prop · GH03101 · 1993-12-31 00:00:00 — Det är viktigtatt hålla isär dessa två fall även om regeringen har förståelse för att densubjektiva upplevelsen av den sistnämnda bristen på rättvisa kan vara svår attuthärda för den enskilde och att den lätt kan kopplas tUl misstankar omdiskriminering. Det är därför viktigt att framhålla att lagstiftningen ärinriktad på sådan behandling av arbetssökande och arbetstagare som är sårandeför rättskänslan genom att den kränker den enskUdes rätt tiU likabehandlingoberoende av ras, hudfärg etc. Föratt en särbehandling skall anses ha skett fordras en jämförelse med hurarbetsgivaren behandlar andra arljetstagare eller arbetssökande. Meningen äremellertid inte att det skaU vara nödvändigt med en faktisk jämförelse. Om ensådan inte går att göra, får domstolen i stäUet företa en fiktiv jämförelse ochfråga sig hur arbetsgivaren skulle ha behandlat en anställd av t.ex. annan ras.Givetvis måste dock en sådan fiktiv jämförelse göras med stor försiktighet ochen diskrimineringstvist torde; därmed kunna antas bli svårare att vinna i dessafaU än i de fall där det finns ett konkret jämförelsematerial. Regeringenövergår härefter till frågan om det fmns skäl att låta även indirektcUskriminering omfattas av förbudsregleringen. Indirekt diskriminering innebäratt till synes neutrala regler eller villkor uppställs som gäller för alla mensom får till följd att det bara är medlemmar ur en viss gmpp eller vissa gmppersom missgynnas. Det diskriminerande momentet utgörs således av effekten avdessa uppställda regkr eller villkor. Vid bedömningen av om indirektdiskriminering skall anses föreligga saknar det betydelse om en diskriminerandeavsUct furmits eller inte. IDO:s lagförslag omfattades viss indirekt diskriminering av förbudsregleringennämligen det fallet att en arbetsgivare tillämpar en generell diskriminerandeföreskrift mot en enskild med effekten att denne t.ex. inte erhåller söktanställning. Som exempel kan nämnas krav på genomgången svensk gmndskola. Föratt förbudet skulle vara tillämpligt skulle det dessutom enligt förslagetfordras att arbetsgivaren insett eller rimligen borde ha insett attföreskriften hade en diskriminerande effekt. Jämställdhetslagstiftningeninnehåller förbud mot såväl direkt som indirekt könsdiskriminering. Denlagstiftningens utformning kan emellertid i detta hänseende inte med fördeltjäna som en förebild för förbudsregleringen mot etnisk diskriminering iarbetslivet. JämstäUdhetslagen består enkelt uttiyckt av två huvudgmpper avregler: dels en gmpp som rör aktiva åtgärder, dels en gmpp som innehållerförbud mot könsdiskriminering. gmpperhar i gmnden olika konstmktion men är avsedda att komplettera Prop. 1993/94:101 varandra och utgöra en sammanhängande enhet. Somredan nämnts anser regeringen - främst mot bakgmnden av risken för missbmk avdokumentering av t.ex. rastillhörighet - inte att det är lämpligt att låtalagstiftningen mot etnisk diskrinunering i arbetslivet innehålla några reglerom s.k. aktiva åtgärder. Det är bl.a. denna skillnad gentemot jämställdhetslagensom gör det svårt att dra några paralleller mellan de båda systemen just närdet gäller frågan om indirekt diskriminering. I jämställdhetslagen som fömtomförbudsregler också innehåller bestämmelser med krav på aktiva åtgärder är detgivetvis av stor vikt att påverka just genereUa vUlkor eller regler som fårdiskriminerande effekter för ettdera könet Skillnadenmellan ett direkt diskriminerande förfarande och ett indirekt diskriminerandeförfarande i ett enskilt fall är oklar. Även ett förfarande som framstår somindirekt diskriminering - t.ex. att arbetsgivaren uppställer en föreskrift somi och för sig inte är diskriminerande men som får diskriminerande effekter -torde innebära en duekt diskriminering om föreskriften tillämpas mot en enskildperson med en diskriminerande avsikt. Den nya lagstiftningen mot etniskdiskriminering i arbetsUvet är, som utvecklats ovan, endast tänkt att förbjudaavsiktliga fall. Detta får till följd att