prop · G203175 · 1978-12-31 00:00:00 — Och det kan inte göras till en uppgift för en dorastolatt gå in i en prövning av det berättigade i arbetsgivarens bedöraning på dennapunkt. Vad som åtminstone principiellt sett kan tänkas är bevisning pågrundval av andra omständigheter beträffande de verkliga skälen tillarbetsgivarens beslut. arbetsgivaren t. ex. har sagt att skälet till attden arbetssökande inte får en anslällning är att arbelsgivaren bara vill haarbetstagare av det raotsatta könet och om det vid en rättegång kan bevisas attarbetsgivaren har sagt så, är det naturligtvis mycket som talar för att detockså ligger till pä detta sätt. Som kommittén själv har påpekat kan manemellertid inte gärna vänta sig att sådana uttalanden blir vanliga när enjämställdhetslag gäller. Men det är inte heller helt givet vilka slutsatsersom får dras i det enskilda fallet av uttalanden som arbetsgivaren kan hagjort. Blir det tvist måste man räkna raed att det kommer att görasinvändningar, t. ex. att arbetsgivarens verkliga skäl var att det inte behövdesnågon arbetskraft eller att det åtminstone tills vidare inte fanns någotsådant behov eller att arbetsgivaren önskade pröva möjligheterna att få någonsökande med bättre kvalifikationer eller att han ville anställa någon annanmed lilcvärdiga kvalifikationer. Om man därjämte väger in att arbetsgivarenrent faktiskt inte har anställt någon aiman, vilket ju är förutsättningen fördetta resonemang om valet raellan majoritetens och reservanternas alternativ,måste slutsatsen bli att det i praktiken finns ett begränsat utrymme för attkoraraa fram till att en diskrirainering har skett redan genom att enarbetssökande har blivit avvisad och utan hänsyn till vad som sedan harinträffat. Ätt det på bevisningssidan skall räcka med "sannolikaskäl" är inte till särskilt stor hjälp, eftersom det regelmässigt blirsvårt alt underkänna en arbetsgivares förklaringar till att ingen annan haranställts. Och skulle arbetsgivaren efter avvisandet ha anställt en annansökande med bättre eller likvärdiga kvalifikationer blir det i allmänhet svårtatt göra gällande, att den först sökande skulle ha fått arbetet ora han ellerhon hade varit av motsatt kön. Vadjag här har sagt leder mig frara till slutsatsen att det visserligen inte äroriktigt att principiellt se saken på det sätt sora kommittén har gjort men attdet ändå är lämpligast att i de fall sora det här rör sig ora 1978/79:175 63 anseatt en skadeståndsgrundande överträdelse av diskrimineringsförbudet föreliggerbara när konstaterandet, att någon har gått miste om en anställning, kan görasgenom att någon annan i stället har blivit anställd. Äv vad jag har sagttidigare följer då också att den som har blivit anställd skall vara av motsatt könoch ha sämre kvalifikationer. Vad man kommer fram till är med andra ord denregel som uttrycker grundprincipen för diskrimineringsförbudet ianställningsfallen, nämligen att ingen skall till följd av sitt kön behöva bliförbigången när en arbetsgivare anställer arbetstagare. Jagvill tillägga att denna lösning inte gärna kan anses i prakliken ge denenskilde ett sämre rättsskydd än koramittéraajoritetens alternativ.Möjligheterna till framgång i en rättegång där bevisningen raåste bygga påyitranden av arbetsgivaren och liknande omständigheter, som i större ellermindre utsträckning vederläggs av att ingen har blivit anställd i den avvisadearbetssökandens ställe, är i regel inte särskilt stora. Vidare kan denarbetssökande, som är medveten om sina rättigheter enligt jämslälldheislagen,alltid möta ett avvisande besked, som uttryckligen eller sannolikt beror avskäl sora är diskrirainerande, med en upplysning om vad lagen innebär och omatt ansökningen om arbete vidhålles. Arbetsgivaren blir därigenom förhindradatt anställa någon annan, om det slrider på det sätt som jag harbeskrivit raot lagens regel ora diskrimineringsförbudet. I och för sig ter detsig ganska rimligt att rättsskyddet åtminstone i viss utsträckning knyts tillatt den