prop · GJ0350 · 1996-01-01 00:00:00 — En väl fungerande clearing och avveckling kan reellt förbättra marknadens möjlighet att fylla denna funktion och därmed på ett väsentligt sätt bidra till den svenska finansiella marknadens konkurrenskraft. Vad som anförts gäller i tillämpliga delar även clearing och avveckling i betalningssystem. Därtill kan tilläggas att den finansiella marknaden också har stor betydelse för möjligheten att bedriva penningpolitik vilket utgör ett ytterligare skäl till att det finns behov av viss offentlig reglering av clearing och avveckling. Med stöd av investeringstjänstedirektivet skall vissa kreditinstitut och värdepappersföretag med säte inom EES kunna få möjlighet till tillträde till clearing- och avvecklingsverksamhet i andra länder än i hemlandet. Direktivet om investeringstjänster har utförligt behandlats i prop. 1994/95:50 Nya kapitaltäckningsregler m.m. De nya bestämmelser som införts i bl.a. lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet på grundval av direktivet om investeringstjänster träder i kraft . I den nämnda propositionen har förutskickats att om förslag genomförs beträffande clearing- och avvecklingsverksamhet så påverkar detta även bestämmelserna om deltagande (medlemskap) i sådan verksamhet. De ändringar som i detta avseende kan behöva göras får, enligt propositionen, övervägas vid den fortsatta beredningen av betänkande. En sådan prövning bör ske nu och det bör därvid också prövas om möjligheten att få tillträde till clearing- och avveck- lingsverksamhet även omfattar Värdepapperscentralens system för kontohållning av finansiella instrument (se prop. 1994/95:50 s. 122 och 123). Av betydelse för en reglering av clearingverksamhet är, utöver , de åtagande har gjort inom och . Vid en reglering av clearingverksamhet och kontohållning bör det dessutom övervägas hur sådana regler kan bidra till att öka den svenska marknadens och de svenska aktörernas konkurrenskraft på områden som varit mer eller mindre skyddade från konkurrens men som i allt högre grad numera utsätts för konkurrens från utlandet. Ett annat viktigt övervägande är hur reglerna kan bidra till att även den gränsöverskridande handeln kan avvecklas på ett säkert och effektivt sätt. Det finns därvid ett klart behov av ett regelsystem som på ett flexibelt sätt skapar utrymme för nya, kostnadseffektiva länkar för avveckling av gränsöverskridande handel utan att ge avkall på säkerhetskraven. I föregående avsnitt har konstaterats att det föreligger betydande risker vid clearing och avveckling och att problem vid sådan verksamhet kan sprida sig till clearingmedlemmarna och till andra aktörer samt även till andra marknader. Det är därför ett väsentligt allmänt intresse att sådan verksamhet inte innehåller oacceptabla risker för deltagarna, för de finansiella marknaderna och för det finansiella systemet. Detta intresse riktar sig i första hand mot de direkt deltagande aktörerna, nämligen clearingorganisationer och clearingmedlemmar. De senare är normalt professionella aktörer, t.ex. banker, värdepappersbolag, försäkringsbolag och andra, större institutionella investerare. En reglering av clearing och avveckling bör vara inriktad på att tillgodose detta skyddsintresse. Clearingverksamhet bör bedrivas på ett sådant sätt att riskerna är väl identifierade och noggrant begränsade. Därvid bör verksamheten innehålla rutiner och säkerhetsåtgärder för hantering av eventuella problem och risker. En viktig utgångspunkt för en reglering bör vara att clearing och avveckling skall ske på ett sådant sätt att eventuella problem kan hanteras av aktörerna clearingorganisationer och clearingmedlemmar vid denna verksamhet samt att risken för att problem sprider sig till andra marknader och i värsta fall till det finansiella systemet begränsas så långt som är möjligt och rimligt. För det fall clearing och avveckling sker på ett sådant säkert sätt medför det självfallet att säkerheten förbättras även för de investerare