prop · GI0317 · 1995-01-01 00:00:00 — En remissammanställning finns tillgänglig i lagstiftningsärendet (Ju 94/608). Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 6. Lagrådets yttrande finns i bilaga 7. Lagrådet har inte haft någon erinran mot den lösning som valts för att införliva EG-direktivet. Lagrådet har också godtagit förslagen i sak men menat att ett par av de föreslagna bestämmelserna är överflödiga. Vidare har Lagrådet föreslagit en mindre språklig justering. Lagrådets synpunkter redovisas närmare i det följande. Regeringen har bedömt att de bestämmelser som Lagrådet ansett överflödiga bör finnas med i den föreslagna lagen. I övrigt har Lagrådets förslag följts. I förhållande till lagrådsremissens förslag har dessutom vissa rent redaktionella ändringar gjorts. EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor innehåller såväl civilrättsliga som marknadsrättsliga regler. I det följande lämnas en översiktlig redogörelse för innehållet i den svenska civilrättsliga lagstiftning som berörs av EG-direktivet (avsnitt 4.1.2). Därefter följer en motsvarande genomgång av de marknadsrättsliga bestämmelserna (avsnitt 4.1.3). Slutligen följer en kortfattad redogörelse för förhållandet mellan de båda rättsområdena (avsnitt 4.1.4). Inledningsvis bör emellertid följande sägas allmänt om lagstiftningen på det område som behandlas i lagrådsremissen. Inom civilrätten har gällt principen om avtalsfrihet och avtalets bindande natur. Den grundläggande lagstiftningen på avtalsrättens område - avtalslagen - präglas till stor del av synsättet att avtalskontra- henterna är socialt och ekonomiskt likställda parter, som själva kan tillvarata sina intressen. När lagen kom till vid seklets början gällde detta emellertid i större utsträckning än . Grundsatsen om avtalsfrihet har underkastats väsentliga inskränkningar, särskilt . Sådana inskränkningar har skett genom tvingande bestämmelser på konsumenträttens område. Här kan nämnas lagstiftning om hemförsäljning, konsumentköp, konsumentkrediter och konsumenttjänster men även hyra av fast egendom och försäkringar. Avtalsfriheten har dessutom inskränkts genom generellt hållna lagregler som riktar sig mot vissa rättshandlingar. Sålunda har alltsedan avtalslagens tillkomst bestämmelser funnits om ogiltighet av rättshandlingar som tillkommit under tvång och svek m.m. Sedan lagens tillkomst finns i avtalslagen också en bestämmelse om att en rättshandling inte får göras gällande om omständigheterna vid dess tillkomst varit sådana att det skulle strida mot tro och heder att åberopa rättshandlingen. I andra lagar än avtalslagen fanns tidigare bestämmelser om att ett av- talsvillkor kunde lämnas utan avseende om villkoret uppenbarligen skulle strida mot gott affärsskick eller eljest vara otillbörligt. En central bestämmelse var därvid 8 § lagen (1936:81) om skuldebrev. Genom tillkomsten av den s.k. generalklausulen i 36 § avtalslagen förändrades emellertid rättsläget väsentligt. Trots att principerna om avtalsfrihet och avtalets bindande natur fortfarande har giltighet är attityden en annan när det gäller att ingripa korrigerande i parternas avtal. Denna förskjutning i rättsuppfattning kommer till särskilt uttryck i 36 § avtalslagen. Enligt 36 § avtalslagen får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Avtalet kan jämkas även i annat hänseende eller lämnas helt utan avseende. Det anges uttryckligen att särskild hänsyn skall tas till den som i egenskap av konsument eller eljest intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Före tillkomsten av den konsumenträttsliga lagstiftningen och generalklausulen hade domstolarna begränsade möjligheter att ingripa kontrollerande i parts- balansen. I praxis utvecklades emellertid metoder för att komma till rätta med vissa inslag i bruket av standardavtal. Domstolarna kunde t.ex. ställa upp stränga krav