prop · GI03123 · 1995-01-01 00:00:00 — Med stöd av den förslagna marknadsföringslagen skall man kunna döma en näringsidkare som överträtt lagen att iaktta ett förbud eller åläggande vid vite, att betala marknadsstörningsavgift eller att utge skadestånd. Det är dock endast överträdelser mot de preciserade reglerna om otillåtna marknads- föringsåtgärder som kan leda till att en näringsidkare blir skyldig att betala en marknadsstörningsavgift eller att betala skadestånd. Genom att de preciserade stadgandena täcker den större delen av de rättsregler som utvecklats i praxis, främst med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring i den nuvarande MFL, kommer den nya generalklausulen om otillbörlig marknadsföring att delvis få en annan funktion. Den generellt utformade regeln i 4 § får betydelse för åtgärder som inte täcks av något speciellt stadgande och möjliggör därmed en fortsatt rättsutveckling i praxis som den säkerställer att fall av otillbörliga åtgärder som ligger nära gränsen till att täckas av något speciellt stadgande i katalogen över otillåtna marknadsföringsåtgärder eller regler om identifiering kan motverkas. Genom utredningens förslag fortsätts traditionen att låta god affärssed vara en av normkällorna för lagens tillämpning. Utredningen inför i generalklausulen om otillbörlig marknadsföring en ny samlingsbeteckning för de två i MFL använda termerna "god affärssed" och "på annat sätt otillbörlig", nämligen god marknadsföringssed. God marknadsföringssed är alltså en vidare norm än den utomrättsliga god affärssed. god affärssed gör det bland annat möjligt att ta hänsyn till standarder på olika speciella områden inom näringslivet, såväl branschvis framtagna regler som regler som tar sikte på vissa medier. god affärssed hänvisar inte bara till de tungt vägande koderna från utan även till andra överenskomna etiska hand- lingsregler eller rekommendationer från branschorgan på speciella områden inom näringslivet om de har viss nivå samt relevans i ett aktuella fallet. Det utomrättsliga systemet får därmed en fortsatt stor betydelse såväl för lagens efterlevnad som för dess tillämpning. Lagförslaget är inriktat på att stimulera till ökade egenåtgärder. Vid sidan av god affärssed finns ytterligare normkällor, exempelvis Kon- sumentverkets råd och rekommendationer. god marknadsföringssed inrymmer också den s.k. lagstridighetsprincipen. På grund av lagstridighetsprincipen kan det bli aktuellt att anse en marknadsföringsåtgärd som innebär eller kan befaras leda till överträdelse av annan lagstiftning som otillbörlig enligt mark- nadsföringslagen. Vid sidan av lagstridighetsprincipen skall också andra regler i olika annex- lagar tillämpas, såsom exempelvis alkoholreklamlagen. god marknadsföringssed medger således en stor flexibilitet i bedöm- ningen bland annat genom inflytandet från andra rättsregler och utomrättsliga normkällor. Katalogen över tolv särskilda slag av otillåtna marknadsföringsåtgärder De tolv särskilda stadgandena i lagförslagets 5-16 §§ innebär i huvudsak en kodifiering av rättsregler som utvecklats i praxis genom tillämpning av gene- ralklausulen i 2 § MFL. En stor del av reglerna tar sikte på att en näringsid- kares marknadsföringsåtgärder inte får vilseleda om varor eller tjänster eller på annat sätt försvåra för konsumenter eller andra förbrukare att överväga ett erbjudande. Det innebär att lagen uppställer ett högt vederhäftighetskrav på reklam och annan marknadsföring. Nuvarande praxis om vilseledande reklam tas i sak oförändrad in i den nya marknadsföringslagens § 5. Bestämmelsen har delvis sin förebild i direktivet om vilseledande reklam (rådets direktiv /450 EEG om tillnärmning av medlemssta- ternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam). Paragrafen innehåller exempel på olika uppgifter om varor och tjänster som inte får vara ägnade att vilseleda konsumenter eller andra förbrukare. Här nämns exempelvis egenskaper, beskaffenhet, mängd, ursprung, tillverkningsmetod, inverkan