som har tillgång till clearing- och avvecklingstjänster genom en mellanhand. Mellanhändernas verksamhet regleras genom lagen om värdepappersrörelse. Genom de olika krav som i den lagen och i lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag ställs på mellanhänderna och den verksamhet som de bedriver, har investerarnas behov av rimligt skydd vad avser det ledet i värdepappershandeln tillgodosetts. Skyddet för investerarna i nästa led, nämligen vid avvecklingen av affärer, bör i första hand ske genom en regle- ring av att clearing och avveckling inte innehåller oacceptabla risker och sker på ett godtagbart sätt. En diskussion om vilka krav som bör ställas vid clearing och avveckling bör därför främst omfatta de direkt medverkande, dvs. i regel clearingorganisationer och clearingmedlemmar. Det bör därvid anmärkas att det anförda gäller clearing och avveckling och inte den kontoföring som sker i system där de finansiella instrumenten är dematerialiserade eller immobiliserade. Vid sådan kontohållning föreligger ett betydande intresse av att skydda de investerare vars finansiella instrument är kontoförda hos kontohållare som t.ex. Värdepapperscentralen. Med hänsyn till den ställning clearing och avveckling intar på de finansiella marknaderna bör enligt regeringens mening de grundläggande verksamhetsreglerna uppställas i lagstiftningen. Dessa bör ta sikte på verksamhet som är förenad med betydande risker. Sådana regler utgör också ett led i anpassningen till de internationella kraven på säkerhet vid handel på de finansiella marknaderna. De grundläggande verksamhetsreglerna bör dessutom innehålla incitament till en säker och effektiv clearing och avveckling. En offentlig reglering kan emellertid inte ersätta marknadens egna rutiner och regler för en säker clearing och avveckling. Av avgörande vikt för säkerheten vid clearing och avveckling är institutens egna system för hanteringen av riskerna vid clearing och avveckling. Institutens egna system måste kunna hantera riskerna på ett tillfredsställande och ansvarsfullt sätt. Det är inte minst viktigt mot bakgrund av att en väsentlig del av handeln på de finansiella marknaderna inte är föremål för någon central clearing. I stället sker clearingen och avvecklingen direkt mellan parterna och deras ombud. Som berörts tidigare anses denna handel särskilt riskfylld ur systemrisksynpunkt. Vad som i det följande sägs om riskerna och riskhantering vid clearing och avveckling med stöd av en clearingorganisation kan i väsentliga delar även tillämpas beträffande den clearing och avveckling som exempelvis sker i banker och värdepappersbolag utan stöd en clearingorganisation. I lagen om börs- och clearingverksamhet har uppställts vissa grundläggande krav på clearingverksamhet. Prövning skall därvid ske av organisationen av verksamheten, uppbyggnaden av den inre kontrollen och säkerheten samt organisationens verkställande ledning och större ägares förmåga att driva verksamheten (se prop. 1990/91:142 s.115, 116 och 156 samt prop. 1991/92:113 s. 59). Därtill uppställs krav på säkra tekniska system, fritt tillträde, neutralitet och att en clearingorganisation skall se till att medlemmarna ställer säkerhet för gjorda åtaganden (prop. 1991/92:113 s. 59-62). Enligt bör dessa krav gälla generellt och således inte endast för den mera speciella clearingverksamhet som är lagreglerad. Regeringen delar utredningens bedömning i denna del. När det gäller den interna kontrollen och i övrigt frågan om inriktningen och utformningen av en reglering i fråga om clearingverksamhet vill vi betona några huvudpunkter. Med hänsyn till de risker som förekommer vid clearing och avveckling bör hanteringen av dessa ägnas särskild uppmärksamhet. En utgångspunkt bör vara att krav uppställs på att clearingorganisationer och clearingmedlemmar själva iden- tifierar och mäter de väsentliga risker som föreligger vid deras clearing och avveckling. Denna analys bör sedan ligga till grund för