prop · GI03123 · 1995-01-01 00:00:00 — Däremot kan rådet förbjuda användning av ett visst kännetecken under hänvisning till att det kan förväxlas med ett av annan företagare använt kännetecken och därigenom vilseleda allmänheten angående varans kommersiella ursprung. Principiellt saknar det för denna bedömning betydelse om åtgärden också innebär intrång i en ensamrätt som enligt lag tillkommer den andra företagaren. Jag är emellertid medveten om att det i praktiken kan vara svårt att hålla isär de olika frågorna. Sålunda torde rådet för att kunna bedöma hur allvarlig risken för förväxling är ofta vara nödsakad att pröva i vilken mån kännetecknet har blivit inarbetat i samband med den konkurrerande varan." har också med stöd av generalklausulen i flera fall meddelat förbud mot att använda efterbildningar, men också ogillat yrkanden om sådana förbud. har därvid uttalat att en förutsättning för förbud mot utnyttjandet av en efterbildning skall kunna komma i fråga är att det efterbildade objektet är särpräglat och känt på marknaden (jfr MD 1983:3, 1983:23, 1985:5 m.fl.). har i frågan om vad som skall anses vara särpräglat uttalat (MD 1981:2) att avgörande för bedömningen skall vara att utformningen huvudsakligen har en särskiljande funktion, dvs. har till ändamål främst att ge varan ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra varor. En varuutformning som huvudsakligen tjänar att göra varan ändamålsenlig och således är tekniskt eller funktionellt betingad kan inte i sammanhanget betraktas som särpräglad. En sådan utformning måste, enligt , få vara tillgänglig för en var, om inte annat följer av särskild lagstiftning. Detta gäller även om alternativa tekniska lösningar står till buds. har vidare uttalat att marknadsrättsliga hinder inte bör resas mot att näringsidkare utnyttjar tekniska och funktionella företeelser som är allmänt tillgängliga, vilket i vissa fall kan leda till en produktlikhet som i och för sig kan medföra förväxlingsrisk. Detta är dock normalt i fråga om alla produkter av enhetlig karaktär. De fall där förbud har meddelats har främst gällt efterbildningar av s.k. förpackningsutstyrslar (bl.a. MD 1974:5, 1983:3, 1985:5, 1988:6, 1990:3 och 1990:5). Men även efterbildningar av tidskriftshuvuden (MD 1983:18 och 1984:17) och varukännetecken (1987:30) har förbjudits. I samtliga fall har förväxlingsrisken avsett produktens kommersiella ursprung. I de fall yrkanden om förbud har ogillats har det skett med hänvisning till att produktutformningen har varit tekniskt eller funktionellt betingad och därigenom inte särpräglad (jfr bl.a. MD 1977:25 och 1981:2). Genom avgöranden har lagts fast en klar gräns för vad som i marknadsföringssammanhang kan tillåtas i fråga om efterbildningar till skydd för såväl konsumenter som näringsidkare. I likhet med utredningen och remissinstanserna anser regeringen att ett uttryckligt förbud mot vilseledande efterbildningar bör införas i den nya lagen. Förbudet bör utformas så att det faller inom ramen för praxis och innefatta ett förbud mot att använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Ett sådant uttryckligt förbud ligger också i linje med förpliktelser enligt av för industriellt rättsskydd, (SÖ 1970:60). I artikel 10 bis punkten 3.1 föreskrivs att förbud särskilt skall meddelas mot "alla handlingar av beskaffenhet att, genom vilket medel det vara må, framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel". Genom praxis har det slagits fast att en vara skall bedömas som särpräglad om dess utformning främst har till ändamål att i estetiskt hänseende skilja den från andra varor. En utformning som i huvudsak är tekniskt eller funtionellt betingad anses däremot inte göra varan särpräglad. Lagrådet har föreslagit en uttrycklig bestämmelse i ämnet. Lagrådet har därvid anfört bl.a. att det torde vara ett konsumentintresse att exempelvis reservdelar till välkända bilmärken tillverkas och säljs också av