prop · GI03123 · 1995-01-01 00:00:00 — Med hänvisning bl.a. till att allmän förmögenhetsskada som allmän princip i svensk rätt inte ersätts i utomobligatoriska förhållanden, och att ett handlande som strider mot de i generalklausulen angivna normerna inte i och för sig bör kunna föranleda påföljder av annat slag än ett förbud mot upprepande, stannade man för att be- gränsa skadeståndsskyldigheten till fall då ett vitesförbud överträtts eller ett brott blivit begånget. Att skadeståndsreglerna har varit knutna till ageranden som strider mot förbud enligt generalklausulen har haft den fördelen att bestämmelserna om otillbörlig marknadsföring inte har riskerat att tolkas olika i å ena sidan förbudsmål och å andra sidan skadeståndsprocesser. Eftersom skadeståndstalan handläggs vid allmän domstol hade det annars förelegat risk för att och kommit till olika slut i frågan om en viss marknadsföringsmetod är otillbörlig eller inte. Straffbestämmelserna däremot tillämpas både i ansvars- och skadeståndshänseende vid allmän domstol. Någon motsvarande situation uppkommer därför inte i sådana fall. förslag kan sägas ansluta till gällande rätt på det sättet att skadeståndsplikten är knuten dels till överträdelser av meddelade förbud eller ålägganden, dels till förfaranden som kan föranleda påförande av marknadsstörningsavgift, som ju ersätter straff som direktverkande sanktion. Förslaget innebär dock att risken för motstridande prejudicerande avgöranden ökar i viss mån, eftersom instansordningen föreslås bli olika vid prövning av de materiella reglerna respektive av skadeståndsreglerna. Därmed kan frågan om ett bestämt förfarande strider mot någon bestämmelse i den s.k. katalogen komma att besvaras olika av i ett mål om marknadsstörningsavgift och av i en skadeståndsprocess. Prövningarna kommer i sådant fall att avse flera gemensamma subjektiva och objektiva rekvisit. Både praktiska och principiella skäl talar för att man i möjligaste mån bör undvika att det uppstår denna typ av konfliktsituationer. Så kan ske genom att det processuella systemet ändras så att förbuds-, åläggande- och skadeståndsfrågor handläggs på ett mer likformigt sätt än (härtill kommer mål om marknadsstörningsavgift). Detta sker lämpligast genom att skadeståndsmålen handläggs i samma ordning som marknadsföringsmålen i övrigt. Regeringen återkommer till denna fråga i det följande (avsnitt 9.1). Liksom bör alltså skadestånd utgå vid överträdelser av förbud mot otillbörlig marknadsföring som har meddelats av domstol, eller av och godkänts av näringsidkaren. Skadestånd bör också utgå om någon av de konkreta reglerna i katalogen har överträtts. Nuvarande regler omfattar inte överträdelser av ålägganden. Ändå kan en näringsidkare som underlåter att följa ett informationsåläggande eller ett godkänt informationsföreläggande, inte sällan klandras på lika goda grunder som den som bryter mot ett förbud. Enligt regeringens mening saknas det därför skäl att behandla underlåtelsefall på något annat sätt än överträdelsefall. Även den som har underlåtit att följa sådana beslut liksom den som har underlåtit att lämna föreskriven information enligt någon konkret katalogregel, bör således kunna dömas att betala skadestånd. Förutsättningar för skadestånd - subjektiva rekvisit Regeringen anser, i likhet med utredningen, att en allmän förutsättning för skadestånd skall vara att näringsidkaren eller den som annars kan komma i fråga för förbud och ålägganden, har handlat (eller underlåtit att handla) uppsåtligt eller oaktsamt. Detta kan förefalla vara en skärpning i fråga om överträdelser av förbud i förhållande till vad som gäller. Enligt marknadsföringslagen är det nämligen tillräckligt att näringsidkaren m.fl. har brutit mot ett förbud som meddelats av för att skadeståndsskyldighet skall uppkomma. I praktiken torde det dock vara sällsynt att inte åtminstone oaktsamhet kan visas hos näringsidkaren (eller den berörde) i ett sådant fall. Det förfarande