prop · GI03123 · 1995-01-01 00:00:00 — har i det nyssnämnda avgörandet vidare uttalat att den bevisbörderegel som gäller i fråga om vederhäftigheten av reklampåståenden får anses innebära att en näringsidkare, som i sin reklam använder uttrycket realisation, skall kunna visa att det är fråga om en försäljning av hela sortimentet eller delar av det till avsevärt nedsatta priser. Med hänvisning bl.a. till att förhållanena skiljer sig mellan olika branscher, har domstolen inte ansett att det går att sätta en absolut tidsgräns för hur länge en realisation kan pågå utan att begreppet realisation framstår som missvisande. Enligt uttalande torde realisationer i verklig mening ha en varaktighet av högst . Ett reklampåstående om realisation måste därför, enligt uttalande i samma fall, i regel anses missvisande om realisationen pågår mer än ca av året. I fallet MD 1993:29, som gällde marknadsföring av smycken och där hela företagets sortiment som "realiserades" hade haft samma pris , har förbjudit företaget att använda formuleringen "rea" eller någon annan liknade formulering, om inte de varor som säljs ingår i företagets ordinarie sortiment och säljs till väsentligt nedsatta priser. Enligt regeringens mening bör, med utgångspunkt från de rekvisit som i praxis har lagts fast för användningen av begreppet realisation vid marknadsföring av produkter, en särskild föreskrift ges om realisationer. De fastlagda rekvisiten bör täcka de typfall som gör att användningen inte blir missvisande. Om ett reklampåstående om realisationer skulle visa sig vara vilseledande i något annat avseende, kan den föreslagna regeln om vilseledande reklam i stället tillämpas. Utredningen har föreslagit att användningen av formuleringen vattenskada eller brandskada skall förbjudas, om inte försäljningen sker , på särskilt förmånliga villkor och av den skadedrabbade näringsidkaren själv eller för dennes räkning. I har inte något sådant fall kommit under bedömning. Även om de flesta remissinstanserna har godtagit förslaget i denna del ställer sig regeringen tveksam till förslaget. Det kan t.ex. tänkas att ett försäkringsbolag säljer skadade varor som bolaget har övertagit från försäkringstagaren. Att försäkringsbolaget då inte skulle få använda någon av de aktuella begreppen när det skall sälja varorna förefaller inte rimligt. En användning av begreppen utan att det är fråga om skadade varor är ett typiskt fall av vilseledande och kan angripas med stöd av den föreslagna regeln om vilseledande reklam. Utredningens förslag i denna del bör därför inte genomföras. -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: En näringsidkare, som vid marknadsföringen | | erbjuder köparen att förvärva ytterligare produkter utan ersätt-| | ning eller till ett särskilt lågt pris eller erbjuder köparen | | andra särskilda förmåner, skall lämna tydlig information om | | 1. villkoren för att utnyttja erbjudandet, | | 2. erbjudandets beskaffenhet och värde, och | | 3. de tidsgränser och andra begränsningar som gäller för erbju-| | dandet. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som har yttrat sig över förslaget i denna del tillstyrker eller har inget att invända mot en regel av detta slag. De som är positiva till förslaget i denna del är vid , , och Samhälle, , , , , , , , , , och Swedma. Flertalet av dessa remissinstanser nämner att förslaget har fördelar i form av exempelvis konkurrensstimulerande effekter och att det tar sikte på att presentationen inte är vilseledande för konsumenten. , , och ser det som positivt att regeln tar sikte på presentationen av säljfrämjande åtgärder oberoende av målgrupp. Bland de som godtagit förslaget finns vissa som visar tveksamhet i vissa avseenden, dock utan att motsätta sig tanken att presentationen av erbjudandet är det centrala. och anser att det inte visats något behov av att utvidga bestämmelsen och att den bör begränsas till att omfatta marknadsföring