prop · GI03130 · 1995-01-01 00:00:00 — Nämnas kan att frågan också har bäring på de kapitaltäckningskrav som ställs på finansiella företag; om nettade positioner accepteras som kapital- täckningsgrundande innebär detta, allt annat lika, att det blir lättare för instituten att uppfylla stipulerade krav på kapitaltäckning. Nettningsfrågorna har från detta perspektiv varit föremål för ingående analyser inom ramen för för banktillsyn, och nettningens legala status är här en nyckelfaktor. Det är således en för handeln i svenska stats- och bostadspapper, under den fortgående internationella integreringen av de finansiella marknaderna, angelägen fråga som kräver ett klarläggande. Utredningen har funnit att den föreslagna lagregleringen måhända inte är nödvändig men ändå önskvärd för att undanröja varje tvivel om rättsläget. Fullmäktige vill instämma i denna bedömning. Att detta klarläggs är av betydelse för det internationella förtroendet för den svenska värdepappersmarknaden och för det svenska betalningssystemet, och utgör också ett bidrag till säkerhet och stabilitet vad gäller gränsöverskridande clearing och avveckling. Lagregleringen synes dock enligt utredningen ha krävt en utformning som inte gör klart vad som gäller utan närmare förklaringar i motiven. För utländska placerare räcker det alltså inte att göra en enkel översättning av lagrummet. Det behöver också genom hänvisning till motiven och närmare förklaring om deras betydelse i svensk rätt kompletteras med förklarande text. Under hand har inhämtats att försök till förenklingar har prövats under utredningsarbetet och att det föreliggande förslaget är svårt att formulera på ett mer klargörande sätt. Fullmäktige finner det likväl önskvärt att det vid departementsberedningen närmare prövas möjligheten att göra stadgandet tydligare och mer begripligt. instämmer i de motiv för en särskild lagregel rörande netting (det är enligt inspektionens uppfattning onödigt att införa ett svenskt ord "nettning" för det internationellt accepterade begreppet netting) som utredningen föreslagit. Det är av stor betydelse att osäkerheten om netting är legalt bindande vid konkurs undanröjs. Detta utgör en förutsättning för att den svenska marknaden i denna del skall kunna accepteras internationellt. När det gäller reglerna kring netting är det inspektionens uppfattning att förutom transaktioner med finansiella instrument även valutatransaktioner skall omfattas. Som framgått av vad inspektionen anfört under avsnitt 4.1.3 har inspektionen avstyrkt att valutaaffärer omfattas av definitionen av clearingverksamhet. Enligt inspektionens uppfattning bör dock bestämmelsen om netting vara så utformad att den täcker även sådana transaktioner. Av utredningens lagförslag framgår att bestämmelsen skall vara tillämplig även på förbehåll i avtal om utjämning av förpliktelser att betala eller leverera finansiella instrument som träffats utan medverkan av en clearingorganisation. Med den förändring av definitionen av clearingverksamhet som inspektionen före- slagit kommer "utjämning av förpliktelser" inte att omfatta valutaaffärer. Sista meningen i lagförslaget bör därför omformuleras förslagsvis på följande sätt. "Vad som har sagts nu tillämpas på motsvarande sätt i fråga om förbehåll i avtal om utjämning av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument och om avräkning av betalningsförpliktelser i svensk eller utländsk valuta som har träffats utan medverkan av en clearingorganisation." välkomnar utredningens förslag till lagstiftning rörande konkursbos deltagande i clearingen. I den internationella diskussionen om medel att öka säkerheten i clearing- och avvecklingsverksamhet har en central fråga varit innebörden för övriga clearingdeltagare av en clearingdeltagares konkurs. Speciellt har möjligheten för konkursbo till s.k. "cherry-picking" diskuterats. För presumtiva utländska investerare i svenska statspapper kan en osäkerhet om svensk rättsordning på denna punkt ha verkat repellerande. Utredningen