prop · G2032 · 1978-12-31 00:00:00 — Att även den utgift som ett bötesstraff representerarofta i anstäUningsförhållanden kan komma att betalas av arbetsgivaren är enannan sak. Från straffansvaret bör dock undantagas lindrigare fall av intrång.Flera mönster för en avgränsning på denna punkt kan hämtas från immaterialrätten. En reglering enligt detanförda, med tyngdpimkten på ersättningsskyldigheten, leder till attbestämmelser i ämnet helst bör få sin plats på annat håll än i BrB ochskadeståndslagen. Närmast till hands Ugger lagen om rätt till fotografisk bUdoch namnlagen. har anfört (betänkandet s. 44), atten allmän regel om rätt tiU egen bUd eller eget namn i reklam skidle framståsom ett främmande element i nu nämnda lagar. är av annanuppfattning och menar, att en naturlig plats för en reglering tUl skydd för enpersons bild och namn är just lagen om rätt tiU fotografisk bUd och namnlagen.Angående den förra kan t. ex. nämnas, att den huvudsakUgen reglerar den rättsom tillkommer fotografen men i 14 § upptar en särreglering rörande bild somutförts på bestäUning. På liknande sätt finns utrymme i lagen för ensärreglering angående skydd för annans bild i reklamen. Motsvarande gällernamnlagen, jfr 19 § andra stycket angående skydd för egenartat släktnanm motanvändning i annans näringsverksamhet och ersättningsbestämmelsen i 22 §. Ävenstraffbestämmelser kan rymmas i de båda lagarna, av vilka den förra redan nuinnehåller sådana bestämmelser. Från systematisk synpunkt ter det sig ocksånaturligare att införa bestämmelser om skydd för egen bUd eller eget namn i nu nämndalagar om fotografisk bUd och om namn än i BrB bland bestämmelserna i 4 kap. ombrott mot frihet och frid. Där kunde regleringen passa bra, om den stannade vidsådan bild- eller namnpublicering som är av mera utpräglat kränkande natur,motsvarande närmast de egentliga ärekränkningsbrotten. Men detintegritetsskydd som här är i fråga är avsett att nå längre och synes därförstå närmare det skydd av motsvarande slag som redan finns i nämnda lagar och iövrigt inom den im-materialrättsliga lagstiftningen. Det torde också varalättare att inom dessa lagars ram sedermera gå vidare utöver reklamområdet,såsom 1978/79: 2 30 kommitténtydligen tänkt sig, än att bygga ut regler i BrB och skade ståndslagen. Det vUIsålunda synas som om det integritetsskydd som är i fråga skUjer sig från detsom regleras i 4 kap. BrB, även såvitt avser de på kommitténs förslag föratinförda reglerna om olovlig avlyssning (liksom de av kommittén senareföreslagna reglerna om olovlig och otillbörlig fotografering). JKifrågasätter om persoiUighetsskyddet lämpligen bör skapas genom straffrättsligamedel. I lagstiftningsarbetet märker man f. n. en bestämd utveckling i riktningmot att såvitt möjUgt "avkriminalisera" gärningar och förfaranden,där ett påtagligt behov av straffskydd inte kan påvisas (se t. ex. direktivenför lagstiftningen om förmögenhetsbrott i kommittéberättelsen 1977 del II sid.22 och dep.chefens anförande i budgetpropositionen 1976/77: 100 bil. Bakom denna utveckling ligger utom annat den sunda uppfattningen attdet straffprocessuella maskineriet i dagens samhälle inte kan stäUas tillförfogande för varje typ av rättskränkning. I likhet med namnlagsutredningenpekar JK också på att skilda speciallagar inom skadeståndsrättenföreskrivit ersättningsskyldighet både för ren förmögenhetsskada och förideell skada utan något samband med brott. Utöver det nu anförda finns detenligt JK anledning påpeka att man inte ens med den föreslagna regleringen kanutdöma ersättning i alla de fall man åsyftar med ersättningsregeln. JK syftarpå de situationer då en person, som inte kan göra gällande att nyttjandet avhans bUd inneburit förlust av arvode för Uknande nyttjande i annat sammanhang,kräver ersättning för uteblivet arvode för den påtalade publiceringen. Enligt JK:smening kan nämligen ett uteblivet arvode i sådant fall inte anses utgöraförmögenhetsskada. Snarare är det här fråga om en obehörig vinst, på vilken