prop · GI0317 · 1995-01-01 00:00:00 — Vid införandet av 36 § avtalslagen uttalades att ett viktigt syfte med bestämmelsen var att skapa ett komplement till avtalsvillkorslagen, så att villkor som har träffats av förbud enligt den lagen kunde angripas i behövlig utsträckning på civilrättslig väg (se prop. 1975/76:81 s. 131). Förut- sättningarna för ingripande formulerades därför på likartat sätt i generalklausulen, dvs. att avtalsvillkoret skulle vara oskäligt. Införandet av generalklausulen har därför kommit att innebära en stor parallellitet mellan den civilrättsliga och den marknadsrättsliga lagstift- ningen. Likheterna får emellertid inte överbetonas. Det föreligger, som nämnts ovan, en viss skillnad mellan prövning enligt avtalsvillkorslagen och den prövning som de allmänna domstolarna gör vid tillämpning av 36 § avtalslagen. Det brukar därvid sägas att tillämpning av avtalsvillkorslagen tar sikte "på en typiserad bedömning av om ett visst villkor är oskäligt mot konsumenterna som kollektiv" (se prop. 1975/76:81 s. 131). Den civilrättsliga prövningen däremot avser frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt i ett enskilt fall. En avgörande skillnad mellan regelsystemen är också, som redan nämnts, att ett förbud enligt avtalsvillkorslagen gäller för framtiden, medan de allmänna domstolarna har att pröva rättsverkningarna av ett villkor som redan har kommit till användning. Skillnaderna leder till att avgöranden i det ena systemet inte är bindande för prövningen i det andra. Men allmänna domstolar och tar i regel stor hänsyn till varandras avgöranden. 4.2 Gällande rätt i de andra nordiska länderna I finns en förmögenhetsrättslig generalklausul i § 36 danska aftaleloven som har stora likheter med den svenska 36 § avtalslagen. Det grundläggande rekvisitet i lagen anger att ett avtal kan åsidosättas helt eller delvis om det är "urimeligt eller i strid med redelig handlemåde" att göra avtalet gällande. Vid prövningen skall hänsyn tas till förhållandena vid avtalets ingående, avtalets innehåll och senare inträffade förhållanden. Bestämmelserna gäller även för andra rättshandlingar än avtal. Bestämmelsen tillåter enligt sin ordalydelse inte att ett avtalsvillkor jämkas utan bara att det åsidosättas helt eller delvis. Den danska marknadsföringslagen (Markedsføringsloven nr. 594 af 27. ) innehåller marknadsrättsliga regler som kan tillämpas mot oskäliga avtalsvill- kor. Enligt lagen kan handlingar som är i strid mot god marknadsföringssed förbjudas. Det uttrycket omfattar även oskäliga avtalsvillkor. Lagens efterlevnad övervakas av Forbrugerombudsmanden, FO. I finns dels en allmän bestämmelse i 36 § finska avtalslagen om jämkning av oskäliga villkor i rättshandlingar (dvs. inte bara avtal), dels en bestämmelse om jämkning av oskäliga villkor i avtal rörande konsumtionsnyttig- heter i 4 kap. 1 § konsumentskyddslagen. Rättsverkningarna av att ett villkor är oskäligt är enligt avtalslagens bestämmelse att det kan jämkas eller lämnas utan avseende. Det är vidare möjligt att jämka även andra villkor i rättshandlingen och att ogiltigförklara rättshandlingen i dess helhet. Vid prövning av oskäligheten skall beaktas rättshandlingens innehåll, parternas ställning, för- hållandena då rättshandlingen företogs, därefter inträffade förhållanden samt övriga omständigheter. Konsumentskyddslagens bestämmelse är tillämplig på utbud, försäljning och annan marknadsföring av konsumtionsnyttigheter från näringsidkare till konsumenter. Med konsumtionsnyttigheter avses sådana varor och tjänster som i väsentlig omfattning används för enskild konsumtion. Rättsverkningarna enligt konsumentskyddslagens jämkningsregel överensstämmer med bestämmelserna i 36 § svenska avtalslagen. Vid prövningen enligt regeln skall, när det gäller frågan om priset är oskäligt, nyttighetens kvalitet och den allmänna prisnivån beaktas. När det gäller andra villkor än priset preciseras inte i bestämmelsen vad som skall beaktas. Enligt