prop · GI03130 · 1995-01-01 00:00:00 — 1994/95:130 Regeringens proposition 1994/95:130 Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta Regeringen överlämnar denna proposition till . Vid handeln med finansiella instrument och valuta på de finansiella marknaderna är det vanligt att avtal träffas mellan parterna om avräkning (nettning) av ömsesidiga förpliktelser att leverera och att betala. Avräkningen kan närmast beskrivas som ett kvittningsförfarande som utöver betalningsförpliktelser även omfattar skyldighet att leverera finansiella instrument eller valuta. Genom avräkningen kan den faktiska utväxlingen av prestationer - finansiella instrument, valuta och betalningar - minskas avsevärt. Avtal om avräkning innehåller ofta en överenskommelse om att en slutavräkning skall ske för det fall en av parterna går i konkurs eller vid förfaranden som, i likhet med det offentligt ackord, syftar till en ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som är på obestånd och hans borgenärer. I propositionen föreslås att bestämmelser införs för att säkerställa att ett villkor om slutavräkning kan göras gällande vid konkurs eller offentligt ackord i . 1 Förslag till riksdagsbeslut...................3 2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument..........4 3 Ärendet och dess beredning....................5 4 Avtal om avräkning (nettning).................6 5 Ikraftträdande m.m...........................20 6 Författningskommentar........................21 Bilaga 1 Sammanfattning av betänkande i aktuella delar...........25 Bilaga 2 Utredningens lagförslag...............28 Bilaga 3 Sammanställning av remissyttrandena över aktuell fråga....................29 Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag...........40 Bilaga 5 Lagrådets yttrande....................41 Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde 1 Förslag till riksdagsbeslut Regeringen föreslår att antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. 2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument[1] dels att nuvarande 5 kap. och 6 kap. skall betecknas 6 kap. respektive 7 kap., dels att det i lagen skall föras in ett nytt kapitel, 5 kap., av följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 1 § Har två parter, vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, träffat ett avtal om att de förpliktelser som uppkommer vid han- deln dem emellan skall avräknas mot varandra, och innehåller avtalet ett villkor som innebär att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts i konkurs, gäller villkoret mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Innehåller ett avtal enligt första stycket ett villkor som innebär att en slutavräkning skall ske av samtliga ute- stående förpliktelser för det fall förhandling om offentligt ackord beslutas för en av parterna, gäller villkoret mot de borgenärer vars fordringar skulle omfattas av det offentliga ackordet. Denna lag träder i kraft . **Fotnot** [1]Lagen omtryckt 1992:558. 3 Ärendet och dess beredning förordnades med stöd av regeringens bemyndigande justitierådet som särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av clearing samt betalning och leverans på värdepappersmarknaden. Experter från värdepappersmarknaden biträdde utredningen som antog namnet (Fi 91:10). I utredningens uppdrag ingick bl.a. att göra en översyn av gällande regler för clearing och avveckling. Översynen omfattade vidare aktiekontolagens regler för kontoföring av aktier och andra fondpapper. överlämnade betänkandet Konto, clearing och avveckling (SOU 1993:114). Betänkandet har remissbehandlats. Utredningens förslag till utvidgning av möjligheterna att registrera finansiella instrument enligt aktiekontolagen (1989:827) har redan lett till lagstiftning (prop. 1993/94:232, bet. 1993/94:LU37, rskr. 1993/94:352, SFS 1994:505). I detta ärende behandlas utredningens förslag till reglering av hållbarheten av avtal om avräkning (nettning) vid konkurs. En sammanfattning av utredningens betänkande i den del som behandlas finns i bilaga 1. Utredningens lagförslag i denna del finns i bilaga 2 och en sammanställning av remissyttrandena över den aktuella frågan i bilaga 3. Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över det lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådets yttrande finns i bilaga 5. Lagrådet har framfört vissa synpunkter på lagtexten. Regeringen har väsentligen följt Lagrådets förslag och synpunkter. De avvikelser som gjorts från Lagrådets ändringsförslag tas upp i författningskommentaren. 