prop · GJ0350 · 1996-01-01 00:00:00 — Begreppet clearing kan beteckna uträkningen, sammanställningen och redo- visningen av parternas betalnings- eller leveransförpliktelser men kan också utnyttjas som sammanfattande begrepp för de avslutande momenten efter en affär på de finansiella marknaderna. Därtill kommer att ordet clearing, såväl i som i andra länder, har kommit att användas som prefix vid beteckningar på institut eller verksamheter på detta område, t.ex. clearingorganisation och clearingverksamhet. I detta sammanhang bör nämnas att har påpekat att det inte finns någon skarp gräns mellan nettning och clearing; i grunden är det enligt utredningen fråga om samma eller liknande förfaranden (SOU 1993:114 s. 19). har därvid anmärkt att utredningens påstående äger sin giltighet som beskrivning på hur flertalet värdepapperssystem fungerar men att resonemanget blir mindre adekvat om man vidgar perspektivet till clearing- och avvecklingsverksamhet utanför värdepappersområdet. Den diskussion som förs beträffande clearing, nettning och avveckling av stora betalningar handlar nämligen i väsentliga delar om att undvika nettning inom ramen för centralbankernas clearing- och avvecklingssystem för stora betalningar och i stället avveckla dessa brutto i realtid (Real Time Gross Settlement, RTGS). Ett exempel inom värdepappersområdet på clearingverksamhet som inte innehåller någon nettning är den verksamhet som bedrivs av de internationella clearingorganisa- tionerna Euroclear och Cedel. Med avveckling, dvs. vad som på engelska kallas settlement, förstås vanligen lösande av betalnings- eller leveransförpliktelser på de finansiella marknaderna genom att betalningsmedel, inkl. valuta, eller finansiella instrument överförs från en part till en annan. När det gäller avvecklingen uppkommer en annan gränsdragningsfråga nämligen gentemot registerföring/kontohållning. Leveransen av finansiella instrument kan ske genom att dessa fysiskt överlämnas av säljaren till köparen. Såväl i som i de flesta andra länder med en utvecklad finansiell marknad sker emellertid leveransen av finansiella instrument genom att en överföring sker från säljarens konto till köparens konto i ett kontosystem. I ett sådant system finns instrumenten registrerade på konton, och en överföring genom registrering på ett konto fyller samma funktion och har i princip samma rättsverkningar som ett överlämnande av instrumenten i fysisk form (tradition). Ett sådant kontosystem kan beroende på de legala förutsättningarna vara så konstruerat att det i botten finns ett eller flera grundläggande instrument i fysisk form och att registreringarna på konton formellt representerar andelar av detta instrument. Man brukar då tala om att de underliggande dokumenten är immobiliserade, dvs. de har gjorts orörliga. Det eller de finansiella instrument som utgör bärare av de grundläggande rättigheterna ligger nämligen vanligen i förvar i den för kontosystemet ansvariga organisationens valv. Denna ordning har gett upphov till termerna värdepappersförvarare, värdepappersregistrerare och värdepapperscentral för den organisation som ansvarar för systemet. Ett alternativ till immobilisering av finansiella instrument är att de är dematerialiserade, dvs. något underliggande dokument existerar inte utan de rättsverkningar som är förenade med ett finansiellt instrument är helt och hållet knutna till registreringen på konto i ett kontosystem. Den svenska aktiekontolagen bygger som bekant på principen om dematerialisering. Utvecklingen av kontosystem utgör en av förutsättningarna för den moderna, gränsöverskridande handeln med finansiella instrument. I vissa fall är även gränsen mellan nettning och avveckling mindre skarp. Ett system som avvecklar affärerna med finansiella instrument eller valuta efter ett oåterkalleligt nettningsförfarande innebär i realiteten att det först sker en avveckling av parternas förpliktelser genom nettningsförfarandet och därefter avvecklas de återstående nettoförpliktelserna