prop · GH0335 · 1994-01-01 00:00:00 — Man packar ihop artskilda tjänster där själva kombinationen blockerar bort de privata företagen som inte sam- tidigt arbetar med båda tjänsterna, vilket däremot egenregiverksamheten gör. - Bristfällig information ges i förfrågningsunderlaget, så att tidsnöd uppstår för de privata företagen - i ett läge där egenregin är väl förberedd. Onödigt stora krav ställs på att anbudsgivaren skall lämna en stor mängd upplysningar på mycket detaljerad nivå, en mängd som det kostar mycket att ta fram. - Krav ställs på att dyra investeringar skall ha gjorts före anbudstävlingen. Anbudsunderlaget finns inte i nog många exemplar. Krav ställs på att vinnande privat företag skall köpa egenregitill- gångar. Privat vinnare vägras få disponera lokaler, fordon eller annat som egenregin haft tillgång till. - Man bjuder bara in privata företag med bristfälliga resurser för uppgiften eller enbart svaga privata företag, respektive endast dyra sådana. Endast okända privata företag får vara med medan man underlåter att inbjuda befintliga välkända, resursstarka eller framgångsrika privata företag. - Man för under hand fram till de privata företagen budskap som kan frånta dem viljan att satsa tid och resurser på att delta i anbuds- tävlingen. Som exempel kan tas budskap om att de egentligen nog inte är lämpliga för uppgiften, att de sannolikt kommer att förlora eller att de har bjudits in endast därför att den offentlige upphandlaren känt sig tvungen. - Upphandlaren tar hänsyn till faktorer såsom vilka anställningsvillkor entreprenören tillämpar för sin personal, huruvida den är anställd eller uppdragstagare, ursprungsland för produkter som entreprenören använder i sitt arbete och om entreprenören har eller inte har finansiellt stöd från en institution som upphandlaren vill eller inte vill stödja. Obefogade krav på att de privata skall ställa bankgaranti sätts upp. - De privata företagen får betala avgift för att få delta i anbudstävlingen. Avgiften för specifikationer sätts för att ge bidrag till kost- naderna för att utarbeta dem i stället för att utgöra kostnaden för att framställa en kopia. Kommunen väger in kostnader om egenregiverksamheten förlorar, utan saklig grund. I fråga om avvikelser har vid åtskilliga tillfällen förts fram kritiska synpunkter, främst från näringslivets sida. Detta framgår av promemo- rian och av vad som anförts bl.a. vid remissbehandlingen av denna. I den nu aktuella promemorian Ds 1992:121 redovisas också uppfattningen hos och att det behövs en fristående myndighetsföreträdare som kan föra företagens talan i domstol, om kravet på konkurrens på lika villkor skulle åsidosättas. anger där samma inställning. Förbundet framhåller att det är svårt för företag att själva framföra klagomål om en upphandling anses ha gått felaktigt till. Därvid anges att företagen är beroende av att ha ett gott förhållande till myndigheten eller den kommunala förvaltningen inför kommande upp- handlingstillfällen. Ytterligare näringslivssynpunkter återges i promemorian (s. 66 ff.). Bland annat framhålls i dessa att det inte är så egendomligt att de privata företagen mer sällan lägger anbud på det offentliga området. I detta avseende uttalas där följande: De privata företagen känner nog ofta helt enkelt misstro till det offentligas sätt att sköta upphandling. Man måste ha en bra upplagd upphandlingsprocess för att det skall bli anbud från den privata sidan. Annars undrar de privata företagen om det verkligen är ett reellt anbudsförfarande eller om man bara vill använda de privata som utredningsinstitut och problemlösare eller för kontroll av prisnivån på den privata marknaden. Det framhålls ytterligare från dessa näringslivsföreträdare att det ju vidare alltid bland företagen finns oron för att upphandlaren tänker låta sin egenregiverksamhet vinna. Som viktiga faktorer pekades vidare från näringslivets sida bl.a. på att förfrågningsunderlaget är klart preciserat i fråga om prestationer