prop · GJ0350 · 1996-01-01 00:00:00 — Därtill kommer att clearing och avveckling på värdepappersmarknaden skall ske på ett sådant sätt att en eventuell kris kan hanteras inom systemet för clearing och avveckling och att risken för att en sådan kris sprider sig till hela det finansiella systemet kan minimeras. Enligt utredningens mening talar den centrala ställning clearing och avveck- ling intar på värdepappersmarknaden för att vissa grundläggande verk- samhetsregler bör uppställas i lagstiftningen. Detta är så mycket mera motiverat som det är i detta led de mest betydande riskerna för det finansiella systemet vid handel på värdepappersmarknaden föreligger. Dessa grundläggande verksamhetsregler bör innehålla incitament till en säker och effektiv clearing och avveckling. En offentlig reglering kan emellertid inte ersätta marknadens egna rutiner och regler för en säker och effektiv clearing och avveckling. Av avgörande vikt för säkerheten vid clearing och avveckling är institutens egna system för hanteringen av riskerna vid clearing och avveckling. Sådana system måste kunna hantera riskerna på ett tillfredställande och ansvarfullt sätt. Det är därför av väsentlig vikt att clearingorganisationer och clearingmedlemmar avsätter resurser för att fortlöpande analysera och förbättra sina riskhanteringssystem. Vilka krav kan då ställas på ett clearing- och avvecklingssystem. Enligt utredningens mening kan Trettio-gruppens rekommendationer i väsentliga hänseende fungera som riktmärke för hur clearing och avveckling bör fungera. Matchningen av affärer mellan direkta marknadsaktörer (t.ex. börsmedlemmar) skall ske senast dagen efter avslutsdagen. Indirekta marknadsaktörer (t.ex. institutionella placerare) skall vara medlemmar i ett matchningssystem som ger positiv bekräftelse av avslutsvillkoren. Varje land skall ha en effektiv och helt utvecklad central värde- pappersförvarare (CSD), organiserad och ledd för att uppmuntra bredast möjliga anslutning (direkt eller indirekt). Varje land skall undersöka sin marknadsvolym och deltagande för att utröna om ett nettningssystem skulle vara fördelaktigt med hänsyn till riskreduceringen och för att öka effektiviteten. Om ett nettningssystem är lämpligt skall det införas. Leverans mot betalning (Delivery versus Payment, DVP) skall vara infört som metod för avveckling av värdepapperaffärer. Betalningar vid avveckling av värdepapper och förvaltningen av värdepappersfortföljer skall vara likartad för alla instrument och alla marknader genom tillämpning av konventionen om att mottagna medel skall kunna disponeras (same day fund). Ett rullande avvecklingssystem skall införas på alla marknader. Slutlig betalning skall ske senast efter affärsdagen. Värdepapperslån skall stödjas som metod att underlätta avvecklingen av leveransförpliktelserna vid värdepappersaffärer. Existerande juridiska eller skattemässiga hinder som förhindrar värdepapperslån skall tas bort. Varje land skall införa den standard för värdepappersmeddelande som har utvecklats av den . Beträffande VPC:s nya system för penningmarknaden anser utredningen att det är en betydande fördel, som helt motsvarar internationella rekommendationer (t.ex. Trettio-gruppens rekommendation nr 3) och den moderna värdepappersmarknadens krav, att nu även obligationer och andra instrument på penningmarknaden kan bli dematerialiserade i ett kontosystem. För att riskhanteringen skall förbättras är det enligt utredningen en naturlig vidareutveckling av VPC:s system att deltagarna på penningmarknaden i en eller annan form tar ett mera juridiskt för- pliktande ansvar för avvecklingen och riskhanteringen samt att ansvars- fördelningen på ett tydligt sätt läggs fast. Utredningen anser vidare att det är en fördel om VPC redan i nuvarande läge erhåller kapitaltillskott och att garantierna från deltagarna ökas reellt. Som strax berörs närmare föreslår utredningen att staten lämnar ägarrollen i VPC. Om ägandet därvid sprids mellan deltagarna och emittenterna i systemet skulle detta innebära att de aktörer som är aktiva i VP-systemet också får det direkta ansvaret för systemet. VPC har ensamrätt när det gäller kontoföring av demateria- liserade finansiella instrument. Utredningen förordar att legalmonopolet avskaffas och att det i aktiekontolagen tas in en särskild regel som ger regeringen eller myndighet som regeringen bestämmer möjlighet att göra aktiekontolagens bestämmelser om VPC tillämpliga även på andra företag. Genomförs en lagändring av angivet slag kommer det att stå öppet för ett företag som har de erforderliga förutsättningarna att med med tillämpning av aktiekontolagen starta ny verksamhet exempelvis vad avser pen- ningmarknadsinstrument eller . För andra företag än VPC som vill svara för kontobaserade