prop · G2032 · 1978-12-31 00:00:00 — På samma sätt som en löpsedel kanbokomslagets främsta syfte sägas vara att stimulera försäljningen av boken ochsålunda i första hand att tjäna ett kommersieUt syfte. I det övervägandeantalet fall torde emeUertid ett bokomslag i så hög grad anknyta tUl bokensinnehåll att man inte kan säga att omslaget är jämförligt med en annons. 7.4Utformningen av den nya lagen Minaöverväganden i avsnitt 7.2 och 7.3 har lett mig till uppfattningen att detbehövs en särskUd lag som ger skydd åt den enskilde mot att hans namn ellerbild olovUgen utnyttjas i kommersieU reklam och att den nuvarande regleringenpå tryckfrihetsrättens område inte lägger hinder i vägen för en sådan reform.Lagen bör utformas efter förebUd från den immaterialrättsliga lagstiftningen. Lagenskall sålunda ge skydd åt den enskilde mot att hans identitet olovligenutnyttjas i reklamsammanhang. Men kan dock inte stanna vid en så vag bestämningsom "annans identitet" dvs. .endast ställa upp ett krav på att vissperson kan kännas igen. En sådan bestämning täcker så vitt skilda saker som bUdsom har framställts på olika sätt, namn, levnadsöde och andra beskrivningarvarigenom en person kan identifieras. Som kommittén påpekar bör reglema vara såenkla som möjligt inte minst med hänsyn till att identitetsskyddet bör vara straffsanktionerat.Det är viktigt att man inom reklambranschen har klara regler att följa så på förhand kan avgöra om ett visst reklamförfarande är straffbart eller ej.För att nå en önskvärd klarhet bör man tUl att börja med ange vilka identifieringssättsom skall omfattas av de nya förbudsreglerna. Närmasttill hands ligger därvid bilden av den enskilde. Jag ansluter mig därför tillkommittéförslaget om förbud mot användning i reklam-sammanhang av bild på annanutan dennes lov. Hurbilden tekniskt framställs bör inte ha någon avgörande betydelse. Bestämmelsemabör omfatta bilden i alla utförandeformér (konstarter) och gälla naturtrognaåtergivanden likaväl som karikatyrer som associerar till viss person. Avintresse är om bilden har sådan kvaUtet att den kan sägas klart föreställa vissperson. För att en bestämd person skall Prop.1978/79: 2 55 kunnakännas igen måste vissa krav ställas på bildens tydlighet. En bild somföreställer en person som är svår att identifiera är emellertid att jämställamed tydlig bUd, om det av andra omständigheter, t. ex. anslutande text, klartframgår vem bilden föreställer. Bild som är otydlig och saknar säkeridentifieringsgrand bör däremot inte bli föremål för ingripande. Vidsidan av bilden är namnet en säker identifieringsgrund. I integritetssammanhangkopplas bild och namn ofta samman. Det är därför naturligt att man somkommittén föreslår bör låta de nya bestämmelsema omfatta även användning avannans namn i reklamsammanhang. Namnbrukar i reklam förekomma utan samband med bild. I sådana fall måste namnetdock vara särskUjande för att det klart skall framgå vem som åsyftas. Dennaeffekt kan ibland uppnås genom att övrig reklamtext antyder vem det är frågaom. Kommitténmenar att det skulle föra alltför långt att skydda allehanda benämningar ochomskrivningar som på något sätt antyder att viss person åsyftas. Beträffandeidentifieringen på annat sätt än genom bild har kommittén därför stannat föratt föreslå att skyddet begränsas till att avse namn varigenom viss personutpekas. Även jag menar att sådant namn bör skyddas. Namn som har sådanegenskap är företrädesvis ovanliga släktnamn eller vanliga sådana i föreningmed ovanligt förnamn. Som namnlagsutredningenframhåller kan emellertid även ett vanligt släktnamn i förening med ett vanligtfömamn ibland leda tanken till och sålunda utmärka viss person. Som exempelfrån politiken och arbetsmarknaden har anförts namn som . Äveninom andra personkretsar (skådespelare, idrottsmän etc.) kan man finna namn avdenna vanliga typ. Här blir alltså