prop · GI0314 · 1995-01-01 00:00:00 — I andra fall har det varit fråga om att mäklaren själv och utan att konsultera uppdragsgivaren bland spekulanterna har valt ut den eller dem han har ansett vara uppdragsgivarens lämpligaste motpart. Det bör inte råda någon tvekan om att en mäklare som för egen skull åsidosätter sin huvudmans intresse därigenom också demonstrerar sin olämplighet för yrket. Men även den mäklare som utan ont uppsåt av något skäl inte redovisar en spekulant till uppdragsgivaren handlar olämpligt. I enlighet med god fastig- hetsmäklarsed måste det nämligen åligga mäklaren att till uppdragsgivaren redovisa alla spekulanter som visat intresse för att förvärva det aktuella objektet. Det åliggandet är fullgjort först sedan mäklaren till säljaren har framfört de meddelanden och bud som spekulanterna önskar. Sedan det har skett är det naturligtvis inget som hindrar att mäklaren ger säljaren råd inför valet av avtalspart. Frågan om vad som menas med att någon är "spekulant" på ett objekt kan inte besvaras generellt. Förhållandena kan nämligen variera från en situation till en annan. Den som besöker en visning utan att ge sig till känna, t.ex. genom att lämna namn eller telefonnummer, är inte spekulant i nu avsedd mening. Om någon lämnar namnuppgift och klargör en konkret vilja att gå vidare, kanske genom att förklara sig vilja tänka över saken, är han däremot normalt att anse som spekulant. Ett förhållande som det finns särskild anledning att se närmare på i diskussionen om vad som bör krävas för att en mäklare skall anses uppfylla kravet på god fastighetsmäklarsed är de bindningar som har uppstått mellan å ena sidan mäklare och å andra sidan banker eller finansbolag. Banker och finansbolag som ägnar sig åt bostadsfinansiering har nämligen i betydande omfattning träffat avtal med mäklare om ersättning för förmedling av lån till köpare eller erbjudit mäklare sådan ersättning. Olika ersättningsformer förekommer. I sammanhanget har nämnts provisioner om 1 à , beräknade på förmedlat lånebelopp. Från bankhåll har sagts att systemet har givit ökade marknadsandelar inom en lönande kreditsektor. Med mäklares hjälp har bankerna nämligen nått nya kunder som de inte av egen kraft skulle ha nått. Utsikterna för en köpare att få lån är ofta av avgörande betydelse för en fastighetsaffär. Det har därför traditionellt ansetts vara ett naturligt led i förmedlingsuppdraget att mäklaren hjälper köparen med de nödvändiga kontakterna med långivare. Trots att mäklaren normalt har sitt uppdrag av säljaren och det är denne som skall betala mäklarens ersättning, har det tidigare inte ansetts att mäklaren skall ha rätt till ersättning av köparen för låneanskaffning åt honom. Det råder inte något tvivel om att det för en mäklare som har ett eget ekonomiskt intresse av att förmedla en viss kreditgivares lån uppstår betydande trovärdighetsproblem vad gäller förmågan att sköta anförtrodda uppdrag utan att förmedlingsarbetet påverkas av ovidkommande hänsyn. Detta gäller särskilt om den ersättning mäklaren får är hög. Det sagda kan enkelt illustreras. För det första får det anses ligga i mäklarens omsorgsplikt att han, i arbetet med att anvisa köparen en lämplig finansiering av köpet, har att verka för att köparen får låna på bästa möjliga villkor. Den mäklare som får särskild ersättning för att hänvisa köpare att finansiera fastighetsköpet hos en viss kreditgivare har anledning att räkna med att hans vilja att föreslå andra finansieringsalternativ sätts i fråga. Det har redan framhållits att mäklaren är skyldig att till uppdragsgivaren redovisa alla spekulanter som visat intresse för att förvärva det aktuella objektet. Även mäklarens intresse av att uppfylla det kravet kan med skäl sättas i fråga om han får särskild ersättning för förmedling av lån. Han kan då misstänkas för att vilja undanhålla en spekulant med stor kontantinsats till förmån för den som be- höver ett stort lån för att finansiera köpet. Det gäller oavsett om den förre