andra än bilfabrikanterna och deras auktoriserade återförsäljare. Med en uttrycklig bestämmelse skulle det enligt Lagrådet bli klart att marknadsföringslagen inte lägger hinder i vägen för handel med sådana s.k. piratdelar. Regeringen instämmer i vad Lagrådet har anfört i denna del. Förbudet bör därför förenas med ett uttryckligt undantag för sådana efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Detta innebär självfallet inte att användningen av efterbildningar inte kan förbjudas om produkten är skyddad enligt t.ex. den inmaterialrättsliga lagstiftningen. -------------------------------------------------------------------- | Regeringens bedömning: Några särskilda regler om användningen av| | uttrycket garanti vid marknadsföring bör inte tas in i en ny | | marknadsföringslag. Utredningens förslag: Utredningen har föreslagit en regel med förbud mot att använda uttrycket garanti eller liknande uttryck på ett sätt som är ägnat att framkalla en felaktig uppfattning om att näringsidkaren gör ett åtagande som i något väsentligt avseende ger konsumenter eller andra förbrukare en förmånligare rättslig ställning än de annars skulle ha haft (8 § utredningens lagförslag). Remissinstanserna: anser att det borde regleras i ett särskilt stycke att uttrycket garanti inte får användas i marknadsföring, om inte näringsidkaren har vidtagit åtgärder för att säkerställa att garantiutfästelsen kan uppfyllas även om företaget skulle upphöra . vid menar att termen garanti bör tillåtas i marknadsföring så fort en garanti ger köparen en förmån som inte är oväsentlig jämförd med gällande rätt och tillägger att om kraven för garanti i 21 § konsumentköplagen eller 14 § konsumenttjänstlagen är uppfyllda är termen normalt godtagbar. , , och föreslår att paragrafen formuleras om för att knyta an till formuleringarna i praxis eftersom ordet "väsentlig" inger den felaktiga uppfattningen att avsikten är att höja kraven för användning av garanti och liknande uttryck. Skälen för regeringens bedömning: Det allmänna kravet på vederhäftighet vid marknadsföring gör sig gällande med särskild styrka vid garantiutfästelser. Frågan om användningen av garantiutfästelser bedömdes av dåvarande i ett ärende . Nämnden uttalade i sitt avgörande att garantiutfästelser enligt erfarenhet är ett tungt vägande säljargument. Ordet garanti kan antas ha en suggestiv effekt och förleda en konsument att överskatta erbjudandets värde, varför stränga krav bör ställas på användningen av ordet garanti i konsumentreklam. har i sin praxis anslutit sig till nämndens uppfattning i denna del. I fallet MD 1975:17 gällde frågan huruvida användningen av termen garanti skulle anses innefatta ett terminologimissbruk som är otillbörligt i marknadsföringslagens mening. I sitt avgörande hänvisade domstolen till en början till vad vederbörande departementschef hade uttalat i förarbetena till konsumentköplagen (jfr prop. 1973:138, s. 131 f.), nämligen att användningen av uttrycket garanti inte lämpar sig för en civilrättslig reglering och att det ligger närmare till hands att låta det ankomma på att med stöd av marknadsföringslagen eller avtalsvillkorslagen förhindra missvisande användning av uttrycket. uttalade att det genom bl.a. detta uttalande fick anses klarlagt att lagstiftaren hade avstått att genom en bestämning i lagtext söka definiera termen garanti och att det med hänsyn härtill måste anses stå domstolen fritt att från marknadsrättsliga utgångspunkter i varje särskilt fall pröva huruvida användningen av termen uppfyller de krav på vederhäftighet som har ställts upp i marknadsföringslagen och avtalsvillkorslagen. har i enlighet med detta i varje särskilt fall prövat tillbörligheten av begreppsanvändningen och därvid utgått från hur den aktuella garantiutfästelsen normalt uppfattas av konsumenten. I det angivna fallet uttalade domstolen att konsumenter i gemen uppfattar en garantiutfästelse så, att den skall tillförsäkra