prop · GJ0350 · 1996-01-01 00:00:00 — Som nämnts kan clearingorganisationen även ha direkta avtal med clearingmedlemmarnas kunder såsom är fallet hos OM. I detta regelverk anges bl.a. förutsättningarna för att en affär skall avvecklas genom clearingorganisationen, vilka säkerheter som krävs och vilka åtgärder som kan bli aktuella om regelverket inte följs. Sistnämnda spörsmål har samband med den mycket viktiga frågan ur riskhanteringssynpunkt, nämligen vilka åtgärder en clearingorganisation kan tillgripa om en aktör inte förmår att fullfölja sina åtaganden. Bland sådana åtgärder kan nämnas rätten att stänga medlemmens posi- tioner och även överföra medlemmens åtaganden för kunders räkning till andra clearingmedlemmar samt möjligheten för organisationen att snabbt tillgodogöra sig lämnade säkerheter och ställda garantier. Regeringen delar utredningens bedömning, som torde vara oomstridd, att det vid clearingverksamhet föreligger många, ibland mycket svåra, juridiska spörsmål. Avvecklingen av gränsöverskridande affärer medför regelmässigt att flera rättsystem blir tillämpliga. Internationaliseringen av de nationella marknaderna innebär att utländska aktörer blir ett allt vanligare inslag vid handel och clearing på dessa marknader. Denna utveckling kommer med stor sannolikhet att accentueras när investeringstjänstedirektivet träder i kraft . Detta direktiv innebär som tidigare berörts att vissa kreditinstitut och värdepappersföretag med säte inom EES skall kunna få medlemskap eller tillträde till reglerade marknader i andra EES-länder via filialetablering, dotterbolag i det landet eller gränsöverskridande verksamhet direkt från hemlandet. och företag skall också enligt direktivet kunna bli medlemmar i eller få tillträde till de system för clearing och avveckling som tillhandahålls medlemmarna av en reglerad marknad. Sammantaget innebär utvecklingen att de juridiska frågorna vid clearingverk- samhet i allt större omfattning kommer att få en ny, internationell dimension. Det är också som framgår av propositionen Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta ett vanligt internationellt krav att clearingverksamhet skall bygga på en stabil juridisk grund (prop. 1994/95:130 s. 14 f). Enligt regeringens mening framgår den juridiska grundens betydelse redan av den gällande regleringen för clearingverksamhet. Till detta kommer de förslag som lämnas. Mot denna bakgrund är det inte nödvändigt att, som utredningen föreslagit, föra in kravet på juridisk grund i lagtexten. Beträffande kravet på säkra tekniska system har utredningen ansett att det är inte ändamålsenligt att i lagstiftning närmare precisera tekniska krav som, med hänsyn till den snabba utvecklingen, inom kan bli inaktuella. I stället bör tillsynsmyndigheten i enlighet med vad som angetts i propositionen Ny börslagstiftning m.m. pröva om de tekniska systemen är utformade så att de uppfyller de krav som man tid efter annan bör ställa (prop. 1991/92:113 s. 58). Regeringen delar denna bedömning men vill för egen del betona att stora krav måste ställas på en clearingorganisations data- och kommunikationssystem. Dessa system skall tillfredsställa högt uppställda krav på tillförlitlighet, eftersom störningar i sådana system kan förorsaka mycket allvarliga problem. Även de tekniska systemen måste självfallet analyseras och behandlas i den i föregående avsnitt angivna planen för en clearingorganisations riskhantering. Utredningen har diskuterat vilka krav som bör ställas på det reservsystem som skall finnas om datasystemet skulle bli utslaget. Enligt regeringens mening talar en clearingorganisations centrala ställning för att organisationen bör ha tillgång till ett reservsystem på annat ställe än det vanliga verksamhetsstället och att reservsystemet bör kunna sättas i gång inom en . Hur högt kraven bör ställas i dessa avseenden är givetvis beroende på vilken vikt den aktuella verksamheten har för den finansiella marknaden. Stora krav måste givetvis