som riktar sig till konsumenter. vid och påpekar att det föreligger en risk att bestämmelsen kan uppfattas som att alla förmånserbjudanden är tillåtna om bara kravet som ställs på presentationen är uppfyllt, vilket dock inte är fallet eftersom bl.a. erbjudanden som innebär marknadsföringskorruption som bör kunna utmönstras. och vid framhåller att man från konsumentsynpunkt kan tänka sig erbjudanden som inte är önskvärda, exempelvis nämns tilläggsvaror som är skadliga eller stötande och tenderar att vara huvudsaken. De betonar bl.a. att tilläggserbjudanden avleder uppmärksamheten från huvudvarans pris och kvalitet samt försvårar prisjämförelser. anser vidare att en utveckling mot att de flesta varor av ett visst varuslag bara tillhandahålls i samband med erbjudanden om tilläggsvaror eller dylikt inte är tillfredsställande och ger inte heller förutsättningar för en god priskonkurrens. Båda remissinstanserna anser dock att bestämmelsens ut- formning kan godtas, men att det finns anledning att se över regeln i skärpande riktning om marknaden för förmånserbjudanden utvecklas på ett sätt som inte är önskvärt. Konsumentråd är oroat över förslaget till avkriminalisering av kombinationserbjudanden och anser att det vore olyckligt om en avkriminalisering skulle uppfattas som en signal att öka trycket på konsumenterna. menar att kombinationserbjudanden försvårar konsumenternas rationella val. Skälen för regeringens förslag: En vanligt förekommande marknadsföringsmetod är att en näringsidkare i säljsyfte, oftast , erbjuder konsumenter eller näringsidkare vissa speciella förmåner, s.k. förmånserbjudanden. Den vanligaste formen av förmånserbjudanden är kombinationserbjudanden (eller kombinerat utbud), dvs. när två eller flera produkter bjuds ut kopplade till varandra. Är det exempelvis fråga om två likvärdiga produkter som erbjuds till ett gemensamt pris utan att någon av dem framstår som en huvudvara talar man ibland om paketerbjudanden. Framstår däremot den ena varan som ett tillägg till en huvudvara benämns kombinationserbjudandet ofta som ett tilläggserbjudande. Det kan också vara fråga om fristående erbjudanden av förmåner, dvs. om erbjudanden som inte förutsätter förvärv av någon vara eller tjänst (s.k. enkla förmånserbjudanden). Frågan om kombinerade utbud behandlades i förarbetena till mark- nadsföringslagen (prop. 1970:57 s. 79 f.). Sådana är, enligt vad som uttalades, typiskt sett ägnade att försvåra för konsumenterna att orientera sig på markna- den och jämföra olika utbud med varandra. Risken för att konsumenterna förleds att tro att de får en extra förmån utan vederlag ansågs vara ett skäl för att förbjuda metoden som sådan. Eftersom metoden vidare ansågs kunna leda till att konsumenter handlar irrationellt genom att de köper en vara på grund av intresse för en annan vara, förespråkades en sträng bedömning av metoden i synnerhet när tilläggsförmånen saknade samband med huvudvaran. Med hänsyn härtill och eftersom kombinerade utbud ansågs vara förenade med större nackdelar än fördelar från konsumentsynpunkt, ansågs det påkallat att ha en ordning med straffsanktionerade förbudsbestämmelser mot vissa typer av kombinerade utbud vid sidan av lagens generalklausul om otillbörlig marknadsföring. I lagstiftningen infördes ett straffsanktionerat förbud mot rabattmärken som konsumenten inte kan byta mot pengar, bevis om rätt till reparation undantagna (nuvarande 7 § marknadsföringslagen). Rabattmärkesförbudet tillkom i första hand för att motverka en befarad förestående lansering i av s.k. rabattmärkessystem. Härmed avsågs system där märken som erhållits vid köp i detaljhandeln används som betalningsmedel vid inköp av varor hos särskilda rabattmärkesföretag, där varorna är prissatta i märken eller märkespoäng. Ett rabattmärkessystem ansågs göra det omöjligt för konsumenten att överblicka systemet och bilda sig en fullständig uppfattning om förmånligheten