prop · GH0335 · 1994-01-01 00:00:00 — 9.1 Anpassningen till reformen görs bäst på den lokala marknaden Regeringens förslag om en möjlighet att förbjuda otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling bör som tidigare nämnts (avsnitt 7) vara format för att fungera som en plattform som ger möjligheter för de berörda att sinsemellan finna gemensamma problemlösningar på lokal nivå. Någon centralstyrning är således inte avsedd och dessutom klart oönskad. Själva ändamålet med lagförslaget är att ge marknaderna - på riksnivå, regionalt och lokalt - samt aktörerna där en riktlinje för var gränsen kan gå för vad som skall undvikas. Den legala plattform som otillbörlighetsbestämmelsen utgör blir en utgångspunkt från vilken man genom en vidareutveckling i praxis i anslutning till konkreta ärenden skapar ett vägledande hand- lingsmönster. Gemensamma spelregler av detta slag ger ökade möjligheter till inblick i marknadens funktionssätt samt främjar förutsebarhet i fråga om upphandlarens förfaringssätt i skilda situationer och vidare en neutral behandling. Vi anser alltså att anpassningen till reformen blir allra bäst när utvecklingen tar sin utgångspunkt i den enskilda marknaden. Det är där man känner till möjligheter och problem och det är normalt där som de bästa lösningarna kan tas fram. Och det är just på hemmaplan som de privata företagen skall ha tilltro till att de har rimliga garantier för att få en affärsmässig och objektiv behandling, bl.a. när deras anbud jämförs med egenregiverksamhetens. Självfallet är det också på den enskilda marknaden som möjligheterna är störst att följa pågående anbudsförfaranden och se om något verkar att gå snett. Ingripanden från det allmännas företrädare skall enligt regeringens mening alltså i princip vara en reservutgång, när andra möjligheter redan har prövats. Förutom att lösningar framtagna på den enskilda marknaden framstår som den bästa metoden i sig, får de viktiga och resursbesparande effekter i det totala systemet. Klarar man upp anpassningen på i första hand hemmaplan, minskar också resursanspråken på berörda myndigheter. Deras insatser kan som en följd av detta riktas in på andra områden. I promemorian övervägs om det finns särskilda möjligheter att främja anpassningen till reformen genom åtgärder på lokal nivå. Detta redovisas i följande avsnitt. 9.2 En regel om frivillig granskning Enligt EG:s andra rättsmedelsdirektiv (92/13/EEC) öppnas en möjlighet för medlemsstaterna att använda sig av s.k. granskning inom försörjningssektorerna, dvs. det område som omfattas av 4 kap. lagen om offentlig upphandling (el, vatten, transporter, telekommunikationer). Genom granskningen åstadkoms en kontroll av att de upphandlande enheterna tillämpar godtagbara förfaranden. Mot denna bakgrund har i 6 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling byggts upp ett särskilt granskningsinstitut just och endast för försörj- ningssektorerna. En upphandlande enhet där kan begära att få sina upphandlingsrutiner granskade enligt 9 § av en oberoende granskningsman. Syftet är att ge upphandlande enheter möjlighet till just en oberoende granskning av sina rutiner. Enheten kan sedan i sina annonser hänvisa till att så har skett. Därigenom kan leverantörerna i förväg få en viss garanti för att deras anbud behandlas rättvist. I direktiven förutsätts att granskningsmannen skall utses på det sätt som varje stat själv bestämmer, med iakttagande av vissa kvalitetskrav avseende granskarens utbildning och övrig kompetens. skall utse granskare. Det som granskas är upp- handlingsrutinerna, i syfte att bedöma om dessa stämmer överens med lagen om offentlig upphandling. I propositionen om offentlig upphandling anförs att det inte skall vara fråga om någon revision eller övrig fullständig granskning av enhetens räkenskaper och övriga handlingar. Granskningsmannen skall utfärda ett intyg om resultatet av granskningen, om han försäkrat sig om att eventuella brister rättats