prop · GH0335 · 1994-01-01 00:00:00 — Att förena förbudet och åläggandet med vite, på sätt som föreslog, är mot bakgrund av det tidigare anförda enligt vår mening det naturliga valet vid en nyordning, som det rör sig om i före- varande fall. I promemorian bedöms på anförda skäl (s. 116) hinder inte möta mot att en myndighet träffas av ingripande enligt en regel av detta slag. Vi ansluter oss till denna uppfattning. Väsentligt för bestämmelsen är att den inte bygger på begreppen näringsidkare eller företag i fråga om den offentlige upphandlaren. Det räcker med att denne utgör en myndighet eller en kommun eller i övrigt ingår i den i lagen uppräknade kretsen. 8.3 Tillämpande organ och instansordning Genom den föreslagna lagen skapas möjligheter att i konkurrensrättslig ordning pröva offentliga upphandlares beteenden som kan snedvrida konkurrensen. Det är naturligt och påkallat att ges den aktiva rollen i den prövningen. Bakgrunden är givetvis verkets breda fälterfarenheter av bl.a. klagomål rörande upphandling sett ur just konkurrensrättslig syn- vinkel. Självfallet handlar det också om verkets särskilda erfarenheter och speciella kompetens beträffande alla de konkurrensfrågor som här är aktuella. I detta ingår att den föreslagna lagen måste tillämpas i samklang med den nya konkurrenslagen. Därvidlag är det av särskild betydelse att de offentliga aktörerna i princip om- fattas av konkurrenslagen när de har säljarrollen men av den nu föreslagna lagen när de har köparställning. Det torde ofta förekomma att i vart fall kommuner och landsting på en och samma gång har båda rollerna men på skilda varu- och tjänste- områden. Redan de nu redovisade förhållandena kräver i sig en samordning i tillämpningen av dessa två konkurrensrättsliga system. Så sker i och med valet av som företrädare för det allmännas intressen. Det är viktigt att och håller fortlöpande kontakter när detta behövs. Av liknande skäl som beträffande är det naturligt att välja som dömande instans. Det finns skilda instansordningar inom det marknadsrättsliga området beroende på vilken typ av frågor som skall prövas. Mål och ärenden enligt den nya konkurrenslagen prövas av och , medan övriga marknadsrättsliga mål prövas enbart av sistnämnda domstol. Det tvåinstanssystem som har byggts upp särskilt för konkurrensområdet har motiverats främst av att kännbara, bakåtriktade sanktioner införs i och med den nya konkurrenslagen. I den nu föreslagna lagen finns endast sanktioner som tar sikte . Det saknas därför skäl att frångå vad som gäller i övrigt utanför konkurrensområdet, nämligen att dömer som första och sista instans. I sammanhanget bör påpekas att instansordningen kan komma att ändras som ett resultat av arbete. Marknadsdom- stolens uppgifter behandlas också i en departementspromemoria Specialdomstolarna (Ds 1993:34). Under rubriken i detta avsnitt behandlas frågan om någon annan skall ha talerätt om i visst fall beslutar att inte föra talan. Bestämmelserna för rättegångsförfarandet m.m. bör följa lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. De redovisas i specialmotiveringen. Där behandlas också förfaranderegler om omprövning, upp- giftsskyldighet m.m. Det förslag vi lägger fram innebär att regeringen inte kan ansluta sig till en annan ordning, som och aktualiserat. Under beredningen i har förbunden pekat på att skulle kunna få instruktionsenlig befogenhet att på begäran av en upphandlande enhet eller efter klagomål från en anbudsgivare uttala sig om god upphandlingssed i det aktuella, enskilda ärendet. Därmed vore den tänkta lagstiftningen obehövlig. Nämnden skulle ha rätt att avvisa klagomål som enligt nämndens bedömning var uppenbart ogrundade. Utredning i ärende i nämnden skulle enligt denna tanke ske genom nämndens kansli. Utlåtande fick inte avges utan att berörd upphandlande enhet beretts tillfälle till yttrande. I sin argumentering för detta förslag har förbunden särskilt framhållit värdet av att