prop · GH0378 · 1994-01-01 00:00:00 — Regeringens proposition 1993/94:78 Frågor om offentlig upphandling Regeringen överlämnar denna proposition till . I propositionen föreslås att lagen (1992:1528) om offentlig upphandling kompletteras med regler om upphandling under de tröskelvärden som anges i lagen. Därigenom kommer all offentlig upphandling att regleras i ett regelverk. 1 Förslag till riksdagsbeslut...... 3 2 Lagtext...................... 3 3 Ärendet och dess beredning....... 13 4 Bakgrund......................... 13 4.1 Gällande ordning.......... 13 4.2 Lagen om offentlig upphandling 14 4.3 Kortfattad problembeskrivning. 14 5 Allmänna överväganden............ 15 6 Upphandling under tröskelvärdena. 16 6.1 Lagen om offentlig upphandling kompletteras...................... 16 6.2 Tjänsteupphandling............ 17 6.3 Krav som får ställas på leverantören....................... 18 6.4 Särskilda undantag avseende viss upphandling........................ 19 7 Övriga frågor................ 20 8 Författningskommentar............ 21 Bilaga 1 Lagförslaget i promemorian.. 30 Bilaga 2 Förteckning över remissinstanser.............. 35 Bilaga 3 Lagrådsremissens lagförslag 36 Bilaga 4 Lagrådets yttrande.......... 44 Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde .................. 45 1 Förslag till riksdagsbeslut Regeringen föreslår att antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Regeringen har följande förslag till lagtext. Förslag till lag om ändring i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1992:1528) om offentlig upphandling dels att 5 kap. 27 § skall upphöra att gälla, dels att i 5 kap. den första av underrubrikerna närmast före 1 § och närmast före 11 § och underrubriken närmast före 27 § skall utgå, dels att 6 kap. 1-12 §§ skall betecknas 7 kap. 1-12 §§, dels att 1 kap. 1, 2, 3 och 5 §§ och 5 kap. 1 § skall ha följande lydelse, dels att det i lagen skall införas ett nytt 6 kap. av följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 1 kap. Allmänna bestämmelser 1 § Denna lag innehåller Denna lag allmänna innehåller allmänna bestämmelser om bestämmelser om offentlig upp- offentlig upp- handling (1 kap.), handling (1 kap.), särskilda be- särskilda be- stämmelser om stämmelser om offentlig offentlig upp-handling av upp-handling av varor (2 kap.), av varor (2 kap.), av byggentreprenad (3 byggentreprenad (3 kap.), inom vatten-, kap.), inom energi-, transport- vatten-, energi-, och transport- och telekommunikations- telekommunikations- områdena (4 kap.), områdena (4 kap.) och av tjänster och av tjänster (5 kap.) samt ( 5 kap. ) samt bestämmelser om bestämmelser om överprövning om upphandling i de skadestånd, m. m. fall upphandlingen ( 6 kap. ) understiger de tröskelvärden som anges i 2*5 kap. och i vissa andra fall (6 kap.). Lagen innehåller också bestäm-melser om överprövning, skade-stånd, m.m. (7 kap.). Lagen meddelas väsentligen till uppfyllande av förpliktelser enligt och ansluter i övrigt till de direktiv om offentlig upphandling som därutöver antagits inom Europeiska gemenskaperna (EG). 2 § Denna lag gäller vid upphandling som görs av staten, kommuner, landsting, kyrkliga kommuner och sådana andra upphandlande enheter som avses i 5 och 6 §§. För upphandling som För upphandling görs av en myndighet som avses i 6 kap. eller beslutande gäller endast församling och som bestämmelserna i understiger de nämnda kapitel och tröskelvärden som de bestämmelser i 1 anges i 2-5 kap. och 5 kap., till gäller dock endast vilka hänvisas i bestämmelserna i 1 6 kap. samt 7 kap. kap. 4 §, 22 § och 1*8 §§. 23 § första stycket samt 6 kap. 1-8 §§. 3 §1 Denna lag gäller Denna lag gäller inte inte 1. upphandling som 1. Upphandlings- omfattas av förfaranden sekretess eller som överenskommits andra särskilda i ett begränsningar med internationellt hänsyn till rikets avtal mellan någon säkerhet, av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon 2. upphandling av annan stat för ett försvarsprodukter projekt som är och tjänster som gemensamt för de inte har civil avtalsslutande användning, eller staterna, 3. 