för att ett standardavtal skulle vara införlivat i det enskilda avtalet. Det gällde särskilt sådana avtalsbestämmelser som var ogynnsamma för en svagare avtalspart eller som var överrumplande. En annan metod som tidigare tillämpats av domstolarna är att tolka ett oklart avtal eller ett oklart avtalsvillkor till nackdel för den som formulerat eller tillhandahållit villkoret. Denna metod, den s.k. oklarhetsregeln, har gamla anor i svensk civilrätt. I rättsfallet NJA 1950 s. 86 yttrade att en oklarhet i en ordersedel skulle "drabba bolaget, som avfattat densamma". Oklarhetsregeln har därefter tillämpats av domstolen (angående denna praxis se bl.a. NJA 1978 s. 223, 1981 s. 323 och 1988 s. 408) och är tämligen utförligt behandlad i den juridiska litteraturen (se t.ex. , Standardavtalsrätt, 6 uppl. 1993 s. 50 f. med hänvisningar och , Avtalstolkning s. 116 f.). Förarbetsuttalanden i anslutning till den förmö- genhetsrättsliga generalklausulen i 36 § avtalslagen synes peka mot att oklarhetsregeln är en vedertagen tolkningsprincip (prop. 1975/76:81 s. 116). Det har emellertid även yttrats att tolkningsprincipen haft en internationellt sett förhållandevis begränsad tillämpning i (se , Standardavtalsrätt, 6 uppl. 1993 s. 50). är emellertid rättsläget ett annat. Behovet av att tillgripa en sådan s.k. dold kontroll eller dold censur av avtalet är inte lika markerat som tidigare, vilket också kommit till uttryck i rättspraxis (se t.ex. NJA 1980 s. 46, som visserligen rörde ett kommersiellt avtalsförhållande men där gjorde uttalanden som är relevanta även för det konsumenträttsliga området). Domstolarna kan nu tillämpa en s.k. öppen kontroll. Det innebär att ett avtalsvillkor underkänns, om det strider mot tvingande lagstiftning på konsumenträttens område eller är oskäligt enligt 36 § avtalslagen. Till den marknadsrättsliga lagstiftningen hör marknadsföringslagen (1975:1418) och lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtals- villkorslagen). Marknadsföringslagen ger möjlighet till ingripanden mot reklam som är ohederlig eller skadlig och mot andra otillbörliga marknadsför- ingsmetoder. Syftet med avtalsvillkorslagen är att skydda konsumenterna mot oskäliga avtalsvillkor. Tillämpningen av de båda lagarna ankommer på () och . KO har en övervakande funktion och agerar i stor utsträckning genom förhandlingar med näringsidkare eller branschorganisationer. KO för också det allmännas talan inför , som är enda domstolsinstans enligt de båda lagarna. Det finns emellertid också en viss rätt för andra än KO att föra talan inför , om KO för ett visst fall beslutat att själv inte föra talan. 4.1.2 Civilrättsliga bestämmelser - 36 § avtalslagen I 36 § avtalslagen ges domstolarna en generell möjlighet att jämka avtalsvillkor, om de är oskäliga med hänsyn till avtalets innehåll, om- ständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Om ett oskäligt avtalsvillkor har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är oskäligt skall särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Även andra rättshandlingar än avtal kan jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen. Bestämmelsen är tvingande och kan således inte åsidosättas genom avtal mellan parterna. Bestämmelsen trädde i kraft . Förarbetena till 36 § avtalslagen återfinns i betänkande Generalklausul i förmögenhets- rätten (SOU 1974:83), i proposition 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrätten område, m.m. och i lagutskottets betänkande 1975/76:LU21. Generalklausulens tillämpningsområde är detsamma som avtalslagens och den kan således tillämpas på alla slags avtalsomständigheter och alla avtalstyper (se prop. 1975/76:81 s. 112 f.). Genom bestämmelsen i tredje stycket görs generalklausulen tillämplig även på andra rättshandlingar än avtal, t.ex. fullmakter och ensidiga betalningsutfästelser. Enligt uttalanden