som skall fullgöras, så att det genast kan läggas till grund för kalkylering. Exempel anfördes också, där otillräcklig information gjort det omöjligt att lägga anbud och där inte nog tid gavs att räkna på anbud. I promemorian dras bl.a. slutsatsen att man måste skapa nog stor tilltro hos företagen till att de kommer att ges en affärsmässig och objektiv behandling då deras anbud jämförs med egenregi- verksamheten. Annars blir de privata anbuden för få. har vid remissbehandlingen av Ds 1992:121 särskilt framhållit att objektiva val mellan anbudsgivare förutsätter att önskad produktkvalitet klart definieras i förfrågnings- eller anbudsunderlaget. Vidare berör verket en i promemorian lämnad (s. 77 ff.) redogörelse för vissa ärenden hos dåvarande Näringsfrihetsombuds- mannen (NO) och hos verket. Redogörelsen omfattar exempel på konkreta ärenden med klagomål från enskilda företag rörande offentliga upphandlingar. stryker under att redovisningen återspeglar en liten del av ärendemängden och problemen. erinrar också om vad verket uttalade vid remissbehandlingen av förslaget om en ny lag om offentlig upphandling (Ds 1992:62). Där pekade på att upphandlingsområdet kännetecknas av en situation där köpa- ren har en betydligt större ekonomisk och organisatorisk styrka än säljaren. Det finns vidare påtagliga risker för intressekonflikt och bristande objektivitet vid beställarens val mellan egenregiverksamhet och externa aktörer vid en anbudstävlan. Verket framhöll ytterligare att, även om en anbudsgivare ges rätt att föra en skadeståndstalan mot en upphandlande enhet som bryter mot den föreslagna lagens regler, det i praktiken finns många omständigheter som kan motverka att anbudsgivaren söker sin rätt, såsom rädsla för att utsättas för diskriminering vid kommande upphandlingar. Som underlag för ytterligare överväganden redovisas i promemorian Ds 1992:121 vissa särskilda uttalanden vid den nämnda remissbehandlingen av Ds 1992:62. Kammarrätten i anförde då att det i praktiken torde bli stora problem för en leverantör att upptäcka att ett fel har blivit begånget och att därvid väcka talan hos länsrätten . Domstolen ansåg vidare att de praktiska möjligheterna att föra en framgångsrik talan torde bli begränsade även när det gäller skadestånd. Liknande synpunkter fördes fram av Hovrätten över och samt av . Bland annat framhölls svårigheter för förbigångna företag att visa orsakssamband mellan begångna fel och det faktum att vederbörande lidit skada genom att inte erhålla kontraktet. uttalade att det på goda grunder kan antas att det är först efter det att resultatet av anbudstävlingen blivit känt som det står klart för enskilda anbudsgivare att något fel har begåtts. I promemorian Ds 1992:121 anförs (s. 102 ff. och 151 ff.) mer generellt bl.a. följande i fråga om vad som där kallas otillbörliga, konkurrenshämmande upphandlingsbeteenden: Det kan handla om metoder för att skydda egenregiverksamheten mot ett reellt konkurrenstryck, så att det i realiteten inte hålls en riktig tävlan. Också utan samband med att upphandlaren bedriver egenregiverksamhet finns det exempel på hur man under olika stadier av upphandlingsprocessen med den ena eller den andra metoden, eller i övrigt genom sättet att förfara, utan objektivt bärande skäl kan särbehandla någon, dvs. gynna eller missgynna någon jämfört med hur andra behandlas. Detta kan i det enskilda fallet ske på ett sätt som där framträder som otillbörligt, vägt i förening med omständigheterna i övrigt och sett i förhållande till vad som är själva syftet med upphandling och anbudstävling. Ytterligare uttalanden görs, och vi hänvisar till specialmotiveringen till 3 § för en övergripande beskrivning. I departementspromemorian understryks starkt att diskriminerande förfaranden av diskuterad art utgör avarter från vad som naturligtvis utgör huvudlinjen vid den anbudsupphandling som statliga myndigheter, landsting och kommuner bedriver i . 