förbudet under alla förhållandenendast kommer att drabba sådant handlande från arbetsgivarens sida där en tillsynes generell föreskrift används i diskriminerande syfte. Om ettdiskriminerande syfte föreligger i det enskilda fallet kan en sådan föreskriftinte betraktas som något annat än ett svepskäl. Den kan då inte anses vara ensådan verklig orsak till arbetsgivarens beteende som förringar sannolikhetenför att det är den etniska faktom som orsakat beteendet. Inte heller tordearbetsgivaren under sådana förhållanden kunna övertyga en domstol om att detfunnits ett objektivt godtagbart skäl för förfarandet, som varit oberoende avden etniska faktom. Enavsiktiig diskriminering där arbetsgivaren använder sig av en generellföreskrift som "dimridå" faller alltså inom det förbjudna områdetäven med den utformning av lagstiftningen som regeringen valt. Vid dettaförhållande kan regeringen inte se några skäl för att låta det nya systemetdämtöver innehålla ett förbud för indirekt diskriminering. Som EDU har påpekatskulle man givetvis rent teoretiskt kunna tänka sig att konstmera enförbudsregel mot indirekt diskriminering som omfattade även icke avsiktligafall. Användningsområdet för en sådan regel skulle då vara fall därarbetsgivaren inte haft en diskriminerande avsikt men där han eller hon ändåborde ha förstått att föreskriften eller villkoret skulle få sådana effekter,alltså en situation som i brist på bättre uttryck kan kallasoaktsamhetsdiskriminering. Om en bestämmelse av detta slag tas in ilagstiftningen får detta emellertid tUl följd att förbudet mot indirektdiskriminering blir mer långtgående än förbudet mot den direktadiskrimineringen. Detta är vare sig önskvärt eller lämpligt. Det förbjudnaområdet skuUe därvid cx;kså bU avsevärt mindre sttingent avgränsat eftersom detär förenat med svårigheter att beskriva vad en arbetsgivare egentiigen bortinse. 4 1993/94. Attta in en oaktsamhetsregel i den nya lagstiftningen mot etrusk diskriminering iarbetslivet kan vidare inte antas öka den för en sådan lagstiftning så viktiganormbildande effekten. Det finns snarare en risk för att en sådan regleringskulle uppfattas som mindre rättvis. Det bör också betonas att ett bifaU tillkäromål i en process om etnisk diskriminering innebär en stämpel påarbetsgivaren, som bör förbehålkis fall där dennes handlande är avsiktligt (x:hdärmed särskilt klandervärt. LOhar, som tidigare nämnts, intagit ett kritiskt synsätt på det förhållandet attEDU:s förslag till lagstiftning inte behandlar den indirekta diskrimineringen.LO anser att det går att komma tillrätta med oavsiktUg och slentrianmässigdiskriminering genom att en generell målsättningsparagraf införs ilagstiftningen till vilken knyts en regel om en överläggningsskyldighet förarbetsgivaren med de lokala och centrala fackliga organisationema samt med DO.EnUgt LO får på detta sätt de fackliga organisationema en namrlig roU i arbetetmot etnisk diskriminering. Regeringen är ense med LOom att de fackliga organisationema spelar en vUctig roll i kampen mot emiskdiskriminering på arbetsplatseraa. Detma roll torde emellertid inte behövalagfästas för att den skall fungera. Med största sannolikhet innebär införandetav en lagstiftning mot etnisk diskriminering i arbetslivet att intresset försådan a frågor ökar hos arbetsmarknadens parter. Som har poängteratskan lagstiftningen lämpUgen reglera endast vissa huvudsakliga frågor och detkonmier därmed att finnas ett stort utrymme för kompletterande kollektivavtal.Sådana avtal kan föra arbetet för rättvisa mellan olUca etniska gmpper framåt,t.ex. genom att avtalen närmare reglerar frågor om anställningsförfarand<;och uttagning till befordran. Sådana avtal kan emellertid komma tiU stånd redani dag. Med hänsyn till detta samt till att intresset för sådana avtal kanförväntas öka i och med den nya lagstiftrungea anser regeringen inte att det ärnödväncUgt att särskilt lagreglera-fcågan om en överläggningsskyldighet i detkommande systemet. Prop.1993/94: 101 6.5.5 Förbudet mototillbörlig särbehandling av arbetssökande Regeringensförslag: Förbudet mot otillbörlig särbehandling av arbetssökande skall inriktaspi fall där arbetsgivaren har anställt någon annan än den diskriminerade.