4 Avtal om avräkning (nettning) Regeringens förslag: Villkor i avtal om avräkning, vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, som innebär att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts i konkurs skall gälla mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Innehåller avtalet även ett villkor om att slutav- räkning skall ske av samtliga utestående förplik- telser för det fall förhandling om offentligt ackord beslutas för en av parterna, gäller vill- koret mot de borgenärer vars fordringar skulle omfattas av det offentliga ackordet. En bestämmelse med den angivna innebörden tas in i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Utredningens förslag: Utredningens förslag har i huvudsak samma syfte som regeringens förslag, dvs. att säkra hållbarheten av avtal om nettning, men har en något annorlunda utformning. Utredningen föreslår att det i lagen om börs- och clearingverksamhet förs in en bestämmelse av innebörd att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en clearingmedlems eller clearingorganisations konkursbo inte skall få delta i fortsatt utjämning av förpliktelserna gäller mot konkursboet. Detsamma skall gälla överenskommelser om nettning som träffas mellan två parter utan medverkan av någon clearingorganisation. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker utredningens förslag eller lämnar det utan erinran. Flera remissinstanser, bl.a. , , , , och , betonar betydelsen av att hållbarheten av nettningsavtal vid konkurs säkerställs enligt svensk rätt. Den föreslagna regelns placering i lagen om börs- och clearingverksamhet diskuteras av en del remissinstanser, varvid lagen om handel med finansiella instrument, konkurslagen och köplagen föreslås som alternativ. framför dessutom önskemål om att den föreslagna lagtexten görs tydligare. ifrågasätter om tillräcklig grund finns för att lagstifta om nettning mellan två parter utan medverkan av clearingorganisation. Enligt , , skulle den föreslagna lagregleringen inte uppfylla sitt syfte, dvs. hindra att en konkursförvaltare kan välja vilka affärer han vill fullfölja och vilka han vill annullera. På de finansiella marknaderna i och i andra länder handlas med finansiella instrument och valutor för betydande belopp. Enbart i kan den dagliga omsättningen uppgå till . De dominerande marknaderna är valutamarknaden samt penning- och obligationsmarknaden. Dessa affärer resulterar i förpliktelser, leverans- eller betalningsförpliktelser, som skall avvecklas mellan parterna genom en utväxling av prestationer. Det är därvid relativt vanligt att det sker en avräkning av förpliktelserna mellan två parter (bilateral), men det kan även förekomma avräkning mellan flera parter (multilateral). Denna avräkning kallas nettning, eller netting som är det anglosaxiska uttrycket. Nettning av leverans- och betalningsförpliktelserna utgör en mycket viktig funktion på en modern finansiell marknad. Genom utnyttjandet av ett nettningsförfarande kan kraven på utväxling av prestationer, t.ex. finansiella instrument eller valuta, minskas i betydande omfattning. Om nettningen är juridiskt hållbar och parterna har avtalat om hur uppkommande problem skall hanteras samt är väl medvetna om innebörden av nettningen kan den i betydande omfattning minska riskerna vid handeln på de finansiella marknaderna. Detta kommer i första hand de i handeln deltagande aktörerna - främst svenska och utländska bankinstitut och värdepappersföretag - till del. Men det har även en positiv inverkan på stabiliteten i det finansiella systemet. När bilateral eller multilateral nettning som grund har avtal eller kontrakt mellan parterna eller mellan parterna och en clearingorganisation kan den kallas nettning enligt avtal eller avtalsnettning (contractual netting). Genom avtalsnettningen reduceras varje parts förpliktelser till ett mindre antal, i vissa fall till en enda förpliktelse (nettoposition). Nettning mellan två eller flera parter som här skall behandlas bör hållas isär från den nettouträkning ett institut kan få göra av egna positioner vid be- räkning av kapitalkrav för marknadsrisker enligt det förslag till nya regler härom som regeringen lämnat till (prop. 1994/95:50 Nya kapitaltäckningsregler m.m.). Avtal om nettning kan ha varierande innehåll. Två vanligt förekommande avtalstyper är nettning genom novation och s.k. "close-out netting". Vid nettning genom novation tillämpas den tekniken att varje ny affär mellan parterna medför att det gamla avtalet ersätts med ett nytt avtal. Nettning genom novation minskar bl.a. de operativa påfrestningarna och likviditetskraven samt kan, om t.ex. en clearingorganisation träder in som motpart genom substitution, påverka motpartsrisken. Avtal om nettning genom novation avseende derivat- instrument i samma valuta och med samma avvecklingsdag accepteras vid beräkning av kapitaltäckning för kreditrisker och kan därmed ge ett lägre kapitalkrav. I