prop · G503165 · 1981-12-31 00:00:00 — Enligtorganisationernas uppfattning kan inte redan försök att uppnå prisbindning utanatt detta förenas med någon form av viUkor anses äga sådan grad av skadlighelatt det bör förbjudas. Såsom typiskt skadligt med återverkningar pådislribulionsslrakluren framstår dock den situationen att del i anbud,avtalsslut eller eljest i mellanhavandet mellan parterna uppställs som villkoralt medkontrahenten iakttar det fastställda priset. Motbakgrand av vad ovan har anförts förordar organisationerna att i 2 kap, 6 §första stycket första punkten uttrycket "söka förmå" utgår och dethittills tillämpade begreppet "betinga sig" bibehålls. Likartadesynpunkter anförs av LRF som framhåller all uttrycket "söka förmå" ärbetydligt mer omfattande än "betinga sig" som det äroklarare till sin innebörd. Något behov av en skärpning av bruttoprisförbudetpå föreslaget sätt har enligt LRF inle visats av utredningen. Den nuvarandeförbudsbestämmelsen har väl fyllt sitt främsta syfte att effektivt främjapriskonkurrens i distributionen, vilket utredningen också medger (s. 211) LRFpekar vidare på att utredningen säger (s. 213) alt man beträffande förbudet harbeaktat den utveckling som skett i praxis. LRF kan inte finna alt den sparsammapraxis som föreligger motiverar förbudsutvidgningen. Det förtjänar vidare allerinras om undanlaget för vertikala cirkapriser. Gränsen, anför LRF, mellan tillåtenrekommendation och förbjuden påtryckning kan uppfattas olika av såväl olikaåterförsäljare som olika leverantörer. LRF förordar alt nuvarande lagutlryck"betinga sig" tas in i den föreslagna bralloprisbeslämmelsen, som iövrigt "i princip godtas". 1981/82:165 377 vill behålla rekvisitet "betinga sig". Medhänsyn till all bruttoprisförbudet med sin nuvarande utformning visat sig varaeffektivt, är den föreslagna ändringen omotiverad, säger . "Betingasig" är dessutom en mer stringent formulering, som medger en klargränsdragning i förhållande liU de vägledande vertikala priser (vertikalacirkapriser) som med fog förblir tillåtna. Enligt 2 kap. 11 § kan MD underangivna omständigheter meddela dispens från braltoprisförbudet. En sådandispens kan inle gärna, säger , avse rätt för näringsidkareatt "söka förmå" återförsäljare att ej gå under visst pris. Orden"betinga sig" måste vara en rimligare utgångspunkt för prövningen aven dispensansökan. LOoch TCO tillstyrker utredningens förslag till utformning av braltoprisförbudet. 2.2.3Anbudskartellförbudet (2 kap. 9 §) Ettflertal remissinstanser tiUstyrker eller förklarar sig inle ha någon erinranmot utredningens utformning av anbudskartellförbudet. Till dessa instanser hörTCO, bankinspektionen, som särskilt omnämner alt även försök till samverkanförbjuds om del tillstyrkta utredningsförslaget genomförs, RRV ochkonsumentverket (KOV). KOVframhåller all från konsumentsynpunkt är det angelägel all anbudsgivningenförsiggår öppet och ulan risk för alt prisnivån vid upphandling på grund avsamverkan blir så hög att konsumenternas intressen blir lidande. Enkla samrådoch s. k. "arlighelsanbud" bör sålunda inte tillåtas. Länsstyrelseni finner utredningens förslag till anbudskartellförbud välunderbyggt och i överensstämmelse med det förhållandel att helaanbudsförtärandel bygger på ett förtroende mellan anbudslagare och anbudsgivaresaml att skador till följd av missbruk kan bli av omfattande natur. Genom depreciseringar som gjorts i förslaget har vidare uppnåtts en önskvärd klarhet istadgandet. Minoriteten i i betonar alt detutmärkande för anbudsförtärandel är beställarens syfte all uppnå en hårdkonkurrens mellan anbudsgivarna. Varje form av samarbete som syftar till enbegränsning av nämnda konkurrens anser genereUt medföra skadligverkan från allmän synpunkt och bör förbjudas. MD,konstaterar att det föreliggande lagförslaget i likhet med del förslag somlämnades i byggkonkurrensutredningens betänkande (SOU 1972:40) även omfattardel fallet att näringsidkare ulan föregående avtal härom samverkar ellersamråder om visst anbudsinnehåll. 