Överträdelsen uppkommer med denna konstmktion genom arbetsgivarens beslut attanställa den andre. OtUl-börlighetsrekvisitet medför alt förbudet t.ex. inte ärtillämpligt när ett trossamfund anställer en trosfrände för kyrkligt arbeteframför någon av annan trosuppfattning. Utredningensför åtgärder mot etnisk diskriminering (EDU) förslag: Överensstämmer medregeringens förslag. Remissinstanserna: Enmajoritet av de rättsliga instansema däribland Arbetsdomstolen har tillstyrkteller lämnat EDU:s förslag utan erinran. slaget har ocksåtillstyrkts av och Verket för hög- Prop. 1993/94: 101skoleservice. Åtskilliga remissinstanser har dock intagit en kritisk hållningvad gäller förbudets inriktning. Dit hör i ,DO, , till trossamfund.Sociologiska institutionen vid . Handels-anställdas förbund.Chilenska riksförbundet. Svenska Röda korset. Samarbetsorganet förinvandrarorganisationer SIOS, , Frikyrkoråd ochDe fria kristna samfundens råd samt församlingsnämnd. Kritikengår i huvudsak ut på att skyddet inte är tillräckligt långtgående ochflertalet av dessa remissinstanser instämmer därvid i vad experten iutredningen anfört i sitt särskilda yttrande. Arbetsdomstolen,och har anfört synpunkter påotiUbörlighetsrekvisitets tiUämpning i anställningssituationer. Arbetsdomstolencx;h har därvid betonat värdet av ytterUgare belysande uttalanden på dettaområde. Även Advokatsamfiindet har efterlyst ytterUgare vägledning vad gällerkriteriets tillämpning. Samfundet uttalar också viss kritik mot EDU:sslutsatser och hävdar att arbetsgivaren i betydligt störte utsträckning än vadutredningen anser bör få följa anställdas önskemål och beakta förhållandena påarbetsplatsen överhuvudtaget. I synnerhet är detta, enligt samfundetsuppfattning, vUctigt på små arbetsplatser. Skälenfor regeringens förslag: Som redan nämnts tillställde förre DO år1989 regeringen ett förslag tiU lagstiftning mot etnisk diskriminering. Detförslaget gick mycket långt vad beträffar skyddet för arbetssökande. Skyddetomfattade alla som anmält intresse för ett arbete och gällde inte bara i frågaom anställningsbeslutet utan under hela anställnings-förfarandet. Att denutsatte var överlägsen i fråga om meriter eller liknande var inte en nödvändigfömtsättning för att diskriminering skulle anses föreligga enligt denföreslagna konstmktionen. Diskriminering av en person skulle enligt förslagetkunna föreligga även om han eller hon hade lUca eller sämre fömtsättningar änden som jämförelse skedde med. Även en ensam arbetssökande kunde diskriminerasenligt förslaget. Det avgörande skulle vara det faktiska skälet tUlarbetsgivarens handlande. EDU:sförslag tiU avgränsrung av tillämpningsområdet beträffande arbetssökande ärsnävare. Skyddet är begränsat till att omfatta fall där själva beslutet omanställning har varit diskriminerande. För att arbetsgivarensanstäU-ningsbeslut skall vara sanktionsgmndande måste det innebära att någonannan än den som fått anställningen förbigåtts av diskriminerande orsaker.Utredningen konstaterar i sammanhanget bl.a. att det är svårt att tillskapaett skydd för arbetssökande med bibehållande av den i princip friaanställningsrätten, särskilt om ett system skall skapas med ambitionen attdiskrimineringspro-cesseraa inte skall handla om ren meritvärdering. Enav expertema i EDU, , har i särskilt yttrande förordat ett annatoch vidare tillämpningsområde vad gäUer diskriminering vid anställning. Iyttrandet är Gumlla Upmark bl.a. kritisk mot att det förbjudna områdetinskränks till situationer där någon har bUvit förbigången. Enligt hennesmening innebär en sådan utformning av skyddet en risk för att diskrimineringsmålenkommer att handla mer om meritvärdering än om Prop. 1993/94:101diskriminering. Hon anser också att skyddets utformning medför att mångakäromål kommer att falla redan