mot · GK02Fi806 · 1996-10-07 00:00:00 — Offentlig upphandling är en viktig verksamhet av storbetydelse för alla inblandade parter och berör dessutom oftastora ekonomiska värden. Därför är det viktigt medfungerande regelverk inte bara nationellt och på EU-nivå.Målet måste vara att uppnå global rättslig harmoni.DåligupphandlingslagstiftningDen avgörande grundregeln finns i den svenska lagen(1992:l528) om offentlig upphandling i 1 kap. 22 § , därlagtexten lyder som följer:En upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har lägstanbudspris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga medhänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion,miljöpåverkan m.m.Härmed skedde en betydelsefull förändring genom att man -enkelt uttryckt - gick ifrån den gamla principen om att"förmånligaste anbud" skulle gälla till att göra "lägsta pris"till huvudregel.Motivtexten är dock i hög grad motsägelsefull. Av lagens förarbeten (prop.1992/93:88 s. 41-42) framgick att de principer som dittills hade tillämpatsmed stöd av Upphandlingsförordningen och det kommunala normal-reglementet i allt väsentligt skulle tillämpas även i fortsättningen.Urvalskriteriet var enligt förordningen och reglementet ett och detsamma,nämligen att det anbud skulle antas "som med beaktande av samtligaaffärsmässigt betingade omständigheter är att anse som förmånligast". Dettaskulle då gälla upphandlingar både under och över tröskelvärdena. Mensenare i förarbetena (s. 51-52) används termerna "huvudregel" och"alternativregel". Som huvudregel anges att "det lägsta anbudet skall antas.Upphandlande enhet har emellertid möjlighet att välja ett dyrare anbud,förutsatt att det kan anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga". I denna deltalas endast om upphandlingar över tröskelvärdena.Lagtexten - som är lika för alla upphandlingar oavsett om de ligger övereller under tröskelvärdena - prioriterar inte uttryckligen lägsta pris, mentolkningen av lagregeln blir mot bakgrund av förarbetsuttalandena rimligenatt lägsta anbudsregeln utgör huvudregel, från vilken avvikelse skall kunnamedges. Dessutom gäller lagregeln upphandlingar både under och över des.k. tröskelvärdena.Rättslig disharmoniRättslig harmoni är viktig även på upphandlingsområdet ochdå helst global men i vart fall inom EU. Den svenska LOUmåste följa EU:s upphandlingsdirektiv beträffandeupphandlingar över tröskelvärdena. Beklagligtvis föreliggerrättslig disharmoni mellan å ena sidan den svenskaupphandlingslagen som omfattar både varor och tjänster samtå den andra sidan EU:s upphandlingsdirektiv främsttjänstedirektivet.EU:s tjänstedirektiv (Directive 92/50/EEC) har följande lydelse i denaktuella artikel 36:1. Without prejudice to national laws, regulations or administrativeprovisions on the remuneration of certain services, the criteria on which thecontracting authority shall base the award of contracts may be: (a) Where the award is made to the economically most advantageoustender, various criteria relating to the contract: for example, quality,technicalmerit, aesthetic and functional characteristics, technical assistance andafter-sale service, delivery date, delivery period or period of completion, price, or (b) the lowest price only.Svenska upphandlingslagen har som framgår av ovanståendevalt andra formuleringar och annan ordningsföljd på aktuellaupphandlingskriterier.Vid en jämförelse mellan EU-direktivet och upphandlingslagen framgår attvad som är förstahandsalternativ i lagen, "lägst anbudspris", är andrahands-alternativ i upphandlingsdirektivet. "Lägst anbudspris" är det valalternativsom nämns först och som därmed framstår som huvudalternativet. Detta fåranses framgå av såväl lagtexten som motivtexten. Som alternativ två angerlagen "ekonomiskt mest fördelaktiga anbud med hänsyn till samtliga omstän-digheter såsom...". Den efterföljande exemplifieringen inleds med "pris"som det sägs att urvalskriterierna bör "anges efter angelägenhets-grad, med den viktigaste först".I direktivet hittar vi också kriterier som inte återfinns i den svenska lagen,nämligen kvalitet, tekniska meriter, estetik och teknisk assistans m.m. Attdessa kriterier inte finns med i den svenska lagtexten har orsakat förvåningoch förvirring. Intressant är givetvis att "lowest price" kommer sist idirektivets exempel på urvalskriterier.Härav framgår att skillnaden är uppenbar och detta på flera punkter. Motdenna diskrepans har också uttryckt sig kritiskt.Otillfredsställande rättslägeLagen sänder med sina motsägelsefulla förarbeten felaktigasignaler om rangordningen av kriterier vid offentligupphandling. Den ton som slås an i lagen för med sig attmånga upphandlare övervärderar prisets betydelse somurvalskriterium. Enligt lagen tycks nämligen ett lågtanbudspris vara det främsta urvalskriteriet. Man bordeistället liksom tidigare prioritera det förmånligaste anbudet.Dessutom föreligger en oacceptabel rättslig disharmoni mellan den svenskalagen och dess tolkning enligt lagens förarbeten och EU:s tjänstedirektiv.Direktivtexten leder en upphandlare mera rätt i sökandet efter balans mellanpris och kvalitet än vad den svenska lagtexten gör. Vid svensk underlåtenhetatt vidta erforderlig lagändring föreligger risk att drabbas avskadestånd genom . Flera rättsfall, varav ett viktigt färsktsådant (Factortame III och Brasserie du Pêcheur), visar att sådana sanktionernumera är en realitet.Ofrånkomlig slutsatsDet är nu hög tid att lösa den ovannämnda problematiken påupphandlingsområdet.Lösningen torde helt enkelt vara att i upphandlingslagen föra in deurvalskriterier som ovan angivna upphandlingsdirektiv anger och då på därangivet sätt. Därigenom "slår man två flugor i en smäll". Man får en bättresvensk upphandlingslag och uppfyller också sin skyldighetatt implementera direktiven på ett korrekt sätt, om än alldeles . HemställanMed hänvisning till det anförda hemställs1. att som sin mening ger regeringen till känna vad i motionenanförts om förbättring av upphandlingslagstiftningen.