prop · G503165 · 1981-12-31 00:00:00 — Däri lägger utredningenett krav på "ett konkret handlande som har karaktären av att man rådslåroch som inte endast utgör ett mer lösligt omnämnande av" vissa frågor. Enligtmin mening bör av i första hand rättssäkerhetsskäl önskemålet om en så effektivbestämmelse som möjligt inte leda tiU att förbudet avfattas på detta sätt.Därför bör man gå andra vägar då det gäller att söka göra anbudskartellförbudetmer effektivt. Jaghar särskilt övervägt om byggkonkurrensutredningens förslag skulle vara bättreägnat att genomföras. Nämnda utredning föreslog, som jag fömt har redovisat,följande avfattning: Har anbud å försäljning av förnödenhet eller utförande avtjänst här i riket infordrats från flera företagare , må de ej utantillstånd av marknadsrådet samråda eller eljest samverka innan någon av demavgiver anbud. Minkritik mot begreppen samverka och samråda har dock relevans också i fråga ombyggkonkurrensutredningens förslag. Visserligen görs däri en ytterligareavgränsning genom kravet på att anbud skall ha införd- 1981/82:165 120 råtsfrån flera företag . Å andra sidan begränsas därigenom det f. n.förbjudna området. förbudsförslag fångar ju inteupp avtal om framtida samråd. Jag delar konkurrensutredningens uppfattning attockså sådana avtal alltjämt bör vara förbjudna, när de har ett visst innehåU. Vadman vid sidan om avtal - bör söka hindra beträffande anbudskarteller ärenligt min mening att företagen i samförstånd iakttar ett vissthandlingsmönster vars inriktning på väsenfiiga punkter generellt får tillverkan att anbudsförfarandets gmnd - den hårda, prispressande konkurrensen -väsentligt rubbas. Detta är vad konkurrensutredningen kallar för samordnadeförfaranden. En samordning av ettsådant slag är en företeelse som uppmärksammades redan vid KBL:s tillkomst år1953. Det förhandlingssystem som då introducerades var begränsat till de s. k.monopolist- och kartdlfaUen. Jag har tidigare (2.3.2.) På sättsom jag då berörde hade det i dåvarande 5 § KBL intagna kartellfallet denavfattningen att "mellan företagare slutits kartellavtal eller annanliknande överenskommelse eller eljest i samförstånd tiUämpas gemensamtförfarande, som berör pris-, produktions-, omsättning- eUertransportförhållanden". Som jag därvid framhöll slopades begränsningentill monopolist- och kartellfallen i samband med att KBL utvidgadestill att avse alla slags konkurrensbegränsningar med skadlig verkan. Enligtmin uppfattning kan den i sak önskvärda skärpningen av anbudskartellförbudetmed fördel knyta an till den en gång i KBL använda formuleringen. Det finns dåett avgränsande kriterium - det i samförstånd iakttagna handlingsmönstret - somdet är lämpligt att bygga förbudet på. uppnås en betydande ochsakligt starkt befogad utvidgning av det kriminaliserade området, utan attdetta sker på bekostnad av rättssäkerheten. Man knyter vidare an till ettetablerat begrepp som har vunnit en belysning i rättstillämpningen samtkonkurrensutredningens betänkande. Frågan om humvida gemensamma förfarandenförekommer har vid skilda tillfällen prövats irättstillämpningen. Motdenna bakgmnd förordar jag att ett anbudskartellförbud i den nyakonkurrenslagen får följande innebörd i vad avser otillåten samverkan, när denär inriktad på vissa särskilda beteenden som jag strax skall behandla: Ennäringsidkare får inte ingå eller tillämpa en överenskommelse med en annannäringsidkare eller i samförstånd med en sådan tillämpa ett gemensamtförfarande, om överenskommelsen eller det gemensamma förfarandet innebär attvid anbudstävling för tiUhandahåUande av en vara, tjänst eUer annan nyttighetinom landet sådana beteenden skaU förekomma. Imitt förslag ingår inte den ytteriigare aktivitet som utredningen villförbjuda, nämligen att näringsidkaren eljest söker förmå annan näringsidkaretill otillåten åtgärd, som av utredningen beskrivits som samverkan ellersamråd. Skälet är tyngden av den kritik som har riktats mot förslaget. 