innan man når det väsentliga i prcKessen,eftersom det är först om det kan visas att någon blivit förbigången som mankommer in på processens kämfråga - arbetsgivarens syfte. GunillaUpmark förordar - liksom det tidigare DO-förslaget - ett mer generellt utformatdiskrimineringsförbud som avser alla situationer då en arbetssökande i sambandmed ett anställningsförfarande blir påtagUgt orättvist behandlad på gmnd avsitt etniska urspmng etc. Skyddet skall inte bara omfatta det fallet att enperson går miste om en tjänst på gmnd av sitt etniska urspmng utan också om enarbetsgivare t.ex. av samma anledning underlåter att kalla någon till intervjueller vid en första kontakt avvisar en arbetssökande. Inte hellerskall det krävas att någon faktiskt anställs för att cUskrimineringsförbudetskall kunna göras gällande. Åtskilligaremissinstanser hiu aUtså instämt i den kritik som GuniUa Upmark riktar motEDU:s förslag tiU närmare tiUämpningsområde vad gäller lagstiftning motcUskriminering i en anställningssittiation. Regeringen har stor förståelse fördessa synpunkter. Det måste emellertid redan nu framhållas att justbehandlingen av arbetssökande är ett av de områden där stora tillämpningssvårigheterkan uppstå om antidiskrimineringslagstiftningen får ett mycket vidsträcktomfattningsområde. Somtidigare slagits fast är det viktigaste syftet med en lagstiftning mot etniskdiskriminering i arbetslivet den normbildande effekten som en sådanlagstiftning får. För att en sådan effekt skall uppnås är det väsentligt attdet är just det diskriminerande momenl:et som blir huvudsaken i de processersom förs med stöd av sagda lagstiftning. Det är det eventuellt otillbörligahänsynstagandet till en etnisk faktor somi uppmärksamheten skall fokuseras på,inte arbetsgivarens kanske bristfälliga förmåga att värdera olika meriter hosde sökande. EDU:sförslag innebär att endcist klara diskrimineringsfall omfattas av förbudet ochatt endast den som för arbetsgivaren tycUigt framstått som sökande tiU entjänst eller befattning anses som arbetssökande. EnUgt regeringens uppfattningär en sådan konstmktion mer ägnad att komma tillrätta med detill-lämpningssvårigheter som är ofrånkomliga vid denna typ av lagstiftning änvad t.ex. det tidigare nämnda DO-förslaget är. Detär naturligtvis såväl önskvärt som eftersträvansvärt att rekryteringsförfarandeti sig inte innehåller niigra diskriminerande inslag. Frågan är dock om detöverhuvudtaget är möjUgt att konstmera en rättslig reglering som -medupprätthållande av sedvanliga rättssäkerhetskrav - kan vara verksam mot denuppsjö av olika situationer som i diskrimineringshänseende kan uppkomma i enanställningssituation. En sådan ordning torde för övrigt knappast kunna fungerautan införandet av mer generella föreskrifter om hur ett anställningsförfarandeskall gå till. Att i detta sammanhang införa den typen av genereUa föreskrifterär olämpligt. DO:sförslag tiU lagstiftning innehåUer inte någon bestämd begränsning av denpersonkrets som kan göra sanktioner gällande mot arbetsgivaren i fall av diskrimineringpå etnisk eller annan gmnd. Även om regeringen har för- Prop. 1993/94:101ståelse för ståndpunkten att förbudet bör vara så heltäckande som möjligt tordeett sådant förbud inte kunna upprätthållas i praktiken. Ett sådan förbudsregelskulle t.ex. kräva att en arbetsgivare blir tvungen att upprätta särskildaanteckningar om eller göra en översiktlig bedömnmg av alla som kontaktar honomeller henne, kanske t.o.m. utan samband med ett visst anställningsärende.Enligt vår uppfattning är det inte rimligt att ställa så höga krav påarbetsgivama. Omden skadeståndsberättigade kretsen i stället begränsas tiU personer som kanpåstå sig ha blivit förbigångna genom själva anställningsbeslutet uppstår inteden typ av komplikationer som ofrånkomligt är förknippade med det mycketlångtgående skydd som förespråkas av de ovan nämnda remissinstanseraa. Genomatt det förbjudna området knyts upp kring anställningsbeslutet blir förbudetockså mer stringent än om inget