1 enlighet med vad MD anförde i sill yttrandeöver byggkonkurrensutredningens förslag i denna del tillstyrker domstolen denföreslagna utvidgningen av förbudsområdel. . MD finner del även vara välbetänktatt det föreslagna förbudet också omfattar del förfarandet att en näringsidkaresöker förmå annan all inleda ett otillåtet samarbete. 1981/82:165 378 MDpekar vidare på att utredningen har sökt konkretisera vilka beteenden somskall vara otillåtna, varför i lagtexten har upplagils en enumera-lion avotillåtna typer av överenskommelser. MD anser att - för del fall en sådankonkretisering bör ske - som en första punkt bör upptas det fallet attöverenskommelse träffas mellan näringsidkare av innebörd all de samverkandeförbinder sig att vid avgivande av anbud inle underskrida visst anbudspris. Denantydda tveksamheten beträffande lämpligheten av en konkretisering av otillåtnabeteenden har sin grund i fruklan för all ett kringgående av förbudssladgandethärigenom kan tänkas bli underlätlat. Den föreslagna formuleringen beträffandeotillåtna överenskommelser torde sålunda inte utgöra hinder mot all två ellerflera näringsidkare avtalar om alt den av dem, som erhåller uppdrag efleravgivande av anbud, på visst sätt har all till de övriga utge ersättning härför- något som för de samverkande skulle reducera drivkraften att avge lägstamöjliga bud. Som del lämnade exemplet illustrerar synes sålunda den föreslagnaformuleringen vara alltför snäv åtminstone med avseende på den exemplifieradesituationen. MDanför vidare att - som domstolen - redan i sill yttrande överbyggkonkurrensutredningens belänkande framförde synes del uppenbart altförbudet inte bör träffa förfarande som avser samarbete mellan näringsidkareför åstadkommande av samfälld prestation med gemensamt anbud. All utredningenhärvid tagit fasta på domstolens i det tidigare yttrandet lämnade förslaget omall vid beskrivet förfarande en ensidig upplysningsplikt beträffandesamarbetet torde vara liltfyllesl hälsas av domstolen med liUfredsställelse. EnligtNO:s uppfattning får utredningens förslag att komma tillrätta med olikamissförhållanden i samband med anbudsförfarande anses vara realistiskt ochförhållandevis väl anpassat efler vad som hiltUls är känt i fråga om beteendeni praktiken anbudsgivare emellan. Anbudsupphandling, som är föreskriven förstatens del och rekommenderad för landsting och kommuner och i ej ringautsträckning tillämpas inom del enskilda näringslivet, syftar till all erhållai effektiv konkurrens angivna anbud. Del får anses utomordentligt angeläget attsamhället motverkar sådan anbudssamverkan, som har till mål alt omintetgöradetta syfte med anbudsupphandlingen. Utredningens förslag till utformning avanbudskartellförbudet synes NO erbjuda bättre föratsättningar att effektivtmotverka otillåten anbudssamverkan än anbudskartellförbudet i dess nuvarandeutformning. NO påpekar all från delföreslagna anbudskartellförbudet undantas bl. "förfarande som avser altflera näringsidkare skall gå samman för samfälld prestation med gemensamtanbud". Enligt speciaimotiveringen ligger häri att de samverkande allaskall delta i utförandet av den prestation som anbudsförfarandet avser.Samgående mellan leverantörer om ett enda anbud när leverantörerna var för sighade kunnat åta sig leveransen sägs inle åsyftas med undanlaget. Dennaförklaring är mycket väsentlig och Prop.1981/82:165 379 borde,enligt NO:s mening komma till direkt ullryck i lagtexten. Del ligger annarsnära till hands att man inläser ett generellt undantag för i stort sett allgemensam anbudsgivning. Undantaget kan måhända omformuleras på ungefärföljande sätt: " gemensamt anbud i fall då samverkan är en föratsättningför prestationens fullgörande. Första stycket gäller inle heller förfarande i den formen att näringsidkare medverkar ".Ett konsor tium eller liknande som bildas för leveranser eller arbeten av större omfatt ning än deltagarna var för sig kan prestera behöver därmed inle söka dispens