prop · GJ035 · 1996-01-01 00:00:00 — Rekonstruktören har ju inte något eget intresse i saken, medan däremot en borgenär för talan för sin - men även för andra borgenärers - räkning. Konkurssituationen är ett undantag av speciellt slag. Gäldenären förlorar rådigheten över sina tillgångar och konkursförvaltaren tillerkänns därför talerätt för boets räkning även om det t.ex. inte är fråga om någon övergång av äganderätten. Att tillerkänna rekonstruktören behörighet innebär att ytterligare något avlägsna sig från huvudlinjen. En återvinningstalan förs emellertid i borgenärskollektivets intresse och, som redan nämnts, inte sällan också i gäldenärens intresse. Detta omedelbara och ofta gemensamma intresse medför att det framstår som principiellt acceptabelt att tillerkänna rekonstruktören talerätt. En sådan lösning kan sägas innebära att rekonstruktören ges en form av legal fullmakt att föra talan för gäldenärens räkning. Det praktiska problemet består däri att rekonstruktören inte förfogar över några medel för processkostnaderna och att han inte mot gäldenärens vilja kan besluta att utnyttja dennes tillgångar för att betala de kostnaderna. Men rekonstruktören kan, som ackordscentralerna också har framhållit, liksom en konkursförvaltare ofta gör, söka förmå borgenärerna att ställa säkerhet för pro- cesskostnaderna. En sådan ordning har också den obestridliga fördelen att rekonstruktörens bedömning av förutsättningarna för framgång med en återvinningstalan måste delas av åtminstone en eller ett par borgenärer med förmåga att ställa den nödvändiga säkerheten. Innan en talan om återvinning slutligt prövas - och vid bifall till talan egendom återgår till gäldenären - är det nödvändigt att säkerställa att företagsrekonstruktionen i det enskilda fallet verkligen inrymmer en i princip oåterkallelig uppgörelse mellan gäldenären och hans borgenärer. Om en företagsrekonstruktion inte innehåller ett fastställt offentligt ackord, kan den komma att avslutas utan att vare sig någon rekonstruktion i sak eller någon ekonomisk uppgörelse kommit till stånd. Det måste därför, för att en av rekonstruktören väckt återvinningstalan slutligt skall kunna prövas, krävas att ett offentligt ackord fastställts. Detsamma gäller, som redovisats ovan, enligt ackordslagens nuvarande regler för en återvinningstalan som väckts av en borgenär. Likaså är det nödvändigt att rekonstruktören, på samma sätt som gäller för borgenär, väcker talan före det borgenärssammanträde som följer på ett ackordsförhandlingsbeslut. En återvinningssvarande som vid bifall till återvinningstalan får en fordran mot gäldenären skulle annars inte ha möjlighet att ta tillvara sina intressen. Det kan, mot bakgrund av vad som sagts, konstateras att det inte är helt lätt att förena kravet på snabbhet i förfarandet med utvidgade möjligheter till återvinningstalan. En tvistemålsprocess tenderar ju också ofta i sig att dra ut . Det måste emellertid vara lättare att acceptera den tidsutdräkt som kan vara förenad med en återvinningstalan om, såsom här har antagits normalt vara fallet, möjligheten att föra en sådan talan är avgörande för om en rekon- struktion alls kan komma till stånd. Regeringen finner mot den nu angivna bakgrunden att övervägande skäl talar för att även rekonstruktören skall vara behörig att föra talan om återvinning. Det är dessutom viktigt att en företagsrekonstruktion inte heller försvårar en återvinningstalan i en efterföljande konkurs. Den fristdag som enligt konkurslagen utgör utgångspunkten för beräkning av den tidsrymd inom vilken en rättshandling måste ha företagits för att kunna återvinnas bör, som utredningen har föreslagit, utgöras av dagen för ansökan om företagsrekonstruktion. Det kan därvid vara fråga om antingen en av gäldenären gjord ansökan eller en av honom medgiven ansökan av en borgenär. Skulle två eller flera ansökningar vara anhängiga - t.ex. om en ansökan av en borgenär följs av en formlig ansökan även av gäldenären - bör fristdagen, oavsett vilken av ansökningarna som rätten bifaller, räknas för den först ingivna ansökningen. En förut- sättning bör, liksom vid godmansförordnanden, vara att ansökan om gäldenärens försättande i konkurs görs från det att beslut om att företagsrekonstruktionen upphör meddelades (jfr 4 kap. 2 § konkurslagen). 