till. Kostnaderna för granskningen skall den upphandlande enheten stå för. Skulle en leverantör finna att en viss upphandling inte har skötts på ett korrekt sätt innebär granskningsintyget inte något hinder för honom att klandra upphandlingen. är en helt frivillig ordning för enheterna. Granskaren kan inte ålägga någon att rätta till brister. Det påtryckningsmedel vederbörande har mot enheten ifråga är endast att han inte utfärdar ett intyg. Mot den bakgrund som har redovisats i föregående avsnitt är tanken på ett granskningssystem också med konkurrensrättslig inriktning av ett betydande intresse. Infördes ett sådant skulle man därmed tillhandahålla de lokala marknaderna och deras aktörer - upphandlare såväl som företag och egenregiverksamhet - en färdig institutionell ram för bred granskning av rutiner för tillvaratagande av konkurrens vid val av leverantörer m.m. En sådan frivillig granskning skulle vara värdefull i flera olika avseenden. Den skulle kunna vara ett medel till ökad självinsikt i fråga om vad som kan vara ofullkomligheter i tillämpade rutiner och som kan komma i strid mot den nu föreslagna lagen. Granskningen skulle vidare kunna leda till ett större kostnadsmedvetande. Detta skulle även kunna få den verkan att misstankar som uppstått i ett enskilt fall om ovidkommande hänsyn m.m. där kunde skingras. Naturligtvis kunde det också komma fram missförhållanden m.m. som man då fick rätta till. Tanken med granskningsinstitutet är självfallet att framtida otillbörliga beteenden avseende upphandling så långt som möjligt skall kunna undvi- kas. Det bör uppmärksammas att ett granskningsinstitut av nu diskuterad art också i övrigt är något annat än det som avses i lagen om offentlig upphandling. Granskningen enligt den lagen är grundad på EG-direktiv. I tidigare förslag till direktiv hade granskningen en vidare funktion. Den ersatte nämligen den överprövning m.m. som kunde aktuali- seras enligt direktivet. Granskningen har inte längre denna funktion, utan är en självständig procedur utan andra verkningar än som framgår av lagen om offentlig upphandling. Det kan dock vara ett värde i att den granskningen hålls åtskild från den nu diskuterade, eftersom granskningsinstitutet i lagen om offentlig upphandling ju faktiskt är ett införlivande av EG-direktiv och EG:s system är under fortsatt utveckling. Vi anser mot den bakgrunden att systemet inte bör byggas upp för att bli en uppgift för , när man som vi vill vinna den nämnda lokala anknytning som regeringen bedömer som starkt önskvärd. I denna bedömning ingår självfallet även att granskningen är konkurrensrättsligt inriktad på att skydda berörda allmänna intressen genom att förebygga framtida otillbörliga beteenden. Naturligare är att som föreslagits i promemorian inrätta ett särskilt institut där de auktoriserade handelskamrarna kommer in i bilden. Det synes inte troligt att några samordningsproblem uppstår i praktiken. Det får ju antas bli sällsynt att granskning sker enligt båda systemen och då på begäran av en och samme offentlige upphandlare. Inget hindrar givetvis, i ett sådant teoretiskt tänkbart läge, att samme person utses. Föreskrifter om ett konkurrensrättsligt granskningsinstitut av detta slag behöver inte ha lagform. Det är dock inte fel att ha en sådan form och vi bedömer det ha ett betydande informationsvärde att bestämmelserna finns intagna i själva lagen. Med hänsyn till de speciella för- hållanden som råder i detta fall, och betydelsen av att aktörerna får klarhet om alla föreliggande möjligheter, anser vi att lagformen är motiverad. Den har för övrigt valts också i lagen om offentlig upphandling. 