prop · GJ035 · 1996-01-01 00:00:00 — 5 Beslut om företagsrekonstruktion 5.1 Den grundläggande ekonomiska förutsättningen -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: För att ett företag skall kunna komma i fråga| | för företagsrekonstruktion krävs att det vid tiden för ansökningen| | om företagsrekonstruktion saknar förmåga att betala sina förfallna| | skulder. Det krävs med andra ord illikviditet. Det krävs alltså | | inte att företaget är på obestånd (insolvent). Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Inga invändningar har i denna del framförts mot utredningens förslag. Skälen för regeringens förslag: Frågan i detta sammanhang är vilken ekonomisk situation hos gäldenären som bör utgöra förutsättningen för att en företagsrekonstruktion skall kunna beslutas. Det vore en fördel om de rättsverkningar som följer av en företagsrekonstruktion kunde knytas till något inom insolvensrätten känt begrepp. De begrepp som därvid skulle kunna komma i fråga är för det första insolvens eller obestånd, dvs. den ekonomiska situation som utgör förutsättning för konkurs och ackord. Med insolvens avses att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig (1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen). Insolvensbe- dömningen rymmer således en prognos. Gäldenären måste kunna antas vara ur stånd att infria sina skulder allteftersom de förfaller till betalning, trots utnyttjande av alla tänkbara resurser som förvärvsförmåga och eventuell ny kredit. En annan tänkbar situation är den att gäldenären är insufficient, varmed menas att hans skulder överstiger hans tillgångar. Till den situationen knyts bl.a. vissa regler om återvinning i konkurslagen (se t.ex. 4 kap. 6 § konkurslagen). Insufficiens är, till skillnad från insolvens, ett tillstånd som föreligger utan att hänsyn tas till t.ex. vad gäldenärens förvärvsförmåga kan inbringa . Illikviditet är ett tredje etablerat begrepp vars innebörd är att gäldenären inte har omedelbar tillgång till vanliga betalningsmedel motsvarande de förfallna skuldernas belopp. Om en gäldenär enbart är illikvid, har han däremot andra tillgångar som kan användas för att betala skulderna, tillgångar som t.ex. genom utmätning kan tas i anspråk för borgenärernas fordringar. Slutligen förekommer i insolvensrätten begreppet betalningsinställelse. Som utredningen framhåller finns det inte några närmare lagregler om innebörden av betalningsinställelse. Likväl har betalningsinställelse betydelse enligt flera olika lagrum, t.ex. på så sätt att enligt konkurslagen betalningsinställelse utgör presumtion för obestånd (se 2 kap. 8 § konkurslagen). Vidare har betalningsinställelse tillagts relevans i skilda avseenden genom rättspraxis (bet. s. 116 f.). En rent faktisk betalningsinställelse kan ske helt formlöst och utan att borgenärerna underrättas; gäldenären upphör helt enkelt med att betala sina skulder allteftersom de förfaller. Vanligen avses med termen betalningsinställelse emellertid en öppen sådan, dvs. gäldenären förklarar ut- tryckligen i ett till sina borgenärer riktat meddelande att från och med en viss tidpunkt kommer han i princip inte att betala några skulder. Det är gäldenären själv som har att göra bedömningen av om företagets situation är sådan att en betalningsinställelse måste tillgripas. Även om förfarandet är oreglerat, har det i praktiken kommit att utvecklas en ordning enligt vilken företaget efter betalningsinställelse vidtar åtgärder för att rekonstruera eller avveckla verksamheten (se vidare bet. s. 118 f.). Utgångspunkten för ett resonemang om gäldenärens ekonomiska situation måste vara att endast företag med betalningssvårigheter av någon omfattning kan antas komma att ansöka om företagsrekonstruktion. Det avgörande när det gäller förutsättningarna för att besluta om en företagsrekonstruktion bör emellertid knappast vara graden av betalningsoförmåga utan mera frågan om gäldenären verkligen avser att seriöst pröva möjligheterna