prop · G203175 · 1978-12-31 00:00:00 — Vidsidan av den allmänna debatten om diskrimineringsförbudets syfte ochprincipiella innebörd, som jag har berört i det föregående, har underremissbehandlingen sagts ganska litet om den närmare utformning som kommitténhar gett sitt förslag och om de resonemang som har förts i motiven. De flestaremissinstansema har godtagit den analys som kommittén har gjort eller lämnatden utan kommentar. Även inom kommittén har i det väsentliga rått enighet omdiskrimineringsförbudets utformning. På ett antal enskilda punkter har dockreservanterna i kommittén uttryckt annan mening eller framfört önskemål om enmer fullständig behandling av de rättsliga och praktiska problemen. Det förekommergivetvis också ett antal invändningar och anmärkningar i remissyttrandena. Föregen del vill jag också uttala min anslutning i det väsentliga till vad som harsagts i kommitténs motiv till den föreslagna 2 § om förbud motkönsdiskriminering i arbetslivet. I sina grunddrag är de rättsliga lösningarsom kommittén har valt och de avvägningar som har gjorts i motiven enligt rainmening välfunna och genomförda på ett lämpligt sätt. Jag menar därför att ett ilag föreskrivet förbud mot könsdiskrirainering i arbetslivet bör bygga på detförslag, som kommittén har lagt fram, och att i det väsentliga kommitténs motivbör ligga till grand för ett sådant förbud. På några punkter anser jag mig dockha anledning att något närraare granska kommitténs lösningar och föreslåjusteringar. Härtill komraer sora jag antydde i avsnitt 2.2.10 att jag ansettatt man i möjligaste raån bör tillmötesgå dem, som har önskat att lagtextenskall utvecklas så att det klarare framgår vad som åsyftas. Ävenom man inte har anledning att från rättslig synpunkt invända mot kommitténslagtext, är den teknik som har valts att samla hela problematiken under enallmän huvudregel med ett par till sin avfattning abstrakta särregler alltförkrävande, i synnerhet för en juridiskt otränad läsare. Både frånrättssäkerhetssynpunkt och med tanke på den allraänna upplysningsfunktion somlagens text skall ha, är det enligt rain mening bättre om man kan finna enåtminstone något mer beskrivande text sora bättre klargör vad som är innebördenav ett diskrimineringsförbud. Att man även med en sådan ambition måste hållasig inom vissa ramar är uppenbart. Men man bör ändå göra vad som går att göra idetta avseende. Jag skall avslutningsvis i detta avsnitt sammanfatta hur jagmenar att lagens regler om diskriraineringsförbudet bör kunna utforraas ochjag skall sedan i specialmotiveringen återkomma till detaljerna. 1978/79:175 47 Förstskall jag emellertid här gå in på de punkter i kommittéförslaget därjusteringar i sak bör göras. Jagsade att tanken raed diskriraineringsförbudet är alt en enskildarbetssökande eller arbetstagare inle skall ha nackdel av sitt kön, när haneller hon söker ett arbete eller innehar en anställning, utan få bedöraas ochbehandlas på grundval av sina personliga egenskaper och sakliga förutsättningarför arbetet. När någon söker ett arbete, för att ta ett praktiskt exerapel,skall arbetsgivaren inte få fästa avseende vid sökandens kön utan i ställetgöra sin bedömning raed ledning av varje sökandes sakliga kvalifikationer. Jagbortser då från sådana särskilda undantagssituationer som koraraittén harbehandlat och sora jag kort antydde i föregående avsnitt. Närraan utforraar rättsregler om ett förbud raot könsdiskriminering raåste manemellertid beakta att ett anspråk på att en arbetssökandes kön inte skallräknas honom eller henne till nackdel inte raed nödvändighet är detsamma somett anspråk på att arbetssökanden skall bli bedömd efter sina personliga ochsakliga föratsättningar för arbetet. De anspråken sammanfaller bara om man kanutgå från att arbetsgivaren i övrigt alltid fäster avseende bara vid sådanasakliga förutsättningar. På ett sådant antagande kan raan emellertid intebygga, när det inte råder något allmänt förbud raot diskrirainering påarbetsraarknaden och när det