prop · GH0335 · 1994-01-01 00:00:00 — Förfarandet kan inledas när EFTA:s övervakningsmyndighet i visst fall anser - innan ett avtal har träffats - att en klar och konkret överträdelse av bestämmelserna i har ägt rum i samband med ett visst upphandlingsförfarande (prop.1991/92:170,del 1,s.325, och prop. 1992/93:88 s. 47). Förfarandet innebär att övervakningsmyndigheten skall underrätta EFTA-staten och den upphandlande enheten som berörs om skälen till varför man anser att en klar och konkret överträdelse ägt rum och begära att rättelse sker. (om det är fråga om upphandling inom försörjningssektorerna) efter mottagandet skall den berörda EFTA-staten till EFTA:s övervaknings- myndighet översända dess bekräftelse på att överträdelsen rättats, eller en motiverad inlaga om varför ingen åtgärd vidtagits eller ett meddelande om att upphandlingsförfarandet har ställts in tills vidare. Ytterligare föreskrifter finns. 5 Behovet av ett ökat omvandlingstryck i den offentliga sektorn Promemorian: Överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser delar bedömningen att ett ökat inslag av konkurrens leder till en nödvändig omprövning och ökad effektivitet i den offentliga sektorn. Skälen för regeringens bedömning: Konkurrens leder till en ständig omprövning av befintlig verksamhet och till ett utbud som är bättre anpassat till medborgarnas önskemål. Verksamhetens omfattning, innehåll och anpassning till köparnas behov kan lättare värderas om olika lösningar ställs mot varandra i en konkurrenssituation. Konkurrens inom den offentliga sektorn öppnar vidare nya marknader för företag i den privata sektorn. För att kunna skapa ökad sysselsättning, tillväxt och samhällsekonomisk balans krävs strukturella förändringar i hela den offentliga sektorn. Problemen inom denna sektor har senast belysts i betänkande Nya villkor för ekonomi och politik (SOU 1993:16) s. 87 ff. och i regeringens kompletteringsproposition 1992/93:150, bil. Åtgärder för att på lång sikt krympa den offentliga sektorns finansiella underskott genom strukturreformer i de offentliga utgiftssystemen är av grundläggande betydelse. Andra viktiga åtgärder är att effektivisera all produktion för det allmännas räkning och att öka omvandlingstrycket i den offentliga sektorn. Konkurrensens betydelse för utvecklingen av den offentliga sektorn har närmare belysts i konkurrenskommitténs betänkande Konkurrens inom den kommunala sektorn (SOU 1991:104). Tjänsteproduktion m.m. för det allmännas räkning måste nu i ökande omfattning utsättas för konkurrens för att höja omvandlingstrycket och därmed bidra till om- struktureringen av den offentliga sektorn. 6 Att utsätta offentlig tjänsteproduktion m.m. för konkurrens genom upphandling Promemorian: En ny lag införs med skyldighet för statliga myndigheter, kommuner och landsting att upphandla viss verksamhet i konkurrens där årsproduktionskostnaden överstiger . Skyldigheten skall inledningsvis gälla av verksamhet inom särskilt angivna områden. Bygg- och anläggningsarbeten, reparation och underhåll av byggnader, vägar och gator samt fastighetsförvaltning skall emellertid upphandlas i konkurrens i sin helhet. Skyldigheten skall inte omfatta verksamhet som innebär myndighetsutövning eller om annat är särskilt föreskrivet. Lagen föreslås i departe-mentspromemorian träda i kraft . Ett andra steg föreslås tas den 1 janauri 1995. Remissinstanserna: Ett antal statliga myndigheter, däribland sådana med uppgift att företräda konkurrensintresset, och näringslivet tillstyrker promemorians förslag. Dessa remissinstanser menar att utvecklingen gått för långsamt när det gäller att utsätta offentlig verksamhet för konkurrens. Privata företag ges inte rimliga förutsättningar att i tävlan med den offentliga sektorns verksamhet i egen regi konkurrera om det arbete som skall utföras. Tvingande lagstiftning är därför nödvändig. Näringslivet menar att lagförslaget, mot bakgrund av de stränga regler som införs genom den nya konkurrenslagen, borde