även ställas i fråga om fysisk säkerhet i form av skalskydd och tillträdeskontroll och beträffande faciliteter för dataskydd och kvalitetssäkerhet. Det väsentliga är därvid som utredningen anför att högt ställda krav på säkerhet uppfylls. Säkerhets- och sårbarhetsfrågorna i nu diskuterat avseende har behandlats i propositionerna om kontobaserat aktiesystem (1988/89:152 s. 167 och 168) och om kontobaserat penningmarknadssystem (1990/91:106 s. 87 och 88). Härvid har betonats vikten av att systemen granskas innan de tas i drift och att systemen tillgodoser högt ställda krav på säkerhet. Regeringen vill beträffande kravet på säkra tekniska system och vad som anförts om säkerhets- och sårbarhetsfrågor tillägga att granskning i dessa hänseenden måste ske inte bara vid tillståndsprövningen utan även senare när en clearingorganisation vidtar väsentliga ändringar av ett befintligt system eller inför ett nytt system. I avsnitt 4.1 har konstaterats att värdepappersmarknaden och valutamarknaden har starka kopplingar till betalningssystemet, eftersom de stora betalningsflöden som genereras av handeln i olika finansiella instrument och i valuta, svarar för en betydande del av det samlade flödet som betalningssystemet utgör. avvecklas betalningsledet hos både VPC och OM slutligt i avvecklingssystem för betalningar (RIX-systemet). För en väl fungerande avveckling krävs givetvis att såväl leveransledet som betalningsledet hos en clearingorganisation uppfyller högt ställda krav på säkerhet och effektivitet. Rutinerna och arrangemangen för betalningsavvecklingen är minst lika viktiga som motsvarande åtgärder för avvecklingen av leveransledet. Om en clearing- organisation inte själv hanterar betalningsavvecklingen är det nödvändigt för organisationen att, t.ex. i samarbete med banker eller en clearingorganisation för betalningar, försäkra sig om att även betalningsledet uppfyller de nu ställda kraven på bl.a. säkerhet i vid mening och säkra tekniska system. Finansinpektionen har påpekat att möjligheten för en börs att bedriva annan verksamhet är mer vidsträckt än vad utredningen föreslår beträffande clearingorganisationer. Inspektionen menar att denna skillnad kan vålla tveksamheter om börs- och clearingverksamhet bedrivs i samma bolag och föreslår att den restriktiva inställningen beträffande clearingorganisationen mildras. Vad som tidigare anförts om en clearingorganisations centrala ställning på de finansiella marknaderna medför enligt vår mening att utrymmet för sidoverksamheter bör vara mer begränsat än vad som gäller för en börs. Enligt regeringens mening finns det därför goda skäl för viss åtskillnad mellan vilka sidoverksamheter en börs resp. clearingorganisation får bedriva. I det av anförda exemplet bör således utrymmet för den tillåtna sidoverksamheten bestämmas av den verksamhet som är förenad med störst risker, nämligen clearingverksamheten. Något hinder föreligger emellertid inte för börs- och clearingverksamhet att bedrivas i samma bolag. Det är vanligt att en derivatmarknad är organiserad på detta sätt. Utredningen anser inte att en clearingorganisation skall få bedriva förvaltningstjänster eftersom de risker sådana tjänster kan medföra inte bör träffa en clearingorganisation och även att organisationens oberoende i sådana fall skulle kunna ifrågasättas. I det sammanhanget bör emellertid ett klarläggande göras. För att förenkla avvecklingen, särskilt vid gräns- överskridande avveckling, kan länkar finnas mellan clearingorganisationer, kontohållare och depåbanker. En förutsättning för en sådan länk är ofta att någon av dessa kan få tillstånd att vara förvaltare hos en clearingorganisation eller kontohållare för en viss emission eller ett visst innehav. Enligt regeringens mening, som delas av utredningen, utgör det som sagts om förvaltningstjänster inte något hinder för att sådana länkar skapas. Clearingorganisationer och nationella kontohållare, såsom t.ex. VPC, bör därför ha möjlighet att vara