rättsligt och faktiskt råder en principiell frihetför arbetsgivare att anställa efter eget gottfinnande, som fallet är inom denprivata sektom av arbetsmarknaden hos oss. Åandra sidan är det tydligt att ett principiellt förbud att ta hänsyn till enarbetssökandes kön löper risk att bli föga effektivt om man tilllåter vilkainvändningar som helst, när en enskild arbetssökande raenar sig ha blivitkönsdiskrirainerad och vänder sig till dorastol för att få rättelse. Kan enarbetsgivare då försvara sig t. ex. raed att han har valt bland de sökande heltgodtyckligt eller att han har haft ett skäl sora för en utorastående ter sigraer eller raindre obegripligt men som arbetsgivaren ändå hävdar att han harlåtit bli avgörande, är uppenbarligen utsikterna små för arbetssökanden att fåframgång i tvisten. För att det skall kunna bli något riktigt skydd motkönsdiskriminering måste det krävas mer av arbetsgivaren. Kommitténhar, som jag nämnde i avsnitt 2.3.2, angripit detta problem genom att föreslåen regel ora att det skall anses tillräckligt med sannolika skäl för att detfinns ett orsakssamband mellan en handling eller en underlåtenhet, som är ettmissgynnande av någon, och den missgynnades kön. Attett förbud mot könsdiskriminering raåste bli ett ingrepp i en an- 1978/79:175 48 närsfri anställningsrätt är uppenbart. Frågan är emellertid hur djupt delta ingreppskall vara. Tarman som ett första exempel det enkla fallet att en arbetsgivare har alt väljamellan en kvinna och en man för en anställning, ter det sig som en naturligutgångspunkt att kräva att arbetsgivaren skall låta de båda arbetssökandenassakliga förutsättningar för arbetet bli avgörande. Ändamålet meddiskrimineringsförbudet föranleder i varje fall inte mer än att bara den somhar de bättre förutsättningarna för ett arbete skall kunna göra anspråk på attfå det (jfr avsnittet 2.3.1). Om därför i exemplet arbetsgivaren anställermannen och om mannen hade bättre meriter eller förutsättningar i övrigt förarbetet, bör kvinnan inte kunna påstå sig ha blivit diskriminerad. Det bördärvid inte gärna kunna tillmätas någon betydelse om arbetsgivaren har den enaeller andra inställningen till kvinnor sora arbetstagare eller om kviimoma ärunderrepresenterade på arbetsgivarens arbetsplats. Att detta bör vara det ilagen föreskrivna diskrimineringsförbudets innebörd kan, allt efter vad manfinner lämpligt, uttryckas så att kvinnan inte har blivit missgynnad om honinte har de bättre kvalifikationerna. Det framgår inte alldeles tydligt orakoraraittén har velat ge denna innebörd åt begreppet missgynnande, men det ärsannolikt. Litet svårare förefaller det vara att säga att det inte har visatssannolika skäl för ett orsakssamband mellan missgynnande och könstillhörighet,när kvirman inte har de bättre sakliga förat-sätlningarna för arbetet. Omemellertid mannen får arbetet fastän kvinnan har de bättre förutsättningarna,ställer sig bedömningen inte lika lätt. Som jag antydde inledningsvis kan maninte därav dra en säker slutsats att arbetsgivaren har fäst obehörigt avseendevid sökandenas kön. Skall å andra sidan ett förbud mot könsdiskriminering hanågon verkan som ett skydd för den enskilde, är det enligt min meningnödvändigt åtminstone att utgå från att så är fallet. Det skall i princip intebehövas någon ytterligare bevisning t. ex. om yttranden av arbetsgivaren, somger stöd för hans könsdiskriminerande syfte, eller om att kvinnorna ärunderrepresenterade på arbetsplatsen eller dylikt. Ensådan bevispresumtion som jag här åsyftar ter sig allmänt sett ganska naturligäven av det skälet, att man i de allra flesta fall kan utgå från att enarbetsgivare fattar sina anställningsbeslut med ledning av de sakligakvalifikationer som var och en av sökandena har. haft samma synsätt, såvitt gäller det enkla exempel med ett valmellan två sökande som jag här har tagit. I dess motiv (s. 161) sägs att ettorsakssamband mellan missgynnande och kön kan te sig sannolikt, om enutomstående mot bakgrund av den missgynnades och medsökandes