prop · GH03222 · 1994-01-01 00:00:00 — Regeringens proposition 1993/94:222 Förnyat förslag till lagstiftning om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling Regeringen överlämnar denna proposition till . I propositionen föreslår regeringen en ny lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Förslaget, som tidigare behandlats av , avslogs då (prop. 1993/94:35, bet. 1993/94:FiU5, rskr. 1993/94:84). Mot bakgrund av tillkommande erfarenheter och vissa kompletterande åtgärder som regeringen nu vidtar har regeringen emellertid funnit att förslaget bör underställas . Den föreslagna lagen skall främja en effektiv konkurrens när stat, kommuner och landsting anordnar anbudstävlingar. redovisas ytterligare insatser från regeringens sida för att främja en konkurrens på lika villkor i samband med sådana anbudstävlingar. Lagförslaget gör det möjligt att pröva och förbjuda vissa konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares sida. Förbud enligt lagen beslutas av efter ansökan av i första hand . Förbud får förenas med vite. Vissa följdändringar föreslås i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Den nya lagstiftningen föreslås träda i kraft . 1 Förslag till riksdagsbeslut..................3 2 Lagtext......................................3 2.1 Förslag till lag om ingripande mot otill- börligt beteende avseende offentlig upp- handling..................................3 2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.........6 3 Ärendet och dess beredning...................9 4 Förbud mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.......................10 Bilaga Proposition 1993/94:35 Ingripande mot otillbörligt beteende avseende offen- tlig upphandling.......................14 Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde ..............................103 1 Förslag till riksdagsbeslut Regeringen föreslår att antar regeringens förslag till 1. lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, 2. lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Regeringen har följande förslag till lagtext. 2.1 Förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling Härigenom föreskrivs följande. 1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. 2 § I denna lag avses med enhet: statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och kyrkliga kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, med undantag av företag som har särskilt tillstånd enligt vad som anges i 4 kap. 1 § andra stycket den lagen. Ingripande mot otillbörligt beteende 3 § får efter ansökan förbjuda en enhet att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt på grund av att 1. något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose behovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller 2. beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. En förutsättning för att skall få förbjuda ett visst beteende är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att tillämpa detta. Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna. Beslut i väntan på slutlig prövning 4 § Om det finns särskilda skäl för det, får beslut om förbud enligt 3 § meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts. 5 § Har prövat en fråga om förbud enligt 3 § hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om 1. de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet har förändrats i något väsentligt avseende, eller 2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning. 6 § Ansökan om förbud enligt 3 § eller om omprövning enligt 5 § får göras av . Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller av ett företag som berörs av beteendet. Ansökan om omprövning får också göras av en enhet mot vilken ett beslut om förbud riktar sig. 7 § Om det behövs för att skall kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. Ett sådant åläggande får inte innebära att någon betungas onödigt. 8 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § gäller , om något annat inte bestäms. 9 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § får förenas med vite. 10 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag förs vid länsrätten av . I fråga om vite som har förelagt på talan av någon annan, får talan om utdömande föras även av denne. Överklagande 11 § beslut enligt 7 § får överklagas hos länsrätten. Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas. 12 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515) om auktorisation av handelskamrar får på begäran av en enhet utse en oberoende granskare som prövar och ser över enhetens rutiner för att ta till vara konkurrensmöjligheter när enheten skall tillgodose behovet av varor och tjänster. Granskaren skall därefter i ett skriftligt utlåtande redovisa utfallet av granskningen. Enheten skall stå för kostnaderna för granskningen. Denna lag träder i kraft . 2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Härigenom föreskrivs att 1, 13, 14 och 15 §§ lagen (1970:417) om marknadsdomstol[1] m.m. skall ha följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 1 §2 handlägger mål enligt handlägger mål enligt 1. konkurrenslagen 1. konkurrenslagen (1993:20), (1993:20), 2. marknadsföringslagen 2. marknadsföringslagen (1975: 1418), (1975: 1418), 3. lagen (1971:112) om 3. lagen (1971:112) om avtals-villkor i avtals-villkor i konsumentförhållanden, konsumentförhållanden, 4. lagen (1984:292) om 4. lagen (1984:292) om avtals-villkor mellan avtals-villkor mellan näringsidkare, näringsidkare, 5. produktsäkerhetslagen 5. produktsäkerhetslagen (1988: 1604). (1988: 1604), 6. lagen (1994:000) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt konkur-renslagen (1993:20). I stället gäller vad som föreskrivits i den lagen. 13 §3 Ansökan om förbud eller Ansökan görs skriftligen åläggande enligt 2-4 §§ om förbud eller åläggande marknads-föringslagen enligt 2-4 §§ (1975:1418), 1 § lagen marknadsföringslagen (1971:112) om (1975:1418), 1 § lagen avtalsvillkor i (1971:112) om konsumentförhållanden, 1 §avtalsvillkor i lagen (1984:292) om konsumentförhåll-anden, 1 § avtalsvillkor mellan lagen (1984:292) om näringsidkare eller 5-9 §§avtalsvillkor mellan eller 12 § tredje näringsidkare eller 5-9 §§ stycket eller 12 § tredje stycket produktsäkerhets-lagen produktsäkerhetslagen (1988:1604) görs (1988:1604) eller 3 § skriftligen. Av lagen (1994: 000) om ansökningen skall de skälingripande mot framgå på vilka otillbörligt beteende ansökningen grun-das och avseende offentlig den utredning som upp-handling. Av ansökan sökan-den åberopar. skall de skäl framgå på vilka ansökan grundas och den utredning som sökanden åberopar. Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde inför lägga fram sina synpunkter och förebringa den utredning de vill åberopa. 14§4 I mål enligt I mål enligt marknadsföringslagen marknadsföringslagen (1975:1418), lagen (1975:1418), lagen (1971:112) om (1971:112) om avtalsvillkor i avtalsvillkor i konsumentförhåll-anden konsumentförhåll-anden och och produktsäkerhetslagen produktsäkerhetslagen (1988:1604) skall (1988:1604) skall konsument-ombudsmannen konsument-ombudsmannen kallas till samman-träde, kallas till även om han inte är samman-träde, även om hansök-ande. Vidare skall inte är sök-ande. Vidare den som med-verkar skall den som enligt 13 a § kallas till med-verkar enligt 13 a § sam-manträde. I mål enligt kallas till lagen (1994:000) om sam-manträde. ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling skall kallas till sammanträde, även om verket inte är sökande. Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den utsträckning domstolen bestämmer. Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt 15 a § meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, om tillfredsställande utredning föreligger och part inte begär sammanträde. Ansökan som uppenbart inte förtjänar avseende får avslås utan sådant sammanträde. 4 Senaste lydelse 1993:22. 15§5 Fråga om förbud eller Fråga om förbud eller åläggande enligt 13 § åläggande enligt 13 § marknadsföringslagen marknadsföringslagen (1975:1418), 5 § lagen (1975:1418), 5 § lagen (1971:112) om (1971:112) om avtalsvillkor i avtalsvillkor i konsumentför-hållanden konsumentför-hållanden, 21 § eller 21 § produktsäkerhets-lagen produkt-säkerhetslagen (1988:1604) eller 4 § (1988:1604) får prövas lagen (1994:000) om utan sammanträde enligt ingripande mot 14 § första stycket. otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling får prövas utan sammanträde enligt 14 § första stycket. Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan att den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i frågan, såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest håller sig undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 §§ eller 12 § tredje stycket produktsäkerhetslagen får dock även i annat fall meddela beslut enligt 21 § samma lag, om synnerliga skäl föreligger. Denna lag träder i kraft . 5 Senaste lydelse 1993:22. 3 Ärendet och dess beredning Regeringen föreslog i proposition 1993/94:35 en lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Till grund för förslaget låg departementspromemorian "Anbudskonkurrens vid offentlig produktion - ett lagförslag" (Ds 1992:121) samt remissyttrandena över denna. I promemorian presenterades - förutom de lagregler för prövning av vissa konkurrenssnedvridande beteenden som togs upp i propositionen - lagregler med en skyldighet för statliga och kommunala myndigheter m.fl. att upphandla viss tjänsteproduktion i egen regi i konkurrens. Vid riksdagsbehandlingen remitterades regeringens förslag till finansutskottet som i sin tur inhämtade yttranden från närings- och konstitutionsutskotten. noterade att lagförslaget inte inverkade på kommunernas m.fl. rätt att självständigt besluta om en viss verksamhet skall upphandlas i konkurrens eller inte. En särskild lag mot otillbörligt beteende hade enligt näringsutskottets uppfattning en viktig funktion som komplement till lagen om offentlig upphandling. Utskottet var inte enigt (yttr. 1993/94:NU1y). Enligt utskottet innebar propositionens lagförslag ett otillbörligt och allvarligt ingrepp i den kommunala självstyrelsen. Utskottet menade också att andra regler redan finns för prövning av upphandlingsförfaranden. Ytterligare skäl åberopades. Utskottet var inte enigt (yttr. 1993/94:KU3y). I såväl närings- som redovisade en ledamot en avvikande mening av innebörd att regeringens förslag inte var tillräckligt långtgående och att tvingande regler om skyldighet att anordna anbudstävlingar i den offentliga sektorn borde införas. avstyrkte propositionens förslag (bet. 1993/94:FiU5). Utskottet ansåg att det är viktigt att den offentliga upphandlingen sker i konkurrens men menade att när en upphandlare beslutat att genomföra en upphandling är lagen om offentlig upphandling ett tillräckligt medel för att uppnå en effektiv konkurrens i den offentliga sektorn. Vidare bedömde utskottet bl.a. att den föreslagna lagen inte nämnvärt kunde medverka till att effektiviteten i den offentliga upphandlingen ökar. Utskottet instämde vidare i bedömning att förslaget var ett otillbörligt och allvarligt ingripande i den kommunala självstyrelsen. Även andra skäl åberopades. En ledamot redovisade andra skäl för ett avstyrkande och en avvikande mening av innebörd att ytterligare åtgärder för att utsätta den offentliga sektorn för konkurrens borde genomföras. I en reservation sågs regeringens lagförslag som en viktig åtgärd för att ytterligare öka konkurrensen i den offentliga sektorn och för att därmed skynda på omvandlingen i denna sektor. Reservanterna menade att lagen bör leda till att företagens förtroende för den offentliga upphandlingen ökar och till att de därigenom i betydligt större utsträckning deltar i anbudstävlingar. Den ökade konkurrens som följer av detta borde, enligt reservanterna, medföra besparingar för den offentliga sektorn och stimulera effektivitetsbefrämjande åtgärder såväl inom denna sektor som bland företagen. Reservanterna såg ingen konflikt mellan den av regeringen föreslagna lagen och lagen om offentlig upphandling. Reservanterna fann heller inte att lagförslaget stred mot principen om självstyrelse och hänvisade i denna del till den utredning i frågan som presenterats i regeringens proposition. Reservanterna hänvisade vidare till att Lagrådets granskning i den del som berör förhållandet till grundlagarna och andra rättsregler av övergripande natur inte hade givit anledning till erinringar. Vid slutliga behandling av ärendet i kammaren avslogs regeringens proposition (rskr. 