prop · GF0335 · 1992-01-01 00:00:00 — Det är därför långt ifrån ovanligt att omständigheter som i och för sig faller under bestämmelserna i 29 kap. också nämns som exempel på förhållanden som skall beaktas vid bedömningen av om ett brott av ett visst slag är att anse som grovt. När det gäller offrets låga ålder anser jag för min del att det finns goda skäl för en sådan ordning beträffande nu aktuella brott. Som jag har berört är nämligen sexualbrott en typ av brott som ofta riktar sig mot barn. bygger vår lagstiftning på att det finns ett särskilt behov av att bereda barn skydd mot olika former av sexuella övergrepp eller utnyttjanden. Detta framgår bl.a. av att alla former av sexuellt umgänge med någon som är är straffbelagda, även om något tvång överhuvudtaget inte förekommit. Desto allvarligare är det självfallet när den som har begått gärningen inte endast utsatt ett barn för ett samlag eller någon annan jämförbar handling utan dessutom utövat våld eller hot för att nå sitt syfte. En gärning av den arten uppfattas säkerligen av de flesta människor som synnerligen allvarlig, även om våldsinslaget sett isolerat inte kan karaktäriseras Att den som har begått gärningen inte behövt tillgripa allvarligare våld kan ju för övrigt ha berott på att barnet inte haft någon möjlighet att göra fysiskt motstånd. Inte mindre allvarliga framstår fall där den som har begått gärningen i stället för att tillgripa våld eller hot försatt barnet i ett hjälplöst tillstånd genom att t.ex. ge det alkohol eller På grund av det särskilda skydd som barn bör ha mot sexuella övergrepp bör, enligt min mening, detta betraktelsesätt komma till direkt uttryck i Jag ser det som viktigt att offrets låga ålder anges i exemplifieringen av särskilt kvalificerande omständigheter och inte endast tolkningsvis anses falla under det allmänna uttrycket råhet som finns i den nu gällande lydelsen av bestämmelsen om grov våldtäkt. del är jag också övertygad om att domstolarna även med en på detta sätt ändrad lagstiftning inte kommer att överbetona åldersfaktorns betydelse utan i likhet med vad som också förutsätts vid andra gradindelade brott bedöma frågan om brottet bör anses som grovt utifrån samtliga omständigheter. Lagtexten är också så utformad att detta skall klart framgå av den. Jag vill framhålla att avsikten med mitt förslag inte är att skapa någon bestämd åldersgräns under vilken brottet alltid skulle vara att bedöma som Som lagrådet har påpekat är det knappast möjligt att ange en fast gräns för de fall då offrets låga ålder skall utgöra en försvårande omständighet. Lagrådet har emellertid i sitt yttrande framhållit att låg ålder är ett vagt begrepp och att det i 6 kap. redan finns två åldersgränser; i 4 § och i nuvarande 6 § . Dessa båda gränser avspeglas i brottsrubriceringarna såsom underårig resp. barn . Enligt lagrådet kan ett införande av be- greppet låg ålder skapa en osäkerhet om till vilken i kapitlet angiven åldersgräns offrets ålder skall relateras för att betraktas som låg. Med anledning av vad lagrådet har anfört vill jag för egen del framhålla att avsikten med att särskilt nämna offrets låga ålder som exempel på en kvalificerande omständighet är att ge uttryck för det särskilda skydd som mindre barn bör ha mot Allmänt sett bör offrets ålder således vid bedömningen tillmätas större betydelse ju lägre den är. Detta utesluter självfallet inte att det, bl.a. med hänsyn till offrets personliga omständigheter, kan finnas anledning att bedöma även övergrepp mot äldre barn som grova. härvid beaktas, vilket också påpekats av flera remissinstanser, att de risker för bestående men som ett sexuellt övergrepp mot barn innebär inte är direkt relaterade till åldern utan att de också hänger samman med barnets personliga och sociala mognad. Jag vill i det här sammanhanget ta upp även en annan fråga som har att göra med rekvisiten för De nu gällande kriterierna för när en våldtäkt skall bedömas som grov stämmer nära överens med motsvarande kriterier för när en misshandel är