prop · GJ0350 · 1996-01-01 00:00:00 — Avgränsningsproblematiken mellan kontohållning och avveckling såväl som det förhållandet att formerna för handel, kontohållning, clearing och avveckling i vår omvärld varierar talar för att clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare bör beredas möjlighet att bli clearingmedlemmar resp. kontoförande institut. har förordat en generell möjlighet för utländska företag att bli kontoförande institut. Någon begränsning av medlemskretsen vid clearing har utredningen inte föreslagit. För att kunna få en heltäckande tillsyn av clearing- och avvecklingsprocessen har beträffande föreslagit att det införs en lagregel av innebörd att en clearingorganisation får som "svensk" clearingmedlem (och kontoförande institut) endast anta den som redan står under tillsyn av inspektionen. Beträffande , och har anmärkt att en särreglering bör ske innebärande att dessa inte omfattas av kravet på tillsyn. För utländska företag har inspektionen förordat att rätten till anslutning till en svensk clearingorganisation utan etablering i begränsas till utländsk clearingorganisation som står under tillsyn i sitt hemland och utländskt företag som är medlem vid en svensk börs. och har i sitt remissyttrande betonat vikten av övervakningen av clearingmedlemmarna samt framhållit att det är ur säkerhetssynpunkt viktigt att kretsen av kontoförande institut begränsas på så sätt att endast värdepappersinstitut tillåts agera i den egenskapen. Medlemskretsen vid en börs är enligt lagen om börs- och clearingverksamhet begränsad till vissa institut. Som skäl för denna begränsning anfördes vid bestämmelsens tillkomst att det fanns en viss risk att tilltron till de svenska börserna kunde påverkas negativt om i detta hänseende skulle avvika från den utomlands gällande ordningen, dvs. att endast auktoriserade mellanhänder, som bedriver kommissionärsverksamhet eller förmedlarverksamhet eller handlar för egen räkning, tillåts agera direkt på börserna (prop. 1991/92:113 s. 79). Något skäl att ompröva detta ställningstagande ansågs inte föreligga vid införlivandet av investeringstjänstedirektivets regler om börstillträde (prop. 1994/95:50 s. 118 och 119). Enligt förarbetena till lagen om börs- och clearingverksamhet saknades det skäl att vid clearingverksamhet begränsa medlemskretsen till de angivna aktörerna. Den internationella aspekten gjorde sig inte heller gällande på samma sätt som för deltagande i börsverksamhet. Något krav på att instituten skall stå under tillsyn eller att endast vissa institut äger möjlighet att vara clearingmedlem finns således inte. Det är i stället clearingorganisationen som på grundval av lagens krav och organisationens egna villkor prövar om ett institut skall få bli clearingmedlem. Vid denna prövning skall clearingorganisationen iaktta principerna om fritt tillträde och neutralitet. Inte heller enligt aktiekontolagen är kretsen av kontoförande institut begränsad på samma sätt som medlemskretsen vid börs. Vid aktiekontolagens tillkomst anfördes dock att i huvudsak endast fondkommissionärer och banker kunde komma i fråga som kontoförande institut. Vad anfört om vikten av en heltäckande tillsyn av clearing- och avvecklingsprocessen talar för att clearingmedlemmar, liksom kontoförande institut, bör stå under tillsyn. En sådant förhållande skulle också, som inspektionen har påpekat, leda till att informationsutbytet mellan inspektionen och tillsynsmyndigheter i andra länder underlättas och blir effektivare. Fråga är emellertid om det är nödvändigt eller ens lämpligt att uppställa ett sådant krav i lagstiftningen. De ledande aktörerna vid kontohållning och clearing, såväl i som utomlands, är centrala värdepappersförvarare, clearingorganisationer, banker och värdepappersbolag, dvs. institut som regelmässigt står under tillsyn. OM har bara banker och värdepappersbolag som clearingmedlemmar. finns det drygt 50 kontoförande institut hos VPC. Samtliga är svenska. Förutom