10 Kostnader och andra effekter av förslagen Upphandling i konkurrens leder enligt ett flertal utländska och svenska studier till effektiviseringar och kostnadsminskningar i den offentliga verksamheten. En lagstiftning om ingripande mot otillbörliga beteenden i nu avsedda fall syftar till att säkerställa de samhällsekono- miska effekterna vid offentlig upphandling på den svenska marknaden. Lagförslaget kan därmed väntas medföra väsentliga vinster för samhällsekonomin. Lagen innebär att kommuner och landsting har att inrätta sig efter en ny ordning. De nya uppgifterna måste emellertid bedömas som marginella i förhållande till de nya uppgifter som följer av lagen om offentlig upphandling. Härtill kommer att det ökade trycket på att få fram konkurrensneutrala former enligt lagförslaget väntas leda till kostnadsbesparingar i den kommunala och landstingskommunala verksamheten. Totalt sett får därför den föreslagna lagen antas leda till besparingar för kommuner och landsting. Lagen skall vidare ta till vara företagens möjligheter att konkurrera på lika villkor och kan därför även väntas medföra vinster för företagen. Lagförslaget innebär att får ett nytt sakområde. Eftersom delar av det ursprungliga lagförslaget i promemorian inte genomförs får antalet nya ansökningar antas bli mindre. Domstolen har inte berört resursfrågan i sitt remissyttrande över departementspromemorian. Regeringen gör bedömningen att handläggningen av det nya området ryms inom nuvarande resursramar. Lagförslaget innebär vidare att får delvis nya uppgifter. I förhållande till förslaget i promemorian innebär regeringens förslag - liksom för - ett mindre nytillskott av ärenden. Härtill kommer att frågor om otillbörlighet i samband med offentliga upphand- lingar redan nu i flera fall blir föremål för anmälningar till och utredning av . Utredningsresurser tas därmed i anspråk även i de fall konkurrenslagstiftningen inte kan tilllämpas. förutsätter i sitt remissyttrande över promemorieförslaget att erforderliga resurser ges för nya uppgifter på upphandlingsområdet. Verket har i remissyttrandet - som således utgår från promemorieförslaget - emellertid inte närmare preciserat ett behov av ökade resurser. Med hänsyn till att regeringens lagförslag är mer begränsat än promemorieförslaget bedömer regeringen att de nytillkommande uppgifterna ryms inom nuvarande resursramar. 11.1 Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling Begreppet otillbörlig kommenteras i anslutning till 3 §. Termen beteende omfattar såväl åtgärd som underlåtenhet e.d. För lagen om offentlig upphandling har översiktligt redovisats tidigare (avsnitt 4.2). Den föreslagna lagen avgränsas här till att gälla beteenden avseende upphandling som omfattas av lagen om offentlig upphandling. Detta innebär, till en början, att privata företags handlande avseende upphandling med ett undantag kommer att ligga utanför den föreslagna lagens räckvidd. Med uttrycket privata företag avses här associations-- rättsliga subjekt som i lagen om offentlig upphandling förs utanför den krets av offentliga aktörer eller jämställda som lagen omfattar. Undan- taget tas upp i motiveringen till 2 §. Vidare kommer de undantag som i övrigt görs i lagen om offentlig upphandling att genom hänvisningen automatiskt begränsa också tillämpningsområdet för lagen om ingri- pande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. De nämnda, övriga undantagen i lagen om offentlig upphandling finns bl.a. i 1 kap. 3 §. Det rör sig där om exempelvis undantag i fråga om upphandling som omfattas av särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet, eller som rör försvarsprodukter m.m., samt i fråga om upphandlingsförfarande överenskommet i avtal mellan EES-staterna och tredje land eller i ett avtal beträffande stationering av militär personal eller i en internationell organisation. Med uttrycket beteende avseende upphandling åsyftas beteenden med naturlig anknytning till förhållanden som regleras genom lagen om offentlig upphandling. Syftet med kopplingen är endast att finna en adekvat beskrivning för de sammanhang som de aktuella beteendena är inriktade på. Därvid kan de förekomma över hela det område - upphandlingens skilda faser, situationer och inslag - för vilket den lagen ger ett omfattande handlingsmönster. Ett beteende