prop · GI03123 · 1995-01-01 00:00:00 — Eftersom det är just till dessa som avgiften skall vara kopplad och bara Konsu- mentombudsmannen som får föra talan om avgift, bör dennes prioritering ändras om sanktionen skall fylla någon funktion. anser att även underlåtenhet att lämna väsentlig information bör omfattas av sanktionen marknadsstörningsavgift. Föreningen ifrågasätter också den föreslagna maximigränsen för avgiften. anser att den föreslagna bestämmelsen om medverkansansvar bör omformuleras så att "överträdelsen" byts ut mot "det otillbörliga förfarandet" och att väsentlighetskravet tas bort. Skälen för regeringens förslag: Den nuvarande marknadsföringslagen är som tidigare nämnts uppbyggd kring tre generalklausuler. Vid förfaranden i strid mot dessa kan näringsidkare drabbas av förbud eller ålägganden vid vite. Marknadsföringslagen innehåller emellertid också tre preciserade förbud, mot uppsåtlig vilseledande marknadsföring, rabattmärkeserbjudanden och kombinerade erbjudanden. Vid överträdelser av dessa kan en näringsidkare dömas till böter eller fängelse i högst . Straffbestämmelserna innebär således en direktverkande sanktion som handläggs av polis, åklagare och de allmänna domstolarna. Allmänt åtal kräver dock medgivande av . I praktiken har det straffrättsliga förfarandet tillämpats bara i ett fåtal fall och då angående vilseledande marknadsföring. Förbudet mot vilseledande marknadsföring har lett till ca 25 fällande domar i allmän domstol, varvid i huvudsak böter har dömts ut. I de fall där näringsidkare har friats av domstolen har detta ofta berott på att uppsåt inte kunnat styrkas. Eftersom förfaranden som strider mot straffbestämmelserna också har kunnat prövas av med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring, har de ofta i stället angripits med förbud och ålägganden. Som har redovisats skall förbud och ålägganden vid vite behållas som sanktioner i normalfallen också enligt den nya lagen. Beslut om sådana sanktioner får främst betydelse genom att de ger vägledning åt marknadens aktörer för framtiden. För att göra den nya lagen mer effektiv bör emellertid, som komplement till nämnda sanktioner, någon form av direktverkande sanktion övervägas. Det är främst två alternativ som kan diskuteras; antingen sedvanliga straffbestämmelser i likhet med den nuvarande lagen, eller någon slags sanktionsavgift motsvarande den som finns t.ex. på konkurrensområdet. Erfarenheterna av kriminalisering vid tillämpningen av marknadsföringslagen är inte särskilt goda. Det har att göra både med svårigheterna att tillämpa framför allt bestämmelsen i 6 § marknadsföringslagen med dess krav på styrkt uppsåt och med de ofta blygsamma bötesbelopp som dömts ut vid fällande dom. Med tanke på detta kan det ifrågasättas om systemet har haft någon preventiv verkan av betydelse. Det kan inte heller förutses att de ytterligare resurser som behövs kommer att kunna ställas till förfogande för polis och åklagare, om straffansvaret skulle utvidgas. Ett avgiftssystem har jämfört med kriminalisering vissa fördelar. Sanktionsavgifter kan till skillnad från straffrättsliga påföljder påföras både fysiska och juridiska personer. En sanktionsavgift kan bestämmas så att den blir betydligt mer ekonomiskt kännbar för näringsidkaren och den kan därmed verka avskräckande på andra företag/företagare. Avgiften kan anpassas efter såväl det aktuella företagets storlek och ställning på marknaden, som överträdelsens karaktär och omfattning. Vidare kan mål om marknadsstörningsavgift handläggas i samma ordning som andra marknadsföringsmål. I den nya konkurrenslagen har den tidigare kriminaliseringen ersatts av ett avgiftsansvar som sanktion vid överträdelser av lagens förbud. Konkurrensrätten och marknadsföringsrätten har sakligt och historiskt sett många beröringspunkter. Det kan därför vara värdefullt att i den nya marknadsföringslagen skapa ett sanktionssystem som på väsentliga punkter överensstämmer