mot · G8021253 · 1985-01-23 00:00:00 — Motion 1984/85:1253 Samordning mellan patentlagen och den europeiska patentkonventionen Genom anslutning till den europeiska patentkonventionen (EPC) kan patent gällande i erhållas på två sätt, nämligen genom ansökan hos svenska patentverket eller genom ansökan i det europeiska patentverket. En europeisk patentansökan, som leder till patent, blir efter endast en formell registrering i gällande precis som ett vanligt svenskt patent, därigenom att en patentskrift på svenska blir tryckt och utgiven. När detta system infördes var avsikten att förenkla och förbilliga patentförfarandet och undvika onödigt dubbelarbete vid patentansökningar när skydd önskas i flera länder. Detta syfte har av allt att döma uppnåtts, i det att mer än häften av alla för gällande patent nu är europeiska patent, såvitt avser beviljade och tendensen är i ökande. De länder som gick in i detta samarbete hade förut vart och ett sina patentlagar med en del skillnader, till stor del i fråga om formaliteter. Genom samarbetet blev det nödvändigt att genomföra en hel del förändringar, så somt. ex. för del framgår av proposition 1977/78:1. Departementschefen uttalade då också att det var nödvändigt att en likformig praxis tillskapades, särskilt genom att man hos de svenska myndigheterna noga följde praxisutvecklingen inom det europeiska patentverket (propositionen s. 174-179). Även i andra länder, t. ex. , har lagändringar fått genomföras, bl. a. för att rensa praxis från en del gammal surdeg som jäst snett och som varit svår att rensa ut genom praxisbildning. Besvärsinstanserna har nämligen haft det mycket besvärligt att åstadkomma utmönstring eller modifiering av sådan rättspraxis som visat sig mindre bra. En orsak härtill utgör det inom patenträtten speciella förhållandet att specialistkompetensen blir alltmer uttunnad, ju högre ärendena når i systemet. Det har exempelvis mycket klagats på att i i första överklagningsinstans de olika avdelningarna (besvärssenaterna) haft olika principiell uppfattning i viktiga frågor, utan att den högsta instansen förmått göra mycket åt saken. utgör förstås på många sätt härvidlag knappast ett land som saknar liknande problem. Vår regeringsrätt, som är högsta instans, har tydligtvis haft svårt att frigöra sig från ett beroende av patentbesvärsrättens expertis, något som naturligtvis ej underlättas av att den högre domstolen utnyttjat den lägre som remissinstans vid sina ärendens beredning. Med hänsyn till att patentbesvärsrätten naturligtvis knappast kunnat själv bryta en gällande, olämplig praxis som tidigare godkänts av regeringsrätten utan varit beroende av att den senare fullgjort en sådan uppgift, har praxisbildningen varit långsam och trevande. Emellertid har europapatentverket kunnat, fritt från bundenhet av gammal praxis, starta med rent bord. Denna myndighet har genom en fördelaktig lönesättning (med specialister uppbärande skattefria löner om . och mera) kunnat knyta till sig många av de bästa krafterna från de europeiska patentverken. Vidare har man genom inhämtande av synpunkter från den europeiska industrin kunnat tillgodogöra sig viktiga praktiska insikter. Ett utmärkande drag för den praxis som i följd härav utvecklats synes bl. a. vara att även små förbättringar kunnat erhålla mycket begränsat skydd mot ren imitation. Detta har uppfattats som värdefull hjälp mot snyltande på andras utvecklingsarbete, något som kanske är den allra viktigaste funktionen hos ett välordnat patentsystem. Om en uppfinning skall vara patenterbar avgörs av om den är ny samt om den i så fall skiljer sig väsentligt från det kända. Härom råder i princip enighet i alla länder. I praktiken är det dock inte så enkelt. Att något som funnits förut inte är nytt är ju självklart. Europapatentkonventionen definierar dock begreppet nyhet i Art. 54 (1) som det som ej utgör del av teknikens ståndpunkt. Detta kan i förstone se ut som en byråkratisk överflödsgärning. Då tar man emellertid fel, vilket visas av följande rättsfall (regeringsrättens dom 1718-1982): Det väsentliga i uppfinningen bestod av ett visst handlingssätt vid hantering av travar av pappersark. På en insida i ett amerikanskt patent uttalades en särskild varning mot att göra så. Något annat belägg för att någon tidigare tänkt på den möjligheten fanns såvitt man visste inte. Patentbesvärsrätten uttalade då att handlingssättet inte var nytt, eftersom det förut beskrivits, samt vidare att den i patentskriften angivna bedömningen inte innebär att