prop · G203175 · 1978-12-31 00:00:00 — Hur bedömer man eltfall där arbetsgivaren inte anställer enbart män men i varje fall ellövervägande antal män? Bör det i själva verket krävas all arbelsgivarenanställer lika många av vartdera könet? Och hur skulle i så fall det resultatetförhålla sig till den regel som jag avvisade om skyldighet att vid ojämnkönsfördelning anslälla arbetssökande av del underrepresenterade könet? Svarenpå dessa frågor synes inte alldeles givna, i synnerhet inte om man betänker attde skall kunna ges i en rättegång där en eller flera kvinnor gör anspråk påskadestånd av arbetsgivaren för diskriminering i strid med lagens förbudsregel.För att man skall kunna tillämpa ett diskrimineringsförbud som är sanktioneratpå det sättet måste krävas klara regler, så att man på båda sidor vet vad somär förbjudet och vad som inte är det och så att man tillräckligt säkert kanförutse vad som blir utgången av en rättslig prövning. Det är då frånrättssäkerhetssynpunkt inte särskilt tillfredsställande raed regler sorainnebär att det avgörande blir om man anser sig kunna dra den ena eller andraslutsatsen av en mer eller m.indre ojämn könsfördelning inom en grupp arbetstagare.Det är i ett exempel som det senaste inte heller bra om man inte kan någorlundasäkert veta hur många eller vilka kvinnor som skall anses berättigade lillskadestånd och det är inte lyckligt om raan inför svårigheter av den artenmåste schablonisera alltför mycket och t. ex. hävda, att alla kvinnliga sökandei något slags uttunnad mening har blivit diskriminerade genora arbetsgivarensförfaringssätt, trots att man kanske vet att det vid ett korrekt urval bland desökande bara skulle bli ett mindre antal av dem som skulle bli antagna. Ättdet blir svårigheter med skadeståndsfrågan även med den huvudregel om förbudatt förbigå en bättre kvalificerad sökande, som jag har behandlat,skall jag strax återkomma till. Vadjag här har velat belysa är att det visserligen inte bör få förekomma att enarbetsgivare anställer arbetstagare på ett sådant sätt som jag angav i detsenaste exemplet, mien att medlet att komma till rätta med ett sådant ochliknande fall inte bör vara all öppna möjlighet för enskilda arbetssökande attvända sig till domstol och begära skadestånd, med de risker ochavgränsningssvårigheter som det medför. Den rätta vägen bör i stället vara attlita til! de andra regler om jämställdhet mellan könen som finns, ijäraställdhetsavtalen och, såvitt på järaställdhets- Prop.1978/79:175 55 lagen ankommer, i avsnittet om akiiva åtgärder förjämställdhet. De reglerna ger möjligheler att ingripa som är tillräckligteffektiva och som dessutom har fördelen att vara smidigare och mer ägnade attleda fram lill ett riktigt och rimligt resullat i det enskilda fallet. Påarbetsplatser som omfattas av något av de centrala jämställdhetsavtalen och avrätt till medbestämmande för arbetslagarna kan inle gärna tänkas inträffasådana händelser som i exemplet. Skulle det ändå ske finns möjligheter tillingripande med stöd av de avtalsbestämmelser sora gäller. På den övriga delenav arbetsraarknaden blir lagens regler om aktiva jämställdhetsåtgärdertillämpliga. Det är tydligt atl en anställningspolitik, som går i rakt motsattriklning i förhållande till den som dessa regler syftar till, är oförenlig medden delen av lagen. Det blir därmed jämställdhetsombudets sak att inom siltområde ingripa med de medel som lagen släller till förfogande vid sidan avskadeståndet för överträdelse av del uttryckliga diskrimineringsförbudet, isista hand elt av jämställdhets-nämnden utfärdat vitesföreläggande. Med det synsätt som jag här förespråkar kan man uttryckasaken så, att vad som från raer allmänna utgångspunkter uppfattas sora könsdiskrimineringinle komraer att helt täckas av det diskriraineringsförbud i lagen sora ärskadeståndssanktionerat. Området för det förbudet är individuella orättvisorsom har sin grund i den missgynnades könstillhörighet. Vissa diskriminerandeförfaranden sora inte kan sägas rikta sig mot