prop · GH0335 · 1994-01-01 00:00:00 — Som berörts (avsnitt 8) i den allmänna motiveringen har i regeringens förslag inte tagits med någon motsvarighet till det i promemorian an- givna rekvisitet om att beteendet också skulle hämma eller vara ägnat att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på den marknad det var fråga om. Bedömningarna därvidlag är ägnade att belysa de allmänna konkurrensrättsliga övervägandena bakom föreva- rande bestämmelse. Därför berörs de här något mer i detalj. I och för sig är det obestridligt att otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling kan sägas få negativa effekter för de privata företagens funktionsförmåga, konkurrenskraft och utvecklingsmöjligheter m.m. I den meningen kan diskriminering och annan konkurrenssnedvridning som leder till att privata företag oriktigt förlorar anbudstävlingar sägas hämma konkurrensen. Det rör sig då närmast om att man motverkar en marknadsutvidgning. Principerna bakom hämmandekravet och det s.k. konkurrenstest som görs vid tillämpningen av konkurrenslagen är dock inriktade på förhållandena i fråga om varor och tjänster som tillhandahålls på en marknad och på konkurrensbegränsande företeelser som föranleds främst av företag. Saknas runt denna marknad barriärer som skyddar de etablerade mot nykomlingar, leder försök från deras sida att miss- bruka vad som utifrån framstår som marknadsmakt generellt sett och i vart fall till att nya aktörer tar sig in på marknaden för att tävla om köparna. Om så sker är marknadsmakten blott skenbar och köparna har alternativ vilket självfallet är det önskvärda från allmän synpunkt. Det är främst här som frågor om hämmande av kon- kurrensen kommer in och prövas genom konkurrenstest. En sådan test skall söka fastslå om barriärer av det ena eller det andra slaget skyddar de befintliga företagen mot att nya företag etablerar sig. I den situation som ges en rättslig ram genom förevarande bestämmelse rör det sig dock i sak mer om att en offentlig upphandlare förfar så att den prestation anbudstävlingen avser inte kommer, eller riskerar att inte komma, under ett konkurrenstryck. Detta ger, som berördes i det föregående, samma negativa effekter som konkurrenslagen skall mot- verka men innebär ett annorlunda läge. Åtminstone när produktionen förbehålls egenregiverksamhet, och inte ett visst privat företag framför andra privata sådana, blir situationen den, inte så mycket att själva konkurrensen direkt hämmas som att en viss volym genom det otillbörliga beteendet kan komma att undandras en konkurrensutsatt marknad. Det otillbörliga beteendet riskerar därmed att skada statens intressen av att produktion sker under konkurrenstryck. Därför har det mot den anförda bakgrunden ansetts vara tillräckligt för ingripande att själva beteendet avseende upphandling är att bedöma som otillbörligt i närma- re beskriven mening. Någon form av bevisning för att själva konkurrensen hämmas e.d. behöver därmed inte föras. För att konkretisera bestämmelsen mer i förhållande till promemorieförslaget har dock, som framgått, förts in i lagtexten just de situationer som avsågs med nämnda förslag. Som bevistema gäller dock därvid endast diskriminering eller annan snedvridning av förutsättningarna för konkurrens vid upphandlingen. Därvid rör det sig således endast om objektivt konstaterbara avvikelser och inte om vilka effekter dessa kan få. Det anförda innebär därför att bestämmelsen principiellt är inriktad på konkurrenssnedvridningen som sådan, dess omfattning och värderingen av den enligt normerna i 3 §. Därvid lämnas i princip utan avseende som bevistema vilka effekter den får på själva konkurrensen, i meningen intensiteten i denna, eller på prisbildning och effektivitet eller som ett försvårande av företags näringsutövning. Något hinder mot att föra in sådana aspekter i den samlade avvägningen finns dock inte, när underlag föreligger för detta. Utredning i dessa avseenden är dock inte ett krav för att