7 Genomförande och avslutande av företagsrekonstruktionen -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: En rekonstruktör skall ha såväl | | obeståndsjuridiska kunskaper som insikter i företagsekonomi och | | företagsledning. Normalt bör till rekonstruktör utses en advokat| | ur konkursförvaltarkretsen eller en högre tjänsteman vid ackords-| | central. Det skall emellertid vara möjligt att i det enskilda | | fallet förordna någon annan lämplig person. Dennes bakgrund kan | | vara t.ex. juristens, ekonomens, företagsledarens, revisorns | | eller konsultens. Utredningens förslag överensstämmer i det väsentliga med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser betonar vikten av att stora krav ställs på den som förordnas till rekonstruktör. Denne måste ha såväl en juridisk, ekonomisk och administrativ kompetens som även en förmåga att aktivt leda ett företag. Flera instanser, bland dem , , kronofogdemyndigheterna i , och , , Industri- och Nyföretagarfonden, , Föreningen auktoriserade revisorer, , , och - Företagarfo- rum, anser att tyngdpunkten i rekonstruktörens kompetens mera bör utgöras av kunskaper i företagsekonomi och företagsledning än av juridiskt kunnande. Några av dessa instanser anser att en rekonstruktör i första hand bör sökas i ekono- , affärsmännens eller de erfarna företagsledarnas krets. påpekar därvid särskilt att rekonstruktören inte torde behöva ha tillgång till en kontorsorganisation av samma slag som en konkursförvaltare eftersom ett företag som skall kunna komma i fråga för rekonstruktion måste förutsättas ha en välordnad bokföring. Andra instanser förordar att såväl jurister som ekonomer bör kunna komma i fråga. och Svenska Arbetsgivareföre- ningen understryker att i det enskilda fallet bör det vara de personliga kvalifikationerna som avgör valet av rekonstruktör. Länsstyrelserna i Väst- manlands och liksom Ackordscentraler anser emellertid att kravet på rekonstruktörens juridiska kompetens inte kan frångås. - De remissinstanser som förordar att rekonstruktören huvudsakligen bör ha ett slag av kompetens - juridisk eller ekonomisk - betonar att han kan anlita extern ex- perthjälp för att tillföra den kompetens han själv saknar. När det gäller rekonstruktörens roll under rekonstruktionen betonar t.ex. och handelskammare att denne bör uppträda självständigt även gentemot gäldenären. Rekonstruktören bör inte agera som gäldenärens ombud eller allmänna rådgivare. och i anför å andra sidan att arbetet som rekonstruktör närmast torde kunna jämställas med ett konsultuppdrag med gäldenären som uppdragsgivare. Även om det är viktigt att rekonstruktören har också borgenärernas förtroende måste man sannolikt godta att han i första hand ser till gäldenärens intressen. - i betonar vikten av att rekonstruktören är vaksam och snabbt vidtar åtgärder för att avsluta rekonstruktionsförfarandet så snart han får klart för sig att gäldenären inte är seriös i sin strävan att rekonstruera verksamheten. Skälen för regeringens förslag: Utredningen föreslår att den person som har till uppgift att utreda gäldenärsföretagets problem och utarbeta en plan för dess rekonstruktion skall betecknas administrator. Enligt regeringens mening är den termen mindre väl vald, bl.a. eftersom det inte är fråga om att förvalta gäldenärsföretaget eller dess egendom. Vi anser att den som förordnas i samband med ett beslut om företagsrekonstruktion i stället bör kallas rekonstruktör. Det uttrycket anger på ett bättre sätt vad som är den utseddes uppgift och ansluter väl till substantivet rekonstruktion och verbet rekonstruera. När det gäller frågan om vilka