bet · GH01FiU5 · 1993-11-30 00:00:00 — Ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentligupphandling (prop. 1993/94:35) I propositionen framläggs ett förslag till lag om ingripandemot otillbörligt beteende vid offentlig upphandling.Utskottet anser inte att tillräckliga motiv för en sådanlagstiftning redovisats i propositionen. Utskottet avstyrkerdärför lagförslaget.Mot utskottets beslut reserverar sig de ledamöter som iutskottet representerar regeringspartierna. Reservanternaställer sig bakom förslaget i propositionen.InledningI detta betänkande behandlar finansutskottetdels proposition 1993/94:35 Ingripande mot otillbörligtbeteende avseende offentlig upphandling,dels motionerna1993/94:Fi2 av (),1993/94:Fi3 av m.fl. (nyd),1993/94:Fi4 av m.fl. (v) och1993/94:Fi5 av m.fl. (s).Yttranden från andra utskottFinansutskottet har berett ochnäringsutskottet tillfälle att avge yttrande över de förslag iproposition 1993/94:35 jämte motioner som rör resp. utskottsberedningsområde.Yttrandena /94:KU3y och 1993/94:NU1y återfinns ibilagorna 2 och 3 till detta betänkande.Skrivelser och uppvaktningarSkrivelser i ärendet har inkommit från , , samt engemensam skrivelse från , , ,, Svenska Handelskammarförbundetoch Köpmannaförbund.Dessutom har företrädare för ochLandstingsförbundet uppvaktat utskottet med anledning avförslaget.Regeringens lagförslagRegeringens lagförslag återfinns i bilaga 1 till dettabetänkande. Regeringen föreslår i proposition 1993/94:35() -- efter föredragning av statsrådet -- att antar de i propositionen framlagdaförslagen till1. lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseendeoffentlig upphandling,2. lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Lag om ingripande mot otillbörligt beteende vid offentligupphandling1993/94:Fi2 av () vari yrkas att riksdagenavslår regeringens proposition 1993/94:35 om ingripande mototillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.1993/94:Fi4 av m.fl. (v) vari yrkas attriksdagen avslår regeringens proposition 1993/94:35 i desshelhet.1993/94:Fi5 av m.fl. (s) vari yrkas1. att avslår proposition 1993/94:35.Lag om reglering av offentliga sektorns egenregiverksamhet1993/94:Fi3 av m.fl. (nyd) vari yrkas1. att med avslag på proposition 1993/94:35 antar enlag om konkurrenstryck på offentlig produktion i enlighet medvad i motionen anförts,2. att , vid avslag på yrkande 1, hos regeringenbegär ett skyndsamt förslag till lag med tvingande regler omskyldighet att anordna anbudstävlingar.Konsekvensbeskrivningar till uttalanden som innehållerpolitiska ambitioner m.m.1993/94:Fi5 av m.fl. (s)2. att som sin mening ger regeringen till känna vadi motionen anförts om behovet av konsekvensbeskrivningar somkomplement till uttalanden som innehåller politiska ambitionerm.m.PropositionenI propositionen läggs fram förslag till en lag om ingripandemot otillbörligt beteende vid offentlig upphandling. Denföreslagna lagen skall främja en effektiv konkurrens när enoffentlig upphandlare väljer att anordna en anbudstävling. Ipropositionen sammanfattas innebörden av lagförslaget påföljande sätt.Lagförslaget innebär inte en skyldighet att upphandla. Istället handlar det om att, när den offentlige aktören självväljer att upphandla, motverka vissa beteenden som kan vara heltoavsiktliga men som snedvrider förutsättningarna för konkurrensvid upphandlingen.Det får anses att den nya konkurrenslagen inte är användbarmot dessa konkurrenssnedvridande beteenden från en offentligupphandlares sida. En helt annan sak är att denne offentligeaktör som säljare i princip omfattas av konkurrenslagen.De konkurrenssnedvridande beteenden som är aktuella kansamtidigt tänkas strida mot lagen om offentlig upphandling(1992:1528). Det är domstolarna som avgör hur det förhåller sigpå denna punkt. Den lagen är dock på sanktionssidan utformad föratt tillgodose det enskilda företagets rätt. Det krävs