prop · GC038 · 1988-12-31 00:00:00 — Där ges inte någon tyngd åt barnetseventuella uttalade vilja, endast en skrivning ätt rätten skall beakta barnetsuppfattning. För att undvika möjligheten till feltolkning av § 6 börordet "motsvarande" i denna paragraf ersättas med "sädan".Detta svarar också mot ordalydelsen i (art. 10 p. 1 c). Det är i varje fall viktigt att lagförslagets 6 § inte fillämpasalltför extensivt. Paragrafen kan i rättspraxis lätt leda till att svenskadomstolar regelmässigt kommer att underkasta främmande avgöranden en sådanmateriell prövning som går långt utöver vad som brukar hänföras tillrättskraftsprövning (jfr HD:s uttalanden i NJA 1974 sid. 629, på sid. 633-634).Risken är att de svenska domstolarna trots "uppenbarlighetskravet"kommer att tillämpa 6 § så att de främmande avgörandena kommer att fullständigtomprövas i sak. Att detta inte är meningen bör enligt forskningsnämndens meningpå ett betydligt kraftfullare sätt markeras i motiven. I själva lagtexten (6 §2) bör man dessutom uttryckligen ange att det förhållandet att barnet här byttvistelseort efter ett olovligt bortförande resp. kvarhällande inte i sig är en sädanomständighet som innefattar "ändrade förhållanden" i lagens mening.Det rör sig om en viktig markering som ej utan anledning har kommit tilluttryck i konventions texten (art. 10) (jfr avsnitt 2). 6 § 2 lagförslaget är avsedd att motsvara art. 10 (1) biEuroparådskonventionen. Av konventionstexten framgår att en ändring av barnetsbosättning efter ett olovligt bortförande är en sådan omständighet som inte fårbeaktas vid bedömningen huruvida ändrade förhållanden har inträtt. Denna passushar utan motivering strukits i lagtexten, där den synes höra hemma. Att denåterges i kommentaren till paragrafen (s. 63) är knappast tillräckligt. Se nedan under 9 §. Av 7 § andra stycket lagförslaget framgår att ett tredjelandsavgörande som kan utgöra grund för verkställighet i jämställs med ett svenskt avgörande vid tillämpningen av paragrafens första stycke. Det kunde vara lämpligt att i kommentaren exemplifiera detta genom hänvisning till de internordiska reglerna om verkställighet av vårdnadsavgöranden. Skulle t. ex. tillträda men stå utanför, kommer ett finskt avgörande som uppfyller kraven för verkställighet i enligt den nordiska domslagen att utgöra hinder för erkännande och 146 verkställighetenligt under de förutsättningar som Prop. 1988/89:anges i paragrafens första stycke, 8 § lagförslaget är avsedd att motsvara art. 9 (1) a och bi . Konventionstexten är emellertid formulerad som enregel om villkoren för att erkännande och verkställighet skall få vägras. Imotsats härtill är lagtexten utformad så att den positivt angerförutsättningarna för erkännande och verkställighet. Härigenom sker enomkastning av äberops-och bevisbördan i förhållande till vad som gäller enligtkonventionen. Den omkastningen markeras särskilt genom ordet"endast", som i konventionen hänför sig till grunderna för vägran atterkänna men i lagtexten till förutsättningarna för erkännande. I promemoriansägs det visserligen (s. 66), under hänvisning till kommentar tillkonventionen, att det är den som motsätter sig erkännandet som har att visa att"svaranden i det tidigare målet" inte underrättades i behörigordning. I själva verket framgår konventionens ståndpunkt till denna och övrigabevisbördefrågor direkt av texten till artikeln. Däremot kommer den inte tilladekvat uttryck i lagtexten. I likhet med vad som anmärkts under 6 § 3 anser hovrättenatt lagtexten är otydlig vad beträffar punkten 2, Det bör preciseras vad somavses med "det rättsliga förfarandet". Hovrätten efterlyser ett klarläggande huruvida de iförevarande paragraf upptagna bestämmelserna uttömmande reglerar när ett målkan förklaras vilande. Om detta avses bör det framgå av texten. 