i förarbeten och doktrin kan generalklausulen i viss utsträckning tillämpas analogt inom familjerätten (se prop. s. 113). finns äktenskapsbalk bestämmelser om jämkning vid bodelning av villkor i äktenskapsförord och föravtal (se 12 kap. 3 § ). Bestämmelserna är utformade efter förebild av 36 § avtalslagen. Även om generalklausulen har ett så vidsträckt tillämpningsområde har den större betydelse för vissa typer av rättshandlingar än för andra. På vissa områden finns det t.ex. tvingande lagbestämmelser till skydd för konsumenter, vilket gör att generalklausulen inte behöver tillgripas för att ett av- talsvillkor skall kunna ogiltigförklaras. Generalklausulen är tillämplig även på avtalsbestämmelser som rör förhållandet mellan offentliga myndigheter och enskilda i den mån villkoren har avtalskaraktär, men däremot inte på bestämmelser som ingår i författningar utan att ha karaktär av avtal (se prop. s. 113 f.). Generalklausulen är utformad för en domstolsprövning av ett bestämt av- talsvillkor, varvid kärnan är begreppet "oskälighet" (se prop. s. 107 f.). Det bör noteras att föredragande statsrådet uttalade (se prop. s. 117) att han inte fann skäl att göra något allmänt uttalande om att en generalklausul bör tillämpas endast i undantagsfall och med försiktighet. I 36 § andra stycket anges, som en komplettering till första stycket, att särskild hänsyn skall tas till behovet av skydd för en underlägsen part, t.ex. en konsument. I propositionen anfördes att betydelsen av konsumentskyddet kunde sägas ha kommit till så tydligt uttryck i annan lagstiftning att det kunde förutsättas att erforderlig hänsyn skulle komma att tas till att en part var konsument även utan en särskild bestämmelse om detta (se prop. s. 108). Av pedagogiska skäl var det emellertid av värde att i lagtexten införa en uttrycklig bestämmelse för att understryka konsumentskyddets betydelse. Grunder för generalklausulens tillämpning Generalklausulen är alltså inriktad på prövningen av om ett visst avtalsvillkor är oskäligt eller inte. Det utesluter emellertid inte att hänsyn tas även till andra delar av avtalet. I förarbetena uttalades (se prop. s. 111) att tillämpningen av generalklausulen bör grundas på en helhetsbedömning, där hänsyn tas till alla omständigheter som föreligger i det enskilda fallet, vilket emellertid inte hindrar att domstolarna har möjlighet att stämpla ett visst villkor som oskäligt i sig. Det centrala rekvisitet i 36 § avtalslagen är således "oskälighet". Vid prövning av om ett enskilt avtalsvillkor är oskäligt kan beaktas följande riktlinjer, varav några framgår direkt av lagtexten medan andra framgår av för- arbetena till lagen. Av betydelse vid tillämpningen av generalklausulen är i första hand innehållet i det avtalsvillkor som har ifrågasatts. Bedömningen blir beroende av hur avtalet är utformat i övrigt. Ett villkor som uppenbart missgynnar en part kan i ett konkret fall anses godtagbart därför att den missgynnade parten kompenseras genom fördelar i andra hänseenden (se prop. s. 118). Som exempel på avtalsvillkor som kan underkännas med stöd av generalklausulen kan nämnas villkor som ger en part ensam beslutanderätt i något avseende (t.ex när det gäller leveranstid vid köp), bestämmelser som ger ensidig bundenhet , vissa force majeure-klausuler samt villkor om ensidig be- slutanderätt om en vara är felaktig eller inte. Andra situationer där jämkning kan ske på grund av avtalets innehåll är när det råder ett missförhållande mellan parternas förmåner. Det har dock framhållits i motiven att det uppenbarligen inte kan komma i fråga att jämka alla avtal som inte kan sägas innebära en rättvis avvägning mellan parterna, särskilt inte i rena affärsförhållanden (se prop. s. 119). Även om prövningen primärt inriktas på det villkor som har ifrågasatts, påverkas bedömningen av avtalets innehåll i övrigt och andra