prop · GI03123 · 1995-01-01 00:00:00 — För ett förbud mot diskriminerande reklam i tryckta skrifter och i de andra grundlagsskyddade medierna krävs stöd i TF och YGL. - delar med andra ord den uppfattning som uttalades av Näringslivets Delegation för Marknadsrätt i skrivelse till (se promemorian s. 64 f). avstyrker förslaget såsom varande grundlagsstridigt. Även , och anser att den föreslagna lagstiftningen kräver grundlagsändring. Som skäl härför anförs i huvudsak detsamma som MDN. avstyrker förslaget med hänvisning till den oklarhet som råder beträffande förhållandet mellan grundlag och vanlig lag. 2.3 Den lagtekniska lösningen vid universitet i : Liksom i sitt tidigare yttrande vill fakultetsnämnden understryka, att det är en onödig påbyggnad att motivera ingripandemöjligheten mot diskriminerande reklam med att den utgör ett skydd för konsumenter eller andra näringsidkare än den som använt sig av en viss marknadsföringsåtgärd. Denna synpunkt gäller vare sig det är fråga om reklam som är könsdiskriminerande eller diskriminerande med hänsyn till ras m.m. Utredningens utgångspunkt, att all marknadsföring har till syfte att påverka konsumenten, är naturligtvis i och för sig riktig och närmast en självklarhet. Enligt härskande uppfattning, som fakultetsnämnden delar, är detta syfte dock inte tillräckligt för att alltid uppfylla kravet på otillbörlighet mot konsumenter eller andra näringsidkare. Man kan tänka sig fall där marknadsföring är diskriminerande utan att detta förhållande behöver på ett otillbörligt sätt förleda eller vilseleda en konsument. Om lagstiftaren så väljer finns det naturligtvis heller inget hinder för att utsträcka marknadsföringslagens förbudsmöjlighet till fall av diskriminerande reklam såsom i strid mot god marknadsföringssed alldeles oavsett om marknadsföringen är ägnad att påverka konsumenten. föredrar denna senare linje, som i fråga om diskriminerande marknadsföring öppet kastar loss från vad som ovan kallats en onödig överbyggnad. Denna linje synes också bäst förenlig med vad utrednings- mannen själv påpekat (s. 93) om att förbudsmöjligheten bör vara oberoende av uppsåt eller vårdslöshet hos näringsidkaren. Den medför emellertid också att man måste tillgripa en sådan alternativ, lagteknisk lösning, som utredningsmannen själv berört (s. 101) och som innebär att det för ingripande mot diskriminerande reklam inte ställs något krav på otillbörlighet gentemot konsumenter eller näringsidkare. Förvånande nog har utredningsmannen inte alls berört frågan om samordning mellan regel angående hets mot folkgrupp och den föreslagna regeln om marknadsföring som "är ägnad att vara kränkande i fråga om ras, religion, nationalitet" (liksom i fråga om kön). Det är dock önskvärt att begreppsbildningen i en marknadsföringslag anpassas till ordalagen i BrB 16:8, där det talas om "missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse". (Om ordet "missaktning" används i stället för "kränkning" bör detta gälla även ett förbud mot könsdiskriminerande reklam.) En sakligt betydelsefull fråga är naturligtvis om ingripandemöjligheten bör gå längre än enligt stadgandet om hets mot folkgrupp. kan inte se någon anledning till att en förbudsregel i marknadsföringslagen skulle gå längre än regeln i . En annan sak är att ett reklammeddelande i ett enskilt fall kan beröra ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse på ett sätt som faktiskt innebär risk för vilseledande av konsumenter. I så fall kan dock ingripande alltid ske enligt en generalklausul mot otillbörlig marknadsföring. Avslutningsvis vill fakultetsnämnden framhålla vikten av att en möjlighet till förbud mot diskriminerande reklam i de olika fall, som är aktuella, avgränsas och tillämpas med sådan försiktighet att den önskvärda yttrandefriheten och tryckfriheten inte träds för nära. Bl.a. måste man dra en gräns mot s.k. schabloniserande, och därför möjligen åsiktsbildande, reklam som endast i mycket klara fall bör anses innebära diskriminering. Det kan övervägas om ingripandemöjligheten bör begränsas till "uppenbara" eller "klara" fall av diskriminering. En anknytning till straffstadgandet angående hets mot folkgrupp skulle väl dock lösa avgränsningsproblemet på ett tillfredsställande och naturligt sätt; fall av könsdiskriminering skulle språkligt kunna inordnas i denna reglering. Räckvidden av den föreslagna bestämmelsen synes ha bestämts med utgångspunkt i det s.k. TV-direktivet (s. 68 m). Det vore önskvärt om räckvidden i stället bestämdes, utöver vad gäller kön, på motsvarande sätt som skett i