prop · G80360 · 1984-12-31 00:00:00 — Arbetsgivaren måste vara beredd att åtminstoneöversiktligt motivera ett anställningsbeslut som innebär att någon haranställts trots att det fanns sökande av motsatt kön med bättre meriter. Dethar enligt likestiUingsombudet i inte heller förekommit att arbetsgivarehar vägrat att lämna ut sådana faktauppgifter som den norska regeln tar siktepå. En sådan vägran skulle ju för övrigt lätt kunna uppfattas som omarbetsgivaren ville dölja ett oriktigt beslut. Viddiskussionen inom samrådsgmppen har framförts åsikten att en regel liknande dennorska skulle verka som ett extra stöd för dem som drar sig för att göra enformell anmälan eller sätta igång ett tvisteförfarande. Den som tror sig varadiskriminerad men inte känner till vilka meriter den anställde medsökanden harlåter nog hellre saken bero. I praktiken är det 1984/85:60 26 troligenbara de som är verkligt säkra på sin sak som vill eller vågar ifrågasättaarbetsgivarens beslul. Särskiltpå arbetsgivarhåll har man å andra sidan ansett alt det är tillräckligt om denfackliga organisationen bevakar sina medlemmars intressen och företräder demgentemot arbetsgivaren inom ramen för det vanliga samrådsförfarandet päarbetsmarknaden. Genom reglerna i medbestämmandelagen (MBL) om förhandling ochinformation har den fackliga organisationen möjlighet att fä insyn inte bara iarbetsgivarens personalpolitik i stort, utan även i de enskildaanställningsärendena. De fackliga företrädarna får typiskt sett anses ha bättremöjligheter än den enskilde arbetssökanden/arbetstagaren att bedöma omarbetsgivaren följer lag och avtal. Moldetta har frän fackligt håll invänts bl. a. att det har visat sig svårt alt iförhandlingar med motparterna på arbetsgivarsidan nå fram till personalpolitiskaavtal som ger elt tillfredsställande inflytande åt de fackliga organisationerna.Härtill kommer att det hur väl samrådsförfarandel på en arbetsplats änfungerar trots allt inte är möjligt för en facklig organisation alt i allalägen tillvarata alla medlemmars intresse i samband med varje anställningsbeslut.Del ligger i sakens natur att arbetsssökande, som ofta tillhör sammaorganisation, kan ha olika uppfattning om vem som har bäst förutsättningar förett arbete, med de svårigheter för organisationen som en sådan skillnad iinställning mellan medlemmar kan innebära. Det kan ocksä inträffa attorganisationens medlemmar på arbetsplatsen har en bestämd uppfattning om vemsom bör ha en viss tjänst eller utbildning. I sådana fall kan det föreligga ettintresse för den enskilde att själv kunna kontrollera om jämställdhetsaspektenbeaktats tillräckligt. Särskilt på den privata arbetsmarknaden kan det dessulomofta hända att den fackliga organisationen inte är representerad päarbetsplatsen eller att partema är oorganiserade. I dessa situationer skulleden föreslagna regeln underlätta kontroll av att diskrimineringsförbundetrespekteras. Enindividuell rätt alt få upplysningar om medsökande kan ocksä tänkas medverkatill att förebygga onödiga tvister och motsättningar. Den som tror sigdiskriminerad får snabbt och formlöst en bättre möjlighet alt bilda sig en egenförsta uppfattning i diskrimineringsfrågan. Risken är också mindre att den somber om upplysningar av arbetsgivaren betraktas som bråkig och obekväm än omsaken formellt anmäls till den fackliga organisationen eller till JämO. Enregel om upplysningsrätt enligt förslaget synes för övrigt ligga väl i linjemed den tanke som utvecklas i förarbetena till jämställdhetslagen, nämligen atträttsskyddet för den enskilde bygger pä att han eller hon själv tar till varasin rätt (prop. 1978/79: 175 s. 63 och prop. 1979/90:129 s. 28). MotJämO:s förslag har åberopats att det skulle leda till ökad byråkrati och bl.a.tvinga arbetsgivaren att behålla ansökningshandlingar under en längre tid.Tänker man sig en regel som endast omfattar faktiska uppgifter Prop.1984/85:60 ., 27 om en anställds utbildning, tidigare anställning o.d.synes dock detta