har också lämnat vissa förslag som kompletterar den existerande lagstiftningen. Bl.a. föreslås en regel som skall säkerställa att s.k. nettning skall bli bindande för clearingorganisationen och dess medlemmar, liksom en regel som skall säkerställa rätten till pant gentemot förvärvaren av värdepapper. Enligt nämndens uppfattning är det angeläget att undanröja den osäkerhet som är förbunden med nettning och förvärvspant och därigenom reducera riskerna i clearing- och avvecklingsverksamhet. Vad utredningen föreslår under detta avsnitt är mer eller mindre ett resultat av olika framställningar från vissa marknadsaktörer. OM har under utredningens gång haft tillfälle att anlägga synpunkter på nettningsregelns utformning och härvid framhållit att den också skulle göras tillämplig på en clearingorganisations eventuella konkurs. OM:s synpunkter i det avseendet har beaktats av utredningen. Vad gäller den rent lagtekniska placeringen av bestämmelsen är emellertid OM av den uppfattningen att börs- och clearinglagen inte är ett lämpligt alternativ. Som utredningen påpekar rör det sig i grunden om en köprättslig fråga som har giltighet långt utanför börs- och clearinglagen. Konsekvenserna av regeln inom andra rättsområden än börs- och clearingområdet har inte närmare berörts i utredningens arbete. Enligt OM:s mening talar därför mycket starka skäl för att regeln placeras i konkurslagen och inte i börs- och clearinglagen. Beträffande den föreslagna ordningen om "close-out" vid konkurs anser förslaget vara välbetänkt. Med ett ständigt växande antal aktörer ökar sannolikheten för att ett fallissemang förr eller senare inträffar. har bl.a. granskat vissa juridiska aspekter på nettning respektive panträtt i ännu ej levererade värdepapper. Fondbörsen anser sig ej konkret berörd av den sistnämnda problematiken och avstår därför från att kommentera detta. Nettningsfrågan är dock av stor betydelse för förtroendet hos aktörer, inte minst i utlandet. Fondbörsen vill understryka vikten av att som utredningen föreslagit nettningsarrangemangets okränkbarhet stöds genom en lagreglering. Föreningarna vill här först påpeka att i detta yttrande, bortsett från i rubriken här ovan, används det anglosaxiska uttrycket netting i stället för det försvenskade uttrycket nettning, som utredningen använt. Föreningarna ser ingen fördel i att på detta sätt försvenska uttryck, vilka ändå så uppenbart, även i en försvenskad form, är anglosaxiska. Föreningarna anser för sin del att avsnittet om netting tillsammans med avsnittet om legalpant, som behandlas under nästa rubrik, är de viktigaste i betänkandet. Netting - såväl bilateral som multilateral sådan - är en nödvändig funktion i en modern finansiell marknad. Genom utnyttjande av ett nettingförfarande minskas drastiskt kraven på faktisk uväxling av prestationer. Man kan peka på marknadssegment såväl i som utomlands där den faktiska utväxlingen av prestationer inskränkts till betydligt under en procent av omsatta värden som en följd av netting. Det säger sig självt att detta på ett avgörande sätt minskar behovet av likviditet och lättar på de administrativa bördorna, allt med kostnadsbesparingar som följd. Viktigare ändå är de avsevärt minskade risker som blir en följd av ett långt gående netting. Man skulle rent av kunna fråga sig om den utvecklade finansiella marknaden som vi nu har skulle kunna fungera utan netting, med de risker detta i så fall skulle föra med sig. Här kan pekas på att den dagliga omsättningen på den svenska penning- och valutamarknaden uppgår till hundratals, ibland några . Av bl.a. nu nämnda skäl har netting ansetts som ofrånkomlig i de finansiella marknaderna, vilket kommer till synes bl.a. i det s.k. BIS-arbetet på kapitaltäckningsregler, vilka i hög grad förutsätter netting. Härigenom kan kapitalbehovet hos marknadsaktörerna hållas nere med kostnadsbesparingar som följd. Utredningen har på s 175 f närmare pekat på skälen för netting i den finansiella marknaden. Såsom framgår av