prop · GI0317 · 1995-01-01 00:00:00 — 1989/90:89 s. 60), där det sägs att i händelse av tvist i frågan om ett köp faller under konsumentköplagens bestämmelser utgångspunkten är att den enskilde köparens avsikt med förvärvet är avgörande, men att hänsyn måste tas till säljarens möjligheter att bedöma denna avsikt och att bedömningen därför får ta sikte på de omständigheter som varit uppfattbara för säljaren vid köpet. Direktivet innehåller emellertid inget krav på synbarhet och det förekommer inte - som var fallet med bl.a. direktivet om konsumentkrediter - någon pro- tokollsanteckning om att ett synbarhetskrav skall gälla. Man torde därför få utgå från att det inte gäller något krav på synbarhet enligt EG-direktivet. Eftersom synbarhetskravet innebär en begränsning i tilllämpningsområdet, kan det inte uppställas något sådant krav i svensk rätt, vare sig i lagtext eller genom motivuttalanden. De grundläggande ställningstaganden om hur EG-direktivet bör införlivas med svensk rätt som regeringen gjort i avsnitt 5 medför därför att en ny definition av konsumentbegreppet bör införas. Lagrådet har gett sitt stöd åt denna bedömning. En annan sak är att den föreslagna konsumentdefinitionen enligt regeringens mening ändå inte torde kunna omfatta situationer då en näringsidkare vilseletts av motparten att tro att denne handlade för annat än enskilt ändamål. Ett exempel kan vara att motparten gör en skriftlig beställning med angivande av att en juridisk person är beställare. Frågan diskuteras vidare i för- fattningskommentaren. Om konsumentbegreppet ges en ny definition i detta sammanhang, uppkommer frågan - som berörs i promemorian och av några remissinstanser - om motsvarande ändring bör göras i andra konsumenträttsliga lagar. Enligt regeringens mening vore det naturligtvis önskvärt att definitionen hade samma ordalydelse överallt där uttrycket förekommer. Den genomgång som erfordras för att åstadkomma det kan emellertid inte göras inom ramen för detta lagstiftningsärende. Olägenheterna med att en ny definition införs nu i de nya bestämmelser som föranleds av EG-direktivet är också tämligen begränsade. Dessutom brister redan nu termino- login i enhetlighet, vilket inte verkar ha medfört några beaktansvärda negativa konsekvenser. Frågan om en enhetlig konsumentdefinition får därför övervägas i ett annat sammanhang. Några remissinstanser har tagit upp frågan om en anpassning av konsu- mentdefinitionen till de föreslagna definitionerna i förslag till ny marknadsföringslag (SOU 1993:59). Någon sådan anpassning är emellertid inte längre aktuell eftersom de föreslagna definitionerna torde bli slopade i det fortsatta arbetet på en ny marknadsföringslag. I en departementspromemoria med förslag till ny försäkringavtalslag (Ds 1993:39) föreslås att med konsumentförsäkring skall avses en skadeförsäkring som en konsument eller ett dödsbo tecknar huvudsakligen för enskilt ändamål. har erinrat om detta förslag och anfört att det ofta ligger nära till hands att låta ett dödsbo omfattas av konsumentbegreppet. Enligt regeringens mening är det inte lämpligt att med hänvisning till förslaget till försäkringsavtalslag utvidga tillämpningområdet för bestämmelser- na om oskäliga avtalsvillkor till att omfatta även dödsbon. Förhållandena på försäkringsområdet torde nämligen motivera att andra avvägningar görs i frågan om vem som skall omfattas av en konsumentreglering (jfr Försäkringsrättskom- mitténs slutbetänkande Skadeförsäkringslag SOU 1989:88 s. 254). har anfört att begreppet näringsverksamhet bör preciseras i anslutning till konsumentbegreppet. Regeringen återkommer i nästa avsnitt till frågan om en definition av begreppet näringsverksamhet. Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens förslag (se promemorian s. 40 f.). Remissinstanserna: Promemorians förslag godtas eller lämnas utan invändning av flertalet remissinstanser. Några remissinstanser anför samma synpunkter beträf- fande definitionen av näringsidkare som när det gäller konsumentdefinitionen. Sålunda menar och att det kan uppstå en osäkerhet om definitioner införs som till sin lydelse avviker från vad som i övrigt är rådande inom svensk konsumentlagstiftning. Även frågan om samordning med förslaget till ny marknadsföringslag berörs av ett par remissinstanser. och påpekar att offentlig näringsverksamhet nämns särskilt i direktivet men inte i promemorians lagförslag. Skälen för regeringens förslag: Begreppet näringsidkare avgränsas på följande sätt i EG-direktivet artikel 2 c: näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som i samband med avtal som omfattas av detta direktiv handlar för ändamål som har samband med hans näring eller yrkesverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat. Frågan om i vad mån de enskilda bestämmelsernas tillämpningsområde bör begränsas till konsumentavtal tas upp längre fram. Den berörs i samband med diskussionen om hur de olika bestämmelserna i direktivet skall införlivas med svensk rätt. Huruvida det är motiverat att begränsa tillämpningsområdet till rättshandlingar där ena parten är näringsidkare skall därför inte behandlas här. Eftersom genomgången kommer att visa att det finns skäl att begränsa vissa reglers tillämpningsområde till sådana avtal som ingås mellan en näringsidkare och en konsument, skall det emellertid här diskuteras om EG-direktivets nä- ringsidkardefinition skall tas över i svensk rätt. I svenska konsumenträttsliga lagar brukar inte uttrycket "näringsidkare" definieras. Däremot brukar det - efter samma mönster som beträffande konsument- definitionen - anges att lagen gäller bara om näringsidkaren handlar "i sin yrkesmässiga verksamhet" (se t.ex. 1 § första stycket avtalsvillkorslagen, 1 § första stycket konsumenttjänstlagen, 1 § första stycket konsumentköplagen och 1 § första stycket konsumentkreditlagen). Det svenska uttrycket "i sin yrkesmässiga verksamhet" får anses motsvara direktivets uttryck "för ändamål som har samband med hans näring". Det går därför i och för sig bra att hålla fast vid det svenska uttrycket. och har förklarat att man inte avser att vidta några lagändringar när det gäller näringsidkarbegreppet. I har nä- ringsidkarbegreppet ändrats på så sätt att man med näringsidkare enligt konsumentskyddslagen nu förstår "en fysisk eller en privat eller offentlig juridisk person som i syfte att få inkomst eller annan ekonomisk nytta yrkesmässigt håller till salu, säljer eller i övrigt bjuder ut konsum- tionsnyttigheter för anskaffning mot vederlag". Nordiska samordningsskäl motiverar alltså ingen ändring. Enligt regeringens mening finns det emellertid ändå skäl för att ta över även EG:s defini- tion på näringsidkare. Ett skäl är att EG:s konsumentdefinition tas över och att det av systematiska hänsyn är lämpligt att de båda begreppen konsument och näringsidkare definieras i ett sammanhang. Om definitionen av näringsidkare inte tas över, kan osäkerhet annars uppkomma om rättsläget. Definitionen bör därför enligt regeringens mening tas över och det bör ske både beträffande de civilrättsliga och de näringsrättsliga reglerna. Lagrådet har gett sitt stöd åt en denna bedömning. Som påpekats från och bör promemorieförslagets definition för tydlighets skull kompletteras med det tillägget att även offentlig näringsverksamhet omfattas. Det innebär ett närmande till direktivet men ingen ändring i sak i förhållande till vad som anses gälla . Som anförts i föregående avsnitt finns det inte längre någon anledning att sa- mordna definitionerna med förslag. I enlighet med vad som påpekats av en remissinstans bör dessutom vid bestämning av näringsidkare begreppet "näringsverksamhet" och inte "näring" användas. har anfört att det - mot bakgrund av att näringsidkare definieras - hade varit önskvärt med en analys av begreppet "näring". En sådan genomgång kan dock inte göras inom ramen för detta lagstiftningsarbete. Den analys av begreppet som gjorts i andra sammanhang torde väsentligen vara giltig även här (se bl.a. SOU 1984:59 s. 215-217 med hänvisningar). Att märka är dock att begreppet näring kan ha skilda betydelser i olika sammanhang. Det bör också erinras om att tolkningen och tillämpningen av nationella regler som bygger på EG-direktiv är beroende av EG-rättens utveckling. 