förvaltare vid sådana länkar. Det bör slutligen anmärkas att något hinder inte föreligger, som utredningen påpekat, för en clearingorganisation att ägna sig åt kontohållning av finansiella instrument. Det står utom allt tvivel att ett fallissemang för en clearingorganisation som träder in som central motpart eller garant kan få mycket svåra konsekvenser för marknaden. Följderna av kraschen i , eller rättare sagt att kraschen inte fick några följder för clearingorganisationer och clearingmedlemmar, visar också med stor tydlighet vikten av ett fungerande säkerhetssystem som kan hindra en störning att sprida sig till de andra medlemmarna hos clearingorganisationen. Med hänsyn härtill anser regeringen, i likhet med , att skäl saknas att ompröva säkerhetskravet för en clearingorganisation som går in som central motpart eller garant vid avvecklingen. Den roll en sådan organisation intar på de finansiella marknaderna innebär att stora krav måste ställas på organisationens finansiella styrka och system för att skydda sig mot riskerna vid clearingverksamheten. Även beträffande säkerhetskravet för övriga former av clearingverksamhet delar vi utredningens bedömning. 5.3 Clearingmedlemskap och kontoförande institut Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens vad avser clearingmedlemskap. Distinktion mellan möjligheten att vara clearingmedlem resp. kontoförande räkning och för annans räkning har inte närmare diskuterats av utredningen. Beträffande möjligheten att bli kontoförande institut har utredningen föreslagit att en sådan möjlighet införs generellt för utländska företag. För att vara kontoförande institut har utredningen uppställt krav på dels tillstånd från , dels överenskommelse med VPC. Remissinstanserna: Övervägande antalet remissinstanser tillstyrker utred- ningens förslag eller lämnar det utan erinran. förordar att clearingmedlemmar och kontoförande institut skall stå under inspektionens tillsyn samt att en särreglering görs avseende , och . Beträffande utländska företag föreslår att möjligheten att utan etablering i ansluta sig till en svensk clearingorganisation begränsas till utländsk clearingorganisation som står under tillsyn i sitt hemland och utländskt företag som är börsmedlem vid en svensk börs. Enligt och bör kretsen av kontoförande institut begränsas till värdepappersinstitut. VPC ifrågasätter om det är motiverat att ha kvar kravet på tillstånd i fråga om kontoförande institut. Remissinstansernas synpunkter på utredningens förslag om utländska företag som kontoförande institut har redovisats i prop. 1993/94:232 (s. 9, 10 och 22-42). Tillstånd att vara kontoförande institut meddelas enligt 3 kap. 1 § aktiekontolagen av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. har av regeringen bemyndigats att meddela sådant tillstånd. I 3 kap. 3 § uppställs krav på att andra kontoförande institut än och skall stå under tillsyn av och att instituten skall lämna de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som inspektionen begär. Genom ett tillägg i 3 kap. 1 § erhöll kontoförande institut möj- lighet att få s.k. delegationsrätt, dvs. rätt att sätta annan i sitt ställe. Ursprunget till införandet av delegationsrätten var en framställning från sparbanks- och föreningsbanksrörelserna om sådan rätt. Av propositionen framgår emellertid att även andra institut än banker kan få rätt att delegera (prop. 1990/91:106 s. 45). Genom lagändring som trädde i kraft blev och kontoförande institut inom sina resp. verksamhetsområden. och står i sin egenskap av kontoförande institut, enligt uttryckligt förordnande, inte under tillsyn av (3 kap. 1 och 3 §§). Vilka krav ställs på kontoförande institut? Utöver att de med nämnda undantag skall stå under tillsyn innehåller aktiekontolagen inte några bestämmelser om de kontoförande institutens resurser och organisation. I propositionen om kontobaserat aktiesystem (prop. 1988/89:152 s. 102) anfördes följande beträffande de kontoförande institutens