prop · GJ03187 · 1996-01-01 00:00:00 — Bedömningen skall ske i efterhand med utgångspunkt i den faktiska kunskapen vid skaderegleringstillfället om patientens konstitution och hälsotillstånd vid behandlingstillfället. Detta gäller oavsett om den kunskapen förelåg vid behandlingstillfället eller inte. Prövningen görs individuellt; patientens vårdbehov, fysiska och psykiska status påverkar skaderisken. Även om behandlingen är identisk i två fall kan risken för komplikationer således variera. Bevisbördan för att skadan kunnat undvikas åvilar patienten. Primärt gäller att det förfarande som genomförs skall anses riktigt och följaktligen inte ge rätt till ersättning, om patienten inte förmår visa att det varit möjligt att undvika skadan antingen genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat förfarande, vilket i den aktuella vårdsituationen fanns tillgängligt antingen inom berörd vårdenhet eller genom remittering till annan vårdenhet. För bedömningen enligt denna punkt anges i andra stycket en standard motsvarande den handlingsnorm som gäller för en erfaren specialist eller annan erfaren yrkesutövare inom aktuellt område. Handlingsnormen vid specialistbedömningen har i utredningens förslag angetts vara den erfarne specialistens. Begreppet specialist är emellertid reserverat för läkare och tandläkare. Vilka specialistområden som finns framgår av förordningen (1984:545) om behörighet att utöva yrke inom hälso- och sjukvården m.m. För områden där någon specialist av detta slag inte finns måste därför handlingsnormen uttryckas på annat sätt. Detta görs med uttrycket "annan erfaren yrkesutövare". Det alternativa förfarandet måste tillgodose patientens vårdbehov. Vidare skall det generellt sett vara mindre riskfyllt. Det är således inte tillräckligt att det varit möjligt att undvika den aktuella skadan. En ersättningsgill skada kan sålunda inte föreligga om det enbart var möjligt att undvika skadan genom en avancerad men mer riskabel metod. Det sagda kan åskådliggöras med följande exempel. Om en operation vid en efterhandsbedömning anses vara medicinskt motiverad är det ärr som uppkommer en oundviklig följd och således inte en ersättningsgrundande skada. I andra situationer kan ärret ge grund för ersättning, t.ex. i följande fall. Vid insättning av en spiral perforeras livmodern och spiralen hamnar i buken. Buken måste öppnas för att spiralen skall kunna avlägsnas. Ärret blir här en undviklig skada, eftersom det är möjligt att utföra förfarandet - insättning av spiral - så att skadan kan undvikas. En ersättningsgill skada kan vidare föreligga om en identifierbar nerv skadas i samband med en injektion och det vid en efterhandsbedömning kan konstateras att skadan hade kunnat undvikas, om injektionen utförts exempelvis något till vänster. Rätt till ersättning föreligger däremot inte i det fall man vid en operation måste skära av en nerv för att kunna vidta de nödvändiga åtgärderna. Enligt den frivilliga patientförsäkringen har resursbrist kunnat åberopas som skäl för ersättning endast om det i det enskilda fallet varit möjligt att använda befintliga resurser på ett annat sätt eller att utnyttja ytterligare resurser. Avsikten är inte att ändra denna praxis. I likhet med nuvarande praxis skall således möjligheterna att undvika skador inte värderas utifrån en optimal vårdstandard. Resurserna måste alltså ha stått till buds för vårdgivaren. Däremot använder man sig av specialistmåttstocken för att bedöma om en åtgärd var riktig eller ej oberoende av om en specialist var tillgänglig eller ej vid det enskilda vårdtillfället eller ens på det enskilda sjukhuset. Under denna punkt anges skadeorsaken som fel hos medicinteknisk produkt eller sjukvårdsutrustning använd vid undersökning, vård, behandling eller liknande åtgärd eller felaktig hantering därav. Som anförts i avsnitt 8.4 ingår i det medicintekniska produktbegreppet apparater, instrument, redskap och andra hjälpmedel som används inom hälso- och sjukvården. Apparater och instrument