kvalifikationeroch annan bevisning i målet inte kan förstå varför arbetsgivaren föredrog attanställa en medsökande. Detta sätt att uttolka vad som i ett enskilt fall skallanses motsvara "san- Prop.1978/79:175 49 nolikaskäl" kan visserligen ge ett intryck av att det behövs ganska litet föralt raan skall godta en arbetsgivares uppgifter. I praktiken torde det dockäven av koraraitténs uppläggning följa, att det är en järaförelse avkvalifikationerna som blir det viktiga; man räknar med en stark presumtion förkönsdiskriminering om i ett fall som detta kvinnan har bättre kvalifikationer. Enligtmin mening bör diskrimineringsförbudet i nyanställningsfallen och vissa andradärmed jämförbara fall, för att fylla sitt syfte, bygga på en stark presumtionför att en arbetsgivare gör sig skyldig till könsdiskriminering om han utsernågon framför en annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättrekvalifikationer än den som utses. Har någon med bättre kvalifikationer blivitförbigången till förmån för någon av motsatt kön, bör det vara arbetsgivarenssak att visa att han har gjort en ursäktlig felbedömning eller att skälen förhans handlande har varit andra än sökandenas kön. Ipraktiken är naturligtvis situationen ofta inte så enkel som i det exempel somjag här har tagit. Särskilt på den privata delen av arbetsraarknaden mötersvårare situationer. Ett skäl till detta är att det ofta saknas fasta normerför urval och värdering av meriter för en anställning. Det kan därför varavanskligt att konstatera att en sökande sora förbigås har bättrekvalifikationer än den av raotsatt kön som får anställningen. Ett annat skälär att själva ansöknings- och anställningsförfarandet ofta är informellt,särskilt i järaförelse med vad sora i allmänhet tillämpas inom den offentligasektorn. Utan någon skyldighet att välja den sakligt mest kvalificerade kan mangöra ett översiktligt urval och ofta fastna för någon sökande sora förefallerläraplig och väl kvalificerad, utan att det är säkert att det är den allrabästa. Problemkan alltså uppstå när man inte säkert vet hur olika kvalifikationer skallvärderas i en inbördes jämförelse eller vilken betydelse som skall tillmätasåberopade meriter för det arbete som det är fråga ora. Inom den statligasektorn blir i allmänhet de svårigheterna mindre, eftersom det där finns enföreslcrift i grundlag ora att avseende får fästas enbart vid sakliga grundervid tjänstetillsättning (11 kap. 9 § regeringsformen) och eftersom raan genompraxis vet rätt väl vad som får betraktas sora sådana sakliga grander och hurolika meriter skall avvägas inbördes. I själva verket finns här redan ettförbud mot könsdiskriminering inbyggt i det allmänna kravet på sakligagrunder. Inora andra områden, där liknande formella regler tillämpas, blirsannolikt inte heller svårigheterna så stora. Inora betydande delar av denprivata arbetsmarknaden finns det emellertid inte någon särskilt väl utbildadpraxis för hur arbetssökandes kvalifikationer skall bedömas. På andra hållfinns det sådan praxis men krav som ställs och normer som tillämpas varierarfrån arbetsgivare till arbetsgivare. Olika förelag formulerar med eller utanfacklig medverkan sin anställningspolitik efter egna förutsättningar. 4 1978/79. Prop,1978/79:175 50 slällningsförfarandetär ofta informellt. Regler för utlysning av lediga arbeten saknas ochanställning sker ofta utan något sådant förfarande. Den principiellt friaanställningsrätten präglar raed andra ord praktiken. När jag i avsnitt 2.2berörde diskriraineringsförbudels uppgifter och dess förhållande tilljämställdhetslagens regler om aktivt jämställdhetsarbete konstaterade jag, attdet inte har varit jämställdhetskommitténs syfte att genomdiskrimineringsförbudet gripa in i och ändra de normer för urval och bedömningav meriter som förekommer på arbetsmarknaden, vid sidan av vad som följer avprincipen alt åtskillnad inte får vare sig direkt eller indirekt göras mellankönen. Detta betyder till en början att det inte kommer i fråga att med