prop · G203175 · 1978-12-31 00:00:00 — Såvitt jag kan se träffarman det övervägande antalet praktiskt viktiga situationer med ett sådant systemav regler som kommittén har föreslagit, eller med andra ord med en anknytningtill partsförhållandet arbetsgivare-arbetstagare (och arbetssökande) ochgenora att anlita de gängse arbetsrättsliga reglerna ora påföljder vidlagöverträdelse och om handläggningen av tvister. Detär fullt möjligt att inom ramen för dessa regler ta rimliga hänsyn i fall närden enskilde arbetsgivaren inte kan lastas för ett beslut eller ett handlandesom utgör en otillåten diskriminering. Som koraraittén har utvecldat (jagåterkommer härtill i det följande) finns också inom ramen för gällanderättsregler utrymme för att i vissa allvarligare fall ytterst utkräva ansvaretav annan än arbetsgivaren själv. Vid sidan härav finns det inte tillräckligaskäl att bryta det arbetsrättsliga mönstret med särskilda regler orapåföljder, särskilda rättegångsregler m. m. Det är för övrigt redan i den nugällande arbetsrätten en inte okänd företeelse att det i botten av en tvist kanligga andra motsättningar än mellan arbetsgivare och arbetstagare. Till denbetydelse som den här diskuterade frågan får på området för arbetstagarnasmedbestämmanderätt återkommer jag i ett senare sammanhang. 2.2.10Behovet av tydliga lagtexter Innanjag övergår till att närmare redogöra för vissa av huvudpunkterna i den lag omjämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet som jag förordar vill jagslutligen beröra den diskussion som har förts om den rättsliga och lagtekniskaoch även den språkliga utformning som komraitténs förslag har fått. Det har avinte så få remissinstanser anmärkts att den föreslagna lagens regler, inteminst de som gäller diskriraineringsförbudet, är svåra alt förstå, eftersorade bygger på termer och begrepp vilkas närmare innebörd är oklar och eftersoraäven i övrigt de använda ordalagen inte ger tillräckligt klart besked om vadsora menas. En annan invändning, som har gjorts redan i ett särskilt yttrandetill betänkandet och som sedan har återkommit i några remissyttranden, är attlagens regler (närmare bestämt 3 § om aktiva åtgärder för att främjajämställdheten) även i sak är för obestämda och allmänt hållna; det rör sig merom beskrivningar av målen för jämställdhetssträvandena än om lagregler omrättsliga förpliktelser som kan utkrävas genom rättstillämpning i vanligmening. Kärnan i båda dessa invändningar är att den enskildes rättssäkerhetkommer i fara, om lagen inte ger klart besked om vad som fordras av heime ellerhonom. Härtill kommer att den lag Prop.1978/79:175 39 sominte är tillräckligt tydlig riskerar alt bli ineffektiv därför alt den inleblir respekterad av den som inte förstår den. Debattenom svårigheterna att förstå allmänt hållna lagregler och att från fall tillfall säkert avgöra vad som krävs av den enskilde förs kring åtskillig annanlagstiftning, inte minst på det arbetsrättsliga fältet. Självfallet ligger detmycket i de anmärkningar som framförs och givetvis är kraven på klara ochtydliga regler berättigade. Det är lagstiftarens ansvar att göra alla ansträngningarför att så långt det är möjligt gå de kraven till mötes. Mendet rör sig inte bara om den språkliga utformningen av en lagtext eller orabättre eller särare lagteknik. Svårigheterna är delvis också av annat slag.Särskilt på det arbetsrätlsliga området har det reformarbeteansetts angeläget att inte i lag gå in alltför mycket i enskildheter och attinte heller alltför strängt binda rättstill-lämpningen. Man har velat läranautrymme för särskilt anpassade lösningar inora lagens allraänna ram. Man harvidare velat öppna möjligheter att i tillärapningen ta hänsyn till enfortlöpande utveckling av praxis på arbetsmarknaden och av rättsuppfattningendär. Med en sådan målsättning följer eraellertid att lagens regler inte kan blipreciserade anvisningar av vilka man kan utläsa vilket beslut ellerhandlande sora är det riktiga i varje enskilt fall. I tolkningen