prop · GH0335 · 1994-01-01 00:00:00 — Mot en sådan lag har samt och riktat ytterligare invändningar, utöver vad vi har behandlat i det föregående. Vi kommenterar denna kritik i avsnitt 8 under rubriken . På där anförda skäl anser vi kritiken mot vad vi föreslår inte vara vägande. Den nu avsedda gruppen av konkurrenssnedvridande beteenden avseende upphandling kan som berörts omfattas av lagen om offentlig upphandling. Vi ser inte något hinder mot detta, vid en vägning av de fördelar som sammantaget uppstår från allmän synpunkt genom ett förstärkt skydd. De överväganden som ligger till grund för denna bedömning redovisar vi också i avsnitt 8 under rubriken . Regeringen vill understryka att konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares sida redan genom den av an- tagna lagen om offentlig upphandling förutsatts kunna förekomma. Detta ligger ju inrymt i 1 kap. 4 § nämnda lag. Därför är det inte fråga om någon principiell nyhet när vi föreslår en bestämmelse inriktad mot snedvridning av förutsättningarna för konkurrens. Än vidare gäller principen om icke-diskriminering, som har framgått, inom EG-rätten på den offentliga upphandlingens område. Inte heller för den svenska rättsordningen är det främmande att också offentliga aktörer ibland kan förfara i strid mot det allmännas intressen såsom dessa skyddas enligt särskild lagstiftning. Som exempel kan tas konkurrenslagens förbud mot karteller m.m. och mot missbruk av dominerande ställning, marknadsföringslagens bestämmelse om förbud mot otillbörlig marknadsföring och lagstift- ningen om oskäliga avtalsvillkor, låt vara att den offentlige aktören därvid måste anses omfattad av begreppet näringsidkare. 7.6 Behovet av åtgärder i övrigt Regeringen ser som nämnts i avsnitt 6 positivt på det utvecklingsarbete som bedrivs i kommun- och landstingssektorn. Vi har redan redovisat vår bedömning att ett förslag om en lag om just skyldighet att upphandla inte bör läggas fram . I stället bör de intensifierade åtgärder som vidtas i detta avseende ges möjlighet att få genomslag. Detta innebär att regeringen väljer en annan teknik för att nå målet i fråga om att konkurrensutsätta produktion för det allmännas räkning för att främja samhällsekonomins och konsumenternas intressen. Att lagstiftning om en upphandlingsskyldighet saknar aktualitet nu innebär inte att man kan lämna vissa andra, särskilda frågor åt sidan. I promemorian (s. 83) ges en samlad problembild när det gäller offentlig upphandling. I bilden ingår, förutom de nämnda konkurrenssnedvridande beteendena, bl.a. brister i redovisningssystemen, underprissättning, behov av kostnadsmedvetande, lönsamhetstänkande och upphandlingserfarenhet samt brister i fråga om utformning av anbudsunderlaget och beträffande metoder för kvalitetsjämförelser mellan konkurrerande produkter. I det utvecklingsarbete som pågår inom kommun- och landstingssektorn ingår vad som framträder som ett brett och djupt handlingsprogram med inriktning just på kompetenshöjande åtgärder och förbättrade redovisningssystem. Dessa skall bl.a. ge ett bra beslutsunderlag i fråga om självkostnader och jämförelser. I ett utvecklingsarbete av sådant slag bör det finnas goda förutsättningar att få till stånd kunskapshöjande åtgärder och förbättrade redovisningssystem. En diskussion förs i övrigt (s. 97 ff.) i promemorian bl.a. kring frågor om s.k. underprissättning. Som information vill vi i detta avseende uttala följande. I det praktiska konkurrensfrämjande arbetet har klagomål om en sådan icke kostnadstäckande prissättning från offentliga upphandlares sida varit särskilt vanliga. Bedömningen i promemorian är att det knappast är meningsfullt att diskutera någon form av särskilt förbud mot underprissättning så länge som det saknas redovisningssystem som medger en effektiv kontroll i det enskilda fallet av att förbudet efterlevs. har pekat på de stora bevissvårigheterna vid tillämpningen av konkurrenslagstiftningen på fall av påstådd underprissättning. När