prop · GI03130 · 1995-01-01 00:00:00 — "Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om konkursboets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att slutföra de affärer som han bedömer lända boet till fördel men annullerar de övriga, dvs. vad som brukar benämnas "cherry-picking". För de övriga deltagarna i clearingför- farandet och för systemet som sådant kan härigenom mycket svårlösta situa- tioner uppstå. För att problem av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella standardavtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul som innebär att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i förfarandet, dvs. att slutavräkning gentemot konkursboet/konkurs- gäldenären skall ske per konkursdagen eller (s.k. Close-out Agreement). Frågan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är svår- bedömd. Överenskommelser av detta slag förekommer i praktiken i många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan också i leasing- och entreprenadförhållanden. Till stöd för att ett avtal enligt vilket konkurs- boet skulle sakna inträdesrätt binder boet brukar åberopas att köplagen enligt dess 3 § är dispositiv och att det är fråga om byte av part i ett avtalsförhållande. Mot denna uppfattning hävdas att det i grunden rör sig om ett sakrättsligt spörsmål beträffande vilket parterna i ett avtalsförhållande enligt vanliga principer saknar frihet att avtala med giltighet mot tredje man. I förarbetena till köplagen lämnas frågan öppen. Här kan hänvisas till , Konkurs och kontrakt, s. 58 ff, samt Håstad, Sakrätt, 4 uppl. 1990 s. 315 f. och Den nya köprätten, 3 uppl. 1993 s. 183 med övrig där anförd litteratur. Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för upp- fattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är bindande för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd att det är omöjligt att generellt sett hävda att den ena eller andra meningen måste vara den enda riktiga; möjligen kan olika lösningar tänkas vara tillämpliga på skilda typer av avtal. I clearingsammanhang är skälen för att avtal av nu avsett slag skall anses gälla mot konkursboet särskilt starka med hänsyn till att det i praktiken är fråga om avtalskomplex från vilket partiellt utträde inte rimligen bör få vara möjligt. Även om utredningen alltså hyser uppfattningen att avtal av ifrågavarande slag enligt gällande rätt kan förutsättas vara bindande för konkursboet, är det uppenbart att man från svensk sida inte minst i internationella förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i frågan. I avsaknad av något vägledande rättsfall från kan en sådan säkerhet inte åstadkommas utan lagstiftning. När det gäller att ta ställning till hur en regel i ämnet bör utformas i sak anser utredningen att det inte finns anledning att avtal av nu aktuellt slag skall frånkännas giltighet. Detta gäller oavsett hur den aktuella rättsfrågan kan vara att bedöma i andra sammanhang. Man får hålla i minnet att köplagens generella och eventuellt dispositiva regel är skriven med tanke på fall då det i princip rör sig om en specifik transaktion. När det som i clea- ringsammanhang gäller ett stort antal transaktioner som står mot varandra blir köplagens princip inte lika naturlig: den inbjuder till cherry-picking av förut nämnt slag. Utredningen föreslår på grund av det anförda en regel av det innehållet att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en clearingmedlems eller clearingorganisations konkursbo inte skall få delta i fortsatt utjämning av förpliktelser gäller mot konkursboet. Det bör än en gång framhållas att utredningen härigenom inte tar ställning till frågan om 63 § köplagen i andra sammanhang skall anses dispositiv eller inte: den föreslagna regeln får alltså inte läsas motsatsvis. Innebörden av den förordade regeln är att, om ett avtal av nämnt slag före- ligger, konkursboet inte får delta i clearingverksamheten eller att avräkning av utestående förpliktelser