prop · GI0314 · 1995-01-01 00:00:00 — Enligt regeringens mening innebär ett avtal om ensamrätt för mäklaren sådana ingripande skyldigheter för uppdragsgivaren att avtalet bör vara skriftligt. Frågan är då om ett skriftlighetskrav bör inskränkas till sådana avtal, eller om det skall gälla generellt eller om det, som föreslår, bör inskränkas till vissa avtalsmoment. Ett skriftlighetskrav medför allmänt sett flera fördelar. Det skapar ordning och reda och ger båda parterna bättre förutsättningar att förstå vilka villkor som gäller för uppdragets utförande. Bevisproblem motverkas liksom risken för framtida tvister mellan parterna. Från konsumentsynpunkt är ett skriftlighetskrav av särskilt värde, eftersom ett uppdragsavtal med en mäklare är en speciell avtalstyp som en privatperson kommer i kontakt med vid endast enstaka eller ett fåtal tillfällen. Konsumenten ges incitament att bättre än annars överväga avtalets innehåll. Om konsumenten anlitar en mäklarfirma med flera verksamma mäklare, får han klart för sig vilken mäklare som är ansvarig för uppdraget. Ingen remissinstans har motsatt sig ett skriftlighetskrav, även om en remissinstans anser att kravet bör inskränkas till vissa avtalsvillkor. Enligt regeringens mening kan det knappast anföras några skäl som talar mot ett generellt skriftlighetskrav. I lagen bör därför införas en regel om att alla uppdragsavtal skall vara skriftliga. Vilken bör då rättsföljden vara av att ett uppdragsavtal i sin helhet har ingåtts muntligen eller att ett skriftligt uppdragsavtal inte innehåller alla avtalsvillkor? En första fråga är om avtalet bör anses ogiltigt eller inte. Att ett avtal har ingåtts utan att skiftlighetskravet har iakttagits behöver i och för sig inte betyda att det i någon del skulle vara oförmånligt för uppdrags- givaren. I många fall skulle en ogiltighetspåföljd kunna leda till kompli- kationer, t.ex. om mäklaren redan har hunnit utföra stora delar av uppdraget. En ogiltighetspåföljd skulle dessutom avvika från vad som gäller i fråga om andra konsumenträttsliga avtal. Av dessa skäl är det inte motiverat med en regel om att avtal eller avtalsvillkor som inte är skriftliga skall vara ogiltiga. I promemorian (s. 53) föreslås en annan påföljd som innebär att avtalsvillkor som inte har tagits in i det skriftliga avtalet inte skall få åberopas av mäklaren. vid anser att en sådan bestämmelse ger ett egendomligt intryck i förhållande till lagens tvingande regler för konsumentuppdrag. anför bl.a. att bestämmelsen innebär en ny typ av formkrav och därför inte bör införas. menar att det finns risk för att det uppkommer en obalans i avtalsförhållandet till mäklarens nackdel och föreslår i stället en bestämmelse om skyldighet för mäklaren att upplysa uppdragsgivaren om kravet på skriftlig form. För att skriftlighetskravet skall kunna upprätthållas på ett effektivt sätt bör det förenas med en påföljd. Från konsumentskyddssynpunkt är den lämpligaste påföljden att mäklaren, men inte uppdragsgivaren, blir bunden av det som endast har avtalats muntligt. Mäklaren skall därför inte kunna åberopa ett muntligt avtal eller ett muntligt avtalsvillkor. Därigenom läggs ansvaret för att skriftformen iakttas på mäklaren och mäklaren tvingas se till att alla uppdragsgivarens förpliktelser preciseras i det skriftliga avtalet. De farhågor som vissa remissinstanser uttalar för att bestämmelsen kan innebära en obalans i avtalsförhållandet till mäklarens nackdel skall inte överdrivas. I konsumentförhållanden är det mäklaren som står för sakkunskapen på området och det är också denne som utan särskilda svårigheter kan försäkra sig om att alla avtalsvillkor tas in i det skriftliga avtalet. Det bör nämnas att en liknande bestämmelse finns i 9 § konsumentkreditlagen (1992:830). Det förtjänar att påpekas att mäklaren endast är förbjuden att åberopa muntliga avtalsvillkor. Det innebär att i den mån mäklaren inte får åberopa ett muntligt avtalsvillkor lagens bestämmelser gäller mellan parterna. Om