bet · GG01FiU5 · 1992-12-03 00:00:00 — Offentlig upphandling (prop. 1992/93:88) I detta betänkande tillstyrker utskottet ett förslag till lagom offentlig upphandling. Den nya lagen skall uppfylla de kravsom ställs genom . Dessa krav innebär ingenförändring jämfört med de regelverk för offentlig upphandlingsom gäller i i den meningen att upphandlingenskall genomföras affärsmässigt. Skillnaderna mellan den nyalagen och upphandlingsförordningen gäller främst följande:De som omfattas av lagen är en vidare krets. Sålunda skallkommunala verksamheter omfattas av lagen och även privataföretag kan komma i fråga.Upphandlingen skall kunna prövas av domstol och skadeståndskall kunna utkrävas.Lagen innehåller detaljregleringar i en väsentligt störreomfattning än upphandlingsförordningen.Vidare föreslås att en ny myndighet -- inrättas.Sex motioner har väckts med anledning av propositionen.Samtliga motioner avstyrks av utskottet. I betänkandet avslåsockså tre motioner från den allmänna motionstiden.En meningsyttring avlämnas av , som bl.a.föreslår att lagförslaget skall avslås av riksdagen.InledningI detta betänkande behandlar utskottetdels proposition 1992/93:88 om offentlig upphandling,dels de med anledning av propositionen väckta motionerna1992/93:Fi80 av (),1992/93:Fi81 av m.fl. (s),1992/93:Fi82 av m.fl. (v),1992/93:Fi83 av (),1992/93:Fi84 av () och1992/93:Fi85 av och (),dels de från föregående uppskjutna motionerna1991/92:Fi501 av m.fl. (c),1991/92:Fi507 av () och1991/92:T228 av (), i vad avser yrkande 1,dels de från socialutskottet överlämnade motionerna väcktamed anledning av proposition 1992/93:43 om ökad konkurrens ikommunal verksamhet1992/93:So1 av () och1992/93:So4 av m.fl. (v), i vad avseryrkande 2.Under ärendets beredning har ett antal skrivelser inkommitfrån organisationer och företag. I proposition 1992/93:88 föreslår regeringen() -- efter föredragning av statsrådet -- att antar de i propositionen framlagdaförslagen till1. lag om offentlig upphandling,2. lag om ändring i lagen (1971:289) om allmännaförvaltningsdomstolar.Propositionens lagförslag återfinns i bilaga 1 tillbetänkandet. Motioner med anledning av proposition 881992/93:Fi80 av () vari yrkas att somsin mening ger regeringen till känna vad i motionen anförts omsammansättningen av /93:Fi81 av m.fl. (s) vari yrkas attriksdagen som sin mening ger regeringen till känna vad imotionen anförts om tillämpningen av den svenska lagstiftningenom offentlig upphandling i förhållande till EG:s direktiv tillmedlemsstaterna.1992/93:Fi82 av m.fl. (v) vari yrkas attriksdagen avslår proposition 1992/93:88 om offentligupphandling.1992/93:Fi83 av () vari yrkas att somsin mening ger regeringen till känna vad i motionen anförts omatt lagen om offentlig upphandling inte skall vara tillämplig påkommunalt ägda bostadsföretag.1992/93:Fi84 av () vari yrkas1. att avslår proposition 1992/93:88 om offentligupphandling,2. att hos regeringen begär en utredning i enlighetmed vad som anförts i motionen.1992/93:Fi85 av och () variyrkas att som sin mening ger regeringen till känna vadi motionen anförts om att lagen om offentlig upphandling inteskall tillämpas på kommunalt ägda bostadsföretag.Motioner från allmänna motionstiden1991/92:Fi501 av m.fl. (c) vari yrkas attriksdagen som sin mening ger regeringen till känna vad imotionen anförts om utredning angående ändring iupphandlingsförordningen vad gäller miljöhänsyn vid statlig ochkommunal upphandling.1991/92:Fi507 av () vari yrkas att riksdagensom sin mening ger regeringen till känna vad i motionen anförtsom obligatoriskt anbudsförfarande inom verksamhet.1991/92:T228 av () vari yrkas1. att som sin mening ger regeringen till känna vadi motionen anförts om den offentliga upphandlingen avtekoprodukter, samt att mer av det som köps skall varaproducerat inom landet.Motioner överlämnade från socialutskottet1992/93:So1 av () vari yrkas att somsin mening ger regeringen till känna vad i motionen anförts ombehovet av ändringar när det gäller