denutnyttjade personen gör anspråk. I andra sammanhang, där det funnits anledningatt låta den som gjort en obehörig vinst på annans bekostnad avstå vinsten tilldenne, har man löst detta genom att införa en särskild ersättningsregel som tarsikte på vederlag i anledning av det olovliga nyttjandet (se t. ex. 54 §upphovsrättslagen och 58 § patentlagen). EnligtJK:s mening bör alltså något straffbud inte införas vare sig i BrB eller iannan lagstiftning. Regleringen bör i stäUet ske på rent civilrättslig väg. Detär svårt att finna något lämpligt sammanhang i vilket en sådan reglering kaninfogas. I vart fall anser JK sig inte kunna biträda tanken att upptaga regleri saken i marknadsföringslagen. Den bärande tanken i förslaget, nämligen attgenom en skadeståndsregel söka hindra olovligt utnyttjande i reklamsammanhangav annans bUd eller namn och att i förekommande faU bereda möjlighet tUlersättning för förmögenhetsskada och för ideeU skada, gör en sådan lösningonaturlig. Den lämpligaste lösningen synes helt enkelt vara att upptagaregleringen i en särskild lag. Om en mer omfattande personlighetsrättsliglagstiftning senare kommer tUl stånd, bör lagen infogas i denna lagstiftning.En 1978/79:2 31 civUrättsligreglering har också den fördelen att man undviker de särskilda problem som ärförknippade med att i varje enskilt fall fastställa vem som är straffrättsligtansvarig (jfr betänkandet s. 52). Regleringen kan utformas så att visstsubjekt, exempelvis den tUl vars förmån reklamen görs, blir under aUaförhållanden ansvarig. I förekommande fall kan eventuellt reklamföretag somutformar reklamen göras solidariskt ansvarigt. Inte heller utredningen omupphovsrätt är beredd att tiUstyrka en reglering i BrB. En reglering där synesfrån systematisk synpunkt vara mindre lämplig. När kommittén föreslår attskyddet utformas som ett brottsbalksbrott, synes man främst, kanskeuteslutande, ha fäst avseende vid behovet av skydd mot den integritetskränkningsom sker, om en enskild person tvingas att mot sin vilja figurera i reklam.Enligt utredningens mening får man emellertid inte förbise att skyddsregler avförevarande art i vissa sammanhang även får en klar ekonomisk betydelse. Fören del grupper, t. ex. artister och idrottsstjämor, är det en naturlig ochaccepterad form för utnyttjande av den "image" som vederbörande skapatåt sig genom sin konstnärliga eller idrottsliga verksamhet, att medverka iolika former av reklam. För dessa grupper som alltså inte i och för sig harnågot emot att medverka i reklam bara det sker mot ersättning får ett skyddi föreslagen riktning främst den betydelsen att den medför en ensamrätt attbestämma om och på vilka viUkor sådan medverkan skall äga rum. Även denna sidaav skyddsreglernas funktion, som närmast har ett immaterialrättsUgt inslag, börenligt utredningens mening beaktas. I detta sammanhang må anmärkas att i frågaom skådespelare, musiker och andra utövande konstnärer ett skydd av föreslagetinnehåll i vissa delar följer redan av upphovsrättslagens bestämmelser omskydd för olovligt utnyttjande av sådana konstnärers prestationer. Dettagäller särskilt utnyttjande i reklamfilm. Bestämmelserna i 45 § nämnda laginnebär t. ex. att en skådespelare är skyddad bl. a. mot att avsnitt ur filmer,i vUka han medverkat, senare används i reklamfilmer utan hans tillstånd. Dennu avsedda lagstiftningen kommer att medföra ett motsvarande skydd förpersoner som inte kan åberopa upphovsrättslagens bestämmelser, t. ex.idrottsstjärnor. Vad nu anförts är ägnat att understryka att det i vissahänseenden föreligger ett samband meUan bestämmelser om skydd för egen bild ochden immaterialrättsliga lagstiftningen. Mot bakgrand av det nu anförda vUlutredningen förorda att reglerna intas i en särskild lag om olovligtutnyttjande av namn och bUd i reklam. Denna lag skuUe bilda en naturligutgångspunkt för en vidare utbyggnad av skyddsbestämmelser mot utnyttjanden avnamn och bild i andra kommersiella sammanhang än reklam. Av skäl som ovanantytts torde lagstiftningen på