mot · GK02Fi801 · 1996-10-07 00:00:00 — Konkurrensneutralitet på den allmänna marknaden Motionen delad mellan flera utskottUnder senare år har politiker i stat, kommuner och landstingförsökt införa moment av konkurrens i den offentligaverksamheten. Verksamheter som tidigare bedrevs i enhetligförvaltningsform har konkurrensutsatts i beställar-utförarsystem. I andra fall har extern upphandling skett,varvid tidigare kommunala förvaltningsverksamheter intesällan överförts till självständiga kommunala bolag somkonkurrerar med privata företag om offentliga entreprenaderoch som ofta även konkurrerar på den allmänna marknaden.Genom att förutsättningarna för dessa skattefinansieradeaktörer, både på den offentliga och på den allmännamarknaden, skiljer sig i väsentligt hänseende frånmotsvarande privata producenter uppstår risk för attkonkurrensen snedvrids till de offentliga producenternasfördel och att ändamålet med de politiskt beslutadekonkurrensprogrammen motverkas.Konkurrenskommissionenoch dess rollDen sammankallades på initiativ avFöreningen en privat kommission avexperter för att bevaka och uppmärksamma dessa frågor.Konkurrenskommissionens ändamål är att aktivt motverkasådan konkurrensbegränsning som ligger i bristande likhet ivillkoren för offentliga och privata entreprenörer påmarknaden och som skadar medborgarna i deras egenskap avskattebetalare och konsumenter. Kommissionen skalluppmärksamma och motverka fall där offentliga organgenom överträdelse av lag eller förordning, genomskattesubventioner eller genom att sammanblandamyndighetsutövning med service snedvrider konkurrensen.Konkurrenskommissionens uppgifter är:- att undersöka anmälda eller på annat sätt uppmärksammadefall, låta berörda parter yttra sig och bedöma huruvida fallenstrider mot lag eller förordning eller i övrigt mot de principerom vilka kommissionen skall värna,- att informera medierna om fall som bryter mot dessaprinciper,- att ge publicitet åt bedömda fall genom annonsering irikspress samt att överlämna dessa fall till ,() eller annanmyndighet för kännedom eller åtgärd, samt- att ge råd åt medborgare och företag som anser sig utsattaför offentlig kränkning av konkurrensneutraliteten.Som ordförande i har fungeratförre generaldirektören och chefen för G. RuneBerggren. Övriga i kommissionen har varit vice ordförandeni SAF:s småföretagsberedning , ordföranden iFöreningen , förrestadsjuristen i ,riksdagsmannen, chefsåklagaren i samt , SAF.Till har under verksamhetsåret varit knuten enhandläggande jurist som har ställts till kommissionens förfogande avFöreningen och stiftelsen (). Kommissionens kontakter med massmedierna harhandlagts av föreningens och stiftelsens informationschef.Innan ett ärende tas upp av underkastas det enpreliminär bedömning om saken är en angelägenhet för kommissionen attgranska. Om så bedöms vara fallet och de underliggande sakförhållandena påett rimligt sätt går att klargöra utreder kommissionens handläggare frågan.Utredningen sammanfattas i en preliminär promemoria som för kännedomoch eventuellt yttrande tillställs det offentliga organ som beslutat i ärendet.En slutlig promemoria med en sammanfattning av inkomna yttrandenupprättas därefter och överlämnas till förbedömning.Anmälan till sker kostnadsfritt, och den somanmäler får vara anonym. Uppgifter om vem eller vilka som anmält ärendenför granskning eller på annat sätt lämnat information omfattas av totalsekretess under kommissionens vidare hantering av ärendet.Allt som anmäls eller på annat sätt kommer till Konkurrenskommissionenskännedom underkastas en självständig och förutsättningslös granskning avkommissionen som ensam svarar för resultatet av sin granskning och sinaslutsatser. Kommissionen agerar vid sin granskning inte som ombud förnågon part.Konkurrenskommissionens