2. upphandlings- upphandlings- förfaranden förfaranden som som överenskommits överenskommits i i ett ett avtal internationellt beträffande avtal mellan någon stationering av av staterna inom militär personal, Europeiska eller ekonomiska 3. samarbetsområdet upphandlingsförfaranden (EES) och någon som överenskommits annan stat för ett i en internationell projekt som är organisation. gemensamt för de avtalsslutande staterna, För följande 4. upphandlingar upphandlings- förfaranden gäller endast som överenskommits i bestämmelserna i ett avtal 6 kap., nämligen beträf-fande 1. upphandling som stationering av omfattas av militär personal, sekretess eller eller andra särskilda 5. begränsningar med upphandlings- förfaranden hänsyn till rikets som överenskommits i säkerhet och en internationell 2. upphandling av organisation. försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning. 5 §2 I denna lag används följande termer med den betydelse som här anges: Upphandling: köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. Upphandlande enhet: Upphandlande statliga, kommunala enhet: statliga, och andra kommunala och andra myndig-heter, myndig-heter, beslutande beslutande församlingar i församlingar i kommuner, landsting kommuner, landsting och kyrkliga och kyrkliga kommuner, sådana kommuner, sådana bolag, föreningar, bolag, föreningar, samfälligheter och samfälligheter och stiftelser som anges stiftelser som i 6 § samt, såvitt anges i 6 § samt, avser upphandling såvitt avser enligt 4 kap., upphandling enligt sådana enheter som 4 och 6 kap., avses i 4 kap. 1 § sådana enheter som andra stycket. avses i 4 kap. 1 § andra stycket och 6 kap. 1 § tredje stycket.. Upphandlingskontrakt: skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag. Byggentreprenad: ett bygg- eller anläggningsarbete i sin helhet, vars resultat har en självständig funktion. Koncession: ett upphandlingskontrakt avseende byggentreprenad där ersättning för arbetet utgår i form av en rätt att utnyttja anläggningen eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning. Leverantör: den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats. Ramavtal: avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs . : sådan tävling som avses i 5 kap. 28 §. Förfrågningsunderlag: underlag för anbud, som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör. Påskyndat förfarande: sådant förfarande som avses i 2 kap. 15 §, 3 kap. 20 § och 5 kap. 22 §. Anbudsgivare: den som lämnar anbud. Anbudssökande: den som ansöker om att få lämna anbud vid selektiv eller förhandlad upphandling. Öppen upphandling: upphandling där alla leverantörer får lämna anbud. Selektiv upphandling: upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud. Förhandlad upphandling: upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och tar upp förhandling med en eller flera av dem. Förenklad upphandling: upphandling där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Direktupphandling: upphandling utan infordrande av skriftligt anbud. 5 kap. Upphandling av tjänster 1 §3 Bestämmelserna i i detta kapitel detta kapitel tillämpas på tillämpas på upphandling av upphandling av sådana tjänster som sådana tjänster som inte omfattas av inte omfattas av be-stämmelserna i bestämmelserna i 2*4 kap. 2*4 kap. om Bestäm-melserna i tjänsterna är av 11*26 §§ gäller det slag som avses endast vid i avdelning A i upphandling av bilaga till denna tjänster som avses i lag. Vid avdelning A i bilaga upphandling av till denna lag och tjänster som avses bestämmelserna i i avdelning B i 27 § endast vid bilagan tillämpas upphandling av 6 kap.. tjänster som avses i avdelning B i bilagan. För upphandling av tjänster som avses i avdelning A12 i bilagan och görs Bestämmelserna i genom detta kapitel skall form-givningstävling inte tillämpas i gäller vidare fråga om bestämmelserna i 1. anskaffning av 28*33 §§. eller nytt-janderätt i vad form som helst till fastighet, byggnad eller annan egendom som utgör fast egendom eller tillbehör till fastighet eller byggnad eller rättigheter av nu nämnt slag, 2. anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial eller sändningstid i etermedia, 3. telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning eller satellittjänster, 4. skiljemanna- eller förlik- nings-uppdrag, 5. finansiella tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument, 6. anställningsavtal, 7. forskning och utveckling i andra fall än då tjänsten endast gäller den egna verksamheten och helt finansieras av den upp-handlande enheten, 8. verksamhet som rör för-valtning av statsskulden eller som avser tjänster från riksbank. 