såvitt själva namnet angår fråga om ettvidare tillämpningsområde än som avses i 19 § namnlagen, vUken omfattar endastegenartade släktnamn. Detaktuella skyddet för namn bör vidare omfatta konstnärsnamn eller likartadenamn, som är allmänt kända. Dessa namn åtnjuter f. ö. visst skydd enligtnamnlagen. Som likartade "namn" anses t. ex. pseudonym, signatur ochnamn varunder artister, idrottsmän och andra personer har gjort sig kända (SOU1960: 5 s. 168). Under namnbegreppet i denna mera vidsträckta betydelse, tordeockså i motsats till vad JK har antagit falla sådana titlar ochyrkesbeteckningar som tveklöst identifierar den avsedda personen, t. ex."statsministern" eller "överbefälhavaren" liksom andratitlar i förening med efternamn, när de tUlsammans innebär en fullgodidentifiering. Någraytterligare identifieringssätt än namn och bild föreslås inte av kommittén.Inte heller jag anser det f. n. påkallat att bygga ut skyddet att omfatta ävent. ex. enskilds livsöde. Som näringslivets delegation för marknadsrättframhåller skulle ett sådant utbyggt skydd sannolikt också sakna praktiskbetydelse. Prop.1978/79: 2 56 Utöveridentifieringssättet fordras emellertid ytterligare rekvisit för att begränsadet förbjudna området. Kommittén föreslår här ett uppenbarhetsrekvisit. Endastnär namn eUer bild uppenbarligen avser viss person skall straffansvar ifrågakomma.Straff skall således kunna ådömas endast när det inte är tveksamt vem somverkligen avses. Trotsatt en bestämd person kan kännas igen på en bUd kan det finnas skäl att undantabilden från det skyddade området. Det bör sålunda enligt kommittén varatillåtet att i en reklambild för exempelvis ett visst byggnadsmaterial visa bUdenav ett hus som har uppförts med detta material, även om en i och för sig identifierbarperson har råkat komma med på bilden. Likaså bör anser kommittén, ett fjällhoteUi reklamen för sin verksamhet kunna visa en landskapsbild utan att någon somhar råkat komma med på bUden skaU kunna resa krav med anledning härav. Det är idessa och liknande fall uppenbart att den avbUdade personen endast är en bisaktill huvudmotivet. Samma sak gäller när en avbUdad person ingår i enfolksamling, t. ex. på en åskådarläktare, eUer i en större mötesförsamllng. Omdäremot samma bUd beskärs, förstoras eUer förses med märkning (inringning) såatt personen i fråga kommer ensam i blickpunkten, bör bilden enligt kommitténsmening inte utgöra undantag från huvudregeln. Underremissbehandlingen har kritik riktats mot kommitténs förslag att utanför detstraffbara föra bUder där den avbildade personen är en bisak tUl huvudmotivet.Flera remissinstanser anser att förslaget i denna del kan leda till tUlämpningssvårigheter.Viss kritik framförs också mot rekvisitet uppenbarligen. Föregen del anser jag att man i detta sammanhang bör ha i minnet att den aktuellabestämmelsen, som näringslivets delegation för marknadsrätt framhåller, iförsta hand bör rikta in sig på referenser som innefattar snyltning på enskUdapersoners renommé, trovärdighet e. Svenska annonsörers förening uttryckersamma sak genom att betona att det hos gärningsmannen måste finnas en avsiktatt i reklammeddelandet framhålla just den person, vars bUd eller namn brukas.Kan en sådan avsikt visas, anser jag att förfarandet bör vara otillåtet även omden avbildade eller namngivna personen i och för sig intar en blygsam plats iden annons e. 1. varom fråga är. Som har framhållits under remissbehandlingentilldrar sig s. k. offentiiga personer gäma särskild uppmärksamhet och blirlätt huvudmotivet, även om bilden aldrig så mycket har arrangerats så att detkan hävdas att vederbörande är endast en bisak. Jag är övertygad om att man irättstillämpningen kommer att genomskåda sådana arrangemang och tillämpa bestämmelsemajämförelsevis strikt när det gäller s. k. offentUga personer. Fråganär emellertid om man kan stanna vid ett