1981/82:165 121 Delönskemål om ökad slagkraft åt förbudet som har legat tiU gmnd förutredningsförslaget har jag dock stor förståelse för. Jag menar att man kantillgodose önskemålet på ett bättre sätt. Detta är att man kriminaliserarpåtryckningar som en näringsidkare utövar på en annan näringsidkare i syfte atten förbjuden överenskommelse skall ingås eller tillämpas eller att ettförbjudet gemensamt förfarande skall tillämpas. Innebörden av detta behandlas ispecialmotiveringen. Jag går över tillfrågan om vilka beteenden som - i förening med de angivna aktiviteterna - börföra med sig straffbarhet. I 9§konkurrensutredningens lagförslag anges dessa beteenden så, att det skaU varafråga om att någon skall avstå från att avge anbud, att viss anbudsgivare skallavge högre anbud än annan eller att samarbete eljest skall förekomma vidanbudsgivning ifråga om bestämmandet av anbudssumma eller betalningsvillkor. De förfaranden somutredningen vill täcka in med denna avfattning är bl. a. kvotering och andranormer för fördelning av leveranser mellan sig som företag tillämpar. Ocksååterkallande av anbud täcks in liksom s. k. artighetsanbud (skyddsanbud).Vidare omfattas ett samarbete om t. ex. lägsta pris för ett anbud. Remissinstansemahar haft detaljerade synpunkter även i nu aktuella avseenden. a. harSveriges advokatsamfund riktat kritik mot begreppet anbudsförfarande och istället förordat uttrycket anbudstävlan. 5/ m.fi. som godtar begreppetanbudsförfarande, pekar pä att konkurrenssituationen normalt framträder genomsättet för anbudsinfordran. Det kan här röra sig om annonsering i dagspressen(öppen anbudsinfordran). Vidare kan det vara praxis med konkurrens även vid s.k. begränsad anbudsinfordran, som sker genom inbjudan till endast vissaföretag. Organisationerna anser det vara nödvändigt att den gmndläggandefömtsättning som utredningen bygger på kommer tUl uttryck i lagtexten. Dennaförutsättning är att de som samverkar eller samråder på något sätt är eller kanbh konkurrenter med varandra i fråga om den prestation som anbudsförfarandetavser. Om inte detta markeras i bestämmelsen faller samråd med kreditgivareeller andra finansiärer, konsulter etc. in under förbudet, anserorganisationerna. Dessa förordar att 9 § första stycket 1 får avse det falletatt någon skall avstå från alt avge anbud i syfte att åstadkomma fördelning avuppdrag mellan olika anbudsgivare. -uttalar sig också i sådanriktning. menar vidare att begreppet betalningsvillkor är oklart till sin innebörd.Också andra remissinstanser för fram detaljsynpunkter. Bl.a. pekar MD på attden föreslagna formuleringen inte torde utgöra hinder mot alt fleranäringsidkare avtalar om att den av dem, som erhåller uppdrag efter avgivandeav anbud, på visst sätt har att till de övriga utge ersättning härför - någotsom för de samverkande skulle reducera drivkraften att avge lägsta möjliga bud. Prop.1981/82:165 122 Jagfinner några av de synpunkter som har förts fram välgmndade. Även om vissaförändringar således bör göras är det min bedömning att utredningens förslag istort utgör en välavvägd konkretisering av del nuvarande anbudskartellförbudet.Jag förordar att förbudets första stycke, som avgränsar det primärt förbjudna,ges den avfattning som framgår av 14 § i det remitterade förslaget. Konkurrensutredningenanser att ett undantag skall göras från anbudskartellförbudet och anför attvissa former av samverkan vid anbudslävling-ar kan, som har påpekats bl. a. vidremissbehandUngen av byggkonkurrensutredningens betänkande, vara nyttiga ochtill beställarens fördel eller i vart fall vara påkallade för att denprestation ett anbud avser skall kunna genomföras. Sådana företeelser är enligtutredningen att näringsidkare beträffande visst anbudsförfarande samverkareller samråder med annan näringsidkare om att flera näringsidkare skall gåsamman för samfälld prestation med gemensamt anbud. Vidare kan det gälla attnågon av dem skall medverka som underleverantör till anbudsgivare. Eftersom detalltså inte kan hävdas att dessa former av samarbete