prop · GH03208 · 1994-01-01 00:00:00 — Inkommer arbetstagaren inte med bevis till om att så också har skett, saknas en materiell förutsättning, nämligen förmånsrätten, för att utbetala ersättningen. Framgår det av beviset från arbetsförmedlingen att arbetstagaren har dröjt med anmälan, bör sända ärendet åter till förvaltaren för en ny bedömning av lönegarantifrågan. I praktiken kommer detta att innebära, att den förmånsrättsberättigade lönefordringen som skall ersättas av garantin kommer att minskas med belopp motsvarande de antal dagar arbetstagaren inte har varit anmäld hos arbetsförmedlingen. Den arbetstagare, som vill försäkra sig om att hela hans fordring på uppsägningslön kommer att omfattas av förmånsrätt och därmed kommer att kunna ersättas från lönegarantin, bör sålunda anmäla sig hos arbetsförmedling efter att han har sagts upp från sin anställning. När det gäller konkurser, där lönegaranti inte kommer till användning, innebär det nu sagda att utdelningen för en fordring på uppsägningslön minskar på motsvarande sätt för som anmälningsskyldigheten inte har fullgjorts. Anmälningsskyldighet till arbetsförmedling skall enligt förslaget vara en förutsättning för förmånsrätt avseende en fordring på uppsägningslön endast i de fall, att arbetstagaren inte utför arbete för konkursgäldenären eller annan och inte heller driver egen rörelse. Vi kommer i det följande att föreslå en skärpning av avräkningsregeln i 12 § FRL på så sätt att avräkning skall ske inte endast för vad arbetstagaren har förvärvat i en annan anställning, utan också för vad han borde ha kunnat förvärva i en annan anställning och för inkomst som han har haft av egen rörelse. Gör arbetstagaren en invändning om att han inte har fullgjort anmälningsskyldigheten på grund av sådana omständigheter skall sålunda avräkning ske för de inkomster han har eller borde ha kunnat förvärva. För att arbetstagarens skyldighet att anmäla sig hos arbetsförmedlingen skall falla bort på grund av en annan anställning eller sysselsättning i en egen rörelse bör naturligtvis, såsom Lagrådet strukit under, sysselsättningsgraden i den nya anställningen eller den egna rörelsen vara i huvudsak lika stor som i arbetstagarens anställning hos konkursgäldenären. En del remissinstanser, däribland RSV, RRV och i , har väckt frågan om arbetsförmedlingen borde ha skyldighet att rapportera att arbetstagaren har fått ett arbetserbjudande genom förmedlingen. En sådan rapporteringsskyldighet skulle emellertid fordra regeländringar som gav arbetsförmedlingarna möjlighet att lämna dessa uppgifter vidare. Den skulle även, för att vara effektiv, fordra en kontrollapparat för att följa upp regeln. Arbetstagaren är inte skyldig att anta en anställning som är olämplig för honom. Det skulle således bli nödvändigt att i varje enskild fall undersöka vilka skäl arbetstagaren har haft för att avvisa ett arbetserbjudande. Om skälen skulle bedömas som inte godtagbara, fick det vidare undersökas vilken inkomst arbetstagaren hade kunnat få i den erbjudna anställningen för att avräkning skulle kunna ske med rätt belopp. Utredningen har inte ansett att en sådan rapporteringsskyldighet är nödvändig. Även enligt vår mening bör man, med hänsyn till omfattningen av den kontrollapparat som en sådan regel skulle föra med sig, avvakta till dess erfarenheter har vunnits beträffande effekterna av den nu föreslagna regeln om anmälningskyldighet. Man bör nämligen kunna utgå ifrån att en arbetstagare normalt antar ett arbetserbjudande som han får genom förmedlingen. I så fall har arbetstagaren även skyldighet att upplysa både förvaltaren enligt 10 § LGL och i enlighet med vad som framgår av 25 § LGL om den nya anställningen och vilka inkomster han uppbär därifrån, så att avräkning kan ske. Som Lagrådet har påpekat ligger det i sakens natur att en arbetstagare, som har anmält sig till arbetsförmedlingen, också skall stå till arbetsmarknadens förfogande. I enlighet med vad Lagrådet har anfört bör bedömningen av om arbetstagaren står till arbetsmarknadens förfogande ske med ledning av den praxis som har utbildats vid tillämpningen av lagen (1973:370) om arbetslöshetsförsäkring. 