prop · GH0378 · 1994-01-01 00:00:00 — För det första anges det ligga ett egenvärde i att all offent-lig upphandling regleras i en och samma författning. För det andra skall endast vissa enkla generella regler gälla över hela fältet. För det tredje skall detaljreglering undvikas under tröskelvärdena och för det fjärde bör kretsen av upphandlande enheter vara densamma över som under tröskelvärdena. Eftersom det anges att det bör vara samma krets av upphandlande enheter i båda fallen bör reglerna under tröskelvärdena ta sig uttryck i form av lag, dvs. samma metod som valdes för regleringen över tröskel-värdena. Med hänsyn till det angivna egenvärdet i förhållandet att upphandlingen regleras i en och samma författning bör nya lagregler införas i . Därmed kommer de redan beslutade generella reglerna för de mindre upphandlingarna att kompletteras med särskilda regler. Dessa regler bör inte vara lika detaljerade som reglerna för upphandling över tröskelvärdena. Det nu sagda leder till att den lösning som bör åstadkommas består i att kompletteras med ett särskilt kapitel om upphandling under tröskelvärdena och att de nya reglerna utformas efter mönster av UF och anslutande UR. Som framgår av avsnitt 6.1 har så gott som samtliga remissinstanser tillstyrkt en sådan lösning. Så gott som samtliga remissinstanser har därutöver haft synpunkter på förslagets utformning. I de fall dessa syn-punkter sammanfaller mellan remissinstanser eller avser större frågor tar regeringen upp de frågorna i avsnitt 6, under särskilda rubriker. En del frågor, som inte berördes i promemorian, men som hör till ämnesområdet behandlar regeringen i avsnitt 7 Övriga frågor. 6 Upphandling under tröskelvärdena 6.1 Lagen om offentlig upphandling kompletteras Förslaget i promemorian: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som yttrat sig tillstyrker förslaget. i ifrågasätter utifrån egna erfa-renheter om den ifrågavarande upphandlingen verkligen bör regleras i lag. Professionalitet och konkurrensneutralitet i upphandling krävs av ; ytterligare regleringar av kommuners och landstings verksamhet bör göras med synnerlig restriktivitet. Skälen för regeringens förslag: Som regeringen tidigare angett bör all offentlig upphandling regleras i en författning och kretsen av upphand-lande enheter vara densamma över som under tröskelvärdena. Upphandling under tröskelvärdena omfattar ett betydande samlat värde och är till antalet flera än de som avser värden över tröskelvärdena. Det är därför angeläget att reglerna utformas så att onödig detaljreglering undviks. De grundläggande reglerna för upphandling måste dock alltid iakttas, nämligen att upphandlingen skall göras affärsmässigt, med upp-sökande av tillgänglig konkurrens och utan att leverantörer särbehandlas. För upphandling under tröskelvärdena behöver regleringen inte avvägas med hänsyn till åtaganden enligt . Reglerna för den internationella upphandlingen i är mera detaljerade än de regler som gällt i . Att så är fallet är naturligt med hänsyn till att konkurrens skall uppsökas och öppenhet garanteras på en stor och diversifierad internationell marknad. När det gäller mindre upphandlingar ges utrymme för en mindre omfattande formell reglering. Emellertid bör de nationella reglerna likväl avvägas så att de är praktiska att använda även i internationellt hänseende. Det finns nämligen inget hinder för en upphandlande enhet att även under tröskelvärdena söka upp internationell konkurrens lika litet som enheten är förhindrad att pröva anbud som kommer från internationella anbudsgivare. Förslaget i promemorian: Upphandling av tjänster under tröskelvärdet i 5 kap. skall omfattas av de föreslagna reglerna i 6 kap. . Någon ändring av reglerna för upphandling över tröskelvärdet föreslås inte. Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som behandlat frågan har invänt mot förslaget i promemorian. Remissinstanserna har förordat att förslaget i promemorian beträffande s.k. B-tjänster görs tillämpligt oavsett upphandlingens värde. Några remissinstanser har påpekat att det nya direktivet för försörjningssektorerna arbetat in regler för tjänste-upphandling även i de sektorerna och föreslår att så sker i svensk rätt . Skälen för regeringens förslag: Genom infördes en skillnad i upphandlingsförfarandet mellan olika kategorier av tjänster. De två kategorierna räknas upp i en bilaga till . Regleringen överens-stämmer med EG-direktiv om tjänsteupphandling. Den regleringen inne-bär att upphandling över tröskelvärdet i 5 kap. av tjänster enligt avdel-ning A i bilagan (A-tjänster) skall underkastas hela regelverket om upp-handlingsförfaranden, internationell annonsering m.m. För tjänster som omfattas av avdelning B i bilagan (B-tjänster) skall en väsentligt mindre reglerad ordning gälla, innebärande i huvudsak endast att upphandling skall göras enligt huvudregeln om affärsmässighet (1 kap. 4 § ) och att resultatet av upphandlingen skall annonseras. Något reglerat förfa-rande om t.ex. anbudsinfordran anges inte beträffande B-tjänster. I prak-tiken innebär att B-tjänster i så gott som samtliga moment under en upphandling inte regleras. Genom förslaget i promemorian skulle emel-lertid upphandling av B*tjänster under tröskelvärdet i 5 kap. regleras enligt det föreslagna 6 kap., medan reglerna om sådan upphandling över tröskelvärdet inte skulle beröras. Förslaget i promemorian innebar att det skulle bli en väsentligt annorlunda reglering för de mindre upp-handlingarna än för de större. Regeringen anser, i likhet med remissinstanserna, att en sådan skillnad är opåkallad. B-tjänsterna avser i huvudsak tjänster som utgör en bety-dande del av den offentliga sektorns upphandling. Regeringen anser att det därför ligger ett värde i att den upphandlingen får en i huvudsak lik-artad reglering, oavsett värde. Den skillnad som likväl kvarstår innebär att resultatet av en upphandling av B*tjänster över tröskelvärdet skall meddelas officiella publikationer (5 kap. 27 § ). Detta krav är betingat av åtagandena enligt . Regeringen är medveten om den kommande regleringen av tjänsteupp-handling inom försörjningssektorerna. Det direktivet innefattar dock även andra ändringar på området. Dessa ändringar bör först analyseras och beredas innan ett införlivande sker. Upphandling av tjänster för verk-samhet inom försörjningssektorerna omfattas därför inte av regeringens förslag. Tjänsteupphandling bör i fortsättningen regleras på följande sätt. A-tjänster under tröskelvärdet i 5 kap. upphandlas enligt 6 kap. A-tjänster över tröskelvärdet upphandlas enligt 5 kap. B-tjänster upp-handlas enligt 6 kap. oavsett deras värde. I detta sammanhang bör också beröras en synpunkt som framförts av . I sitt remissyttrande påpekar styrelsen att arbetsmarknadsutbildning är undantagen från UF:s tillämpnings-område enligt 49 § förordningen (1988:1139) med instruktion för . Arbetsmarknadsutbildning är en B-tjänst. Styrelsen anser att de ofta särskilda förhållanden som föranleder upphandling av dessa tjänster talar för att dessa tjänster inte skulle omfattas av 6 kap. utan i stället oavsett värdet omfattas av det mindre reglerade förfarandet över tröskelvärdena enligt . Enligt regeringens bedömning är det inte någon nackdel att dessa tjänster omfattas av reglerna i 6 kap. Upphand-ling av dessa tjänster bör därför inte särbehandlas. 