egenskaper. "Höga krav på ekonomiska, tekniska och juridiska resurser bör ställas på den som skall få tillstånd att vara kontoförande institut. Ett sådant institut kan ådra sig betydande skadeståndsansvar (se 7 kap.). Vidare måste institutet ha en teknisk utrustning som kan samordnas med värdepapperscentralens datorsystem. Verksamheten hos ett kontoförande institut kräver också tillgång till juridisk och teknisk sakkunskap för bedömningen av frågor som den nya lagstiftningen aktualiserar. Med hänsyn till det anförda torde i huvudsak endast fondkommissionsbolag och banker komma i fråga som kontoförande Det anges också i propositionen att ett tillstånd att vara kontoförande institut kan begränsas dels till att avse aktier eller penningutfästelser som utfärdats av en viss emittent eller vissa emittenter, dels till att avse egna placeringar. Clearingmedlem enligt lagen om börs- och clearingverksamhet Enligt 8 kap. 6 § lagen om börs- och clearingverksamhet får medlemskap i en clearingorganisation endast beviljas den som har en betryggande kapitalstyrka och som i övrigt bedöms vara lämplig att delta i clearingen hos organisationen. I förarbetena till lagen uttalades att det borde överlåtas på varje enskild clearingorganisation att avgöra vilka som skall få delta i den clearing som organisationen anordnar (prop. 1991/92:113 s. 128). Några särskilda bestämmelser för utländska rättssubjekts deltagande i clearingverksamhet ansågs inte nödvändigt med hänsyn till att det av principen om fritt tillträde följer att utländska rättssubjekt som söker medlemskap i en clearingorganisation skall prövas efter samma grunder som svenska subjekt. Det framhölls att det för stabi- liteten i clearingen måste ställas krav på god soliditet hos den som är medlem i en clearingorganisation. För att att kunna uppfylla kraven i direktivet om investeringstjänster på att bereda värdepappersföretag och kreditinstitut tillträde till system för clearing och avveckling har vissa ändringar gjorts i lagen om börs- och clearingverksamhet (prop. 1994/95:50, bet. 1994/95:NU12, rskr. 1994/95:164, SFS 1994:2017). Dessa träder i kraft . I bestämmelserna har de företag och institut som omfattas av investeringstjänstedirektivet pekats ut. Kretsen av företag har dock utvidgats i förhållande till direktivets bestämmelser och överensstämmer med den krets av aktörer som skall kunna få börsmedlemskap och tillträde till handeln vid en auktoriserad marknadsplats. Under förutsättning att kraven för medlemskap är uppfyllda är en clearing- organisation skyldig att som clearingmedlem acceptera följande kategorier av aktörer: värdepappersinstitut med tillstånd enligt lagen om värdepappersrörelse att driva kommissionsverksamhet, handel för egen räkning och förmedlingsverk- samhet, företag från ett EES-land med tillstånd i hemlandet att driva sådan verksamhet samt vissa andra företag från länder utanför EES som i sitt hemland har rätt att driva någon av de nämnda typerna av verksamhet. Enligt den gällande regleringen kan en clearingorganisation själv avgöra vilka som skall få delta i den clearing som organisationen anordnar utöver de aktörer som organisationen enligt lagen är skyldig att anta som medlem. skall därvid tillämpa principen om fritt tillträde. Därvid kan en rad andra företag bli aktuella som medlem, t.ex. svenska eller utländska icke-finansiella företag. Det har således i lagen inte uppställts något krav på att en clearingmedlem också måste inneha ett börsmedlemskap. De nuvarande reglerna om clearingverksamhet i lagen om börs- och clearing- verksamhet avser bara sådan clearing och avveckling som består i att yrkesmässigt träda in som part i options- eller terminsavtal eller på annat sätt garantera att avtalet fullgörs. Direktivet om investeringstjänster skall förverkliga den inre marknaden på värdepappersområdet och är utformat efter mönster av det andra bank- samordningsdirektivet (89/646/EEG). I direktivet föreskrivs obligatorisk auktorisation