yttr · GH05KU3 · 1993-12-31 00:00:00 — Lagstiftning om ingripande mot otillbörligt beteendeavseende offendig upphandling 1993/94 KU3y Finansutskottethar beslutat bereda konstilulionsulskottel tillfålle allyttra sig över proposition 1993/94:35 om ingripande mot otillbörligt beleendeavseende offentlig upphandling jämte motionerna 1993/94:Fi2Fi5 i de delar somberör konstilutions-utskottets beredningsområde. Konstilutionsutskotlelbegränsar sitt yttrande till att gälla frågan om förslagets förenlighet medden kommunala självstyrelsen. Tillgrund för den aktuella propositionen ligger ell förslag, utarbetat av enarbetsgrupp inom , med titeln upphandling ett lagförslag (Ds 1992:121). Arbetsgruppenföreslog att en skyldighet skulle införas för stat, kommuner och landsting attupphandla verksamhet som del allmänna driver i egen regj eller genom ensärskild juridisk person i konkurrens där den totala produktionskostnaden underdel senast avslutade räkenskapsåret översteg . Inledningsvisskulle av verksamheten inom vissa närmare angivna områden upphandlasi konkurrens. På vissa områden, t.ex. bygg- och anläggningsarbeten, skulle docken upphandling ske i konkurrens. Skyldighetenall upphandla i konkurrens skulle enligt förslaget inte omfatta verksamhet sominnefattar myndighetsutövning och inte heller de fall då i särskild föreskriftundanlag gjorts från denna skyldighet. skulle också få enrätt att efter ansökan besluta om undanlag från upphandlingsskyldigheien. Vidupphandlingen skulle reglerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandlingföljas i tillämpliga delar. Vinnande i anbudslävlingen skulle vara del frånaffirsmässig synpunkt fördelaktigaste anbudet, oavsett om anbudet kommit frånen offentlig eller privat producent. Enligtförslaget skulle ärenden om underlåtenhet att fullgöra upphand lingsskyldighelprövas av , och ett åläggande skulle vid vite meddelas avStockholms tingsrätt. Tingsrättens beslut avsågs kunna överklagas hosMarknadsdomstolen. Enligt förslaget skulleStockholms tingsrätt på talan av Konkurrens- 1993/94:KU3y verket också få rätt vite meddela förbud alt tillämpa ell visst otillbörligtupphandlingsförfarande eller att tillämpa väsentligen samma förfarande som detsålunda förbjudna eller att vid vite ålägga all på ett annat sätt ändra ettsådant förfarande, allt under förutsättning att förfarandet i fråga hämmar ellerär ägnat all hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens påden marknad det är fråga om. I förslaget ingick att ell företag som berörs avsaken skulle få föra denna talan, om i fallet beslutat attinte föra talan. Förslagethar remissbehandlats, och remissyttrandena har redovisats i endeparlemenlsstencil (Ds 1993:40). Mol bakgrund av vad som framkom vidremissbehandlingen har de ursprungliga förslagen i Ds 1992:121 bearbetatsytterligare. Blandpositiva remissinstanser finns vissa statliga myndigheter, bl.a. Statskontoretoch , vidare olika näringslivs- och arbetsgivarorganisationersom , Grossistförbundel , och . Flertelet av dessaremissinstanser anser all den föreslagna lagstiftningen är nödvändig för allfå i gång erforderliga förändringar och ett effektivt resursutnyttjande i denoffentliga verksamheten. Samtligatillfrågade kommuner med två undantag och samtliga landsting samt och har avstyrkt lagstiftning på området.Flertalet av dessa remissinstenser förespråkar en frivilliglinje. De främstanackdelarna som kommunerna ser med den föreslagna lagstiftningen är att denskulle innebära ett allvarligt ingrepp i den kommunala självstyrelsen. Debåda kommunförbunden har särskilt utvecklat sina synpunkter vad gällerförslagels förenlighet med principerna för den kommunala självstyrelsen.Landsling;sförbundel anför sålunda alt förslaget utgör ett direkt ingrepp ilandslingens inre organisation och att det därmed inskränker den kommunalasjälvstyrelsen. Förslaget strider enligt förbundet mol såväl vad regeringenoch ullalat i fråga om avreglering och självstyrelse sombestämmelserna i om självstyrelse. Liknandesynpunkter framförs av . lagrådsremiss som föregick den nu aktuella propositionen har bl.a.behandlats den föreslagna lagregleringens förhållande till grundlagarna ochandra rättsregler av övergripande natur. Lagrådels granskning (protokoll1993-09-24) har inte givit anledning till erinringar i denna del. Lagförslageti den nu aktuella propositionen (prop. 1993/94:35) har till följd av denbearbetning som skett efter den refererade remissbehandlingen Stt endelvis annan utformning än motsvarigheten i den