till en rekonstruktion liksom också om det finns reella förutsättningar för att en rekonstruktion skall kunna komma till stånd. För borgenärerna måste det huvudsakliga intresset vara knutet inte i första hand till att utesluta gäldenärer med endast smärre, eller tvärtom alltför stora, betalningssvårigheter, från förfarandet utan främst till möjlig- heten att efter en väl genomförd rekonstruktion få sina fordringar betalade eller sina säkerheter värdesäkrade. Förutsättningarna för att besluta om företagsrekonstruktion bör därför inte knytas till någon viss kvalificerad nivå på företagets betalningssvårigheter. En sådan knytning skulle också riskera att leda till att rekonstruktion kommer i fråga på ett alltför sent stadium av ett företags negativa utveckling. Regeringen anser således, i likhet med utredningen och en enig remissopinion, att när det gäller gäldenärens ekonomiska situation bör inga andra krav ställas än att denne i sin ansökan om företagsrekonstruktion klargör att han inte kan betala sina fordringar allteftersom de förfaller till betalning. Det är således tillräckligt att gäldenären är illikvid. Man kan då anta att ansökan om rekon- struktion kommer att göras efter i princip samma bedömningar som sker före en betalningsinställelse. Lagrådet uttalar att det saknar anledning att motsätta sig att frågan om likviditet skall vara avgörande för huruvida företagsrekonstruktion är tillgänglig. Lagrådet har dock påpekat att ordalydelsen i det remitterade förslaget (1 kap. 1 § i det remitterade lagförslaget) närmast synes utgöra en beskrivning av krav på insolvens (jfr 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen; se även SOU 1979:75 s. 60 och bet. s. 100). Lagrådet har därför föreslagit att kravet på illikviditet uttrycks med att gäldenären vid tiden för ansökningen inte kan betala sina förfallna skulder med placering i 2 kap. 6 § första stycket. Regeringen ansluter sig till Lagrådets förslag. Utredningen har föreslagit att det i lagen också skall anges att en ansökan om företagsrekonstruktion är att anse som en förklaring av gäldenären om att han ställer in sina betalningar. Ett skäl för det förslaget är att bristen på allmänna regler om betalningsinställelse därigenom skulle botas. Regeringen är emellertid inte beredd att nu föreslå en sådan regel. Den av utredningen föreslagna bestämmelsen begränsar inte möjligheterna till vare sig tysta eller öppna betalningsinställelser utan samband med företagsrekonstruktion. Dessutom är det oklart hur den föreslagna regeln skulle förhålla sig till bestämmelsen i 2 kap. 8 § konkurslagen som innefattar en presumtion för att den som ställt in sina betalningar är på obestånd. Enlig regeringens mening bör därför institutet betalningsinställelse även fortsättningsvis i allt väsentligt vara oreglerat. Den avgränsning som har valts kan innebära att ett företag som har - eller i vart fall är på väg att få - ekonomiska svårigheter utesluts från rekonstruktionslagens tillämpningsområde. Det gäller det fallet att en näringsidkare väl är likvid, dvs. har t.ex. tillräckliga kassamedel för att betala löpande skulder, men är insufficient till följd av att värdet av den egendom i vilken hans borgenärer har säkerhet har minskat så att hans samlade tillgångar till sitt värde understiger de samlade skuldernas belopp. I de fall en sådan näringsidkare därefter drabbas av illikviditet kunde det givetvis vara en fördel om rekonstruktionsåtgärder hade kunnat vidtas . Det finns dock anledning att framhålla att även för ett väl fungerande vinstgenererande företag kan den egendom i vilken borgenärerna har säkerhet från tid till annan minska i värde av olika anledningar. Ett företag kan alltså vara insufficient utan att det finns något rekonstruktionsbehov. Insufficiens bör därför inte vara tillräckligt för att det skall kunna beslutas om företagsrekonstruktion. Om en kreditgivare å andra sidan anser att ett insufficient företag saknar tillräcklig