som skall koraraa i åtnjutande av det gör gällande sina rättigheter.Diskrimineringsförbudet måste i praktiken ändå i inte så ringa utsträckningbygga härpå, eftersom det med nödvändighet uppstår kringgåendemöjlighe-ler avskilda slag. Det bör också vara en uppgift för jämställdhetsombudet altinformera om vilka villkor som gäller för att den enskilde skall kunna hävdasin rätt. För övrigt torde det inte finnas något hinder mot att, efter mönsterav vad som gäller om s. k. provocerad uppsägning på anställningsskyddetsområdet (se prop. 1973: 129 s. 129), anse att en arbetsgivare, som av skälsora är diskriminerande förmår en arbetssökande att ta tillbaka en ansökan omarbete, inte skall anses ha rätt att åberopa återkallelsen. Ävenmed den lösning som jag här förordar raåste det alltså uppstå en delavgränsnings- cch bevissvårigheter. En sådan fråga som måste väntas komma uppibland är om den anställning som någon har sökt men inte fått är densamma somden som någon annan av motsatt kön och med sämre kvalifikationer har fått. Denfrågan får från fall till fall bedömas med utgångspunkt i de synsätt somtillärapas på arbetsmarknaden i stort eller t. ex. inora detkollektivavlalsområde sora berörs. en ar-tietsgivare i ett enskilttvistefall gör gällande att det inte rör sig om samma anställning, bör det ingåi hans uppgift att redogöra för sitt anställningsbeslut att göra klart variskillnaderna består. 1978/79:175 64 kandet inte utan vidare godtas att arbetsgivaren hänvisar till enbart mindreändringar av arbetsuppgifterna eller liknande utan att det finns någon egentligskillnad i uppgifternas huvudsakliga innehåll. Kravet att den diskrimineradeskall ha blivit förbigången av någon av motsatt kön med sämre kvalifikationerbör givetvis kunna anses uppfyllt även när arbetsgivaren har anställt ett antalpersoner för likadana arbeten och därvid har låtit någon av de anställda gåföre en sökande av motsatt kön med bättre kvalifikationer. Ä andra sidan bördet genom skadeståndsansvar för arbetsgivaren sanktioneradediskriraineringsförbudet i princip inte få medföra en skyldighet förarbetsgivaren att formalisera sitt anställningsförfarande utöver vad soraannars tillärapas, t. ex. genom skyldighet att av eget initiativ låtaansökningar kvarstå till ett senare anställningstillfälle när en sökande heltkorrekt har fått stå tillbaka för en bättre kvalificerad vid etl första sådanttillfälle. Ej heller bör det kunna begäras att arbetsgivaren skall ta andrasärskilda initiativ, såsom att föreslå en arbetssökande en annan anställningsom sökanden har lättare att konkurrera om eller på andra sätt göra det lättareför en sökande att göra sig gällande i konkurrensen raed andra sökande av detmotsatta könet. Skulle man inom ramen för reglerna om det skadeståndssanktioneradediskriraineringsförbudet ställa sådana krav, skulle konsekvensen bjuda att maninförde en allmän skyldighet att bekantgöra lediga anställningar och attanställa först efter ett genomfört ansökningsförfarande. Enbart det skadeståndssanktioneradediskriraineringsförbudet bör inte vara skälet för sådana eller liknandeåtgärder; en annan sak är att t. ex. lagen (1976: 157) om skyldighet förarbetsgivare att anmäla ledig plats till den offentliga arbetsförraedlmgen ochlagen (1974: 13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder (bl. 12 §) kan fåsin betydelse även för de praktiska verkningarna av diskrimineringsförbudet. Inomramen för jämställdhetslagen bör syftet att uppnå jämställdhet mellan kvinnoroch raän främjas med andra medel. I det enskilda fallet bör det i principankomma på den som vill komma i fråga för en anslällning att klargöra förarbetsgivaren vad som är innebörden av en ansökan och att ansökningen vidhållesäven om arbetsgivaren skulle bestämraa sig för att anställa någon annan elleratt tills vidare inte anställa någon alls. Vid sidan härav bör medlet att kommatill rätta med anställningsförfaranden och anställningspolitik som strider motjämställdhetslagens syfte vara