att bedöma som grov. I likhet med vad som gäller vid misshandel är de exempel på omständigheter som särskilt skall beaktas inriktade i första hand på gärningens farlighet och konkreta skadeverkningar. Vid sidan av dessa kriterier nämns i bestämmelsen om grov våldtäkt att den som har begått gärningen visat särskild råhet . Motsvarande kriterium för grov misshandel är att gärningsmannen visat särskild hänsynslöshet eller råhet . Det finns även vissa andra skillnader som har berörts i promemorian (s. 25 f.). Jag finner inte skäl att ta upp dessa i detta sammanhang utan den skillnad som jag vill peka på är alltså att uttrycket hänsynslöshet inte har tagits med i bestämmelsen om grov våldtäkt. Några speciella skäl för det har inte angetts i förarbetena. inte ha varit att markera att vissa typer av omständigheter, som kan vara av betydelse för bedömningen av om ett misshandelsbrott är att anse som grovt, inte bör tillmätas motsvarande betydelse när det gäller att bedöma om ett våldtäktsbrott är grovt. Jag anser att det är lämpligt att undanröja risken för eventuella missförstånd på denna punkt genom att uttrycket hänsynslöshet förs in i Den närmare anknytning till bestämmelsen om grov misshandel som jag alltså föreslår innebär att det kan vinnas viss vägledning för tillämpningen av bestämmelsen om grov våldtäkt i förarbetena till bestämmelsen om grov misshandel (jfr prop. 1987/88:14 s. 3 f.). Sålunda torde det, som också framhålls i promemorian, exempelvis ofta finnas anledning att uppfatta upprepade eller långdragna övergrepp, oberoende av det våld eller hot som an- vänts, som så brutala att de måste anses vara utslag av en sådan hänsynslöshet och råhet som går klart utöver vad som kännetecknar våldtäktsbrotten i allmänhet. Detsamma gäller vissa andra situationer då den som har begått gärningen gått till väga på ett särskilt hänsynslöst sätt, t.ex. när offret är invalid eller i annat fall befinner sig i ett särskilt utsatt läge. vis också den typ av s.k. gruppvåldtäkter, där offret måste uppfatta situationen som utomordentligt skrämmande och förenad med total hjälplöshet. Ett sådant övergrepp är en ytterst allvarlig integritetskränkning, även om det inte förekommit någon allvarligare misshandel eller inslag av direkt förnedrande behandling utöver det som övergreppet i sig innebär. För att än tydligare markera att omständigheter av det nu berörda slaget skall beaktas vid bedömningen av brottets grovhet är det enligt min mening lämpligt att, i linje med vad som föreslagits i promemorian, tillvägagångssättet särskilt nämns som en omständighet som skall beaktas vid bedömningen av om den som har begått gärningen visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Under detta uttryck kan, förutom sådana omständigheter som jag har berört, även hänföras exempelvis sadistiska inslag i samband med övergreppet eller grovt förnedrande handlingar oberoende av om dessa varit särskilt farliga eller medfört allvarliga skador. 3.3 Sexuellt utnyttjande av underårig Mitt förslag: I bestämmelsen om grovt sexuellt utnyttjande av underårig förs in att den underåriges låga ålder är en omständighet som skall beaktas särskilt. Förslaget i departementspromemorian överensstämmer i sak med mitt förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser anser dock, liksom beträffande våld- täktsbrottet, att det inte föreligger något behov av det föreslagna tillägget. framstår det också som egenartat att i en be- stämmelse som avser skydd för underåriga särskilt nämna offrets låga ålder som en försvårande omständighet. liknande skäl tveksam till förslaget. Tingsrätten anser också att det finns risk för att låg ålder slentrianmässigt kommer att medföra att brottet bedöms som grovt. Skälen för mitt förslag: På samma sätt som i fråga om grov våldtäkt anser jag att det finns anledning att direkt i straffbestämmelsen markera att låg ålder bör vara en av de omständigheter som är av betydelse vid bedömningen av om ett sexuellt utnyttjande av underårig skall hänföras till