det gäller frågor om underprissättning torde det beträffande offentliga aktörer ofta handla om vad som kan kallas subventionsströmmar, dvs. ett underskott i viss produktion täcks genom att medel tillförs från annat håll, mer än vad som utomlands kallas "predatory pricing". Sistnämnda uttryck innebär närmast att ett företag använder prissättningen som vapen mot medtävlare för att beröva dem deras marknadsandelar. Metoden för detta är en aggressiv prissättning under självkostnaden och till förlust för prissättaren. Syftet eller effekten är att finansiellt mindre uthålliga konkurrenter slås ut. Metoden blir för ett privat företag som ju är uppbyggt på ett rörligt riskkapital ekonomiskt möjlig och meningsfull endast om den ger prissättaren marknadsmakt att därefter höja priset och i efterhand kompensera tidigare förluster, sedan de finansiellt svagare konkurrenterna fallit bort. För en sådan makt förutsätts att nya medtävlare inte kan ta sig in på marknaden. Alternativt täcker prissättaren förlusten genom överprissättning på en marknad där denne redan har makten. Det övergripande syftet med operationen är en i vart fall långsiktigt ökad lönsamhet. Offentliga aktörers prissättningsbeteenden av detta slag samt täckning av underskott i rörelse genom korssubventionering m.m. torde i allmänhet styras av andra överväganden än de som rör långsiktigt ökad vinst. Inte desto mindre skadar beteendena de privata företagen på ett ibland allvarligt sätt. Såsom framgår av departementspromemorian Ds 1992:121 täcker otillbörlighetsbestämmelsen inte situationen med underprissättning, som ju är ett säljarbeteende och inte ett beteende avseende upphandling. Speciella överväganden med hänsyn till samhällsekonomins och konsumenternas intressen kan behöva ägnas denna typ av offentlig underprissättning. I praktisk rättstillämpning har den visat sig vara svår att hantera med stöd av konkurrenslagstiftningen, inte bara på grund av bevissvårigheter. Här kan bl.a. erfarenheter av arbetet med bättre redovisningssystem vara av betydelse. Det kan vidare aktualiseras att pröva frågan om offentlig underprissättning särskilt, med hänsyn till dess angelägenhetsgrad som sådan oavsett kopplingen till nuvarande bristfälliga redovisningsmetodik. Innan vi går över till att redovisa uppbyggnaden av den nya lagen vill vi för översiktlighetens skull kort sammanfatta vad som är väsentliga utgångspunkter för och inslag i förslaget. Sammanfattningsvis gäller bl.a. följande i fråga om vad vi föreslår i denna proposition: - Lagförslaget nu går inte ut på en skyldighet att upphandla. I stället handlar det om att, när den offentlige aktören själv väljer att upphandla, motverka vissa beteenden som kan vara helt oav- siktliga men som snedvrider förutsättningarna för konkurrens vid upphandlingen. - Det får anses att den nya konkurrenslagen inte är användbar mot dessa konkurrenssnedvridande beteenden från en offentlig upphandlares sida. En helt annan sak är att denne offentlige aktör som säljare i princip omfattas av konkurrenslagen. - De konkurrenssnedvridande beteenden som är aktuella kan tänkas strida mot lagen om offentlig upphandling. Det är domstolarna som avgör hur det förhåller sig på denna punkt. Den lagen är dock på sanktionssidan utformad för att tillgodose det enskilda företagets rätt. Det krävs att företaget väcker talan om länsrättsingripande och skadestånd vilket bedöms vara otillräckligt när det gäller att skydda samhällsekonomins och konsu- menternas intressen. Det finns inte heller någon offentlig företrädare för dessa intressen. - Ett nytt, kompletterande system behövs. Skyddet specialutformas som ett framåtriktat förbud vid vite som meddelas i varje enskilt fall. Förbudets innebörd är bl.a. att det är otillåtet för den offentlige aktören att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst, konkret beskrivet beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt genom att det påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. - Endast