prop · GI03130 · 1995-01-01 00:00:00 — Juridiskt hållbara avtal om avräkning kan bidra till att reducera riskerna vid handeln på de finansiella marknaderna. Att avtalen är hållbara också enligt svensk rätt är av betydelse för som finansiell marknadsplats och för svenska instituts möjligheter att delta i den internationella handeln med finansiella instrument och valuta. Om avtal om avräkning inte betraktas som hållbara av riskerar institut med säte i , t.ex. banker och värdepappersbolag, att utsättas för hårdare kapitaltäckningskrav än konkurrerande utländska institut. Mot bakgrund av det nu anförda får den föreslagna lagregleringen anses angelägen och den bör därför träda i kraft . Med hänsyn härtill föreslås som datum för ikraftträdandet. Den föreslagna lagändringen avser att stärka det internationella förtroendet för den svenska finansiella marknaden och därmed bl.a. förhindra att presumtiva utländska investerare i svenska stats- och bostadsobligationer stöts bort på grund av en osäkerhet om den svenska rättsordningen på denna punkt. En förbättring av den svenska marknadens och de svenska institutens förutsättningar kan, liksom att lagstiftningen bidrar till att reducera riskerna vid handeln, förväntas medföra positiva effekter - om än svåra att mäta - för den svenska ekonomin. Några direkta statsfinansiella kostnader kan inte förutses. Däremot innebär den föreslagna lagändringen att arbete med att pröva om aktuella avtal är hållbara enligt svensk rätt kan underlättas. Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument 5 kap. 1 § Paragrafen är ny och har utförligt behandlats i avsnitt 4. Av ordalydelsen i första stycket framgår att bestämmelsen tar sikte på avtal mellan två parter om avräkning av ömsesidiga förpliktelser som innehåller villkor som innebär att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts i konkurs. Lagrådet har påpekat att fråga kan uppkomma, för det fall parterna har använt ett annat uttryckssätt i avtalet om avräkning än det som anges i bestämmelsen men med samma syfte, om bestämmelsen skall anses tillämplig. För att tydliggöra att bestämmelsen är tillämplig på sådana avtal har i lagtexten syftet med villkoret lyfts fram. Det i lagrådsremissens lagförslag använda uttryckssättet "ett villkor om att" har därför, i båda styckena, ersatts med "ett villkor som innebär att". Vid handel med finansiella instrument och valuta förekommer avtal om avräkning mellan bl.a. mellanhänderna, dvs. banker och värdepappersbolag och även mellan mellanhänderna och deras kunder t.ex. försäkringsbolag, pensionsfonder, värdepappersfonder och större icke-finansiella företag. Avtal om avräkning kan också förekomma mellan å ena sidan en clearingorganisation och å andra sidan clearingmedlemmar och kunder när clearingorganisationen i likhet med t.ex. vid clearingverksamheten träder in som part. Bestämmelsen är tillämplig i fall där en clearingorganisation träder in som central motpart vid avräkningsförfarandet eller om organisationen på parternas vägnar administrerar avräkningen. Bestämmelsen är tillämplig på avtal om avräkning som träffas vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, dvs. köp, försäljning och byte av nämnda tillgångar. Enligt 1 kap. 1 § i denna lag avses med finansiella instrument fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Enligt den definition som finns i 2 § första stycket 1 insiderlagen (1990:1342) är handel på värdepappersmarknaden handel på börs eller annan organiserad marknadsplats eller genom någon som yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 1 kap. 3 § 1-5 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Denna definition är i och för sig bara direkt tillämplig inom insiderlagens ramar men får anses vara vägledande även vid tillämpningen av den förevarande lagen (jfr prop. 1990/91:142 s. 86). Tillägget andra liknande rättigheter eller åtaganden avser att klargöra att även instrument som handlas direkt mellan två parter omfattas av bestämmelsen om avräkningsavtal. Derivatinstrument som optioner och terminer handlas såväl på börser och andra marknadsplatser som direkt mellan parterna. Andra instrument, t.ex. svappar, handlas huvudsakligen endast direkt mellan två parter. En svapp är ett avtal som innebär att parterna byter förpliktelser med varandra, t.ex. kan en förpliktelse att betala rörlig ränta på ett lån bytas mot en förpliktelse att betala fast ränta. Även repor och omvända repor omfattas av bestämmelsen. En repa är en försäljning av ett värdepapper där säljaren förbinder sig att återköpa papperet inom till ett överenskommet pris. Repan kan även vara omvänd, dvs. avtal om köp i kombination med framtida försäljning. Därutöver omfattas även aktielån och andra värdepapperslån av