bärkraft har han normalt möjlighet att säga upp kreditavtalet och fordra omedelbar betalning. Om så sker kan gäldenärsföretaget visa sig sakna förmåga att betala skulden och ett beslut om företagsrekonstruktion kan då meddelas. Regeringen anser, mot den redovisade bakgrunden, att övervägande skäl talar för att avgränsa lagens tillämpning till näringsidkare som är illikvida. Eftersom företagsrekonstruktion avses få en rad rättsverkningar för borgenärerna - det är i realiteten närmast fråga om ett slags moratorium för gäldenären - är det nödvändigt att så långt möjligt tillse att dessa rättsverkningar inte utlöses annat än i en av lagstiftningen avsedd situation. Den bedömning som härvidlag måste göras får dock, som redan antytts, främst grundas på - förutom det grundläggande kravet på betalningssvårigheter hos gäldenären - utsikterna att en rekonstruktion skall kunna genomföras. Till de krav som bör ställas på ansökans innehåll och domstolens prövning återkommer vi under avsnitt 5.4 och 5.5. 5.2 Vilka gäldenärer bör omfattas av lagen? -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: Näringsidkare, oberoende av verksamhetens | | omfattning och associationsform, kan komma i fråga för | | företagsrekonstruktion. Vissa verksamheter, hänförliga till de | | finansiella och offentliga sektorerna, undantas dock. Utredningens förslag överensstämmer i det väsentliga med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker utredningens förslag eller lämnar dem utan erinran. , , och beklagar emellertid att utredningen inte utrett möjligheterna till ett förenklat förfarande för de mindre företagen. , Hantverks- och Småföretag och betonar att behovet av ett rekonstruktionsförfarande är stort för de något mindre företagen och att det för dessa företags behov är viktigt att förfarandet bl.a. är snabbt och administrativt enkelt. Skälen för regeringens förslag: När det gäller frågan om vilka kategorier av gäldenärer som bör kunna komma i fråga för företagsrekonstruktion är en utgångspunkt för bedömningen att, såsom ovan redovisats, ett särskilt skuldsane- ringsförfarande för privatpersoner har införts från . Det står därför klart att en lag om företagsrekonstruktion bör avse enbart näringsidkare. Som utredningen framhåller (bet. s. 350) är begreppet näringsidkare vidsträckt. Det täcker såväl juridiska som fysiska personer som driver näring. Det omfattar de allra största företagen likaväl som enmansföretagare. Det innefattar även den som jämsides med en anställning driver någon form av näringsverksamhet. Näringsidkare kan även t.ex. den vara som inte är skyldig att upprätta årsbokslut, jfr 1 § sista stycket bokföringslagen (1976:125). Enligt den konsumenträttsliga lagstiftningen avses med näringsidkare varje fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig (se avsnitt 10). Det kan mot den bakgrunden finnas skäl att överväga om någon avgränsning bör ske inom kretsen näringsidkare. Utredningen har i den delen anfört att erfarenheterna från de utländska rättssystem som den har studerat visserligen tyder på att ett lagreglerat rekonstruktionsförfarande får sin största betydelse för stora och mellanstora företag men att för svensk del bör ett förfarande inte utformas så att det av t.ex. kostnadsskäl inte kan användas beträffande mindre företag. Utredningen föreslår därför inte någon inskränkning i kretsen näringsidkande gäldenärer beroende på verksamhetens storlek eller juridiska form. Det ligger emellertid, uttalar utredningen, i öppen dag att en ny lagreglering likväl kommer att få sin största betydelse för något större företag (bet. s. 351). Regeringen har inte någon anledning att ifrågasätta utredningens bedömning på denna punkt. Det bör dock framhållas att den främsta anledningen till att ett rekonstruktionsförfarande kan ha störst betydelse för något större företag helt enkelt är den att möjligheterna till rekonstruktion oftast är bättre. Ett något större företag kan ha en administration