attföretaget väcker talan om länsrättsingripande och skadestånd,vilket bedöms vara otillräckligt när det gäller att skyddasamhällsekonomins och konsumenternas intressen. Det finns inteheller någon offentlig företrädare för dessa intressen.Ett nytt, kompletterande system behövs. Skyddetspecialutformas som ett framåtriktat förbud vid vite sommeddelas i varje enskilt fall. Förbudets innebörd är bl.a. attdet är otillåtet för den offentlige aktören att vidgenomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ettvisst, konkret beskrivet beteende avseende upphandling som viden samlad bedömning är att anse som otillbörligt genom att detpåtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vidupphandlingen.Endast offentlig upphandling berörs. Konkurrenslagen gällerför de privata företagens beteende på marknaden och föroffentliga aktörer när de är säljare, alltså inte som äraktuellt upphandlare, dvs. ges iuppgift att företräda de nu aktuella allmänna intressena även ifråga om den nya lagen.Både produktion som det allmänna själv bedriver och produktionsom utförs av annan (fristående företag eller eget bolag m.m.)för det allmännas räkning omfattas.Den föreslagna lagen gäller även i det fall upphandlaren intehar någon egenregiverksamhet.Att både lagen om offentlig upphandling och den nu föreslagnalagen som nämnts kan bli tillämpliga på ett och samma beteendebedöms inte möta hinder, vid en vägning av de fördelar somsammantaget uppstår från allmän synpunkt.I första hand får föra talan vidMarknadsdomstolen. Om verket inte gör ansökan får talan förasbl.a. av företag som berörs.Lagen skall inte användas för centralstyrning. Den skall varaen plattform som ger möjlighet för de berörda att finnalösningar gemensamt på lokal nivå, efter den gräns som lagenanvisar för vad som är otillbörligt beteende avseende offentligupphandling.I propositionen redovisas en förteckning med exempel påförfaranden vid anbudsupphandling som får betydelse för deprivata företagens möjligheter att konkurrera på lika villkoroch då framför allt i förhållande till upphandlarensegenregiverksamhet. Exemplen på otillbörliga beteenden ärföljande:Anbudspaketet görs för stort för de privata företagen på denlokala marknaden. Man packar ihop artskilda tjänster där självakombinationen blockerar bort de privata företagen som intesamtidigt arbetar med båda tjänsterna, vilket däremotegenregiverksamheten gör.Bristfällig information ges i förfrågningsunderlaget, så atttidsnöd uppstår för de privata företagen -- i ett läge däregenregin är väl förberedd. Onödigt stora krav ställs på attanbudsgivaren skall lämna en stor mängd upplysningar på mycketdetaljerad nivå, en mängd som det kostar mycket att ta fram.Krav ställs på att dyra investeringar skall ha gjorts föreanbudstävlingen. Anbudsunderlaget finns inte i nog mångaexemplar. Krav ställs på att vinnande företag skall köpaegenregitillgångar. Privat vinnare vägras få disponera lokaler,fordon eller annat som egenregin haft tillgång till.Man bjuder bara in privata företag med bristfälliga resurserför uppgiften eller enbart svaga privata företag, respektiveendast dyra sådana. Endast okända privata företag får vara medmedan man underlåter att inbjuda befintliga välkända,resursstarka eller framgångsrika privata företag.Man för under hand fram till de privata företagen budskap somkan frånta dem viljan att satsa tid och resurser på att delta ianbudstävlingen. Som exempel kan tas budskap om att deegentligen nog inte är lämpliga för uppgiften, att de sannoliktkommer att förlora eller att de har bjudits in endast därför attden offentlige upphandlaren känt sig tvungen.Upphandlaren tar hänsyn till faktorer såsom vilkaanställningsvillkor entreprenören tillämpar för sin personal,huruvida den är anställd eller uppdragsgivare, ursprungsland förprodukter som entreprenören använder i sitt arbete och omentreprenören har eller