bl.a. internationella standardavtal om nettning är det vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul som innebär att avtalsparts konkursbo inte skall ha rätt att delta i nettningsförfarandet, dvs. att slutavräkning gentemot konkursboet/konkursgäldenären skall ske per konkursdagen eller . Denna typ av klausul kallas "close-out"- överenskommelse (close-out agreement) och nettningsavtal med en sådan klausul kallas internationellt för "close-out netting". Innebörden av en sådan klausul kan närmast sägas vara en överenskommelse om att slutavräkning skall äga rum. Enligt standardavtalen skall ofta en slutavräkning ske även vid sådana förfaranden som syftar till en ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som har betalningssvårig- heter och hans borgenärer (jfr offentligt ackord). Utomlands har nettning varit föremål för ingående studier och diskussioner. Arbetsgrupper tillsatta av centralbankerna i G 10-länderna har analyserat nettning vid gränsöverskridande valutaaffärer och stora betalningar. I rapporterna Report on Netting Schemes () och Report of of the Group of Ten Countries () analyseras och diskuteras fördelarna och nackdelarna med nettning vid gränsöverskridande valutaaffärer och stora betalningar. innehåller bl.a. för- slag till "minimikrav", de s.k. Lamfalussy-kriterierna, för nettnings- och av- vecklingssystem beträffande gränsöverskridande transaktioner i skilda valutor. I en tredje rapport, Delivery Versus Payment in (), diskuteras om de slutsatser och rekommendationer om nettning som gjorts i de nämnda rapporterna är tillämpliga vid nettning och avveckling av värdepappersaffärer. I rekommenderas Lamfalussy-kriterierna som lämplig utgångspunkt och referensram även för bedöm- ningen av nettningsystem vid clearing och avveckling på värdepappersmarknaden. Tillämpningen bör dock, enligt rapporten, inte vara absolut eller ovillkorlig, eftersom de risker som aktualiseras i nettningssystem på värdepappersmarknaden är delvis annorlunda än den typ av system Lamfalussy-kriterierna har utformats för. Den privata sammanslutningen Trettio-gruppen har i en studie av derivathandeln betonat vikten av att lagstiftare och övervakande myndigheter förbättrar infrastrukturen för derivathandeln genom att bl.a. undanröja oklarheter i regelsystemet och godta nettningsöverenskommelser (se rekommen- dation 21 och 22 i Group of Thirty, Derivatives: Practise and Principles, , ). I den så kallade Baselöverenskommelsen (the Basle Accord) antogs de kapitalkrav som är internationellt accepterade för kapitaltäckningen hos banker och andra kreditinstitut samt vissa värdepappersföretag. Dessa regler innebär i korthet att instituten skall ha en viss kapitalbas i förhållande till kreditrisken i placeringar och i åtaganden utanför balansräkningen. I Baselöverenskommelsen godtogs endast en form av avtalsnettning, nämligen bilateral nettning genom novation av svappar och liknande kontrakt i samma valuta och med samma avvecklingsdag. För sådana kontrakt får kapitaltäckningsbehovet räknas på nettobasis i stället för på bruttobasis. för banktillsyn har antagit ett tillägg till Baselöverenskommelsens regler om kapitaltäckning för kreditrisker. I detta tillägg ingår bl.a. att bilateral avtalsnettning i större utsträckning skall godtas vid beräkningen av kapitalkrav för kreditrisker. Lamfalussy-kriterierna ligger till grund för kommitténs förslag. Kriterierna, som har karaktären av minimikrav, är följande. Nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas under alla aktuella jurisdiktioner. Deltagarna i ett nettningssystem skall vara väl införstådda med effekten av ett visst nettningssystem på var och en av de finansiella risker som påverkas av nettningsprocessen. Multilaterala nettningssystem skall ha klart definierade procedurer för hanteringen av kredit- och likviditetsrisker, vilka anger hur ansvaret är fördelat mellan den som tillhandahåller nettningssystemet och deltagarna. Dessa procedurer skall också säkerställa att samtliga parter har både incitament och kapacitet för att hantera och behärska varje risk de bär och att maximilimiter finns för varje deltagares kreditexponering. Multilaterala nettningssystem skall säkerställa att den dagliga avvecklingen kan genomföras även om nettningsdeltagaren med den största nettoskuldpositionen inte kan fullfölja sina åtaganden. Multilaterala nettningssystem skall ha objektiva och offentliggjorda krit- erier för anslutning till systemet som medger tillgång utan diskriminering. Nettningssystem skall säkerställa de tekniska systemens operativa tillför- litlighet och tillgången till backup-faciliteter med kapacitet att klara av den dagliga processen. I tillägget anges följande riktlinjer för att bilateral nettning enligt