för juridiska och vissa fysiska personer som yrkesmässigt tillhandahåller investeringstjänster (värdepappersföretag). Definitionerna av vad som utgör investeringstjänster överensstämmer i huvudsak med det tillståndspliktiga området i lagen om värdepappersrörelse. Motsvarande gäller i stort för de sidoverksamheter som direktivet omfattar. Direktivet bygger på principen om hemlandsauktorisation, dvs. ett företag som har auktorisation i sitt hemland får med stöd av denna erbjuda sina tjänster i andra medlemsstater, genom etablering av filial eller över gränserna, utan att krav på ytterligare tillstånd får ställas. I direktivet föreskrivs dock viss anmälnings- och informationsskyldighet innan sådan verksamhet får startas. Med stöd av hemlandsauktorisation skall ett värdepappersföretag få tillträde till börser och andra reglerade marknader samt till dessa anslutna clearing- och avvecklingssystem. Ansvaret för tillsynen över ett värdepappersföretags verksamhet ligger i princip på myndigheterna i företagets hemland. Detta gäller även sådana delar av verksamheten som bedrivs i andra länder. I direktivet finns särskilda regler om uppdelning av ansvar och samverkan mellan berörda tillsyns- myndigheter. Direktivet om investeringstjänster är nära kopplat till direktivet 93/6/EEG om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut. Bland annat skall värdepappersföretag ha ett tillräckligt startkapital enligt reglerna i kapitalkravsdirektivet. De ändringar i den svenska lagstiftningen som dessa både direktiv medför har behandlats av (prop. 1994/95:50, bet. 1994/95:NU12, rskr. 1994/95:164, SFS 1994 2004-2026). De nya bestämmelserna i bl.a. lagen om värdepappersrörelse som grundas på direktivet om investeringstjänster träder i kraft . Detsamma gäller bl.a. bestämmelserna om minsta startkapital för värdepappersföretag enligt kapitalkravsdirektivet. Vid införlivandet av direktivet om investeringstjänster har förutskickats att ytterligare ändringar i den svenska lagstiftningen kan komma att ske med hänsyn till den pågående beredningen av betänkande (prop. 1994/95:50 s. 122 och 123). De ändringar som på grundval av utredningens betänkande har föreslagits i föregående kapitel om tillståndspliktig clearingverksamhet påverkar även bestämmelserna om deltagande (medlemskap) i sådan verksamhet. Enligt artikel 15 i direktivet om investeringstjänster skall medlemsländerna se till att sådana värdepappersföretag från andra medlemsländer som har tillstånd att tillhandahålla investeringstjänster i form av handel med finansiella instrument för annans eller för egen räkning skall kunna bli medlem i eller få tillträde till reglerade marknader i det landet under förutsättning att företaget tillhandahåller liknande tjänster där. Bestämmelsen gäller enligt artikel 2.1 även kreditinstitut vars auktorisation omfattar någon av de nämnda värdepapperstjänsterna. Företagen skall kunna få medlemskap eller tillträde till reglerade marknader i värdlandet via filialetablering, dotterbolag i det landet eller gränsöverskridande verksamhet direkt från hemlandet. Värdepappersföretag och kreditinstitut med en auktorisation som omfattar någon av de nämnda värdepapperstjänsterna skall också kunna bli medlemmar i eller få tillträde till de system för clearing och avveckling som tillhandahålls medlemmar av en reglerad marknad. Detta gäller enligt ingressen till direktivet även om dessa funktioner sköts av ett i förhållande till marknaden dvs. börsen eller marknadsplatsen fristående organ. Villkoret för medlemskap vid eller tillträde till en reglerad marknad enligt artikel 15 är att företaget uppfyller kraven på kapital och hemlandstillsyn enligt direktivet om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut. Ett värdland får ställa upp ytterligare krav på kapital endast i fråga om sådant som inte regleras i kapitalkravsdirektivet. Möjligheten till medlemskap eller tillträde förutsätter vidare att anslut- ningen och deltagandet sker