ha tillgång till nämndens samlade kompetens på upphandlingsområdet och av att den är partssammansatt med representanter för bl.a. det allmänna, de två förbunden och näringslivet. För det enskilda företaget blir det ett enklare och billigare förfarande, man slipper ett domstolsförfarande med flera instanser och det blir en friare prövning, anser förbunden. Någon sanktion behövs inte utan nämndens beslut får genomslagskraft genom tyngden i vad den säger i sina beslut som skulle utgöra rekommendationer, har det bl.a. anförts ytterligare. Som framgår redan av det förut anförda kan regeringen inte ansluta sig till det föreslagna alternativet. Skälen är bl.a. de följande. För prövning av enskilds rätt finns länsrättsförfarandet och skadeståndstalan i tingsrätt, enligt systemet i lagen om offentlig upphandling. Nämnden har vidare till uppgift, och är sammansatt för, att ansvara för en lag där frågan om sanktioner är lagd i enskildas händer och inte hos nämnden. Begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling står för något annat än begreppet god upphandlingssed. Nämnden är inte uppbyggd för att fungera som en domstol, vilket det i praktiken kommer att handla om. Bedömningsunderlaget i ett upphandlingsärende kan vara mycket omfattande, teknisk och annan kompletterande utredning kan krävas och vittnen kan behöva höras. Enligt vår mening är det vidare i princip inte lämpligt att ledamöter i en domstol kan uppfattas som representanter för olika intressen. För vårt ställningstagande är det dessutom av särskild vikt att det allmännas intresse av en effektiv konkurrens måste ha ett tillräckligt skydd genom en effektiv sanktion och måste bevakas av en offentlig företrädare som har en övervakande roll i enlighet med vad vi har redovisat tidigare. invänt att samma upphandlingsföreteelse kan träffas både av lagen om offentlig upphandling och den nu föreslagna lagen. Det framhålls bl.a. att en sådan ordning är olämplig eftersom företeelsen underkastas skilda bedömningsnormer och dubbla ingripandeformer. Detta kan göra det svårt för de offentliga upphandlarna att veta vad de skall rätta sig efter. Nämnden skall uppenbarligen även beakta att det affärsmässiga beteendet enligt lagen om offentlig upphandling kan betraktas som otillbörligt enligt den nya lagen, har det vidare framhållits. Vidare blir en rad instanser inblandade och det kan bli mot- stridiga tolkningar av innebörden av de begrepp som används i lagen om offentlig upphandling. Svåra avgränsningsproblem kan uppstå, anförs det ytter- ligare. Regeringen vill framhålla att prövningen enligt lagen om offentlig upphandling tar sikte på vad som är affärsmässigt enligt den lagen och i övrigt är föreskrivet där. Att det i praktiken i någon omfattning skulle uppstå situationer där ett beteende är affärsmässigt enligt lagen om offentlig upphandling och otillbörligt enligt lagförslaget har vi svårt att se, när otillbörlighetsbestämmelsen förutsätter konkurrens- snedvridning. Prövningen enligt vardera lagen sker från dess egna utgångspunkter och skyddsintressen, som inte är på något sätt oförenliga med varandra. Skulle i ett enskilt fall motsatta bedömningar göras kan detta bero på skilda beviskrav i processen eller andra omständigheter som inte behöver vålla problem. Inte heller ingripandeformerna kommer i konflikt med varandra, eftersom de har olika inriktning. Vi vill tillägga att motsvarande situation, med olika föreskrifter som träffar samma företeelse, finns på ett flertal rättsområden. Så t.ex. kan det förhållandet att en marknadsförd produkt är farlig för liv eller hälsa eller otjänlig leda till civilrättsliga tvister i tingsrätt enligt konsu- mentköplagen (1990:932) eller, såvitt avser farliga produkter, produktansvarslagen (1992:18). kan marknadsrättsliga ingripanden mot företeelsen ske vid prövning i med stöd av produktsäkerhetslagen (1988:1604) eller marknadsföringslagen (1975:1418). Ett annat exempel är att ett