brottsbalksbe- stämmelsen om hets mot folkgrupp (BrB 16:8). Härigenom skulle klart framgå att reklam förbjöds som är kränkande i fråga om t.ex. samer och zigenare och katego- rier som invandrare och flyktingar. har ingen erinran mot att lagstiftningen begränsas till den dis- kriminerande reklam som är kränkande. Vi delar utredarens uppfattning att en del av den könsdiskriminerande reklamen, som brukar betecknas som schabloniserande, också kan betraktas som kränkande. Det föreslagna förbudet tar sikte på kränkningar grundade på ras, religion, nationalitet och kön. De uppräknade kategorierna överensstämmer med ICC:s regel om diskriminerande reklam, med tillägg för nationalitet. Av MarknadsEtiska rådets (MER) praxis framgår att begreppet ras vållat vissa problem i tillämpningen av . Enligt vår mening bör också diskriminering på grund av etniskt ursprung uttryckligen omfattas av ett förbud. Annars finns risk för samma tillämpningssvårigheter också såvitt gäller marknadsföringslagen. När det gäller kriteriet "kön" sägs i promemorian att förbudet bör omfatta även diskriminering grundat på homosexualitet. Detta framgår inte av lagtexten. Vi anser att det bör klargöras vilken omfattning som förbudet skall ha. Det bör framgå att de uppräknade kategorierna utgör exempel och inte är helt uttömmande angivna. Det kan finnas ett intresse från allmän synpunkt att skydda även andra grupper i samhället mot kränkande reklam. Formuleringen i 20 § punkt fyra "om marknadsföringen är ägnad att vara kränkande i fråga om ras, religion, nationalitet eller kön" är diskutabel. Erfarenheten visar att reklamen ofta har varit kränkande utan att det har varit avsikten. Därför anser Fpk att 20 § punkt fyra bör ändras till "om marknadsföringen kan uppfattas som kränkande ifråga om ras, religion, nationalitet eller kön". Fpk menar att även schabloniserande reklam är kränkande. Den "meddelar ett budskap som är ägnat att på ett eller annat sätt nedvärdera könet i fråga" (s. 15). Utmärkande för den diskriminerande reklamen är att den har kommersiell betydel- se. Den påverkar konsumentens möjligheter till rationella val. Konkurrerande näringsidkare kan missgynnas. kan den diskriminerande reklamen vara direkt attitydskapande och/eller befästa diskriminerande attityder i fråga om ras, religion, nationalitet eller kön. Helst hade sett att ett förbud mot diskriminerande reklam hade kunnat kopplas till exempelvis jämställdhetslagen men har förståelse för att det av praktiska och normativa skäl kan finnas anledning att i 20 § Ny marknadsföringslag göra ett speciellt tillägg om kränkande reklam. Vi har svårt att uppfatta skillnaden mellan könsdiskriminerande schabloner och t.ex. religiösa schabloner och menar därför att denna distinktion mellan de två begreppen inte går att upprätthålla. Ett förtydligande i en kommande proposition skulle underlätta för framtida tolkning av denna paragraf. Enligt bör, om frågan om diskriminerande reklam skall regleras, detta ske inom ramen för den marknadsrättsliga lagstift- ningen i enlighet med promemorians förslag. Hovrätten för Nedre anser att det bör övervägas om inte den aktuella lagstiftningen bör införas i en särskild lag i likhet med lagstiftningen om marknadsföring av akolholhaltiga drycker och tobaksvaror i stället för att föras in i MFL. En sådan lösning förordas även av Kammarrätten i . Enligt kammarrätten har ett förbud mot diskriminerande reklam inte något direkt samband med sådan lagstiftning mot otillbörlig marknadsföring som har till syfte att skydda konsumenter eller konkurrenter. Enligt , MD är den reklam som skall göras till föremål för ingripande enligt förslaget obestämt angiven och frågan bör övervägas ytterligare. MD framhåller vidare att det är oklart vilket eller vilka intressen som skall skyddas enligt förslaget. Skälet för förslaget är inte omsorg om konsumenternas eller näringsidkarens intressen utan att ett antal människor som kommer i kontakt med reklamen känner sig kränkta. MD fortsätter: En åtgärd som är diskriminerande på sådant sätt att den kan uppfattas som kränkande är, enligt promemorian, otvivelaktigt att betrakta som stridande mot god marknadsföringssed (s. 97). Åtgärden skulle därigenom bli otillbörlig och kunna förbjudas. Den principiella invändning som sålunda kan riktas mot förslaget, nämligen att också andra intressen skall beaktas än de marknadsrättsliga intressen som MFL tillgodoser, är enligt tungt vägande. Förslaget innebär att MFL mister sin marknadsrättsliga karaktär och i grunden får en annan omfattning med ett utvidgat, delvis annat