7 och 9 §§ tar båda delvis sikte på situationen när enrättegäng i sakfrågan inletts i innan frågan om erkännande ellerverkställighet inletts. Har det svenska målet avgjorts innan frågan om erkännandeeller verkställighet slutligen prövas kan utgången i det svenska målet undervissa förutsättningar utgöra hinder för bifall till ansökan om erkännande ellerverkställighet (9 §), Har det svenska målet inte avgjorts får målet om erkännandeeller verkställighet förklaras vilande (7 §), Det vore enligt länsrättens synsätt mer följdriktigt omdet för den sistnämnda situationen föreskrivs att målet om erkännande ellerverkställighet skall förklaras vilande, åtminstone i avbidan på ettinterimistiskt beslut i det andra målet. Av 9 § 2 lagförslaget framgår att en pågående svenskrättegång om vårdna den etc, får åberopas som grund för vilandeförklaring bara om den rätte gången har påbörjats innan det rättsliga förfarandet inleddes i den fram- 147 Ipromemorians kommentar till bestämmelsen (s. 67) har Prop. 1988/89: dennaförutsättning tappats bort. Beträffande9 § 3 lagförslaget sägs det i promemorian (s. 67), i anslutning tillEuroparådets kommentar till konventionen, endast att det i detta fallföreligger en situation liknande den som regleras i punkt 2. Bestämmelsen bordekunna kommenteras på ett något mer upplysande sätt. Såvitt kan bedömas avordalydelsen, tar bestämmelsen sikte på fall där ett konkurrerande avgörandehar meddelats i en främmande stat - antingen en konventionsstat eller enutomstående stat - och frågan om erkännande eller verkställighet av detavgörandet är föremål för prövning i . I 10§ lagförslaget, som är avsedd att motsvara art. 11 (2) i ,saknas den i konventions texten ingående föreskriften att särskild hänsynskall tas till de åtaganden som parterna har gjort i saken. I promemorian (s.68) hänvisas till att kommentar till konventionen innehåller ensådan anvisning. I själva verket återfinns denna dock redan i texten tillartikeln. Lundsuniversitet, juridiska fakultetsstyrelsens forskningsnämnd BeträffandeHaagkonventionens omarbetning i svensk författningstext anserforskningsnämnden att orden "enligt lagen" bör utgå ur formuleringen"... den rätt att ta vård om barnet som vårdnadshavaren eller någon annanhar enligt lagen i den stat ..." (lagförslagets 11 § 2 st.). På detta sättskulle det klart framgå att den rätt som avses inte behöver vara grundad på deninhemska rättsordningen i den aktuella staten, utan kan i enlighet med dennastats internationella privaträtt bero på en annan rättsordning (se promemorianpå sid. 69-70). Detta undantag från den traditionellt negafiva svenskainställningen till renvoi bör lämpligen markeras i lagtexten, vilket ej varnödvändigt i konventionstexten eftersom många konventionsländer utan vidareaccepterar renvoi. //§ lagförslaget är avsedd att motsvara bl. a. art. 3 i menavviker frän konventionstexten på flera sätt. Så t. ex. anges det inte attbestämmelsen är tillämplig oavsett om vårdnaden tillkom rättighetsinnehavarenensam eller gemensamt med någon annan. Ej heller framgår det att rätten tillvårdnad kan ha uppkommit antingen direkt på grund av lag eller genom ettmyndighetsbeslut eller genom en giltig partsöverenskommelse. Dessapreciseringar återfinns visserligen i de kommentarer som lämnas i promemorian (s.69 f). De synes emellertid vara av sådan vikt att de inte gärna kan uteslutasur en lagtext som är avsedd att återspegla konventionsinnehållet. Övergångsbestämmelsernatill US kan ge anledning till tvekan om be dömningen av sådana fall där ett olovligt kvarhällande har påbörjats - eventuellt efter ett olovligt bortförande - före den tidpunkt då lagen blev tillämplig i förhållande till den främmande staten i fråga men fortsätter efter 140 Då det här rör sig om en situation som kanväntas bli Prop. 1988/89:8 aktuell i praxis, synes ett förtydligande varaönskvärt. Enligt 12 § punkt 2 får överflyttning av barn bl. a.vägras om en sådan skulle försätta "barnet i en ohållbar situafion". Motivledesbör genom exemplifiering eller på annat sätt till ledning för rättsfillämpningenutvecklas vad bestämmelsen närmare tar sikte på. Kammarrätten kan tänka sigatt föreskriften kan tillämpas t. ex. när en överflyttning skulle medföra attbarnet hamnar i en krigszon eller i ett flyktingläger under svåra yttreförhållanden. 