gå längre. Företrädare främst för kommuner och landsting avvisar promemorians förslag. Förslaget anses innebära ett otillbörligt ingrepp i den kommunala självstyrelsen, öka den statliga detaljregleringen av verksamhet och föregripa tillämpningen av den nya konkurrenslagen och lagen om offentlig upphandling enligt vilken upphandling i konkurrens skall tillämpas i hela EES-området. Dessa remissinstanser hänvisar vidare till att en rad åtgärder vidtas på frivillig väg för att utsätta verksamheten för konkurrens. Flera kommuner och landsting har t.ex. antagit särskilda handlingsplaner för ökad konkurrens. Dessa omfattar även andra områden än de som lagförslaget gäller. Remissinstanserna menar att en reglering i enlighet med lagförslaget blir alltför inflexibel och inte ger utrymme för en utformning av den konkurrensut- satta verksamheten utifrån lokala förutsättningar. Skälen för regeringens bedömning: Studier av omfattning och inriktning av verksamhet som är konkurrensutsatt i den offentliga sektorn är av begränsad omfattning. Någon fortlöpande rapporte- ring eller publicering genomförs inte. Enligt den studie som redovisades av dåvarande Statens pris- och konkurrensverk i rapporten tjänste- entreprenader 1990 (rapportserie 1992:4) uppgick andelen konkurrensutsatt tjänsteproduktion, exklusive bygg- och anlägg- ningsarbeten, till i genomsnitt . Konkurrens är vanligast inom de tekniska områdena (). Den kraftigaste ökningen av andelen konkurrensutsatt verksamhet har dock skett inom områdena utbildning och socialtjänst. Här är emellertid andelen konkurrensutsatt verksamhet förhållandevis liten (). Enligt senare studier som genomförts av och m.fl. har en ytterligare ökning av andelen konkurrensutsatt verksamhet skett. Totalt torde dock andelen i genomsnitt inte överstiga . Enligt en studie som genomförts av Statskontoret (Entreprenader i statsförvaltningen, 1990:19) var av de statliga myndigheternas kostnader exklusive transfereringar utlagda på entreprenad. Dåvarande och svarade för ungefär hälften av den konkurrensutsatta verksamheten. Det är mycket angeläget att produktion för det allmännas räkning i ökande omfattning utsätts för konkurrens. I princip bör all verksamhet som inte innebär myndighetsutövning eller där annat är särskilt föreskrivet inom statliga myndigheter, kommuner och landsting i sin helhet vara utsatt för konkurrens. Detta bör ske genom att an- budstävlingar anordnas så att den egna verksamheten och privata företag konkurrerar på lika villkor. Vinnande bör vara det affärsmässigt mest för- delaktiga anbudet, oavsett om det är fråga om en offentlig eller en privat producent. Regeringen delar dock Svenska Kommunförbundets och bedömning att lagförslaget i promemorian inte medger tillräcklig hänsyn till behovet av lokal variation främst i kommuner och landsting. Det är dessutom angeläget att åtgärder som innebär att den egna verksamheten utsätts för konkurrens redan från början omfattar även vård- och omsorgstjänster. I och för sig är det möjligt att vidareutveckla den i promemorian presenterade modellen på ett sätt som medger sådan hänsyn och breddar antalet områden som omfattas av kravet på anbudstävlan. Emellertid har regeringen erfarit att det inom pågår ett aktivt arbete för att stödja enskilda kommuner och landsting i en strävan att i ökad utsträckning utsätta den egna verksamheten för konkurrens. Såsom påpekats av åtskilliga remissinstanser som företräder kommun- och landstingssidan har i flera fall antagits särskilda handlingsprogram för ökad konkurrens. Handlingsprogrammen innehåller normalt en konkret målsättning för i vilken utsträckning och när verksamheten skall utsättas för konkurrens. Syftet är ofta att öka andelen konkurrensutsatt verksamhet också inom områdena vård, omsorg och utbildning. Förbunden har även hänvisat till att anbudsupphandling i konkurrens kräver insatser för att höja kompetensen på upphandlingsområdet. Förbunden genomför därför en rad åtgärder för ökad