lagens regler ora aktiva åtgärder i järaställdhetensintresse, med de raöjligheter de ger att inskrida mot diskriminerande förfaranden. Somjag har betonat har det fackliga inflytandet, med stöd avmedbestämmanderätten och i förekomraande fall av järaställdhetsavtal, här encentral roll att fylla. Utanför det oraråde som regleras av sådana avtal blirdet jämställdhetsombudets sak att, efter underrättelse av den enskilde eller påannat sätt, undersöka förhållandena och, när rättelse Prop.1978/79:175 65 inle kan uppnås på annan väg, i sista hand medvitesföreläggandet sora tvångsmedel få till stånd en anställningspolitik hosarbetsgivaren som tillgodoser jämställdhetsintresset. När jag här framhåller att jag vill se ett samspel mellande två huvudinslagen i lagen vid bekämpandet av könsdiskrirainering iarbetslivet vill jag tillägga, att det nära sambandet mellan förbudet motdiskriminering i enskilda fall och reglerna om arbetsgivarens skyldighet attaktivt verka för att främja jämställdheten och därraed så mycket mer atlavhålla sig från en diskrirainerande anställnings- och personalpolitik naturligtvis också medför vissa inbördes gränsdragningssvårigheter. Jag skallåterkomma till den aspekten i avsnitt 2.4 och i specialraotiveringen. Det resonemang som jag nu har fört har i grunden gällt hurman mer i detalj bör utforma lagens diskriraineringsförbud raed tanke på de arbetsrättsligautgångspunkterna och de problem som kan förutses för den praktiskatillämpningen. Särskilt bevisprobleraen har uppraärksararaats. Resonemanget harmynnat ut i att man av hänsyn inte minst till rättssäkerheten bör avgränsa detskadeståndssanktionerade diskriraineringsförbudet på ett något annat sätt änkommittén har föreslagit. I stället bör reglerna om aktivt främjande avjämställdheten träda in som en annan form av lagregler med syfte bl. a. attraotverka diskriminerande förfaranden. Även när det gäller den närmareutformningen av skadeståndssanktionen och reglema om rättsverkningar i övrigtpå diskrimineringsförbudets område uppkommer emellertid vissa frågor, somåtminstone till dels hänger samman raed bevisningen och sora jag vill ta upp idetta sammanhang. Kommittén har tänkt sig att den arbetssökande, som gårmiste om en' anställning till följd av att arbetsgivaren direkt eller indirekttar hänsyn till hans eller hennes kön, skall vara berättigad till skadeståndför den diskriminering som har ägt rum. Skadeståndet skall liksom i andraarbetsrättsliga sammanhang kunna bestå i ersättning för den ekonomiska förlustsom den diskriminerade har gjorl (ekonomiskt skadestånd), i detta fall främstersättning för den lön som han eller hon skulle ha kunnat få i anställningen,och dessutom i ersättning för den ideella skada som den diskriminerade haråsamkats (i arbetsrätlsliga sammanhang vanligen kallat allmänt skadestånd). Ävraotiven framgår dock att kommittén har räknat med att ekonomiskt skadeståndmera sällan skall komma i fråga när diskriraineringen består i attarbelsgivaren har förbigått någon vid anställning. Det är nämligen en sak försig, säger kommittén (s. 143), att klaganden borde ha kommit i fråga för ettarbete ora diskrimineringen inte hade skett. Ätt klaganden och inte t. ex.någon annan av samma kön också skulle ha utsetts är en annan sak som ofta 5 1978/79. 1978/79:175 66 kommeratt vara oviss. Det finns här vanligen flera faktorer som är osäkra. Även omraan antar att klaganden hade de klart bästa föratsätt-ningaraa för arbetet,fortsätter kommittén, vet man ju ofta inte om han eller hon verkligen skulle hatillträtt och än mindre hur länge vederbörande skulle ha blivit kvar iarbetet. Närsvårigheter av detta slag möter bör dock enligt koraraitténs förslag allmäntskadestånd kunna komma i fråga för "mistad chans", även om det alltsåinte kan visas att just den arbetssökande sora påstår sig ha blivitdiskriminerad skulle ha fått anställningen. Också från den synpunkten menarkommittén att det är väsentligt att se den diskriminerande handlingen i attarbetsgivaren