prop · GI03224 · 1995-01-01 00:00:00 — Om barnet fyllt , är det processbehörigt och kan själv föra sin talan i processen. De yngre barnen har inte en sådan behörighet. Enligt lagen bör de dock höras, om det kan vara till nytta för utredningen och det kan antas att barnet inte tar skada av att höras (56 § andra stycket socialtjänstlagen och 36 § andra stycket LVU). När socialnämnden gör en utredning om tvångsomhändertagande för vård skall nämnden före ställningstagandet ge den unge, om han fyllt , tillfälle att yttra sig över vad som kommit fram under utredningen. Detta framgår indirekt av 54 § socialtjänstlagen, som stadgar att socialnämnden skall tillämpa 17 § för- valtningslagen i ärenden som avser myndighetsutövning mot någon enskild. Den som skall ges tillfälle att yttra sig har också rätt att få företräde inför nämnden, om inte särskilda skäl föranleder annat (55 §). skall vidare enligt 54 § socialtjänstlagen tillämpa bestämmelsen i 14 § första stycket förvaltningslagen om parts rätt att lämna muntliga uppgifter i ett ärende. I vissa mål och ärenden enligt LVU kan barnet få rättshjälp genom offentligt biträde. Reglerna härom finns i rättshjälpslagen (1972:429). Det offentliga biträdet är kostnadsfritt för barnet. Däremot får inte barnet till följd av biträdesförordnandet ersättning för egna kostnader, t.ex. för inställelse till förhandling. För detta fordras att barnet beviljas allmän rättshjälp. Det offentliga biträdet stärker barnets ställning genom att vara ett språkrör för barnet i processen. Biträdet kan även ta initiativ till en utredning för tillvaratagande av barnets rätt, om en sådan inte kan fås genom den myndighet som handlägger målet eller ärendet (45 § rättshjälpslagen). Biträdets roll begränsas emellertid av att han eller hon, som sagts, inte är ställ- företrädare för barnet. Biträdet kan därför inte överklaga ett beslut och inte heller företa andra processhandlingar utan fullmakt. Fullmakten lämnas av barnet om det är processbehörigt och i annat fall av den legala ställföreträdaren. Regeringsrätten har i ett avgörande, R 1983 2:19, ansett att en god man haft rätt att för ett barns räkning överklaga ett beslut angående vård enligt LVU. Av 44 § rättshjälpslagen framgår att den som utses till offentligt biträde skall vara lämplig för uppdraget. Det finns inte någon föreskrift om att biträdet skall vara jurist eller ha någon annan särskild utbildning. I den praktiska tillämpningen har det enligt Utredningen om barnens rätt ändå blivit så, att domstolarna till offentligt biträde i allmänhet förordnar en jurist, ofta en advokat eller en biträdande jurist vid en advokatbyrå. 5.2 Offentligt biträde m.m. I avsnitt 5.1.5 har beskrivits vad som gäller i fråga om offentligt biträde för barn i mål enligt LVU. I övriga mål och ärenden som behandlas i denna lagrådsremiss har barnet inte någon rätt till offentligt biträde. Däremot kan barnet i allmänhet få allmän rättshjälp med biträdesförordnande, om barnet är part i ett mål enligt . trädde lagen (1993:335) om i kraft. Barnombuds- mannen har till uppgift att bevaka frågor som angår barns och ungdomars rättigheter och intressen och skall särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt deras tillämpning stämmer överens med åtaganden enligt om barnets rättigheter (1 §). Enligt förarbetena till lagen skall arbeta på ett generellt plan och med utgångspunkt från enskilda frågor lyfta fram principer som kan läggas till grund för ombudsmannens ställningstaganden (prop. 1992/93:173 s. 10). skall inom sitt verksamhetsområde göra principiella uttalanden om hur en svensk författning förhåller sig till konventionen, men inte göra uttalanden om huruvida en myndighets eller befattningshavares åtgärd i visst fall är olaglig eller är ett tjänstefel. Ombudsmannen skall kunna ge barn och ungdomar vägledning om vart de kan vända sig i vissa frågor men inte ägna sig åt enskilda fall (prop. s. 11). Genom en regel som trädde i kraft har ålagts en skyldighet att genast till socialnämnden anmäla om ombudsmannen i sin verk- samhet får kännedom om att någon som är misshandlas i hemmet eller om det i annat fall måste antas att socialnämnden behöver ingripa till en underårigs skydd. Om det finns särskilda skäl, får anmälan till socialnämnden göras även i andra fall (3 § lagen om ). 