området väl kunna utformas på ett sätt som näraansluter till den immaterialrättsliga lagstiftningen. De förat skisseradereglerna om skadestånd och om åtgärder tUl förebyggande av missbrak 1978/79: 2 32 avmaterial som använts i olovlig reklam synes sålunda kunna i huvudsak utformasefter förebild av motsvarande bestänmielser i upphovsrätts- och fotografilagama.Utredningen har dock inte funnit anledning till principiell erinran mot att ettförbud mot olovlig reklam utformas på det sätt som kommit till uttryck i denföreslagna bestämmelsen i 4 kap. 6 § d BrB. En lösning i civUlagensform förordas även av bl. a. KLYS. Kommitténsbestämning av skyddsobjektet har föranlett uttalanden från ett flertalremissinstanser. Näringslivetsdelegation för marknadsrätt menar mot bakgrunden av sin principieUa syn påmotiven för en integritetsskyddsbestämmelse avseende den egna bilden och detegna namnet att man i första hand bör rikta in sig på referenser som innefattarsnyltning på enskilda personers renommé, trovärdighet eller liknande, dvs. påreferenser som innefattar åberopanden till förmån för kommunikatorn eller förkommunikationens föremål eller objekt. Med ett sådant angreppssätt torde mankunna lösa åtskiUiga intressekollisionsfaU som eljest skulle vålla bekymmer. Delegationenär dock medveten om att vissa ytterligare distinktioner och avgränsningar kanvisa sig erforderliga när det gäller referensens art men tror att man här harett konstruktivt uppslag. Delegationen vUl peka på att kommittén synes ha varitinne på liknande tankegångar när den talar om exploatering av den enskildesidentitet i vidsträckt bemärkelse (betänkandet s. 45 ö). Kommittén draremellertid inte ut konsekvensema av sin observation. Delegationen anser vidarei Ukhet med kommittén att skyddet för den egna bilden bör omfatta bUden i allautförandeformer (konstarter) samt gälla naturtrogna återgivanden Ukaväl somkarikatyrer vilka kan antas associera tiU viss person. Delegationen delarvidare kommitténs uppfattning att namnskyddet bör omfatta inte bara detborgerliga namnet utan också konstnärsnamn o. 1. Däremot finner delegationendet tveksamt om man beträffande de sistnämnda bör uppställa krav på att de skaUvara "allmänt kända". Enligt delegationens mening synes det medintegritetsskyddets syfte bäst förenligt att ge skydd så snart beaktansvärdrisk kan antas föreligga för att kommunikationens adressat skall associeranamnet med personen i fråga. Vidare är det önskvärt att frågan om skydd för denenskildes livsöde mot obehörig exploatering ägnas uppmärksamhet underlagstiftningsärendets fortsatta beredning. Från näringslivssynpunkt synes emeUertidfrågan vara marginell. Såvitt delegationen känner till har något fall avolovligt utnyttjande av enskild persons livsöde i här aktuell mening aldrigförekommit i näringslivssammanhang. JKanser att i vissa situationer så kan det föreslagna skyddet måhända komma attframstå som otiUräckligt på grand av att det ej inbegriper mer än bild och namnoch alltså inte omfattar titel eller annan yrkesbeteckning som tveklöstidentifierar den avsedda personen, t. ex. "statsmi- Prop.1978/79: 2 33 nistern"eller "överbefälhavaren". Fall av detta slag bör kunna föras in underden föreslagna bestämmelsen genom ett tillägg av generell karaktär. Kommitténhar i motiven (betänkandet s. 47 ö) klart preciserat vilka fall som omfattas avdet föreslagna skyddet. JK anser de gjorda av-gränsningarna i sak lämpliga menanser att de också bör inskrivas i lagtexten. Den föreslagna texten är enligt JK:smening alltför oprecis för att klart medge bestämningar av det innehållutredningen föreslår. kan föreställa sig en lång rad fall, där det kan blisvårt att fastställa om ett återgivande av en bild i reklam verkligen har skettolovligen och där så visar sig vara fallet att detta förhållande också täcksav gärningsmannens uppsåt. Ett belysande exempel är just det fall då enporträttfotograf i sitt skyltfönster ställt ut en bild av en person. Enligt 14§ fotografilagen har han fotorättslig rätt