skydd mot förfaranden som har snyltningskaraktär.Som RÅ har påpekat under remissbehandlingen kan en person som i och för sigutgör en bifigur tiU huvud- Prop.1978/79: 2 57 motivetha anledning att känna sig kränkt med hänsyn till att han sålunda förallmänheten kommer att förknippas med huvudmotivet. Jag tänker på t. ex. enensam nattvandrare som hamnar på en bUd av en ökänd sexklubb som han råkarpassera i fotograferingsögonblicket och som upptäcker att bUdenanvänds i reklam för klubben. För egen del vill jag emellertid inte generelltutsträcka integritetsskyddet till att omfatta även den nu angivna situationen.Nattvandraren skulle ha i det närmaste lika stor anledning att känna sig kränktom samma bild ingick i en tidnings reportage om nattlivet i staden eller ombilden såldes som vykort. En viktig men enligt min mening inte avgörandeskillnad är att nattvandraren på reklamfotot av aUmänheten torde antas halämnat sitt medgivande till reklamförfarandet och sålunda kommer att förknippasnärmare med sexklubben än fallet är när det är fråga om ett tidningsreportageeller ett vykort. Jag menar emeUertid att man får en både tUlräckligtlångtgående och rimligt enkel och klar regel om man utgår från att endast omnattvandraren intar en så framträdande roll på reklamfotografiet att sexklubbenkan sägas vUja demonstrera en nöjd klubbesökare eller eljest åberopa hansnärvaro vid klubben som ett argument för ett besök där, bör ett förbud motutnyttjande föreligga. Somframgått av det föregående bör skyddet mot bUd och namn i reklam gällapersoner av alla kategorier, dvs. även s. k. offentliga och andra kändapersoner. Dessa personer får i andra sammanhang finna sig i betydandenärgångenhet och uppmärksamhet från massmediernas sida med hänsyn tillsamtidshistoriens krav och med beaktande av allmänhetens rätt till informationoch nyhetsförmedling. När det gäller kommersiell reklam kan dock sådana hänsyninte åberopas gentemot den enskildes krav på skydd för sin integritet, även omdenne är en offentlig eller eljest känd person. En särskild fråga somkommittén tar upp är om skyddet bör gäUa även i fråga om en person som är dödnär publicering sker. Kommittén anser att den integritetskränkning som kanförekomma vid olovlig användning av annans bUd och namn i reklam inte är såallvarlig att den typiskt sett är sårande för de efterlevande eller kan kränkaden frid som bör tillkomma den avlidne. Inte heller går det enligt kommitténsmening, trots det ekonomiska värdet av användningen, att dra paraUeller varesig med bestämmelserna i upphovsrättslagen, enligt vilken skyddet gäller intillutgången av femtionde året efter det upphovsmannen avled eller med fotografUagen,enhgt vilken rätten tiU fotografisk bild i princip gäller intiU utgången avtjugofemte året då bilden framstäUdes. SannoUkt behöver manenligt kommitténs mening inte heller befara att avlidens bUd och namn kommer tUlmera frekvent användning inom reklamen. Några remissinstanser anser emellertidi motsats tUl kommittén att också avlidna personers nanm och bild behöverskydd. Prop.1978/79: 2 58 Föregen del kan jag ansluta mig tiU kommitténs bedömning att risken för missbrakav avlidens bild eller namn i reklam är obetydlig. Jag anser därför attintegritetsskyddet bör avse endast person som är i livet när reklamen i frågapubliceras. Medden nu angivna inställningen bör bestämmelsen formuleras så att den innefattarett förbud att utnyttja annans bild eller namn utan dennes samtycke. Somnäringslivets delegation för marknadsrätt framhåller innebär ett uppenbarhetsrekvisiti detta sammanhang endast en skenbar precisering och bör därför inte upptas idepartementsförslaget. TUl bestämmelsens närmare utformning återkommer jag ispecialmotiveringen. Genomfotografilagen har fotografen givits en principiell ensamrätt, förfoganderätt,till bilden. Denna del av fotografirätten kommer givetvis inte