prop · GI03123 · 1995-01-01 00:00:00 — Könsdiskriminerande reklam kan i och för sig vara diskriminerande för både kvinnor och män. har även uppmärksammats diskriminerande reklam i fråga om ras, religion, nationalitet m.m. Frågan om marknadsföringslagen är tillämplig på könsdiskriminerande reklam prövades, som förut har nämnts, av i ett fall (MD 1976:8). förde talan mot en annons med reklam för rengöringsmedlet 5.56. I annonsen fanns en kvinna avbildad med bar överkropp sedd snett bakifrån. På kvinnans rygg fanns "CRC" tryckt med stora bokstäver. Under denna bild fanns bl.a. en sprayburk och den fetstilta rubriken "mekanikerns bästa hjälp". Annonsen innehöll även viss övrig text. Marknadsdom- stolen konstaterade inledningsvis att tryckfrihetsförordningen inte hindrade att annonsen prövades enligt marknadsföringslagen. Härefter konstaterade att annonsen måste betraktas som könsdiskriminerande och att den inte överensstämde med Internationella handelskammarens grundregler för reklam. Enligt vad uttalade är det emellertid med hänsyn till begränsningen i marknadsföringslagens räckvidd omöjligt att med stöd av den lagen meddela andra förbud än sådana som avser att skydda konsumenter och näringsidkare just i denna deras egenskap. Med utgångspunkt häri var det enligt Marknadsdomtolen inte möjligt att rikta ett förbud enligt marknadsföringslagen mot bolaget endast på den grunden att den aktuella annonsen var könsdiskriminerande. Vad som skulle uppnås därmed vore inte ett skydd för kvinnan som konsument eller näringsidkare utan ett skydd för hennes integritet som kvinna. ogillade därför talan. Frågan har därefter inte prövats av . Regler om yttrandefriheten finns i regeringsformen. I 2 kap. 13 § finns bestämmelser enligt vilka får besluta om lagstiftning som begränsar yttrandefriheten. Bl.a. får friheten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas. Begränsning av yttrandefriheten genom lag får dock enligt 2 kap. 12 § bara göras för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle och får inte gå utöver vissa angivna gränser. Beträffande tryckfriheten och friheten att yttra sig i ljudradio, television och vissa liknande överföringar, filmer, videogram och andra upptagningar av rörliga bilder samt ljudupptagningar gäller vad som är föreskrivet i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Vad som enligt tryckfrihetsförordningen skall förstås med tryckfrihet anges i 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen. Sammanfattningsvis brukar tryckfriheten betecknas gälla nyhetsförmedling och åsiktsbildning. Reklammeddelanden omfattas av vissa av de i tryckfrihetsförordningen grundlagsfästa reglerna rörande tryckta skrifter. När det däremot gäller tryckfrihetsförordningens exklusivitet beträffande påföljdsregleringen leder bestämmelsen i 1 kap. 3 § till i viss mån annat resultat. Där stadgas att ingen må kunna dömas till ansvar eller ersättningsskyldighet för missbruk av tryckfriheten eller medverkan däri i annan ordning eller i annat fall än som bestäms i tryckfrihetsförordningen. Bestämmelsen handlar alltså bara om sanktioner i anledning av missbruk av tryckfriheten. Reklam intar här en särställning. Reklammeddelanden anses således ofta inte innefatta ett begagnande av tryckfriheten. Denna uppfattning har legat till grund för möjligheterna att ingripa mot reklam i olika sammanhang. I förarbetena till marknadsföringslagen ansågs att ingripande mot reklam i tryckt skrift kan ske utan hinder av tryckfrihetsförordningen, om man begränsar sig till sådana framställningar som har rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avser en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster. Generalklausulen ansågs dock inte kunna användas för att ingripa mot reklam i tryckt skrift vilken är inriktad på att bibringa allmänheten vissa allmänna värderingar eller påverka dess allmänna beteende i viss riktning (prop. 1970:57 s. 67). Frågan om gränsdragningen mellan tryckfriheten och