7.3 Regeringens överväganden i behovsfrågan Det återgivna uttalandet i promemorian torde närmast ha tagit sikte på avsiktliga konkurrenssnedvridningar, och vi delar den däri sålunda uttryckta uppfattningen. Själva utgångspunkten för regeringens bedömning av lagstiftningsbehovet är en annan än sådana medvetna beteenden. Genom frivilliga åtgärder ute på fältet och genom den nya lagen om offentlig upphandling fortsätter framöver den utveckling som enligt entydiga signaler ger en alltmer ökande upphandling i konkurrens, också i kommuner och landsting. I många fall kommer anbudsförfaranden att vidtas på områden som är mer eller mindre oprövade för den enskilde upphandlaren. Detta framkommer fullt klart i det samlade remissutfallet i detta ärende. Mot denna bakgrund är det mycket angeläget från nationella utgångspunkter att den förestående utvecklingen kan i effektiva former länkas i rätt riktning sett även ur samhällsekonomins och kon- sumenternas synvinkel. För bedömningen därvidlag är två aspekter av central betydelse. En viktig aspekt gäller de offentliga upphandlarnas ekonomiska kunskaper, upphandlingskompetens och praktiska erfarenheter m.m. Härvidlag finns det högst betydande variationer, visar bl.a. underlaget i detta ärende. I promemorian Ds 1992:121 refereras (s. 66 ff.) till uttalanden som ger denna bild. Bland remissinstanserna framhåller exempelvis i län att det krävs bra anbudsunder- lag och upphandlingskompetens vilket fordrar stora utbildningsinsatser. pekar på att förutsättningarna torde variera mellan olika kommuner, beroende på bl.a. nuvarande organisation, utvecklingsnivå för ekonomistyrning och redovisning, konkurrensneutrala villkor, storlek samt utveckling av intern och extern marknad. Det får antas att själva bristen på erfarenhet m.m. av hur upphandlingsprocessens skilda faser bäst skall hanteras, dvs. upphandlingskompetens, i betydande omfattning kan riskera att leda till situationer där den offentlige upphandlaren av otillräckliga insikter, ren oerfarenhet eller dylikt förfar på ett sådant sätt att konkurrensför- hållandena snedvrids. Avsaknaden i de enskilda fallen av praktisk erfarenhet av de skilda upphandlingssituationerna och de villkor privata företag har att leva under kan således orsaka helt oavsiktliga sådana beteenden. Den andra centrala aspekten är att mycket talar för att det finns en betydande osäkerhet bland privata företag i fråga om hur offentlig upphandling hanteras och om vilken behandling de privata företagen kommer att få jämfört med upphandlarens egenregiverksamhet m.m. Uttryck för att denna osäkerhet eller misstro är mycket stor och utbredd ges enhälligt av , , och . I det enskilda fallet kan dessa privata företag kanske bedöma läget så att anbudstävlingen anordnas under påverkan av viss opinion men att andra opinioner inom upphandlarens organisation anser det finnas skäl att skydda egen- regiverksamheten, eller att läget är sådant att den upphandlande enheten i vart fall inte kommer att vinnlägga sig nog mycket om konkurrensförutsättningarna. Säkert kan en sådan osäkerhet eller misstro i en rad fall vara helt eller väsentligen oberättigad. Med utgångspunkt i samhällsekonomins och konsumenternas intressen är det en allvarlig brist redan om företagen i mer betydande omfattning drar sig för att delta i anbudstävlingar som offentliga upphandlare anordnar. Därmed uppnår man ju inte den grad av konkurrenstryck som är sådana tävlingars syfte. Det ekonomiska systemets funktionsduglighet och förmåga att generera tillväxt och förnyelse skadas då. Resultatet blir vad som kan vara stora effektivitetsförluster som belastar de nämnda, allmänna intressena. Det finns därmed sammantaget ett starkt uttalat behov av ett konkurrensrättsligt orienterat system som genom generella normer och praxisbildning kan bidra till att leda den fortsatta utvecklingen i den från allmän synpunkt önskvärda riktningen. Ett sådant system bör ha av rättsordningen anvisade former för praktisk och effektiv prövning i