argument väga mindre tungt. Uppgifter av detta slag om enanställd är något som arbetsgivaren i regel behåller även utan en särskildregel om skyldighet att lämna ut dem i vissa fall. En på detla sätt begränsad skyldighelför arbetsgivaren kan knappast heller sägas utgöra ett ökat hot mol denpersonliga integriteten som kunde verka avhällande pä människors benägenhetalt byta anställning. Det borde därför inte vara nödvändigt att uppställa nägrasärskilda sekretessregler för dem som får rätt att ta del av sådana uppgifterom anställda medsökande. Vetskapen om alt kvinnor har rätt att fä uppgifter omanställda män och tvärtom - kan leda till en ökad insikt hos arbetsgivaren ombetydelsen av att beakta jämställdhelsaspekten i sitt beslutsfattande. Med de avgränsningar som har nämnts i det föregående synesden nu diskuterade regeln inte behöva skapa några fillämpningsproblem. Pä enformlös begäran bör arbetsgivaren lämna ut uppgifter om utbildning, yrkeserfarenhetoch liknande faktauppgifter. För att undvika missförstånd är det lämpligt att uppgifiernalämnas skriftligen. En enkel uppställning över genomgångna utbildningar ochtidigare anställningar o. dyl. bör räcka. Det förefaller knappast nödvändigt eller lämpligt attuppställa någon särskild sanktionsregel för det fall arbetsgivaren vägrar attlämna ut begärda uppgifter. Redan förekomsten av en regel i lagen torde i deallra flesta fall vara tillräcklig för att arbetsgivaren skall tillmötesgå enönskan om att få ta del av de aktuella uppgifterna. En vägran utgör ju i sigofta ett skäl till misstanke om alt diskrimineringsförbudet inte harrespekterats. I en sådan situation synes det i varje fall naturligast all densom tror sig diskriminerad vänder sig till sin fackliga organisation eller tillJämO. Det förefaller inte rimligt att man på en regel av detta slag skullekunna gmnda självständiga rättsanspråk eller inleda ett särskilträttegångsförfarande för att utkräva sin rält. Det kan vara skäl alt peka påatt del förslag till lagregel som har utarbetats i denna promemoria är mindrevittgående än 16 § i förslaget till lag mol etnisk diskriminering iarbetslivet. Regeln sträcker sig bara till merithandlingar av gmndläggande arti sådana fall som åsyftas i 3 § jämställdhetslagen. Den tar över huvud inlesikte på handlingar som kan vara av betydelse t. ex. för att utreda om del harförekommit s. k. lönediskriminering i strid mot 4 §. En regel som skulleomfatta även sådant material hos arbetsgivaren kan påstås föra för långt ochmedföra alltför många komplikationer och avgränsningsproblem, som detmed större rätt än i anställningsfallen synes kunna sägas att man bör lita tillde fackliga organisationernas rättigheter och insatser och till JämO:s medverkannär diskriminering i fråga om anställnings- och arbetsvillkoren sätts i fråga. Med den avgränsning till enbart merithandhngar som hargjorts i förslaget fill ny lagregel synes det inte kunna uppkomma någonkollision med sådana intressen av att skydda uppgifter om enskildas personhgaeller 1984/85:60 28 ekonomiskaförhållanden eller affärs- och driftförhållanden som åsyftas i sekretesslagen(1980:100). 4 Förlängning av vissa preskriptionstider i 14 § Jämställdhetslagen 114 § jämställdhetslagen finns vissa preskripfionstider för väckande av talan idiskrimineringstvister. När diskriminering påstås ha skett genom uppsägningeller avskedande av en arbetstagare, skall reglema i anställningsskyddslagenom tider för väckande av talan m.m. tillämpas. Mot detta reser JämO inte någrainvändningar. Däremot vänder sig JämO mot reglema om tiden för väckande avtalan i de prakfiskt viktigaste diskrimineringsfallen, dvs. talan med anledningav att någon har bhvit förbigången vid anställning. Fördessa fall hänvisar 14 § jämställdhetslagen fill preskriptionsreglerna i 64-66och 68 §§ MBL. JämO menar här att det behövs längre respit än en månad för attJämO skall hinna överta ett ärende från en facklig organisation och utreda,förhandla med arbetsgivaren och