1993/94:84). Nämnda proposition finns i bilaga. Enligt regeringens mening bör , i ljuset av ytterligare erfarenheter, de kompletterande åtgärder som regeringen nu vidtar och de förändringar av betydelse som därmed skett i förhållande till tidigare, ges tillfälle att på nytt ta ställning till det tidigare framlagda förslaget till en ny lag som gör det möjligt att pröva vissa konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares sida. När det gäller ärendets tidigare beredning får regeringen hänvisa till vad som anförts i prop. 1993/94:35 (avsnitt 3). Eftersom lagförslagen i nämnda proposition hade granskats av Lagrådet har det inte funnits anledning att nu höra Lagrådet på nytt. 4 Förbud mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling Regeringens förslag: antar en lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling med samma innehåll som regeringens förslag i prop. 1993/94:35 avsnitt 8 och avsnitt 9, se bilagan s. 48 resp. s. 62. Lagen föreslås träda i kraft . Skälen för regeringens förslag: De lagförslag som läggs fram överensstämmer med dem som förelades i prop. 1993/94:35, med den ändringen att tidpunkten för ikraftträdandet anges till . När det gäller redogörelsen för gällande ordning, den allmänna motiveringen för lagförslagens utformning, specialmotiveringen och beräkningen av kostnaderna med anledning av förslagens genomförande hänvisas till vad som anförts i prop. 1993/94:35 (avsnitten 4, 5 och 7 - 11). Den följande framställningen redovisar varför frågan på nytt underställs . Behovet av åtgärder mot otillbörlighet vid offentlig upphandling kvarstår Behovet av åtgärder som kan främja den pågående omvandlingsprocessen i den offentliga sektorn är fortsatt stort. Lagstiftning som kan gagna en effektiv konkurrens är ett viktigt instrument för att påskynda en sådan omvandlingsprocess. gäller att lagstiftning som berör kommuner och landsting måste utformas med iakttagande av regeringsformens föreskrifter om självstyrelse och på ett sådant sätt att tillräcklig hänsyn tas till den lokala demokratiska processen. Regeringens förslag till ny lagstiftning grundas på en avvägning som gjorts mellan dessa principiella intressen med slutsatsen att den föreslagna lagen behövs till skydd för samhällsekonomin och konsumenterna. På konkurrens- och upphandlingsområdena berörs kommuner och landsting redan av konkurrenslagen (1993:20) och lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (omtryckt SFS 1993:1468) och den nu föreslagna lagen har, enligt regeringens bedömning, likartad karaktär vad gäller förhållandet till den lokala demokratiska processen. Av propositionen 1993/94:35 med förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (bilaga) framgår att den nu föreslagna lagen är avsedd att täcka ett behov som inte kan fyllas genom lagen om offentlig upphandling eller den nya konkurrenslagen. Förslaget omfattar ett system med klara rättsregler som bl.a. ger utrymme för att i förekommande fall i lämplig form gripa in mot vissa konkurrenssnedvridande beteenden. Den prövning av oberoende part som systemet skapar syftar till att väcka förtroende hos företagen för att de skall få en objektiv och rättvis behandling i samband med offentlig upphandling. Vidare är syftet med lagen att genom den praxis som utbildas främja en positiv utveckling av upphandlingskompetensen hos stat, kommuner och landsting. Förfaranden som kan prövas enligt lagförslaget omfattar exempelvis hur anbudsgivare väljs, hur anbudsunderlaget utformas och de tidsfrister som tillämpas för avlämnande av anbud m.m. Eftersom den nu föreslagna lagen berör gränsområdet mellan lagen om offentlig upphandling och konkurrenslagen är det som framhållits i den tidigare propositionen viktigt att och håller fortlöpande kontakter när det behövs (prop. 1993/94:35 s. 41). Nämnden har till uppgift att utöva tillsyn och lämna information och allmänna råd enligt lagen om offentlig upphandling. Nämnden har däremot inte till uppgift att föra talan i enskilda ärenden. Sedan regeringens lagförslag prövades av har ytterligare erfarenheter vunnits. Inom har t.ex. gjorts en genomgång av nära 150 anmälningar som rör konkurrens- och marknadslösningar inklusive