parterna däremot inte har avtalat någonting alls i en fråga som regleras i mäklarlagen, såsom reglerna om mäklarens ersättning i 21-23 §§, är det naturligtvis inte något som hindrar att mäklaren åberopar lagens bestämmelser. För båda de nämnda situationerna gäller dessutom att det vid sidan av mäklarlagens bestämmelser kan finnas andra regler - skrivna eller oskrivna - som fyller ut rättsförhållandet mellan parterna. Enligt den nu gällande lagen får ensamrättsavtal i konsumentförhållanden gälla högst åt gången. För att förhindra att syftet med den regeln sätts åt sidan genom villkor om automatisk förlängning av avtalet eller på annat sätt, bör bestämmelsen kompletteras med en regel om att en överenskommelse om förlängning får träffas tidigast en månad innan uppdragsavtalet annars skulle upphöra att gälla. De bestämmelser som föreslås skall vara tvingande i konsumentförhållanden. Om parterna är näringsidkare, bör det stå dem fritt att träffa ett muntligt uppdragsavtal och ingen av dem bör vara förhindrad att åberopa muntliga avtalsvillkor. Regeringens förslag: Begreppet god mäklarsed skall som utvecklas och närmare preciseras i praxis. Mäklare skall med iakttagande av god mäklarsed tillvarata både säljarens och köparens intresse när de fullgör sitt uppdrag. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se promemorian s. 53). Remissinstanserna: Även remissinstanserna anser att begreppet god mäklarsed liksom bör utvecklas och närmare preciseras i praxis. De är i huvudsak positiva till de resonemang som förs i promemorian om begreppet god fastighetsmäklarsed. Promemorians ståndpunkt att mäklaren skall vara en i princip opartisk mellanhand som skall iaktta både säljarens och köparens intressen godtas i huvudsak av remissinstanserna. När det gäller den affärsmässiga delen av mäklarens uppdrag, t.ex. förhandlingar om priset, anser emellertid bl.a. Kammarrätten i , , , länsstyrelserna i och , /, , flera av mäklarorganisationerna, försäkringsbolagen och att det inte kan krävas att mäklaren är helt opartisk utan att mäklaren i första hand bör tillgodose sin uppdrags- givares intressen. Skälen för regeringens förslag: I fråga om mäklarens plikter föreskriver den nuvarande fastighetsmäklarlagen i 9 §, förutom omsorgsplikten, att mäklaren vid utförandet av ett förmedlingsuppdrag skall iaktta god fastighetsmäklarsed. Att begreppet god fastighetsmäklarsed valdes som övergripande handlingsnorm för hur ett mäklaruppdrag skall utföras berodde främst på att det ansågs olämpligt att låsa fast mäklarplikterna genom att detaljreglera dem i lag. Det ansågs nämligen ligga ett värde i att kraven på mäklare kan utvecklas och förändras över tiden (se prop. 1983/84:16 s. 36 f.). Regeringen ser ingen anledning att frångå den bedömningen. Lagen bör även i fortsättningen ange de mera grundläggande skyldigheterna för en fastighetsmäklare och i övrigt hänvisa till god fastighetsmäklarsed. Utveck- lingen av det begreppet får sedan som ske genom olika branschåtgärder, riktlinjearbete, tillsynsmyndigheternas bedömningar samt avgöranden i både allmän domstol och förvaltningsdomstol. föreslog i betänkandet Fastighetsförmedlingslag (SOU 1981:102) att en mäklare, utöver iakttagandet av omsorgsplikt och god fastighetsmäklarsed, skulle bistå säljare och köpare med nödvändiga råd och upplysningar och så långt som möjligt söka tillgodose båda parters berättigade intressen (s. 200 f.). I sitt yttrande över det remitterade utredningsförslaget invände advokat- samfund i denna del att kommittén betydligt överdrivit mäklarens möjlighet att uppträda som en i förhållande till båda parter helt fri och obunden mellanman. Samfundet satte också i fråga om en så total obundenhet och absolut neutralitet över huvud taget är eftersträvansvärd samt framhöll att all erfarenhet i själva verket talar mot möjligheten av att tjäna två uppdragsgivare i situationer där deras intressen är sinsemellan oförenliga. Det framhölls att samfundet visserli- gen accepterade att