konkret rättsfaktum skulle utlösa förbudet. Attförbudsregeln inte får den heltäckande karaktär som förordats av de nämndaremissinstansema hindrar inte att vissa åtgärder ändå kan vidtas mot deförfaranden som faller utanför förbudsregelns tillämpningsområde. Isammanhanget bör erinras om de möjligheter att både hjälpa enskilda och attverka på ett generellt plan som DO har redan enligt nuvarande regler i DO-lagen(3, 4, 6 och 7 §§). Dessa bestämmelser överförs i allt väsentiigt oförändradetill den nya lagen. Regeringendelar alltså EDU:s uppfattning att det lagreglerade området skall begränsastill att avse fall där själva anställningsbeslutet är diskriminerande. För attsanktioner skall kunna utlösas måste därmed någon annan än den som fått arbetetha blivit förbigången av diskriminerande orsaker. Det bör framhållas att dennakonstmktion inte får till följd att eventuella diskriminerande förfarandenunder rekryteringsfasen aldrig kan åberopas mot arbetsgivaren. Självfallet kanett diskriminerande moment under antagningsförfarandet läggas arbetsgivarentill last under fömtsättning att detta förfarande sedermera lett till att dendiskriminerade blivit förbigången vid anställningsbeslutet. Vissa förfarandenav diskriminerande natur under rekryteringsfasen kommer sålunda att indirektomfattas av det förbjudna området. Avsiktenmed förbudet är alltså att en arbetsgivare inte skall få förbigå någonarbetssökande vid anstäUning på gmnd av dennes etniska tillhörighet med deninskränkningen att förbudsbestämmelsen skall träffa endast otillbörligaförfaranden från arbetsgivarens sida. Med arbetsgivare förstås därvid den hosvilken någon sökt arbete och med arbetssökande var cxh en som givit sin önskanatt få en viss anställning tydligt till känna för arbetsgivaren. Såvitt gällerdet sistnämnda ledet får det bedömas från fall till fall om så har skett. I denbedömningen ingår t.ex. att avgöra om ett anställningsbeslut avsett enanställning som omfattats av den sökandes ansökan. Den som endast gjort enförfrågan om arbete omfattas däremot aldrig av skyddet. För att arbetsgivarenskall träffas av förbudsregeln måste arbetsgivaren ha anställt någon annan änden som hävdar att han eller hon blivit förbigången. Det är genom beslutet attanställa den andra personen som förbudet överträds. Attförbudet utformas så att överträdelsen uppkommer först då ett anställ- Prop.1993/94:101 ningsbeslut har fattats får tiU följd att en ensam sökande som intefår ett arbete aldrig kan göra förbudet gällande. Detta är förhållandet även ijämställdhetslagen och utesluter självfaUet inte att det kan bU en fråga förrättstiUämpningen att bedöma om det i ett visst faU rör sig om ett kringgåendeav förbudsregeln. Vi tänker då bl.a. på en situation där arbetsgivaren förstförklarat att ingen skall anställas och sedan kort därefter på nyttaktualiserar anstäUningsfrågan. I ett sådant fall kan det givetvis finnasomständigheter som leder domstolen till uppfattningen att det i själva verketvarit fråga om ett och samma anställningsförfarande varviddiskrimineringsförbudet blir tiUämpUgt. Det säger sig emellertid själv att detmåste röra sig om tämligen korta tidsrymder meUan de bådaanställningstillfällena för att den här typen av bedömning skall kunnaaktualiseras. Somtidigare anförts träffas ett diskriminerande beteende från arbetsgivarens sidaunder anställningsförfarandet inte direkt av förbudet. Däremot kan ett sådantförfarande läggas artetsgivaren tiU last om detta har lett fram tiU attarbetsgivaren inte har anställt den diskriminerade utan någon annan. Förbudetsräckvidd är alltså inte begiänsat så att endast de arbetssökande som islutskedet ställs mot varandra skall jämföras, utan även en sökande som avdiskriminerande orsaker har sållats bort tidigt under anställningsförfarandetskall kunna åberopa förbudet. En arbetsgivare som på gmnd av diskrimineringt.ex. underlåter att kalla en sökande med utiändskt namn till intervju kansåledes inte ursäkta sig genom att anföra att han eUer hon inte