ettdiskrimineringsförbud såsom medel formulera nya meritvärderingsnormer ijämställdhetens intresse, t. ex. genom alt man generellt tillerkänner arbeieraed hem och familj elt visst bestämbart värde i jämförelse med meriter avannan art. I den mån åtgärder av det slaget skall vidtas, bör de förläggas tillorarådet för det aktiva jämställdhetsarbetet, sådant det bedrivs i första handinom ramen för träffade jämställdhetsavtal eller i enlighet medjämställdhetslagens motsvarande regler; och sådana åtgärder bör förbehållasverksamhetsområden där de passar in enligt de värderingar sora utvecklas i detfortgående jämställdhetsarbetet på arbetsmarknaden (jfr förordningen 1978: 61om tillgodoräknande av tid för föräldraledighet vid tillsättning av statligtreglerad tjänst). Men innebörden av lagen bör också av samma skäl vara atttillämpad meritvärderingspraxis på arbetsmarknaden även i övrigt skall bildautgångspunkt vid tillämpningen av diskrimineringsförbudet. Det bör inte varalagstiftarens sak att formulera normer för meritvärderingen (med undantag förutdömandet av sådant som är könsdiskriminerande i den här tillämpade meningen)och den uppgiften bör inte heller tillkomma de rättslillämpande instanserna. Närdet därför skall bedömas vem som har haft de bättre sakliga förutsättningarnavid en arbetsgivares val mellan en kvinnlig och en manlig arbetssökande skallbedömningen alltså göras efter vad som enligt praxis uppfattas som sakligaförutsättningar och inte efter någon viss av lagstiftaren eller domstolformulerad standard. Domstolens uppgift i den enskilda diskrimineringstvistenblir att ta ställning lill vad som är sakliga förutsättningar i denna mening. Jagvill här skjuta in att det enligt rain åsikt inte är en rättvisande invändningmot detta sätt att uppfatta och utforma ett diskrimineringsförbud att lagendärigenom inte skulle bli effektiv. Som jag redan har påpekat rör det sig igrunden om var gränsen skall dras mellan diskrimineringsförbudet och regler ikollektivavtal och lag om det aktiva utvecklingsarbetet i jäm.ställdhetensintresse. Arbetet på att gå igenom nu till-lämpad meritvärderingspraxis ochutbilda nya normer där sådana behövs, i syfte bland annat men inte enbart attfrämja järaställdheten mellan kvinnor och män, är en väsentlig fråga påanställnings- och perso- Prop.1978/79:175 51 Den skall behandlas i saraarbeteraellan arbetsgivare och arbetstagare inora ramen för arbetstagarnasmedbestämmanderätt, och jämställdhetssträvandena skall höra in i detsammanhanget. I den utsträckning man då finner att tillämpad praxis hos eltföretag eller inom en bransch ger för ringa utryrarae åt anslällning av kvinnoreller män, finns det möjligheter att raed slöd av jämställdhetsavlalens bestämmelserråda bot på del. På områden där sådana avtal inle gäller blir det de enskildaparternas och jämställdhetsombudets sak alt med stöd av lagens regler om aktivtjämställdhetsarbete och praxis på det avtalsreglerade området verka i sararaariktning. Vad jag nu senast har sagt kan sammanfattas på följandesätt. När en arbelsgivare har alt välja raellan en kvinnlig och en raanligarbetssökande blir han till följd av förbudet raot könsdiskriminering ipraktiken skyldig alt låta de båda sökandenas individuella förutsättningar förarbetet vara avgörande. Vid värderingen av sökandenas kvalifikationer fårarbetsgivaren tillämpa de norraer som brukar tillämpas vid anställning avarbetstagare, vare sig de har stöd i en författning eller elt kollektivavtaleller del enbart rör sig om praxis. Normerna får dock inte i sig själva varakönsdiskriminerande. Det belyder först och främst att de inte får göraåtskillnad raellan könen annat än när det undantagsvis finns avgörande sakligaskäl för det. Men de får inte heller ha en sådan innebörd att de föranleder s.k. indirekt diskriminering (jfr om detla begrepp under 2.3.2). De får därförinte innefatta kvalifikationskrav (t. ex. viss utbildning) sora bara ellernästan bara det ena könet kan uppfylla, i den mån det inte kan visas