anbudsupphandling.1992/93:So4 av m.fl. (v) vari yrkas2. att som sin mening ger regeringen till känna vadi motionen anförts om upphandling.PropositionenEES-avtalets regelverk om offentlig upphandling, som motsvararett antal av EG beslutade direktiv, föreslås i propositionen blitransformerat till svensk rätt i form av en lag om offentligupphandling.Propositionens förslag innebär en omdaning i flera viktigaavseenden av det system som gällt i . Densvenska upphandlingen har i materiellt hänseende skett medkonkurrens, icke-diskriminering och objektivitet som främstaledstjärnor. I den delen innebär krav inte någonförändring. Förändringarna ligger snarare i att de medel somanbefalls och tillhandahålls för uppnående av dessa mål är nogaangivna genom stundom tämligen omfattande detaljregleringar aven upphandlings olika skeden. Vidare definieras de s.k.upphandlande enheterna på ett sådant sätt att den framtidakretsen av enheter som omfattas av det nya regelverket är störreän vad som gällt tidigare. Slutligen innebär förslaget attkontrollen av att en upphandling går riktigt till garanterasfrämst genom att en upphandling skall kunna överprövas avdomstol. Det skall vidare vara möjligt för domstolar att döma utskadestånd. På grund av att det föreslås en materiellöverprövning föreslås även att den kommunalalaglighetsprövningen avskaffas vad gäller kommunalaupphandlingsbeslut.Vidare föreslås att en ny myndighet, , inrättas och att den hittillsvarande Delegationenför offentlig upphandling upphör.Dessutom skall nämnas att EG:s direktiv tar sikte på endast destörre upphandlingarna. Detta uttrycks i direktiven på detsättet att de blir tillämpliga först när upphandlingenöverstiger vissa tröskelvärden, olika för olika typer avupphandlingar. Dessa tröskelvärden har överförts tilllagförslaget. Emellertid innebär förslaget att lagenshuvudprinciper, dess ändamålsparagraf, tillämpas också påupphandling under tröskelvärdena, liksom dess bestämmelser omöverprövning m.m. InledningSverige har genom förbundit sig att införa reglerför den offentliga upphandlingen som motsvarar inomdetta område.I sitt yttrande till (1992/93:FiU1y) framhöll finansutskottet att det är en fördelför om de svenska företagen får tillgång till EG:supphandlingsmarknader. kommer självfallet de svenskaföretagen att möta en ökad konkurrens på hemmamarknaden, mendetta bör komma de svenska konsumenterna till godo.Utskottet anförde i sitt yttrande att den offentliga sektornsinköp av varor och tjänster uppgick till avEG:s bruttonationalprodukt. De inköp som sker genom en öppenupphandling är emellertid inte av denna storleksordning.Uppskattningsvis har den offentliga upphandlingen en omfattningsom motsvarar av EG:s samlade nationalprodukt.Huvuddelen av upphandlingen gjordes inom det egna landet. Av denredovisning av omfattningen av den offentliga upphandlingen inomEG som publicerade 1988 (Occasional Paper N:o25 "Economic Aspects of Economic Space" EFTA1988) framgår att endast av aktuella varor och tjänsterupphandlades utanför det egna landet. Dessa uppgifter ger vidhanden att öppnandet av den gemensamma inre marknaden germöjligheter för företagen att öka sina marknader och därmedutnyttja stordriftsfördelar som konkurrensen skärpsoch priserna kan pressas.Den grundläggande uppfattningen om hur en upphandling skallgenomföras är densamma i och EG. Som framhålls ipropositionen ligger skillnaderna mellan och EG snararei sättet att uppnå dessa mål. Utskottet vill i detta sammanhangsärskilt peka på fyra punkter där viktiga skillnader föreliggermellan och EG:s regelverk.All upphandling, såväl den statliga som den kommunala, måsteförfattningsregleras. Detta innebär att de nya reglerna måste fålagform.Kretsen av de enheter som måste följa regler omupphandling är väsentligt större än vad det svenska regelverketföreskriver. EG-reglerna omfattar inte endast det som normaltutgör en myndighet, utan även andra enheter som lyder underoffentlig rätt, dvs. i vissa fall även statliga och kommunalabolag. När