som det är fråga om har ju redan ägt rum och näringsidkaren har genom beslutet om förbud fått ett klart besked om att detta förfarande anses otillbörligt. Om näringsidkaren trots detta upprepar samma förfarande måste det krävas starka skäl för att inte anse att i vart fall oaktsamhet föreligger. Sammanfattningsvis innebär regeringens förslag att skadestånd liksom skall kunna utgå när ett meddelat förbud mot otillbörlig marknadsföring och godkänt förbudsföreläggande, slutligt eller interimistiskt, har överträtts. Det skall dock krävas uppsåt eller oaktsamhet. Därutöver skall skadestånd, till skillnad mot vad som gäller, kunna utgå när ett av domstol meddelat informationsåläggande eller ett av meddelat och godkänt informationsföreläggande har överträtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Slutligen skall skadeståndsskyldighet också föreligga vid överträdelser av de specifika katalogreglerna. Vem som skall kunna få skadestånd Enligt den nuvarande marknadsföringslagen kan skadestånd utgå till "konkurrerande" näringsidkare. Det är naturligt att också den nya lagen ger konkurrerande näringsidkare det skyddet. Lagens syfte är dock att bereda skydd även för näringsidkare som inte står i ett konkurrensförhållande till den näringsidkare som svarar för marknadsföringen. Regeringen föreslår därför att begränsningen till "konkurrerande" näringsidkare tas bort. Det bör vara tillräckligt med den avgränsning som kravet på adekvat kausalitet (orskakssamband mellan marknadsföringsåtgärden och skadan) innebär. Både den gällande och den föreslagna marknadsföringslagen är avsedda att främja såväl konsumenters som näringsidkares intresse av att marknadsföring är vederhäftig och tillbörlig. En marknadsföringsåtgärd som är otillbörlig mot näringsidkare är i många fall också otillbörlig mot konsumenter. Trots detta har konsumenter enligt gällande lag inte rätt till skadestånd. Däremot kan konsumenter få skadestånd enligt allmänna skadeståndsregler för skada på grund av vilseledande marknadsföring som utgör bedrägeri eller oredligt förfarande. Detta jämte möjligheterna att få skadestånd enligt köprättsliga eller andra kontraktsrättsliga regler var för övrigt ett av motiven för begränsa marknadsfö- ringslagens skadeståndsregler till näringsidkare (jfr prop. 1970:57, s. 101). Mot bakgrund av att den nya lagens skyddsintresse omfattar både näringsidkare och konsumenter framstår det rent principiellt som inkonsekvent att rätten till skadestånd vid förfaranden i strid med lagens bestämmelser skall vara förbehållen näringsidkare. Inte minst mot bakgrund av det arbete som bedrivs inom den s.k. (Ju 1991:04) och som syftar till att skapa inhemska regler om grupptalan, kan det förväntas att konsumenternas processuella ställning kommer att stärkas. Det finns därför anledning att räkna med att konsumenterna kommer att kunna utnyttja möjligheter till skadestånd på ett mer effektivt sätt än . Om en skadeståndsrätt införs även för konsumenter, kan det också underlätta för näringsidkare och konsumenter att träffa uppgörelser i godo, när de är ense om att en marknadsföringsåtgärd har varit vilseledande eller på något annat sätt otillbörlig. Regeringen anser därför, i likhet med utredningen, att både principiella och praktiska skäl talar för att också konsumenter skall vara skadeståndsberättigade enligt den nya lagen. Härigenom tydliggörs att skyldigheten att iaktta god marknadsföringssed gäller såväl mot konsumenter som mot näringsidkare. Den föreslagna lagens skadeståndsbestämmelser avser endast ersättning för ren förmögenhetsskada i skadeståndslagens mening. Det åligger den som gör anspråk på ersättning att visa omfattningen av den skada som ersättning yrkas för. Föreligger svårigheter att uppfylla beviskravet, får dock regeln om bevislättnad i 35 kap. 5 § tillämpas. Enligt den bestämmelsen får rätten - om det är fråga om uppskattning av en inträffad skada och om det inte är möjligt att uppnå full bevisning