prop · GI03123 · 1995-01-01 00:00:00 — -------------------------------------------------------------------- Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 14 § -------------------------------------------------------------------- Marknadsföringsåtgärd som Marknadsföringsåtgärd som strider mot 12 eller 13 § skall strider mot 12 eller 13 § skall vid tillämpningen av marknads- vid tillämpningen av marknadsför- föringslagen (1975:1418) anses ingslagen (1994:000) anses vara vara otillbörlig mot konsumen- otillbörlig mot konsumenter. ************ Denna lag träder i kraft . Förteckning över remissinstanser som har yttrat sig över betänkandet Ny Marknadsföringslag (SOU 1993:59) Remissyttranden har avgetts av Justitiekanslern, , , Kammarrätten i , , , , , , , , vid , företagsekonomiska fakulteten, juridiska fakulteten, , , , , , (Ju 1991:04), , , (), , (), (), , och Samhälle (HS), (Svenska ICC), , , (), (), (), (), (), och Skola (RHS), (), , (), (Svenska ICC), (), (), , (), , Industriför- bund, Konsumentråd, , , , Föreningen (), , , () och . Sammanfattning av promemorian Diskriminerande reklam (Ds 1994:64) lade fram slutbetänkandet Ny marknads- föringslag (SOU 1993:59). Lagförslaget har remissbehandlats och överarbetas i . I utredningens uppdrag ingick inte att utreda frågan om diskriminerande reklam och något förslag i den delen har följaktligen inte lagts fram. I denna promemoria görs bedömningen att generalklausulen i 4 § i förslaget till ny marknadsföringslag är tillämplig även på marknadsföringsåtgärder som är kränkande i fråga om ras, religion, nationalitet eller kön. För att detta skall framgå tydligt föreslås att det i 20 § i lagförslaget skall göras ett tillägg enligt vilket vid bedömningen av vad som utgör god marknadsföringssed skall särskilt beaktas om marknadsföringen är kränkande i de nämnda hänseendena. Det är således endast den kränkande reklamen som skall kunna bli föremål för ingripande och någon grundlagsändring bedöms inte vara erforderlig. Promemorians (Ds 1994:64) författningsförslag I marknadsföringsutredningens i betänkandet Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59) förslag till bedömningsregler i 20 § görs följande tillägg: B 20 § Vid bedömningen av vad som utgör god marknadsföringssed eller vad som är behövlig information skall särskilt beaktas 1. de krav som ställs på marknadsföringsåtgärder som riktar sig till barn och unga eller andra konsumenter med särskilt behov a skydd och information, 2. normer som är erkända som god affärssed inom näringslivet, 3. råd och rekommendationer för marknadsföring och information som har ut- färdats av myndighet, samt 4. om marknadsföringen är ägnad att vara kränkande i fråga om ras, religion, nationalitet eller kön. Förteckning över remissinstanser och sammanställning av remissyttranden över promemorian Diskriminerande reklam (Ds 1994:64) 1 Förteckning över remissinstanserna: Följande remissinstanser har yttrat sig över förslaget i promemorian: Justitiekanslern, , , Kammarrätten i , , i , vid i , , , , , kvinno- förbund, , och Samhälle, IHR (), , , , Näringslivets delegation för marknadsrätt (NDM), Näringslivets etiska råd mot könsdiskriminerande reklam, , , (), , , , , och The (). 2 Sammanställning av remissyttranden 2.1 Behovet och lämpligheten av lagstiftning Följande remissinstanser har särskilt uttalat att de anser att det finns ett behov av ingripande med lagstiftning mot diskriminerande reklam: Kammarrätten i , , i , vid i , , , , och Sam- hälle, och . Hovrätten för Nedre anser att det finns ett visst behov av lagstiftning och har inget att invända mot att en sådan lagstiftning införs. har ingen erinran mot att frågor om diskriminerande reklam blir föremål för lagstiftning, men anser att sådana frågor lämpligen torde prövas av näringslivets organ. anser att det är tveksamt om näringslivets egenåt- gärder har varit tillräckliga men finner det tveksamt om området smak- och värderingsfrågor i reklamen lämpar sig för lagstiftning. Enligt är behovet av