institutens hantering av riskerna. Förutom att säkerställa riskmedvetenheten i de aktuella organisa- tionerna och bidra till att dessa har incitament till att upprätta nödvändiga riskhanteringsrutiner kan en sådan ordning medföra ökade möjligheter för en effektiv tillsyn av säkerheten vid clearing och avveckling. Kravet på riskhanteringsrutiner som har föregåtts av en riskanalys och dokumenterats i en riskhanteringsplan är enligt regeringen av sådan betydelse att det bör lagfästas. Beträffande riskhanteringen och den interna kontrollen i ett institut anser regeringen att det finns skäl att betona följande. I betänkande pekas på behovet av att varje institut har en väl fungerande intern kontroll av riskerna i verksamheten, att ansvaret för riskhanteringen är klart fastställt, att den enhet som har ansvaret för riskhanteringen också har de befogenheter som erfordras och också den självständighet i förhållande till andra enheter inom institutet, t.ex. handels- eller affärssidan, som behövs samt att ledningen i ett institut är väl medveten om riskerna vid clearing och avveckling och hur dessa skall hanteras. Vad anfört i dessa frågor överensstämmer i väsentliga delar med vad meddelat i allmänna råd avseende styrning, information och intern kontroll inom kredit- och värdepappersinstitut (FFFS 1994:35) samt även för banktillsyns riktlinjer för hanteringen av risker vid derivathandeln. Att ett institut har en riskhantering och intern kontroll som uppfyller dessa riktlinjer är enligt vår mening en grundläggande förutsättning för att få bedriva verksamhet på de finansiella marknaderna. Brister i detta avseende kan för det första få allvarliga konsekvenser för institutet i fråga vilket inte minst händelserna i tydligt visar. Än värre är att brister i ett institut kan leda till följdförluster för andra institut och hota förtroendet för en viss typ av institut eller en marknad. Enligt regeringens bedömning bör därför allvarliga brister i nu diskuterat avseende leda till en omprövning av ett instituts, i första hand clearingorganisationer och clearingmedlemmar, fortsatta deltagande i clearing och avveckling. Eftersom dessa riktlinjer är så viktiga och grundläggande för säkerheten på de finansiella marknaderna bör dessa även kunna tillämpas på sådan clearing och avveckling som sker utan stöd av en central clearingorganisation och brister i detta avseende bör, enligt vår mening, regelmässigt leda till att verksamhetstillståndet omprövas. Det bör i detta sammanhang tilläggas att det är av stor vikt att clearingor- ganisationer och clearingmedlemmar avsätter resurser för att fortlöpande analysera och förbättra sina riskhanteringssystem. Clearing och avveckling kan vara organiserad på skilda sätt. Som tidigare berörts kan en clearingorganisation gå in som central motpart eller garant och därmed överta en stor del av ansvaret för riskerna och riskhanteringen. Vid andra former av clearing och avveckling kan detta ansvar vara fördelat på annat sätt. Om en clearingorganisation tar ett mer administrativt ansvar för clearingverksamheten kan riskerna vid denna verksamhet i betydande omfattning ligga på clearingmedlemmarna. Hur riskerna och ansvaret är fördelat vid clearing och avveckling påverkar självfallet vilka krav som bör ställas på clearingorganisationer och clearingmedlemmar. På en clearingorganisation som går in som central motpart kan det finnas skäl att ställa betydligt högre krav än på en clearingorganisation som endast tar ett administrativt ansvar. I stället kan det i sistnämnda fall finnas anledning att öka kraven på clearingmedlemmarna. Reglerna för clearingverksamhet bör vidare vara så utformade att de på ett ändamålsenligt sätt, utan att säkerhetsaspekterna efterges, kan möta utvecklingen på de finansiella marknaderna. De bör vara generella och utformade så att de skapar utrymme för sådana nya former av clearing och avveckling som kan förbättra säkerheten och effektiviteten vid sådan verksamhet. Reglerna bör