och tillämpningenav lagen måste också inrymmas en bedömning sora tar sikte på vad sora har varitlagstiftarens syften och vad som med hänsyn till omständigheterna bör kunnakrävas av den enskilde i det uppkomna fallet. Men då bör också följa att manvid utformningen och tillämpningen av regler om påföljd för lagöverträdelserbeaktar de svårigheter sora lagen bereder den enskilde att göra den rättabedömningen. Detligger enligt min mening i sakens natur att regler om skyldighet förarbelsgivare att medverka i det aktiva järaställdhetsarbetet inte kan och inlebör utforraas som detaljerade anvisningar för alla olika enskilda fall. Detraåste i stället bli fråga ora mer allmänt hållna regler vilkas ändamål ochinnebörd bör närmare utvecklas i molivtexlen. Som har framgått av vad jag nysshar sagt är detta sätt att utforma en lag alls inte någon nyhet, allra minst påarbetslivets område. Det ligger nära till hands alt jämföra med lagstiftningenpå arbetsrailjöorarådet där sedan gammalt den grundläggande lagens regler ärallraänt hållna och där raan litar till normbildning genora administrativaföreskrifter och till utveckling av praxis. Olägenheternaav att det kan uppstå oklarhet i det enskilda fallet kan emellerlid uppvägas påskilda sätt. Den mönsterbildande roll som jämslälldhetsavlalen och derastillämpning enligt min mening bör få, är här av särskilt stor betydelse. Närraan kan falla tillbaka på utbildad praxis från ett jämförbart område påarbetsraarknaden bör riskerna för osäkerhet i tillämpningen vara betydligtmindre än annars. Härtill kommer att jämställdhetsombudet bör i första handlita till möjlighelema att genom Fiop.1978/79:175 40 rådgivningoch andra kontakter skapa förståelse för lagens föreskrifter. Först om det intevisar sig möjligt att komma fram den vägen bör tvångsmedel anlitas.Vitesföreläggandet är då en för detta slag av regler vul avpassad sanktion. Pådiskrimineringsförbudets område ställer sig den här behandlade frågan på ettannat sätt. Det rör sig nämligen där ora ett rättsligt skydd för arbetstagareneller den sora söker arbeie och det skyddet skall kunna åberopas i det enskildafallet. Lagens regler bör därför vara sanktionerade med en form av påföljdsora på en gång är effektiv och tillåter anpassning till omständigheterna. Dearbetsrättsliga skadeståndsreglerna är väl lämpade för detta. Det är emellertiddå viktigt att lagen så klart och detaljerat som möjligt anger vad som skallvara otillåtet och kunna medföra påföljd. Mot den bakgrunden har kommitténsallmänt avfattade paragraf om förbud mot diskriminering omarbetats ochutvecklats under beredningen i departementet. Jag skall nu i följande avsnittgå närmare in på vad som enligt min mening bör gälla på detta område. Jämställdhetskoraraitténhar i 2 § första stycket i sitt förslag formulerat en regel om förbud motkönsdiskriminering i arbetslivet, enligt vilken en arbetsgivare inte fårmissgynna en arbetstagare eller en arbetssökande till följd av hans ellerhennes kön. I denna huvudregel har i 2 § andra stycket gjorts en inskränkningså till vida att det sägs att första stycket inte gäller särbehandling som ärägnad att främja jämställdhet i arbetslivet. Koraraittén har här syftat på s.k. positiv särbehandling. En ylterligare inskränkning i huvudregeln har gjortsgenom att det i 2 § andra stycket vidare sägs, att första stycket inte hellergäller särbehandling som är ofrånkomlig för att tillgodose ett särskiltintresse som inte riraligen bör vika för intresset av jämställdhet. Iföregående avsnitt har jag berört den principiella innebörden av detdiskrimineringsbegrepp som kommittén har utgått från och som bildar underlagför dess lagförslag. Man kan säga att den bärande tanken är att varje kvinnaoch man skall ha rätt att vid jämförelse med andra, t. ex. när flera söker enanställning, bli bedömd efter sina personliga egenskaper och förutsättningaroch utan att det fästs avseende vid vilket kön den enskilda människan tillhör.En arbetsgivare, som väljer mellan en kvinna och en