prop · GC038 · 1988-12-31 00:00:00 — saknar en ordrepublic-klausul av detta slag. Enligt art. 20 fär överflyttning av barn dockvägras, om det i den stat där överflyttningen begärs inte skulle vara tillåtetenligt dess grundläggande principer för skyddet av de mänskliga rättigheternaoch de grundläggande friheterna att besluta om överflyttning. Enligt art, 10 p, 1 b kanerkännande och verkställighet vidare vägras, om förhållandena har ändrats ochavgörandet med hänsyn till detta uppenbarligen är förenligt medbarnets bästa ("welfare of the child"). Någon direkt motsvarighettill denna bestämmelse finns infe i Haagkonvenfionen, Däremot innehåller dennakonvention en bestämmelse som innebär atf överflyttning av barn kan vägras, omdet när ansökningen om överflyttning gjordes har förflutit sedanbarnet fördes bort och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö (art.12 andra stycket). Enligt kan överflyttning också vägras, omdet finns en allvariig risk för att barnet skulle utsättas för fysisk ellerpsykisk skada om det överflyttades eller om barnet på något annat sätt skulleförsättas i en ohållbar situation ("intolerable situation", art. 13första stycket b). Vidare kan överflyttning vägras enligt , omsökanden då bortförandet eller kvarhållandet ägde rum interent faktiskt utövade sin vårdnadsrätt eller rätt att ta vård om barnet ellerom sökanden har samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet ellerkvarhållandet (art. 13 första stycket a). Båda konventionerna innebär atf myndigheterna harmöjlighet aft beakta barnefs egen vilja. Enligt kanöverflyttning av ett barn vägras, om barnet motsätter sig överflyttningen ochhar nått en sådan ålder och mognad atf det är rimligt att ta hänsyn till dessåsikt (art. 13 andra stycket). däremot föreskriver attbarnets vilja skall, om det inte är omöjligt, utrönas innan beslut fattas omatt det föreligger sådana ändrade förhållanden att erkännande ochverkställighet enligt art. 10 p. 1 b skall vägras (art. 15 p. 1 a). I art. 19 och 20 samtHaagkonvenfionen ärt. 34 och 36 finns bestämmelser om konventionernas verkan iförhållande till andra konventioner och internationella överenskommelser iövrigt. Europarådskonvenfionen innebär att sådana konventionssfater som harlikalydande lagar rörande vårdnad om barn eller som har ett särskilt systemför erkännande och verkställighet av avgöranden på detta område får tillämpadessa lagar eller detta system i stället för konventionens bestämmelser. Denmotsatta principen gäller däremot enligt . Denna konventiontillåter endast avtal om sådana avvikelser från konventionen som innebär enutvidgning av möjligheterna aft överflytta barn. Till kan medlemsstateransluta sig. Också stater som inte är medlemmar kan efter inbjudan från Europarå dets ministerkommitté ansluta sig, såvida infe någon av de fördragsslutande 12 stater somär representerade i kommittén motsätter sig det (art, 21 och 23). Konventionen,som är dagtecknad , trädde i kraft den 1 Den har ratificerats av , , , , , , , ochÖsterrike. Den har undertecknats av ,, , I förhållande till stater som har anslutit sig tillEuroparådskonventionen först efter ikraftträdandet träder konventionen i kraftden i den månad som följer efter utgången av en period om tremånader från den dag då ratifikationsinstrumentet e.d. deponerades (art. 22), är öppen för anslutning av de stater somvar medlemmar i vid fiden för den fjortonde sessionen. Även andrastater kan ansluta sig, men anslutningen från en sådan stat får verkan endast iförhållande till de konventionsstater som har förklarat sig godta anslutningen(art. 37 och 38). Konventionen, som är dagtecknad , trädde ikraft . Den har ratificerats av FörentaStater, , , , , , , Spanienoch . Den har undertecknats av , , ,, och .' har anslutit sig tillkonventionen. I förhållande till stater som har anslutit sig tillHaagkonventionen först efter ikraftträdandet träder konventionen i kraft denförsta dagen i den tredje kalendermånaden efter den dag då ratifikationsinstrumentete.d. deponerades (art. 43). Till har utfärdats en officiellkommentar ("Ex-planatory report", "Rapport explicatif").Någon motsvarande officiell kommentar finns inte till Haagkonvenfionen.Däremot har rapportören från för internationell privaträttupprättat en inofficiell kommentar. saknar generella lagregler om verkningarna avutländska avgöranden rörande vårdnaden om eller umgänge med barn. Sådana reglerfinns bara när det gäller avgöranden som har meddelats i ett annat nordisktland eller i . har inte heller ingått någon överenskommelse medandra än dessa länder om en reglering av dessa frågor. En följd av detta är attdet i regel saknas möjlighet att få svenska avgöranden om vårdnad eller umgängegenomdrivna i andra länder än de nu nämnda. Den ökande rörligheten över gränserna har medfört ett alltstörre behov av en internationell reglering på detta område. Särskilt angelägetär det atf få till stånd ett samarbete mellan länderna för att motverka attföräldrar, som inte har vårdnaden om sina barn, obehörigen för med sig barnentill ett ' har numera ratificerat , 13 annat landeller olovligen håller dem kvar där och på så sätt skiljer barnen /89:8 från deras vårdnadshavare. I kan föräldrar, som har fråntagits ett barn undersådana förhållanden, vända sig till för att få hjälp medatt få tillbaka sitt barn. Antalet framställningar om sådan hjälp haremellerfid fortlöpande sjunkit, från 1982 till 1987, En troligförklaring till detta är att departementet, i avsaknad av internationellaöverenskommelser, har begränsade möjligheter aft lämna biträde i dessa fall. Det är mot denna bakgrund naturligt att har tagitaktiv del i arbetet på de förut nämnda Europaråds-och Haagkonventionerna.Utkast fill konventionerna har tidigare remissbehandlats i , varvidbehovet av en konventionsreglering allmänt undérströks. Sedan utkasten arbetatsom. antogs konventionerna som de öppnades för undertecknande.Båda konventionerna trädde 1983. 1 departementspromemorian (Ds Ju 1986:7) Olovligtbortförande av barn i internationella förhållanden har föreslagits aft Sverigeansluter sig till de båda konventionerna samt aft de införlivas med svensk rättgenom en ny lag om erkännande och verkställighet av utländskavårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Samtliga remissinstanser tillstyrker att Sverigetillträder konventionerna. En förutsättning för en sådan anslutning är enligt minmening atf konventionerna kan väntas få en bred anslutning, så atf de intebara stannar på papperet. Ytterligare en förutsättning, som delvis har sambandmed den förra, är aft konventionerna genom sitt innehåll kan anses utgöra etttillräckligt effektivt medel i ett internationellt sarnarbete på att fåtillbaka barn som olovligen har förts bort från ett land eller olovligen hållskvar i ett annat land. är det emellertid viktigt att konventionernager möjlighet aft vägra atf sända tillbaka ett barn, om ett återsändande inteskulle vara förenligt med barnets bästa, I det följande avser jag att närmare behandla dessa kravför en svensk anslutning till konventionerna i avsnitten 3.2-3.4. I avsnitt 3.5tar jag upp frågan vilken konvention som bör ansluta sig till. Därefterbehandlar jag i avsnitt 3,6 hur konventionerna skall införlivas med svenskrätt. I avsnitten 3.7 och 3,8 diskuteras förhållandet till övriga nordiskaländer och till . Frågan om vilken myndighet som skall varacentralmyndighet berörs i avsnitt 3.9, I avsnitt 3.10 tar jag upp frågan omvilka domstolar som skall pröva ansökningar om verkställighet och överflyttningav barn. Kostnadsfrågorna belyses i avsnift'3.11. I avsnitt 3.12 behandlasvilka reservationer som bör göra. Frågan om ikraftträdandet av den nyalagstiftningen tas upp i avsnitt 3.13, Mina kommentarer till de enskilda lagbestämmelsernaåterfinns i specialmotiveringen (avsnitt 5). 