12 § punkt 1 I art. 12 andra stycket i föreskrivs attmyndigheten skall besluta om barnets omedelbara återlämnande även i det fallförfarandet har inletts frän det olovliga bortförandetägde rum, såvida inte det visas att barnet funnit sig fill rätta i sin nyamiljö. I det svenska förslaget har denna föreskrift omarbetats och förts in iden bestämmelse som reglerar i vilka fall överflyttning får vägras. Enligt har "ettårsfristen" isig ingen avgörande betydelse för om överflyttning skall medges eller ej,vilket däremot den svenska formuleringen ger intryck av. Kammarrätten vill ifrågasätta om inte den svenska lagenborde ansluta närmare till den teknik som används i konventionen. 12 § punkt 4 Bestämmelsen anger att överflyttning får vägras om detinte är tillåtet enligt grundläggande principer här i landet om skyddet förmänskliga fri- och rättigheter att besluta om överflyttning. 1 motiven uttalas att denna artikel antogs ikonventionsarbetets allra sista skede som en kompromiss sedan det hade visatsig omöjligt att nå enighet i frågan om huruvida konventionen borde innehållaen sedvanlig ordre-public-klausul eller ej. Bestämmelsen är avsedd att kommatill användning i rena undantagsfall. Med hänsyn till den starkt begränsade räckviddbestämmelsen avses få vore det enligt kammarrättens mening önskvärt om exempellämnats på fall där den kan komma att fillämpas. 12 § lagförslaget synes få läsas så att bevisbördan fördär angivna förhållanden åvilar den som motsätter sig överflyttningen. Dettahar dock inte kommit fill lika klart och pregnant uttryck som i motsvarandebestämmelser i , jfr art. 12 ("unless it is demonstrated...")och 13 ("if the person, institution or other body which opposes its returnestablishes.,,"). 1988/89: Dockanser vi att inskränkningen "om barnet har nått en sådan ålder och mognadatt dess vilja bör beaktas" är alltför långtgående för att verkligentillvarata barns bästa. Ju äldre och mognare ett barn blir, dess störremöjlighet har det att orientera sig i en ny situation och ta in nya personerbredvid tidigare trygga relationer i sin tillgivenhet. Det är på småbarnsstadierna- när ingen som helst mognad har inträtt - som man varakfigt kan störa barnsförmåga att knyta an till andra människor, genom att - till och med för kortaretid - bryta eller upplösa dess första och viktigaste bindningar. Detta faktumatt större hänsyn måste tas till barnen ju mindre de är och inte tvärtom ärnågot som starkt vill understryka, här som . Vi föreslår därföratt punkt 3 får ändrad lydelse, t. ex. (...överflyttning av barn enl, § 11 fårdock vägras:) 3. barnet själv motsätter sig överflyttningen eller på annat sätthar visat sig ha en varaktig positiv relation av betydelse för dessgrundtrygghet med den person det bortförts ifrån. Detär naturligt att det anförtros åt länsrätterna att pröva ansökningar omverkställighet som sägs i 13 §. Dessa domstolar handlägger mål enligt 21 kap. (FB) och har alltså en bred erfarenhet på området. Förfarandet enligt detangivna kapitlet i FB synes ocksä väl lämpat för mål enligt den föreslagnalagen. Kammarrätten tillstyrker därför såväl att länsrätt blir första instanssom att förfarandet väsentligen (jh' nedan) utformas i enlighet med vad somföljer av 13- 17 §§ i förslaget. Under lagstiftningsärendets fortsatta gångfår övervägas i vilken utsträckning även förordningen (1967:715) omtillämpning av 21 kap. bör gälla här förevarande mål. Enligtförsta stycket görs ansökan om verkställighet hos "länsrätten". Dennautformning av forumbestämmelsen stämmer överens med tekniken i bl. a, 21 kap. 1§ FB. Den får därför godtas även om kammarrätten över lag föredrar preciseradeforumangivelser. När det gäller vilket forum som är tillämpligt i fall enligt21 kap. FB anges i , (4 uppl. s. 475) att det ligger