prop · GI03123 · 1995-01-01 00:00:00 — Skälen för regeringens bedömning: Internationella handelskammarens grundregler för reklam innehåller i artikel 7 ett förbud mot att - direkt eller genom antydningar - misskreditera företag, industriell, kommersiell eller annan yrkesmässig verksamhet eller någons produkt, vare sig genom att utsätta företaget eller varan för ringaktning eller för löje eller på något annat liknande sätt. Frågan om misskreditering behandlades också i förarbetena till mark- nadsföringslagen (prop.1970:57 s. 71). Där uttalades att generalklausulen om otillbörlig marknadsföring skulle ge ett visst skydd mot förtal från konkurrenters sida. Med stöd av denna kan man nämligen ingripa mot att en näringsidkare som ett led i sin marknadsföring lämnar oriktiga upplysningar om ett konkurrerande företag eller varor och tjänster som det tillhandahåller. Vidare uttalades att det i viss mån också torde få anses möjligt att ingripa mot framställningar som visserligen inte innehåller annat än fullt sakriktiga uppgifter, men som är utformade på ett sätt som onödigtvis misskrediterar den utpekade. för industriellt rättsskydd, till vilken är ansluten (SÖ 1970:60), innehåller också regler om förbud mot vissa former av misskreditering. Det gäller oriktiga påståenden i utövning av affärsverksamhet, ägnade att misskreditera en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri och handel (artikel 10 bis punkten 3.2). Det finns flera avgöranden där har bedömt mark- nadsföringsåtgärder som otillbörliga på den grunden att de har varit misskrediterande. I MD 1983:8 förbjöds förlöjligande av konkurrentprodukter. slog fast att det strider mot 2 § marknadsföringslagen att utforma reklam på ett sätt som onödigtvis misskrediterar utpekade konkurrenter. Avgörandet gällde en annonskampanj för datorer. Företagets produkter och service framställdes på olika sätt såsom det mest fördelaktiga utbudet på datormarknaden genom en förlöjligande skämtteckning. Framställningssättet var i sig misskrediterande, enligt , och pratbubblorna förstärkte det löjeväckande intrycket av konkurrenterna.Ett närbesläktat avgörande är MD 1989:2. I målet yrkades förbud på grund av att papperskassar i (skämtsamma) annonser hade jäm- förts med kassar av plast. Papperskassarna framställdes som ensidigt överlägsna plastkassar. Annonskampanjen befanns vara otillbörlig på ett flertal punkter. Bl.a. gavs intryck av att plastkassar endast lämpar sig som soppåsar och inte är praktiska som bärkassar. Uttalandet ansågs bl.a. misskrediterande och förbjöds. I fallet MD 1985:21 var det fråga om misskreditering av ett annat slag. I en broschyr påstods att en konkurrentprodukt till företagets isoleringsmaterial var brandfarlig. I broschyren återgavs tidningsartiklar om två skolbränder och det gjordes sannolikt att brandorsaken varit att byggnaderna isolerats med cellulosamaterial av samma slag som konkurrentens. Broschyren ansågs vara vilseledande och innebära en misskreditering. Sådan misskrediterande marknadsföring som sker genom att en näringsidkare lämnar oriktiga och därmed vilseledande uppgifter om en konkurrerande näringsidkare omfattas av det i det föregående föreslagna förbudet mot vilseledande reklam. Misskreditering i form av att ett företag förlöjligar eller att svärtar ned en konkurrent omfattas däremot inte av vilseledanderegeln. Sådan reklam kan även i fortsättningen angripas med stöd av generalklausulen. Utredningen har föreslagit en förbudsregel som är avsedd att ta hand om båda de två former av misskreditering som har berörts. För det ena fallet - vilseledandefallet - behövs enligt regeringens mening ingen ytterligare regel. För det andra fallet ter sig en reglering svårare, eftersom förhållandena kan variera betydligt från fall till fall. Var gränsen går till vad som skall anses otillbörligt i dessa sammanhang låter sig knappast beskrivas generellt. Det bör i stället liksom bedömas med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Regeringen anser därför