prop · G503165 · 1981-12-31 00:00:00 — Som framgått av vad organisationerna anfört omanbudskarteller är det ett väsentligt näringslivsintresse att långsiktigtsamarbete om gemensamma anbud och under-leveranlörsförhållanden inle förbjuds.De anbudsgivande förelagen bör då ha förståelse för beslällarinlresset av allom sådan samverkan tilläts den inle ges möjlighet alt tjäna som täckmantel förförbjudna handlingar. Därför bör den automatiska upplysningsplikten accepteras.Upplysningsplikten bör dock enbart avse vid anbudstillfället gällande avtaloch ej spräckta konsortier eller avtal som har upphört att gälla. Ifråga om underleverantörsförhållanden noterar SI m.fl. all den föreslagnaupplysningsplikten inle avser varje kontakt mellan huvud- och underleverantörulan enbart samarbete i fråga om anbudssummas beräkning ellerbetalningsvillkor i huvudanbudet. En annan ordning skulle leda till en orimligpappersexercis, menar de. Av vad organisationerna har anfört om avgränsning avpersonkretsen och förbjudna förfaranden följer all upplysningsplikten böravgränsas på motsvarande sätt. Dessutom synes beslällarinlresset inle påfordraen uppgiftsskyldighel som avser "typiska" underleverantörer som pågrund av sin storlek eller annat förhållande inte torde vara i stånd alt avgeeget huvudanbud. Från konkurrensbe-gränsningssynpunkl torde för dessa fallheller knappast finnas något större intresse för all kräva en uppgift härom isamband med anbudsgivningen. Detta synes också vara utredningens uppfattningnär den anför på s. 417 i betänkandet: "Del åligger alltså anbudsgivarenalt lämna upplysning om den samverkan eller del samråd som har förekommit medkonkurrenter om Prop.1981/82:165 385 gemensamtanbud eller medverkan som underieveranlör". Den föreslagna regelnsavfattning ger däremot inle uttryck för att uppgiftsskyldighelen skulle varabegränsad till sådan underieveranlör som kan sägas vara reell konkurrent. Detfinns dock enligt organisationerna skäl för en ytteriigare begränsning. Modellenför en anbudslävling är ett formellt förfarande där efter granskning av inkomnaanbudshandlingar den som avgivit bästa anbudet får uppdraget eller ordern. 1verkligheten förekommer ofta förutom del formella anbud sförfarandel omfattandeförhandlingar där beställaren söker genom alt spela ut olika anbudsgivare motvarandra och på annat sätt pressa anbudsgivarna till prissänkningar ellerytterligare åtaganden. Dettaförfarande kan, säger organisationerna, med ett enklare uttryckssättkarakteriseras som "häslhandd". Det är en allmän uppfattning all detär illojalt all låta ett formellt anbudsförfarande urarta på sådant sätt och ivissa rättsordningar är det förbjudet vid offentlig upphandling. Ger sig enbeställare in på detta talar skäl mot att han erhåller rättsordningens skyddmot samverkan mellan anbudsgivare. 1 vart fall bör den automatiska upplysningspliktenrörande samverkan som avses i 9§ första stycket 3. (samarbete vidanbudsgivning i fråga om bestämmandel av anbudssumma eller betalningsvillkor)endast avse sådan samverkan som har ägt rum innan anbud avgivits första gångeni visst anbudsförfarande. Organisationernavill också ifrågasätta nödvändigheten av skriftlig uppgiftsskyldighel näranbud kan lämnas muntligen. Regeln synes endast leda till en ökadbyråkratisering, anför de. LRFinleder sitt avsnitt om anbudskarteller i remissyttrandet med all konstateraall del möter betydande svårigheter all göra en avvägning mellan missbraks- ochförbudsprincipen vid lagreglering mot anbudskarteller. Problemen belyses iOECD-rapporten . Där framgår att medSverige i fråga om industriell utveckling jämförbara mindre stater i storutsträckning valt missbruksprincipen för reglering av anbudskarleller. Förbudsprincipendominerar däremot bland de stora industriländerna. Begreppet"anbudsförfarande" förefaller LRF tillfredsställande definierat. 