de marknadsrättsliga reglerna i kan vid vite förbjuda användandet av ett oskäligt avtalsvillkor. Talan förs därvid primärt av med en subsidiär talerätt för registrerade föreningar som verkar för bevakande av bl.a. konsumentintressen. I finns en förmögenhetsrättslig generalklausul som i sak överensstämmer med § 36 i den danska aftaleloven. Vid oskälighetsprövningen skall hänsyn sålunda tas till förhållandena vid avtalets ingående, avtalets innehåll och senare inträffade förhållanden. Bestämmelserna gäller även för andra rättshandlingar än avtal. Enligt sin ordalydelse tillåter inte bestäm- melsen jämkning utan endast att ett oskäligt avtalsvillkor åsidosätts helt eller delvis. Även den isländska marknadsföringslagen överensstämmer i huvudsak med motsvarande danska regler och innehåller marknadsrättsliga regler som kan användas för att komma till rätta med oskäliga avtalsvillkor. I innehåller avtalelovens § 36 en generalklausul som föreskriver att ett avtal helt eller delvis kan åsidosättas eller ändras om det skulle vara "urimeligt" eller vara i strid med "god forretningsskikk" att göra avtalet gällande. Vid prövningen skall beaktas avtalets innehåll, parternas ställning, förhållandena när avtalet ingicks, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Bestämmelserna gäller inte bara för avtal utan också för ensidigt bindande dispositioner. Till skillnad från övriga nordiska länder kan i även handelsbruk och annan sedvana jämkas. I den norska marknadsföringslagen (lov om kontroll med markedsføring og avtalevilkår Nr 47. 1972) finns bestämmelser som innebär att kan pröva om avtalsvillkor är oskäliga och meddela förbud. En förbudstalan kan av Forbrukerombudet () anhängiggöras vid . Om Forbrukerombudet beslutar att för visst fall inte föra talan, gäller en subsidiär talerätt för bl.a. konsumenter och sammanslutningar av konsumenter. Promemorians bedömning: Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 30 f.). Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrat sig om de allmänna utgångspunkterna för införlivande av EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor lämnar promemorians bedömning utan invändning. menar dock att skälen för att välja s.k. transformering i stället för s.k. inkorporering borde ha redovisats närmare. vid förordar att direktivet i sin helhet inkorporeras i svensk rätt med ställning av lag och avstyrker därför promemorians förslag. Liknande synpunkter anförs av professor emeritus . Skälen för regeringens bedömning: EG-direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal har tillförts (se avsnitt 3.1). Direktivet måste därför införlivas med svensk rätt. Som ett par remissinstanser påpekat, finns det därför inget utrymme för att åsidosätta någon av direktivets regler. 1994/95:19 om medlemskap i unionen föreslås i en lag med anledning av anslutning till Europeiska unionen (anslutningslagen) att de fördrag och andra instrument som räknas upp i lagen samt de rättsakter, avtal och andra beslut som före anslutning till Europeiska unionen har antagits av Europeiska gemenskaperna skall gälla i med den verkan som följer av dessa fördrag och andra instrument. Som anför i sitt remissyttrande ersätter inte en inkorporering enligt anslutningslagen det införlivande som skall ske i form av att lagar och andra författningar ändras på respektive område. Till detta kommer att redan av är folkrättsligt förpliktat att lagstifta i enlighet med direktivet. Det innebär att EG-direktivet blir korrekt införlivat med svensk rätt först genom de lagändringar som sker när svensk rätt anpassas till direktivet (se även prop 1994/95:19 s. 525 f.). Direktivet är ett s.k. minimidirektiv. Det betyder att länderna får, inom de ramar som ges av , införa regler som är förmånligare för konsumenten än direktivets regler. Däremot får de nationella reglerna inte ge konsumenten ett sämre skydd. Frågan är då vilken metod som skall väljas för införlivande av direktivet. Det