angelägna fall av det befogade eller obefogade i klagomål om konkurrenssnedvridande beteenden. Vidare bör systemet omfatta ingripandeformer avpassade för de allmänna intressen som skall skyddas. Detta är påkallat också av rättssäkerhetsskäl, bl.a. hänsynen till det enskilda företagets behov av att kunna få sin sak prövad effektivt. Vidare är det en rättvisefråga sett utifrån hela näringslivets situation. Den nya konkurrenslagen ställer kraftiga anspråk på företagen i fråga om konkurrenstryck och effektivitet i den privata produktionen. Konkurrenslagen har vidare ett till dessa krav anpassat, mycket starkt sanktionssystem. Det är fullt ut rimligt att anspråk ställs också i fråga om konkurrens på lika villkor vid produktion som det allmänna bedriver själv eller som sker för dess räkning. Därmed uppkommer frågan om huruvida det nu redovisade behovet fylls av den rättsliga reglering som redan finns. 7.4 Lagen om offentlig upphandling och konkurrenslagen Vid remissbehandlingen har flera instanser, som avstyrkt lagförslaget, i sin argumentering åberopat att statsmakterna först borde avvakta effekterna av lagen om offentlig upphandling och den nya konkurrenslagen innan nya regler övervägs. Lagen om offentlig upphandling innehåller som nämnts tidigare den i 1 kap. 4 § intagna huvudbestämmelsen om affärsmässighet. Där anges att upphandling skall göras med utnyttjande av de kon- kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid- kommande hänsyn. Till detta kommer vad som sägs i 22 § samma kapitel om att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har lägst anbuds- pris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funk- tion, miljöpåverkan m.m. Lagen om offentlig upphandling syftar till att begränsa de offentliga utgifterna och till att skydda enskilds rätt. I sådant syfte görs offentlig upphandling öppen och konkurrensutsatt i hela EES-området. För att det skall vara möjligt att skapa denna öppna och vidsträckta, gränsöverskri- dande marknad innehåller lagen, som framgått av avsnitt 2.2, en rad procedurregler. Där finns också, som redovisats, regler om ett affärsmässigt uppträdande. Sanktionssystemet i lagen om offentlig upphandling är inriktat på ens- kilds rätt. Ett företag har rätt att väcka talan för det fall företaget menar sig ha blivit oriktigt behandlat av upphandlaren. Formerna för detta är förfarandet vid länsrätt under pågående upphandling samt skadeståndsprocess i tingsrätt. I sin anmälan till prop. 1992/93:88 om offentlig upphandling anförde föredragande statsrådet bl.a. följande: Konkurrensen uppnås genom krav på att en upphandlande myndighet inte får godtyckligt förkasta anbud. Myndigheten måste kunna motivera såväl varför avtal slöts i ett fall, som varför övriga anbud förkastades. Principen om icke-diskriminering spelar roll i detta sammanhang. En diskriminerande upphandling innebär ju att affärsmässigheten sätts åt sidan till förmån för i sammanhanget ovidkommande hänsyn, uttalade föredraganden ytterligare. Vi ser det beskrivna systemet som en naturlig ordning med utgångspunkt i de i EG:s upphandlingsdirektiv framträdande gemenskaps- intressena av att se till att pågående upphandlingar går rätt till, så att enskilds rätt tillvaratas. Då propositionen om nämnda lag beslöts var det förutsatt (prop. 1992/93:88 s. 43 och 46) att ytterligare överväganden kunde aktualiseras till följd av det då inom arbetsgruppen pågående arbete som sedermera avslutades genom departementspromemorian Ds 1992:121 vilken ligger till grund för detta lagstiftningsärende. I och för sig är det sannolikt att de konkurrenssnedvridande beteenden som vi har behandlat strider mot det förut (avsnitt 2.2) redo- visade kravet på affärsmässighet som finns i lagen om offentlig upphandling, åtminstone när de har ekonomisk betydelse. Hur det förhåller sig därmed avgörs i rättstillämpningen. Någon visshet i nuläg- et finns därmed inte om hur begreppet affärsmässighet mer generellt kommer att bedömas i