i sista hand väcka talan genom stämningsansökanhos domstol. Vidare önskar JämO en förlängning av den absoluta preskriptionsfidav sex, i vissa fall sju, månader för skadeståndstalan som föreskrivs i 14 §jämställdhetslagen. Förslagetom förlängning av preskriptionstiderna i diskrimineringstvister har fått slöd bl.a.av TCO och /SR när de yttrade sig över diskrimineringsutredningensbestämmelse på motsvarande punkt. Samma förslag har också framförts i tvåmotioner i , 1982/83:683 av m.fl. och 1983/84:1101 avJan-Erik m.fl. Motförslaget har från några håll invänts att de svårigheter som JämO påtalar kanhänga samman med att lagen är ny och att parterna därför fortfarande har inkömingsproblem.Gällande regler borde därför inte ändras, i varje fall inte . Frånandra håll har uttalats förståelse för JämO:s förslag. Det har betecknats somen fördel om JämO fick på sig att ta ställning till om endiskrimineringstvist bör föras lill domstol. Som det nu är tvingas JämO iblandväcka talan och av domstolen begära anstånd med utvecklande av gmnderna. FrånJämO har upplysts att svårigheterna att hinna förbereda ärendena inom gällandefrister inte i första hand är en resursfråga. Fristema är allmänt för kortainte bara för JämO utan även för de fackliga organisationerna. Någotbestämt hinder mot en sådan förlängning av preskriptionstiderna som JämO föreslårtorde inte finnas, om erfarenheten visar att det finns ett praktiskt behov aven sådan förlängning. Som alltid när det är fråga om Prop.1984/85:60 29 preskriptionstidermåste det göras en avvägning mellan motstående intressen. På ena sidan finnsintresset att möjligheterna att utnyttja lagen för att få rättelse intebegränsas. På den andra sidan står intresset av att rättstvister inom det arbelsrättsligaområdet får en lösning utan onödigt dröjsmål och att preskriptionsreglerna inomolika delar av det arbetsrättsliga området inte alltför mycket skiljer sigfrån varandra. Såvitt särskilt gäller 14 § jämställdhelslagen bör tilläggas rimligen inle bör göra avsteg från de allmänna preskriptionsreglerna i MBLulan all det finns klart påvisbara skäl för det. Den absolutapreskriptionstiden vid skadeståndstalan (och i vissa fall sjumånader) skall vidare ses i sitt sammanhang med lagens skadeståndsregler iövrigt. Tanken är att del skall vara prakfiskt möjligt att utan risk för rällsföriustför arbetsgivare eller arbetstagare lillämpa lagens regler om fördelning avskadestånd på flera och om gemensam handläggning av fleraskadeståndsprocesser. Detkan konstateras att flera fackliga organisationer och JämO samstämmigt uppgeratt tidsfristerna är för korta. Det är naturiiglvis viktigt att undvika attenskilda riskerar rättsförluster på grund av att tvisteförhandlingar drar utpå tiden. Viktigt är också alt liden för förhandlingar och andra partskontakterinte blir så kort att möjligheterna fill godvilliga uppgörelser inte kan tastill vara. Den avvägning som gjordes när den absoluta preskriptionstideninfördes torde inte bygga på någon mer ingående analys av hur regeln skulleverka i det praktiska rättslivet. En föriängning av den absoluta preskriptionsfidenmed såväl för organisationen som för den enskilde kan knappastsägas innebära att intresset av snabba avgöranden alltför mycket sätts åtsidan. JämOhar i sitt yttrande över diskrimineringsutredningens belänkande varit inne påtanken att det borde räcka med enbart en absolut preskriptionstid förjämställdhetstvister. Att pä det sättet helt undanta sådana tvister frän deallmänna preskriptionsreglerna i MBL förefaller dock inte lämpligt ellernödvändigt. Däremol är det rimligt alt den enskilde - och därmed JämO - allfidges en ivåmånadersfrisl sedan liden för organisafionen har löpt ut. Detla kanske genom att man för jämstäildhetstvister föreskriver att fristen i 66 §första stycket MBL skall vara i stället för en. Utöver vad somtidigare anförts kan ett sådani avsteg från motiverasmed den speciella ställning som JämO onekligen har inom det