prop · GH03122 · 1994-01-01 00:00:00 — Förbundet har anfört att upphovsrätten i allt större ut- sträckning har "kollektiviserats" och att det ligger i sakens natur att konflikter kan uppkomma vid ingående av kollektiva avtal rörande exempelvis skolkopiering. Enligt förbundet kan intrång inte helt undvikas i ett sådant skede och det framstår, menar förbundet, inte som rimligt att den ena sidan då skall kunna tillgripa vitesföreläggande för att komma i en bättre förhandlingsposition. Regeringen är inte beredd att ansluta sig till kommunförbundets uppfattning. Den omständigheten att det pågår kollektiva förhandlingar får inte innebära att det i någon mening skulle vara "fritt fram" för intrång eller att det upphovsrättsliga skyddet skulle vara begränsat under sådana perioder. Enligt regeringens mening saknas det anledning att undanta möjligheten till vitesförbud i de fall kommunförbundet har berört. Ett annat spörsmål som har tagits upp av en remissinstans är förhållandet mellan möjligheten till vitesförbud enligt immaterialrätten och tryck- friheten. Intrång i en immaterialrätt kan ju i vissa fall ske i tryckt skrift och enligt 1 kap. 2 § tryckfrihetsför- ordningen får det inte förekomma någon föregående granskning av en skrift eller något av det allmänna uppställt hinder mot tryckning (det s.k. censurförbudet). Sanktioner på grund av innehållet i utgivna skrifter får i princip endast ske om skriften innefattar brott enligt tryckfrihetsförordningen. Tryckfrihetsförordningen är emellertid inte exklusivt tillämplig på skrifter som har rent kommersiella framställningar till föremål. Det har därför ansetts möjligt att utan hinder av tryckfrihets- förordningen införa bestämmelser i marknadsföringslagen (1975:1418) om förbud mot otillbörlig reklam. Det har också godtagits att det har införts en bestämmelse i varumärkeslagen om rätt för domstol att vid vite förbjuda någon att använda ett vilseledande varukännetecken också i tryckt skrift utan att tryckfrihetsförordningen utgjort något hinder däremot (jfr Lagrådet angående marknadsföringslagens förhållande till tryckfriheten i prop. 1970:57, s. 130). Det är i dessa fall fråga om en reaktion som grundas på ett tidigare förfarande men som skall motverka ett upprepande eller undanröja en skadlig effekt av det tidigare förfarandet. Över huvud taget torde det på det industriella rättsskyddets område vara möjligt att tillgripa vitesförbud i syfte att förhindra upprepat intrång även när det gäller tryckt skrift i de fall där detta kan vara praktiskt nödvändigt. För upphovsrättens del är utgångspunkten delvis en annan. Vid upphovsrättsligt intrång torde det nämligen i regel vara fråga om sådant som faller inom tryckfrihetsförordningens räckvidd. Det har dock inte varit avsikten att rätten att i tryckt skrift yttra sina tankar och åsikter eller meddela uppgifter och underrättelser skall kunna kränka exempelvis någon annans författarrätt (jfr SOU 1947:60 s. 218). Det föreskrivs därför i 1 kap. 8 § tryckfrihetsförordningen att för en upphovsrätt eller en rätt till fotografisk bild gäller vad som är bestämt i lag. Det är därmed möjligt att i den upphovsrättsliga lagstiftningen föreskriva om sanktioner mot intrång i sådana rättigheter även om intrånget sker genom tryckt skrift. När det gäller möjligheten att vid vite förbjuda fortsatt intrång inom upphovsrätten torde vad som har anförts om möjligheten att vid vite förbjuda en viss marknadsföringsåtgärd ha samma tillämplighet. Enligt 1 kap. 12 § yttrandefrihetsgrundlagen gäller på den lagens tillämpningsområde samma regler i nu berörda avseenden som på tryckfrihetens område. Sammanfattningsvis torde sålunda, vilket också är utgångspunkten för promemorians resonemang, reglerna om tryckfrihet och yttrandefrihet inte resa några problem vad gäller möjligheten att tillgripa vitesförbud enligt immate- rialrättslig lagstiftning (angående för- hållandet allmänt mellan upphovsrätt och tryckfrihet, se betänkande 1986/87:LU11). har i sitt remissvar varit