omfattar såväl enklare föremål som knivar, peanger, sprutor och kanyler som komplicerade dialysmaskiner, respiratorer m.m. Produktbegreppet omfattar vidare implantat. Med implantat avses material som ansluts till, infogas i eller ersätter biologisk vävnad, t.ex. hjärtstimulator, spiraler, plaströr i öronen, konstgjorda leder och blodkärl samt käkbensförankrade broar. Produktbegreppet innefattar även sterila engångsartiklar och andra förbrukningsartiklar (prop. 1992/93:175 s.44). Den närmare omfattningen av bestämmelsen och förhållandet till produkt- ansvarslagen har behandlats i avsnitt 8.4. När det gäller att avgöra vad som är ett fel hos en medicinteknisk produkt kan ledning hämtas från 5 § lagen (1993:584) om medicintekniska produkter. Där sägs att en medicinteknisk produkt skall vara lämplig för sin användning. Produkten är lämplig om den vid normal användning för sitt ändamål uppnår de prestanda som tillverkaren avsett och tillgodoser höga krav på skydd för liv, personlig säkerhet och hälsa hos bl.a. patienter. Felaktig hantering föreligger självfallet om hälso- och sjukvårdspersonalen vid användningen av t.ex. en apparat inte följt gällande bruksanvisning för apparaten. S.k. instruktionsfel har diskuterats i avsnitt 8.4. Bestämmelsen utesluter inte att en ersättningsbar skada kan uppkomma under behandling som i samråd med hälso- och sjukvårdspersonalen utförs av patienten själv i hemmet med apparatur som lånats från hälso- och sjukvården. Om patienten hanterat apparaten felaktigt eller inte får bl.a. bedömas mot bakgrund av vilka anvisningar om apparatens användning som hälso- och sjukvårdspersonalen gett patienten. Skadeorsaken under denna punkt är felaktiga diagnoser. Faktiskt iakttagbara tecken på sjukdom eller skada som förbises eller som tolkas felaktigt kan få till följd att vårdåtgärder inte sätts in eller får en felaktig inriktning med skada som följd. Också här är det den erfarne specialistens eller, om sådan inte finns inom det aktuella området, den erfarne yrkesutövarens måttstock som utgör för bedömningen när det gäller att dra rätt slutsatser av sjukdoms- eller skadetecken. Detta framgår av paragrafens andra stycke. Som anförts i avsnitt 8.5 utgår man vid bedömningen endast från den kunskap som fanns vid diagnostillfället. Denna punkt handlar om skador i form av infektioner. En första förutsättning för att en s.k. infektionsskada skall föreligga är att ett smittämne överförts i samband med undersökning, vård, behandling eller liknande åtgärd. Skador som beror på smittämnen som finns hos patienten innan behandlingen är därför inte ersättningsbara redan på den grunden. Om det är klart att ett smittämne överförts i samband med vårdåtgärden i fråga skall avgöras om infektionen skäligen måste tålas. I så fall är rätten till ersättning utesluten. Skälighetsbedömningen skall göras med hänsyn till arten och svårhetsgraden av den sjukdom eller skada som åtgärden avsett, patientens hälsotillstånd i övrigt samt möjligheten att förutse infektionen. Detta framgår av paragrafens tredje stycke. När det gäller rekvisitet arten och svårhetsgraden av den sjukdom eller skada som åtgärden avsett kan sägas att grundprincipen är att ju allvarligare grundsjukdomen är, desto större komplikationer får patienten tåla utan att ersättning ges. I uttrycket "möjlighet att förutse infektionen" ligger för det första att ersättning inte lämnas, om infektionen varit förutsebar. Om risken för skadan däremot är ringa eller svår att förutse kan förutsättningarna för ersättning vara uppfyllda. Skälighetsbedömningen förutsätter att man gör en samlad bedömning av de olika prövningskriterierna. Detta kan t.ex. leda till att även om infektionen i ett visst fall kunnat förutses, ersättning ändå kan lämnas om missförhållandet mellan grundsjukdomen och infektionen är särskilt stort (jfr. , Patientförsäkring s. 157 ff.). Exempel på behandlingar som har en förhöjd infektionsrisk är vissa kate- terbehandlingar, transplantationer och behandling som