prop · GI0350 · 1995-01-01 00:00:00 — Att t.ex. ett företag som är juridisk person har en lagstadgad skyldighet att träda i likvidation sedan ett tillstånd återkallats eller att återkallelsen i praktiken ändå gör det så gott som omöjligt för företaget att fortsätta sin verksamhet hindrar i så fall inte att den regel som sanktioneras genom återkallelsen anses falla inom det dele- geringsbara lagområdet. En gränsdragning, som bygger på vem som kan åberopa reglerna och som bortser från sådana följdverkningar som har nämnts , leder till ett utrymme för delegation som ligger i linje med vad som förutsattes vid RF:s tillkomst, nämligen att delegation skulle vara möjlig inom områden som tidigare ansågs höra till kungens ekonomiska lagstiftningsmakt eller som omfattades av tidigare bemyndiganden i lag. Som exempel på ett sådant tidigare bemyndigande kan nämnas det som fanns i 151 § lagen (1955:183) om bankrörelse och som gav Bankinspektionen rätt att meddela föreskrifter om bokföring och redovisning för bankföretag. En gränsdragning med ledning av när en rättsregel kan åberopas har använts vid tillämpningen av andra grundlagsbestämmelser som bygger på distinktionen mellan enskilt och allmänt. Det gäller bl.a. bestämmelsen om skydd för före- ningsfriheten (RF 2:1 punkt 5). Eftersom skyddet för föreningsfriheten gäller endast "gentemot det allmänna" har grundlagen inte ansetts hindra att det kan införas en lagstiftning som förbjuder kollektivanslutning till politiskt parti genom att föreskriva att en anslutning i den formen är ogiltig (se t.ex. Lagrådets uttalanden i KU 1984/85:30 s. 27). Den angivna metoden är vidare förhållandevis lätt att använda och kontrollera. En viktig gräns för delegationen av lagstiftningsmakt kan därmed hållas klar. Intresset av konsekvens, förutsebarhet och stabilitet i grundlagstillämpningen främjas. Metoden leder också till att sådana bemyndiganden som anges i bilaga 1 kan behållas och att nya, liknande bemyndiganden kan införas i fall då det behövs för att man på ett smidigt sätt skall kunna införliva nya EG-direktiv med svensk rätt. Goda skäl talat alltså för att gränsen mellan civilrättsliga och offent- ligrättsliga föreskrifter enligt RF 8:2 och 8:3 skall dras på det sätt som här har angetts. 5 Finns det skäl att använda en annan metod? Mot den angivna gränsdragningen kan knappast invändas att den framstår som alltför formell och ägnad att urholka RF:s lagkrav. Uttalandet i grundlags- propositionen, att samma politiska mål ofta kan nås såväl genom civilrättslig som offentligrättslig normgivning, leder närmast tanken till formella kriterier vid gränsdragningen och talar mot att gränsen i stället skall dras med ledning av de åsyftade verkningarna av reglerna eller med andra ord reglernas ändamål. En gränsdragning med ledning av ändamålet är för övrigt svår eller omöjlig att göra när det privaträttsliga regelsystemet har genomsyrats av olika sociala hänsyn (s. 183). Detta kan illustreras med de redovisningsregler som gäller för banker enligt bokföringslagen (1976:125), bankrörelselagen (1987:617) och föreskrifter i ämnet. Visssa av dessa regler tar närmast sikte på att skydda fordringsägare, medan andra i första hand synes ha tillkom- mit för att underlätta skattekontroll eller tillsyn. En stor del av reglerna torde ha blandade syften. Om något syfte har dominerat vid utformningen av dem är ovisst. Se vidare framställningen hos , Reglering och beskattning av banker, 1991, s. 135 ff med hänvisningar. Om man försöker bygga gränsdragningen mellan RF 8:2 och 8:3 på reglernas ändamål riskerar man att mer eller mindre osäkra tolkningar av eller antaganden om bakomliggande motiv blir utslagsgivande vid normprövning enligt RF 11:14 och därmed avgörande för om reglerna får genomslag eller inte. Motivuttalanden skulle också sannolikt få ökad betydelse som rättskälla, något som skulle stå i viss konflikt med hur man inom Europeiska unionen ser på användningen av sådana uttalanden.Flera skäl talar alltså mot att överväganden om rättsreglernas ändamål skall ligga till grund för gränsdragningen mellan civilrättsliga och offentligrättsliga föreskrifter enligt RF 8:2 och 8:3. Ett mer användbart sätt är att dra gränsen med ledning av när reglerna kan åberopas och att därvid fästa avgörande vikt vid hur reglerna är sanktionerade och vem som har rätt att initiera sanktionerna. 