en eller flera arbetssökandeeller arbetstagare som individer ulan snarare mol en grupp, eller mot kvinnoreller män i allmänhet, strider också mot lagen och är i den meningen otillåtendiskriminering. Ett annat exempel på detta är könsdiskriminerandeplatsannonsering. Skillnaden är att det tillämpas andra sanktioner och ettannat system för tillsyn över lagens efterlevnad, med bättre anpassning till desituationer som kan uppslå i dessa fall. Jag får i avsnitt 2.4 anledning attåterkomma till dessa frågor och komraer då att ytterligare gå in på hurdiskriminerande förfaranden av mer allraän inriktning bör behandlas enligtreglerna i en jämställdhetslag. Jag bör tillägga alt det resonemang som jag här har förthar till utgångspunkt elt exempel som har praktisk tillämplighet bara på vissaområden. Förbudet mot atl förbigå sakligt bättre kvalificerade sökande av enakönet till förmån för någon av det andra får i varje fall i sin mån anses medföraett krav på arbetsgivaren att, där det är möjligt, urskilja normer för ettobjektivt grundat val mellan sökandena snarare än ett slumpmässigt. Med det synsätt som jag nu har utvecklat fårdiskrimineringsförbudet i anslällningsfallen och vissa därmed jämförbara fallsin tillämplighet när det finns en klart urskiljbar skillnad i fråga orasakliga förutsättningar för arbetet till förmån för den sora får stå tillbakaför någon av' raotsatt kön. När det inte finns en sådan skillnad bör raedletatt få lill 1978/79:175 56 stånden anställningspolilik, som tillgodoser jämställdhetsintresset, inle vara detskadeståndssanktionerade diskriraineringsförbudet utan ett aktivtjämställdhelsarbete. Ett sådant bör i första hand bygga på upplysning ochsamverkan men kan ytterst få understödjas av sanktioner, sådana som är knutnatill kolleklivavtalsförpliktelser eller vitesförelägganden. I defall där diskrimineringsförbudet blir tillämpligt är det alltså en kärnfrågaatt bestämma vem av två eller flera sökande som har de bästa sakligaförutsättningarna för elt arbete. Kan detta avgöras bör, sora har fraragått avvad jag har sagt, presurationen vara stark för att arbetsgivaren hargjort sig skyldig till könsdiskriminering, ora han har utsett någon med sämresakliga förutsättningar framför någon av motsatt kön med bättre. Annars blirskyddet mot könsdiskriminering för svagt och möjligheterna för den enskilde attavgöra om det finns utsikter alt få rättelse genom en rättegång alltför osäkra. Ändamåletmed diskrimineringsförbudet kräver emellertid enligt rain mening inte att detinförs en presumtion för könsdiskrirainering, sora inte skall kunna motbevisasav arbetsgivaren. Det kan förhålla sig så att arbetsgivaren inte har insett attdet förelåg en skillnad i sakliga förutsättningar, utan att man anser sigkunna lasta honom för det. Arbetsgivaren kan också tänkas visserligen ha varitmedveten ora skillnaden i sakliga föratsättningar men ha haft skäl för sitthandlande, som inte har att göra med sökandens kön. Arbetsgivarenkan ha gjort ett fel eller en missbedöraning när han jämförde sökandenaskvalifikationer. Han kan ha läst fel i en ansökningshandling eller ha förståttfel eller gjort en oriktig bedömning av betydelsen av t. ex. enulbildningsmerit eller liknande. Han kan för egen del ha ansett alt en vissbestämd merit har större betydelse för det arbete som det rör sig om än vadman vid en fristående och saklig bedömning kan komma frara till. Hans rutinervid anställning av arbetssökande kan vara sådana att han har förbisett någonraed goda meriter. Arbetsgivaren kan t. ex. anse sig sakna tid och resurser attannat än ganska flyktigt gå igenom ett stort antal ansökningar och bland demvälja några som han finner vara lämpliga att undersöka närmare. Närman inte överväger att införa ett allmänt krav på saklig grund vid bl. a.anställning av arbetskraft eller med andra ord ett allmänt förbud motdiskriminering på arbetsmarknaden och det finns enligt min mening intetillräckliga skäl att göra det i detta samraanhang raåste man sora jaginledningsvis framhöll