att göra detta även omfotografirätten ligger hos beställaren. Att ställa ut porträttbilder ifotobutikens skyltfönster är ett mycket gammalt förfarande och veterligen harmycket få kunder haft något emot det. Det kunde därför ligga nära till handsatt anse, att en kund som fått sitt porträtt taget av en fotograf därmed ocksåskulle ha givit ett tyst medgivande till att bilden användes vid skyltning. Nuär det emellertid klart att kommittén menat, att det skulle krävas ettuttryckligt tiUstånd av en avporträtterad person för att fotografen skulle harätt att ställa ut bilden, om detta sker i syfte att göra reklam förverksamheten. Detta kommer otvivelaktigt att medföra en del problem förlandets porträttfotografer. Förbundet har emellertid den uppfattningen attporträttfotografer utan allt för stort besvär har möjlighet att skaffa sigerforderliga tUlstånd och förbundet har därför ingenting att invända motutredningens förslag i denna del. Den nämnda skyltningen i affärsfönster, måstetroligen betraktas som reklam för fotograferis rörelse. När det däremot gällerandra former av utställningar av fotografier, teckningar eller målningar skerdessa oftast inte i reklamsyfte. Här kan givetvis problem uppstå vidgränsdragningen. Även i andra situationer kan det komma att råda tveksamhet omen återgivning i reklamsammanhang skett olovligen eller inte. Avtal mellanfotomodeller och fotografer, mellan skådespelare och fotografer kan i dettaavseende vara svåra att tolka. Främst gäller detta naturligtvis deäldre uppgörelser som finns och där ingen av parterna haft anledning att taställning tUl frågan på det sätt som kommer att krävas, eftersomett medvetet överskridande av ett ingånget avtal då kan komma att blistraffbart enligt det föreslagna lagrummet. I den mån här kommer att skemisstag utgår förbundet ifrån att återgivningarna inte kan bli straffbara utanatt rättsvillfarelse och bristande uppsåt beträffande rekvisitet olovligengrundar straffrihet. KLYSframhåller att en biografi över en levande person inte behöver vara tillkommenmed dennes samtycke. Nämnden frågar sig därför om 3 1978179.1 saml. 1978/79: 2 34 detskall vara förbjudet att använda personens bUd som blickfång på omslaget ellerom illustration ur boken kan användas i annonsreklam. Samma frågor uppkommerbeträffande en tecknare som varje jul utger en samling politiska karikatyrer.En porträttmålare visar på en utställning förstudier till utförda porträtt.Genom sitt förfarande visar han sin produktion, vilket torde vara tiUåtet, mensamtidigt söker han naturligtvis nya beställare. Enligt KLYS' mening måste mandiskutera dessa frågor betydligt mer ingående än som kan ske med ledning avkommitténs betänkande, innan man beslutar sig ge straffbudet den föreslagna utformningen.Om man jämför de här angivna situationema med analysen av fotografilagen finnerman att de mera specificerade önskemålen om skydd knappast gör sig gällande vidreklam för konstnärliga och litterära verk eller för en fotograf; ingen kantro att politikern som utgör modell för karikatyren ställt sig tiU förfogandemot betalning; en bok om en idrottsstjärna kan knappast leda till misstankenatt han fått betalt för bilderna i boken; en fotografs utställning av porträttav kända skå-. despelare berövar knappast dessa "normalareklaminkomster". Av det sagda torde framgå att man i bestämmelsen börinföra ett annat begrepp än "olovligen". Det kan även utan lov finnasbehöriga publiceringar i reklamsammanhang som inte bör anses kränkande förannan. Dessutom sker denna användning ofta under omständigheter som harbetydelse för debatt, kritik m.m., det vUl säga i situationer dåyttrandefriheten kan komma att tangeras. Kommitténsförslag att begränsa straffbestämmelsens tillämplighet till bild el ler namnsom uppenbarligen avser viss person har tagits upp av flera remissinstanser. NamnlagsutredningenvUl varna för sådana undantag som kommittén beskrivit (betänkandet s. 47). Enmindre nogräknad reklammakare kan här hitta kryphål tUl kringgående av deföreslagna