arbetsrättsligatvisteförfarandet. Som myndighet har JämO inte möjlighet att agera på sammasätt som den som enbart företräder renodlade partsintressen. Denu skisserade ändringarna i 14 § jämställdhetslagen innebär att den absolutapreskriptionstiden förlängs och att den enskilde alltid ges entidsfrist från det tiden för organisationen löpt ul. 1984/85:60 30 5 Rätt till anställningen Densom utsätts för könsdiskriminering genom att förbigås vid anställning eller i befordringssammanhangkan inle med stöd av jämställdhelslagen göra anspråk på att få den anställningeller den befordran som saken gäller. Enligt 8 § i lagen får den som utsättsför diskriminering i stället ett s.k. allmänt (ideellt) skadestånd för denkränkning som diskrimineringen innebär. Inom den slatliga sektom och när detfinns besvärsnämnder hos kommuner och landsting kan dock liksom i andra tjänstetillsätlningsfallden som förbigås besvära sig och den vägen få tjänsten. Besvären gmndas dä inlepå jämställdhetslagens förbud mol könsdiskriminering. JämOförklarar i sin skrivelse att det av mänga betraktas som en brist i lagen attden som enligt en domstols bedömning är mest meriterad för en anställning elleren befordran blir avfärdad med elt skadestånd. En ändring på denna punkt skulleenligt JämO uppfattas som en betydelsefull förbättring av möjligheterna attmed hjälp av lagen åstadkomma bättre jämställdhet i arbetslivet. JämO anseratt det är angeläget alt frågan utreds. Tilldetta bör anmärkas att frågan om den rättsliga påföljden vid dessa fall avdiskriminering övervägdes mycket noga inför lagens tillkomst. Liknandefrågeställningar har också, som någol närmare berörs i del följande, aktualiseratsoch föranlett samma principiella ställningstagande inom andra arbelsrättsligaområden. rådde enighet om att en diskriminering borde medföraskadeståndsskyldighet för arbetsgivaren men inte rätt för den diskrimineradeull anställningen (SOU 1978:38 s. 137 fO, detta trots aU en sådan rätttillkommer den diskriminerade enligt flera av de utländska förebilderna för detsvenska lagstiftningsarbetet. Däremot tänkte sig jämslälldhetskommittén alt endiskriminerad i hithörande fall skulle kunna fä inte bara allmänt skadeståndulan även ersättning för ekonomisk förlust (ekonomiskt skadestånd), något somju i viss mening är ett ullryck för tanken att den diskriminerade egentligenskall ha rätt till anställningen (eller befordran). Det bör tilläggas attkommittén inle synes ha värderat skadeståndssanktionen riktigt pä det sätt somman tycks göra när man säger att den diskriminerade enligt den gällande lagen"avfärdas" med ett skadestånd (jfr SOU 1978:38 s. 142, 145). I frågaom skadeståndssanktionens uppgift och den avvägning som borde ligga lill grundför lagen på denna punkt finns också i propositionen etl underriksdagsbehandlingen i enighet mellan partierna särskill understruket uttalande(prop. 1978/79:175 s. 70, AU 1978/79:39 s. 20 0: Skadeståndpå en måttlig nivå fär emellertid ocksä anses motsvara det sanktionsbehov somåtminstone finns på detta område. Det gäller i första hand attinskärpa jämställdhetsprincipen och att tydligt Prop.1984/85:60 31 markera att vissa förfaranden inte är tillåtna av hänsyn lillden principen. Målet är att förändra invanda attityder och alt stämma tilleftertanke bland dem som låter sig ledas av slentrian och ogenomtänktavanföreställningar om skillnader mellan kvinnor och män i arbetslivet. Lagsliftningenskall vara etl led i opinionsbildningen i jämställdhetsfrågorna. Man riskerardå att motverka silt syfte om lagen tillåts leda till alltför drastiskaekonomiska följder för den enskilde felande. Den synpunkten gör sig särskiltgällande i inledningsskedet när kunskaperna om lagen och de principer på vilkaden bygger ännu brister pä åtskilliga häll och när därför uppgiften attinformera och skapa positiv opinion är särskilt viktig. Dä kräver ocksåhänsynen till rältssäkerhelsintresset att det inte blir alltför ingripandeföljder av ett i och för sig oriktigt men kanske