prop · GI0314 · 1995-01-01 00:00:00 — För att ett ingripande mot en mäklare som inte besvarar ett föreläggande skall kunna ske utan onödigt dröjsmål är det viktigt att det av föreläggandet tydligt framgår när svaret senast skall vara tillsynsmyndigheten till handa. Det finns inte något krav på att det av föreläggandet framgår vilka följderna kan bli om föreläggandet inte följs. Det kan ändå vara lämpligt i situationer där det finns anledning att misstänka att ett uteblivet svar beror på förbiseende, att en påminnelse, försedd med en erinran om risken för avregistrering sänds ut. Det bör inte komma i fråga att en mäklare avregistreras utan att han fått en upplysning om att han kan avregistreras för det fall han inte besvarar ett föreläggande från nämnden. I förordning bör föreskrivas en skyldighet för mäklaren att fortlöpande hålla tillsynsmyndigheten underrättad om under vilken firma och under vilken adress han bedriver sin verksamhet. Därför bör det vara tillräckligt att ett föreläggande sänds till mäklaren i vanligt brev under den senast anmälda adressen. Den mäklare som blir avregistrerad kan få avregistreringsbeslutet prövat av allmän förvaltningsdomstol, jfr 9 §. Om beslutet om avregistrering har fattats uteslutande eller i huvudsak på formella grunder, har även länsrätten att göra i huvudsak samma formella bedömning som den har gjort, vilket innebär att det i de flesta fall kommer att saknas förutsättningar för en ändring av beslut. Detta gäller även om mäklaren före länsrättens avgörande men efter nämndens beslut har ändrat sig och tillhandahål- lit det efterfrågade materialet för granskning eller lämnat de begärda upp- gifterna. Alternativet för mäklaren blir därför i regel att ge in en ny ansökan om registrering. Vid prövningen av en sådan ansökan får beakta både anledningen till avregistreringen och omständigheterna i det ansvarsärende som pågick vid tiden för avregistreringen. För att en fullständig bedömning av den avregistrerade mäklarens lämplighet som mäklare skall kunna ske torde det i regel få krävas att utredningen i tillsynsärendet först slutförs. Om det däremot står klart att det som i tillsynsärendet läggs mäklaren till last inte är av allvarligare slag än att han, även om han fälls, med beaktande av samtliga omständigheter kan anses lämplig att på nytt registreras, bör ett registreringsbeslut kunna fattas utan att utredningen i tillsynsärendet har slutförts. I andra stycket föreskrivs att ett beslut om återkallelse gäller . En mäklare kan alltså inte fördröja ett ingripande genom att överklaga beslut. I tredje stycket har tagits in en ny bestämmelse som gör det möjligt att avstå från påföljd om en förseelse är ringa. Eftersom paragrafen enligt sin ordalydelse kan tillämpas i en rad skilda situationer, måste det finnas en möjlighet att avstå från påföljd när det är fråga om enklare förseelser och en varning framstår som en för sträng påföljd. När valet står mellan att varna och avstå från påföljd - dvs. när registreringen inte står på spel - bör bedömningen enbart avse den anmärkning som riktats mot mäklaren. Sådana hänsyn som gör sig gällande när en avregistrering är aktuell skall i princip inte påverka frågan om en varning skall utdelas eller inte. Första meningen i tredje stycket har utformats i enlighet med Lagrådets för- slag. 9 § beslut enligt denna lag får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Paragrafen innehåller en ny överklagandebestämmelse. Enligt första stycket får beslut överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Eftersom är belägen i kommer de beslut som överklagas att prövas av Länsrätten i (jfr 14 § lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar). Enligt andra stycket krävs prövningstillstånd för att kammarrätten skall pröva talan. Enligt 34 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291) får kammarrätten i de fall det är särskilt föreskrivet pröva ett överklagande från länsrätten endast om kammarrätten har meddelat