i enlighet med de regler som i olika avseenden gäller för marknaden. Därmed avses marknadens administrativa och strukturella regler samt handelsreglerna. Också de regler och procedurer som gäller i fråga om clearing och avveckling skall iakttas. Enligt vad som sägs i ingressen skall till investeringstjänstedirektivet de rättigheter som ges till värdepappersföretag genom direktivet inte påverka den rätt som medlemsstaterna, centralbankerna och andra nationella organ med likartade uppgifter har att välja sina motparter på objektiva grunder utan särbehandling. Skälen för regeringens förslag: Clearingmedlem och kontoförande institut Reglerna om clearingverksamhet i lagen om börs- och clearingverksamhet avser bara sådan clearing som består i att yrkesmässigt träda in som part i options- eller terminsavtal eller på annat sätt garantera att avtalet fullgörs. Enligt den lagändring beslutat om och som träder i kraft är en clearingorganisation som anordnar clearing av optioner eller terminer som handlas vid en börs eller auktoriserad marknadsplats skyldig att till clearingmedlem anta sådana institut och företag som avses i 3 kap. 1 § första stycket 2-4, om de uppfyller av clearingorganisationen (prop. 1994/95:50, bet. 1994/95:NU12, rskr. 1994/95:164, SFS 1994:2017). De i avsnitt 5.1 föreslagna reglerna om clearingverksamhet medför en utvidgning av det till- ståndspliktiga området. Möjligheten för vissa institut och företag att bli clearingmedlemmar bör justeras i enlighet med denna utvidgning till att avse clearingorganisationer som anordnar clearing av finansiella instrument. har diskuterat om artikel 15 i direktivet om investe- ringstjänster innefattar rätt för utländska företag med säte inom EES att bli kontoförande institut. Utredningens bedömning är att det i begreppet clearing- och avvecklingssystem enligt denna artikel sannolikt inbegrips sådana konto- system som t.ex. sköter överföring av finansiella instrument vid avvecklingen. För att utländska banker och utländska värdepappersföretag skall ha möjlighet att bli kontoförande institut har utredningen förordat att aktiekontolagen kompletteras så att det uttryckligen framgår att utländska företag har möjlighet att bli kontoförande institut (SOU 1993:114 s. 220 och 221). Denna bedömning delas av bl.a. . Enligt regeringens mening bör det ges en möjlighet för utländska företag hemmahörande inom EES att vara kontoförande institut. Därigenom skapas utrymme för nya, kostnadseffektiva länkar för avveckling av gränsöverskridande handel. Till frågan om vilka krav som bör ställas på den som skall bli kontoförande institut återkommer vi nedan (avsnitt 5.4). Möjligheten att bli clearingmedlem eller kontoförande institut bör i enlighet med den bedömning som gjorts i propositionen Nya kapitaltäckningsregler m.m. gälla även utländska företag som inte hör hemma inom EES och som bedriver kommissionsverksamhet, handel för egen räkning och förmedlingsverksamhet, under förutsättning att företaget uppfyller av clearingorganisationen och står under betryggande tillsyn av myndighet eller annat behörigt organ i hemlandet (prop. 1994/95:50 s. 114-123). Av avsnitt 5.1 framgår att begreppet clearingverksamhet omfattar, utöver finansiella instrument, även sådan verksamhet avseende valuta och betalningar. Det bör därför anmärkas att den ovan diskuterade bestämmelsen i investeringstjänstedirektivet endast gäller clearingverksamhet resp. kontohållning avseeende sådana finansiella instrument som handlas på en börs eller en auktoriserad marknadsplats. Som framgått av avsnitt 4 förekommer vid den gränsöverskridande handeln olika typer av länkar. För att förenkla och förbättra effektiviteten vid den gränsöverskridande handeln bör enligt internationella rekommendationer samarbete äga rum mellan olika länders centrala värdepappersförvarare. Sådant samarbete över gränserna äger även rum mellan, förutom banker och värdepappersbolag, nationella och internationella clearingorganisationer.