vad här sagts instämmer föreningarna i de skäl för netting som utredningen därvid anfört. Här bör noteras att netting förekommer, och bör förväntas förekomma, i såväl bilateral som multilateral form. Man kan tänka sig olika kombinationer av dessa former. Det är således viktigt att de kan förekomma parallellt. Därigenom kan netting ske inom olika marknadssegment för en slutlig daglig avräkning mellan parter, vilka kan ha ömsesidiga förpliktelser inom olika verksamhetsområden. Man bör således räkna med att marknaden eftersträvar bästa möjliga förutsättningar för total netting av alla i pengar avräkningsbara förpliktelser. Det är enligt föreningarnas uppfattning således helt uppenbart att netting är nödvändigt i en modern, utvecklad finansiell marknad. För att det skall vara möjligt förutsätts dock att nettingförfarandet vilar på en stabil rättslig grund. Detta sker främst genom att nettingen bygger på avtal, men av central betydelse är givetvis att sådana avtalsförhållanden inte kan brytas upp med stöd av andra rättsregler. Föreningarna utgår - liksom clearingutredningen torde ha gjort - från att den rättsliga basen för netting även kan utgöras av avtal. Det borde dock vara möjligt att också basera netting på föreskrifter eller liknande bestämmelser utfärdade av en clearingorganisation. Föreningarna bygger den fortsatta diskussionen på att såväl avtal som dylika föreskrifter kan förekomma. Det spörsmål som särskilt diskuterats är betydelsen för netting som är baserad på avtal att en nettingspart råkar i konkurs, och särskilt huruvida s.k. close-out agreements står sig i ett sådant fall och hur s.k. cherry-picking skall kunna undvikas. Dessa frågor är föremål för en intensiv internationell debatt och för nationellt och internationellt arbete. diskussion och förslag ligger härvid i linje med det internationella arbetet. Här kan pekas på att och redan infört lagregler, som tydliggör nettingförfarandets ställning i en konkurs på sätt som är avsedda att stärka de nationella finansiella marknaderna men också skapa en nationell bas för internationellt godtagande av netting i de delar den beror av dessa länders lagstiftning. Utredningen har fört sin diskussion efter i stort sett samma mönster som på många håll utomlands genom att överväga den ställning close-out-agreements kan ha i en konkurs. Härvid har utredningen särskilt stannat för de problem som följer med 63 § köplagen. Utredningen har för sin del uttalat att det finns starka skäl att utgå från att avtalsregleringen på området skulle stå sig också i fall av konkurs. Föreningarna delar denna uppfattning. Den är dock inte helt oomtvistad och utredningen har själv konstaterat att en viss osäkerhet härom trots allt kan råda. Bara den osäkerheten gör det enligt föreningarnas uppfattning helt nödvändigt att tryggandet av nettingförfaranden omgående ges ett tillförlitligt stöd i lag. När utredningen anför att saken av marknaden betraktas som brådskande är det detta behov av klarhet i den legala basen för netting som talar härför. Även utredningens egen angivelse av att en viss osäkerhet kan råda är tillräcklig för att med styrka understryka såväl det absoluta behovet av lagstöd som sakens brådskande natur. Föreningarna vill således med kraft understryka behovet av en lagstiftning av den innebörd utredningen föreslagit. Det bör tilläggas att för detta talar behovet av att den svenska finansiella marknaden godtas internationellt, vilket med större tydlighet skulle ske, om nettingen gavs ett legalt stöd också för konkurssituationer. När det gäller den detaljbetonade utformningen av en lagbestämmelse vill föreningarna först markera det viktiga i att utväxling av alla slag av finansiella tillgångar kan bli föremål för netting, inte bara finansiella instrument utan främst också valutor. Så skulle också bli fallet med ut- redningens förslag, men som tidigare framgått har föreningarna invänt mot att valutor i andra sammanhang räknas in i det som faller inom de definitioner som utredningen