prövningstillstånd. Sådant tillstånd meddelas om det finns anledning att ändra länsrättens avgörande (ändringsdispens), om det är av vikt för ledningen av rättstillämpningen att en överprövning görs (prejudikatdispens) eller om det annars finns synnerliga skäl att pröva talan (extraordinär dispens), jfr prop. 1993/94:133 s. 33 f. 10 § Den som uppsåtligen yrkesmässigt förmedlar fastigheter i strid med vad som föreskrivs om registrering i 5 § döms till böter eller fängelse . Paragrafen innehåller en ny straffbestämmelse, genom vilken uppsåtlig yrkes- mässig fastighetsförmedling kriminaliseras när verksamheten i strid med reglerna om registrering i 5 § bedrivs av någon som inte är registrerad. Frågan har behandlats i avsnitt 8. Som framgår av bestämmelsens ordalydelse innehåller den inte någon allmän straffsanktion mot den som utger sig för att vara registrerad som fastighetsmäklare. Straffbestämmelsen tar sikte på den faktiska verksamheten och den riktar sig mot den som yrkesmässigt förmedlar fastigheter, oavsett under vilka former förmedlingen bedrivs. Eftersom advokater och de som förmedlar enbart hyresrätter är undantagna från registreringsplikten, berörs de inte av ansvarsbestämmelsen. Den närmare innebörden av begreppet yrkesmässig fastighetsförmedling framgår av specialmotiveringen till den tidigare lagens 1 och 4 §§ (prop. 1983/84:16 s. 28 och 30). Att straffbudet riktar sig mot yrkesmässig fastighetsförmedling innebär inte att det för ansvar enligt bestämmelsen skall krävas att den yrkesmässiga verksamheten har resulterat i ett eller flera slutförda förmedlingsuppdrag. I en del fall kan det vara svårt att klarlägga om en viss verksamhet har resulterat i att uppdrag har slutförts. För att det skall vara möjligt att utan tidsutdräkt och utan omfattande utredningsinsatser ingripa mot den som i strid med kravet på registrering är verksam som fastighetsmäklare krävs det för ansvar enligt bestämmelsen endast att verksamheten går ut på att handlägga förmedlingsuppdrag. Det kan då vara tillräckligt att någon genom annonser eller på annat sätt marknadsför objekt till salu eller bjuder ut sina tjänster och efterfrågar uppdrag. I avsnitt 10.2 har behandlats frågan i vilken utsträckning mäklaren skall kunna överlåta arbetsuppgifter till icke registrerade medhjälpare. Enligt vad som sägs i det sammanhanget är utrymmet för delegering till oregistrerade medhjälpare mycket begränsat. När arbete som hänför sig till ett förmedlingsuppdrag utförs av någon annan sker det arbetet helt på den mäklares ansvar som har åtagit sig uppdraget. Mot den beskrivna bakgrunden finns det anledning framhålla att straffbestämmelsen inte är avsedd att tillämpas på sådana osjälvständiga medhjälpare som inom ramen för ett anställningsförhållande utför vissa beordrade arbetsmoment som i och för sig är sådana att de får utföras endast av den som är registrerad som fastighetsmäklare. Den situationen får i stället hanteras genom att den mäklare, vars uppdragsavtal det handlar om, i ett tillsynsärende blir föremål för bedömningen huruvida han är lämplig som fastighetsmäklare. I vissa fall bör dock en anställd kunna åläggas ansvar. Den som med arbets- givarens goda minne självständigt åtar sig förmedlingsuppdrag bör nämligen också träffas av straffansvaret. Den situationen är allvarligare, eftersom det inte finns någon behörig mäklare i bakgrunden som bär det formella ansvaret gentemot köpare och säljare. Påföljden för den som förmedlar fastigheter utan att vara registrerad kan bli böter eller fängelse . Om påföljden bestäms till böter, innebär det enligt vad som framgår av 25 kap. 1 § att böterna döms ut i dagsböter eller, om brottet förskyller lägre straff än trettio dagsböter, i penningböter. Det lägsta antalet dagsböter som döms ut för ett brott är trettio och det högsta antalet är etthundrafemtio; det lägsta dagsbotsbeloppet är trettio och det högsta är (25 kap. 2 § ). När brottet har ett lägre straffvärde än trettio dagsböter och penningböter därför