mellan parterna (se prop. 1994/95:130 s. 17). Detsamma gäller för en avveckling av betalningar som innehåller ett oåterkalleligt nettningsförfarande. Gränsen mellan kontoföring och avveckling kan vara svår att dra men kontoföringen kännetecknas av att kontohållaren på uppdrag av t.ex. ett kontoförande institut registrerar förändringar i äganderätten eller andra rättigheter avseende de finansiella instrument som finns registrerade i kontohållarens kontosystem. Vid kontoföringen tar kontohållaren oftast inte något annat ansvar för avvecklingen än den kontroll som sker av institutets behörighet och att erforderliga instrument finns registrerade på konto. Som beteckning på den organisation som administrerar kontosystem förekommer bl.a. termerna värdepappersförvarare, värdepappersregistrerare och värdepappers- central. I stället för någon av dessa termer har i texten begreppet kontohållare utnyttjats. Eftersom begreppet kontohållare är relativt vidsträckt bör anmärkas att det i vissa sammanhang bör göras åtskillnad mellan den kontohållning eller kontoföring som sker hos mellanhänderna och kontohållningen i ett nationellt system där alla finansiella instrument i ett land eller en viss marknads instrument är kontoförda i ett centralt register. Sådana institut som t.ex. VPC betecknas ibland som centrala värdepappersförvarare. De finansiella instrumenten i den centrala värdepappersförvararens eller nationella kontohållarens kontosystem kan som nämnts vara immobiliserade eller dematerialiserade. Det är mycket vanligt, särskilt i internationella sammanhang men även nationellt, att en mellanhand är registrerad som förvaltare av ett finansiellt instrument i den centrala värdepappersförvararens kontosystem och att äganderätten till instrumenten först framgår av mellanhandens kontosystem eller, om denne i sin tur är ombud för en annan mellanhand, i den sistnämndes kontosystem. Som anmärkts i avsnitt 4.1 förekommer regelmässigt flera mellanhänder vid den gränsöverskridande handeln. En clearingorganisation hanterar vanligen clearing, nettning och avveckling. har övervägt att låta en definition av clearingverksamhet inbegripa även avvecklingen men funnit att man härigenom skulle avvika från det språkbruk som är gängse inom branschen. Att låta definitionen av clearingverksamhet omfatta även avvecklingen har dock, som utredningen också påpekat, lagtekniska fördelar. Språkbruket kan inte enligt vår mening anses så fast att hinder föreligger mot en gemensam beteckning. Därtill kommer att begreppen clearing och clearingverksamhet utnyttjats i som sammanfattande beteckning för de avslutande momenten. Även i utlandet används clearing på samma sätt som i , nämligen som en del av namnet på sådana organisationer som ansvarar för de avslutande momenten, exempelvis clearingorganisation och clearinghus. Det föreligger fördelar med att endast behöva använda en beteckning vid exempelvis lagtextens utformning. Därtill kommer att några gränsdragningsfrågor inte behöver uppkomma mellan t.ex. tillståndspliktig clearing- och avvecklingsverksamhet. Med hänsyn härtill anser regeringen att begreppet clearingverksamhet även fortsättningsvis kan utnyttjas som samlingsbegrepp för sådan clearing, nettning och avveckling på de finansiella marknaderna som kräver tillstånd. Frågan, om vilken clearingverksamhet som skall kräva tillstånd, kan delas upp i två spörsmål. För det första, frågan om vilka typer av sådan clearingverksamhet på de finansiella marknaderna som skall kräva tillstånd och om sådan eller liknande verksamhet som bedrivs med stöd av t.ex. tillstånd enligt värdepappersrörelselagen eller bankrörelselagen (1987:617) skall omfattas av tillståndskravet enligt lagen om börs- och clearingverksamhet. Den andra frågan utgör vilka marknader och instrument som skall omfattas av kravet på tillstånd. När det gäller att avgöra om en verksamhet skall kräva tillstånd och stå under tillsyn bör riskerna som är förknippade med verksamhet för deltagarna och marknaden stå