5.7 Den s.k. avräkningsregeln i förmånsrättslagen skärps Regeringens förslag: Avräkningsregeln i 12 § FRL utsträcks till att omfatta även inkomst som arbetstagaren har haft av egen rörelse eller borde ha kunnat förvärva i en annan anställning. Utredarens förslag: Överensstämmer i allt väsentligt med regeringens förslag. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna har yttrat sig över förslaget att avräkningsregeln skärps på det föreslagna sättet. De övervägande flertalet har tillstyrkt förslaget, varibland i och särskilt understrukit att ändringen är angelägen. , i och Föreningen har påpekat att regeln kan bli svår att tillämpa. och har avstyrkt förslaget att avräkning skall ske för inkomst av egen rörelse under hänvisning till att det kunde hämma viljan att starta egen rörelse. LO har avvisat förslaget i sin helhet. Ackords- central har, beträffande den del av förslaget som innebär att avräkning skall ske för inkomst som en arbetstagare borde ha kunnat förvärva i en ny an- ställning, invänt att redan gällande rätt innebär en avräkningsskyldighet i ifrågavarande situationer. Skälen för regeringens förslag: Om en arbetstagare inte behöver utföra arbete för konkursgäldenären , omfattar förmånsrätten enligt de regler som gäller lönefordring avseende uppsägningslön till den del fordringen överstiger inkomst som arbetstagaren fordringen avser har förvärvat i en annan anställning eller uppenbarligen borde ha kunnat förvärva i en anställning som han skäligen borde ha godtagit (12 § första stycket FRL). Med inkomst från annan anställning jämställs utbildningsbidrag som utgår av statsmedel vid arbetsmarknadsutbildning, om bidraget avser som lönefordringen och har beviljats efter uppsägningen. I detta sammanhang bör omnämnas att andra arbetsmarknadspolitiska bidrag, bl.a. enligt förordningen (1984:523) om bidrag till arbetslösa m.fl. som startar egen näringsverksamhet, är samordnade på ett sådant sätt att de inte kan utgå parallellt med inkomst från anställning eller lönegaranti. Förklaringen till att regeln har kommit att få denna utformning kan sökas i det förhållandet att det har ansetts som önskvärt, att avräkningsregeln i förmånsrättslagen följer motsvarande föreskrifter om avräkning i reglerna om anställningsskydd. I den lydelse förmånsrättslagen hade vid sitt ikraftträdande, föreskrevs avräkning sålunda inte endast för inkomst som arbetstagare hade förvärvat i en annan anställning, utan också för vad han uppenbarligen borde ha kunnat förvärva i en annan anställning, genom uppdrag eller genom egen förvärvsverksamhet. Avräkning skulle därmed ske i samma situationer som upptogs i 5 § tredje stycket i lagen (1971:199) om anställningsskydd för vissa arbetstagare. Sin nuvarande lydelse fick avräkningsregeln i förmånsrättslagen genom en lagändring som trädde i kraft , med lagen (1974:12) om anställningsskydd. Genom ändringen anpassades ordalydelsen beträffande avräkning i förmånsrättslagen till motsvarande föreskrift om avräkning i 13 § i den nya anställningsskyddslagen. När den nu gällande anställningsskyddslagen trädde i kraft , ändrades reglerna om avräkning i 13 § LAS inte i sak, men redigerades om i förenklande syfte. Någon ändring gjordes inte i förmånsrättslagens avräkningsregel . Som utredningen har lyft fram besväras den nuvarande avräkningsregeln i förmånsrättslagen av vissa brister. Enligt paragrafens ordalydelse skall avräkning ske i det fallet att en arbetstagare verkligen har haft inkomst från en annan anställning, men även för en fiktiv inkomst i en fiktiv anställning, nämligen för vad en arbetstagare "uppenbarligen borde ha kunnat förvärva i anställning som han skäligen bort godtaga". Däremot synes paragrafen inte omfatta den situationen att en arbetstagare visserligen har tagit anställning hos en ny