bjuder det högsta priset. Mäklarens totala förtjänst på uppdraget kan i många fall bli störst i de fall han kan räkna med ersättning från kreditgivaren utöver ersättningen för förmedlingsuppdraget, oavsett om fastigheten överlåts till en annan köpare än den som bjuder det högsta priset. Det har diskuterats huruvida en mäklare som tar emot ersättning från kreditgivare därigenom gör sig skyldig till straffbar handling, nämligen mutbrott. Rättsläget är i någon mån oklart, men den straffrättsliga bedömningen har ingen omedelbar betydelse för frågan huruvida förfarandet är förenligt med god fastighetsmäklarsed. I motsats till några remissinstanser anser regeringen det inte heller vara av betydelse om ersättningen kan betraktas som ersättning för det arbete som mäklaren utför för kreditgivarens räkning. Att en mäklare får särskild ersättning för att förmedla en viss kreditgivares lån innebär nämligen att förtroendet för hans förmåga att utföra anförtrodda uppdrag kan rubbas på ett allvarligt sätt. Redan av den anledningen måste förfarandet bedömas stå klart i strid med god fastighetsmäklarsed. 11 Mäklaren som ombud för säljare eller köpare? Regeringens förslag: Mäklaren skall inte få företräda köpare eller säljare som ombud. Mäklaren skall dock få åta sig begränsade åtgärder i den mån god fastighetsmäklarsed medger det. Promemorians förslag: Promemorians föreslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag (se promemorian s. 63). Remissinstanserna: Av de remissinstanser som anför synpunkter i frågan är och negativa till promemorians förslag. De övriga, däribland i , vid och några mäklarorgansiationer, är i princip inte negativa till att mäklare skulle vara förbjudna att vara ombud men anför olika förslag till begränsningar av förbudet. Det görs gällande att det av praktiska skäl bör vara tillåtet för en fastig- hetsmäklare att i vissa situationer uppträda som ombud för en av parterna. Som exempel på sådana situationer anges försäljning för flera delägares räkning och avslutande åtgärder i anledning av en fastighetsförsäljning. Det föreslås att förbudet att vara ombud begränsas till själva köpeavtalet och ändringar i detta. Skälen för regeringens förslag: En ofta diskuterad fråga är i vad mån fastig- hetsmäklarlagen är tillämplig, om en mäklare vid utförandet av ett uppdrag uppträder med stöd av fullmakt från uppdragsgivaren. Bakgrunden är att det anses praktiskt att mäklaren i vissa situationer kan träffa överenskommelser för uppdragsgivarens räkning direkt med dennes motpart. Den vanligaste situationen är att säljaren har flyttat till någon annan ort innan försäljningen av den gamla bostaden är avslutad. Det kan då vara praktiskt för honom att ge en mäklare i uppdrag att skaffa en lämplig köpare och att mäklaren - med stöd av fullmakt - träffar överenskommelser med köparen i olika frågor och kanske till och med undertecknar köpehandlingar. Remissinstanserna framför ytterligare exempel på situationer i vilka mäklare brukar uppträda som ombud för någon av parterna, däribland den situationen att en fastighet säljs för ett dödsbos räkning. Bland andra och påpekar att kravet på att mäklaren skall ta till vara både säljarens och köparens intressen kan medföra att det blir mer vanligt med mäklare som uppträder som ombud för ena parten. Enligt 1 § i den nuvarande lagen om fastighetsmäklare avses med fastighetsmäklare i lagens mening en fysisk person som förmedlar bl.a. fastigheter. Regeringen förslår ingen ändring därvidlag. Med begreppet förmedling kan inte vara avsett annat än mäklarverksamhet i traditionell mening, dvs. det arbete som går ut på att sammanföra uppdragsgivaren med en motpart som är lämplig att ingå avtal med. Denna traditionella mäklarroll måste i princip anses oförenlig med uppdraget att ensidigt företräda ena partens intresse. Den mäklare som åtar sig att ombesörja en fastighetsförsäljning för säljarens räkning eller att köpa en fastighet för köparens räkning, kan alltså inte anses ha ingått ett