3.2 Fårkonventionerna tillräcklig anslutning? Prop.1988/89: Min bedömning: Såväl Europarådskonvenfionen som Haagkonvenfionenkan väntas få en tillräckligt stor anslutning för aft kunna bidra till ettmeningsfullt internationellt samarbete när det gäller olovliga bortföranden avbarn över gränserna. Promemorians bedömning: Överensstämmer med min bedömning(se promemorian s, 32-33), Remissinstanserna: Har inte redovisat någon avvikandeuppfattning. Skälen för min bedömning: harratificerats eller undertecknats av samtliga Europarådsstater utom ,, , , och , har ratificerats av AmerikasFörenta Stater, , , , , , ,och . Därutöver har den undertecknats av , ,, , och .' har anslutit sigfill konventionen. och har förklarat sig positiva tillkonventionen. Båda konventionerna är s. k. öppna konventioner, dvs. ävenandra än medlemsstater kan under vissa förutsättningar ansluta sig. Sannoliktär den som kommer att väcka störst intresse hos länder utanförVästeuropa. I har alltså inte något land ännu ratificerat ellerens undertecknat eller Haagkonvenfionen, I hardock en proposition beslutats vari förordas atf anslutersig till båda konventionerna. föreslås att konventionerna införlivasmed norsk rätt genom en särskild lag, som i allt väsentligt överensstämmer medlagförslaget i den svenska departementspromemorian. Också i pågårarbete på ett motsvarande lagförslag. I håller en arbetsgrupp inomjustitieministeriet på att utarbeta ett lagförslag som gör det möjligt atttillträda , Däremot är det mindre sannolikt aft , sominte är medlem av , tillträder , Slutsatsenär aft såväl som kan vänfas få entillräckligt stor anslutning för att kunna bidra till ett meningsfulltinternationellt samarbete när det gäller att motverka olovliga bortföranden avbarn över gränserna. bör framhållas aft det inte är realistiskt atträkna med någon större anslutning från de stater i förhållande fill vilka destörsta problemen föreligger i detta avseende. Men det bör infe hindra aftSverige ansluter sig till konventionerna, om dessa uppfyller de andra krav fören sädan anslutning som förut har uppställts. har numera ratificerat , 3.3 Ärkonventionerna tillräckligt effektiva? 1988/89: Minbedömning: Både och uppfyller kravetpå atf utgöra ett tillräckligt effektivt medel för atf få tillbaka barn somolovligen har förts bort från ett land eller olovligen hålls kvar i ett annatland. Promemorians bedömning: Överensstämmer med min bedömning(se promemorian s. 3436). Remissinstanserna: Har inte redovisat någon avvikandeuppfattning. Skälen för min bedömning: Europarådskonventioneninnehåller en reglering av mera traditionellt slag i fråga om möjligheternaatt få ett vårdnadsavgörande e.d. erkänt och verkställt i ett annat land.Huvudregeln är aft ett avgörande av detta slag som har meddelats i enkonventionsstat gäller i alla andra konventionssfater och att avgörandet ocksåfår verkställas i dessa stater om det kan läggas till grund för verkställigheti den stat där det har meddelats. Från denna huvudregel gäller vissa undantagsom har ställts upp av hänsyn till barnens bästa. Största räckvidden har dessaundantag om en konventionssfat använder sig av den reservationsmöjlighet somkonventionen erbjuder på denna punkt (se avsnitt 3.4). Undantagen går dockinte heller då längre än de motsvarande möjligheter aft vägra verkställighetsom finns i intern svensk rätt (se vidare avsnitt 3.4), Även i fall då det inte finns något verkställbartvårdnadsavgörande, dvs. framför allt när rätten fill vårdnaden grundas enbartpå lag, kan vårdnadshavaren använda sig av för att fåtillbaka ett barn som olagligen har förts bort till ett annat land. Om detolagliga bortförandet i efterhand bekräftas genom ett avgörande i enkonventionsstat. får nämligen detta avgörande samma verkan som ettvårdnadsavgörande. Bortsett från detta särskilda fall ärEuroparådskonventionen tillämplig oavsett om det föreligger ett olovligtbortförande resp. kvarhällande eller ej. Till skillnad härifrån ärHaagkonventionen enbart inriktad på fall av olovliga bortföranden ellerkvarhållanden. Den är i princip en konvention om överflyttning av barn till detland där barnet hade sitt hemvist när bortförandet eller kvarhållandet ägderum. Meningen är att, sedan det ursprungliga läget sålunda