isakens natur att ansökan alltid kan göras hos länsrätten i det län där den somhar hand om barnet är bosatt. Skulle denna tillfälligt ha tagit med barnettill.annat län, t. ex. för en tids semester, får enligt kommentaren ävenlänsrätten i det länet anses behörig. Fall kan också tänkas, när barnet och densom har det i sin vård vistas på skilda orter. Sökande torde enligt i ensådan situation kunna vånda sig fill länsrätten i det län där barnet finnseller där motparten i ärendet bor eller vistas. Enligt kammarrättens meningtyder föreskrifterna i 12 § förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalkennärmast på att länsrätten i det län där barnet finns är primärt fomm (jfr 1 § iförordningen). Under lagstiftningsärendets fortsatta gång bör övervägas vilkenlänsrätt som blir behörig om man visserligen vet att barnet vistas här i riketmen inte var samt den som har hand om barnet inte är bosatt här och hansuppehållsort inte heller är känd. Situationen torde inte vara orealistisk iförhållanden av så speciell natur som det här är fråga om. Möjligen kan en subsidiärforumregel behövas. Iförslaget föreslås att ansökningar enligt Europaråds- och Haagkonventionernaskall prövas av länsrätt i första instans. Imotiven anges inte hos vilken länsrätt en ansökan om verkställighet elleröverflyttning skaH sökas. Kammarrätten utgår ifrån att en ansökan enligtförslaget, i likhet med en ansökan om verkställighet enligt 21 kap. ,skall göras hos länsrätten i det län där den som har hand om barnet är bosatt. Enligt13 § i den föreslagna lagen skall ansökan vara avfattad på svenska språket. Avspecialmotiveringen till lagrummet framgår att det är sökandens sak att setill att erforderliga översättningar finns i sådana fall då sökanden inte haranlitat centralmyndigheten. Länsrättenvill emellerfid påpeka att den föreslagna ordningen inte överensstämmer medden praxis som gäller hos förvaltningsdomstolarna. När handlingar påfrämmande språk lämnas in till domstolarna ombesörjer domstolarna regelmässigtsjälva de översättningar som behövs. Om avsikten är att ansökningar om verkställighet eller överflyttning i internafionellaförhållanden skall behandlas annorlunda än övriga mål hos domstolarna bör dettasärskilt framhållas. Hovrättenförutsätter i anslutning fill detta stadgande att det genom särskild förordningkommer aft anges vad en ansökan skall innehålla. 1de fall som behandlas i 14 § första stycket är det inte givet att svarandenalltid har kunnat delges stämning eller motsvarande handHng (jfr 8 § 1 senaredelen). Bestämmelsen bör kompletteras enligt följande: "Till ansökan motsvarande handling eller bevis om aft svaranden inte har kunnat delges ensådan handling. Sökanden skall skall återställas. Länsrätternaär inte tillräckligt synska för att kunna räkna ut i vilka fall dom ellerbeslut har meddelats i svarandens utevaro, om detta inte framgår av domen ellerbeslutet. 14§ första stycket bör innehålla en formulering liknande "om det inte av avgörandet framgår att detta har meddelats i svarandens närvaro" . Länsrättenutgår från att ordet svarande i samma stycke syftar på det underiiggandeutländska förfarandet. DVvill avslutningsvis peka på att det i 14 § i den föreslagna lagtexten anges, i enlighet med , art. 13 p. 1 c, aft till eft av görande, som fattats i svarandens utevaro skall fogas en handling som 151 utvisar att denne delgettsstämning eller motsvarande handling. 1988/89:8 framstårsom delvis oförenligt med 8 § i lagförslaget. I 8 § stadgas nämligen att ettavgörande i vissa fall får erkännas och verkställas även om svaranden inte delgettssådan handling. Hovrättenfinner det ovisst om skulle komma att uppfylla sin skyldighet enligtartikel 11 i om den i andra stycket angivna tiden lagfästes.Möjligen rör det sig endast om ett skrivfel så att lagförslaget rätteligenskall avse sex veckors handläggningstid innan rätten är skyldig att lämnaredogörelse. 