förmedlingsavtal. Mäklaren har i det fallet i stället åtagit sig ett försäljnings- resp. köpuppdrag, för vilket fastighetsmäklarlagen inte gäller. När mäklare utför ett sådant uppdrag är han, till följd av ombudssituationen, skyldig att lojalt ta till vara sin huvudmans intresse. På motsvarande sätt kan ett förmedlingsavtal bringas att upphöra genom att mäklaren får uppdragsgivarens fullmakt att slutföra en försäljning eller ett köp. Att mäklarlagen sätts ur spel därför att mäklaren blir ombud för sin uppdragsgivare är naturligtvis olyckligt. Framför allt drabbas uppdragsgivarens motpart. Denne har i allmänhet inte anledning att räkna med annat än att mäklare i all yrkesmässig verksamhet omfattas av mäklarlagens bestämmelser. I den mån mäklaren handlar med stöd av fullmakt från sin uppdragsgivare är han dock inte skyldig att iaktta mäklarlagens handlingsregler gentemot uppdragsgivarens motpart. Dessutom kan lagens skadeståndsregler inte åberopas mot en sådan mäklare. För motparten är det inte lätt att avgöra när mäklarens uppdrag faller utanför mäklarlagens tillämpningsområde. I och för sig kan en lösning på detta problem vara att mäklaren åläggs en upplysningsplikt i de fall han står i ett närmare förhållande till upp- dragsgivaren än vad som gäller i allmänhet. En sådan upplysning skulle då vara en signal till uppdragsgivarens presumtiva motparter att anlita en egen sakkunnig som motvikt till mäklarens partsbindning. Det är dock tveksamt om en sådan upplysning skulle få någon effekt annat än i ett fåtal fall. Utgångspunkten bör i stället vara att mäklaren ansvarar enligt mäklarlagen för allt vad han företar sig i sin yrkesmässiga verksamhet. Detta kan uppnås på två olika vägar. Lagen kan göras uttryckligen tillämplig även i fall när mäklaren är ombud för uppdragsgivaren. En annan lösning är att mäklaren förbjuds att åta sig ombudsuppdrag. Med tanke på det praktiska behov som remissinstanserna framhäver kan det förefalla lämpligt att låta mäklarlagen omfatta även de fall där mäklaren företräder någon av parterna med stöd av fullmakt. En sådan regel skulle emellertid innebära betydande inkonsekvenser och oklarheter om vad som från olika utgångspunkter skall kunna krävas av en mäklare. Ett ombudsuppdrag är nämligen oförenligt med mäklarlagens regelsystem, vilket bygger på att mäklaren har en principiell skyldighet att beakta även uppdragsgivarens motparts intresse. I ombudsrollen ligger i första hand en skyldighet att ta till vara huvudmannens intresse och att sköta det anförtrodda uppdraget till bästa nytta för huvudmannen. Det kan inte vara rimligt att den som i enlighet med detta fullgör sitt ombudsuppdrag lojalt och klanderfritt skall löpa risken att drabbas av exempelvis skadeståndsskyldighet enligt mäklarlagen. Det anförda leder till slutsatsen att en mäklare inte bör ha rätt att vara ombud för uppdragsgivaren, vare sig denne är säljare eller köpare. Därigenom undantas från fastighetsmäklares verksamhet ett slag av uppdrag som typiskt sett inte bör förenas med traditionell mäklarverksamhet. Detta betyder att köpare och presumtiva köpare inte skall behöva räkna med att mäklare kan ha särskilda för- pliktelser gentemot sina uppdragsgivare, utöver vad som gäller enligt mäklarlagen. Det föreslagna förbudet hindrar också att en fastighetsmäklare åtar sig uppdrag som ombud i syfte att undgå kravet på att ta till vara både säljarens och köparens intressen när uppdraget fullgörs. Den säljare som vill anlita ett ombud för en fastighetsförsäljning skall alltså inte kunna få hjälp med detta av en mäklare. Försäljningsuppdraget kan då i stället ges till exempelvis en advokat som inte förmedlar fastigheter yrkesmässigt eller någon annan praktiserande jurist eller till någon fastighetsexpert som inte är mäklare. Denne kan då på ett lojalt sätt ta till vara huvudmannens intresse och som ombud företräda honom i allt som rör för- säljningen. I många fall torde det ligga i huvudmannens intresse att ombudet anlitar en fastighetsmäklare