även om samarbetet avser upprepade tillfällen. Men om delta garna, vilket kan ligga nära till hands, även vill samarbeta i fråga om mindre uppdrag, skall detta inte vara möjligt utan dispens av marknads domstolen. För att komma in under undantaget bör det inle heller vara tillräckligt all samarbete anges avse prestationer av sådan storlek och art att enskilda deltagare i samarbetet inte kunnat fullgöra dem. Den faktiska tUlämpningen måste vara avgörande för bedömningen. synes det vara så all MD fäster största vikt vid uppgivet syfte med överenskom melse om gemensam anbudsgivning (jfr. MD:s beslut , VIBO RÖR). Ensamarbelsform, som utredningen vill undanta från anbudskartellförbudet, ärutbyte av allmän information om marknadsförhållanden. NO anser sig böra anmälaviss tveksamhet mot delta förslag. I och för sig är del naturligt all varjeentreprenadföretag måste hålla sig underrättat om utvecklingen på marknaden,anför NO. Förelagen behöver ha en överblick över föratsebara framförliggandeanbudsupphandlingar för all planera sin fortsatta verksamhet. Företagen kan påolika vägar skaffa sig erforderlig marknadsinformation. Så länge detta skerindividuellt torde ingen erinran kunna göras häremot. Del finns emellertidockså exempel på alt ett flertal entreprenadföretag utan formellt avtal härom tillämpat ett inbördes samarbete av innebörd att de låtit en särskild konsultsammanställa marknadsöversikter för ett halvt eller i taget och sedanfortlöpande haft sammanträden hos konsulten för samtidig information omföratsebara anbudsupphandlingar. Ett kontinuerligt samarbete av detta slaginbjuder till svårpåvisbart samråd också om sådan anbudssamverkan som avsesskola drabbas av förbudet. Det får enligt NO:s mening anses önskvärt att ävenfortlöpande grappsamverkan i fråga om marknadsutvecklingen föranbudsupphandlingar inbegrips under anbudskartellförbudet. Sverigesadvokatsamfund har inget att erinra mot en utvidgning av förbudet motanbudssamråd att gälla även mot samråd sedan anbud har infordrats, beroende avom tidigare avtal finns, men framhåller hur angeläget det är all förbudet gesen sådan utformning alt det i enlighet med utredningens påpekande (s. 220)preciserar de former av samverkan eller samråd som förbudet skall omfatta såall näringsidkaren med säkerhet kan bedöma huravida förfarandet är förbudsbdagleller inle. Utredningens förslag innebär en viss precisering, som emeUertidenligt samfundets me- Prop.1981/82:165 380 ninggenom sin vida beskrivning kommer i konflikt med utredningens målbeskrivning(s. 219); alt endast sådana beteenden som med fog kan bedömas som generelltskadliga skall omfattas av förbudet. Genom att hänföra förbudet tillanbudsförfarande inbegrips däri inle endast fall av typisk anbudstävlan ulanalla fall av anbud. Samfundet vill på grund härav förorda all begreppetanbudsförfarande ges en snävare utformning, exempelvis genom användande avuttrycket "anbudslävlan", vilket i sig innebär allsamrådsförfarandet blir förbjudet endast i det fall beställaren uttryckligenhar meddelat all anbud infordrats genom tävlan. Under alla förhållanden anförsamfundet bör fall som avses i 9 § första stycket 3 begränsas tUl anbudslävlan. Utredningen har frånförbudet inte velat undanta cirkaprislistor i den mån de har tillkommit föranbudsförfarandet och inle för sedvanlig butiks-försäljning. Härigenom tordeenligt samfundels mening förbudet komma att omfatta upprättande avcirkaprislistor som även kan användas vid upphandlingsförfaranden. Sådanacirkaprislistor torde i praktiken ofta ha utarbetats gemensamt av beslällar-och leverantörsorganisalioner. All på detta sätt begränsa leverantörernasmöjlighet att söka kontakt för gemensam utformning av vissa pris- ochleverantörsvillkor torde sålunda innebära en inskränkning i leverantörernasmöjlighet enligt nuvarande praxis, som enligt samfundet inle har ansettsmedföra någon skadlig konkurrensbegränsning. Förbudet träffar därigenom ettförfarande som inle kan sägas ha skadlig verkan. Samfundet anser