avtalsvillkor som är föremål för tvist mellan två parter i tingsrätt om tolkningen eller om jämkning enligt 36 § avtalslagen kan komma att angripas vid med stöd av lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden eller lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. Givetvis kan ett sådant avtalsvillkor i det enskilda fallet komma under prövning också enligt den nya konkurrenslagen. På motsvarande sätt kan även i andra sammanhang ett och samma beteende komma under prövning enligt skilda norm- och instanssystem. Även om detta inte är något i sig eftersträvansvärt kan övervägande fördelar finnas i det enskilda fallet av en sådan dubbel ordning. Beslut enligt ett av dessa system binder enligt allmänna principer inte besluten enligt ett annat system, om så inte föreskrivits särskilt. Vid en fri bevisprövning står det därvid i princip öppet för varje instans att vid prövningen tillmäta avgörandet enligt ett annat system den bevisverkan det bör ges enligt vad som är förenligt med det egna systemet. har vidare anfört att det kan bero på bristen på sanktioner att nuvarande regler inte är effektiva. Om inte heller de sanktioner som införs genom lagen om offentlig upphandling anses tillfyllest bör sanktionerna i den lagen skärpas och nämnden ges de befogenheter som anses erforderliga, t.ex. talerätt. Regeringen hänvisar på denna punkt till den förut lämnade motiveringen för ett konkurrensrättsligt utformat, kompletterande system med som företrädare för det allmännas här aktuella intressen. Ytterligare har nämnden uttalat att med den föreslagna ordningen dess roll blir ytterst oklar och dess huvuduppgift att informera och utge allmänna råd mycket delikat. Med de klarlägganden regeringen redovisat i fråga om s.k. dubbla system kan vi inte se problem i fråga om nämndens information och rådgivning. Denna får naturligen omfatta vad lagen om offentlig upphandling inrymmer. Bedömningen av frågan om huruvida ett visst beteende är angripbart enligt andra rättssystem än den lagen är inte ett ansvar som nämnden bär. Under beredningen i har det från bl.a. Svenska Kommunförbundets och sida hävdats att lagbe- stämmelser med ingripande genom förbud eller åläggande mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling strider mot principen om självstyrelse. Som skäl anförs bl.a. att inre frågor regleras. Regeringen vill framhålla följande. I 1 kap. 1 § regeringsformen (RF) anges bl.a. att den svenska folkstyrelsen förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom självstyrelse. Av 8 kap. 5 § följer att föreskrifter om kommunernas befogenheter, utöver sådana som anges i RF, och om deras åligganden meddelas i lag. Vi bedömer att en lagstiftning med den innebörd som vårt förslag har inte strider mot nämnda grundlagsbestämmelser. Till belysning av detta kan sägas följande. Av förarbetena till RF (prop. 1973:90 s. 190 f.) framgår bl.a. att kommunerna, utöver sina åligganden enligt lag, har en fri sektor inom vilken de kan ombesörja sina egna angelägenheter. Inom detta område finns alltså utrymme för en initiativrätt. Denna rätt anges i förarbetena kunna sägas bilda en kärna i den kommunala självbestämmanderätten som bör komma till klart uttryck i RF. Därför har begreppet självstyrelse tagits in redan i RF:s inledande be- stämmelse. Det anförs vidare att det senare uttrycket visserligen är obestämt men att det likväl kan anses belysande när det gäller att ge uttryck åt principen om en självständig och inom vissa ramar fri bestämmanderätt för kommunerna. Föredragande statsrådet anförde ytterligare bl.a. att den närmare ansvarsfördelningen mellan stat och kommun inte bör anges i grundlag men att RF bör anvisa på vilket sätt kommunernas uppgiftsområde bör avgränsas. I princip bör därvid ställas kravet att lagformen skall användas. Genom kravet på medverkan skapas en garanti för att frågorna om de kommunala arbetsuppgifterna blir föremål för den allmänna debatt och därav följande