1lagtexten avgränsas personkretsen till näringsidkare. Motiven är dock snävare(s. 413). Skillnaden hänför sig till konkurrenssituationen. LRF anser att enbättre samordning bör ske av lagtext och motiv. Den grandläggandeföralsättningen - avsikt att avge anbud - skulle med fördel kunna tas in ilagtexten. LRF hemställer att denna fråga närmare studeras. LRFnoterar all del i förslaget förbjudna samrådet lar sikte på "bestämmandetav anbudssumma" i stället för endast "anbudssumma". Del föreslagnauttrycket gör del straffbara området betydligt vidsträcktare än del senare.Delta förefaller onödigt med hänsyn till föreliggande behov. Fråndel föreslagna priskartellförbudet undantas samarbete i gemensamma säljbolag.Från anbudskarteUförbudel görs som nämnts undanlag för 25 1980/81. 1981/82:165 386 I betänkandet (s. 416) sägs dock med avseende på gemensamt anbud genomsärskild juridisk person alt i begreppet "samfälld prestation medgemensamt anbud", som undantaget avser, i princip ligger alt desamverkande alla skall på något sätt delta i utförandet av den prestation somanbudsförfarandet avser. Att exempelvis leverantörer av en vara går samman omatt genom en juridisk person lämna ett gemensamt anbud om leverans som de iprincip var för sig hade kunnat åta sig, innebär inle, framhåller utredningen,att de har gått samman för samfälld prestation på sätt som åsyftas med nämndaundanlag. LRF framhåller att varor som säljs i ett försäljningsbolag i mångafall kan bjudas ut både genom vanlig försäljning och genom anbud ianbudsförfarande. Om formen för upphandling i en viss situation äranbudsförfarande och de genom försäljningsbolaget samverkande förelagen i ochför sig självständigt hade kunnat utföra den ifrågavarande prestationen träffassamverkan av anbudskartellförbudet. Utredningen kan enligt LRF knappast hamenat detta i sin precisering av begreppet "samfälld prestation medgemensamt anbud". LRF noterar - i likhet medSI m. fl. - vissa oklarheter också i förhållandel mellan anbudskartellförbudetoch marknadsdelningsförbudei (2 kap. 8§). Anbudskartellförbudet täcker formelltinte bara ett enstaka anbudsförfarande utan även överenskommelser av generellnatur avseende framliden. Specialiseringsavlal är i princip tillåtna enligtmotiven tiU 2 kap. 8§ men faller formellt under anbudskartellförbudet såsomomfattande avstående från anbud om upphandhngsformen normall äranbudsförfarande. Utredningens uttalande (s. 413) alt anbudskartellförbudetinle omfattar del fallet all någon upphör alt tillhandahålla en nyttighet påanbudsmarknaden bör enligt LRF klart avgöras i bestämmelsen. LRFfinner skäl föreligga för en obligatorisk upplysningsplikt beträffande visstförekommet samråd. Upplysningsplikten bör dock enbart avse vid anbudstillfälletgällande avlal och ej spräckta konsortier eller avlal som upphört all gälla.Vad avser underleveranlörsförhållanden noterar LRF alt den föreslagnaupplysningsplikten inte avser varje kontakt mellan huvud-och underieveranlörulan enbart samarbete i fråga om anbudssummans beräkning ellerbetalningsvillkor i huvudanbudel. Av vad som ovan anförts om avgränsning avpersonkretsen följer vidare att upplysningsplikten bör avgränsas på motsvarandesätt. LRFvill allmänt förorda all en kontroll genomförs beträffande samstämmighetenmellan lagtext och motiv till paragrafen samt dennas förhållande tiU deföreslagna priskartell- och marknadsdelningsförbuden. anför beträffande anbudskartellförbudet alt anbudsgivningöverhuvudtaget inle spelar så stor roll för detaljhandeln som för flera andranäringsgrenar. Större anbud avges i huvudsak från industrin och grosshandeln.Lokalt anpassade anbud sker dock från detaljhandlare var för sig. Det kanockså förekomma, alt detaljhandlare medverkar som underleverantör tillanbudsgivare. Båda dessa fall är emellertid undantagna från förbudet. Prop.1981/82:165 387 Byggherreföreningenhar med hänsyn till föreningens uppgifter och medlemssammansättning avståttfrån att kommentera andra delar av utredningens förslag änanbudskartellförbudet. Föreningenkonstaterar inledningsvis att en grundläggande svårighet vid tillämpningen avförbudslagstiflning av den