av detta slag berör således någon del av hela den upphandlingsprocess som får sin genom- gripande rättsliga reglering genom den lagen. Detta utesluter inte från bestämmelsens formella räckvidd beteenden med sådan anknytning även om de har avseende på stadier eller inslag i upphandlingsprocessen där det saknas detaljregler i nämnda lag, eller där regler finns i vissa hänse- enden men inte i andra. Så t.ex. framträder det i bestämmelsens mening som ett beteende avseende upphandling hur man lägger upp utformningen av förfrågningsunderlaget. Detta är i och för sig ett stadium som initialt ligger före tidpunkten då själva anbudsförfarandet tar sin början genom att tävlingen utlyses. Emellertid har det bedömts vara för vittgående att låta ett meddelat förbud vara giltigt redan på ett sådant förberedande stadium. I lagförslaget görs därför en begränsning som på Lagrådets inrådan förts över till 3 §. Där anges att ett förbud avser tillämpandet av ett visst beteende vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens, vilket är ett senare stadium. Den närmare innebörden förklaras i anslutning till nämnda bestämmelse. Om en offentlig upphandlare låter sin egenregiverksamhet utföra den prestation som en utlyst anbudstävling avser torde detta som tidigare berörts inte utgöra upphandling i den civil- rättsliga mening som uttrycket har enligt 1 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling. En annan sak är att själva det förhållandet att en anbudstävling utlysts kan tänkas grunda rätt för enskilda företag att få skadestånd enligt 6 kap. 1 § den lagen, därför att avbrytandet av tävlingen skulle strida mot lagen. Det saknar betydelse för ingripandemöjligheten enligt den föreslagna lagen att lagen om offentlig upphandling inte omfattar uppgift som den offentlige upphandlaren ger sin egenregiverksamhet i uppdrag att genomföra. Lagförslaget är ju, på sätt framgår av 3 §, inriktat bl.a. på diskriminering av privata företag i förhållande till egenregiverksamhet eller till annat privat företag. Eftersom ingripande enligt lagen riktas mot den offentlige upphandlaren, och inte mot själva egenregiverksamheten, saknar det betydelse att valet av egenregiverksamheten inte utgör upp- handling enligt lagen om offentlig upphandling. Den nu aktuella lagen täcker i stället in egenregiverksamheten som jämförelseobjekt. Lagen medger därvid ingripande mot den offentlige upphandlaren - en myndighet, en kommun, ett lands- ting e.d. - därför att denne utformar sitt beteende avseende upphandling enligt nämnda lag så att privata företag diskrimineras på ett otillbörligt sätt enligt vad som är närmare föreskrivet i 3 §. Begreppet enhet i bestämmelsen omfattar samma krets som termen "upphandlande enhet" i 1 kap. 5 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, med ett undantag. Detta gäller sådana i 4 kap. 1 § andra stycket den lagen avsedda företag som med särskilt tillstånd av en myndighet bedriver verksamhet enligt första stycket samma lagrum. Exempelvis kan det röra sig om drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om transporter, m.m. Undantaget innebär en avvikelse från den i promemorian gjorda avgränsningen av subjekt som omfattas av lagförslaget. Begränsningen tar sin utgångspunkt i ett påpekande som gjorts av vid remissbehandlingen. Därvid framhölls bl.a. att den föreslagna lagen var inriktad på att främja effektivitet inom den offentliga sektorn och att den därför inte borde omfatta privata, privatiserade och börsnoterade företag. Regeringens bedömning är att man kan ingripa med stöd av konkurrenslagen mot konkurrenssnedvridande beteenden av nu aktuellt slag från ett upphandlande företags sida när detta företag genom tillstånd av det aktuella slaget e.d. har en dominerande ställning på marknaden. Därför är det inte påkallat att låta den nu föreslagna lagen omfatta denna kategori. Där marknadsdominans inte föreligger för något företag och konkurrensen därmed i princip skall fungera