prop · GI0317 · 1995-01-01 00:00:00 — Av ingressen till direktivet (stycke 22) framgår emellertid klart att avsikten varit att priset och avtalets huvudföremål inte skall bli föremål för oskälighetsbedömning över huvud taget. Det gäller så länge dessa villkor är klart och begripligt formulerade. Något motsvarande undantag finns inte enligt svensk rätt (jfr prop. 1975/76:81 s. 118 f. och s. 137 f.). I promemorian görs den bedömningen att något sådant undantag inte bör göras i svensk rätt (se promemorian s. 47 f.). Ingen remissinstans har erinrat mot denna bedömning. Inte heller regeringen anser att ett sådant undantag bör införas. De övriga nordiska länderna gör samma bedömning. Direktivets artikel 4.2 kan därför fortsätt- ningsvis lämnas därhän. En fråga av principiellt annat slag än de som avser omständigheter som skall beaktas vid oskälighetsbedömningen rör innebörden av det uttryck som används, dvs. "oskäligt" på svenska, "unfair" och "urimeligt" på engelska resp. danska. För att svenska regler skall motsvara direktivets krav måste det uttryck som an- vänds i de svenska reglerna ha en minst lika vidsträckt innebörd som det uttryck som används i direktivet. I artikel 3.1 preciseras direktivets uttryck i den svenska versionen på följande sätt: Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten. Motsvarande preciseringar saknas i de svenska bestämmelserna. I avsnitt 7.4 skall diskuteras om uttrycket oskäligt i gällande svenska bestämmelser är tillräckligt vidsträckt för att inrymma de företeelser som genom den angivna preciseringen omfattas av direktivets uttryck. 7.2 Omständigheter som skall beaktas enligt direktivet Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 48 f.). Remissinstanserna: Remissinstanserna har inte haft några invändningar mot promemorians bedömning i denna del. Skälen för regeringens bedömning: Den första omständigheten som skall beaktas enligt direktivet är den typ av varor eller tjänster som avtalet rör. Denna omständighet får anses rymmas under uttrycket "avtalets innehåll" i 36 § första stycket avtalslagen. "Typ av varor eller tjänster" skall alltså beaktas enligt svensk rätt . Någon ändring i de svenska reglerna behövs därför inte. Omständigheterna i samband med att avtalet ingicks skall beaktas enligt direktivet och även enligt 36 § avtalslagen. Någon lagstiftningsåtgärd behövs därför inte för att direktivet skall vara tillgodosett i denna del. Vid bedömningen av om villkoret är oskäligt skall, enligt direktivet, vidare beaktas alla andra villkor i avtalet eller i ett annat avtal som det aktuella avtalet är beroende av. Andra villkor i avtalet blir beaktade i genom att det skall tas hänsyn till "avtalets innehåll". Villkoren i ett annat avtal som det aktuella avtalet är beroende av (här benämnt "sammanhörande avtal") kan - i den mån de har relevans - beaktas i genom den hänvisning som görs i 36 § avtalslagen till "övriga omständig- heter". Frågan är då om ett så allmänt hållet rekvisit är tillräckligt för att direktivet med sin mer preciserade bestämning skall vara tillgodosett. Regeringen vill här hänvisa till den andra av de principfrågor som behandlades i avsnitt 5. Svaret på den frågan innebär att ett direktiv är korrekt införlivat med nationell lag, om det är alldeles klart att ett i direktivet preciserat uttryck ryms under ett mera allmänt hållet uttryck i den nationella lagen och om reglerna är så utformade att den nationella lagen skall tillämpas så som avses i direktivet; i annat fall bör det ske en precisering i den nationella lagen som motsvarar den precisering som finns i direktivet. I det nu aktuella fallet är det helt klart att villkor i sammanhörande avtal ryms under uttrycket "övriga omständigheter" (se bl.a. prop. 1975/76:81 s. 129 f. och s. 136). Vidare står det klart att relevanta villkor i sammanhörande avtal skall beaktas vid en korrekt tillämpning av svensk lag. Således behöver inte heller i denna del några lagstiftningsåtgärder vidtas. De bedömningar som sålunda gjorts överensstämmer med de övriga nordiska ländernas bedömningar. För vidkommande är dock läget speciellt, eftersom 36 § i den danska avtalslagen inte innehåller uttrycket "övriga omständigheter". 