aktuella karaktären är bevisproblem. Del ligger isakens natur all del är svårt all bevisa förekomsten av ett samråd, somsamtliga inblandade önskar hålla hemligt. En åklagare blir lätt hänvisad tillindiciebevisning, vars styrka ofta kan ifrågasättas. Det nu gällandeanbudskartellförbudet har i detta avseende erbjudit särskilda svårigheter,eftersom det "spontana" samrådet i ett enskilt fall ej är förbjudet;förbjudet är endast ett samråd som led i ett organiserat förfarande (jämförorden "träffa eller tillämpa överenskommelse" om samråd i nu gällandeanbudskartellförbud). Delnu föreslagna anbudskartellförbudet träffar även det enstaka "spontana"samrådet. Detta innebär enligt föreningens uppfattning en ändring till detbättre i två avseenden: - Regeln får ett riktigaremateriellt innehåU, eftersom även ett enstaka prissamråd måste anses iUojaltoch stridande mot gängse marknadsekonomiska principer. - Bevisbördan för åklagaren i enslraffprocess blir något lättare - om än fortfarande svår. Istörsta allmänhet lider enligt föreningens mening del nu gällande anbudskartellförbudetav en brist på precision som är besvärande. Det gällande förbudet träffarsålunda enligt ordalagen varje organiserat samråd, oavsett ämnet föröverläggningarna. I själva verket är förbudet så omfattande all deluppenbarligen ej kunnat tillämpas enligt ordalagen. Denna -för ett slraffbudsärskilt påtagliga - brist har sannolikt lett till osäkerhet hos både åklagare,domstolar och "allmänhet". Om en lag uppenbarligen ej är avsedd alltillämpas som den är skriven var går då gränsen för del straffbara? Motdenna bakgrand anser byggherreföreningen all del är tUlfredsslällande altområdet för det förbjudna samrådet har preciserats. De föreslagnabegränsningarna är väl valda. Det är sålunda en riktig begränsning i 9§ tredjepunkten all samarbelsförbudel avser "anbudssumma eller betalningsvillkor".Samarbete ifråga om annat kan visserligen också ibland framstå som illojalt menrymmer också många former av fullt lojal samverkan, som inte genereUt kanfördömas. Inombyggnadsbranschen förekommer i viss utsträckning s. k. artighels-anbud. 1betänkandet ges (s. 413-414) en definition därav som inte riktigt stämmer medbyggbranschens bestämning av begreppet. Till skillnad frånkonkurrensutredningen anser föreningen all ett artighelsanbud (ett anbud med såhögt pris all anbudsgivaren ej räknar med all hans anbud skall bli antaget,avgivet för alt visa "artig" uppmärksamhet mot anbudsmolla-garen)ingalunda aUtid behöver vara resultatet av ett samråd med annan. 1981/82:165 388 olikhetmot konkurrensutredningen menar sålunda föreningen att termen artighetsanbudoch skyddsanbud inte är likabetydande. Alla former av arlighelsanbud kommerdärför inle all drabbas av del nya förbudet. Föreningen anser dock att denbegränsning av del straffbara området som följer av kravet på samråd ärmotiverad. En utsträckning av förbudet till att gälla varje form avartighelsanbud, alltså även sådana höga anbud som avgivils ulan samråd, skulleinnebära ett slag i luften, eftersom bevissvårigheterna skulle varaöverväldigande. Även om sålunda artighetsanbud är ett av byggnadsbranschensproblem, måste problemet i denna del angripas med andra medel änförbudslagstiflning. villvidare föreslå en omformulering av paragrafens sista stycke. Det föresläsdärför all föreskriven uppgift skall lämnas till "den som har infordratanbudet". Enligt föreningens uppfattning är del inle ovanligt ibyggnadsbranschen alt anbud infordras för annans räkning, nämligen i den formenall ett s. k. byggledarföretag eller annan konsult infordrar anbud, avsett allställas till en byggherre. I dessa fall är del inle särskilt lämpligt att denföreskrivna uppgiften lämnas till den som har infordrat anbudet. 