prop · GC038 · 1988-12-31 00:00:00 — Enighet föreligger inom länsrätten att man åtminstone kunde ha hänvisattill forumpraxis i nationella verkställighetsmäl. En majoritet anser dock att grundregleringen kan och börgöras tydligare och mera lättillgänglig i lagtext. En majoritet efterlyser motivuttalanden ompartsställningen i målen och mot vilken i olika situationer ett föreläggande om verkställighet skall riktas. Förhållandena i målen kan vara vitt skilda. Barnet kan haförts lovligt eller olovligt till av förälder eller annan. Det kanvistas hos samma person som fört det hit eller annan. Det kan ha förts hit aven person på uppmaning av en förälder men vistas hos en tredje person ellerhållas gömt i okänd miljö. Några ledamöter anser att grundläggande regler i nuifrågavarande hänseenden bör ges i lag. En minoritet anser att det bör läggas fast vilka som- utöver svaranden och barnet - skall ha en ovillkorlig rätt att yttra sig i målet, t. ex.förälder som ej är part, När det gäller verkställighetsbeslutens innehållbygger vär interna motsvarande lagstiftning på den oskrivna huvudregeln att barnet får av hämtas där det befinner sig. En majoritet saknar åtminstone motivuttalanden i frågan,eventuellt en hänvisning till gällande praxis i nationella verkställighetsmålom detta anses tillräckligt. Skall fill äventyrs den som fört barnet till -förälder eller annan -kunna förpliktas att pä egen bekostnad återställa barnettill den plats varifrån det bortfördes? Enighet föreligger om att bestämmelsen i 21 kap. 12§ FB om muntlig förhandling inte passar för länsrätternas del när det gäller internationella verkställighetsmäl. Till och med motsvarande föreskrift i FPL kan vara för långtgående. Länsrätten tänker i detta sammanhang bl. a. påkostnadsaspekter, tidsut- 130 dräkt och - ofta nog -målens beskaffenhet (olovligt eller olagligt bortföran- Prop. 1988/89:8 deeller kvarhällande). Ändralösningar än formella muntliga förhandlingar borde också kunna övervägas (jfr t.ex, 52 kap. 10 § RB). Enkostnadsfråga som inte har behandlats i betänkandet är frågan om utländsk förlorande sökande skall kunna åläggas att ersätta staten kostna derna för motpartens rättshjälp. Dettaförefaller möjHgt enligt konventionerna. Om så inte anses vara fallet måsteemellertid hänvisningen till 21 kap. 13 § FB och indirekt till rättshjälpslagenanpassas därtill. Detförefaller däremot som om inte medger att utländsksökande åläggs att betala egna rättshjålpsavgifter. En majoritet anser att det börövervägas att tillerkänna barnet rätt till offentligt biträde. En minoritet saknar åtminstonemotivuttalanden om fullföljdsrätt (beroende på hur frågan om partsställning ärlöst eller olöst). En diskussion om eventuella fullföljdsbegränsningar hadeenligt minoriteten också varit på plats (jfr 19 § fjärde stycket). Enighetföreligger om att det behövs en regel som möjliggör att ett barn fillfälligt omhändertas för att säkerställa att handläggningen av målet kan slutföras. Om ett barn hålls undan kan det eljest bli omöjligt att komma till ett avgörande. Inte ens efterspaning är möjlig att tillgripa med gällande regler. Lagförslagetinnehåller inte några särskilda bestämmelser om kostnader bortsett frän 17 §,som bl. a. hänvisar till 21 kap. 13 § . Av konventionerna framgåremellertid att några kostnader i huvudsak inte fås tas ut från sökanden. Haagkonvenfionenger dock vissa möjligheter till reservation mot en konventionsstats skyldighetatt stå för bl. a. advokatkostnader eller kostnader med anledning av ettdomstolsförfarande. Utredningen föreslår att skall utnyttja dennamöjlighet till reservation. Enligt länsrättens bedömning är det oklart vad denföreslagna reservationen praktiskt kommer att innebära. Denna fråga bör därförbelysas ytterligare. Socialstyrelsenfinner den föreslagna lagtexten i stort sett enkel och klar. Innehållet är väldisponerat. Det är lätt att arbeta med rubriker, som i huvudsak anger de olikaparagrafernas innehåll. anser att man åstadkommit en lagtext,som i