beakta, att det inte går att genomgående dra slutsatsenalt någon har blivit diskriminerad på grund av sitt kön enbart därför att haneller hon rent faktiskt inte har blivit rättvist bedömd vid jämförelse medandra som är av motsatt kön. De exempel som jag drog fram belyser deavvägningar som då måste göras. I och för sig vore det en möjlighet attföreskriva att det vid konkurrens 1978/79:175 57 mellanen kvinna och en man om en anställning alltid skall vara den bäst meriteradesom skall ha anställningen. Den linjen har koraraittén inle valt och det harredan fraragått att inte heller jag finner att det finns tillräckliga skäl förden. Den skulle för övrigt kräva, om man vill vara konsekvent, att man infördeen skyldighet för arbetsgivaren alt ändra etl i denna mening diskriminerandeanslällningsbeslul. Så långt bör man emellerlid varken enligt koraraitténseller enligt min mening gå. Syftel bör vara att hindra anställningsbeslut ochliknande åtgärder, som har sin grund i att oberättigade hänsyn tas till denenskilde arbetssökandens eller arbetstagarens kön. Då måste man hålla fast vidatt en presumtion ora könsdiskriminering skall kunna motbevisas. För attskyddet mot könsdiskriminering i denna egentliga raening skall bli tillräckligteffektivt, måste dock stränga krav ställas på den bevisning som arbetsgivarenanför till sitt försvar. De här angivna problemenhänger som synes nära samman med de svårigheter som följer av att självanormerna för värdering av meriter är av olika innebörd och olika precision påskilda delar av arbetsmarknaden. Där det inte finns några klara normer blirdet, som jag tidigare framhöll, i motsvarande mån svårare alt komma fram tillall någon som inte har fått en anställning har haft bättre meriter än denmedsökande av raotsatt kön som fick anställningen. Komraer raan emellertid ändåtill resultatet att det finns en tillräckligt klar skillnad i meriter, blirut-ryraraet för att anta att arbetsgivaren har gjort en oavsiktligfelbedöra-ning rimligen mindre. Gör man å andra sidan noggranna avvägningarenligt utbildade normer och fast praxis, är risken för alt del blir en felbedömningstörre. I och med att det är lättare att göra fel, blir skälen att ulgå frånatt felet har skett avsiktligt i könsdiskriminerande syfte riraligen mindre.Det måste bli en fråga för rättstillämpningen att avgöra i vilka fall det börkunna antas, att arbetsgivaren inte har insett att det har förelegat enskillnad i sakliga förutsättningar och i vilka fall det därmed inte ärberättigat att dra slutsatsen alt den som har förbigåtts inte har blivitförbigången på grund av sitt kön. Uppenbarligen tillgodoser man dock intesyftet med diskrimineringsförbudet ora raan inte ställer stränga krav påarbetsgivaren. Detsamma gäller i princip de fall där arbelsgivaren invänderatt hans anställningsrutiner inte är sådana att de medger en närmare granskningav alla ansökningar, i syrmerhet när de är många. Skalldiskriraineringsförbudet få någon verkan kan raan uppenbarligen inle generelltgodta sora förklaring från en arbetsgivare till att en sämre kvalificerad manhar blivit antagen framför en bättre kvalificerad kvinna, att arbetsgivareninte har haft tid eller resurser alt pröva sökandenas kvalifikationer. I allsynnerhet kan man självfallet inte göra det om det dessutom ligger så till attarbetsgivaren anställer enbart eller nästan enbart män eller att raännendominerar på arbetsplatsen. Däremotfinner jag det rimligt att en arbetsgivare, som verkligen kan Prop.1978/79:175 58 visa att han har en jämn könsfördelning på sin arbetsplatseller inom den typ av arbete eller den grupp av arbetstagare som det rör sig omeller att han aktivt verkar för jämställdheten inom sitt verksarahetsora-råde,skall kunna behålla elt enklare syslem för urval och anställning avarbetskraft. En sådan arbelsgivare bör på det sättet kunna fullgöra sinskyldighet alt motbevisa presumtionen, om det befinns alt han vid någotlillfälle har förbigått någon med bättre kvalifikationer och har anställt någonav