inte har finansiellt stöd från eninstitution som upphandlaren vill eller inte vill stödja.Obefogade krav på att de privata skall ställa bankgaranti sättsupp.De privata företagen får betala avgift för att få delta ianbudstävlingen. Avgiften för specifikationer sätts för att gebidrag till kostnaderna för att utarbeta dem i stället för attutgöra kostnaden för att framställa en kopia. Kommunen väger inkostnader om egenregiverksamheten förlorar, utan saklig grund.I propositionen föreslås också vissa följdändringar i lagen(1970:417) om marknadsdomstol.Den nya lagstiftningen avses träda i kraft medEES-avtalet. Lag om ingripande mot otillbörligt beteende vid offentligupphandlingI fyra motioner yrkas avslag på propositionen.Regeringens lagförslag innebär ett otillbörligt och allvarligtingrepp i den kommunala självstyrelsen, hävdas det i motionFi5 (s) yrkande 1. I motionen anförs vidare att 1 kap. 9 §regeringsformen kan tillämpas på otillbörligtupphandlingsbeteende. Det kan på den grunden, ansermotionärerna, ifrågasättas om någon ytterligare lagstiftningbehövs. Det betonas att det faktiska behovet av skärptlagstiftning inte har redovisats.När det gäller den föreslagna lagens utformning påpekarmotionärerna att dess förhållande till lagen om offentligupphandling är oklart. Det finns risk för att dubblasanktionssystem kommer att gälla för samma frågor. Begreppetotillbörligt beteende är inte definierat på ett entydigt sätt.Det breda tolkningsutrymmet är inte godtagbart, anförmotionärerna.Vänsterpartiet delar inte regeringens förenklade syn påoffentlig verksamhet, heter det i motion Fi4 (v). Det ärenligt motionärerna de lokala politikerna som i enlighet medprincipen om kommunalt självstyre bör bestämma om vad som skallupphandlas i konkurrens. Ytterligare ett skäl som talar mot attinföra den föreslagna lagen är att beslutat omen ny konkurrenslag och en lag om offentlig upphandling, vilkabåda har betydelse för det aktuella området. Motionärernahemställer därför att propositionen skall avslås.Internationella erfarenheter visar, i motsats till vad somhävdas i propositionen, att konkurrens inte alltid leder tillett utbud som är bättre anpassat till medborgarnas behov, sägsdet i motion Fi2 (c). Motionärerna anser vidare attegenregiverksamheten inte skall prövas endast ur ekonomisksynvinkel. Kommunerna bör ha rätt att själva bestämma vilkenupphandling som är mest gynnsam för kommunens invånare, betonarmotionären och avvisar regeringens förslag.Även i motion Fi3 (nyd) avstyrks propositionens förslag.Näringsutskottet (1993/94:NU1y) och (1993/94:KU3y) har yttrat sig över propositionens lagförslag.Näringsutskottet har inga invändningar mot propositionenoch tillstyrker lagförslaget. I en avvikande mening frånSocialdemokraterna och i en meningsyttring från Vänsterpartietföreslås ett avstyrkande av propositionen. Ny demokrati följerupp sin motion i en avvikande mening.Enligt bedömning innebär förslageti propositionen ett otillbörligt och allvarligt ingrepp i denkommunala självstyrelsen. Propositionen avstyrks därför. I enavvikande mening till yttrandeframhåller de ledamöter som representerar regeringspartierna attde delar regeringens och lagrådets bedömningar vad gäller detaktuella lagförslagets förenlighet med den kommunalasjälvstyrelsens princip. Även i detta yttrande följer Nydemokrati upp sin motion i en avvikande mening.Finansutskottet anser att det är viktigt att denoffentliga upphandlingen sker i konkurrens. Konkurrensen kommerockså att främjas genom den nya lag om offentlig upphandling() som uppfyller krav på området och riksdagenantog . Den förutsätts träda i kraft under år 1994.Genom regleras även den kommunala upphandlingen.Samtliga de exempel på otillbörlighet vid upphandling somtidigare nämnts i detta betänkande står med stor sannolikhet istrid mot bestämmelserna i . Ett företag som deltar i enupphandling där otillbörlighet