prop · G60367 · 1982-12-31 00:00:00 — gen givetvis inte tredje man rätt att hantera en vissmikroorganism i strid med särskilda författningsbestämmelser om rätten atthantera denna organism. Att någon enligt patentlagen har rätt att få ut ettprov på en organism tar sålunda inte över ett förbud som kan gälla för honomatt hantera organismen. För att någon tvekan inte skall kunna råda i dettaavseende bör emellertid en erinran härom tas in i patentlagen. Det bör enligtmin mening ske genom att bestämmelsen i patentlagen om depositionersoffentlighet kompletteras. I bestämmelsen bör aUtså anges att den allmännaregeln om rätt för tredje man att få ut prov från depositioner inte medför atlprov skall lämnas ut till den som enligt lag eller annan författning inte fårta befattning med en sådan organism som provet avser. Detta innebär att den somsaknar behörighet att själv hantera organismen i stället får anlita någon somär behörig. Med den nu föreslagna modifieringen av den allmännabestämmelsen om depositioners offentlighet blir det naturligt att reglera ocksådet andra undantagsfaU som kommittén har berört, nämligen att hinder mol attlämna provet till den tredje man som har begärt det inte föreligger enligt lageller annan författning men att utlämnandet ändå framstår som förbundet med enpåtagUg risk. Det är nämligen möjligt att depositioner kommer att omfattasådana organismer vars hantering kan medföra risker av olika slag utan attbehöriga myndigheter har hunnit utfärda bestämmelser som inskränker rätten atlhantera dessa organismer. Offentlighetsreglerna i patentiagen bör givetvis intekunna tas liU intäkt för krav om alt prover på organismer med farligaegenskaper lämnas ut till vem som helst. Det är rimligt att prov kan vägras densom inte kan antas kunna handha provet på elt betryggande sätt. En föreskriftbör därför ges att huvudregeln om provernas tillgänglighet inte innebär attprov skall lämnas ut till någon vars befattning med provet kan antas varaförbunden med en påtaglig risk med hänsyn till organismens skadebringandeegenskaper. Jag vill i detta sammanhang nämna att Budapestunionens församlinghar antagit en rekommendation om rätt för de internationeUadepositionsmyndigheterna att vägra leverans av prov, om de ser sådana riskermed leveransen. Om reglerna beträffande depositioners tillgänglighet gesdet innehåll som jag nu har förordat, kommer de alltså att innebära följande.Sedan handUngarna i ansökningsärendet har blivit allmänt tillgängliga, harockså envar i princip rätt att få prov från en deposition som hör till ärendet.Rätten för tredje man att få tillgång tiU depositionen medför dock inte attprov behöver levereras till någon som lill följd av föreskrift i lag ellerannan författning inte får ta befattning med den deponerade organismen ellertill någon vars befattning med provet annars kan antas vara förbunden med enpåtaglig risk med hänsyn till organismens skadebringande egenskaper. Om offenllighetsreglerna ges en sådan utformning, behövsinte något undantag från de två krav i fråga om depositioners tillgänglighetsom, enligt vad jag har sagt, bör gälla för atl depositionen skallfylla sin funktion som en del av beskrivningen. Prop.1982/83:67 40 alltså innehålla två krav utan undantag. Kulturen skallvara deponerad så alt den är tillgänglig för tredje man som enligt patentlagenär berättigad att få ut prov. Vidare skall prov kunna levereras i . DeoffenlUghetsregler som jag här förut har föreslagit innebär atl tredje man inteär berättigad all få ul prov, om han enligt författningsföreskrifter inte fårla befattning med en sådan organism som provet avser. Vidare innebär de, atttredje man inte heller är berättigad att få ut prov, om hans befattning medprovet kan antas vara-förbundet med en påtaglig risk med hänsyn lillorganismens skadebringande egenskaper. Detta senare gäller även om det intefinns något rättsligt hinder mot att lämna ut provet tiU honom. Om någon tredjeman till följd av dessa bestämmelser inte är