föreslagit. Den lagstiftningsteknik som utredningen använt i detta sammanhang, och som bygger på de inte godtagbara definitionerna, är därför inte lämplig. Med tanke på den osäkerhet som allmänt sett skulle råda om definitionernas räckvidd är den lagstiftningstekniken även från andra utgångspunkter olämplig. Lagförslaget måste således modifieras. När så sker, anser föreningarna att man bör göra bestämmelsen mer generell, vilket överensstämmer med den metod för lagstiftningen som genomförts i och , och vilken torde ha skäl för sig också på andra håll. Den går ut på att helt enkelt slå fast att netting står sig också i konkurs, vilket rent faktiskt också är innebörden av utredningens förslag. torde man dock inte kunna använda begreppet netting i svenskt lagspråk. Föreningarna anser det för sin del därför värt att i det fortsatta lagstiftningsarbetet pröva en mer allmän bestämmelse av följande ungefärliga innebörd: "Avtal om avräkning mellan två eller flera parter inbördes av förpliktelser att leverera resp. betala för finansiella instrument och om sådan avräkning av betalningsförpliktelser i svensk eller utländsk valuta gäller även mot avtalsparts konkursbo." Det måste förutsättas att bestämmelsen täcker in också villkor om netting som anges i föreskrifter eller liknande utfärdade av en clearingorganisation, vilket bör bli fallet med här skisserad bestämmelse, eftersom man kan utgå från att en clearingorganisation tecknar avtal med sina medlemmar, vari hänvisas till dylika föreskrifter. Genom ett uttalande (s 301) om att den av utredningen föreslagna bestämmelsen skulle täcka även fallet att en part, som företräds av clearingmedlem, råkar i konkurstillstånd slår utredningen fast en viktig princip. Det måste enligt föreningarna vara en självklarhet att en lagregel får en utformning så att den täcker in även det fallet. Härvid synes dock utredningens val att nöja sig med ett uttalande i specialmotiveringen om att föreskriften "bör anses analogt tillämplig" i den situationen vara alltför oklart. Med en lagstiftning efter utredningens linje bör fallet tydliggöras i själva lagtexten. Med det här skisserade alternativet till lagtext borde det däremot stå helt klart att den angivna situationen omfattas, varvid man bör kunna nöja sig med ett tydligt motivuttalande därom. Föreningarna vill framhålla att det inte finns något att erinra mot att bestämmelsen om netting tas in i börs- och clearinglagstiftningen även om annan placering väl kunde tänkas. Genomförandet av de fortsatta lagstiftningsåtgärderna i detta avseende måste, som redan anmärkts, ske med skyndsamhet. Det är dock viktigt att det nämnda BIS-arbetet beaktas så att den svenska lagstiftningen kommer att stå i samklang med resultaten av detta arbete. I detta sammanhang vill föreningarna lägga till att det i det fortsatta lag- stiftningsarbetet på grundval av utredningens förslag vore angeläget med ett klargörande av att sådan säkerhet, vilken en clearingorganisation skall ta enligt börs- och clearinglagen, normalt inte kan återvinnas i en konkurs. Det legala kravet på säkerheten bör rimligen utesluta detta. Föreningarna utgår således från att dylika säkerheter inte kan återvinnas. Vi ställer oss tveksamma till utredningens förslag att i börs- och clearinglagen införa en regel (9 kap. 8 §), som har giltighet långt utöver området för denna lagstiftning. Det finns utan tvekan ett starkt önskemål om reglering av den rättsliga betydelsen av bilaterala s.k. close-out-avtal. Sådana avtal utgör emellertid ej och berör ej clearingverksamhet enligt lagens definition (både enligt utredningens förslag och vårt alternativ ovan). Vi anser det förhastat att lagstifta härom i detta sammanhang, utan närmare genomlysning av rättsläget, konsekvenserna för andra rättsområden m.m. Tveksamheten gäller därför den föreslagna paragrafens andra mening. Nettning, innebärande att två parters betalning eller leveransförpliktelser avräknas mot varandra (bilateralt) eller att flera parters förpliktelser