bedömningar överlämnas till berört offentligtorgan samt för kännedom till och, i förekommande fall,till (), . Bedömningarna tillställs även massmedierna. Iärenden av principiell vikt har det förekommit att kommissionenshandläggare biträtt anmälaren eller annan intressent för att få frågan rättsligtprövad eller att kommissionären i eget namn anmält en fråga tillKonkurrensverket eller annat tillsynsorgan för granskning.Verksamhetens omfattningSedan starten har kommissionen mottagit 181stycken diarieförda anmälningar från enskilda och företagsom ansett sig utsatta för offentlig kränkning avkonkurrensneutraliteten eller av andra orsaker velatuppmärksamma sådana kränkningar. Därutöver harkommissionen på eget initiativ tagit upp 14 fall förgranskning. Av de i kommissionen anhängiggjorda ärendenahar 83 stycken lett till slutlig bedömning.De ärenden har utrett och bedömt har gälltkonkurrenssnedvridning genom åsidosättanden av reglerna för offentligupphandling eller genom överträdelser av den kommunala kompetenseneller på annat sätt.I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom åsidosätt-anden av reglerna för offentlig upphandling har Konkurrenskommissionenavgjort 58 ärenden. Av dessa har 55 lett till kritik av den inblandademyndigheten. I 3 fall har det till kommissionen inkomna yttrandet lett till attkommissionen lagt ärendet till handlingarna.I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom överträd-elser av den egna kompetensen har avgjort 16ärenden. Av dessa har 15 lett till kritik av den inblandade myndigheten. I ettfall har det till kommissionen inkomna yttrandet lett till att kommissionenlagt ärendet till handlingarna.I gruppen ärenden rörande konkurrenssnedvridning på annat sätt harKonkurrenskommissionen avgjort 9 ärenden. Av dessa har 6 lett till kritik avden inblandade myndigheten. I tre fall har det till kommissionen inkomnayttrandet lett till att kommissionen lagt ärendet till handlingarna.Viktiga erfarenheterKonkurrenskommissionens erfarenheter av dekonkurrenssnedvridande beteenden som förekommer inomden offentliga sektorn i korthet kan sammanfattas i trehuvudgrupper:1. Åsidosättanden av reglerna om offentlig upphandling.Denna grupp utgör den största delen av de av kommissionengranskade fallen.2. Överträdelser av förbud i lag att engagera sig i vissverksamhet. Denna grupp utgör ungefär en femtedel avärendena.3. Övriga ärenden där olika former av subventionersnedvrider förutsättningarna för en väl fungerandekonkurrens på den allmänna marknaden.Åsidosättanden av reglernaom offentlig upphandlingOrsakerna till att bestämmelserna för offentlig upphandlingåsidosätts varierar från fall till fall. Icke sällan är förklaringenokunnighet om gällande bestämmelser.Mot bakgrund av att upphandlingslagen nu har varit i kraft i över två ochett halvt år framstår argumentet att myndigheterna ännu inte har hunnit vänjasig vid den nya lagstiftningen inte längre som övertygande, särskilt ibeaktande av att liknande regelsystem för att garantera affärsmässighet ochopartiskhet vid handhavandet av allmänna medel även fanns tidigare både förden statliga och kommunala sektorn. De nya bestämmelserna om upphand-ling, framförallt reglerna för den vanligast förekommande formen för upp-handling där värdet understiger de s.k. tröskelvärdena, utgör i princip enupprepning av tidigare etablerade regler.En förklaring till att offentliga aktörer visar bristande respekt för gällandelagar och förordningar och överträder dem kan vara att reglerna inte äreffektivt sanktionerade. Som exempel har upphandlingslagen två olikasystem för sanktioner. Dels kan domstol under pågående upphandlingföreskriva att upphandlingen skall göras om eller att upphandlingsbeslut intefår fattas förrän rättelse i visst avseende har skett, dels