på hälsa eller miljö, pris, betalningsvillkor etc. Bestämmelsen avser både framställ- ningar om en näringsidkares egen eller andra näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster. Bestämmelsen omfattar även jämförande reklam som på ett vilsele- dande sätt beskriver en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster eller den egna verksamheten, de egna varorna eller tjänsterna i relation till den andra näringsidkarens. Lagförslagets 6 § upptar bestämmelser om vilseledande geografiska ursprungsbe- teckningar.Regeln tar sikte på ett mera kvalificerat vilseledande om ursprung jämfört med den generella bestämmelsen i 5 § som har ett mycket vitt tillämpningsområde. Den särskilda paragrafen om vilseledande ursprungsbe- teckningar motiveras av skyldigheten för att införa regler på grund av vissa internationella konventionsåtaganden. Regeln i förslagets 7 § om vilseledande förpackningar avser att motverka att konsumenter och andra förbrukare vilseleds av det synintryck en vara förmedlar. Bestämmelsen förbjuder förpackningar som genom sin storlek, form eller exempel- vis dekor vilseleder om innehållets mängd eller beskaffenhet. En regel om vilseledande garantier upptas i lagförslagets 8 §. Bestämmelsen klargör att det inte är tillåtet att använda uttryck som "garanti" eller liknande på ett sätt som förmedlar en felaktig uppfattning om att konsumenter eller andra förbrukare får en förmånligare rättslig ställning än de annars skulle ha haft. Förutsättningen för att använda ett uttryck som anspelar på garantier är således att näringsidkaren faktiskt gör ett åtagande som ger konsu- menterna ett förbättrat rättsligt skydd. Bestämmelsen om reklam för olika utförsäljningar i förslagets 9 § syftar till att motverka missbruk av vissa ord och uttryck som man av erfarenhet vet har en starkt suggestiv effekt. Regeln markerar det vederhäftighetskrav som stadgad praxis ställer även i dessa sammanhang. Det skall enligt förslagets 9 § inte vara tillåtet att använda uttryck som ger sken av att det är fråga om en för- säljning av konkursvaror eller skadade varor om det inte är fråga om en försäljning som görs av konkursboet eller den skadedrabbade näringsidkaren själv eller direkt för någonderas räkning. För att kunna godtas får försäljningen också bara ske och på särskilt förmånliga villkor enligt den förslagna regeln. Utredningens förslag upptar också i 10 § en bestämmelse som förbjuder vilsele- dande användning av uttryck som ger intryck av att det är fråga om realisation. I 10 § uppställs kravet att realisationer avser försäljningar och till påtagligt lägre priser än dem som näringsidkaren tillämpat tidigare. Reklam som innebär misskreditering av konkurrenter och andra näringsidkare regleras i förslagets 11 §. Bestämmelsen innebär en kodifiering av nu gällande praxis. Stadgandet tar alltså sikte på reklam eller andra framställningar som kan snedvrida konkurrensen och som på ett sakligt omotiverat sätt misskrediterar en näringsidkare. Sådana förfaranden skall inte tillåtas. Bestämmelsen är utformad på så sätt att den kommer att tillämpas med hänsyn tagen till tryckfrihetsrätten. De tryckfrihetsrättsliga intressena skall i tveksamma fall ha försteg framför kommersiella intressen. Detta framgår redan av 1 § i lagförslaget. Efterbildning av andra näringsidkares varor eller tjänster som framkallar för- växlingsrisk kan också ha negativa verkningar såväl från konkurrens- som konsu- mentsynpunkt. I lagförslagets 12 § förbjuds under vissa närmare angivna förut- sättningar efterbildning som kan vilseleda konsumenter beträffande kvalitet och kommersiellt ursprung. I samma paragraf upptas också en regel om renommésnylt- ning, dvs. ett förbud att dra fördel av någon annan näringsidkares kommersiella anseende. En bestämmelse om förmånserbjudanden i lagförslagets 13 § tar sikte på presen- tationen av olika tilläggserbjudanden och andra förmånserbjudanden. Regeln ersätter MFL:s straffrättsliga regler om kombinationserbjudanden och