vederbörande en särskild förmån som annars inte skulle ha stått honom till buds. Domstolen fann att den aktuella garantiutfästelsen innefattade dels en tillförsäkran om att ursprunglig rostskyddsbehandling hade verkställts, dels ett åtagande att ansvara för inträffade rostskyddsskador, vilket gav konsumenten en förmån han annars inte hade haft. Domstolen fann att den aktuella rostskyddsgarantin uppfyllde de krav som från marknadsrättsliga utgångspunkter kunde ställas på användningen av termen garanti och att dess användning i det fallet inte var otillbörligt. I fallet MD 1983:15, som avsåg marknadsföring av ett reparationsavtal under beteckningen "tillvalsgaranti" kom domstolen till samma slutsats som fall beträffande användningen av begreppet garanti som sådant, men meddelade förbud mot att presentera erbjudandet på ett visst sätt. I ett annat fall, MD 1974:24, har bedömt en garantiutfästelse vid marknadsföring av ett tipssystem. Garantiutfästelsen gav köparen rätt att få pengarna tillbaka eller att slippa betala för systemet, om systemet inom en närmare angiven tid inte gav utlovat resultat. Domstolen uttalade att konsumenten normalt torde uppfatta en sådan garantiutfästelse som en ytterligare försäkran om att utlovat resultat kommer att erhållas och att det således endast i undantagsfall skulle bli aktuellt att utnyttja garantin. Domstolen konstaterade att det var föga sannolikt att resultaten skulle uppnås och att det därför förelåg risk för att konsumenten skulle överskatta vinstmöjligheterna i systemen. Garantin ansågs utformad på ett sätt som måste anses vilseledande och förbjöds. Användningen av uttrycket "livstidsgaranti" har bedömts av i ett fall (MD 1993:2). Fallet rörde marknadsföring av knivar genom TV-reklam. I reklamen sades att det var fråga om en kniv med livstidsgaranti. Garantin gick ut på att vad som än hände med kniven fick köparen en ny. Domstolen uttalade att begreppet livstidsgaranti är oklart och kan tolkas på flera sätt. Det ger i varje fall intrycket att garantin gäller under en mycket , som dock inte är bestämd , dagar eller liknande. Domstolen konstaterade att hade bedömt uttrycket och att nämnden därvid anförde b.a. Värdet av en till tiden obegränsad garanti kan i hög grad förringas av att ett uppfyllande av garantiutfästelsen kan omöjliggöras av omständigheter som inte kan överblickas vid tiden för erbjudandet. Det kan t.ex. tänkas att en utbytesprodukt inte finns tillgänglig då garantin blir aktuell eller att det företag som utfäst garantin upphört. En till tiden eller till innehållet obegränsad eller mycket vidsträckt garanti måste i regel ge ett alltför gynnsamt intryck om erbjudandets innebörd och reella värde för konsumenten och därigenom strida mot god affärssed. fann att de redovisade argumenten mot uttrycket obegränsad garanti också gällde uttrycket livstidsgaranti och att användningen av uttrycket i den påtalade marknadsföringen i sig var otillbörlig i marknadsföringslagens mening. De nu redovisade fallen ger vid handen att det inte bara är en garan- tiutfästelses reella innebörd som är avgörande för hur utfästelsen skall bedömas från marknadsrättsliga utgångspunkter, utan även sättet på vilket utfästelsen presenteras och därmed uppfattas av konsumenten. Även om en garantiutfästelse innefattar en förmån som annars inte skulle stå en köpare till buds, kan utfästelsen vara vilseledande. Den av utredningen föreslagna regeln om under vilka förutsättningar uttrycket garanti får användas vid marknadsföring täcker inte alla de fall av otillbörlig användning som kan tänkas förekomma. Det kan därför redan av denna anledning ifrågasättas om det är meningsfullt att införa en regel om vilka krav som skall vara uppfyllda för att formuleringen garanti skall få användas i samband med marknadsföring. Till detta kommer att det numera finns regler om vissa slags garantier i 21 § konsumentköplagen och 14 § konsumenttjänstlagen, som ses över