på grund häravall förbudet måste ytterligare inskränkas till all omfatta anbudstävlan och altsamverka eller samråda om särskilda villkor just för aktuell anbudstävlan. ÄvenSI m.fl. riktar kritik mot utredningens förslag till ett skärpt anbudskartellförbud.Beträffande avgränsningen av anbudssilua-lionen anser organisationerna attbegreppet "anbudsförfarande" på ett tillfredsställande sätt tordebestämma tillämpningsområdet för anbudskartellförbudet. Vissa motivutlalandenpå s. 412 i betänkandet har dock i avseende på innebörden av begreppet kommitall ej återge den normala situationen inom exempelvis byggnadsbranschen.Sålunda sägs på nämnda sida att beställaren "anger alt anbud har begärtsfrån flera" respektive "all anbudsinfordraren klargör för den somanmodas avge anbud alt också andra har uppmanals lämna anbud". Normallinom främst nämnda bransch framträder konkurrenssituationen genom sättet föranbudsinfordran t. ex. genom annonsering i dagspressen (öppen anbudsinfordran)eUer genom alt det är praxis med konkurrens även vid s. k. begränsad anbudsinfordran,som sker genom inbjudan tUl endast vissa förelag. Organisationerna förordaratt detta kommer till uttryck i motiven. Ilagtexten avgränsas personkretsen genom begreppet näringsidkare men, säger , i motiven har personkretsen en snävare avgränsning. I betänkandet s.413 sägs all den som tänker avge anbud givetvis får samråda med annannäringsidkare som inle avser alt lämna Prop.1981/82:165 381 anbudbeträffande exempelvis leveranser, konsultationer eller kreditgivning. Vidaresägs: "I sådana fall saknas den grundläggande föratsättning sombestämmelsen bygger på all de som samverkar eller samråder på något sätt äreller kan bli konkurrenter med varandra i fråga om den prestation somanbudsförfarandet avser." Den grandläggande föratsättning som anges imotiven är riktig. Den är dock icke så självklar att den följer vid en tolkningav bestämmelsen enligt dess ordalydelse. Tvärtom -av ordalydelsen följer ettbetydligt vidare tillämpningsområde. Bestämmelsens ordalydelse ochmolivutlalandena strider mot varandra. Delta är inte acceptabelt, i synnerhetinte som fråga är om en straffbestämmelse. Mot bakgrand häravförordar organisationerna alt den grandläggande föralsättningen - avsikten attavge anbud - kommer tUl uttryck som ett rekvisit i lagtexten för att fångakonkurrensförhållandet. Annars faller samråd med kreditgivare eller andrafinansiärer, konsulter etc. in under förbudet. Det är således nödvändigt enligtorganisationernas mening alt finna en snävare avgränsning än enbartnäringsidkare. Organisationernahar också invändningar mot utredningens förslag till avgränsning av deförbjudna förfarandena. Genom alt det förbjudna samrådet tar sikte på"bestämmandet av anbudssumma" i stället för endast"anbudssumma" blir del slrafibelagda området alltför omfattandeanser de. Enligt organisationernas mening bör mot bakgrand härav i lagtexten"bestämmandet av" utgå. Grandlankeni anbudskartellförbudet är all anbudsgivare skall konkurrera om vadanbudsinfordraren önskat skall vara föremål för konkurrens. I första hand bördå anbudsgivare inte få samråda på den totala anbudssumman. I vissa fall -särskilt i fråga om mer komplex upphandling begärs vid anbudsinfordran enspecifikation av anbudssumman på olika delposter. Det är rimligt att i sådanafall samråd även om dessa delposter förbjuds. Det synes organisationernatiUräckligt med molivultalande om all med anbudssumma avses såväl slutsummanför hela anbudet som anbudssummor på delposter då specifikation har begärtsvid anbudsinfordran. Däremotbör del förbjudna området inle omfatta samarbete om kalkylnormer och ombestämning av olika koslnadsfaktorer såsom inkurans, handverktyg,maskinprislislor m. m. Sådant samarbete som avser bestämning av dekostnadsposter som bygger upp anbudssumman bör enligt organisalionema inte varaförbjudet utan falla under generalklausulens fillämpningsområde. Samarbetedärom synes genereUt medföra en rationalisering av anbudsförfarandet