för förmedlingsarbetet. Givetvis uppkommer för säljaren en kostnad för ombudet utöver mäklararvodet, men den kostnaden torde vara begränsad eftersom ombudsuppdraget inte blir omfattande när mäklare anlitas och sköter förmedlingsuppdraget på vanligt sätt. Den mäklare som handlar i strid med förbudet att uppträda som ombud bör kunna bli föremål för åtgärder från tillsynsmyndighetens sida. Genom att åsidosätta förbudet att vara ombud bör han också kunna ådra sig skadeståndsskyldighet. Det har påpekats av flera remissinstanser att det kan finnas praktiska skäl för en mäklare att kunna uppträda som ombud i vissa avgränsade situationer. Som exempel har nämnts avslutande åtgärder i anledning av en fastighetsförsäljning. Regeringen delar denna bedömning. Förbudet att vara ombud bör därför inte vara absolut. Det bör utformas så att en mäklare inte hindras från att som ombud t.ex. kvittera köpeskillingen och vidta andra liknande avslutande åtgärder, så länge det rör sig om rättshandlingar med endast formell betydelse. Vid de åtgärder som därmed kan komma ifråga finns det inte skäl för uppdragsgivarens motpart att hysa misstroende mot mäklarens ställning som mellanman. I de aktuella situationerna måste nämligen parterna slutligt ha kommit överens om köpevillkoren. Den nu förordade regleringen inrymmer besvärliga gränsdragningsproblem. En mäklare måste emellertid alltid följa god mäklarsed. Det innebär att mäklaren skall iaktta både säljares och köpares intressen vid fullgörandet av sitt mäklaruppdrag. Det får bli en uppgift för att dra upp de närmre riktlinjerna för vad god mäklarsed skall anses innebära i detta avseende. Regeringens förslag: En fastighetsmäklare skall inte ha rätt att själv träda in som köpare till en fastighet som han har i uppdrag att förmedla. En fastighetsmäklare som har ett förmedlinguppdrag skall inte heller ha rätt att förmedla fastigheten till en närstående fysisk eller juridisk person. En mäklare som avsäger sig förmedlingsuppdraget för att han själv eller någon närstående skall förvärva fastigheten skall anmäla förvärvet till . Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag (se promemorian s. 67). Remissinstanserna: , och tillstyrker förslaget. Flera av de övriga remissinstanser som har yttrat sig i frågan, däribland i , vid , och flertalet av mäklarorganisationerna, anser att en mäklare inte generellt bör förbjudas att själv köpa eller till någon närstående förmedla en fastighet som han har åtagit sig att förmedla eller som han erbjuds att förmedla. I stället förordar många av dem att det i lagen föreskrivs vissa regler om t.ex. anmälningsskyldighet, som mäklaren måste följa innan han kan köpa eller till närstående förmedla fastigheten. Skälen för regeringens förslag: Den gällande mäklarlagen medger indirekt att en mäklare själv träder in som köpare av ett försäljningsobjekt som han har fått i uppdrag att förmedla eller att någon mäklaren närstående gör det. I 17 § finns nämligen en bestämmelse om att mäklaren inte har rätt till ersättning för sitt förmedlingsarbete, om han själv eller någon närstående till honom inträder som köpare. Som har framhållits i anslutning till begreppet god fastighetsmäklarsed (se avsnitt 10.2) ligger det ett särskilt värde i att mäklaren intar en ställning som en opartisk mellanman som båda parter kan ha förtroende för. Där sägs också att det i mäklaruppdraget skall ligga en skyldighet att verka för att både säljarens och köparens intresse iakttas. Mot denna bakgrund finns det anledning att ifrågasätta om det överhuvud taget skall vara tillåtet för en mäklare att själv köpa eller till en närstående förmedla en fastighet som mäklaren har åtagit sig att förmedla eller som han har erbjudits att förmedla. I promemorian föreslås att det i mäklarlagen förs in ett förbud för mäklare att i denna situation själv träda in som köpare eller förmedla fastigheten till någon närstående. Som ett alternativ till en förbudsbestämmelse kan också, som flera remissinstanser