beträffande skadan - uppskatta skadan till ett skäligt belopp. Skadeståndet till näringsidkare kan bl.a. avse att kompensera negativ inverkan på omsättningen. Ersättning kan också utgå för utgifter som en näringsidkare har haft för att motverka följderna av den otillbörliga marknadsföringen. Näringsidkaren bör således få ersättning för åtgärder som han vidtar för att begränsa sin skada. I patentlagen (1967:837) finns en bestämmelse som anger att man vid beräkning av skadestånd för patentintrång skall ta hänsyn till "patenthavarens intresse av att patentintrång inte begås och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse". Liknande bestämmelser har införts i t.ex. varumärkeslagen och mönsterskyddslagen (SFS 1994:232 och 1994:235). En bestämmelse med motsvarande innehåll skulle kunna fylla en viktig funktion också i den nya marknadsföringslagen. Om en otillbörlig marknadsföringsåtgärd innebär ett direkt utnyttjande av en annan näringsidkares ställning på marknaden, uppstår erfarenhetsmässigt skada på den goodwill näringsidkaren åtnjuter på marknaden. Regeringen föreslår därför att det införs en uttrycklig bestämmelse som gör det möjligt att ersätta även sådan skada. Den kan lämpligen utformas på motsvarande sätt som skett i de immaterialrättsliga lagarna, dvs. så att det sägs att hänsyn får tas även till omständigheter av annan än ekonomisk art när skadeståndet skall bestämmas. De svårigheter som kan uppkomma i dessa fall när det gäller att bestämma skadans omfattning i ekonomiska termer, bör kunna lösas med den förut nämnda regeln i 35 kap. . Skadestånd till konsumenter torde främst bli aktuellt när en konsument har föranletts att vidta en åtgärd på grund av påståenden i en otillbörlig marknadsföring. I sådana fall bör ersättning utgå för konsumentens utgifter för åtgärden. I princip bör skadeståndsskyldigheten även omfatta den situationen att den otillbörliga marknadsföringen har föranlett konsumenten att avstå från en åtgärd, om detta har inneburit skada. Kravet på adekvat kausalitet utgör också här en viktig avgränsning. Även andra frågor får bedömas enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler, såsom förutsättningar för jämkning av skadeståndet och fleras medverkande till ett skadeståndsgrundande förfarande. Av sådana regler följer också en skyldighet för den skadelidande att begränsa sin skada. Regeringen återkommer i författningskommentaren till den närmare innebörden av de föreslagna bestämmelserna. Den nuvarande marknadsföringslagen innebär att talan om skadestånd måste väckas från det att skadan uppkom för att inte rätten till ersättning skall gå förlorad. Utredningen har ansett att detta är en alltför och i stället föreslagit . På det immaterialrättsliga området liksom på konkurrensområdet gäller en femårig preskriptionstid. Det är svårt att se några vägande skäl till att ha en avvikande reglering på det marknadsrättsliga området. Några egentliga nackdelar med den nuvarande regleringen har inte heller framkommit. I praktiken torde det vara ovanligt att talan väcks efter skadans uppkomst. Regeringen föreslår därför att en femårig preskriptionstid skall gälla också i den nya marknadsföringslagen. 8.4 Utplånande av vilseledande framställningar -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: Rätten skall kunna förordna att vilseledande| | framställningar på varor m.m. utplånas eller ändras så att de inte| | längre är vilseledande, om ett förbud vid vite mot viss marknads-| | föring eller en föreskrift i den s.k. katalogen har överträtts. | | Kan syftet inte uppnås på annat sätt, får domstolen förordna att| | egendomen skall förstöras. | | Egendomen skall kunna bli föremål för säkerhetsåtgärd efter | | mönster av reglerna i 15 kap. . Förs talan om | | utplånande m.m. i samband med talan om utdömande av vite skall i| | stället bestämmelserna om beslag i brottmål tillämpas. | | Beslut om utplånande skall på yrkande av part kunna meddelas | | i mål om