förhållande till de i detta ärende aktuella bete- endena. Vill man, som här nu har aktualiserats, skapa ett tillräckligt skydd för samhällsekonomins och konsumenternas intressen, är själva systemet i lagen om offentlig upphandling mot denna bakgrund självfallet inte konstruerat för just detta. Till en början är begreppet affärsmässighet inte lämpat att kopplas till ett ingripande, såsom vi kommer att redovisa i det följande. Vidare kan, som berörts i promemorian och i det föregående, skilda faktorer göra att det enskilda företaget inte startar en process mot exempelvis den kommun i vilken företaget är beläget. Kanske visar sig inte heller ett oriktigt beteende förrän vid valet av vinnare, och då är vägen via länsrättsförfarandet stängd. Till detta kommer att skadeståndskyldighet inte är en lämplig sanktionstyp för att tillgodose behovet av skydd för de nu aktuella, allmänna intressena, fastän denna skyldighet är en adekvat sanktion för att ta till vara enskilds rätt. Inte heller företräds det allmännas konkurrensintressen på detta område av en sådan offentlig representant med ingripandebefogenheter som finns för den privata sektorn. Där har ju den rollen och har sin särskilda kompetens just för bedömningen av konkurrensfrågorna. Så länge som de privata före- tagen befinner sig i den situationen att det saknas en sådan offentlig företrädare för samhällsekonomins och konsumenternas intressen som har rättsliga möjligheter att ingripa mot här aktuella beteenden, är det osannolikt att den förut berörda osäkerheten eller misstron skulle kunna minska i tillräcklig omfattning. Som har framgått är det mycket angeläget att produktion för det allmännas räkning i ökande omfattning utsätts för reell konkurrens genom anbudstävlan på lika villkor. Regeringen delar bl.a. därför bedömningen i promemorian att sanktionssystemet i lagen om offentlig upphandling inte kan förväntas ge det allmännas nu aktuella intressen ett tillräckligt skydd. Denna bedömning är inte speciell för . EFTA:s övervakningsmyndighet, eller , kan ju som nämnts (avsnitt 4.2) inskrida vid en klar överträdelse i samband med ett visst upphandlingsförfarande. Nämnda offentliga organ har således getts egen ingripanderätt. Denna rätt kan dock helt naturligt inte ersätta särskilda skyddsregler på den nationella nivån. Den nya konkurrenslagen kan inte heller bedömas ge det skydd som behövs, lika litet som den äldre konkurrenslagen. Det finns flera skäl till detta, som redovisas i promemorian (s. 105 ff.). Skälen kan sammanfattas så här. Fråga är om köparbeteenden vid offentlig upphandling och det är i hög grad osannolikt att en offentlig aktör i rollen som upphandlare omfattas av begreppet näringsidkare i den äldre konkurrenslagen. Detta kan gälla trots det förhållandet att den offentlige aktören kanske är producent genom egenregiverksamhet avseende t.ex. vissa andra nyttigheter än dem som upphandlingen omfattar, och i det sammanhanget får anses som näringsidkare i den äldre konkurrens- lagens mening. Som berörts tidigare bygger den nya konkurrenslagen på EG-rätten och det där använda begreppet företag. I förarbetena till den nya konkurrenslagen görs dock en återkoppling till den äldre konkurrenslagens näringsidkarbegrepp. Där anges (prop. 1992/93:56 s. 67) att begreppet företag har väsentligen samma innebörd som begreppet näringsidkare. Det är på motsvarande sätt som i fråga om sistnämnda begrepp i hög grad osannolikt att termen "företag" kan anses tillämplig i fråga om förfaranden som en offentlig aktör vidtar vid upphandling, således som köpare. Till detta kommer att, eftersom i väsentliga delar i princip införlivats med svensk rätt, rättstillämpningen torde ha att ta avsevärt intryck av den pågående utvecklingen inom EG i denna fråga. På grund av det anförda blir det också i motsvarande grad osannolikt att beteenden av det här aktuella slaget omfattas av det rättsliga be- greppet konkurrensbegränsning, vilket har aktualitet även enligt den nya