försämrar immunförsvaret. Infektioner som inräffar vid sådana behandlingar får därför ofta tålas. En annan typ av fall där förutsättningarna är sådana att skadan kan få godtas är då infektion uppkommer i samband med en större operation i ett område med nedsatt blodcirkulation. Ett exempel på fall där ersättning skall kunna lämnas är då en infektion orsakats av en enkel injektion, t.ex. i samband med en behandling av ett stukat finger. I sådana fall är infektioner mera ovanliga, förutsatt att alla profylaktiska åtgärder mot infektion företagits. Genom paragrafens utformning är det också möjligt att ersätta skador som beror på okända smittämnen. De fall som enligt den frivilliga försäkringen hänförts till s.k. allvarliga komplikationsskador blir också möjliga att ersätta med de bedömningsgrunder som skall gälla vid skälighetsprövningen. Denna punkt handlar om skador vid olycksfall. En förutsättning för ersättning är att olycksfallen har samband med vården. Det gäller således inte sådana olycksfall som en patient råkar ut för under en sjukhusvistelse som denne skulle kunnat råka ut för på vilken annan plats som helst, t.ex. att patienten snubblar i en trappa och skadar sig. Det är inte nödvändigt att patienten är i direkt kontakt med vårdpersonal utan det räcker att han försätts i en situation som ger en förhöjd olycksfallsrisk. Man skall även ta hänsyn till den enskilda patientens situation och vårdbehov. Bland olycksfallskador som ersätts ingår skador som orsakas av brister i lokaler eller i utrustning som inte faller in under begreppet medicintekninska produkter eller sjukvårdsutrustning under punkt 2. Med sjuktransporter avses ambulans- och liknande transporter av patienter till och från sjukhus och andra vårdinrättningar. Denna punkt rör skador av läkemedel som är en följd av att hälso- och sjukvårdspersonalen inte förordnat eller lämnat ut ett läkemedel enligt gällande föreskrifter och anvisningar. Som angetts i avsnitt 8.8 är syftet med denna bestämmelse, i kombination med undantagsregeln i 7 § 2, att dra upp en gräns mellan patientskadelagen och läkemedelsförsäkringen när det gäller läkemedelsskador. Tanken är att frågor om ersättning för skador som orsakas av ett läkemedels egenskaper - läkemedelsbiverkningar - bör prövas inom ramen för läkemedelsförsäkringen, men att läkemedelsskador som är en följd av att hälso- och sjukvårdspersonalen inte hanterat ett läkemedel på ett riktigt sätt bör ersättas genom patientskadelagen. Uttrycket "förordna" har valts för att terminologin skall stämma överens med begrepp som används i läkemedelslagen (1992:859). Med förordna avses förskrivning eller ordination av läkemedel. Vad som avses med läkemedel framgår av läkemedelslagen. Närmare anvisningar om hantering av läkemedel finns i läkemedelslagstiftningen. I ges uppgifter om bl.a. indikationer och doseringar för läkemedel. Som exempel på situationer då en tillämpning av denna punkt aktualiseras kan nämnas att en läkare ordinerar ett läkemedel i strid med kontraindikationer och doseringar som angetts i . Ett annat exempel är om någon som tillhör hälso- och sjukvårdspersonalen vid ett sjukhus vid utgivandet av läkemedel till patienterna förväxlar ett läkemedel med ett annat eller ger det till fel patient. En situation som också omfattas av denna punkt är den då en patient som skött medicineringen själv skadats av ett läkemedel därför att personalen gett patienten felaktiga anvisningar om dess användning. Denna punkt gäller också skador som är en följd av att apotekspersonal expedierat läkemedel i strid med en för läkemedlet gällande ordination eller annan anvisning. Som exempel kan nämnas att ett läkemedel inte lämnas ut i enlighet med vad som föreskrivits i ett recept. Undantag från rätten till patientskadeersättning 7 § Patientskadeersättning lämnas inte om 1. skadan är en följd av ett nödvändigt förfarande för diagnostisering eller behandling av en sjukdom eller skada som utan behandling är direkt livshotande eller leder till svår invaliditet, eller 2. skadan orsakats av läkemedel i annat fall än som avses i 6 § första stycket 6. Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 9 och utformats i huvudsaklig enlighet med Lagrådets förslag, innehåller två undantag från rätten till patientskadeer- sättning. Det första undantaget avser skador som är en följd av s.k. nödvändigt förfarande. Bestämmelsen skall tillämpas i de situationer där vårdbehovet är så akut att behandling måste sättas in trots att man inte haft möjlighet att vidta normala förberedelser. Den är för det andra tillämplig i sådana situationer där man medvetet måste ta stora risker för att kunna förebygga en mycket allvarlig utveckling av patientens skada eller sjukdom. Undantaget skall tillämpas endast vid vård av sådan sjukdom eller skada som, om behandlingen inte sätts in, är direkt livshotande eller leder till svår invaliditet. Med svår invaliditet avses här en mycket allvarlig, bestående funktionsnedsättning som medför att den skadade inte kan återgå i normal livsföring. Vid tillämpningen av bestämmelsen skall man göra en bedömning av om förfarandet var nödvändigt och om det inte fanns någon annan behandlingsmöjlighet. Om det inte fanns andra möjligheter, även med kunskap om skaderisken och om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, är en skada som inträffar inte att betrakta som en ersättningsgill skada. Det andra undantaget avser sådana skador, orsakade av läkemedel som inte omfattas av skadebestämmelsen i 6 § första stycket 6. Det är här fråga om läkemedelsbiverkningar, dvs. skador som beror på egenskaper hos läkemedlet. Frågan om ersättning i dessa fall prövas inom ramen för läkemedelsförsäkringen. 8 § Patientskadeersättning bestäms enligt 5 kap. 1 - 5 §§ och 6 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207) med de begränsningar som anges i 9 -11 §§ denna lag. I paragrafen anges hur patientskadeersättningen skall bestämmas. Även om denna ersättning inte är att anse som skadestånd är utgångspunkten för fastställandet av ersättningen skadeståndslagens ersättningsregler och den praxis som utbildats i anledning därav. Vissa begränsningar i rätten till ersättning finns i de följande tre paragraferna. En beskrivning av innebörden av hänvisningarna till bestämmelserna i skadeståndslagen har lämnats i avsnitten 11.1 - 11.3. 9 § När patientskadeersättning bestäms avräknas ett belopp om en tjugondedel av det basbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring som gäller när ersättningen bestäms. Paragrafen innehåller en bestämmelse om självrisk. Skälen för en självrisk har redovisats i avsnitt 11.4. Patientskadeersättningen skall enligt den föregående paragrafen i princip bestämmas enligt skadeståndsrättsliga regler. Detta innebär bl.a. att den skadelidande i princip skall erhålla full ersättning för skadan. Vid bestämmande av patientskadeersättning skall dock en självrisk avräknas. Självrisken är utformad som en reell självrisk om en tjugondedel av basbeloppet. Innebörden är att ett sådant belopp () alltid skall avräknas när patientskadeersättning bestäms. För att undvika att bestämmelsen måste ändras med hänsyn till inflationen har beloppsgränsen knutits till basbeloppet. 10 § Patientskadeersättning är för varje skadehändelse begränsad till högst 1 000 gånger det basbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring som gäller när ersättningen bestäms. För varje skadad patient lämnas dock för varje skadehändelse patientskadeersättning med högst 200 gånger detta basbelopp. De belopp som anges i första stycket innefattar inte ränta eller ersättning för rättegångskostnader. Paragrafens första stycke innehåller beloppsmässiga begränsningar av ersättningsansvaret. Motiven för begränsningarna har redovisats i avsnitt 11.5. Av samma skäl som i fråga om självrisken enligt förgående paragraf har beloppsgränserna knutits till basbeloppet. Paragrafens andra stycke har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. 