prop · GI0350 · 1995-01-01 00:00:00 — Lagen är utformad som en ramlagstiftning med rätt för regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, , att meddela föreskrifter. Detta innebär i sig dock ett problem eftersom bestämmelserna i direktiven och i än större omfattning i lagen är så generella och vaga att inspektionens föreskrifter kommer att bli helt avgörande för hur centrala avsnitt om exempelvis kapitaltäckning skall utformas. Ur ett rättssäkerhetsperspektiv är det tveksamt att lagstiftaren genom normgivningsbemyndigande avhänder sig "beslutanderätten" till en myndighet i så väsentliga frågor. I stället borde lagen utformas på ett mer precist sätt. Det går att göra trots att det i vissa fall rör sig om komplicerade tekniska bestämmelser. OM finner det därför särskilt angeläget att före meddelandet av föreskrifter m m enligt bemyndigandet ger ifrågavarande marknadsaktörerna - inbegripet OM - tillfälle att anlägga synpunkter på föreskrifternas utformning. Så har varit praxis tidigare i andra fall och OM utgår från att en grundlig remissomgång föregår utgivandet av de nu aktuella föreskrifterna. 7.4 (Ju 1991:07) ifrågasätter grundlagsenligheten beträffande bestämmelsen i 7 kap. 8 § förslaget till lag om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag. Enligt den föreslagna bestämmelsen får regeringen eller, efter dess bemyndigande, utfärda närmare föreskrifter avseende kapitaltäckningskrav och därmed sammanhängande förhållanden (promemorian s. 295 ff). Som påpekas i promemorian (s. 295 ff) är frågan huruvida en delegation av normgivningsmakt är förenlig med regeringsformen (RF) beroende av om ämnet, inom vilket delegation avses ske är att hänföra till det privaträttsliga, 8 kap. 2 § RF, eller offentligrättsliga området (näringsverksamhet), 8 kap. 3 och 7 §§ RF. I promemorian dras den slutsatsen att sådana föreskrifter om kapitaltäckning som regeringen och enligt nuvarande lagstiftning beslutar (t.ex. bankrörelselagen) är att hänföra till det offentligrättsliga området eftersom de är sanktionerade genom åtgärder som endast inspektionen och regeringen har rätt att initiera och besluta. Kommittén vill emellertid i detta hänseende hänvisa till de diskussioner som fördes i bl.a. och Lagrådet i samband med tillkomsten av lagen (1980:2) om finansbolag och fondkommissionslagen (1979:59), se prop. 1978/79:170 s. 118-127 samt 145 f och NU 1978/79:50 s. 4 samt 10-17. Med hänvisning till vad som anfördes i nämnda lagstiftningsärenden anser kommittén att det med fog kan sättas i fråga om en föreskrift vars åsidosättande kan leda till att den juridiska personen måste upplösas, vilket är fallet om en bank förlorar sin oktroj, är att hänföra till det offentligrättsliga området. I promemorian dras vidare den slutsatsen att föreskrifter som Finans- inspektionen utfärdar med stöd av t.ex. bankrörelselagen inte kan åberopas i en skadeståndsprocess mellan t.ex. en enskild aktieägare och ett bankaktiebolag eftersom skadeståndsbestämmelsen i 5 kap. 1 § andra meningen bankrörelselagen inte hänvisar till sådana föreskrifter. Enligt kommitténs mening måste även denna slutsats ifrågasättas eftersom en sådan ordning - innebärande att en viss rättsregels karaktär av privaträttslig respektive offentligrättslig görs beroende av om faktiskt lagstiftat i ämnet eller delegerat normgivningsmakt - skulle medföra att gavs möjlighet att förfoga över RF genom att delegera normgivningsmakt som de föreskrifter som utfärdades med stöd av delegationen undantogs från det skadeståndssanktionerade området. En sådan ordning kan knappast ha varit avsedd vid tillkomsten av RF. Att lagstiftaren i en viss författning angett, eller underlåtit att ange, ett visst slag av sanktion för den som överträder en rättsregel är sålunda inte ensamt avgörande för om rättsregeln skall klassificeras som privaträttslig eller offentligrättslig. Även andra faktorer såsom syftet med en viss reglering måste vägas in i bedömningen (jfr Lagrådets yttrande över