av Utredningen om översyn av vissa konsumenträttsliga frågor (dir. 1993:101). Vidare pågår inom EU en dis- kussion om köprättsliga garantier. Med hänsyn till de nu anförda om- ständigheterna bör en marknadsföringsrättslig reglering av användningen av begreppet garantier inte genomföras . I stället bör resultaten av de pågående övervägandena och diskussionerna avvaktas innan ställning tas till en sådan reglering. En otillbörlig användning av begreppet garantier eller begrepp med motsvarande innebörd skall liksom kunna angripas med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. 6.3.6 Utförsäljningar och realisationer -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: Uttrycken "slutförsäljning", "upphör", | | "utförsäljning" eller andra uttryck med motsvarande innebörd får| | användas vid marknadsföring av produkter, bara om det är fråga om| | en tidsbegränsad slutförsäljning av näringsidkarens hela varulager| | eller en klart avgränsad del av det till väsentligt lägre priser| | än näringsidkarens normala priser för motsvarande produkter. | | Uttrycket "konkurs", ensamt eller i förening med något annat | | uttryck, får användas vid marknadsföring av produkter, bara om | | produkterna säljs av konkursboet eller för dess räkning. | | Uttrycket "realisation" eller något annat uttryck med | | motsvarande innebörd får användas vid marknadsföring av produkter,| | bara om försäljningen avser produkter som ingår i näringsidkarens| | ordinarie sortiment och sker till | | väsentligt nedsatta priser. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningen har föreslagit ett förbud mot att använda uttrycken "konkurs", "brandskada", "vattenskada" eller liknande uttryck "i samband med någon annan försäljning än sådan som sker och på särskilt förmånliga villkor och som görs av konkursboet eller av den skadedrabbade näringsidkaren själv eller för någonderas räkning" (9 § första stycket utredningens lagförslag). Utredningen har vidare föreslagit ett förbud mot att använda uttrycken "slutförsäljning", "utförsäljning" eller liknande uttryck "i samband med någon annan försäljning än sådan som sker och på särskilt förmånliga villkor och som innebär att verksamhetens hela lager eller en närmare bestämd del därav skall avvecklas" (9 § andra stycket utredningens lagförslag). På motsvarande sätt har utredningen föreslagit att uttrycket "realisation" eller liknande uttryck får användas bara om försäljningen sker och till påtagligt lägre priser än dem som näringsidkaren tillämpat tidigare (10 § utredningens lagförslag). Remissinstanserna: finner beträffande 9 § att uttrycket "eller en närmare bestämd del därav" kan leda till en alltför vid användning av ordet utförsäljning. Närmare praxis vore uttryckssättet "en närmare bestämd och inte oväsentlig del därav". När det gäller 10 § anser verket att det av lagtexten bör framgå att en förutsättning för användning av begreppet "realisation" är att det är fråga om varor som ingår i företagets ordinarie sortiment. anser inte att reglerna i 9 och 10 §§ är tillräckligt preciserade eftersom det inte närmare anges vad som skall avses med "begränsad tid" och påtagligt lägre priser". vid har angående förslagets 9 och 10 §§ anfört att en sådan vag utformning av en specialbestämmelse inte är godtagbar och att den leder till rättsosäkerhet samt tillagt att vägande skäl talar för att definitioner tas in i lagtexten. anser det inte vara acceptabelt att använda tekniken att lägga till "eller liknande uttryck". Det synes, enligt förbundet, inte vara någon omöjlig uppgift att uppställa preciserade kriterier, annars bör alla de uttryck som under angivna förutsättningar kan anses vilseledande anges i reglerna. Skälen för regeringens förslag: Uttryck som är vanligt förekommande i samband med marknadsföring är "utförsäljning", "konkurs", "realisation" och liknande. Sådana uttryck har särskild attraktionskraft genom att de skapar förväntningar om