otillbörlighetsbedömning skall få ske. Begreppet påtagligt anger att snedvridningen måste ha en sådan omfattning som får anses innebära klara skillnader i behandlingen av olika aktörer, respektive avvikelser i förhållande till en situation som medger en reell konkurrens. Avståndet till vad som skulle innebära en reell konkurrens skall därmed vara tydligt märkbart. I begreppet ligger även att snedvridningen måste gälla i avseenden som är betydelsefulla. Det kan bl.a. röra sig om ordentliga brister i anbudsunderlaget, alldeles för korta frister eller en sakligt obe- fogad kombination av prestationer som mer eller mindre blockerar ut vissa företag. Någon ekonomisk värdering av diskrimineringens betydelse för det drabbade företaget ingår inte. Exempelvis måste det ju antas kunna vara svårt i ett enskilt fall att bedöma vem som skulle ha vunnit anbudstävlingen vid en konkurrensneutral behandling och därmed på motsvarande sätt svårt att avgöra vilken förlust som uppstått för ett enskilt företag. Inget hindrar i ett visst ärende att varje enskilt beteende beträffande en viss tävling prövas för sig, när flera har påtalats. Det torde dock visa sig naturligt att göra en samlad bedömning. Vad man prövar ytterst blir graden av hinder för visst eller vissa företag mot att tävla på lika villkor. Bestämmelsen innebär att det skall finnas ett orsakssamband mellan beteendet och dess resultat vad gäller möjligheten till konkurrens på lika villkor. Detta för med sig, å den ena sidan, att tävlingshandikapp som ett privat företag menar sig ha men som inte beror på det aktuella beteendet självfallet inte kan läggas upphandlaren till last. Finns, å den andra sidan, sådant samband saknar det betydelse som försvar för beteendet om det föreligger handikapp i någon form för den offentlige aktören. En redogörelse för den allmänna debatten i frågan om olikformiga konkurrensvillkor i förhållandet mellan offentliga och privata aktörer finns i departementspromemorian Ds 1992:121 (s. 54 ff.). Först anges i bestämmelsen diskriminering av något företag i förhållande till den verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose behovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet. Denna beskrivning av vad som brukar kallas för egenregiverksamhet motsvarar i sak väsentligen förslaget i departementspromemorian. Den verksamhet som här avses är vad som i promemorian kallas (s. 135 f.) "egethusregi", som är inrymd i enhetens egen organisation och således inte utgör en från enheten formellt fristående juridisk person. Om enheten, t.ex. en kommun, har ett kommunalt bolag räknas detta bolag till vad som faller under begreppet ett annat företag. Ett diskriminerande beteende till förmån för enhetens bolag och till nackdel för ett privat företag omfattas därmed också av bestämmelsen. När det gäller diskriminering av något företag i förhållande till ett annat företag kan det exempelvis röra sig om att enheten utformar anbudstävlingen så, att det sker en otillbörlig snedvridning till förmån för ett visst annat företag, som enheten vill fortsätta att ha affärsförbindelse med av något skäl. Att beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningarna för konkurrens vid upphandlingen täcker situationen att konkurrens- villkoren är skeva sett i förhållande till syftet med anbudstävlan men utan att diskriminera. Som nämnts tidigare saknar det för tillämpningen av den här aktuella lagen betydelse huruvida den offentlige aktören är att se som företag enligt den nya konkurrenslagen. Det räcker med att aktören har den roll som myndighet, kommun eller bolag m.m. vilken beskrivs i 2 §. Såsom regeringen framhöll i lagrådsremissen bör ett förbud inte förut- sätta att det beskrivna beteendet redan har till- ämpats av den offentlige aktören. Det vore nämligen en praktiskt sett olämplig ordning att dra upp sådana juridiska gränser i fråga om beteenden avseende upphandling som gör det rättsligt betydelsefullt huruvida ett visst förfarande