förhållande till de båda konventionstexterna är väsentligt mycketenklare. Det är emellertid viktigt att enkelheten inte befrämjas så långt attinnehållet blir tveksamt. Styrelsen ifrågasätter om detta inte är fallet fören del bestämmelser i lagförslaget. Denna brist i lagtexten medför att storakrav bör kunna ställas på förarbetena till lagtexten. Ger inte hellerförarbetena ett direkt stöd för en viss klargörande tolkning av lagtexten,måste man sålunda gå till de ursprungliga konvenfionerna eller andrarättskällor för att få vägledning. Ivissa fall kan båda konventionerna vara tillämpliga. Exempel vis när ett barn olovligen bortförts fill en konventionsstat vilken är bunden av båda konventionerna, synes under vissa omständigheter både en för om olovligt bortförande enligt 5 § 2 st. och 11 § i lagförslaget kunna åberopas som grund för att få barnet återlämnat. I förevarande promemoria 139 har en sädan situationinte närmare diskuterats, något som vore vägledande Prop. 1988/89:8 för demsom skall tillämpa lagen. Styrelsenvill i detta sammanhang särskilt fästa uppmärksamheten på det i lagtexten oftaförekommande begreppet hemvist. I lagmotivet till 6 § i lagförslaget anges attbegreppet i konventionstexten motsvaras av begreppet "habitual ",att det i kommentaren till anges att varjekonventionsstat själv bestämmer enligt den egna lagen, vilken innebörduttrycket har samt att hemvistbegreppet för svensk rätts del diskuterats i bl.a. propositionen 1973:158 s. 78 ff. I samma kommentar anges vidare attuttalandena i nämnda proposition i stort sett sammanfaller med vad föreskrivit i en viss resolution till vilken hänvisning hargjorts i kommentaren till . anser att manborde ha definierat begreppet hemvist och ha angivit i vad mån avsikten att kvarstanna,dvs. huruvida den subjektiva kvalifikationsgrunden för hemvistbegreppet skallupprätthållas eller inte. Detta vore önskvärt också med hänsyn till attåtminstone bygger på domicilprincipen. Ikommentaren till 5 § i lagförslaget anges att "rätten att ta vård ombarn" inte har definierats i . Det klargörs emellertidatt härmed bl. a. avses beslut om vård eller omhändertagande som har meddelatsinom den barnavårdande verksamheten. föreslår att det vagabegreppet "barnavårdande verksamhet" definieras och att det klartframgår vilka beslut om värd som avses. Även kommentaren till 11 § ilagförslaget är oprecis i detta avseende. Motbakgrund av dessa exempel ur lagkommentaren samt med beaktande av den rikligaförekomsten av hänvisningar till konventionstexterna ifrågasätter styrelsen ominte den föreslagna lagtexten hade vunnit i klarhet om den utökats med vissabestämmelser. Lagkommentaren hade nog bättre tjänat sitt syfte som underlag förlagtolkning om den i mindre utsträckning hänvisat till konventionstexterna. I17 § i lagförslaget anges att bestämmelserna i 21 kap. i FB i vissa där angivnadelar gäller även i mål om verkställighet eller överflyttning enligt denföreslagna lagen. Här föreslås sålunda att tjänsteman inom färmedlingsuppdrag i enlighet med vad härom sägs i 21 kap. 2 och 4 §§ FB, Socialstyrelsenanser att socialnämndens uppgifter, sådana de anges indirekt med stöd av 17 §i lagförslaget och sådana de kan uttolkas ur mofiven till 4 och 12 §§ ilagförslaget, måste anges och närmare preciseras i en särskild bestämmelse iden föreslagna lagtexten. Detta är nödvändigt dels för att det inte skall rådanågon tvekan huruvida detta är en skyldighet för socialnämnden, dels för attmöjliggöra överlämnandet av uppgifter som omfattas av sekretess hossocialnämnden till den centrala myndigheten. Enannan fråga av allmän natur (jfr avsnitt 4) rör förhållandet mellan olika konventioner och mellan olika konventionsgrundade bestämmelser i svensk rätt. Sådana spörsmål berörs i viss mån i promemorian, såvitt angår för hållandet mellan, på ena sidan, de båda aktuella konventionerna och, på den andra, de regler inom samma område som finns i de nordiska kon ventionerna och i den svensk-schweiziska domskonventionen. Däremot