man som söker arbete, skallvara skyldig att beakta och jämföra enbart sökandenas individuellaförutsättningar att fullgöra arbetet och inte ta hänsyn till att de tillhördet ena eller det andra könet. Arbetsgivaren får alltså inte välja kvinnaneller mannen därför att han personligen på grund av vana eller av något annatskäl föredrar en kvinna eller en man för det arbete som det är fråga om. Inteheller får arbetsgivaren grunda sitt val på antaganden eller kännedom omtypiska eller genomsnittliga skillnader mellan kvinnor och män ifråga om fysisk prestationsförmåga eller läggning och intresseinriktning ellernågot liknande. Valet skall göras mellan de två sökandena som individer ochinte som kvinna och man. I tanken att det är de bästa personliga förutsättningarnaför arbetet som skall vara avgörande ligger, om raan ser saken frånarbetsgivarens synpunkt, att han får ta hänsyn till intresset av alt ett sågott och effektivt arbete som möjligt skall bli utfört. Kommittén har i principavvisat tanken alt låta diskrimineringsförbudet som sådant bli ett medel attfrämja en jämnare fördelning mellan kvinnor och män på arbetsplatserna genoraatt stödja kvinnorna på områden, där de till följd av den bristandelikställigheten mellan könen (med åtföljande sämre utbildning och kortareyrkeslivserfarenhel) har svårt att göra sig gällande. Jag har redan tidigare antytt att jag ansluter mig tillden uppfattning om diskrimineringsbegreppets innebörd sora koraraittén harstannat för. Det finns enligt min mening flera starka skäl för dennaståndpunkt. Ett är alt det ter sig naturligt för de flesta människor att i ettdiskriraineringsförbud främst av allt se ett skydd för individuell rättvisa.Till den del en jämställdhetslag skall innehålla ett diskrimineringsförbud, somär försett med direkta rättsliga påföljder vid överträdelse, är det rimligastoch mest näraliggande att knyta an till denna allmänt spridda uppfattning. Ett diskrimineringsförbud av den innebörden blir ettuttryck för att målet för jämställdhetssträvandena på arbetsmarknaden är attprincipen om individuell rättvisa mellan kvinnor och raän skall gälla även där.I många enskilda fall blir vidare ett sådant diskrimineringsförbud ett verksamtskydd för den kvinna eller man, sora har goda kvalifikationer för ett arbetemen som hindras av fördomar och slentrianmässigt tänkande hos arbetsgivare ochandra. Syftet att påverka arbetsgivare att mera direkt arbeta för en jämnarekönsfördelning på arbetsplatserna får uppnås förutom genom dejämställdhetsavtal som träffas på arbetsmarknaden med regler om positivtjämställdhetsarbete av den art som kommittén har föreslagit och som också jaganser att lagen bör innehålla. Som jag har utvecklat i föregående avsnittråder det ett nära samband mellan lagregler av det ena och det andra slaget.Valet mellan dem är i väsentlig utsträckning en fråga ora val av lämplig metodatt uppnå de resultat som man strävar mot. Särskilt när det gäller sanktionsreglernaoch reglerna i övrigt ora tillärapningen är det eraellertid viktigt att valetgörs på ett riktigt och lärapligt sätt. Jag får anledning att återkomma tilldessa synpunkter i det följande. 2.3.2 Den närmare rättsliga innebörden Kommittén har i sina motivtexter ganska utförligtbeskrivit vad som enligt dess mening bör betraktas som otillåtenkönsdiskriminering i arbetslivet eller, med lagtextens ord, när enarbetstagare eller en arbetssö- 1978/79:175 42 kändeskall anses ha blivit missgynnad av arbetsgivaren till följd av sitt kön.