att medföra rättför fotografen att använda fotografisk bUd i strid mot den föreslagna straffsanktioneradebestämmelsen, vare sig det är fråga om reklam för egen eller annans verksamhet.För att detta skall framstå som helt klart bör enligt kommitténs mening 14 §fotografilagen kompletteras. Enligt denna bestämmelse får fotografen "påsedvanligt sätt utställa bilden i reklamsyfte såframt ej beställaren förbjuderdetta". Kommittén föreslår att paragrafen förses med tillägget "ellerannat följer av 4 kap. 6 d § ". Förslaget har kritiserats avflera remissinstanser. Man anför bl. a. att rätten att använda fotografiskbild självfallet är inskränkt även av många andra skäl än sådana som skulle avseolovlig reklam, exempelvis av hänsyn till försvarets intresse i vissa fall,till förbudet mot vilseledande reklam etc, utan att man därför har ansett detnödvändigt att göra någon erinran härom i lagen. Enligt dessa remissinstanserskulle det endast vara ägnat att förviUa, om man intog en sådan hänvisning menutelämnade andra. För egen del är jag beredd att instämma i kritiken. Som ocksåhar påpekats under remissbehandlingen kan en persons bild även vara utförd somett konstverk och således vara skyddad enligt upphovsrättslagen. En särskildhänvisning i upphovsrättslagen tUl den nya bestämmelsen skuUe emeUertid verkaförvirrande. Jag anser därför att någon bestämmelse av det slag som kommitténhar förordat inte behövs. Reklambegreppetär varken entydigt eller lätt att bestämma. I internationella handelskammarensgrundregler för reklam sägs att reklam skall tolkas i vidaste betydelse så attdäri inbegrips varje yttring av reklam för varor, tjänster och andranyttigheter, oavsett använt reklammedel och inbegripet reklam på förpackningar,etiketter och annan märkning samt material för reklam på säljställe. Ipraktiken torde missbruk av annans namn eller bild i reklam vara vanUgast isamband med annonsering, Prop.1978/79: 2 59 filmreklam,trafik- och annan utomhusreklam, trycksaker och direktreklam, mässor ochutställningar, demonstrationer, varaprov, gåvor, presentreklam, "promotions"(säljfrämjande åtgärder som kampanjer m. Detär emellertid som kommittén framhåller inte motiverat att inskränkareklambegreppet tUl att avse endast meddelanden som sprids via massmedier ochsåledes är riktade till gropper av mottagare. Också reklam som vänder sig tillendast en eller ett fåtal bör i princip omfattas av integritetsskyddet. Enannan sak är att spridning i mindre omfattning kan motivera mildarebrottspåföljd och lägre skadestånd. I praktiken torde också reklam som intesprids genom massmedier vara svår ati upptäcka. Sammanfattningsvis anser jagalltså att i princip alla slags medier skall hänföras till det straffbaraområdet. Manbrakar skilja mellan kommersiell och icke kommersiell reklam. Med kommersiellreklam menas oftast reklam som avser varor eller tjänster och som syftar tillatt öka omsättningen för en näringsidkare. Icke kommersiell reklam, som jag ifortsättningen för enkelhetens skull kallar ideell reklam, innefattar bl. a.information eller propaganda från t. ex. politiska partier eller från religiösaeUer andra ideella sammanslutningar. Till sådan information eller propagandahänförs de s. k. åsiktsannonserna dvs. främst partiannonser som propagerar förpolitiska meningar i t. ex. valtider och annonser i vilka enskilda personer,företag eller organisationer vill sprida idéer och åsikter eller värvamedlemmar för sin verksamhet. Som kommittén framhållerkan den enskilde i vissa faU uppleva ungefär samma slags obehag av attofrivilligt behöva medverka i ideell reklam som i kommersiell reklam avsedvanligt slag. Förhållandet torde illustreras av den anti-Nixon-kampanj somförekom vid ett guvernörsval i och som tog sig uttryck bl. a. istora annonser med Nixons bild och texten: Skulle du vUja köpa en begagnad bUav denne man? En sådan åsiktsannonsering