6 Förslagen från Utredningen om barnens rätt Förslagen från Utredningen om barnens rätt i betänkandet Barnets rätt 3 Om barn i vårdnadstvister - talerätt för barn m.m. (SOU 1987:7) går genomgående ut på att barnet skall ha ställning som part - ha talerätt - i mål om vårdnad och um- gänge enligt samt i mål om verkställighet av domar och beslut i sådana mål. Detta harmonierar, menar utredningen, med den allmänna principen i vår rättsordning att var och en som har ett av rättsordningen skyddat intresse också har talerätt rörande det intresset. Mål om vårdnad och umgänge skall av- göras i enlighet med barnets bästa, och en talerätt för barnet i dessa mål är därför en naturlig ordning. Utredningen ansåg att barnets talerätt skall vara i princip obegränsad. Dock skall barnet inte kunna väcka talan om ändring i fråga om vårdnaden eller umgänget. Barnet skall alltså inte kunna ta initiativ till en process mot för- äldrarna om att vårdnaden skall tas ifrån föräldrarna eller endera av dem. Om det finns ett uttalat behov av en ändring i fråga om vårdnaden eller umgänget med hänsyn till barnet, men ingen av föräldrarna är beredd att väcka talan om det, föreslår utredningen att socialnämnden skall ha rätt att väcka talan. Genom förslaget att införa talerätt för barnet i vårdnads- och umgängesmålen kommer barnet, enligt utredningen, att inta i det stora hela samma ställning i dessa mål som i de sociala målen, dvs. mål enligt socialtjänstlagen (1980:620) och lagen (1990:52), tidigare (1980:621), med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Talerätten för barnet innebär enligt utredningen inte på något sätt att barnet skall tvingas eller pressas till att ta parti för endera föräldern. Utredningen påpekade att frågan om hur talerätten skall utövas får en helt annan betydelse än , om man ger barnet en generell talerätt i personliga angelägenheter. Det är enligt utredningen otänkbart att de mindre barnen själva skall kunna agera som parter i en rättegång. Också för de större barnen kan det enligt utredningen vara svårt att stå ensam som part i en process. Utredningen föreslår att större barn skall ha rätt att själva föra sin talan - vara processbehöriga - i alla mål som rör deras personliga angelägenheter, dvs. inte bara i sociala mål där barn är processbehöriga från det de fyllt , utan även i mål om vårdnad, umgänge och verkställighet. Utredningen föreslår vidare att åldersgränsen för barns processbehörighet bestäms till i alla mål. Nästa fråga är vem som skall företräda de icke processbehöriga barnen. För vanliga vårdnadsmål - dvs. sådana mål som gäller att avgöra vårdnads- och umgängesfrågan när föräldrarna skiljer sig eller det i annat fall blir aktuellt att ändra på vårdnadsansvaret föräldrarna emellan - anser utredningen att i normalfallet föräldrarna skall kunna företräda barnet så länge de är ense. Enligt utredningens mening är det nämligen ett överordnat intresse att föräldrarna efter en skilsmässa eller i en liknande situation kan samarbeta om sitt barn. Att i detta läge förse barnet med en särskild ställföreträdare med uppgift att bevaka barnets speciella intressen kan, enligt utredningen, äventyra samförståndet och samarbetsförutsättningarna mellan föräldrarna. Utredningen föreslår därför att det mindre barnet skall företrädas av en särskild ställföreträdare bara när föräldrarna inte kan komma överens i vårdnadsfrågan eller det finns särskild anledning att anta att föräldrarnas överenskommelse inte överensstämmer med barnets intressen. I andra än de "vanliga" vårdnadsmålen liksom i mål om umgänge eller verkställighet samt i de sociala målen måste man, enligt utredningen, utgå från att