av erbjudandet. Vidare infördes ytterligare ett straffsanktionerat förbud att till konsumenter rikta sådana kombinationserbjudanden som avser varor eller tjänster, om de uppenbart saknar naturligt samband med varandra och om förfarandet försvårar för konsumenten att bedöma erbjudandets värde (8 § marknadsföringslagen). Bestäm- melsen innehåller alltså inte ett absolut förbud utan tar sikte på missbruksfallen. De i 7 och 8 §§ marknadsföringslagen behandlade formerna av kombinerade utbud har knappast alls kommit att tillämpas av de allmänna domstolarna. Tillämpningen i domstol av bestämmelserna om kombinerade utbud har i stället nästan uteslutande ägt rum i . Förbudsstadgandena har därvid haft den betydelsen att de utgjort grund för yrkande om förbud på grund av lagstridigt handlande eller i övrigt tjänat som tolkningsunderlag vid bedömningen av om åtgärden har varit tillbörlig. Inget erbjudande om rabattmärkessystem har prövats i . Erbjudanden som inneburit att insamlade förpackningsflikar, stämplar i bonus- eller medlemskort eller s.k. betalcheckar som berättigar konsumenter till helt andra varor eller ytterligare varor eller tjänster av samma typ har förbjudits i flera fall, se t.ex. MD 1971:1, 1988:2, och 1989:12. Däremot har samlarhäften med biljetter ansetts vara tilllåtet, när det ger konsumenten rätt till ett par extra biljetter och det ansetts att bonuserbjudandet inte har varit knutet till biljettmärkena utan ingått i ett bestående kundförhållande (se MD 1990:4). Särskilt de avgöranden som gällt olika former av bonus och mängd- rabatt har klargjort att det är förenat med betydande svårigheter att närmare bestämma rabattmärkesförbudets räckvidd. Den tekniska utvecklingen med olika former av detaljhandelsanknutna förmånskort och möjligheter till datoriserad registrering av kundinköp medför att rabattmärken numera framstår som en föråldrad typ av säljfrämjande åtgärd. Utformningen av rabattmärkesförbudet får konsekvenser som framstår som mindre fördelaktiga för konsumenterna. Det gäller särskilt möjligheten att ge mängdrabatt. En rabatt som innebär att konsumenten vid ett och samma tillfälle köper ett visst antal artiklar av samma vara men betalar för ett färre antal är tillåten. Det är däremot inte tillåtet att ge konsumenten ett rabatthäfte eller liknande som efter köp av ett visst antal artiklar berättigar till en ytterligare vara utan extra kostnad. Det förbjudna alternativet har fördelar för konsumenten på så sätt att det medger en lägre omedelbar kontantinsats än det tillåtna och även ger denne möjlighet att avstå från ytterligare köp om han är missnöjd med den första varan. Det förhållandet att rabattmärkesförbudet och förbudet mot vissa kombinerade utbud endast fått betydelse vid tillämpningen av generalklausulen ger anledning att ifrågasätta behovet av dem. De nuvarande reglerna säkerställer inte heller konsumenternas behov av skydd mot förvillande eller försåtligt utformade erbjudanden. Vid bedömningen av behovet av regler som tar sikte på olika former av förmånserbjudanden är det en viktig utgångspunkt att företagen i så stor utsträckning som möjligt bör ha möjlighet att själva påverka utformningen av sina konkurrensmedel och hur de vill närma sig konsumenterna. Gränsdragningarna mellan de olika varianterna av erbjudanden som förbjudits respektive tillåtits i praxis är inte helt lätta att vare sig iaktta eller motivera. Erfarenheten visar att de problem som kan vara förbundna med kombinerade utbud och andra förmånserbjudanden ligger delvis på andra plan än man föreställde sig vid marknadsföringslagens tillkomst. I praktiken ligger problemen oftast inte i själva förmånernas beskaffenhet utan i att de presenteras på ett vilseledande sätt eller att informationen om dem är otillräcklig. Detta försvårar för kon- sumenter och andra att bedöma erbjudandet (jfr MD 1993:2). Det anförda leder till att en reglering av förmånserbjudanden