banker, värdepappersbolag, och är vissa försäkringsbolag och AP-fonden (första-tredje fondstyrelserna) kontoförande innehav. Vidare har några emittenter av bostadsobligationer ett till egna emissioner begränsat tillstånd att vara kontoförande institut. och står som nämnts enligt direkt förordnande inte under tillsyn. Av övriga kontoförande institut är det endast AP-fonden som inte står under tillsyn. Nya typer av institut kommer med stor sannolikhet att dyka upp liksom nya former för kontohållning och länkar mellan olika länder och marknader. Reglerna bör därför vara så utformade att de på ett ändamålsenligt sätt, utan att säkerhetsaspekterna efterges, kan möta utvecklingen på den finansiella marknaden. En fråga som kan ställas är om kretsen av clearingmedlemmar och kontoförande institut på något sätt bör begränsas med hänsyn till vad anfört och med beaktande av kravet på säkerhet vid clearingverksamhet och kontohållning. Regeringen anser emellertid att det finns nackdelar med en lagreglering som medför att vissa, särskilt angivna institut, får ensamrätt att uppträda som clearingmedlem eller kontoförande institut. Det finns en uppenbar risk att en sådan reglering leder till att dessa institut på grund av den bristande konkurrensen inte ges tillräckliga incitament att anpassa verksamheten till marknadens förändringar och att utveckla nya tekniker och produkter (jfr prop. 1991/92:113 s. 62 och 63). En reglering bör i stället, enligt vår bedömning, bidra till att förbättra konkurrensen vad avser clearing- och kontohållningstjänster samt även medverka till att, i ett internationellt perspektiv, öka den svenska finansiella marknadens attraktivitet. Därtill kommer att en särreglering i enlighet med de riktlinjer som har föreslagits av bl.a. , och strider mot redan antagna principer för clearingmedlemskap (se prop. 1991/92:113 s. 128 och prop. 1994/95:50 s. 121). Internationellt sett är den dominerande ordningen att endast vissa mellanhänder, i första hand banker och värdepappersbolag, har direkt tillträde som medlem till clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare. Detta innebär att andra aktörer såsom institutionella investerare på sådana marknader måste utnyttja en medlems tjänster för kontohållning eller clearing. Banker och värdepappersbolag utför clearing- och kontotjänster såväl för egen som för annans räkning. Även clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare kan ha behov av att kunna utföra sådana tjänster för annans räkning. Något väsentligt behov av att utföra nu nämnda tjänster för annans räkning kan det däremot inte anses föreligga för andra typer av aktörer såsom försäkringsbolag, pensionsfonder och större icke-finansiella företag. För dessa aktörer kan det främst finnas behov av att vara clearingmedlem eller kontoförande egna innehavet samt att vara kontoförande emissioner. Skälet härtill kan exempelvis vara kostnaderna eller den egna organisationen av verksamheten. En ändamålsenlig avgränsning mellan vad som sagts om hur reglerna på värdepappersmarknaden bör vara utformade och de av Finansinpektionen framförda skälen synes vara att begränsa kretsen av institut som kan utföra clearing- och kontotjänster för annans räkning samt behålla möjligheten för envar att bli clearingmedlem eller kontoförande räkning. Med hänsyn till att marknaderna kan vara organiserade på skilda sätt bör inte något krav på börsmedlemskap eller liknande uppställas för den generella möjligheten att bli clearingmedlem eller kontoförande institut (jfr prop. 1994/95:50 s. 121 och prop. 1991/92:113 s. 128). Vem skall besluta om clearingmedlemskap resp. rätten att vara kontoförande institut? Enligt 8 kap. 6 § lagen om börs- och clearingverksamhet får medlemskap i en clearingorganisation endast beviljas den som har en betryggande kapitalstyrka och som i övrigt bedöms vara lämplig att delta i clearingen hos organisationen. Det är den enskilda clearingorganisationen som avgör vilka som skall få delta i den clearing som