6.3 Krav som får ställas på leverantören Förslaget i promemorian: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som särskilt behandlat frågan har i huvudsak tillstyrkt promemorians förslag. Skälen för regeringens förslag: En av anledningarna till att denna fråga behandlades i promemorian var att () gjort en framställning till regeringen om ändringar i UF (dnr Fi 6040/92). Enligt PRV:s uppfattning borde möjligheten att inhämta upp-lysningar från olika register tillvaratas bättre än som varit fallet. I 1 kap. 17 § stadgas att en leverantör kan uteslutas från del-tagande om ett eller flera förhållanden som avses i bestämmelsen före-ligger eller om en kontroll därav inte gett ett tillfredsställande resultat. Den bestämmelsen avser upphandling över tröskelvärdena, men är av sådan vikt att den bör göras tillämplig för all upphandling, oavsett värde. Reglerna för upphandling under tröskelvärdena bör vidare ange att en upphandlande enhet skall ta reda på att vissa missförhållanden beträffande registreringsskyldighet inte föreligger. De nationella register som förs av PRV m.fl. är därvid en lämplig informationskälla och bör särskilt anges i 6 kap. En sådan hänvisning överensstämmer med regleringen för den internationella upphandlingen via de anpassningar av EG-direktiv som gjorts i (se prop. 1991/92:170 bil 14, s. 606 ff, varav framgår hur EG-direktiven anpassats till förhållandena inom EES-sta-terna). 6.4 Särskilda undantag avseende viss upphandling Förslaget i promemorian: Överensstämmer med regeringens, utom vad avser möjligheten till undantag. Remissinstanserna: Endast () har kom-menterat promemorian i denna del. Förslaget i promemorian innebär att upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil använd-ning behandlas enligt reglerna för upphandling under tröskelvärdena. FMV föreslår att det undantag som gäller enligt behålls. Emellertid anser verket, med hänvisning till sina yttranden över Ds 1992:4 och Ds 1992:62, att den upphandlingen bör ges författnings-stöd och fortsatt regleras i en förordning i stället för i . Skälen för regeringens förslag: Som tidigare angetts anser regeringen att all upphandling bör regleras så enhetligt som möjligt med huvudregeln om affärsmässighet som grund. Särlösningar kan emellertid vara moti-verade, exempelvis där en viss upphandling är känslig ur säkerhets-synvinkel. I promemorian diskuteras den frågan med utgångspunkt i möj-ligheterna att utföra en sådan upphandling enligt förslaget i promemorian. I promemorian bedöms att en sådan upphandling är möjlig enligt , eftersom känsliga uppgifter i upphandlingsärendet kan skyddas med stöd av tillämpliga bestämmelser i sekretesslagen (1980:100). Regeringen delar den bedömningen. Ytterligare en omständighet är emellertid den som FMV särskilt nämner och som inte behandlas i promemorian, nämligen de särskilda hänsyn som måste tas när det gäller upphandling av produkter och tjäns-ter utan civil användning (försvarsupphandling). Den upphandlingen måste kunna styras av särskilda överväganden avseende t.ex. ett säker-hetsbetingat behov av att viss kompetens, viss tillverkning m.m. befinner sig inom landets gränser och alltså är tillgänglig även i en krissituation. Dessutom förekommer ofta att försvarsupphandlingen ställer särskilda krav på insyn och på kontraktsvillkor gällande monopolupphandling hos den nationella försvarsindustrin. Regeringen anser att det ligger ett värde i att även den upphandlingen följer gängse regler i så stor utsträckning som är möjligt, men delar FMV:s uppfattning att det kan finnas skäl för avvikelser i särskilda fall. En lämplig lösning är att kompletteras med en möjlighet för den upphandlande enheten att vid nu diskuterad upphandling göra sådana undantag från bestämmelserna som är nödvän-diga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. Med en sådan lösning vinns den fördelen att regelverket blir detsamma för all upphandling och att undantag från regelverket blir föremål för särskild prövning. Slutligen vinns den fördelen att en sådan lösning motsvarar hur situationen behandlas i GATT-överenskommelsen om statlig upphandling (jfr artikel VIII i överenskommelsen), som införts i svensk rätt genom en förordning (1980:849) om tillämpning av överenskommelsen, omtryckt i SFS 1988:101. Flera remissinstanser har påpekat att bör kompletteras och ses över med hänsyn till den utveckling som fortlöpande pågår inom EG. Vidare påpekas enskilda brister i i förhållande till EG-direktiven. Slutligen nämns en del otydligheter. I