föräldrarna och barnet kan ha skilda intressen. Utredningen föreslår därför att det alltid skall finnas en särskild ställföreträdare för det icke pro- cessbehöriga barnet i sådana mål. Uppgiften att vara barnets särskilda ställföreträdare skall ankomma på ett offentligt biträde enligt rättshjälpslagen. I mål enligt LVU, där barnet är part, har de icke processbehöriga barnen i de flesta fall ett eget offentligt biträde. Enligt utredningens förslag får emellertid det offentliga biträdet, när det gäller icke processbehöriga barn, en annan ställning i målet än den som tillkommer barnets offentliga biträde i de sociala målen. Det offentliga biträdet får behörighet att till alla delar företräda barnet i målet och skall t.ex. kunna överklaga en dom eller ett beslut som har gått barnet emot. Utredningen framhåller att det påtalats som en brist i gällande lagstiftning att detta inte har kunnat ske i LVU-mål, t.ex. mål om omhändertagande av barn. I fråga om innehållet i barnets talerätt i de sociala målen föreslår utredningen inga förändringar. Liksom skall alltså bara socialnämnden kunna ta initiativ t.ex. till att ett barn bereds vård enligt LVU.Även de större, processbehöriga barnen skall kunna få ett offentligt biträde. Utredningen anser att den möjligheten skall finnas i alla mål som avser barnets personliga angelägenheter, alltså inte bara som i mål enligt LVU utan också i vårdnads-, umgänges- och verkställighetsmål samt i mål om flyttningsför- bud. När det gäller de vanliga vårdnadsmålen räknar utredningen med att det normalt inte skall behöva utses ett offentligt biträde för ett processbehörigt barn så länge föräldrarna är ense i fråga om vårdnaden. Det offentliga biträdets roll blir enligt utredningen något annorlunda när det är fråga om ett processbehörigt barn än när det gäller ett mindre barn. Uppgiften för det offentliga biträdet blir att biträda, inte att företräda barnet i målet. För att biträdet skall kunna företräda barnet krävs att barnet lämnar ett formligt uppdrag (fullmakt) till biträdet att vara hans eller hennes ombud i målet. Utredningen föreslår vidare att den särskilda regel som medger att det förordnas ett gemensamt offentligt biträde för barnet och vårdnadshavaren i mål enligt LVU utmönstras ur lagen. Offentligt biträde skall enligt utredningen vara kostnadsfritt för barnet. Att barnet görs till part i vårdnads-, umgänges- och verkställighetsmålen skall inte heller i något annat hänseende få leda till att barnet belastas med kostnader för rättegången. 7.1 Allmänna utgångspunkter för en reform Barnets bästa är det centrala i vårdnadstvister och i andra mål och ärenden som rör relationen mellan barn och föräldrar eller på något annat sätt angår barnets person. Handläggningen av sådana mål och ärenden bör därför vara inriktad på att utröna hur barnets behov bäst blir tillgodosedda. Utgångspunkt för bedömningen bör därvid - liksom - vara att det som föräldrarna är överens om angående barnet som regel är till barnets bästa. För att domstolen skall få en uppfattning om vad som är bäst för barnet är det viktigt att barnets egen uppfattning och egna önskemål kommer fram och blir beaktade i processen. En allmän utgångspunkt bör vara att hänsyn skall tas till barnets vilja alltefter vilken ålder och mognad som barnet uppnått. Vad som är barnets verkliga vilja kan dock vara svårt att veta. Barnet kan på olika sätt påverkas till att ha en viss inställning och barnets inställning kan förändras från dag till dag. Det är därför viktigt att det som barnet ger uttryck för bedöms med sakkunskap och med hänsyn tagen till omständigheterna i det enskilda fallet. En viktig fråga i detta sammanhang är om barn bör ha talerätt i de mål och ärenden som berör dem. Frågan bör diskuteras för varje särskild mål- eller ärendetyp. Några allmänna reflektioner kan dock göras inledningsvis. En vårdnads- eller umgängestvist innebär en stark känslomässig påfrestning för de inblandade. Även andra mål och ärenden som berör