organisationen anordnar. har inte föreslagit någon förändring av denna princip och några skäl till ändring har inte heller framkommit vid beredningen av utredningens betänkande. Tillstånd enligt 3 kap. 1 § aktiekontolagen att vara kontoförande institut meddelas av . har föreslagit att även i fortsätt- ningen skall meddela tillstånd att vara kontoförande institut och att ett företag med sådant tillstånd skall kunna genom överenskommelse med VPC tilläggas ställning som kontoförande institut hos centralen. Förslaget har kritiserats av bl.a. som har ifrågasatt om ett sådant tillståndskrav är förenligt med investeringstjänstedirektivet. Enligt VPC borde centralen anses vara kompetent att handlägga ärenden om tillstånd att vara kontoförande institut eftersom VPC, enligt utredningens förslag, skall när det gäller deltagande i centralens clearingverksamhet självständigt pröva frågor om en medlems kapitalstyrka, ändamålsenliga organisation av verksamheten, erforderliga riskhanteringsrutiner och säkra tekniska system. Den prövning som gör av den som ansöker om tillstånd att vara kontoförande institut kan enligt regeringens mening lika väl utföras av VPC. En sådan lösning överensstämmer med vad som gäller börs- och clearingmedlemskap. Fördelning av ansvaret mellan VPC och för det kontobaserade systemet blir också klarare med denna lösning. VPC får på så sätt otvetydigt ansvaret för att kontohållningen bedrivs på ett effektivt och säkert sätt samt att de kontoförande instituten är lämpliga att delta i kontohållningen. Att det sker en noggrann och ändamålsenlig prövning av de kontoförande instituten ligger i VPC:s eget intresse. uppgift renodlas därmed till att övervaka VPC och det kontobaserade systemet genom inspektionens löpande tillsyn. Den föreslagna lösningen innebär att VPC även prövar om ett kontoförande institut får sätta annan i sitt ställe. Denna prövning bör i fortsättningen ske i enlighet med och således inte regleras i lag. Vid prövningen av medlemskap skall en clearingorganisation enligt 8 kap. 1 § lagen om börs- och clearingverksamhet iaktta principerna om fritt tillträde och neutralitet. Enligt förarbetena innebär fritt tillträde att var och en som uppfyller vissa grundkrav bör få delta i clearing som anordnas av en av staten godkänd börs. Det betonas emellertid i förarbetena att det är väsentligt att de som deltar i clearingen har erforderlig finansiell styrka samt att de krav på sådan styrka och lämplighet i övrigt måste bygga på objektiva grunder (prop. 1991/92:113 s. 60). Dessa krav bör enligt regeringens mening även tillämpas vid VPC:s prövning av tillstånd att vara kontoförande institut och därför slås fast i lag. Lagrådet har inte haft någon erinran mot de överväganden som så långt har gjorts i detta avsnitt. Däremot har Lagrådet haft vissa invändningar mot utformningen av de aktuella bestämmelserna i aktiekontolagen och i lagen om börs- och clearingverksamhet. Vi återkommer i författnings- kommentaren till 3 kap. 1 § aktiekontolagen och 8 kap. 6 § lagen om börs- och clearingverksamhet till detta. Det bör emellertid i detta sammanhang beröras att utvidgningen av det tillståndspliktiga området innebär att system för t.ex. avveckling av betalningar inkl. valuta kan komma att omfattas av kravet på tillstånd och också av bestämmelserna om tillträde till ett sådant system. Investeringstjänstedirektivets regler omfattar endast clearingverksamhet avseende finansiella instrument. Det vanliga är att tillträdet till system för avveckling av betalningar och förpliktelser i samband med valutahandel är begränsat till bankinstitut. Den nu diskuterade bestämmelsen i lagen om börs- och clearingverksamhet och kravet på fritt tillträde i denna bestämmelse utgör inte någor hinder för en clearingorganisation som hanterar betalningar inkl. valuta att ställa som krav för deltagande i clearingverksamheten att deltagarna t.ex. skall vara banker. Prövningen av clearingmedlemmar och kontoförande institut Det bör