lagstiftning tveksamt. Följande remissinstanser anser att behovet av ingripande mot diskriminerande reklam inte bör tillgodoses med lagstiftning utan med näringslivets egenåtgärder: , Näringslivets delegation för marknadsrätt, , och . De remissinstanser som har instämt i promemorians bedömning att det finns behov av lagstiftning har anfört bl.a. följande. , JämO, framhåller att det inte går att skilja mellan kränkande och schabloniserande reklam. Konsumenterna kan uppleva den schablo- niserande reklamen minst lika kränkande som den kränkande reklamen. Enligt JämO är förslaget till lagstiftning mot kränkande reklam en bra början, men man bör fortsätta att utreda möjligheten att även schabloniserande reklam skall omfattas av . Det är uppenbart att har strängare regler för etermedierna än tryckta medier vad avser diskriminerande reklam. I , och finns det möjligheter att genom olika lagar ingripa mot könsdiskriminerande reklam. Vi instämmer i den uppfattning som framförs i promemorian om att övriga nordiska länder har möjligheter att ingripa mot diskriminerande reklam är ett starkt skäl för att vi skulle ha sådana möjligheter. Vi instämmer också i promemorians uppfattning om det allvarliga som ligger i den kränkande behandlingen av människor för kommersiella syften i diskriminerande reklam. Delar av näringslivet har motsatt sig lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam, Näringslivets Etiska Råd mot Könsdiskriminernade reklam () inrättades av näringslivet 1989. hade Grundregler för reklam kompletterats med att reklam inte får vara könsdiskriminerande. Dessa egenåtgärder är givitvis mycket betydelsefulla. Men det är fortfarande svårt att bedöma hur hanterar ärenden eftersom de anmälningar som görs till inte är offentliga. Vi instämmer i den framförda uppfattningen att en brist med är att rådet saknar sanktionsmöjligheter och att rådet är föga känt och svårt att nå. Med det ovan anförda som bakgrund finner vi det rimligt att marknads- föringslagen kompletteras med den föreslagna lagstiftningen mot diskriminerande reklam. Oavsett förhållandet till yttrande- och tryckfriheten kvarstår emellertid som en huvudfråga i vad mån det alls är lämpligt att införa en förbudsmöjlighet i fråga om diskriminerande marknadsföring i nu aktuella fall. godtog i det äldre remissyttrandet, att en ingripandemöjlighet beträffande könsdiskriminerande reklam har skäl för sig. har utredningsmannen föreslagit en möjlighet till förbud även mot reklam som är diskriminerande med hänsyn till möjlighet till förbud även mot reklam som är diskriminerande med hänsyn till ras, religion eller nationalitet. Detta nya förslag är på så sätt mera förankrat i tidigare lagstiftning än ett förbud mot könsdiskriminerande reklam, att motsvarande värdering redan kommit till uttryck i ett allmänt straffstadgande om hets mot folkgrupp (BrB 16:8). Samma brott omfattas också av brottskatalogen i 7 kap. 4 § TF. En särskild möjlighet att meddela förbud mot sådana meddelanden i marknadsföring framstår som en naturlig komplettering av straffstadgandet. En möjlighet till förbud mot könsdiskriminerande reklam innebär däremot att yttrandefriheten vid just marknadsföring begränsas på ett sätt som saknar motsvarighet i . Man kan tveka om lämpligheten att införa ett lagstadgande med detta speciella syfte och om motverkande av könsdiskriminerande reklam inte främst borde ses som en fråga om god smak, som bättre bör motverkas genom näringslivets etiska råd mot könsdiskriminerande reklam. kvarhåller dock sin bedömning i det äldre remissyttrandet, att skäl kan finnas för en lagreglering. Ett särskilt skäl härför är att förbudsmöjligheten på ett smidigt sätt bör kunna inordnas i en allmän marknadsföringslag. Den verksamhet som () bedriver räcker inte till, bl.a. av det skälet att rådet inskränker sig till att behandla fall av principiellt intresse. Skulle det under ärendets fortsatta beredning visa sig att lagstiftning mot kränkande reklam inte lämpligen kan ske utan att