den Det kan i och för sig, vilket också hovrätten över och har gjort, mot detta naturligtvis invändas att bestämmelsen i 4 § är till för att skydda just underåriga och att offrets ålder redan på grund av detta är ett självklart försvårande moment. Mot detta vill jag dock invända att den ålderskategori som bestämmelsen tar sikte på är ganska vid och att det normalt finns anledning att se betydligt allvarligare på brottet om offret är ett litet barn än om det är en person som befinner sig nära 18- årsgränsen. Ett litet barn befinner sig i en särskilt utsatt position och är i allmänhet på ett helt annat sätt ur stånd att värja sig. därför att offrets ålder uttryckligen bör nämnas som en omständighet av betydelse för bedömningen av om brottet är grovt eller inte. Jag vill betona att vad jag nu har sagt uteslutande gäller den betydelse som offrets ålder i allmänhet bör tillmätas för bedömningen. strykas under att det inte är uteslutet att ett brott mot ett mindre barn med hänsyn till övriga omständigheter inte bör bedömas som grovt liksom att det i fall som gäller ungdomar i övre delen av ålderssektorn självfallet kan förekomma inslag som gör att brottet bör bedömas som grovt. Jag vill i detta sammanhang också framhålla att brottet sexuellt utnyttjande av underårig, i motsats till våldtäkt, omfattar också sexualhandlingar av mindre kvalificerat slag än samlag och därmed jämförliga handlingar samt att en gärning är straffbar även om något våld eller hot inte har förekommit. I fråga om vilken betydelse barnets ålder har för bedömningen av brottets svårhetsgrad är det därför naturligt att det vid sexuellt utnyttjande av underårig måste finnas ett större utrymme för att ta hänsyn till övriga omständigheter än när det gäller våldtäkt. ålder kan med andra ord inte alltid tillmätas samma betydelse för bedömningen som i fråga om våldtäkt. LAGRÅDET HAR NÄR DET GÄLLER FÖRSLAGET OM GROVT SEXUELLT UTNYTTJANDE AV UNDERÅRIG HÄNVISAT TILL VAD MAN ANFÖRT I ANSLUTNING TILL GROV VÅLDTÄKT. BETRÄFFANDE DESSA SYNPUNKTER OCH MINA ANSLUTNING DÄRTILL HÄNVISAR JAG TILL VAD JAG ANFÖRT I AVSNITT 3.2. 3.4 Gradindelning av brotten sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande Mitt förslag: Bestämmelserna om sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande delas in i två brottsgrader, sexuellt tvång och grovt sexuellt tvång resp. sexuellt utnyttjande och grovt sexuellt utnyttjande. Den grövre graden avser fall där den som har begått gärningen visat särskild hänsynslöshet eller där brottet annars är att anse som grovt. Straffskalan för sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande skall vara fängelse i högst två år och för grovt sexuellt tvång resp. grovt sexuellt utnyttjande fängelse i lägst sex månader och högst . Departementspromemorians förslag överensstämmer med Remissinstanserna: Förslaget har tillstyrkts eller lämnats utan erinran av de flesta remissinstanserna men har föranlett vissa invändningar från en del av En synpunkt som framförs av bl.a. RÅ, överåklagaren i , , Alla kvinnors hus och är att offrets låga ålder bör anges som en omständighet som gör att brottet bör bedömas som grovt. Den föreslagna straffskalan för grovt brott får också viss kritik, bl.a. av RÅ, överåklagaren i , Föreningen , Föreningen , ROKS och Alla kvinnors hus. förordrar att våldtäktsbrottet utvidgas till att gälla även situationer när gärningsmannnen har utnyttjat offrets vanmakt eller hjälplösa tillstånd. Skälen för mitt förslag: I justitieutskottets betänkande JuU 1986/87:3 (s.10) redogörs för ett rättsfall angående gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt utnyttjande. Det gäller ett upp- märksammat fall där fem ynglingar dömdes för sexuellt utnyttjande bestående i att de på en campingplats förgripit sig på en 17-årig flicka, som var så berusad att hon inte var medveten om Pojkarna hade samlag och annat sexuellt umgänge med henne. detta mål illustrerar tydligt att en handling som innefattar sexuellt utnyttjande enligt 3 § kan utgöra