system på värdepappersmarknaden bör i princip samma krav gälla som de som enligt statsmakternas beslut ställs på VPC. I ett särskilt avsnitt diskuterar utredningen frågan om statens ägarroll i kontosystem bl.a. mot bakgrund av riksdagsbeslut om privatisering av statligt ägda företag. Något hinder föreligger inte mot att staten åtminstone på någon sikt avyttrar sitt aktieinnehav i VPC, trots att inte de förutsättningar gäller som anges i detta riksdagsbeslut. Om staten väljer att behålla ett ägarinflytande anser utredningen det naturligast att staten låter sig företrädas av . Ovan har berörts det förslag utredningen lämnar om att avskaffa legalmonopolet för VPC och öppna möjlighet till för andra företag än VPC att registrera finansiella instrument enligt aktiekontolagen. I det följande behandlas en rad andra ändringar i aktiekontolagen som utredningen föreslår. I aktiekontolagen anges uttryckligen vilka finansiella instrument VPC får registrera med sådana rättsverkningar som följer av lagen. Erfarenheterna från den tid det kontobaserade systemet varit i bruk pekar på behovet av en utvidgning som inte begränsas till vissa särskilt uppräknade slag utan får en mer generell och flexibel utformning. Utredningen föreslår därför att möjlighet ges att enligt aktiekontolagens regler registrera alla svenska finansiella instrument som är föremål för handel på värdepappersmarknaden och även utländska finansiella instrument som är föremål för handel i . För att förenkla gränsöverskridande handel och förbättra säkerheten och effektiviteten vid sådan handel bör enligt internationella rekommendationer samarbete äga rum mellan olika länders kontosystem (värdepappersförvarare). Vikten av att lagstiftningen medger sådant samarbete har också betonats i en rapport om nordiskt börssamarbete. Därtill kommer utvecklingen av den inre marknaden i vilken ett värdepappersinstitut skall få rätt att med stöd av hemlandsauktorisation utan diskriminering utföra investeringstjänster i övriga medlemsländer via filial eller genom gränsöverskridande verksamhet och även ha rätt till tillträde till clearing- och avvecklingssystem som sköter denna verksamhet åt den aktuella marknadsplatsen. Med hänsyn härtill förordar utredningen att aktiekontolagen kompletteras på sådant sätt att det utryckligen framgår att en generell möjlighet för utländska företag exempelvis värde- pappersförvarare och värdepappersinstitut att bli kontoförande institut föreligger. Utredningen föreslår vidare att reglerna om utländsk förvaltare förenklas. Beträffande aktier bör endast ett tillstånd krävas och då lämpligen för den utländske förvaltaren. Därutöver anser utredningen att något regelverk för förvaltarregistrering av andra finansiella instrument, tex. obligationer, inte bör tillskapas. I linje med vad som gällde enligt den numera upphävda lagen om penningmarknadskonton föreslår utredningen att en emittents rätt till insyn i skuldboken enligt aktiekontolagen begränsas. Endast för det fall en emittent behöver uppgifter för betalningar till borgenärerna bör denne kunna erhålla uppgifter om borgenärerna eller de förvaltare som förvaltar aktuell skuldförbindelse. Därtill kommer att en emittent som lämnar det kontobaserade systemet behöver uppgifter om vilka som är borgenärer. Utredningen tar också upp aktiekontolagens regler om ersättning för skador samt därutöver en rad andra smärre frågor rörande aktiekontolagens utformning som aktualiserats vid översynen. omfattar bestämmelserna i lagen om börs- och clearingverksamhet endast sådan clearing och avveckling som består i att yrkesmässigt träda in som part i options- eller terminsavtal eller på annat sätt garantera att avtalet fullgörs. I är det bara OM som bedriver clearingverksamhet av detta slag. Med hänsyn till den betydelse en säker och effektiv clearing och avveckling har för värdepappersmarknaden och även för det finansiella systemet anser utredningen att sådan clearingverksamhet som på ett eller annat sätt innehåller väsentliga risker bör vara föremål för reglering och tillsyn. Utredningen föreslår en utvidgning av begreppet clearingverksamhet och att ett nytt begrepp, avvecklingsverksamhet, skall införas i lagen samt att clearing- och avvecklingsverksamhet inte skall få bedrivas utan tillstånd. Eftersom det finns starka kopplingar mellan valuta- och värdepappersmarknaderna och en clearingverksamhet avseende valuta har väsentliga likheter med en motsvarande verksamhet beträffande finansiella instrument, t.ex. beträffande riskerna, föreslår utredningen att även clearing och avveckling av valutaaffärer skall vara underkastad ett tillståndskrav. Clearingverksamhet defineras som en av en clearingorganisation bedriven fortlöpande verksamhet som består i att på clearingmedlemmarnas