bör ta sikte på att säkerställa att konsumenterna och även andra får tillgång till information i de olika avseenden som behövs för att kunna bedöma erbjudandet i dess helhet. Det gäller såväl villkoren för att utnyttja erbjudandet, som dess beskaffenhet och värde och de tidsgränser och andra begränsningar som gäller för erbjudandet. En tydlig information i dessa avseenden bör ge en presumtiv köpare möjligheter att bedöma erbjudandet och dess förmånlighet och därigenom göra ett rationellt köpval. Genom krav på sådan tydlig och givetvis korrekt information motverkas risken att förmånserbjudanden utformas på ett försåtligt eller vilseledande sätt. Enligt regeringens mening bör detta vid sidan av övriga krav räcka som lagfästa krav på förmånserbjudanden. De nuvarande förbuden bör eller behöver således inte behållas. Genom att ge företagen ökad frihet när det gäller valet av konkurrensmedel minskar också risken för att priskonkurrensen hämmas på ett oacceptabelt sätt. Regeringen anser således att en särskild föreskrift om förmånserbjudanden bör tas in i den nya lagen. Den bör utformas som en skyldighet för näringsidkare att vid förmånserbjudanden lämna tydlig information i de avseenden som har berörts. -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: En näringsidkare får vid marknadsföringen | | inte leverera produkter till någon som inte uttryckligen har | | beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes be- | | talningsskyldighet. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen har därutöver föreslagit ett förbud mot att skicka fakturor och liknande till någon som inte har beställt några produkter och som vilseleder mottagaren om att beställning skulle ha skett eller att betalningsskyldighet annars föreligger. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som har yttrat sig över förslaget är positiva till det. Vissa remissinstanser har framfört synpunkter på lagtextens utformning. anser det vara en självklarhet att ifrågavarande säljmetoder skall omfattas av marknadsföringslagen. I och med att den subsidiära talerätten för näringsidkare ersätts av primär talerätt bör det enligt bli mer naturligt för näringsidkarna att agera i denna sak under marknadsföringslagen. påpekar att avtalsbindningen bör innehålla ett vilseledande moment för att bestämmelsen skall bli tillämplig. Annars blir det enligt en fråga om otillbörlig säljmetod enligt 4 §. Verket anser att kraven på godtagbara säljmetoder bör ställas högt, särskilt med avseende på neutraliserande information. uppger sig komma att aktivt följa utvecklingen och i mån av behov utfärda rekommendationer samt konstaterar att negativa säljmetoder är ett avsevärt större problem för företag än för konsumenter. , , och välkomnar regeln och uppger bl.a. att ifrågavarande säljmetoder utgör ett problem framförallt inom näringslivet samt anser att bestämmelsen är lämpad att ligga till grund för utdömande av en direktverkande sanktion. uttalar sig i samma riktning och tillägger att risken att påföras sanktionsavgift bör leda till en minskning av överträdelserna. bedömer att förslaget bör leda till att denna typ av oseriös marknadsföring kan beivras effektivare. Även vid , , , och är positiva till förslaget. anser dock att orderbekräftelser bör nämnas i lagtextens andra stycke. och har tillagt att det vore önskvärt att det av bestämmelsens lydelse framgår att även vissa slags orderbekräftelser och manus/korrektur omfattas av förbudet. vill att det tydligare skall framgå i vilka fall negativ säljmetod är tillåten. Skälen för regeringens förslag: Den negativa säljmetoden, som ibland betecknas som negativ avtalsbindning, karaktäriseras av att marknadsföraren utnyttjar allmänhetens okunnighet om gällande rättsregler för slutande av avtal till att skapa en oriktig föreställning om att bindande avtal har kommit till stånd. Det kan t.ex. ske på så sätt att en näringsidkare tillställer