av nämnda slag uppträder kan ienlighet med göra en anmälan till länsrätten. Detta kan fåtill följd att den pågående upphandlingen stoppas och eventuelltmåste göras om på nytt. I fråga om upphandling inomförsörjningssektorerna kan även ett vitesföreläggandetillgripas, som innebär att ett vite döms ut om en av domstolenklandrad upphandling fortsätter utan att rättelse skett. Harupphandlingen genomförts innan otillbörligheten har upptäcktsoch/eller anmälts kan de företag som deltagit i upphandlingenbegära skadestånd vid allmän domstol. Enligt den nu föreslagnalagen kan en upphandlare som tillämpar ett otillbörligtupphandlingsbeteende emellertid anmälas till Konkurrensverket.Verket för sedan frågan vidare till som kanbesluta att upphandlingsförfarandet inte fortsättningsvis fåranvändas. Om upphandlarna trots förbudet tillämparsamma upphandlingsbeteende kan vite utdömas.Som utskottet ser det kommer den föreslagna lagen intenämnvärt att kunna medverka till att effektiviteten i denoffentliga upphandlingen ökar. Däremot finns risker attbyråkratin ökar i anslutning till offentliga upphandlingar.Möjligen kan vissa företag uppfatta en lag mot otillbörlighetvid upphandling som ett skydd mot diskriminering. Men likasannolikt är att andra företag men också upphandlare kan kommaatt avstå från en anbudsupphandling på grund av att manuppfattar regelverket som omständligt och svårtolkat. mening är den föreslagna lagen ett exempel på onödiglagstiftning.Det är utskottets uppfattning att när en upphandlare beslutatatt genomföra en upphandling är ett tillräckligt medel föratt uppnå en effektiv konkurrens i den offentliga upphandlingen.Utskottet instämmer i det synsätt som konstitutionsutskottetredovisar i sitt yttrande och vill särskilt understryka attpropositionens förslag är ett otillbörligt och allvarligtingripande i den kommunala självstyrelsen.I motion Fi3 (nyd) avstyrks propositionens förslag. Utskottetåterkommer i betänkandet till Ny demokratis förslag om tvinganderegler för den offentliga sektorns egenregiverksamhet.Med anledning av motionerna Fi2 (c), Fi3 (nyd) yrkande 1 iberörd del, Fi4 (v) och Fi5 (s) yrkande 1 föreslår utskottetatt avslår den nu aktuella propositionen.Lag om reglering av offentliga sektorns egenregiverksamhetI motion Fi3 (nyd) konstateras att regeringen inteföreslår några särskilda tvingande regler om skyldighet attanordna anbudstävlingar. Det skäl som anges är att kommuner ochlandsting bör få möjlighet att fortsätta med sittutvecklingsarbete för en ökande konkurrens. I fråga om statligamyndigheter bör anbudstävlingar anordnas i ökande omfattning.Tvingande regler föreslogs däremot av en av näringsministerntillsatt arbetsgrupp. Arbetsgruppen presenterade ett lagförslagsom innebar skyldighet för statliga och kommunala myndigheteratt upphandla viss verksamhet i konkurrens därårsproduktionskostnaden överstiger (prop. 1993/94:35 bil. Vid remissbehandlingen tillstyrktesarbetsgruppens förslag av ett antal statliga myndigheter,däribland sådana med uppgift att företrädakonkurrensintresset, och näringslivet. Man menade attutvecklingen gått för långsamt när det gäller attutsätta offentlig verksamhet för konkurrens. Privata företag gesinte rimliga förutsättningar att i tävlan med den offentligasektorns verksamhet i egen regi konkurrera om det arbete somskall utföras. Från näringslivet framhölls att lagförslagetborde gå längre. Företrädare främst för kommuner och landstingavvisade arbetsgruppens förslag.De skäl som anförs i den nu aktuella propositionen mottvingande anbudstävlingar är enligt Ny demokratis mening inteövertygande. Snarare ger de uttryck för ett konserveranderevirtänkande inom kommuner och landsting. Arbetsgruppenslagförslag har emellertid i sak inte, enligt motionärerna,blivit föremål för någon beaktansvärd kritik och bör därförkunna läggas till grund för omedelbar lagstiftning.Om inte