understrykas att det här är fråga om att i lagstiftningen reglera möjligheten att bli clearingmedlem resp. kontoförande institut, inte att införa en rättighet. För att kunna bli clearingmedlem eller kontoförande institut måste sökanden uppfylla de lagstadgade kraven samt de krav som ställs upp av den ansvariga organisationen. I avsnitt 5.4 behandlas utförligt kraven på clearingmedlemmar och kontoförande institut. Dessa krav kommer med nödvändighet att kompletteras och preciseras av den ansvariga organisationen som också har att redovisa hur antagningsprocessen skall gå till. Prövningen av dessa krav och av antagningsprocessen utgör en viktig del av tillståndsprövning för clearingverksamhet. Samma förfarande bör tillämpas även vad avser förutsättningarna för deltagande i VPC:s kontohållning. Utöver prövningen av organisatörens antagningskrav kommer dennes tillämpning av kriterierna för deltagande att vara föremål för löpande tillsyn. Det ligger i organisatörens eget intresse att det blir fråga om en ingående prövning av om den sökande uppfyller ovan nämnda krav. Inte minst med hänsyn till att brister hänförliga till en clearingmedlem eller ett kontoförande institut med stor sannolikhet har direkt negativ inverkan på clearingorganisationen eller kontohållaren. Därtill kommer att sådana brister även kan komma att påverka övriga deltagare vid clearingverksamhet eller kontohållning. Övriga deltagare har därför ett berättigat intresse av att deltagarkretsen begränsas på ett adekvat sätt. Mot denna bakgrund kan förut- sättas att varje sökande kommer att bli föremål för en mycket ingående och omsorgsfull prövning. Det bör i detta sammanhang betonas att kraven i lagen om börs- och clearingverksamhet, liksom i aktiekontolagen, för deltagande avses gälla fullt ut även för ett institut eller företag som vill bli clearingmedlem eller kontoförande innehav. Det måste således finnas tillfreds- ställande garantier för att dessa kan uppfylla sina åtaganden vid clearing- verksamheten eller kontohållningen. Det enda undantaget är att dessa institut och företag inte behöver stå under tillsyn. När det uppstår problem vid clearing eller kontohållning är det oftast nödvändigt att det snabbt kan åtgärdas. För att kunna vidta nödvändiga åtgärder har den ansvariga organisatören eller tillsynsmyndigheten behov av att snabbt kunna få kontakt med clearingmedlemmar eller kontoförande institut. Det bör påpekas att kravet på tillgänglighet gäller i lika hög grad för företag eller institut som inte står under tillsyn som för dem som står under tillsyn. Clearingmedlemmar och kontoförande institut som inte står under tillsyn bör dessutom enligt regeringens mening vara skyldiga att lämna uppgifter om verksamheten som clearingmedlem eller kontoförande institut. 5.4 Krav på clearingmedlemmar och kontoförande institut Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens vad avser kraven på clearingmedlemmar. Något förslag att lagfästa kraven för att bli kontoförande institut har utredningen däremot inte lagt fram. Remissinstanserna har beträffande kraven på clearingmedlemmar tillstyrkt eller lämnat utredningens förslag utan erinran. OM har påpekat att olika krav kan ställas på clearingmedlemmar beroende på vilken modell av clearing clearingorganisationen tillämpar. Bakgrund: Enligt 8 kap. 6 § lagen om börs- och clearingverksamhet får en clearingorganisation som medlem endast ha den som har en betryggande kapitalstyrka och som i övrigt bedöms lämplig att delta i clearingen hos organisationen. Utredningen har med hänsyn till de risker som föreligger vid clearingverksamhet övervägt om inte ett högre kapitalkrav egentligen borde krävas för medlemskap i en clearingorganisation än det som gäller för medlemskap på en börs eller auktoriserad marknadsplats. Med hänvisning till det då pågående arbetet med införlivandet av investeringstjänstedirektivet och kapitalkravs- direktivet har utredningen inte lagt fram något förslag i denna del. Beträffande