reklamen har belysts närmare av i två avgöranden (NJA 1975 s. 589 och 1977 s. 751) båda meddelade med anledning av ansökan om resning av beslut. Det första fallet gällde löpsedlar avsedda för anslagstavlor. uttalade att den omständigheten att löpsedeln utgör ett viktigt led i marknadsföringen av tidningen inte medför att den utan vidare kan jämställas med en sedvanlig annons eller annars kan sägas vara av utpräglat kommersiell natur med rent kommersiella förhållanden till föremål. fann att löpsedeln typiskt sett är att uppfatta som ett led i den nyhets- och åsiktsförmedling som tryckfrihetsförordningen avser att värna. Domstolen undanröjde beslut som uppenbart stridande mot lag. Det senare avgörandet avsåg en helsidesannons i en dagstidning med matvaruerbjudanden från en livsmedelskedja. I annonsens ena hörn fanns en löpande text med omdömen om en konkurrerande livsmedelskedja. uttalade att frågan huruvida meddelandet i annonsdelen föll inom eller utom ramen för tryckfrihetsförordningens exklusiva tillämplighet kunde vara föremål för delade meningar. Domstolens slutsats blev att avgörande inte kunde anses uppenbart stridande mot lag och att resning följaktligen inte kunde ske. Av Högsta domstolens nu redovisade avgöranden liksom uttalanden i senare lagstiftningsärenden (se särskilt prop. 1986/87:151 s. 46 f.) framgår klart att den kommersiella reklamen i viss utsträckning skyddas av tryckfrihetsförordningen, bl.a. när reklammeddelandet är att hänföra till nyhetsförmedlingen eller åsiktsbildningen i samhället. Internationella handelskammarens grundregler för reklam publicerades första gången . Vid en revidering fördes in krav på att reklam inte får vara diskriminerande i fråga om ras, religion eller kön (artikel 3). Den könsdiskriminerande reklamen har länge varit uppmärksammad inom näringslivet och mediabranschen. bildades Näringslivets etiska råd mot könsdiskriminerande reklam, , med företrädare för näringslivet, pressen och reklambranschen som huvudmän. Anmälningar till kommer in från , och enskilda. Fram hade det kommit in omkring 900 anmälningar mot 400-500 annonser, det helt övervägande antalet i pressen. tillämpar grundreglerna för reklam och detta innebär att prövningen kan omfatta både s.k. kränkande och schabloniserande reklam. har fällande uttalanden gjorts i närmare 60 fall, varav omkring två tredjedelar har avsett kränkande reklam. Fällande uttalanden offentliggörs genom underrättelse till pressen. Med bara några få undantag har annonsörerna rättat sig efter ut- talandena och dragit tillbaka annonserna. är ett branschråd som bara behandlar könsdiskriminerande reklam. Andra former av diskriminerande reklam kan tas upp av , , som är ett överbranschetiskt råd. MER tar emellertid bara upp frågor av principiell karaktär och har inte tagit emot anmälningar från allmänheten. Fram hade MER tagit upp bara tre ärenden rörande rasdiskriminerande reklam. I två av dessa gjordes fällande uttalanden. har till bedömning även tagits upp ett fall av påstådd diskriminering i fråga om religion. Rättsläget i de nordiska länderna I finns i loven av om kontroll med markedsføring og avtalevilkår bestämmelser som ger möjligheter till ingripande mot både kränkande och schabloniserande reklam. marknadsrättsliga lagstiftning överensstämmer i stor utsträckning med den svenska. Konsumentskyddslagen har i 2 kap. 1 § en generalklausul som stadgar att ett förfarande som strider mot god sed eller eljest är otillbörligt mot konsumenter inte får användas vid marknadsföringen. har i beslut funnit att generalklausulen är tillämplig på kränkande könsdiskriminerande reklam. Domstolen var inte enhällig. Enligt 1 § i den danska marknadsföringslagen är det förbjudet att i näringsverksamhet företa handlingar som strider mot god marknadsföringsetik. Denna bestämmelse kan utgöra grund för ingripande mot all slags diskriminerande reklam. I den isländska jämställdhetslagen, nr 65/1985, finns en bestämmelse som kan ge stöd för ingripande