vägnar utjämna förpliktelser för dem att betala i svensk eller utländsk valuta eller att leverera finansiella instrument till varandra eller i att genom inträdande som part eller på annat sätt garantera sådana förpliktelser. Avvecklingsverksamhet utgör enligt utredningens definition en av en clearingorganisation bedriven fortlöpande verksamhet som består i att på clearingmedlemmarnas vägnar sörja för att förpliktelser för dem att betala i svensk eller utländsk valuta eller att leverera finansiella instrument till varandra avvecklas genom överförande av likvid eller instrument. Dessa nya definitioner medför att VPC:s verksamhet i denna del blir tillståndspliktig och även att SwedeSettles planerade verksamhet kommer att omfattas av tillståndskravet. Förutom att en clearingorganisation måste ha viss finansiell styrka är det väsentligt att en sådan organisation tillgodoser kraven på säkerhet i vid mening. I detta krav ligger att clearingorganisationen skall uppfylla högt ställda krav vad avser organisation och riskhanteringssystem samt säkra tekniska system. Vidare skall verksamheten vila på en stabil juridisk grund. Utredningen anser att kravet på säkerhet i verksamheten är så väsentligt att det bör nämnas särskilt i lagen. Enligt utredningens mening utgör en noggrann och ingående riskanalys av den planerade verksamheten en första förutsättning för en clearingorganisations verksamhet. Denna analys bör inte vara begränsad till att avse de risker som organisationen själv ikläder sig utan också ta sikte på de risker som är förenade med systemet som sådant för parterna och därmed för marknaden och betalningssystemet. En sådan riskanalys utgör i sin tur grunden för den beskrivning av hur dessa risker skall hanteras riskhanteringsplan som varje clearingorganisation bör upprätta. Vilka krav kan då ställas upp för en clearingorganisations riskhanterings- system? För hanteringen av riskerna är det enligt utredningen väsentligt att en clearingorganisation har finansiell och operationell integritet. Vidare anser utredningen att följande krav som uppställts i studien and Settlement in U.S. Securities Markets kan fungera som riktmärke. Ett riskhanteringssystem skall dels begränsa kreditförluster och likviditetsproblem vid en clearingmedlems fallissemang, dels trygga att avvecklingen kan ske och eventuella förluster kan täckas av övriga, dels trygga den operationella tillförlitligheten av hårdvara, mjukvara och kommunikationssystem som är nödvändiga för clearingorganisationens fullgörande av avvecklingen. Liksom de finansiella resurserna bör riskanalysen, riskhanteringsplanen och organisationsplanen hos en clearingorganisation vara föremål för återkommande granskning allteftersom verksamheten ökar eller minskar i volym eller förhållandena ändras i övrigt. I riskhanteringsplanen bör det vara klart och tydligt fastlagt hur ansvaret för riskhanteringen i institutet är fördelat. Det bör också vara bestämt vilka befogenheter den ansvariga enheten har och vem eller vilka av befattningshavarna i ett institut som i en krissituation har ansvaret för att nödvändiga åtgärder vidtas. Vid bedömningen av hur dessa frågor skall lösas är det lämpligt att det också prövas om den enhet som har ansvaret för riskhantering bör vara åtskild från affärsenheterna. Riskhanteringsplanen och ansvaret för hanteringen av riskerna vid clearing- och avvecklingsverksamhet är av väsentlig betydelse för clearingorganisationer, värdepappersbolag, banker och andra företag på de finansiella marknaderna. Enligt utredningens uppfattning är det därför av vikt att ledningen i sådana institut är väl medveten om vilka risker som föreligger vid clearing- och avvecklingsverksamhet och hur dessa risker skall hanteras. Beslut rörande riskhanteringsplanen och ansvaret för riskhanteringen bör därför fattas av institutens styrelse, åtminstone när det gäller grundläggande frågor. Dessa beslut bör dessutom vara föremål för en regelbundet återkommande prövning av institutens styrelse och verkställande ledning. Utredningen anser att en clearingorganisation utöver clearingverksamhet i företaget skall få bedriva endast sådan verksamhet som har nära samband med den, exempelvis s.k. förvaringstjänster. Dessutom får en clearingorganisation, efter särskilt tillstånd från , i syfte att underlätta clearingverksamheten förmedla försträckning av finansiella instrument (värdepapperslån) eller lämna kredit mot säkerhet. Däremot anser inte utredningen att en clearingorganisation skall få bedriva förvaltningstjänster. De risker sådana tjänster kan vara förenade med bör nämligen inte träffa en clearingorganisation. Därtill kommer att en clearingorganisations integritet i sådant fall skulle kunna ifrågasättas. Även de institut som deltar