i förgrunden. Det väsentliga är vilket ansvar för riskerna och för riskhanteringen en viss verksamhet innebär. Det innebär att en begränsning bör ske, som har betonat, till sådana områden och aktiviteter som har en påtaglig betydelse för stabiliteten i det finansiella systemet. Därvid kan inledningsvis konstateras att verksamhet som enbart omfattar uträkning, sammanställning och redovisning av parternas betalnings- eller leveransförpliktelser inte är av sådan karaktär att tillstånd bör krävas (jfr SOU 1993:114 s. 240 och prop. 1992/93:113 s. 172). Fördelarna och nackdelarna med nettning vid handel med bl.a. valuta och finansiella instrument har analyserats ingående av exempelvis arbetsgrupper tillsatta av centralbankerna i G 10-länderna. Sammanfattningsvis är slutsatsen av dessa studier att nettning utgör en synnerligen viktig verksamhet på de finansiella marknaderna och att den kan medföra betydande fördelar för deltagarna och marknaden men också, om nettningen inte uppfyller högt ställda krav på säkerhet i vid mening, vara förenad med väsentliga risker (se prop. 1994/95:130 s. 8 och 9). har föreslagit att tillståndskrav införs för nettningsverksamhet. Regeringen delar denna bedömning. En organisation kan vid nettning eller avveckling, i likhet med OM, gå in som central motpart eller, i likhet med vad som var avsikten med PmC, inträda som garant för förpliktelsernas avveckling. Vid sådana förhållanden övertar organisationen ansvaret för förpliktelsernas avveckling. Övertagandet av ansvaret innebär att riskerna koncentreras till denna organisation och att deltagarna har att bedöma risken för att garanten eller den centrala motparten fallerar i stället för den ursprungliga motparten. Vid verksamhet som central motpart eller garant påtar sig organisationen också ett väsentligt ansvar för riskhanteringen. Med hänsyn till den centrala ställning en sådan organisation intar på den finansiella marknaden och till de risker som är förenade med verksamheten som central motpart eller garant bör dessa verksamheter kräva tillstånd och stå under tillsyn. Det dominerande vid börshandeln med derivatinstrument är att börsen eller en till börsen knuten clearingorganisation tar ansvaret som central motpart eller garant för förpliktelsernas avveckling. förekommer det också beträffande instrument och valuta som handlas direkt mellan parterna eller deras ombud att en clearingorganisation går in som central motpart. Som exempel kan nämnas den clearingverksamhet OM bedriver avseende ränteterminer och ECHO:s verksamhet be- träffande valuta och valutaderivat. Det är mindre vanligt vid handeln med aktier eller obligationer att en särskild organisation går in som central motpart vid clearingverksamhet. En clearingorganisation kan emellertid genom andra åtaganden inta en central roll vid avvecklingen av förpliktelser på de finansiella marknaderna och således sörja för att förpliktelserna avvecklas på ett säkert sätt. Som exempel kan nämnas följande. - Organisationen kan administrera och bevaka avvecklingsprocessen på parternas vägnar genom att kontinuerligt kontrollera medlemmarnas förutsättningar att fullfölja sina åtaganden. Vidare kan organisationen administrera nödvändiga åtgärder om problem uppstår vid avvecklingen, exempelvis på grund av att en medlem inte kan leverera eller betala. - Organisationen kan administrera en skyldighet för medlemmarna att ställa säkerheter för sina åtaganden vid clearing och avveckling. - Organisationen kan även administrera ett system med garantiåtaganden från medlemmarnas sida eller en överenskommelse mellan medlemmarna och organisationen om hur eventuella förluster skall fördelas. - Organisationen kan vara nettningsarrangör utan att gå in som central motpart eller garant. Vid nu beskrivna verksamheter ligger motpartsriskerna i princip kvar på clearingmedlemmarna och deras kunder men organisationen har ett betydande ansvar för hanteringen av riskerna vid nettning och avveckling. Med hänsyn härtill och den betydelse