med konkurrenslagens. Regeringen föreslår därför att en avgiftssanktion införs vid överträdelser av katalogreglerna i den nya lagen. Eftersom avgiften skall drabba dem som genom sin marknadsföring "stör" marknadens funktion, föreslår vi att avgiften benämns "marknadsstörningsavgift". Vem som kan åläggas marknadsstörningsavgift Enligt den nuvarande marknadsföringslagen kan som tidigare nämnts ett vitesförbud riktas inte bara mot näringsidkaren och någon som har handlat på dennes vägnar, utan också mot var och en som i övrigt väsentligen har bidragit till handlingen i fråga. I motiven till bestämmelsen uttalades bl.a. att det var lämpligt att också reklambyråer och andra som utformar reklammaterial eller lägger upp marknadsföringskampanjer på näringsidkarens uppdrag, utan att handla på dennes vägnar, omfattades av lagen. Dessa skäl gör sig i lika hög grad gällande när det gäller den nu föreslagna sanktionsavgiften. I enlighet med utredningens förslag bör därför talan om marknadsstörningsavgift även kunna riktas mot näringsidkare som har medverkat till den aktuella överträdelsen. De som kan komma i fråga är t.ex. reklambyråer och medieföretag som tidningar, radio och television vilka ofta fungerar som ett led mellan näringsidkaren och dennes kundkrets. Detta torde stämma överens med hur straffansvar enligt gällande rätt kan dömas ut vid brott mot marknadsföringslagen (jfr prop. 1970:57 s. 97). Det överensstämmer också med Internationella handelskammarens grundregler för reklam. Enligt grundreglerna har bland andra annonsörer, reklambyråer, utgivare, medieföretag eller andra uppdragstagare/leverantörer som publicerar, sänder eller distribuerar reklamen ett ansvar för att reglerna iakttas. Dessutom får det anses värdefullt att det så till vida råder över- ensstämmelse angående den krets som kan bli föremål för å ena sidan förbud eller åläggande och å andra sidan ådömande av marknadsstörningsavgift. Däremot bör inte, såsom är fallet vid förbud, en fysisk person som inte är näringsidkare, t.ex en anställd hos näringsidkaren, kunna drabbas av marknadsstörningsavgift. Avgiften skall påföras den näringsidkare som har överträtt respektive medverkat till överträdelsen av lagens normer. Det kommer alltså för avgiftsfrågan att sakna betydelse om den juridiska eller fysiska personen har upphört att vara näringsidkare eller överlåtit verksamheten till annan. Inte heller skall det spela någon roll om vederbörande har gått i konkurs. Självklart finns det dock anledning att noga överväga om det är meningsfullt att föra talan mot någon som saknar ekonomisk möjlighet att betala ens en låg avgift. Förutsättningar för marknadsstörningsavgift - subjektiva rekvisit Sanktionsavgift utmärks i förhållande till straffansvar generellt av att avgift kan dömas ut oberoende av subjektiva omständigheter. Ett undantag från denna huvudregel är konkurrensskadeavgiften, som kräver att företaget i fråga brutit mot konkurrenslagen uppsåtligen eller av oaktsamhet (26 § konkurrenslagen). Konkurrensskadeavgift är den senast införda sanktionsavgiften i svensk rätt. Om detta innebär ett nytt synsätt på sanktionsavgifter i svensk rätt är dock svårt att säga. Konkurrenslagens regelsystem är påverkat av EG-rätten, som fordrar uppsåt eller oaktsamhet för den typen av överträdelser (jfr prop. 1992/93:56 s. 30). Om ett krav på uppsåt införs i marknadsföringsmål, innebär detta inte bara att näringsidkaren skall ha vidtagit marknadsföringsåtgärden eller underlåtit att lämna informationen uppsåtligen. Det kommer för ansvar också att krävas att näringsidkaren har haft för avsikt (uppsåt) att genom marknadsföringen vilseleda konsumenterna, framkalla risk för förväxling med annans varor eller i övrigt framkalla någon sådan effekt som förutsätts för att en överträdelse av marknadsföringslagens bestämmelser skall föreligga. Uppsåt i dessa hänseenden kan antas i många fall bli svårt att bevisa. Det finns därför en