skall ske. Eftersom det kan vara vanskligt att göra avräkningen per konkursdagen - tidpunkten för konkursen kan då få betydelse - avses regeln ge utrymme även för avtal som innebär att en avräkning görs med utgångspunkt i förhållandena dagen före konkursdagen. Den fråga som har behandlats har i princip samma betydelse när det är fråga om bilaterala nettningsöverenskommelser som träffas utan medverkan av någon clearingorganisation. Då föreligger med utredningens definition inte någon clearingverksamhet. Även i dessa fall föreligger emellertid en betydande osäkerhet om giltigheten av en close out-överenskommelse. Utredningen anser övervägande skäl tala för att även denna fråga blir föremål för reglering och kan inte se några avgörande hinder mot att det sker i samma bestämmelse. Lösningen bör givetvis vara densamma som när avtalet träffats under medverkan av en clearingorganisation. Spörsmålet om den lagtekniska placeringen av en sådan regel kan vara föremål för delade meningar. I grunden gäller det en köprättslig fråga, något som skulle kunna synas tala för att regeln bör tas in i köplagen, och även konkurslagen skulle kunna vara ett alternativ. Utredningen anser dock att det här är fråga om en bestämmelse rörande ett så pass specifikt rättsområde att inte något av dessa centrala lagverk bör belastas med en regel i ämnet. I stället förordas att bestämmelsen tas in i lagen om börs- och clearing- verksamhet. Den förordade lagändringen betraktas av marknaden som brådskande. För säkerheten vid nettningsöverenskommelser skulle det vara en ytterligare fördel om konkurslagen kompletterades med en bestämmelse om hur tidpunkten för ett konkursbeslut skall fastställas liksom med en regel som uttryckligen anger att kvittning i konkurs skall anses ske per konkursdagen, en ordning som ansetts gälla enligt doktrinen. Utredningen har emellertid ansett det falla utanför utredningens uppdrag att föreslå ändringar i konkurslagen." (SOU 1993:114 s. 261-263). Nettning av betalnings- och leveransförpliktelser utgör numera en mycket viktig funktion på de finansiella marknaderna. Och den har fått allt större betydelse vid handeln med finansiella instrument och valuta. Nettning kan bidra till stabilitet och effektivitet i betalningssystemen. Som har påtalat i remissyttrandet anser centralbankerna att det är viktigt att ha en lagstiftning som säkrar den legala hållbarheten av avtal om nettning. och ett flertal remissinstanser har betonat att nettning kan reducera risknivån vid avvecklingen av förpliktelser på de finansiella marknaderna genom att minska kraven på faktisk avveckling av förpliktelser att leverera eller betala. För en verklig reducering av risknivån krävs emellertid att nettningen uppfyller vissa grundkrav, bl.a. att den vilar på en stabil juridisk grund. Den svenska finansiella marknaden är en integrerad del av de inter- nationella finansiella marknaderna. handel med finansiella tjänster över de nationella gränserna är betydande (se t.ex. prop. 1994/95:50 s. 148 och 149). De utländska köpen av svenska värdepapper har ökat, både på aktiemarknaden och penningmarknaden. Utländska institut - banker, värdepappersföretag och fonder - är betydelsefulla aktörer på de svenska marknaderna. Av publicerade utredning om den svenska derivatmarknaden framgår att en väsentlig del av främst handeln med valuta, men också med räntebärande instrument, sker mellan en svensk aktör och en utländsk motpart (Den svenska derivatmarknaden - omfattning och systemrisker, ). Detta gäller både avistainstrument och derivatinstrument. Som exempel kan nämnas att var en utländsk bank vid av avistahandeln med valuta motpart till den svenska aktören, motsvarande siffra för derivathandeln med valuta var (se anförd utredning s. 15). för banktillsyn har antagit ett tillägg till reglerna om kapitaltäckning för kreditrisker som innebär att bilateral nettning enligt avtal av förpliktelser i större utsträckning skall godtas vid beräkningen av