1 stället böruppgiften lämnas till den som anbudet riktas till. Föreningen ifrågasätterockså om det inle innebär överdrivet nit all föreskriva skriftlig uppgift i defall anbudet avges muntligen. Det är väl ändå all byråkratisera affärslivet ionödan? Om man slopar skriftlighels-kravet, kan man föreskriva all uppgiftenskall lämnas "i anbudet". Föreningenställer sig också frågande till alt uppgift skall lämnas "om den samverkaneller del samråd som har förekommit med konkurrenter om gemensamt anbud ellermedverkan som underleverantör" (s. 417). När det gäller medverkan somunderleverantör har en dylik uppgift större intresse, endast om den tilltänkteunderleverantören är ett förelag, som rimligen skulle ha kunnat lämna ett egetanbud. Om del däremot är fråga om en "typisk" underleverantör är delfrån konkurrensbegränsningssynpunkl knappast något större intresse att kräva enuppgift härom i samband med anbudsgivningen. Av orden "med konkurrenter"i det senaste citerade molivultalandel synes framstå all konkurrensulredningenhar samma uppfattning. Den föreslagna regelns avfattning ger däremot inleullryck för alt uppgiftsskyldighelen skulle vara begränsad till sådanunderieveranlör som kan sägas vara "konkurrent". Närdel gäller den föreslagna paragrafen har byggherreföreningen i degrandläggande frågorna en positiv inställning. När det gäller vissamotivutlalanden har föreningen emellertid kritiska synpunkter. Därvid syftarutredningens diskussion på s. 412 i betänkandet av vad som skall avses meduttrycket "anbudsförfarande" i den föreslagna paragrafens förstastycke. Utredningen hävdar att ett anbudsförfarande karakteriseras av alt anbudhar begärts från flera och att beställaren "klargör för den som anmodasavge anbud alt också andra har uppmanats lämna anbud". Utredningenframhåller vidare: "Däremot täcker inle begreppet anbudsförfa- Prop.1981/82:165 389 randeden situation all samverkan m. m. sker när anbud har infordrats från flera utanatt anbudsinfordraren har gett till känna att anbudet skall avges i konkurrensmed andra. Sådan samverkan kan visserligen klart ha skadlig verkan men fallerutanför den speciella situation som 9§ omfattar." Vidupphandling av byggande är den dominerande formen upphandling i konkurrensgenom infordran av anbud från flera vid en och samma tidpunkt. Eftersom deltaär så vanligt, brukar man vid infordrande av anbud ej särskUt ange att anbudinfordras från flera - en dylik upplysning skulle närmast framstå som en överflödigsjälvklarhet. Om nu konkurrensutredningens motivuttalanden på s. 412 fårkvarstå oemotsagda, skulle enligt byggherreföreningens uppfattning följden bliatt anbudskartellförbudet i sin nya utformning överhuvudtaget ej blevtillämpligt inom byggnadsbranschen, trols att förbudet kanske har sin störstafunktion i den branschen! Alternativet skulle enligt föreningen vara altbeställarna och deras konsulter vande sig vid att vid anbudsinfordran tillfogaen rituell fras av innebörd all anbud infordras från flera. Eftersom manknappast kan räkna med att en sådan rit skulle bli undantagslös inomöverskådlig framlid, skuUe tillämpningen av del nya anbudskartellförbudet inombyggnadsbranschen bli oöverskådlig och nyckfull saml beroende av huruvida denkonsult som framställt förfrågningsunderlagel, kommit ihåg all tillfoga denrituella fras som skulle göra anbudskarldtförbudel giltigt. Mot denna bakgrandär det enligt byggherreföreningen viktigt att en förändring sker avkonkurrensulredningens aUtför stela bestämning av begreppet "anbudsförfarande".Åtminstone bör delta ske genom uttalande av departementschefen i den blivandepropositionen till . Arbetstagarorganisationerna- TCO, /SR och LO - är samtliga positiva till utredningens förslag till enutvidgning av anbudskartellförbudet. LO, som uttryckligen säger att det ärangeläget alt de föreslagna utvidgningarna kommer till stånd, anser attutredningens argumentation vid "olika fall och situationer" harmyckel stark tyngd. /SR uttalar att ett behov av en effektivisering av delnuvarande förbudet mot anbudskarteller har funnits . Del finns därföranledning all se positivt på det förslag i den riktningen som läggs fram.Samtidigt bör emellertid påpekas, framhåller /SR, att en helt ohämmadanbudsgivningskonkur-rens