rent faktiskt haråterställts, tvisten mellan vårdnadshavaren och den som har fört bort ellerhållit kvar barnet får lösas i detta land. Frågan huruvida ett bortförande eller kvarhällande är attanse som olovligt i mening avgörs enligt lagen i denkonventionsstat där barnet hade sitt hemvist när bortförandet ellerkvarhållandet ägde rum. Om denna fråga då besvaras jakande, är denkonventionsstat där barnet befinner sig skyldig att överflytta barnet även omvårdnadsfrågan skulle bedömas annorlunda enligt landets egen lag. Överflyttningkan dock vägras på vissa grunder som är motiverade av hänsyn till barnets bästa(se avsnitt 3.4), De båda konventionerna är sålunda rent tekniskt uppbyggdapå olika sätt. Om den förut nämnda reservationsmöjligheten i Europarädskonven- tionenutnyttjas - något som jag förordar i nästa avsnitt - torde de dock i Prop.1988/89:8 praktiken i de flesta fall leda fill samma resultat. Demöjligheter som konventionerna erbjuder att vägra att sända tillbaka ett barn,om ett återsändande inte skulle vara förenligt med barnets bästa, kan givetvisförsvaga konventionernas effektivitet. Som antytts i avsnitt 3.1 är detemellertid vikfigt att konventionerna inte är alltför effektiva, så att detvingar en konventionsstat att sända tillbaka ett barn även när detta kan ansesstrida mot barnets eget bästa. Konventionerna innebär enligt min mening, omreservationsmöjligheten i utnyttjas, en lämpligavvägning mellan de allmänna effektivitetssfrävandena och hänsynen tillbarnets bästa. Detkanske största värdet med konventionerna är att det enligt dem skall finnas encentralmyndighet i varje konventionsstat med uppgift att lämna och förmedlahjälp åt dem som ansöker om att få tillbaka ett barn. Förutom det stöd som desökande därigenom kan få bör centralmyndigheternas medverkan kunnaleda till att den som olovligen har ett barn hos sig förmås att frivilligtlämna ifrån sig barnet utan att några tvångsingripanden eller andramyndighefsåtgärder behöver vidtas. Redan vetskapen om centralmyndigheternassamarbete bör för övrigt kunna ha en förebyggande effekt. BådeEuroparådskonventionen och får därför anses uppfylla kravet påatt utgöra ett tillräckligt effektivt medel för aft få tillbaka barn somolovligen har förts bort från ett land eller olovligen hålls kvar i ett annatland. Även om möjligheterna aft av hänsyn till barnets bästa vägra att sändatillbaka barnet utnyttjas fullt ut, synes konventionerna var och en från sinautgångspunkter utgöra ett så verksamt medel för att fylla sitt syfte som detöver huvud taget är möjligt att åstadkomma i en bred internationell samverkan. 3.4 Beaktar konventionerna tillräckligt barnets bästa? Min bedömning:Konventionerna ger barnet ett tillräckligt skydd. En förutsättning är dock attSverige använder sig fullt ut av den reservationsmöjlighet i fråga om attvägra att erkänna och verkställa ett avgörande som Europarådskonventioneninnehåller. Promemoriansbedömning: Överensstämmer med min bedömning (se promemorian s. 36-38). Remissinstanserna:Nästan alla remissinstanser delar den bedömning som har gjorts i promemorian.Juridiska fakultetsstyrelsens forskningsnämnd vid ochfamiljelagssakkunniga ifrågasätter dock om bör utnyttja den nämndareservationsmöjligheten i . Skälen för min bedömning:Under arbetet på konventionerna var det denna fråga som diskuterades livligast.På ena sidan stod de länder som önskade en "stark" konvention, dvs.att en konventionsstat i princip undan- tagslösf skulle vara skyldig att lämna tillbaka ett barnsom olovligen förts Prop. 1988/89:8 bort dit eller som olovligen hölls kvardär. På andra sidan stod de länder, däribland de nordiska, som verkade för en"svag" konvention, där man av hänsyn till barnets bästa uppställdevissa undantag från denna skyldighet för att förhindra orimliga resultat. De undantagsom konventionerna innehåller får ses som en kompromiss mellan dessasinsemellan oförenliga uppfattningar. Enligt Europarådskonvenfionen gäller skilda reglerberoende på om det föreligger ett olovligt