generellt har skadligverkan bör de, uttalar utredningen, tas undan från förbudet. Innebördenav undantaget utvecklar utredningen på följande sätt (s. 416): Ensärskild form av prissamarbete vid anbudsförfarande föreligger närnäringsidkare lämnar ett gemensamt anbud, bl. a. ett anbud som självständiganäringsidkare avger tillsammans i enkelt bolag. Man talar här ibland omkonsortier. Detta samgående om utförandet av prestationen innebär givetvis ettsamarbete också i fråga om anbudssumman och omfattas därför tekniskt avförbudet. Av detta skäl och då gemensamma anbud bör tillåtas har gjorts ettundanlag för sådana anbud. Enmed gemensamma anbud närbesläktad situation föreligger när anbud avges av ensärskilt bildad juridisk person som utgör sammanslutning av tillverkare. Härvidkan det vara fråga om en redan befintlig säljorganisation - säljbolag ellersäljförening - som i eget namn säljer delägarnas produkter e. d. Detkan givetvis inträffa att en sådan av medtävlare bildad säljorganisationlämnar anbud vid anbudstävhng. Anbudet behöver därvid inte innebära attdelägarna skall utföra en prestation tillsammans. Fråga kan ju vara omexempelvis försäljning av en produkt som de alla tillverkar var för sig. Vidareförekommer att självständiga näringsidkare går samman vid visstanbudsförfarande på så sätt att de bUdar en särskUd juridisk person som i egetnamn lämnar anbud på en för delägarna gemensam prestation. Ifråga om anbudsgivning genom juridisk person kan sägas följande. Innebördenav priskartellförbudet i 7 § lagförslaget är, som har anmärkts underparagrafen, att samverkan, samråd eller påverkan mellan konkurrenter om attgemensamt sälja sina nyttigheter genom en för ändamålet bildad säljorganisationinte är otUlåten eftersom vissa positiva effekter kan vara knutna därtUl. Påett liknande sätt kan ett samarbete med gemensam säljorganisation iblandframstå som nyttigt i fråga om de kvalificerade prestationer som det oftagäller i samband med anbudstävlingar. Prop.1981/82:165 123 Därförär andra styckets undantag i fråga om gemensamt anbud tillämpligt på det i saklikställda förfarandet att avge anbud genom särskUd juridisk person. Det bördock särskilt framhållas att i begreppet samfälld prestation med gemensamtanbud, som undantaget avser, i princip ligger att de samverkande alla skall pånågot sätt delta i utförandet av den prestation som anbudsförfarandet avser.Att exempelvis leverantörer av en vara går samman om att genom en juridiskperson lämna ett enda anbud om leverans som de i princip var för sig hadekunnat åta sig, innebär inte alt de har gått samman för samfälld prestation påsätt som åsyftas med nämnda undantag. Vidremissbehandlingen uttalar NO följande: Enligt specialmotiveringen ligger häriatt de samverkande alla skall delta i utförandet av den prestation somanbudsförfarandet avser. Samgående mellan leverantörer om ett enda anbud närleverantörerna var för sig hade kunnat åta sig leveransen sägs inte åsyftas medundantaget. Denna förklaring är mycket väsentlig och borde, enligt NO:s mening,komma till direkt uttryck i lagtexten. Det ligger annars nära till hands inläser étt generellt undantag för i stort sett all gemensam anbudsgivning.Undantaget kan måhända omformuleras på ungefärföljande sätt: "---- gemensamt anbud i fall då samverkan är en fömtsättningför prestationens fullgörande. Första stycket gäUer inle heller förfarande i den formen att näringsidkare medverkar ".Ett konsor tium eller liknande som bildas för leveranser eller arbeten av större omfatt ning än deltagarna var för sig kan prestera behöver därmed inte söka dispens även om samarbetet avser upprepade tillfällen. Men om delta garna, vUket kan ligga nära tiU hands, även vill samarbeta i fråga om mindre uppdrag, skaU detta inte vara möjligt utan dispens av marknads domstolen. För att komma in under undantaget bör det inte heller vara tillräckligt att samarbete anges avse prestationer av sådan storlek och art att enskilda deltagare i samarbetet inte kunnat fullgöra dem. Den