i vissa situationer också kan medföra nackdelar ureffektivitetssynvin-kel och att stabilare samarbete mellan köpare och säljareän del som anbudsgivningskonkurrensen medger därför är nödvändigt. Sådana problembör emellertid snarare lösas genom att köparna väljer andra former för sinupphandling än att säljarna etablerar någon form av enligt förslaget, otillåtenanbudssamverkan. uttalar sig på samma sätt somSACO/SR. 1981/82:165 390 2.2.4Priskartellförbudet (2 kap. 7§) MDanmärker all förbud mot horisontell prisbindning, dvs. priskartellförbud,saknar motsvarighet i KBL. MD finner det vara välbetänkt all bindandehorisontell prissamverkan kriminaliseras, varför den föreslagna regleringentillstyrks. NO slår inledningsvis fastalt ingripanden mot olika begränsningar av priskonkurrensen har kommit allframstå som konkurrenspolitikens främsta uppgift. Mot bakgrand av de gynnsammaeffekter som priskonkurrensen får i kostnads- och slraklurhänseende saml denbetydelse som priset har för konsumenterna, är del angelägel all olika hindermot en effektiv priskonkurrens undanröjs. Under hänvisning liU sin aUmännainställning att förbud endast bör komma i fråga då en viss företeelse allmäntkan anses medföra skadliga verkningar anser NO att det är ett naturligt stegall införa ett principieUt förbud mot sådan samverkan. Prissamverkan harnämligen enligt NO:s uppfattning sådan skadlig karaktär. Vissa undanlag kan välvara befogade men de av utredningen föreslagna har enligt NO:s mening gjortsalltför vidsträckta. Vägledande horisontelltprissamarbete som redovisas öppet bör enligt utredningen inle omfattas av någotförbud utan skall prövas i varje enskilt faU. Horisontella prisrekommendalionerförekommer i stor omfattning och har betydande täckning i flera branscher,anför NO. Genom det föreslagna undantaget kan antas att vägledandeprissamarbete blir än vanligare. NOpåpekar vidare all ett påtagligt problem är svårigheterna all visa alt ett vägledandesamarbete medför skadlig verkan. Dessa svårigheter är i huvudsak avutredningsteknisk art och gäller frågan huruvida prisrekommendätionerna verkarprishöjande eller åtminstone motverkar prissänkningar. Ett sätt all visa deltaär all bestämma graden av prisföljsamhet till rekommendationen. Av intresse ärdärvid i huvudsak två frågor, säger . Den första frågan gäller "denstatiska situationen" vid något eller några bestämda tillfällen. Hurligger de faktiska priserna i förhållande till den rekommenderade prisnivån?Den andra frågan gäller "den dynamiska aspekten". Hur förändras denfaktiska prisnivån när rekommendationen ändras? Motverkar rekommendationenprissänkningar som i och för sig motiveras av förändringar i marknadssituationen? Den största svårigheten idetta sammanhang uppkommer när man skall klarlägga den faktiska prisnivån. Omman skall skaffa sig en tillförlitlig -och därmed oantastlig bild av denfaktiska prisutvecklingen måste man i praktiken gå till de särskildafakturorna. Detta gör att del innebär ett stort arbete all redan hos en endanäringsidkare utreda den faktiska prisnivån vid ett visst bestämt tillfälle.Skall man studera en hel bransch och dessutom klarlägga förändringar överliden blir uppgiften synnerligen arbetskrävande. I praktiken har uppgiftenvisat sig vara så arbetskrävande att del finns uppenbar risk för attutredningsresultatet när det väl är färdigt framstår som föråldrat. Prop,1981/82:165 391 Utredningenhar behandlat detta problem på s. 226-228; Den redovisning av olika fakta ochsynpunkter som där lämnas är enligt NO:s mening i allt väsentligt riklig. Delfinns dock anledning att särskUt betona svårigheten att visa att priset kommitalt ligga högre än del skulle ha legal om rekommendationen inle funnits.Erfarenheterna tyder på all de horisontella prisrekommendationerna i hög gradverkar styrande på prissättningen inom olika branscher. Ofta torde avsiktenockså vara all åstadkomma en enhetlig prisbild. En form av styming somförekommer är enligt NO s. k. moonpricing. Detta innebär