mot både kränkande och schabloniserande könsdiskriminerande reklam. Enligt ett handlingsprogram avseende , antaget av de nordiska konsumentministrarna inom , kommer bl.a. att överväga möjligheterna för gemensamma nordiska principer om reklam som är diskriminerande i fråga om kön, ras, religion m.m. 7.2 Förbud mot diskriminerande reklam -------------------------------------------------------------------- | Regeringens bedömning: Lagstiftning med förbud mot diskrimine- | | rande reklam kan inte införas utan grundlagsändringar. Något | | förslag till lagstiftning mot diskriminerande reklam läggs därför| | inte fram. | | För ett ingripande mot diskriminerande reklam skall således | | även i fortsättningen krävas att åtgärden är otillbörlig mot | | konsumenter eller näringsidkare. | | Reklam med diskriminerande inslag bör i vissa fall kunna be- | | dömas som otillbörlig mot konsumenter men inte på den grunden att| | reklamen är diskriminerande utan på någon annan grund, såsom att| | den är vilseledande eller annars ovederhäftig. | | Regeringen kommer noga att följa utvecklingen. Om inte | | näringslivets egenåtgärder kan stävja den diskriminerande reklamen| | finns det anledning att på nytt ta upp frågan om åtgärder mot den.| -------------------------------------------------------------------- Promemorieförslaget: I promemorian föreslås att det i marknadsföringslagen för tydlighetens skull görs ett tillägg innebärande att diskriminerande inslag i reklamen skall beaktas vid bedömningen av vad som är god marknadsföringssed. Remissinstanserna: Flera remissinstanser har framhållit att lagstiftning mot diskriminerande reklam kräver grundlagsändringar. De remissinstanser som företräder näringslivet har motsatt sig lagstiftning. De anser att näringslivets egenåtgärder är tillräckliga. Av övriga remissinstanser har flertalet instämt i att det finns ett behov av att kunna ingripa mot diskriminerande reklam med lagstiftning. Flera remissinstanser, bland dem Justitiekanslern, för Nedra , Kammarrätten i , , Näringslivets delegation för marknadsrätt, , och , anser att den i promemorian föreslagna lagstiftningen mot kränkande reklam kräver grundlagsändringar. Justitiekanslern framhåller att det rättsliga skyddet mot att människor kränks genom innehållet i tryckta skrifter består enligt vedertagen åskådning i att den ansvarige hotas av straff och skadestånd. Denna åskådning ligger till grund för utformningen av tryckfrihetsförordningen. De sanktioner som kan förekomma får enligt tryckfrihetsförordningen utkrävas endast om innehållet i den tryckta skriften är straffbart som missbruk av tryckfriheten, dvs. Tryckfrihetsförordningen lämnar inte något utrymme att föreskriva om sanktioner av annat slag eller i andra former därför att innehållet verkat kränkande på en eller flera personer. Justitiekanslern framhåller vidare att detta gäller även om det tryckta har ett kommersiellt ändamål. anser inte att frågan om lagstiftning mot kränkande reklam kan införas utan hinder av tryckfrihetsförordningen är klarlagd. avstyrker förslaget med hänvisning till den oklarhet som råder beträffande grundlag och vanlig lag. vid i instämmer i promemorians bedömning att det inte krävs grundlagsändring för att införa en laglig möjlighet till ingripande mot diskriminerande reklam i enskilda fall. När det gäller den lagtekniska lösningen har nämnden tillstyrkt att förbudsmöjligheten inordnas i den marknadsrättsliga lagstiftningen men föreslår att förbudsmöjligheten skall kunna tillämpas oberoende av om konsumenten påverkas. Enligt samt enligt de remissinstanser som företräder näringslivet kan ingripande mot diskriminerande reklam inte grundas på intresset att skydda konsumenter och näringsidkare. Skälen för regeringens bedömning Behov av lagstiftning mot diskriminerande reklam har ofta påtalats genom motioner i , rapporter från Konsu- mentverket/, opinionsyttringar från olika organisationer m.m. I utredningssammanhang har emellertid frågan om