Åtskilliga preciseringar och avgränsningar måste på det sättet göras inom ramenför den allmänt avfattade huvudregeln i kommittéförslaget. De väsentligastepunkterna i komraitténs beskrivning är följande. Föratt det skall kunna vara fråga ora "missgynnande" i den föreslagnalagens mening krävs att den som diskrimineras tillfogas skada eller i övrigtåsamkas något slags nackdel. Typiska exempel är att någon går miste om enanställning eller inte blir uttagen till vidareutbildning inora företaget ellerfår lägre lön än en annan. En åtskillnad mellan kvinnor och män, t. ex. vidupprättande av statistik där kvinnor och män redovisas i skilda gmpper, sominte innehåller något sådant inslag av skada eller nackdel är inte någotraissgynnande. Vidare tänker sig kommittén att det skall krävas, åtminstone iprincip, att det rör sig om elt handlande eller en underlåtenhet frånarbetsgivarens sida. Enbart ett yttrande av i och för sig könsdiskriminerandeinnebörd skall inte falla in under lagens diskrimineringsförbud, ora inteyttrandet kan betecknas som en handling eller en åtgärd (som t. ex. när enarbetsgivare avvisar någon genom att förklara att han eller hon inte kan koramai fråga för en anställning). Ett ytterligare krav för att otillåtenkönsdiskrirainering skall anses föreligga är enligt koramitténs motiv att detfinns ett orsakssamband raellan missgynnandet och den diskriminerades kön. Ettfall när det både finns och kan påvisas ett sådant orsakssamband är när enarbetsgivare direkt förklarar att han inte vill anställa en manlig eller enkvinnlig arbetssökande, därför att han anser att bara personer av motsattakönet är lämpliga för arbetet. I andra fall kan en arbetsgivare ha ett sådanteller något liknande skäl för vägran att anställa någon men uppge något annatskäl. Det nödvändiga orsakssambandet med sökandens kön finns även då, låt varaatt det kan bli svårt att bevisa det. Fall där det finns ett sådant direktorsakssamband mellan missgynnandet och den missgynnades kön sora jag här harantytt omfattas alltså av diskrimineringsförbudet. Det krävs emellertid intemed nödvändighet att orsakssambandet är på detta sätt direkt. Även s. k.indirekt diskriminering skall i princip vara otillåten. Kommittén tar somexempel att en arbetsgivare utan fog kräver officersutbildning för ett visstarbete, väl medveten om att i dagens läge bara män har sådan utbildning och attkvinnor därmed inte kan komma i fråga för arbetet. Engod del av koramitténs diskussion kring diskrimineringsförbudet ägnas åt attnärmare precisera och avgränsa på de huvudpunkter som jag här har redogjortför. Därvid kommer diskussionen också in på de regler i 2 § andra stycket iförslaget som jag inledningsvis återgav. Till den första av dessa regler,nämligen den som ger utrymme för positiv särbehandling, återkommer jag senare.Den har inte så stort intresse för förståelsen av diskrimineringsförbudet somsådant utan är ett undantag från detta. Viktigare i detta samraanhang är denregel i 2 § andra styc- 1978/79:175 43 ket,enligt vilken huvudregeln inte gäller särbehandling sora är ofrånkomlig föratt tillgodose ett särskilt intresse som inte riraligen bör vika för intressetav järaställdhel. Koraraitténpekar på att det finns fall i vilka det visserligen föreligger eltraissgynnande i den juridiska raening, sora jag här har beskrivit, och ettorsakssamband mellan missgynnandet och den missgynnades kön, men där del avvissa skäl ändå inte bör bli fråga om att göra gällande eltdiskrimineringsförbud. Ett par exempel som brukar dras fram i diskussionenkring lagstiftning mot könsdiskrirainering är att en arbetsgivare vill ha enmanlig skådespelare till en manlig roll eller en kvinnlig mannekäng till attvisa kläder för kvinnor. Ett annat är att en resebyrå vill ha enbart manligareseledare för resor till sådana delar av världen där kvinnor är omyndiga. Detär enligt kommittén rätt klart att ett förbud mot könsdiskriminering inte börvara tillämpligt på sådana fall. Kommittén pekar också på hur man i sådanutländsk lagstiftning, sora har tjänat till järaförelsematerial, har funnitskilda juridiska lösningar för att komma till samma resultat. Egentligen liggerman ju här nära den fråga ora den principiella innebörden avdiskriraineringsförbudet som jag berörde i början av detta avsnitt; syftet medförbudet är ju inte att hindra att ett arbete blir utfört av den som har debästa sakliga förutsättningarna för det. Andra fall som kan föranleda störretveksamhet är när det finns andra motstående intressen än