skall dömas ut, bestäms bötesbeloppet till lägst etthundra kronor och högst (25 kap. 3 § ). Påföljden för den som är verksam som fastighetsmäklare utan att vara registrerad bör vara dagsböter i de fall överträdelsen är av mindre kvalificerad natur. Så kan vara fallet när överträdelsen har skett vid något enstaka tillfälle eller av förbiseende, t.ex. efter det att registrering upphört. Om överträdelser skett vid upprepade tillfällen eller om förmedlingen rört stora värden, bör däremot en frihetsberövande påföljd kunna tillgripas. Att någon döms för brott mot 10 § innebär inte att han eller hon också redan på den grunden förlorar rätten till ersättning för sitt arbete. Att ersättningen kan sättas ned om mäklaren vid uppdragets utförande har åsidosatt sina skyldigheter framgår av 23 §. Frågan om bortfall av rätten till provision för den som yrkesmässigt förmedlar fastigheter i strid med registreringskravet har behandlats i den allmänna motiveringen (se avsnitt 8). Som Lagrådet påpekat anges i enlighet med de nya föreskrifterna i (se prop. 1993/94:130 s. 20 f.) uttryckligen att för straffansvar krävs uppsåt. Åklagaren skall alltså visa att den mot vilken åtal väckts insett dels att han förmedlat fastigheter, dels att detta skett yrkesmässigt, dels att han varit skyldig att vara registrerad hos fastighetsmäklarnämnden och dels att sådan registrering inte varit för handen när fastigheterna förmedlades. Någon bevisning om att den tilltalade insett sin registreringsplikt behöver emellertid inte föras eftersom den tilltalade får förutsättas känna lagen. Inte heller behöver åklagaren bevisa att den tilltalade känt till att förmedlingen varit yrkesmässig. Det räcker att den tilltalade känt till de omständigheter som gör att domstolen vid en samlad bedömning hänför den fastighetsförmedling som omfattas av åtalet till kategorin yrkesmässig förmedling. 11 § Ett uppdragsavtal skall upprättas skriftligen. Mäklaren får inte åberopa ett avtalsvillkor som inte har tagits in i uppdragsavtalet eller på annat sätt har avtalats skriftligen. Detta gäller dock inte överenskommelser om ändring av förmedlingsobjektets pris och andra villkor för överlåtelsen eller upplåtelsen. Om uppdraget är förenat med ensamrätt, får tiden för ensamrätten bestämmas åt gången. En överenskommelse om förlängning får träffas tidigast en månad innan uppdragsavtalet skall upphöra att gälla. Denna paragraf, som är ny, innehåller en bestämmelse om att uppdragsavtal skall ingås i skriftlig form. I paragrafen regleras också giltighetstiden för ett uppdragsavtal som är förenat med ensamrätt samt villkoren för förlängningen av ett sådant avtal. Frågorna har behandlats i avsnitt 10.1. Till följd av lagens tvingande karaktär i konsumentförhållanden blir paragrafens bestämmelser alltid tillämpliga på de uppdragsavtal som sluts mellan en mäklare och en privatperson som säljer en fastighet som innehafts huvud- sakligen för enskilt bruk och - i förekommande fall - när avtal sluts mellan en mäklare och en privatperson som köper en fastighet huvudsakligen för enskilt bruk (jfr 4 §). Om uppdragsgivaren är näringsidkare, gäller inget skriftlighetskrav. I första stycket sägs att uppdragsavtalet skall vara skriftligt. I andra meningen anges rättsföljden av att skriftlighetskravet inte iakttas. Mäklaren får inte åberopa ett avtalsvillkor som inte har tagits in i uppdragsavtalet eller som inte skriftligen har överenskommit på annat sätt. Muntliga avtalsvillkor blir alltså inte ogiltiga i och för sig. Uppdragsgivaren skall alltid kunna åberopa även ett muntligt villkor. Mäklaren däremot skall endast kunna åberopa skriftliga villkor. Det ligger därför i mäklarens intresse att uppdragsavtalet till alla delar inflyter i den skriftliga överenskommelsen. Om parterna inte har träffat någon överenskommelse i en fråga som regleras i mäklarlagen, har mäklaren naturligtvis rätt att åberopa lagens bestämmelser. Det ligger i sakens natur att både mäklaren och uppdragsgivaren undertecknar