att någon regel av det slag som utredningen har föreslagit varken kan eller bör införas. -------------------------------------------------------------------- | Regeringens bedömning: Något uttryckligt förbud mot utnyttjande | | av annans renommé i reklam bör inte införas i en ny | | marknadsföringslag. I den mån sådana förfaranden är otillbörliga bör| | de kunna angripas med stöd av generalklausulen. Utredningens förslag: Utredningen har föreslagit en regel med förbud för en näringsidkare att "dra fördel av en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster på ett sätt som är ägnat att snylta på dennes kommersiella anseende" (12 § andra stycket utredningens lagförslag). Remissinstanserna: Bara två remissinstanser har berört frågan. anser att förbud bör gälla bara om det kan påvisas att en sådan marknadsföring är till nackdel för konsumenterna. avstyrker förslaget med hänvisning till att det innebär en skärpning av rättsläget och att det inte är visat att det föreligger något behov av en sådan regel. Skälen för regeringens bedömning: Frågan om utnyttjande av någon annan näringsidkares goda anseende i samband med marknadsföring har berörts i förarbetena till marknadsföringslagen. Den närmare situation som diskuterades (prop. 1970:57 s.71 f.) var att en högklassig främmande produkt av annat slag än den egna varan avbildas i reklam för denna på ett sätt som är ägnat att skapa en gynnsam atmosfär åt den. Departementschefen uttalade att det kunde tänkas förekomma fall av detta slag som förtjänar att förbjudas. Han framhöll emellertid att bedömningen i första hand bör bygga på intresset av att skydda konsumenterna. Om förfarandet var ägnat att på ett förkastligt sätt suggerera allmänheten, borde det enligt vad som uttalades kunna betraktas som otillbörligt. Såväl av de redovisade uttalandena i förarbetena till marknads- föringslagen som av de två fall om renommésnyltning som har avgjorts av (MD 1987:10 och 1993:9) framgår att det kan förekomma förfaranden som är otillbörliga när en näringsidkare utnyttjar en annan näringsidkares goda anseende. Sådana förfaranden kan också angripas med stöd av den nuvarande och den föreslagna generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. En förutsättning för att införa ett uttryckligt förbud mot sådan renom- mésnyltning är att det i en generell förbudsregel går att isolera och konkret beskriva de inslag i en sådan åtgärd som medför att åtgärden blir otillbörlig mot konsumenter eller andra näringsidkare. Utredningens lagförslag i denna del har mera karaktär av en generalklausul och når inte upp till den grad av konkretion som är nödvändig. Att med ledning av knapphändiga praxis mera konkret utforma ett sådant förbud låter sig heller inte göras. Utredningens förslag i denna del bör därför inte genomföras. Otillbörliga fall av renommésnyltning får således även i fortsättningen angripas med stöd av generalklausulen. -------------------------------------------------------------------- | Regeringens bedömning: Några särskilda regler med förbud mot | | aggressiva metoder bör inte införas. Utredningens förslag: Utredningen har föreslagit ett förbud mot att använda säljmetoder som överrumplar konsumenter eller andra förbrukare eller som på ett aggressivt sätt utsätter dem för tidspress eller särskilt köptryck på ett sätt som är ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut (14 § utredningens lagförslag). Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som har uttalat sig är kritiska mot förslaget i denna del. De avstyrker eller ställer sig tveksamma till förslaget och ifrågasätter behovet av en särskild regel om aggressiva metoder alternativt anser de att skyddsbehovet kan tillgodoses genom tillämpning av vissa andra regler i förslaget. Dessa är , , , , , , , , , , , , , , och Swedma. Flera remissinstanser, däribland , , , , (Svenska ICC), , , , och Swedma har framfört invändningen att bestämmelsen är för oprecist formulerad för att kunna tillgodose kraven på rättssäkerhet och förutsebarhet, särskilt med tanke på att en överträdelse kan leda till sanktionsavgift. och betonar vidare att kundbearbetning ligger i säljarbetets natur och framhåller även att en viss intensitet i denna aktivitet också är önskvärd ur konkurrenssynvinkel. påpekar bl.a. att konsumenten är utsatt för mindre säljtryck vid marknadsföring via direktmarknadsmedia än vid den påträngande övertalning som han utsätts för i en butik. Föreningen understryker, särskilt med hänsyn till att sanktionsavgift kan förekomma som sanktion vid aggressiv marknadsföring, vikten av att direktmarknadsföring inte bedöms efter strängare kriterier än vad som tillämpas för annan marknadsföring.Kommerskollegium anser att utredningens förslag inbjuder till diskussion om vad som skall avses med aggressiva metoder. Kollegiet ställer frågan om de nya försäljningsmetoder som möjliggörs genom teknikens utveckling bör betraktas som aggressiva försäljningsmetoder, eller om de är naturliga inslag i nutidens teknologiska miljö. Några remissinstanser anser dock att det är motiverat med en specialregel om aggressiv marknadsföring, men anser att regeln måste preciseras. Detta gäller vid , , och och Samhälle. LO ser det dock som allvarligare att någon diskussion om reklam i nya medier överhuvudtaget inte förs och anser att anledning finns att rikta intresset mot nya reklamkanalers marknadsföring som riktar sig till barn . anför att marknadsföring genom TV, radio, telemarketing, hem- och telefonförsäljning, direktreklam och distansförsäljning utsätter konsumenten för tidspress och försvårar ett fritt beslutsfattande. Enligt har det med nuvarande lagstiftning inte varit möjligt att ingripa effektivt mot vissa försäljningsmetoder. menar att domstolspraxis kan väntas få stor betydelse för utvecklingen och finner att de exempel som nämns från den schweiziska lagstiftningen - engångserbjudanden, hemförsäljning under psykiskt tryck, visningsresor eller s.k. säljpartyn bör kunna vara exempel på när den föreslagna regeln kan komma att tillämpas. Skälen för regeringens bedömning: En näringsidkares marknadsföring syftar till att näringsidkaren skall få avsättning för sina produkter. I marknadsföringens natur ligger att den är i viss mån påträngande. Marknadsföringsmetoder som är alltför påträngande genom att t.ex. utsätta en konsument för köptryck under tidspress eller att övrrumpla en köpare med ett erbjudande är oftast av det slaget att de är att bedöma som otillbörliga. Den tekniska utvecklingen, inte minst inom media-, tele- och dataområdena, har lett till att nya marknadsföringsmetoder har kommit till användning. Som framhåller utsätter marknadsföring genom television m.m. konsumenter för tidspress och försvårar ett fritt beslutsfattande. Utredningen har med utgångspunkt i praxis föreslagit en regel med förbud mot s.k. aggressiva säljmetoder. Förslaget har fått kraftig kritik från remissinstanserna, framförallt med hänvisning till att regeln är alltför oprecist utformad. Regeringen kan för sin del i allt väsentligt instämma i kritiken. En regel mot otillbörliga förfaranden i de nu aktuella avseendena bör utformas på ett sådant sätt att den kan tillämpas på enahanda sätt vid olika former av marknadsföring. Detta gäller inte minst om det till regeln skall vara kopplad en direktverkande sanktion. Utredningens lagförslag i denna del uppfyller inte de grundläggande krav på precision som måste ställas. Något underlag för en ytterligare precisering av regeln finns f.n. varken i praxis (se utredningens betänkande SOU 1993:59 s. 351 f.) eller i övrigt. De otillbörliga förfaranden som utredningen har velat fånga med sitt förslag bör i stället liksom angripas med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. Utvecklingen på området bör dock följas med uppmärksamhet. Om det finns anledning till det, bör frågan om en reglering övervägas på nytt. -------------------------------------------------------------------- | Regeringens bedömning: Någon särskild regel med förbud mot | | marknadsföringskorruption bör inte införas i en ny marknadsfö- | | ringslag. Utredningens förslag: Utredningen har föreslagit en särskild regel med förbud för näringsidkare att söka påverka beslutsfattandet hos andra förbrukare genom att erbjuda korruptiva förmåner till deras anställda (16 § utredningens lagförslag). Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som har yttrat sig över förslaget är positiva till det. Flera remissinstanser har dock framfört synpunkter på lagtextens utformning. Två remissinstanser ifrågasätter om en särskild regel behövs vid sidan av regler om bestickning. , , och anser att den föreslagna lagtexten och motiven speglar praxis samt att bestämmelsen är väl lämpad att ingå i en ny marknadsföringslag och bör knytas till en direktverkande sanktion. uppger sig inte ha något att erinra mot förslaget. tillstyrker förslaget men förordar att lagtexten stramas upp. och anser att det finns ett praktiskt behov av den föreslagna bestämmelsen, men har uppfattningen att den ger oprecisa besked om var gränsen går mellan vad som är tillåtet respektive otillåtet. anser att förslaget skulle vinna på en omredigering och har ett eget alternativt förslag till lagtext. Tingsrätten anmärker vidare att det kan sättas i fråga om inte även förmåner som föregås av arbetsgivarens godkännande kan stå i strid mot god marknadsföringssed genom att förfarandet faller under lagstridighetsprincipen. Enligt kan marknadsföringskorruption föra med sig att konsumenten inte får en objektiv information om utbjudna produkter, eftersom försäljaren helst vill sälja den produkt som han har personliga fördelar av att sälja. På detta sätt motverkar förfarandet rationella köpbeslut hos konsumenterna. Bestämmelsen tar dock, enligt , främst sikte på ett affärsetiskt förkastligt förfarande. tillägger att om metoderna framförallt skall beivras med avgiftssanktionen (s. 369 i betänkandet), åläggs en uppgift som ligger vid sidan av det renodlade konsumentintresset och som kan kräva omfattande utredningar. Verket anser därför att det är rimligt att denna typ av ärenden inte får hög prioritet i konkurrens med mål som har stor betydelse från konsumentsynpunkt. anser att regeln är för allmänt hållen samt att det kan ifrågasättas om en särskild bestämmelse vid sidan om regler om bestickning och muta är befogad. anser att denna typ av handlingar skall falla under bestickningsstadgande. Skälen för regeringens bedömning: Säljfrämjande åtgärder i form av olika förmånserbjudanden syftar till att locka kunden att fatta ett köpbeslut. Sådana säljfrämjande åtgärder förekommer både vid marknadsföring som riktar sig till enskilda konsumenter och vid marknadsföring som riktar sig till företag och andra organisationer, t.ex. stat och kommun. I det föregående har regeringen behandlat vissa former av förmånserbjudanden och de krav som bör ställas på sådana erbjudanden (avsnitt 6.3.6). har avgjort flera fall där en näringsidkare har erbjudit den som köper varor att utan kostnad erhålla ytterligare varor. har funnit att erbjudanden som medför risk för bestickningsliknande verkan är otillbörliga enligt marknadsföringslagen. Det första rättsfallet med en sådan tillämpning var MD 1977:17. I detta fall förbjöds ett företag att vid marknadsföring av konfektyrer erbjuda en flaska , två kristallglas och en vattenkaraff utan kostnad vid köp av en sortimentskartong med konfektyrer. fann att man av utredningen kunde dra slutsatsen att av de detaljister som erbjudandet riktades till var kioskföretag där inköpsfunktionen sköttes av andra än ägaren. Även om erbjudandet i många fall nått ägaren ansåg att risken att anställda nåtts av erbjudandet innebar att erbjudandet kunde få en bestickningsliknande verkan och förfarandet betraktades som otillbörligt i marknadsföringslagens mening. Utgången blev densamma i ärendena MD 1988:4 och 1988:27. I det förstnämnda fallet erbjöds köpare av olika overhead-projektorer att utan extra kostnad erhålla en mindre portabel