7.3 Andra omständigheter än de som nämns i direktivet Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens (se promemorian s. 50 f.). Remissinstanserna: Några av de remissinstanser som berör frågan om andra omständigheter än de som nämns i direktivet ifrågasätter om det är nödvändigt med en särskild bestämmelse om att senare inträffade förhållanden inte får beaktas till konsumentens nackdel. Andra anför att senare inträffade förhållanden över huvud taget inte skall få beaktas vare sig till konsumentens fördel eller nackdel. Skälen för regeringens förslag: har anförts (avsnitt 7.1) att direktivet bör förstås så att uppräkningen i artikel 4.1 av omständigheter att beakta är uttömmande. Det skall alltså inte tas hänsyn till några andra omstän- digheter. I den mån svensk lag tillåter beaktande av andra omständigheter till konsumentens nackdel, är det i strid med direktivet. Vidare har det anförts tidigare (avsnitt 5) att den nationella regleringen alltid måste ge ett för konsumenterna minst lika förmånligt resultat som direktivet. Varje enskild konsument skall alltså ha minst den rätt som direktivet är avsett att ge. I 36 § avtalslagen anges två faktorer att beakta som saknar motsvarighet i direktivet, nämligen "senare inträffade förhållanden" och "omständigheterna i övrigt". Regeringen skall diskutera dessa i tur och ordning. Enligt 36 § avtalslagen skall - till skillnad från direktivet - senare inträffa- de förhållanden beaktas, dvs. omständigheter som inträffar efter att avtalet ingåtts. Detsamma gäller i de andra nordiska länderna. Att man i de nordiska lagarna skall ta hänsyn till senare inträffade för- hållanden hänger främst samman med en önskan att skydda konsumenterna. Syftet är i första hand att jämkning skall kunna ske även i fall då avtalet framstår som oskäligt just på grund av senare inträffade förhållanden. Det torde också i de allra flesta fall vara till konsumenternas förmån att senare inträffade förhållanden beaktas. Den svenska regeln får alltså anses bättre för konsumentkollektivet i nu diskuterat hänseende än EG-regeln. Ett par remissinstanser ifrågasätter, bl.a. mot den bakgrunden, om det är nödvändigt att i denna del ändra lagen på grund av direktivet. Emellertid kan man tänka sig situationer där det kan bli till konsumentens nackdel att senare inträffade förhållanden beaktas (se promemorian s. 51). En sådan effekt är, som sagts, inte tillåten enligt direktivet. Det betyder att 36 § avtalslagen i denna del inte kan tillämpas enligt sin nuvarande lydelse. Det bör enligt regeringens mening inte komma i fråga att helt avskaffa möjligheten att ta hänsyn till senare inträffade förhållanden. Bestämmelsen är värdefull för konsumenterna och det finns inte anledning att nu försämra konsumentskyddet. Även för avtal där konsumenter inte över huvud taget är inblandade bör senare inträffade förhållanden kunna beaktas. Att ta hänsyn till senare inträffade förhållanden ter sig ofta rimligt i situationer där sådana omständigheter påtagligt påverkar den faktiska effekten av avtalsvillkoret. Den lösning som aktualiseras i promemorian är att införa ett förbud mot att till nackdel för konsumenten ta hänsyn till senare inträffade förhållanden. En sådan lösning framstår visserligen, som påpekas i promemorian med instämmande av några remissinstanser, som påfallande konsumentvänlig genom att den skapar ett slags obalans till konsumentens förmån. Enligt Lagrådet kan regeln ibland få anmärkningsvärda konsekvenser. Det gäller, enligt Lagrådet, i synnerhet då en efterföljande omständighet, som enligt regeln inte skall få beaktas till konsumentens nackdel, består i att näringsidkaren avhjälpt en diskutabel klausul. Enligt regeringens