förslaget till lag om börs- och clearingverksamhet i prop. 1991/92:113 s. 469 f). Den föreslagna lagstiftningen om kapitaltäckning och stora exponeringar för de finansiella instituten är av övergripande slag. Reglernas närmare innehåll skall preciseras genom föreskrifter av . Samfundet anser att invändningar kan resas mot den föreslagna lagstiftningstekniken från flera utgångspunkter. Från allmänna utgångspunkter är det enligt samfundet olämpligt att får en utpräglad dubbelroll som såväl normgivande som övervakande myndighet. Det vore en fördel om tillsynsrollen kunde behållas vid och att normgivningskompetensen kunde fullgöras genom lagstiftning. Därtill leder den föreslagna lagstiftningstekniken till stora svårigheter att överblicka och förstå regelverket. De finansiella institut som har att följa regelverket saknar med den föreslagna utformningen möjlighet att förutse hur reglerna kan komma att utformas och tillämpas, vilket är otillfredsställande. Med utgångspunkt i svensk grundlag förs en diskussion om möjligheten att delegera normgivningsmakt till myndighet. Lagrådet har yttrat sig i frågan såvitt avser föreskrifter om redovisning. I nu föreliggande promemoria åberopas till stöd för delegation av normgivningsmakt en promemoria vilken utarbetats på uppdrag av . Samfundet, som inte sätter i fråga de slutsatser som drages i den åberopade promemorian, vill framhålla att det, med tanke på frågans konstitutionella vikt, och de i övrigt påvisade nackdelarna, med lagstiftningstekniken, förefaller lämpligt att ytterligare och mer noggrant analysera frågan innan lagförslaget antages. Det framgår t.ex. inte om de slutsatser som drages i den åberopade promemorian gällande grundlagstolkning har remissbehandlats och vad resultatet i så fall blivit. Ekonomiska effekter av förslagen I promemorian (sid 300) framhålls att de nya kapitaltäckningsreglerna för marknadsrisker kommer att innebära betydande kostnader i av existerande riskhanteringssystem eller införskaffande av nya system för mätning, kontroll och rapportering av risker. har i avsnitt 5.7 ovan framhållit att det, av konkurrensskäl, är viktigt att de nya reglerna inte medför högre kostnader för än för utländska institut. Förslaget baseras på att ger tillstånd, kontrollerar och övervakar samtliga kreditinstitut och värdepappersbolags löpande verksamhet. får genom förslaget utökad möjlighet att på ett tidigt stadium ingripa. Detta medför att kraven på aktiv materiell kontroll ökar. Förbundet anser att det är av största vikt att ges tillräckliga resurser för att på ett tillfredsställande sätt kunna genomföra den enligt förslaget uppställda kontrollen. Övergångsbestämmelser måste utarbetas, som mer än enligt det framlagda förslaget medger en smidig infasning i den nya ordningen. Beträffande de nya tillstånd som kommer att krävas enligt förslaget till ändringar i lagen om värdepappersrörelse måste således anges att får pröva tillståndsansökningar innan lagen träder i kraft och att de institut, vilka redan tidigare driver rörelse och omfattas av de nya tillståndskraven, får forsätta rörelsen till dess inspektionen tagit slutlig ställning i tillståndsärendena. I fråga om ägare med större aktieinnehav i värdepappersbolag måste övergångsproblemet ut. Enligt föreningens uppfattning är det därvid från rättssäkerhetssynpunkt rimligt att tidigare ägare får bibehållas vid sitt ägande. Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: f.d. regeringsrådet , justitie- rådet , regeringsrådet . Enligt en lagrådsremiss () har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag, m.m. Förslagen har inför Lagrådet föredragits av finansrådet , departementsråden och , kanslirådet , hovrättsassessorn och kammarrättsassessorerna och . Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet: Förslaget till lag om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag De remitterade lagförslagen föranleds av fyra EG-direktiv. Direktiven är skrivna på ett sätt som gör dem svårtillgängliga för alla som inte är specialister på värdepappers- och kapitalmarknadsfrågor. Den svenske lagstiftaren har ställts inför en svår uppgift när han nu skall fullgöra sin skyldighet att implementera direktiven till svensk rätt. Uppgiften har lösts på det sättet att de grundläggande principerna har angivits direkt i lagtexten medan frågor av mera underordnad betydelse överlämnats åt regeringen eller efter regeringens bemyndigande att besluta om. Lagrådet anser att denna ordning får godtas. Det är emellertid viktigt att i lagen i förekommande fall markeras när en angiven huvudregel har undantag vilkas innehåll skall bestämmas av regeringen eller . Det kan som Lagrådet föreslår beträffande bland annat 4 kap. 2 och 5 §§ ske genom genom en uppgift om att huvudregeln inte gäller över hela fältet; att regeringen eller kan meddela kompletterande bestämmelser får anses följa av 7 kap. 17 § samma lag. Lagrådets granskning har givit anledning till synpunkter och omredigeringar framför allt i fråga om 2-6 kap. Lagtexten enligt Lagrådets förslag i dessa delar framgår av bilaga till detta protokoll. De nu angivna förslagen och övriga av Lagrådet föreslagna justeringar kommenteras i den omfattning som framgår av det följande. 2 och 3 kap. Enligt Lagrådets uppfattning skulle föreskrifterna om kapitalkrav för mark- nadsrisker bli mera överskådliga om huvudregeln i remissförslagets 3 § första stycke får bilda en egen paragraf, 3 §, och supplementärregeln för fall av låg omsättning i handelslagret i 3 § andra stycket får utgöra 4 §. Lagrådets förslag föranleder omnumrering av remissförslagets 2 kap. 4-7 §§ och ett beaktande härav i paragraftexterna. I lagrådsförslagets 2 kap. 8 § torde de kapitalkrav som avses vara de som följer av 2 kap. 3 och 5 §§. Rubriken till 3 kap. bör lyda "Kapitalkrav för kreditrisker och för mark- nadsrisker enligt 2 kap. 4 §" samt i 3 kap. införas en 2 § av innehåll att kapitalkravet för marknadsrisker enligt 2 kap. 4 § bestäms enligt 1 § med det tillägget att även tillgångar och åtaganden som ingår i handelslagret beaktas. I konsekvens med vad som föreslagits i fråga om rubriken till 3 kap. bör rubri- ken till 4 kap. lyda "Kapitalkrav för marknadsrisker enligt 2 kap. 3 §." I 2 § behandlas positionsrisker. I paragrafen föreslås att vid beräkning av kapitalkravet institutet får "räkna av långa och korta positioner i samma finansiella instrument mot varandra". Uttrycken långa och korta positioner är visserligen hämtade från direktivet och går tillbaka på en ordagrann översättning från engelska språket. Uttrycken är emellertid missvisande för en svensk läsare på så sätt att de inte har någonting att göra med om positionerna i de finansiella instrumenten innebär åtaganden för lång eller . Lagrådet föreslår därför att uttrycken definieras i lagtexten. Godtas Lagrådets förslag beträffande 2 § bör en följdändring företas i 3 § första stycket andra meningen. I andra stycket av paragrafen öppnas möjlighet till nedsättning av kapitalkravet för den specifika risken. Som framgår av författningskommentaren skall enligt punkten 38 i bilaga I till direktivet 93/6/ EEG en aktieindextermin under vissa angivna förutsättningar inte vara föremål för kapitalkrav för den specifika risken. Detta bör komma till uttryck i lagtexten. I paragrafen behandlas garantigivning vid emissioner. Den ger möjlighet att beräkna kapitalkravet på grund av positionsrisker enligt en alternativ beräkningsmetod. Den alternativa metoden medger reduktion för sådana positioner som tecknats eller garanterats av tredje man genom uttryckligt avtal och tar hänsyn till den tid som förflutit från emissionen. Detta bör komma till tydligare uttryck i lagtexten. Paragrafen behandlar kapitalkravet på grund av avvecklingsrisker. Som framgår av författningskommentaren görs i punkt 1 i bilaga II till direktivet undantag från kravet på kapitaltäckning för avvecklingsrisker beträffande transaktioner i repor och omvända repor samt utlåning och lån av