bestämmelsen eftersom sådana lån kan betraktas som en överlåtelse av värdepapper som är förenad med en förpliktelse för förvärvaren att återlämna värdepapper av motsvarande antal och beskaffenhet till överlåtaren (jfr SOU 1993:114 s. 234-237). Även tillkommande nya instrument med samma egenskaper som nämnda instrument omfattas av bestämmelsen. I paragrafen slås fast att konkursboet och borgenärerna i konkursen är bundna av ett villkor om slutavräkning. Vidare anges vilka förpliktelser slutavräkningen skall omfatta för att villkoret skall binda konkursboet och borgenärerna i konkursen, nämligen samtliga utestående förpliktelser enligt avtalet. I lagrådsremissens lagförslag angavs att villkoret om slutavräkning gäller mot konkursboet. Lagrådet har ansett det lämpligare att saken uttrycks på det sättet att villkoret gäller "mot borgenärerna i konkursen", alternativt "i konkursen". Lagrådet menar att den reella innebörden av bestämmelsen är att borgenärerna i konkursen är bundna av villkoret och att en sådan verkan i lagtext inte brukar uttryckas på så sätt att villkoret gäller mot konkursboet. Tanken med den i lagrådsremissen valda formuleringen "mot konkursboet" var att betona att bestämmelsen binder konkursboet och att konkursboet därmed inte med stöd av 63 § köplagen kan träda in i endast vissa avtal. Vidare är det i första hand konkursboet som skulle kunna hävda att en slutavräkning enligt avtalet inte får ske på den grunden att avräkningen strider mot reglerna om kvittning. Den förevarande bestämmelsen innebär att en slutavräkning som binder konkursboet kan företas efter konkursbeslutet. Reglerna om återvinning kan vara tillämpliga på en sådan slutavräkning (jfr 3 kap. 2 § konkurslagen och prop. 1975:6 s. 188, Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 5 uppl 1994, s. 118 och , Återvinning i konkurs, 2 uppl 1994, s. 68). Talan om återvinning förs enligt 4 kap. 19 § konkurslagen av konkursboet genom konkursförvaltaren. Borgenärernas talerätt är enligt andra stycket i 4 kap. 19 § subsidiär. Borgenärernas talan om återvinning får emellertid endast föras för konkursboets räkning (se bl.a. NJA 1976 s. 627). Enligt nu aktuell bestämmelse skall en slutavräkning ske av samtliga utestående förpliktelser. Denna regel binder konkursboet och i andra hand borgenärerna i konkursen på så sätt att avräkningen inte kan angripas på den grunden att den går längre än konkurslagens regler om kvittning. En överenskommelse i ett avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt gynnar den andra parten på konkursboets bekostnad, t.ex. genom att denne inte behöver betala något belopp alls till konkursboet även om slutavräkningen skulle resultera i en fordran för konkursboet, kan emellertid angripas utan hinder av den förevarande bestämmelsen. Det anförda talar enligt regeringens mening för att det av bestämmelsen uttryckligen bör framgå att villkoret om slutavräkning gäller mot konkursboet. Med hänsyn härtill och med beaktande av Lagrådets synpunkter har i propositionens lagförslag angetts att villkoret gäller "mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen". Den föreslagna ordalydelsen medför, enligt regeringens mening, att det av Lagrådet förordade tillägget om konkursboets inträdesrätt inte behövs. Vid handeln med finansiella instrument och valuta kan det gå mellan affärs- eller avslutsdagen och tidpunkten för avvecklingen av förpliktelserna genom överförandet av likvider, finansiella instrument och valuta. Vid avistahandeln sker avvecklingen vanligen efter avslutet, medan , från en eller till , kan gå mellan avslut och avveckling vid handeln med derivatinstrument såsom optioner, terminer och svappar. Även sådana framtida utfallande förpliktelser skall tas med i slutavräkningen. Praktiskt sett kan det ske genom att förpliktelserna blir föremål för en marknadsvärdering per den dag slutavräkningen sker. Syftet med slutavräkningen är att så långt som möjligt reducera de utestående förpliktelserna. I paragrafen klargörs att samtliga utestående förpliktelser som omfattas av avtalet mellan parterna skall avräknas mot varandra. Avräkning skall således ske, förutom av förpliktelser där skyldigheten att prestera ännu inte inträtt, även av förpliktelser som inte är sinsemellan utbytbara om de omfattas av avtalet. Slutavräkningen innebär att de mot varandra avräknade förpliktelserna är slutligt avvecklade och att konkursboet inte kan kräva någon annan prestation än den som eventuellt kvarstår till förmån för boet efter slutavräkningen. Vid slutavräkningen kan således en fordran i en valuta, t.ex. amerikanska dollar, avräknas mot en fordran i en annan valuta, t.ex. svenska kronor. Vidare kan t.ex. en förpliktelse att leverera obligationer utgivna av viss