finns därvid två grundläggande metoder att välja mellan: inkorporering och transformering. Inkorporering innebär att direktivet som sådant införlivas med svensk rätt med ställning av lag. Transformering innebär att svenska rättsregler ändras endast i den mån det behövs för att de skall stämma överens med direkti- vets regler. När det gäller valet av metod för införlivande finns det som anför i sitt remissyttrande fördelar med transformering framför inkorporering på de rättsområden som täcks av direktivet. En fördel är att direktivets regler kan anpassas till systematiken i svensk lagstiftning. Det gäller särskilt beträffande de civilrättsliga bestämmelserna. Det bör därvid uppmärksammas att direktivets regler har konsumentskyddskaraktär, vilket gör det särskilt angeläget att de blir så lättillgängliga som möjligt när de införlivas med den svenska rätten. Enligt regeringens mening bör direktivet därför införlivas genom transformering. Eftersom det finns ett särskilt starkt intresse av nordisk rättslikhet på den grundläggande civilrättens område, är det av vikt att det sker en nordisk samordning och att onödiga skillnader mellan de nordiska länderna undviks. Ytterligare frågor om metoden för införlivande berörs i samband med att regeringen behandlar den valda lagstiftningstekniken (se avsnitt 13) Några övergripande frågor av principiell natur uppkommer när ett s.k. mini- midirektiv på konsumenträttens område skall införlivas med nationell rätt. Dessa frågor, och hur de besvaras, får betydelse när det skall bedömas hur de nationella reglerna skall utformas. Här skall två sådana frågor beröras inledningsvis. Den första frågan är om en nationell reglering är godtagbar så snart den i normalfallet eller i de allra flesta fall ger ett resultat som är lika bra som eller bättre för konsumenterna än direktivet. I promemorian görs den bedömningen av EG-rätten att den nationella regleringen i samtliga fall skall ge ett för konsumenterna minst lika förmånligt resultat som direktivet (se promemorian s. 31 f.). Regeringen gör samma bedömning. Det är inte heller någon remissinstans som har haft avvikande mening i denna fråga. Vid införlivandet finns det således anledning att utgå från den nu angivna tolkningen av EG-rätten. Därmed kommer direktivets krav med säkerhet att uppfyllas. Samma princip för införlivande av minimidirektiv följs av . Även och har förklarat att man avser att följa denna princip, låt vara att man i olika situationer kan ha olika mening om när en nationell reglering verkligen i samtliga fall ger konsumenterna en minst lika fömånlig ställning som i direktivet. Den andra frågan är om ett land kan införliva en preciserad bestämmelse i ett direktiv genom att i den nationella lagen införa eller behålla en bestämmelse som är mindre preciserad. Frågan är då om den nationella bestämmelsen i så fall måste säkert inrymma alla de fall som ryms i direktivbestämmelsen, eller om det kan räcka att alla dessa fall sannolikt inryms. Ett hypotetiskt exempel kan vara att konsumenten enligt skadeståndsreglerna i ett direktiv får ersättning för utgifter, inkomstförluster, lidande och olägenheter i övrigt, medan ersättning enligt den nationella bestämmelsen betalas för all skada. Huruvida direktivet är korrekt införlivat beror i detta fall först och främst på om uttrycket "all skada" i den nationella lagen innefattar alla de poster som anges i direktivet. Om "all skada" enligt fast praxis inte inrymmer exempelvis olägenheter i övrigt, är direktivet inte tillgodosett. Är det å andra sidan alldeles klart enligt praxis eller motivuttalanden att "all skada" inrymmer alla de preciserade posterna, torde det vara tillräckligt att det mindre preciserade uttrycket används. Frågan om vilken grad av säkerhet som erfordras synes inte vara löst inom EU, men avgöranden av tyder på ett strängt synsätt (dom i målet 152/84 ./. och South-West Area Health Authority). har i de nordiska diskussionerna förklarat att man i