anser sig kunna anta arbetsgruppens förslagvill motionärerna att hos regeringen begär attregeringen skyndsamt utarbetar ett förslag till lag medtvingande regler i fråga om upphandling i konkurrens, dvs.tvingande anbudstävlingar.I sitt yttrande till finansutskottet framhållernäringsutskottet (1993/94:NU1y) att det avpropositionen framgår att samten rad enskilda kommuner och landsting bedriver ett aktivtarbete för att främja en ökad konkurrens i sin verksamhet.Enligt utskottets uppfattning kan detta förväntas leda till attanbudsupphandling används i ökad utsträckning. För närvarandefinns det därför inte anledning till ytterligare åtgärder frånriksdagens sida.Finansutskottet delar näringsutskottets uppfattning ochavstyrker med hänvisning härtill motion Fi3 (nyd).Konsekvensbeskrivningar till uttalanden som innehållerpolitiska ambitioner m.m.I motion Fi5 (s) yrkande 2 anförs att i propositionenanges som skäl för regeringens bedömning att den offentligasektorn måste effektiviseras, att "hela den offentliga sektornbehöver utsättas för konkurrens" (propositionen s. 15). Dennamotivering gäller utan reservationer eller inskränkningar.Bortsett från tjänsteproduktion som är myndighetsutövning ochsom enligt propositionen skall undantas från konkurrens, så gerpropositionen inte utrymme för någon annan tolkning än attregeringens ambitioner är att hela den övriga offentligaverksamheten skall utsättas för konkurrens. Häri inbegrips denkyrkliga verksamheten, försvarsmakten etc.Med samma svepande formuleringar sätts riktmärke för kommuneroch landsting för den andel som bör upphandlas ikonkurrens. Vidare anges att om de åtgärder som vidtas föratt öka inslaget av konkurrens inte ger tillräckliga effekter påmarknaden, får frågan om tvingande lagstiftning tas upp tillprövning.Dessa ståndpunkter är givetvis kontroversiella. Uttalanden avdenna typ som enligt motionärerna inte har något närmare sambandmed det i propositionen framlagda förslaget är inte baraförvirrande utan vrider intresset från vad sakfrågan gäller. Enannan viktig aspekt är att om sådana uttalanden ändå skallgöras, måste de rimligen kompletteras med närmare motiveringaroch konsekvensbeskrivningar. Först då kan de tjäna som underlagför en politisk debatt. Denna uppfattning vill motionärerna attriksdagen som sin mening ger regeringen till känna.Utskottet finner det svårt att tolka innebörden av yrkande 2i motion Fi5 (s). Utifrån ett citat från propositionen somåterfinns i en sammanfattningsruta på s. 15 hävdar motionärenbl.a. att framställningen i propositionen blir "förvirrande".Av den text som följer efter den nämnda sammanfattningenframgår tydligt att det är den del av den offentliga sektorn somproducerar varor och tjänster och som säljs eller kan säljas påen marknad som bör utsättas för konkurrens. I detta avsnitt ipropositionen görs även ett allmänt uttalande med innebörd attom inslaget av konkurrens inte ökar i den offentligaverksamheten måste frågan om tvingande lagstiftning tas upp tillprövning. Utskottet, som på denna punkt är av samma uppfattningsom regeringen, kan inte finna att detta påpekande är oklartformulerat och därför måste "kompletteras med närmaremotiveringar och konsekvensbeskrivningar".Utskottet avstyrker motion Fi5 (s) yrkande 2. beträffande lag om ingripande mot otillbörligt beteendevid offentlig upphandling m.m.att med anledning av motionerna 1993/94:Fi2,1993/94:Fi3 yrkande 1 i denna del, 1993/94:Fi4 och 1993/94:Fi5yrkande 1 avslår de i propositionen 1993/94:35 framlagdaförslagen tilldels lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseendeoffentlig upphandling,dels lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstolm.m.,res. 1 (m, fp, c, kds)res. 2 (nyd) - motiv2. beträffande lag om reglering av offentliga sektornsegenregiverksamhetatt avslår motion 1993/94:Fi3 yrkande 1 i denna deloch yrkande 2,res. 3 (nyd)3. beträffande