lagstiftning stött på hinder med hänsyn framför allt till den grundlagsfästa yttrandefriheten. Den diskriminerande reklamen utgör visserligen en försvinnande liten del av all förekommande reklam, men denna lilla del är uppseendeväckande och många människor känner sig kränkta, särskilt av framställningar av kvinnor som rena sexualobjekt. har det även börjat förekomma reklam med inslag av diskriminering på grund av ras och religion. Alla dessa reklammetoder är självfallet oacceptabla i vårt samhälle. Kompletteringen av Internationella handelskammarens grundregler för reklam med en bestämmelse om diskriminerande reklam och bildandet av visar att man även inom nä- ringslivet ser ett behov av att kunna komma till rätta med reklam som är diskriminerande. har bedrivit en verksamhet som måste betraktas som förtjänstfull. Från näringslivet görs gällande att de egenåtgärder som sålunda företas är mer verkningsfulla än vad som kan åstadkommas genom lagstiftning. har genom olika internationella konventioner åtagit sig att motverka diskriminering av olika slag. De övriga nordiska länderna har genom lagstiftning möjligheter att ingripa mot diskriminerande reklam. Möjligheterna att komma till rätta med diskriminerande reklam inom ramen för en marknadsrättslig lagstiftning är dock begränsade. Om mera omfattande ingripanden mot sådan reklam skall möjliggöras, bör det ske genom särskild lagstiftning. Som flera remissinstanser har framhållit kräver detta uttryckligt stöd i grundlagen. Regeringen är inte beredd att lägga fram sådana lagförslag, utan begränsar sig i förevarande sammanhang till att behandla frågan om möjligheten av att med stöd av marknadsföringslagen kunna ingripa mot sådan reklam. En ny marknadsföringslags tillämpning på diskriminerande reklam Förslaget till en ny marknadsföringslag bygger i likhet med den nu gällande lagen på principen att ingripande mot en marknadsföringsåtgärd förutsätter att åtgärden är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare. I promemorian antyds möjligheten att slopa otillbörlighetsrekvisitet med avseende på diskriminerande reklam och en sådan lösning förordas av vid i . Det framstår emellertid som olämpligt att av hänsyn till en begränsad typ av marknadsföringsåtgärder delvis bryta den traditionella uppbyggnaden av marknadsföringslagstiftningen. Om det anses angeläget med mer omfattande ingripanden mot diskriminerande reklam, bör särskild lagstiftning införas. Som har nämnts i det föregående kräver detta grundlagsändringar. Något sådant förslag läggs därför inte fram. För ingripande mot diskriminerande reklam skall således även i fortsättningen krävas att åtgärden är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare. Detta krav ansågs inte vara uppfyllt i det fall som avgjordes av . Den i fallet aktuella annonsen var ett ganska typiskt exempel på vad som brukar hänföras till kränkande könsdiskriminerande reklam. Möjligheterna att med stöd av marknadsföringslagen ingripa mot diskriminerande reklam är därför redan av denna anledning begränsade. För att en åtgärd skall vara otillbörlig mot en konsument krävs att åtgärden påverkar konsumentens möjligheter till rationellt handlande som konsument. Enbart den omständigheten att en reklammetod är säljande anses dock inte innebära en sådan påverkan. I den typiska könsdiskriminerande reklamen utnyttjas vanligen kvinnan på ett helt ovidkommande sätt som blickfång och för att göra varan mer attraktiv på irrationella grunder. Påverkan kan alltså t.ex. ske genom metoder som avleder konsumenters uppmärksamhet från det väsentliga, nämligen den marknadsförda produkten som sådan. En sådan reklam bör, som bl.a. har framhållit, i vissa fall kunna bedömas som otillbörlig mot konsumenter men inte på den grunden att reklamen är diskriminerande utan på någon annan grund, såsom att den är vilseledande eller annars ovederhäftig. Det kan också tänkas att ett utnyttjande av diskriminerande reklammetoder är att bedöma som otillbörligt