6.4 Villkor som inte har varit föremål för individuell förhandling Promemorians förslag: I promemorian föreslås att tillämpningsområdet skall begränsas till villkor som har utarbetats i förväg utan att konsumenten kunnat påverka dess innehåll (se promemorian s. 41 f.). Remissinstanserna: Promemorians förslag lämnas utan invändning av flertalet remissinstanser. riktar dock invändningar mot lagtexten. Gruppta- lanutredningen och diskuterar vilken innebörd begreppet "visas" i den föreslagna bevisbörderegeln har. Flera remissinstanser anmärker att bevis- bördebestämmelsen blivit oklart utformad. menar att direkti- vets avgränsning inte bör användas och att de civilrättsliga bestämmelserna i stället bör göras tillämpliga på samtliga konsumentavtal. Skälen för regeringens förslag: Enligt EG-direktivet, artikel 2 a, är oskäliga villkor "avtalsvillkor som beskrivs i artikel 3". Artikel 3 innehåller under punkt 1 en beskrivning av de avtalsvillkor som direktivet tillämpas på: avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling. Denna beskrivning preciseras i artikel 3.2: Det skall alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll; detta gäller särskilt i samband med i förväg formulerade standardavtal. Den omständigheten att vissa delar av ett villkor eller ett särskilt villkor har varit föremål för individuell förhandling utesluter inte att denna artikel tillämpas på resten av avtalet, om en samlad bedömning av avtalet leder till slutsatsen att det likväl rör sig om ett i förväg formulerat standardavtal. Om en näringsidkare hävdar att ett standardvillkor har varit föremål för individuell förhandling, har han bevisbördan för sitt påstående. Som har konstaterats tidigare ger en begränsning i direktivets tilllämp- ningsområde upphov till två frågor. Den första är om de nationella reglerna bör innehålla väsentligen samma begränsning. Den andra är om begränsningen bör preciseras på samma sätt. Som också har konstaterats tidigare bör den första frågan besvaras vid en genomgång av direktivets materiella regler. I de följande avsnitten kommer regeringen att redovisa att tillämpningsområdet för vissa regler i den svenska lagen bör avgränsas på väsentligen samma sätt som skett i direktivet. Det finns därför anledning att granska direktivets avgräns- ning närmare för att bedöma hur den skall överföras till svensk lag. I direktivet preciseras alltså vilka villkor som omfattas av regleringen med hjälp av uttrycket "som inte har varit föremål för individuell förhandling". Enligt direktivet skall det alltid anses att ett villkor inte har varit föremål för individuell förhandling när det "har utarbetats i förväg och konsumenten därför inte har haft möjlighet att påverka dess innehåll". En bestämning med väsentligen samma materiella innehåll bör alltså tas in i den svenska lagen. Frågan är dock hur regeln skall formuleras. Den precisering som används i direktivet innebär att de villkor som avses i de flesta fall är s.k. standardvillkor. Som anförs i promemorian är det dock inte lämpligt att använda det uttrycket för att avgränsa tillämpningsområdet. I promemorian föreslås att tillämpningsområdet begränsas till "avtalsvillkor som har utarbetats i förväg utan att konsumenten kunnat påverka dess innehåll". Direktivets formulering lämnar emellertid möjligheten öppen att det kan finnas villkor som inte varit föremål för individuell förhandling men som ändå inte har utarbetats i förväg. Det betyder att promemorieförslagets uttryck är något snävare än direktivets och att det sålunda inte fullt ut uppfyller