fackmannen saknar anledning att närmare undersöka om nackdelarna är av sådan art att de vid ett praktiskt utförande omöjliggör att önskad separeringseffekt uppnås. Regeringsrätten godtog detta resonemang, nämligen att uppfinningen dels inte var ny, dels inte skilde sig väsentligt från det tidigare kända. Med europapatentkonventionens definition är det tydligt att det, varom endast ett 1916 publicerat avrådande kan påvisas ha förekommit, inte kan sägas tillhöra teknikens ståndpunkt att göra. Förutom nyhet kräver konventionen att uppfinningen inte skall ha varit närliggande i förhållande till teknikens ståndpunkt. Därmed skulle samma ansökan, om den gjorts för europapatent, med stor sannolikhet ej ha kunnat avslås. (Det må anmärkas att sökanden erhöll patent i med samma utredningsläge.) Detta fall visar att bestämmelserna enligt europapatentkonventionen och enligt svenska patentlagen 2 § i enskilda fall kan leda till olika resultat. Det ovannämnda fallet kan verka lika unikt som myntet som ställer sig på kant när man kastar det. Erfarna patentombud har försäkrat mig, att detta är fel, samt att de i många fall rekommenderar sina klienter att söka patent i i stället för på i . Särskilt skall detta gälla sådana fall, då man genom litteratursökning efter det uppfinningen gjorts kommit fram till att andra tidigare gjort försök åt samma håll men inte kommit på knepet som gör att det fungerar. Knepet kan vara sådant, att man inte i efterhand förstår varför de som tidigare försökt sig på saken inte kom på det. En i gjord ansökan är då i ett praktiskt sett mycket dåligt läge, bl. a. emedan man i svensk patenträtt uppfunnit den särskilda avslagsgrunden att fackmannen ju kan pröva om inte något så enkelt skulle fungera. Dylik prövning av både det ena och det andra utgör emellertid en mycket stor del av industrins kostsamma forsknings- och utvecklingsverksamhet, och lämnar man fritt fält för konkurrenter att snylta på de framsteg som andra med kostnad och besvär tar fram, är det minst av allt ägnat att gynna svensk industri, som ju på grund av det höga löneläget måste ta fram nya produkter och ofta saknar möjlighet att konkurrera, när det gäller gammal och hävdvunnen teknik. I svensk patentpraxis har man också, i motsats till det europeiska patentverkets praxis, sett ned på bevis om att det lilla knepet lett till stor framgång på marknaden, något som trotts bero på duktiga reklammän och lättlurade konsumenter. Enligt publicerade handledning för granskande tjänstemän gäller däremot att om tjänstemannen är övertygad om att just det lilla knepet medfört framgången, skall han anse detta utgöra ett av bevisen för patenterbarhet, att vägas emot att uppfinningen i efterhand framstår som banal och enkel. Europapatentkonventionen har alltså inneburit en möjlighet att, med erfarna tjänstemän, väl förtrogna med sina egna länders praxis, deras fördelar och nackdelar, börja med rent bord. Till det rena bordet hörde också att det från tysk rätt stammande begreppet uppfinningshöjd (Erfindungshöhe) eliminerats och ersatts med krav på uppfinnarinsats (Erfinderische Tätigkeit). Detta syns inte i den svenska översättningen av konventionens Art. 56 (prop. 1977/78:1. Del C s. 83), vilken översättning dock saknar vitsord. Termen uppfinningshöjd, om vilken mycket filosoferats, leder tanken in på något i stil med en trappa - uppfinnaren antas ha kli vit uppåt mer eller mindre, och så skall man då ta fram en fiktiv tumstock och mäta hur högt han har klivit. Dess värre är det ofta svårt att finna något att sätta tumstocken emot, eftersom det man jämför med är en serie skrifter som framletats med hjälp av uppfinningen och som kanske aldrig kunnat hamna på samma bord, om det inte varit för att uppfinningen kommit fram. I själva verket har uppfinnaren kanske tagit ett steg åt sidan och brutit ny mark. Genom att de moderna, datorstödda söksystemen vid granskning av uppfinningars nyhet ofta är så effektiva, har en annan olägenhet visat sig i praktiken. Att själva nyheten av en uppfinning undanröjs genom påvisande av att den var direkt tidigare känd, därom kan naturligtvis intet ont sägas. Däremot kommer ett komplett underlag beträffande bitar" användbara för att kombinera ihop uppfinningen i efterhand att ställa till problem. Antag att granskningsresultatet visar att uppfinningen visserligen var ny men att den går att få fram som när man lägger pussel, när man kombinerar ett par tre påträffade skrifter, som alltså handlar om andra uppfinningar. fråga sig om det inte borde