särskilt förmånliga anbud. Både från konsumentskyddssynpunkt och för en väl fungerande konkurrens är det angeläget att användningen av dem inte sker på ett sådant sätt att de vilseleder. Frågan om användningen av sådana uttryck behandlades i förarbetena till marknadsföringslagen. Utredningen om illojal konkurrens behandlade frågan utförligt i sitt betänkande Otillbörlig konkurrens (SOU 1966:71 s. 217 f.). Utredningen, som hade studerat de särskilda bestämmelser i ämnet som fanns i , och , fann att dessa utgjorde ett bräckligt värn mot vilseledande och att särskilda bestämmelser om realisationer och utförsäljningar därför inte skulle vara ändamålsenliga. Utredningen uttalade i det sammanhanget följande (s. 218): Utredningen vill emellertid understryka vikten av att den föreslagna vilseledandebestämmelsen tillämpas på vilseledande reklam i samband med speciella utförsäljningar och säsongrealisationer. Annonserar man med "Konkursutförsäljning", fastän endast en del av de utbjudna varorna är konkursvaror, använder man en oriktig eller vilseledande framställning. Detsamma kan anses vara förhållandet om beteckningen "Försäljning av konkursvaror" används om en försäljning, som inte görs av konkursboet eller på dess uppdrag. Som regel torde i så fall den förutsättningen för stad- gandets tillämpning att uppgiften är ägnad att påverka efterfrågan efter varorna vara uppfylld. Ägnat att påverka efterfrågan är det även att annonsera om utförsäljning på grund av att en rörelse skall upphöra. Pågår sådan annonsering torde uppgiften ofta vara vilseledande. Under en såsom utförsäljning kungjord försäljning kan det vara företagsekonomiskt motiverat och gentemot kunderna försvarligt att i mindre utsträckning komplettera varulagret, men sker tillförsel i sådan utsträckning att en stor del av varulagret förnyas under loppet av utförsäljningen, motsvarar uppgiften inte allmänhetens föreställning om innebörden av denna term och är därför vilseledande. Hyr man lokal i ett rivningshus, där man tidigare inte haft affär, och driver man där försäljning av varor under uppgift om att det är fråga om en utförsäljning föranledd av att huset skall rivas, torde som regel förutsättningarna för tillämpning av vilseledandebestämmelsen vara uppfyllda. Åberopas vid utförsäljning av ett varuparti att partiet skadats av brand, rök, vatten o.dyl., får partiet som regel inte kompletteras med andra varor. Sker detta torde den åberopade uppgiften anses vilseledande. Över huvud taget lär erfarenheten att termerna utförsäljning och realisation ofta missbrukas, dock knappast i så hög grad att de över huvud taget inte längre påverkar efterfrågan efter de utbjudna varorna. Med hjälp av 2 § i utredningens förslag bör därför missbruken kunna stävjas. Departementschefen delade utredningens uppfattning att några särskilda föreskrifter om utförsäljningar och realisationer inte borde införas i lagen. Han underströk emellertid att sådana uttryck torde ha stor suggestionskraft och vara ägnade att väcka förväntningar om särskilt förmånliga anbud. De borde därför utnyttjas med försiktighet. Missvisande användning av dem kunde inte tolereras (prop. 1970:57 s. 74). Sedan tillkomsten av marknadsföringslagen har genom praxis utvecklats enhetliga normer för vilka krav som bör ställas upp för användningen av de olika uttrycken. Normbildningen har skett med huvudsaklig utgångspunkt från uttalandena i förarbetena. I likhet med utredningen och de flesta remissinstanser som har uttalat sig i frågan bedömer regeringen att det nu finns underlag för att precisera kraven på ett sådant sätt att en särskild reglering ter sig ändamålsenlig. Uttrycket konkurs, ensamt eller i förening med andra uttryck, såsom konkursutförsäljning eller konkursvaror, uppfattas normalt som att det är fråga om en försäljning som är ett led i avvecklingen av ett konkursbo och avser varor som tillhör konkursboet. Avvecklingen av ett konkursbo sker normalt . Konsumenterna har därför anledning att tro att de får köpa varor till särskilt förmånliga priser. Om en näringsidkare köper ett konkurslager för vidareförsäljning, är förutsättningarna för försäljningen annorlunda. Det behöver inte ske som ett led i avvecklingen av företaget och kan ske . Oavsett om sådana inköpta varor säljs till särskilt förmånliga villkor är det vilseledande att beteckna en sådan försäljning som försäljning av konkursvaror eller konkursutförsäljning eller något liknande. Denna bedömning ligger helt i linje med såväl uttalandena i förarbetena till marknadsföringslagen som praxis. har i flera fall meddelat förbud mot användningen av uttrycken konkurs, konkursutförsäljning, konkursvaror och liknande uttryck som innehåller begreppet konkurs när det inte har varit konkursboet som har sålt varorna eller försäljningen har skett för konkursboets räkning (se bl.a. MD 1985:15, 1987:32 och 1992:34). Regeringen anser att en särskild regel bör ges om att uttrycket konkurs, ensamt eller i förening med något annat uttryck, får användas bara om varorna säljs av konkursboet eller för dess räkning. Genom att ett konkursbo alltid skall avvecklas följer att försäljningen normalt sker . Utredningen har härutöver i sitt förslag ställt som krav att försäljningen skall ske till särskilt förmånliga villkor. Ett sådant krav bör enligt regeringens mening inte ställas upp, eftersom det skulle hindra ett konkursbo att försöka få marknadsmässiga priser vid en försäljning, vilket i sin tur skulle vara till nackdel för borgenärerna. Uttrycken "utförsäljning", "upphör", "slutförsäljning" och andra liknande uttryck med motsvarande innebörd inger föreställningen att en näringsidkare slutförsäljer varor till priser som är väsentligt nedsatta i förhållande till de priser näringsidkaren normalt har tillämpat för samma varor. I uttrycken ligger vidare att försäljningen omfattar hela varulagret eller en klart avgränsad del av lagret. Utförsäljningar som pågår motsvarar inte allmänhetens föreställning om innebörden av uttrycket utförsäljning eller liknande uttryck och får därmed anses vilseledande. Detsamma får anses med försäljningar där en stor del av varulagret förnyas och säljs som den påstådda utförsäljningen äger rum. praxis är klar och entydig på området. Som krav för att använda termerna utförsäljning, upphör och liknande uttryck har domstolen ställt upp att det skall vara fråga om en tidsbegränsad slutförsäljning av hela varulagret eller en klart avgränsad del av det till priser som är väsentligt lägre än näringsidkarens normala försäljningspris på motsvarande varor. Utredningens förslag i denna del ansluter nära till praxis och har godtagits av de flesta remissinstanser. Kritik har dock riktats mot att utredningens lagtext är vagt utformad eller inte tillräckligt preciserad. Enligt regeringens mening går det inte att närmare precisera vad som är en begränsad tid. Det får avgöras från fall till fall beroende på vad det är för slags utförsäljning. Hur förmånligt priset skall vara går inte heller att närmare precisera på annat sätt än att det skall vara fråga om priser som är väsentligt lägre i förhållande till de som näringsidkaren normalt tillämpar på motsvarande varor. Tillsammans med kravet att det skall vara fråga om en slutförsäljning av hela eller en klart avgränsad del av varulagret nås enligt regeringens mening en tillräcklig grad av konkretion. Regeringen anser alltså i likhet med utredningen och flertalet remissinstanser att en regel med denna innebörd bör tas in en ny marknadsföringslag. Den ger god ledning för näringsidkare när de avser att använda uttryck av den aktuella innebörden vid sin marknadsföring. Till den kan då också kopplas en direktverkande sanktion, som kan dömas ut när en uppsåtlig eller oaktsam överträdelse kan bevisas. Som har uttalat i fallet MD 1982:14 strider det mot marknadsföringslagen att använda begreppet realisation på ett missvisande sätt.