6 Närmare om hur metod kan användas I det följande skall några av bemyndigandena i bilaga 1 kommenteras. Detta för att ytterligare belysa hur man med ledning av den metod som har skisserats i det föregående kan pröva om befintliga och föreslagna bemyndiganden bygger på en godtagbar gränsdragning mellan civilrättsliga och betungande offentligrättsliga föreskrifter enligt RF 8:2 och 8:3. I 10 § bankrörelselagen (1987:617) bemyndigas regeringen eller, efter vidaredelegation, att meddela föreskrifter om kapital- täckningskrav för banker. Redan vid tillkomsten av lagen (1980:2) om finansbolag och fondkommissionslagen (1979:748) diskuterades möjligheten att införa ett sådant bemyndigande i lagstiftningen. Den dåvarande folkpartiregeringen hävdade att det var möjligt att enligt RF 8:3 och 8:7. Meningarna var delade inom Lagrådet och . Av andra skäl stannade man den gången för att inte införa ett bemyndigande av detta slag (se vidare prop. 1978/79:170 s. 118, 145, NU 1978/79:50 s 4, 10). Ett nytt förslag av i princip samma slag lades fram av en socialdemokratisk regering i prop. 1987/88:45 om utvidgade kapitaltäckningskrav för banker, fond- kommissionsbolag och finansbolag. Förslaget motiverades bl.a. med att de föreskrifter som kunde utfärdas med stöd av bemyndigandena inte var hänförliga till RF 8:2. De rörde i stället sådana förhållanden som avses i 8:3. Och eftersom det var frågan om näringsverksamhet var delegation möjlig enlgt 8:7, hävdade regeringen (s. 18). Förslaget godtogs av Lagrådet och av . Liknande bemyndigande togs senare in inte bara i bankrörelselagen utan också i lagen (1992:1610) om kreditmarknadsbolag. Ytterligare bemyndiganden i ämnet är nu aktuella för att man på så sätt med svensk rätt skall införliva EG-direktiv om kapitalkrav och större engagemang för kreditinstitut och om placeringsregler för försäkringsföretag. Det finns då anledning att på nytt överväga hur gränserna skall dras mellan civilrättsliga coh offentligrättsliga föreskrifter. De föreskrifter om kapitaltäckning som regeringen och beslutar med stöd av bemyndigandena i bankrörelselagen är sanktionerade genom att inspektionen kan ingripa med förelägganden m.m. för den som inte följer föreskrifterna. I sista hand kan regeringen efter anmälan av inspektionen dra in det tillstånd som krävs för bankverksamheten. Om tillståndet dras in skall tingsrätten enligt en bestämmelse i bankaktiebolagslagen (1987:618) på anmälan av inspektionen eller på ansökan styrelsen eller den som är styrelseledamot eller aktieägare i banken förordna att banken skall träda i likvidation, dvs. Regeringens eller föreskrifter är alltså sanktionerade genom åtgärder som endast inspektionen och regeringen har rätt att initiera och besluta. Föreskrifterna kan med andra ord åberopas endast av dessa båda företrädare för det allmänna och inte av någon enskild mot en annan enskild. Att åtgärderna kan leda till att banken måste träda i likvidation och att enskilda intressenter på det stadiet har en viss initiativrätt är en annan sak. Till bilden hör att den rätt till skadestånd som t.ex. aktieägare kan göra gällande mot styrelseledamöter enligt 5 kap. 1 § andra meningen bankrörelselagen förutsätter att skadan har vållats genom en överträdelse av den lagen, vissa andra lagar eller bankens stadgar. Denna skadeståndssanktion omfattar däremot inte överträdelser av regeringens eller föreskrifter och kan alltså inte tas till intäkt för att dessa föreskrifter skall anses vara civilrättsliga och därmed grundlagsstridiga. Slutsatsen blir i stället att föreskrifterna är