omständigheter. Därvid kan enligt lagtexten hänsyn tas till omständigheterna vid avtalets tillkomst. Här kan beaktas aggressivt uppträdande från en avtalspart, över- raskningstaktik eller annat missbruk av förhandlingsläget eller otillbörliga metoder i övrigt (se prop. s. 125). Det behöver inte röra sig om medvetet utnyttjande. Jämkning kan sålunda ske även om en part t.ex. har lämnat oriktiga uppgifter i god tro. Införandet av generalklausulen syftade bl.a. till att åstadkomma större möjligheter till jämkning eller åsidosättande av avtalsvillkor vid ändrade förhållanden. Det är i dessa fall inte fråga om att kompensera för den ena par- tens övermakt vid avtalets ingående utan om en korrigering på grund av senare inträffade förhållanden. I propositionen framhölls att jämkning - trots gene- ralklausulens konsumentskyddande syfte - kan ske även till förmån för en starkare part (se prop. s. 127). När det gäller lagtextens angivande att hänsyn kan tas till omständigheterna i övrigt kan nämnas följande förhållanden som kan beaktas vid prövning av om ett avtalsvillkor är oskäligt. Det anges inte i lagtexten att domstolarna skall beakta om ett villkor strider mot gott affärsskick. Det framgår emellertid av propositionen (se s. 119 f.) att vad som utgör gott affärsskick kan tjäna till ledning för bedömningen. Det är dock inte självklart att det förhållandet att ett avtalsvillkor överensstämmer med gott affärsskick gör det uteslutet att jämka en avtalsbestämmelse, särskilt inte i konsumentförhållanden. Generalklausulen kan självfallet användas för att hindra försök att kringgå tvingande rättsregler. Det är emellertid inte givet att en avtalsbestämmelse som överensstämmer med en tvingande regel alltid är skälig; den tvingande lagregeln utgör ju ofta en minimireglering. När det gäller avtalsbestämmelser som avviker från dispositiva lagregler finns det i regel inte samma starka skäl att jämka ett avtalsvillkor. Det framgår emellertid av förarbetena att bedömningen av om en sådan klausul är oskälig måste vara nyanserad (se prop. s. 121 f.). I propositionen anges (se s. 120 f.) att en näringsidkare normalt bör vara bunden av sin egen praxis, men att omständigheterna ändå kan vara sådana att avvikelser får ske. Således är det i hög grad beroende av förhållandena i det enskilda fallet om ett avtalsvillkor som utgör avvikelse från egen praxis är oskäligt eller inte. I specialmotiveringen till generalklausulen (se prop. s. 137-147) behandlas - med angivande av att omständigheterna i det enskilda fallet är av stor betydelse - förutsättningarna för jämkning eller åsidosättande beträffande vissa särskilda avtalsbestämmelser. De bestämmelser som tas upp i propositionen är pris- och indexklausuler, förfalloklausuler, vitesklausuler, förverkandeklausuler, friskrivningsklausuler, generalpantklausuler och skiljeklausuler. Beträffande vissa klausuler finns en tämligen rikhaltig praxis. När det gäller skiljeklausuler, dvs. sådana avtalsvillkor som föreskriver att en tvist inte skall prövas av allmän domstol utan av skiljemän, är rättsläget att sådana klausuler regelmässigt anses oskäliga i konsumentrelationer. Om ett internationellt avtal skall bedömas enligt svensk rätt, bör enligt förarbetena (se prop. s. 130 f.) i princip jämkning eller åsidosättande av avtalsvillkor kunna ske med stöd av generalklausulen under samma förutsättningar som beträffande inhemska avtalsförhållanden. Det betonades emellertid att generalklausulen inte får tillämpas på ett sådant sätt att den uppfattas som ett medel att gynna svenska parter på bekostnad av utländska parter. Rättsverkan av att en viss avtalsbestämmelse bedöms vara oskälig är att den jämkas, dvs. ges ett annat innehåll, eller åsidosätts helt. Ett avtal kan jämkas även i annat hänseende, dvs. även andra avtalsbestämmelser än den oskäliga kan jämkas eller åsidosättas. Enligt