faktiska tillämpningen måste vara avgörande för bedömningen. tar upp förhåUandel mellan de nya förbuden och anbudskartellförbudet.Organisationerna konstaterar att samarbete i gemensamma säljbolag uttryckligenundantas från det av utredningen föreslagna priskartellförbudet. Från förbudetmot anbudskarteller görs undantag för gemensamma anbud. De varor som säljs iett försäljningsbolag kan, fortsätter organisationerna, i många fall bjudas utbåde genom vanlig försäljning och genom anbud i anbudsförfarande. Är formen förupphandling i en viss situation anbudsförfarande och de genomförsäljningsbolaget samverkande företagen i och för sig självständigt hadekunnat utföra den ifrågavarande prestationen träffas samverkan avanbudskartellförbudet. Detta kan enhgt organisationemas uppfattning inte havarit utredningens mening med definitionen av begreppet "samfälldprestation med gemensamt anbud". - LRF ansluter sig till detta. MDuttalar att uttrycket "förfarande som avser att flera näringsidkare skallgå samman för samfälld prestation med gemensamt anbud" bör 1981/82:165 124 utbytasmot formuleringen "förfarande som avser samarbete mellan näringsidkareför åstadkommande aV samfälld prestation med gemensamt anbud". Jagfinner ett undantag i fråga om gemensamma anbud m. m. välmotiverat. Dennärmare utformningen av undantaget återkommer jag till i specialmotiveringen. Jag går över tUl attbehandla utredningens förslag om en upplysningsphkt när anbudsgivare hafdeltagit i de uppräknade tillåtna förfarandena. Enligt förslaget skallvederbörande senast när han avger anbudet skriftligen lämna uppgift om dettaförhåUande till den som har infordrat anbudet. Vidremissbehandlitigén framhåUer SI m.fl. att såväl i som internationelltman framför allt vill komma åt hemliga anbudskarteller, där beställarenvilseleds öm att konkurrens förekommer. Försöker man göra en nyanseradförbudsbeslämmelse där lojala förfaranden inte hindras finns en risk att det bliralltför lätt att maskera otillbörliga handlingssätt. Motåtgärder häremot är dåinsyn även i de lojala förfarandena vilket skärper beställarnas vaksamhet.Organisationerna pekar på en viss nackdel med den föreslagna automatiskaupplysningsplikten - betydande administrativa komplikationer - men anser sigböra acceptera den. De anser dock att upplysningsplikten enbart bör avse vidanbudstillfället gällande avtal och inle s. k. spräckta konsortier eller avtalsom har upphört att gälla. uttalar vidare följande: Av vad organisationerna har anfört omavgränsning av personkretsen och förbjudna förfaranden följer att upplysningspliktenbör avgränsas på motsvarande sätt. Dessutom synes bestäl-larintresset intepåfordra en uppgiftsskyldighet som avser "typiska" underleverantörersom på grund av sin storlek eller annat förhåUande inte torde vara i stånd attavge eget huvudanbud. Från konkurrensbegränsningssynpunkt torde för dessa fallheller knappast finnas något större intresse för att kräva en uppgift härom isamband med anbudsgivningen. Detta synes också vara utredningens uppfattningnär den anför (s. 417 i betänkandet): "Det åligger alltså anbudsgivarenatt lämna upplysning om den samverkan eller del samråd som har förekommit medkonkurrenter om gemensamt anbud eUer medverkan som underleverantör". Denföreslagna regelns avfattning ger däremot inte uttryck för attuppgiftsskyldigheten skulle vara begränsad till sådan underleverantör som kansägas vara reell konkurrent. Det finns dock enligt organisationerna skäl för enytterligare begränsning. De vill också tfrågasätla nödvändigheten av skriftliguppgiftsskyldighet när anbud kan lämnas muntiigen. Regeln synes endast ledatill en ökad byråkratisering. LRFansluter sig på flera punkter till vad SI m.fl. uttalar liksom ävenByggherreföreningen. Denna anför vidare att del inte är ovanligt i byggnadsbranschenatt anbud infordras för. annans räkning, nämligen i den formen att ett s.k.byggledarföretag eller annan konsult infordrar anbud. 