TV-apparat. I det senare ärendet gällde det ett erbjudande om en kasettradio till den som köpte minst femton förpackningar film till overheadprojektorer. framhöll i dessa båda fall att reklamen till stor del skulle komma att läsas av anställda i inköpsfunktion samt att det som utlovades, en TV-apparat respektive en kasettradioapparat, typiskt sett ansågs vara avsett för privat bruk och hade ett betydande värde. Risken för att erbjudandet skulle ha en bestickningsliknande verkan bedömdes därför i det ena fallet vara "påtaglig" och i det andra "betydande". Med samma motivering har i ärendet MD 1993:18 förbjudit ett företag att vid marknadsföring av "skatteinformation" respektive datorprogramvaror erbjuda julost respektive tio CD-skivor med musik eller två resväskor i hårdplast. Genom den praxis som har utvecklats av när det gäller marknadsföringsåtgärder med bestickningsliknande verkan har generalklausulen om otillbörlig marknadsföring i de aktuella fallen fått en supplerande funktion i förhållande till regler om bestickning och muta. Ansvar för bestickning kan enligt 17 kap. 7 § komma i fråga då någon till en arbetstagare lämnar, utlovar eller erbjuder "muta eller annan otillbörlig belöning" för tjänsteutövningen. Frågan om när en belöning skall anses otillbörlig har utvecklats i förarbetena till lagrummet i fråga (prop. 1975/76 s. 176 s. 36 ff.). Vid riksdagsbehandlingen tog särskilt upp frågan om vad som skall anses otillbörliga belöningar inom den enskilda sektorn. Utskottet anförde därvid följande (JuU 1976/77:17 s. 10): "Inom den enskilda sektorn är av grundläggande betydelse uppdrags- eller arbetsgivarens intresse av att den anställde fullgör sina åligganden utan ovidkommande hänsyn samt det från allmän synpunkt angelägna intresset av en fri och sund konkurrens inom handel och näringsliv. Transaktioner som objektivt sett ät ägnade att skada dessa intressen bör anses otillbörliga." har bedömt att erbjudanden innebärande att free- style-apparater utlovades i gåva, om varor ur en katalog beställdes för ett visst belopp, var att anse som otillbörliga belöningar i mening (NJA 1993 s. 539). Erbjudandena hade sänts till 37.000 namngivna arbetstagare på olika privata och offentliga arbetsplatser. Högsta domstolens majoritet ansåg att värdet av förmånen, oavsett om den hade ett värde av , inte var så obetydligt att det inte funnits en beaktansvärd risk att syftet med erbjudandet skulle kunna uppnås. Företagets verkställande direktör och marknadschef dömdes för bestickning och den reklambyrå som företaget hade anlitat för att utarbeta kampanjen dömdes för medhjälp till bestickning. Marknadsföringsåtgärder med bestickningsliknande verkan kan således angripas både med stöd av marknadsföringslagens generalklausul om otillbörlig marknadsföring och regler i ämnet. Skillnaderna mellan de båda regelsystemen när det gäller att ingripa mot aktuella förfaranden ligger främst i sanktionerna. Medan en otillbörlig marknadsföringsåtgärd leder till ett vitesförbud, är bestickningsbestämmelserna i förenade med straffsanktion. Utredningens förslag i denna del täcker inte andra förfaranden än sådana som redan nu kan angripas med regler och generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. Utredningens främsta motiv för ett uttryckligt förbud mot marknadsföringskorruption i marknadsföringslagen är att en direktverkande sanktionsavgift kan kopplas till ett sådant förbud och att avgiften drabbar näringsidkaren även om denne är en juridisk person. Regeringen delar utredningens uppfattning att bestickning och be- stickningsliknande förfaranden vid marknadsföring bör motverkas och att effektiva medel bör stå till buds för ändamålet. Utredningen har emellertid inte pekat på något förhållande som ger vid handen att de regler som finns inte skulle vara tillräckliga för att upprätthålla en god marknadsföringssed på området eller att de sanktioner som kan tillgripas inte skulle vara tillräckligt effektiva för att uppnå syftet. Regeringen finner redan