också bidra till en ökad konkurrens så att de svenska aktörerna har incitament att anpassa verksamheten till internationella krav och marknadens förändringar. En reglering av clearingverksamhet bör dessutom som tidigare nämnts stå i överensstämmelse med den internationella utvecklingen på de finansiella marknaderna, varvid utgör en utgångpunkt. Detta är inte minst viktigt när det gäller möjligheten för svenska clearingorganisationer och clearingmedlemmar att verka på internationella marknader och den svenska markna- dens förutsättningar att attrahera utländska aktörer. Frågor om kontohållning av finansiella instrument har nära samband med frågor om clearing och avveckling. Som framgått av avsnitt 3 föreslås i detta ärende vissa ändringar i den för kontohållning av dematerialiserade instrument gällande lagstiftningen. Flera remissinstanser, bl.a. Aktiespararna, , och i gemensamt yttrande och har gjort gällande att det finns ett behov av en mer generell lagstiftning vad gäller kontohållning av finansiella instrument än aktiekontolagens regler och att denna fråga bör utredas ytterligare. Enligt regeringens mening bör det under den fortsatta beredningen av betänkandet prövas om en sådan utredning är nödvändig. En annan fråga, som återstår att pröva, är om man i ett och samma bolag kan förena en skyddad verksamhet med en som är utsatt för konkurrens. Dessa frågor och andra återstående frågor i betänkandet, exempelvis den om införandet av en legal panträtt, samt vissa frågor som har aktualiserats vid remissbehandlingen avser regeringen att behandla i ett senare sammanhang. Utredningens förslag: Utredningen föreslår att det tillståndspliktiga området delas upp i två verksamheter, nämligen clearingverksamhet och av- vecklingsverksamhet. Enligt utredningens förslag skall kunna medge undantag från det generella kravet på tillstånd för clearing- och avvecklingsverksamhet. Remissinstanserna: Remissinstanserna delar utredningens bedömning, att det med hänsyn till riskerna vid clearing- och avvecklingsverksamhet föreligger goda skäl att utvidga tillståndsplikten. Flera remissinstanser anser emellertid att det av utredningen föreslagna området för tillståndsplikt bör inskränkas, särskilt beträffande rena betalningssystem och valuta. föreslår att tillståndsplikten begränsas till sådana områden och aktiviteter som har en påtaglig betydelse för stabiliteten i det finansiella systemet. , , , och anser att definitionerna av det tillståndpliktiga området bör förändras och att betalningar inkl. valuta inte bör omfattas. Flera av dessa remissinstanser menar vidare att det tillståndspliktiga området bör begränsas på sådant sätt att samma eller likartad verksamhet bedriven av banker eller värde- pappersbolag inte omfattas av den särskilda tillståndsplikten enligt lagen om börs- och clearingverksamhet. En första lagreglering av clearingverksamhet genomfördes i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (prop. 1990/91:142, NU37). I den lagen definierades clearingverksamhet som verksamhet vid handel med finansiella instrument som går ut på att räkna ut parternas förpliktelser att betala eller leverera eller att garantera att dessa förpliktelser fullgörs. Lagstiftningen avsåg emellertid endast sådana optioner och terminer som var föremål för handel på en reglerad marknad eller föremål för clearingverksamhet. Krav på betryggande säkerhet uppställdes för gjorda åtaganden i denna handel och detta krav fick efterges av en clearingorganisation endast om det var uppenbart att sådan säkerhet inte behövdes. Reglerna om clearingverksamhet har därefter förts över till lagen om börs- och clearingverksamhet (prop. 1991/92:113, bet. 1991/92:NU26). I den nya börs- och clearinglagstiftningen, som trädde i kraft , utvidgades regelsystemet för företag som bedriver clearingverksamhet. I lagen om börs- och clearingverksamhet definieras clearingverksamhet som verksamhet som består i att yrkesmässigt i options- eller terminsavtal träda