värdepapper. Vid föredragningen har upplysts att avsikten är att skall meddela bestämmelser härom. Lagrådet menar att undantaget bör komma till uttryck i författ- ningstexten. bör vissa redaktionella ändringar företas. Paragrafen behandlar kapitalkravet på grund av motpartsrisker. Som framgår av författningskommentaren föreskrivs i punkten 4 i bilaga II till direktivet särskilda beräkningsmetoder för repor och omvända repor och utlåning och lån av värdepapper. I punkten 5 av samma bilaga föreskrivs dessutom särskilda beräkningsmetoder för OTC-derivat. Enligt författningskommentaren är avsikten att dessa beräkningsmetoder skall beskrivas i föreskrifter meddelade av rege- ringen eller och en hänvisning görs till 7 kap 17 § 5 i förslaget. Lagrådet menar att undantaget från huvudregeln om hur motpartsriskerna skall beräknas bör komma till uttryck i författningstexten. Dessutom bör vissa redaktionella ändringar företas. Denna paragraf behandlar kapitalkravet på grund av andra risker än som avses i 2-6 §§. Enligt vad som upplysts vid föredragningen bör hänsyn dessutom tas till vad som har avräknats från kapitalbasen med stöd av 2 kap 8 §. Detta bör komma till uttryck i lagtexten. Kapitlet innehåller regler som begränsar institutens möjligheter till "expone- ring" gentemot en kund eller en grupp av kunder med inbördes anknytning. Kundbegreppet används i detta sammanhang i vid bemärkelse och skall omfatta också t.ex. ett aktiebolag som institutet förvärvar aktier i. Begränsningarna skall alltså i princip gälla alla slags ekonomiska engagemang i förhållande till en och samma fysiska eller juridiska person. Denna vidsträckta betydelse av begreppet kund framgår emellertid inte av lagtexten. Enligt Lagrådet behövs en uttrycklig bestämmelse i ämnet. Det bör sålunda föreskrivas att med kund avses i fråga om placeringar i finansiella instrument emittenten eller om instrumenten har andra finansiella instrument som underliggande tillgång, emittenten av denna tillgång och fråga om andra fordringar eller åtaganden den som svarar för ford- ringen eller åtagandet. Om begreppet kund klargörs på detta sätt finns det enligt Lagrådets mening inte något behov av att, som föreslagits i remissen, definiera begreppet exponering. 1 § första stycket kan därför utgå. Däremot behövs det ett förtydligande av hur kapitalbasen skall beräknas med avseende på exponeringar enligt 5 kap. Enligt det direktiv som ligger till grund för kapitlet (92/121/EEG) är det meningen att kapitalbasen skall beräknas i enlighet med vad som anges i 2 kap. 6-8 §§. En föreskrift härom bör tas in i kapitlet. Med hänsyn till bl.a. de ändringar som Lagrådet sålunda förordar bör kapitlet disponeras om. Den inledande paragrafen bör - med några redaktionella ändringar - innehålla de centrala bestämmelserna om begränsningar som i remissen bildar 3 §. Definitionen av "grupp av kunder med inbördes anknytning" bör i likhet med remissen tas in i 2 §. Därvid bör i punkt 2 orden "ekonomiska problem" bytas ut mot "finansiella problem" för att uppnå överensstämmelse med ordalagen i EG-direktivet. Paragrafen bör vidare utökas med ett andra stycke, där det av Lagrådet föreslagna förtydligandet av kundbegreppet tas in. I 3 § bör reglerna i remissförslagets 4 § om s.k. stora exponeringar tas in som ett första stycke. Andra stycket bör innehålla den definition av stora exponeringar som återfinns i 1 § andra stycket i remissförslaget. 