föreslår, tänkas en bestämmelse som anger att mäklare under vissa bestämda förutsättningar själv får träda in som köpare eller förmedla en fastighet till någon närstående. Sådana förutsättningar kan vara exempelvis att förvärvet skall ske för långsiktigt innehav, att en opartisk värderingsman värderar fastigheten före köpet och att förvärvet anmäls till tillsynsmyndigheten. Några remissinstanser gör gällande att en sådan bestämmelse skulle vara svårare att kringgå än en förbudsbestämmelse. Att i lagen ställa upp olika villkor för en fastighetsmäklares förvärv av en fastighet han har i uppdrag att förmedla innebär knappast tillräckliga garantier för att förmedlingsuppdraget i den situationen skulle utföras i enlighet med kravet på opartiskhet. Risken för att en sådan regel kringgås är antagligen lika stor som risken för att en förbudsregel kringgås. Dessutom torde sådana villkor i många fall medföra att försäljningen av fastigheten fördröjs, något som i allmänhet inte ligger i säljarens intresse. En rätt för mäklaren att själv träda in som köpare av ett objekt han har fått i uppdrag att förmedla skulle vara oförenlig med den syn på mäklarrollen som ligger till grund för de förslag som läggs fram. Det kan med fog ifrågasättas om en mäklare har möjlighet att leva upp till rollen som en opartisk mellanman ens vid förmedling av en fastighet som han själv har intresse av att köpa. Vidare är det inte mer än rimligt att den säljare som vänder sig till en mäklare för att få dennes sakkunniga hjälp med förmedlingen av en fastighet skall kunna utgå ifrån att mäklaren agerar alltigenom objektivt och inte blandar in eller låter sig påverkas av egna intressen. Detta är för övrigt inte minst viktigt för tilltron till mäklarkåren som helhet. Situationen är principiellt densamma när någon närstående till mäklaren visar intresse för dennes förmedlingsobjekt. Inte heller i den situationen finns det nämligen anledning att räkna med att en mäklare skall kunna leva upp till rollen som opartisk mellanman och tillgodose säljarens intresse i lika mån som den närståendes. I mäklarlagen bör därför tas in ett uttryckligt förbud för en mäklare att själv köpa eller till närstående förmedla en fastighet som har lämnats till mäklaren för förmedling. anför i sitt remissyttrande bör förbudet, till skillnad från vad som anges i promemorian, avse endast fastigheter som mäklaren har fått i uppdrag att förmedla. Innan mäklaren har åtagit sig ett förmedlingsuppdrag bör han eller någon närstående däremot ha rätt att köpa fastigheten. Bestämmelsen bör utformas i enlighet med detta. En mäklare som blir erbjuden ett förmedlingsuppdrag beträffande en fastighet som han själv är intresserad av att köpa måste välja mellan att, med hänsyn till det föreslagna förbudet mot självinträde, avböja det erbjudna förmedlingsuppdraget eller avstå från köp. En mäklare som vill köpa en fastighet som han redan har i uppdrag att förmedla, måste avsäga sig förmedlingsuppdraget innan han kan börja förhandla om köp för egen räkning. Det måste därvid vara en skyldighet för mäklaren att ange skälen till att han avsäger sig uppdraget. Detsamma gäller om en närstående lämnar ett bud på en fastighet. För att inte utnyttja situationen på ett otillbörligt sätt måste mäklaren ge uppdragsgivaren skäligt rådrum innan mäklaren börjar förhandla om köp. Uppdragsgivaren kan behöva ta ställning till frågan om han skall anlita en annan mäklare, ett ombud eller själv sköta försäljningen av fastigheten. Om uppdragsgivaren anlitar en annan mäklare, är det naturligtvis inget som hindrar att mäklaren ber att få besked om vilken mäklare det är så att han - i konkurrens med andra presumtiva köpare - kan anmäla sitt intresse för fastigheten. Som flera av remissinstanserna anför finns en viss risk för att förbudet mot självinträde kringgås. Bestämmelsen bör därför kompletteras med en skyldighet för mäklaren att anmäla sitt förvärv till , om han väljer att avsäga sig förmedlingsuppdraget och själv träda