arbetsgivare, men lönen har bestämts till ett betydligt lägre belopp än vad som normalt gäller inom avtalsområdet i vetskap om att lönegarantin täcker den resterande delen som ersättning för arbetstagarens fordring på uppsägningslön mot sin föregående arbetsgivare. Inte ens om arbetstagaren har överenskommit med arbetsgivaren att han skall arbeta helt utan lön så länge lönegaranti utgår för hans fordringar mot tidigare arbetsgivaren, synes någon avräkning enligt paragrafens ordalydelse böra komma till stånd. Som utredningen har påpekat, förklaras dessa brister till stor del av den strävan som har funnits tidigare att behålla en parallellitet mellan av- räkningsreglerna i anställningsskyddslagen och förmånsrättslagen. Det kan härvid erinras att i det utredningsbetänkande, som låg till grund anställningsskyddslag, föreslogs det inte någon avräkningsregel - inte ens för faktisk inkomst från en annan anställning - från en fordring på uppsägningslön. I propositionens förslag till lag om anställningsskydd upptogs emellertid den regel om avräkning, som senare även fördes in i förmånsrättslagen. Enligt departementschefen borde avräkning således ske för vad en arbetstagare hade förtjänat i en annan anställning. Därjämte borde avräkning göras även för inkomst som en arbetstagare uppenbarligen kunde ha förtjänat i en anställning som han skäligen borde ha godtagit. För att denna senare regel skulle bli till- lämplig måste arbetsgivaren emellertid kunna visa, att det under upp- sägningstiden hade funnits gott om lämpligt arbete som arbetstagaren utan olägenhet kunde ha åtagit sig (prop. 1973:129 s. 143). Enligt vår mening kan det med fog ifrågasättas om denna parallellitet bör behållas även för framtiden. I detta sammanhang bör man komma ihåg att anställningsskyddslagens regler om avräkning i uppsägningslön är tillämpliga i alla de fall som uppsägningslön enligt anställningsskyddslagen räknas ut. Regelns tillämpningsområde är således betydligt vidare än vad som gäller för avräkningsregeln i förmånsrättslagen. Den lydelse avräkningsregeln i anställningsskyddslagen har kan visserligen vara berättigad, om man betraktar en uppsägningssituation som inte har föregåtts av en konkurs. Omfattningen av en förmånsrätt för arbetstagares lönefordringar efter en konkurs skall emellertid utformas med hänsynstagande även till andra borgenärsgruppers intressen. Den parallellitet, som råder mellan förmånsrättslagen och anställningsskyddslagen såvitt gäller avräkning är för övrigt redan bruten i andra avseenden, t.ex. såvitt avser den tid inom vilken en lönefordring måste ha förfallit till betalning för att omfattas av förmånsrätt. En avräkningsregel, som i och för sig kan vara berättigad när det gäller regler om anställningsskydd kan således, om den tillämpas på samma sätt även efter en konkurs, i vissa fall få sådana konsekvenser för andra borgenärer, att de inte bör godtas. Dessa konsekvenser har enligt vår mening blivit allt tydligare när antalet konkurser, på sätt som har skett , har ökat kraftigt. En sådan effekt är användningen av lönegarantin i de situationer som har beskrivits ovan och som inte omfattas av avräkningsregeln i förmånsrättslagen. Det är också dessa situationer som i den allmänna debatten ofta har brukat benämnas som "handel med lönegaranti". De åsyftade situationerna karakteriseras av att arbetstagare tar anställning hos en ny arbetsgivare till en lägre lön än vad som normalt gäller inom avtalsområdet eller helt utan lön så länge arbetstagarens fordringar på uppsägningslön mot den tidigare arbetsgivaren ersätts genom lönegarantin. Som utredningen har påpekat, torde konstruktionen oftast komma till användning när den nya anställningen sker hos den som övertar konkursgäldenärens verksamhet. Personerna bakom den nya arbetsgivaren kan i och för sig vara desamma som drev den konkursdrabbade verksamheten. Det förekommer emellertid också att den nya arbetsgivaren helt saknar tidigare anknytning till konkursföretaget, men