generalklausulen är det även möjligt att ogiltigförklara avtalet i dess helhet. Förutsättningen härför är att det villkor som anses oskäligt har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll. Det anges emellertid i förarbetena att möjligheten att jämka eller åsidosätta andra villkor eller bör tillgripas med viss försiktighet (se prop. s. 110). Åt domstolarna lämnas således stor frihet när det gäller valet av påföljd (se prop. s. 109 f.). Att en part har fullgjort vad som åligger honom enligt ett visst avtalsvillkor hindrar inte att skäligheten prövas. För det fall prövningen leder till jämkning eller ogiltighet kan återgång av prestationerna få ske (se prop. s. 135). En annan sak är att det förhållandet att prestationerna utväxlats kan inverka vid oskälighetsbedömningen. I detta sammanhang bör uppmärksammas att en domstol vid prövning av en civilrättslig tvist som rör frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt har att ta hänsyn till hur en part lägger upp sin talan. Domstolen kan inte i sin dom gå utöver vad parterna har yrkat. Domstolen kan inte heller lägga andra omständigheter till grund för domen än sådana som åberopats i målet, se 17 kap. 3 § . Som berördes ovan (se avsnitt 4.1.1) minskade genom införandet av den förmögenhetsrättsliga generalklausulen i 36 § avtalslagen behovet för doms- tolarna av att företa en s.k. dold kontroll av avtalsvillkor. Behovet av sådan kontroll minskade även genom införandet - främst - av de olika konsumentskyddande lagarna. Här kan nämnas hemförsäljningslag (1971:238), numera ersatt av hemförsäljningslag, konsumentköplag (1973:877), numera ersatt av konsumentköplag (1990:932), och konsumentkreditlag (1977:981), numera ersatt av konsumentkreditlag (1992:830). Möjligheterna är begränsade att komma till rätta med oskäliga avtalsvillkor genom den tvingande civilrättsliga regleringen i 36 § avtalslagen. Bestämmelserna i 36 § är inriktade på enskilda fall och blir därför naturligen starkt beroende av omständigheterna i fallet, även om paragrafen enligt förarbetena är särskilt inriktad på att komma till rätta med användningen av vissa typer av avtalsklasuler. Ett avgörande i allmän domstol har inte rättskraft utöver det avgjorda målet och en näringsidkare förhindras inte härigenom att använda ett avtalsvillkor för framtiden. I stället finns det vid sidan av de civilrättsliga bestämmelserna marknads- rättsliga regler som tar sikte på att skydda konsumenterna som kollektiv. Till den marknadsrättsliga lagstiftningen hör marknadsföringslagen. Lagens innehåll och räckvidd bestäms i huvudsak av två generalklausuler, den ena om otillbörlig marknadsföring (2 §) och den andra om informationsskyldighet (3 §). Bestämmelsen om otillbörlig marknadsföring ger möjlighet att förbjuda näringsidkare att vid marknadsföring av en vara, tjänst eller annan nyttighet företa en reklamåtgärd eller någon annan handling som strider mot god affärssed eller är otillbörlig på något annat sätt. Ett förbud riktas mot framtida användning av otillbörlig marknadsföring. Till 2 § ansluter tre stadganden som närmare behandlar vissa förfaranden som kan angripas enligt marknadsföringslagen, nämligen 6 § om vilseledande fram- ställningar, 7 § om rabattmärkeserbjudanden och 8 § om kombinerade utbud. Påföljderna är beträffande dessa förfaranden straff i stället för förbud. Den andra generalklausulen tar sikte på näringsidkarens informationsskyldighet och anger att vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet näringsidkaren kan av åläggas att lämna information som har särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Med stöd av denna bestämmelse har näringsidkare ålagts att informera om innebörden av sina avtalsvillkor, när sådan information har särskild betydelse från konsumentsynpunkt (se MD 1979:18). Förbud, som normalt skall förenas med vite, meddelas av