attkvalifikationen är nödvändig för att arbetet skall kunna ulföras eller att densakligt sett åtminstone är klart till fördel för arbetet; i detta senare fallfår inte större vikt fästas vid en kvalifikation av detta slag i jämförelse medandra än som får bedömas som sakligt klart motiverat. I övrigt ställs fråndiskriminerings-förbudets synpunkt principiellt sett inte några särskilda kravpå normernas innehåll. Det ligger dock i sakens natur att de måste varaobjektiva i den meningen att de ter sig förklarliga och i huvudsak rationellaför en utomstående. Godtycke och subjektiva värderingar finns det inte utrymmeför. Även om sådana subjektiva värderingar inte har att göra med sökandenaskön, följer av deras karaktär av att vara subjektiva och irrationella attarbetsgivaren inte kan räkna raed att lyckas visa i en rättegång att de harfått bli avgörande. Vidare kan det inte tillåtas att arbetsgivaren åberoparhinder för att anställa en kvinna eller en man, om hindret kan undanröjas genomhelt enkla och kostnadsmässigt föga betungande åtgärder av arbetsgivaren;behöver raer orafatlande och långsiktiga förberedelser göras för att båda könenskall kunna arbeta på en arbetsplats är man däremot inne på det aktivajämställdhetsarbetets område (jfr betänkandet s. 125). När det här skisserade mönstret skall tillämpas i endiskriminerings- 1978/79:175 52 tvistinför dorastol måste det bli arbetsgivarens sak att redovisa skälen för sittbeslut i anställningsärendet. Detta ligger i sakens natur på samma sätt som närdet t. ex. i en uppsägningstvist krävs av arbetsgivaren att han visar sig hahaft saklig grand enligt 7 § anställningsskyddslagen för sitt beslut att sägaupp en arbetstagare från dennes anställning. Arbetsgivaren har alltså i vårtexempel att redovisa den bedömning som han har gjort vid valet mellan kvinnanoch mannen. I redovisningen skall ingå besked om den bedömningsnorm sora hartillämpats, dvs. de krav som har ställts eller de kvalifikationer som harbeaktats, och om den värdering av sökandena som arbetsgivaren har gjort ienlighet med denna norm. Det är sedan domstolens sak att på grundval av dessauppgifter ta ställning till om diskrimineringsförbudet har överträtts genomatt mannen fick anställningen trots att han hade sämre förutsättningar förarbetet än kvinnan. Domstolensbedömning blir med nödvändighet från fall till fall beroende av arten av deuppgifter som arbetsgivaren har att lärana. På områden där det finns välutbildade och vedertagna normer för meritvärderingen kan bedömningen bliganska lätt, särskilt om skillnaderna mellan sökandena är tydliga. Ju längreman kommer på arbetsmarknaden i strävandena att utbilda fastare norraer, destolättare blir det också att tillämpa diskrimineringsförbudet på ett säkert ochrättvist sätt. Det ligger alltså i jämställdhetens intresse att dessasträvanden når resultat. När det inte finns några klara normer måste domstolensbedömning bli friare. En utgångspunkt måste emellertid då liksom annars varaatt diskrimineringsförbudet inte är avsett att innebära något ingrepp i ochför sig i de bedömningar som görs på arbetsmarknaden när arbetstagare skallanställas, så länge man inle tillämpar bedömningssätt som i sig själva ärkönsdiskriminerande i den mening som jag har angett. Vidare ärdiskrimineringsförbudet inte avsett att medföra någon begränsning avarbetsgivarens rätt att välja bland likvärdiga arbetssökande (härom mer i detföljande). Dettamedför i praktiken att domstolen inte kan komma fram till att det rör sig oradiskriminering när det inte finns någorlunda klara skäl för det i form av enskillnad till den utseddes nackdel i sådana kvalifikationer, som arbetsgivarentillämpar och som dorastolen finner att den måste godta. Domstolen får inteunderkänna norraer sora är sakliga i den meningen att det är rationellt frånarbetsgivarens synpunkt att till-lämpa dem, när de inte är i sigkönsdiskriminerande. Ätt en norm är i denna raening saklig kan ofta beläggasgenom att den tillämpas också i konkurrens mellan sökande av samma kön. Ä andrasidan får en arbetsgivare inte åberopa normer som avviker från de mer allmäntgodtagna, främst utbildning av betydelse för arbetet och praktisk erfarenhet påverksamhetsområdet, utan att kunna visa goda skäl för avvikelserna, och inteheller kan arbetsgivaren enbart hänvisa till sin principiellt sett friaanställningsrätt. 