kompetensutveckling. Vidare har Svenska kommunförbundets styrelse beslutat om ett utvecklingsarbete för förbättrade redovisningssystem i kommunerna. Ett liknande arbete pågår inom landstingssektorn. Utvecklingsarbetet skall syfta till att få fram ett bra beslutsunderlag vid upphandling, bl.a. i fråga om självkostnad och kostnadsjämförelser. Redo- visningssystemen skall utformas så att kostnader för egenregiverksamhet kan beräknas på ett rättvisande och konkurrensneutralt sätt. I arbetet ingår att utarbeta modeller för avgränsade redovisningssystem, kalkyler för upphandling samt en ny baskontoplan för internredovisning. Förbunden menar att åtgärder för ökad konkurrens som på detta sätt vidtas på frivillig väg är ett effektivare sätt att öka den konkurrensutsatta verksamheten än att införa lagstiftning. Mot detta står framför allt och näringslivets synsätt att frivilliga insatser under en följd av år inte visat sig ge tillräckliga resultat. Regeringen ser positivt på det utvecklingsarbete som bedrivs i kommun- och landstingssektorn och gör bedömningen att de intensifierade åtgärder som vidtas bör ges möjlighet att få genomslag. Ett riktmärke för kommuner och landsting bör vara att den andel som upphandlas i konkurrens bör uppgå till av kostnaden för den sammanlagda tjänsteproduktionen i hela kommun- och landstingssektorn. Detta torde motsvara en upphandlingsvolym på inemot . Inom det statliga området pågår, inom ramen för arbetet med avreglering och konkurrens samt genom mål- och resultatstyrning, en renodling av myndighetsuppgifter och av verksamhet som är utsatt för konkurrens. Konkurrensutsatt verksamhet hos de statliga myndigheterna har på regeringens uppdrag utretts av . Syftet är bl.a. att verksamhet som inte behöver bedrivas i offentlig regi skall avvecklas och att verksamhet som kan utsättas för konkurrens skall avskiljas från ren myndighetsutövning och bedrivas t.ex. i bolagsform. Detta arbete har drivits längst i affärsverken och de större myndigheterna såsom , , och den statliga fastighets- förvaltningen. Där har organisatoriska förändringar i bred omfattning vidtagits. Arbetet inom den statliga sektorn för avreglering och konkurrens bör nu drivas vidare inom ramen för mål- och resultat- styrningen med hänsyn tagen till de förutsättningar som gäller på varje enskilt område. Inriktningen bör vara att den andel av verksamheten som är utsatt för konkurrens skall öka ytterligare . Det är vidare angeläget att de åtgärder som vidtas i hela den offentliga sektorn följs upp och att tillräckliga effekter kan avläsas i praktisk handling inom en rimlig tidrymd. Dessutom behövs som komplement till det arbete som pågår särskilda insatser bl.a. för att främja marknadens tilltro till en konkurrens på lika villkor vid förekommande anbudstävlingar. Regeringen har givit i uppdrag att i samverkan med länsstyrelserna följa det utvecklingsarbete som pågår och studera i vilken omfattning produktionen för kommunernas och landstingens räkning upphandlas i konkurrens. bör redovisa utfallet av sitt uppdrag . I syfte att stödja förbundens utvecklingsarbete på redovisningsområdet finns en arbetsgrupp i . I gruppen ingår representanter för berörda departement och några myndigheter. Regeringen har vidare givit Statskontoret i uppdrag att främja en ökad omfattning av verksamhet som upphandlas i konkurrens i den statliga sektorn och att följa utvecklingen med anledning av vid- tagna åtgärder. I uppdraget ingår även att redovisa i vilken omfattning statlig verksamhet upphandlas i konkurrens. Uppdraget bör redovisas . Om redovisningen av uppdragen tyder på att de åtgärder som vidtas för att öka inslaget av konkurrens inte givit tillräckliga effekter på marknaden, får frågan om lagstiftning tas upp till förnyad prövning. 