konsumenter eller näringsidkare obeställda varor eller tjänster och därigenom inger mottagaren uppfattningen att han är skyldig att betala den översända produkten. I förarbetena till marknadsföringslagens generalklausul mot otillbörlig marknadsföring uttalade departementschefen (prop. 1970:57 s. 74) att metoden i de flesta fallen ter sig otillbörlig och bör motarbetas med kraft. I vissa fall kan metoden dock vara försvarbar. Som ett exempel på en sådan situation angavs i propositionen situationen att det vid förnyelse av ett avtal som löpt objektivt sett kunde ligga i kundens intresse att avtalet förlängdes. Frågan om tillbörligheten av marknadsföringsmetoder av detta slag har prövats av i några fall. I avgörandet MD 1973:22 ansågs distributionen av lokala telefonkataloger som masskorsband till telefonabonnenter utan föregående beställning som otillbörlig enligt marknadsföringslagen. Den omständigheten att det på inbetalningskorten fanns en text med innebörden att betalningen var "frivillig" ändrade inte bedömningen. Domstolen uttalade att metoden var ägnad att skapa en föreställning om betalningsskyldighet hos vissa mottagare samt att metoden hos andra, som var medvetna om att sådan skyldighet inte förelåg, kunde skapa en osäkerhet om de kunde förfoga över katalogen utan att därmed bli betalningsskyldiga. Eftersom det inte rörde sig om någon förnyelse av tidigare avtal och det inte heller anförts andra omständigheter som kunde medföra att metoden borde godtas förbjöds förfarandet. I praxis finns också fall där välgörenhetsorganisationer har ansetts handla otillbörligt genom att skicka obeställda julkort. I fallet MD 1978:5 ansågs ett sådant förfarande där inbetalningskort bifogades julkortsförsändelsen vara otillbörligt eftersom det var ägnat att dels skapa en känsla av moralisk för- pliktelse till betalning, dels inge mottagarna uppfattningen att de inte kunde förfoga över försändelsens innehåll utan att bli betalningsskyldiga. Ett sådant utskick av icke beställda julkort jämte en bön om penningbidrag har ansetts otillbörligt, trots att något moment av vilseledande beträffande de juridiska konsekvenserna inte förelåg. Förfarandet ansågs försätta mottagaren i en tvångssituation genom att mottagaren antogs känna sig moraliskt förpliktad att utge vederlag för "gåvan". Som uttalades redan i förarbetena till marknadsföringslagen är den negativa säljmetoden i de flesta fall otillbörlig. Den har också i flera fall förbjudits av med stöd av generalklausulen. Metoden som sådan kommer att kunna angripas och förbjudas också med regeringens förslag till ny generalklausul. Däremot torde den i det föregående föreslagna regeln om vilseledande reklam inte kunna tilllämpas på sådana förfaranden. Den föreslagna vilseledanderegeln tar sikte på näringsidkarens egna eller andra näringsidkares förhållanden och deras produkter och inte på de rättigheter eller skyldigheter som uppkommer för mottagarna av en marknadsföringsåtgärd. I likhet med utredningen och de remissinstanser som har uttalat sig i frågan anser regeringen att det i en ny lag bör införas en regel med ett uttryckligt förbud mot sådana förfaranden som innebär att näringsidkare skickar obeställda produkter och därvid vilseleder mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Vilseledandet sker ofta genom att näringsidkaren bifogar en räkning, ett inbetalningskort eller något annat liknande meddelande. Ett sådant förfarande behöver emellertid inte alltid vara vilseledande. Det kan gälla sådana fall där parterna tidigare står i avtalsförhållande med varandra och det är fråga om att förnya eller förlänga tidigare ingångna avtal, t.ex. prenumerationer och abonne- mang. Den föreslagna bestämmelsen tar sikte på fall där det förekommer ett vilseledande om betalningsskyldigheten. Av praxis framgår att metoden att leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem kan vara att betrakta som otillbörlig, även