ett barn kan vara känsliga. Det har i många sammanhang framhållits att ett barn aldrig får pressas till att uttrycka en åsikt eller till att ta ställning för någon av föräldrarna mot den andra. Regeringen instämmer helt i detta. Det är också viktigt att beakta att det i handläggningen av vårdnads- och umgängesmål och i andra mål och ärenden som angår ett barns person måste finnas utrymme för flexibilitet. Det är inte säkert att en formell talerätt för barn är det bästa sättet att tillgodose barnets intressen eller det bästa sättet att se till att barnets vilja verkligen kommer fram och blir beaktad. Det är inte ens säkert att en formell talerätt är önskvärd. Egen talerätt är inget självändamål. Det väsentliga är att barnets vilja verkligen blir beaktad och att den blir beaktad på rätt sätt. Frågan om barns talerätt i olika mål och ärenden bör bedömas från den utgångspunkten. 7.2 Mål och ärenden om vårdnad och umgänge 7.2.1 Talerätt och processbehörighet Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon talerätt för barn i mål och ärenden om vårdnad och umgänge. Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 35 f.). Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser godtar promemorians bedömning. Några remissinstanser anser dock att barn bör ha talerätt huvudsakligen i enlighet med vad som föreslogs av Utredningen om barnens rätt. Till dem hör Föreningen och . Juridiska fakultetsstyrelsen vid har inga invändningar mot promemorians förslag i och för sig men menar att de skäl som anförs mot att ge barn talerätt inte är övertygande. Skälen för regeringens bedömning: Frågan om barn bör ha talerätt eller inte rymmer flera olika delfrågor, vilka måste analyseras var för sig. Principiella skäl för och emot en talerätt Det är en självklarhet att frågor om vårdnad och umgänge och andra frågor som rör ett barns person angår barnets rätt. Det framhålls också av Utredningen om barnens rätt och i promemorian. Utredningen menar att det därför finns starka skäl för att barn skall tillerkännas en generell rätt att föra talan i sådana mål och ärenden och därigenom formellt bli likställda med sina föräldrar i processen. Detta harmonierar, enligt utredningen, med den allmänna principen i vår rättsordning att var och en som har ett av rättsordningen skyddat intresse också skall ha talerätt rörande det intresset. Till detta kommer enligt utredningen att barn har partsställning i mål enligt socialtjänstlagen och LVU. Den ordningen synes fungera väl, vilket ses som ytterligare ett skäl att tillerkänna barn talerätt även i mål och ärenden om vårdnad och umgänge. En majoritet av de remissinstanser som yttrade sig över utredningens förslag instämde i bedömningen och tillstyrkte förslaget om en generell talerätt för barn. Flertalet remissinstanser ansåg dock att den av utredningen föreslagna åldersgränsen för processbehörighet borde vara 15 i stället . Som nämnts ovan (avsnitt 5.1.1) innebär en talerätt normalt att man har rätt att starta en process (initiativrätt), att framföra sina synpunkter i en process (argumentationsrätt) och att överklaga ett avgörande (klagorätt). Enligt utredningens förslag skall talerätten för barn vara inskränkt på det sättet att den inte skall innefatta en initiativrätt för barnet. Barnets tale- rätt skulle alltså inte få det innehåll som vanligen läggs in i begreppet tale- rätt. Regeringen kan instämma i att det inte är självklart att en talerätt måste in- nefatta alla tre momenten; initiativrätt, argumentationsrätt och klagorätt. När det t.ex. gäller mål om beredande av vård enligt LVU, där barn redan har talerätt, är denna begränsad genom att barnet saknar initiativrätt. Något principiellt hinder mot en på det sättet begränsad talerätt finns alltså inte. Det finns emellertid andra omständigheter som visar att den av Utredningen om barnens rätt föreslagna talerätten inte kan jämföras med vad som vanligen menas med talerätt. Föräldrarna är eller blir i de allra flesta fall överens om hur