tillämpningsområde. Några överväganden om konsekvenserna vad gäller MFL har i detta hänseende inte gjorts i promemorian. Den prövning som till följd av promemorians förslag skall göras om en viss reklam är att anse som diskriminerande, kommer att gälla frågan om reklamen är etiskt acceptabel eller inte. Det innebär en bedömning utifrån värderingar och attityder av moralisk art. anser inte att det är en uppgift för domstolen att göra bedömningar som inte avser kommersiella förhållanden utan skall grundas på attityder och värderingar av nämnt slag. Några bärande skäl för en marknadsrättslig reglering av viss diskriminerande reklam, har enligt mening inte framförts i promemorian. Avslutningsvis anför MD: Att utnyttja den marknadsrättsliga lagstiftningen för att tillgodose de intressen som anges i promemorian synes, som framgår av det tidigare anförda, inte välbetänkt. Bedömningen av om en viss marknadsföringsåtgärd är otillbörlig skall enligt promemorian relateras till de konsumenter som påverkas till köp genom reklammetoden och inte till de konsumenter som känner sig kränkta av reklamen (s. 97). En marknadsföringsåtgärds otillbörlighet bör dock inte sammanblandas med frågan om en viss reklammetod är säljande. Enligt mening torde diskriminerande reklam endast i vissa särfall kunna bedömas som otillbörlig enligt MFL. Att konsumenten på grund av reklammetoder av det aktuella slaget får en felaktig uppfattning om varan eller användningssätt torde förekomma endast undantagsvis. Den föreslagna uppläggningen av lagstiftningen framstår mot denna bakgrund som icke motiverad och konstlad. Det är vidare tveksamt om ett förbud enligt förslagets bestämmelser kan ges generell innebörd. Det synes i stället ofrånkomligt att det blir fråga om bedömningar från fall till fall och att förbuden utformas snävt. Detta går inte väl ihop med det gällande marknadsrättsliga systemet och nuvarande roll. Lagstiftningstekniken i förslaget till nya MFL bygger på tanken att marknadsfö- ringsåtgärder som lagstiftaren avser bör vara otillåtna ska anges i preciserade stadganden med tydligt angivna rekvisit. Funktionen hos generalklausulen i 4 § blir därmed en annan än hitintills. ska den dels möjliggöra en fortsatt rättsutveckling, dels kunna motverka marknadsföringsåtgärder som bedöms böra vara otillåtna, trots att de formellt inte går in under något av stadgandena i den specificerade katalogen, men anses ligga nära de gränser som sätts av dessa. Det förslag som läggs fram bygger inte på någon hittillsvarande praxis i MD. Inte heller har i PM gjorts något försök att närmare ange innehållet i och gränserna för vad som ska anses vara "kränkande ifråga om ras, religion, nationalitet eller kön". Generalklausulen i 4 § kan alltså på detta område inte tillämpas med utgångspunkt i vad som gäller enligt preciserade föreskrifter, om vad som under alla förhållanden är otillåtet, utan denna generalklausul ska när det gäller förment diskriminerande reklam hämta sitt innehåll från vad som i sin tur är en generalklausul, nämligen begreppet "kränkande". Härigenom bryter man med de ambitioner ifråga om klarhet och tydlighet som ligger till grund för nya MFL. Näringslivets delegation för marknadsrätt, NDM, framhåller att åtgärder mot diskriminerande reklam inte innebär ett skydd för konsumenternas och näringsid- karens intressen utan har tredje man som skyddsobjekt. NDM fortsätter: Utredaren synes i och för sig vara medveten om begränsningen i marknadsfö- ringslagens räckvidd men försöker föra ett resonemang (s. 96 ff) som går ut på att även konsumenter och näringsidkare måste skyddas mot diskriminerande reklam. Resonemanget är enligt NDM:s mening i avgörande avseenden felaktigt (se även 3.2 nedan) och inte heller utredaren själv tycks vara helt övertygad i och med att han återkommer till att syftet med att kunna ingripa mot diskriminerande reklam är ett annat än att skydda konsumenterna (bl.a. s. 97 och 99). Utredaren tillägger därför att "det finns ju inget som hindrar att den marknadsrättsliga lagstiftningen utnyttjas för tillgodoseende av flera syften". Om än inte felaktigt är uttalandet uppseendeväckande. I och för sig kan man naturligtvis använda marknadsföringslagen som instrument att försöka tillgodose alla möjliga syften och ändamål. Det är dock inte acceptabelt att, vilket skulle bli följden om utredarens förslag genomförs, bryta lagstiftningssystematiken genom att i marknadsföringslagen införa nya skyddsobjekt som inte ens är besläktade med de befintliga. När det gäller MFL:s krav på otillbörlighet anför NDM: Utredaren