genomlysning som deras vikt fordrar. Regeringen vill framhålla att vad det nu handlar om är förbud mot sådant beteende avseende offentlig upphandling som, vid en samlad bedömning, anses otillbörligt i lagförslagets mening därför att det, som framgår av 3 §, påtagligt diskriminerar ett eller flera privata företag eller på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. Enligt vår mening kan inte den beskrivna principen om en fri sektor inom vilken kommunerna kan ombesörja vad som är egna angelägenheter utgöra ett konstitutionellt hinder mot att stiftar en lag om förbud mot sådana beteenden, till skydd för statens intressen i fråga om samhällsekonomin och konsu- menterna. Begränsas vidare genom lagen ett med stöd av denna i det enskilda fallet meddelat förbud till att gälla vid genomförande av upp- handling, kan det enligt vår mening inte med fog hävdas att kommunernas inre arbete berörs på ett sätt som RF inte medger. Vid nämnda beredning har förbunden ytterligare förklarat att de anser att ny remiss erfordras. Till stöd för detta har man bl.a. anfört att upphandling sker som ett led i utövande av och att förslaget strider mot konstitutionella principer när det gäller tillsyn över . Enligt vår uppfattning kan de beteenden som vårt förslag avser inte sägas utgöra ett led i utövandet av på ett sådant sätt som skapar hinder enligt RF eller i övrigt att genom lag förbjuda dem då de är att anse som otillbörliga i lagförslagets mening. Motsvarande gäller enligt vår bedömning i fråga om sanktionssystemet i lagen om offentlig upphandling. Vidare har av och "åklagarroll" i förhållande till Justitie- ombudsmännens och Justitiekanslerns tillsyn inte är klarlagd. Regeringens bedömning i detta lagstiftningsärende tar sin utgångspunkt i att det - oberoende av andra förekommande kontrollsystem som täcker kommuners och landstings förhållanden - behövs ett kon- kurrensrättsligt utformat skydd, i den nu föreslagna formen, för de intressen staten har att bevaka. Skilda kontrollsystem för bl.a. det kom- munala området kommer att fungera vid sidan av varandra och av den nu föreslagna lagen, utan att problem uppstår. Detta gäller exempelvis i fråga om den kommunala revisionen. Inte heller kan vi se några oklarheter beträffande roll i förhållande till Justitieombudsmännens och Justitiekanslerns tillsyn. I sammanhanget har förbunden också hävdat att en bedömning av otillbörlighet inrymmer lämplighetsbedömningar och att det av artikel 8 i den europeiska konventionen om självstyrelse framgår att administrativ tillsyn i fråga om lämpligheten endast får utövas av högre myndigheter när det gäller uppgifter som delegerats till kommunerna. Artikel 8 har följande innehåll: Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet 1.Administrativ tillsyn över kommunerna får endast utövas i enlighet med de förfaranden och i de fall som föreskrivs i grundlag eller annan lag. 2.Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet skall normalt endast syfta till att säkerställa efterlevnad av lag och konstitutionella principer. Administrativ tillsyn i fråga om lämpligheten får dock utövas av högre myndigheter när det gäller uppgifter som delegerats till kommunerna. 3.Administrativ tillsyn över kommunerna skall utövas på sådant sätt att det garanteras att kontrollmyndighetens ingripande står i proportion till betydelsen av de intressen som skall skyddas. 