offentligrättsliga enligt RF 8:3. Eftersom de avser näringsverksamhet är delegation möjlig enligt 8:7 och bemyndigandena följaktligen godtagbara. Föreskrifter om aktiekapitalets storlek Enligt lagen (1992:543) om börs- och clearingsverksamhet får regeringen eller, efter vidaredelegation, meddela föreskrifter om storleken av aktiekapitalet för börser, auktoriserade marknadsplatser och clearings- organisationer. Vid lagens tillkomst ifrågasatte Lagrådet om dessa bemyndiganden var förenliga med kravet på lagform för civilrättsliga föreskrifter enligt RF 8:2. Lagrådet hänvisade till aktiekapitalets fundamentala betydelse för bolagets rättskapa- citet och ansåg det inte uteslutet att domstolar och andra myndigheter vid norm- prövning enligt RF 11:14 skulle anse sig förhindrade att tillämpa de föreskrifter som beslutas med stöd av bemyndigandena. Bemyndiganden av samma slag hade emellertid tidigare godtagits av och fanns i lagen (1990:1114) om värdepappersfonder och lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Man borde sträva efter enhetliga regler för delegation av normgivningsmakt på det finansiella området. Lagrådet utgick från att statsmakterna i ett senare sammanhang skulle göra en förutsättningslös prövning av utrymmet för och lämpligheten av sådan delegation. I väntan på detta ville Lagrådet inte motsätta sig att de föreslagna bemyndigandena togs in i lagen om börs- och clearing- verksamhet. Det är nu aktuellt med nya bemyndiganden i ämnet för att man på så sätt skall kunna införliva nya EG-direktiv med svensk rätt. Det gäller i första hand direktiv /6/EEG. Föreskrifter om bolagsbildning och aktiekapital brukar traditionellt räknas till den centrala civilrätten. De föreskrifter som regeringen eller beslutar med stöd av bemyndiganden i lagen om börs-och clearingverksamhet är emellertid sanktionerade enbart genom åtgärder som inspek- tionen har ensamrätt att initiera och besluta enligt 11 kap. 6 och 7 §§ i lagen. Föreskrifterna kan med andra ord åberopas endast av en företrädare för det allmänna och inte av någon enskild mot en annan enskild. Med det kriterium för gränsdragningen mellan civilrättsliga och offentligrättsliga föreskrifter som anvisar, dvs. en gränsdragning med ledning av när reglerna kan åberopas, blir slutsatsen därför att regleringen är offentligrättslig, delegation möjlig och bemyndigandena alltså godtagbara. I 11 kap. 2 § lagen om börs- och clearingverksamhet finns vidare ett bemyndigande för regeringen eller, efter subdelegation, att meddela föreskrifter om företagens löpande bokföring, årsbokslut och årsredovisning samt förvaring och inventering av värdehandlingar. Grundläggande regler om bokföringsskyldighet finns i bokföringslagen (1976:125). För aktiebolag finns kompletterande regler i 11 kap. aktie- bolagslagen (1975:1385). Bemyndigandet i lagen om börs- och clearingverksamhet tar bl.a. sikte på att regeringen eller skall kunna föreskriva avvikelser från bokföringslagen och aktiebolagslagen för börser, auktoriserade marknadsplatser och clearingorganisationer. Som framgått av det föregående har en ledande synpunkt vid tillkomsten av om normgivningsmakten varit att man velat göra delegation möjlig inom områden som omfattades av tidigare bemyndiganden i lag. Ett sådant bemyndigande fanns i 151 § lagen (1955:183) om bankrörelse och gav Bankinspektionen rätt att meddela föreskrifter om bokföring och redovisning för bankföretag. När bok- föringslagen kom till förutsatte lagstiftaren att inspektionen också i fortsättningen skulle kunna meddela föreskrifter av detta slag och att dessa föreskrifter skulle kunna ta över bestämmelserna i bokföringslagen (prop. 1975:104 s. 154). I konsekvens med denna ståndpunkt gäller enligt 3 § bokför- ingslagen att bestämmelser som meddelas med stöd av någon annan lag och som avviker från bokföringslagen skall ha företräde. I sitt yttrande över förslaget till lag om börs- och clearingverksamhet ifrågasatte emellertid Lagrådet om bemyndigandet