offentlig upphandling berörs. Konkurrenslagen gäller för de privata företagens beteende på marknaden och för offentliga aktörer när de är säljare, alltså inte som är aktuellt upphandlare, dvs. ges i uppgift att företräda de nu aktuella allmänna intressena även i fråga om den nya lagen. - Såväl produktion som det allmänna själv bedriver som produktion som utförs av annan (fristående företag eller eget bolag m.m) för det allmännas räkning omfattas. - Den föreslagna lagen gäller även i det fall upphandlaren inte har någon egenregiverksamhet. - Att både lagen om offentlig upphandling och den nu föreslagna lagen som nämnts kan bli tillämpliga på ett och samma beteende bedöms inte möta hinder, vid en vägning av de fördelar som sammantaget uppstår från allmän synpunkt. - I första hand får föra talan vid . Om verket inte gör ansökan får talan föras bl.a. av företag som berörs. - Lagen skall inte användas för centralstyrning. Den skall vara en plattform som ger möjlighet för de berörda att finna lösningar gemensamt på lokal nivå, efter den gräns som lagen anvisar för vad som är otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. 8 Förbud mot otillbörliga beteenden avseende Promemorian: Förslaget i promemorian såvitt avser en regel om förbud mot otillbörligt upphandlingsbeteende överensstämmer i sak i väsentlig del med regeringens förslag. Remissinstanserna: Åtskilliga remissinstanser uttalar sig om lagförslaget i sin helhet, och inte specifikt om förbudet mot otillbörligt förfarande vid offentlig upphandling. Av domstolarna förklarar sig inte ha avgörande invändningar vare sig mot de tankar som ligger bakom lagförslaget eller mot lagens utformning. Hovrätten för Nedre finner, utifrån de synpunkter som den närmast bör beakta, skäl att ifrågasätta om otillbörlighetsbestämmelsen bör gälla också förfaranden utan samband med obligato- riet (förslaget om skyldighet att upphandla), m.m. Någon principiell invändning framförs inte. , som föreslogs tillämpa lagen, har utifrån sina utgångspunkter ingen erinran mot den föreslagna lagens principiella utformning. Otillbörlighetsprövningen kommenteras inte särskilt av tingsrätten. Kammarrätten i avstyrker att förslaget läggs till grund för lagstiftning. Kritiken synes inriktad mot vad som anges vara en övertro på konkurrensens verkningar och får därmed uppfattas avse skyldigheten att upphandla. , , , , och tillstyrker, har inget att erinra eller riktar inga avgörande invändningar mot förslaget. i håller med om att sådana åtgärder som direkt syftar till att skydda den egna verksamheten bör förhindras. vid bedömer hela förslaget i högsta grad välmotiverat men anser att man , då praxis utvecklats, bör i fråga om otillbörlighetsbestämmelsen gå över till förbuds- principen, med kännbara, bakåtriktade påföljder. På olika sätt understryks det angelägna i att förslaget genomförs av bl.a. , , , Företagens , , , , och Byggentrepre- nörerna. En grupp av remissinstanser som avstyrker obligatoriet yttrar sig inte alls eller mer i förbigående i otillbörlighetsfrågan. Dit hör Riks- revisionsverket, i län och vid . På den kommunala sidan är man över hela linjen avvisande till obligatoriet. Denna negativa inställning får uppfattas avse också förbudet mot otillbörligt förfarande vid offentlig upphandling, vare sig detta i det enskilda fallet framkommer uttryckligt eller inte. och har avstyrkt förbudet. Skälen för regeringens förslag 8.1 Utgångspunkter för ett nytt systemI departementspromemorian Ds 1992:121 (s. 107 ff.) diskuteras och förkastas vissa alternativa lösningar av frågan om lämplig form för ingripande. Dit hör överprövning av beslut om att upphandla, sanktionsavgifter kopplade till detaljerade förbudsregler respektive ett nätverk av regler för att styra bort olika möjligheter till diskrimine- rande beteenden. Vi ansluter oss till detta ställningstagande. I övrigt bör det nya system som behövs bygga på följande utgångspunkter. Det rör sig om ett konkurrenspolitiskt