förbud, marknadsstörningsavgift, skadestånd och utdömande| | av vite, under förutsättning av att det har skett en överträdelse| | av en regel i den s.k. katalogen eller ett förbud vid vite mot | | viss marknadsföring. Utredningens förslag: Utredningen föreslår att förordnande om utplåning m.m. skall kunna beslutas om egendomen använts i strid mot 5-16 §§ utredningens lagförslag eller om det föreligger en överträdelse av ett vitesförbud som meddelats med stöd av 4-16 §§ utredningens lagförslag. Beslut skall dock bara kunna meddelas i samband med utdömande av vite eller marknadsstörningsavgift. Det skall alltid vara möjligt att ta egendomen i beslag enligt reglerna om beslag i brottmål. Remissinstanserna: Få remissinstanser har uttalat sig särskilt i denna fråga. anser att bestämmelsen bör utvidgas till att omfatta också överträdelser av generalklausulen och de specifika förbudsreglerna såvitt gäller informationsskyldighet. Skälen för regeringens förslag: Vid överträdelse av ett vitesförbud enligt generalklausulen om otillbörlig marknadsföring eller av någon straffbestämmelse kan, enligt 18 § marknadsföringslagen, allmän domstol efter vad som är skäligt förordna att vilseledande framställning som finns på vara, förpackning, reklamtryck, affärshandling eller dylikt skall utplånas eller ändras så att den är vilseledande. Kan detta inte uppnås på annat sätt, får domstolen förordna att egendomen skall förstöras. Egendomen kan bli föremål för beslag, varvid reglerna om beslag i brottmål skall tillämpas. Frågan om utplånande m.m. kan prövas av domstolen utan yrkande. Den nuvarande ordningen måste ses mot bakgrund av förarbetsuttalanden som gjordes vid införandet av lag om otillbörlig marknadsföring. Det till Lagrådet remitterade förslaget innebar att beslut om utplånande skulle få meddelas bara i samband med utdömande av vite eller ådömande av ansvar. Lagrådet gjorde invändningar mot förslaget i den delen och menade att stadgandet var väl snävt avfattat. Enligt Lagrådet krävde hänsyn till den allmänhet som kan bli vilseledd och till den näringsidkare som lider skada av den vilseledande fram- ställningen att ett ingripande skulle kunna ske redan när en överträdelse av bestämmelserna i fråga objektivt sett föreligger, även om överträdelsen t.ex. på grund av brist i det subjektiva rekvisitet inte föranleder straff (se prop. 1970:57 s. 134 f.). Departementschefen anslöt sig till Lagrådets mening (prop. s. 192). Av intresse är vidare att både departementschefen och Lagrådet såg utplånande som en form av förverkande. Man ansåg därför bestämmelsen i dåvarande 36 kap. 4 § (nuvarande 36 kap. 5 § ) tillämplig i fråga om ingripande mot tredje man. Bestämmelsen anger den krets hos vilken förverkande får ske till i huvudsak gärningsmän och medverkande, den som har beretts av brottet, och den som förvärvat egendomen under vissa omständigheter. Lagrådet anförde att det följde av sammanhanget att bestämmelsen om förverkande skulle tillämpas analogt vid ingripande i anledning av överträdelse av ett vitesförbud. Det skall dessutom noteras att det enligt lagen vilade på allmän åklagare att föra talan om både ansvar, utdömande av vite och utplånande. I samband med att lagen (1985:206) om viten infördes gjordes en ändring i marknadsföringslagen som innebar att talan om utdömande av vite hädanefter skulle föras av eller den som annars ansökt om förbudet eller åläggandet (17 §). Vilken betydelse detta skulle ha för frågan om vem som har rätt att föra en talan om utplånande berördes inte i lagstiftningsärendet. Troligast är att sådan talerätt numera tillkommer både och allmän åklagare. förslag innebär att både överträdelser av ett förbud vid vite mot viss marknadsföring och överträdelser av de avgiftsgrundande reglerna i den s.k. katalogen skall kunna föranleda ingripande genom utplånande. Förslaget framstår som en naturlig följd av att marknadsstörningsavgift ersätter straff som direktverkande sanktion. Möjligheten att