rabattmärkesförbud. Med den nya bestämmelsen tas ett nytt och större grepp på frågan om förmånserbjudanden. Regeln tar sikte på alla sådana och inriktas primärt på det som erfarenhetsmässigt är problemet, nämligen presentationen. Den nya regeln förbjuder vilseledande presentationssätt men tillåter i princip att näringsidkare konkurrerar på marknaden med förmånserbjudanden. Aggressiva säljmetoder behandlas i förslagets 14 § som motiveras av konsumen- ternas intresse av att inte utsättas för säljmetoder som överrumplar dem eller innebär tidspress eller ett särskilt köptryck som kan leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut. Syftet med bestämmelsen är bland annat att motverka att konsumenter eller andra förbrukare vilseleds om avsikterna med en näringsidkares marknadsföringsåtgärder. En marknadsföringsåtgärd får t.ex. inte vara upplagd så att den inleds under falska förespeglingar om exempelvis ekonomisk rådgivning eller marknadsundersökning fastän den har ett säljsyfte som konsumenten inte upplyses om förrän han eller hon får konkreta säljerbjudanden. Förslagets 15 § förbjuder marknadsföring med hjälp av negativa säljmetoder som är ett förfarande som stadgad praxis förbjudit . Metoden innebär att konsumenter vilseleds att tro att de måste betala varor som en näringsidkare skickar till dem utan att de gjort någon beställning. En variant av den negativa säljmetoden, som utgör ett allvarligt problem inom näringslivet, är den säljmetod som innebär att näringsidkarna tillställs fakturor för varor som de inte har beställt eller utan att de ens fått sig tillsänd någon vara. Säljmetoden förbjuds uttryckligen i paragrafens andra stycke. Stadgandet om marknadsföringskorruption i förslagets 16 § behandlar ett annat aktuellt och enligt vad utredningen erfarit växande problem på marknaden, nämligen marknadsföring som riktar sig till anställda hos andra nä- ringsidkare eller vissa uppdragstagare hos konsumenter och andra näringsidkare med syftet att otillbörligt påverka dem med korruptiva förmåner. Genom att söka påverka de anställda eller uppdragstagarna i fråga med erbjudanden om irreguljära förmåner om de i sin tur underlättar den marknadsförande näringsidkarens säljansträngningar i förhållande till arbetsgivaren/huvudmannen kan bland annat mindre rationella faktorer inverka på dennes köpbeslut. Generalklausulen om information i MFL har en motsvarighet i förslagets 17 §. Den nya paragrafen om informationsskyldighet har dock ett mera konkretiserat innehåll. Här preciseras när informationen skall lämnas. Den krets som omfattas av lagens skyddsintresse har vidgats till att omfatta även andra förbrukare när det gäller marknadsföring som avser sådana varor och tjänster som konsumenter i inte obetydlig omfattning utnyttjar eller kan komma att utnyttja för enskilt bruk. Bestämmelsen innehåller en vägledande exemplifiering av sådan information om varor och tjänster som skall tillmätas särskild vikt. Här tas olika typer av informationsbehov upp, exempelvis nämns hållbarhet, underhållsbehov, energiförbrukning, effekter från hälso- eller miljösynpunkt m.m. Särskild vikt skall tillmätas konsumenternas behov av information som kan vara påkallad med hänsyn till den använda säljformens egenskaper. Normsystemet minskar i genomslagskraft om näringsidkarna kan uppträda anonymt på marknaden så att de ej kan nås för vidare information eller reklamation m.m. Regelsystemets syfte och effekt undergrävs också om inte en näringsidkares kom- mersiella framställningar kan identifieras som sådana. Ett typexempel på detta är när reklam inte är avgränsad från redaktionellt material i pressen eller i television- eller radiosändningar. I rättspraxis har fastslagits att det är viktigt med en öppen kommunikation mellan näringsidkarna och kundkretsen. En näringsidkare skall enligt bestämmelsen i förslagets 18 § om firma- och adressangivelse vid marknadsföring i princip alltid ange sin firma samt hur och var han lätt kan nås. En näringsidkare skall