motsatt kön med sämre. Även i ett sådant fall bör dock kraven på bevisningenställas högt. Osäkerheten blir för stor, om det räcker alt arbelsgivaren visart. ex. att han inle konsekvent anställer bara arbetstagare av det ena könet.Kravet bör vara att det allmänl sett lillämpas full jämställdhet iarbetsgivarens verksarahet, antingen så all könsfördelningen där verkligen ärjäran i olika typer av arbete elc. eller att man bevisligen strävar efter attnå dit. En särskild situation sora också är värd att beaktas idelta sammanhang är att en arbetsgivare har gjort en felbedömning genom attfästa avseende vid en arbetssökandes kön i ett läge där det finns vissa mensakligt sett inte tillräckliga eller inte godtagbara skäl för det. Man kanlänka sig att en arbetsgivare har menat all det är nödvändigt raed en man föratt fullgöra etl visst arbete, t. ex. ett försäljningsarbete inom en vissbransch, därför att arbetsgivaren har den föreställningen att enbart män kan ingedet rätta förtroendet hos kunderna. Eller att en arbelsgivare kan hauppfaltningen att enbart kvinnor lämpar sig för ett visst slag av fintmontagearbete och därför anställer bara kvinnor, trots att det finns ävenmanliga arbetssökande med god utbildning och goda kvalifikationer i övrigt. Som jag lidigare har nämnt bör diskrimineringsförbudet somsådant inte innebära något ingrepp i de normer för meritbedömning och meritvärderingsom tillämpas på arbetsmarknaden, utom så till vida att dessa normer inte får isig själva vara könsdiskriminerande. Detta betyder att det inte genom normernasom sådana får göras några sakligt oberättigade skillnader mellan könen.Liksom kommittén finner jag det klart att det här måste tillämpas en mycketrestriktiv attityd till vad som är sakligt berättigat. Det kan principielltinte tillåtas att en arbetsgivare hänvisar t. ex. till kunders ellerarbetskamraters eller andras uppfattningar cch på den grunden hävdar att del ärlämpligast med kvinnor eller män för en viss arbetsuppgift. Inte heller kan detallmänt sett tillåtas att man hänvisar till allmänna föreställningar omgenomsnittliga skillnader mellan könen i fråga om förmåga eller läggning förarbetsuppgifter av ett visst slag. Skäl av det slag som jag angav i de bådaexemplen kan därför inte godtas. En arbetsgivare som ändå gör det böranses överträda diskriraineringsförbudet, även om han till äventyrs har varithelt övertygad ora det sakligt riktiga i sin uppfattning. I den raån det härförekommer fall av felbedömningar som ter sig raer förklarliga eller ur- Prop.1978/79:175 59 säktliga än andra bör det rätta sättet atl la hänsyn lilldera vara alt jämka skadeståndet för diskrimineringen. Jag skall i specialmotiveringen komma närmare in på defall i vilka jämställdhetsintrcsset bör tillåtas slå lillbaka för motståendeintressen av särskild betydelse. Som jag förut nämnde har jämslälldhetskommittén, med siktebl. a. på de frågor som jag nu har behandlat, föreslagit en lagregel enligt vilkendet för bevisning alt ett missgynnande är en följd av kön räcker m.ed sannolikaskäl. Om man i anslällningsfallen utgår från att enbart den är missgynnad ilagens mening, som förbigås faslän han eller hon har bällre sakligaförutsättningar för anställningen än den som utses, ger en sådan regel i ochför sig en viss bild av vad som eftersträvas. Nöjer man sig emellerlid somkommittén har gjort raed att i lagtexten skriva in ett förbud mot missgynnandetill följd av kön, utan att närmare ange vad som åsyftas, blir risken för missförståndi fråga om innebörden av regeln om sannolika skäl ganska slor. Det visas inteminst av en del av remissyttrandena. Enligt min mening är det bl. a. därförlärapligt att för de fall som jag här har behandlat formulera denpresumtionsregel som bör gälla. En sådan regel har fördelen alt mer konkretange de krav sora i jämställdhetens intresse bör ställas på arbetsgivaren vidvalet mellan kvinnor och män, när arbetstagare skall anställas och i andradärmed jämförbara fall. Regeln bör då uttrycka att en arbelsgivare