t.ex. Tryckfrihetsförordningen ändras bör detta inte tas till intäkt för att underlåta lagstiftning utan lagstiftningsarbetet bör då fortsätta med inriktning på att ändringar vidtas. Det är angeläget att kunna vidta preventiva åtgärder mot diskriminerande reklam. Lagstiftning innebär ett klart avståndstagande från statsmakternas sida från sådan reklam och bör också medföra att näringsidkare blir mer försiktiga. Vi tillstyrker därför förslaget till lagstiftning. Det är under alla förhållanden viktigt att näringslivets självsanering fortsätter även efter det att lagstiftningen trätt i kraft, i synnerhet mot bakgrund av att huvuddelen av den schabloniserande reklam som kan pröva lämnas utanför lagens tillämpningsområde. ERK:s verksamhet bör inte ses som ett alternativ till myndighetsåtgärder utan som ett effektivt och värdefullt komplement. Erfarenheterna från egenåtgärder parallellt med lagstiftning är goda inom flera områden. Vi ser det som naturligt att samverka med för att förhindra övertramp på liknande sätt som sker med en rad andra branschorganisationer. En lagstiftning med rättsliga påföljder skulle ge reklambranschen ett incitament till att bättre analysera reklamen ur köns-, ras-, religion- och nationalitetsperspektiv. Vi skulle få mer genomtänkta annonser som skulle ligga i linje med ICC:s Grundreglerna för reklam "om att reklam skall utformas med känsla av socialt ansvar och så att allmänheten får respekt och förtroende för reklamen". Fpk har som ett av sina syften att arbeta för ett jämställt samhälle. För att nå det målet krävs attitydförändringar. Att få en lag om könsdiskriminerande reklam är en stark markering för just ett jämställt och jämlikt samhälle. Som skäl mot en lagstiftning rörande diskriminerande reklam anför Näringslivets delegation för marknadsrätt, NDM: Det finns --- anledning att betona att näringslivet genom fortlöpande debatt och i utbildning av marknadsförare och reklamproducenter tar upp frågan om diskriminerande reklam. Dessa åtgärder torde ha en väsentligt större preventiv effekt än lagstiftning och myndighetsåtgärder på området. NDM anser vidare att den preventiva effekten blir starkare om det inte är en domstol utan näringslivet själv som går ut och kritiserar en annons med diskriminerande inslag. Det torde, annorlunda uttryckt, vara värre för en annonsör att kritiseras av en nämnd tillsatt av annonsörens egen branschorganisation än av en domstol. Av ERK:s praxis framgår dessutom att annonsörer oberoende av medlemskap i en branschorganisation eller ej, med mycket få undantag, rättar sig efter rådets beslut. Utredaren nämner även att lagstiftning med hänsyn till "ERK:s anonymitet" skulle ha medfört fler ingripande mot könsdiskriminerande reklam. Det antagandet är knappast hållbart, eftersom en stor del av anmälningarna till skickas dit via , konsumentvägledaren, JämO m fl. De enskilda personer som till äventyrs inte känner till ERK:s verksamhet vänder sig således istället till dessa myndigheter. NDM framhåller vidare att en jämförelse med , där man har lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam, visar att med egenåtgärder har kommit lika långt i arbetet att undvika förekomsten av diskriminerande reklam. Vill man meningsfullt motverka den diskriminerande reklamen, sker det enligt NDM inte ge- nom offentligrättsliga påbud om vilka värderingar medborgarna skall hålla sig med utan genom en effektiv information, diskussion, debatt och opinionsbildning. NDM framhåller också att kan ta upp även schabloniserande reklam, som enligt förslaget faller utanför lagstiftningen. Om lagstiftning genomförs kommer enligt NDM att avvecklas. och har framfört invändningar som i huvudsak överensstämmer med NDM:s. anför: SJF anser, i likhet med vad som kommer till uttryck i promemorian, att diskrimi- nerande reklam har kommersiell betydelse och kan vara att betrakta som otillbörlig mot konsumenter. Vi menar vidare att det är tveksamt om näringslivets egenåtgärder varit tillräckliga beträffande osaklighet och kränkande reklam. Vi vill ändock - med hänvisning till den oklarhet som råder beträffande förhållandet mellan grundlag och vanlig lag - avstyrka förslaget. Vi anser också att det är tveksamt om området smak- och värderingsfrågor i reklamen lämpar sig för lagstiftning. Påverkan av värderingar bör vara något som överlämnas till fri opinionsbildning. 