tveksamma fall alltid väljer en säker lösning framför en osäker. följer samma princip. har i diskussionerna också förklarat sig vilja följa principen, om det inte är alldeles klart att en mindre preciserad formulering är tillräcklig. Enligt regeringens mening bör utgångspunkten även för svensk del vara att sådana lösningar väljs som säkert tillgodoser de krav som direktivet ställer. Samma mening uttalas i promemorian utan invändningar från remissinstanserna. Det betyder att de svenska bestämmelserna bör preciseras på samma sätt som direktivets bestämmelser, om det inte är klart att en lägre preciseringsgrad är tillräcklig. Därmed tillgodoses intresset av nordisk rättslikhet på denna punkt. EG-direktivet avser att ge konsumenter skydd mot oskäliga avtalsvillkor. Som sagts tidigare måste de nationella rättsordningarna ge konsumenterna minst det skydd som direktivet föreskriver. Men direktivet befattar sig inte med frågor om skydd mot oskäliga avtalsvillkor för andra än konsumenter. Det finns således inget som hindrar att länderna har regler som skyddar exempelvis en näringsid- kare mot oskäliga avtalsvillkor i avtal med en konsument. Eftersom be- stämmelserna i 36 § avtalslagen är generellt giltiga på avtalsförhållanden inom förmögenhetsrätten kan de användas på det sättet . Det finns alltså inget i EG-direktivet som hindrar att de kan användas så även . Som anförs i promemorian skall uppfylla föreskriften i direktivet (artikel 10.1) om att regler som tillgodoser direktivet skall vara införda i de nationella regelverken . Det betyder att det inte finns tid för någon allmän översyn av de svenska reglerna om oskäliga avtalsvillkor. I det följande diskuteras införlivandefrågorna med utgångspunkt från direktivets bestämmelser. Dessa behandlas i stort sett artikel för artikel. Därvid är det inte nödvändigt att särskilt behandla artikel 1.1 eller artiklarna 8 - 11. Sålunda disponeras framställningen fortsättningsvis enligt följande: Avsnitt 6: Avgränsningar och begrepp (artiklarna 1.2, 2 och 3.2) Avsnitt 7: Omständigheter som skall beaktas vid oskälighetsbedömningen (artiklarna 3.1 och 3.3 samt artikel 4) Avsnitt 8: Direktivets tolkningsregel (artikel 5) Avsnitt 9: Rättsföljd (artikel 6.1) Avsnitt 10: Skydd mot lagvalsklausuler (artikel 6.2) Avsnitt 11: En marknadsrättslig oskälighetsregel (artikel 7) Avsnitt 12: Det marknadsrättsliga sanktionssystemet (artikel 7) Därefter görs i avsnitt 13 en sammanfattning samt behandlas vissa lagtekniska frågor. behandlas i avsnitten 14 och 15 ikraftträdande- och övergångs- frågor samt kostnadseffekter. I avsnitt 16 finns en författningskommentar till lagförslagen. 6 Avgränsningar och begrepp Direktivet innehåller inte någon bestämmelse som uttryckligen avgränsar dess tillämpningsområde. Indirekt anges dock tillämpningsområdet i artikel 1.1 där syftet med direktivet anges: Syftet med detta direktiv är att närma medlemsstaternas lagar och andra författningar till varandra i fråga om oskäliga villkor i avtal som sluts mellan en näringsidkare och en konsument. Tre begrepp är alltså centrala för avgränsningen av tillämpningsområdet: - oskäliga villkor - näringsidkare - konsument Dessa begrepp definieras i artikel 2 med preciseringar av "oskäliga villkor" i artikel 3. De preciseringar som görs av oskäliga villkor innebär att direktivet gäller enbart för sådana avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling. Av artikel 3.2 framgår att det alltid skall anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling, om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför inte har haft möjlighet att påverka dess innehåll. När direktivet skall införlivas med svensk rätt måste det avgöras om tillämpningsområdet för de svenska reglerna skall avgränsas på samma sätt. En komplikation är därvid att de nuvarande civilrättsliga bestämmelserna om oskäliga villkor, som huvudsakligen återfinns i 36 § avtalslagen, gäller för alla rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. På