avvisar en arbetssökande, inte i att han anställer någon annan.Med detta synsätt kan enligt kommittéförslaget flera arbetssökande hadiskriminerats med avseende på en och samraa anställning och därmed alla varaberättigade till skadestånd. Kommittén tillfogar dock den inte alldeles klarareservationen att detta gäller åtminstone teoretiskt (s. 145). Vidare säger sigkommittén vilja framhålla i samraanhanget, att den sora oavsett sinkönstillhörighet inte skulle ha ifrågakommit inte bör anses ha något anspråk påskadestånd alls. Med tanke på resonemanget i övrigt syftar koraraittén sannoliktpå den sökande som saknar kvalifikationer för arbetet eller som har sämrekvalifikationer än den som fick arbetet, inte på den som inte skulle haifrågakommit därför att det fanns en överlägsen medsökande av samma kön. Dethar rått enighet inom kommittén om att påföljden för överträdelse avdiskrimineringsförbudet bör vara skadestånd. Detta förslag har också allmäntgodtagits av remissinstanserna. Som jag har utvecklat i avsnitt 2.2 har ocksåjag funnit detta vara en läraplig lösning. Den är ju ett uttryck för tanken attjämställdhetslagen bör utformas som en arbetsrättslig lagstiftning som skallkunna passas in i det nu befintliga systemet av lagar och avtal påarbetsmarknaden. Och skadeståndspåföljden fyller på ett lärapligt sätt dendubbla uppgiften att avhålla från överträdelser av diskriraineringsförbudet ochatt ge dem som diskriraineras ersättning för den skada som de tillfogas. Denöversiktliga redogörelse som jag gav för huvudlinjerna i kommittéförslagetavslöjar emellertid att det inte är alldeles fritt från svårigheter atttillämpa det gängse arbetsrättsliga systemet på detta oraråde. Omen diskriminering består i t. ex. en uppsägning eller ett avskedande eller någonannan jämförbar åtgärd möter visseriigen knappast några särskilda rättsligaproblem. Det ligger då nära till att anlägga det synsätt som enligt gällanderätt tillämpas på anställningsskyddets och föreningsrättens områden. När enarbetsgivare diskriminerar genora att avtala med någon om sämre lönevillkor änsom tillämpas för arbetstagare av motsatt kön bör, som koraraittén harutvecklat (s. 144), den dis- 1978/79:175 67 krimineradevara berättigad till mellanskillnaden, för förfluten tid i form av ekonomisktskadestånd och för framtiden som en direkt följd av lagensdiskriraineringsförbud. Dessutom bör det utgå allmänt skadestånd med anledningav diskrimineringen. Ett i det väsentliga motsvarande synsätt bör kurmatillämpas i andra fall av diskrirainering av arbetstagare. Mer inveckladefrågor uppkoraraer eraellertid när det blir fråga om ersättning tilldiskriminerade arbetssökande. Med dem jämställer jag då arbetstagare somförmenas befordran eller meriterande utbildning i strid med diskrimineringsförbudet. Idet grundläggande exempel som jag har använt förut att en arbetsgivareanställer en man framför en kvinna raed bättre meriter kan man naturligtvistänka sig att föreskriva, att kvinnan skall vara berättigad till ekonomiskersättning motsvarande den förlust som hon åsamkas genom att hon inte fåranställning. Vidare skulle kvinnan kunna göras berättigad till allmäntskadestånd för diskrimineringen. I det enkla fallet att bara mannen och kvinnanhar sökt anställningen skulle man få anse det tillräckligt säkert att kvinnanverkligen har gjort en ekonomisk förlust, när hon har vidhållit sitt anspråkoch drivit saken till rättegång mot arbetsgivaren. För att förekomma ettomotiverat förmånligt resultat för kvinnan skulle man dock, som arbetsdomstolenoch någon annan remissinstans har påpekat, få införa något slags övre gränsför det ekonomiska skadeståndet, t. ex. efter mönster avanställningsskyddslagen. Var den gränsen skulle böra ligga är beroende av hurraan raer allraänt finner sig böra se på skadeståndssanktionen i detta slag avtvister. Somframgår av vad jag har återgivit ur kommitténs resonemang blir situationeneraellertid strax mer komplicerad, när i ett och samma fall flera säger