svårbedömt förfarande, t. ex.att en arbetsgivare gör sig skyldig till indirekt diskriminering genom altalltför mycket beakta meriter som typiskt selt bara kvinnor eller män kan ha.Det är vikfigare att ett sådant fall över huvud blir föremål för ett rättsligtavgörande än att påföljden blir sträng. Fulla möjligheler att beakta dessaaspekter får man inom ramen för reglema om allmänt skadestånd. Vid sidan av de värderingar i påföljdsfrågan som härkommer till uttryck gjordes i lagförarbetena ingående överväganden i den med JämO:sförslag sammanhängande frågan om rält till ekonomiskt skadestånd förden som förbigås på grund av sitt kön vid anställning eller befordran (prop.1978/79:175 s. 65 ff, jfr prop. 1979/80:129 s. 11 O- Analysen gav till resultatatt en rätt till sådant ekonomiskt skadestånd skulle komma att föra med sigsvårbemästrade komplikationer i allehanda andra fall än det allra enklaste,nämligen där bara en man och en kvinna konkurrerar om en anställning eller enbefordran. Att det skulle uppkomma sädana svårigheter hade insetts redan avjämställdhetskommittén i dess utredningsarbete, låt vara alt kommittén avstodfrån en analys i detalj och i stället drog slutsatsen att rätten lillekonomiskt skadestånd sannolikt skulle få underordnad praktisk betydelse utomi vissa icke hithörande diskrimineringsfall (likalönsfallen; jfr SOU 1978: 38 s.144). Till slutsatserna av den ytteriigare analys som gjordes vid överarbetningenav kommilléförslaget i departementet (prop. 1978/79: 175 s. 67 ff) hördeemellertid att en räll till ekonomiskt skadestånd (och därmed även en rält lillsjälva anställningen) skulle i helt grundläggande avseenden ge jämställdhelslagenen annan innebörd än om man avstod därifrån, och dra med sig betydanderättsliga och andra svårigheter som inte utan vidare kunde överblickas. Inte minst pekade man på hur det redan i det ganska enklafallet att tvä kvinnor har blivit förbigångna till förmån för en man (för attinte tala om alla länkbara mer komplicerade situationer) skulle bli nödvändigtalt rättsligt avgöra inte bara den egentliga diskrimineringsfrågan, dvs.huruvida mannen hade getts ett obehörigt försteg framför kvinnorna, utan ävenvilken av kvinnorna som borde framför den andra komma i fråga för anställningeneller befordran. Domstolen skulle därmed få karaktären av enöverprövningsinstans i tjänstetillsättningsärenden på ett annat sätt än omenbart själva diskrimineringsfrägan skulle kunna dras under dess prov- 1984/85:60 32 ning.De avvägningar i bl.a. merilhänseende som då skulle behöva göras skulle få enannan karaktär än vid tillämpning enbart av den presumfions-regel som nuåterfinns i 3 § jämställdhelslagen. Uppgiften skulle komma att te sig särskillproblemafisk inte minst mot bakgmnd av det punktingripande i den eljest friaanställningsrätten på den privata arbetsmarknaden som jämställdhelslagen trotsallt utgör och med tanke på all det inom den delen av arbetsmarknaden i slorutsträckning saknas fast utbildade meril-prövningsnormer. Svårigheterna iytterligare hänseenden utvecklades ganska utförligt i propositionstexten. Delbör tilläggas att det avgörande i påföljdsfrågan till förmån för enbart enregel om allmänt skadestånd, som träffades pä gmndval av dessa överväganden,kom att motsvaras av lösningar på åtskilliga andra punkter i lagen, t.ex. ifråga om den teoretiska innebörden av själva begreppet könsdiskriminering (jfr prop.1979/80:129 s. 11 f) men också såvitt gäller processueUa regler m. fl. En sädanändring som JämO sätter i fråga skulle göra det nödvändigt att gripa in i lagenäven på dessa punkter. Det kan också vara skäl att erinra om förhållandet tillden administrativa besvärsprocess som står till buds inom den statliga ochstatligt reglerade sektom och hos de kommuner som har besvärsnämnder. har i ett enhälligt betänkande från senaste tid (AU1982/83:10 s. 3 f) anknutit till och yUeriigare understmkit en del av detankegångar som finns i lagens förarbeten på denna punkt. Detkan