sådana verksamheter har på den finansiella marknaden bör även dessa enligt vår bedömning kräva tillstånd och stå under tillsyn. Det är inte ovanligt att en organisation genom utlåning av finansiella instrument eller genom kreditgivning bidrar till att underlätta förpliktelsernas avveckling. Om sådan verksamhet bedrivs fristående eller när det är fråga om förmedling av lån eller kredit föreligger inte tillräckliga skäl för att kräva tillstånd enligt lagen om börs- och clearingverksamhet. Om verksamheten å andra sidan bedrivs tillsammans med exempelvis uträkning, sammanställning och redovisning av parternas förpliktelser bör tillstånd fordras enligt nämna lag eftersom organisationen vid en helhetsbedömning får anses på ett väsentligt sätt sörja för förpliktelsernas avveckling. Sammanfattningsvis anser regeringen att tillstånd enligt lagen om börs- och clearingverksamhet bör krävas av en organisation som går in som motpart eller garant vid förpliktelsernas avveckling eller sköter ett nettningsförfarande eller på annat väsentligt sätt sörjer för förpliktelsernas avveckling. har påpekat att liknande verksamhet som den vi ansett bör kräva särskilt tillstånd kan bedrivas av värdepappersinstitut. Enligt inspektionen bedrivs tillståndsprövningen enligt lagen om börs- och clearingverksamhet på i princip samma sätt som enligt lagen om värdepappersrörelse. har med hänsyn härtill föreslagit att verksamhet som omfattas av lagen om värdepappersrörelse eller verksamhet som auktoriserad förvaltare enligt aktiekontolagen (1989:827) inte skall omfattas av tillståndsplikt enligt lagen om börs- och clearingverksamhet. Clearingutred- ningens uppfattning är att det ur säkerhetssynpunkt skulle vara en fördel om tillstånd till bl.a. clearingverksamhet bedöms enligt lagen om börs- och clearingverksamhet i stället för enligt annan lagstiftning. Vi anser för egen del att det finns systematiska skäl som talar för den av utredningen förespråkade linjen. Därtill kommer också att likartad verksamhet i ett värdepappersinstitut kan ha en mycket betydande omfattning. Finansinpektionens förslag har emellertid flera fördelar. Det kan uppstå tveksamheter om huruvida en viss verksamhet faller under lagen om värdepappersrörelse eller lagen om börs- och clearingverksamhet. Sådana gränsdragningsproblem blir av mindre be- tydelse med den av inspektionen förespråkade lösningen. En fokusering sker också på att verksamheten kräver tillstånd och skall stå under tillsyn. Kraven överensstämmer också i många delar, t.ex. beträffande den riskhantering som vi behandlar i nästa avsnitt. Eftersom olika krav trots allt kan komma att ställas på en verksamhet beroende på om den är att hänföra till värdepappersrörelse eller går in under börs- och clearinglagen, är frågan inte helt enkel. I ett avlämnat lagförslag i har föreslagits att tillsynsmyndigheten (Finanstilsynet) skall få i uppdrag att i tveksamma fall avgöra om en viss verksamhet är att anse som tillståndspliktig clearingverksamhet eller inte. Med hänsyn till följderna av ett sådant avgörande är vi tveksamma till en sådan lösning för svensk del. Regeringen är därför tills vidare beredd att gå på linje. Vi föreslår således att verksamhet som omfattas av lagen om värdepappersrörelse eller bankrörelselagen undantas från till- ståndsplikt enligt lagen om börs- och clearingverksamhet. Det är av vikt att den föreslagna lösningen inte medför att en konkurrens på skilda villkor, särskilt vad gäller kravet på säkerhet i verksamheten, uppkommer mellan en clearingverksamhet som bedrivs med stöd av tillstånd enligt lagen om börs- och clearingverksamhet och liknande verksamhet som bedrivs med stöd av värdepappersrörelselagen eller bankrörelselagen. bör därför som tillsynsmyndighet följa utvecklingen på detta område vad gäller den allmänna konkurrenssituationen och även uppmärksamma om skillnader uppkommer beträffande riskhanteringen mellan clearingverksamheter som bedrivs med stöd av skilda tillstånd. Finansiella instrument, valuta