kapitalkrav. Inom EU föreligger ett direktivförslag, COM (94) 105, med i huvudsak samma innehåll. regler ställer, liksom direktivförslaget, krav på att tillsynsmyndigheterna utifrån vissa angivna kriterier skall pröva om avtal om nettning kan godtas som riskreducerande och därmed resultera i lägre kapitalkrav för instituten i fråga. För det fall tveksamhet skulle råda om nettningsavtals hållbarhet i kan och värdepappersbolag komma att utsättas för hårdare kapitalkrav än konkurrerande utländska företag. Juridiskt hållbara avtal om avräkning kan bidra till att reducera riskerna vid handeln på de finansiella marknaderna. Att avtalen är hållbara är av betydelse för de finansiella marknadsplatserna och även för ett instituts möjligheter att delta i den internationella handeln med finansiella instrument och valuta. Om avtal om nettning inte betraktas som hållbara av en tillsynsmyndighet riskerar institut med säte i ett sådant land att utsättas för hårdare kapitalkrav än konkurrerande institut från andra länder. anförda skäl har föranlett flera länder att lagstifta om nettningsavtals giltighet. Lagreglering har exempelvis ägt rum i , och . De båda nettningssystemen för valutahandeln i , FXNET och det planerade ECHO Netting, kräver för deltagande att nettningen skall vara hållbar i de deltagande aktörernas hemland och, om det är fråga om en filial, även i det land där filialen är etablerad. Samma krav gäller i det nordamerikanska systemet Multinet. Internationella standardavtal för handel med finansiella instrument och valuta, t.ex. de som har upprättats av (), förutsätter som regel att nettningen enligt avtalet vilar på stabil juridisk grund. Förutom att nettningen skall vara hållbar i parternas hemland kan krav ställas på att den skall stå sig även i det land där affären görs upp eller avvecklas. Att det finns en stabil juridisk grund för nettningsavtal har stor betydelse för den svenska finansiella marknaden och även för svenska instituts möjlighet att delta i den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och valuta. Föreligger osäkerhet om nettningsavtal är hållbara i ett visst land kan denna osäkerhet få negativa följder för ett sådant lands finansiella marknad. Banker och andra aktörer med etablering i ett sådant land kan också komma att ställas utanför marknader som kräver att avtal om nettning är hållbara och även, genom att exempelvis motparter i andra länder beräknar motpartslimiter mot sådana institut brutto i stället för netto, komma i en sämre konkurrenssituation på de internationella värdepappers- och valutamarknaderna. Med hänsyn härtill anser regeringen det angeläget att svensk rätt är entydig vad gäller frågan om nettningsavtals hållbarhet. I fråga om nettning som har blivit definitiv före konkursutbrottet saknar ett konkursbo möjlighet att bryta upp nettningen på annat sätt än genom att påkalla återvinning till konkursboet. har granskat konkursboets möjligheter att med stöd av återvinningsreglerna i 4 kap. konkurslagen (1987:672) föra talan mot en genomförd nettning. Enligt utredningen torde konkursboets möjligheter att påkalla återvinning vara mycket små och det finns enligt utredningen inte tillräckliga skäl för några specialregler. Enligt bedömning av hållbarheten enligt svensk rätt av nu aktuella avtal om nettning skulle det inte föreligga några problem annat än i den situation som även uppmärksammats internationellt, nämligen då en part i ett nettningsavtal går i konkurs. För att förhindra att konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att slutföra de affärer som han bedömer ge boet fördelar men annullerar övriga (s.k. cherry-picking), har föreslagit en begränsning av konkursboets inträdesrätt i nu aktuella affärer. har ifrågasatt den föreslagna lösningens hållbarhet. Flera remissinstanser, bl.a. , och samt och , har betonat betydelsen av att eventuell osäkerhet beträffande hållbarheten av avtal om nettning i konkurssituationer undanröjs. , har några andra