sy nes promemorian utgå från att förhållandet mellan Europarådskonven tionen och inte ger upphov till några problem. Kon flikter mellan dessa båda konventioner synes emellertid fullt tänkbara. Det kan t. ex. hända att ett barn olovHgen har förts hit från sin hemviststat, som 140 ärpart i , och att den från vilken barnet undanhålls (A) Prop.1988/89:8 yrkar överflyttning med stöd av denna konvention (11 § lagförslaget).Motparten (B) bestrider ansökningen och åberopar en dom som går ut på att B ärensam vårdnadshavare; den domen har meddelats i en stat som har tillträttEuroparådskonventionen och gäller här enligt den konvenfionen (5 §lagförslaget). Det kan ocksä tänkas - t. ex. om barnet olovligen har förts hitoch hålls kvar här av en tredje person - att A yrkar överflyttning enligtHaagkonventionen och att B yrkar verkställighet av "sin"dom med stöd av . 1sådana fall synes den enda lösning som är förenlig med båda konventionernavara att företräde ges åt (jfr art. 19 och 20 iEuroparådskonventionen samt art. 34 och 36 i ). Det är möjligtatt den föreslagna lagtexten skall läsas så att den i sak leder till detresultatet. Det är emellertid svårt att förstå varför det inte i lagtexten kanges ett klart och entydigt besked om lösningen av sådana konflikter. Deföljande kommentarerna (se även avsnitt 5.2) begränsas till en del av depunkter där förslaget synes ge anledning fill kritik. Vi har inte haftmöjlighet att gå in pä tillnärmelsevis allt som kan förtjäna en närmaregranskning. Förstkan antecknas ett par uttalanden i promemorians allmänna del som är missvisandeoch som synes böra korrigeras, även om de inte direkt påverkar lagförslaget.Sålunda sägs det på ett ställe s. 39) att Europaråds konventionen är "enren verkställighetskonvention". I själva verket reglerar denna konvention- till skillnad från t. ex. nordiska domslag, vilken i värdnadsdelen(6 §) är en ren verkställighetslag - emellertid inte bara verkställigheten utanockså erkännandet av utländska vårdnadsavgöranden. - På ett annat ställe (s.43) heter det att den nordiska regleringen av frågor om erkännande avvårdnadsavgöranden inte omfattar barn till frånskilda föräldrar. Bestämmelserhärom finns emellertid nordiska äktenskapskonvention (art. 22 jfrdmed art. 8) och därfill anslutande svenska förordning (22 § jfrd med 8 §). Förverkställighet av ett vårdnadsavgörande etc. som härrör från en stat vilken hartillträtt Europarådskonvenfionen krävs det enligt den föreslagna lagen ettsärskilt beslut av länsrätt. Däremot skall ett sådant avgörande erkännas här,om det uppfyller föreskrivna villkor, utan att det behövs någon stadfästelseeller annan prövning i särskild ordning (jfr s. 47 och 60 i promemorian). Trotsdenna konstruktion har det på skilda sätt rättslig betydelse att erkännandebegärs eller att frågan om erkännande prövas i ett mål eller att ett förordnandeom erkännande meddelas, se 7, 9 och 10 §§ lagförslaget. En fråga som måsteställas är då vad som avses med dessa begrepp. Spörsmål om erkännande av ettutländskt vårdnadsavgörande kan uppkomma prejudiciellt inför domstolar ellerandra myndigheter i många olika sammanhang. Rimligtvis kan de nämnda begreppendock inte ha så vidsträckt innebörd att de omfattar alla sådana situationer. Enannan möjlighet är att de är begränsade till fall där erkännandet av detutländska avgörandet utgör själva processföremålet, således där det förs en fastställelsetalanom att avgörandet gäller eller inte gäller här. Att detta skulle vara meningenkan dock inte utläsas ur promemorian och är oförenligt med vad som uttalas ikommentaren till 9 § (s. 66). Pä denna punkt föreligger ett starkt behov avklargöranden. Konventionernaföreslås bli införlivade med svensk rätt genom att be stämmelserna i konventionerna tas in i en ny lag. I några avseenden är 141 lagförslagetsregler om förfarandet i mål om bortförande av barn i inter- Prop. nationellaförhållanden i sak bättre än de som gäller i mål om verkställighet ochöverlämnande enligt 21 