det gäller försörjningssektorerna -- vatten-,energi-, transport- och telekommunikationsområdena -- kan ispeciella fall även privata företag utgöra sådana enheter somskall tillämpa regelverket för offentlig upphandling.EG:s regelverk innehåller s.k. tröskelvärden som innebär attde olika direktiven är tillämpliga endast om upphandlingenuppgår till eller överskrider dessa tröskelvärden. För varu- ochtjänsteområdena är tröskelvärdet 200000 ecu (ca )och för anläggningsentreprenad 5000000 ecu (ca 37,5mkr). Motsvarande tröskelvärden finns inte i det nuvarandesvenska systemet.Till skillnad från gällande upphandlingsförordning lagen möjlighet att i domstol pröva enupphandling. Vad gäller överprövning föreslås att frågor omupphandling prövas av länsrätt i första instans och frågor omskadestånd prövas av tingsrätt i första instans. Förförsörjningssektorerna föreslås två nya förfaranden, granskningoch medling. Det förstnämnda innebär att en oberoendegranskningsman kan ges i uppdrag att fastställa om enupphandlande enhets upphandlingsrutiner överensstämmer medreglerna i lagen. Det sistnämnda innebär ett formaliseratmedlingsförfarande i de fall en leverantör anser sig missgynnadi en upphandling.Regelverkets utformningEES-avtalets regelverk transformeras till svensk rätt genom enlag, som skall gälla för offentlig upphandling som görs avstatliga och kommunala organ, av vissa statliga och kommunalabolag och andra associationer liksom av vissa företag sombedriver verksamhet med stöd av särskilt tillstånd från enbehörig myndighet.Lagrådet har påpekat att den valda lagstiftningsteknikenavviker från normal svensk lagstiftningsteknik med hänsyn tilllagens omfattning och detaljeringsnivå. Lagrådet anföremellertid också att det inte skulle vara en bättre metod attanvända en ramlag som grund för förordningar, instruktioner e.d.Direktiven berör områden där någon delegering avnormgivningsmakten inte kan göras mer än i en begränsadutsträckning. Huvuddelen av direktivens regler måste därför,även om de är mycket detaljerade, stå i lag.I motion Fi82 av m.fl. (v) framhållermotionärerna att den föreslagna upphandlingslagen ärdiskriminerande gentemot leverantörer från länder utanförEES-området. I motionen citeras också Lagrådet som uttalat att"... den föreslagna lagen har fått en omfattning ochdetaljeringsnivå som allmänt sett inte är önskvärd och som fåranses strida mot den i normalt tillämpadelagstiftningstekniken". Vidare vänder sig motionärerna mot deingrepp i den kommunala självbestämmanderätten som detta avtaloch den nu föreslagna lagen innebär.I motion Fi84 av () anförs att Sverigeinte bör jäkta fram en lag som försvårar upphandlingen förkommunerna och statliga myndigheter och enskilda företag somanlitas i den offentliga upphandlingen, utan att ens veta ommotsvarande lagar tillämpas i de länder där våra företag hoppaskunna få konkurrera på lika villkor.I stället föreslår motionären att bör sända tillbakapropositionen till regeringen och göra följandetillkännagivanden.Regeringen bör redovisa hur andra länder inom EES tillämpardirektiven om offentlig upphandling.Förslag om transformering av dessa direktiv bör utformas såatt vi inte övertolkar dem till vår nackdel.Riksdagen får därefter pröva om dessa EG-direktiv är lämpligaatt införlivas i svensk lagstiftning, eller om en mer pragmatiskmetod kan tillämpas.Utskottet vill med anledning härav anföra följande.Den i propositionen föreslagna lagen är ett av resultaten avEES-förhandlingarna. har godtagits av riksdagen.I motsats till motionärerna är utskottet av den uppfattningenatt avtalet kommer att få stor betydelse för en positivutveckling av den svenska ekonomin. Även om det självfallettillstöter problem som kräver kompromisser vid en transformeringav EG-direktiven till en ny svensk lag om offentlig upphandlingråder det, enligt utskottets mening, inga som helst tvivel omatt den nya lagen kommer att bidra till en effektivresursanvändning i stat och kommuner.Utskottet avstyrker med det anförda