berättigad att få prov levererat,utgör det följaktligen inte heller någon brist i tillgängligheten att prov intelevereras till honom. Som jag förut nämnde bör regleringen avtillgänglighelskravet tas in i anslutning lill de allmänna bestämmelser ipatentlagen som reglerar depositionsinstitutet. Dessa bestämmelser finns i 2kap. Med denna placering av bestämmelserna omtillgänglighetskravet får de direkt tillämpUghet endast såvitt gällerhandläggningen av patentansökningar. Jag anser emellertid det vara uppenbartatt dessa beslämmelser kommer att få betydelse också för bedömningen i etlogiltighetsmål av vad som skall anses som en så avsevärd brist i beskrivningenatt bristen bör föranleda ogilligförklaring av patentet. 5.7 Innebörden av att en mikroorganism är allmänttillgänglig Enligt gällande rätt krävs inle någon deposition i sambandmed patentansökan på en mikrobiologisk uppfinning, om den mikroorganism somkommer till användning vid utövande av uppfinningen är allmänt tillgänglig. Meduttrycket "allmänt tUlgänglig" avsågs enligt förarbetena till 1978års ändringar i patentlagen att organismen kunde erhållas utan störresvårigheter eUer kostnad (prop. 1977/78:1 del As. Kommittén har anförtvissa synpunkter på vad dessa krav kan anses innebära. Enligt kommittén tordeen organism kunna anses åtkomlig utan större svårighet eller kostnad i huvudsakbara när det rör sig om en väldefinierad organism som lätt kan erhållas frånett laboratorium eller en stamkollektion. En organism kan däremot enligtkommittén inte anses åtkomlig utan större svårighet eller kostnad, om identifieringenär vanskUg och den kända tillgången knapp och osäker. Kommittén betonar att enorganism inte bör anses som allmänt tillgänglig bara därför att den förekommeri naturen. Kommitténs synpunkter på de omständigheter som börföreligga för att en organism skall anses allmänt tillgänglig har inteföranlett någon erinran vid remissbehandlingen. För egen del kan jag ocksåansluta mig lill dessa synpunkter. Deposition i samband med en patentansökan på enmikrobiologisk Prop.1982/83:67 41 uppfinning som innefattar användningen av en mikroorganismkrävs sålunda inte, om den organism som kommer till användning är allmänttillgänglig. Det kan emellertid inträffa att en organism som var allmänttillgänglig när patentansökningen gjordes och därför inte behövde deponerassedermera upphör att vara allmänt tillgänglig. Kommittén har för del falletutgått från att sökanden resp. patenthavaren måste tillse att organismenförblir allmänt tillgänglig för alt undvika rättsförlust. Kommittén har inte direkt behandlat följderna av att ensådan mikroorganism upphör att bli allmänt tillgänglig. Kommittén torde dockha avsett att patentet kan förklaras ogiltigt, om den allmänna tillgänglighetenupphör och beskrivningen till ett meddelat patent därmed blir ofullständig. Tvåremissinstanser har tagit upp denna fråga, nämligen palentombudsförening-en ochuppfinnareföreningen. De anser atl, i de fall en organism har varit allmänttillgänglig när ansökningen görs, ogilligförklaring på grund av atl dennatillgänglighet sedan upphör bör kunna ske bara om brislen har uppkommit förepatentmeddelandet. För egen del ansluter jag mig till kommitténs principiellaställningstagande att den som vid ansökningstillfället har förlitat sig på atten organism är allmänt tillgänglig också får tillse atl den förblir allmänttillgänglig för att undvika rättsförlust. Det kan inle godtas alt enbeskrivning blir praktiskt oanvändbar därför att en organism upphör all varatillgänglig. ställningstagande innebär enligt min uppfattning inle, attnågot orimligt krav ställs på sökanden eller patenthavaren. Denne tordenämligen normall förfoga över organismen och kan därmed utan större dröjsmål pånytt göra den allmänt tillgänglig. 