mäklaren i många fall bör vara en sakkunnig, som både säljare och köpare skall kunna förlita sig på. Samfundet underströk emellertid att i sådana förhandlingssituationer som uppkommer beträffande prissättning, betalningsvillkor och andra direkt affärsmässiga överväganden, det rimligen måste vara en uppgift för mäklaren att i första hand bevaka uppdragsgivarens intressen och att i varje fall inte uppträda på ett sätt som innebär att han går motpartens ärenden. Mäklaren - framhöll samfundet - har sitt uppdrag från den ena parten och denne har rätt att, som i uppdragsförhållanden i allmänhet, fordra att mäklaren lojalt uppfyller sina skyldigheter. Enligt samfundets mening borde det i själva verket ha varit angeläget för kommittén att framhålla vikten av att köparen - genom egna rådgivare - skaffar sig den tekniska och juridiska sakkunskap som kan behövas för att han skall kunna ta ställning i olika frågor. Under hänvisning till vad sålunda framfört ansåg föredragande statsrådet att en regel om att mäklaren så långt som möjligt skall söka tillgodose båda parters berättigade intressen inte borde ställas upp. Frågan om mäklarens roll i förhållandet till parterna borde i stället i varje särskilt fall bedömas mot bakgrund av den allmänna bestämmelsen om god fastighetsmäklarsed (prop. 1983/84:16 s. 13). Föredraganden framhöll i anslutning till detta ställningstagande att beträffande de rent affärsmässiga överväganden som aktualiseras mellan parterna, främst prisfrågan, det inte är realistiskt att kräva att mäklaren är fullständigt neutral samt att det är naturligt att mäklaren i sådana frågor har ett starkare band till den av parterna som har lämnat honom det ursprungliga uppdraget. Det framhölls att det sagda inte innebär att mäklaren skulle ha en skyldighet att ensidigt bevaka upp- dragsgivarens intressen, men att det å andra sidan inte kan begäras att mäklaren i lika mån beaktar motpartens intressen. Frågan gäller nu huruvida det, såsom föreslås i promemorian, kan och bör krävas av mäklaren att han vid fullgörandet av sitt uppdrag strävar efter att tillgodose både säljarens och köparens intresse eller, om han i stället kan bevaka uppdragsgivarens, i regel säljarens, intresse i större utsträckning. Kärnan i fastighetsmäklarens uppdrag ligger i att han skall sammanföra parter som har intresse av att sluta avtal med varandra. Som remissinstanserna påpekar har fastighetsmäklarens uppdrag med tiden vidgats så att han regelmässigt utför en hel del övrigt arbete som syftar till att underlätta för parterna att träffa avtal med varandra. Detta kan dock inte tas till intäkt för att fastighetsmäklarens traditionella ställning som en opartisk mellanman har övergivits och att han i stället skall ta till vara sin huvudmans intresse framför motpartens. Tvärtom stämmer denna utveckling väl med det traditionella sättet att se på mäklarens uppgift som en sakkunnig som både säljare och köpare kan förlita sig på. I denna uppgift ingår nämligen att ge upplysningar om t.ex. allmän prisnivå, att förmedla kontakt med kreditgivare och att hjälpa parterna att upprätta köpehandlingar som uppfyller lagens krav. När mäklaren utför dessa uppgifter är han båda parter till hjälp och han bör därvid vara skyldig att beakta båda parters intresse. Regeringen anser att det ligger ett värde i att mäklaren så långt möjligt intar en neutral roll som opartisk mellanman som förmedlar kontakter mellan parterna. Förutom när det gäller den rent affärsmässiga delen av mäklarens uppdrag synes remissinstanserna inte heller ha någon invändning mot det. Däremot anser de flesta av dem att det är naturligt att mäklarna vid affärsmässiga överväganden, t.ex. om pris och betalningsvillkor, är mer bundna vid sin uppdragsgivare än vid den andra parten. Regeringen kan hålla med om detta även om det är viktigt att parterna i alla lägen har klart för sig vilken roll mäklaren spelar. Mäklarens förhållande till uppdragsgivaren och dennes motpart måste vara entydigt. Båda parterna