det marknadsrättsliga området, däremot, finns i lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhål- landen bestämmelser som gäller bara på konsumentområdet. Någon begränsning till villkor som har utarbetats i förväg finns dock inte i den lagen. Även beträffan- de de marknadsrättsliga reglerna finns alltså en skillnad i tillämpningsområdet jämfört med direktivet. Utgångspunkten när tillämpningsområdet skall bestämmas bör enligt regeringens mening vara, som har utvecklats i avsnitt 5, att alla konsumenter skall ges ett minst lika gott skydd i de nationella reglerna som de har enligt direktivet. Tillämpningsområdet måste därför i alla hänseenden göras minst lika vidsträckt i den svenska lagen som i direktivet. har mot bakgrund av att direktivet är ett minimidirektiv förordat att de civilrättsliga bestämmelserna görs tillämpliga på alla typer av konsumentavtal. Som kommer att framgå i det följande anser regeringen att en sådan reglering blir för långtgående. I det följande diskuteras konsumentbegreppet i avsnitt 6.2, näringsid- karbegreppet i avsnitt 6.3 och avgränsningen till avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling i avsnitt 6.4. Från direktivets tillämpningsområde görs ett undantag i artikel 1.2. Undantaget gäller sådana avtalsvillkor som avspeglar bindande författ- ningsföreskrifter eller regler eller principer i vissa internationella kon- ventioner. Frågan om ett motsvarande undantag bör göras i svensk rätt diskuteras i avsnitt 6.5. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med undantag för en redaktionell justering (se promemorian s. 36 f.) Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker promemorians förslag eller lämnar det utan erinran. Några remissinstanser är emellertid kritiska och menar att definitionen kan medföra osäkerhet om rättsläget. anför t.ex. att införandet av en legaldefinition medför ett avsteg från vad som i övrigt gäller inom svensk konsumentlagstiftning och att det därför bör övervägas om definitionen kan utgå. Även ifrågasätter det lämpliga i att definiera konsumentbegreppet med hänvisning till att det kan leda till osäkerhet om begreppets innebörd. Några remissinstanser framför också att en samordning bör ske med de definitioner som föreslås i slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59). menar att den nordiska eller europeiska samordningen inte är ett skäl att frångå den nuvarande definitionen. anser att det ofta ligger nära till hands att låta ett dödsbo omfattas av konsumentbe- greppet. Skälen för regeringens förslag: Direktivet gäller endast för avtal där en konsument är avtalspart på ena sidan. Uttrycket konsument definieras i artikel 2 b: konsument: en fysisk person som i samband med avtal som omfattas av detta direktiv handlar för ändamål som faller utanför hans näring eller yrke. Denna avgränsning av direktivets tillämpningsområde ger upphov till två frågor av betydelse när bestämmelserna skall införlivas med svensk rätt. Den första frågan är om det finns anledning att i svensk rätt begränsa regler om oskäliga avtalsvillkor till konsumentförhållanden. Den andra frågan är om EG:s definition på konsument skiljer sig från den etablerade svenska definitionen och om det i så fall finns skäl att i reglerna om oskäliga villkor avvika från den etablerade definitionen. Frågan huruvida en bestämmelse bör begränsas till konsumentförhållanden inrymmer flera olika aspekter. Skälen för och emot en sådan avgränsning varierar beroende på vilken bestämmelse det handlar om. Den frågan bör därför diskuteras för varje enskild bestämmelse och det finns inte anledning att gå in på den . Regeringens överväganden i de följande avsnitten kommer att visa att det finns skäl att begränsa vissa reglers tillämpningsområde till konsumentförhållanden. Det måste därför avgöras hur denna avgränsning bör utformas i de svenska reglerna. Den svenska konsumentdefinitionen är något annorlunda utformad än direktivets