11 § Om det ansvarighetsbelopp som gäller enligt 10 § första stycket första meningen inte räcker till gottgörelse åt dem som är berättigade till ersättning, nedsätts deras ersättningar med samma kvotdel för var och en. Kan det efter inträffat skadefall befaras att nedsättning enligt första styck- et fordras, kan regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer förordna att ersättning tills vidare skall lämnas endast med viss kvotdel. Paragrafen innehåller bestämmelser om förfarandet då det totala ansvarig- hetsbeloppet enligt 10 § första stycket första meningen inte räcker till full ersättning åt alla skadelidande. Bestämmelserna innebär dels att ersättningarna till dem som inte kan få full gottgörelse skall sättas ner med samma kvotdel för var och en, dels att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan förordna att ersättning tills vidare skall lämnas endast med viss kvotdel, om det kan befaras att ansvarighetsbeloppet inte kommer att räcka till att ersätta alla skadelidande. Paragrafen, som har sin motsvarighet i 14 § trafikskadelagen har, med en mindre redaktionell ändring, utformats i enlighet med Lagrådets förslag. 12 § Vårdgivare skall ha en patientförsäkring som täcker ersättning för skador som omfattas av denna lag. Bedrivs verksamheten av privat vårdgivare efter avtal med offentlig vårdgivare, är det den offentlige vårdgivaren som skall ha försäkringen. I denna paragraf regleras skyldigheten för en vårdgivare att ha en försäkring som täcker ersättningsskyldigheten enligt denna lag. Som nämnts inledningsvis har termen "patientförsäkring" valts som benämning på försäkringen. Skyldigheten gäller för alla vårdgivare i . Begreppet vårdgivare definieras i 5 §. Skälen för att införa en försäkringsskyldighet för vårdgivarna har redovisats i avsnitt 7.2. I kommentaren till 5 § har angetts att landsting och kommuner kan uppdra åt enskilda på entreprenad att fullgöra vårduppgifter men att detta inte innebär att de upphör att vara vårdgivare för den vårdverksamheten. Landsting och kommuner är därför skyldiga att teckna patientförsäkring för den vård som sker på entreprenad. I sådant fall är entreprenören inte skyldig att teckna försäkring. För vård som den private vårdgivaren ger patienter som inte omfattas av entreprenadavtalet är den private vårdgivaren försäkringsskyldig. Paragrafen har i denna del utformats i huvudsak enligt Lagrådets förslag. Försäkringsskyldigheten är inte straffsanktionerad utan sanktioneras på annat sätt. Som exempel härpå kan nämnas skyldigheten enligt 16 § att betala patientförsäkringsavgift. 13 § Patientskadeersättningen utges av försäkringsgivaren. Om flera patient- försäkringar täcker samma skada, svarar försäkringsgivarna solidariskt för ersättningen. Försäkringsgivarna skall i sådant fall sinsemellan ta lika del i ersättningsansvaret. I paragrafen anges att det är försäkringsgivaren som skall utge patientska- deersättningen. I det fall att flera patientförsäkringar täcker samma skada svarar försäkringsgivarna solidariskt för ersättningens utgivande. När flera försäkringsgivare enligt förevarande paragraf svarar för ersättningen kan således den skadelidande kräva ut hela ersättningen av vilken som helst av försäkringsgivarna. Den slutliga fördelningen av ersättningsansvaret mellan flera ansvariga försäkringsgivare skall ske efter principen att försäkringsgivarna skall ta lika del i ansvaret. Paragrafen har i denna del utformats i enlighet med Lagrådets förslag. 