in som part eller på annat sätt garantera att avtalet fullgörs. Sådan verksamhet som gick ut på att räkna ut parternas förpliktelser att betala eller leverera utmönstrades således från definitionen av clearingverksamhet. I förarbetena angavs att det saknades behov att ha kvar en så vid definition av clearingverksamhet. Denna reglering var emellertid endast avsedd som ett provisorium i avvaktan på resultatet av arbete och definitionen av clearingverksamhet kunde därför, liksom regelverket i övrigt, komma att ändras i anledning av utredningens arbete (se prop. 1991/92:113 s. 122 och 172). har betonat betydelsen för värdepappersmarknaden och även för det finansiella systemet av en säker och effektiv clearing och avveckling. Enligt utredningens bedömning bör sådan clearingverksamhet på värdepappersmarknaden som på ett eller annat sätt innehåller väsentliga risker vara föremål för reglering och tillsyn. Den centrala ställning på värdepappersmarknaden som clearing och avveckling har talar enligt utredningen också för att en sådan reglering bör ske. Även språkliga och systematiska skäl talar enligt utredningen för en utvidgning, eftersom den nuvarande definitionen i lagen varken enligt svenskt juridiskt språkbruk eller internationell terminologi täcker sådan verksamhet som vanligen hänförs under begreppet clearing. har med utgångspunkt från denna bedömning diskuterat det tillståndspliktiga området. Därvid har utredningen anfört följande. "När det med denna utgångspunkt till en början gäller att ta ställning till vilka slags finansiella instrument som definitionen bör ta sikte på anser utredningen anledning saknas att som begränsa räckvidden till options- och terminsavtal. Lagen bör omfatta finansiella instrument i allmänhet och således både avistainstrument och andra derivatprodukter än optioner och terminer under förutsättning att det är fråga om finansiella instrument. Men definitionen bör också omfatta clearing av betalningsförpliktelser och detta oberoende av om det är fråga om betalning för finansiella instrument eller inte. Det är här att märka att lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument omfattar termins- och optionshandel med valuta som underliggande tillgång men inte valuta i sig (prop. 1990/91:142 s. 141). Eftersom det finns starka kopplingar mellan valuta- och värdepappersmarknaden och en clearing- verksamhet avseende valuta har väsentliga likheter med en motsvarande verksamhet beträffande finansiella instrument, t. ex. beträffande riskerna (se bl.a. i avsnitt 3.5.1), bör även clearing av valutaaffärer vara underkastad ett tillståndskrav. Detta resultat uppnås om clearing av betalningsförpliktelser generellt omfattas av den nya definitionen. För att clearingverksamhet skall anses föreligga bör krävas att verk- samheten går ut på att på parternas vägnar utjämna förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument. Begreppet bör vidare, liksom , omfatta verksamhet som består i att yrkesmässigt träda in som part eller på annat sätt garantera att affärerna fullgörs. Detta bör gälla vare sig fråga är om derivat- eller avistainstrument. Det är vidare att beakta att en definition av clearingverksamhet bör utformas på det sättet att inte sådan tillfällig clearingliknande verksamhet som ofta bedrivs av kreditinstituten ryms inom definitionen. På samma sätt som när det gäller lagens definition av begreppet börs bör förutsättas att det är fråga om en verksamhet som en särskild organisation bedriver regelbundet och fortlöpande. Enligt internationellt språkbruk omfattar begreppet clearing främst sådan verksamhet som består i att på de i förfarandet deltagande parternas vägnar räkna ut betalningsförpliktelser och förpliktelser att leverera finansiella instrument. Den definition som gavs i lagen om handel med finansiella instrument i dess urprungliga lydelse avsåg sådan verksamhet. Att en verksamhet har denna karaktär bör dock enligt utredningens mening inte vara tillräckligt för