remissinstanser kritiserat den föreslagna bestämmelsen. Denna kritik riktar sig emellertid i huvudsak mot att bestämmelsen bygger på definitioner av clearing- och avvecklingsverksamhet som enligt remissinstanserna är oacceptabla. Vissa synpunkter har även framförts mot bestämmelsens lagtekniska utformning och placering. Eftersom konkursboet har inträdesrätt vid andra köp har ifrågasatt varför boet inte skall ha denna rätt vid köp av värdepapper. hävdar vidare att den föreslagna regeln inte hindrar s.k. cherry-picking. Bestämmelsen reglerar nämligen, enligt , inte hur nettningen skall gå till och konkursboet har därför, eftersom 63 § köplagen (1990:931) inte görs dispositiv vid clearingförfarande (avräkningsförfarande), rätt att med stöd av den paragrafen kräva fullgörande av vissa affärer. har även påpekat att naturaprestationer, t.ex. skyldighet att leverera obligationer, endast kan kvittas mot varandra under förutsättning att prestationerna exakt överensstämmer med varandra. Den nettning enligt avtal som det nu är fråga om syftar till att avräkningen av de ömsesidiga förpliktelserna skall resultera i att förpliktelserna upphör att gälla till den del de täcker varandra. Nettning (avräkning) mellan två parter är rättsligt närmast att betrakta som ett kvittningsförfarande som inte bara omfattar betalningsförpliktelser utan även förpliktelser att leverera finansiella instrument. En lagreglering av sådana avräkningsförfaranden som här diskuteras kan gripa in i generella konkursrättsliga problemområden och även aktualisera flera och motstridiga intressen. Det gäller särskilt om regleringen skulle omfatta hållbarheten i konkurs av avtal om multilateral avräkning av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran hos A. En sådan lagstiftning skulle som har påpekat beröra centrala konkursrättsliga principer, t.ex. ömsesidighetsrekvisitet. Köplagens generella regel är, som utredningen framhåller, skriven med tanke på fall då det i princip rör sig om en specifik transaktion. När det som vid handel med finansiella instrument och valuta gäller ett större antal transaktioner som står mot varandra är köplagens princip inte lika naturlig: den inbjuder till ett val av konkursförvaltaren av förut nämnt slag. De olika uppfattningar som har gjort sig gällande beträffande frågan om 63 § köplagen innefattar en tvingande eller dispositiv reglering medför viss tvekan i frågan om ett avtal om avräkning av innebörd att konkursboet inte får inträda är gällande mot konkursboet. Regeringen anser att de tidigare framförda skälen för att konkursboets inträdesrätt vid nu avsedda avräkningsavtal bör begränsas är klart starkare än de skäl som kan anföras mot en sådan begränsning. Det bör därför uttryckligen föreskrivas att avtal om avräkning med slutavräkningsförbehåll är gällande mot konkursboet. har ställt sig tveksam till en reglering av avtal om avräkning mellan två parter eftersom konsekvenserna av en sådan reglering enligt bolagets mening inte är tillräckligt belysta. Enligt regeringens mening bör emellertid en reglering, med hänsyn till de tidigare framförda skälen, omfatta avräkningsavtal mellan två parter, men begränsas till avtal avseende finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller åtaganden eller valuta samt häremot svarande betalningar. En sådan reglering omfattar även avtal med samma innehåll mellan en clearingorganisation och en clearingmedlem eller slutkund för det fall orga- nisationen träder in som part i affären. Vid en lagreglering bör slås fast att avtal om avräkning är gällande mot parts konkursbo och att konkursboet inte har rätt att träda in i avräkningsförfarandet. För att undvika att osäkerhet upp- kommer om vad slutavräkningen får omfatta bör det uttryckligen föreskrivas att en avräkning skall avse samtliga enligt avtalet mellan parterna utestående förpliktelser, således även framtida utfallande förpliktelser som uppkommit före konkursbeslutet. Syftet med avräkningar och