2.2 Yttrande- och tryckfriheten vid universitet i instämmer i promemorians bedömning att lagstiftning mot diskriminerande reklam kan införas utan grund- lagsändring och anför: anser att utredningsmannen gett goda skäl för att förbud mot diskriminerande, rent kommersiella meddelanden vid marknadsföring skall kunna införas utan grundlagsändring. Som nämnden framhöll i sitt tidigare yttrande, kan yttrandefriheten i näringsverksamhet begränsas genom vanlig lag enligt uttryckligt stadgande i 2 kap. 13 § RF. Och i fråga om tryckfriheten och förbudet mot förhandsgranskning m.m. enligt TF har det alltsedan högsta domstolens avgöranden (NJA 1975 s. 589 och 1977 s. 751) ansetts klart, att ingripanden mot rent kommersiell reklam kan ske i enskilda fall med ledning av generalklausulen i marknadsföringslagen. Med dessa utgångspunkter delar fakultetsnämnden utredningsmannens uppfattning att en möjlighet till förbud i särskilda fall mot diskriminering på grund av kön, eller i de fall som i övrigt är aktuella, bör bedömas på samma sätt. Som utredningsmannen framhållit (s. 84 ff) är det här fråga om en prövning av den använda marknadsföringsmetoden i enskilda fall och inte om ett sådant totalförbud mot marknadsföring av visst slag som medfört särbestämmelser i 1 kap. 9 § TF angående kommersiella annonser för alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror. Även anser att grundlagsändring inte behövs. Enligt kvinnoförbundet har genomgången i promemorian undanröjt tidigare invändningar mot att införa en lag om diskriminernade reklam. Det helt övervägande antalet remissinstanser som har yttrat sig i frågan hävdar emellertid att lagstiftning mot diskriminerande reklam inte kan införas utan grundlagsändring. Justitiekanslern anför: Det rättsliga skyddet mot att människor kränks genom innehållet i tryckta skrifter består enligt vedertagen åskådning i att den ansvarige hotas av av straff och skadestånd. Denna åskådning ligger till grund för utformningen av TF. De sanktioner som kan förekomma får enligt TF utkrävas endast om innehållet i den tryckta skriften är straffbart som missbruk av tryckfriheten, dvs. De skall då också utkrävas i den ordning som föreskrivs i TF, dvs. inför allmän domstol med tillgång till jury. TF lämnar inte något utrymme för att föreskriva om sanktioner av annat slag eller i andra former därför att innehållet i ett tryckalster verkat kränkande på en eller flera personer. Det nu anförda gäller även om det tryckta har ett kommersiellt ändamål. Jag kan inte ansluta mig till vad som anförs i promemorian (s. 85) om att ingripande "till skydd för allmänheten" skulle vara tillåtna utan hinder av TF så snart det som tryckts utgör kommersiell reklam. Sådant som kan betecknas som ingripande mot överskridande av tryckfrihetens gränser ("missbruk av tryckfriheten") får inte ske i andra former än enligt TF. Att vissa förfaranden kan beivras i andra former förklaras av att de är brottsliga eller eljest klandervärda i andra avseenden än som ett överskridande av tryckfrihetens gränser. Om ett brottsligt eller klandevärt överskridande av tryckfrihetens gränser har förekommit i kommersiell reklam skall det behandlas på samma sätt som om det som tryckts inte hade utgjort kommersiell reklam (jämför till det nu anförda prop. 1986/87:151 s. 46 ff). Att många människor känner sig maktlösa när det saknas rättsliga medel för att få bort det som de uppfattar som kränkande i fråga om innehållet i tryckta skrifter är enligt det synsätt som bär upp TF inte något skäl att skapa sådana medel. TF är enligt sina grundsatser till för att möjligggöra även publicering av det som kan vara kontroversiellt så länge