skall ansesha gjort sig skyldig till otillåten könsdiskriminering om han vid anställning,befordran eller utbildning utser någon framför en annan av motsatt kön, faständen som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet ellerutbildningen, för såvitt arbetsgivaren inte kan visa att hans syfte inte harvarit att missgynna någon på grund av hans eller hennes kön. Med en sådan utformning av lagtexten föranställningsfallen och de därmed jämförbara fallen kan man avstå från regeln omsannolika skäl även i lagtexten i övrigt. Som skall framgå ispecialmotiveringen har regeln knappast någon tillämplighet i vissa fall somomfattas av diskrimineringsförbudet. I andra fall kan man med fördel avslåfrån en uttrycklig regel av det slaget i lagtexten. Om det påstås att enuppsägning eller ell avskedande har sin grund i skäl som är diskrirainerande,är det arbetsgivaren som har att visa att han har saklig grund för sin åtgärd,vare sig även anställningsskyddslagens regler (7 och 18 §§) åberopas eller inte.På della område är det emellerlid inte behövligt och knappast heller lämpligtatt skriva en uttrycklig lagregel ora bevisningen. Bedöranings-metoden ihithörande fall har redan vunnit fast hävd i praxis. Lagregeln skulle därförinle få någon självständig betydelse men medföra risker för en olämpligbindning av rättstillämpningen. Jag vill erinra om att samma bedöm.ning gjordesvid tillkomsten av medbestäraraandelagens föreningsrättsbestämmelser (se prop.1975/76: 105 bil. 1 s. 207). Avslutningsvis i delta avsnitt vill jag erinra om att enskyldighet i 1978/79:175 60 principför en arbetsgivare att i valet mellan en kvinna och en man ta hänsyn bara tillsakliga föratsättningar för ett arbete eller en utbildning i vissa situationerkan koraraa i konflikt med annan lagstiftning. Ett exempel äranslällningsskyddslagens regler ora oraplaceringsskyldighet och omföreträdesrätt till ny anslällning i vissa fall (jfr t. ex. regeln i 22 och 25§§ om "tillräckliga kvalifikationer"). Uppenbarligen bör en arbetsgivaresom kan åberopa skyldigheter enligt sådan lag anses ha visat att syftet medhans beslut inte är att missgynna någon på grund av hans eller hennes kön. 1min inledande redogörelse för kommittéförslaget nämnde jag att kommittén hartänkt sig att det skall kunna vara en fullbordad överträdelse avdiskrimineringsförbudet att en arbetsgivare avvisar en person som söker arbete,om näraligen detta avvisande direkt eller indirekt har sin grund i sökandenskönstillhörighet. arbetsgivaren inte raedger att hans skäl varit av dennaart, har det varit koramitténs tanke att det åliminstone ibland kommer attkunna visas eller åtminstone göras sannolikt att så har varit fallet.Omständigheter av betydelse i sammanhanget skall kunna vara yttranden sora detkan visas att arbetsgivaren har fäUt, förhållanden sora ger belägg för attarbetsgivaren behöver arbetskraft men ändå vägrar att anställa en i och försig kompetent kvinna eller man, kanske också en klart ojämn könsfördelning påarbetsgivarens arbetsplats. Principielltskall det emellertid inte vara någon nödvändig förutsättning att arbetsgivarenanställer någon annan av det motsatta könet, vare sig någon mindre kvalificeradän den som sökte men inte fick arbete eller någon med likvärdigakvalifikationer. Avvisandet under de angivna omständigheterna är enligtkomraittéförslaget i sig självt en överträdelse av lagens förbudsregel. Två avreservanterna har haft annan mening på denna punkt. De anser attdiskrimineringsförbudet för att vara praktiskt hanterligt och för att uppfattassom skäligt skall begränsas till situationer då en anställning verkligenkommer till stånd. Oraen arbetsgivare avvisar en arbetssökande och förklarar att det beror på atthan anser att personer av sökandens kön inte är lämpliga för det arbete som detär fråga om, är det mer än naturligt att den som blir avvisad anser sig hablivit diskriminerad till följd av sitt kön. Så till vida måste raan ha sympatiför den lösning som komraitténs majoritet har stannat för. Inte