efter ansökan av (). Beslutar KO för ett visst fall att inte ansöka om förbud, får ansökan göras av näringsidkare som berörs av handlingen eller av en sammanslutning av näringsidkare, konsumenter eller löntagare. I ärenden av mindre vikt kan KO meddela s.k. förbudsföreläggande, vilket innebär att KO förelägger en näringsidkare ett förbud till godkännande. Om näringsidkaren godkänner förbudet, gäller det på samma sätt som ett förbud meddelat av . Arbete pågår på en ny marknadsföringslag sedan avlämnat sitt slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59). Betänkandet har remissbehandlats och regeringen har beslutat lagrådsremiss. Avtalsvillkorslagens främsta syfte är att få till stånd ett förbättrat konsu- mentskydd när det gäller utformningen av kontraktsformulär som används i olika branscher på konsumentområdet. Lagen gäller dock inte i fråga om verksamhet som står under tillsyn. Lagen är uppbyggd kring en generalklausul, 1 § första stycket, och den är tillämplig på villkor som näringsidkare använder "vid erbjudande av vara, tjänst eller annan nyttighet till konsument för huvudsakligen enskilt bruk". Om ett villkor med hänsyn till priset och övriga omständigheter är oskäligt, kan , om det är påkallat från allmän synpunkt, meddela nä- ringsidkaren förbud. Ett förbud skall normalt vara förenat med vite att i fram- tiden använda samma eller väsentligen samma villkor. En fråga om förbud tas upp av efter ansökan av KO. Även beträffande avtalsvillkorslagen finns det en subsidiär talerätt hos . Om KO för ett visst fall beslutar att inte ansöka om förbud, kan sammanslutningar av näringsidkare, konsumenter eller löntagare göra ansökan. Det är att märka att beträffande avtalsvillkorslagen endast sammanslutningar av näringsidkare har talerätt, medan enligt marknadsföringslagen även enskilda näringsidkare kan göra ansökan. Detta förhållande förklaras av att marknadsför- ingslagen innehåller en bestämmelse om att en konkurrerande näringsidkare som berörs av en otillbörlig marknadsföringsåtgärd kan få skadestånd av den som brutit mot ett förbud meddelat av (se 19 § marknadsför- ingslagen). I motiven till avtalsvillkorslagen uttalades (se prop. 1971:15 s. 70 f.) att ett avtalsvillkor typiskt sett fick anses otillbörligt mot konsumenten, om det med avvikelse från gällande dispositiva rättsregler gav näringsidkaren en förmån eller berövade konsumenten en rättighet och därigenom åstadkom en sådan snedbe- lastning i fråga om parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittligt sett rimlig balans mellan parterna inte längre var för handen. Det blev fråga om en totalbedömning av avtalets verkningar för parterna, varvid såväl priset som övriga villkor fick tas i beaktande. Av det anförda följer även att avtalsvillkor som strider mot tvingande bestämmelser på konsumenträttens område kan förbjudas enligt avtalsvillkorsla- gen. Även villkor som presenterats eller utformats på ett vilseledande sätt kan förbjudas. Avtalsvillkorslagens tillämpningsområde är vidare inte inskränkt till skriftliga avtalsvillkor utan även muntliga avtalsvillkor kan förbjudas. Ett förbud enligt avtalsvillkorslagen tar sikte på en typiserad bedömning av om ett avtalsvillkor är oskäligt eller inte mot konsumenterna som kollektiv. Den marknadsrättsliga kontrollen av avtalsvillkor sker emellertid inte enbart genom prövning av om avtalsvillkor skall förbjudas. Kon- trollen sker till stor del genom KO:s övervakande och förhandlande verksamhet. KO har systematiskt samlat in och granskat allmänt förekommande avtalsvillkor. Därefter har överläggningar skett med näringsidkare och branschorganisationer och överenskommelser har träffats på ett flertal områden. Företag som är medlemmar i branschorganisationer brukar lojalt följa överenskommelserna. 4.1.4 Förhållandet mellan de civilrättsliga och de marknads- rättsliga reglerna