emittent avräknas mot en förpliktelse att leverera obligationer utgivna av annan emittent även om förpliktelserna inte exakt överensstämmer, exempelvis vad avser löptid, ränta och förfallodag. En förpliktelse att leverera viss obligation är också möjlig att avräkna mot en förpliktelse att leverera en annan typ av finansiellt instrument och även mot en framtida utfallande förpliktelse enligt ett derivatinstrument, t.ex. en termin. Därtill kommer att en förpliktelse att leverera finansiella instrument eller valuta kan avräknas mot en penningfordran, allt under förutsättning att förpliktelserna omfattas av avtalet om avräkning. Om den part som är på obestånd inte kan fullfölja sin förpliktelse att exempelvis leverera ett visst finansiellt instrument eller en valuta kan den andra parten göra en ersättningsaffär för att minska förlusten eller för att i sin tur uppfylla en förpliktelse att leverera. Det ekonomiska resultatet av exempelvis ersättningsaffärer får tas med i slutavräkningen under förutsättning att förfarandet täcks av avtalet om avräkning. Som berörts kan ett konkursbo efter en slutavräkning inte kräva någon annan prestation än den som kan kvarstå efter slutavräkningen. Villkoret om slutavräkning hindrar således en konkursförvaltare att slutföra vissa affärer som han bedömer ge boet fördelar men annullera övriga. Eftersom en slutavräkning skall ske har inte heller konkursboet någon rätt att inom ramen för avtalet fortsätta ingå avtal om t.ex. köp av valuta. Att samtliga utestående förpliktelser som omfattas av avtalet mellan parterna skall avräknas mot varandra med rättsverkan mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen innebär en utökad kvittningsrätt jämfört med vad som gäller enligt allmänna regler, främst genom att slutavräkningen även får omfatta förpliktelser som inte är sinsemellan utbytbara eller dugliga till uppfyllelse av varandra, t.ex. avräkning av en skyldighet att leverera finansiella instrument mot en penningfordran. Beträffande affärer som omfattas av en slutavräkning kan varken konkursboet eller borgenärerna i konkursen med framgång göra gällande att den borgenär som är part i avräkningsavtalet inte hade varit berättigad att kvitta dem i enlighet med de allmänna reglerna. Det kan vara vanskligt, särskilt om parterna har säte i olika länder, att göra en slutavräkning per konkursdagen. Tidpunkten för konkursbeslutet kan då få betydelse. Frågan om den exakta tidpunkten för slutavräkningen, t.ex. dagen före konkursbeslut, har med hänsyn bl.a. till den internationella aspekten överlämnats till att regleras i avtalet. och har i sitt gemensamma remissyttrande förutsatt att en lagbestämmelse om avräkning också täcker in villkor om avräkning som anges i föreskrifter eller liknande utfärdade av en clearingorganisation. Ett villkor om slutavräkning måste dock med erforderlig tydlighet ingå i den för verksamheten gällande avtalskonstruktionen. I andra stycket slås fast att ett villkor om slutavräkning i händelse av offentligt ackord gäller mot borgenärerna vid ackordet. Vid ett offentligt ackord skulle de borgenärer som omfattas av ackordet kunna ifrågasätta villkoret om slutavräkning rättsligt utifrån reglerna om kvittning och återvinning vid ackord (se avsnitt 4). Den nu föreslagna bestämmelsen innebär - liksom i konkursfallet - en utvidgning av kvittningsrätten och som en följd därav även en inskränkning av möjligheterna till återvinning. Liksom i konkursfallet krävs att slutavräkningen skall omfatta samtliga utestående förpliktelser enligt avräkningsavtalet. Vad som sagts i kommentaren till första stycket om förpliktelser där skyldigheten att prestera ännu inte inträtt, om marknadsvärdering av förpliktelserna och om ersättningsaffärer i samband med en slutavräkning samt om tidpunkten för slutavräkningen, har motsvarande giltighet vid en slutavräkning i enlighet med bestämmelsen i andra stycket. Någon särskild övergångsbestämmelse har inte ansetts erforderlig. Om parterna i ett före ikraftträdandet ingånget avtal om avräkning träffat överenskommelse om slutavräkning är, som Lagrådet har påpekat, bestämmelsen tillämplig beträffande denna överenskommelse. Nettning innebär utjämning av leverans- och betalningsförpliktelser antingen mellan två parter (bilateral nettning) eller mellan flera parter (multilateral nettning). Det bör anmärkas att någon skarp gräns mellan nettning och clearing inte finns - i grunden är det fråga om samma och liknande förfaranden. Enligt utredningens mening behöver nettning inte införas som en ny term i lagstiftningen. är nettning ett mycket omdiskuterat ämne och betydelsen av väl fungerande nettningssystem för säkerheten i handeln på de finansiella marknaderna har bl.a. framhållits av företrädare