utplåna vilseledande framställningar på varor m.m. kan i många fall antas ha ett stort värde, vilket skulle förringas avsevärt om ett ingripande alltid förutsatte att det förelåg ett vitesförbud. Detta talar för att utredningens förslag i den här delen bör genomföras. Det har vid remissbehandlingen ifrågasatts om inte en överträdelse av generalklausulen borde utgöra en självständig grund för ett beslut om ut- plånande. Regeringen bedömer att behovet av en sådan möjlighet inte torde vara särskilt stort. Dessutom bör den typ av ingripande som ett beslut om utplånande utgör inte kunna följa annat än när det är fråga om överträdelser av mera konkret utformade handlingsregler än en generalklausul. Till skillnad från vad som gäller bör det förutsättas ett yrkande av part för att domstolen skall få pröva en fråga om utplånande m.m. När det gäller frågan om i vilka sammanhang en fråga om utplånande får tas upp menar regeringen att man inte behöver begränsas av de förutsättningar som gäller för att sådana beslut skall få meddelas. Utredningen föreslår att en fråga om utplånande endast skall få tas upp i samband med utdömande av vite eller marknadsstörningsavgift. Regeringen menar för sin del att det finns goda skäl för att tillåta att en fråga om utplånande får tas upp i även i mål om förbud och skadestånd. Det finns inte anledning att hindra den som för talan om ett förbud att få en fråga om utplånande prövat i den processen. I många fall torde nämligen talan om förbud grunda sig på att en regel i den s.k. katalogen har överträtts. Det är i dessa fall rimligt att käranden kan få ett yrkande om utplånande prövat i samband med prövningen av om ett förbud skall meddelas, utan att behöva invänta en överträdelse av ett meddelat vitesförbud. Det nu förda resonemanget gäller också för skadeståndsmålens del. Förutsättningarna för att ett beslut om utplånande skall meddelas bör dock vara desamma som enligt utredningens förslag - nämligen att det har förekommit en överträdelse av en föreskrift i den s.k. katalogen eller av ett förbud vid vite mot viss marknadsföring. Mål om åläggande att lämna information rör frågan om näringsidkaren skall lämna information om sin marknadsföring. Något behov av att i ett sådant mål kunna ta upp en fråga om utplånande finns inte. En sådan fråga bör därför inte kunna tas upp i ett mål som enbart rör åläggande. En fråga om utplånande bör inte heller kunna prövas i ett mål som enbart rör förbud mot otjänliga produkter. I mål om utdömande av vite bör av naturliga skäl möjligheten att få en fråga om utplånande prövad begränsas till fall där yrkandet grundar sig på överträdelse av det aktuella vitesförbudet. Med den konstruktion regeringen föreslår - att frågan om utplånande behandlas som ett biyrkande i ett pågående mål - följer att talerätten i frågor om utplånande tillkommer den som har talerätt i det mål där frågan tas upp. Regeringens förslag när det gäller handläggningen av mål enligt marknadsföringslagen innebär, som närmare kommer att utvecklas i det följande (avsnitt 9.5.1 och 9.5.2), att regler för tvistemål i stor utsträckning skall tillämpas. Avskaffandet av straffbestämmelserna innebär också att marknadsföringsmålen mera närmar sig civilrätten. Äldre förarbetsuttalanden som innebär att ett beslut om utplånande kan betraktas som en form av förverkande enligt bestämmelser torde därför sakna aktualitet beträffande bestämmelserna om utplånande i den nya marknadsföringslagen. Med undantag av mål om utdömande av vite och, i vissa fall, mål om skadestånd skall, enligt vad regeringen föreslår i det följande (avsnitt 9.1), samtliga typer av mål enligt marknadsföringslagen prövas av med möjlighet att överklaga hos som andra och sista instans. Mål om utdömande av vite kommer dock även i fortsättningen att prövas av allmän domstol. Det innebär att frågor om utplånande kommer att prövas av och . I de fall en sådan fråga tas upp i ett mål om utdömande av vite kommer den dock att