direktivets krav. Avgränsningen bör därför ges en utformning som närmare ansluter till direktivet. Lämpligast synes vara att använda direktivets formulering, dvs. "villkor som inte har varit föremål för individuell förhandling". Frågan blir härefter om vad som sägs i första och andra styckena i artikel 3.2 måste införlivas med svensk rätt. Svaret på denna fråga synes kunna besvaras ne- kande. Det som sägs där är närmast att betrakta som tolkningsregler. De föreskriver tolkningar som inte till någon del är överraskande utan snarare närmast självklara. Tolkningsregler av det slaget behöver i svensk rätt inte tas in i lagtexten utan kan anvisas i förarbetena. Så bör enligt regeringens mening reglerna införlivas med svensk rätt i detta fall. har i sitt remissyttrande förespråkat en sådan lösning. Den närmare innebörden av den här angivna begränsningen i tilllämpningsområdet diskuteras i författningskommentaren. Under de nordiska diskussionerna har och förklarat att man överväger att begränsa de nya bestämmelserna till att gälla villkor som inte har varit föremål för individuell förhandling. I övervägs att begränsa tillämpningsområdet för tolkningsregeln och för ändringarna i oskälighetsbe- stämmelsen i konsumentskyddslagen. Dessa regler skulle enligt planerna gälla endast "om inte konsumenten har haft inflytande på villkorets innehåll". Bestämmelsen i tredje stycket i artikel 3.2 innebär att näringsidkaren har bevisbördan för ett påstående om att ett villkor har varit föremål för individuell förhandling. Allmänt tillämpade principer i svensk rätt om bevis- bördans placering torde normalt ge samma resultat som direktivets bestämmelse. Dessa principer kan emellertid inte sägas vara så fast stadgade och entydiga att en uttrycklig lagbestämmelse kan undvaras, om direktivet skall med säkerhet vara korrekt införlivat med svensk rätt på denna punkt. Det gäller särskilt som den omständighet som skall bevisas - att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling - inte har haft en sådan betydelse i svensk rätt som det nu avses få. Bevisbörderegeln måste därför tas in i lagtexten. Inte någon remissinstans har gjort någon annan bedömning. och diskuterar i sina remissvar frågan om beviskravets styrka. anför att en bevisbörderegel som inte yttrar sig om beviskravets styrka är ganska meningslös och att om det finns en EG-rättslig princip för vilket beviskrav som gäller i tvister av ifrågavarande slag den bör komma till uttryck i lagtext. menar att uttrycket "om inte annat visas" bör innefatta ett påstående om att saken skall styrkas. Direktivets regel uttalar inte annat än att näringsidkaren bär bevisbördan ("the burden of proof") för ett påstående att ett avtalsvillkor har förhandlats individuellt. Det finns enligt regeringens mening därför inte utrymme för att i den nationella lagen närmare ange beviskravets styrka. Risken är också att en sådan precisering blir för onyanserad och försvårar en tillämpning som ger materiellt rimliga resultat. Promemorians neutrala lösning - "om inte annat visas" - framstår som välövervägd. Den närmare tolkningen får överlämnas till rättstillämpningen. Som flera remissinstanser påpekar bör bevisbördan avse endast att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling. , och överväger att föra in en bevisbörderegel med i sak samma innehåll som regeringens förslag. 6.5 Undantag för avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsföreskrifter? Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 44 f.). Remissinstanserna: Förslaget kommenteras endast av professor emeritus . Han menar att det av försiktighetsskäl är lämpligt att i den svenska lagen ta in en undantagsregel av samma innehåll som i direktivet. Skälen för regeringens förslag: I artikel 1.2 i direktivet finns ett undantag från direktivets tillämpningsområde: Avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsföreskrifter samt bestämmelser eller principer i internationella konventioner som medlemsstaterna eller gemenskapen har tillträtt, särskilt inom transportområdet, är inte under- kastade bestämmelserna i detta direktiv. Bestämmelsen innebär att vissa avtalsvillkor, även om de skulle bedömas som oskäliga, inte träffas av direktivet. De avtalsvillkor som på det sättet särbehandlas är först och främst sådana som "avspeglar bindande författningsföreskrifter". Som exempel kan nämnas en bank som i sina kreditavtal förbehåller sig en uppsägningsrätt som har sin motsva- righet i en lagstadgad skyldighet för banken (jfr 23 § konsumentkreditlagen). Vidare undantas avtalsvillkor som avspeglar "bestämmelser eller principer i internationella konventioner som medlemsstaterna eller gemenskapen har till- trätt". Ett exempel på ett sådant avtalsvillkor kan vara att ett flygbolag förbjuder resenärerna att överlåta sina biljetter. Ett sådant förbud kan grundas på internationella överenskommelser om flygtrafik, vilka bl.a. syftar till att förstärka flygsäkerheten. En undantagsregel av detta slag har knappast annat än teoretisk betydelse. Endast mycket sällan torde ett avtalsvillkor som faller under undantagsregeln kunna anses oskäligt. Åtminstone gäller detta om oskälighetsregeln - som är fallet med 36 § avtalslagen - lämnar utrymme för en samlad bedömning med be- aktande av samtliga relevanta omständigheter. I förarbetena till 36 § avtalslagen uttalade föredragande statsrådet dessutom att generalklausulen inte får användas så att tilllämpningen kommer i strid med tvingande regler i kon- ventioner som har tillträtt (prop. 1975/76:81 s. 131). Det anförda talar för att det inte finns något behov av en undantagsregel som direktivets i svensk rätt. Något sådant undantag finns inte och såvitt känt har det inte medfört några praktiska svårigheter. Det bör också beaktas att en undantagsbestämmelse av direktivets innehåll kan medföra besvärliga tillämpningsproblem. Sålunda kan det diskuteras när ett avtalsvillkor "av- speglar" författningsföreskrifter eller bestämmelser eller principer i en internationell konvention. Vad gäller exempelvis om en författningsföreskrift är allmänt hållen och avtalsvillkoret kan anses hårdra föreskriften på ett för konsumenten mycket oförmånligt sätt? Dessutom inställer sig frågan om en undantagsbestämmelse skulle avse hela det område som täcks av 36 § avtalslagen eller endast det område som täcks av EG-direktivet. Enligt artikel 8 i direktivet får länderna anta eller behålla strängare bestämmelser till konsumenternas förmån. Den enda begränsningen därvidlag är att de strängare bestämmelserna måste vara förenliga med . Denna begränsning utgör inget hinder mot att avstå från att göra det undantag som direktivet innehåller. Om ett avtalsvillkor som avspeglar en bindande författningsbestämmelse eller en bestämmelse i en internationell konvention skulle anses oskälig och därför jämkas, innebär det alltså inte att rättstil- lämpningen står i strid med direktivet. Professor emeritus framhåller att frågan om ett undantag är vansklig och menar att ett ställningstagande bl.a. förutsätter en överblick av alla åtaganden som gjort i konventioner. Synpunkten är beaktansvärd och det bör framhållas att en oskälighetsregel måste tilllämpas så att den inte kommer i konflikt med uttryckliga författningsföreskrifter eller med folkrättsliga åtaganden. Detta gäller emellertid och läget ändras inte på grund av direktivet. Det finns därför inte tillräckliga skäl att nu införa en lagbestämmelse som motsvarar det angivna undantaget. Regeringens slutsats är alltså mot bakgrund av det anförda att det i svensk rätt inte bör införas något sådant undantag som direktivets. De övriga nordiska länderna har vid överläggningarna gett uttryck för samma uppfattning. 