förslagen om avslag påpropositionen i motionerna Fi82 (v) och Fi84 (c).Myndigheter och företag som skall omfattas av lagen omoffentlig upphandlingDe enheter som skall omfattas av den nya lagens regler anges ilagens 1kap. Den bestämmelsen hänvisar vidare till 6§som har följande lydelse:6 § Termen "upphandlande enhet" innefattar sådana bolag,föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats föratt fullgöra uppgifter i det allmännas intresse och inte har enindustriell eller kommersiell karaktär och1. vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, enkommun, ett landsting eller en kyrklig kommun, eller2. vars upphandling står under statlig eller tillsyn,eller3. vars styrelseledamöter utses av staten, en kommun, ettlandsting eller en kyrklig kommun, eller4. vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter utses avstaten, en kommun, ett landsting eller en kyrklig kommun.Vid avgränsningen av de enheter som skall omfattas av lagentillkommer också lagens 4kap. Upphandling inom vatten-,energi-, transport- och telekommunikationsområdena 1 §som ihär relevant del har följande lydelse:Tillämpningsområde1 § Bestämmelserna i detta kapitel skall tillämpas vidupphandling av varor och byggentreprenader som görs av enupphandlande enhet för sådan av enheten bedriven verksamhet sombestår av-- -- --2. utnyttjande av mark- eller vattenområden för prospekteringeller utvinning av olja, gas, kol eller andra fasta bränsleneller för tillhandahållande av terminaler, flygplatser ellerhamnanläggningar,-- -- --Som anförs i propositionen ger avgränsningen av den kretsupphandlande organ som lagen skall tillämpas på upphov tillsvårigheter vad gäller andra enheter än myndigheter ochaffärsverk. Utgångspunkten är att upphandlingen skall skeaffärsmässigt och ske på marknadens villkor. Alla statliga ochkommunala bolag bör enligt grundtexterna i EG-direktiven inteomfattas utan endast de som bedriver verksamhet i det allmännasintresse. Av detta följer att de bolag m.m. som främst avses ärde bolag vars verksamhet i och för sig lika gärna hade kunnatbedrivas i myndighetens eller affärsverkets form. Genom denytterligare kvalifikationen att dessa enheter inte heller får haindustriell eller kommersiell karaktär undantas sådanaoffentligägda bolag som framför allt staten kan inneha av heltaffärsmässiga skäl, eller privata företag som på grund av enekonomisk eller annan krissituation under en endast begränsadtid övertagits av staten och där avsikten är att bolaget skallåtergå till den privata sektorn.Motsvarande resonemang förs i propositionen vad gäller företagsom bedriver verksamhet som förutsätter vissamyndighetstillstånd. Ett tillståndskrav brukar föra med sig attföretaget i fråga har en särställning på sin marknad och därförbör omfattas av upphandlingslagen. Om däremot det tillstånd detär fråga om ges till alla som söker tillstånd kan det sägas attden marknad som företaget arbetar på inte är skyddad i någonreell mening. EG:s direktiv föreskriver också undantag i vissasådana situationer.Sammanfattningsvis kan konstateras att det förhållandet attdet allmänna äger företaget inte ensamt spelar någon avgöranderoll. Man får väga in i bedömningen även den verksamhet somföretaget i fråga bedriver. Om det offentliga ägandet intemedför att företaget har en inriktning eller en verksamhet sominnebär att företaget tillhör någon i viss mening skyddad del avförvärvsverksamheten är lagen inte tillämpbar.Inom EG publiceras s.k. enhetslistor, dvs. listor somförtecknar de myndigheter, företag m.m. som omfattas av lagen omoffentlig upphandling och som alltså skall följa lagensbestämmelser. För att sådana listor verkligen skall kunnafullgöra någon praktisk funktion bör de vara så omfattande ochaktuella att de utgör en fullständig bild avhur de inom landet existerande företagen skall bedömas iförhållande till lagen om offentlig upphandling. Det tordeemellertid inte vara möjligt att någonsin uppnå en sådanexakthet i listorna att man med stöd av dessa skulle