konkurrenslagen. Dessutom finns det knappast någon sannolikhet över huvud för att kartellförbudet i konkurrenslagen omfattar förhållandet mellan en upphandlare och dennes egenregiverksamhet, som ju inte är en ens formellt fristående juridisk person. Därefter gäller det förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Dominans över den relevanta marknaden kan naturligtvis i ett visst enskilt fall en myndighet eller en kommun ha i en producentroll. Ett exempel är rollen som leverantör av fjärrvärme och förutsatt att man kan anse att det finns en marknad i konkurrenslagens mening. Dominans behöver dock inte föreligga utan det kan ju i ett annat fall finnas starka privata konkurrenter. I så fall kan man inte tillämpa förbudet mot missbruk av en dominerande ställning ens i producentrollen. Än vidare är man tillbaka till att det handlar om offentliga inköp i det diskuterade sammanhanget. Därtill kommer att begreppet företag måste vara tilllämpligt också här. Inte heller det nu berörda förbudet kan därför ses som ett skydd för samhällsekonomins och konsumenternas intressen. Det är så osannolikt att konkurrenslagen är tillämplig att den får anses inte vara användbar i detta sammanhang. 7.5 Ett kompletterande skydd Av det anförda framgår att det starkt uttalade behov vi redovisat och motiverat inte kan fyllas genom lagen om offentlig upphandling eller den nya konkurrenslagen. Därför är det angeläget att nu ta fram ett system med klara rättsregler som bl.a. ger möjlighet att i förekommande fall i lämplig form gripa in mot vissa konkurrens- snedvridande beteenden. Därigenom kan ett sådant system tänkas skapa nog stor tilltro hos de privata företagen till att de kommer att ges en affärsmäs- sig och objektiv behandling vid anbudstävlingar. Ett sådant system kan även i övrigt höja konkurrenstrycket vid sådana tävlingar, så att effektiviteten ökar och priserna pressas. Vi vill tillägga att vad det nu i grunden handlar om är att ge näringspolitiken ett samlat innehåll där enskilda viktiga delar bringas till att samfungera effektivt för ytterligare ekonomisk tillväxt till fördel för samhällsekonomin och konsumenterna. I regeringens övergripande strategi för detta behövs särskilda, näringspolitiskt orienterade instrument som är inriktade på marknaden. Två är redan beslutade av . Den nya konkurrens- lagen förbjuder som nämnts karteller och missbruk av dominerande ställning. Detta ökar konkurrenstrycket i ekonomin och leder till marknadseffektivitet, också vid offentlig upphandling. Det andra instrumentet är lagen om offentlig upphandling. Även denna är effektivitets- skapande inom sin ram och med det skydd den ger för det enskilda företagets rätt. Ett tredje instrument utgörs av det här behandlade lagförslaget som bl.a. skall bidra till att hos de privata företagen skapa tilltro till offentlig upphandling. Det nya systemet beträffande vissa konkurrenssnedvridande beteenden avseende upphandling bör följa huvudlinjen i arbetsgruppens förslag. Därmed blir systemet ett självständigt, konkurrensrättsligt komplement till det på begreppet affärsmässighet uppbyggda systemet i lagen om offentlig upphandling. Ett skydd av detta slag bör inte regleras i detalj. Regeringen anser i stället att systemet bör fungera som en plattform som ger möjligheter för de berörda - bl.a. företagen och den lokale upp- handlaren - att sinsemellan finna gemensamma problemlösningar på lokal nivå, utan att man behöver anlita det allmännas organ. Som kommer att framgå i följande avsnitt bör således en ny lag införas som ger rätt att för framtiden förbjuda ett offentligt organ att tillämpa vissa konkurrenssnedvridande be- teenden vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens. Till grund för detta kompletterande system och för den samlade bedömning som systemet bör ge utrymme för får läggas vad som lagtekniskt beskrivs som otillbörligt beteende avseende upphandling. Vi kommer senare att redovisa bestämmelsens närmare inriktning.