6 kap. Upphandling som understiger de tröskelvärden som anges i 2-5 kap., m.m. 1 § Bestämmelserna i detta kapitel tillämpas på 1. upphandling som avses i 2, 3 och 4 kap. och understiger de tröskelvärden som anges där, 2. upphandling av tjänster som avses i avdelning A i bilagan och understiger det tröskelvärde som anges i 5 kap., 3. upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan, oavsett värde, och 4. upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket, oavsett värde. Vid upphandling som avses i detta kapitel gäller 1 kap. 1*6 §§. Vid upphandling för verksamhet som anges i 4 kap. innefattar termen "upphandlande enhet" de företag som framgår av 4 kap. 1 § andra stycket. 2 § Upphandling skall göras genom förenklad upphandling. Direktupphandling får dock användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Den upphandlande enheten skall vid behov fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling. Förfrågningsunderlag, infordrande av anbud 3 § En upphandlande enhet får varken i förfrågnings- underlaget eller i annat underlag för upphandlingen beskriva föremålet för upphandlingen på ett sådant sätt att endast en viss vara eller process kan komma i fråga. Enheten får hänvisa till ett visst märke eller fabrikat om det finns särskilda skäl. En sådan hänvisning skall utformas så att även likvärdiga varor och processer kan komma i fråga. Därutöver skall det av för- frågningsunderlaget framgå om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. Vidare skall anges att anbud skall lämnas skriftligt och att anbud som lämnas genom telegram eller telefax skall bekräftas omgående genom en egenhändigt undertecknad hand-ling. 4 § En upphandlande enhet som använder förenklad upphandling skall infordra skriftliga anbud genom annons eller skrivelse. Vid avvägning av hur omfattande annonseringen eller utskicket av skrivelserna behöver vara skall enheten särskilt beakta huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 §. 5 § I annonsen eller skrivelsen enligt 4 § eller förfrågnings- underlaget enligt 3 § skall anges den dag då anbud senast skall ha kommit in. Denna dag skall bestämmas så att anbudsgivare ges skälig tid att lämna anbud. Vidare skall det i annonsen, skrivelsen eller förfrågnings- underlaget anges den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande. 6 § En leverantör som inte särskilt tillfrågats har rätt att på begäran få förfråg- ningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer. Mottagande och öppnande av anbud 7 § Försändelser med anbud skall, efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två av den upphandlande enheten utsedda personer skall delta. Anbuden skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av handelskammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt begäran. Vid förenklad upphandling som angetts innefatta förhandling får försändelserna öppnas och anbuden förtecknas utan en sådan förrättning som avses i första stycket. Anbuden skall öppnas eller, om det finns synnerliga skäl, allteftersom de kommer in. 8 § En upphandlande enhet får medge att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet. Enheten får också medge att ett anbud förtydligas och kompletteras om det kan ske utan risk för sär-behandling eller konkurrens- begränsning. Krav som får ställas på leverantören 9 § En leverantör kan uteslutas från deltagande i upphandling om han 1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångs-förvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, 3. är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraft-vunnen dom, 4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, 5. inte har fullgjort sina åligganden avseende svenska skatter eller socialavgifter. En upphandlande enhet har rätt att av en leverantör begära upplysningar om förhållanden som avses i första stycket. Innan ett skriftligt anbud antas skall den upphandlande enheten, om det inte är onödigt, kontrollera om leverantören är 1. registrerad i aktiebolags-, handels- eller föreningsregistret, 2. registrerad för redovisning och inbetalning av mervärdesskatt, innehållen preliminär A-skatt och arbetsgivar- avgifter, och 3. fri från skulder för svenska skatter och socialavgifter. En upphandlande enhet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och andra styckena skall i förfrågnings- underlaget,annonsen eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna. 10 § En upphandlande enhet får inte anta ett anbud, om leverantören inte är registrerad i register som avses i 9 § tredje stycket, under förutsättning att registreringsskyldighet föreligger. 