också enligt stadgandet i förslagets 19 § om reklamidentifiering tillse att reklam eller andra kommer- siella framställningar är så utformade att de inte är ägnade att felaktigt upp- fattas som icke-kommersiella. En nyhet är att uttryckliga bedömningsregler införs i den nya lagen. Bedömnings- reglerna kommer att få en stor praktisk betydelse även för lagens adressater och inte bara för tillämpande myndigheter. I förslagets 20 § anges vilka normer som särskilt skall beaktas vid be- dömningen av vad som utgör god marknadsföringssed eller vad som är behövlig information. Här nämns krav som ställs på marknadsföringsåtgärder som riktar sig till barn och unga eller andra konsumenter med särskilt behov av skydd och in- formation. Vidare upptas god affärssed samt råd och rekommendationer för marknadsföring som har utfärdats av en myndighet. En annan bedömningsregel, i förslagets 21 §, behandlar hur reklam och andra kommersiella framställningar skall bedömas. Enligt bestämmelsen skall bedöm- ningen ha sin utgångspunkt i det intryck som framställningen är ägnad att ge vid en flyktig kontakt. I regeln betonas exempelvis att mottagarkretsens sammansättning och erfarenhet samt reklammedlets art och framställningens utformning särskilt skall beaktas. Lagförslagets 22 § innehåller en uttrycklig bevisregel som anger att en näringsidkare redan vid marknadsföringstillfället skall kunna belägga alla framställningar om sakförhållanden. Utredningen inför en direktverkande ekonomisk sanktion, marknadsstörningsavgift, som kan ådömas juridiska eller fysiska personer som är näringsidkare. Reglerna om denna sanktion återfinns i 32-37 §§. Även den som väsentligen har bidragit till en marknadsföringsåtgärd kan dömas att betala marknadsstörningsavgift. Sanktionen är tänkt för de allvarliga överträdelserna. Det krävs antingen uppsåt eller oaktsamhet för att någon skall kunna dömas att betala avgift. Avgiften kan uppgå till mellan fem tusen och men får aldrig vara högre än av näringsidkarens årsomsättning. För att säkerställa statens krav på avgift är det möjligt att begära att domstol beslutar om kvarstad. I normalfallen kommer emellertid även fortsättningsvis sanktionerna förbud eller åläggande vid vite att användas. Sådana beslut kan fattas av domstol eller i fall som inte är av större vikt av KO. Bestämmelserna om förbud och åläggande finns bland annat i 23, 24 och 28 §§. Möjligheterna att få skadestånd förstärks på så sätt att näringsidkare kan förpliktas utge skadestånd till konsumenter med stöd av förslagets 38 §. Skadestånd kan bli aktuellt vid en näringsidkares överträdelse av de preciserade bestämmelserna om otillåtna marknadsföringsåtgärder, reglerna om identifiering eller förbud eller ålägganden vid vite som meddelats av domstol eller KO. Nä- ringsidkare är berättigade till skadestånd vid överträdelser av de preciserade reglerna om otillåtna marknadsföringsåtgärder och reglerna om identifiering. Utredningens förslag såvitt gäller införandet av den nya sanktionsavgiften medför ett krav på ett tvåinstanssystem. Utredningen förslår att skall handlägga marknadsföringsmålen i första instans. Detta ökar i viss mån möjligheten till gemensam handläggning med andra rent civilrättsliga tvister. När utredningens förslag läggs fram är framtid inte bestämd. Utredningen har utgått från ett system med en andra instans med speciell sammansättning, som antingen kan inordnas i i enlighet med vad som förslagits från om specialdomstolarnas framtid eller som en fristående domstol. Utredningen har däremot inte tänkt sig en specialdomstolsinspirerad första in- stans. De mål som lagens tillämpning medför är mål som har stora likheter med ordinära tvistemål. När det finns behov av särskild expertis i första instans bör detta tillgodoses dels genom en ökad användning av sakkunniginstitutet, dels genom att rätten när det behövs på grund av målets samband med konkurrenslagen får ha samma sammansättning med inslag av ekonomiska ledamöter som gäller enligt