har kommit till användning eller inte, när förbudsfrågan övervägs. Där framhölls vidare att det dock självfallet måste finnas saklig grund för att meddela förbudet oaktat att beteendet inte förekommit tidigare. Det måste alltså finnas en tillräcklig grad av sannolikhet för att ingripandet behövs för att motverka risken av att beteendet tillämpas. Lagrådet har förordat att de beviskrav som sålunda uppställts kommer till uttryck i lagtexten. Andra stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. En helt annan sak är att ett meddelat förbud blir tillämpligt först vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens. Detta har kommenterats tidigare. Det kan tillfogas att i många fall den ena anbudstävlingen avlöser den andra i fråga om olika nyttigheter som enheten har ett eller återkommande behov av och där det ligger i upphandlingens natur att man införskaffar nyttigheten för . När slutet på denna närmar sig gör enheten en förnyad upphandling av nyttigheten i fråga. vidtagna samt nya upphandlingsbeteenden, och variationer på dessa, kan därvid blandas i de mer eller mindre regelbun- det återkommande upphandlingsförloppen. Fastän ett förbud alltså inte behöver avse ett redan tillämpat beteende kan det rent praktiskt kanske mer ofta bli så att förbudet meddelas på grund av att ett beteende av det aktuella slaget redan har förekommit och väckt kritik. Men det kan också handla om uppläggningen av en viss konkret anbudstävling som skall hållas , utan att det aktuella beteendet har förekommit tidigare. Det är ingenting som hindrar att förbudet begränsas till just en viss kommande tävlan. Emellertid är bestämmelsen i grunden inriktad på att marknadsofullkomligheter i form av konkret angivna beteenden över huvud inte skall förekomma fortsättningsvis, om de framstår som otillbörliga i den mening som avses i 3 §. Därför bör det finnas skäl för att koppla förbudet till endast en viss tävlan. Av det anförda följer att ett förbud kan gälla generellt mot att vederbörande tillämpar kon- kret beskrivna förfaranden som anses till själva sin art otillbörliga. Praktiska erfarenheter från det konkurrensfrämjande arbetet på fältet antyder att det kan visa sig naturligt i det enskilda fallet att knyta förbudet till vad som inte får förekomma vid kommande upphandlingar av en specifik nyttighet. Som endast ett exempel kan tas en kommuns ofta årliga upphandling av transporttjänster för visst ändamål. Genom inriktning på en viss konkret nyttighet kan det vara lättare att konkretisera förbudet. Man får ju därmed kända aktörer på en särskild marknad och får lättare att väga relevanta omständigheter mot varandra vid den samlade bedömningen av vad som inte bör få förekomma. Lagrådet har på anförda skäl föreslagit att lagens tillämpningsområde helt begränsas till beslut avseende framtida upphandlingar och inte alls berör beteenden under ett pågående upphandlingsförfarande samt att lagtexten utformas på ett sådant sätt att detta kommer till klart uttryck. Vidare har Lagrådet uttalat att en konsekvens av den sålunda föreslagna inriktningen på framtida beteenden är att de ingripanden som kan göra inte behöver innefatta ett sådant åläggande att ändra ett beteende som i remissförslaget tagits upp i 4 § 2. Därför föreslår Lagrådet att möjligheten till ingripande genom åläggande utgår ur förslaget. På de av Lagrådet anförda grunderna ansluter sig regeringen till förslaget. Andra stycket har avfattats efter vad Lagrådet förordat. Med uttrycket pågående upphandlingsförfarande avser regeringen situationen att det pågår ett visst upphandlingsförfarande när domstolen meddelar sitt förbudsbeslut. En särskild situation är att beteendet har tillämpats tidigare av enheten och att denna vid prövningen förklarar att ett förbud eller ett åläggande är omotiverat därför att enheten inte tänker upprepa förfaringssättet. Bestämmelsen bygger här på det synsättet att det får betydelse att det otillbörliga beteendet redan har förekommit i