7 Behovet av ingripande mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling Promemorian: I promemorian redovisas bedömningen att det, utöver de föreslagna reglerna om obligatorisk anbudsupphandling, behövs ett kompletterande skydd mot vissa beteenden som påverkar förutsättningarna för en effektiv konkurrens vid offentlig upphandling. Remissinstanserna: Från näringslivet har anförts att privata företag ofta avstår från att lägga anbud på det offentliga området på grund av en misstro mot sättet att sköta upphandling. Detta gäller särskilt i de fall upphandlarens egen produktion utsätts för konkurrens. Det behövs därför en fristående myndighetsföreträdare som kan pröva ärenden och föra talan i domstol för att förhindra att kravet på konkurrens på lika villkor åsidosätts. har med utgångspunkt i erfarenheter vid prövningen av ärenden på upphandlingsområdet som berör konkurrensintresset anfört liknande synpunkter. Företrädare för kom- muner och landsting menar att lagen om offentlig upphandling och den nya konkurrenslagen är tillräckliga instrument för åtgärder till skydd för konkurrensintresset. Detta redovisas närmare i avsnitt 8. Skälen för regeringens bedömning 7.1 Översiktlig redovisning för lagstift- ningsärendets bakgrund och allmänna utgångspunkter. I det följande föreslår vi en lag om ingripande mot vissa konkurrenssnedvridande beteenden avseende upphandling vilka statliga myndigheter, kommuner och landsting samt andra offentliga upphandlare kan komma att tillämpa i fråga om sina anbudstävlingar. Sådana beteenden behöver alls inte vara avsiktliga utan kan bero på exempelvis otillräcklig kännedom om de arbetsvillkor företag har. Det kan också handla om brist på erfarenhet av upphandling, gene- rellt eller på särskilda varu- eller tjänsteområden. I det här avsnittet kommer vi att redovisa varför det finns ett behov av en sådan lag. I avsnitt 8 talar vi om hur lagen bör byggas upp. Innan vi går närmare in på detta vill vi belysa lagstiftningsärendets bakgrund och översiktligt peka ut allmänna utgångspunkter. Detta sker för att skapa en sådan överblick över de aktuella frågorna som underlättar bedömningen av vårt förslag. De frågor som behandlas i denna proposition gäller produktion av varor, tjänster eller andra nyttigheter som det allmänna (staten, kommun, landsting etc.) självt bedriver (s.k. egenregiverksamhet) eller köper av en annan producent. I det senare fallet kan det gälla både privata och alltså oberoende företag såväl som de offentliga aktörernas egna bolag eller andra for- mellt sett fristående juridiska personer, som dessa aktörer dock har ett bestämmande inflytande över. Privata företags agerande som upphandlare berörs inte alls av förslaget i denna proposition, lika litet som - generellt sett - av lagen om offentlig upphandling. De privata företagens uppträdande på marknaden täcks i stället av den nya konkurrenslagen. Den innehåller som nämnts bl.a. ett förbud mot missbruk av dominerande ställning. Lagstiftningsärendet har samband med det förhållandet att huvuddelen av produktionen för den offentliga sektorns räkning sker i monopolform. Av exempelvis kommunernas totala konsumtion var endast föremål för upphandling i konkurrens. har i sitt betänkande Nya villkor för ekonomi och politik (SOU 1993:16) pekat på en betydande effektivitetspotential som kan realiseras genom ökad konkurrens och som kan ligga inom intervallet . Lagstiftningsärendet handlar om betydelsen från allmän synpunkt av att också produktion av tjänster m.m. för det allmännas räkning blir utsatt för det tryck den känner som producerar i tävlan med konkurrenter som själva vill utföra prestationen (s.k. konkurrenstryck). Det handlar även om vilka medel som behövs för att uppnå detta. Det finns en stor skillnad mellan produktion för det allmännas räkning, avskild från tävlan, och läget på en fungerande marknad med en effektiv konkurrens. När de privata aktörerna tävlar sinsemellan om köparnas efterfrågan kan de senare spela ut skilda säljare mot varandra för att få så bra prestationer som möjligt till så lågt pris som det går. Detta innebär att som vinnare bland de privata företagen framträder de konkurrenter som är mest effektiva