler för stämman. Ordinarie bolagsstämma är beslutför om närvarande aktieägare representerar en fjärdedel av aktierna i bolaget. Om beslutförhetskravet inte uppfylls, kan kallelse ske till ny stämma, för vilken något beslutförhetskrav inte gäller. Extra bolagstämma är beslutför om de närvarande aktieägarna representerar hälften av aktierna i bolaget. Skulle detta krav inte vara uppfyllt, kan kallelse ske till ny stämma, vilken är beslutför om de närvarande aktieägarna representerar en fjärdedel av aktierna i bolaget. 112 Vissa utländska rättsordningar Skulle inte heller det kravet vara uppfyllt, kan stämman skjutas upp, dock inte . Bolagsstämmans beslut fattas genom omröstning, varvid som huvudregel varje aktie ger en röst. Den franska lagstiftningen tillåter inte aktier med olika röstvärde. Det är dock möjligt att i bolagsordningen föreskriva att aktieägare är berättigad till dubbla antalet röster på sina aktier, om han innehaft aktierna . Bolagsordningsbestämmelser av det slaget är mycket ovanliga. Ett annat undantag från regeln att varje aktie har en röst följer av möjligheten att i bolagsordningen begränsa det antal röster som varje aktieägare får avge på stämman. Ett anonyme kan också ge ut preferensaktier helt utan röstvärde. Det sammanlagda antalet rösträttslösa preferensaktier får inte representera mer än en fjärdedel av det nominella aktiekapitalet i bolaget. För giltigt beslut på ordinarie stämma räcker det med absolut majoritet av rösterna på stämman. Beslut på extra bolagsstämma kräver två tredjedels majoritet för att vara giltigt. Bolagsstämmobeslut som inte tillkommit behörig ordning, kan förklaras ogiltigt av domstol. Ogiltighet kan emellertid endast in- träda, om bolagsstämmans beslut strider mot en tvingande bestämmelse i bolagslagen eller i lagstiftningen om avtal. En huvuduppgift för bolagsstämman i ett anonyme organiserat enligt det klassiska systemet är att utse ledamöterna i bolagets styrelse, conseil d´administration. Styrelsens kompetens är mycket vidsträckt. Styrelsen har rätt att inom ramen för bolagets verksamhetsföremål fatta beslut i alla frågor rörande bolagets förvaltning som inte uttryckligen ankommer på stämman. Den löpande förvaltningen av bolagets angelägenheter ankommer emellertid på styrelsens ordförande, le Président directeur général, och, i förekommande fall, en eller flera särskilt utnämnda medarbetare till ordföranden, les directeurs généraux. Styrelsens uppgift blir därför i praktiken ofta att lägga fast allmänna riktlinjer för bolagets verksamhet, fatta beslut i övergripande frågor och kontrollera styrelseordförandens förvaltning av bolagets angelägenheter. Styrelsen är ett kollegialt organ som skall ha minst tre och högst tolv ledamöter. I börsnoterade bolag kan styrelsen ha upp till femton ledamöter. Mandatperioden skall framgå av bolagsordningen. Den får inte vara längre än . Styrelseledamöterna kan väljas om ett obegränsat antal gånger. I bolagsordningen skall läggas fast en senioritetsgräns för styrelsens ledamöter eller för en viss andel av dem. Vissa utländska rättsordningar 113 inte regleras i bolagsordningen, får högst en tredjedel av styrelsens ledamöter vara . Styrelsens ordförande får inte vara , om inte annat föreskrivs i bolagsordningen. Till styrelseledamot i ett anonyme kan utses inte bara en fysisk, utan även en juridisk person. Utses en juridisk person till styrelseledamot, skall denne i sin tur utse en fast representant som skall vara underkastad samma villkor och förpliktelser och samma civil- och straffrättsliga ansvar som om han personligen var ledamot av styrelsen. Till styrelsens ordförande, som skall utses bland styrelsens ledamöter, får endast utses en fysisk person. Högst en tredjedel av styrelsens ledamöter får vara anställda i bolaget. Begränsningen är avsedd att träffa s.k. insiders. Den träffar inte styrelseledamöter som utsetts genom val bland de anställda. En fysisk person får inte inneha styrelseuppdrag i fler än åtta eller vara styrelseordförande i fler än två anonymes. Bestämmelserna är försedda med flera undantag, bl.a. för koncernförhållanden. Styrelseledamot i ett anonyme måste äga ett visst minsta antal aktier i bolaget. Antalet skall framgå av bolagsordningen. Väljs någon till styrelseledamot utan att vara aktieägare i bolaget, måste han förvärva det föreskrivna antalet aktier. Om så inte sker, anses han ha lämnat styrelsen. Den stränga ordalydelsen till trots saknar bestämmelsen i de flesta bolag praktisk betydelse. I bolagsordningen föreskrivs nämligen som regel endast att styrelseledamot skall äga minst en aktie i bolaget. Styrelseledamot kan under löpande mandatperiod entledigas av ordinarie bolagsstämma, utan angivande av särskild grund. Stämman beslut fattas med absolut majoritet. 114 Vissa utländska rättsordningar Såväl le Président du conseil d'administration som övriga leda- möter av conseil d'administration är ansvariga mot bolaget, aktieägarna och tredje man för överträdelser av bolagslagstiftningen, för åsidosättande av bolagsordningen och för fel eller försummelser (fautes) vid fullgörandet av sina uppdrag. Ansvaret är ett culpaansvar. I förhållande till bolaget anses ansvaret vara grundat på uppdraget som organledamot och ha en kontraktuell karaktär. I förhållandet till tredje man anses ansvaret vara av deliktuell art. Om en organledamot underlåter att iaktta för bolag gällande lagföreskrifter anses han förfara culpöst. I enlighet med allmänna skadeståndsrättsliga principer förutsätter ansvar att det råder orsakssamband mellan organledamotens culpösa förfarande och den inträffade skadan. Bevisskyldigheten för skadefallet och orsakssambandet ligger på den skadelidande. Frågan om skadeståndsansvar prövas för varje ledamot av conseil d'administration för sig. Är flera ansvariga, svarar de solidariskt. Aktieägare eller tredje man kan för egen räkning föra talan om skadestånd beträffande skada som drabbat honom personligen. Beträffande sådan talan gäller allmänna civilprocessuella regler. Om talan mot organledamot om skadestånd till bolaget inte förs av bolagets legala ställföreträdare, kan varje enskild aktieägare utföra den för bolagets räkning. Skadeståndstalan av sådant slag kan också föras av en grupp av aktieägare som tillsammans äger minst en tjugondel av aktierna i bolaget. En viss lindring av kravet på kapitalandel gäller i bolag med ett aktiekapital som överstiger 5 000 000 FFR. Gruppens talan måste utföras av en eller flera gemensamma ställföreträdare. Avstår någon av aktieägarna från talan sedan denna väckts, kan de övriga ändå fullfölja den.