en slutavräkning enligt nu behandlade avtal är att reducera parternas förpliktelser till ett mindre antal, i vissa fall till en enda förpliktelse (nettoposition). Ett önskemål är därvid att avräkningen skall kunna omfatta alla förpliktelser som omfattas av avtalet och att de förpliktelser som täcker varandra upphör att gälla i och med att avräkningen blir definitiv. De mot varandra avräknade förpliktelserna skall, med andra ord, vara slutligt avvecklade. Ett sådant avräkningsförfarande kan - utöver mot varandra stående fordringar samt mot varandra stående förpliktelser att leverera finansiella instrument som är sinsemellan utbytbara (eller med en kvittningsterm komputabla) - omfatta även förpliktelser som inte är helt utbytbara. Som exempel kan nämnas att förpliktelse att leverera obligationer utgivna av viss emittent kan avräknas mot förpliktelse att leverera obligationer utgivna av annan emittent och med annan ränta och förfallodag. Även förpliktelser att betala för ännu icke levererade finansiella instrument kan komma att avräknas mot förplikt- elser att leverera finansiella instrument för att uppnå syftet med avräkningen, nämligen att i möjligaste mån reducera parternas förpliktelser mot varandra. diskuterade avräkningar innebär i praktiken oftast att en kontantavräkning sker sedan de mot varandra stående förpliktelserna har marknadsvärderats. Avräkningen resulterar således i att en part endast kan fordra eller avkrävas ett nettobelopp avseende gjorda affärer enligt avtalet. Sammantaget torde ett godtagande av slutavräkningar leda till rimliga följder och inte inge någon särskild betänklighet ur övriga konkursborgenäres synvinkel. Det kan emellertid diskuteras om en sådan avräkning kommer i konflikt med de allmänna kvittningsförutsättningarna. För att uppnå syftet med avräkningsförfar- andet på de finansiella marknaderna och hindra att osäkerhet uppkommer om en avräknings hållbarhet bör nu behandlade avräkningar enligt regeringens mening godtas. Den lagreglering regeringen föreslår innebär att sådana avräkningar gäller även om kvittning skulle vara utesluten enligt allmänna regler. Förslaget medför en viss utvidgning av kvittningsrätten och som följd därav även en inskränkning av möjligheterna till återvinning, allt i syfte att anpassa de svenska reglerna till de internationella kraven vid handel med finansiella instrument och valuta. Enligt 16 § ackordslagen (1970:847) äger, sedan förhandling om offentligt ackord beslutats, bestämmelserna i konkurslagen om återvinning vid konkurs motsvarande tillämpning, om ackordet fastställs. Berättigad att väcka talan om återvinning är enligt 17 § ackordslagen borgenär vars fordran skulle omfattas av ackordet. Vad som vinnes genom återvinningstalan skall, sedan kärandens kostnader ersatts, tillkomma de borgenärer som omfattas av ackordet (18 § ackordslagen). Fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, kända eller ej, som hade rätt att delta i ackordsförhandlingen (19 § ackordslagen). Rätt att delta har borgenärer, vilkas fordringar uppkommit före beslutet om förhandling om offentligt ackord. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt får dock inte delta i förhandlingen (12 § första stycket ackordslagen, jfr de närmare bestämmelserna i 12 § andra-femte styckena ackordslagen). I 20 § ackordslagen finns bestämmelser om kvittning vid ackord. Kvittningsbestämmelserna fick sin nuvarande lydelse vid konkurs- lagsreform och de knyter nära an till de bestämmelser som gäller för kvittning i konkurs (jfr 5 kap. 15-17 §§ konkurslagen). Enligt de avräkningsavtal som regelmässigt används internationellt skall en slutavräkning ske, förutom vid parts konkurs, även vid sådana förfaranden som i likhet med det offentligt ackord syftar till en ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som är på obestånd och hans borgenärer. Ett avtal om avräkning som innehåller ett villkor om att en slutavräkning skall ske beträffande samtliga utestående