lämplighetskravet för clearingmedlemmar har utredningen föreslagit att det specificeras. Utredningen har därvid betonat vikten av att clearingmedlemmar har en ändamålsenlig organisation av sin verksamhet, exempelvis vad gäller backoffice-verksamhet. För att en clearingmedlem skall kunna uppfylla sina åtaganden fordras enligt utredningen att medlemmen har system som medger kontinuerlig övervakning av aktuella positioner och exponeringen i handeln. Enligt utredningen bör systemen medge kontroll av såväl den egna exponeringen som kundernas exponering och även vara så konstruerade att kontroll i möjligaste mån kan ske även av de framtida åtagandena i avvecklings- processen. Att sådana system fungerar tillfredsställande och kontinuerligt vidareutvecklas utgör enligt utredningen en väsentlig faktor för en säker clearingverksamhet. Den enhet hos en clearingmedlem som hanterar clearingfrågor skall enligt utredningen ha nödvändiga rutiner och resurser för att kunna hantera eventuella problem och risker. Utredningen anser att den enhet som har ansvaret för riskhanteringen bör ha klara och tydliga befogenheter att agera vid problem. Krav bör ställas på att en clearingmedlem skall ha väl genomtänkta och dokumenterade riskhanteringsrutiner för att förebygga eventuella problem vid clearing och avveckling. Vidare skall en clearingmedlem enligt utredningens bedömning ha säkra tekniska system såsom data- och kommunikationssystem. Enligt utredningens bedömning bör lämplighetskravet specificeras på så sätt att dessa krav lagfästs. Skälen för regeringens förslag: Med hänsyn till de risker som kan föreligga vid clearingverksamhet kunde, som utredningen har påpekat, det övervägas om inte ett högre kapitalkrav egentligen borde krävas för medlemskap i en clearingorganisation än det som gäller för medlemskap på en börs. Det är inte heller ovanligt utomlands att endast vissa finansiellt starka institut har direkt tillträde till clearingverksamhet som s.k. direkta clearingmedlemmar. Direktivet om investeringstjänster innebär för vissa värdepappersföretag och kreditinstitut att kravet på kapital bestäms av kapitalkravsdirektivet och att hemlandsmyndigheterna övervakar att detta krav efterlevs. Beträffande dessa företag och institut får ett värdland ställa upp ytterligare kapitalkrav bara i sådana hänseenden som inte regleras i kapital- kravsdirektivet. För de institut och företag som vanligen uppträder som clearingmedlemmar föreligger det således inte något egentligt utrymme för ett högre krav på eget kapital (startkapital) och kapitalbas än vad som föreskrivs i kapitalkravsdirektivet. Beträffande andra institut som kan komma i fråga för clearingmedlemskap är det angeläget att det ställs krav på god soliditet hos den som önskar bli medlem hos en clearingorganisation. Som OM har påpekat kan emellertid olika krav behöva ställas på clearing- medlemmar beroende på vilken modell av clearing clearingorganisationen tillämpar. Om clearingmedlemmarna själva tar ett direkt ansvar för riskerna vid clearingen genom att t.ex. lämna eller ställa garantier föreligger som regel skäl för ett högre krav än om clearingorganisationen genom att gå in som motpart eller garant vid clearingen tar det direkta ansvaret för riskhanteringen. I det sistnämnda fallet sker det i stället en betydande koncentration av riskerna hos clearingorganisationen. Med hänsyn till att clearingverksamhet kan vara organiserad på skilda sätt och att olika typer av institut kan komma i fråga som clearingmedlem anser regeringen det lämpligt att behålla nuvarande bestämmelse om att en clearingorganisation som medlem får ha endast den som har betryggande kapitalstyrka. För vissa företag och institut inom EES kommer den faktiska prövningen av om de uppfyller kravet på kapital för medlemsskap ske i hemlandet. Ytterligare krav kan som nämnts endast ställas upp i sådana hänseenden som inte regleras i kapitalkravsdirektivet. Vilka ytterligare krav kan då ställas? En clearingorganisation kan