vårdnads- och umgängesfrågorna skall lösas vid en separation. Även i dessa mål skall barnet, enligt utredningens förslag, vara part i målet. Men då skall normalt inte någon särskild ställföreträdare utses för det icke processbehöriga barnet. Barnet skall enligt utredningen då företrädas av sina föräldrar i egenskap av barnets legala ställföreträdare. Föräldrarna blir alltså både ställföreträdare och mot- parter till barnet i dessa mål. Det kan ifrågasättas om det är lämpligt. Enligt utredningens förslag skall barnet inte behöva ta parti för någon av föräldrarna i processen. Många som yttrade sig över utredningens förslag instämde i detta och regeringen har samma uppfattning (jfr vad som anförts i av- snitt 7.1). Det är emellertid principiellt främmande att en part på det sättet inte skall behöva ta ställning till själva tvistefrågan i målet, vilket också framhölls i yttranden över utredningens förslag. Till detta kommer att det är viktigt att beakta vilket ändamål som skall till- godoses med regler om barns representation i mål och ärenden om vårdnad och umgänge. Det väsentliga är att barnets vilja verkligen kommer fram och blir be- aktad i tillbörlig utsträckning. Reglerna bör därför utformas så att detta ända- mål förverkligas i möjligaste mån. Juridiska fakultetsstyrelsen vid menar att de skäl som här anförts mot en talerätt för barnen i själva verket är ett uttryck för en ovilja eller oförmåga att särhålla barnets intresse från det allmännas och ett okri- tiskt förhållningssätt till officialprövning som det enda och bästa sättet att utreda och presentera barnets vilja. Fakultetsstyrelsen framhåller att de skäl som bär upp idéerna om ett kontradiktoriskt förfarande talar för att de reella intressemotsättningar som gör sig gällande i en konflikt också avspeglas i partsställningen. Enligt regeringens mening överbetonar fakultetsstyrelsen den formella partsställningens betydelse i vårdnads- och umgängesmålen, särskilt som det i många fall inte finns någon reell intressemotsättning. Som uttalas i promemorian framstår en regel om talerätt för barn i vårdnads- och umgängestvister mer som en regel med principiella bevekelsegrunder än som en regel ägnad att i praktisk tillämpning tillgodose ändamålet att barnets vilja skall komma fram och bli beaktad på rätt sätt. Vid sidan av de nu anförda principiella skälen finns argument som är av mer praktisk art och som enligt regeringens mening väger tyngre. Små barn kan inte bilda sig någon egen uppfattning utan måste, om de har talerätt, ha en vuxen som ställföreträdare i processen. En ställföreträdare för ett litet barn kan inte, vilket också framhålls i promemorian, få några upp- gifter direkt från barnet utan är hänvisad till information från andra. Närmast i fråga för att lämna sådan information som ställföreträdaren kan behöva är för- äldrarna och socialnämnden. Sådan information har rätten tillgång till eller kan få tillgång till med mindre långtgående reformer. uppgift är att lämna upplysningar till domstolen eller att utse någon att verkställa utredning. Hur en talerätt för barnet i dessa fall skall kunna påverka rättens ställningstagande och leda till en utgång mer i barnets intresse är därför svårt att se. Juridiska fakultetsstyrelsen vid anser att en talerätt för barnet - representerat av ett rättshjälpsbiträde - regelmässigt skulle vara av betydelse för utredningen, förutsatt att biträdet verkligen ges möjlighet att själv initiera utredning som styrs av barnets behov eller önskemål. Detta är en synpunkt som har mindre med frågan om barnets talerätt att göra och mer med frågan om barnet bör ha ett eget biträde i vårdnads- och umgängesmålen. Även andra remissinstanser menar att barnet bör ha ett eget biträde i dessa mål. Utredningen om barnens rätt har emellertid för sin del inte särskilt framhållit denna aspekt och i ärendet finns inte heller i övrigt något underlag till stöd för att barnen skulle ha ett tydligt behov av ett eget biträde. Både domstolen