6 Anpassning till ändrade bestämmelser i den europeiskapatentkonventionen 6.1 Den europeiska patentkonventionen Som jag har nämnt, avslutades eneuropeisk palentkon-vention. Konventionen trädde 1977. Följande elvastater har tillträtt konventionen: , , , , , , , ,, och . Genom deneuropeiska palenlkonventionen bildas en europeisk patentorganisation.Organisationen består av ett förvaltningsråd och elt europeiskt patentverk. Deteuropeiska patentverket har sitt säte i . Vissa enheter är dockförlagda till . Del europeiska patenlverket skall handlägga och prövaansökningar som görs enligt konventionen och meddela patent för en eller fleraav de fördragsslutande staterna. Konventioneninnehåller en fullständig reglering av förutsättningarna för meddelande aveuropeiskt patent. Denna reglering är frislående från de Prop.1982/83:67 42 fördragsslutande staternas nationella patentlagstiftning.Ett europeiskt patent och en europeisk patentansökan skall i princip i en statsom patentet eller ansökningen avser ha samma rättsverkan som ett patentmeddelat av den resp. en ansökan om sådant patent.Konventionen inskränker inte de fördragsslutande staternas rätt att ha egnapatentverk som meddelar nationella patent för vederbörande stal. 6.2 Begränsning av kravet på deposition Enligt den nu gällande svenska lagstiftningen ärdeposition obligatorisk, om den patentsökta uppfinningen avser ettmikrobiologiskt förfarande eller etl alster av ett sådant förfarande och denmikroorganism som kommer till användning vid utövande av uppfinningen inte ärallmänt tillgänglig. Motsvarande krav gällde också ursprungligen enligt deneuropeiska patentkonventionen (regel 28 i tillämpningsföreskrifterna tillkonventionen). Efter önskemål från industriorganisationerna i ändradesföreskrifterna på denna punkt. EnUgt de nya föreskrifterna krävs depositionendast om den organism som används varken är allmänt tillgänglig näransökningen görs eller kan beskrivas så i ansökningen att en fackman medledning därav kan utöva uppfinningen. Ändringen trädde i kraft . Kommitténhar föreslagit att svensk rätt anpassas tiU den ändrade regleringen ikonventionen närdet gäller depositionskraven. Enligt kommittén är det inlemeningsfullt att i svensk rätt ha längre gående krav i fråga om depositionernaän som finns i konventionen, eftersom patent för också kan erhållas iform av europeiskt patent. Kommittén anser dessutom all begränsningen avdepositionskravet framstår som motiverad med hänsyn till utvecklingen inommikrobiologin. En av kommitténs experter har emeUertid i ell särskilt yttrandetagit avstånd från tanken alt medge beskrivning enbart i dokument. Han anseralt en sådan ändring bör ske först när det har blivit klarlagt att beskrivningi handlingar kan ske i icke ringa omfattning. Han anser också att detföreligger risker för att sökanden felbedömer sina möjligheter alt ge entillräckligt tydlig skriftiig beskrivning. Frågan huruvida svensk rätt bör medge beskrivning enbart ihandlingarna även när det rör sig om en organism som inte är allmänttillgänglig har tilldragit sig stort intresse vid remissbehandlingen. Trettonremissinstanser har yttrat sig särskilt i frågan. Av dem har nio biträttkommitténs förslag medan fyra har avstyrkt en ändring av de deposilionskrav somgäller . De remissinslanser som ställer sig avvisande lill enändring är , Kemicentrum vid ,patentbesvärsrätten och . De ansluter sig väsentiigen tillvad som anförs i det nyssnämnda särskilda yttrandet av en av kommitténsexperter. Beskrivning i dokument betraktas av dessa fyra remissinstanser sommöjlig endast i undantagsfall. En av dem ifrågasätter t.o.m. om entillräckligt tydlig Prop.1982/83:67 43 beskrivning kan erhållas på det sättet i något, fall. De nio remissinstanser som uttryckUgen har uttalat sigtill förmån för kommitténs förslag på denna punkt är följande: försvaretscivilförvaltning, statskontoret, universitets biomedicinska centrum,patenlverket, statens bakteriologiska laboratorium, styrelsen för tekniskutveckUng, , patentombudsföreningen och Sverigesadvokatsamfund. Dessutom harfyra remissinstanser, , ,och ,tillstyrkt samtliga kommilténs förslag till författningsändringar utan attsärskilt yttra sig på denna punkt. De