skall kunna lita på att mäklaren lämnar dem fullständiga och korrekta upplysningar och bistår dem båda med åtgärder i den utsträckning som god mäklarsed kräver. Det ligger dock ingen motsättning till detta i att mäklaren i fråga om rent affärsmässiga överväganden stöder sin uppdragsgivare snarare än motparten. Denne förväntar sig i allmänhet inte heller att mäklaren skall iaktta strikt neutralitet när det gäller t.ex. priset på det förmedlade objektet. I fråga om sådana rent affärsmässiga överväganden står mäklaren närmast sin uppdragsgivare och mellanmansrollen kan inte anses hindra att mäklaren i dessa avseenden ger uppdragsgivaren råd om hur denne bör handla. En annan sak är att mäklaren får anses vara skyldig att sanningsenligt besvara frågor som uppdrags- givarens motpart ställer om olika sakförhållanden, t.ex. priset på andra objekt som försålts i samma område. Det ingår vidare bland mäklarens uppgifter att ge motparten råd och stöd i olika hänseenden där han kan ställa sin sakkunskap till motpartens förfogande utan att skada sin uppdragsgivares intressen. Som exempel kan nämnas skyldigheten att tillhandahålla en konsument som är köpare en skriftlig beräkning av köparens boendekostnader. Den bestämmelse om detta som finns i 12 § lagen om fastighetsmäklare föreslås bli överflyttad till den nya lagen. Det nu anförda innebär att mäklaren i allt måste iaktta god mäklarsed. En mäklare kan således inte i något fall frångå vad som följer av god mäklarsed för att främja sin uppdragsgivares intressen. God mäklarsed får vidare anses medföra att mäklaren skall informera båda parterna om mäklarsedens innebörd i de hänseenden som har diskuterats. Det förekommer i viss utsträckning att mäklare uppfattar sig mer eller mindre som ombud för säljaren och att de också fullgör sina uppdrag i enlighet med den uppfattningen. Detta strider mot den grundsyn som enligt regeringens mening bör gälla. På grund av detta bör det anges uttryckligen i lagtexten vad som skall gälla om mäklarens roll, nämligen att fastighetsmäklaren skall iaktta både säljarens och köparens intresse när han fullgör sitt uppdrag. Den som vill ge någon i uppdrag att sälja eller köpa exempelvis en fastighet och därvid avser att uppdragstagaren skall sköta försäljningen med iakttagande av endast hans intresse och agera mer aktivt för hans räkning kan vända sig till en advokat eller någon annan som kan företräda honom på ett annat sätt än vad mäklaren kan göra. Därvid bör dock anmärkas följande. Om en advokat yrkesmässigt förmedlar fastigheter och därmed omfattas av fastighetsmäklarlagen, är han visserligen undantagen från registreringskravet enligt 5 §. Men lagens civil- rättsliga regler om hur uppdraget skall utföras gäller även för advokater som yrkesmässigt förmedlar fastigheter. I den mån en advokat bedriver mäklarverksamhet så som anges i 1 § är han alltså skyldig att i samma mån som en fastighetsmäklare iaktta både säljarens och köparens intresse. I promemorian behandlas (se s. 57 f.) några förhållanden inom fastig- hetsmäklarbranschen som blivit särskilt uppmärksammade efter den nu gällande lagens ikraftträdande och som skall ställas i relation till god fastig- hetsmäklarsed. Utan att föregripa den framtida utvecklingen av begreppet god fastighetsmäklarsed vill regeringen anföra följande om dessa frågor. Alltsedan yrkesmässig fastighetsförmedling genom fastighetsmäklarlagen blivit förbehållen personer som är registrerade, har en ofta diskuterad fråga varit i vad mån en mäklare har rätt att anlita någon annan person, exempelvis en anställd som inte är registrerad, för att utföra arbetsuppgifter vid fullgör- andet av ett förmedlingsuppdrag. Saken berördes något i förarbetena (prop. 1983/84:16 s. 30, bet. 1983/84:LU10 s. 10 och 28) i anslutning till frågan om i vilka situationer en medhjälpare kunde anses uppträda som mäklare och därmed bli underkastad registreringsplikt. uttalade att det i fastig- hetsmäklarverksamhet uppenbarligen kan ingå olika