och produktion som rymmer tillräckliga möjligheter till flexibilitet och förändring. Ett sådant företag kan också ha bättre förutsättningar än ett mindre att erbjuda godtagbar säkerhet för en fortsatt finansiering av rörelsen. Det är givet att en blygsam om än yrkesmässig ekonomisk verksamhet som en enskild bedriver däremot ofta inte ger utrymme för alternativa lösningar och knappast heller för ny kredit. Regeringen kan emellertid också dela den åsikt som vissa remissinstanser framfört, nämligen att behovet av rekonstruktion kan vara väl så stort hos något mindre företag. Det är därför angeläget att, som utredningen också har föreslagit, inte utesluta någon kategori av näringsidkare från möjligheten till företagsrekonstruktion. Som vi närmare kommer att diskutera i avsnitt 5.5 skall en första bedömning av om företagsrekonstruktion bör komma till stånd göras av domstol i samband med ansökan om företagsrekonstruktion. Det kanske viktigaste ledet i den bedömningen är frågan om en rekonstruktion över huvud taget förefaller möjlig att genomföra. Genom den bedömningen - liksom genom den uppföljande kontrollen av förfarandet genom rekonstruktörens utredning och borgenärernas granskning - bör det så långt möjligt tillses att endast företag med förutsättningar för fortsatt lönsam verksamhet kommer i fråga för rekonstruktion. Detta bör gälla oavsett företagets storlek och associationsform. Med denna inriktning är det viktigt att reglerna blir enkla att tillämpa för att kostnaderna för företagsrekonstruktion skall kunna begränsas och på så sätt även mindre företag inte bara i princip utan även i praktiken skall kunna komma i fråga för företagsrekonstruktion. Det förfarande som föreslås är sådant att det i och för sig bör kunna vara tillgängligt för de flesta typer av företag. Därutöver bör, som vi återkommer till i avsnitt 10, tillämpningsområdet för skuldsaneringslagen utvidgas till att omfatta vissa kategorier av näringsidkare vars näringsverksamhet är av ringa omfattning och enkel beskaffenhet. Utredningen föreslår att lagen om företagsrekonstruktion inte - liksom ackordslagen (48 §) - skall tillämpas i fråga om bankaktiebolag, sparbank eller föreningsbank, kreditaktiebolag, stadshypoteksförening eller landshypoteksförening, understödsförening och försäkringsbolag. Likaså föreslår utredningen att gäldenär för vars verksamhet staten, kommun, landsting, kommunalförbund, församling eller kyrklig samfällighet svarar skall vara undantagna från lagens tillämpningsområde. Utredningen har ansett att en översyn av de av ålder givna undantagen från ackordslagens tillämpningsområde vore befogad men har funnit sig, med hänsyn till uppdragets omfattning och av tidsskäl, vara förhindrad att göra en sådan översyn. Under remissbehandlingen har bl.a. instämt i att en sådan översyn fordras. Lagrådet har inte haft något att erinra mot undantaget som sådant, men har påpekat att förändringar har skett på andra håll i lagstiftningen som påverkar angivandet av den krets som bör omfattas av det nu diskuterade undantaget och föreslår därför en ändrad lydelse av 1 kap. 4 § i det till Lagrådet remitterade förslaget (1 kap. 3 § i propositionens lagförslag). I anledning av Lagrådets påpekanden gör regeringen följande överväganden. Utöver de i ackordslagen angivna instituten bedriver kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag liknande verksamhet på kapitalmarknaden. Dessa bolags verksamheter regleras i lagen (1992:1610) om kreditmarknadsbolag respektive lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. I båda fallen krävs tillstånd av för att få bedriva verksamheten och bolagen står under tillsyn av inspektionen. God kreditvärdighet utgör en grundläggande förutsättning för dessa bolags existens. Verksamheten kännetecknas vidare av att bolagen medverkar i ett stort antal finansiella affärer, ofta avseende betydande värden. I de lagar som reglerar bolagens verksamhet ställs speciella krav på att