7 Omständigheter som skall beaktas vid oskälighetsbedömningen 7.1 Direktivet och vissa utgångspunkter för införlivandet De omständigheter som enligt direktivet skall beaktas vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är oskäligt anges i artikel 4.1. Bestämmelsen lyder på svenska: Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets in- gående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av. Bestämmelsen är något otydligt utformad. Uttrycket "vid tiden för avtalets ingående" är infogat på ett sätt som gör det osäkert vilken betydelse det har. Samma osäkerhet finns i de engelska, franska och danska versionerna av direk- tivtexten. Som sägs i promemorian får emellertid av den tyska versionen anses framgå att vad som avses är att endast omständigheter som förelåg då avtalet ingicks skall beaktas (se promemorian s. 46). De omständigheter som enligt direktivet skall beaktas vid oskälighets- bedömningen är alltså: a) vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser, b) alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks och c) alla andra villkor i avtalet eller i ett annat avtal som det aktuella avtalet är beroende av. I lagrådsremissen anförs att direktivet inte gärna kan läsas på något annat sätt än så att uppräkningen är uttömmande; inga andra omständigheter skall alltså beaktas. Mot detta har Lagrådet invänt. Enligt Lagrådets mening synes avfattningen av bestämmelsen inte ge vid handen att föreskrifterna måste uppfattas som ett ovillkorligt förbud mot att beakta även andra omständigheter än de angivna. Mot den bakgrunden, och utifrån ett ändamålsresonemang, kommer Lagrådet till slutsatsen att det inte finns något hinder mot att ta hänsyn till exempelvis omständigheter som inträffar efter avtalets tillkomst. I avsnitt 5 har angetts att en utgångspunkt vid införlivandet av EG-direktivet bör vara att svensk lag i samtliga fall skall ge ett för konsumenterna minst lika förmånligt resultat som direktivet. Som framgår av lagrådsremissen (avsnitt 7.3) och promemorian (s. 51) finns det situationer där det blir till konsumen- tens nackdel om exempelvis omständigheter som inträffar efter avtalets tillkomst beaktas vid oskälighetsprövningen. Lagrådets tolkning kommer därför i konflikt med den angivna utgångspunkten. Remissinstanserna har inte invänt mot den försiktiga tolkning av direktivet som gjorts i promemorian och som vidhållits i lagrådsremissen. Samma tolkning har gjorts i de andra nordiska länderna. Mot bakgrund av det anförda är regeringen inte beredd att ansluta sig till Lagrådets uppfattning i denna del. Enligt regeringens mening bör - liksom övriga nordiska länder - hålla fast vid den tolkning av direktivet som innebär att svensk lag alltid skall ge ett för konsumenterna minst lika förmånligt resultat som direktivet. Med regeringens tolkning skall alltså enligt direktivet, inom dess till- lämpningsområde, hänsyn inte tas till omständigheter som inträffar efter avtalets tillkomst. I vad mån vissa omständigheter som förelåg vid avtalstillfället skall beaktas kan diskuteras. Det beror på vad som ryms under uttrycket "alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks". Denna fråga tas upp i avsnitt 7.3 under rubriken . För att de nationella lagarna skall uppfylla direktivets krav måste de innehålla bestämmelser som innebär att alla de angivna omständigheterna blir beaktade. Utifrån denna utgångspunkt diskuteras de tre angivna slagen av omständigheter i avsnitt 7.2. Vidare får de nationella bestämmelserna inte innehålla någon föreskrift som innebär att andra omständigheter skall beaktas på ett sådant sätt att den nationella regeln blir mindre förmånlig för konsumenten än direktivet. Detta diskuteras närmare i avsnitt 7.3. Direktivet innehåller i artikel 4.2 ett undantag från reglerna om oskäliga avtalsvillkor. Innebörden är i huvudsak att reglerna inte tilllämpas på priset för varan eller tjänsten, inte heller på vad som kallas "avtalets huvudföremål" ("the main subject matter of the contract"). Att bestämmelsen skall tolkas på det sättet framgår visserligen inte alldeles tydligt av ordalydelsen.