dessa delar anför regeringen följande. Efter de inledande införlivande-åtgärderna från svensk sida har ytterligare direktiv beslutats inom EG, nämligen 93/36/EEG, 93/37/EEG och 93/38/EEG. Det förstnämnda direktivet är ett omtryck av varudirektiven, det andra direktivet är ett omtryck av direktiven för upphandling av byggentreprenader och det sistnämnda direktivet innebär att regler för upphandling av tjänster inarbetas i direktivet för upphandling inom försörjningssektorerna. I samband med besluten om omtryck av direktiv och konsolidering av dessa har även en hel del materiella ändringar vidtagits i de direktiv som ligger till grund för omtrycken. Vidare har framställningar kommit in till om änd-ringar i . Ändringsförslagen avser dels vissa brister i införlivandet, dels vissa otydligheter avseende några definitioner och även avseende lagens disposition. Regeringen avser att ta upp dessa frågor i samband med den översyn av som är nödvändig när de nya direktiven skall införlivas i svensk rätt. Regeringen avser att förelägga sitt förslag i detta hän-seende med ett avsett ikraftträdande . Förslag till lag om ändring i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling 1 kap. Allmänna bestämmelser I första stycket anges hur lagen är disponerad. Eftersom det nu föreslås att ett nytt kapitel införs och att nuvarande 6 kap. flyttas till det nya 7 kap. har lydelsen av första stycket följdändrats. Den skillnaden föreligger mellan det nya 6 kap. och övriga kapitel att 6 kap. innehåller nationella bestämmelser som inte grundas på inter-nationella regler eller någon internationell överenskommelse, utom vad avser 16 §, som motsvarar upphävda 5 kap. 27 §. Andra stycket följdändras. Ändringen innebär att det är någon skillnad mellan upphandling över och under tröskelvärdena vad gäller kretsen av upphandlande enheter. Vidare framgår av stycket vilka bestämmelser som gäller för upphandling under tröskelvärdena, inkl. överprövning och skadestånd i det nya 7 kap. Enligt 1 kap. 3 § gäller lagen inte i fem i bestämmelsen upp-räknade situationer. Dessa undantag är hämtade från EG:s direktiv. Tre av undantagen tar sikte på upphandlingsförfaranden som kan överens-kommas i särskilda avtal eller på annat sätt. I dessa fall innebär undan-tagsbestämmelsen att de slagens upphandling likväl underkastas viss reglering, nämligen den som i varje enskilt fall avtalas. De generella undantagen i övrigt från lagens tillämpningsområde avser bl.a. upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet. På dessa upphandlingar är UF tillämplig. Om UF upphävs skulle upphandlingarna inte omfattas av några författningsregler alls. Det nu föreliggande för-slaget innebär att i allt väsentligt inarbetas i lagen och därför kan tillämpas även i dessa fall. Av dessa skäl har 1 kap. 3 § disponerats om. I första stycket återfinns de situationer där det kan förutsättas att lagens regler ersätts av särskilda överenskommelser om upphandlingen i fråga. I det nya andra stycket nämns de övriga två upphandlingsfallen. Den ändrade lydelsen innebär att sådana upphandlingar omfattas av i huvudsak samma regler som upphandlingar under tröskelvärdena, eftersom endast bestämmelserna i 6 kap. skall tillämpas. Av skäl som anförts i avsnitt 6.4 har en särskild undantagsbestämmelse förts in i 6 kap. 17 §. Paragrafen kompletteras avseende definitionen av upphandlande enhet. Därutöver tillkommer ytterligare definitioner, Förenklad upphandling och Direktupphandling. Dessa förfarandena får användas endast vid upp-handling som avses i 6 kap. Med termen förenklad upphandling avses en markering av att förfa-randet avviker från de detaljerade kraven i formella hänseenden som utmärker de tidigare i bestämmelsen nämnda förfarandena, särskilt selek-tiv och förhandlad upphandling. Definitionen har utformats så att den ansluter såväl till UF:s som till och föreskrifter om sluten upphandling och förhandlingsupphandling. Några remissinstanser har