det inte är belagt med straff som tryckfrihetsbrott eller eljest är angripligt med stöd av TF. Gränserna för vad som får framföras i tryckta skrifter till allmänheten framgår av bestämmelserna om tryckfrihetsbrott. De argument i promemorian som anförs till stöd för lagförslaget visar enligt min mening tydligt att det rättsliga sättet att nå de syften som eftersträvas med förslaget enligt nu gällande rätt skall vara straff och skadestånd inom TF:s ramar. Att syftet med den tilltänkta lagstiftningen om diskriminerande reklam också skall vara att skydda möjligheterna för konsumenter att göra rationella val kan inte ändra denna bedömning. Såvitt gäller reklam som är kränkande på grund av ett rasistiskt eller liknande innehåll gäller vad som föreskrivs i TF och om ansvar för hets mot folkgrupp. Det som har anförts i promemorian ger inte tillräcklig anledning att ta upp några överväganden om ändring av dessa föreskrifter. Jag vill dock som en illustration till tillämpningsproblemen hänvisa till ett ärende som jag prövat, affischkampanj, JK 1993 s. 143. Enligt Hovrätten för Nedre har de synpunkter som framförts tidigare för att lagstiftning mot diskriminerande reklam kräver grundlagsändring avsevärd bärkraft. Hovrätten anser därför att en ändring i TF erfordras och att vägledning för en ändring kan hämtas från regleringen i 1 kap. 9 § TF om förbud beträffande reklam avseende marknadsföring av alkoholhaltiga drycker och tobaksvaror. Kammarrätten i anser att den föreslagna bestämmelsen i en ny MFL står i strid med den grundlagsfästa friheten att ge uttryck för värderingar och åsikter. Det är nämligen enligt kammarrätten i regel svårt att göra gällande att diskriminerande reklam inte ger uttryck för - låt vara motbjudande - åsikter och värderingar. En ändring i TF kan enligt kammarrätten lämpligen ges formen av ytterligare ett undantag i 1 kap 9 § TF. ifrågasätter om ändamålet med den föreslagna lagstiftningen kan anses vara godtagbart i den mening som avses i 2 kap. 12 § RF. När det gäller förhållandet till TF och YGL framhåller tingsrätten att de juridiska remissinstanserna var starkt kritiska till departementspromemoria rörande könsdiskriminerande marknadsföring och att något nytt inte har inträffat som skulle kunna betraktas på annat sätt. Enligt tingsrätten krävs alltså grundlagsändring. avstår från att ta närmare ställning till förslaget i denna del, eftersom domstolen, om förslaget genomförs kommer att få pröva frågorna i enskilda fall. anför emellertid följande: I promemorians anförs att det inte anses råda tvekan om att lagstiftning mot kränkande reklam kan införas utan hinder av TF (s. 90). delar inte uppfattningen att denna fråga är klarlagd. Tvärtom framgår redan av promemorian att det råder mycket skilda meningar i frågan. Den gränsdragning mellan kränkande och schabloniserande reklam som görs är oklar, liksom vilka skäl som ligger till grund för förslaget. Detta har självfallet betydelse för bedömningen av förslaget från tryckfrihetssynpunkt. Näringslivets delegation för marknadsrätt, NDM, anför inledningsvis: Utrymmet för att - vid sidan av grundlagarna - ingripa mot reklam är begränsat. Den uppfattning som efterhand vunnit stadga är den att ingripanden endast är möjliga under förutsättning att marknadsföringen har ett påtagligt kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål. Så snart där finns inslag av attitydpåverkan och värderingar aktiveras grundlagsskyddet - och det oberoende av om syftet med framställningen varit enbart kommersiellt (jfr. 1970:57 s. 65). Enligt NDM har det diskrimineringsbegrepp som är aktuellt en annan - och vidare - innebörd än det begrepp som förekommer i gällande lagstiftning mot diskriminering. I sistnämnda fall innebär ordet en särbehandling eller ett missgynnande i handling, medan det i det aktuella sammanhanget snarare rör sig om en anspelning på fördomar som inte uttrycks i handling utan kanaliseras och uttrycks via kommersiella budskap. Det handlar alltså inte om ett beteende