för ett resonemang som enligt honom leder till (s. 99) att diskriminerande reklam skulle vara otillbörligt mot konsumenter och näringsidkare. Som exempel härpå sägs i promemorian (s. 98) att sådan reklam "går inte sällan ut på att innehavaren av viss vara blir särskilt attraktiv för kvinnor". Påståendet att den därmed skulle utgöra ett problem för potentiella köpare framstår inte bara som en konstruktion utan vittnar även om en bristande tilltro till konsumenternas förmåga att tänka och handla rationellt. Resonemanget saknar enligt NDM:s mening verklighetsanknytning och är därför felaktigt. Som konstaterats i flera sammanhang - inte minst av marknadsföringsutredningen i delbetänkandet "EES-anpassning av marknadsföringslagstiftningen" (SOU 1992:49 s. 66 ff) - kan ingripanden mot diskriminerande reklam inte grundas på intresset att skydda konsumenter och näringsidkare. Det förhållandet att en reklamenhet är diskriminerande för exempelvis kvinnor eller annan grupp har ingenting med frågan om den kan antas leda konsumenter eller andra mottagare av reklamen till ett orationellt handlande att göra. Liknande invändningar framförs av . En bestämmelse som innebär att man vid bedömningen skall särskilt beakta om marknadsföring är kränkande i fråga om ras, religion, nationalitet eller kön innebär ofrånkomligen att det är tredje parts intressen som skall tillgodoses. Enligt KF:s mening kommer härigenom marknadsföringslagens huvudändamål - att skydda konsumenternas intressen - att urvattnas. KF:s uppfattning är sålunda alltjämt att diskriminerande eller kränkande marknadsföring bör undvikas och motarbetas. Lagstiftning på området bör dock inte utformas så att dessa intressen sammanblandas med de konsumentskyddande. ifrågasätter om det är en realistisk bedömning att eventuella resursförstärkningar bör kunna finansieras inom ramen för befintliga resurser. Detta kan enligt MD framtvinga prioriteringar som kan medföra oönskade verkningar på berörda myndigheters verksamhet. Det framgår redan av utredningen att det skulle krävas vissa resursför- stärkningar för /KO och rättstillämpande organ om antalet anmälningar beträffande diskriminerande reklam skulle komma att ligga på den nivå hanterar. ERK:s verksamhet har varit mindre känd bland allmänheten. Det finns anledning att tro att den lagstiftning skulle leda till en väsentlig ökning av antalet anmälningar till /KO. Vi avser att vid behov återkomma till resursfrågan efter en tids erfarenhet av ett diskrimineringsförbud. Självfallet är existensen av ett väl fungerande egenåtgärdsprogram inom näringslivet av stor betydelse för resursbehovet. Om egenåtgärderna är effektiva innebär det att handläggningen hos /KO kan koncentreras på principiella frågor och på ärenden med prejudikatvärde. 2.1 Förslag till marknadsföringslag Härigenom föreskrivs följande. 1 § Denna lag har till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. 2 § Lagen tillämpas då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Lagen tillämpas också på sådana televisionssändningar som omfattas av lagen (1992:1356) om satellitsändningar av televisionsprogram till allmänheten och som kan tas emot endast i något annat land som är bundet av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (). 3 § I denna lag avses med produkter: varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter, marknadsföring: reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter, god marknadsföringssed: god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. 4 § Marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Vid marknadsföringen skall näringsidkaren lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. 5 § All marknadsföring skall utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Det skall också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. 6 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet. Detta gäller särskilt framställningar som avser 1. produktens art, mängd, kvalitet och andra egenskaper, 2. produktens ursprung, användning och inverkan på hälsa eller miljö, 3. produktens pris, grunderna för prissättningen och betalningsvillkoren, 4. näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, kännetecken och andra rättigheter, 5. belöningar och utmärkelser som har tilldelats näringsidkaren. 7 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda förpackningar som genom sin storlek eller yttre utformning i övrigt är vilseledande i fråga om produktens mängd, storlek eller form. 8 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. 