av- räknas mot varandra (så att säga i en cirkel) fastän parterna inte står i avtalsförhållande till varandra men deltar i samma clearingförfarande (multi- lateralt), uppges ha stor vikt för begränsningen av riskerna för kollaps av clearingsystemet och därmed för kravet på lämnade säkerheter. Frågan är emellertid i vad mån avtal om mellan kontoförande institut, likvidbanker och VPC om netting är juridiskt hållbara och på vems bekostnad nettningen sker (s 257 ff). Inledningsvis saknar fakultetsnämnden närmare upplysningar om i vilken utsträckning netting enligt träffade avtal anses tillåten beträffande förfallodag. Utredningen anför att netting tillåts bara under förutsättning att prestationerna är fungibla (utbytbara, s 258 m, jfr s 260 x). Fungibilitet handlar emellertid om utbytbarhet i och för sig. Här gäller problemet om två prestationer är sinsemellan utbytbara, eller med en kvittningsterm komputabla. antar att i konkurs även naturaprestationer kan kvittas mot varandra men endast under förutsättning att de exakt överensstämmer, t.ex. skyldighet att leverera obligationer av samma emittent till samma ränta och förfallna . Ett längre gående kvittningsavtal saknar förmodligen verkan mot konkursborgenärer. Har A sålt päron till B mot betalning i förskott och B sålt äpplen till A mot betalning i förskott, varefter A går i konkurs, kan A:s konkursborgenärer kräva att äpplena levereras men borgenärerna svarar ej med konkursmassan för leveransen av päronen, oavsett om A och B kommit överens om att äpplena skall nettas mot päronen och brukat göra så före konkursen. En överenskommelse om bilateral nettning mellan kontoförande institut A och kontoförande institut B borde således vara giltig vid enderas konkurs, om det som avräknas är komputabla prestationer. Däremot är det ovisst huruvida ett avtal om multilateral netting kan vara giltigt mot en aktörs (A:s) konkursbo. I så fall kvittar ju B sin skuld till A med användande av C:s fordran hos A. Kvittning i konkurs förutsätter enligt tvingande rätt ömsesidighet. Annans fordran får användas som säkerhet endast om fordringen överlåtits eller pantsatts före konkursen och sakrättsligt skydd erhållits (t.ex. genom denuntiation). Vid överlåtelse går överlåtaren miste om möjligheten att använda den överlåtna fordringen till kvittning. Det kan inte godtas att flera parter avtalar att de vid behov skall kunna kvitta med varandras fordringar (jfr ömsesidighetsrekvisitet i 5:15 st 1 och 5:16 st 1 konkurslagen). Man kunde tycka att denna spärr i någon form borde upprätthållas även vid pantsättning, så att pantsättaren inte får (efter återlösning av den pantsatta fordringen) använda den pantsatta fordringen till kvittning i den mån panthavaren har kvittningsrätt i fordringsgäldenärens konkurs. Rättsläget är dock oklart (se , Kvittning, 2 uppl s 432 ff, 518 ff och 537 ff). Om fakultetsnämnden förstått betänkandet riktigt, skall multilateral netting inte ske i konkurs, eftersom detta skulle leda till olikbehandling av de borgenärer som därmed får betalt och övriga borgenärer som deltar i clearingförfarandet (s 259 x). Frågan om sådan kvittnings tillåtlighet i konkurs behöver i så fall inte ställas på sin spets. Men därmed ökar väl å andra sidan de inblandade parternas exponering och stiger behovet av säkerheter jämfört med om netting hade varit möjlig multilateralt. I den mån ett clearinginstitut övertar fordringar och/eller skulder från övriga aktörer, åstadkommes den ömsesidighet som är tvingad för kvittning i konkurs. Den återvinningsliknande bestämmelsen i 5:16 konkurslagen kan dock leda till en begränsning av kvittningsrätten, om ömsesidigheten uppkommit närmast före konkursen. Hur detta faller ut i förekommande eller tänkta netting-situationer är emellertid inte belyst i utredningen. Kan man t.ex. anse att framtida fordringar överlåts redan när aktörerna träder in i systemet (mer än före fristdagen) och när clearinginstitutet är i god tro om framtida insolvens? Är sådan överlåtelse möjlig