att clearingverksamhet skall anses föreligga; i så fall skulle begreppet komma att omfatta verksamhet som inte rimligen bör vara underkastad de särskilda reglerna om clearing. Inte heller kan det anses vara en nödvändig förutsättning för att clearingverksamhet skall anses föreligga att verksamheten omfattar själva uträkningen av förpliktelserna det förekommer i praxis exempel på clearinginstitut som hanterar utjämning av förpliktelser sedan dessa räknats ut på annat håll. Eftersom den verksamhet som består av uträkning av förpliktelser således inte är en vare sig tillräcklig eller nödvändig förutsättning för att en verksamhet skall karakteriseras som clearingverksamhet, bör definitionen av begreppet clearingverksamhet inte lämpligen inbegripa uträkningsverksamheten. Från dessa utgångspunkter anser utredningen att en definition i lagen lämpligen kan utformas så, att med clearingverksamhet förstås en av en clearingorganisation bedriven fortlöpande verksamhet som består i att antingen på clearingmedlemmarnas vägnar utjämna förpliktelser för dem att betala eller att leverera finansiella instrument till varandra eller också i att genom inträdande som part eller på annat sätt garantera att sådana förpliktelser fullgörs. En clearingen näraliggande verksamhet är avveckling settlement dvs. överförande av likvid och finansiella instrument till uppfyllande av clearingmedlemmarnas förpliktelser i den mån dessa kvarstår efter ett utjämningsförfarande. En clearingorganisation hanterar vanligen även sådan verksamhet, men som påpekas redan i utredningens direktiv hänförs den enligt internationellt vedertaget språkbruk i allmänhet inte under själva clearingbegreppet. Även om det skulle vara förenat med lagtekniska fördelar att låta en definition av clearingverksamhet inbegripa även avvecklingen skulle man härigenom alltför mycket avvika från det språkbruk som är gängse inom branschen. Den senare verksamheten bör i lagstiftningen lämpligen benämnas avvecklingsverksamhet. I princip bör samma regler gälla för avvecklingsverksamhet som för clearingverksamhet." (SOU 1993:114 s. 239-241). Skälen för regeringens förslag: Sedan ett avslut kommit till stånd på de finansiella marknaderna skall leverans och betalning ske. Mellan avslutet och avvecklingen går vanligen . Vid avistaaffärer sker avvecklingen i de flesta fall efter avslut medan det kan gå betydligt , , mellan avslutet och den tidpunkt vid vilken en derivattransaktion slutligt avvecklas. Den fortsatta hanteringen av en affär efter avslutet kan variera men den efterföljande processen innehåller vanligen något eller några av följande moment, nämligen matchning, clearing, nettning och avveckling. Parterna kan själva vidta vissa eller samtliga av dessa moment men det är vanligt att några av momenten eller samtliga på parternas vägnar vidtas av en bank eller ett värdepappersbolag eller av ett särskilt institut. Den vanliga termen för ett sådant, särskilt institut är clearingorganisation eller clearinghus. Som utredningen liksom flera remissinstanser konstaterat är ovannämnda begrepp inte helt entydiga. Detta gäller främst begreppet clearing som kommit att beteckna ett flertal olika företeelser. Därtill kommer problemet med gränsdragningen mellan registerföring/kontoföring och avveckling. Inledningsvis skall nämnda begrepp beröras liksom gränsdragningsfrågan. Kontrollen av att parterna är överens om villkoren för affären, såsom slag av instrument, priset, mängden och dag för likvid och leverans kallas matchning. Denna granskning och viktiga kontroll av avslutsinformationen kan administreras, förutom av parterna själva, av deras ombud eller av marknadsplatsen eller av clearingorganisationen. Nettning innebär avräkning av ömsesidiga betalnings- och leveransförpliktelser mellan två eller flera parter (bilateral resp. multilateral nettning). I propositionen 1994/95:130 Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta har nettning behandlats utförligt (se s. 7- 11).