att man vidfastsläUandel av prisrekommendationerna anger priser som är högre än vadkostnaderna för tillverkning och försäljning av den aktuella produktenmotiverar. Avsikten är här inte primärt att företagen skall tillämpa dessahöga priser. Förelagen får i stället möjlighet alt i reklam jämföra sitt prismed det rekommenderade högre priset och kommer därigenom alt framstå somlågprisföretag, trots alt så ingalunda är förhållandet. Moon-pricing leder,anser NO, till alt konsumenterna kan vUsdedas genom prisjämförelser. Dessutomkan de organisationer som utfärdar prisrekommendalioner försvara dessa genomall hänvisa till en låg följsamhel. Vidare underlättar moon-pricing förenskilda förelag alt höja sina priser och kan därigenom få en allmäntprishöjande effekt. Myckel talar alltså föratt horisontella prisrekommendationer medför negativa effekter påprisbildningen och minskar användningen av priset som konkurrensmedel. Trolsdelta fordras, för alt skadlig verkan skall kunna visas, omfattandeundersökningar som ofta är komplicerade på grund av de utredningstekniskasvårigheterna, anför NO. NO fortsätter: Som illustration till svårigheterna attfå tillräckligt bedömningsunderlag beträffande branschomfattande prissyslem kanNO:s ärende, upptaget , om del kartellregislrerade prissamarbetet irörgrossistbran-schen ses. Under ett tidigt skede av ärendet framfördes attrörgrossisterna hade planer på ett helt nytt prissyslem som bl. a. skulle blibättre kostnads-anpassat än del gällande och som skulle kunna införas . NOinhämtade synpunkter från köparsidan och kom fram till att ärendetvar av sådan principiell vikt att MD borde få pröva prissamarbetel. HärförskuUe emellertid krävas ett vidare utredningsunderlag än vad NO:s resursertillät, varför en utredning beställdes av SPK . SPK och NO hardärefter haft upprepade kontakter sinsemeUan för precisering av uppdraget,konkretisering av frågeställningar osv. Parterna i samarbetet har skisseratutformningen av del planerade nya prissysle-mel som successivt har fördröjts.SPK har ansett del föga meningsfullt att göra en kostnadskrävande utredning ochanalys av prisföljsamhelen till det gäUande systemet om ett nytt är näraförestående. Det skulle då kunna anföras att det nya systemet har lett tUlväsenfiiga förändringar. Ett skäl som har anförts för gemensamma grossistpriserhar varit de många småförelagens i efterföljande led behov av en utgångspunktför prisjämförd- Prop.1981/82:165 392 ser.Styrkan i detta behov skulle SPK kartlägga vid den undersökning avrörinstaUatörsledet som NO också begärt. Men delta försvåras av all ävenbeträffande installatörernas prissamarbete har aviserats förändringar.Del är alltså ännu mycket osäkert om och när NO skall få tillräckligtutredningsunderlag för all kunna göra sin framställning till MD. Ett alternativ till debeviskrav som med nuvarande lagstiftning ställs är enligt NO:S uppfattning altMD får bedöma dessa branschomfattande konkurrensbegränsningar på huvudsakligenprincipiella grunder. Del torde närmast vara så utredningen har tänkt sigtillämpningen i fortsättningen (s. 228), anför NO. Ett betydligt effektivaresätt all handlägga sådana vittomfattande prissamarbeten skulle dock vara allinbegripa dem under del föreslagna priskartellförbudet och låta eventuelltsamhällsnyttiga undanlag få dispens. Ett prissyslem skulle då inte år efler årkunna undandra sig myndigheternas bedömning t. ex. genom alt det förklaras alt- i och för sig kanske från förelagssynpunkt välgrundade - ändringar planeras.Förelagen har också oftast den bästa tillgången till material om praktiskaeffekter av ett samarbete och får genom tiUståndskravet ökat incitament all lafram erforderligt material. NOvill mot bakgrund av de antydda bevissvårighelerna ifrågasätta om vägledandeprissamarbete generellt bör hänföras tUl missbruksprincipen. Såsom utredningenframhållit föreligger påtaglig fara för negativa effekter när de samiverkandenäringsidkarna tillsammans har en dominerande ställning på marknaden.