med ärekränkande inslag kannaturligtvis utsätta offret för svåra prövningar. Emellertid torde exempletockså visa att kravet på ett utbyggt integritetsskydd här kommer i konflikt medönskemålet om en fri opinionsbildning. Som jag har utvecklat i det föregåendeskulle en straffrättslig reglering av missbrak av bild och namn i ideell reklamfå konsekvenser i tryckfrihetsrättsligt hänseende, eftersom endast denkommersiella men inte den ideella reklamen, anses falla utanför delar av dentryckfrihetsrättsliga regleringen. TUl detta kommer att det vid kommersiellreklam finns ett syfte att berika sig vilket gör att snyltningsmomentet vidmissbruk av annans bild eller namn i reklam framstår mera uttalat än vid ideeUreklam. Jag har som tidigare nämnts därför anslutit mig till kommitténsuppfattning att endast kommersiell reklam skall kunna bli föremål föringripande enligt den nu föreslagna lagstiftningen. Jag vill tiUägga att dennabegränsning till kommersieU re- 1978/79: 2 60 kläminte skaU tolkas så att det är fritt fram för ett hänsynslöst utnyttjande avannans bUd eUer namn i ideell reklam. Det är min förhoppning att devärderingar som kommer tUl uttryck i lagstiftningen beträffande denkommersiella reklamen skall färga av sig också på andra områden. UtveckUngenfår visa om denna förhoppning infrias eller om det blir nödvändigt att gåvidare och låta det lagfästa integritetsskyddet omfatta även den ideellareklamen. Somnyss har nämnts bÖr reklambegreppet omfatta alla kommersiella reklammeddelandenoavsett i vilket medium de förs fram. Det finns inte heller anledning att göraundantag för reklam som riktar sig till andra än konsumenter. Kommitténmenar att det inte finns skäl att i förevarande sammanhang begränsa begreppet kommersiellreklam till att avse endast sådan som härrör från näringsidkare. Efter mönsterfrån lagen (1972: 266) om skatt på annonser och reklam föreslås därför ibetänkandet att reklambegreppet skall omfatta meddelande som har till syfteatt åstadkomma eller främja avsättning i kommersieU verksamhet av vara,fastighet, nyttighet, rättighet eller tjänst. Definitionen har underremissbehandlingen kritiserats från några håU. Näringslivets delegation förmarknadsrätt anför att det saknas skäl till att inte aUa former av kommersiellreklam alltså även sådan kommersiell reklam som inte utgör marknadsföring i marknadsföringslagensmening skaU omfattas av lagstiftningen. KF ifrågasätter om det straffskyddadeområdet endast bör omfatta avsättningsfrämjande reklam. Konsumentverketförordar att man i stället för reklamskattelagen bygger påmarknadsföringslagens formulering. Föregen del förordar jag att lagtexten utformas på grundval av bestämmelsen i 2 §marknadsföringslagen. Det innebär till att börja med att jag anser att man avpraktiska skäl bör begränsa integritetsskyddet till att omfatta endastreklamåtgärder som företas av näringsidkare. Detta ligger I linje med tankenatt endast kommersiell reklam bör omfattas av de nya reglerna. Vidare börbestämmelsen ta sikte på reklam för, som marknadsföringslagen uttrycker det,"vara, tjänst eller annan nyttighet". Jag anser också i likhet medkommittén att det straffskyddade området i varje faU till en början börbegränsas till avsättningsfrämjande reklam. För en sådan lösning talar såvälpraktiska överväganden som det förhåUandet att man inte utan starka skäl härbör införa en avgränsning som avviker från vad som redan gäUer enligt marknadsföringslagen.Sammanfattningsvis förordar jag att näringsidkare som vid marknadsföring avvara, tjänst eller annan nyttighet företar reklamåtgärd som innebär olovligtutnyttjande av annans bild eller namn på annan skall ådömas straffansvar. Prop.1978/79: 2 61 Somjag har anfört bör bestämmelsen om förbud mot utaytt-jande av annansnamn och bUd i konunersiell reklam vara straffsank-tionerad. Påföljden föreslåsbli dagsböter. Straff skall