förpliktelser för det fall offentligt ackord beslutas, binder avtalsparterna i enlighet med allmänna avtalsrättsliga regler. Till skillnad mot vad som gäller vid konkurs uppstår i dessa fall inte några problem som är hänförliga till frågan om konkursboets ställning i förhållande till gäldenärens avtal. Däremot skulle vid ett offentligt ackord villkoret om slutavräkning kunna ifrågasättas rättsligt utifrån reglerna om kvittning och återvinning. Den utökade kvittningsrätt - jämfört med allmänna regler - som är en följd av den föreslagna bestämmelsen för konkursfallen bör finnas även vid offentligt ackord, om villkoret innebär att alla utestående förpliktelser inom ramen för avräkningsavtalet skall ingå i slutavräkningen. Ett avtal om avräkning kan få betydelse för andra än de avtalsslutande parterna och även bli föremål för granskning av . Det kan med hänsyn härtill ifrågasättas om det inte borde ställas krav på att avräkningsavtalen skall vara skriftliga. Ett sådant formkrav skulle emellertid kunna leda till problem, exempelvis rörande omfattningen av formkravet och följderna av att det inte har uppfyllts. I praktiken torde det helt dominerande vara att de grundläggande avtalen om avräkning upprättas skriftligen och att detta avtal innehåller föreskrifter om hur de enskilda affärerna skall dokumenteras mellan parterna. Ett inte ovanligt förfarande är att den muntligt ingångna affären bekräftas per brev eller telefax eller annat modernt kommunikationssätt. Frågan om den lagtekniska placeringen av bestämmelsen om avräkningsavtals giltighet kan, som framgår av utredningens överväganden och vissa remissinstansers synpunkter i denna fråga, vara föremål för delade meningar. Den av regeringen föreslagna bestämmelsen utgör en reglering av ett köprättsligt spörsmål som också har betydelse från insolvensrättslig synpunkt. Eftersom bestämmelsen i den föreslagna utformningen, till skillnad från förslag, saknar direkt anknytning till lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet bör den inte placeras i den lagen. Det förefaller vidare mindre passande att en regel som bl.a. tar sikte på handel med valuta tas in i köplagen. Ett annat alternativ som hemvist för bestämmelsen är lagen om handel med finansiella instrument, som bl.a. innehåller vissa allmänna bestämmelser för sådan handel. Begreppet finansiella instrument i den lagen omfattar visserligen inte valuta men väl finansiella instrument med valuta som underliggande tillgång (jfr prop. 1990/91:142 s. 141). Det får anses mest lämpligt att bestämmelsen tas in i lagen om handel med finansiella instrument. har föreslagit en utvidgning av begreppet clearing- verksamhet och även betonat vikten av att en organisation (clearingorganisation) som bedriver sådan verksamhet skall uppfylla högt ställda krav på säkerhet. Den av och väckta frågan om möjligheterna att återvinna säkerheter ställda till förmån för en clearingorganisation bör lämpligen övervägas i den fortsatta beredningen av betänkande. Detsamma gäller den fråga som har uppmärksammats av , nämligen om solventa aktörer kan kvitta med egna motfordringar hos den insolventa aktören, när den insolventa aktörens fordringar är fordringar på grund av försäljning av hans uppdragsgivares aktier. Några remissinstanser har tagit upp en fråga av språklig art. Enligt och föreligger det inte någon fördel med att byta ut det anglosaxiska begreppet netting och ersätta det med uttrycket nettning. Även anser att en försvenskning är onödig eftersom netting är ett internationellt accepterat uttryck. Enligt regeringens mening bör ett förfarande som skall tillämpas i också beskrivas med svenska ord, i synnerhet i författningstext. Följaktligen bör ordet avräkning användas i sådan text. I andra sammanhang kan det dock finnas skäl att anknyta närmare till den internationellt använda termen, men även sådana termer bör anpassas till svenskans böjningsmönster. Därför har även ordet nettning använts i det föregående.