bestämning. I svenska lagar på konsumenträttens område har avgränsningen gjorts utan att ordet "konsument" definierats. I stället har regelmässigt ett tillägg gjorts av innehåll att lagen gäller bara om konsumenten handlar "för huvud- sakligen enskilt ändamål" eller "för huvudsakligen enskilt bruk". I några fall har ordet "huvudsakligen" satts först. Exempel på avgränsande uttryck av detta slag finns i 1 § första stycket lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (1971:112), 1 § första stycket konsumentförsäkringslagen (1980:38), 1 § första stycket hemförsäljningslagen (1981:1361), 1 § första stycket konsumenttjänst- lagen (1985:716), 1 § första stycket konsumentköplagen (1990:932) och 1 § första stycket konsumentkreditlagen (1992:830). Regeringen instämmer i promemorians bedömning att uttrycket "för enskilt ändamål" får anses motsvara direktivets "för ändamål som faller utanför hans näring eller yrke". Som anförs i promemorian synes däremot "för enskilt bruk" rent språkligt vara något mer begränsat, även om ingenting i de olika konsu- menträttsliga lagarnas förarbeten tyder på att någon saklig skillnad avsetts. När tillämpningsområdet i svensk rätt preciseras genom ordet "huvudsakligen" är avsikten att klargöra att lagen gäller även om varan eller tjänsten är avsedd att till en viss del, dock jämförelsevis mindre väsentlig, användas för annat än enskilt ändamål. klargörs att de fall då varan eller tjänsten bara till en mindre del är avsedd för enskilt ändamål inte omfattas. Av en protokollsanteckning som gjordes när EG-direktivet antogs framgår att en motsvarande avgränsning är avsedd att tillämpas även enligt direktivet. Av vad som anförts framgår enligt regeringens mening att uttrycket "för huvud- sakligen enskilt ändamål" skulle kunna användas för att avgränsa tillämpningsom- rådet för de bestämmelser som på samma sätt som direktivet skall gälla för konsumentavtal. Huruvida uttrycket används för att avgränsa begreppet konsument som sådant (som i direktivet) eller för att avgränsa konsumentens handlande (som i hittillsvarande svenska definitioner) kan inte anses ha någon betydelse i sak. Som anförs i promemorian är det emellertid ett väsentligt intresse att de nordiska konsumentdefinitionerna överensstämmer. , och måste av olika skäl ändra sina konsumentdefinitioner i de bestämmelser som gäller oskäliga avtalsvillkor. De har förklarat att de avser att använda EG-direktivets definition i dessa bestämmelser. Detta utgör ett starkt skäl för att i de svenska bestämmelserna - både de civilrättsliga och de marknads- rättsliga - använda EG:s definition. Ytterligare ett skäl är att också övriga EU-länder torde använda denna definition och att definitionen dessutom kan förväntas bli använd inom EU även . De farhågor som uttalats om osäkerhet om begreppets innebörd är knappast tungt vägande. I promemorian görs den bedömningen att definitionen blir alltför begränsad om - som i den svenska översättningen av direktivets regel - egenskapen konsument förutsätter att personen handlar inte bara utanför sin "näring" utan också utan- för sitt "yrke" (se promemorian s. 38). Regeringen gör samma bedömning. Ingen remissinstans har någon invändning på denna punkt. Sålunda bör det i definitionen anges endast att en person är konsument om han handlar för ändamål utanför näringsverksamhet. Av den tidigare nämnda protokollsanteckningen framgår att direktivets tillämpningsområde är begränsat till fall då en konsument handlar "hu- vudsakligen" för ändamål utanför näringsverksamhet. Motsvarande begränsning bör - som tidigare - göras i de svenska bestämmelserna. En mer komplicerad fråga vid tillämpning av konsumentdefinitionen är däremot om det skall beaktas huruvida det är synbart för näringsidkaren att hans motpart är konsument. Något sådant krav finns inte uttryckt i svensk lagtext. Det förekommer emellertid förarbetsuttalanden i den riktningen. Ett exempel är motiven till konsumentköplagen (prop.