och socialnämnden har ett ansvar för att den utredning som skall göras styrs av barnets behov. De äldre barnens situation är en annan. De kan ofta själva bilda sig en upp- fattning om tvisten och även ta ställning i den. förekommer det i vårdnads- och umgängesprocesser där det råder starka motsättningar mellan föräldrarna att dessa på olika sätt försöker påverka barnet. Det kan ske genom att den ena föräldern försvårar för den andra föräldern att träffa barnet. Barnet riskerar därigenom att få en sämre kontakt med någon av föräldrarna eller båda. Om barnet på så sätt dras in i konflikten mellan föräldrarna, kan det vara omöjligt för barnet att få ett naturligt förhållande till båda föräldrarna efter det att målet är slutligt avgjort. En formell talerätt för barnet kan innebära att föräldrar i större utsträckning försöker påverka barnet att ta ställning på ett visst sätt. Därmed kan en talerätt få betydande negativa konsekvenser för barnet och för dess förhållande till föräldrarna. Juridiska fakultetsstyrelsen vid menar att skälen i promemorian inte är övertygande. Det finns enligt fakultetsstyrelsen inget skäl presenterat i promemorian som tyder på att risken för försämrade relationer mel- lan barn och föräldrar och för påverkan på barnen skulle vara större med en talerättsregel. Riskerna sammanhänger enligt fakultetsstyrelsen i själva verket med att barnet ges reellt inflytande på målens utgång. Risken för försämrade relationer och obehörig påverkan bör enligt regeringens mening inte undervärderas. Många remissinstanser betonar också denna risk. Till dem hör och . En formell talerätt kan i många fall medföra att barnet konfronteras med tvisten på ett onödigt närgånget sätt och pressas att välja sida. Till det anförda kommer att de lagändringar som genomförts har inriktats på att underlätta samförståndslösningar. Från den utgångspunkten framstår det närmast som ett steg i fel riktning att nu införa en talerätt för barn. Ett genomförande av utredningens förslag förutsätter att det förordnas biträde enligt rättshjälpslagen för barn i ett stort antal mål. Biträdeshjälpen skulle enligt förslaget vara helt kostnadsfri för barnet. Det allmännas rättshjälpskostnader skulle därmed öka väsentligt. Kostnadsökningen har av ut- redningen beräknats till ca (1987), vilket i sitt yttrande ansåg vara en för låg beräkning. Ett allvarligt problem med de tvistiga vårdnads- och umgängesmålen är att de ofta drar ut , vilket utöver känslomässiga påfrestningar leder till kostnader både för enskilda och för det allmänna. Om barnet får talerätt kan handläggningen av målen komma att kompliceras ytterligare redan av det skälet att fler personer skall delta i processen. Utredningen räknar med att införandet av talerätt för barn i ett längre per- spektiv kan komma att leda till en minskad processbenägenhet hos föräldrarna och därigenom till en minskning av antalet tvistiga mål. Liksom flera remissinstanser betvivlar regeringen att det är riktigt. Det kan inte heller antas att kostnader som läggs ned i form av utredningsarbete hos socialnämn- der och andra kommer att minska om barnet får ett rättshjälpsbiträde. Sammantaget kan det alltså enligt regeringens bedömning antas att ett genomförande av utredningens förslag leder till betydande kostnadsåtaganden för det allmänna. Med hänsyn till vad som anförts bör inte någon talerätt för barn införas i mål om vårdnad och umgänge. 7.2.2 Barnets rätt att komma till tals Regeringens förslag: I förs in en erinran om att rätten är skyldig att i mål och ären- den om vårdnad och umgänge ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Den som verkställer en vårdnads- eller umgängesut- redning åläggs en skyldighet att, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens (se prome- s. 38 f.) men avviker på så sätt att "särskilt avseende" skall fästas vid barnets vilja. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna är positiva till promemorians förslag eller lämnar det utan invändning.