sig hablivit diskriminerade genora att en arbetsgivare har anställt någon av motsattkön. Man kan ta som ett exempel att en arbetsgivare har anställt en man somhar sämre kvalifikationer än fyra kvinnliga medsökande. Av de fyra kvinnornaanställer tre talan hos dorastol och begär skadestånd för diskrirainering. Denfjärde får anställning på annat håll och anser sig inte ha anledning att drivasaken vidare. Koraraitténhar sora jag närande tänkt sig att enbart den kvinna sora kan visas ha gåttraiste ora anställningen skall vara berättigad till ekonomiskt skadestånd.Däremot skall i princip alla kvinnorna kunna göra anspråk på skadestånd föratt de har blivit avvisade av arbetsgivaren; skadan skulle ligga i att de inte"komrait i fråga" för anställningen eller, raed ett annatuttryckssätt, i att de "raist en chans". Endast ora en kvinna ändåinte skulle ha korarait i fråga skulle hon vara utesluten från sådantskadestånd (jfr i det föregående). Ioch för sig har jag inte svårt att ansluta raig till de principer somkoraraittén här har gett uttryck åt. Det kan inte gärna koraraa i fråga atttillerkänna fler än en av kvinnorna ekonoraiskt skadestånd och sådantskadestånd bör kunna tillkorama bara den kvinna sora verkligen har gått Prop.1978/79:175 68 Annars skulle det i själva verket inte vara fråga omekonomiskt skadestånd i vanlig mening. Däremot ligger det myckel i tanken attäven de övriga kvinnorna skall kunna anses diskriminerade genom arbetsgivarensförfarande och därför berättigade till ersättning. Hur man sedan vill utformadetta juridiskt är egentligen en fråga som kommer i andra hand. Detfinns emellertid också skäl som talar emot att man i större eller mindreutsträckning knyter rätten till ersättning till att det kan fastställas vem avflera sökande som skulle ha fått en anställning. Ett sådant är att det i nurådande rättsläge på den privata arbetsmarknaden inte finns någon skyldighetför en arbetsgivare att bland flera sökande välja den mest kvalificerade. Pådenna punkt skulle diskrimineringsförbudet i sig självt inte föranleda annanändring än att arbetsgivaren skulle vara förhindrad att sätta en sökande avena könet framför en mer kvalificerad sökande av det andra. I konkurrensenmellan flera av samma kön skulle arbetsgivaren däremot fortfarande stå fri attvälja efter eget gottfinnande. En skadeståndsregel som innebar att den mestkvalificerade av de fyra kvinnorna i exemplet var berättigad till ekonomisktskadestånd skulle därför inte ha något rättsligt underlag. Man skulle få skrivain principen i skadeståndsregeln. Ävenom så skulle ske finns det enligt rain mening betänkligheter mot regler om rätttill ekonoraiskt skadestånd för den förlust som följer av att dendiskriminerade går miste om en anställning, om man nämligen ser på saken frånsynpunkten att det skall utforraas en riralig och lämplig sanktion motdiskriminering i denna form. I det enskilda fallet skulle det bli rätt mycketav en slump om det skulle kunna utverkas ett ekonomiskt skadestånd eller inle.Ora i vårt exempel den raest kvalificerade var den kvinna som fick enanställning på annat håll och därför inte ville föra talan, skulle det intebli något ekonoraiskt skadestånd. Arbetsgivarens förfarande skulle baraföranleda allmänt skadestånd. Detta är i och för sig inte särskilt anmärkningsvärt;motsvarande lägen kan uppkomma t. ex. i anställningsskyddsmål. Om emellertidflera av kvinnorna var för sin del gjorde gällande att de var mestkvalificerade skulle allt efter omständigheterna alternativen vara att ingenfick skadestånd, därför att ingen hade kunnat styrka sitt krav, eller attdomstolen skulle tvingas in i en rättegång där någon av flera skulle ha alltoch de övriga intet och där var och en av de inblandade, arbetsgivareninräknad, skulle ha sina intressen att bevaka. Somjag har belyst i det föregående kommer det ibland att vara vanskligt nog attgöra den avvägning mellan kvinnliga och manliga arbetssökande somdiskrimineringsförbudet förutsätter. När resultatet