i att driva tillverkningen rationellt för vad som är köparnas reella behov enligt köparnas egen bedömning, att utveckla teknik och metoder för detta, att skapa nya produkter och kombinationer och att satsa på dynamik och tillväxt m.m. Försöker de effektivare aktörerna att hårt utnyttja, exempelvis genom för höga priser, den ställning de vunnit gentemot köparna, är det me- ningen att konkurrenterna skall slå till med lägre pris eller annat konkurrensmedel. Vidare skall nya företag både lockas och ha faktisk möjlighet att komma in på marknaden för att utmana de ditintills mest framgångsrika företagen. Själva drivkraften för varje enskilt, privat företag är dess krav på lönsamhet, överlevnad och tillväxt m.m. Genom att det pågår en tävlan om vem köparna skall handla med hindras det enskilda, privata företaget att expandera för mycket, så att dess tillväxt sker på samhällsekonomins och köparnas bekostnad. Det tryck den individuelle tävlaren känner från hårda medtävlare behövs alltså för att hindra denne att efter måttet av sin förmåga söka vinna en marknads- dominerande ställning och därmed makten över köparna. Så länge det finns en sådan effektiv, fungerande konkurrens finns det också en balans som är optimal både för samhällsekonomin och för konsumenterna. Vidare är det nödvändigt att balansen ger företagen tillräckliga ekonomiska incitament att stanna kvar på marknaden - om köparna skall kunna få vad de vill ha. Det konkurrenstryck som uppstår vid en effektiv, fungerande tävlan på marknaden ger, som berörts, i sin tur rätt resursfördelning samt effektivitet och produktivitetsökning. Man kan också tala om marknadseffektivitet och tillväxt i förening med mångfald och dynamik - genom nya företag, metoder och produkter m.m. Vidare handlar det bl.a. om att rätt företag gör rätt sak på rätt sätt och till ett för köparna riktigt pris. Utbud, pris, kvalitet m.m. styrs således genom de nu nämnda tävlingsmekanismerna. Dessa kan inte ersättas med att en viss produktionsfaktor får ensamställning med eget ansvar i förening med ambi- tioner och instruktioner. Detta anser nog alla vara självklart i andra tävlingssammanhang. Ett syfte med själva tävlandet är ju att den enskilde motiveras fullt ut att göra sitt allra bästa. Översatt till det marknadsekonomiska systemet leder detta till de förut beskrivna, för alla positiva ekonomiska resultaten. Konkurrensen är dock hotad genom fördelar som står att vinna för en eller flera enskilda aktörer av att eliminera tävlings- situationen helt eller delvis. Som exempel kan tas missbruk av dominerande ställning. Det kan också handla om stordriftsfördelar som finns på en viss marknad. Fördelarna kan där leda till en alltför hög företagskoncentration genom uppköp eller annat. Också framhåller att bristande konkurrens är ett huvudproblem i svensk ekonomi. Huvudtesen som kommissionen lägger fram är att våra tillväxtproblem i stor utsträckning beror på att marknadsmekanismerna satts ur spel på centrala områden. Här pekas ut de två grundläggande faktorerna, nämligen företagens konkurrens- begränsningar och offentliga regleringar. I fråga om företagens konkurrensbegränsningar finns numera den nya konkurrenslagen. Den kommer att skydda köparna och samhällsekonomin på ett mycket bättre sätt än den gamla lagen. Konkurrenslagens centrala uppgift är att säkra att köparna har reell möjlighet att välja mellan konkurrerande produkter som köparna vill skall finnas på marknaden. Detta förutsätter att det finns ett tillräckligt konkurrenstryck på privat produktion. Konkurrenslagen ger medel för detta. Det allmännas intressen bevakas av Kon- kurrensverket, som har överblick över marknaden i dess helhet och har ansvar för hela den operativa funktionen i förhållande till de kommersiella aktörerna där. Offentlig produktion däremot - i egen regi eller via en ständig ensamleverantör - kommer inte under ett konkurrenstryck annat än om den offentlige köparen själv väljer att få till stånd ett sådant