inne på frågan om vitesförbud beträffande ljudradio- och TV-sändningar. För sådana sändningar är bestämmelserna i radiolagen (1966:755) tillämpliga. Den lagen innehåller bl.a. regler om till- ståndskrav för rundradiosändning. Vid la- gens tillkomst bestämdes att sändningarna inte skulle få förhandsgranskas av någon myndighet och att inte heller någon myndighet skulle få förbjuda en sändning på grund av dess innehåll (censurförbud). Bestämmelsen om förbud mot censur finns i 19 § och gäller sändningars innehåll. Radiolagens censurförbud täcker alltså ett i viss mån större område än tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens censurförbud (jfr SOU 1990:7 s. 83 f. och s. 124 f.). Bl.a. omfattar det kommersiell reklam och förbudet har ansetts utgöra hinder mot meddelande av vitesförbud angående otillbörlig reklam i radio och TV. En särskild regel har därför införts i radiolagen om att i fråga om marknads- föring gäller föreskrifterna i marknadsföringslagen (prop. 1990/91:149 s. 55 f.) Med den snäva utformning som radiolagens censurregel har getts torde man få utgå från att det inte utan en ändring eller ett tillägg i radiolagen är möjligt att - med stöd av vitesregler i immaterialrättslig lagstiftning - förbjuda sändning av något som kan innefatta intrång i en immaterialrättslig ensamrätt. Däremot kan naturligtvis intrånget beivras i efterhand i sedvanlig ordning. En utredning (radiolagsutredningen) arbetar med att se över radiolagen. Översynen omfattar bl.a. lagens censurregel. När resultatet av översynen föreligger kan frågan om vitesförbud vid intrång i en immaterial- rättslig ensamrätt tas upp på nytt. De i detta lagstiftningsärende föreslagna vitesreglerna kommer alltså inte att träffa sändningar enligt radiolagen. En uttrycklig bestämmelse om detta bör tas in i de aktuella författningarna. Fråga uppkommer därefter vilka närmare principer som bör gälla för ett vitesförbud. För att ett vitesförbud skall bli effektivt och verka avhållande också i sådana situationer där starka ekonomiska intressen gör sig gällande bör i likhet med vad som gäller på patent- och firmarättens områden någon högsta gräns för vitesbeloppets storlek inte föreskrivas. Genom en lämplig anpassning av vitesbeloppets storlek kan det för den som gör intrång göras klart att fortsatt missbruk inte lönar sig. Det innebär att mycket höga vitesbelopp bör kunna komma i fråga. Vid behov bör också s.k. löpande vite enligt 4 § lagen (1985:206) om viten kunna användas. Det innebär bl.a. att vitet kan dömas ut vid varje överträdelse av förbudet. Enligt allmänna principer kan ett vite, när straff är utsatt, föreläggas endast med stöd av ett särskilt stadgande. Vidare får samma gärning inte föranleda både straff och vite. Syftet är att förhindra att någon drabbas av dubbla sanktioner för samma gärning. För att tillgodose detta syfte bör en bestämmelse tas in i de berörda lagarna om att straff inte får dömas ut för ett intrång som omfattas av vitesförbudet. Ett par remissinstanser har påpekat att ett intrång i en immateriell ensamrätt kan bestå av flera skilda gärningar. Upphovs- rättsintrång kan t.ex. bestå i intrång i rätten att framställa exemplar eller i rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten (spridning av verket). Om en domstol vid vite enbart förbjudit någon att framställa exemplar av verket och denne därefter börjar försälja de olagligt framställda exemplaren bör det inte finnas något hinder mot att han senare fälls till ansvar för upphovsrättsintrånget i den del det avser den olagliga försäljningen. Vitesförbudet har ju i det fallet inte omfattat det intrång som utgörs av den olagliga för- säljningen. I likhet med vad som gäller för vitesförbud vid patentintrång bör det finnas en möjlighet att besluta om vitesförbud under pågående rättegång, s.k. interimistiskt förbud. Härigenom får rättighetshavaren möjlighet att få ett slut på intrånget. Det bör medverka till att svaranden i intrångsmålet inte har något att vinna på att förhala