mening är det ingen orimlig princip att en näringsidkare som använder en oskälig klausul får skylla sig själv och sålunda inte hjälps av att förhållandena ändrar sig på ett sådant sätt att klausulen kommer att framstå som mindre oförmånlig för konsumenten. Det är svårt att föreställa sig några praktiska situationer där regeln får stötande konsekvenser. I den av Lagrådet nämnda situationen, att näringsidkaren avhjälpt en diskutabel klausul, synes det knappast bli aktuellt att jämka det ursprungliga, oskäliga, villkoret. Den angivna lösningen bör därför väljas även enligt regeringens mening. En särskild fråga är då om regeln i fråga bör inskränkas - som i direktivet - till sådana avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhand- ling. En sådan "minimilösning" har enligt regeringens mening den fördelen att den innebär endast en marginell förändring av rättsläget. Typiskt sett är det också sakligt mest motiverat med en så konsumentvänlig regel för avtalsvillkor som konsumenten inte har haft någon möjlighet att påverka (jfr prop. 1975/76:81 s. 118). En nackdel med regeln är att det introduceras en ny gränsdragning i civilrättsliga oskälighetsregler. En sådan gränsdragning kan medföra vissa tolknings- och tillämpningsproblem. Trots det sist sagda talar övervägande skäl för "minimilösningen". Det betyder att det bör - med någon justering i förhållande till promemorians förslag - införas en bestämmelse som föreskriver att senare inträffande förhållanden inte kan beaktas till nackdel för konsumenten med följd att ett avtalsvillkor som annars skulle vara oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas. Vid de nordiska överläggningarna har enighet rått om att införa bestämmelser som hindrar att senare inträffade förhållanden på detta sätt beaktas till konsumentens nackdel. Enligt 36 § avtalslagen skall man vid oskälighetsbedömningen ta hänsyn till "omständigheterna i övrigt". Det skall alltså göras en helhetsbedömning med beaktande av samtliga relevanta omständigheter. Beträffande EG-direktivet har konstaterats att inga andra omständigheter skall beaktas än de som nämns i direktivet, dvs. typ av varor eller tjänster, omständigheter i samband med att avtalet ingicks och andra villkor i avtalet eller sammanhörande avtal. Frågan är då om det finns några omständigheter som ryms under det svenska uttrycket "om- ständigheterna i övrigt", och som därför skall beaktas vid en bedömning enligt gällande svensk rätt, men som inte skall beaktas enligt EG-direktivet. Om det finns sådana omständigheter, och om ett beaktande av dem kan vara till nackdel för konsumenten, är den svenska regeln i strid med direktivet och måste ändras. Vad som avses i den svenska lagen med "omständigheterna i övrigt" är sådana faktorer som inte utgör "omständigheter vid avtalets tillkomst" och inte heller är hänförliga till "senare inträffade förhållanden". I förarbetena (se prop. 1975/76:81 s. 119 f.) nämns sådana faktorer som gott affärsskick i branschen, parts egen praxis, rättsregler o.d. Skall sådana faktorer som sagts beaktas enligt EG-direktivet? Det beror på hur uttrycket "alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks" skall uppfattas. Innefattar detta uttryck alla omständigheter som inte är hänförliga till tiden efter avtalet, eller avses bara omständigheter som har ett mera direkt samband med avtalets ingående? Med den förstnämnda tolkningen omfattas även sådant som ryms under "omständigheterna i övrigt", men med den senare tolkningen faller sådana faktorer utanför och beaktas inte vid oskälighetsbe- dömningen. deltog i de förhandlingar som ledde fram till direktivet. Från dansk sida har man uppfattningen att "omständigheterna i övrigt" skall tolkas så att en helhetsbedömning skall göras med utgångspunkt från samtliga förhållanden vid avtalets tillkomst. Denna tolkning torde också i de flesta fall vara till konsumentens fördel. Det talar för att den tolkningen väljs i