motiverat skydd som skall värna om effektiv konkurrens och skall komplettera lagen om offentlig upphandling. Skyddets centrala funktion torde fyllas i situa- tionen att upphandlaren har en egenregiproduktion som, vare sig den deltar i anbudstävlingen eller ej, praktiskt sett står i ett konkurrensförhållande till utomstående företag. Skyddet är inte inriktat på enskilda företag, vars intressen tillgodoses genom lagen om offentlig upphandling. I systemet bör som nämnts inte ingå sanktionsavgifter eller liknande påföljder. Dock bör till ett ingripande mot otillbörligt beteende avseende upphandling kunna kopplas ekonomiska konsekvenser för att hindra överträdelser, när så är befogat i ett enskilt fall. Till skillnad mot vad som gäller enligt konkurrenslagstiftningen skall det sakna betydelse om den offentlige upphandlaren kan anses ha handlat i egenskap av att vara näringsidkare respektive företag eller inte. Frågan hur det förhåller sig därvidlag har länge vållat problem i rättstilllämpningen. Genom den nu föreslagna lagen löses detta problem. Släktskapet med och närheten till konkurrenslagens område bör uppmärksammas. Det är naturligt att pröva med att bygga upp ett nytt, förstärkande system efter principer och tillvägagångssätt på det marknadsrättsliga området, även i fråga om den institutionella ramen. Vi hänvisar vidare till vad vi förut sagt om att systemet skall kunna fungera som en plattform för gemensamma problemlösningar. Som redan i sig avgörande framstår vidare behovet av att det allmännas intressen företräds av en offentlig representant med en övervakande roll och särskild kompetens just på konkurrensområdet, på sätt som har redovisats. 8.2 Ett kompletterande system till skydd mot otill- börliga beteenden avseende offentlig upphandling I promemorian redovisas en strävan att pröva om det gick att ersätta en mycket vidlyftig detaljreglering i själva lagen med ett för ändamålet särskilt avpassat sanktionsingripande mot sådant som visar sig vara oförenligt med en generellt avfattad handlingsregel. Ett sådant system ger självfallet inte samma mått av förutsägbarhet som regler på konkret detaljnivå. Därför måste sanktionen anpassas till detta. På det marknadsrättsliga området används i flera olika sammanhang den rättsliga konstruktionen att en instans prövar om ett visst konkret förfarande strider mot principerna bakom en allmänt hållen, i lag intagen handlingsregel. Denna är inte i sig generellt bindande i den meningen att någon drabbas av en påföljd om denne handlar i strid mot bestämmelsen. Om det i ett enskilt fall anses föreligga en överträdelse, har denna instans i vissa situationer rätt att förbjuda det enskilda företag som det rör sig om att - vid risk för utdömande av ett i förväg särskilt bestämt penningbelopp (vite) - tillämpa ett i det enskilda förbudsbeslutet konkret beskrivet beteende. Beslutet binder alltså inte rättsligt andra rättssubjekt, såsom skulle ha varit fallet med exempelvis straffbelagda föreskrifter. En fördel med ett system av detta slag är att man undviker en detaljreglering som blir stelbent och som därigenom kan leda till krångel och byråkrati. Vi vill särskilt understryka att vid tillämpningen i det enskilda fallet av en allmänt utformad regel kommer man med den nu redovisade principen ned på en tillräckligt konkret nivå sett från rättssäkerhetssynpunkt. Det individuella företaget drabbas alltså inte av någon sanktion för vad som redan skett utan förbjuds endast att göra något som beskrivs konkret. Detta är en viktig och grundläggande skillnad i förhållande till sanktionssystemet i lagen om offentlig upphandling. Sistnämnda system får anses ha väsentligen tillbakariktad kraft som är inriktad mot vad som redan har inträffat, och tar form genom skade- ståndsskyldighet eller länsrättsingripande. I ett traditionellt marknadsrättsligt system är det rätt ofta i stället så att det är först när någon bryter mot ett förbud som vid vite riktats mot vederbörande