4 § i Lagrådets förslag motsvarar - med en redaktionell ändring - 6 § i remiss- förslaget och i 5 § har tagits in den tidigare berörda regeln om hur kapitalbasen skall bestämmas vid tillämpning av kapitlet. Slutligen har i 6 § angetts att kapitlet inte tillämpas på (jämför 5 § remissförslaget). I denna paragraf föreskrivs fullständig konsolidering i fråga om företag som ingår i en finansiell företagsgrupp. För att i någon mån klargöra innebörden av ordet konsolidering föreslår Lagrådet att i paragrafen upptas en hänvisning till den gruppbaserade redovisning som föreskrivs i 5 §. I paragrafen behandlas konsolidering med utnyttjande av en kapitalandelsmetod. För att tydligare beskriva vad metoden innebär föreslår Lagrådet att paragrafen får den lydelse som upptagits i bilaga till detta protokoll. I punkten 3 av denna paragraf behandlas underlåtenhet att nedbringa exponeringar till de nivåer som föreskrivs i bl a punkten 3 av övergångsbestämmelserna. Regleringen av en sådan underlåtenhet bör överföras från förevarande paragraf till övergångsbestämmelserna. I punkten 6 av förevarande paragraf bemyndigas regeringen eller efter rege- ringens bemyndigande att meddela närmare föreskrifter om vilka poster som utgör exponeringar. Lagrådet föreslår att den bestämmelsen utgår med hänsyn till den föreslagna utformningen av 5 kap. Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:981) om värdepappersrörelse 3 kap. 1 a § Paragrafen föreskriver begränsningar för vissa värdepappersbolag att förvärva placeringsaktier. Största tillåtna innehav bestäms med hänsyn till innehavens marknadsvärde jämfört med bolagets kapitalbas. Det innebär att ett från början tillåtet kvalificerat innehav kan bli otillåtet, om nämligen värdet på aktierna eller andelarna ökar i förhållande till kapitalbasen. Mot denna bakgrund föreskrivs i tredje stycket att om gränserna efter ett förvärv överskrids, innehavet skall avvecklas i motsvarande mån så snart det är lämpligt. Det föreslagna tredje stycket har en närmast identisk motsvarighet i bl a 2 kap 15 a § tredje stycket bankrörelselagen (1987:617). Bestämmelsen måste ändå anses svår att förstå. Ordalagen utesluter inte att bestämmelsen tillämpas också på den situationen att ett värdepappersbolag efter ett första förvärv förvärvar placeringsaktier i strid med begränsningarna i första stycket. För att undanröja missförstånd föreslår Lagrådet en uttrycklig bestämmelse om att aktier som förvärvas i strid med första stycket skall avyttras. Dessutom föreslår Lagrådet en särskild bestämmelse som behandlar den situa- tionen att aktier eller andelar förvärvats inom ramen för de gränser som anges i första stycket men att gränserna därefter ändrats till följd av förändringar i innehavens marknadsvärde eller värdepappersbolagets kapitalbas vilket fått till följd att aktierna eller andelarna inte längre ryms inom de ifrågavarande gränserna. Lagrådet menar att i denna situation bolaget bör vara skyldigt, så snart det kan ske utan förlust och senast , förslagsvis , från den dag gränsen överskreds, att avyttra överskjutande aktier eller andelar. Avyttring behöver dock ej ske om förhållandet mellan det eller de kvalificerade innehaven och kapitalbasen vid utgången av tvåårsfristen åter är förenligt med första stycket. Det är således förhållandena vid utgången av tvåårsfristen som är avgörande för avyttringsplikten. Att bolaget under denna frist haft perioder då de kvalificerade innehaven hållit sig inom de föreskrivna gränserna befriar inte från skyldigheten att avyttra det överskott som finns på tvåårsdagen av det avyttringsgrundande överskottet. Dessutom föreslår lagrådet att vissa redaktionella ändringar företas i paragrafen. På grund av det anförda föreslår lagrådet att paragrafen får följande lydelse: Ett värdepappersbolag, som har tillstånd att bedriva verksamhet som avses i 4 § 4 och 5, får ha kvalificerade innehav av aktier eller andelar i företag med annan verksamhet än finansiell verksamhet eller försäkringsverksamhet endast i den mån 1. summan av de kvalificerade innehaven motsvarar högst av bolagets kapitalbas och 2. det kvalificerade innehavet i varje enskilt företag motsvarar högst av bolagets kapitalbas. Begränsningarna i första stycket gäller inte sådana innehav som avses i 1 § andra stycket. Aktie eller andel som förvärvats i strid med första stycket skall av- yttras. Har aktier eller andelar förvärvats inom ramen för de gränser som anges i första stycket och förändras därefter förhållandet mellan det eller de kvalificerade innehaven och