intresset av att ettarbete över huvud skall kunna bli utfört på ett riktigt sätt. Ett sådant annatintresse skulle kunna vara hänsynen till personlig integritet och anständighetskänslasom skulle raedföra att det inte går att ha anställda av båda könen på sararaaarbetsplats; ett exerapel sora har förekoramit är olje-borrningsplattformarna iNordsjön där det har gjorts gällande att tekniska förutsättningar saknas föranordnande av skilda omklädnings- och andra lokaler för män och kvinnor. Ävenenstaka andra exerapel av liknande art har förekomrait. Koraraittén raenar attett diskrimineringsförbud bör lämna visst utrymme för sådana fall sora häravses. Men utr>'m-rael skall inle vara stort, regeln i 2 § andra stycketskall tillämpas sparsamt. Det skall därför till en början vara"ofrånkomligt" att förfara på det sätt, som i och för sig är ettmissgynnande av någon till följd av kön, för alt det motstående intresset skallkunna tillgodoses. Och vidare skall det motstående intresset vara ett särskiltintresse som inte rimligen bör vika för intresset av jämställdhet. Urvalet avsådana särskilda intressen skall enligt kommittén ske med stor stränghet. Isin diskussion kring den närraare avgränsningen av huvudregeln i 2 § förstastycket berör koraraittén även den indirekta diskriraineringen. Som jag nyssnämnde skall även diskriminering i den formen vara otill-låten. Den närmareinnebörden av detta är emellertid något som kräver analys. Kommittén har sagtsig att det med hänsyn till vad som skall. vara det principiella syftet raeddiskriraineringsförbudet, att skapa möj- 1978/79:175 44 lighctför kvinnor och män att på lika villkor söka och inneha en anställning, intebör komma i fråga att helt förbjuda en arbetsgivare att beakta utbildning ellerandra meriter som typiskt sett det ena könet har i större utsträckning än detandra. Det bör, för alt återknyta till det exempel som angavs, inte varauteslutet att i anställningssammanhang ta hänsyn till officersutbildning om detför det arbete som det är fråga om verkligen behövs sådan utbildning (något somväl knappast kan tänkas förekomma i någon större utsträckning utanför detmilitära) eller att utbildningen verkligen är till nytta för arbetet. I detsenare fallet, där alltså utbildningen väl är nyttig men inte nödvändig förarbetet, får den dock inte göras till ett obetingat villkor för anställningutan får bara tillmätas den betydelse som kan te sig rimlig i jämförelse medandra meriter. Kommittén tänker sig att den avvägning sora måste göras skallrymmas inom den tidigare nämnda formeln "ofrånkomlig för att tillgodoseett intresse som inte rimligen bör vika för intresset av jämställdhet".Jag skall i specialmotiveringen återkomraa till detta och till vissaytterligare synpunkter som kommittén har anlagt på den indirektadiskrimineringen och som har betydelse vid utformningen av lagens regler pådenna punkt. Ett praktiskt fall avkönsdiskriminering i arbetslivet som skulle vara otillåtet enligt komraitténslagförslag är att en arbetsgivare anställer en man på ett visst arbete faslänen kvinnlig medsökande har bättre kvalifikationer i form av t. ex. utbildningoch praktik. Skälet kan vara exempelvis att arbetsgivaren har en föreställningom att män trots allt är lämpligare för sådant arbete som det är fråga om elleratt han tror att det blir större risk för frånvaro om han anställer en kvinnaeller att han menar att hans kunder har större förtroende för en man eller attarbetskamraterna föredrar en man. Koraraittén har i sina motiv tagit upp ettpar problem av mer allmän betydelse kring diskrimineringsförbudets tillämpningi ett fall som detta, och jag vill närana något om dem här eftersom de berörnågra punkter på vilka jag förordar jämkningar i den sakliga innebörden avkoramitténs förslag. Mankan fråga sig vad sora mer i detalj är den diskriminerande handlingen i detfall som jag nämnde. Ligger diskrimineringen i att mannen fickanställningen i stället för kvinnan och är det då anställandet av mannen soraär den