processen. För att göra det interimistiska förbudet så effektivt som möjligt bör det finnas en möjlighet att meddela förbudet utan att svaranden fått tillfälle att yttra sig, om ett dröjsmål skulle medföra risk för skada. Förutsättningarna för att meddela ett interimistiskt förbud bör vara desamma som gäller vid beslut enligt 15 kap. om processuella säkerhetsåtgärder i tvistemål. Detta betyder att käranden måste visa sannolika skäl för att intrång föreligger och för att det finns en risk att intrånget fortsätter. Det bör krävas att käranden ställer säkerhet för den ersättning som han kan bli skyldig att utge om det senare visar sig att något intrång inte har ägt rum. I sådana fall där rättighetshavaren saknar ekonomiska möjligheter att ställa säkerhet bör han kunna befrias från detta krav. I likhet med vad som redan gäller på patenträttens område (jfr 57 a § tredje stycket andra meningen) bör det inte krävas att käranden visat synnerliga skäl för sin talan för att han skall kunna befrias från skyldigheten att ställa säkerhet. Domstolen bör vidare ha en möjlighet att vid bifall till en förbudstalan låta förordnandet gälla utan hinder av att domen inte vunnit laga kraft. Förbudet kvarstår då även om motparten fullföljer talan mot domen i högre instans. Den högre instansen har dock en möjlighet att förordna om inhibition, dvs. upphäva det interimistiska förordnandet. Som har nämnts i avsnitt 4.3 har i rättspraxis slagits fast att vitesförbud enligt 15 § andra stycket firmalagen kan meddelas interimistiskt med stöd av 15 kap. 3 § . Med hänsyn till att uttryckliga regler om interimistiska förbud redan finns i patentlagen och föreslås bli införda i den övriga immaterialrättsliga lagstiftningen framstår det som lämpligt att också införa sådana regler när det gäller firmaintrång. Interimistiska förordnanden i sådana fall som avses i 15 § första stycket firmalagen, dvs. om näringskänne- tecken eller dess användning strider mot goda seder eller allmän ordning eller är vilseledande, torde kunna meddelas enligt allmänna regler om civilprocessuella säkerhetsåtgärder. 7 Skadestånd vid intrång i de immateriellarättigheterna Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 44 f.). Remissinstanserna: Det övervägande antalet remissinstanser har tillstyrkt förslagen eller lämnat dem utan invändning. har ställt sig tveksam till och har avstyrkt förslaget att möjligheten till jämkning skall tas bort vid fall som grundas på ringa oaktsamhet. Behovet av en särskild regel om bestämmandet av ersättningens storlek har allmänt accepterats. Flera remissinstanser har dock kritiserat promemorians grunder för detta förslag. En remissinstans har befarat att den särskilda regeln om bestämmandet av ersättningens storlek kan bli verkningslös eftersom bevisbördan fortfarande till fullo skall ligga på rättighetshavaren. Skälen för regeringens förslag: Skadeståndsreglerna inom immaterialrätten syftar till att den skadelidande skall få full ersättning för sin skada. Häri ligger skadeståndets reparativa funktion. Vad gäller upphovsrätten synes de nuvarande ersättningsbestämmelserna (54 § upphovsrättslagen) i allt väsentligt uppfattas som tillfredsställande. Reglerna innebär att ersättning alltid skall betalas då intrånget har bestått i att verket har utnyttjats i strid mot lagen. Om intrånget har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet, skall ersättning dessutom betalas dels för annan förlust än utebliven ersättning, dels för lidande och annat förfång (ideell skada). Av uttalanden i förarbetena (prop. 1960:17 s. 294) till denna lagstiftning framgår att man vid skadeståndsberäkningen vid intrång till fullo skall beakta vad intrånget har betytt för målsäganden i såväl ekonomiskt som ideellt avseende. När det därefter gäller lagstiftningen på det industriella rättsskyddets område är bilden en annan. Reglerna är mera allmänt utformade och det hävdas ofta att det skadestånd som döms ut sällan ger rättighetshavarna full ersättning för den skada som