tillämpar denna lönekonstruktion vid övertagande av konkursgäldenärens rörelse i vetskap om att de anställda på grund av lönegarantin inte kommer att bli lidande. Dessa företeelser har också beskrivits av i betänkandet Lag om företagsrekonstruktion (SOU 1992:113). I betänkandet görs bedömningen att man i dessa fall kan tala om en "osund konkurrens" mellan företagen. föreslog dock ingen ändring av reglerna för att komma till rätta med dessa situationer, utan ansåg att de kunde undvikas genom att tillsynsmyndigheten i konkurs skärpte sin övervakning av lönegarantifrågor i samband med vidaredrift och överlåtelse av konkursföretag. Även vi gör bedömningen att de här ifrågavarande förfarandena kan påverka konkurrensen mellan företagen. Den nya arbetsgivaren tillgodogör sig således en subvention av sin verksamhet genom att en del av lönen, eller hela, för vissa arbetstagare betalas av lönegarantin som de har kvar hos konkursgäldenären. Det kan med fog ifrågasättas om detta sätt att använda lönegarantin är förenligt med garantins egentliga syfte, nämligen att tillförsäkra arbetstagarna ett visst skydd om arbetsgivaren försätts i konkurs. Enligt vår mening är en skärpt övervakning emellertid inte tillfyllest för stävja förfaranden av detta slag. Som lönegarantiutredningen har påpekat är det angeläget att allt icke avsett bruk av garantin förhindras. Vi föreslår därför att avräkningsregeln i förmånsrättslagen ändras på ett sådant sätt att förfaranden av detta slag inte längre blir möjliga. För uppsägningstid bör förmånsrätten därför omfatta endast sådan lönefordring som överstiger inkomst, som arbetstagaren fordringen avser har förvärvat eller borde ha kunnat förvärva i en annan anställning. Regeln kommer för de här beskrivna fallen att innebära att avräkning skall ske för den inkomst från den nya arbetsgivaren som arbetstagaren har avstått från i förlitan på att den kommer att betalas genom lönegarantin. Utför arbetstagaren i sin nya anställning samma slags arbete som hos konkursgäldenären, bör hans tidigare lön kunna användas som utgångspunkt vid bedömningen av vad han borde ha kunnat tjäna hos den nya arbetsgivaren. Sysselsätter arbetsgivaren även andra arbetstagare i liknande arbete, men med "full lön", bör denna lönenivå också kunna tjäna till ledning vid bedömningen. Framför allt bör stöd för beräkningen emellertid kunna hämtas i den genomsnittliga lönenivån inom avtalsområdet. Arbetsmarknadens parter torde vidare föra statistik över löneutvecklingen inom olika yrken. Som även utredningen har anfört, är avsikten med denna regel inte att skapa "millimeterrättvisa" i lönegarantihanteringen. Det ligger i sakens natur att avräkning för en beräknad inkomst måste ske med viss försiktighet. Detta av hänsyn både till arbetstagare och lönegarantins sociala syfte samt för att undvika kostsamma och tidsödande tvister om avräkningsfrågor. Regeln kommer emellertid att motverka de ovan berörda sätten att utnyttja lönegarantin genom att arbetstagare, som går med på dylika konstruktioner, vet att den del av lönen som de har avstått från kommer att avräknas såvitt gäller förmånsrätt och lönegaranti för uppsägningslön. Den kommer också att klargöra för alla berörda parter, att användning av lönegarantin för andra syften än vad den är avsedd för inte kommer att accepteras. Utredningen har vidare föreslagit att avräkning från en fordring på uppsägningslön även skall ske för inkomst som arbetstagaren fordringen avser har haft av egen rörelse. En sådan ändring ligger väl i linje med förslaget som har lämnats ovan. Det förtjänar att strykas under att lönegarantins syfte inte är att utgöra en subvention för företag, vare sig dessa drivs av tidigare anställda eller andra. Det framstår därför som rimligt att inkomst som en arbetstagare har från egen rörelse likställs med inkomst från en ny anställning i förmånsrätts- och lönegarantisammanhang. Enligt vår mening bör avräkning ske endast för faktiskt löneuttag från den egna