kan en förfördeladpart i ett avgjort upphandlingsärende tilldömas skadestånd efterdomstolsprövning. erfarenhet är att dessasanktioner inte fungerar tillfredsställande. Initiativet till att enöverträdelsebeivras vilar på att en leverantör väcker talan omöverprövning eller skadestånd. Eftersom leverantörerna av affärsmässiga skälär rädda för att stöta sig med de offentliga upphandlarna är de ofta ytterstovilliga att föra processer om överprövning eller skadestånd. Klaraöverträdelser blir på denna grund därför icke sällan opåtalade. En annangrund är de bevissvårigheter som i praktiken föreligger för leverantörerna föratt vinna framgång vid vissa mål om klara överträdelser. Om t.ex. enupphandlande enhet i strid mot lagens bestämmelser har beslutat attdirektupphandla varor eller tjänster från en viss leverantör utan föregåendeinfordran av anbud i konkurrens på den allmänna marknaden måste denleverantör som vill påtala överträdelsen antingen föra ett hypotetisktresonemang i ett skadeståndsmål och därvid göra gällande att leverantören,för den händelse upphandlingen hade annonserats eller på annat sätts gjortstillgänglig enligt lagens regler, hade lämnat ett anbud som vid den senareanbudsprövningen hade antagits. Om leverantören får information omdirektupphandlingen innan denna har avslutats, vilket naturligtvis inte ofta ärfallet, kan han även begära överprövning i allmän förvaltningsdomstol.Länsrätten i har emellertid avvisat en sådan talan påden grunden att upphandlingen inte var påbörjad, vilket den enligtdomstolens resonemang inte kan bli förrän i samband medupphandlingsbeslutet. Saken kommer därmed inte att kunna bli föremål föröverprövning i domstol, och direktupphandlingar som strider mot lagensbestämmelser blir i praktiken osanktionerade.I några av tidigare granskade fall har detförekommit att den upphandlande enheten har kringgått överprövning avpågående upphandling genom att forcera fram upphandlingsbeslutet innandomstol hunnit avsluta prövningen eller genom att genomföra vissaskenförändringar i upphandlingsförutsättningarna.Exempel på hur lagens sanktioner kan uppfattats bland kommunerna äruttalanden från ledande företrädande för en mellansvensk kommun. Ettkommunalt beslut i strid mot lagen om offentlig upphandling försvarades avkommunens ekonomichef med att "ibland får man tänja på gränserna".Kommunens chefsjurist angav inför beslutet för politikerna, att beslutetinnebar en lagöverträdelse men påpekade att den aktuella typen avöverträdelse sällan beivrades.Överträdelser av förbud ilag att engagera sig i vissverksamhetEtt viktigt område för Konkurrenskommissonensgranskningsverksamhet har varit konkurrenssnedvridninggenom att myndigheter överträtt de begränsningar som gällerför myndigheternas engagemang. Inom den statliga sektornframgår begränsningarna i regler av myndighetensinstruktion och regeringens regleringsbrev. Kommunernashandlingsmöjligheter begränsas genom kommunallagensregler om den kommunala kompetensen.Konkurrenskommissionen har såväl under det senaste verksamhetsåretsom under tidigare verksamhetsår funnit åtskilliga fall där myndighetensegen kompetens har överträtts, dels genom att myndigheten låtit den egnaverksamheten expandera till näringslivssektorer som hävdas av det privatanäringslivet, dels genom att riktade subventioner till privata näringsidkaresnedvridit konkurrensen för det övriga näringslivet. I flera fall harverksamheten senare förklaras olaglig efter prövning av domstol.Ett stort problem vid myndigheters överträdelser av den kommunalakompetensen är att sanktioner saknas. Trots domstolsavgöranden där vissverksamhet förklarats olaglig har verksamheten fortsatt som . Någraeffektiva möjligheter att garantera efterlevnaden av domstolarnas beslut finnsför närvarande inte.Ett annat