11 i föreskrivs att om ett mål om överflyttning inteavgjorts är rätten på sökandens begäran skyldig att redogöraför orsaken till dröjsmålet. I det svenska förslaget har tidsfristen oriktigtangivits Beträffande15 § lagförslaget sägs det i promemorian (s. 78) bara att paragrafen intetorde kräva några närmare kommentarer. Åtminstone på en punkt är ett påpekandedock i hög grad motiverat. Den i (art. 11) angivna tidsfristenav från ansökninngen har nämligen i paragrafens andra stycke drygatsut . Detta måste rättas till. Också i andra avseenden skiljersig paragrafen från konventionstexten utan att någon förklaring härtill ges ipromemorian. Enligthuvudregeln i förevarande 16 § skall barnet höras innan rätten avgör ett mål omverkställighet enligt 5 § eller överflyttning enligt 11 § i förslaget. Dennaregel saknar motsvarighet i 21 kap. FB. I praktiken torde i de fallen barnunder i allmänhet endast höras när risk för dess hälsa kan tänkasföreligga om verkställighet sker. Kammarrätten är emellertid positiv till denbestämmelse som föreslås. Det kan i lämpligt sammanhang övervägas om den intebör få en motsvarighet i 21 kap. FB. I enlighet med vad som föreslås ipromemorian behöver undantag göras för fall då det inte är möjligt att hörabarnet. I lagtexten nämns särskilt det fallet att barnets låga ålder ellerbristande mognad lägger hinder i vägen. Ett annat fall, som kan tänkas, är visserligen vet att barnet finns här i riket och att man har inlett ett förfarandehos en länsrätt (t. ex. där den som har hand om barnet är bosatt) men barnethålls gömt (jfr ovan under 13 §). 18 § Prop. Enligt18 § första stycket gäller, att rätten i mål om vårdnad om barn och i mål omvård av barn enligt lagen (1980:621) med särskilda bestämmelser om vård av unga(LVU) inte får meddela något beslut i fråga om vårdnaden eller vården så längesom en ansökan om överflyttning av barnet enligt 11 § första stycket äraktuell. Länsrätten synes därmed under den tiden bh hindrad från att prövasocialnämnds beslut enligt 6 § LVU om omhändertagande. Barnet skullealltså inte kunna släppas, även om länsrätten finner att skäl härförföreligger. Detta strider mot den gmndläggande tanken att ett tvångsingripandeinte får bestå längre än vad som är oundgängligen nödvändigt. Föreskrifternai 18 § hör hemma i FB och LVU och bör lämpligen inarbetas i dessa. Ispecialmotiveringen anges att för förfarandet i tingsrätten skall gälla vad somär föreskrivet om rättegången i tvistemål. Beträffande mål enligt dettastadgande synes, i likhet med vad som anförts angående 5 §, ovisshet råda hurividaföräldrabalkens regler är att tillämpa eller om målet skall handläggas som etttvistemål enligt . Av de skäl som anförts under 5 § anserhovrätten att mål enligt detta stadgande bör handläggas enligt de regler somgäller för vårdnads mål. Hovrätten vill dessutom fästa uppmärksamheten påinnehållet i arfikel 12 av där det anges att avgörandetförutom att innehålla en förklaring att bortförandet var olagligt även skallröra vårdnaden om barnet. Om det senaste angivna kravet skall uppfattas somtvingande för att förklaringen skall få avsedd verkan, är det över huvud tagetovisst om lagförslaget i denna del kan sägas stå i överensstämmelse medkonventionen. I vart fall synes överensstämmelsen kunna ifrågasättas om detinte görs någon form av anknytning fill reglerna om vårdnad. Det finns därförskäl att överväga en omarbetning av lagförslaget såvitt gäller dessa frågor. Ilikhet med vad som anmärkts under kommentaren till 5 § vill hovrätten peka påbehovet av en reglering av vissa processuella frågor. Hovrättenbiträder förslaget att fullföljdsförbud skall gälla beträffande hovrättensavgörande. Förett avgörande om återförande hit av ett barn, som egenmäktigt har förtsutomlands eller kvarhålls där, kan krävas en förklaring av svensk domstol attförfarandet är olagligt. Enligt 19 § första och andra styckena skall detankomma på tingsrätt att meddela en sådan förklaring. Något skäl för att inteuppgiften läggs på länsrätt, som i övrigt är den domstol