kap. . Det anges t. ex. att målet skallhandläggas skyndsamt och att barnets mening skall inhämtas, om det Därtill kommer, som har nämnts ovan, att den enskilde kan få hjälpav en eller flera centralmyndigheter med att återfå sitt barn. I värt betänkande om barn i värdnadstvister m.m. föreslårvi att barn skall ha talerätt i bl. a. mål enligt 21 kap. . Förbarn som inte själva kan föra sin talan föreslås att det regelmässigt skallförordnas en särskild ställföreträdare. Om våra förslag leder till lagstiftningbör barn i konsekvens härmed också ha talerätt i mån om olovligt bortförande avbarn i internationella förhållanden, Samfundet har inte någon erinran mot förslaget att lämnaverkställighetsprövningen till länsrätt i första instans. Samfundet vill särskilt understryka vikten av attutrikesdepartementet som centralmyndighet - i enlighet med promemorians förslag- anförtror erfarna advokater att sköta den praktiska handläggningen avärendena vid domstolar och andra berörda myndigheter. I detta sammanhang villsamfundet peka på de oklarheter i promemorian som finns på sidan 49 ochföljande med avseende på ansvaret för kostnader. Det är angeläget att detklarläggs att centralmyndigheten i förhållande till de advokater som anUtasansvarar för den ersättning som tillkommer dem, givetvis med beaktande avmöjligheter till allmän rättshjälp eller motsvarande. Lagförslaget överensstämmer i allt väsentligt med reglernai 21 kap, om verkställighet av svenska vårdnads- och umgängesrättsav-göranden.Innehållet möter därför ingen invändning från förbundets sida. De frågor somkan komma att våfla problem torde närmast höra samman med den formellaprövningen av en verkställighetsansökan i fråga om erkännandet av det utländskavårdnadsavgörandet eller vid tolkningen av en konventionsstats lagar om vårdnadm.m. Det får förutsättas att den centrala myndigheten kan ge erforderligvägledning utöver vad som följer av de handlingar som skall ges in enligt 14 §. instämmer slutligen i uppfattningen attlänsrätten bör i första instans pröva ansökningar om verkställighet och omöverflytt av barn medan mål enligt 19 § bör handläggas av tingsrätten. 5.2 Kommentarer till de särskilda bestämmelserna ilagförslaget Det som sägs på sidan 57, andra stycket, är enligtlänsrättens uppfattning så centralt att det bör tas in i en verkställighetsparagraf, förslagsvis avinnehåll att beslut enligt 5 eller 11 § inte får meddelas eller verkställas i fråga om barn som har fyllt . 3 § Prop. Även det som sägs i motiven, sid. 57 mv, om att enöverenskommelse som har fastställts eller godkänts av behörig myndighet tordevara att betrakta som ett avgörande, bör omvandlas till lämplig lagtext (3 §). I specialmotiveringen till 5 § i lagförslaget på sidan 60 manföres: "En prövning av frågan om avgörandets giltighet torde i förstahand aktualiseras i ett redan väckt mål om t. ex. vårdnad eller underhåll.Frågan prövas då prejudiciellt i det målet. Inget hindrar emellerfid att fråganprövas särskilt i form av en fastställelsetalan vid allmän domstol." I ett här i landet väckt mål om vårdnad torde domstolenvara oförhindrad att prejudiciellt konstatera att det finns ett avgörandebeträffande vårdnaden som meddelats i en konventionsstat och som därmed ärgiltigt här i landet. Det är troligt att den svenska domstolen i en sådansituation skulle behandla talan i målet som en talan om överflyttning avvårdnaden och därmed i praktiken som en talan om ändring av det utländskaavgörandet. Om svensk domsrätt föreligger synes därför det utländska avgörandetinte fä annan betydelse i en svensk vårdnadsprocess än vad ett tidigarevårdnadsavgörande har i ett mål om överflyttande av vårdnad. Det böremellertid påpekas att erkännande av det utländska vårdnadsavgörandet kan ledatill att svensk domsrätt ej föreligger. Vad beträffar den angivna möjligheten till särskild fastställelsetalanvid allmän domstol kan tveksamhet komma att råda om huruvida en sådan talan äratt behandla som en talan om vårdnad eller som en