bestämmelserna. Redan de valda exemplen får en annan innebörd, omden person som "råkat" komma med på bilden är en s. k. offentligperson, i det förra faUet t. ex. chefen för statens planverk eUer iortspressen kommunens byggnadschef och i det senare fallet t. ex.riksidrottsförbundets ordförande eller generaldirektören i naturvårdsverket.Inte heller det av kommittén i sammanhanget anförda exemplet med folksamUngarär säkert (jfr exemplet med kungen bland dem som skaU illustrera tidningen tyrsläsekrets). Så snart bUden är sådan att en person kan identifieras på den börreglerna bli tUlämpliga, och det oavsett om en eller flera personer finns på bUden.Är personen en s. k. offentlig person, tUldrar han sig nämligen gäma särskilduppmärksamhet och blir lätt huvudmotivet, om än bilden aldrig så mycketarrangerats så att det kan hävdas att han är endast vad kommittén kallar"en bisak". viU således rikta gensaga mot deanförda undantagssituationema, dock medve- Prop.1978/79: 2 35 tenom att fall av antytt slag kan förekomma då de föreslagna reglema inte bör slåtill. Såvitt angår namn begränsar förslaget skyddet tiU nanm, varigenom vissperson utpekas. ansluter sig till detta innehåll avregleringen. Men även i denna del görs uttalanden i motiven som kan framkaUamissuppfattning. Kommittén anför sålunda, att namnet måste vara särskiljandeför att det klart skaU framgå vem som åsyftas, när namnet förekommer utansamband med bUd. Enligt kommittén blir företrädesvis fråga om ovanligasläktnamn eUer vanliga sådana i förening med ovanliga förnamn. NamnlagsutredningenviU i anslutning därtUl framhålla, att även ett vanUgt släktnamn i förening medett vanligt fömamn kan leda tanken direkt tUl och sålunda utmärka en vissbestämd person. Som exempel kan från politiken och arbetsmarknaden anföras nanmsom och . Även inom andra områden (skådespelare,idrottsmän etc.) torde kunna återfinnas namn av denna vanliga typ som exempel.Här blir aUtså såvitt själva namnet angår fråga om ett vidare tUlämpningsområdeän som avses i 19 § namnlagen, vUken omfattar endast egenartat släktnamn.Liknande synpunkter anförs av utredningen om upphovsrätt. anser att bilder otvivelaktigt kan användas tUl att göra beskrivningarutan att för den skull en viss person, som "avses", behöver hafotograferats av. Förbundet vill här ge ett exempel. En skådespelare eller enfotomodell gestaltar genom gester, maskering o. d. en viss person.Skådespelaren avfotograferas och bilden används i reklam. Vi antar att bUden ärtagen bakifrån och genom vissa karaktäristiska exempelvis kroppsbyggnad,frisyr, en dubbel återförsäkring i form av såväl svångrem som hängslen och en tiUhörandetext som handlar om ekonomi, gör det uppenbart för de allra flesta vem som avses.De frågor som förbundet här vUl ställa är: Är beteendet över huvud tagetstraffbart? Om skådespelaren inte heller är vidtalad om användningen av bilden:På vems angivelse ska tilltaget åtalas? Vem äger rätt tUl skadestånd? Vad vihär har att göra med är egentligen två ting, nämligen för det första enintegritetskränkning mot den kände ekonomen och för det andra ett ekonomisktutnyttjande av skådespelarens prestationer. I den mån avbUdningen av den senareär ett intrång i dennes upphovsrätt funnes här möjlighet att på denna grandinskrida mot avbUdningen. Att upphovsrättslagen skulle vara tiUämplig på ettfall som detta är dock något osäkert. Återstår då att besvara frågan, om"utpekandet" av ekonomen skall anses straffbart. Förbundet anser att,eftersom tvekan inte föreligger om vem som avses, avbildningen skaU ansesstraffbar. Eftersom utredningen jämställt avbildning genom teckning, målningosv. med fotografi blir ovanstående tolkning nödvändig. Det är ju endast beträffandefotografi, som den specieUa situationen kan uppstå, att bilden å ena sidan kanföreställa (avse) viss person medan det i själva verket är någon annan somfaktiskt avbildats. Praktisk betydelse torde problemet 1978/79: 2 36 fåendast i de fall då viss känd person på ovan beskrivet sätt