avtal skall godtas i kapitaltäckningshänseende. För det första skall överenskommelsen mellan parterna om nettning föreskriva att, om en part går omkull, den andra parten endast kan fordra eller avkrävas ett nettobelopp avseende gjorda affärer enligt avtalet. Vidare skall det finnas stöd för att en genomförd nettning, för det fall den ifrågasätts, kommer att godtas av domstolar i alla berörda juris- diktioner. Det innebär att nettningen skall vara rättsligt hållbar i de länder där parterna har sitt säte och för en filial även i det land där filialen är etablerad. Nettningen skall vidare vara hållbar både enligt tillämplig lag för den enskilda affären och enligt den lag som reglerar kontraktet eller avtalet om nettning. Enligt tillägget åvilar det institutet som är underkastat kapitaltäckningskrav att för den nationella tillsynsmyndigheten visa att dessa förutsättningar är uppfyllda för att nettning skall kunna godtas. Det är den nationella tillsynsmyndigheten som slutligt prövar om den bilaterala avtalsnettningen kan tillåtas vid beräkningen av kapitaltäckningskraven. Vidare föreskrivs i tillägget att det skall finnas rutiner för ändring av nettningsavtalet för det fall ändringar görs i den lagstiftning som är relevant för avtalet. Uppfyller en avtalsnettning nu angivna krav får kapitaltäckningsbehovet, som utgör ersättningskostnaderna för de affärer som omfattas av nettnings- överenskommelsen, räknas på nettobasis jämte ett visst tillägg (add-on). Enligt en beräkning i tillägget innebär ett godtagande av nettningen en minskning av kapitaltäckningskraven för de affärer som omfattas av nettningen. Det bör även påpekas att kommittén anser att nettningsöverenskommelser som innehåller s.k. "walkaway"-klausuler inte skall godtas i dessa sammanhang. En sådan klausul innebär att - om en part fallerar - den andra parten endast behöver betala ett begränsat belopp eller inget belopp alls även om den fallerande parten eller konkursboet har ett nettokrav på den andra parten. I linje med tillägget till Baselöverenskommelsen har inom EU lagts fram ett direktivförslag om att bilateral avtalsnettning i större utsträckning skall godtas vid kapitaltäckning för kreditrisker. I direktivförslaget - COM (94) 105 - föreslås vissa ändringar av direktivet 89/647/EEG om kapitaltäckningsgrad för kreditinstitut. Syftet med förslaget är att kreditinstitut inom EU inte skall komma i sämre ställning än konkurrenter med säte utanför unionen och således att flera former av bilateral avtalsnettning, särskilt "close-out netting", skall kunna godkännas av tillsynsmyndigheterna med lägre kapitalkrav som följd för instituten i fråga. Enligt direktivförslaget skall medlemsländerna ha vidtagit nödvändiga åtgärder för att uppfylla direktivets krav. Det troliga är dock att direktivförslaget kommer att antas först . Här kan nämnas att kapitaltäckningsreglerna i direktivet om kapital- täckningsgrad genom bestämmelser i direktivet om kapitalkrav för värde- pappersbolag och kreditinstitut (93/6/EEG) gjorts tillämpliga även på värdepappersföretag. Det är särskilt två problem som brukar lyftas fram när riskerna med nettning har diskuterats. Det första problemet är hur hållbar en överenskommelse om nettning är om en deltagare går i konkurs och vilka konsekvenser konkursen i så fall får för de andra deltagarna och för de affärer som är föremål för avtalet om nettning. Kan en konkursförvaltare fritt välja (s.k. cherry-picking) vilka affärer han vill fullfölja eller avstå ifrån? Hur påverkas framtida utfallande förpliktelser som omfattas av avtalet om nettning, t.ex. termins- och optionsaffärer? regler ställer, liksom EU:s direktivförslag, krav på att tillsynsmyndigheterna skall godkänna avtalen om nettning för att nettningen skall resultera i lägre kapitalkrav för instituten. För att uppfylla tillsynsmyndigheternas krav skall avtalet bedömas vara juridiskt hållbart. Det skall således inte råda någon osäkerhet om vilka transaktioner som kan genomföras. Ett vanligt önskemål eller krav från aktörerna på marknaden för ingående av avtal om nettning är att regelsystemet skall möjliggöra att en slutavräkning kan ske som inkluderar samtliga avtal som träffats före konkursen, även avtal om framtida utfallande förpliktelser. Önskemålet är också att en slutavräkning kan göras utan att konkursförvaltaren blir inblandad, med andra ord att en slutavräkning mellan deltagarna i ett nettningsförfarande hålls utanför konkursförfarandet. En lösning är därvid att avräkning sker med utgångs- punkt från förhållandena dagen före konkursbeslutet. Det andra stora problemet är hur en fallerande deltagares affärer skall hanteras i ett system med multilateral nettning av leveransförpliktelser och/eller betalningsåtaganden. En