där var förenligt med kravet på lagform enligt RF 8:2. Lagrådets synpunkter i denna del gick ut på följande. Åtminstone vissa föreskrifter på redovisningsområdet avser enskildas inbördes ekonomiska förhållanden. Vad som främst kommer i blickpunkten är bestämmelserna om årsbokslut i 11-12 §§ bokföringslagen och reglerna i aktiebolagslagen om årsredovisning och koncernredovisning. Det övergripande syftet med dessa bestämmelser är att förstärka borgenärernas ställning gentemot näringsidkaren. Underlåtenhet från exempelvis ett aktiebolags sida att följa bokföringslagens regler om värdering av tillgångar och skulder kan föranleda skadestånds- skyldighet för bl.a. bolagets styrelse och verkställande direktör. Lagrådet tillade: Uttaget av inkomstskatt för ett aktiebolag är kopplat till bolagets offentliga redovisning. Som en allmän regel gäller nämligen enligt kommunalskattelagen att inkomsten beräknas på grundval av den skattskyldiges bokföring. Bokföringslagens värderings- och periodiceringsregler får av denna anledning omedelbar betydelse för skattebelastningen. Detsamma kommer att gälla - förutsatt att de befinns grundlagsenliga - de föreskrifter som utfärdas med stöd av det nya bemyndigandet i lagen om börs- och clearingverksamhet. Bindande regler av betydelse för skatteuttaget skulle på så sätt indirekt kunna utfärdas i form av föreskrifter med lägre konstitutionell status än lag. En sådan ordning måste betecknas som olämplig. Vidare noterade att bemyndiganden av samma slag tidigare hade godtagits av . Man borde sträva efter enhetliga regler för delegation av normgivningsmakt på det finansiella området. Lagrådet utgick från att statsmakterna i samband med arbete skulle göra en förut- sättningslös prövning av utrymmet för och lämpligheten av att delegera normgivningsmakt på redovisningsområdet och också ta ställning till lagligheten av bemyndiganden på närliggande områden, exempelvis i fråga om aktiekapitalets storlek. I väntan på en sådan översyn ville Lagrådet inte motsätta sig att det föreslagna bemyndigandet togs in i lagen om börs- och clearingverksamhet. Liknande bemyndiganden finns i bankrörelselagen (1987:617), lagen (1992:1610) om kreditmarknadsbolag, försäkringsrörelselagen (1982:713) och lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Frågan om nya bemyndiganden av detta slag är nu aktuell i samband med att ett EG-direktiv om redovisningsregler för försäkringsföretag skall införlivas med svensk rätt (direktiv /674/EEG). Den frågan övervägs av . Som Lagrådet har varit inne på är de redovisningsregler som finns i bokföringslagen och aktiebolagslagen förenade med skadeståndssanktioner som kan göras gällande i förhållanden mellan enskilda (jfr 2 kap. 4 § skadeståndslagen om ren förmögenhetsskada genom brott, 11 kap. 5 § om bokföringsbrott och 15 kap. 1 § aktiebolagslagen om skadestånd vid överträdelser av den lagen). Vid överträdelser av regeringens och föreskrifter i ämnet är situationen annorlunda. Dessa föreskrifter är inte sanktionerade med skadeståndsskyldighet och kan inte heller i något annat sammanhang åberopas av en enskild mot en annan enskild så att de kan anses vara normerande för en- skildas förhållanden inbördes. Bemyndigandet bygger alltså på en godtagbar gränsdragning mellan civilrättsliga och offentligrättsliga föreskrifter enligt den metod som rekommenderas i denna promemoria. Därmed är inte sagt att bemyndigandet också i övrigt är ändamålsenligt och lämpligt utformat. Lagrådets synpunkter på kopplingen till beskattningen kan motivera att man omprövar bemyndigandet eller de föreskrifter som detta har gett upphov till. I 5 kap. 5 § lagen om börs- och clearingverksamhet bemyndigas regeringen eller, efter vidaredelegation, att meddela föreskrifter om undantag från skyldigheten enligt lagen att upprätta börsprospekt. Lagrådet konstaterade vid sin granskning att detta bemyndigande föll inom det näringsrättsliga området (prop. 1991/92:113 s. 467). Den slutsatsen står sig