ochunderlätta jämförbarheten mellan anbud. (Organisationerna hänvisar här tiUlidskrtflen "Byggnadsindustrin" nr 16/1977 s. 6 och 31-32 ang.kalkylbilaga till ackordsprislislan resp; kalkyler med ADB). Organisationernapekar vidare på vad utredningen anför i avseende på koslnadsindex på s. 414 ibetänkandet där följande uttalas: "En särskUd form av otiUåtenanbudssamverkan i fråga om pris m. m. är samverkan om 1981/82:165 382 allinte bjuda fast pris eller om att gemensamt kräva visst indexskydd motkostnadsstegring e.d. under arbetets utförande." På s. 415 säger dockutredningen att information om skedd kostnadsutveckling m. m. inte anses somOtUlåtet prissamarbete enligt 9 §. Utredningen fortsätter "om mandäratöver samarbetar eller påverkar för att få en enhetlig prishöjningsmodell,samma påslag eller uppräkning e. d. kan detta falla under förbudet." Utredningens uttalanden pås. 414 resp. 415 synes stå i strid mot varandra. Hur än därmed förhåller siguppfattar organisalionema "enhetiig pris-höjningsmodeU" och"uppräkning" å ena sidan saml samarbete om "indexskydd motkostnadsstegring" å andra sidan som i sak detsamma. Enligtorganisationernas uppfattning kan det samarbete som här avses inle vara av denskadlighetsgrad att det bör genereUt förbjudas. Snarare torde samarbetet tjänasyftet alt bekämpa osund konkurrens genom spekulation om framtidakostnadsutveckling och öka jämförbarheten mellan de olika anbuden. Skulle ienskilda fall samarbetet leda till från allmän synpunkt skadliga verkningarbör tillämpning av generalklausulen ifrågakomma. Inomdet straffbelagda området anser dock organisationerna all samarbete om sådantpåslag som innefattar handelsvinst bör falla därför att sådant samarbete avsermer direkt anbudssummans belopp. Med påpekande härom i motiven tordeborttagande av "bestämmandet av" ur lagtexten ej medföra attgenerellt klandervärda förfaranden går straffria, säger organisationerna. Ocksåsamarbete i fråga om betalningsvillkor förbjuds i bestämmelsen, påpekarorganisationerna. I motiven har från förbudsområdel undantagits samarbete omrena leverans- eller konditionsbestämmelser av gängse slan-dardiseringsart.Betalningsvillkor utgör dock ändå ett oklart begrepp inom ett kriminaliseratområde. Vad som bör vara uttryckligen förbjudet alt samråda om utöveranbudssumma torde vara förskott och kreditgivning, dvs. sådanabetalningsvillkor som typiskt sett kan användas som konkurrensmedel. Församråd om övriga betalningsvillkor som föranleder skadlig verkan är, enligtorganisationernas mening, generalklausulen ett tillräckligt remedium. Ilagtexten bör därför "eller betalningsvillkor" utbytas mot"förskott eller kreditgivning", föreslår organisationerna. lar ockå upp förhållandel mellan de nya förbuden och anbudskartellförbudet.Organisationerna konstaterar alt vid priskartellförbudet undantas uttryckligensamarbete i gemensamma säljbolag. Från förbudet mot anbudskarteUer görsundantag för gemensamma anbud. Organisationerna hänvisar till ett uttalande avutredningen (s. 416): "Detbör dock särskilt framhållas all i begreppet samfälld prestation med gemensamtanbud, som undanlaget avser, i princip ligger all de samverkande alla skall pånågot sätt delta i utförandet av den prestation som anbudsförfarandet avser.Alt exempelvis leverantörer av en vara går samman om all genom en juridiskperson lämna ett enda anbud om leverans som de i princip var för sig hadekunnat åta sig, innebär inle att de har gått samman för samfälld prestation påsätt som åsyftas med nämnda undantag." 