finns knappast något skyddsbehov. tas upp i kommentaren till 3 §. Här ges inledningsvis en redovisning för det centrala begreppet otillbörligt beteende avsende upphandling. Därefter behandlas de enskilda rekvisiten i övrigt i följdordning och utifrån mer tekniska utgångspunkter. Begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling är inriktat på beteenden som påtagligt diskriminerar ett företag i förhållande till den upphandlande enhetens egenregiverksamhet eller till ett annat företag, eller som på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. Förutsättningen är enligt 3 § att beteendet vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt. Med den i regeringens lagförslag tillagda ramen "påtagligt" medger begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling i övrigt den totala bedömning som beskrivits i departementspromemorian i fråga om den där använda termen "konkurrenshämmande upphandlingsbeteende". Begreppets konkreta innebörd framträder dock nu i själva lagtexten. Med utgångspunkt i den nämnda beskrivningen ligger följande inriktning till grund för 3 §. Det kan handla om beteenden som skyddar egenregiverksamheten mot ett reellt konkurrenstryck, så att det i realiteten inte hålls en riktig tävling. Just ett gynnande av nämnda verksamhet är, typiserat, något som 3 § särskilt tar sikte på. Också utan samband med att upphandlaren bedriver egenregiverksamhet kan dock denne under olika stadier av upphandlingsprocessen genom sättet att förfara utan objektivt godtagbara skäl komma att särbehandla någon, dvs. gynna eller missgynna någon i förhållande till hur andra behandlas. Detta kan i det enskilda fallet ske på ett sätt som där framträder som otillbörligt, vägt i förening med omständigheterna i övrigt och sett i förhållande till vad som är själva syftet med upphandling och anbudstävling. Tilläggas bör att beteendet kan, avsiktligt eller inte, i den ena eller den andra formen och i större eller mindre omfattning på ett diskriminerande sätt tränga ut eller hålla borta visst eller vissa företag från ett reellt deltagande. Det handlar därvid om beteenden som kan få till effekt att utan saklig grund påtagligt snedvrida förutsättningarna för konkurrens vid upphandlingen. I svårare fall kan beteendet vara av det slaget att det riskerar att sabotera själva meningen med vad som framträder för marknaden med, till det yttre, anspråk på att vara en riktig anbudstävling: En hård, pressande konkurrens vilket förutsätter lika villkor för alla. Beteendet kan dock vara betydligt mindre kvalificerat, och ändock falla under begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling. Såsom framhållits i den allmänna motiveringen kan beteenden av det beskrivna slaget mycket väl bottna i oerfarenhet och annat sådant och därför alls inte vara avsiktligt konkurrenssnedvridande. I själva begreppet otillbörligt ligger visserligen generellt att beteendet vid bedömning enligt 3 § framstår som klandervärt, i princip sett i förhållande till vad som är syftet med en anbudstävling. För tillämpningen av 3 § krävs dock varken uppsåt eller oaktsamhet. Någon prövning av om förfarandet brustit i affärsmässighet görs inte. Bedömningen sker inte efter denna norm. Vad som prövas är en specifikt ställd fråga, nämligen huruvida ett visst förfarande är att anse som otillbörligt enligt förevarande bestämmelse. Som nämnts tidigare skall det göras en samlad bedömning. Detta innebär bl.a. att det vid otillbörlighetsbedömningen finns visst utrymme för att granska argument som teoretiskt skulle kunna åberopas till försvar för beteendet ifråga. Detta utrymme är dock smalt. Eftersom själva syftet med förevarande lagstiftning är att med utgångspunkt i de aktuella nationella intressena skapa en reell marknad inom anbudstävlingens ram bl.a. när egenregiverksamheten berörs - vare sig den deltar i tävlan eller inte, kan det principiellt inte framträda med någon styrka såsom godtagbart försvar vid otillbörlighetsbedömningen