praktiskt handlande från enhetens sida. I detta läge finns det i princip i normalfallet grund att vara extra vaksam mot risker för de allmänna intressen som berörs. Om det i detta läge i det enskilda fallet saknas betryggande anledning att tro att beteendet inte kommer att återupptas kan här förbud eller åläggande utfärdas. Den äldre konkurrenslagen (1982:729) har byggts upp med motsvarande konstruktion (prop. 1981/82:165 s. 92 ff.). Förbudet skall träffa ett konkret beskrivet handlingsmönster eller en närmare beskriven brist på handlande m.m.Ett förbud kan förbindas med villkor, dvs. får i beslutet ange under vilka förutsättningar förbudet inte gäller. Ett förbud mot att tillämpa ett visst angivet otillbörligt beteende avseende upphandling kan utvidgas till att omfatta även beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna. Skälet till detta är att ett förbud som träffar endast ett visst konkret beskrivet beteende, eller en särskilt preciserad underlåtenhet, lätt skulle kunna bli verkningslöst genom att den som förbudet avser företar en i sak ganska betydelselös modifiering av det förbjudna och därigenom kanske undgår utdömande av förelagt vite. Bestämmelsen har språkligt byggts upp efter mönster av 18 § den äldre konkurrenslagen (1982:729). Den är avsedd bl.a. för situationer då någon form av brådska råder samt otillbörlighets- bedömningen står mer klar. Förutom annat kan det handla om att konkurrensförhållandena äventyras väsentligt av redan tillämpade eller planerade beteenden och att marknaden snabbt bör få signal om vad som tills vidare bedöms inte få tillämpas. Självfallet måste vid prövningen uppmärksammas negativa följder för alla berörda intressen - både av att ett tillsvidarebeslut tas och av att det inte tas. 24 § den äldre konkurrenslagen (1982:729) omfattade en bestämmelse av liknande slag. Med uttryckssättet prövat en fråga om förbud enligt 3 § markeras att en omprövning får ske under de i bestämmelsen givna förutsättningarna oavsett om den tidigare prövningen inneburit bifall eller ogillande av den mot enheten förda talan. Detta innebär att beslut inte har negativ rättskraft (jfr prop. 1981/82:165 s. 224 f.). Nämnda förutsättningar skapar dock rättskraft enligt de gränser de representerar i sig. De materiella kriterierna för omprövning beskrivs så att prövning av en fråga om förbud enligt 3 § inte hindrar att frågan efter ny ansökan omprövas om de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet har förändrats i något väsentligt avseende, eller det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning. För att ett nytt beslut skall få meddelas i en tidigare prövad fråga fordras alltså särskilt skäl. Därvid handlar det i första hand om ändrade förhållanden där det gäller ett väsentlighetskrav. Exempelvis kan förändringar i omständigheterna ge anledning att utvidga eller begränsa ett förbud eller ett åläggande. Men det kan också vara så att ett tidigare avgörande behöver skärpas, kanske därför att det har kommit fram att oriktiga uppgifter lämnats vid den föregående prövningen. Vidare kan det handla om tillkommande beteenden som enheten tillämpar och som förändrar den tidigare bilden. Det kan också röra sig om att ett tidigare prövat förfaringssätt bör bedömas på annat sätt i ljuset av nya omständigheter eller av faktorer som inte varit kända vid det tidigare avgörandet men som förelåg redan då. Man kan heller inte utesluta att även förändringar av annat slag kan inträffa och med tillräcklig styrka motivera en omprövning. Exempel- vis kan det tänkas att ett nytt läge uppstått på den marknad som berörs, i fråga om konkurrensförhållanden m.m. Av det anförda framgår att det är svårt att dra någon klar gräns mellan de två omprövningssituationerna. Detta får dock knappast någon betydelse i praktiken. Självfallet måste därutöver vid omprövningen noga vägas beaktansvärda intressen som kan stå mot varandra, och en återhållsamhet iakttas vid omprövning i skärpande