9 § En näringsidkare får vid marknadsföringen använda uttrycket "konkurs", ensamt eller i förening med något annat uttryck, bara om produkterna bjuds ut av konkursboet eller för dess räkning. 10 § En näringsidkare får vid marknadsföring av produkter använda uttrycken "slutförsäljning", "utförsäljning" eller "upphör" eller något annat uttryck med motsvarande innebörd, bara om 1. det är fråga om en slutförsäljning av näringsidkarens hela varulager eller en klart avgränsad del av det, 2. försäljningen sker , och 3. priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala priser för motsvarande produkter. 11 § En näringsidkare får vid marknadsföring av produkter använda uttrycket "realisation" eller något annat uttryck med motsvarande innebörd, bara om 1. försäljningen avser produkter som ingår i näringsidkarens ordinarie sortiment, 2. försäljningen sker , och 3. priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala priser för motsvarande produkter. 12 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. 13 § En näringsidkare, som vid marknadsföringen erbjuder köparen att förvärva ytterligare produkter utan ersättning eller till ett särskilt lågt pris eller erbjuder köparen andra särskilda förmåner, skall lämna tydlig information om 1. villkoren för att utnyttja erbjudandet, 2. erbjudandets beskaffenhet och värde, samt 3. de tidsgränser och andra begränsningar som gäller för erbjudandet. Förbud mot fortsatt marknadsföring av ett visst slag 14 § En näringsidkare vars marknadsföring strider mot god marknadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare får förbjudas att fortsätta med den marknadsföringen eller att vidta någon annan liknande åtgärd. Ett förbud enligt första stycket får meddelas också 1. en anställd hos näringsidkaren, 2. någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar, och 3. var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Åläggande att lämna information 15 § En näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt får åläggas att lämna sådan information. Ett sådant åläggande får meddelas också 1. en anställd hos näringsidkaren, och 2. någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar. 16 § Ett åläggande enligt 15 § får innehålla en skyldighet att lämna informationen 1. i annonser eller andra framställningar som näringsidkaren använder vid marknadsföringen, 2. genom märkning på varan eller i annan form på säljstället, eller 3. i viss form till konsumenter som begär det. 17 § En näringsidkare som marknadsför sådana produkter som är avsedda att användas av konsumenter för privat bruk och som är uppenbart otjänliga för sitt huvudsakliga ändamål, får förbjudas att fortsätta med det. Om det behövs för att motverka en sådan marknadsföring, får också en näringsidkare som tillverkar, importerar eller annars marknadsför produkten till andra näringsidkare förbjudas att fortsätta med det. Ett förbud enligt första och andra styckena får meddelas också 1. en anställd hos näringsidkaren, och 2. någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar. 18 § Förbud enligt 17 § får inte meddelas, om det i författning eller i beslut av en myndighet har meddelats särskilda föreskrifter om produkten med samma syfte som förbudet skulle fylla. 19 § Ett förbud enligt 14 eller 17 § och ett åläggande enligt 15 § skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. 20 § Rätten får meddela förbud enligt 14 eller 17 § eller åläggande enligt 15 § att gälla tills vidare, om 1. käranden visar sannolika skäl för sin talan, och 2. det skäligen kan befaras att svaranden genom att vidta eller låta bli att vidta en viss handling minskar betydelsen av ett förbud eller åläggande. I fråga om beslut enligt första stycket tillämpas 15 kap. 5 § andra - fjärde styckena, 6 och 8 §§ . Beslutet får verkställas genast. 21 § I fall som inte är av större vikt får meddela föreläggande om 1. förbud som avses i 14 eller 17 § (förbudsföreläggande), eller 2. åläggande som avses i 15 § (informationsföreläggande). Föreläggandet skall förenas med vite. För att bli gällande skall näringsidkaren godkänna föreläggandet eller inom . Om föreläggandet har godkänts, gäller det som en lagakraftvunnen dom. Ett godkännande som sker efter den utsatta tiden gäller inte. 22 § En näringsidkare får åläggas att betala en särskild avgift (mark- nadsstörningsavgift), om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot någon bestämmelse i 5-13 §§. Detsamma gäller en näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet väsent- ligt har bidragit till överträdelsen. Avgiften tillfaller staten.