1981/82:165 383 De varor som säljs i ett försäljningsbolag kan, fortsätterorganisationerna, i många fall bjudas ut både genom vanlig försäljning ochgenom anbud i anbudsförfarande. Är formen för upphandling i en viss situationanbudsförfarande och de genom försäljningsbolaget samverkande förelagen i ochför sig självständigt hade kunnat ulföra den ifrågavarande prestationen träffassamverkan av anbudskartellförbudet. Detta kan enligt organisationernasuppfattning inte ha varit utredningens mening med definitionen av begreppet"samfälld prestation med gemensamt anbud". Organisationerna anför vidare att del i viss utsträckningföreligger konkurrens mellan marknadsddningsförbudet ochanbudskartellförbudet. Det senare täcker inle blott visst anbudsförfarande utanäven generella överenskommelser om framlida förhållanden. Ettspecialiseringsavlal omfattas inte av marknadsddningsförbudet men omupphandlingsformen för den ifrågavarande varan, tjänsten eUer nyllighetenvanligen är anbudsförfarande faller avtalet under anbudskartellförbudet (9§första stycket I)som förbjuder avlal omatt näringsidkare vid anbudsförfarande skall avstå från att avge anbud. Deltatorde inte ha varit avsikten. Visserligen har utredningen genom ettmotivuttalande sökt råda bot på denna brist. Sålunda anför utredningen på s.413 följande: "Men innebär detta att vederbörande helt upphör medall tillhandahålla en nyttighet på anbudsmarknader eller överhuvud blir lägelett annat. Hans åtagande gentemot annan om detta innebär alt han lämnar denmarknad del är fråga om. Delta faller i princip inle under förbudet men kanangripas enligt 1 § när föratsällningarna för detta föreligger." Bestämmelsen bör dock enligt organisationerna ändras såall denna effekt ställs utom tvivel. Organisationerna förordar därför följandeformulering på 9 § fösta stycket 1.: "någon skall avslå från all avgeanbud i syfte alt åstadkomma fördelning av uppdrag mellan olikaanbudsgivare." Frånanbudskartellförbudet har i andra stycket undanlag gjorts för gemensammaanbud. Lagtexten anger i detta avseende inle någon begränsning. Sålundaundantas såväl gemensamma anbud som lar sikte på visst fall som generella avlalom samverkan. Mot denna bakgrund finns anledning, anför organisationerna, althänvisa till utredningens uttalande under den allmänna motiveringen tillundanlagsbestämmelsen för gemensamma anbud. "Vissa andra former av samverkan vid anbudslävlingarän de nu nämnda kan dock, som har påpekats bl. a. vid remissbehandlingen avbyggkonkurrensutredningens belänkande, vara nyttiga och till beställarensfördel eller i vart fall vara påkallade för all den prestation ett anbud avserskall kunna genomföras. Sädana företeelser är att näringsidkare beträffandevisst anbudsförfarande samverkar eller samråder med annan näringsidkare om altflera näringsidkare skall gå samman för samfälld prestation med gemensamtanbud. Vidare kan det gälla att någon av dem skall medverka som underleverantörtill anbudsgivare. Eftersom det alltså inle kan hävdas alt dessa former avsamarbete generellt har skadlig verkan bör de las undan från förbudet." Prop.1981/82:165 384 Attmolivultalandel lar sikte på en begränsning till visst anbudsförfarande synesorganisationerna närmast vara ett oavsiktligt förbiseende som inte endastförklaras av lagtextens utformning utan även av utredningens specialmolivering.För all undanröja alla tveksamheler bör dock molivut-talandel enligt derasmening anpassas till lagtexten. Organisationerna vill "för ordningensskull" anföra alt de tillstyrker lagtextens och specialmoli-veringensutformning såvitt avser undanlag för både generell samverkan och samverkan ivisst fall. 1paragrafens andra stycke finns bestämmelser om upplysningsplikt.Organisationerna anför härom all såväl i som internationellt vill manframför allt komma åt hemliga anbudskarteller, där beställaren vilseleds omalt konkurrens förekommer. Försöker man göra en nyanserad förbudsbeslämmelsedär lojala förfaranden inle hindras finns en risk alt del blir alltför lätt altmaskera otillbörliga handlingssätt. Motåtgärder häremot är då insyn även i delojala förfarandena vilket skärper beställarnas vaksamhet. Engenerell och automatisk upplysningsplikt om tillåtet samråd kan enligtorganisationernas uppfattning medföra betydande administrativa komplikationervarför del kan finnas anledning all upplysning bara skall behöva lämnas påbegäran av den som erhållit anbudet. Konkurrensulredningen föreslår dockautomatisk upplysningsplikt.