tryck. Konkurrenslagen är skriven för helt andra situationer än den att köparen frivilligt avstår från att utnyttja konkurrensmöjligheterna och i stället väljer att producera själv eller att koncentrera sina inköp till en enda leverantör. Konkurrenslagen vänder sig i stället genom förbud m.m. mot karteller och annat som hindrar köparna från att av det marknadsekonomiska systemet få ut de fördelar som konkurrensen ger genom lägre priser m.m. Konkurrenslagen har som given utgångspunkt att köparna förutsätts vilja ha dessa ekonomiska vinster. Lagstiftningsärendet skall därför som nämnts ses mot bakgrund av behovet av att också produktionen av tjänster m.m. för det allmännas räkning konkurrensutsätts i tillräcklig omfattning, till nytta för samhällsekonomin och för konsumenterna. Behovet finns både i fråga om det allmännas egenregiverksamhet och beträffande produktion som bedrivs av annan för det allmännas räkning. Lagstiftningsarbetet har med den utgångspunkten inriktats på två huvudaspekter. Den första gäller arbetsgruppens förslag om skyldighet för de nämnda offentliga aktörerna att utsätta egenregiverksamhet av visst slag för konkurrens genom att vid givna brytpunkter i form av beloppsgränser upphandla enligt lagen om offentlig upphandling. Det rörde sig alltså om en upphandlingsskyldighet. Den andra huvudaspekten avser arbetsgruppens förslag om lagregler med en särskild ingripandeform mot sådana beteenden från en offentlig upphandlares sida som för privata företag snedvrider konkurrensförutsättningarna. Denna andra aspekt handlar alltså om den offentlige aktörens beteende när denne anordnar en anbudstävling. Detta är något annat än frågan om det bör finnas en lagstadgad skyldighet att upphandla eller inte. Vi har redan redovisat vårt ställningstagande att en sådan upphandlingsskyldighet inte bör införas . I departementspromemorian tas inte särskilt upp situationen med anbudstävlingar som offentliga aktörer anordnar utan att ett lagreglerat obligatorium tvingar fram detta. Just denna situation behandlas i vårt förslag. Det är naturligt att den frågan ställs varför upphandlaren skulle tillämpa beteenden som snedvrider konkurren- sen vid den anbudstävling som upphandlaren själv utlyser. Vi behandlar den saken utförligt i det följande. Där kommer vi att peka på bl.a. situationer när upphandlaren inte har tillräcklig erfarenhet av företagens arbetsvillkor eller av upphandling i övrigt samt på den osäkerhet företag verkar att känna i fråga om offentlig upphandling och det problem detta utgör från allmän synpunkt. Vi kommer också att redovisa vår bedömning att inte heller den nya konkurrenslagen kan användas mot sådana beteenden och att det behövs ett särskilt utformat system som kompletterar lagen om offentlig upphandling. Vi går över till att närmare behandla de beteenden som kan komma under bedömning i detta sammanhang. 7.2 Konkurrenssnedvridande beteenden Arbetsgruppen behandlar (Ds 1992:121 s.75-83 och 97-104) avvikelser, som är möjliga, från en konkurrensneutral behandling, i anslutning till skilda faser i ett upphandlingsförlopp: - metoden för urval av deltagare i en anbudstävlan, - kraven för att få delta, sättet att utforma anbudsunderlaget, - konstruktionen av tidsperioderna i tävlingsförloppet, - upphandlarens förhållande till egenregiverksamheten, - utvärderingen av inkomna anbud, - sättet att förhandla med anbudsgivarna. I dessa avseenden redovisar (s. 75 ff.) arbetsgruppen en förteckning med exempel på förfaranden som får betydelse för de privata före- tagens möjligheter att konkurrera på lika villkor framför allt i förhållande till upphandlarens egenregiverksamhet. Förteckningen visar exempel på beteenden som bör övervägas i sammanhanget och är således inte en redovisning av vad arbetsgruppen ansåg borde förbjudas som sådant och utan hänsyn till omständigheterna i övrigt. I huvudsak innehåller förteckningen följande. - Anbudspaketet görs för stort för de privata företagen på den lokala marknaden.