upphandlingar inom kommuner och landsting och som prövats av verket . Genomgången bekräftar att i flertalet fall varken den nya eller den tidigare gällande konkurrenslagen kan tillämpas i dessa ärenden och att verket därför får nöja sig med allmänna uttalanden om förfarandet från konkurrenssynpunkt. har också i olika sammanhang efterlyst en möjlighet för en oberoende myndighet att pröva upphandlingsfrågor. anser vidare att det behövs regler om avbruten anbudstävling. Inom ramen för arbetet i Avregleringsdelegationen (Dir. 1993:113) har av representanter för näringslivet åter framhållits betydelsen av att enskilda företag ges möjlighet att på lika villkor delta i anbudstävlingar som stat och kommun anordnar och att det finns ett starkt uttalat behov av den föreslagna lagen. Frågan om avbrutna anbudstävlingar gäller den situation att den offentlige aktören avbryter sin anbudstävlan utan att utse vinnare bland anbudsgivarna. Det reella resultatet kan då bli att befintlig egenregi får fortsätta produktionen av det som tävlingen avsåg även i det fall att ett privat anbud kunde anses överlägset. I ett sådant fall kan det vara fråga om att konkurrensen snedvrids. Denna situation omfattas emellertid inte av den föreslagna lagen om ingripande mot otillbörligt beteende (jfr. 1993/94:35 s. 47 f.). Regeringen anmälde emellertid i den tidigare propositionen att frågan kunde komma att behöva övervägas särskilt med ett fylligare beredningsunderlag. Regeringen har därför tillsatt en interdepartemental arbetsgrupp med uppdrag att överväga frågan om, och lägga fram förslag till, lämplig lagteknisk utformning av en ordning som innebär att en offentlig prövning sker av det affärsmässiga i offentliga aktörers beslut att avbryta upphandlingstävlingar som de anordnat. Arbetsgruppen skall redovisa sina förslag . Riktmärke för konkurrensutsatt verksamhet Av den tidigare propositionen och av årets budgetproposition (prop. 1993/94:100 bil. 13 s. 10) följer att ett riktmärke för kommuner och landsting bör vara att den andel som är utsatt för konkurrens i en första etapp bör uppgå till av kostnaden för den sammanlagda tjänsteproduktionen i hela kommun- och landstingssektorn. Detta torde motsvara en upphandlingsvolym på nära . Också på det statliga området bör den andel av verksamheten som är utsatt för konkurrens öka ytterligare. Konkurrens och mångfald kan uppnås bl.a. genom upphandling, checksystem och olika typer av pengasystem. Regeringen har givit , länsstyrelserna och Statskontoret i uppdrag att följa det utvecklingsarbete som pågår och studera i vilken omfattning produktionen för kommunernas, landstingens och statens räkning är utsatt för konkurrens. Regeringen uttalade vidare i den tidigare propositionen att, om redovisningen av uppdragen tyder på att de åtgärder som vidtas för att öka inslaget av konkurrens inte givit tillräckliga effekter på marknaden, frågan om lagstiftning får tas upp till förnyad prövning. Så får ske när resultatet av uppföljningen har redovisats av och övriga. Regeringen vill på nytt framhålla den centrala betydelse som bör tillmätas ett ökat omvandlingstryck i den offentliga sektorn för att främja tillväxt i ekonomin, högre realinkomster för hushållen och tryggad sysselsättning. Ställningstagandet i fråga om det nämnda riktmärket är därför viktigt. Mot bakgrund av de ytterligare erfarenheter som vunnits, de åtgärder som regeringen nu vidtar för ökad konkurrens i den offentliga sektorn och de förändringar av betydelse som därmed skett i förhållande till tidigare bör förslaget till en lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling prövas av på nytt. Eftersom lagen om offentlig upphandling numera trätt i kraft bör den nu föreslagna lagstiftningen träda i kraft . **Fotnot** [1] Lagen omtryckt 1984:294. Senaste lydelse av lagens rubrik 1972:732. 2 Senaste lydelse 1993:22. 3 Senaste lydelse 1993:22. Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Närvarande: statsministern , ordförande, och statsråden . , , , , , , , , , , , , , , , , P. Föredragande: statsrådet . Regeringen beslutar proposition 1993/94:222 Förnyat förslag till lagstiftning om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.