av dessa skäl att behovet av en reglering kan ifrågasättas. Enligt regeringens mening kan lämpligheten av en sådan regel ifrågasättas också av andra skäl. En bestickning eller ett bestickningsliknade förfarande syftar till att påverka en anställd att fatta t.ex. ett köpbeslut. I praktiken är det således bara uppsåtliga förfaranden som skulle kunna angripas med stöd av en regel i marknadsföringslagen. I objektivt hänseende kan knappast andra rekvisit ställas upp än sådana som redan täcks av bestickningsbestämmelse. Det innebär att ett och samma förfarande kan komma under bedömning i såväl ett brottmål som ett marknadsföringsmål och att det kan leda till både straff och marknadsstörningsavgift. Vidare kan det finnas risk för att t.ex. tillbörligheten av de erbjudna förmånerna kan komma att bedömas olika av i ett brottmål och av i ett mark- nadsföringsmål. Frågan om könsdiskriminerande reklam och lagstiftning mot sådan har diskuterats i olika sammanhang. Många riksdagsmotioner i ämnet har väckts . Frågan har varit aktuell i utredningssammanhang, inom näringslivet och i den offentliga debatten. Det saknas lagstiftning som gör det möjligt att ingripa mot könsdiskriminerande reklam. Vi har visserligen lagstiftning som är inriktad på att beivra diskriminering i olika former, men denna lagstiftning är inte tillämplig på diskriminering i samband med reklam. I avgörandet MD 1976:8 har slagit fast att det inte är möjligt att med stöd av marknadsföringslagen rikta ett förbud mot en marknadsföring bara på den grunden att den är könsdiskriminerande. Sedan ett antal motioner i frågan hade väckts till 1975/begärde hos regeringen förslag till lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam (NU 1975/76:61, rskr. På regeringens uppdrag togs frågan om lagstiftning upp av (Fi 1983:15). Kommittén ansåg i sitt betänkande Hushållning för välfärd (SOU 1985:32) att det krävs grundlagsändringar för att lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam skall kunna införas och lade inte fram något formellt förslag om införande av en sådan lagstiftning. Enligt uppdrag överlämnade till regeringen rapporten /89:5 Könsdiskriminerande reklam - nu skall den bort. Med utgångspunkt från rapporten upprättades i promemorian Lagstiftning mot könsdiskriminerande marknadsföring (MA 581/89). I promemorian föreslogs en särskild lag enligt vilken en könsdiskriminerande reklamåtgärd vid tillämpning av marknadsföringslagen skulle anses vara sådan otillbörlig handling som avses i generalklausulen i 2 § marknadsföringslagen. Lagstiftningen bedömdes i promemorian kunna ske utan grundlagsändring. Remisskritiken var blandad i fråga om såväl behovet och lämpligheten av lagstiftning som behovet av grundlagsändring och lämpligheten av att anknyta lagstiftningen till marknadsföringslagen. Slutligen utarbetades på uppdrag av promemorian Diskriminerande reklam (Ds 1994:64), som har remissbehandlats. Olika former av diskriminerande reklam har i lagstiftningssammanhang uppmärksamhet bara ägnats åt könsdiskriminerande reklam. Man brukar särskilja två huvudtyper av könsdiskriminerande reklam, kränkande och schabloniserande reklam (jfr /89:5 och SOU 1985:32 s. 95). Med kränkande reklam brukar avses framställningar vilkas innehåll är i egentlig mening diskriminerande mot det ena könet, dvs. reklam som meddelar ett budskap som är ägnat att på ett eller annat sätt nedvärdera könet i fråga. Typiska exempel på sådan typ av reklam är reklam där kvinnan utnyttjas som blickfång eller som utnyttjar sexuella anspelningar och ger löften som inte har med produkten att skaffa. Med schabloniserande reklam brukar avses framställningar som återspeglar ett föråldrat könstänkande och därigenom motverkar strävandena mot jämställdhet mellan könen. Typiska exempel på sådan typ av reklam är reklam som ger en falsk bild av kvinnans eller mannens insats i arbetslivet, som underbygger könsstereotypiseringen i samhället eller som ger en schabloniserad bild av kvinnors och mäns personlighetsdrag.