riktning. Bestämmelsen bygger till del på 17 § den äldre konkurrenslagen (1982:729) och 10 § marknadsföringslagen (1975:1418) och är likartat uppbyggd som viss annan lagstiftning på det marknadsrättsliga området. Enligt första stycket upptas fråga om förbud enligt 3 § eller omprövning enligt 5 § efter ansökan. Ytterligare bestämmelser om förfarandet meddelas i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Ansökan får göras av . Av 11 § följer att beslut att ej ansöka om åtgärd inte får överklagas. Den möjlighet som står till buds för den som är missnöjd med ett sådant beslut av verket är - mot bakgrund av det tidigare anförda - enligt andra stycket att själv ansöka om åtgärd hos . En sådan rätt finns för sammanslutningar av konsumenter, löntagare eller företag eller för ett företag som berörs av beteendet. I fråga om denna rätt kan sägas att utmärkande för det marknadsrättsliga området är att lagstiftningen i många avseenden är utformad för att ta tillvara allmänna, icke individualiserbara intressen. är det som i detta fall fråga om vad som är till gagn för samhällsekonomin och konsumenterna i ett långsiktigt perspektiv. Det rör sig således om ett intresse som förenar ett stort kollektiv och som utgör deras gemensamma angelägenhet. Fastän det är mycket viktigt att det finns en offentlig företrädare för sådana allmänna intressen är det regeringens uppfattning att det i ett fall av detta slag inte kan ifrågakomma att begränsa talerätten så, att denne företrädare får ensamrätt att avgöra huruvida talan skall föras. I den allmänna motive- ringen har redovisats att grupptaleutredningens arbete inte utgör hinder mot att införa den sekundära talerätt som är påkallad med hänsyn till det kollektiva intresset och som föreslås här. Första stycket är utformat med 45 § 1 p. konkurrenslagen (1993:20) som förebild. En begränsning gäller genom kravet på att åläggandet skall avse material som behövs. Av detta följer att materialet måste ha relevans för den prövning som är i fråga. Vidare får inte kräva in mer material än som är erforderligt. Med uppgifter avses muntliga eller skriftliga upplysningar. Ett åläg- gande att tillhandahålla handlingar kan avse varje form av skriftligt material. Begreppet handling har samma innebörd som i 2 kap. tryckfrihetsförordningen, dvs. det omfattar också upptagningar som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med hjälp av tekniska hjälpmedel, t.ex. en bildskärm. Andra stycket motsvarar 32 § den äldre konkurrenslagen (1982:729). Paragrafen motsvarar 46 § konkurrenslagen. Huvudregeln är att ett åläggande av nämnt slag gäller . Självfallet kan dock förordna om annat. Överklagas åläggandet, kan också länsrätten bestämma att annat skall gälla än som föreskrivs i 8 §. Det är naturligt i normalfallen att ett förbud enligt 3 § förenas med vite, också med tanke på att det är viktigt att företagen skall känna tillräcklig tilltro till att diskriminering inte förekommer och att förutsättningarna för konkurrens inte heller i övrigt snedvrids. Vid bedömningen bör vägas in betydelsen av att avgörandet ordentligt tränger igenom den berörda enhetens organisation och fram till dem som i sitt praktiska arbete rent faktiskt kan komma att föranleda överträdelser, kanske på grund av informationsbrist eller genom rutiner som inte fångar upp behovet från allmän synpunkt av att avgörandet får genomslagskraft. I större organisationer kan detta vara ett särskilt problem. Något högsta belopp är inte föreskrivet för vitet. Följaktligen kan vitet, om det finns skäl till det, bestämmas till ett mycket högt belopp. Storleken av de ekonomiska intressen som berörs blir här en faktor att väga in i bilden. Eftersom det gäller offentliga upphandlingar kan det ofta handla om mycket betydande värden. Möjlighet finns att föreskriva löpande vite. Bestämmelser om vite finns i lagen (1985:206) om viten. I viteslagens förarbeten (prop. 1984/85:96) finns särskilda uttalanden rörande viten på det marknadsrättsliga