som har yttrat sig till förmån för kommitténs förslaghar genomgående ansett alt det redan nu finns möjligheter att i vissa fall geen tillfredsställande beskrivning enbart i dokument. De förmodar attutvecklingen kommer att leda till att möjligheterna an ge en tillräckUgt tydligskriftlig beskrivning ökar. , som ifrågasätter omdet över huvud taget finns något behov av deposition, välkomnar uppmjukningenav depositionskravet. ifrågasätter nämligen om det finns levandemikroorganismer eller molekyler med möjlighet tUl reproduktion som intelåter sig beskrivas entydigt. Styrelsen för teknisk utveckling anser alt denföreslagna uppmjukningen bör genomföras även om den får endasi liten praktiskbetydelse. Enligt styrelsen bör patentiagstiftningen vara anpassad tillframtidens tekniska förhåUanden. Av remissyttrandena framgår att meningarna är deladehumvida utveckUngen inom mikrobiologin kommer att leda till att det iframtiden blir möjligt att i större omfattning ge en tillräckligt tydligbeskrivning i dokument av uppfinningar som inbegriper användningen av enmikroorganism som inte är aUmänt tillgängUg. De flesta sakkunniga inom detmikrobiologiska området synes dock vara överens om att det i vissafall går att åstadkomma en tillräckligt tydlig beskrivning i dokument.ÅlskilUga av dessa sakkunniga anser det dessutom vara sannolikt attmöjligheterna att ge en tillfredsställande skriftlig beskrivning kommer attöka, åtminstone för vissa slag av uppfinningar på det mikrobiologiska området.Det finns därför enligt min uppfattning skäl att öppna möjligheten för en heltskriftlig beskrivning i vissa fall. Mot kommitténs förslag i denna del har gjorts bl.a. deninvändningen att de sökande, om förslaget genomförs, kan förledas att lita påen skriftiig beskrivning som sedan visar sig inte uppfylla lydlighetskravet.Denna invändning väger enligt min mening inte särskilt tungt. Som också en delremissinstanser har framhållit måste sökanden alllid noga överväga om denbeskrivning som han utarbetar för sin palenlansökan verkligen är tillräckligttydlig. Delta gäller inte minst på det kemiska området. En patentsökande sominte tillser att beskrivningen blir tillräckligt tydlig löper inom alla tekniskaområden risken atl beskrivningen underkänns. När del gäller mikrobiologiskauppfinningar kan sökanden alltid skydda sig mot detta Prop.1982/83:67 44 genom att göra en deposition. Vid minsta osäkerhet börsökanden givelvis begagna sig av den möjligheten. På grund av vad jag nu har anfört anser jag att kommitténsförslag tiU ändring av deposilionskravet bör genomföras. Deposition bör sålundakrävas endast i de fall då den organism som patentansökningen avser varken ärallmänt tillgänglig eller kan beskrivas så i handlingarna att en fackman medledning av dessa kan utöva uppfinningen. 6.3 Den s.k. expertlösningen Vid remissbehandlingen av kommilténs belänkande har ocksåen annan fråga tilldragit sig särskild uppmärksamhet, nämligen frågan om dens.k. expertlösningen i den europeiska patentkonventionen skall införas också isvensk rätt. Enligt gällande svensk rätt blir en deposition som hör till enpalenlansökan tillgänglig för envar, när handlingarna i ärendet blirtillgängliga för envar. Detta innebär att varje tredje man, som önskar det,från denna tidpunkt kan få ut ett prov på den deponerade kulturen. Enmotsvarande ordning gällde ursprungligen också enligl den europeiskapalenlkonventionen. Med verkan från har emellertid i konventionentagits in bestämmelser som innebär atl patentsökanden kan förhindra altproverna under ett visst skede lämnas ut direkt till tredje man (regel 28 itillämpningsföreskrifterna till konventionen). Den nya regleringen innebär att,om patentsökanden begärdet, prov skall lämnas ut bara till en oberoende sakkunnig,till dess europeisktpatent har meddelats eller patentansökningen har avslagits eUer återkaUatseller skall anses återkallad, den s.k. expertlösningen. Som sakkunnig kananvändas antingen en person som patentsökanden och vederbörande