personligen med stöd av en generell lagbestämmelse som en ekonomisk påföljd kan utlösas. Detta sker då i den formen att vitet döms ut. Denna teknik hänger samman med att marknadsrätten i väsentliga delar är framtidsinriktad och relaterad till samhällsekonomins och konsumenternas intressen i det långsiktiga perspektivet. Förbud vid vite mot att vissa som negativa bedömda beteenden tillämpas blir därmed ett medel att hindra fortsatta marknadsstörande inslag (s.k. marknadsimperfektioner). Dessa kan sammantagna vålla stora ekonomiska förluster för de nämnda intressena. Marknadsrätten, och i särskilt hög grad konkurrensrätten, täcker som framgått in allmänna, icke individualiserbara intressen. Just konkurrensrätten är inriktad på, inte att skydda enskilda företags rätt utan på att skydda själva konkurrensen och det tryck som tävlan skapar. De fördelar konkurrenstrycket ger för oss alla har beskrivits tidigare. Arbetsgruppens förslag har tagits fram under sådana överväganden, som också baserades på ett annat lagstiftningsförslag på området. lämnade nämligen betän- kandet Konkurrens för ökad välfärd (SOU 1991:59). Däri föreslogs en ny konkurrenslag med nya, generella förbud mot pris- och marknadsdelnings- karteller. I likhet med konkurrenslag omfattade det nu nämnda lagförslaget en s.k. missbruksbestämmelse som gav stöd för ingripanden, i det enskilda fallet, mot konkurrensbegränsande förfaranden från företagens sida. I stället för att som motsvarande regel i den äldre konkurrenslagen vara inriktad på från allmän synpunkt skadliga effekter på prisbildning och effektivitet m.m. tog bestämmelsen sikte på skador på själva konkurrensen. Den av föreslagna lagregeln fick följande lydelse: "Om en konkurrensbegränsning motverkar ändamålet med denna lag genom att 1. hämma eller vara ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens, och om 2. detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt, skall åtgärd vidtas enligt lagen mot den skadliga konkurrensbegränsningen." Enligt förslaget skulle besluta om en sådan åtgärd. Den fick riktas mot en näringsidkare som föranledde skadligheten. Domstolen fick därvid enligt kommittéförslaget rätt bl.a. att meddela näringsidkaren förbud att tillämpa ett visst avtal, avtalsvillkor eller annat konkurrensbegränsande förfarande eller att tillämpa väsentligen samma förfarande som det sålunda förbjudna. Vidare kunde meddela näringsidkaren åläggande att på annat sätt ändra ett konkurrensbegränsande förfarande. Ett förbud eller ett åläggande skulle förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl var obehövligt. Därtill föreslogs regler om kontroll av företagsförvärv med motsvarande materiella krav, som grund för förbud mot företagsförvärv, såsom i den citerade paragrafen men med tilläggskravet att det skulle vara fråga om ett väsentligt hämmande. skulle föra det allmännas talan vid . Förslaget har remissbehandlats. En sammanställning över remissyttrandena finns i Ds 1992:11. Som framgått av avsnittet 2.1 har den nya konkurrenslagen utformats med EG-rätten som förebild. Någon motsvarighet till den av framtagna missbruksbestämmelsen finns därför inte. Däremot har reglerna om kontroll av företagsförvärv byggts på den av kommittén föreslagna regeln om hämmande av förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens, dvs. på vad som brukar prövas genom ett s.k. konkurrenstest. I fråga om den tekniska utformningen av en lagbestämmelse mot otillbörligt upphandlingsförfarande knöts i promemorian an till lagförslag beträffande kravet på att förfarandet skulle hämma konkurrensen. Fortsatta överväganden visar att en sådan knytning kan undvaras i lagtexten, även om de kon- kurrenspåverkande omständigheterna bildar den naturliga bakgrunden och bör komma till uttryck i annan form. Inriktas prövningen helt på frågan om huruvida ett beteende av det aktuella slaget är otillbörligt i mer konkretiserade avseenden än som rör just begreppet "hämma konkurrensen" kan själva bestäm- melsen