avtalet och att parterna tar var sitt exemplar. Även ändringar i förmedlingsavtalet omfattas av skriftlighetskravet. kan det naturligtvis ligga i uppdragsgivarens intresse att utan dröjsmål få till stånd ändringar av något villkor i uppdragsavtalet som avser förmedlingsobjek- tet. En sådan situation föreligger exempelvis när det för uppdragsgivaren skulle vara förmånligt att acceptera ett anbud som i något hänseende avviker från vad som angivits i uppdragsavtalet. Som anges i sista meningen i första stycket gäller därför skriftlighetskravet inte ändringar i försäljningspriset och andra köpevillkor som gäller förmedlingsobjektet. En mäklare som förhandlar med en presumtiv köpare kan alltså per telefon snabbt träffa en överenskommelse med säljaren om ändrade villkor för förmedlingsuppdraget. Men detta gäller alltså bara de delar av förmedlingsavtalet, vari uppdragsgivaren kan ha preciserat det minimipris han är beredd att acceptera eller andra villkor för en försäljning. Alla andra förändringar i förmedlingsavtalet omfattas av skriftlighetskravet. När ett förmedlingsavtal har fått ett delvis annat innehåll till följd av en muntlig överenskommelse om köpevillkor får mäklaren vara beredd på att vid behov lägga fram utredning om den muntliga ändringen av det ursprungliga uppdragsavta- let. Frågan om skriftlighetskravet har följts kan bli aktuell inte bara i förhållandet mellan parterna i uppdragsavtalet utan också när tillsynsmyndig- heten skall ta ställning till om en mäklare har följt god mäklarsed. Sista meningen i första stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. I andra stycket anges att ensamrätten i ett uppdragsavtal får bestämmas åt gången. Samma bestämmelse fanns tidigare i 15 § tredje stycket. Om ett ensamrättsavtal skall förlängas när avtalet har varit i kraft , gäller skriftlighetskravet naturligtvis även för en sådan förlängning. Detta följer av bestämmelsen i första stycket. Ett ensamrättsavtal kan inte automatiskt löpa . Däremot är det naturligtvis inget som hindrar en överenskommelse om ett avtal på en månad, vilket sedan förlängs automatiskt tills det varit i kraft . En förlängning av ett uppdragsavtal kan överenskommas i en särskild handling, men det mest praktiska torde vara att överenskommelsen antecknas i uppdragsavtalets originalexemplar och att anteckningen undertecknas av parterna. För att syftet med tremånadersregeln inte skall förfelas innehåller andra stycket en regel om att en förlängning av avtalets giltighet får överenskommas tidigast en månad innan avtalet annars skulle upphöra att gälla. Om ett villkor om längre giltighetstid än skulle tas in i ett ensamrättsavtal med en konsument, kommer avtalets giltighetstid att upphöra från avtalstillfället. Att avtalet upphör innebär bl.a. att uppdragsgivaren oberoende av villkoret om ensamrätt kan vända sig till en annan mäklare eller själv sälja fastigheten. För alla uppdragsavtal som inte innehåller någon bestämmelse om giltighetstid gäller att uppdragsgivaren när som helst kan säga upp avtalet. 12 § Fastighetsmäklaren skall utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren skall därvid tillvarata både säljarens och köparens intresse. Handpenning som fastighetsmäklaren har tagit emot skall utan dröjsmål överlämnas till säljaren, om inte annat har överenskommits i särskild ordning. Pengar och andra tillgångar som mäklaren får hand om för någon annans räkning skall hållas skilda från egna tillgångar. Paragrafen motsvarar 9 § i den tidigare lagen. Första stycket har i klargörande syfte genomgått en språklig förändring. Andra stycket, som är nytt, innehåller en regel om mäklarens befattning med handpenning. Tredje stycket motsvarar den tidigare paragrafens andra stycke. Första stycket har fått en ny lydelse som är avsedd att tydligare än vad som varit fallet markera mäklarens speciella ställning som mellanman. Första meningen har förtydligats så att det nu anges att mäklaren i allt skall iaktta god fastighetsmäklarsed. Den