och betalningar Regeringen delar bedömning att tillståndskravet i lagen bör utvidgas och omfatta clearingverksamhet avseende samtliga typer av finansiella instrument. Det innebär att clearingverksamhet beträffande fondpapper som exempelvis aktier och obligationer, samt andra derivatinstrument än optioner och terminer bör kräva tillstånd. Som berörts i prop. 1994/95:130 förekommer det instrument som handlas huvudsakligen mellan två parter och att det därför kan råda tveksamhet om dessa är att anse som finansiella instrument enligt definitionen av detta begrepp (s. 21 och 22). erbjuds clearingtjänster även beträffande sådana instrument, t.ex. av . Även sådan clearingverksamhet kan vara förenad med icke oväsentliga risker. Det är exempelvis vanligt att det inte finns någon andrahandsmarknad för sådana instrument och att dessa därför är svåra, för att inte säga omöjliga, att omsätta eller ersätta. Även clearingverksamhet beträffande sådana instrument bör därför omfattas av tillståndskravet. Som inledningsvis berörts har flera remissinstanser föreslagit att till- ståndskravet för clearingverksamhet inskränks till de båda leden av en transaktion med finansiella instrument, nämligen leverans- och betalnings- förpliktelserna. Begreppet finansiella instrument omfattar derivatinstrument med valuta som underliggande tillgång men inte valuta. Avistahandeln med valuta inbegrips inte i en reglering som omfattar clearingverksamhet avseende finansiella instrument. Gränsdragningen mellan avistahandeln med valuta och derivathandeln med valuta är oklar. Traditionellt räknas sådan handel som avvecklas efter avslutet till avistahandeln. Praxis vid den internationella valutahandeln är att avvecklingen sker efter avslutet. Affärer med valuta som avvecklas efter avslutet räknas däremot som derivathandel, t.ex. en kort terminsaffär, och omfattas således av begreppet finansiella instrument. Det dominerande på valuta- marknaden är att valuta och valutaderivat handlas direkt mellan parterna eller deras ombud, vanligen stora banker. Även clearingverksamheten sköts vanligtvis av dessa banker. Beträffande den handel som sker med valutaderivat vid vissa derivatbörser sköter emellertid börsen eller en till denna knuten clearingorganisation clearingverksamheten för dessa affärer. Riskerna vid valutahandeln har behandlats i en rad rapporter från arbets- grupper tillsatta av centralbankerna i G 10-länderna. Bland dessa kan nämnas Report on Netting Schemes () och Report of of the Group of Ten Countries () . I dessa två rapporter analyseras och diskuteras fördelarna och nackdelarna med nettning vid gränsöverskridande valutaffärer och stora betalningar. innehåller bl.a. förslag till "minimikrav" för nettnings- och avvecklingssystem beträffande gränsöverskridande transaktioner i skilda valutor (beträffande Lamfalussykriterierna se prop. 1994/95:130 s. 8 och 9). På uppdrag av kommittén för betalnings- och avvecklingsystem har en arbetsgrupp gjort en studie av riskerna vid avveckling av värdepappersaffärer. Arbetsgruppens rapport in () publicerades . Enligt föreligger grund för antagandet att systemrisken är mindre vid värdepappersavveckling än vid nettning av gränsöverskridande betalningsåtaganden i skilda valutor. Problem vid nettning och avveckling kan i sistnämnda fall, enligt , snabbt bli mycket stora och sprida sig på de finansiella marknaderna. har som beskrivits i avsnitt 4.1 kartlagt den svenska derivatmarknaden. Någon börshandel eller central clearingverksamhet finns inte i för valuta eller valutaderivat. Av undersökning framgår att merparten av handeln på den svenska valutamarknaden sker med en svensk och en utländsk bank som parter (av avistahandeln och av derivataffärerna). Koncentrationsgraden är hög på valutamarknaden. De fyra största bankerna svarade för av all valutaderivathandel. Enligt derivatundersökning är riskerna lägre vid s.k. clearad handeln än vid s.k. oclearad, men det sker en koncentration av riskerna vid clearad handel hos