i clearingen måste ha viss finansiell styrka. Det är också av vikt att en clearingmedlem har en ändamålsenlig organisation av sin verksamhet, exempelvis vad gäller back-officeverksamhet. För att en clearingmedlem skall kunna uppfylla sina åtaganden och även ha nödvändig framförhållning erfordras att medlemmen har system som medger kontinuerlig övervakning av aktuella positioner och exponering i handeln med finansiella instrument. Vidare uppställs krav på att clearingmedlemmen skall ha väl genomtänkta och dokumenterade riskhanteringsrutiner för att förebygga eventuella problem vid clearing och avveckling. Medlemmen skall även ha säkra tekniska system såsom data- och kommunikationssystem. Enligt utredningens förslag bör lämplighetskravet i lagen om börs- och clearingverksamhet specificeras på så sätt att nu behandlade krav lagfästs. Utredningen betonar vidare vikten av övervakningen av clearingmedlemmar och ansvaret för övervakningen. Denna övervakning bör omfatta bl.a. clearingmedlemmens finansiella styrka, organisation av verksamheten, exponering i handeln, riskhanteringsrutiner och tekniska system. Vid clearing och avveckling bör samtliga intressenter ha incitament att fortlöpande bevaka såväl motparter som clearingorganisationer. Vidare måste självfallet clearingorganisationerna själva kontinuerligt övervaka sina medlemmar i nu aktuella hänseenden. Slutligen har med hänsyn till den centrala roll clearing och avveckling intar på värdepappersmarknaden självfallet de övervakande myndigheterna skäl att noga bevaka hanteringen av clearing- och avvecklingsfrågor. För att säkerheten vid clearing och avveckling skall förbättras föreslår utredningen en delvis ny form av legal panträtt. Enligt denna har en clea- ringorganisation eller en clearingmedlem, som i enlighet med de för clearing och avveckling gällande reglerna åtagit sig betalningsskyldighet för annans förvärv av finansiella instrument, till säkerhet för sin återgångsfordran gentemot förvärvaren panträtt i instrumenten under förutsättning att organisationen har besittning till dessa. Sådan panträtt kan även tillkomma clearingorganisationen eller clearingmedlem till säkerhet för fordran som uppkommit på grund av att clearingorganisationen eller clearingmedlem har försträckt överlåtaren av finansiella instrument likvida medel. I fråga om rättighet som registreras enligt aktiekontolagen krävs i stället att panträtten registreras enligt denna lag. Sådan registrering krävs dock inte i fråga om rättigheter som är förvaltar- registrerade. Utredningen påpekar särskilt att tillsynens av clearingverksamhet blir en grannlaga uppgift i synnerhet när det gäller bedömningen av förekommande riskhanteringssystem, eftersom detta är ett område där olika uppfattningar ofta gör sig gällande. Det är därför viktigt för en säker och effektiv clearing och avveckling att har de nödvändiga resurserna för den erforderliga tillsynen. Nettning innebär utjämning av leverans- och betalningsförpliktelser antingen mellan två parter (bilateral nettning) eller mellan flera parter (multilateral nettning). Det bör anmärkas att någon skarp gräns mellan nettning och clearing inte finns i grunden är det fråga om samma och liknande förfaranden. Enligt utredningens mening behöver nettning inte införas som en ny term i lagstiftningen. är nettning ett mycket omdiskuterat ämne och betydelsen av väl fungerande nettningssystem för säkerheten i handeln på de finansiella marknaderna har bl.a. framhållits av företrädare för centralbankerna i G 10- länderna. för banktillsyn har 1993 skickat ut ett förslag om tillägg till Baselöverenskommelsens regler om kapitaltäckning. I detta tillägg föreslås bl.a. att bilateral nettning i större utsträckning skall tillåtas i kapitaltäckningssammanhang. Ett av huvudkraven för nettning enligt de s.k. Lamfalussykriterierna är att nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas under alla jurisdiktioner. Flera länder, bl.a. , har lagstiftningsvägen sökt undanröja eventuell osäkerhet om hållbarheten av avtal om nettning. Vilka är då fördelarna med nettning? - Genom att reducera antalet avslut som slutligt går till avveckling kan nettning minska de operationella påfrestningarna vid avvecklingen och på clearingsystem samt kostnaderna vid clearing och avveckling. - Nettning kan reducera värdet på betalningsöverföringarna som skall ske vilket minskar likviditetskraven och riskerna för betalningsförseningar. - Ett nettingssystem kan också reducera problemen med timingen av in- och utflöden av finansiella instrument och likvider, vilket kan minska riskerna vid avvecklingen. - Nettning kan reducera motpartsexponeringen och därmed minska kapitalrisken och ersättningskostnadsrisken. - Slutligen kan nettning i vissa fall reducera