vara skäl att tillägga all frågan om en förbigången arbetstagares rätt tillanställning möter även på anställningsskyddslagens område, såtillvida som dessregler ger rätt enbart till skadestånd för den arbetstagare som skiljs från sinanställning i strid mot lagens turordningsregler eller som inte får denanställning lill vilken arbetstagaren har företrädesrätt. Skälen till detta harutvecklats i förarbetena (t.ex. prop. 1973:129 s. 43 ff, 183). Näranställningsskyddslagen ersattes med en ny lag i samma ämne är 1982 gjordes,trots förslag i motsatt riktning från nägra håll, inte någon ändring på dennapunkt (DsA 1981:6 s. 89 ff, prop. 1981/82:71 s. 85). Åtminstone delvis kanskälen för ställningstagandet på anställningsskyddslagens område anses varagiltiga även såvitt gäller rättegångar om könsdiskriminering.Diskrimineringsutredningen har i sitl betänkande (SOU 1983:18 s. 112 0behandlat frågan om ogiltigförklaring av diskriminerande anställningsbeslutoch rätt till anställningen för den diskriminerade. Tanken har dock avvisatsunder hänvisning lill rättsliga svårigheter. Däremot har utredningen uttalatsig till förmån för en lösning efter mönster i amerikansk rätt, enligt vilkenden som diskrimineras genom ett arbetsgivarbeslul ges företrädesrätt tillanställning i någon form. Saken bör enligt utredningen utredas ytterligare.Vid remissbehandlingen av betänkandet har bl.a. JämO och statens invandrarverktillstyrkt ytterligare utredning. Liknande tankegångar återkommer iytterligare några remissinstansers yttranden. 1984/85:60 33 Somnyss nämndes har frågan om rätt till anställningen, liksom andra frågor om rätlsföljdernavid diskriminering, noggrant övervägts i samband med jämställdhetslagens fillkomst.Det kan helt allmänt sättas i fråga om en förnyad utredning skulle ge särskiltmycket nyu. Vid diskussionen inom samrådsgruppen har från flera hållunderstrukits att en utredning i alla händelser måste omfatta verkningarna äveni övrigt för det arbelsrättsliga regelsystemet. Ytterstgäller frågan huruvida det man kan vinna med au i en eller annan form införa enrält fill anställningen slår i ett rimligt förhällande till de komplikationeroch osäkerheter av olika slag som förändringen skulle föra med sig. Enaspekt pä saken är att man särskilt när det gäller förhållandena på den privataarbetsmarknaden aldrig kan tvinga fram ett anställningsförhållande när enaparten, i de hithörande fallen arbetsgivaren, motsätter sig del. En jämförbarsituation möter på anställningsskyddets område där den yttersta sanktionen molen arbetsgivare som vägrar alt la fillbaka en uppsagd arbetstagare, trots attuppsägningen har blivil ogiltigförklarad av en domstol, är ettskadeståndsansvar enligt 39 § anställningsskyddslagen. På sätt och vis kommerfrågan därmed ytterst alt gälla hur strängt skadeståndsansvar somdiskriminering i slrid mol lagen skall kunna föranleda. a. fackligt hållhar ocksä pekats på alternativet att skärpa det skadeståndsansvar som kankomma i fråga enligt 8 § jämställdhelslagen. Det kan tilläggas atterfarenheterna från anställningsskyddets område synes visa att ett efter entvist inför domstol med ekonomiskt tvång upprätthållet anställningsförhållandei allmänhet uppfattas som någol ohållbart. I ett stort anlal fall väljer man istället en ekonomisk uppgörelse eller så betalar arbetsgivaren det skadeståndsom föreskrivs i 39§ i lagen. Från rättsliga utgångspunkterhar man att beakta bl. a. verkningarna för det redan träffadeanställningsavtalet av en regel om rätt för den diskriminerade tillanställningen. I anställningsskyddslagen, som även här erbjuder visstjämförelsematerial, ges inte någon rätt till anställningen utan enbart en skadeständsrättåt den som vid arbetsbrist blir uppsagd med åsidosättande avlurordningsreglerna eller som i strid mot företrädesrätlsreglerna förvägras återanställning.Uppenbarligen skulle en fullt utvecklad rätt till just den ifrågavarandeanställningen i diskrimineringsfall medföra avsevärda komplikationer.