fastställelsetalan enligt 13kap. I det förstnämnda fallet skall tingsrätten enligthänvisningen i 20 kap. 1 § till 15 kap. 29, 30 och 30 a §§ giftermålsbalkenvid prövningen bestå av en lagfaren domare jämte nämnd. Bedömningen av om ettutländskt vårdnadsavgörande skall erkännas innefattar ställningstaganden tillfrågor som ligger nära traditionella värdnadsfrågor. Prövningen kan t. ex. avsehuruvida förhållandena kan anses ha ändrat sig i sådan utsträckning sedan detutländska avgörandet meddelades att tvivel kan råda om avgörandets fortsattaförenlighet med barnets bästa. Med hänsyn härtill anser hovrätten att starkaskäl talar för att en sådan fastställelsetalan bör prövas i densammansättning som gäller för vårdnadsmål. Ställningstagandet kan komma tilluttryck antingen genom att en kompletterande domförhetsregel tas in i denföreslagna lagstiftningen eller genom att en ändring görs av 20 kap. 1 § . Det torde också vara av vikt att genom direkt hänvisning fillen befintlig forumregel eller genom en särskild forumregel klargöra vilkeneller vilka domstolar som är behöriga att uppta en sådan fastställelsetalan somavses. Även rättegångskostnadesaspekten torde böra övervägas och eventuelltföranleda viss lagreglering. Andra stycket i 5 § tar endast sikte på det fallet att ettbarn har förts bort över en statsgräns och att bortförandet i ett senare avgörande har förklarats vara olagligt. Bestämmelsen synes inte inbegripa den situafionen att barnet 143 visserligen har förts övergränsen utan att detta var olagligt och vistas i annat Prop. 1988/89:8 landmen att ett senare avgörande medför att ett kvarhällande där blir olagligt.Detta är inte tillfredsställande (jfr dock artikel 12 och artikel 1 d iEuroparådskonventionen). Entingsrätt kan enligt lagförslaget på ansökan från barnets vårdnadshavaremeddela förklaring att ett bortförande av ett barn är olagligt. I specialmotiveringen(sid. 61) anges: "Föratt verkställighet skall kunna ske krävs att avgörandet innehåller enförklaring att bortförandet var olagligt. Vidare krävs uppgift om vem som hadevårdnaden om eller vårdnaden av barnet eller rätt fill umgänge med barnet, såatt det står klart vem barnet skall lämnas fillbaka till. I Europarådetskommentar till konventionen sägs att det torde vara tillräckligt att avgörandetinnehåller en skyldighet att återlämna barnet till den plats där det befann sigföre bortförandet." Ettförtydligande borde göras vad avser den sist citerade meningens innehåll att enplatsangivelse är tillräcklig. Skall en fingsrätts avgörande innehålla annat änett konstaterande att bortförandet eller kvarhållandet är olagligt, bör dettaanges i lagtexten. 1specialmotiveringen till 5 § hänvisas till art. 12 i Europarådskonventionen.Denna artikel har motsvarighet i paragrafens andra stycke. Däremot ges ingenhänvisning till de bestämmelser i konventionen - synbarligen art. 7 och 11 p. 1jämförda med art. 1 - som ligger till grund för första stycket i paragrafen. -I andra stycket behandlas den situationen att det "inte gällde någotavgörande enligt första stycket som kan utgöra grund för verkställighet iursprungsstaten". Detta är ett snårigt och svårtillgänligt uttryckssätt,särskilt som "gällde" inte betyder detsamma som "gäller här ilandet" i första stycket och hänvisningen till första stycket i självaverket tycks vara begränsad till första meningen i det stycket. Saken uttrycksenklare och klarare i art. 12 i konventionstexten. Det bör dock påpekas att densvenska översättningen av denna artikel är missvisande såtillvida att det därtalas enbart om att det inte finns något avgörande som är verkställbart i enfördragsslutande stat. Som framgår av de engelska och franska originaltexterna,krävs det i själva verket att det inte föreligger något sådant avgörandemeddelat i en fördragsslutande stat. Hovrättenanser att lagtexten är otydlig i fråga om punkten 3. Det bör preciseras vilket"förfarande" som åsyftas i stadgandet. Hovrättenifrågasätter uttalandet i promemorian på sidan 62 n att