anmärkt att termen inte är så väl vald, eftersom man anser att det i termen ligger en värdering av att annan upphandling är komplicerad. Vidare har FMV ansett att det ur pedagogisk synvinkel kan ifrågasättas om det är en lämplig lösning att lansera detta begrepp på det förfarande som används vid de värdemässigt största offentliga upphandlingar som förekommer i landet. Regeringen har förståelse för dessa kommentarer, men vill för sin del anföra att syftet endast är att åstadkomma en term som är enkel att använda. Regeringen anser vidare att det inte ligger någon värdering i begreppet, utan snarare endast ett konstaterande att förfarandet i formellt hänseende är mindre reglerat än de internationella förfarandena. Termen direktupphandling är densamma som används i såväl statlig som upphandling. Definitionen är något kortare än den som används i UF (4 §) och i UR (7 §). Termens innebörd är densamma som . 5 kap. Upphandling av tjänster Första stycket har ändrats enligt Lagrådets förslag. Genom ändringen framgår att upphandling av A-tjänster över tröskelvärdet behandlas i detta kapitel och att B-tjänster behandlas i 6 kap. I 6 kap. 16 § finns vissa särskilda bestämmelser om vad som gäller för upphandling av B-tjänster över tröskelvärdet. De reglerna motsvarar nuvarande lydelse av 5 kap. 27 §. Av 6 kap. 1 § framgår vilka hänsyn man skall ta till tröskelvärden vid tjänsteupphandling. Andra stycket infördes genom SFS 1992:1528. Av förbiseende återgavs stycket inte i regeringens förslag i prop. 1992/93:209 till ändring av paragrafen, vilket medförde att SFS 1993:924 inte kom att innehålla detta stycke. Förbiseendet rättas nu till genom att stycket återinförs i den lydelse det hade enligt SFS 1992:1528. 6 kap. Upphandling som understiger de tröskelvärden som anges i 2-5 kap., m.m. I punkt 1 anges kapitlets tillämpningsområde till sådan upphandling som avses i 2, 3 och 4 kap. och understiger tröskelvärdena i de kapitlen. Punkt 2 innebär att 6 kap. är tillämpligt på upphandling enligt 5 kap. av A-tjänster under tröskelvärdet i det kapitlet. Punkt 3 innebär att 6 kap. skall tillämpas på upphandling enligt 5 kap. av B-tjänster, oavsett värde. I punkt 4 anges att även de upphandlingar som avses i 1 kap. 3 § andra stycket omfattas av 6 kap. oavsett värde. Av andra stycket framgår att även vid nu aktuella upphandlingar gäller huvudregeln om affärsmässighet, definitionsbestämmelserna och vissa andra allmänna bestämmelser. De övriga allmänna bestämmelserna i 1 kap. som är viktiga även vid mindre upphandlingar återges i följande bestämmelser i 6 kap. Bestämmelsen i tredje stycket innebär att företag m.fl. som är upp-handlande enheter endast i fråga om upphandling över tröskelvärdet i 4 kap. för verksamheter som avses där, är upphandlande enheter för mot-svarande upphandling även under tröskelvärdet i 4 kap. I första stycket, första meningen slås fast att den förenklade upp-handlingen är det förfarande som skall användas vid upphandling under tröskelvärdena. Det bör här erinras om att kravet på att utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns gäller även vid val av upphandlings-förfarande. Det bör alltså inte komma i fråga att vid förenklad upp-handling vända sig till endast en leverantör om det finns flera. Om det i något undantagsfall finns endast en leverantör innebär bestämmelsen om förenklad upphandling att skriftligt anbud likväl skall infordras. I andra meningen öppnas en undantagsmöjlighet för vissa särskilt angivna fall, då direktupphandling får tillgripas. Bestämmelsen i den andra meningen motsvarar vad som tillämpas enligt RRV:s föreskrifter till 4 § UF och enligt anvisningarna till 7 § UR. Uttrycket "synnerliga skäl" avser att ytterligare markera att direktupphandling är ett undantag. Den valda ordalydelsen ansluter till de bestämmelser i 2-5 kap. som gäller förutsättningen att på grund av brådska m.m. använda för-handlad upphandling utan föregående annonsering. Vid