krav som bör ställas på den som utses till rekonstruktör kan det inledningsvis finnas anledning att något beröra de kvalifikationskrav som ställs på den som kommer i fråga för uppdrag av närliggande slag, främst förvaltare i konkurs och god man enligt ackordslagen. I samband med den konkurslagsreform som trädde i kraft framhölls att utvecklingen i näringslivet och samhället i övrigt har medfört att stora krav i allmänhet måste ställas på en konkursförvaltare. Det angavs att framför allt fyra krav borde tillgodoses: 1. En förvaltare bör i regel besitta, förutom allmänna juridiska kunskaper, företagsekonomiska insikter, kunskaper om bokföring och redovisning samt kännedom om och vana vid affärsjuridiska spörsmål . Förvaltare borde därför som regel sökas bland personer som i sin verksamhet är särskilt inriktade på affärsjuridiska frågor. Förvaltaren bör förfoga över en väl utvecklad kontorsorganisation med resurser för bokföring och redovisning. Förvaltaren bör ha sådana insikter i straffrättsliga frågor att han på ett tillfredsställande sätt kan lösa uppgiften att undersöka om gäldenären kan misstänkas för brott. Förvaltaren måste i många fall vara väl förtrogen med arbetsrättsliga och arbetsmarknadspolitiska frågor. Han har bl.a. att ta ställning till om driften bör fortsättas tills vidare och om förutsättningar för rörelsens fortbestånd finns på (se bet. s. 366 och prop. 1978/79:105 s. 156 f.). De sålunda ställda kraven har konkurslag lagtekniskt kommit till uttryck så att en förvaltare skall ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget . Vidare får en förvaltare bl.a. inte stå i ett sådant förhållande till gäldenären, en borgenär eller någon annan att det är ägnat att rubba förtroendet för hans opartiskhet i konkursen (7 kap. 1 § första och tredje styckena konkurslagen). Innan rätten utser förvaltare skall tillsynsmyndigheten höras (7 kap. 3 § första stycket konkurslagen). De beskrivna kraven innebär att uppdragen som förvaltare kommit att koncentreras till en ganska begränsad grupp av personer, främst advokater med huvudsaklig inriktning på obeståndsjuridik. God man enligt ackordslagen bör vara lagfaren. Han skall i övrigt ha den insikt och erfarenhet som uppdraget kräver samt åtnjuta borgenärernas förtroende (3 § ackordslagen). Utredningen redovisar (bet. s. 367) att av 249 godmansförordnanden avsåg 122 advokat, 107 tjänsteman vid ackordscentral och 20 annan person. I samtliga fall var emellerid den förordnade jurist. På vad sätt skiljer sig då de krav som bör ställas på en rekonstruktör från de som ställs på en konkursförvaltare eller god man enligt ackordslagen? Den mest iögonenfallande skillnaden är givetvis att för en rekonstruktör kommer förmågan att bedöma de rent affärsmässiga förutsättningarna för fortsatt drift i förgrunden på ett annat sätt än vid konkurs eller ackord. Visserligen hör en sådan bedömning också till en konkursförvaltares uppgifter men tyngdpunkten i hans arbete kan ändå sägas ligga i att, med iakttagande av konkurslagens regelsystem, avveckla en rörelse så att borgenärerna kan erhålla största möjliga utdelning för sina fordringar. Förvaltaren skall, med konkurslagens ord, ta till vara borgenärernas gemensamma rätt och bästa samt vidta alla de åtgärder som främjar en förmånlig och snabb avveckling av boet (7 kap. 8 § första stycket konkurslagen). Härtill kommer att han i detta sitt arbete bl.a. också har att utreda orsakerna till företagets obestånd och om det finns anledning att misstänka gäldenären för brott. På motsvarande sätt kan tyngdpunkten i den gode mannens uppgift, i vart fall vid offentligt ackord, sägas ligga i att tillgodose företagets finansiella behov genom att åstadkomma en nedskrivning av dess skulder. Även en rekonstruktör måste givetvis, liksom konkursförvaltaren, undersöka företagets aktuella ekonomiska situation och bilda sig en uppfattning om orsakerna till dess svårigheter. Vidare måste han, liksom den gode mannen, ägna