mot andra näringsidkare som i sin marknadsföring iakttar god affärssed och därmed avstår från att använda sådan reklam som konkurrensmedel. I båda fallen gäller givetvis att reklamen inte heller kan hänföras till nyhets- eller åsiktsförmedingen i samhället. Huruvida och i vilken omfattning ingripande sålunda kommer att kunna ske utan att komma i konflikt med den grundlagsfästa tryck- och yttrandefriheten får den framtida rättstillämpningen utvisa. Några fall av nu berört slag har ännu inte kommit under domstolsbedömning. Enligt regeringens mening bör utvecklingen följas noggrant också i fortsättningen. Om man inte inom ramen för näringslivets egenåtgärder kommer till rätta med avarterna, kan det finnas anledning att på nytt ta upp frågan om åtgärder mot den diskriminerande reklamen. 8.1 Förbud och ålägganden -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: Förbud och ålägganden skall även i fortsätt-| | ningen vara de normala sanktionerna, om en näringsidkare vidtar | | en otillbörlig marknadsföringsåtgärd, marknadsför en otjänlig | | produkt eller underlåter att uppfylla sin informations- | | skyldighet. | | Ett förbud eller åläggande skall förenas med vite om det inte är| | obehövligt av särskilda skäl. Det skall kunna riktas mot såväl | | näringsidkaren som vissa andra personkategorier. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen har därutöver föreslagit en uttrycklig regel om att förbud och ålägganden skall kunna tidsbegränsas. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller har inget att erinra mot utredningens förslag i denna del. ifrågasätter om förbud verkligen behövs med den nya lagens struktur och införandet av en avgiftssanktion. Enligt tingsrätten blir lagen onödigt komplicerad genom att vissa förbjudna förfaranden kan leda både till avgift och förbud. "Är ett visst beteende eller en viss åtgärd otillåten enligt lag behövs inte därutöver ett särskilt domstolsuttalande att lagen också skall följas". Däremot anser tingsrätten att förbud kan vara motiverade vid överträdelser mot den osanktionerade generalklausulen, förutsatt att inte också denna - vilket förordas av tingsrätten - får omfattas av avgiftssanktionen i stället. Skälen för regeringens förslag: Enligt den nuvarande marknadsföringslagen kan en näringsidkare som företar en otillbörlig marknadsföringsåtgärd förbjudas att fortsätta med det eller att företa en liknande handling. Likaså kan fortsatt försäljning av uppenbart otjänliga varor eller tjänster m.m. förbjudas. Vidare kan en näringsidkare åläggas att vid marknadsföring lämna information som har särskild betydelse från konsumentsynpunkt. I praxis förekommer också s.k. villkorade förbud, dvs. förbud som får verkan bara om inte näringsidkaren uppfyller vissa villkor, t.ex. lämnar information av ett visst slag. Även anställda hos näringsidkaren och andra som har handlat på dennes vägnar kan drabbas av nämnda sanktioner. Därutöver kan förbud mot otillbörlig marknadsföring riktas mot andra som medverkat till handlingen, eller som det sägs i 2 § marknadsföringslagen, mot "var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till handlingen". Något motsvarande medverkansansvar finns inte beträffande förbud mot otjänliga produkter och ålägganden. Förbud och ålägganden meddelas av och skall förenas med vite, om det inte är av särskilda skäl uppenbart obehövligt. I den nuvarande marknadsföringslagen är således förbud och ålägganden (vid vite) kopplade till de tre generalklausulerna om otillbörlig marknadsföring och produktotjänlighet respektive informationsskyldighet. I rättstillämpningen har dessa sanktioner varit de vanligast förekommande vid överträdelser mot marknadsföringslagen och de har många fördelar. De kan tillgripas så snart ett förfarande (aktivt handlande eller underlåtenhet att informera) objektivt sett är otillbörligt enligt lagen och kräver alltså inte uppsåt eller vårdslöshet från näringsidkarens sida. De kan riktas mot såväl fysiska som