intrånget har medfört. Ett generellt problem i detta sammanhang torde vara svårigheten att styrka en skadas omfattning. Detta hänger samman bl.a. med den osäkerhet som allmänt är förenad med att göra antaganden om den förlust som ett intrång medför. På ett par områden har man försökt komma till rätta med detta problem genom regler som innebär att den som begår intrång uppsåtligen eller av oaktsamhet alltid skall betala, förutom ersättning för den skada som intrånget har medfört, skälig ersättning för utnyttjandet av rättigheten. Med skälig ersättning för utnyttjande avses därvid närmast den licensavgift som borde ha betalats om licens hade upplåtits. Reglerna innebär en minimiregel för skadeståndets beräkning. Ersättning skall betalas även om rättighetshavaren faktiskt inte har lidit någon förlust till följd av intrånget. Regler av detta slag finns i patentlagen (58 §), mönsterskyddslagen (36 §) och växtförädlarrättslagen (37 §). Däremot finns det inte någon sådan regel i varumärkeslagen. Detta har ansetts medföra att man på varumärkesområdet inte har stöd för att ge rättighetshavaren ersättning med t.ex. motsvarande skälig licensavgift i de fall då han faktiskt inte har lidit någon skada på grund av intrånget. Det torde emellertid knappast finnas några sakliga skäl till varför man inte också på varumärkesrättens område skall ge rättighetshavaren möjlighet att få sådan ersättning. Varumärkeslagens skadeståndsbestämmelse bör därför, i likhet med vad som har föreslagits i promemorian och som har godtagits av flertalet remissinstanser, ändras i detta avseende så att den får samma utformning och betydelse som motsvarande bestämmelser i patent-, mönsterskydds- och växtförädlarrättslagarna. Motsvarande ändring bör göras i firmalagen, som också saknar denna minimiregel för ersättningens bestämmande. En firmahavare anses i princip kunna upplåta sin rätt åt annan att använda firman (licens). Utrymmet för detta är visserligen begränsat eftersom likalydande firmor inte tillåts bestå vid sidan av varandra inom samma bransch men licensupplåtelser förekommer ändå i viss utsträckning. Det framstår som lämpligt - också för att uppnå enhetlighet - att även firmalagens skadeståndsregler ges den utformning och betydelse som ovan sagts. Det kan tilläggas att i den mån det finns en licensmarknad för det varu- eller näringskännetecken som olovligen används torde det ligga närmast till hands att anse att den skäliga ersättningen för det olovliga utnyttjandet skall motsvara vad som skulle ha betaltas i licensavgift om parterna kommit överens om utnyttjandet. I annat fall får domstolen - med beaktande av vad parterna i målet har lagt fram för utredning - bestämma en skälig ersättning för det olovliga utnyttjandet. Ett par remissinstanser har tagit upp frågan om ersättning för good-will vid varumärkesintrång. Den frågan kommer att beröras närmare i specialmotiveringen. Om varumärkes- och firmalagarnas skadeståndsbestämmelser utformas i enlighet med de övriga lagar som reglerar det industriella rättsskyddet, bör det inom varumärkes- och firmarätten, i likhet med vad som gäller enligt patent-, mönsterskydds- och växtförädlarrätts- lagarna, gälla att den som begår intrång i god tro skall betala ersättning om och i den mån det är skäligt. För att få ersättning utöver den miniminivå som ovan har berörts krävs att rättighetshavaren visar att ytterligare skada föreligger. Exempel på sådan skada är kostnad för produktionsmedel som på grund av intrånget inte har kunnat tas i anspråk, nedgång i rättighetshavarens försäljning och uteblivna beställningar. Enligt allmänna bevisregler måste rättighetshavaren styrka skadans omfattning. Som redan har berörts är detta i intrångsmål ofta förenat med stora svårigheter. I de fall då rättighetshavaren inte kan prestera full bevisning om skadans storlek får domstolen med stöd av 35 kap. 5 § uppskatta skadan till ett "skäligt" belopp. Bestämmelsen är avsedd att förhindra det oskäliga resultatet att domstolen, trots att