risk att marknadsstörningsavgiften kommer att spela en lika undanskymd roll som gällande straffbestämmelser har gjort, och som är huvudskälet till att straffet bör ersättas med en effektivare sanktionsform. Å andra sidan kan det resas invändningar mot att man i ett steg övergår från ett rent straffrättsligt synsätt, med ett absolut krav på uppsåt, till en av subjektiva rekvisit obunden sanktionsavgift. Främst rättssäkerhetsskäl talar för att man inte bör gå alltför hastigt fram, särskilt som avsikten är att förbud och åläggande vid vite alltjämt skall vara de huvudsakliga formerna för ingripande. En lämplig medelväg är i så fall att, så som utredningen föreslår, avgiftsbelägga inte bara uppsåtliga utan även oaktsamma överträdelser. Härigenom blir utrymmet för att sanktionera regelbrott vidare än enligt nuvarande straffbestämmelser som allmänna rättssäkerhetsintressen blir tillgodosedda. Om det visar sig att kravet på subjektiv täckning har lett till en alltför restriktiv användning av marknadsstörningsavgiften som sanktionsmedel, bör frågan om strikt ansvar övervägas på nytt. Det bör inte krävas att näringsidkaren själv uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt bestämmelsen i fråga. Också överträdelser som beror på att någon som har handlat på näringsidkarens vägnar agerat uppsåtligen eller vårdslöst, skall kunna föranleda att näringsidkaren påförs avgift. Det kan vara fråga om den som är anställd hos näringsidkaren eller en branschsammanslutning som företar marknadsföringsåtgärder för sina medlemmars räkning. (Däremot skall som tidigare nämnts, den anställde själv inte kunna påföras avgift i ett sådant fall.) För medverkansansvar bör det dock krävas att det finns subjektiv täckning för handlandet hos den medverkande själv eller, om denne är juridisk person, hos någon med ledande ställning i företaget. Frågan om detta krav är uppfyllt kan vara svårbedömd, särskilt när det handlar om medieföretag. Det kan inte rimligen krävas att exempelvis ett tidningsföretag skall närmare granska varje annons med avseende på de särskilda reglerna i katalogen, om det inte finns särskild anledning till det. Den närmare gränsdragningen får dock överlämnas till rättstillämpningen. Förutsättningar för avgiften - objektiva rekvisit Utredningen föreslår att marknadsstörningsavgift skall dömas ut endast om en näringsidkare har överträtt en katalogbestämmelse "på ett allvarligt sätt". Avsikten med detta rekvisit är att framhäva att avgiftssanktionen är avsedd för de fall där samhället vill markera ett särskilt avståndstagande till vissa marknadsföringsmetoder. Om rekvisitet är uppfyllt eller inte skall enligt förslaget bedömas med beaktande av särskilt angivna omständigheter, bl.a. överträdelsens art, varaktighet och omfattning. Regeringen delar utredningens åsikt att marknadsstörningsavgiften bör användas i fall där det föreligger ett mer påtagligt behov att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen. I andra fall får det anses tillräckligt att näringsidkaren - och andra som är eller kan komma att befinna sig i samma situation - tillrättavisas och avskräcks från att upprepa förfarandet genom ett förbud eller ett åläggande vid vite. Några remissinstanser har dock haft invändningar mot den föreslagna formuleringen "på ett allvarligt sätt", dels för att den i sig är alltför oprecis, dels för att den innebär en svårbegriplig avvikelse från vad som krävs för att döma ut skadestånd. Regeringen anser att kritiken är befogad och något sådant krav bör därför inte ställas upp i lagtexten. De specifika reglerna, till vilka avgiftssanktionen skall vara kopplad, kan sägas beskriva särskilt klandervärda förfaranden som har ansett bör motverkas. Därtill kommer de krav på uppsåt och oaktsamhet som enligt förslaget skall gälla för att avgift skall kunna påföras och som innebär ett krav på viss allvarlighet. För att markera att inte heller alla fall av marknadsföring som strider