ett mycket allvarligt övergrepp. Jag delar dock den uppfattning som justitieutskottet redovisat i betänkandet, nämligen att ett sexuellt övergrepp utan inslag av våld, hot eller dylikt, mot en person som i och för sig är värnlös inte bör kallas för våldtäkt. framhållit i betänkandet och som också framhållits av flera remissinstanser såväl i utskottsärendet som i detta ärende kan det däremot i vissa fall förekomma inslag som gör att ett sexuellt utnytt- jande ter sig lika straffvärt som våldtäkt. Jag delar mot den bakgrunden uppfattningen att det finns skäl att markera allvaret i vissa av de gärningar som avses med bestämmelsen genom att in- föra en särskild bestämmelse om ett grovt brott med en särskild straffskala. Detta bör i enlighet med promemorieförslaget ske på det sättet att straffskalan delas upp i två skalor, en för nor- malbrottet och en annan för grova fall. Vad gäller frågan om huruvida en gradindelning också bör innebära att straffmaximum för sexuellt utnyttjande höjs redovisas i de- partementspromemorian (s. 34 f.) olika skäl mot en sådan ändring. Jag delar den uppfattning som framförs i promemorian både vad gäller att en isolerad revidering av straffmaximum för sexuellt ut- nyttjande skulle rubba den nuvarande systematiken i 6 kap. och att, om en mer omfattande ändring av sexualbrottens straffvärde bör göras, det bör ske i ett bredare sammanhang. Såsom också har skett i departementspromemorian vill jag vidare peka på reglerna om brottskonkurrens i detta sammanhang. utnyttjande i förening med misshandel eller i förening med vållande till kroppsskada kan, om sistnämnda brott är grovt, dömas till ett lika strängt straff som för våldtäkt. grov, kan straffet bli ännu högre. Gällande bestämmelser torde således tillåta att man i det särskilda fallet kan bestämma en påföljd som framstår som rimlig med hänsyn till gärningens Med hänsyn till dessa omständigheter anser jag att maximistraffet inte bör skärpas utan att en gradindelning, åtminstone , innebär en tillräcklig markering av att vissa av de gärningar som avses med sexuellt utnyttjande bör ses som särskilt allvarliga. Den nu gällande straffskalan, fängelse i högst , bör i likhet med vad som föreslagits i departementspromeorian delas upp på två brottsgrader genom att för normalgraden av brottet föreskrivs fängelse i högst och för det grova brottet fängelse i lägst och högst . Det har visserligen från vissa remissinstanser invänts att minimistraffet för det grova brottet borde vara högre och jag kan ha förståelse för den synpunkten. Men mot bakgrund av att det vid övriga brottsbalksbrott inte förekommer högre minimistraff än , om inte maximistraffet är väsentligt högre än , anser jag att det inte är lämpligt att här föreslå ett högre minimistraff. Den föreslagna uppdelningen av straffskalan medför visserligen den skillnaden i förhållande till vad som nu gäller att det för gärningar som inte bedöms som grova saknas möjlighet att döma till strängare straff än fängelse i högst . Jag delar dock den uppfattning som framförts i promemorian att den skalan bör vara tillräcklig för fall där inga försvårande omständigheter föreligger. En fördel med den uppdelning som jag föreslår är att brottet kan ges en mer adekvat beteckning - grovt sexuellt utnyttjande - i situationer då det framstår som särskilt allvarligt. nämligen vara svårt att finna en samlande beteckning som bättre än sexuellt utnyttjande beskriver de gärningar som omfattas av 3 §. Sådana beteckningar som sexuell kränkning eller sexuellt övergrepp är för allmänna och den gamla benämningen, frihetskränkande otukt, ter sig inte Sedan gammalt har förfaranden som innefattar sexuellt utnyttjande från straffvärdesynpunkt behandlats som likvärdiga med förfaranden som innefattar sexuellt tvång. Redan av principiella skäl bör därför en motsvarande uppdelning av straffskalan ske också i fråga om sexuellt tvång. De omständigheter som motiverar en gradindelning när det gäller sexuellt utnyttjande har betydelse även beträffande sexuellt