bortförande resp. kvarhällande avett barn eller ej. Om i det förra fallet en ansökan om att få tillbaka barnethar gjorts från bortförandet eller kvarhållandet, kanerkännande och verkställighet av ett vårdnadsavgörande e.d. vägras endast påvissa formella grunder. Har ansökan gjorts senare eller är det inte fråga omett olovligt bortförande eller kvarhällande, finns större möjligheter att vägraerkännande och verkställighet. En konventionsstat kan reservationsvis förklaraatt dessa utvidgade grunder för vägran skall helt eller delvis gälla även iövriga fall. De grunder för att vägra överflyttning av barn som gällerenligt är reservationslösa. De motsvarar delvis de utvidgadegrunder för att vägra erkännande och verkställighet som gäller enligtEuroparådskonventionen om den förut nämnda reservafionsmöjligheten utnyttjas. I intern svensk rätt gäller enligt 21 kap. föräldrabalkenatt verkställighet kan vägras dels när ändrade förhållanden motiverar atffrågan om vårdnad eller umgänge omprövas, dels när barnet riskerar att ta skadaav verkställigheten, dels när barnet motsätter sig verkställighet och har nåtten sådan mognad att dess vilja bör beaktas. Liknande grunder för att vägra en ansökan omverkställighet eller överflyttning gäller enligt både (dock endast om de nämnda utvidgade grunderna är tillämpliga) ochHaagkonventionen, även om dessa grunder där har utformats på ett något annatsätt. Sålunda kan en ansökan enligt konventionerna vägras pågrund av ändrade förhållanden. En förutsättning för detta är enligtEuroparådskonventionen att det utländska avgörandet på grund av de ändradeförhållandena uppenbarligen infe längre är förenligt med barnets bästa.Haagkonventionen kräver i stället att det har förflufit från detatt barnet olovligen fördes bort eller hölls kvar samt att barnet har funnitsig till rätta i sin nya miljö. En ansökan enligt konventionerna kan vidare vägras, ombarnet annars riskerar att skadas. För Europarädskonventionens del följer dettaav en allmän regel om ordre public, som innebär att verkställighet kan vägrasom det är uppenbart att verkställighet skulle strida mot barnets bästa. OchHaagkonventionen innehåller en uttrycklig bestämmelse om att överflyttning kanvägras, om det finns en allvarlig risk för att barnet skulle utsättas förfysisk eller psykisk skada eller i övrigt försättas i en ohållbar situation. Slutligen kan en ansökan enligt konventionerna under vissaförutsätt ningar vägras, om barnet motsätter sig att bli återläfnnat. Europarådskon ventionen är över huvud taget inte tillämplig, om barnet enligt lagen i den stat där det är medborgare eller har hemvist eller enligt lagen i den stat där 18 verkställighetbegärs har rätt att självt bestämma var det skall bo. Och om barnet saknar ensådan rätt kan verkställighet ändå vägras enligt, konventionen med stöd av denförut nämnda ordre public- regeln, om det är uppenbart att verkställighet motbarnets vilja skulle strida mot barnets bästa. Enligt Haagkonvenfionen gäller istället en särskild bestämmelse om att överflyttning kan vägras, om barnetsjälvt motsätter sig överflyttningen och har nått en sådan ålder och mognad attdet är rimligt att ta hänsyn till barnets åsikt. Detkan filläggas att ingen av konventionerna är tillämplig i fråga om barn som harfyllt . Som jag redan har berört iavsnitt 3.3 skulle bli effektivare, om infe något landgjorde bruk av den reservafionsmöjlighet som innebär att de utvidgade grundernaför att vägra erkännande och verkställighet skall kunna tillämpas generellt(jfr art. 17 i ; se även avsnitt 2). Det skulleemellertid leda till att ett barn kunde lämnas ut fill ett annat land även närdetta uppenbart skulle strida mot barnets bästa. En sädan ordning kan enligtmin mening inte godtas. Vid de nordiska departementsöverläggningarna har detrått enighet om att de nordiska länder som avser att ansluta sig tillEuroparådskonventionen skall utnyttja sig av ifrågavarandereservationsmöjlighet. Om den av mig förordadereservationen görs, kommer möjligheterna enligt konventionerna att vägraerkännande och verkställighet resp. överflyttning av barn av hänsyn tillbarnets bästa att i allt väsentligt svara mot dem som gäller enligt vår internalagstiftning. Även om regleringen inte är helt överensstämmande, blirslutsatsen att konventionerna ändå måste anses ge barnet ett tillräckligtskydd. 