in som köpare. Det skulle kunna övervägas att göra anmälningsskyldigheten mer långtgående genom att låta den omfatta även fall där mäklaren inte hunnit åta sig ett uppdrag, dvs. fall där mäklaren avböjer ett uppdrag med hänvisning till att han själv är intresserad av att förvärva fastigheten. En sådan bestämmelse skulle emellertid innebära svåra gränsdragningsproblem när det gäller frågan om vad som skall krävas för att anse att mäklaren avböjer ett uppdrag. Med tanke på att uppdragsavtal skall upprättas skriftligen är det olämpligt att knyta anmälningsskyldigheten redan till ett erbjudande från en uppdragsgivare. Anmälningsskyldigheten bör därför finnas endast när mäklaren avsagt sig ett upp- drag. Anmälningsskyldigheten får behandlas på motsvarande sätt när mäklaren vet om att någon honom närstående har intresse av att köpa. Kretsen av närstående som skall omfattas av förmedlingsförbudet bör vara densamma som avses med konkurslagens återvinningsregler, dvs. både fysiska och juridiska personer. För detta redogörs närmare i författningskommentaren. Den mäklare som handlar i strid med förbudet att träda in som köpare eller att förmedla till en närstående bör kunna bli föremål för åtgärd från tillsynsmyndighetens sida. Dessutom kan mäklaren drabbas av skadeståndsskyldig- het. Regeringens förslag: Fastighetsmäklare skall inte ha rätt att bedriva handel med fastigheter eller ägna sig åt annan verksamhet som är ägnad att rubba förtroendet för dem som mäklare. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se promemorian s. 69). Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker promemorians förslag eller lämnar det utan invändning. Flera remissinstanser efterlyser en precisering av vilka verksamheter som inte skulle kunna bedrivas av fastighetsmäklare. Bland andra avstyrker förslaget och anför att frågan om tillåtligheten av fastighetshandel och annan verksamhet bör övervägas inom ramen för tillämpningen av begreppet god fastighetsmäklarsed. Skälen för regeringens förslag: På ett likartat sätt som när det gäller självinträde och förmedling till närstående innebär handel med egna fastigheter att mäklaren inte kan motsvara spekulanternas berättigade förväntningar på att han skall uppträda i sin yrkesroll som opartisk mellanman. När mäklaren själv intar säljarens roll finns det inga skäl att förvänta sig att han skall beakta köparnas intresse i nämnvärd grad. Mäklarlagen är inte tillämplig när mäklaren är säljare, helt enkelt därför att det i de fallen inte är fråga om förmedling. Det betyder bl.a. att det skadeståndsansvar som mäklaren har enligt lagen inte kan åberopas av den som köper mäklarens egen fastighet. Inte heller kan en sådan köpare få ersättning ur den ansvarsförsäkring mäklaren enligt lag skall ha. En ordning som tillåter en mäklare att salubjuda egna fastigheter i sin förmed- lingsverksamhet skulle således betyda att köparna i vissa fall skulle stå utan det skydd som lagen annars ger dem. Detta kan inte från några utgångspunkter vara acceptabelt. Den köpare som vänder sig till en mäklare skall kunna räkna med att mäklarens verksamhet i dess helhet faller under mäklarlagen. I lagen bör därför föreskrivas att det inte är tillåtet att förena fastighetsmäklarverksamhet med handel med fastigheter. Det finns även andra verksamheter än fastighetshandel som måste anses oförenliga med mäklarens ställning som en opartisk mellanman. För att lagen skall fånga upp dessa bör förbudet mot fastighetshandel kompletteras med en generell bestämmelse av innebörd att mäklaren inte får engagera sig i någon verksamhet som kan rubba förtroendet för honom i hans yrkesroll. Flera remissinstanser har pekat på att det inte är ovanligt att mäklare driver s.k. blandad verksamhet. De efterlyser en mer ingående beskrivning av vilka verksamheter som skulle kunna rubba förtroendet för mäklarens opartiskhet. Det är inte möjligt att uttömmande ange vilka slag av verksamheter som generellt skulle vara oförenliga med fastighetsmäkleri.