1988/89:119 s. 5 anges i kommentaren till Artikel 8 bl.a.följande: I artikeln behandlas frågan om administrativ tillsyn över kommunerna. Bestämmelserna gäller dock i första hand tillsyn genom förhandskontroll eller underställning av beslut, rätt att upphäva beslut utan överklagande, räkenskapskontroll och liknande förfaranden som endast i mycket liten omfattning förekommer i . Regeringen anser att åtgärder enligt den föreslagna lagen knappast omfattas av begreppet administrativ tillsyn såsom detta beskrivs i de redovisade förarbetena. I alla händelser kan detta inte gälla själva förbudsreglerna utan endast de övriga regler i lagen som syftar till att säkerställa efterlevnaden av lagen, såsom reglerna om uppgiftsskyldighet. Detta är emellertid i så fall fullt i överensstämmelse med konventionen. Någon prövning av lämplighet i den mening detta begrepp har i konventionen sker inte genom den föreslagna lagen. Därför saknar invändningen rörande högre myndigheter inverkan på frågan. Regeringen finner mot denna bakgrund att den föreslagna lagen inte kommer i strid mot förpliktelser enligt den aktuella konventionen. Enligt förbundens mening bör dessutom inte pröva förvaltningsbeslut. Vi vill framhålla att den föreslagna lagen inte innebär åtgärder som utgör omprövning av något meddelat beslut som sådant. Vad det handlar om är beteenden som inte får förekomma, enligt vad som följer av de i lagförslaget angivna förutsättningarna för att ett förbud skall få meddelas i det enskilda fallet. Situationen skiljer sig inte stort från vad som redan gäller enligt lag inom andra delar av det marknadsrättsliga systemet. Vidare föregriper enligt förbunden nya regler om grupptalan (dir. 1991:59). Nya roller för fackliga organisationer bör därvid behandlas inom ramen för revideringen av arbetsrätten. Det kommunala systemet innebär redan en medborgarmedverkan, framhåller förbunden ytterligare. arbete tar sikte på att förbättra möjligheterna att i domstol driva anspråk som är gemensamma för en större grupp människor. Av direktiven för utredningen framgår vidare att man avser situationer där en sådan grupp omfattas av samma eller liknande avtal eller likartade händelser (såsom en olyckshändelse, en farlig pro- dukt, ohederliga affärsmetoder m.m.). Det rör sig om rättigheter som varje individ i denna större grupp kan grunda på avtal eller dylikt eller på lagstiftning. Specifikt är att gruppen kan vara svår att avgränsa och att det enskilda anspråket kan vara litet. I direktiven bedöms en möjlighet till grupptalan i första hand vara av intresse för tvistemålsprocessen, även om andra typer av domstolsprocesser kan tänkas aktuella för grupptalan. En utgångspunkt för utredningsarbetet är att endast om det finns mera påtagligt behov av nya regler arbetet skall utmynna i konkreta förslag till åtgärder. Utredaren är oförhindrad att pröva skilda former av grupptalerätt. Som ett alternativ nämns organisationer som för talan på hela gruppens vägnar. Andra är enskild grupptalan och statlig sådan. Det framhålls i direktiven att det kan ligga ett särskilt värde i att hålla möjligheterna öppna för fler än en form av grupptalan. Detta hänger samman med att utsikterna att få företag och andra rättssubjekt att självmant följa lagstiftningen på ett visst område sannolikt ökar ju fler och starkare intressenter som har rättsliga möjligheter att ingripa i händelse av t.ex. en skadeståndsgrundande handling. Regeringen finner att grupptalanutredningens arbete inte utgör något hinder för de talerättsregler som vi anser behövliga och som ger sekundär talerätt till sammanslutningar av viss typ och till enskilda företag, när inte för talan. Vi återkommer till detta i an- slutning till 6 §. I fråga om de nu behandlade invändningarna vill vi slutligen erinra om att Lagrådets granskning inte givit anledning till erinringar i fråga om bl.a. den föreslagna lagregleringens förhållande till grundlagarna och andra rättsregler av övergripande natur. I promemorian föreslogs särskilda bestämmelser som i olika avseenden jämställde egenregiverksamhet med förhållanden som särskilt regleras i lagen om offentlig upphandling. Syftet var att koppla in nämnda verksamhet, när den deltog i anbudstävlingar, under den lagens regler om bl.a. den materiella prövningen, förfarandet, läns- rättsingripandet och skadeståndsskyldigheten. När förslag nu inte läggs om skyldighet att upphandla i vissa situationer bör i detta sammanhang några jämställandebestämmelser inte införas. Sådana bestämmelser har beröring