1981/82:165 125 avsettatt ställas tiU en byggherre. I dessa faU är det inte särskilt lämpligt att denföreskrivna uppgiften lämnas till den som har infordrat anbudet. I stället böruppgiften lämnas till den som anbudet riktas till- Föreningen tfrågasätterockså om det inte innebär överdrivet nit att föreskriva skriftlig uppgift i defaU anbudet avges muntligen. Om man slopar skriftlighetskra-vet, kan manföreskriva alt uppgiften skall lämnas "i anbudet". Jag finner enupplysningsskyldighel av den föreslagna arten myckel lämplig. På så sättbringas omständigheter som kan vara av betydelse för beställarens bedömningartill dennes kännedom. Det bör framhållas att skyldigheten endast avserförfaranden som inte har straffbelagts. När det gällerdetaljutformningen vill jag allmänt framhålla följande. Den av utredningenföreslagna bestämmelsens räckvidd bör j yiss mån begränsas. Jag anser det dockvara olämphgt att inskränka upplysningsskyldigheten till enbart vidanbudstillfallet gäUande avtal. Vidare synes det mig inte möjligt att ilagtexten skilja av underleverantörer spm kan anses som "typiska" ochsom på gmnd av sin storlek eller annat förhållande inte skulle vara i stånd attavge eget huvudanbud. Frågan om vilka uppgifter som skyldigheten omfattarkommer jag att behandla i speeialmotiveringen. Redan nu vill jag dockfömtskicka att det är själva förhållandet att man har deltagit i de särskiltangivna förfarandena som skaU bringas till beställarens kännedom, med uppgiftom de deltagande företagen. Denna uppgift är det väsentliga. Någon ohanterliguppräkning av formerna för kontakter tvingas således inte fram genomuppgiftsskyldighelen. Vidaredelar jag utredningens uppfattning att uppgifterna bör lämnas skriftligen.Bakgrunden är givetvis bevissvårigheter som annars skulle kunna uppkomma.Byggherreföreningens synpunkt att uppgiften bör läm nas till den som anbudetriktar sig till synes mig värd att beakta. Eftersom uppgift bör kunna lämnasockså innan anbudet ges in bör dock en omfor mulering ske. 3,4.3Undantag från de straffbelagda förbuden 3.4.3.1Förfaranden som har sin gmnd i en internationell överenskommelse betänkande lämnas en redogörelse för utländska ochinternationella åtgärder på konkurrensbegränsningsområdet. I redogörelsenbehandlas bl. a. frihandelsavtal med den europeiska kol- ochstålgemenskapen (). Utredningen framhåller att föranledde ensärskild författning, nämligen lagen (1972:762) om prisbestämmelser för järn-och stålmarknaden, CECA-lagen. Enligt 10 § nämnda lag äger intebmttoprisförbudet i 2 § KBL tillämpning i fråga om pris som avses i CECA-lagen,om detta är oförenligt med de bestämmelser om priser på järn- och stålvaror ochom transportpriser som finps i artikel 20 i CECA-avtalel. KK, NO och SI m.fl., tar upp frågor i anslutning tUldetta undantag. KK anför bl. a. följande: 1981/82:165 126 Sverigehar i och med frihandelsavtalet med den europeiska kol- och stålgemenskapenockså iklätt sig vissa förpliktelser på stålprissättningens område. Häri åtarsig den att i fråga om priser för leveranser såväl påsvenskt område som tiU den gemensamma marknaden, som verkställs av svenskaföretag, garantera huvudprinciperna i CECA:s egna prisregler. Medstöd av CECA-lagen har regeringen i särskild kungörelse (1973:720) uppdragit åtkommerskollegiet att utfärda de tillämpningsbestämmelser, som erfordras ianledning av de svenska åtagandena i artikel 20:2. Så har skett. Fråganuppkommer , hur dessa bestämmelser förhåller sig till den nuvarandekonkurrenslagstiftningen och till den av utredningen föreslagna. På en punkthar statsmakterna redan reglerat denna fråga, nämligen CECA-lagens förklaringatt 2 § KBL ej äger tillämpning på ifrågavarande varuområde, om delta äroförenligt med bestämmelsema i vårt frihandelsavtal med . Utredningenföreslår i materiellt hänseende inte någon ändring på denna punkt. Här kanantecknas, att kommerskollegiets meddelande angående prisbestämmelser påstålområdet ålägger stålproducenterna att i avtal med sina köpare förpliktadessa att iaktta prisreglerna vid återförsäljning av