remissbehandlingen av promemorian uttryckte farhågor för att syftet att undvika detaljreglering leder till att reglerna blir så övergripande att ändamålet med regleringen äventyras och påpe-kade att det är viktigt att objektivitet och öppenhet iakttas vid upp-handling. Med anledning av verkets synpunkter kan erinras om att huvudregeln om affärsmässighet gäller för all upphandling, även den i 6 kap. och att därmed alla åtgärder man vidtar under en upphandling måste avvägas i förhållande till den huvudregeln. Sålunda bör även vid direktupphandling den lägsta kostnaden eller bästa kvaliteten eftersträvas. Prisjämförelser och andra undersökningar är därvid lämpliga förfa-ringssätt och skall därför om möjligt genomföras. Direktupphandling är en upphandlingsform som nämns bara i 6 kap. och kan därför inte an-vändas för upphandling som överstiger tröskelvärdena i 2-5 kap., oavsett om synnerliga skäl föreligger. Över tröskelvärdena får där tillämpliga förfaranden användas. I ett fall kan dock direktupphandling förekomma över tröskelvärdet i 5 kap., nämligen vid upphandling av B-tjänster över det värdet (jfr 6 kap. 1§ 1). För det krävs dock synnerliga skäl, vilket innebär att det inte heller i det fallet kan komma i fråga att använda direktupphandling som en ordinarie upphandlingsform. I andra stycket anges att en upphandlande enhet vid behov skall fast-ställa riktlinjer för användning av direktupphandling. Förfrågningsunderlag, infordrande av anbud Bestämmelserna i första och andra styckena motsvarar bestämmelserna i 1 kap. 16 §. Därmed blir rutinerna över och under tröskelvärdena desamma i detta hänseende, som är centralt med hänsyn till kravet på öppenhet i upphandlingen. I tredje stycket anges ytterligare några krav på innehållet i underlaget. I första meningen anges att det skall framgå av underlaget om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. Vidare skall i under-laget anges att anbud som lämnas på telefax m.m. omgående skall bekräftas skriftligt. Enligt första meningen skall en upphandlande enhet som använder förenklad upphandling infordra skriftliga anbud genom annons eller skrivelse. I andra meningen anges inte någon viss annonsering eller annan detaljerad reglering av hur kännedom om upphandlingen skall spridas. I stället nämns, mera som en påminnelse, att huvudregeln om affärsmässighet gäller även i detta hänseende. Innebörden av bestäm-melsen ansluter till vad som gäller enligt såväl UF som UR be-träffande anbudsinfordran utan annonsering (jfr RRV:s föreskrifter till 6 § UF och föreskrifterna i 9 § andra stycket UR). Metoderna för att infordra anbud begränsas till de två som anges i lagtexten. Anbuds-infordran på annat sätt blir inte tillåten. Vidare föreligger den skillnaden i förhållande till dagens regler att det för den statliga upphandlingen inte pekas ut något visst annonsorgan. Det ankommer på varje upphandlande enhet att själv avgöra vilken annonse-ring eller vilket utskick av skrivelser som i varje enskilt fall bäst överensstämmer med huvudregeln om affärsmässighet. I första stycket stadgas att det skall anges en sista dag för lämnande av anbud. Beroende på vilken form för tillkännagivande som enheten valt skall uppgiften anges antingen i annonsen, skrivelsen eller i förfråg-ningsunderlaget. Enligt andra meningen skall en anbudsgivare ges skälig tid att lämna anbud. Därmed undviks den detaljreglering beträffande tidsfrister m.m. som utmärker förfarandena över tröskelvärdena, sam-tidigt som påminnelsen i andra meningen om huvudregeln om affärsmäs-sighet tjänar som en garanti för att förfarandet under dessa värden ger ett affärsmässigt resultat. Bestämmelsen i andra stycket har till syfte att förhindra att en upp-handlande enhet i ett och samma förfarande måste hantera anbud som går ut . I denna bestämmelse anges att även en leverantör som inte särskilt till-frågats har rätt att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som övriga leverantörer.