3.5 Vilken konvention skall ansluta sig till? Mitt förslag:Sverige skall ansluta sig till både Europarådskonvenfionen ochHaagkonventionen. Promemorians förslag:Överensstämmer med mitt förslag (se promemorian s. 38-1). Remissinstanserna:Samtliga remissinstanser tillstyrker förslaget att ansluter sig tillbåda konventionerna. Skälenför mitt förslag: De krav som i det föregående har uppställts för en svenskanslutning till konventionerna är uppfyllda. Frågan är emellertid om Sverigebör tillträda båda konvenfionerna eller endast en av dem och i så fall vilken. Den konvention som kanvänfas få störst spridning är, som har antytts i avsnitt 3.2, Haagkonventionen.Jag har i det avsnittet också nämnt att , och avser atttillträda . Dessa omständigheter talar starkt för att Sverigeansluter sig till den. Jämfört med Europarådskonventionenhar visserligen den nackdelen att en ansökan om överflyttningav ett barn inte får vägras enbart på den grunden attden som har fört med sig eller håller kvar barnet . har gjort det i egenskapav vårdnadshavare enligt ett avgörande som har meddelats eller erkänns idet land där ansökan prövas. skall frågan huruvidabortförandet eller kvarhållandet är olovligt enligt prövasuteslutande enligt lagen i barnets hemvistland. Med det synsätt som liggerfill grund för konventionen är det dock en naturlig ordning attvårdnadsfrågan i detta fall får prövas på nytt i det De möjligheter somkonventionen erbjuder att vägra en ansökan om överflyttning av hänsyntill barnets bästa torde i praktiken förhindra att denna ordning leder tillotillfredsställande resultat. Detta gäller särskilt som konventionen enligt enuttrycklig bestämmelse innebär att hänsyn därvid kantas till de skäl som har legat till grund för vårdnadsavgörandet. Ävenbortsett från att i ett större internationelltperspektiv kan väntas få en mindre spridning än företer den åsin sida vissa nackdelar jämfört med den konventionen. En av de mestframträdande är att , som har nämnts, är en renkonvention om erkännande och verkställighet av vårdnadsavgöranden e.d. ochalltså i princip inte gäller då ett barn har förts bort från någon som harvårdnaden om barnet enbart på grund av lag. Denna nackdel har emellertid inteså stor betydelse i och med att ett i efterhand meddelat avgörande, sombekräftar att ett olagligt bortförande har ägt rum, har samma verkan som ettvårdnadsavgörande (se avsnitt 3.3). Merabesvärande är kanske att inte innehåller likapreciserade grunder som erbjuder för att av hänsyn tillbarnets bästa vägra en ansökan om att få tillbaka barnet. Men som redan harpåpekats får även Europarådskonvenfionen anses innebära ett tillräckligt skyddi detta avseende. Europarådskonventionenhar å andra sidan den fördelen framför att den är tillämpliginte bara vid olovliga bortföranden eller kvarhållanden av barn utan avsererkännande och verkställighet av vårdnadsavgöranden e.d. även i andra fall.Den botar därmed en brist i vår lagstiftning som kan visa sig få betydelse t.ex. när det gäller rätten till bidragsförskott här i landet. Sammanfattningsviskan konstateras att Europaråds- och Haagkonventionerna i förhållande tillvarandra har såväl fördelar som nackdelar. I vissa avseenden kompletterar devarandra. Även om skälen för en anslutning till synes väganågot tyngre ån skälen för en anslutning till , är detknappast motiverat att prioritera endast den förstnämnda konventionen. Detfinns inte heller något som hindrar att tillträder båda konvenfionerna.I förhållande till stater som också har anslutit sig till dessa konventionergäller då, i fall när en ansökan att få tillbaka ett barn grundas på bådakonventionerna, att denna ansökan skall bifallas om det följer av någon av dem.