arbetsuppgifter som inte behöver utföras av mäklaren själv utan som kan överlåtas till andra. Den som utför enstaka sådana arbetsuppgifter under mäklarens tillsyn skulle inte vara att betrakta som fastighetsmäklare. anslöt sig till näringsutskot- tets uppfattning och tillade bl.a. följande. Om en person på mäklarens uppdrag svarar för visningen av en fastighet, torde mäklarlagen inte bli tillämplig (på den personen). Om däremot mäklaren endast formellt svarar för förmedlingen men arbetsuppgifterna i praktiken utförs av någon annan, torde bedömningen bli en annan. I sammanhanget framhöll utskottet vidare att den omständigheten att en mäklare låter en annan person utföra vissa av sina uppgifter inte innebär någon begränsning av mäklarens ansvar för upp- dragets utförande. Lagstiftaren har alltså öppnat möjligheten för oregistrerade medhjälpare att under mäklarens överinseende och på dennes ansvar utföra visst arbete som hör till förmedlingsuppdraget. Det har visat sig att praxis är mycket skiftande när det gäller användningen av oregistrerade medhjälpare i det egentliga förmedlingsarbetet. Att det förhåller sig så kan bara delvis förklaras med att det är lättare att i större mäklarföretag dela upp arbetsuppgifterna så att oregistrerad personal regelmässigt svarar för vissa moment. Huvudskälet torde i stället vara att det råder osäkerhet om var gränsen går för de uppgifter som en mäklare får lämna till en medhjälpare eller, omvänt, om vilka moment i förmedlingsarbetet som skall anses så centrala och betydelsefulla att den regi- strerade mäklaren är skyldig att själv utföra dem. Mot denna bakgrund finns det anledning att ta upp gränsdragningen till närmare diskussion i belysningen av vad som bör gälla för att kravet på god fastighetsmäklarsed skall vara tillgodosett. Mäklaren ansvarar visserligen inom ramen för god mäklarsed mot både säljare och köpare, oavsett om han utför allt arbete själv eller om han väljer att använda sig av en oregistrerad medhjälpare vid utförandet av ett förmedlingsuppdrag. Vad frågan i själva verket gäller är emellertid om säljare och köpare skall behöva acceptera att i olika skeden av en fastighetsförsäljning vara hänvisade till ett biträde som i vart fall inte besitter den formella kompetens som är förutsättningen för rätten att yrkesmässigt få bedriva förmedlingsverksamhet. Mäklaren säljer en kvalificerad yrkestjänst. Den som sluter ett för- medlingsavtal med en mäklare och den som i egenskap av köpare eller på annat sätt kommer i kontakt med mäklarverksamhet har därför rätt att förvänta sig att han kommer i kontakt med en kunnig och opartisk fastighetsförmedlare. Detta är särskilt viktigt för den som genom mäklaren avser att sälja eller förvärva en bostad. I kontakterna utåt får mäklarens biträde därför inte uppfattas som annat än ett bud för mäklaren och inte som den som utför och ansvarar för mäklartjäns- ten eller någon del av denna. Tyngdpunkten i mäklaruppdraget ligger i att anskaffa en för uppdragsgivaren lämplig avtalspart. Det är huvudsakligen för detta arbete som mäklaren får sin provision. Marknadsföringen och visningen av ett objekt är av avgörande betydelse för säljarens möjligheter att välja avtalspart liksom för presumtiva köpare att bedöma det salubjudna objektet. Många mäklare fäster därför stor vikt vid de första kontakterna med intresserade spekulanter och visningen är i det sammanhanget en särskilt viktig händelse. En visning kan äga rum inför personer som före visningen har visat intresse för att köpa, s.k. "riktad visning". Den kan också arrangeras som en "öppen visning" som spekulanter och andra har tillträde till. anför i sitt remissvar att öppna visningar med många besökare inte lämpar sig för mer ingående informationsutbyte mellan mäklaren och en presumtiv köpare. Enligt samfundet bör denna form av visningar kunna skötas av en medhjälpare, förutsatt att det klart framgår att medhjälparen inte är mäklare, medan visningar inför personer som har förklarat sig