med det läget att en offentlig upphandlare låter sin egenregiverksamhet ta hand om en arbetsuppgift om vilken denne anordnat en anbudstävlan. Detta torde inte vara att anse som upphandling i den civilrättsliga mening begreppet har enligt lagen om offentlig upphandling. Situationen kan rättsligt sett vara att bedöma så att anbudstävlingen av- bryts. Det kan förhålla sig så att själva av- brytandet av en redan utlyst tävling kan prövas enligt lagen om offentlig upphandling i ett skade- ståndsmål. I så fall spelar det ingen roll om upphandling enligt det civilrättsligt bestämda be- greppet i nämnda lag anses inte ha skett när egenregiverksamheten får utföra arbetet. Visshet om hur det förhåller sig i detta avseende saknas dock . Ett avbrytande av anbudstävling enligt det anförda omfattas inte av nu förevarande otillbörlighetsbegrepp. Här rör det sig om en till sin art annorlunda företeelse än de beteenden som lagförslaget är inriktat på. I arbetsgruppens förslag var förbudet mot otillbörligt upphand- lingsför- farande infogat i ett system med en i lag föreskriven skyldighet att upphandla, där ett avbrytande krävde dispens för att undgå ingripande. Situationen med ett sådant avbrytande kan komma att behöva övervägas särskilt, med ett fylligare beredningsunderlag. Tanken på sådana överväganden har aktualiserats av under beredningen i . Vi finner det viktigt att skyddet för berörda intressen är tillräckligt bra. Om nya tävlingsvillkor tas fram av upphandlaren i efterhand kan detta komma att framträda på ett sätt som motiverar en otillbörlighetsbedömning enligt den nu föreslagna lagen. Bestämmelsen om förbud mot otillbörligt beteende är inte inriktad på situationen att egenregiverksamheten får delta i utformning av anbuds-underlag, valet av deltagare eller utseendet av vinnare m.m. De faktiska situationer som därvid kan förekomma torde variera högst avsevärt och låter sig inte överskådas . Därmed är det inte möjligt att urskilja och avgränsa vad som skulle kunna anses vara otillbörligt i dessa avseenden. Situationen synes mer ha en jävsliknande innebörd. Vi förutsätter att man inom ramen för det utvecklingsarbete som förbunden bedriver tar fram frivilliga regelsystem som förebygger situationer av detta eller liknande slag. Vi har övervägt om lagbestämmelserna bör infogas i lagen om offentlig upphandling. Här bör beaktas att nämnda lag har meddelats väsentligen till uppfyllande av förpliktelser enligt och i övrigt ansluter till de direktiv om offentlig upphandling som därutöver antagits inom Europeiska gemenskaperna (EG). De nu aktuella bestämmelserna tar främst sikte på otillbörliga beteenden som den offentlige aktören vidtar och som ger skydd för egenregiverksamhet. Denna verksamhet omfattas dock inte av lagen om offentlig upphand- ling. Det bör också beaktas särskilt att vårt lagförslag utgör ett komplement med normer av konkurrensrättslig art, som därigenom skiljer sig från utgångspunkter till grund för lagen om offentlig upphandling. Vi gör därför samlat den bedömningen att de nu aktuella bestämmelserna bör inrymmas i en särskild lag. Promemorians förslag: Överensstämmer till sin inriktning väsentligen med regeringens. Remissinstanserna: Förslaget har endast berörts av ett fåtal remissinstanser. Förslaget tillstyrks eller lämnas utan erinran av , , , och . påpekar att det finns anledning se till att regeln tillämpas på liknande sätt som motsvarande regel i lagen om offentlig upphandling. utgår ifrån att arbetsuppgifterna för granskningsmannen närmast avser sakgranskning av revisionskaraktär och inte innebär lagtillämpande uppgifter. Förslaget avstyrks av , Byggnadstyrelsen och några kommunföreträdare. uttalar att handelskamrarna sällan har någon erfarenhet av offentlig upphandling och kunskap om den statliga och kommunala revisionen. RRV anser - om granskningsförfarande skulle införas - att det är lämpligare att får den föreslagna uppgiften. Skälen för regeringens förslag