mot katalogreglerna skall leda till marknadsstörningsavgift, bör det införas en ventil för överträdelser som är bagatellartade eller på annat sätt försumbara. Marknadsföringslagen bör således innehålla en bestämmelse om att avgift inte skall påföras i ringa fall. Några förutsättningar därutöver för att döma ut avgift behöver enligt regeringens mening inte anges i lagtexten. Det får bli en fråga för rätts- tillämpningen att ge reglerna ett mer konkret innehåll. Beräkning av avgiften m.m. Traditionellt råder ett nära samband mellan konkurrens- och marknads- föringsfrågor. Samspelet mellan rättsområdena visar sig bl.a. i tillskapandet av som ensamt behörigt organ för prövning av tvister i konkurrens- och marknadsföringsmål. Regler om otillbörlig marknadsföring får inte alltför mycket hämma den fria konkurrensen som upprätthållandet av ett fritt marknadssystem inte kan tillåtas ge spelrum åt oacceptabla marknadsföringsmetoder. Mot bakgrund av detta är det naturligt att sanktionssystemen i konkurrenslagen och marknadsföringslagen har varit ganska lika utformade. Denna utvecklingslinje fortsätter , om man inför marknadsstörningsavgift som en motsvarighet till konkurrensskadeavgiften. Enligt regeringens mening bör man då också försöka utforma sanktionerna så lika varandra som möjligt, om det inte föreligger omständigheter som talar i någon annan riktning. Konkurrenslagen innehåller bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens minsta och största storlek och om preskription, som avviker från Mark- nadsföringsutredningens förslag. Det saknas dock enligt regeringens mening skäl att göra marknadsföringslagens regler mindre stränga än konkurrenslagens när det gäller maximibeloppet (i konkurrenslagen) och preskriptionstiden (i konkurrenslagen). Däremot bör marknadsstörningsavgiften inte i något fall få överstiga eller av en näringsidkares årsomsättning föregående räkenskapsår. Konkurrenslagen (27 §) har här en något annorlunda konstruktion eftersom den har utformats med EG-rätten som förebild. När det gäller avgiftens storlek sägs vidare i 28 § konkurrenslagen att denna skall bestämmas med särskild hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Utredningen har en något längre och mer detaljerad uppräkning av omständigheter som kan påverka avgiftens storlek, men förslaget torde i sak inte innebära någon avvikelse från konkurrenslagen. Det kan naturligtvis diskuteras hur pass detaljerad lagtexten bör var i fråga om bedömningsgrunder. Enligt regeringens synsätt kan det dock varken i lagtext eller motivvis bli fråga om annat än att lagstiftaren ger uttryck för vissa generella riktlinjer. Det får därefter bli domstolarnas sak att med uttalandena som vägledning närmare fastställa hur avgiftens storlek skall beräknas. Ytterst kommer självklart frågan att få avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda målet. Överträdelsens art är en faktor som typiskt sett får antas påverka var någonstans inom avgiftsintervallet domstolen hamnar. Också överträdelsens varaktighet, omfattning och spridning är förhållanden som regelmässigt kan vägas in när avgiftens storlek fastställs. Regeringen återkommer i författningskommentaren till vad detta kan innebära. Hänsynen till nu nämnda omständigheter skall självklart ske i belysning av marknadsstörningsavgiftens grundläggande syfte och funktion, nämligen att verka avhållande på den näringsidkare som drabbas av sanktionen och avskräckande på andra näringsidkare som överväger att använda sig av samma eller likartade marknadsföringsmetoder. Detta hindrar inte att avgiften kan sättas lägre än som motiveras av dessa hänsyn, om det i det enskilda fallet finns förmildrande omständigheter, t.ex. att näringsidkaren i efterhand frivilligt har gjort allt han kunnat för att motverka eller reparera uppkomna skador. Att näringsidkaren först inför hotet om en kännbar marknadsstörningsavgift börjar agera bör dock normalt inte påverka