diskrirainerande handlingen? Frågan är delvis av teknisk natur.Koraraittén har för sin del besvarat den raed att det rättsligt sett bör vara"avvisandet" av kvinnan som skall betraktas som den diskriminerandehandlingen. Detta har betydelse för det sätt på vilket kommittén har löstfrågan om påföljderna och om de rättsliga verkningarna i övrigt avdiskriraineringen. Men det har också beröring med ett ställningstagande somkommittén har gjort på en annan punkt. Enligt kommitténs mening bör det iprincip kunna vara en skadeståndsgrundande diskriminering redan om enarbetsgivare avvisar en arbetssö- 1978/79:175 45 kändekvinna därför att hon är kvinna, även om någon annan inte får arbetet. Det ärraed detta synsätt principiellt en annan sak att diskriraineringen i praklikenofta inte kan konstateras förrän i och med att någon annan än dendiskriminerade utses. Jag skall strax återkomma till de frågor som föranleds avdetta sätt att konstruera diskriraineringsförbudet. Ettproblem sora genast drar till sig uppraärksaraheten, och som också hardiskuterats flitigt när det har varit tal om ett i lag föreskrivel förbud motkönsdiskriminering, är hur det skall kunna bevisas i en rättegång atl enskadlig eller oförmånlig åtgärd som vidtas mot någon verkligen har sin grund iskäl sora gör åtgärden till en diskriminering och inte i helt andra skäl. Hurskall det, i exemplet , mot en arbetsgivares bestridande visas att hanfäste avseende vid att den kvinnliga arbetssökanden var kvinna och att hansskäl inte var andra och från diskrimineringssynpunkt helt godtagbara?Problemet är känt från föreningsrättslagstiftningens område, där det iföreningsrättsmål regelmässigt tvistas om vad som har varit skälet för ellersyftet med en arbetsgivares åtgärder mot en fackligt verksam arbetstagare.Eftersom det ofta inte går för en utomstående att säkert veta vad sora harvarit bakgranden till en annan människas handlande, har arbetsdomstolen i sinpraxis på detta område jämkat beviskraven på ett sätt som brakar beskrivas somen fördelning mellan parterna av bevisbördan; om arbetstagarparten i ettföreningsrältsmål kan göra sannolikt att en skadlig åtgärd från arbetsgivarenssida, t. ex. en uppsägning, har sin grund i att arbetstagaren är fackligtverksam eller att arbetsgivarens skäl på något annat liknande sätt haranknytning till den fackliga verksainheten, blir det arbetsgivarens sak att bevisaatt så inte är fallet ulan att han har haft andra, "objektivtgodtagbara" skäl för sin åtgärd. I viss anknytning härtill har kommitténför könsdiskrimineringsförbudets del föreslagit en uttrycklig regel i lagen (9§ fjärde stycket), enligt vilken det skall räcka med sannolika skäl förbevisning att raissgynnande är en följd av kön. Kommitténhar visserligen hållit för troligt att en dorastol även utan en sådanuttrycklig regel skulle anse diskriminering föreligga, när bevisningen i ettmål gör det sannolikt att en handling, som i övrigt uppfyller kraven på endiskriminering, beror på att hänsyn har tagits till den missgynnade personenskönstillhörighet. Men kommittén har ändå velat föreslå en uttrycldig regel föratt undvika missförstånd. Imotiven (s. 161) anger koraraittén sora ett fall där ett orsakssara-band mellanelt missgynnande och den missgynnades kön är sannolikt, alt en utomstående motbakgrund av den missgynnades och en medsö-kandes kvalifikationer och annanbevisning inte kan förstå varför arbetsgivaren föredrog att anställamedsökanden. En omständighet sora kan medverka till att göra orsakssambandetsannolikt är enligt koraraittén elt diskriminerande "mönster" hos enarbetsgivare, dvs. 1978/79:175 46 presentationav det ena könet sora inte kan förklaras med brist på lämpliga arbetssökandeav motsatt kön. Kommittén hänvisar också till att yttranden som har fällts ochsom kan bevisas inte sällan föranleder att en brittisk domstol vid tillämpningav den brittiska könsdiskrimineringslagstiftningen finner det visat, att deninstämde arbetsgivaren har avvisat klaganden just på grund av dennes kön.