valda formuleringen är avsedd att framhålla mäklarens skyldighet att iaktta god fastighetsmäklarsed inte bara vid fullgörandet av de enskilda förmedlingsuppdragen utan även i andra sammanhang när han uppträder i sin yrkesroll. Det kan gälla exempelvis mäklarens marknadsföring av sina tjänster. Olika frågor som har samband med begreppet god fastighetsmäklarsed har behandlats i avsnitt 10.2. Vidare anges det nu särskilt i andra meningen att mäklaren skall tillvarata både säljarens och köparens intresse. Ordet "därvid" är avsett att markera att denna skyldighet är begränsad till att gälla inom ramen för vad som följer av god mäklarsed. I andra stycket anges huvudregeln för hur mäklaren skall förfara med en handpenning som köparen har lämnat till honom. Frågan har behandlats i avsnitt 14. Eftersom mäklaren inte kan åberopa någon som helst självständig rätt till handpenningen, skall han utan dröjsmål vidarebefordra den till säljaren, om inte något annat har överenskommits, t.ex. att mäklaren har fått ett särskilt uppdrag att förvalta handpenningen. Ett sådant uppdrag skall grunda sig på ett avtal mellan säljaren och köparen. Mäklaren bör inte kunna förvalta handpenningen med stöd av blott en förtryckt klausul i uppdragsavtalet. Som regel bör det förutsättas att mäklaren diskuterar frågan med köparen och säljaren och gör klart för dem att handpenningen är avsedd för säljaren. Först när säljaren och köparen har blivit ordentligt informerade bör mäklaren ta emot ett uppdrag att förvalta handpenningen. I andra stycket har efter Lagrådets förslag tillagts "i särskild ordning" för att tydligare markera att mäklaren inte kan förvalta handpenningen med stöd blott av en förtryckt klasul i uppdragsavtalet. Som framgår av tredje stycket är mäklaren skyldig att hålla medel som han får hand om för annans räkning åtskilda från sina egna tillgångar. Mäklaren är skyldig att göra medlen räntebärande och de sätts i regel in på ett särskilt klientmedelskonto. Mäklaren har naturligtvis ingen rätt till den upplupna räntan. Denna skall oavkortad utbetalas till den som får kapitalbeloppet. Ersättningen för mäklarens arbete med hanteringen av handpenningen får anses ingå i den normala ersättningen för arbetet med ett uppdrag. Tredje stycket överensstämmer med den ursprungliga paragrafens andra stycke med den ändringen att det numera anges att medel som mäklaren har om hand för annans räkning skall hållas skilda från egna tillgångar. Ett avskiljande från egna medel är nämligen en förutsättning för skydd mot krav från mäklarens borgenärer. Däremot uppställs inte något krav på att medel från flera huvudmän skall hållas avskilda från varandra. I lagen (1944:181) om redovisningsmedel anges de närmare förutsättningarna för att medel på detta sätt skall vara förbehållna huvudmannen (jfr NJA 1983 s. 109, 1985 s. 836, 1987 s. 18 och 517 samt 1989 s. 768). 13 § Fastighetsmäklaren får inte köpa en fastighet som han har i uppdrag att förmedla. Mäklaren får inte heller förmedla en fastighet till någon sådan närstående som avses i 4 kap. 3 § konkurslagen (1987:672). Om mäklaren eller någon honom närstående förvärvar en fastighet som mäklaren före förvärvet har haft i uppdrag att förmedla, skall mäklaren genast anmäla förvärvet till . Paragrafen innehåller i första stycket en ny bestämmelse om dels förbud för en mäklare att själv köpa en fastighet som han har ingått ett uppdragsavtal om att förmedla, dels förbud mot att förmedla en sådan fastighet till den som är närstående till fastighetsmäklaren. Den tidigare lagen innehöll i 17 § en bestämmelse om att mäklaren i de nämnda situationerna inte skulle ha rätt till ersättning för sitt förmedlingsarbete. Den nya regeln innebär däremot ett ovillkorligt förbud mot s.k. självinträde och mot förmedling till en närstående köpare. I andra stycket föreskrivs en anmälningsskyldighet för mäklaren, om denne eller en honom närstående förvärvar en fastighet från en tidigare uppdragsgivare. De närmare överväganden