fastän fordringarna inte kan identifieras avseende bestämda rättsförhållanden? Räcker det att alla framtida fordringar mot vissa parter hänförliga till clearingförfarandet överlåtits? Utredningen behandlar på s 260 f frågan om återvinning i konkurs av netting som blivit definitiv före konkursutbrottet. Det anförs, med hänvisning till 4:10 konkurslagen, att återvinning av kvittning följer samma regler som återvinning av betalning samt att denna princip får anses tillämplig även på multilateral netting. Vidare anförs att leverans av finansiella instrument till fullgörande av avtalad naturaförpliktelse i återvinningssammanhang är att jämställa med betalning, med hänvisning till NJA 1988 s 149. Det är troligt att utförda naturaleveranser numera kan återvinnas som gjorda betalningar, trots NJA 1950 s 417 (jfr även Håstad, Sakrätt, 5 uppl s 262). I den mån ett kontoförande institut, via VPC, i och för sig fått bilateralt kvitta sin skuld hos ett annat kontoförande fordran till samma institut, torde således 4:10 konkurslagen bli tillämplig, vare sig prestationerna avsett pengar eller finansiella instrument. Såvitt gäller multilateral netting är det som ovan nämnts fråga om avtal angående kvittning med tredje mans fordran. Återvinning av sådan kvittning före konkurs borde följa bestämmelserna i 4:10 och 5:16 st 1 konkurslagen; skulle den solventa borgenären ha förvärvat tredje mannens fordran före fristdagen (vad nu detta betyder, jfr ovan), borde kvittningen gå åter. En viktig fråga vid netting i konkurs synes vara, huruvida solventa aktörer kan kvitta med egna motfordringar hos den insolventa aktören (fondkommissionären), när den insolventa aktörens fordringar är fordringar på grund av försäljning av hans uppdragsgivares aktier. I fondkommissionären konkurs lär anspråk hos en inköpskommissionär på betalning ha inom VPC-systemet kvittats bort mot försäljningskommissionärens (Orions) skuld till likvidbanken. Frågan är på vilken grund försäljningskommittenten, som hade separationsrätt till aktierna och till köpeskillingsfordringen i försäljningskommissionärens konkurs, skall behöva finna sig i detta, ifall han inte pantsatt aktierna och köpeskillings- fordringen för kommissionärens skulder. Visserligen får kommittenten finna sig i att försäljningskommissionären har en legal panträtt i aktierna och köpeskillingsfordringen för försäljningskommissionärens fordran på courtage och att återpantsättning må ske inom denna ram (10:6 handelsbalken), men det är en obetydlig belastning. Genom 64 § 2 st kommissionslagen förefaller emellertid tredje man (inköpskommissionären och likvidbanken) - oberoende av god tro om att försäljningskommissionären handlat för egen räkning - få en obegränsad legal panträtt i sin egen skuld till försäljningskommissionären till säkerhet för sin egen fordran hos denne, fastän detta strider mot begränsningarna i 31-36 §§ kommissionslagen och 10:6 handelsbalken. Regleringen har godtagits av i SOU 1988:63 men - förmodligen huvudsakligen med fog - kritiserats av (se Sv JT 1989 s 683 ff och Kvittning, 2 uppl s 421 ff och 537 ff). Dessa invecklade frågor borde penetreras närmare i förevarande lagstiftningsärende eller i arbete på en lagrådsremiss angående ändringar i kommissionslagen med anledning av SOU 1988:63. Konkursboets "inträdesrätt" På s 261 ff diskuteras huruvida ett konkursbo kan delta i fortsatt clearing- förfarande eller om ett avtal är giltigt enligt vilket avräkning mellan utestående förbindelser skall ske per konkursdagen eller dagen före konkursen. Utredningen anser - med hänvisning till 63 § köplagen och till litteraturen - att möjligheten för konkursboet att inträda i vissa av konkursgäldenärens avtal med uteslutande av andra ("cherry-picking") får bedömas som oviss enligt gällande rätt men att klarhet måste skapas. Eftersom ett konkursbo inte kan godtas som part i ett clearingförfarande (s 301) föreslås att ett avtal om slutavräkning per konkursdagen eller dagen skall vara giltigt mot konkursboet.