fått närmarekännedom om den sökandes fömtsättningar för arbetet. Arbetsgivaren skyddas iden situationen från obefogade påståenden om diskriminering genom att denarbetssökande för att göra sannolikt att det rör sig om detta måste visa attdet verkligen förekommit ett diskriminerande urval tUl intervjun. Förbudetfår vidare inte uppfattas som att det innebär en skyldighet att bland fleralikvärdiga sökande alltid välja den som tiUhör en minoritet. Det är endast defall där det varit just den etniska tillhörigheten som på ett otillbörligt vishar varit avgörande för arbetsgivarens beslut att välja någon annan, som äravsedda att träffas av förbudet. Naturligtvis kan det inte komma i fråga att haen lagstiftning som så att säga gynnar personer av utländsk härkomst påbekostnad av etniska svenskar eller som innebär att arbetsgivare blir så räddaför att dras in i diskrimineringstvister att ett tvång uppstår att alltid geminoriteter företräde. Det finns en risk l'ör att en sådan lagstiftningmotverkar sitt syfte och i stället leder till ökade motsättningar mellanetniska svenskar och personer med annan härkomst. Föratt det överhuvudtaget skall komma i fråga att mbricera ett förfarande somdiskriminering säger det sig självt att det måste ha varit något annat än rentsakliga fömtsättningar som styrt arbetsgivarens handlande i en viss rUctning.En jämförelse av sakliga föratsättningar - både formeUa och personligakvalifikationer - för arbetet torde därför bli oundviklig i de flesta fall. Detprimära är dock, som betonats tidigare, arbetsgivarens avsikt med det förfarandesom lett till att en viss söktmde inte fått anstäUningen. Man måste i detenskilda fallet kunna slå fast att det varit just diskriminerande orsaker som utgjort gmnden för attarbetsgivaren anställde någon annan. Kravet på sakliga Prop. 1993/94:101fömtsättningar för arbetet hindrar inte att arbetsgivaren kan ha rätt att uppställasärskilda behörighetskrav för vissa tjänster. De krav som arbetsgivarenanvänder sig av måste dock framstå som acceptabla cx;h i huvudsak rationeUa fören utomstående. Förbudetbör riktas mot sådan otillbörlig särbehandling som består i att arbetsgivaren/or/>/gårnågon. Detta begrepp iimebär inte något krav på att den diskriminerade behöverha haft överlägsna eller ens bättre sakliga meriter än den som fåranställningen. Förbigången i förslagets mening är varje person som skulle hakommit i fråga för tjänsten framför den som anställdes, om inte den etniskafaktom använts mot honom eller henne. Uttrycket/örfcigd innehåller ettvärderande element som ger domstolen möjlighet att göra en bedömning somsträcker sig längre än en rent mekanisk meritvärdering. I de flesta fall tordedet för övrigt förhålla sig så att en strikt meritvärdering inte vare sigföregått arbetsgivarens anställningsbeslut eller utgjort det huvudsakligaunderlaget för beslutet. Följaktligen bör inte heller i domstolsprocessenmeritvärderingen vara ensamt avgörande för om ett fall av diskriminering skallanses föreligga. En annan sak är att en samlad bedömning i och för sig måstegöras av vilken typ av arbetskraft som arbetsgivaren eftersökte och av hur välde olika sökande svarade mot de kraven. En naturlig utgångspunkt förbedömningen är att domstolen bör ta ställning till om den som gör gällandedislcriminering framstår som lämpad för den aktuella tjänsten. Än en gång skallemellertid framhållas att begreppet/ör/j/gå inte tar sikte på att dendiskriminerade måste haft bättre sakliga meriter än den som fick anställningen.Det avgörande bör i stället vara den verkliga anledningen till att den sompåstår diskriminering fick stå tillbaka för den som fick arbetet. Detta till trotsär det självfallet så att en arbetssökande som kan visa att han eller hon haftöverlägsna sakliga meriter redan genom detta förhållande har kommit långt i sinbevisföring. En person som haft likvärdiga sakliga meriter kommer att behövaföra fram mer bevisning i fråga om andra omständigheter för att ha framgång medsin diskrimineringstalan.