clearingorganisationen som därför bör övervakas noga. har, med hänvisning till de starka kopplingarna mellan valuta- och värdepappersmarknaden och till att en clearingverksamhet avseende valuta har väsentliga likheter med en motsvarande verksamhet beträffande finansiella instrument, t.ex. vad gäller riskerna, föreslagit att även clearingverksamhet avseende valutaaffärer skall vara underkastad ett tillståndskrav. Flera remissinstanser har kritiserat detta förslag på den grunden att utredningen inte har haft tillräckligt underlag för att bedöma valutamarknaden i och konsekvenserna av utredningens förslag. Enligt regeringens mening har emellertid skäl för en reglering betydande tyngd. Den slutsats som dragits i , att typerna av risker och orsakerna till riskerna är desamma inom handeln med valuta som vid värdepappershandeln, talar starkt för en reglering av clearingverksamhet avseende valuta efter samma mönster som för finansiella instrument. En clearingverksamhet avseende valuta kan tveklöst bidra till att förbättra säkerheten på valutamarknaden och även förbättra genomlysningen av denna marknad. I och utomlands erbjuds numera clearingtjänster beträffande instrument och valuta som handlas direkt mellan parterna. Som exempel kan nämnas OM:s clearingverksamhet avseende ränteterminer och för valutaclearing, FXNET i . Vidare har ECHO påbörjat clearingverksamhet avseende valutaaffärer, avista och derivat, mellan stora, internationellt verksamma banker. Genom nettning och organisationens egna säkerhetssystem kan en clearingorganisation bidra till en säker avveckling av förpliktelserna på de finansiella marknaderna. Därtill kommer att en clearingorganisation kan medverka till att hantera den särskilda risk som föreligger vid avveckling av valutaaffärer, nämligen att avvecklingen inte sker på grund av att förpliktelserna avvecklas i skilda tidszoner (cross-currency settlement risk). Vår bedömning är att en clearingverksamhet avseende valuta kan bidra på ett väsentligt sätt till säkerheten på valutamarknaden men att det därmed också sker en koncentration av riskerna hos organisationen och att en sådan organisation behöver övervakas. Denna bedömning stöds av slutsatserna i derivatundersökning. Sammanfattningsvis anser regeringen att övervägande skäl talar för att en clearingverksamhet avseende valuta skall omfattas av tillståndskravet. På samma sätt som beträffande finansiella instrument bör tillståndskravet riktas mot en särskild organisation och inte mot samma eller likartad verksamhet som bedrivs av institut under tillsyn, främst banker. Vad avser förslag att betalningsförpliktelser generellt skall omfattas av defintionen av clearingverksamhet och således utgöra tillståndspliktig verksamhet kan konstateras att remissinstansernas kritik i huvudsak har varit riktad mot att definitionerna blivit för vida och även kommit att omfatta vad som kan kallas ordinär betalningsverksamhet. Det är endast för clearingverksamhet rörande stora betalningar (large-value payments) mellan i första hand finansiella institut som det med hänsyn till riskerna för det finansiella systemet kan finnas skäl att diskutera om tillståndskrav bör införas. När det gäller arbetet på att förbättra säkerheten vid clearingverksamhet avseende stora betalningar kännetecknas utvecklingen av två linjer. För sådan clearingverksamhet som bedrivs av centralbanker är det klart uttalade målet av centralbankscheferna i EU att förpliktelserna skall avvecklas brutto i realtid (Real Time Gross Settlement) och att medlemmarna skall ställa säkerhet för eventuella krediter eller exponeringar. Bruttoavveckling i realtid har bedömts som det säkraste sättet att avveckla betalningsförpliktelser och något nettningsförfarande bör inte förekomma vid centralbanksclearingen. Vid sidan av centralbanksclearingen förekommer det att särskilda organisationer, vanligtvis ägda eller drivna av banker, bedriver clearingverksamhet rörande stora betalningar. Ett exempel på en sådan organisation är Bankgirot.