kapitalbasen så att gränserna överskrids, skall bolaget så snart det kan ske utan förlust och senast från den dag gränsen överskreds avyttra överskjutande aktier eller andelar. Avyttring behöver dock ej ske om förhållandet mellan det eller de kvalificerade innehaven och kapitalbasen vid utgången av den angivna tvåårsfristen åter är förenligt med första stycket. Förslagen lämnas utan erinran. Bilaga till Lagrådets protokoll Förslag till lag om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag 2 kap. Kapitalkrav och kapitalbas 1 § Ett institut skall ha en kapitalbas som motsvarar summan av kapitalbaserna för kreditrisker enligt 2 § och för marknadsrisker enligt 3 och 4 §§. En och samma mängd av kapitalbasen får inte användas för att täcka både kreditrisker och marknadsrisker. 2 § För att uppfylla kapitalkravet för kreditrisker skall institutet ha en kapitalbas, beräknad enligt 6 och 7 §§, som motsvarar av värdet av institutets tillgångar och åtaganden beräknat enligt 3 kap. 3 § För att uppfylla kapitalkravet för marknadsrisker skall institutet ha en kapitalbas, beräknad enligt 6-8 §§, som täcker marknadsrisker beräknade enligt 4 kap. 2-8 §§. 4 § Ett institut får, efter medgivande av , för sådana marknadsrisker som avses i 4 kap. 2-7 §§ och för valutakursrisker enligt 4 kap. 8 § som hänför sig till det handelslager som avses i 4 kap. 1 § beräkna kapitalkravet enligt 2 §, om summan av marknadsvärdet av positionerna i handels- lagret och oreglerade fordringar hänförliga till dessa 1. normalt inte överstiger av summan av institutets totala balansomslutning och totala åtaganden utanför balansräkningen, 2. normalt inte överstiger ett belopp som motsvarar 15 miljoner ecu, samt 3. inte överstiger av institutets totala balans- omslutning och totala åtaganden utanför balansräkningen och inte heller över- stiger ett belopp som motsvarar 20 miljoner ecu. 5 § Även om kraven enligt 2-4 §§ är uppfyllda får ett värdepappersbolags kapitalbas, beräknad enligt 6-8 §§, aldrig understiga ett belopp som motsvarar av bolagets fasta omkostnader för det föregående året eller, om bolagets verksamhet pågått i mindre än , av de fasta omkostnader som angetts i bolagets verksamhetsplan. Om omfattningen av bolagets verksamhet ändrats väsentligt sedan det föregående året eller om finner att verksamhetsplanen behöver korrigeras, får inspektionen besluta om ändring av kapitalkravet enligt första stycket. 6 § Kapitalbasen utgörs av summan av primärt och supplementärt kapital efter avräkning enligt 7 §. Det primära kapitalet skall utgöra minst hälften av kapitalbasen. Med primärt kapital avses: A. I bankaktiebolag, kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag eget kapital med undantag för kumulativa preferensaktier, i sparbanker reservfonder, i föreningsbanker eget kapital med undantag för förlagsinsatser samt i kassans reservfond. Från eget kapital skall undantas uppskrivningsfonder, om inte efter särskild prövning godkänt att sådana fonder får räknas till det primära kapitalet. I banker, kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag kapitalandelen av skatteutjämningsreserv och periodiseringsfond. I banker och kreditmarknadsbolag kapitalandelen av det belopp som svarar mot bankens eller bolagets reserver till följd av avskrivning på egendom som upplåtits till nyttjande. Med supplementärt kapital avses värdet av förlagsandelslån, förlagslån och andra skuldförbindelser med en ursprunglig löptid och med rätt till betalning först efter institutets övriga borgenärer, dock sammanlagt högst till ett belopp som motsvarar hälften av det primära kapitalet. Förlagsandelslån, förlagslån och andra skuldförbindelser vilkas återstående löptid understiger får tas upp till ett belopp som motsvarar högst av det nominella värdet för varje helt år som återstår till förfallodagen. Som primärt eller supplementärt kapital får dessutom, efter medgivande av , räknas andra kapitaltillskott och reserver än som sägs i andra och tredje styckena.