11 § En upphandlande enhet får inte pröva ett anbud som har kommit in efter den dag som angetts som sista dag för lämnande av anbud. Däremot skall enheten pröva alla andra anbud om inte annat följer av andra stycket eller 10 §. Enheten får förkasta ett anbud 1. om leverantören i väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar om förhållanden som avses i 9 § första stycket, eller 2. om förhållanden som anges i 9 § första stycket 1-5 föreligger. 12 § En upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har lägst anbudspris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkost- nader, funktion, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Föreligger det fallet att en upphandlande enhet skall anta det anbud som har lägst anbudspris, får enheten förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Förklaringen skall begäras skriftligt. Dokumentation, underrättelse förvaring av handlingar 13 § Hos den upphandlande enheten skall finnas dokumenterat de skäl på vilka ett anbud antagits och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid anbudsprövningen. 14 § När ett anbud har antagits skall den upphandlande enheten underrätta anbudsgivaren om detta möjligt, dock senast före utgången av den tid under vilken anbudet är bindande för anbudsgivaren. Anbudsgivare vars anbud inte har antagits skall möjligt underrättas om detta. 15 § En upphandlande enhet skall på betryggande sätt förvara anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar och liknande. Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan 16§ Om en upphandling av tjänster som av- ses i avdelning B i bilagan överstiger det tröskelvärde som anges i 5 kap. skall den upp- handlande enheten 1. tillämpa bestämm- elserna i 1 kap. 12- 16§§ och 5 kap. 1-10§§, samt 2. senast inom 48 dag- ar efter det att upp- handlingen avslutats skicka ett meddelande därom till skapernas officiella publikationer. I med- delandet skall anges om den upphandlande enheten godkänner att meddelandet publiceras. Upphandling som rör rikets säkerhet m.m. 17§ Vid upphandling som avses i 1 kap. 3§ andra stycket får en upphandlande en- het göra sådana undan- tag från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga av hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. 3 Ärendet och dess beredning Genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () införs svenska regler motsvarande om den offentliga upphandlingen inom den inre marknaden. I anges vissa övergripande regler som gäller över hela fältet och andra regler som gäller endast för upp-handlingar som överstiger vissa i lagen angivna s.k. tröskelvärden. Den regleringen medför några oönskade konsekvenser såväl i materiellt hän-seende som ur författningsteknisk synvinkel. Problemen har behandlats i en promemoria från upprättad inom . Det lagförslag som lades fram i promemorian finns i bilaga 1. Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 2. En sammanställning över remiss-yttrandena finns tillgänglig i (dnr 3805/93). Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över det lagförslag som finns i bilaga 3. Lagrådets yttrande finns i bilaga 4. Lagrådet har underkastat förslaget en omarbetning, som medfört juste-ringar i några paragrafer. Lagrådet har också tillfört 6 kap. en del be-stämmelser som gör vissa hänvisningar till 1 kap. överflödiga. Rege-ringen har i propositionen följt Lagrådets förslag. Bestämmelser om statlig upphandling finns i upphandlingsförordningen (1986:366, UF), som gäller för statliga myndigheter. Till denna för-ordning finns tillämpningsföreskrifter utgivna av (). Inom kommunsektorn tillämpas det kommunala upphandlingsreg-lementet (UR). Detta reglemente har antagits av nästan samtliga kom-muner och av samtliga landsting. Det tillämpas även på det kyrkokommunala området. Det kommunala upphandlingsreglementet överens-stämmer i allt väsentligt med upphandlingsförordningen. På den statliga sidan gäller även förordningen (1980:849) om tillämpning av GATT-överenskommelsen om statlig upphandling. Den förord-ningen gäller endast för vissa förtecknade statliga myndigheter och deras regionala och lokala enheter. 