som har att ageraenligt lagförslaget, lämnas inte i promemorian. Endastom starka skäl föreligger bör de uppgifter som enligt förslaget skall ankommapå domstol splittras upp mellan de båda organisafionerna av Någrasådana skäl föreligger inte här. Det är sålunda Prop. 1988/89:8 att märkaatt det egenmäktiga förfarandet inte behöver vara straffbart (PM s. 83).Kammarrätten föreslår att även den här aktuella uppgiften anförtros åtlänsrätt. Domstolensätter vidare i fråga om inte även socialnämnd bör kunna utverka förklaringenligt de aktuella bestämmelserna i 19 § första och andra styckena ilagförslaget. Jfr 6 kap. 7 § sista stycket, 8 § andra stycket och 10 § andrastycket FB. Åtminstone enligt synes sädan nämnd äga talerätt(se artikel 8; jfr häremot artikel 4 punkt 1 i ). Ispecialmotiveringen (sid. 83) anges att för förfarandet i mål enligt 19 § ilagförslaget gäller vad som är föreskrivet om rättegången i tvistemål. återfinns främst i . Om avsikten är attbestämmelser i skall äga tillämpning på mål av förevarande slagbör detta anges i lagtexten. I vilket fall som helst bör det av lagen framgåvilka förfaranderegler som skall gälla, så att det t. ex. står klart tillvilken fingsrätt en ansökan enligt 19 § skall ges in. I lagen bör även angesvilka processuella regler som skall fillämpas för de mål hos en tingsrätt där fastställelsetalanavseende ett ufiändskt avgörandes giltighet prövas. Hovrättennoterar med beklagande att en särreglering i kommer att bli följden avatt enighet ej kunnat nås om samtliga nordiska länders anslutning till konvenfionerna.Hovrätten ser dock i detta sammanhang med tillfredsställelse att strävan är attsnarast göra en översyn av den internordiska regleringen. Somanges (s. 44) i promemorian medför en anslutning enligt vad som har sagts nu fillEuroparåds- och Haagkonventionerna inte att de särskilda reglerna om erkännandeoch verkställighet av nordiska vårdnadsavgöranden kan avvaras. I enlighet medvad som sägs i promemorian bör Europarådskonvenfionen inte gälla i nordiskaförhållanden i den mån särskilda bestämmelser finns på det skandinaviskaplanet. Däremot bör gälla vid sidan av den särskilda nordiskaregleringen. Dennordiska konvenfionen fungerar i stort sett bra men har vissa brister (PM s.43). En översyn bör företas i syfte att undanröja dessa. Kammarrättenansluter sig också fill bedömningen (s. 45) i promemorian beträffande konvenfionernasförhällande till de särskilda reglerna beträffande och till attförhandlingar bör tas upp med detta land om behov vidare föreligger av debilaterala reglerna rörande erkännande och verkställighet av vårdnadsavgörandenm.m. Enfråga som inte närmare har berörts i mofiven är i vilken utsträckning allmänrättshjälp kan komma att beviljas i mål om verkställighet av ut- 154 ländska vårdnadsavgörandenoch mål om överflyttning av barn. 1 det sam- Prop: 1988/89: manhanget villkammarrätten lämna följande synpunkter. I mål enligt lagen (1980:621) medsärskilda bestämmelser om vård av unga har bamet rätt till ett offentligtbiträde enligt rättshjälpslagen som skall ta till vara barnets rätt. Rätt tillrättshjälp för barnet föreligger däremot inte i mål om vårdnad och umgängesrättenligt 6 kap. och inte heller i mål om överflyttning enligt 21kap. Enligt kammarrättens uppfattning kan det i mål omverkställighet av utländska vårdnadsavgöranden och om överflyttning av barnuppkomma situationer där det skulle vara av värde med stöd och hjälp tillbarnet av någon utomstående person som kan ta till vara dess intressen. Isådana fall skulle ett offentligt biträde enligt rättshjälpslagen kunnaförordnas i likhet med vad som sker i s. k. LVU- mål. Ipromemorian har ej närmare berörts vilken betydelse lagförslaget kan få förhandläggning av frågor om vårdnad och umgänge hos en tingsrätt. Det är svårtatt förutse alla de situationer som kan uppkomma. Lagförslaget innehåller bl.a. att vårdnadsavgöranden m.m. enligt Europarådskonvenfionen under vissaförutsättningar gäller i .