kunnaundvara en definitionsbestämmelse i lagen. Utskottet delarföredragandens uppfattning att det inte bör komma i fråga attlistorna får karaktär av normgivning. De listor som publicerasmåste därför främst sägas vara av exemplifierande karaktär.Sådana listor bör vid behov kunna ges ut sedan det nya systemettillämpats . Listorna föreslås ges ut av den föreslagnanya . Utskottet återkommersenare i betänkandet till frågor om inrättandet av denna nyamyndighet.I motionerna Fi83 av () och Fi85 avInger och () framförs kravet att lagen omoffentlig upphandling inte skall vara tillämplig på kommunaltägda bostadsföretag.Motionärerna motiverar sitt krav utifrån den definition somgörs i upphandlingslagen av "upphandlande enhet". Om detoffentliga ägandet inte medför att företaget i fråga har enverksamhet som i viss mening är skyddad skall lagen intetillämpas på detta företag.Enligt motionärerna konkurrerar allmännyttan påmarknadsmässiga grunder med andra aktörer på bostadsmarknaden.Allmännyttan uppfyller därigenom villkoret att inte behövaunderkasta sig lagen om offentlig upphandling.Utskottet vill med anledning av motionerna anföra följande.Frågan om upphandlande enhet regleras som nämnts i 1 kap. 5och 6§§. Huruvida de kommunala bostadsföretagen är skyldigaatt följa lagen är beroende av om de faller inom lagensdefinition. Det avgörs i första hand av företagen själva vidtillämpningen av lagen och blir i sista hand vid en eventuelltvist en fråga som avgörs av domstol.Med hänvisning till det anförda avstyrker utskottet motionernaFi83 (c) och Fi85 (s).Tröskelvärden i upphandlingenFör varor och tjänster är tröskelvärdet för att en enhet skallomfattas av lagen 200000 ecu (ca ).Motsvarande tröskelvärde vid byggentreprenad är 5000000 ecu(ca ).Någon motsvarighet till här angivna tröskelvärden finns inte idet nuvarande svenska regelverket. Gällande regelverk omfattarall offentlig upphandling oavsett dess beloppsmässiga storlek.Det bör framhållas att den upphandling som understiger härangivna tröskelvärden är totalt sett en mycket viktig del av denoffentliga upphandlingen, även om varje enskild upphandling inteuppgår till ett betydande belopp.Utskottet delar föredragandens ståndpunkt att det inte finnsnågon anledning att detaljreglera mindre upphandlingar i sammautsträckning som gäller för upphandlingar över tröskelvärdena.Det bör vara en tillräcklig reglering att endast vissa angivnabestämmelser skall gälla för upphandling under tröskelvärdena.Som anförs i propositionen bör de rutiner för upphandlingarunder tröskelvärdena som tillämpas med stöd avupphandlingsförordningen och det kommunala reglementet i alltväsentligt kunna tillämpas även i fortsättningen.Oavsett om upphandlande enheter sluter avtal över eller undertröskelvärdena anser utskottet i likhet med föredraganden atthuvudregeln om affärsmässighet skall gälla.Det framgår av propositionen att regeringen avser attåterkomma till vad gäller vissa frågor om hurupphandling under tröskelvärdena skall regleras.Koncession och upphandling av tjänsterI motion Fi81 av m.fl. (s) anförs atträtten att ge koncession inte ifrågasattes av EG-kommissioneneller när reglerna för offentlig upphandling avtjänster utarbetades inom EG. Kommissionen ville emellertid isitt förslag till ministerrådet (25.9 COM (91)322 def. -- SYN 293) att koncessioner skulle anmälas och infördedärför en tilläggsbestämmelse i syfte att skapa insyn ikoncessionsgivandet.Under behandlingen av direktivförslaget om tjänster i EG:sministerråd togs dock de hänvisningar som fanns om koncessionbort. Det innebär att den av ministerrådet beslutadedirektivtexten (92/50) blev mindre sträng än kommissionensförslag. Koncessioner regleras därmed inte alls och denanmälningsplikt som var kärnan i kommissionens förslag ströks.I motionen hävdar motionärerna att underlåtenheten att ipropositionen analysera den process som föregick EG-direktivetsslutliga antagande är av principiellt allvarlig natur. I stortsett har texten inkorporerats kritiklöst i den svenskalagstiftningen utan att den svenska lagstiftaren haft klart försig de rättsprinciper som väglett EG:s medlemsstater och EG:sinstitutioner när direktivet behandlats. Dessa principer måste,anser motionärerna, beaktas eftersom de kommer att ha storbetydelse för tillämpningen av direktivet.EG-kommissionen har beslutat att EG-direktiven om upphandlinginte skall omfatta koncession vid tjänsteupphandling. Utskottetkan därför inte finna något motiv till att i anslutning till häraktuell proposition behandla frågan om tjänstekoncession.Utskottet avstyrker sålunda motion Fi81 (s).