området. Genom bestämmelsen har i princip avgörandet över om det är påkallat att viten döms ut. När vite har förelagts på talan av ett företag eller annan som är behörig enligt 6 §, får dock talan om vitets utdömande föras även av denne. I viteslagen ges vissa bestämmelser om förutsättningarna för att döma ut viten. I 9 § sägs bl a att vitet inte skall dömas ut om ändamålet med vitet har förlorat sin betydelse. Vidare anges att vitet får jämkas om det finns särskilda skäl till det. Som en allmän beskrivning av inriktningen på rättens prövning brukar anges att den skall pröva föreläggandets laglighet men icke dess lämplighet. Bestämmelsen är uppbyggd efter samma grunder som 59 § konkurrenslagen (1993:20), jfr prop. 1992/93:56 s. 113. Vem som har rätt att överklaga och hur beslut överklagas följer av förvaltningslagen. Exempelvis kan ett beslut av verket att inte föra talan vid ej överklagas. Bestämmelsen har kommenterats i den allmänna motiveringen (avsnitt 9). Lagen föreslås träda i kraft den dag regeringen bestämmer. Anledningen till detta är att motsvarande regel intagits i lagen om offentlig upphandling (prop. 1992/93:88 s. 106). Samma regel återfinns också i EES-lagen 1992:1317 (prop. 1991/92:170 del 1 s. 190). Båda dessa lagars ikraftträdande är beroende av när träder i kraft. Eftersom den nu föreslagna lagen har ett så nära samband med lagen om offentlig upphandling bör samma tidpunkt för ikraftträdande väljas och regeringen bestämma om ikraftträdandet när detta blir aktuellt. 2.2 Lagen om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. 1 § I paragrafens första stycke, som anger vilka mål handlägger, tillförs som punkt 6 den nya lagen om ingripande mot otillbörligt bete- ende avseende offentlig upphandling. 13 § Av ändringen följer att en ansökan om förbud enligt 3 § i den nya lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling skall göras skriftligen. 14 § I paragrafens andra stycke meddelas bestämmelser om vilka som skall kallas till sammanträde inför . Ändringen innebär att Konkur- rensverket, i mål enligt den nya lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, skall kallas till sam- manträde även om verket inte är sökande. 15 § Av ändringen följer att får pröva frågor om interimistiska förbud enligt 4 § lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, utan sammanträde enligt 14 § första stycket lagen om marknadsdomstol m.m. De föreslagna ändringarna föreslås träda i kraft den dag regeringen bestämmer. Härvid åberopas vad som angetts beträffande ikraftträdandet av förslaget till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Arbetsgruppens sammanfattning av departements-promemorian Anbudskonkurrens vid of- fentlig produktion - ett lagförslag (Ds 1992:121) Konkurrens mellan flera aktörer skapar långsiktigt en effektivare produktion av varor och tjänster och en produktion som är bättre anpassad till konsumenternas önskemål. I offentlig produktion saknas i stor utsträckning denna grundläggande mekanism. Därmed finns en risk för att redan knappa resurser används på ett ineffektivt sätt och att välfärdsförluster på lång sikt till följd härav uppstår för konsumenterna. Arbetsgruppen har utarbetat en modell som innebär att en marknad i konkurrens kan skapas även inom den offentliga produktionen. Mot bakgrund av det samhällsekonomiska intresset av att snabbt nå syftet med modellen, bör enligt arbetsgruppens mening de grundläggande reglerna för en marknad i konkurrens slås fast genom lagstiftning. Lagstiftningsmodellen utgår från principen att sådan verksamhet som det offentliga har ett ansvar för skall produceras av den som, vid en jämförelse mellan offentliga och privata alternativ och med hänsyn tagen till kvalitet, pris och andra affärsmässiga förutsättningar, framstår som det bästa alternativet. Arbetsgruppens uppgift har därmed inte varit att ta ställning till i vilken utsträckning ansvaret för verksamheten som sådan skall vara offentlig eller privat.