tillämpningen. Också och har förespråkat den tolkningen. Från saklig synpunkt framstår den angivna tolkningen som mest ändamålsenlig. Det måste anses rimligt och lämpligt att oskälighetsbedömningen sker med ut- gångspunkt från alla omständigheter som framstår som relevanta för den bedömningen. Regeringens bedömning överensstämmer med den som görs i promemorian (se s. 53 f.) och ingen remissinstans har någon invändning mot bedömningen. Uttrycket "alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks" i direktivet bör alltså tolkas så att alla omständigheter som inte är hänförliga till tiden efter avtalet skall beaktas vid oskälighetsbedömningen. Det innebär att det på denna punkt inte behöver göras någon ändring i de svenska bestämmelserna. 7.4 Preciseringen i direktivet av "oskäligt" Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 54 f.). Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser lämnar promemorians bedömning utan erinran. Skälen för regeringens bedömning: I de föregående avsnitten har talats om "omständigheter som skall beaktas vid oskälighetsbedömningen". Som har anmärkts i avsnitt 5 är det en principiellt annan fråga om det uttryck som används i nationell rätt, dvs. "oskäligt" på svenska, tillgodoser direktivets krav genom att tillräckligt väl motsvara direktivets uttryck ("unfair" och "urimeligt" på engelska resp. danska, "oskäligt" i den svenska översättningen). För att svenska regler skall motsvara direktivets krav måste det uttryck som används i de svenska reglerna ha en minst lika vidsträckt innebörd som det uttryck som används i direktivet. I direktivet preciseras det centrala begreppet i artikel 3.1. Ett villkor är "oskäligt" i direktivets mening, om det - enligt den svenska översättningen - "i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, till nackdel för konsumenten". Motsvarande precisering av uttrycket oskäligt saknas i svensk rätt. Som sagts i avsnitt 5 är direktivet tillgodosett i denna del, om det svenska uttrycket inrymmer åtminstone alla de fall som ryms under direktivets begrepp. Däremot är direktivet inte tillgodosett om dess begrepp genom preciseringen är mera vidsträckt än det svenska. Här aktualiseras åter den andra av de två principfrågor som behandlades i avsnitt 5. Regeringens uttalande där innebär att ett direktiv är korrekt införlivat med nationell lag, om det är alldeles klart att ett i direktivet preciserat uttryck ryms under ett mera allmänt hållet uttryck i den nationella lagen och om reglerna är så utformade att den nationella lagen skall tillämpas så som avses i direktivet; i annat fall bör det ske en precisering i den nationella lagen som motsvarar den precisering som finns i direktivet. Den centrala frågan kan alltså, något förenklat, formuleras så här: Finns det några villkor som i strid med god sed medför en betydande obalans till konsumen- tens nackdel, utan att de är oskäliga enligt 36 § avtalslagen eller enligt lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden? Det kan knappast råda någon tvekan om att svaret på frågan är nej. Att det föreligger en betydande obalans behöver nog visserligen inte alltid innebära att villkoret är oskäligt. Men om man därtill lägger att villkoret "i strid med god sed" medför en sådan obalans, måste "oskälighetspunkten" anses nådd. Direktivets precisering medför alltså inte något krav på ändring i 36 § avtalslagen. Denna slutsats hindrar naturligtvis inte att preciseringen används helt eller delvis när den kan vara av värde. Den frågan diskuteras vidare när det gäller rättsföljden av att ett avtalsvillkor är oskäligt (se avsnitt 9). Frågan om direktivets precisering bör användas i de marknadsrättsliga reglerna tas upp i avsnitt 11. De övriga nordiska länderna har också gjort bedömningen att det inte finns skäl att precisera det civilrättsliga oskälighetsbegreppet på grund av direktivet. 