ställa krav på att medlemmarna ställer säkerhet för sina åtaganden och exponeringar gentemot organisationen, exempelvis i form av initial säkerhet och marginalsäkerhet. Även krav på garantier från medlemmarna kan förekomma, liksom att clearingorganisationen för medlemskap ställer krav på bidrag eller kapitaltillskott till en clearingfond. För clearingmedlemskap kan även krävas att medlemmar på ett eller annat sätt åtar sig att svara för eventuella förluster vid clearingverksamheten. Direktiven om investe- ringstjänster och kapitalkrav utgör inte något hinder mot att särskilda krav kan ställas upp av en clearingorganisation beträffande säkerheter och garantier för åtagandenas fullgörande. Det har särskilt anmärkts i investe- ringstjänstedirektivet att tillträde till clearingverksamhet får villkoras av regler och förfaranden för att säkerställa fullgörande av åtföljande för- pliktelser. För att underlätta clearingverksamheten kan en clearingorganisation kreditfaciliteter och även lån av finansiella instrument. Något hinder enligt investeringstjänstedirektivet föreligger inte heller mot att ställa upp särskilda krav för sådana tjänster. En förutsättning för nu diskuterade regler och förfaranden är att de tillämpas på ett icke- diskriminerande sätt (jfr fjärde stycket i artikel 15 och artikel 28). Utredningen har pekat på möjligheten att den som söker tillträde till en clearingorganisation även skall kunna åläggas att bidra till tidigare utgifter för systemuppbyggnaden. Enligt regeringens bedömning föreligger inte något hinder att ta ut en sådan inträdesavgift under förutsättning att det sker på ett icke-diskriminerande sätt. Enligt får för tillträde till clearingverksamhet krävas att företaget kan uppfylla reglerna och procedurerna för denna verksamhet. Något hinder föreligger således inte enligt mot att ställa upp lämplighetskrav. Regeringen delar i allt väsentlig utredningens uppfattning vad avser lämplig- hetskravet och anser, liksom , att de krav som utredningen föreslagit, nämligen ändamålsenlig organisation av verksamheten, nödvändiga riskhanteringsrutiner och säkra tekniska system, utgör en tillräcklig legal kravspecifikation. Den mer detaljerade utformningen av kraven och själva antagningsprocessen som clearingorganisationen måste redovisa i samband med ansökan om tillstånd bör utgöra en viktig del av tillstånds- prövning. Hur ansvaret för frågor om organisationen av verksamheten och riskhanteringen hos en clearingmedlem bör vara fördelat har behandlats i avsnitt 5.2. Att avtal om nettning är hållbara i alla berörda jurisdiktioner är ett internationellt krav på sådana clearing- och avvecklingssystem som innehåller ett nettningsförfarande (se t.ex. prop. 1994/95:130). Beträffande utländska företag måste således en clearingorganisation som tillämpar ett nettningsförfarande vid medlemsprövningen noga kontrollera att nettningen är hållbar i det land där det ansökande företaget är etablerat. För att kunna bli clearingmedlem behöver ett institut givetvis också ha arrangemang och rutiner för att kunna uppfylla sina betalningsförpliktelser. Detta är inte minst viktigt mot bakgrund av de svårbemästrade situationer som kan uppkomma på den finansiella marknaden vid försenade betalningar. Att ett institut även kan uppfylla kraven i detta avseende är en väsentlig fråga vid prövningen av clearingmedlemskap. Det nu anförda gäller även beträffande kontoförande institut. Krav på kontoförande institut Som tidigare nämnts anges i aktiekontolagen endast att kontoförande institut, med undantag för och , skall stå under tillsyn. I propositionen om kontobaserat aktiesystem (prop. 1988/89:152 s. 102) har angetts att höga krav på ekonomiska, tekniska och juridiska resurser bör ställas på den som skall få tillstånd att vara kontoförande institut. Med hänsyn till det anförda ansågs i nämnda proposition att i huvudsak endast fondkommissionsbolag (numera värdepappersbolag) och banker kunde komma i fråga som kontoförande institut.