om något vilseledande moment om de juridiska konsekvenserna inte föreligger. Sådana otillbörliga förfaranden låter sig knappast kunna beskrivas i en preciserad förbudsregel, utan får liksom angripas med vitesförbud med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. Utredningen har också föreslagit ett uttryckligt förbud mot att skicka fakturor och liknande handlingar och därigenom vilseleda mottagaren i frågan om beställning har skett eller om betalningsskyldighet föreligger. I den mån ett sådant förfarande är att bedöma som marknadsföring bör det kunna förbjudas med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. En uttrycklig regel om detta är därför inte motiverad. -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: I en ny marknadsföringslag ges regler om | | förbud mot marknadsföring av produkter som är uppenbart otjänliga| | för sitt huvudsakliga ändamål. Utredningens förslag: Utredningen har föreslagit en särskild lag om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster. Remissinstanserna: Utredningens förslag att utmönstra frågor om otjänliga varor ur marknadsföringslagen och att ta in sådana regler i en särskild lag har behandlats av bara några få remissinstanser. och ifrågasätter behovet av denna lag och anser den kan utgå ur lagstiftningen med hänvisning till dess ringa praktiska värde. och ifrågasätter om en särskild lag verkligen är motiverad. delar inte utredningens uppfattning att dessa regler har större släktskap med regler om produktsäkerhet än marknadsföring. anser att bestämmelserna om otjänliga varor "bör kunna inarbetas i marknadsföringslagen". Skälen för regeringens förslag: I 4 § marknadsföringslagen finns en generalklausul om otjänliga produkter. Enligt denna kan en näringsidkare som saluhåller produkter som är uppenbart otjänliga för sitt huvudsakliga ändamål förbjudas att fortsätta med det. Syftet med reglerna är att skydda konsumenterna från de ekonomiska skadeverkningar som kan uppstå om de förvärvar funktionsodugliga produkter. Ett par remissinstanser har ifrågasatt behovet av en lagstiftning på området med hänvisning till reglernas ringa praktiska värde. Som utredningen har pekat på finns bara ett par avgöranden i där förbud har meddelats. I konsumentköplagen (16 §) finns numera uttryckliga regler om en vara skall vara ägnad för sitt ändamål, om något annat inte följer av avtalet. En konsument kan således vid förvärv av en otjänlig vara göra gällande felpåföljd och häva köpet. Enligt regeringens mening är det emellertid naturligt att ett väl utbyggt konsumentskydd även innefattar ett skydd mot otjänliga produkter i ett vidare avseende än konsumentsköplagen. Genom att rikta förbud mot fortsatt marknadsföring av otjänliga produkter rensas marknaden från dessa vilket skyddar hela konsumentkollektivet. Regeringen anser därför, i likhet med utredningen, att en lagstiftning i det aktuella avseendet bör finnas kvar. Däremot finner regeringen inte att det föreligger några skäl att ta in bestämmelser om förbud mot otjänliga produkter i en särskild lag. Sådana bör alltså alltjämt finnas i marknadsföringslagen. -------------------------------------------------------------------- | Regeringens bedömning: Någon särskild regel med förbud mot att | | misskreditera en annan näringsidkares verksamhet bör inte ges. | | Sådana förfaranden som är otillbörliga bör även i fortsättningen| | kunna förbjudas med stöd av generalklausulen. Utredningens förslag: Utredningen har föreslagit en särskild bestämmelse med ett förbud mot misskreditering av konkurrenter eller andra näringsidkare. Föreskriften återfinns i 11 § i utredningens lagförslag. Remissinstanserna: tillstyrker förslaget och påpekar att den bör tillämpas så att tryckfrihetsrättsliga intressen ges företräde framför marknadsföringslagens som sägs i förslagets 1 §. anser att denna typ av företeelser enbart bör bedömas inom ramen för en generalklausul.