kraven på kapitaltäckning för deltagarna i ett nettningsförfarande som tillsynsmyndigheterna har Det är särskilt två problem som kommer i förgrund när riskerna med nettning har diskuterats. Det första är hur hållbar en överenskommelse om nettning är om en nettningsdeltagare går i konkurs och vilka konsekvenser konkursen i så fall får för de andra nettningsdeltagarna och för de affärer som är föremål för avtalet om nettning. Kan en konkursförvaltare fritt välja vilka affärer denne vill fullfölja resp. avstå ifrån (s.k. cherry-picking) och hur påverkas framtida utfallande förpliktelser som omfattas av avtalet om nettning, t.ex. termins- och optionsaffärer? Det andra problemet är hur en fallerande nettningsdeltagares affärer skall hanteras i ett system med multilateral nettning. För det fall en partiell eller total backning måste ske anses ett sådan förfarande kunna utgöra källa till risk för hela det finansiella systemet. Mot bakgrund av den betydelse väl fungerande nettningssystem kan ha för de finansiella marknaderna och i synnerhet för en säker och effektiv avveckling av affärer på dessa marknader har utredningen granskat nettningsöverenskommelsers giltighet enligt svensk rätt. Utredningen kan för sin del inte se att några problem föreligger i detta avseende annat än möjligen just beträffande den fråga som enligt det anförda uppmärksammats även internationellt, nämligen för det fall en nettningsdeltagare gått i konkurs, konkursboets ställning i fråga om skyldigheten att fullgöra framtida förpliktelser. Ett konkursbo har inte någon skyldighet och normalt inte heller någon möjlighet att fullgöra samtliga gäldenärens åtaganden. Detta betyder emellertid inte att konkursboet saknar rätt att inträda i ett avtal genom att överta kon- kursgäldenärens rättigheter och förpliktelser. I 63 § första stycket köplagen föreskrivs uttryckligen att konkursboet har en sådan inträdesrätt, låt vara att boet om det begärs är skyldigt att ge besked inom skälig tid och även att ställa säkerhet. Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om konkursboets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att slutföra de affärer som han bedömer lända boet till fördel men annullerar de övriga. För de övriga deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som sådant kan härigenom mycket svårlösta situationer uppstå. För att problem av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella standardavtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul som innebär att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i förfarandet, dvs. att slutavräkning gentemot konkurs- boet/konkursgäldenären skall ske per konkursdagen eller (s.k. Close-out Agreement). Frågan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är svårbedömd. Överenskommelser av detta slag förekommer i praktiken i många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan också i leasing- och entreprenadförhållanden. Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för uppfattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är bindande för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd att det är omöjligt att generellt sett hävda att den ena eller andra meningen måste vara den enda riktiga; möjligen kan olika lösningar tänkas vara tillämpliga på skilda typer av avtal. I cleraringsammanhang är skälen för att avtal av nu avsett slag skall anses gälla mot konkursboet särskilt starka med hänsyn till att det i praktiken är fråga om avtalskomplex från vilket partiellt utträde inte rimligen bör få vara möjligt. Även om utredningen alltså hyser uppfattningen att avtal av ifrågavarande slag enligt gällande rätt kan förutsättas vara bindande för konkursboet, är det uppenbart att man från svensk sida inte minst i internationella förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i frågan. I avsaknad av något vägledande rättsfall från kan en sådan säkerhet inte åstadkommas utan lagstiftning. Utredningen föreslår på grund av det anförda en regel av det innehållet att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en clearingmedlems eller clearingorganisationens konkursbo inte skall få delta i fortsatt utjämning av förpliktelser gäller mot konkursboet. Innebörden av den förordade regeln är att, om ett avtal av nämnt slag föreligger, konkursboet inte får delta i clearingverksamheten eller att avräkning av utestående förpliktelser skall ske. Den fråga som har behandlats har i princip samma betydelse när det är fråga om bilaterala nettningsöverenskommelser som träffas utan medverkan av någon clearingorganisation. Då föreligger med utredningens definition inte någon clearingverksamhet. Även i dessa fall föreligger emellertid en betydande osäkerhet om giltigheten av en close out-överenskommelse.