problem gäller själva möjligheten till överklagande. Inomkommunerna fattas normalt beslut om den löpande verksamheten påtjänstemannanivå. Sådana s.k. delegationsbeslut skall anmälas för ansvarigkommunal nämnd. När anmälan har skett och protokollet justerats harkommunmedlem enbart på sig att få kännedom om, utreda ochöverklaga beslutet. Men långt ifrån alla delegationsbeslut anmäls iföreskriven ordning. Domstolarna finner sig i dessa fall förhindrade att prövaverksamhetens laglighet. Dessutom protokollförs anmälningsärendena oftaså kortfattat att det i praktiken är omöjligt att bilda sig en uppfattning omvadsom avses med beslutet. Enligt erfarenhet finnsdet kommuner som har satt i system att genomdriva tveksamma beslut enligtdenna metod.En klar tendens är att allt mer verksamhet flyttas över tillkommunala bolag. Kommunala beslut som fattas i bolag kan inte överklagasoch tolkning av vad bolaget får göra enligt bolagsordningen görs av bolagetsstyrelse som ofta består av kommunala förtroendemän eller tjänstemän.Subventioner somsnedvrider konkurrensenDen tredje gruppen av ärenden somKonkurrenskommissionen har granskat är övriga fall därsubventioner snedvridit konkurrensen genom oönskadebieffekter av offentliga stödåtgärder eller oetiskt beteendeinom vad som formellt måste betraktas som lagligt. Sålundatidigare har konkurrensen snedvridits t.ex. genom bidrag istrid mot bestämmelserna om beredskapsmedel eller genomkommunala bidrag till föreningar och klubbar som harkonkurrerat på den allmänna marknaden. Kommunala bad,som har försetts med solarier, styrketräningshallar och annanfriskvårdsutrustning och konkurrerat på den allmännamarknaden för friskvård, har medfört att konkurrensen harsnedvridits.UppenbaraförändringsbehovPå grund av erfarenheterna av kommissionens verksamhetborde göras förändringar framför allt enligt följande.Konkurrenslagen bör ändras så, att den blir fullt tillämplig på allkommunal och statlig verksamhet som inte utgör myndighetsutövning, ochKonkurrensverket bör ha kompetens att ingripa med förbud för all offentligverksamhet som hindrar eller motverkar konkurrensen. Ökade insatser måstegöras för att följa upp offentliga organs tillämpning av upphandlingsreglerna.För närvarande råder på många håll rent godtycke vid offentligaupphandlingar. Sanktionerna vid bl.a. lagstridiga direktupphandlingar bör sesöver. Kommunallagen bör ändras så att klara gränser och sanktioner ges förkommunernas och landstingens handlingsmöjligheter. Särskilt gäller detkommunernas möjligheter att bedriva verksamhet i konkurrens med detprivata näringslivet. Gällande förbud mot spekulativ verksamhet överträds istor omfattning och måste därför få en klarare och effektivare utformning.Möjligheter måste skapas att stoppa verksamhet som inte ärkompetensenlig.Det senaste årets granskningar har enligt kommissionens bedömningskärpt kraven på att förändringar på dessa punkter kommer till stånd.SammanfattandemotionsförslagNu gällande nationella regelsystem är uppenbarligenbehäftade med allvarliga brister som visar sig särskilt påkommunal nivå.Vad först gäller konkurrenslagstiftningen bör konkurrenslagen görastillämplig på all statlig och verksamhet som inte ärmyndighetsutövning. bör kompetens utvidgastill att omfatta förbud för all sådan offentlig verksamhet som hindrar ellermotverkar konkurrensen.Vad sedan avser kommunallagen bör förtydligande ske för attåstadkomma en effektivare begränsning av den kommunala kompetensen.Vad vidare gäller upphandlingslagstiftningen måste den självklarautgångspunkten vara att för offentliga förvaltningar ska gälla en i principobligatorisk upphandlingsskyldighet. En sådan ordning skulle förstärkaupphandlingssystemets fördelar och eliminera ett antaltillämpningsproblem. En särskild modell presenterades 