av den avvägningen blir attdet inte går att urskilja en någorlunda påtaglig skillnad, har domstolenemellertid att ogilla påståendet ora diskrirainering. Däri ligger inte någotoriktigt eller otillfredsställande från diskrimineringsskyddets synpunkt.Däremot är det svårare att godta att dom- stolenskulle behöva vägra att döraa ut ekonomiskt skadestånd när det i och för sig ärklart att någon har gått miste om anställningen till följd av diskrimineringmen det inle går att med riralig grad av säkerhet fastställa vem det är.Dorastolarna skulle sannolikt tvingas in i bedömningar för vilka delegentligen inte finns underlag, när alternativet vore att arbetsgivaren"oförtjänt" undgick att åläggas skadeslåndsskyldighet. Man skulleriskera att få tvister om överprövning av anställningsbeslut av en annan ochbetydligt svårare art än själva diskrimineringstvisterna. Ävenför den fackliga organisation, sora skulle ha alt ta till vara sina medlemmarsrält gentemot arbetsgivaren, skulle det bli en svårbedömd ochkänslig uppgift att avgöra vem av flera som skall anses vara den mestkvalificerade och därmed den som i första hand har drabbats av ettdiskriminerande anställningsförfarande från arbetsgivarens sida. Sldllnadernaskulle ofta vara små och uppfattningama om vad som är rättvist mycket olika.Den facldiga organisationens bedöraning skulle för övrigt inte kunna görasslutlig, eftersora det inte gärna skulle kunna förmenas en enskild raedlera sominte fått sin organisations stöd att själv stämma in arbelsgivaren och göraanspråk på ekonomiskt skadestånd. Vadjag här har anfört leder raig frara till att det är mycket som talar för i stället utformar ett påföljdssystem för de här aktuella fallen avdiskrirainering, som inte för med sig de svårigheter sora följer med detekonomiska skadeståndet. En lösning skulle med andra ord vara alt låta allmäntskadestånd vara enda påföljd i de fall som jag här har behandlat, dvs. närdiskriraineringen har riktat sig mot arbetssökande (och därmed jämförbarafall). Entänkbar regel skulle då kunna vara att detta allraänna skadestånd skalltillfalla en av flera, om arbetsgivaren till följd av lag eller annanförfattning eller kollektivavtal är skyldig att tillämpa vissa bestämda reglerför meritbedöraningen och om det kan styrkas att en av de sökande har haft deuppenbart bästa kvahfikationerna enligt dessa regler. Kan dessa förutsättningarför att enbart en skall vara berättigad till skadestånd inte uppfyllas, skulledäremot i stället det allmänna skadeståndet fördelas lika på alla som har förttalan och som har blivit förbigångna i den meningen att de har haft bättrekvalifikationer än den sökande av motsatt kön sora fick anställningen. Därraedskulle raan nå frara till en lösning som på ett något modifierat sätttillgodoser komraitténs tanke att skadestånd skall kunna utgå sora ersättningför en "raistad chans". Motdenna lösning kan emellertid uppenbarligen riktas invändningar av sammainnebörd sora mot regler om ekonoraiskt skadestånd, låt vara inte lika starka.Den mest konsekventa och minst komplicerade regeln skulle i stället vara genomgående fördelar det skadeståndsbelopp, som man finner böra utgå, likapå dem sora har blivit förbigångna i den angivna meningen och som förtalan om skadestånd. En sådan regel skulle enligt min mening ha storafördelar. Ensådan är den jag redan har antytt, nämligen att man påtagligt för- 1978/79:175 70 enklarpåföljdsfrågorna i anslällningsfallen. En ytterligare väsentlig förtjänst,från synpunkten att det gäller att finna en läraplig och väl avpassad sanktionraot diskrirainering, är att man skapar förutsättningar för en någorlundaenhetlig praxis vid bestämmandet av skadeståndsbeloppens storlek. Det är frånarbetsgivarens synpunkt rimligt att likvärdiga förfaranden inte skall allt efteromständigheterna och raer eller raindre slurapmässigt kunna leda till högstolika ekonomiska konsekvenser, något som skulle kunna bli fallet åtminstoneora raan öppnar möjlighet för ekonomiskt skadestånd.