rörelsen skall bedrivas på ett sunt sätt. Bolagen omfattas också - liksom bankerna - av särskilda regler om kapitaltäckning. Mot bakgrund av de angivna omständigheterna torde reglerna om företagsrekonstruktion inte - på ett verkningsfullt sätt - kunna tillämpas på verksamhet som bedrivs av kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag. I huvudsak samma synpunkter kan anföras beträffande clearingorganisationer som bedriver sådan verksamhet som regleras i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet och den verksamhet som bedrivs att (se aktiekontolagen [1989:827] och lagen [1989:829] om ). Det bör därvid anmärkas att en börs eller en auktoriserad marknadsplats kan som sidoverksamhet bedriva clearingverksamhet (4 kap. 5 § och 7 kap. 2 § lagen om börs och clearingsverksamhet). En börs eller auktoriserad marknadsplats som bedriver clearingverksamhet omfattas av nu diskuterade undantag för bl.a. clearingsorganisation. Kreditmarknadsbolag, värdepappersbolag, clearingorganisationer och värdepapperscentralen bör enligt regeringens mening undantas från den nya lagens tillämpningsområde. Den slutliga utformningen av detta undantag skiljer sig i viss mån från Lagrådets förslag. Denna annorlunda utformning innebär också att den av Lagrådet förordade punkten 3 i övergångsbestämmelserna till lagen om företagsrekonstruktion inte är nödvändig. I anslutning till det sagda kan också övervägas om, och i så fall i vilken utsträckning, gäldenärer vars verksamhet i någon form är offent- ligrättsligt reglerad skall kunna bli föremål för rekonstruktion. Det är därvidlag fråga om betydande gränsdragningsproblem. En i offentligrättslig lag reglerad verksamhet torde knappast låta sig rekonstrueras i sak. Möjligen kan bedömningen vara en annan när det gäller t.ex. en kommuns frivilliga åtaganden. I avvaktan på att de nu antydda frågorna kan bli föremål för mera ingående över- väganden föreslår vi att sådan verksamhet vari staten, kommuner och motsvarande rättssubjekt har ett bestämmande inflytande undantas från rekonstruktionslagens tillämpningsområde. 5.3 Vem skall kunna ansöka om företagsrekonstruktion? -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: Rätt att ansöka om företagsrekonstruktion har| | gäldenären och dennes borgenärer. Om en borgenär ansöker om | | företagsrekonstruktion, får ansökan emellertid bifallas endast om| | gäldenären har medgett den. Utredningens förslag överensstämmer i det väsentliga med regeringens. Remissinstanserna: Ett antal remissinstanser, bland dem , , kronofogdemyndigheterna i och , och Juridiska fakultetsstyrelsen vid , ifrågasätter om en borgenär bör ges rätt att ansöka om företagsrekonstruktion mot bakgrund av att en sådan ansökan enligt utredningens förslag inte kan bifallas utan gäldenärens samtycke. tillägger att, om en borgenär ges rätt att ansöka om rekonstruktion, risken är stor att en sådan ansökan kan användas som ett led i ett rent indrivningsförfarande. Skälen för regeringens förslag: När det gäller frågan om vem som skall vara behörig att ansöka om företagsrekonstruktion bör först övervägas om ett beslut om företagsrekonstruktion skall fordra gäldenärens samtycke. I den frågan finns det anledning att fästa uppmärksamhet på den grundläggande skillnaden mellan konkurs och företagsrekonstruktion. I konkurs är det fråga om att när en av lagstiftaren given situation - insolvens - är för handen även tvångsvis kunna avveckla en näringsverksamhet för att tillvarata borgenärernas intressen. Företagsrekonstruktion är däremot väsentligen ett erbjudande om bistånd till företaget. Genom en företagsrekonstruktion erbjuds således en gäldenär ett rådrum, under vilket han med kvalificerad rådgivning ges möjlighet att bedöma sina framtids- utsikter. Det förefaller tämligen utsiktslöst att ett sådant förfarande skulle kunna genomföras utan gäldenärens aktiva medverkan. Även om det ingalunda alltid är självklart, får det också förutsättas att det i