utan om en attitydbildning, om värderingar och om tankemönster. Anser man att en marknadsföringsåtgärd är diskriminerande, är det enligt NDM också det värderan- de, attitydskapande momentet man uppfattat och reagerat över. NDM anför vidare: NDM vill här - till skillnad från utredaren - kraftfullt betona att det enligt näringslivets uppfattning inte kan göras någon åtskillnad mellan den schabloniserande och den kränkande reklamen. I båda fallen är det åsiktsbildande momentet centralt och i båda fallen sätter grundlagsskyddet spärr. Ingripande genom vanlig lag är alltså därmed uteslutet. Att också den kränkande reklamen har ett från grundlagssynpunkt skyddat innehåll har utredaren dessutom själv - medvetet eller omedvetet - gett uttryck för genom att i författningskommentaren till den föreslagna tillägget till 20 § MFL (s. 105) förklara att "med kränkande reklam avses reklam som innehåller avbildningar och framställningar med nedsättande värderingar" (här understruket). Avslutningsvis anför NDM: En lagstiftning mot diskriminerande reklam förutsätter sålunda grundlagsändring. Om en sådan lagstiftning skall genomföras, vilket starkt kan ifrågasättas, bör den enligt NDM:s mening regleras i grundlag. Eftersom det faktiskt handlar om rättsliga åtgärder gentemot åsikter, värderingar och attityder är det där frågan hör hemma. Detta innebär bl.a. att frågorna bör behandlas inom ramen för den processordning som anges i Tryckfrihetsförordningen och Yttrandefrihetsgrundlagen. anför: Utredaren synes inte ha presenterat något annat stöd än fallet Bullworker för sin tes att kränkningar i reklam skulle kunna beivras oberoende av TF och YGL. Och om det fallet kan sägas att det i varje fall inte innefattar någon typisk kränkning. Lika väl kan man uppfatta reklamen i det fallet som ett sätt att ingjuta hopp även hos "veklingen". Utgången i fallet Bullworker kan i stället lätt förklaras med gängse principer. De uttalanden i fallet som utredaren syftar på - om dragningskraften på det motsatta könet och förmågan till gruppanpassning - anknöt klart till begagnande av det saluförda träningsredskapet. Avgörande för utgången har tydligen varit att uttalandena om produktens effekter var starkt överdrivna och därmed vilseledande och att reklamen därför var otillbörlig. Här förelåg alltså just den anknytning mellan det påtalade reklamuttalandet och en erbjuden produkt eller tjänst som marknadsföringslagen förutsätter. Tvärtemot vad utredaren yttrar hänför TF och YGL just "kränkningar" till det område där de två grundlagarna är exklusivt tillämpliga. I främsta rummet gäller detta förtal och förolämpning. Men även hets mot folkgrupp - ett kvalificerat fall av diskriminering - måste uppfattas som ett kränkningsbrott. Detsamma gäller de tidigare brotten brott mot trosfrid, missfirmelse av kunglig person, missfirmelse mot riksstyrelsen eller mot och skymfande av rikssymbol. Alla dessa brott faller (föll) inom yttrandefrihetsområdet; de är (var) reglerade i TF och YGL. De som blir kränkta genom reklamen synes enligt utredaren inte vara "de konsu- menter som påverkas till köp" (s. 97). Han torde mena att de kränkta i allmänhet finns bland de läsare som anser sig förnedrade genom att personer med samma kön (etniska ursprung etc.) begagnas som lockmedel eller som avskräckande exempel i fall då den ifrågavarande egenskapen inte har med produkten att göra. De åsyftade reklamåtgärderna hör till området för påverkan, förstärkning eller utnyttjande av attityder. Den sortens reklam - där marknadsföringslagens generalklausul inte kan tillämpas, beskrevs i motiven till marknadsföringslag såsom "inriktad på att bibringa allmänheten vissa allmänna värderingar eller påverka dess allmänna beteende i viss riktning". (Återgivet i den remitterade promemorian s. 31). Se också betänkandet (SOU 1978:34) Förstärkt skydd för fri- och rättigheter s. 74. Enligt Opinionsnämndens mening saknas stöd för utredarens slutsatser både i fallet Bullworker och i det material han i övrigt redovisar.