desto raindreär jag böjd att anse att det vid utforra-ningen av lagensskadeståndssanktionerade diskrimineringsförbud är bäitre att gå den-väg somreservanterna har förspråkat. Skälen för detta är delvis desamma som jagåberopade när jag behandlade frågan om en arbetsgivares skyldigheter vidvalet raellan flera likvärdiga arbets- Prop.1978/79:175 61 De har att göra med bevisproblemen och med vilkakrav man skall ställa på lagens diskriraineringsförbud sora ett skydd för denenskilde i olika situationer. Därmed har de också beröring med den andra formav diskrimineringsförbud som ligger i lagens vitessanktionerade regler omskyldighet för arbetsgivare att främja jämställdheten på arbetsplatserna. 1 själva verket torde skillnaden raellan raajoritetens ochreservanternas ståndpunkter inte heller vara så stora. Även med komraittémajoritetens ståndpunkt ligger detnämligen i begreppet missgynna alt den som missgynnas skall tillfogas någotslags skada eller åsamkas en nackdel eller en olägenhet (jfr s. 87 ibetänkan-del). När det därför talas ora att en diskrirainering i ettanställningsfall beslår i alt någon avvisas, är tanken inte attdiskrimineringen ligger i arbetsgivarens åsikter eller i hans yttranden somsådana utan i att den arbetssökande inte får ett arbete som han eller honannars skulle ha fått. Därmed berör skillnaden mellan komraittéraajoriteten ochreservanterna främst frågan på vilket sätt det skall få konstateras att denarbetssökande har gått miste om en anställning till följd av sinkönstillhörighet. Som jag skall korama in på tänker sig kommittén att enarbetssökande skall kunna anses ha blivit åsamkad skada redan genom att inleha fått "chansen" till en anställning. De problera sora hänger saramanraed förslaget på denna punkt har eraellertid frärast att göra raedfördelningen av skadeståndet när flera arbetssökande har blivit förbigångnatill förraån för någon av raotsatt kön raed sämre kvalifikationer än var och enav dem. Resonemanget i den fråga ora bevisningen som jag nu behandlar berörsinte därav. I kommitténs motiv har framhållits (s. 142 f) att det inteär någon logisk nödvändighet för att man skall kunna konstatera att någon harmissgynnats till följd av sitt kön att raan kan peka på att en person avmotsatt kön har behandlats bättre. I praktiken torde det dock fordras att mankan hänvisa till en person att jämföra med. Detta är eraellertid, tillfogarkoraraittén, en sak som rör bevisningen och inte den rent juridiskabedömningen. Principiellt är della synsätt naturligtvis riktigt. Menman bör inte underskatta de svårigheter som hänger samman raed bevisningen. Debottnar i det nuvarande rättsläget, i vilket ett förbud mot könsdiskrimineringär avsett att vara enbart ett begränsat ingrepp. Utgångspunkten är att deträttsligt sett tillkommer en arbetsgivare att fritt bedöma ora det i ett givetläge över huvud skall anställas arbetskraft. Detta rättsläge motsvaras ianställningsskyddslagen av att det i princip är arbetsgivarens sak att avgöraom det har uppstått arbetsbrist. I en tvist om giltigheten av uppsägningar kandorastolen inte gå in på en överprövning av arbetsgivarens bedömning (prop.1973: 129 s. 123). Inskjutas bör att arbetsgivarens rättigheter på de härangivna punkterna kan vara föremål för ett 1978/79:175 62 mereller mindre långtgående fackligt inflytande, grundat på medbestämmandelageneller på kollektivavtal om medbestämmanderätt. I det här beskrivna rättslägetbör införandet av ett könsdiskrimineringsförbud inte få medföra någonprincipiell ändring. Skälen härtill är desamma som på anställningsskyddslagensområde de skyddsintressen som skall tillgodoses är inte sådana att det kankomma i fråga att överlåta på samhällsorgan att göra arbetsgivamasföretagsekonomiska bedömningar. Manmåste följaktligen även med ett i lag föreskrivet förbud mot könsdiskrimineringtillåta en arbetsgivare att avvisa den som kommer och söker arbete, vare sigdet är en raan eller en kvinna, under hänvisning till alt det inte finns någotbehov av arbetskraft.