uppmärksamhet åt möjligheterna till rekonstruktion i finansiellt hänseende. Men rekonstruktörens viktigaste insats är att bedöma om gäldenärsföretaget med återvunnen lönsamhet kan fortsätta att sälja sin vara eller tjänst på marknaden. För att kunna göra en sådan bedömning skulle rekonstruktören behöva ha goda insikter i företagsekonomi, erfarenhet av företagande, affärssinne, förhand- lingsvana och inte sällan viss branscherfarenhet. måste rekonstruktören, eftersom det är fråga om ett lagreglerat förfarande med betydande rättsverkningar, besitta såväl ett allmänjuridiskt som ett obeståndsjuridiskt kunnande. De krav på rekonstruktörens kompetens som har redovisats torde knappast uppfyllas till fullo av mer än ett begränsat antal personer, främst advokater med erfarenhet av större företagskonkurser liksom högre tjänstemän vid ackordscentralerna. Det skall heller inte uteslutas att det i företagsledarnas krets finns personer med tillräckliga juridiska kunskaper. Oavett vem som utses till rekonstruktör, måste denne inte sällan i sin tur anlita experthjälp i de frågor där han själv inte besitter den nödvändiga kompetensen. Frågan om det allmänna kravet på rekonstruktörens kompetens kan alltså ofta nog gälla om huvudregeln bör vara att en jurist utses som vid behov får anlita ekonomisk expertis eller om normalt t.ex. en företagsekonom eller företagsledare bör förordnas som vid behov får anlita juridisk sakkunskap. Ackordscentralerna har en inte obetydlig erfarenhet av rekonstruktion av företag. De har i sitt remissyttrande redovisat att de handlägger rekonstruk- tionsärenden genom AB Företagskonsolidering som ägs till vardera av Ackordscentralen och Ackordscentralen /samt till vardera av och Trygghetsfonden. Deras erfarenhet är att personer med ekonomisk kompetens blivit alltmer betydelsefulla även vid konkurs och ackord och att det gäller i särskilt hög grad när det är fråga om större företag. Ackordscentralerna har därför i betydande omfattning anställt personer med ekonomisk kompetens eller utnyttjat sådana personer som konsulter. Ackordscentralerna anför emellertid som sin bestämda uppfattning att när hanteringen av ett ärende är lagreglerat bör det ombesörjas av jurister som vid behov biträds av ekonomer och andra sakkunniga, t.ex. företagsledare med särskild branschvana. Enligt regeringens uppfattning är det inte lämpligt att ställa upp något formellt krav på viss utbildning, examen eller motsvarande för förordnande som rekonstruktör. Det bör således inte, såsom nu är fallet när det gäller god man enligt ackordslagen, anges att rekonstruktören som huvudregel bör vara lagfaren. Det är i stället rimligt, som utredningen har föreslagit, att ange att rekonstruktören skall ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver, ha borgenärernas förtroende och även i övrigt vara lämplig för uppdraget. Genom en sådan bestämning blir det möjligt - vilket är viktigt - att i det särskilda fallet välja den person som är mest lämpad för uppdraget. Som och har anfört kan det nämligen ställas olika krav på tyngdpunkten i rekonstruktörens kompetens beroende på vilket företag som är föremål för företagsrekonstruktion. Det bör, åtminstone i vissa fall, vara möjligt att med ledning av de uppgifter som lämnas i ansökan om företagsrekonstruktion om företagets ställning och tilltänkta utveckling bedöma om en rekonstruktion i främsta rummet bör innefatta t.ex. marknadsanalys eller omförhandling av ett gällande licensavtal. I det förra fallet bör kanske rekonstruktören sökas bland affärsmän med branschvana, i det senare bör han antagligen hämtas ur juristernas krets. Det bör således vara möjligt att i det enskilda fallet förordna en rekons- truktör vars bakgrund är t.ex. juristens, ekonomens, företagsledarens, revisorns eller företagskonsultens. Regeringen anser likväl, liksom utredningen, att när inte omständigheterna i det enskilda fallet motiverar annat bör en advokat ur konkursförvaltarkretsen