gestaltats av annan(upphovsrättsfallet) som i vissa "dubbelgångssituationer". En annanfråga som förbundet ställer sig i detta sammanhang är, hur man ska betraktamycket gamla bilder av en person. Det kan vara fråga om så gamla bilder attpersonen knappast kan kännas igen av andra än möjligen de allra närmaste ihans famUj. Ytterlighetsfallet är här en bild av en baby, tagen för 20 år sedan.Om en sådan bUd används i reklam, ställer man frågan om denna bildverkligen avser viss person på det sättet att återgivningen skulle blistraffbar. Mot bakgrund av vad ovan sagts är uppenbarhetsrekvisitet enligtförbundets mening helt oundgängligt. Förbundet noterar med tillfredsställelsekommitténs uppfattning, att straff "kan ådömas endast när det inte ärtveksamt vem som verkligen avses". Förbundet instämmer med utredningen iatt beskrivna undantag måste göras, men förbundet menar att kommitténuttryckt sig aUt för vagt samt att imdantaget på något sätt borde ha kommittill uttryck i den föreslagna lagtexten och inte enbart framgå avmotivuttalanden. inser förbundet svårigheten att med något ellernågra få ord klart fånga något så subtilt som det här är fråga om. Att enperson bland tusen på en åskådarläktare får anses relativt anonym torde deflesta vara ense om. Att såsom i utredningens eget exempel en enda persongående på en trottoar framför ett hus, vars byggnadsmaterial bilden vill görareklam för, skulle vara på motsvarande sätt anonym är inte lika självklart. Meddetta vill förbundet givetvis inte ha sagt, att förbundet anser attanvändningen av bilden i reklam för byggnadsmaterialet straffvärd. att det skulle vara svårt för den allmänna rättsuppfattningen att härgodta straffbarhet. Därför anser förbundet också att själva lagtexten måsteförtydligas på denna punkt. ÄvenSvenska annonsörers förening befarar att kommitténs avgränsning av detstraffbara området kommer att medföra avsevärda praktiska svårigheter. Det ärenligt föreningens mening inte alltid lätt att avgöra, huruvida en person utgören del av en helhetsbild eller enbart utgör en bisak till huvudmotivet. Gränsenmellan en bild som avser ett antal identifierbara personer och en bild somavser en folksamling är flytande. Även om sålunda tillämpningssvårigheter kanuppstå beträffande en undantagsregel, finner annonsörföreningen det dockrimligt att inte varje brak av en bild, där möjligen någon person kanidentifieras, skall kunna straffbeläggas som objekt för olovlig reklam. Detmåste hos gärningsmannen finnas en avsikt att i reklammeddelandet framhållajust den person, vars bild eller namn brakas. Föreningen delar kommitténsuppfattning härvidlag men anser att lagförslaget inte ger uttryck åt dennagrundtanke på ett adekvat sätt. Uppenbarlighetskriteriet kan lätt uppfattas somom det fordras att bilden är porträttlik eller att namnet är rätt stavat e. 1.Vad det gäUer är emellertid framför allt att undanta så- Prop.1978/79:2 37 dantåtergivande, där bilden eUer namnet framstår som helt oväsentligt försammanhanget. Ett bättre uttryck härför borde kunna finnas än att bruka ordet"uppenbarligen". Näringslivetsdelegation för marknadsrätt vill bestämt avråda från att man inför ett uppenbarhetsrekvisit.Erfarenheterna från ett näraliggande område, reklambestämmelsen i den gamlalagen mot Ulojal konkurrens, visar nämligen att ett uppenbarhetskriteriumenbart tynger och komplicerar bedömningen. I själva verket är det fråga om enskenbar precisering. Antingen avser bilden resp. namnet viss person ellerockså gör den det inte med given bedömningsmåttstock, önskar man emellertid preciseraassociationen är från lagteknisk synpunkt en anknytning till associationsgradenatt föredra framför en koppling till associationskraften, dvs. man bör hellrebygga på ett notoritetskriterium. Detta är dock inte någon lyckad lösning frånprincipiella synpunkter. Den innebär att man försvagar skyddet för den vanligamänniskan. RÄpåpekar att en biperson mycket väl kan bli väl så kränkt, nämligen beroende påvilken lokal huvudmotivet föreställer.