flertalet fall kommer att vara samma ställföreträdare för ett gäldenärsföretag som kommer att fortsätta att driva det rekonstruerade företaget. Det bör därför, som utredningen har föreslagit, inte komma i fråga att besluta om företagsrekonstruktion utan att gäldenären i någon form förklarat att han är villig att påbörja en sådan. En ansökan som görs av en borgenär och som inte följs av ett medgivande från gäldenärens sida skall alltså inte kunna bifallas. Om ansökan bestrids av gäldenären förfaller ansökan och ärendet skall avskrivas från vidare handläggning (se vidare författningskommentaren till 2 kap. 6 och 9 §). Mot bakgrund av detta ställningstagande kan det i och för sig ifrågasättas, som också några remissinstanser har gjort, om det över huvud taget är meningsfullt att tillåta att en ansökan om företagsrekonstruktion görs inte bara av gäldenären själv utan också av en borgenär. Det finns då anledning att åter erinra om institutets främsta syfte, nämligen att på ett så tidigt stadium som möjligt av en negativ utveckling för ett företag ge möjlighet - och incitament - till nödvändiga förändringar i företagets verksamhet för att stärka dess lönsamhet. I många fall kommer givetvis gäldenären själv (eller dennes ställföreträdare) att iaktta tecknen på begynnande ekonomiska svårigheter och därför kunna ta initiativ till rekonstruktion. torde det förekomma åtskilliga fall där gäldenären på grund av bristande resultatuppföljning inte tillräckligt väl ser de negativa tecknen eller till följd av överoptimism inte förmår att tolka tecknen rätt. I en sådan situation är det viktigt att gäldenärens medkontrahenter kan ta ett initiativ. Ett sådant intiativ bör visserligen inte kunna drivas igenom mot gäldenärens vilja men väl uppmärksamma denne på företagets ekonomiska svårigheter, eller åtminstone på borgenärernas bedömning av företagets situation, och på de möjligheter som institutet företagsrekonstruktion erbjuder. Eftersom reformens främsta syfte är att bereda möjlighet till företagsrekonstruktion i ett tidigt skede framstår det som angeläget att flera aktörers bedömning av ett företags situation tillåts initiera, om än inte utlösa, en företagsrekonstruktion. Det är alltså regeringens uppfattning att en borgenär skall kunna ansöka om företagsrekonstruktion för ett gäldenärsföretag. Även när det gäller att denna rätt inte skall kvalificeras till att enbart gälla vissa borgenärer, t.ex. med en fordran av viss storlek, delar regeringen utredningens bedömning. En begränsning av kretsen ansökningsberättigade borgenärer skulle visserligen syfta till att undvika de kostnader och nackdelar som kan uppstå genom illa underbyggda ansökningar från någon borgenärs sida. Men för det första bör risken inte vara särskilt stor för att en borgenär med en mindre fordran utan skäl ansöker om företagsrekonstruktion för gäldenärsföretaget. Den omedelbara effekten för en sådan borgenär av ett beslut om företagsrekonstruktion är ju endast att han kommer att sakna rätt att tilltvinga sig betalning för sin fordran. För det andra finns det vissa faktorer som bör motverka missbruk av an- sökningsrätten. Det gäller dels kraven på en ansöknings innehåll och domstolens prövning av den, dels att en ogrundad ansökan om företagsrekonstruktion - liksom är fallet vid konkursansökningar - bör kunna föranleda skadeståndsansvar. Rege- ringen anser av nu anförda skäl att kretsen ansökningsberättigade borgenärer inte bör begränsas. För att ansökningsrätt skall föreligga bör det således vara tillräckligt att ett fordringsförhållande visas föreligga, dvs. en borgenär som ansöker om företagsrekonstruktion måste kunna visa att han verkligen har en fordran mot gäldenärsföretaget. Utredningen har slutligen föreslagit att det liksom vid konkurs bör gälla vissa inskränkningar i initiativrätten med hänsyn till borgenärs innehav av säkerhet. Innehar han en betryggande säkerhet, bör krävas att det finns risk för att hans rätt är i fara.