vid en prövning med hjälp av metod. De föreskrifter som bemyndigandet avser är inte sanktionerade med skadeståndsskyldighet och kan inte heller i något annat sammanhang åberopas av en enskild mot en annan enskild så att de kan anses vara normerade för enskildas förhållanden inbördes. (Detsamma gäller för övrigt de föreskrifter om innehållet i prospekt och om hur prospekt skall offentliggöras som beslutar med stöd av bemyndiganden från regeringen. Här saknar det emellertid praktisk betydelse om föreskrifterna betraktas som civilrättsliga eller offentligrättsliga eftersom det i vart fall står klart att de har karaktär av sådana verkställighetsföreskrifter som enligt RF 8:13 inte kräver något bemyn- digande i lag.) En annan sak är att en överträdelse av regeringens eller föreskrifter kan ha betydelse och åberopas som bevis i rättsförhållanden mellan enskilda, t.ex. för att i en tvistig aktieaffär styrka att sådana uppgifter i ett prospekt som är vilseledande och oförenliga med föreskrifterna har lämnats av oaktsamhet. I denna bilaga lämnas förklaringar till vissa i propositionen förekommande ord och begrepp. Förklaringarna skall inte ses som exakta definitioner utan som ett hjälpmedel vid läsningen av propositionen. Vad gäller begreppen bank, kreditmarknadsbolag, värdepappersbolag, kredit- institut, institut, finansiellt institut, holdingföretag med finansiell verksamhet, holdingföretag med blandad verksamhet, anknutet företag och ägarintresse hänvisas till de definitioner som finns i 1 kap. 1 § i förslaget till lag om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag. Kursvinst på valutor eller på värdepapper. Instrument och marknader där avveckling sker i princip i direkt anslutning till avslutet i motsats till derivatmarknaderna. Även på avistamarknaderna sker dock avvecklingen i regel efter avslutsdagen (). Beteckningen på att en överenskommelse om köp eller försäljning av finansiella instrument har kommit till stånd. Avsluten kan exempelvis ske på ett börsgolv, per telefon eller genom ett automatiskt handelssystem. Fullgörande av parternas förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument till varandra genom överförandet av likvider eller finansiella instrument. På avvecklingsdagen skall likviden överföras till säljaren och de finansiella instrumenten till köparen. Förändringen i ett derivatinstruments pris i relation till förändring i priset på det underliggande instrumentet. Ett finansiellt avtal vars värde beror på en eller flera underliggande till- gångar eller index på sådana tillgångar. De i vanligaste instrumenten är terminer, optioner och svappar. Vanliga underliggande tillgångar är valuta, räntebärande papper, råvaror och aktier. Marknad för köp och försäljning av derivatinstrument. Risksprida genom att placera i olika kategorier av investeringar såsom aktier, obligationer eller värdepappersfonder eller att sprida placeringarna på flera utgivare av finansiella instrument. Priskänsligheten hos ett finansiellt instrument för ränteförändringar över tiden. Ett mått på den vägda genomsnittliga återstående löptiden hos ett derivatinstrument. Metod för beräkning av den generella ränterisken (risken för ränteförändringar på marknaden) för ränteanknutna finansiella instrument. Utgivare av finansiella instrument (företrädesvis fondpapper). För aktier är emittenten det bolag i vilket aktierna utgör delägarrätter och för obligationer och andra skuldförbindelser är emittenten den som är låntagare. Ett instituts engagemang och placeringar samt åtaganden utanför balansräkningen. Fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Termen används som en samlingsbeteckning för alla instrument som förekommer på värdepappersmarknaden. Begreppet finansiella instrument omfattar även utländska finansiella instrument och fondpapper. Aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning. Skuldförbindelse med efterställd betalningsrätt. Lånen ges ofta ut med en bestämd löptid, exempelvis , varefter de får återbetalas. Det lånade kapitalet får i händelse av kreditinstitutets konkurs eller likvidation åter- betalas först efter det att övriga utestående skulder reglerats. Ett finansiellt avtal om att betalning mellan parterna skall ske på grundval av ändringar i ett kursindex eller liknande. Ett terminsavtal innebär i princip en skyldighet för både köpare och säljare att fullgöra sina åtaganden enligt avtalet vid en överenskommen framtida tidpunkt. Övervärde som redovisas i ett institut i form av erlagda övervärden som t.ex. vid förvärv av kredit- och/eller leasingstockar eller banks förvärv av annan banks kontorsrörelse, hänför sig till vid förvärvet samtidigt övertagen personal, kundregister, varumärken o.d. Långsiktigt innehav av fondpapper och andra finansiella instrument. Olika metoder vid sammanställningen av den samlade ekonomiska ställningen för en finansiell företagsgrupp, t.ex. fullständig eller proportionell konsolidering. Bedömning av kreditvärdigheten hos en låntagare, dvs. förmåga att möta aktuella betalningsförpliktelser (rating). Aktier som medför en företrädesrätt till utdelning av ett bolags utdelningsbara vinst. Om utdelning inte har kunnat lämnas under ett eller delas av följande års utdelningsbara vinst ut så mycket på de kumulativa preferensaktierna som brustit , innan någon utdelning sker på bolagets övriga aktier. Kvalificerat innehav (av aktier) Ett direkt eller indirekt ägande i ett företag, om innehavet representerar eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget. Risknivåer som begränsar ett instituts förvärv eller innehav av finansiella instrument. Metod för beräkning av den generella ränterisken (risken för ränteför-ändringar på marknaden) för ränteanknutna finansiella instrument. De positioner som blir resultatet av ett instituts nettningsförfarande. Nettouträkning av ett instituts egna positioner, som innebär att motstående positioner i samma finansiella instrument tar ut varandra - lång position mot kort position och tvärtom. En rätt för optionsinnehavaren att till ett bestämt pris få köpa eller sälja tillgångar eller en rätt att få ett belopp som räknas ut på grundval av ändringar i en underliggande tillgång. Options- innehavaren har rätt men inte skyldighet att begära att avtalet fullföljs. För optionsutfärdaren innebär optionen en förpliktelse att på anfordran köpa eller sälja den tillgång optionen avser eller att erlägga betalning. Den underliggande tillgången kan utgöras av fondpapper eller andra finansiella instrument, valutor, råvaror och andra tillgångar eller olika typer av index. Derivatinstrument som handlas på OTC-marknaden. Sådana marknader som kännetecknas av att affärerna görs upp direkt mellan två aktörer, vanligen per telefon. De vanligaste instrumenten på OTC-marknaden är olika slag av derivatinstrument. Innehav, exponering. Med lång position avses vad gäller fondpapper ett innehav av tillgången i fråga. Vad gäller derivatinstrument avses med lång position en position sådan att värdet av positionen ökar då priset på den underliggande tillgången ökar. Det motsatta gäller för korta positioner. Den del av ett företags kapitalbas som består av eget kapital, dvs. bolagets riskkapital, samt vissa reserver och kapitaltillskott. Avtal om försäljning av ett värdepapper där säljaren förbinder sig att återköpa papperet inom till ett överenskommet pris (återköpsavtal). Det som är en repa för den ena parten är en omvänd repa för motparten, dvs. ett avtal om köp i kombination med framtida försäljning. Återförsäkring av ett försäkringsbolags återförsäkring, dvs. ett sätt att sprida försäkringsrisken på ytterligare försäkringsbolag. Gradering av tillgångsposter med utgångspunkt i storleken av den kreditrisk som gäller för motparten, exempelvis en låntagare. Placeringarna grupperas utifrån en stigande skala från ingen till hög kreditrisk. Terminsåtagande att köpa eller sälja räntebärande instrument. Samriskföretag (joint venture)