intresserade av köp bör utföras av mäklaren. anför att visning kan utföras av en oregistrerad medhjälpare, om det görs tydligt att denne inte är mäklare. Vid en visning uppkommer frågor i skilda ämnen som kan hanteras endast av den som besitter mäklarens kunskaper och särskilda erfarenhet. Tydlig och vederhäftig information i alla de skilda frågor som förekommer vid de första in- formella kontakterna med intresserade köpare kan säkert bidra till att förhindra att köp kommer till stånd på grundval av felaktiga förutsättningar och att tvister uppstår i efterhand. Erfarenheterna visar nämligen att köpare i många fall har förlitat sig på felaktiga besked som muntligen lämnats i anslutning till en visning och att saken därefter inte har tagits upp i köpekontrakt eller ens har berörts i anslutning till de slutliga uppgörelserna. Att skapa kontakt med presumtiva köpare och att till dessa lämna de råd och den information som de behöver utgör alltså en viktig del av mäklarens åtagande enligt uppdragsavtalet. Resultatet för både uppdragsgivaren och dennes motpart är i hög grad beroende av hur det arbetet utförs. Mot denna bakgrund bör det inte kunna anses förenligt med kravet på god fastig- hetsmäklarsed att arbetet med ett förmedlingsuppdrag i de avseenden som berörts överlåts till en oregistrerad medhjälpare. Det är emellertid inget som hindrar att mäklaren vid en visning låter sig representeras av en medhjälpare som inte är registrerad, under förutsättning att medhjälparens roll framgår klart. Inte minst vid sådana öppna visningar som har beskrivit bör det finnas utrymme för mäklaren att använda sig av oregistrerade med- hjälpare. En annan sak är att mäklarens uppdragsgivare själv kan vidtala någon för att visa ett objekt. Det kan t.ex. röra sig om en granne eller släkting som visar en fastighet som är avlägset belägen. Mäklaren behöver då inte vara närvarande vid visningen, eftersom det är säljaren som lämnat uppdraget att visa fastigheten. I denna situation finns inte heller någon beaktansvärd risk för att den som visar fastigheten ger intryck av att företräda mäklaren. Vidare måste mäklaren själv vara med och diskutera villkoren för uppdragsavtalet och ta del i vad som i övrigt hänger samman med att det avtalet ingås. Eftersom en juridisk person inte kan åta sig ett förmedlingsuppdrag fordras det nämligen att en mäklare personligen åtar sig uppdraget. Innan det har skett finns det inget förmedlingsavtal i lagens mening. Detta ligger också i linje med förslaget om att uppdragsavtalet skall upprättas skriftligen och undertecknas av parterna. Till de moment vid fullgörandet av uppdragsavtalet som med iakttagande av god fastighetsmäklarsed inte bör kunna överlåtas till en oregistrerad medhjälpare hör vidare mäklarens medverkan när köpare och säljare avhandlar prisfrågan och andra överlåtelsevillkor. Detsamma gäller den grundliga genomgång av som bör ske innan parterna undertecknar handlingen. När det gäller arbetsuppgifter som inte är lika centrala för förmed- lingsuppdraget kan det under vissa förutsättningar vara acceptabelt att mäklaren överlämnar dem till en medhjälpare. Som en generell förutsättning bör därvid gälla att uppgiften uttryckligen skall delegeras i varje särskilt fall samt att så får ske först sedan mäklaren bedömt att medhjälparen har tillräcklig kompetens för uppgiften. Mäklaren måste också ha kontroll över utförandet för att vid behov kunna ingripa. Allmänt måste gälla att medhjälparen skall uppträda på ett sådant sätt att det står helt klart vem som är ansvarig mäklare och att han själv är just bara medhjälpare. Skyldighet att redovisa spekulanter I olika sammanhang har mäklare kritiserats för att de inte har redovisat alla dem som förklarat sig villiga att förvärva det salubjudna objektet. I en del fall har kritiken gått ut på att mäklaren för säljaren har undanhållit en spekulant till förmån för en köpare som avser att sälja sin tidigare bostad och därför kan ge mäklaren ett nytt förmedlingsuppdrag.