4.2 Lagen om offentlig upphandling På grund av åtaganden enligt har den offentliga upphandlingen setts över. Syftet var att åstadkomma ett införlivande i svensk rätt av de regler på området som skall gälla enligt . Översynen resulterade i två promemorior Offentlig upphandling och EES - ett lagförslag (Ds 1992:4) och Offentlig upphandling och EES - del II, tjänsteupphandling m.m. (Ds 1992:62 ). Regeringen föreslog en lag om offentlig upp-handling i prop. 1992/93:88. godtog lagförslaget (bet. 1992/93:FiU5, rskr. 1992/93:120, SFS 1992:1528). Lagen har därefter ändrats en gång (prop. 1992/93:209, bet. 1992/93:FiU24, rskr. 1992/93:347, SFS 1993:924). Lagen har ännu inte trätt i kraft, utan kommer att sättas i kraft i samband med att börjar gälla. reglerar främst de större upphandlingarna, dvs. upphandlingar över vissa i lagen angivna s.k. tröskelvärden. Några bestämmelser i skall dock tillämpas generellt, alltså för såväl de större som de mindre upphandlingarna. Koncentrationen på upphandlingar över tröskelvärdena beror på att förslaget till hade som primärt syfte att införliva EG-direktiv på området. Den främsta anledningen till valet av lagform var att EG:s direktiv tog sikte inte endast på statliga myndigheter utan även på kommunala myndigheter, statliga och kommunala bolag och i ett fall även vissa helt privata företag med en viss angiven offentlig anknytning. Övervägandena om detta finns redovisade i prop. 1992/93:88 sid. 39 ff. UF är sålunda ännu den grundläggande författningen för den statliga upphandlingen och är även mönster för den kommunala upphandlingen, eftersom UR till mycket stor del överensstämmer med förord-ningen. När den nya lagen sätts i kraft inträder en ny situation på området, med mindre tilltalande konsekvenser. Två av de mer besvärande effek-terna av den nya ordningen är att den offentliga upphand- lingen kommer att regleras i flera olika regelverk och att kretsen av upphandlande enheter under tröskelvärdena är mindre än den nya krets av upphandlande enheter som skall tillämpa vid upphandling över tröskelvärdena (jfr 1 kap. 2 § andra stycket och prop. 1992/93:88 s. 42). Denna nya situa-tion föranleder nya överväganden beträffande UF. är i och för sig generellt tillämplig oavsett upphandlingens värde. Regleringen av upphandling under tröskelvärdena är emellertid mycket sum- marisk. Den brist i regleringen som särskilt uppmärksammades i den nämnda propositionen om offentlig upphandling var den skillnad i kretsen av upphandlande enheter som blev följden av förslaget i propositionen. Föredragande statsrådet angav att det vore rimligt att kretsen av upphand-lande enheter vore densamma såväl över som under tröskelvärdena. Det nu sagda tog sig uttryck i propositionen på följande sätt (prop. 1992/93:88, s. 42). Den upphandling som understiger de tröskelvärden som anges i lagen är totalt sett en mycket viktig del av upphandlingen, även om varje enskild upphandling inte uppgår till ett betydande belopp. Med hänsyn härtill och till att det ligger ett betydande egenvärde i förhållandet att all upphandling hanteras i en och samma författning bör lagen omfatta all upphandling, oavsett värde. Gällande regelverk omfattar all offentlig upphandling oavsett dess beloppsmässiga värde. Det finns emellertid inte någon anledning att detaljreglera den mindre upphandlingen i samma utsträckning som kommer att gälla på grund av för den större upphand-lingen. Det bör vara en tillräcklig reglering att endast vissa angivna bestämmelser skall gälla för upphandling under tröskelvärdena. Den-na lösning innebär inte någon annan ändring av vad som gäller under tröskelvärdena än att den upphandlingen kan bli föremål för domstolsprövning. Jag återkommer senare till frågan om överpröv-ning m.m. De rutiner som tillämpas med stöd av nämnda förordning och reglementen kommer i allt väsentligt att kunna tillämpas även i fortsätt- ningen. Vidare kommer lagens be- stämmelser inte att hindra att för- farandena under tröskelvärdena, antingen de bygger på före-skrifter, rekommendationer eller allmänna råd utvecklas och blir föremål för förändringar när behov därtill uppkommer så länge före-skrifterna m.m. ger uttryck för hur huvudregeln i 1 kap. 4 § bör iakttas för den mindre upphandlingen. I sista hand blir det också en fråga för domstolspraxis att ange gränserna för bestämmelsens till-lämpning. Vad gäller kretsen av upphandlande enheter under tröskelvärdena har arbetsgruppen ansett att man bör bibehålla den mindre krets som omfattas av upphandlingsreglerna. Det har inte legat i arbets-gruppens uppdrag att föreslå en utvidgning av kretsen i denna del. Frågan har därför inte beretts i detta lagstiftningsärende. Jag anser dock att det vore rimligt att kretsen av upphandlande enheter i fram-tiden är densamma såväl över som under tröskelvärdena. Frågan behöver ytterligare utredas och beredas. Jag lägger därför nu inte fram något förslag i den delen. Det ovan citerade uttalandet anger i vilken riktning det fortsatta arbetet har bedrivits.