för centralbankerna i G 10-länderna. för banktillsyn har 1993 skickat ut ett förslag om tillägg till Baselöverenskommelsens regler om kapitaltäckning. I detta tillägg föreslås bl.a. att bilateral nettning i större utsträckning skall tillåtas i kapitaltäckningssammanhang. Ett av huvudkraven för nettning enligt de s.k. Lamfalussykriterierna är att nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas under alla jurisdiktioner. Flera länder, bl.a. , har lagstiftningsvägen sökt undanröja eventuell osäkerhet om hållbarheten av avtal om nettning. Vilka är då fördelarna med nettning? - Genom att reducera antalet avslut som slutligt går till avveckling kan nettning minska de operationella påfrestningarna vid avvecklingen och på clearingsystem samt kostnaderna vid clearing och avveckling. - Nettning kan reducera värdet på betalningsöverföringarna som skall ske vilket minskar likviditetskraven och riskerna för betalningsförseningar. - Ett nettingssystem kan också reducera problemen med timingen av in- och utflöden av finansiella instrument och likvider, vilket kan minska riskerna vid avvecklingen. - Nettning kan reducera motpartsexponeringen och därmed minska kapitalrisken och ersättningskostnadsrisken. - Slutligen kan nettning i vissa fall reducera kraven på kapitaltäckning för deltagarna i ett nettningsförfarande som tillsynsmyndigheterna har accepterat. Det är särskilt två problem som kommer i förgrund när riskerna med nettning har diskuterats. Det första är hur hållbar en överenskommelse om nettning är om en nettningsdeltagare går i konkurs och vilka konsekvenser konkursen i så fall får för de andra nettningsdeltagarna och för de affärer som är föremål för avtalet om nettning. Kan en konkursförvaltare fritt välja vilka affärer denne vill fullfölja resp. avstå ifrån (s.k. cherry-picking) och hur påverkas framtida utfallande förpliktelser som omfattas av avtalet om nettning, t.ex. termins- och optionsaffärer? Det andra problemet är hur en fallerande nettningsdeltagares affärer skall hanteras i ett system med multilateral nettning. För det fall en partiell eller total backning måste ske anses ett sådan förfarande kunna utgöra källa till risk för hela det finansiella systemet. Mot bakgrund av den betydelse väl fungerande nettningssystem kan ha för de finansiella marknaderna och i synnerhet för en säker och effektiv avveckling av affärer på dessa marknader har utredningen granskat nettningsöverenskommelsers giltighet enligt svensk rätt. Utredningen kan för sin del inte se att några problem föreligger i detta avseende annat än möjligen just beträffande den fråga som enligt det anförda uppmärksammats även internationellt, nämligen för det fall en nettningsdeltagare gått i konkurs, konkursboets ställning i fråga om skyldigheten att fullgöra framtida förpliktelser. Ett konkursbo har inte någon skyldighet och normalt inte heller någon möjlighet att fullgöra samtliga gäldenärens åtaganden. Detta betyder emellertid inte att konkursboet saknar rätt att inträda i ett avtal genom att överta konkurs- gäldenärens rättigheter och förpliktelser. I 63 § första stycket köplagen föreskrivs uttryckligen att konkursboet har en sådan inträdesrätt, låt vara att boet om det begärs är skyldigt att ge besked inom skälig tid och även att ställa säkerhet. Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om konkursboets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att slutföra de affärer som han bedömer lända boet till fördel men annullerar de övriga. För de övriga deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som sådant kan härigenom mycket svårlösta situationer uppstå. För att problem av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella standardavtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul som innebär att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i förfarandet, dvs. att slutavräkning gentemot konkurs- boet/konkursgäldenären skall ske per konkursdagen eller (s.k. Close-out Agreement). Frågan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är svårbedömd. Överenskommelser av detta slag förekommer i praktiken i många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan också i leasing- och entreprenadförhållanden. Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för uppfattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är bindande för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd att det är omöjligt att generellt sett hävda att den ena eller andra meningen måste vara den enda riktiga; möjligen kan olika lösningar tänkas vara tillämpliga på skilda typer av avtal. I cleraringsammanhang är skälen för att avtal av nu avsett slag skall anses gälla mot konkursboet särskilt starka med hänsyn till att det i praktiken är fråga om avtalskomplex från vilket partiellt utträde inte rimligen bör få vara möjligt. Även om utredningen alltså hyser uppfattningen att avtal av ifrågavarande slag enligt gällande rätt kan förutsättas vara bindande för konkursboet, är det uppenbart att man från svensk sida inte minst i internationella förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i frågan. I avsaknad av något vägledande rättsfall från kan en sådan säkerhet inte åstadkommas utan lagstiftning. Utredningen föreslår på grund av det anförda en regel av det innehållet att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en clearingmedlems eller clearingorganisationens konkursbo inte skall få delta i fortsatt utjämning av förpliktelser gäller mot konkursboet. Innebörden av den förordade regeln är att, om ett avtal av nämnt slag föreligger, konkursboet inte får delta i clearingverksamheten eller att avräkning av utestående förpliktelser skall ske. Den fråga som har behandlats har i princip samma betydelse när det är fråga om bilaterala nettningsöverenskommelser som träffas utan medverkan av någon clearingorganisation. Då föreligger med utredningens definition inte någon clearingverksamhet. Även i dessa fall föreligger emellertid en betydande osäkerhet om giltigheten av en close out-överenskommelse. Utredningen anser övervägande skäl tala för att även denna fråga blir föremål för reglering och kan inte se några avgörande hinder mot att det sker i samma bestämmelse. Lösningen bör givetvis vara densamma som när avtalet träffats under medverkan av en clearingorganisation. De s.k. Lamfalussykriterierna kan utgöra referensram för bedömning av clearing- och avvecklingssystem i de fall sådana system tillämpar nettning av betalningsförpliktelserna eller leveransförpliktelserna eller av bådadera. Det bör anmärkas att kriterierna enligt upphovsmännen är minimikrav. Kriterierna är följande. Nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas under alla aktuella jurisdiktioner. Deltagarna i ett nettningssystem skall vara väl införstådda med effekten av ett visst nettningssystem på var och en av de finansiella risker som påverkas av nettningsprocessen. Multilaterala nettningssystem skall ha klart definierade procedurer för hanteringen av kredit- och likviditetsrisker vilka anger hur ansvaret är fördelat mellan den som tillhandahåller nettningssystemet och deltagarna. Dessa procedurer skall också säkerställa att samtliga parter har både incitament och kapacitet för att hantera och behärska varje risk de bär och att maximilimiter finns för varje deltagares kreditexponering. Multilaterala nettningssystem skall som ett minimikrav säkerställa att den dagliga avvecklingen kan genomföras även om nettningsdeltagaren med den största nettoskuldpositionen inte kan fullfölja sina åtaganden. Multilaterala nettningssystem skall ha objektiva och offentliggjorda kriterier för anslutning till systemet som medger tillgång utan diskriminering. Alla nettningssystem skall säkerställa de tekniska systemens operationella tillförlitlighet och tillgången till backup-faciliteter med kapacitet att klara av den dagliga processen. Förslag till lag om ändring i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1992:543) om börs- och clearing- verksamhet att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 9 kap. 8 §, samt närmast före 9 kap. 8 § en ny rubrik av följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 9 kap. 8 § Har i avtal om clearingverksamhet gjorts förbehåll om att, för det fall clearingorganisationen eller clearingmedlem försätts i konkurs, kon- kursboet inte får delta i fortsatt utjämning av förpliktelser eller att avräkning av utestående förpliktelser skall ske, gäller förbehållet mot kon- kursboet. Vad som har sagts nu tillämpas på motsvarande sätt i fråga om förbehåll i avtal om utjämning av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument som har träffats utan medverkan av en clearingorganisation. Sammanställning av remissyttrandena över betänkande Konto, clearing och avveckling (SOU 1993:114) innehållande synpunkter på frågan om nettning. Efter remiss har yttrande över i rubriken angiven fråga avgetts av Riks- banksfullmäktige, , , , , , , , , , , , . och har inkommit med ett gemensamt yttrande. från synpunkt är lagregleringen av nettningens[2] giltighet vid konkurs (9 kap. 8 §) ett av utredningens viktigaste förslag. Frågan om nettningens legala bas är en fråga vars vikt - inte minst i ett internationellt perspektiv - dokumenterats i flera sammanhang. Det är av grundläggande betydelse för att främja stabilitet och effektivitet i betalningssystemen, och vikten av att tillskapa en sådan lagstiftning har påtalats bl.a. av EGs centralbanker, liksom inom ramen för G-10 samarbetet.