ursprungligadepartementspromemorian. I lagen föreslås i stället all det skallbli möjligt alt pröva och vid vite förbjuda sådana konkur- 1993/94:KU3yrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares sida som i lagen äratt anse som otillbörliga. Enligt lagförslagets 3 § får efter ansökanförbjuda en enhet all vid genomförande av en upphandling i anbudskonkurrenstillämpa ett visst beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning äralt anse som otillbörligt på grund av all något förelag påtagligtdiskriminerats i förhållande till den verksamhet som enheten själv bedriver föralt tillgodose behovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ettannat företag, eller att beteendet på något annat sätt påtegligt snedvriderförutsättningarna för konkurrens vid upphandlingen. Ansökan om ingripande i form av förbud eller åläggandeskall enligt förslaget göras av och ställas tillMarknadsdomstolen, som beslutar i ärendet. Om inte utnyttjardenna möjlighet, får ansökan i stället göras av bl.a. en sammanslutning avkonsumenter, löntagare eller förelag. Del sistnämnda innebär också en skillnadi förhållande till det ursprungliga förslaget. 1 propositionen görs en analys av huruvida det behov somden föreslagna lagstiftningen avses svara mol i stället skulle kunna fyllas avlagen om offentlig upphandling eller av konkurrenslagen (1993:20). Regeringensbedömning är all så inte är fallet. Lagen om offentlig upphandling anses intege stöd för alt ingripa mol konkurrenssnedvridande beteenden på ett sätt somger tillräckligt skydd åt samhällsekonomin och konsumenternas intressen.Sannolikheten för att konkurrenslagen skulle vara tillämplig är så låg att deninte heller enligt regeringen får anses vara användbar i det aktuellasammanhanget. Därför behövs det ell syslem med klara rättsregler på området somger ett stöd för ingripanden mot vissa konkurrenssnedvridande beteenden. Som redan framgått har under beredningen iregeringskansliet kritik riktats mol förslaget från bl.a. de bådakommunförbunden. Det har hävdals att lagbestämmelser som ger en möjlighet tillingripande genom förbud eller åläggande mot otillbörligt beteende avseende offentligupphandling strider mol principen om självstyrelse. Kritiken har delvis sin grund i vissa bestämmelser iEuropakonventionen om självstyrelse. Det är närmast artikel 6 ikonventionen. Lämpliga administrativa strukturer och resurser för de kommunalauppgifterna, och artikel 8, Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet,som åberopats. Med anledning av propositionen har fyra motioner väckts iriksdagen, 1993/94:Fi2Fi5. 1 samtliga motioner yrkas avslag på den framlagdapropositionen. 1 motion Fi2 begär Birgjtla () att riksdagenavslår propositionen. Motionären hänvisar bl.a. till vissa remissinstanser en- ligt vilka förslaget i denförra versionen (Ds 1992:121) skulle innebära 1993/94:KU3y ellotillbörligt ingrepp i den kommunala självstyrelsen och all det skulle ökarisken för statlig detaljreglering av verksamhet. 1motion Fi3 av lan m.fl. (nyd) yrkas också avslag på propositionen.1 stället vill motionärerna all antar den lag om konkurrenstryck påoffentlig produktion som arbetsgruppen föreslog. Enligt motionen är de skälsom anförts mot tvingande anbudstävlingar inte övertygande, och därför börförslaget i deparlemenlsstenci-len kunna läggas till grund för omedelbarlagstiftning. Motionärerna begär också, alt om förslaget avslås hosregeringen begär ett skyndsamt försfag till lag med tvingande regler omskyldighet att anordna anbudstävlingar. Imotion Fi4 begär m.fl. (v) att avslår propositionen idess helhet. Enligt motionärerna är det de lokala politikerna som enligtprincipen om kommunall självbestämmande skall bestämma vad som skall upphandlasi konkurrens och inte tvingande regler. Konkurrenslagen och lagen om offentligupphandling är dessutom nya och oprövade, varför del enligt motionärerna inteär motiverat med ytterligare reglering på området. Imotion Fi5 begär m.fl. (s) att avslår propositionen.Motionärerna anför bl.a. all förslaget innebär ett otillbörligt och allvarligtingrepp i den kommunala självstyrelsen och all den statliga detaljstyrningen avkommunal verksamhet ökas helt obefogat. Det hävdas också all förslaget innebärell brott mol den europeiska konventionen om självstyrelse. Enligtmotionärernas mening kan bestämmelserna om objektivitet och saklighet i 1 kap.9 § regeringsformen tillämpas vid otillbörligt upphandlingsbeleende, varfördet kan ifrågasättas om någon lagstiftning över huvud taget behövs.Motionärerna