juridiska personer och även meddelas den som är anställd hos näringsidkaren eller som eljest handlar på näringsidkarens vägnar. Om det blir aktuellt att döma ut vitet kan en anpassning ske till omständigheterna i det enskilda fallet genom möjligheterna att jämka vitesbeloppet. Den lag som regeringen nu föreslår kommer att innehålla en bestämmelse som ger uttryck för de allmänna krav som ställs på marknadsföring och som motsvarar nuvarande generalklausuler om otillbörlig marknadsföring och informationsskyldighet. Den skall på samma sätt som dagens generalklausuler ge utrymme för en framtida rättsutveckling genom domstolspraxis. Eftersom förbud och ålägganden fungerat väl i förhållande till de nuvarande generalklausulerna är det naturligt att behålla dem också vid överträdelser mot den föreslagna allmänna bestämmelsen. Vidare bör som har angetts (avsnitt 6.4) förbud på samma sätt som , kunna meddelas om en näringsidkare marknadsför otjänliga produkter. Även s.k. villkorade förbud bör liksom kunna meddelas om det anses ändamålsenligt. I likhet med den nuvarande marknadsföringslagen bör också den nya lagen innehålla en regel om att förbud och ålägganden skall förenas med vite om det inte är av särskilda skäl obehövligt. De principer som har gällt vid tillämpningen av den nuvarande regeln bör gälla även fortsättningsvis. Även i det nya systemet kan därför förbud och ålägganden vid vite förväntas bli de "normala" påföljderna. Som har nämnts är förbud och ålägganden tänkta att sanktionera överträdelser av generalklausulerna om otillbörlig marknadsföring och informationsskyldighet samt om otjänliga produkter. De förfaranden som omfattas av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring m.m. kan självfallet omfattas även av någon av katalogreglerna, eftersom dessa är konkreta exempel på sådan otillbörlig marknadsföring och bristande informationsskyldighet som avses i den allmänna regeln. Redan enligt nuvarande marknadsföringslag sker en sådan "överlappning", genom att ett och samma förfarande kan falla in både under generalklausulerna och de särskilda straffbestämmelserna. På samma sätt som gäller vid tillämpning av dagens straffbestämmelser kommer det dock även för katalogreglernas tillämpning att krävas att näringsidkaren har handlat uppsåtligt eller oaktsamt. Förslaget innebär därför inget nytt i dessa avseenden. Som kommer att framgå (avsnitt 9.5.4) föreslår regeringen ingen ändring av bevisbördereglerna i fråga om förbud och ålägganden. Det kommer således även i fortsättningen att vila på näringsidkaren att visa att de uppgifter som har lämnats vid marknadsföringen inte är oriktiga eller vilseledande (s.k. omvänd bevisbörda). Vem som kan drabbas av förbud eller åläggande Enligt nuvarande ordning kan ett förbud eller ett åläggande riktas mot näringsidkaren eller anställd hos näringsidkaren eller annan som handlar på näringsidkarens vägnar. Förbud enligt generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kan dessutom meddelas var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till handlingen. Möjligheten att rikta förbud mot vissa medverkande tillkom främst i syfte att göra det möjligt att rikta sanktioner mot reklambyråer och andra som utformar reklammaterial eller lägger upp en marknadsföringskampanj på uppdrag av en näringsidkare. Regeringens förslag innebär att de nuvarande reglerna om vilka som kan drabbas av ett förbud eller ett åläggande behålls i den nya marknadsföringslagen. I gällande rätt finns inga uttryckliga bestämmelser som medger att ett förbud eller åläggande i marknadsföringsmål tidsbegränsas. Något hinder mot att meddela sådana beslut föreligger inte, vilket också framgår av praxis (se t.ex. MD 1989:9). Enligt regeringens mening kan det inte råda någon tvekan om att så är fallet. Någon uttrycklig regel om detta behövs därför inte. -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: Möjligheterna att meddela interimistiskt | | förbud eller åläggande vidgas något.