backning innebär att den fallerande deltag- arens samtliga (total) eller vissa (partiell) affärer utesluts från nettnings- förfarandet och att ett nytt underlag tas fram för nettning och avveckling av resterande deltagares förpliktelser. En partiell eller total backning kan med- föra likviditetsproblem. Om allvarliga sådana problem uppstår för andra deltagare i nettningssystemet, kan en backning i värsta fall utgöra en källa till risk för hela det finansiella systemet. I analyseras nettning och backning på värdepappersmarknaden. Slutsatsen i rapporten är att backning kan godtas om ett sådant system är förenligt med marknadens struktur och om tillräckliga säkerhetsåtgärder finns på den aktuella marknaden för hantering av de risker som är förenade med backningen. Enligt föreligger det följande fördelar med nettning på de finansiella marknaderna. - Nettning reducerar antalet affärer som slutligt behöver avvecklas, vilket minskar de operativa påfrestningarna vid avvecklingen samt reducerar kostnaderna vid clearing och avveckling. - Nettning kan vidare reducera storleken på betalningsöverföringarna, vilket minskar likviditetskraven och även riskerna för betalningsförseningar. - Nettning kan även reducera motpartsexponeringen och därmed minska kapital- risken och ersättningskostnadsrisken vid clearing och avveckling. - Nettning kan minska problemen med samordningen av in- och utflöden av finansiella instrument och betalningar. - Nettning enligt ett nettningsavtal som godkänts av tillsynsmyndigheterna kan reducera kapitalkraven för de banker och värdepappersbolag som är parter i avtalet. har granskat nettningsöverenskommelsers giltighet enligt svensk rätt. Bilateral avtalsnettning är enligt utredningen rättsligt att betrakta som ett kvittningsförfarande som utöver kvittning av betalnings- förpliktelser även omfattar förpliktelser att leverera finansiella instrument. Leveransförpliktelserna nettas emellertid i princip bara om det är fråga om utbytbara prestationer. Nettning sker ofta fortlöpande med daglig uträkning av deltagarnas positioner. Den utjämning som då äger rum dag för dag får enligt utredningen i princip samma innebörd som avräkning inom ramen för ett kontokurantförfarande. Sådan avräkning anses enligt utredningen vara att jämställa med eller att betrakta som betalning. Det saknar enligt utredningen betydelse om man i dessa fall anser det vara fråga om betalning eller kvittning, eftersom de tillämpliga civilrättsliga principerna under alla förhållanden leder till samma resultat. Beträffande nettning betonar utredningen att det av överenskommelsen bör klart framgå när nettningen för blir definitiv. I den mån de avtal som ligger till grund för nettningen med erforderlig tydlighet anger när nettningen blir definitiv kan det, enligt utredningen, från rättslig synpunkt inte möta något hinder att låta avtalen få avsedd verkan mellan parterna och i förhållande till tredje man. Även i fråga om framtida förpliktelser, t.ex. terminskontrakt, anser utredningen att principen måste vara densamma även om förfarandet i sådana fall kan bli mer komplicerat. Utredningen anser således att någon tvekan inte kan råda om att, sedan nettningen väl är genomförd, de mot varandra avräknade prestationerna skall anses vara slutgiltigt fullgjorda genom nettningen och att denna i princip inte kan brytas upp i efterhand. Utredningen gör samma bedömning avseende avtalsnettning genom en clearingorganisation som inträder som part. I fråga om avtalsnettning som har blivit definitiv före ett konkursutbrott saknar konkursboet enligt utredningen möjlighet att bryta upp nettningen på annat sätt än genom att påkalla återvinning. Enligt utredningen torde konkurs- boets möjligheter till återvinning i den aktuella situationen vara mycket små. Sammanfattningsvis anser utredningen, beträffande bilateral avtalsnettning mellan två aktörer och avtalsnettning med en clearingorganisation som inträder som part genom substitution och novation, att den genomförda nettningen utgör resultatet av en avtalskonstruktion som inte kan angripas under andra förutsättningar än sådana som i allmänhet gäller inom förmögenhets- och sakrätten och att det inte finns tillräckliga skäl för några specialregler. Enligt utredningen föreligger beträffande berörda former av avtalsnettning inte några problem annat än möjligen i det fall som även uppmärksammats internationellt, nämligen att en nettningsdeltagare går i konkurs. Problemet avser då konkursboets ställning i fråga om skyldigheten att fullgöra framtida förpliktelser. har med utgångspunkt från ett multilateralt nettnings- förfarande med en clearingorganisation som central motpart diskuterat konkursboets ställning. Därvid har utredningen anfört följande.