7.5 Bilagan till direktivet Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 56 f.). Remissinstanserna: Den övervägande majoriteten instämmer i promemorians bedömning eller lämnar den utan invändning. vid , och professor emeritus förordar emellertid att innehållet i bilagan skall komma till direkt uttryck i författning. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 3.3 sägs enligt den svenska versionen: Bilagan innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan anses oskäliga. I bilagan till direktivet finns alltså en förteckning över villkor som, enligt direktivet, kan anses oskäliga. Förteckningen finns som bilaga till bilagorna 1 och 2. Den återges dessutom i författningskommentaren. Med vissa förenklingar kan de förtecknade villkoren rubriceras enligt följande: a. Friskrivning vid personskada b. Begränsning av konsumentens rätt vid kontraktsbrott c. "Haltande bundenhet" av visst kvalificerat slag d. Ensidigt förverkande av förskott e. Oproportionerlig ersättning för utebliven betalning f. Ensidig rätt till godtycklig uppsägning; rätt för näringsidkaren att behålla förskott vid egen uppsägning g. Uppsägning av avtal med obestämd varaktighet utan rimligt varsel h. Automatisk förlängning av avtal med bestämd varaktighet i. Bundenhet utan insyn i avtalsvillkoren j. Ensidig villkorsändring utan angivet giltigt skäl k. Ensidig ändring av egenskap hos vara eller tjänst utan giltigt skäl l. Pris fastställs eller höjs vid leverans utan rätt för konsumenten att från- träda avtalet m. Ensamrätt för näringsidkaren vid tillämpning och tolkning n. Begränsning av befogenhet för representant; villkor om iakttagande av formkrav o. Ensidig fullgörelseplikt p. Rätt att företa överlåtelse som kan minska konsumentens säkerhet q. Konsumentens rätt att gå till domstol inskränks; tillgång till bevismedel inskränks orättmätigt; bevisbördan läggs oriktigt på konsumenten Det framgår av formuleringen i artikel 3.3 att förteckningen inte innebär någon preciserad förpliktelse för medlemsländerna. De angivna villkoren behöver alltså inte alltid betraktas som oskäliga och även andra villkor kan vara oskäliga. Listan torde dock få tolkas så att de villkor som medtagits typiskt sett bör anses oskäliga. Det bör således anses föreligga en presumtion för oskälighet när villkor av angivet slag skall bedömas. I EU synes den uppfattningen råda att en lista av angivet slag skall införlivas med de nationella rättsordningarna på så sätt att direktivets viljeyttring kommer till motsvarande uttryck. Det får anses innebära att de nationella lagstiftarna har en skyldighet att ge sådana anvisningar för till- ämpningen som motsvarar innehållet i artikel 3.3 och listan eller går längre till konsumenternas förmån. Hur skall då direktivets lista över avtalsvillkor införlivas med svensk rätt? Finns det anledning att ta in den direkt i lagen? För en sådan lösning kan tala den omständigheten att som påpekas från remisshåll, listan skulle bli mer lättillgänglig och att det i många fall skulle bli lättare att tolka reglerna. En i lag föreskriven lista över oskäliga avtalsvillkor kan emellertid enligt regeringens mening inte villkoras på det sätt som skett i direktivet. Det blir meningslöst att föreskriva att vissa villkor "kan" anses oskäliga. Frågan är då om en lista som direktivets bör göras bindande i den meningen att de angivna villkoren alltid skall betraktas som oskäliga. Som sagts tidigare (avsnitt 4.1.4) finns vissa skillnader mellan de civilrättsliga och de marknadsrättsliga reglerna. Medan tillämpningen av de marknadsrättsliga reglerna tar sikte på en typiserad bedömning av om ett villkor av visst slag är oskäligt avser den civilrättsliga prövningen frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt i ett enskilt fall. Från den utgångspunkten kunde man tänka sig att behandla direktivets lista på olika sätt i de civilrättsliga resp. de marknadsrättsliga regelsystemen. Sålunda passar en sådan lista bättre i en marknadsrättslig reglering än i en civilrättslig. Att