tredje man harenats om eller någon som tredje man ensidigt väljer från en Usla som upprättasav del europeiska patenlverket. Systemet med en oberoende sakkunnig som mellanhandinfördes efter stark kritik mot den tidigare gällande ordningen från europeiskaindustrior-ganisalioner. Industrin gjorde gäUande att det förelåg risk förmissbruk av proverna. Särskilt allvarliga följder för den patentsökande kundedet enligt industrins organisationer bli, om proverna missbrukades avkonkurrenter på etl tidigt stadium i handläggningen av patentansökningen, innansökanden själv hade hunnit utnyttja sin uppfinning. Det bör tilläggas att systemet med en sakkunnig mellanhandinfördes i konventionen trots motstånd från framför allt svensk och brittisksida. De svenska och brittiska delegationerna i den europeiskapaienlorganisationens förvaltningsråd hävdade sålunda, att det fick ansestveksamt om en- deposition som var tillgänglig endast genom en mellanhand kundeanses tillgängUg för envar. Enligt dessa delegationer rimmade expertlösningenilla med de beslämmelser om handlingars offentlighet som fanns i konventionensartikel 122. Sedan systemet med en sakkunnig mellanhand hade antagits av den europeiska paienlorganisationens förvaltningsråd,hemställdes från svensk sida att erfarenheterna från systemet skulle studerasefter en period och att frågan om en omprövning av systemet då ocksåskulle tas upp. majoritet hade inte någon erinran mot detta. När den europeiska patentorganisationens förvaltningsrådgenom majoritetsbeslut antog ändringen, var inställningen hos den majoritetsom stod bakom beslutet att depositionen skulle anses vara tillgänglig förenvar, även om prov från depositionen är tillgängliga bara genom mellanhand.Med anledning härav uttalar patentpolicykommittén, att systemet med ensakkunnig som mellanhand innebär en så långt gående inskränkning i den faktiskatillgängUgheten att principiella betänkligheter inställer sig mot att överförasystemet till svensk rätt. Kommittén finner emellertid starka skäl för atl ändåföreslå en anpassning till konventionen. Kommittén anger följande skäl för sitt ställningslagande.Väsentlig vikt måste läggas vid att den svenska kemiska industrin fäster slortavseende vid det skydd som systemet med en sakkunnig mellanhand innebär. Ipraktiken får det föga betydelse för offentligheten om detta system inte införsi svensk rätt, eftersom den som vill få skydd för kan söka patent hos deteuropeiska patentverket i stället för hos det svenska patentverket. Om systemetmed en sakkunnig mellanhand kan erhållas endast vid europeisk patentansökan,måste man räkna med att patent för på del mikrobiologiska områdetpraktiskt taget alltid kommer alt sökas hos det europeiska patentverket. Dettaskulle sannolikt leda till att det svenska patentverket kommer attsakna expertis på detta område. En sådan utveckling skulle inte gagna svenskforskning och utveckling på det mikrobiologiska området. Om det svenskapatentverket i fortsättningen skall kunna betjäna den svenska industrin på delmikrobiologiska området, måste enligt kommittén svensk rätt erbjuda samma skyddmol missbruk av prover som den europeiska patentkonventionen. Det svenskapaienlverkels tekniska kapacitet på det mikrobiologiska området får ocksåbetydelse för verkel i dess egenskap av internationell myndighet enliglsamarbetskonventionen. Kommittén tiUägger att det dessutom finns ett allmäntsvenskt intresse av att svensk patenträtt överensstämmer med den europeiskapalenlkonventionen. Två av kommitténs experter har i ett gemensamt särskillyttrande tagit avstånd från förslagel atl införa expertlösningen i svensk rätt.De anser all de skäl som kommittén anför för sitt förslag inte är starka nog.De uttalar vidare atl genom atl införa systemet minskar sinamöjligheter atl verka för en omprövning av expertlösningen i den europeiskapatentkonventionen. Av de sexton remissinstanser som särskilt har yttrat sig idenna fråga har endasi två helt avvisat en anpassning av svensk