det skall anses föreligga en bevisskyldighet för den som motsätter sig att det utländska avgörandet erkännes eller verkställes beträffande sådana om ständigheter som skall föranleda att erkännande eller verkställighet skall vägras. Uttalandet stämmer dåligt överens med svensk rättsuppfattning om det ges den innebörden att rätten skall överlämna till parterna att efter eget gottfinnande föranstalta om erforderlig utredning i målet. Det motsäges ocksä av andra uttalanden i förslaget. Redan av 16 § lagförslaget framgår att 144 rätten har att inhämta barnets uppfattning. Jämförelse kanäven göras med Prop. 1988/89:8 kommentaren till 12 § där det påpekas attsocialnämnden har en skyldighet att bistå rätten i undersökning av barnetsnuvarande förhållanden. Enligt hovrättens uppfattning synes det oriktigt attålägga parterna en bevisskyldighet i nämnda avseende. Lika väl som rätten harett utredningsansvar i vårdnadsmål bör en skyldighet föreligga för rätten att imål om erkännande och verkställighet undersöka huruvida de i förevarande stadgandeupptagna grunderna för en vägran att erkänna eller verkställa ett utländsktavgörande kan anses föreligga. Punkt 2 i 6 § tar endast sikte på den situation sombeskrivs i 5 § första stycket. Det vill synas som om även 5 § andra stycket börbeaktas pä så sätt att i sädana fall som behandlas där även tiden mellan detolagliga bortförandet och det senare avgörandet bör vägas in. Enligt specialmotiveringen till 6 § i den föreslagna lagenär det den som motsätter sig att ett avgörande erkänns eller verkställs somskall bevisa att sådana omständigheter föreligger att erkännande ochverkställighet skall vägras. Mot detta förslag anser sig länsrätten böra göraföljande erinran. I mål om verkställighet och överflyttning kanomständigheterna vara sådana att den begärda åtgärden bör vägras med hänsyntill barnets bästa. Det kan därvid bli fråga om tillämpning av de i denföreslagna lagen intagna ordre public-klausulerna. Att i sådana fall heltöverlåta till den som motsätter sig verkställighet att visa att verkställighetskall vägras, skulle enligt länsrättens bedömning kunna leda tillotillfredsställande resultat. När det gäller förhållanden utom riket kan detvara särskilt svårt för den enskilde att tillvarata sin rätt. Sådanasvårigheter får inte gå ut över barnets bästa. Av 8 § förvaltningsprocesslagen framgår att domstolen haren egen utredningsskyldighet. Enligt länsrättens mening bör det understrykasatt denna utredningsskyldighet också skall gälla mål om verkställighet ochöverflyttning av barn i internafionella förhållanden. Som länsrätten haranfört ovan angående centralmyndigheten är det viktigt att centralmyndighetensåligganden för att fä fram ett fullgott bedömningsunderlag klart fastställs.Detta gäller också centralmyndighetens åligganden i förhållande fill länsrätten. anser att målsättningen bör vara attutländska barn i behandlaslika som barn som har hemvist här. av rekvisiteni lagförslaget och i 21 kapitel kan i viss mån Enligt 21 kap. 6 § 2 st. FB får länsrätten vägra verkställighetom det finns risk som ej är ringa för att barnets kroppsliga och Enligt lagförslaget 6 § 1 p. fårerkännande och verkställighet vägras om det skulle vara uppenbart oförenligtmed grunderna för rättsordningen här om familj och barn. ordre-publicklausul skall enligt kommentaren tolkas så att verkställighet kanvägras om det är uppenbart att verkställigheten skulle strida mot barnets bästa.Klausulen skall dock tolkas restriktivt och komma till användning endast iklara fall. Enligt Haagkonvenfionen lagförslaget 12 § 2 p. kan överflyttningvägras om det finns en allvarlig risk för barnets kroppsliga och 145 I 21 kap. 5 § FB anges att verkställigheten förutom iundantagsfall inte Prop. 1988/89:8 får ske om barnet motsätter sig detta. Ilagförslaget 12 § finns en liknande bestämmelse. Där hänvisas i kommentarentill FB 21 kap. 5 §. Oklarhet råder dock hur barnets vilja skall beaktas när 6§ lagförslaget eventuellt skall tillämpas.