konkurrenslagen. Ett nytt inslag i processen i tingsrätt föreslås genom regler om organisatio- ners medverkan i rättegången. Den föreslagna lagen innebär en ökad förutsebarhet och ökad begriplighet vilket medför besparingar och rationaliseringar för såväl det allmänna som näringslivet. Införandet av ett tvåinstanssystem samt vissa förändringar som innebär ett tillgodoseende av behovet av särskild sakkunskap i första instans medför något ökade kostnader. Genom att de interimistiska besluten får ökad betydelse kommer dock många tvister kommer att avgöras på ett tidigare stadium än vad som är fallet. Vidare medger förslagets utformning att parter som är näringsidkare förliks såväl inom som utom rätta eller använder sig av skiljedom. Lagförslaget innebär också samordningsfördelar eftersom andra mål mellan samma parter i ökad ut- sträckning än vad som är fallet kan handläggas gemensamt med marknadsföringsmålen. Lagförslaget ställer inte nya ekonomiska krav på näringslivet. De konkreta regler för företagens marknadsföring, som utredningen föreslår lagfästa, går inte utöver vad seriösa företag måste iaktta enligt den praxis som utbildats med stöd av nuvarande MFL. Förslaget kommer därför sammantaget snarare att leda till besparingar än ökade kostnader för såväl det allmänna som för näringslivet. 1 Förslag till Marknadsföringslag Härigenom föreskrivs följande. 1 § Denna lag har till ändamål att främja konsumenternas och näringslivets intresse av en vederhäftig, tillbörlig och från konkurrenssynpunkt väl funge- rande marknadsföring samt att säkerställa att konsumenterna har tillgång till behövlig information i samband därmed. Lagen skall tillämpas med särskilt beaktande av principerna om tryckfrihet och yttrandefrihet. 2 § Vad som i lagen sägs om marknadsföring av varor och tjänster skall tillämpas också när marknadsföringen avser fast egendom, arbetstillfällen eller andra nyttigheter. 3 § I denna lag avses med näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekono- misk eller kommersiell natur, inbegripet statliga och kommunala organ till den del verksamheten inte består i myndighetsutövning, konsument: en privatperson som huvudsakligen för enskilt bruk efterfrågar en näringsidkares varor eller tjänster eller som erbjuder en näringsidkare varor eller tjänster, annan förbrukare: annan än konsument som huvudsakligen för eget bruk eller i egenskap av näringsidkare efterfrågar en näringsidkares varor eller tjänster eller som erbjuder en näringsidkare varor eller tjänster, marknadsföringsåtgärder: reklam eller andra kommersiella framställningar samt andra åtgärder i näringsverksamhet som en näringsidkare företar och som är ägna- de att påverka konsumenters eller andra förbrukares efterfrågan på eller deras utbud av varor eller tjänster. Generalklausul om otillbörlig marknadsföring 4 § En näringsidkare får inte företa marknadsföringsåtgärder som är otillbörliga mot konsumenter, andra förbrukare eller andra näringsidkare genom att strida mot god marknadsföringssed. Marknadsföringsåtgärder som innebär eller är ägnade att leda till en överträdelse av annan lagstiftning skall anses strida mot god marknadsföringssed om inte särskilda skäl talar däremot. Om vissa slag av otillåtna åtgärder vid marknadsföring finns särskilda bestäm- melser i 5-16 §§. 5 § En näringsidkare får inte använda reklam eller andra kommersiella framställ- ningar som är ägnade att vilseleda konsumenter eller andra förbrukare om egen eller annans verksamhet, varor eller tjänster. Detta gäller exempelvis uppgifter om 1. egenskaper, beskaffenhet, mängd, sammansättning, utförande, ursprung, tillverkningsmetod, tillverkningsdatum, användningsmöjligheter, ändamålsenlighet eller inverkan på hälsa eller miljö, 2. pris, grunderna för prissättning eller andra betalningsvillkor, och 3. näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, kännetecken eller andra rättigheter samt tilldelade belöningar och utmärkelser. 