rörelsen. Är t.ex. arbetstagaren anställd av det egna aktiebolaget, bör avräkning göras endast för lön som bolaget faktiskt har utbetalat. i har ifrågasatt om avräkning inte borde vara möjlig även i dessa fall för inkomster, som arbetstagaren borde ha kunnat ta ut från den egna rörelsen. Enligt vår mening vore det emellertid att gå för långt. En sådan regel skulle erfordra att förvaltaren, för att få tillräckligt underlag för avräkningen, vore tvungen att göra en ingående värdering av arbetstagarens rörelse, både dess drift och resultat. Han skulle också bli tvungen att ta ställning till frågor av innebörd om en viss investering, som förhindrat ett större löneuttag, har varit försvarlig. Utredningen i avräkningsfrågan kunde därmed bli både tidsödande och kostsam, utan att man nådde ett helt tillförlitligt resultat för bedömning av avräkningsfrågan. i har fört fram om avdrag inte borde ske med ett schablonbelopp, t.ex. på nivån för beräknad existensminimum. Vi anser att inte heller detta förslag är invändningsfritt. En sådan regel skulle nämligen kunna anses som orättvis i den meningen, att den inte tog hänsyn till rörelsens faktiska bärkraft. En arbetstagare, som gjorde stora faktiska löneuttag från sin rörelse, skulle således vidkännas samma avräkning som en arbetstagare, vars rörelse inte medgav något löneuttag alls. Regeln skulle också kunna leda till otillfredställande resultat i sådana fall där rörelsen inte har medgett något löneuttag och arbetstagaren därför har använt sig av sina bespa- ringar eller har upptagit lån. Som har framhållit, är det viktigt att avräkningsregeln beträffande inkomst från egen rörelse inte uppfattas som så sträng, att den försvårar eller fördröjer initiativ som i och för sig är önskvärda. Lagrådet har menat att det i lagtexten uttryckligen bör anges att ett avvisande av ett lämpligt arbetserbjudande kan medföra förlust av förmånsrätten och därmed också av lönegarantin. Lagrådet har därför föreslagit att den aktuella meningen i 12 § får följande lydelse, som enligt Lagrådet också bättre tillgodoser syftet att förhindra den handel med lönegaranti som beskrivs i remissen. "För uppsägningstid omfattar förmånsrätten endast lön eller ersättning som överstiger inkomst vilken arbetstagaren lönen eller ersättningen avser har haft av egen rörelse eller har förvärvat eller borde ha kunnat förvärva i den anställning han har innehaft eller i en annan anställning som han skäligen bort godtaga." Som Lagrådet framhåller skall avvisande av ett lämpligt arbetserbjudande kunna medföra förlust av förmånsrätten och därmed också av lönegarantin. Som vi tidigare varit inne på bör emellertid den tidigare parallelliteten mellan förmånsrättslagens och anställningsskyddslagens regler brytas. Det är därför inte lämpligt att behålla uttrycket "skäligen bort godtaga" i lagen. Detta rekvisit har, i enlighet med det tidigare redovisade förarbetsuttalandet (prop. 1973:129 s. 143), medfört en mycket restriktiv tillämpning av bestämmelsen. I fortsättningen bör större krav ställas på arbetstagaren när det gäller att godta en erbjuden anställning. Enligt regeringens mening ger den remitterade lagtexten ("borde ha kunnat förvärva i en annan anställning") klart uttryck för att arbetstagaren måste godta vissa arbetserbjudanden och att vad han kunnat förvärva annars avräknas från förmånsrätten. Den remitterade texten har därtill den fördelen att den på ett lagtekniskt effektivt sätt inrymmer såväl avräkning av en tänkt ersättning från en fiktiv anställning som avräkning i vissa fall av ett större belopp än arbetstagaren faktiskt förvärvat i en anställning. Uttrycket "i den anställning han har innehaft" i Lagrådets förslag kan enligt vår mening missuppfattas på det sättet att en avräkning inte skall ske för inkomst av sådan anställning som arbetstagaren alltjämt har när beräkningen görs. Behålls det remitterade förslaget i denna del finns det för övrigt inte anledning att på det sätt Lagrådet föreslagit hålla isär faktisk och fiktiv anställning i lagtexten. Till följd av det anförda vidhåller regeringen i denna del det förslag till lagtext som lagts fram i lagrådsremissen. Det bör för tydlighets skull framhållas att uttrycket "annan anställning" självfallet omfattar även den situationen att arbetstagaren efter konkursen nyanställs i samma verksamhet som den konkursgäldenären bedrivit. Som Lagrådet har anfört bör bedömningen av om arbetstagaren borde ha godtagit anställningserbjudandet ske på samma sätt som om frågan hade gällt arbetstagarens rätt till arbetslöshetsersättning. 