begär också att som sin mening ger regeringen till kännavad i motionen anförts om behovet av konsekvensbeskrivningar som komplementlill uttalanden som innehåller politiska ambitioner m.m. Iremissvaren över det ursprungliga förslaget (Ds 1992:121) och i motionerna somväckts med anledning av propositionen har i flera fall hävdals all lagförslagetstrider mol den kommunala självstyrelsens principer. Denkommunala självstyrelsen i grundar sig på bestämmelsen i 1 kap. I §regeringsformen, enligt vilken folkstyrelsen förverkligas genom ettrepresentativt och parlamentariskt statsskick och genom självstyrelse.Enligt 1 kap. 1 § kommunallagen sköter kommuner och landsting på den kommunalasjälvstyrelsens grund de angelägenheter som anges i kommunallagen eller andraföreskrifter. Denna bestämmelse anses uigöra grunden för den s.k. fria sektorn.Härtill kommer den obligatoriska, specialreglerade verksamheten som på sittsätt är ett utflöde av självstyrelsen. Även de angelägenheter som följer avsärskilda bestämmelser skall nämligen enligt förarbetena till kommunallag (prop. 1990/91:117 s. 147) skötes på den /94:KU3y Principen om den kommunala självstyrelsen avser alltsåhela den kommunala verksamheten. Det finns skäl att även erinra om den organisatoriskafrihet som kommuner och landsting har genom kommunallagen. Kommunallagens endakrav beträffande den politiska organisationen är att del skall finnas enstyrelse med vissa övergripande uppgifter (6 kap. 1 3 §§ kommunallagen). 4 § kommunallagen regleras uppgifts- och ansvarsfördelningen mellan deövriga nämnderna. Friheten är stor vad gäller vilka nämnder som inrättas ochvilka uppgifter de skall ha. Krav finns dock enligt särskilda bestämmelser påalt del skall finnas en valnämnd (vallagen 3 kap. 1 §) respektive enöverförmyndarnämnd (19 kap. 2 §) i kommuner som inte haröverförmyndare. I såväl remissvaren som i en av motionerna harEuropakonventionen om självstyrelse åberopats. Konventionenratificerades sedan antagit regeringens proposition (prop.1988/89:119) i ärendet. Det är främst artikel 6 och artikel 8 i konventionensom åberopats. Enligt artikel 6 punkt 1 skall kommunerna själva kunnabestämma om sina inre administrativa strukturer för att anpassa dem till delokala behoven och för all säkerställa en effektiv förvaltning. I kommentarernatill konventionens bestämmelser sägs all den aktuella punkten behandlar delsätt på vilket förvaltningsgrenarna är organiserade. Kommunerna måste enligtkommentaren kunna fatta beslut om sin egen administrativa struktur så atthänsyn kan tas till lokala förhållanden och administrationens effektivitet.Begränsade specifika krav i centrala eller regionala lagar kan accepteras menfår inte vara så omfattande alt en stel organisation tvingas på kommunerna. Enligt artikel 8 punkt 1 får administrativ tillsyn överkommunerna endast utövas i enlighet med de förfaranden och i de fall somföreskrivits i grundlag. Enligt punkt 2 får tillsynen normalt endast syftatill all säkerställa efterlevnad av lag och konstitutionella principer.Kontrollmyndighetens ingripande skall enligt punkt 3 slå i proportion till betydelsenav de intressen som skall skyddas. I kommentaren sägs att bestämmelsernaframför allt handlar om den övervakningsfilosofi som normall förknippas med"förmyndarkontroll" och avser t.ex. krav på bemyndigande för attvidta åtgärder eller krav på bekräftelse av åtgärder för att de skall träda ikraft. Lagrådets granskning i den del som berör den föreslagnalagregleringens förhållande till grundlagarna och andra rättsregler av övergripandenatur har som nämnts ovan inte gjvit anledning till erinringar. Däremot hargranskningen från andra synpunkter föranlett en omarbetning av förslaget. I propositionen har regeringen redovisat sin syn påhuruvida lagför slaget skulle strida mol principen om självstyrelse (s. 44 f.) bl.a. med avseende på reglering av s.k. inre frågor. Regeringen bedö mer med referens till grundlagspropositionen (prop. 1973:90 s. 190 f) t att en lagstiftning med den innebörd del aktuella lagförslaget har inte stridermot bestämmelserna i I kap. 1 § respektive 8 kap. 5 § rege- 1993/94:KU3y ringsformen. Enligt regeringens mening kan inte principen om enfri sektor utgöra ett konstitutionellt hinder mol att stiftar en lagom förbud mot beteenden av det här avsedda slaget. 