göra listan bindande i de civilrättsliga reglerna är inte lämpligt. Det är inte heller någon remissinstans som förordar detta. Det skulle förhindra den individuella prövning som måste ske när det ifrågasätts om ett avtalsvillkor är oskäligt i ett enskilt fall. Inte heller i de marknadsrättsliga reglerna bör listan göras bindande. Även vid den marknadsrättsliga prövningen bör det nämligen finnas utrymme för en viss flexibilitet med hänsynstagande bl.a. till avtalet i övrigt. Man kunde tänka sig att utforma en lista över oskäliga villkor på så sätt att de angivna villkoren anses oskäliga, "om inte särskilda skäl däremot föreligger" e.d. En på det sättet utformad bestämmelse skulle emellertid inte ge mycket ledning för de svåra fallen. Den skulle dessutom kunna ge upphov till oönskad motsatstolkning på så sätt att regleringen skulle kunna uppfattas som ett uttryck för att andra villkor normalt inte är att anse som oskäliga. Den omständigheten att listan gjorts oförbindande i EU talar också med styrka för att den behandlas på ungefär samma sätt i svensk rätt. vid anför att det finns en risk att bilagan förbises, om den inte tas in i författningstext. Enligt regeringens mening är emellertid skälen emot en sådan reglering så stora att den angivna risken får accepteras. För den nationelle lagstiftaren gäller att sådana anvisningar skall ges för tillämpningen som kan anses motsvara direktivet (se ovan). Att märka är att en ny lag vid sin publicering kommer att förses med en s.k. EES-not med hänvisning till EG-direktivet. Mot bakgrund av det anförda är det lämpligaste sättet att införliva direktivets villkorslista med svensk rätt att till ledning för rättstillämp- ningen i författningskommentaren ge uttryck för det som listan innehåller. Remissvaren visar också ett brett stöd för en sådan metod. Även Lagrådet har godtagit den angivna metoden. Därvid har Lagrådet dock anfört att det inte synes riktigt att säga att listan "införlivats med svensk lag" genom att den återges i författningskommentaren. Vidare har Lagrådet framhållit att uttalanden i författningskommentaren till en viss bestämmelse inte kan få någon betydelse för tolkningen av en annan bestämmelse (här 36 § avtalslagen), vars grundläggande rekvisit inte ändras. Härtill har dock Lagrådet tillagt att direktivet och dess bilaga måste kunna få betydelse även för till- lämpningen av 36 § avtalslagen med hänsyn till att det numera är vedertaget att tolkningen av svensk lag sker under beaktande av intresset att överensstämmelse nås med internationella överenskommelser. Regeringen instämmer i vad Lagrådet sålunda anfört. Det är att märka att listan i direktivet avser enbart konsumentavtal och därvid bara sådana avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling. I praktiken är de i direktivet uppräknade villkoren oskäliga även i andra sammanhang. I detta lagstiftningsärende finns i och för sig inte anledning att gå närmare in på detta. Det kan emellertid konstateras att de villkor som nämns i listan i direktivet torde bedömas som oskäliga i de allra flesta fall vid en bedömning enligt 36 § avtalslagen . Detsamma torde gälla vid tilllämpning av de marknadsrättsliga bestämmelserna. Att listan införlivas med svensk rätt med den innebörd som anges i artikel 3.3 innebär därför inte i sig någon påtaglig ändring av rättsläget. Nyss har som ett skäl mot att ta in listan i lagen anförts att det finns risk för den oberättigade slutsatsen att villkor som inte särskilt nämnts normalt inte är att anse som oskäliga. En motsvarande risk kan finnas om de uppräknade villkoren nämns särskilt i författningskommentaren. Det bör därför framhållas att även också andra typer av avtalsvillkor kan anses oskäliga enligt de civilrättsliga bestämmelserna i 36 § avtalslagen resp. de marknadsrättsliga bestämmelserna i avtalsvillkorslagen. Detsamma gäller avtalsvillkor som delvis men inte helt uppfyller de förutsättningar som anges i direktivlistan.