tvång. Ett antal remissinstanser har förordat att offrets låga ålder, på samma sätt som föreslås beträffande grov våldtäkt, skall anges i lagtexten som en omständighet som gör att ett sexuellt tvång eller ett sexuellt utnyttjande skall bedömas som grovt. Även lagrådet har, närmast som en bakgrund till sitt resonemang angående lämpligheten att ange offrets låga ålder som en kvalificerande omständighet vid våldtäkt, gett uttryck för uppfattningen att det framstår som inkonsekvent och skapar oklarhet att offrets låga ålder inte anges i de föreslagna bestämmelserna om grovt sexuellt tvång och grovt sexuellt utnyttjande. Jag har för egen del en viss förståelse för såväl remissinstansernas som lagrådets synpunkter. Jag vill emellertid framhålla att medan minimum för de grova formerna av våldtäkt och sexuellt uttnytt- jande av underårig ligger på fyra resp. två års fängelse så är enligt förslaget minimum för de grova formerna av sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande sex månaders fängelse. Det är enligt min mening naturligt att lagstiftaren visar större återhållsamhet med att genom särskilda föreskrifter i lagtexten ge ledning för bedömningen av om brottet är grovt vid ett sådant lägre straffminimum. Detta gäller särskilt som sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande endast svarar för en mer obetydlig del av såväl sexualbrott mot barn som anmäls till polisen som de som föranleder en fällande dom (jfr BRÅ-rapporterna 1990:6 s. 74 och 1991:1 s. 57). Sammantaget anser jag därför att det i varje fall i detta sammanhang inte finns tillräckliga skäl för att uttryckligen ange att offrets låga ålder särskilt skall beaktas vid be- dömningen av om brottet är grovt. Även om så inte sker står det givetvis klart att detta är en av flera olika slags omständigheter som kan föranleda att ett brott bör bedömas som grovt. 3.5 Straffansvar för sexuellt utnyttjande i vissa fall Mitt förslag: Straffansvar föreskrivs för den som har sexuellt umgänge med en person genom att otillbörligt utnyttja att denne lider av en psykisk störning. Detsamma skall gälla om offret befinner sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd. DEPARTEMENTSPROMEMORIANS FÖRSLAG ÖVERENSSTÄMMER I SINA HUVUDDRAG MED MITT FÖRSLAG. Remissinstanserna: Förslaget tillstyrks av Endast hovrätten över och kan sägas avstyrka förslaget i anser att sexuella utnyttjanden som sker genom att någons vanmakt eller hjälplösa tillstånd utnyttjas skall bedömas som våldtäkt. Skälen för mitt förslag: I den gällande lydelsen av bestämmelsen om sexuellt utnyttjande föreskrivs straffansvar för bl.a. den som förmår annan till sexuellt umgänge genom att otillbörligt utnyttja att han eller hon är psykiskt sjuk eller psykiskt har i en dom (NJA 1988 s. 279) som redovisas i promemorian (s. 39) funnit att uttrycket förmå i straffbestämmelsen med hänsyn till legalitetsprincipen inte kan ges annan innebörd än att för straffbarhet krävs att gärningsmannen åtminstone på något sätt varit aktiv, fysiskt eller psykiskt, för att det sexuella umgänget skall bli De nuvarande straffbestämmelserna om sexuellt utnyttjande och sexuellt tvång motsvarades års lagstiftning av bestämmelsen om frihetskränkande otukt i dåvarande 2 §. I den bestämmelsen krävdes för straffansvar i det nu aktuella avseendet att gärningsmannen utövade könsligt umgänge med någon under otillbörligt ut- nyttjande av bl.a. att den andre var sinnessjuk eller sinnesslö. Detta motsvaras nu i 3 § av kravet på att vederbörande skall ha förmått den andre till det sexuella umgänget. I förarbetena till nuvarande 2 och 3 §§ uttalades att endast språkliga förändringar gjorts i förhållande till den tidigare lydelsen av 2 § och att kriminaliseringens räckvidd i princip var densamma som tidigare (prop. 1983/84:105 s. 52). För straffansvar enligt bestämmelsen om frihetskränkande otukt i de situationer som avses i nuvarande 3 § krävdes alltså att gärningsmannen utnyttjat offrets vanmaktstillstånd eller psykiska rubbning. I det sistnämnda