avgiftens storlek. Enligt regeringens mening ger både 28 § konkurrenslagen och den av utredningen föreslagna ordalydelsen, kompletterade med här gjorda motivuttalanden, väl uttryck för de överväganden som skall vara bestämmande för avgiftens storlek i det särskilda fallet. Med hänvisning till vad som har sagts om värdet av enhetlighet mellan olika marknadsrättsliga regleringar, bör konkurrenslagens ordval ges företräde. Det kan inte uteslutas att det i sällsynta undantagssituationer framstår som stötande att påföra en näringsidkare avgift. Efterföljande omständigheter kan t.ex. göra det obilligt att döma ut en sanktion. I sådant fall bör det finnas en möjlighet för domstolen att efterge påföljd. I samband med att marknadsföringslagen justerades till följd av (jfr prop. 1992/93:110) diskuterades om regler om s.k. beriktiganden av reklam borde införas i lagen. I delbetänkandet som låg till grund för propositionen (SOU 1992:49, s. 45 f.) gjordes den bedömningen att inte kräver att sådana regler införs i svensk rätt. Regeringen delade utredningens bedömning och uttalade att en skyldighet att genom annonser rätta reklam eller annan marknadsföring kan ifrågasättas på grund av att den är svår att förena med principen om utgivarens ensamansvar i tryckfrihetsförordningen och i yttrandefrihetsgrundlagen (a. prop. s. 11). framhöll dock i sitt remissyttrande att frågan borde utredas ytterligare. Utredningen har i sitt slutbetänkande i samband med utformningen av det nya sanktionssystemet, ytterligare övervägt denna fråga men stannat för att inte föreslå några sådana regler (se bet. s. 434 f.). I stället föreslår utredningen att frivilliga beriktiganden skall kunna beaktas i mildrande riktning när marknadsstörningsavgiften fastställs. Motsvarigheter till en sådan reglering finns t.ex. på tryckfrihets- och yttrandefrihetsområdena, vilka innehåller bestämmelser om att det vid bedömningen av påföljdsfrågor skall beaktas om rättelse har skett. Regeringen delar utredningens bedömning och anser i likhet med utredningen att beriktiganden alltjämt bör vara frivilliga. Som har nämnts bör de lämpligen kunna beaktas som en förmildrande omständighet när sanktionsavgiften beräknas. Genom detta stimuleras också näringsidkarna till egenåtgärder. För att systemet med marknadsstörningsavgift som sanktion skall få den praktiska betydelse som är avsedd bör det finnas en möjlighet att säkerställa att avgiften verkligen betalas. Ett sådant behov finns i fall där den mot vilken en talan om avgift kan riktas genom illojala förfaranden försöker undandra sig sig att betala. Reglerna i 15 kap. tillhandahåller en reglering som motsvarar de krav som kan ställas på effektivitet och rättssäkerhet i dessa fall. I mål om konkurrensskadeavgift kan besluta om kvarstad för att säkerställa anspråket. Därvid gäller i tillämpliga delar vad som är föreskrivet i i 15 kap. om kvarstad för fordran (32 § konkurrenslagen). En liknande regel bör införas för marknadsföringsmålens del. Det bör dock vara möjligt även för att besluta om kvarstad för det fall frågan uppkommer först sedan en dom har överklagats. -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet har| | överträtt ett förbud mot otillbörlig marknadsföring, ett åläggande| | eller ett godkänt föreläggande som har meddelats med stöd av | | lagen, skall vara skyldig att ersätta den skada som uppkommit | | genom förfarandet. Detsamma gäller den som har överträtt någon av| | de specifika reglerna i katalogen. | | Skadeståndsberättigade är andra näringsidkare och konsumenter.| | Rätten till skadestånd faller bort, om den skadelidande inte | | väcker talan från det att skadan uppkom. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Dock föreslår utredningen att preskriptionstiden skall vara . Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser som berört frågan har tillstyrkt förslagen. , , , , , , , , , , , , och Swedma är dock tveksamma till att skadestånd skall kunna utgå till konsumenter och andra förbrukare. framhåller bl.a. att det är svårt att se det praktiska behovet av de föreslagna reglerna om skadestånd till konsumenter, eftersom de flesta fall där skadestånd kan vara berättigat fångas upp av köprättsliga skadeståndsregler. och ifrågasätter skadestånd till konsumenter mot bakgrund av att processkostnaderna för samhället ökar på ett sätt som inte står i proportion till de skador som det kan handla om. anser att skadeståndet kan bli ett viktigt komplement till den marknadsstörningsavgiften. är från förutsebarhetssynpunkt, tveksam till skadestånd vid överträdelser mot generalklausulen om otillbörlig marknadsföring och mot reglerna om informationsskyldighet och identifiering. ställer sig i princip avvisande till skadestånd i andra fall än efter överträdelse av förbud och i anknytning till intrång i de immaterialrättsliga ensamrätterna. Skälen för regeringens förslag: Enligt skadeståndsreglerna i den nuvarande marknadsföringslagen skall den som bryter mot ett förbud som har meddelats enligt generalklausulen om otillbörlig marknadsföring, liksom den som bryter mot någon av de tre straffbestämmelserna, ersätta den skada som därigenom uppkommer. Bara en konkurrerande näringsidkare är berättigad till skadestånd. Talan om skadestånd måste väckas från det att skadan uppkom. Utöver dessa regler kan det bli fråga om skadeståndsskyldighet för marknadsföringsåtgärder enligt regler om skadestånd i kontraktsförhållanden. I köplagen, konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen finns regler som innebär att en vara eller tjänst under vissa förutsättningar anses felaktig om den avviker från vad som framgår av uppgifter i marknadsföringen. En av påföljderna vid ett sådant fel är skadeståndsskyldighet. Det finns också regler i produktansvarslagen som innebär skadeståndsskyldighet för bl.a. tillverkare och importör, om en produkt orsakar skada på grund av en säkerhetsbrist. Med säkerhetsbrist menas att produkten inte är så säker som skäligen kan förväntas. Säkerheten skall bedömas med hänsyn bl.a. till hur produkten har marknadsförts. Vidare kan skadeståndsskyldighet för marknadsföringsåtgärder förekomma på grund av förfaranden som utgör brott, t.ex. vid bedrägeri och oredligt förfarande. Skadeståndsregler utgör ett väsentligt inslag i de flesta sanktionssystem eftersom de bidrar till att göra systemen effektiva. Det är därför viktigt att också den nya marknadsföringslagen innehåller sådana regler. Allmänna förutsättningar för skadestånd Syftet med skadeståndsreglerna bör vara att de både skall verka förebyggande och ge goda förutsättningar för att ekonomiskt kompensera dem som lidit skada till följd av otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Däremot bör reglerna inte ersätta eller "dubblera" redan befintliga skadeståndsregler, t.ex. i köplagen eller andra konsumenträttsliga lagar. Skadeståndet bör därför i första hand ta sikte på det utomobligatoriska området, dvs. fall där det inte finns ett avtalsförhållande mellan parterna som kan grunda rätt till skadestånd. Bestämmelsernas närmare utformning kan ske utifrån olika modeller. Ett alternativ bygger på förutsättningen att det redan föreligger ett beslut om förbud eller åläggande. Rätten till skadestånd kan då knytas till att näringsidkaren har överträtt beslutet. Ett annat alternativ kan vara att koppla skadeståndsansvaret direkt till de materiella bestämmelserna om otillbörlig marknadsföring och informationsskyldighet. Nuvarande ordning ansluter sig i princip till det första alternativet, eftersom skadeståndsskyldigheten är knuten till en överträdelse antingen av ett meddelat förbud eller av någon av straffbestämmelserna i 6-8 §§.I motiven till nuvarande regler diskuterades om skadestånd också skulle kunna dömas ut för ett förfarande som föranlett en förbudstalan men inte lett fram till något förbud (se SOU 1966:71 s. 291 och prop. 1970:57 s. 100 f.).