14 § Saknas patientförsäkring, svarar de försäkringsgivare som ingår i patientförsäkringsföreningen enligt 15 § solidariskt för den patientska- deersättning som skulle ha lämnats, om en patientförsäkring hade funnits. Föreningen företräder i sådant fall försäkringsgivarna. Försäkringsgivarnas inbördes ersättningsansvar fördelas efter förhållandet mellan beloppen av de för patientförsäkring som för var och en av dem belöper på närmast föregående kalenderår. I denna paragraf regleras ansvaret för skador som uppkommit hos vårdgivare som saknar patientförsäkring. Motiven för att införa dessa bestämmelser finns i avsnitt 12.2. Enligt paragrafens första stycke är de försäkringsgivare som ingår i patien- tförsäkringsföreningen solidariskt ansvariga för ersättning i sådana fall där det saknas föreskriven patientförsäkring för en inträffad patientskada. I frågor som rör det solidariska ansvaret företräds försäkringsgivarna av föreningen, som genom bestämmelsen blir legal ställföreträdare för försäkringsgivarna. Detta innebär alltså att föreningen ensam blir behörig att företräda dessa. Den som vill göra gällande anspråk på patientskadeersättning på grund av skada hos oförsäkrad vårdgivare kan således inte vända sig mot någon enskild försäkringsgivare utan måste hålla sig till föreningen. Om det blir tvist vid domstol om rätten till ersättning, skall talan dock riktas mot samtliga försäkringsgivare som är medlemmar i föreningen. I processen företräds försäkringsgivarna av föreningen (jfr. 30 § trafikskadelagen och motivuttalanden i anslutning till den paragrafen, prop. 1975/76:15 s. 140 ff.). Paragrafens andra stycke innehåller en fördelningsregel för det solidariska ersättningsansvaret. Fördelningsgrunden är premierna för patientför-säkring som för var och en av dem belöper på närmast föregående kalenderår. Fördel- ningsregeln är utformad med 24 § första stycket trafikskadelagen som förebild. 15 § De försäkringsgivare som meddelar patientförsäkring skall ingå i en patientförsäkringsförening. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer fastställer stadgar för föreningen. I denna paragraf regleras frågan om en särskild patientförsäkringsförening. Skälen för att införa en sådan har angetts i avsnitt 12.1. Där anges också vilka frågor föreningen skall sköta. Enligt en föreskrift i andra stycket fastställer regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer föreningens stadgar. Såsom Lagrådet framhållit är patientförsäkringsföreningen i likhet med trafikförsäkringsföreningen att betrakta som en ideell förening. 16 § har rätt till gottgörelse (patientförsäk- ringsavgift) av vårdgivare för den tid vårdgivaren saknat försäkring enligt denna lag. Patientförsäkringsavgift får högst tas ut med ett belopp som för år räknat motsvarar femton procent av det basbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän för- säkring som gäller när avgiften bestäms. Om det belopp som motsvarar två gånger den årliga försäkringspremie som gäller för vårdgivare i motsvarande kategori när avgiften bestäms är högre, får avgiften i stället beräknas på grundval av detta belopp. I paragrafen finns bestämmelser om den sanktion som träffar en vårdgivare som låter bli att fullgöra sin försäkringsplikt enligt 12 §. En redogörelse för skälen till denna paragraf finns i avsnitt 12.3. Paragrafens första stycke är utformat med 31 § trafikskadelagen om trafik- försäkringsavgift som förebild. Patientförsäkringsavgift får tas ut för den tid som patientförsäkring saknats. Avgiften förfaller till betalning vid anfordran och kan krävas ut för redan förfluten tid även om vårdgivaren för tiden därefter fortsätter att vara oförsäkrad. För den fortsatta underlåtenheten kan ny avgift tas ut. I paragrafens andra stycke finns bestämmelser som anger hur stor patient- försäkringsavgiften får vara. Enligt huvudregeln får den högst uppgå till ett belopp som för år räknat motsvarar av basbeloppet enligt lagen om allmän försäkring. Det basbelopp som ligger till grund för beräkningen är det som gäller när avgiften bestäms, dvs. då föreningen beslutar att ta ut avgiften. Huvudregeln kompletteras med en bestämmelse som gör det möjligt att differentiera avgiften med hänsyn till vilken kategori av vårdgivare den försumlige vårdgivaren tillhör. Ingenting hindrar att föreningen sätter avgiften lägre än vad som följer av dessa bestämmelser, om det finns skäl för det. Som anförts i avsnitt 12.3 får frågan om uttagande av avgiften i sista hand prövas av domstol, om vårdgivaren anser att avgiften i något avseende är felaktigt påförd.