räll lillregleringen i den europeiska palenlkonventionen, nämligen patentbesvärsrättenoch patentombudsföreningen. KF anför att förbundet hyser betänkligheter molförslaget på denna punkt. Prop.1982/83:67 46 släller sig av principiella skäl avvisande lill förslaget.Stockholms Universitet uttalar tveksamhet beträffande kommitténs förslag idetta hänseende. anser sig inte ha möjlighel alt bedöma det reellabehovet av expertlösningen men är i huvudsak negativ till kommitténs förslag pådenna punkt. Enligl hovrätten bör endast mycket allvarliga missförhållandenföranleda en begränsning av rätten alt få tillgång till prov. De remissinstansersom ställer sig avvisande till förslagel ifrågasätter bl.a. om missbruk avprover har förekommit i någon nämnvärd omfattning. Vidare framförsbetänkligheter mot att något som är tillgängligt bara genom en mellanhandskulle anses vara tillgängligt för envar. Följanderemissinstanser finner systemet med en sakkunnig mellanhand vara en önskvärdreform: försvarets civilförvaltning, , Uppsalauniversitets biomedicinska centmm, statens bakteriologiska laboratorium,styrelsen för teknisk utveckling. , , ochuppfinnareföreningen. anför att det föreslagna systemetvisserligen inger principiella betänkUgheter men anser sig trots detta kunnagodta kommitténs förslag i denna del. Några remissinstanser, bl.a. ,har godtagit kommitténs lagförslag utan att särskilt beröradenna fråga. hyser jag principiella betänkligheter motatl införa regler som innebär, alt något skall anses tillgängligt för envartrots alt det är tillgängligtbara genom en mellanhand. Man måste emellertid tahänsyn till de särskilda förhållanden som råder när det gäller uppfinningar pådet mikrobiologiska området. Enligt min mening råder det en väsentlig skillnadmellan att en konkurrent får tillgång till den traditionella skriftligabeskrivningen av en uppfinning och alt konkurrenten får ut prov från endeposition. Medan beskrivningen ger anvisningar för en teknisk lösning, innebärutlämnandet av prov från en deposition att själva produktionsmedlet blirtillgängligt för konkurrenten. Patentsökanden kan ofta ha fått lägga ned ettlångvarigt forskningsarbete och ha gjort stora investeringar för atl få framdetta produktionsmedel, mikroorganismen. Jag anser atl industrin har fog försin uppfattning atl det föreligger risk för missbruk, om konkurrenter på etttidigt stadium får direkt tillgång till etl prov på en deponerad mikroorganism.Av vikt är också att det i praktiken inte skulle få någon större betydelse föroffentligheten, om inte inför systemet med en sakkunnig mellanhand,eftersom patent för kan erhållas hos det europeiska patenlverket. Jaganser det också viktigt att man inte för svensk rätts del väljer en lösning somkan innebära risk för atl det svenska patenlverket kommer atl sakna expertis pådet mikrobiologiska området. För egen del ansluter jag mig därför till kommilténsställningslagande. bör sålunda införa ett system enligt vilket prov påen deponerad mikroorganism under en viss lid tillhandahålls tredje man baragenom en särskild sakkunnig mellanhand, om patentsökanden begär del. 1982/83:67 47 Närdet gäller den närmare utformningen av detta system i svensk rätt innebärkommitténs förslag följande. En patentsökande, som vill att ordningen med ensakkunnig mellanhand skall tUlämpas beträffande prover från hans deposition,skall begära det från ansök ningsdagen eller, om prioritetåberopas, från prioritetsdagen. Systemet får tillämpas längst fram till desspatentansökningen har utlagts eller till dess den har avgjorts slutUgt utan attdessförinnan ha utlagts. Som nämnts får sakkunnigsystemet vid europeiskpatentansökan tillämpas till dess europeiskt patent har meddelats elleransökningen avgjorts på annat sätt. Kommittén framhåller att i förevarandesammanhang meddelande av europeiskt patent bör anses svara mot utläggningenligt svensk rätt. Om dessa institut här får svara mot varandra, uppnås en godparallellitet meUan svensk rätt och konventionen.