den finner att skadeståndsskyldighet före- ligger, ogillar ett framfört skadeståndskrav därför att full bevisning om skadans omfattning eller värde inte kan förebringas. Dessa svårigheter skulle till stor del kunna elimineras om man när ersättningen bestäms kunde ta hänsyn till också andra omständigheter än sådana som har rent ekonomisk betydelse för rättighetshavaren. Det kan vara fråga om rättighetshavarens intresse av att ensam- rätten respekteras. Vidare bör den vinst som den som har begått intrånget har gjort genom att missbruka en ensamrätt kunna tillmätas betydelse. Det bör t.ex. vara möjligt att bestämma skadeståndet under hänsynstagande till denna vinst. I många fall torde det nämligen vara lättare att utreda om- fattningen av denna vinst än att beräkna rättighetshavarens uteblivna vinst. På samma sätt bör skadeståndet kunna sättas i relation också till ersättningen för det olovliga utnyttjandet. En rätt till ersättning på de grunder som har redovisats kan jämföras med den rätt till ersättning för lidande och annat förfång som finns i upphovsrättslagen. Med hänsyn till den koppling till upphovsmannen som det ideella skadeståndet enligt denna lag har kan det dock inte gärna komma i fråga att överföra sådana regler till området för det industriella rättsskyddet. På patentområdet har man infört en regel (58 §) som gör det möjligt att vid bestämmandet av skadeståndet beakta även patenthavarens intresse av att patentintrång inte begås och omständig- heter av annan än rent ekonomisk natur. Regeln, som infördes (prop. 1985/86:86 s. 29 f.), syftar till att förbättra patenthavarens möjlighet att få full ersättning för den skada han lider. En omständighet som därvid enligt förarbetena särskilt bör beaktas är om patenthavaren allmänt befinner sig i ett underläge mot den som gör intrång. Det kan exempelvis röra sig om en situation där ett stort företag har använt ett patent som innehas av en uppfinnare med små ekonomiska resurser. I sådana fall kan det vara svårt att bedöma omfattningen av patenthavarens eventuella uteblivna vinst. Skadeståndet kan då bestämmas under hänsynstagande till vinsten av missbruket av patentet. Andra omständigheter som kan påverka skade- ståndets storlek är intrångets varaktighet och graden av skuld hos den som gör intrånget. Uppsåtliga eller grovt oaktsamma angrepp kan föranleda högre skadestånd än gärningar som framstår som mindre allvarliga. Utgångspunkten är emellertid alltjämt att patenthavaren skall ha full ersättning för sin skada, men inte mer. Lagändringen innebär endast att skadan kan bestämmas med beaktande av sådana omständigheter av annat än ekonomiskt slag som har beskrivits (prop. 1985/86:86 s. 44). I promemorian har det föreslagits att en motsvarande regel förs in i varumärkeslagen, mönsterskyddslagen, växtförädlarrättslagen och firmalagen. Förslaget har vunnit gehör hos många remissinstanser medan andra har ställt sig mera tveksamma och menat att bestämmelsen i 58 § patentlagen inte är en lämplig förebild. Det bör emellertid framhållas att patentlagens reglering svarar mot en ordning som är väl känd på skilda rättsområden. Bestämmelser med motsva- rande innehåll finns sålunda i 7 § kretsmönsterlagen och 9 § lagen (1990:- 409) om skydd för företagshemligheter. Också i 3 § lagen (1978:800) om namn och bild i reklam, 23 § namnlagen (1982:670), 23 § datalagen (1973:289), 21 § kredit- upplysningslagen (1973:173) och 18 § inkassolagen (1974:182) finns be- stämmelser om att vid bestämmande av skadestånd hänsyn skall tas även till omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Inom arbetsrätten gäller detta regelmässigt, se exempelvis 55 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbets- livet och 38 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Detta s.k. allmänna skadestånd inom arbetsrätten infördes ursprungligen bl.a. på grund av svårigheten att bevisa vilken ekonomisk skada som ett avtalsbrott hade medfört. Dessa bestämmelser har tillkommit bl.a. där det har