6 § En näringsidkare får inte vilseleda konsumenter eller andra förbrukare an- gående geografiskt ursprung genom att använda beteckningar som direkt eller indirekt är ägnade att framkalla en felaktig uppfattning om att en vara är frambragt eller tillverkad i ett visst land eller område eller på en viss ort. En ursprungsbeteckning skall dock inte anses vara vilseledande om den enligt handelsbruk endast tjänar att utmärka varans art. 7 § En näringsidkare får inte använda förpackningar som genom sin storlek eller form eller på annat sätt är ägnade att vilseleda konsumenter eller andra förbrukare om innehållets mängd eller beskaffenhet. 8 § En näringsidkare får inte använda uttrycket "garanti" eller liknande uttryck på ett sätt som är ägnat att framkalla en felaktig uppfattning om att näringsidkaren gör ett åtagande som i något väsentligt avseende ger konsumenter eller andra förbrukare en förmånligare rättslig ställning än de annars skulle ha haft. 9 § En näringsidkare får inte använda uttrycken "konkurs", "brandskada", "vattenskada" eller liknande uttryck i samband med någon annan försäljning än sådan som sker och på särskilt förmånliga villkor och som görs av konkursboet eller av den skadedrabbade näringsidkaren själv eller direkt för någonderas räkning. En näringsidkare får inte heller använda uttrycken "slutförsäljning", "utförsäljning" eller liknande uttryck i samband med någon annan försäljning än sådan som sker och på särskilt förmånliga villkor och som innebär att verksamhetens hela lager eller en närmare bestämd del därav skall avvecklas. 10 § En näringsidkare får inte använda uttrycket "realisation" eller liknande uttryck i samband med någon annan försäljning än sådan som sker under en be- gränsad tid och till påtagligt lägre priser än dem som näringsidkaren tillämpat tidigare. 11 § En näringsidkare får inte använda reklam eller andra kommersiella fram- ställningar som är ägnade att på ett misskrediterande sätt nedvärdera en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster. 12 § En näringsidkare får inte genom efterbildning av annans kommersiellt sär- präglade varor eller tjänster framkalla risk för förväxling som är ägnad att vilseleda konsumenter eller andra förbrukare beträffande kvalitet eller ursprung. En efterbildning skall dock inte anses otillåten, om utformningen huvudsakligen tjänar till att göra varan funktionell. En näringsidkare får inte dra fördel av en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster på ett sätt som är ägnat att snylta på dennes kommersiella anseende. 13 § En näringsidkare får inte framställa ett tilläggserbjudande eller något annat erbjudande om särskilda förmåner på ett sätt som är ägnat att försvåra för konsumenter eller andra förbrukare att bedöma erbjudandet i dess helhet eller den särskilda förmånen. Detta gäller exempelvis vilseledande eller otillräckliga uppgifter om 1. villkoren för att utnyttja den särskilda förmånen, 2. tilläggets eller förmånens beskaffenhet och värde, samt 3. tidsgränser eller andra begränsningar som gäller för erbjudandet. 14 § En näringsidkare får inte använda metoder som innebär att konsumenter eller andra förbrukare överrumplas eller på annat särskilt aggressivt sätt utsätts för tidspress eller köptryck som är ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut. 15 § En näringsidkare får inte tillställa konsumenter eller andra förbrukare obeställda varor eller tjänster under omständigheter som är ägnade att inge en föreställning om att förbrukaren måste vidta någon åtgärd för att undgå betal- ningsskyldighet, såsom att sända tillbaka varan. En näringsidkare får inte heller till konsumenter eller andra förbrukare som inte har beställt några varor eller tjänster ställa fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden som är ägnade att inge en felaktig föreställning om att beställning skett eller att betalningsskyldighet annars föreligger. 16 § En näringsidkare får inte söka påverka beslutsfattandet hos andra förbrukare genom att erbjuda korruptiva förmåner till deras anställda.