prövas av allmän domstol, (tingsrätt, hovrätt och HD). Detta kan naturligtvis innebära vissa nackdelar. När den allmänna domstolen skall ta ställning till om ett förelagt vite skall utdömas prövas inte frågan om lämpligheten av vitesföreläggandet utan endast dess laglighet. Olägenheterna med att marknadsrättsliga frågor i dessa fall kommer under allmän domstols prövning är därför försumbar. Det kan tänkas innebära större bekymmer i detta hänseende när en fråga om utplånande prövas av allmän domstol i ett mål om utdömande av vite. I dessa fall kan dock yrkandet om utplånande endast tas upp om det grundar sig på en överträdelse av ett vitesförbud. Domstolen torde dock vid sin prövning av utplånandefrågan i dessa fall sällan ha anledning att gå in på annat än om det förfarande som har påtalats faller inom förbudets räckvidd och om det är skäligt att ett beslut om utplånande meddelas. En fråga om utplånande kan också i andra fall komma att prövas av andra tingsrätter än , nämligen om den som vill föra en talan om skadestånd väljer att väcka sin talan vid exempelvis tingsrätten i hemorten enligt den undantagsregel som föreslås. Prövningen av frågan om utplånande torde i dessa fall omfatta i stort sett samma frågor som själva skadeståndsfrågan. Det bör därför kunna accepteras att frågor om utplånande kan prövas också i ett skadeståndsmål vid en annan tingsrätt än . Därtill kommer att det vid ett överklagande är som överprövar frågan. Egendom som kan bli föremål för ingripande genom utplåning osv. kan bli föremål för beslag enligt reglerna därom i brottmål, i avvaktan på förordnande enligt 18 § marknadsföringslagen. Med hänsyn till att tvistemålsregler nu föreslås gälla i mål enligt marknadsföringslagen bör möjligheterna att ta hand om egendomen regleras efter mönster av bestämmelserna om säkerhetsåtgärder i 15 kap. . Regleringen kan lämpligen utformas på liknande sätt som i fråga om interimistiska beslut om förbud eller åläggande (jfr avsnitt 8.1.1). En säkerhetsåtgärd bör således få beslutas om käranden visar sannolika skäl för bifall till sitt yrkande om utplånande och det skäligen kan befaras att näringsidkaren genom att vidta eller låta bli att vidta en viss handling förringar betydelsen av ett beslut om utplånande. Som huvudregel bör gälla att ett beslut inte får meddelas utan att motparten har hörts. Om det är fara i dröjsmål bör dock en säkerhetsåtgärd kunna beviljas utan att svaranden har hörts. På samma sätt som föreslagits när det gäller interimistiska beslut om förbud och ålägganden bör beslutet gälla . När någon annan än för talan skall vidare säkerhet ställas. Bestämmelsen i 15 kap. 8 § där det framgår att en säkerhetsåtgärd i vissa fall skall hävas bör också göras tillämplig. När det gäller yrkanden om utplånande som framställs i samband med talan om utdömande av vite är förutsättningarna något annorlunda. Ett sådant mål skall enligt 8 § lagen om viten i tillämpliga delar handläggas enligt reglerna i om åtal för bötesbrott. eller annan sökande intar alltså här ställning av en "privat" åklagare. Det får i överensstämmelse med detta anses ligga närmast till hands att säkerhetsåtgärder i dessa fall får ske genom beslag, enligt bestämmelserna om beslag i brottmål, vilket motsvarar den ordning som gäller . 8.5 Vissa frågor om förhållandet mellan sanktionsformerna -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: Om en näringsidkare överträder ett förbud | | eller underlåter att följa ett åläggande som har meddelats vid | | vite, får han inte åläggas att betala marknadsstörningsavgift för| | en åtgärd eller underlåtenhet som omfattas av förbudet. I övrigt| | skall ingen sanktionsform ha företräde framför en annan. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: påpekar att det som sägs i förslagets allmänna motivering beträffande företrädesordningen mellan vite och marknadsstörningsavgift är oklart i vissa avseenden och bör förtydligas (avses t.ex. med "vitesförbud" vite?).