framstått som angeläget att finna en lösning som gör det möjligt att underlätta beräkningen av ekonomisk skada. De skäl som bär upp bestämmelsen torde gälla också på det industriella rättsskyddets område. Regeringen föreslår därför att det i varumärkeslagen, mönsterskyddslagen, växtförädlarrättslagen och firmalagen införs motsvarande regel som den i patentlagen. De ändringar i grunderna för beräkning av skadestånd som har förordats bygger på en medveten strävan att bättre än vad nuvarande regler medger markera intresset av att kompensera rättighetshavaren fullt ut för varje intrång. Mot denna bakgrund finns det, enligt regeringens mening, skäl att avskaffa den nuvarande möjligheten till jämkning vid fall av ringa oaktsamhet. Denna möjlighet finns i varumärkeslagen, mönsterskyddslagen och växtförädlarrättslagen men saknas i patentlagen, liksom i upphovsrättslagen och kretsmönsterlagen. Enligt dessa senare lagar medför varje form av uppsåtligt eller oaktsamt intrång rätt till full ersättning. Detta bör alltså gälla också för de övriga industriella rättigheterna. 8 De subjektiva rekvisiten för straff Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 48 f.). Remissinstanserna: Det övervägande antalet remissinstanser har tillstyrkt förslaget eller lämnat det utan invändning. Skälen för regeringens förslag: Enligt nu gällande bestämmelser kan straff dömas ut för intrång i de industriella rättig- heterna endast om gärningen begåtts uppsåtligen. Däremot kan enligt den upp- hovsrättsliga lagstiftningen - däri inbegripet kretsmönsterlagen, vilken har nära anknytning till det industriella rättsskyddet - också gärning som begåtts av grov oaktsamhet straffas. Det är inte ovanligt att den som gör intrång medvetet håller sig okunnig om de rätta förhållandena eller medvetet under- låter att undersöka hur saker och ting förhåller sig. I dessa fall kan ansvar för uppsåtligt handlande inte komma i fråga. Gärningarna ter sig emellertid lika straffvärda som om uppsåt hade före- legat. I promemorian har därför föreslagits att intrång som sker av grov oaktsamhet skall vara straffbara även på det industriella rättsskyddets område. Förslaget har tillstyrkts eller lämnats utan invändning av det stora flertalet remissinstanser och också regeringen anser att goda skäl talar för en sådan ordning. En utvidgning av det straffrättsliga ansvaret till att omfatta inte bara uppsåt utan även grovt oaktsamt handlande torde få sin största betydelse när det gäller distribution av produkter som någon fått in till försäljning. Särskilt kan det förekomma på varumärkesrättens eller mönsterskyddets områden. Omständigheterna i samband med att sådana varor tas emot till försäljning kan vara sådana att mottagaren rimligen måste misstänka att det rör sig om olovligen framställda produkter eller varor. Priset på varan kan vara osedvanligt lågt eller kvaliteten undermålig. Om mottagaren då inte vidtar någon åtgärd utan trots misstanken håller sig okunnig om de rätta förhållandena, bör grov oaktsamhet kunna anses föreligga (jfr prop. 1981/82:152 s. 16 f.). Likaså bör grov oaktsamhet kunna anses föreligga om den källa varifrån produkterna kommer är sådan att en granskning av om produkterna är lovligen framställda ter sig motiverad, men mottagaren underlåter att ta reda på hur det verkligen förhåller sig. Den nu föreslagna ordningen innebär att de subjektiva rekvisiten för straffbarhet kommer att bli desamma inom hela immaterialrätten. 9 Höjning av straffmaximum Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 50 f.). Remissinstanserna: Remissinstanserna har tillstyrkt förslaget eller lämnat det utan invändning. Skälen för regeringens förslag: Som har framhållits finns det anledning att se allvarligt på förfaranden som innebär intrång i de immateriella ensamrätterna. Möjligheter bör därför finnas att i svåra fall döma ut kännbara frihetsstraff. gäller ett straffmaximum vid intrång i en upphovsrättslig ensamrätt men ett straffmaximum vid intrång i en industriell ensamrätt.