1978/79:175 53 Medde utgångspunkter som gäller kan två sökandes förutsättningar få betraktas somlikvärdiga även ora de inte är alldeles lika; när det inte finns någotraillimetermått kan det inle lillämpas railliraelerrättvisa. Ju bättremerilvärderingsnormerna har utvecklats och ju lättare det därför är altjämföra, desto mindre skillnader kan emellertid tillåtas. I vissa fall bör detockså kunna tänkas att belägg för en könsdiskriminerande inslällning ellerpolicy hos arbetsgivaren kan spela in. Men sådana omständigheter kanprincipiellt sett inte tillerkännas någon självständig betydelse vid sidan avjämförelsen mellan arbetssökandenas förutsättningar för arbetet. Ettfall som förtjänar ytterligare uppmärksamhet i detta sammanhang är att tvåeller flera arbetssökande har likvärdiga förutsättningar för ett arbete. Tarman som exempel att en kvinna och en man raed likvärdiga förutsättningar sökersararaa arbete och att arbetsgivaren väljer mannen, bör enligt min meningkvinnan inle med rätta kunna påstå sig vara diskriminerad. Arbetsgivaren börliksom enligt gällande rätt kunna välja vilken av de två som han vill anställa.Skulle man i detta läge vid rättstillämpningen ta hänsyn exempelvis till altarbetsgivaren har enbart eller lill övervägande delen raän anställda och draslutsatsen att ett skäl för arbetsgivarens val av raannen är att han inte villanställa kvinnor och skulle raan av det skälet anse kvinnan diskriminerad,skulle följden bli all man i den praktiska tillämpningen genomdiskriraineringsförbudet har infört en skyldighet för arbetsgivaren attanställa arbetstagare av det kön sora är underrepresenierat på arbetsplatsennär de som söker ett arbete har likvärdiga förutsättningar. Man skulle medandra ord ha formulerat en sådan regel som enligt järaställdhetskoraraitténsförslag skulle ingå i 3 § om aktivt jämställdhetsarbete och som just innebar enskyldighet av denna innebörd. Jag erinrar om att jag i avsnitt 2.2.8 harbehandlat komraitténs förslag på denna punkt och korarait frara till attförslaget bör ersättas raed en regel ora skyldighet att något raer på siktverka för en jämnare könsfördelning på arbetsplatsen, när inte särskilda skältalar emot det. En nödvändig utgångspunkt för en sådan ändrad regel är då atten ojämn könsfördelning på en arbetsplats inte medför att arbetsgivaren pågrund av diskrimineringsförbudet i det enskilda fallet måste välja en sökandeav det underrepresenterade könet, när två eller flera har likvärdigakvalifikationer. Mankan ändra exemplet och tänka sig att ett stort företag eller en myndighetannonserar efter raycket arbetskraft, säg 100 arbetstagare, och att ett stortantal sökande av båda könen och med i stort sett likvärdiga förutsättningaranmäler sig. Det kan t. ex. röra sig ora arbete för vilket man bara behöverskolutbildning eller något annat slag av grundläggande kompetens; detförutsätts att arbetsgivaren står för den ytterligare utbildning sora behövs(t. ex. aspirantutbildning eller liknande). Tänker man sig då att arbetsgivarenantar bara manliga sökande, måste ju den enda rimliga slutsatsen vara att hanav något skäl inte vill an- 1978/79:175 54 De i och för sig kvalificerade kvinnliga sökandena har goda skäl attanse sig diskriminerade. låta ett skadeståndssanktionerat diskrimineringsförbud träffa en sådansituation, vilket i förstone ter sig skäligt nog, måste man emellertid ocksåtänka efter hur läget blir i liknande fall sora inte ser lika klara ut.Utgångspunkten är ju att man drar slutsatser av den ojämna fördelningen mellankönen i den grupp av arbetssökande som anställs. Men vilken betydelse bör mantillmäta könsfördelningen bland dem som redan är anställda?