1 propositionen anförsvidare: Begränsas vidare genom lagen ell med stöd av denna i detenskilda fallet meddelat förbud till att gälla vid genomförandel avupphandling, kan del enligt vår mening inte med fog hävdas att kommunernas inrearbete berörs på ett sätt som RF inte medger. Regeringen behandlar även artikel 8 i konventionen (s. 46)och menar alt åtgärder enligt den föreslagna lagen knappast omfattas avbegreppet administrativ tillsyn som delta beskrivs i de redovisade förarbetena.Regeringen anför vidare: 1 alla händelser kan detta inte gälla självaförbudsreglerna utan endast de övriga regler i lagen som syftar till attsäkerställa efterlevnaden av lagen, såsom reglerna om uppgiftsskyldigbet. Deltaär emellertid i så fall fullt i överensstämmelse med konventionen. Någonprövning av lämplighet i den mening detta begrepp har i konventionen sker integenom den föreslagna lagen. Därför saknar invändningen rörande högremyndigheter inverkan på frågan. Regeringen finner mol denna bakgrund att den föreslagnalagen inte kommer i strid med förpliktelser enligt den aktuella konventionen. Konslitutionsutskotlet gör följande bedömning. Enligt utskottets mening innebär förslaget ettotillbörligt och allvarligt ingrepp i den kommunala självstyrelsen. Utskottetfinner att den statliga detaljregleringen av verksamhet ökas heltobefogat. Lagförslaget innebär att en statlig bedömning av hur en kommuns egenregi-verksamhet förhåller sig lill konkurrerande, extern verksamhet skullekunna ske som ett led i en prövning enligt lagens bestämmelser. Detta innebärenligt utskottets mening ett brott mol artikel 6 punkt 1 i den europeiskakonventionen om självstyrelse, enligt vilken kommunerna själva skallbestämma om sina inre administrativa strukturer. Enbart på dessa grunder börden framlagda propositionen avslås. Enligt utskottets mening saknas det inte regler för dennadel av den kommunala verksamheten. 1 det framlagda förslaget bortser regeringenhelt från den möjlighet som rättssystemet redan nu erbjuder i fråga omotillbörligt beteende vid upphandling. I 1 kap. 9 § regeringsformen finnsexempelvis bestämmelser om objektivitet och saklighet som kan tillämpas påotillbörligt beteende vid upphandling. Det kan mot den bakgrunden ifrågasättas omnågon lagstiftning över huvud tagel behövs. Mol dennabakgrund föreslår utskottet att propositionen avstyrks. Stockholmden 1993/94;KU3y 1 beslutet har deltagil: (), BertilFiskesjö (c), (m), (), (),(), (), (nyd), (), (), (). (),von der Esch (m), () och (). Från , som inte företräds av någon ordinarieledamot i utskottet, har suppleanten () närvarit vid den slutligabehandlingen av ärendet. Avvikande mening (c, m, fp, kds) (), (m), (), (m), (), von der Esch (m) och IngefaMårtensson (fp) anser alt den del av utskottets yttrande under rubrikensom börjar med "Enligt utskottetsmening" och slutar med "all propositionen avstyrks" bort haföljande lydelse: delar regeringens och Lagrådetsbedömningar vad gäller del aktuella lagförslagets förenlighet med den kommunalasjälvstyrelsens princip. Utskottet konstaterar att del nu föreliggande lagförslagetskiljer sig från del ursprungliga i ett viktigt hänseende. Förslaget idepartementspromemorian (Ds 1992:121) innebar tvingande bestämmelser om attupphandling inom vissa kvantitativt angivna ramar skulle ske i konkurrens. Destarka opinionsyttringar, främst från kommuner och landsting, mot förslaget somkom fram vid remissbehandlingen av detta förslag hade enligt utskottets meningtill en betydande del sin förklaring i obligatoriet. Den omarbetning avförslaget som regeringen gjort medför att grunden för den tidigare framfördakritiken minskat väsentligt. De vidtagna förändringarna har inte minst påverkalförslagets förenlighet med den kommunala självstyrelsen i positiv riktning. Sammanfattningsvis finner konslitutionsutskottel attproposition 1993/94:35 bör tillstyrkas. Avvikande mening (nyd) (nyd) anser att den del av utskottetsyttrande under rubriken som börjar med"Enligt utskottets mening" och slutar med "all propositionenavstyrks" bort ha följande lydelse: De skäl som anförts mottvingande anbudstävlingar enligt förslaget i 1993/94:KU3y departementspromemorian(Ds 1992:121) är enligt utskottets mening inte övertygande. Snarare ger deullryck för ett konserverande revirtänkande inom kommuner och landsting.Arbetsgruppens lagförslag har i sak inte blivit föremål för någon beaktansvärdkritik och bör därför kunna läggas lill grund för omedelbar lagstiftning. Omriksdagen inte anser sig kunna anta arbetsgruppens förslag bör hosregeringen begära ett skyndsamt förslag till lag med tvingande regler i frågaom upphandling i konkurrens, dvs. Mot denna bakgrundföreslår utskottet alt propositionen avstyrks.