som ligger bakom den föreslagna be- stämmelsen har redovisats i avsnitt 12. Förbudet mot att utnyttja ett förmedlingsuppdrag så att mäklaren lämnar rollen som opartisk mellanman för att i stället träda in som uppdragsgivarens motpart innebär att den mäklare som erbjuds att förmedla en fastighet som han själv är intresserad av att förvärva inte kan åta sig ett sådant uppdrag. Han måste direkt avböja det erbjudna uppdraget. Med hänsyn till det intresse som bär upp regeln skulle det strida mot god fastighetsmäklarsed om mäklaren, innan han gett till känna sitt eget intresse, skulle utnyttja situationen till att gå in i diskussioner med säljaren om villkoren för försäljningen och liknande frågor. Mäklaren bör därför redovisa skälen för att han inte kan åta sig upp- draget. Mäklaren bör hantera situationen på det beskrivna sättet inte bara när han är helt klar över sitt intresse av att själv förvärva säljarens fastighet utan i alla situationer där han känner på sig att han under vissa förutsättningar kan komma att bli intresserad av ett förvärv för egen del. Inte heller i situationer av det senare slaget kan nämligen mäklaren - om han åtar sig uppdraget - förväntas leva upp till den opartiska ställning som hans uppdragsgivare har rätt att vänta sig. Även om mäklaren vid den första kontakten med en säljare inte har något eget intresse av den fastighet han enligt uppdragsavtalet skall förmedla, kan det naturligtvis av olika skäl inträffa att mäklaren, först sedan han påbörjat ett uppdrag, får ett eget intresse av att förväva fastigheten. I en sådan situation har han endast två alternativ. Antingen får han hålla tillbaka sitt eget intresse och fullfölja förmedlingsuppdraget i enlighet med avtalet, eller så får han säga upp förmedlingsavtalet och ange sina skäl för det. Det senare alternativet kan vara till nackdel för säljaren därför att försäljningen fördröjs, men det kan också tänkas vara till gagn för säljaren, exempelvis om det till slut visar sig att mäklaren i konkurrens med andra intresserade erbjuder det högsta priset. När en mäklare valt att säga upp förmedlingsavtalet kan det inte godtas att han tar upp regelrätta förhandlingar med säljaren om ett förvärv. Han skulle då utnyttja sin ställning på ett otillbörligt sätt. Han måste ge säljaren rådrum att t.ex. anlita en annan mäklare och först därefter agera i konkurrens med andra presumtiva köpare och på lika villkor. När det gäller förbudet mot förmedling till närstående har närståendebegreppet preciserats genom en hänvisning till konkurslagens definition av närstående i 4 kap. 3 §. Den bestämmelsen ger innehåll åt skilda återvinningsbestämmelser som har särskilda frister när det är fråga om en rättshandling med närstående. Bestämmelsen är tvådelad. Det första stycket gäller för fysiska personer i allmänhet, för vilka närståendekretsen bygger på den familjerättsliga gemenskapen, medan det andra stycket gäller för näringsidkare och juridiska personer. För de senare är närståendekretsen bestämd med utgångspunkt i viss ekonomisk intressegemenskap. På fysiska personer som är näringsidkare skall bestämmelsens båda led tillämpas, vilket således gäller även vid definitionen av närståendebegreppet i förhållande till en mäklare. När det gäller närstående på grund av familjerättsliga band avses, förutom den som är gift med mäklaren eller syskon till honom, den som är släkting i rätt upp- eller nedstigande led eller är besvågrad med honom i rätt upp- eller nedstigande led eller så att den ene är gift med den andres syskon. Därutöver omfattas den som på ett annat sätt står mäklaren personligen särskilt nära. Med det senare uttrycket avses i första hand den som mäklaren sammanlever med i äktenskapsliknande förhållande samt fosterbarn. Begreppet närstående i förhållande till den som är näringsidkare omfattar, enligt vad som närmare framgår av 4 kap. 3 § konkurslagen, fysisk eller juridisk person som har en på ekonomiskt intresse grundad väsentlig gemenskap med mäklaren.