5.8 Delägares förmånsrätt för löne- och pensionsfordringar Regeringens förslag: En arbetstagare, som själv eller tillsammans med närstående senare än före konkursansökningen har ägt minst en femtedel av företaget, eller hans efterlevande, skall inte ha förmånsrätt för löne- eller pensionsfordringar. Detsamma skall gälla även när andelen har ägts av en närstående till arbets- tagaren. Utredarens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna har tillstyrkt förslaget. RSV, Kronofogdemyndigheterna i , i och i samt Föreningen har föreslagit att regeln skärps ytterligare på ett sådant sätt att tiden, då innehavet måste ha varit avvecklat, utsträcks till före konkursansökningen. i har föreslagit att även företagsledare, som inte äger någon andel i företaget, skall uteslutas. i har ansett en absolut tidsgräns för när avveckling skall senast ha skett som mindre lämpligt och föreslagit att innehavet ställs i relation till tidpunkten för obeståndets inträde eller då allvarlig risk för obestånd förelåg. Krono- fogdemyndigheten har också ansett att personer i ledningen för ideella föreningar och stiftelser inte bör ha förmånsrätt för lönefordringar. SAF har framfört att lönegarantiavgiften beträffande de arbetstagargrupper som genom den föreslagna regeln utesluts från förmånsrätt bör tas bort. Liknande synpunkter har framförts även av . , och har avstyrkt förslaget. Skälen för regeringens förslag: Om konkursgäldenären är näringsidkare, krävs enligt de regler som gäller att arbetstagaren själv eller jämte närstående äger en väsentlig andel av företaget och själv har ett väsentligt inflytande över dess verksamhet, för att arbetstagaren skall vara utesluten från förmånsrätt och lönegaranti för sin löne- eller pensionsfordring. Det sagda gäller även om konkursgäldenären är juridisk person utan att vara näringsidkare, t.ex. en stiftelse eller en ideell förening, 12 § tredje stycket FRL. Som utredningen har framhållit har regeln, som i princip har varit oförändrad sedan förmånsrättslagen trädde i kraft, varit utsatt för viss kritik alltsedan sin tillkomst. Redan under remissbehandlingen av förslaget till förmånsrättslag riktades sålunda kritik mot lagtextens utformning beträffande det här ifrågavarande avsnittet. Uttrycken väsentlig andel och väsentligt inflytande ansågs obestämda och man befarade att de skulle leda till skönsmässiga bedömningar. Preciceringar ansågs därför önskvärda. har regeln kritiserats från en annan utgångspunkt, nämligen att det borde anses tillräckligt om en arbetstagare antingen själv eller genom närstående ägde en väsentlig andel i företaget eller hade ett väsentligt inflytande över dess verksamhet, för att han skulle vara utesluten från förmånsrätt. Den genomgång av rättspraxis som finns i utredningsbetänkandet får anses visa, att de som har kritiserat regeln för att innehålla uttryck som är obestämda har fått rätt. Båda uttrycken "en väsentlig andel" och "ett väsentligt inflytande" har således inneburit svårigheter vid tillämpningen. Av genomgången kan utläsas att inte ens en så stor ägarandel som kan anses utgöra en väsentlig andel, om andra aktieägare har aktieposter av samma storleksordning som arbetstagarens. Vidare har kravet att arbetstagaren även måste ha ett väsentligt inflytande i företaget i ett visst fall lett till att ett innehav om av aktierna inte har uteslutit från förmånsrätt och lönegaranti.