fallet innebar enligt förarbetena utnyttjandet ett krav på orsakssamband mellan den psykiska avvikelsen och offrets deltagande i gärningen. Dessutom krävdes att utnyttjandet vid en objektiv bedömning framstod som Däremot framgår inte att det dessutom skulle fordras att gärningsmannen varit aktiv genom övertalning eller liknande. Rent språkligt förefaller detta inte heller kunna inläsas i uttrycket övar sexuellt umgänge . I praxis torde inte heller ett sådant krav ha upprätthållits. Min slutsats av detta blir att ändringen torde ha inneburit en begränsning av det straffbara området på ett sätt som egentligen inte varit av- sett. Frågan är då om det finns skäl att följa det förslag som finns i promemorian. Som jag har berört anser flertalet remissinstanser att förslaget är Hovrätten över och avstyrker dock förslaget och anser att paragrafen blir lösligare och öppnar dörren för ett tyckande som lätt blir moraliserande. situationer som rättsfall inte föranleda straffrättsliga utan arbetsrättsliga reaktioner. Under arbetet med lagstiftning framhölls att inställningen till sexualiteten hos psykiskt sjuka och utvecklingsstörda förändrats . Samhällets strävan var numera att så långt som möjligt skapa normala livsbetingelser för dessa. Utvecklingen hade medfört bl.a. att yttringar av deras sexualdrift accepterades på ett helt annat sätt . I förarbetena underströks också att psykiskt sjuka och psykiskt utvecklingsstörda borde ha rätt till ett sexualliv på samma sätt som framhölls att man måste räkna med att det fanns fall då dessa hade svårigheter att värja sin sexuella och personliga integritet och att det i sådana situationer då klara övergrepp hade skett var nödvändigt att kunna ingripa till deras skydd (SOU 1982:61 s. 103 och 1983/84:105 s. 26). Enligt min mening har den uppfattning om psykiskt störda personers sexualitet som ligger till grund för dessa uttalanden inte förlorat sin aktualitet. I de situationer som det här är fråga om torde det i de allra flesta fallen förekomma någon form av sådan aktivitet som innefattas i ordet förmå från den med vilken den som lider av en psykisk stör- ning har sexuellt umgänge Även om något slag av påverkan krävs, betyder förmå i detta sammanhang inte att den som har begått gärningen behöver övervinna ett motstånd från den andres sida. allmänt kan sägas att den med vilken den som lider av en psykisk störning har sexuellt umgänge i varje fall på något sätt ofta har varit aktiv för att detta skulle bli av. kan det dock, som fram- går av högsta domstolens avgörande, uppstå tvekan om denne verkligen förmår den andre till det Min inställning är att det även i de fall då den som lider av en psykisk störning tar initiativet till umgänget kan tänkas förekomma fall som ter sig otillbörliga och straffvärda. Det finns enligt min mening, och detta stöds av ett stort antal remissinstanser, anledning att se särskilt allvarligt just på de fall då det förekommer sexuellt umgänge mellan anställda och patienter vid sjukhus eller andra vårdinrättningar. finns det klara risker för vad som måste betecknas som ett otillbörligt utnyttjande. kan tänkas, t.ex. om offret under inflytande av sin störning är sexuellt aktiv på ett sätt som inte skulle ha skett om han eller hon varit frisk. Många remissinstanser, bl.a. , och Föreningen , pekar också på det beroendeförhål- lande som ofta föreligger mellan patient och vårdare, även i de fall då personer som lider av en psykisk störning inte vistas på institution utan bor ute i samhället och i det dagliga livet är beroende av andras assistans och service. Den begränsning av straffbarheten genom kravet på att gärningsmannen skall förmå den andre till umgänget som gäller i de situationer jag har berört framstår som alltför långtgående och mindre lämplig. Det bör vara tillräckligt att det - i enlighet med vad som gällde - för straffansvar uppställs villkoret att gär- ningsmannens handlande framstår som ett otillbörligt utnyttjande. 3.6 Sexuellt umgänge med syskon och sexuellt umgänge med barn