Överprövning av upphandlingsbeslut och skadeståndEnligt det gällande regelverket för den statligaupphandlingen kan beslut i upphandlingsärenden inte överklagas(16 § i upphandlingsförordningen).Till skillnad mot vad som gäller för den statligaupphandlingen kan upphandling prövas av domstol medstöd av kommunallagen och kyrkolagen. Det bör emellertidframhållas att den kommunala laglighetsprövningen främst är enform av medborgarkontroll. Denna laglighetsprövning är begränsadtill vissa kommunala beslut. Kommunala bolag berörs t.ex. inteav denna lag.Vidare kan en laglighetsprövning endast begäras av den som ärmedlem i en kommun eller ett landsting.Som anförs i propositionen är det föreslagna systemet ett mereffektivt sätt att kontrollera att offentliga medel utnyttjas såeffektivt som möjligt.I propositionen föreslås att överprövning avupphandlingsbeslut skall göras av allmän förvaltningsdomstol,dvs. länsrätten i första instans. Frågor om skadestånd skallprövas av allmän domstol. Skadestånd skall kunna tillerkännasavseende hela den lidna skadan och talan om skadestånd skallväckas senast efter det att beslut om leverantörfattats.Överprövningen avser beslut under själva upphandlingen, t.ex.om viss annonsering. Det slutliga upphandlingsbeslutet kansålunda inte överprövas. Den som är missnöjd med en avslutadupphandling har endast möjlighet att begära skadestånd.Utskottet delar den uppfattning som framförs i propositionenatt de föreslagna reglerna för överprövning och skadestånd börfå till följd att medelsanvändningen blir mer effektiv på såväldet statliga som kommunala området. Genom denna lagstiftninginförs möjligheter för presumtiva leverantörer att kontrolleraett upphandlingsförfarande.För att ett upphandlingsbeslut skall kunna prövas av allmändomstol krävs en ändring i lagen om allmännaförvaltningsdomstolar. Förslaget till ändring av denna framgårav propositionens bilaga2.Vad gäller regeringens förslag till lag om ändring i lagen omallmänna förvaltningsdomstolar vill utskottet till följd avförslag till ändringar i denna lag, som framlagts avtrafikutskottet (1992/93:TU13) och bostadsutskottet(1992/93:BoU4) föreslå att antar det lagförslag somframgår av bilaga2 till detta upphandling skall inrättas. Nämndenskall knytas administrativt till . Ipropositionen föreslås att den hittillsvarande Delegationen föroffentlig upphandling upphör.Den nya lagen om offentlig upphandling innebär attregelmängden utökas mycket markant. Reglerna är underkontinuerlig utveckling och förändring. Det kommer att åligga enstörre krets av upphandlare än att tillämpa nya regler.Behovet av stöd och hjälp särskilt i inledningsskedet avomläggningen kan bedömas bli mycket stort. Behovet av ensärskild myndighet för bevakning av upphandlingsområdet och förtillsyn av att upphandlingslagens regler följs och kan följas ärdärför mycket stort.Enligt utskottets mening bör en nämnd inrättas ienlighet med de riktlinjer som anges i propositionen.I motion Fi80 av () riktas kritik motförslaget i propositionen att nämnden skall bestå av sakkunnigafrån endast statlig och sida. Det är enligt motionärenangeläget att nämnden får en sammansättning som motsvararnäringslivets krav på experthjälp vid tolkning och tillämpningav den nya lagen om offentlig upphandling. Detta kan bästtillgodoses, menar motionären, genom att representanter förföretag eller företagens organisationer permanent ingår inämnden.