att ett skyddande av egenregiverksamheten eller av annan enligt upphandlarens mening var legitimt i sig. Den principiella utgångspunkten för bestämmelsen är att -om väl en anbudstävling anordnas - de spelregler skall hållas som har slagits fast genom lagen om offentlig upphandling. Den nya lagen inriktas dock på beteenden som kvalificerats på det i 3 § angivna sättet. Vilka som är taleberättigade framgår av 6 §. Termen förbjuda kommenteras i anslutning till andra stycket. Begreppet enhet definieras i 2 §. I första stycket anges att förbudet gäller vid genomförande av upphandling. Detta berördes i kommentaren till 1 §. Som där angavs framträder det i bestämmelsens mening som ett beteende avseende upphandling hur man lägger upp utformningen av förfrågningsunderlaget. Det har dock bedömts vara för vittgående att låta ett meddelat förbud vara giltigt redan på ett sådant förberedande stadium. Kravet på genomförande innebär i princip att upphandlaren vidtar konkreta åtgärder riktade till marknaden för att få en anbudstävling till stånd. Det får ankomma på rättstillämpningen att dra de närmare gränserna därvidlag. Utlyses en anbudstävling ligger däri en klar tidpunkt när upp- handling genomförs i den mening som här är närmast avsedd, nämligen att upphandling är under utförande. Med upphandling i anbudskonkurrens förstås att det inte rör sig om direktköp utan att ett anbudsförfarande vänder sig till flera. Uttrycket beteende kommenterades i anslutning till 1 §. har samma innebörd som enligt 3 § första stycket konkurrenslagen (1993:20). 1992/93:56 s. 66 framhålls att begreppet företag precis som i EG-rätten skall tolkas vidsträckt och i princip omfatta varje juridisk eller fysisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Det spelar därvid ingen roll om verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, utan det avgörande är om någon form av ekonomisk eller kommersiell verksamhet bedrivs. Det tilläggs att även statliga och kommunala organ som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur räknas som företag, med visst undantag. Ytterligare framhålls att begreppet företag har väsentligen samma innebörd som begreppet närings- idkare. Enligt 3 § andra stycket konkurrenslagen inkluderas sammanslutning av företag i själva begreppet företag. I första stycket samma lagrum skiljs vidare av vad som är myndighetsutövning. I nu aktuellt sammanhang är det fråga om företags deltagande i anbudstävlingar, och något ingripande med stöd av otillbörlighetsbestämmelsen sker inte mot någon på grund av dennes egenskap av att vara företag. Därför har det ansetts obehövligt att legaldefiniera begreppet företag i nu förevarande lag. Här används begreppet företag i den meningen som avses i föregående stycke. Andra situationer torde inte aktualiseras praktiskt. Med diskriminering avses en olika behandling som innebär ett missgynnande av någon i förhållande till en annan. Diskriminering är det tänkta huvudfallet vid tillämpningen av bestämmelsen. 2 ges dock utrymme för att fästa avgörande också vid annan betydande skevhet i förhållande till vad som är själva syftet med en anbudstävlan. Otillbörlighetsbestämmelsen kräver till skillnad mot konkurrenslagen (1993:20) inte att beteendet har vidtagits av någon som omfattas av det rättsliga begreppet "företag". Det räcker ju med att det rör sig om ett beteende av en enhet som anges i 2 §, t.ex. en statlig myndighet, en kommun eller ett landsting. Det saknar vidare relevans huruvida det otillbörliga beteende som det är aktuellt att förbjuda den offentlige aktören att tillämpa är att anse som en konkurrensbegränsning enligt konkurrenslagen eller inte. Lagen motiveras av de effektivitetsförluster m.m. som kan uppstå om konkurrenstrycket sjunker till följd av otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling. Någon prövning av huruvida sådana förluster uppstår eller riskerar att uppstå i ett enskilt fall sker dock inte vid tilllämpningen av bestämmelsen.