eller en högre tjänsteman vid ackordscentral förordnas. En sådan ordning bör i normalfallet garantera att rekonstruktören har viss erfarenhet av företagsledning, gedigna kunskaper i obeståndsjuridik liksom inom andra relevanta rättsområden samt vana vid att hantera situationer i vilka motstående intressen kan göra sig gällande. Enligt regeringens mening bör det dock på grund av företagsrekonstruktionens karaktär vara möjligt att vara friare i valet av rekonstruktör än vad som exempelvis gällt vid utseende av konkursförvaltare. I det sammanhanget kan också påpekas att det bör vara möjligt att utse fler än en rekonstruktör. Den möjligheten, som bör utnyttjas endast i omfattande och komplicerade ärenden, ger utrymme för att utse två rekonstruktörer med olika kompetensprofil. Det kan tilläggas att den eller de som utses till rekonstruktör givetvis kan anlita annan expertis för att fullgöra sitt uppdrag (se författningskommentaren till 2 kap. 12 § andra stycket). Det finns anledning att betona att höga krav bör ställas på rekonstruktörens personliga integritet. Han skall, under tidspress, försöka åstadkomma en hållbar rekonstruktionsplan med tillgodoseende av såväl gäldenärens som borgenärernas intressen. Det är då viktigt att han åtnjuter samtliga inblandades förtroende vilket ofta endast kan åstadkommas genom att han intar en självständig, opartisk hållning. Det bör mot den bakgrunden vara uteslutet att till rekonstruktör utse någon gäldenärsföretagets ägare eller ställföreträdare, t.ex. ledamot av dess styrelse. Det är, som utredningen framhåller, naturligt att när gäldenären i sin ansökan lämnar förslag på rekonstruktör och ger uppgifter om dennes lämplighet, det också bör innefatta en redovisning av hur i vart fall de viktigaste borgenärerna ställer sig till förslaget. Om en sådan redovisning saknas bör sökanden föreläggas att komplettera sin ansökan med en sådan redovisning (se 2 kap. 3-5 §§). Domstolen kan på så sätt få det underlag som den behöver för att snabbt kunna fatta beslut i frågan. Gäldenärens eget önskemål om att en viss person utses till rekonstruktör bör - om det inte vinner stöd av en betydande krets av borgenärer - vara av mindre intresse. Motsätter sig en större borgenärskrets att en viss person utses till rekonstruktör torde det vara nära nog uteslutet att utse denna person. Det är emellertid viktigt att domstolen när den skall utse rekonstruktör inte är bunden av regler av absolut karaktär som utesluter vissa personkategorier. Det är viktigt att domstolen enligt den reglering som här föreslås kan utse den person som är lämpligast i det enskilda fallet. Regeringen delar utredningens bedömning att det såvitt nu kan bedömas saknas tillräckliga skäl att föreslå någon form av auktorisation av dem som skall tjänstgöra som rekonstruktör. 7.2 Bör en rekonstruktör kunna utses till förvaltare i en efterföljande konkurs? -------------------------------------------------------------------- | Regeringens bedömning: Frågan om en rekonstruktör skall kunna | | utses till förvaltare i en näringsidkares efterföljande konkurs | | bör avgöras från fall till fall. Inga ändringar föreslås i | | konkurslagens regler om utseende av konkursförvaltare. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Utredningen uttalar att enbart det förhållandet att en person har haft uppdrag som rekonstruktör inte bör lägga hinder i vägen för att utse honom till förvaltare i en efterföljande konkurs. Remissinstanserna har intagit skilda ståndpunkter i frågan. Så delar t.ex. utredningens bedömning medan motsatt uppfattning uttrycks av bl.a. , Föreningen , kronofogdemyndigheterna i , och , , och . Skälen för regeringens bedömning: Enligt 7 kap. 1 § tredje stycket konkurslagen får den inte vara förvaltare som står i ett sådant förhållande till gäldenären, en borgenär eller någon annan att det är ägnat att rubba förtroendet för hans opartiskhet i konkursen . Detsamma gäller , sägs det vidare, om