konsekvensbeskrivningar till uttalanden sominnehåller politiska ambitioner m.m.att avslår motion 1993/94:Fi5 yrkande 2.res. 4 (s)den 30 november 1993På finansutskottets vägnarPer-Ola ErikssonI beslutet har deltagit: (), GöranPersson (s), (), (), LarsLeijonborg (fp), Per (), (), TomHeyman (m), (), (),(nyd), (), (),() och ().Från , som inte företräds av någon ordinarieledamot i utskottet, har suppleanten () närvaritvid den slutliga behandlingen av ärendet. Lag om ingripande mot otillbörligt beteende vid offentligupphandling m.m. (mom. 1)(), (), (),Tom (), (), () ochChristel () anserdels att den del av utskottets yttrande som på s. 6 börjarmed "Samtliga de" och på s. 7 slutar med "aktuellapropositionen" bort ha följande lydelse:Den nu föreslagna lagen motiveras av behovet att förstärka deprivata företagens intresse av att delta i anbudstävlingar ochatt företagen i större omfattning deltar i den produktion avvaror och tjänster som bedrivs eller planeras i kommuner,landsting och statliga myndigheter.Som även näringsutskottet framhåller i sitt yttrande ärlagförslagets främsta syfte som framgår av propositionen, attöka företagens förtroende för att de behandlas korrekt i sambandmed offentlig upphandling och sålunda inte diskrimineras iförhållande till egenregiverksamhet eller andra företag. Lagenbör sålunda leda till att företagens förtroende för denoffentliga upphandlingen ökar och till att de därigenom ibetydligt större utsträckning deltar i anbudstävlingar. Denökade konkurrens som följer härav bör kunna medföra besparingarför den offentliga sektorn och stimuleraeffektivitetsbefrämjande åtgärder såväl inom denna sektor sombland företagen.I motion Fi5 (s) framförs på flera punkter kritik mot denföreslagna lagens utformning. vill med anledninghärav anföra följande.Av propositionen framgår att ett och samma beteende i och försig kan komma att bedömas enligt båda lagarna. Finansutskottetdelar näringsutskottets bedömning att detta inte utgör etthinder med hänsyn till de fördelar som sammantaget kan vinnasfrån det allmännas sida.Den beskrivning som lämnas i propositionen av begreppetotillbörligt beteende och vad som avses med diskriminering utgörenligt näringsutskottets mening en tillräcklig vägledning förtillämpning av lagen. I likhet med näringsutskottet anserfinansutskottet att det ligger i sakens natur att det varkendirekt i lagtexten eller i motivtexten uttömmande kan angesvilka konkreta beteenden som är att anse som otillbörliga ellerdiskriminerande, eftersom omständigheterna torde vara unika ivarje enskild upphandlingsprocess. Det bör här framhållas attMarknadsdomstolens omfattande erfarenhet av att tillämpamarknadsrättslig lagstiftning är av betydande värde i dettasammanhang, bl.a. eftersom den nu föreslagna lagen är uppbyggdefter mönster från andra lagar på marknadsrättens område. Tilldetta kommer att handläggning av ärendenenligt konkurrenslagen (1993:20) ofta innefattar bedömningar avvad som är att anse som diskriminerande ellerkonkurrenssnedvridande beteenden i affärssammanhang. Dessaomständigheter torde bidra till förutsebarhet och stadga vidtillämpning av den nya lagen.I motion Fi5 (s) och även i motionerna Fi4 av JohanLönnroth m.fl. (v) och Fi2 av () hävdasatt förslaget i propositionen strider mot principen om denkommunala självstyrelsen. Att värna om den kommunalasjälvstyrelsen ser motionärerna som ett viktigt skäl till attlagen om ingripande mot otillbörligt beteende vid upphandlingbör avslås.I propositionen har regeringen redovisat sin syn på huruvidalagförslaget skulle strida mot principen om kommunalsjälvstyrelse (s. 44 f) bl.a. med avseende på reglering av s.k.inre frågor. Regeringen bedömer med hänvisning tillgrundlagspropositionen (prop. 1973:90 s. 190) att enlagstiftning med den innebörd det aktuella lagförslaget har intestrider mot bestämmelserna i 1 kap. 1 § resp. 8 kap. 5 §regeringsformen.