varor i oförändrat skick,fortsätter KK. Gmndläggande för är, uttalar KK vidare, att varje stålproducent självständigtfastställer, publicerar och ändrar sin prislista. Prishstan skall i principgälla non-diskriminatoriskt gentemot aUa köpare. Avvikelser från prislistan fårske endast under vissa fömtsättningar, bl. a. genom s.k. aUnjering.Kommerskollegiet har i de grundläggande tillämpningsbestämmelserna endast iett avseende auktoriserat ett prissamarbete mellan de svenskastålproducenterna. Det gäller frakttarifferna, vilka enligt principer skall vara offentliga. Den av valda lösningenpå detta offentlighelsproblem har varit att ålägga producenterna att självaoffentliggöra sina tillämpade fraktpriser. Kommerskollegiet har godkänt ettförfarande, varigenom stålföretagen i sina prislistor hänvisar till gemensamt(av ) fastställd frakttariff-publikation. a. följande: Vad som har sagts om ochregleina i avtal med har avsett vad som gäller under normalamarknadsförhållanden. CECA-fördraget ger emellertid möjlighet att tillgripa extraordinäraåtgärder då en "påtaglig krissituation" (crise manifeste) föreliggereller är förestående. Kommissionen kan t. ex. i enlighet med artikel58 i CECA-fördraget införa ett bötessanktione-rat system medproduktionskvotering då gemenskapen befinner sig i ett sådant krisläge. Påprisområdet kan i enlighet med artikel 61 i fördraget minimipriser införas omen sådan kris föreligger eUer är förestående. Även i detta fallsanktioneras överträdelse mot ett sådant beslut med böter. har trotsrådande svårigheter på den gemensamma marknaden någotproduktionskvoteringssystem inte införts. Däremot har minimipriser införts förvissa varor. 1981/82:165 127 KKpekar mot bakgmnd av den samt EG-kommis-sionens tolkning avavtalet på att svenska företagare tUl följd av internationell överenskommelsekan försättas i en situation där de riskerar att komma i konflikt medpriskartellförbudet. I och för sig är det inte heUer uteslutet att företagaretill följd av någon liknande överenskommelse också kan komma i konflikt medmarknadsdelnings- och anbudskartellförbuden. I fortsättningen uttalarKK bl. a. följande. Eftersom det inte bör komma ifråga att tillämpa förbud motåtgärder som är det avsedda resultatet av en internationell överenskommelseeller en ofrånkomlig följd av denna bör undantag för sådana åtgärder göras inågon form. Detta kan exempelvis ske genom att det i 2 kap. 10 § införsytterligare ett undantag med innebörd att förbuden i 2 kap. 6-9 §§ inte gällerifråga om förfaranden som har sin grund i internationell överenskommelse somSverige har ingått. Alternativet skulle annars kunna vara att berörda företagansöker om dispens enligt 2 kap. 11 §, men detta synes mindre tilltalandeeftersom förelagen inte själva har tagit initiativ till dessa förfaranden.Genom att utöka antalet undantag i 10 § med det ovan föreslagna utformas ocksålagen så att det nämnda av kollegiet sanktionerade frakttariffarrangemanget,liksom CECA-prisreglernas åläggande att tillverkare i vissa fall är skyldigaatt vid sina leveranser till senare handelsled ställa upp villkor i fråga ompriserna vid vidareförsäljning, också undantas från förbuden i 6-9 §§. ÄvenNO redogör för de åtgärder som har vidtagits på slålområdet inom ramen förCECA-lagens bestämmelser och för fram liknande synpunkter som KK. NO tilläggeratt, ehum detta knappast behöver uttryckas särskih i lagtexten, det bör iförarbetsform inskärpas att undantaget endast gäller sådana förfaranden som ärdet direkta och avsedda resultatet av den internationella överenskommelseneller en ofrånkomlig följd av denna. 1 tveksamma faU anser NO att företagen börsöka dispens. Samtliga undantag från en viss lag bör anges i denna lag för attgöra bestämmelsernas räckvidd överskådlig. Av denna anledning bör enligt NOundantaget i CECA-lagen från bmttoprisförbudet överföras till en nykonkurrenslag medan man i CECA-lagen kan göra hänvisning tUl denna nya lag. har liknande synpunkter som KK och NO. Organisationerna pekar bl.