göras gripbarare för de berörda intressenterna. Detta belyses närmare i specialmotiveringen till 3 § lagförslaget. Som nämndes förut har vi gjort den bedömningen att man inte bör koppla en sanktion till vad som strider mot begreppet affärsmässighet i lagen om offentlig upphandling. Att göra något sådant skulle nämligen som vi ser saken vara materiellt sett alldeles för ingripande gentemot offentliga upphandlare. Bestämmelsen om affärsmässighet i nämnda lag är ju långt mer omfattande än otill- börlighetsregeln i det nu aktuella förslaget. Vidare skulle en sådan koppling möta invändningar från rättstekniska utgångspunkter. Det förhåller sig så att det system promemorian bygger på är speciellt inriktat på att avskilja en viss grupp beteenden som snedvrider förutsättningar för konkurrens. Detta specifikt utformade system omfattar beteenden vilka kan sägas vara möjliga att skönja utifrån, såsom en åtgärd eller en underlåtenhet. Därvid kan det t.ex. röra sig om kombinationer av prestationer, utformning av anbudsunderlag och längden på frister. Därmed tar systemet inte sikte på om inre bevekelsegrunder för upphandlingsbeslut kan anses brista i affärs- mässighet eller inte. I vårt förslag lyfts dessa otillbörliga beteenden fram som en särskild grupp av specifika och i generella termer beskrivna förfaringssätt. I sig kan dessa, som berörts, mycket väl vid en domstolsprövning visa sig strida mot vad som kan anses affärsmässigt enligt lagen om offentlig upphandling. utgör de bara en del av vad som kan antas vara icke affärsmässigt enligt sistnämnda lag. Vidare omfattar den otillbör- lighetsbestämmelse vi föreslår ytterligare krav som skall vara uppfyllda och som inte är inrymda i begreppet affärsmässighet. Dessa redovisas i det följande. Med det synsätt som anlades i departementspromemorian var det inte aktuellt att begränsa räckvidden av förbudsbestämmelsen till endast de fall där den offentlige upphandlaren har en egenregiverksamhet som tillhandahåller samma tjänst eller dylikt som den tävlingen avser och som gynnas genom detta beteende, på bekostnad av de privata. Synsättet kan illustreras med ett praktiskt exempel. Antag att t.ex. en statlig myndighet klarar sitt behov av transporttjänster genom egenregiverksamhet och konkurrensutsätter verksamheten. Antag vidare att samma myndighet inte själv produ- cerar de datatjänster den behöver utan köper dessa av ett visst privat företag. Myndigheten utlyser nu en anbudstävlan beträffande sådana tjänster. Vid båda tävlingarna tillämpar myndigheten ett och samma snedvridande beteende i form av för kort anbudstid och mycket väsentliga brister i anbudsunderlaget. I båda fallen är det till nackdel för privata företag som inte kan konkurrera på lika villkor. Med hänsyn också till samhällsekonomins och konsumenternas intressen bedömdes det i departementspromemorian påkallat att låta lagen omfatta även fall där upphandlaren helt saknar egenregiverksamhet och där snedvridningen sker uteslutande i förhållandet mellan privata företag. Motsatsen ansågs inte vara rimlig (Ds 1992:121 s. 108 och 150). Vi delar denna uppfattning. I sak föreslår regeringen att en offentlig upphandlare skall kunna förbjudas att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst, konkret beskrivet beteende avseende upphandling. En förutsättning skall vara att beteendet vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt genom att det på närmare beskrivet sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. Bestämmelsen förutsätter inte uppsåt eller oaktsamhet. Den bör i väsentliga delar bygga på övervägandena i departementspromemorian. Kraven för ingripande bör dock höjas genom att det anges att beteendet skall påtagligt snedvrida förutsättningar av det nämnda slaget. I specialmotiveringen till 3 § redovisas samlat för uppbyggnaden och innebörden av otillbörlighetsbestämmelsen. Vid utformningen av paragrafen och av lagtexten i övrigt har regeringen anslutit sig till Lagrådets förslag.