1992 (Ds 1992:121)men genomfördes inte eftersom man ville avvakta utfallet av ett frivilligtsystem. Med hänvisning till de problem som därefter visat sig är det attnu inom klart avgränsade områden införa den obligatoriska modellen oavsettom det gäller externa eller interna anbud.Det torde dock vara nödvändigt att från huvudregeln tillåta vissa undantaggenom s.k. direktupphandling, alltså upphandling utan föregående anbud.Erfarenhetsmässigt är dock sådan upphandling förknippad med vissa risker.Förvaltningstjänstemännen visar sig ha en tendens att tänja ut "fri-zonen" såatt i vissa fall rent kringgående av lag föreligger och man gör undantagen tillhuvudregel. Därför måste direktupphandlingens begränsningar angivastydligare i lagen. För all upphandling gäller att beslutet måste styras avaffärsmässighet där prisfrågan är ett viktigt moment. I lagtexten bör betonasatt detta generella krav alltid gäller även vid direktupphandling. Det beslutsom sedan fattas i upphandlingsärendet bör även motiveras. Vidare måstebeslutet resultera i ett formellt upphandlings"avtal", även om det gällerantagandet av ett internt egenregierbjudande.Dessutom är det viktigt med offentlighet i upphandlingsärendet närbeslutet är fattat. Då måste det föreligga rätt till information om samtligaanbudsgivare med angivande av resp. anbudspris och motiven förupphandlingsbeslutet. Kontroll i efterhand omöjliggörs om det saknasanteckningar och underlag beträffande den aktuella upphandlingen. Sådantmaterial måste finnas och ska vara offentligt och på begäran skyndsamttillhandahållas.Ett effektivt upphandlingssystem är särskilt angeläget för småföretagareoch inte minst för det lokala näringslivet. Politiker talar visserligen oftavarmt för småföretagen men är i verkligheten inte lika ofta beredda attmedverka till att anbud läggs ut. Detta gäller särskilt på den kommunalasektorn. Upphandling i konkurrens är dock inte bara en fråga som rörstat/kommun och näringsliv utan ytterst är det skattebetalarnas pengar dethandlar om.En särskild fråga gäller betydelsen av internationell rättslig harmoni somär viktig även på upphandlingsområdet och då helst global men i vart fallinom EU. Beklagligtvis föreligger rättslig disharmoni mellan å ena sidan densvenska upphandlingslagen som omfattar både varor och tjänster samt å denandra sidan EU:s upphandlingsdirektiv främst tjänstedirektivet. Det är nuhög tid att åtgärda den uppenbara diskrepans som föreligger mellan EU:supphandlingsdirektiv och den svenska upphandlingslagen. Denna fråga tasupp i en särskild motion.Avslutningsvis bör betonas att det givetvis ligger i alla medborgaresintresse att skattepengar inte förslösas genom kostsam konkurrenssned-vridning på allmänna marknaden när varje krona så väl behövs inomvälfärden. HemställanMed hänvisning till det anförda hemställs1. att som sin mening ger regeringen till känna vad i motionenanförts om konkurrenslagens tillämplighet på all statlig och kommunalverksamhet,12. att som sin mening ger regeringen till känna vad i motionenanförts om kompetens innefattande förbud för alloffentlig verksamhet som hindrar eller motverkar konkurrensen,13. att som sin mening ger regeringen till känna vad i motionenanförts om kommunallagens förtydligande för att åstadkomma en effektivaregränsdragning av den kommunala kompetensen,24. att som sin mening ger regeringen till känna vad i motionenanförts om obligatorisk upphandling,5. att som sin mening ger regeringen till känna vad i motionenanförts om tydligare begränsningar för direktupphandling,6. att som sin mening ger regeringen till känna vad i motionenanförts om klarare krav på affärsmässighet vid direktupphandling,7. att som sin mening ger regeringen till känna vad i motionenanförts om vidgad offentlighet beträffande upphandlingsbeslut.