tas hänsyn till att pusselbitarna påträffats efter uppfinningen, av någon som redan känner uppfinningen och som därför kunnat snabbt gå igenom ett kanske mycket stort material, eftersom han vetat vad han skulle titta efter och vad han inte behövde kasta mer än ett öga på. I den frågan har vår svenska patentbesvärsrätt uttalat följande: Vid bedömningen gäller vidare självfallet att det nyhetsmaterial som kommit fram genom utredningen skall - alldeles oavsett det sätt på vilket detta material tagits fram - beaktas vid prövningen av om villkoren för patenterbarhet enligt 2 § patentlagen är uppfyllda. Det innebär att med utgångspunkt i ansökans problemställning ifrågavarande fackman för ögonen främst har (tre anträffade patentskrifter). (Mål P 82-229, beslut .) Frågan om patenterbarheten har sålunda i svensk rätt reducerats till frågan om en genomsnittsfackman, som givits problemet att lösa, förmår göra detta, om man sätter dessa i efterhand framletade patentskrifter i hans händer. Inom europapatentverket uttalas däremot i tjänstemännens instruktion en stark varning mot dylika utslag av efterklokhet. Detta sätt att bedöma patenterbarheten hos uppfinningar kan alltså inte undgå kritik. En uppfinning innebär ju, om den skall vara värd patent, att den inte är närliggande i förhållande till teknikens ståndpunkt, och en utvald samling tryckta skrifter, där valet skett i efterhand med uppfinningen som utgångspunkt, kan ju inte påstås vara teknikens ståndpunkt. I så fall skulle man nämligen t. ex. få anse att lasern var känd eller nästan känd redan omkring , med hänsyn till utredningar om stimulerad strålning, interferometrarnas uppfinning av Pérot och Fabry samt en sky av vetande beträffande urladdningar i gaser. En dåtida fackman, som haft problemställningen klar för sig, med vetskap om att problemet hade en lösning samt att lösningen fanns att hämta i ett antal skrifter som han fick i handen, skulle med ganska stor säkerhet redan då ha kunnat uppfinna lasern. Att med utgångspunkt från ett dylikt sakförhållande förneka laserns patenterbarhet är orimligt. Endast kan skapa ur ingenting. Människan får nöja sig med att kombinera kända element. Detta uttalade ordföranden i motsvarigheten till vår patentbesvärsrätt i , och visdomen härav är uppenbar. Konventionen om europapatent har, som nämnts, en annan definition på patenterbarhet. Denna grundas på en definition av vad som menas med nyhet samt på att en uppfinning skall jämföras med teknikens (faktiska) ståndpunkt, som visserligen omfattar allt känt var för sig. Däremot omfattar teknikens ståndpunkt naturligtvis inte alla möjliga kombinationer. Vidare behövs att det skall ha krävts en uppfinnarinsats för att från teknikens ståndpunkt komma fram till uppfinningen. Dessa kriterier skiljer sig från de i svensk praxis tillämpade, där det som fordras är nyhet (definierad, som vi sett, på avvikande sätt) och uppfinningshöjd (också med en teoretiserande definition, ägnad att skapa rättsolikhet i förhållande till europapatentverkets praxis). Av detta framgår att kraftigt verkande åtgärder är nödvändiga för att, så som avsågs då vi ingick i det europeiska patentsamarbetet, åstadkomma så stor överensstämmelse som möjligt med europeisk praxis. Samma praxis måste bringas att gälla både i och på i . Med stöd av det anförda hemställs att efter lagrådets hörande antar följande lag om ändring i patentlagen (1967:837). Lag om ändring i patentlagen (1967:837) Härigenom föreskrivs i fråga om patentlagen (1967:837) att 2 § skall ha nedan angiven ändrad lydelse. 2 § Patent beviljas endast på uppfinning, som är ny samt erfordrat en uppfinnarinsats för sin tillkomst. En uppfinning skall anses vara ny, om den ej utgör del av teknikens ståndpunkt. En uppfinning skall anses ha erfordrat en uppfinnarinsats, om den ej för fackmannen på närliggande sätt framgår utifrån teknikens ståndpunkt. Teknikens ståndpunkt omfattar allt som före dagen för patentansökningen blivit allmänt tillgängligt, vare sig detta skett genom skrift, föredrag, utnyttjande eller på annat sätt. Även innehållet i patentansökan som före nämnda dag gjorts här i riket anses som tillhörande teknikens ståndpunkt, om denna ansökan blir allmänt tillgänglig enligt 22 §. Villkoret i första stycket att uppfinning skall ha erfordrat en uppfinnarinsats i förhållande till teknikens ståndpunkt före dagen för patentansökningen gäller dock icke i förhållande till innehållet i sådan ansökan. Bestämmelser 87 §§. Patent internationella utställningar. minab/gotab 1985