det i övrigt finns någon omständighet som medför att förtroendet för hans opartiskhet kan rubbas . Denna jävsbestämmelse har således inte - till skillnad från t.ex. reglerna om domarjäv (jfr 4 kap. 13 § ) - utformats som en absolut regel. Avsikten har i stället varit att ge utrymme för att anpassa tillämpningen till omständigheterna i det enskilda fallet (se prop. 1988/89:31 s. 7). Vad som generellt kan skilja en rekonstruktör från andra möjliga konkursförvaltare är närmast dennes förhållande till gäldenären. Beträffande förhållandet till gäldenären som jävsgrund har i förarbetena till den nuvarande jävsregeln i konkurslagen uttalats att det får anses mindre väl förenligt med den regeln att till förvaltare utse någon som har varit bokförare eller deklara- tionsmedhjälpare till gäldenären eller har varit revisor i ett aktiebolag som har försatts i konkurs. En rådgivare till gäldenären får anses olämplig som förvaltare, om det kan råda tvekan om hans objektivitet. Det torde ofta vara fallet, om rådgivaren har biträtt gäldenären före konkursut- brottet (prop. 1988/89:31 s. 11). I propositionen hänvisas också till rättsfallet NJA 1981 s. 764, i vilket det inte ansågs möta hinder att till förvaltare förordna en advokat som konsulterats av gäldenären med anledning av dennes insolvenssituation, varvid gäldenären fått rådet att begära sig i konkurs. Hovrätten över och har i ett fall ansett att den som fungerat som god man enligt ackordslagen inte kunde utses till förvaltare (beslut SÖ 5165, omnämnt i Jäv för konkursförvaltare [Ds 1988:37] s. 16). Rekonstruktören kan inte betraktas som en gäldenärens uppdragstagare eller som dennes biträde (jfr 14 § i Vägledande regler om god advokatsed). Likväl är det tydligt att uppdraget normalt förutsätter att rekonstruktören med bibehållande av gäldenärens förtroende engagerar sig i dennes verksamhet. Rekonstruktören skall ju bl.a. ge gäldenären råd och anvisningar beträffande företagets löpande förvaltning samt bedöma och eventuellt ge sitt samtycke till samtliga viktigare rättshandlingar som gäldenären avser att vidta. Även om rekonstruktören således normalt inte företar några transaktioner på gäldenärens vägnar, kan det emellertid förekomma att förvaltaren i en efterföljande konkurs har att pröva sådana transaktioner som rekonstruktören tillrått eller kanske t.o.m. har gett anvisning om. Som och har påpekat kan konkursförvaltaren också ha att pröva skäligheten av det av rekonstruktören fordrade arvodet i de fall arvodet inte har fastställts av rätten. I de flesta fall får man därför utgå från att en rekonstruktör på grund av de omständigheter som har redovisats inte bör förordnas till förvaltare i en näringsidkarens efterföljande konkurs. Regeringen gör här en något annorlunda bedömning än utredningen som för sin del uttalar att enbart det förhållandet att en person haft uppdrag som rekonstruktör inte bör lägga hinder i vägen för att utse honom till förvaltare i en efterföljande konkurs. Det hindrar emellertid enligt regeringens mening inte att domstolen, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, skulle kunna utse en rekonstruktör till konkursförvaltare. Ett rekonstruktionsförsök kan t.ex. komma att avslutas mycket tidigt utan att rekonstruktören i någon större utsträckning kommit att involveras i gäldenärens ekonomiska transaktioner. I ett sådant fall bör det inte möta något hinder mot att rekonstruktören förordnas till konkursförvaltare, i vart fall inte om hans arvode har fastställts av tingsrätten. Mot denna bakgrund krävs enligt regeringens mening inga ändringar i konkurslagens regler om utseende av konkursförvaltare. Även framgent bör alltså omständigheterna i det enskilda fallet få fälla utslaget. 7.3 Borgenärernas roll m.m. -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: Rekonstruktören skall omgående underrätta | | samtliga kända borgenärer om att företagsrekonstruktion har | | beslutats. Beslutet skall inte kungöras.