inträda bara vid uppsåtUga eller grovt oaktsammaförfaranden. Den som utnyttjas i reklambör under alla omständigheter ha rätt tUl ersättning för sin medverkan. Att ennäringsidkare ibland kan vara i god tro beträffande den avbUdades eUer namngivnessamtycke bör inte befria honom från skyldighet att betala ett skäligt vederlagtUl denne. För en längre gående skadeståndsskyldighet som omfattar ersättningäven för personligt lidande och obehag bör emellertid krävas uppsåt eUer vårdslöshetfrån näringsidkarens sida. Denne bör med andra ord kunna freda sig mot dennatyp av anspråk om han gjort vad på honom ankommer för att försäkra sig om attsamtycke förelåg före reklamåtgärden. Den sålunda föreslagna skadeståndsregelnkommer i allt väsentiigt att överensstämma med vad som gäUer omersättningsskyldig enligt lagen (1960: 729) om upphovsrätt tUl litterära ochkonstnärliga verk samt lagen (1960: 730) om rätt tUl fotografisk bild.Härigenom tiUgodoses de erinringar som JK har anfört i sitt remissyttrande omatt den av kommittén föreslagna ersättningsregeln i vissa fall inte ger fulltskadestånd. Lagen bör vidare innehållaregler om rätt fÖr domstol att föreskriva åtgärder till förebyggande avmissbruk av olagligen framställda alster m. m. Den som kan komma attbryta mot den föreslagna straffbestämmelsen torde ofta göra det i egenskap av anstäUdi företag som sysslar med reklam. Enligt skadeståndslagen (1972: 207, lagenomtryckt 1975: 404) kan en arbetsgivare som kan vara juridisk person bliansvarig för arbetstagares vållande. Regler om sådant s. k. principalansvar börfinnas även i den föreslagna lagen. Skadeståndstalan börsålunda kunna riktas inte bara mot arbetstagaren utan också mot hansarbetsgivare. Detta bör kunna ske utan att åtal väcks för brott varigenomskadan har vållats. Frågan om skada vållas genom brott prövas då iskadeståndsmålet. Som kommittén harföreslagit och remissinstansema allmänt har godtagit bör sådant förfarande somutgör brott enligt den föreslagna straffbestämmelsen inte få åtalas med mindremålsäganden anger brottet till åtal eller åtal finnes påkaUat från allmänsynpunkt. En bestämmelse i ämnet bör tas in i den nya lagen. EnUgt5 kap. 6 § skadeståndslagen kan den som har gjort sig skyldig till bl. a.ärekränkning på yrkande av den som har kränkts efter omständigheterna åläggasatt bekosta tryckning i en eller flera tidningar av dom i målet. Jag föreslåratt en liknande bestämmelse införs i lagen när det gäller olovligt utnyttjandei reklam av annans bild eUer namn. Prop.1978/79: 2 62 Ienlighet med det anförda har inom upprättats förslag till lagom namn och bUd i reklam. Förslagettorde få fogas tUl regeringsprotokollet i detta ärende som bilaga 2. Paragrafenförbjuder näringsidkare att i sin marknadsföring tillämpa reklamförfaranden sominnebär att namn eller bUd på viss person utnyttjas utan att denne har lämnatsitt samtycke till detta. Lagtexten har formulerats efter mönster av 2 §marknadsföringslagen. Beträffande uttrycken "näringsidkare","marknadsföring" och "reklamåtgärd" viU jag hänvisa tillvad som har anförts i förarbetena tUl den lagen. Kravet på attreklamåtgärden skall innebära att annans identitet utnyttjas innebär att snyltningsmomenteti gärningen skjuts i förgrunden. Som jag har anfört i den aUmänna motiveringenligger det klandervärda i att näringsidkaren s. a. s. åberopar den andre somargument för den nyttighet han marknadsför och därmed söker dra avdennes utseende, anseende e. Härav följer att om den avbildade intar en såobemärkt position på reklamfotografiet att man inte med fog kan göra gällandeatt näringsidkaren refererat till honom i sin marknadsföring så är förfarandetstraffritt. Sådan referens torde emellertid även när den avbildade endast ären bisak tiU huvudmotivet vanligen få anses vara för handen när den avbildadehör till kretsen av s. k. offentliga personer. Bildeneller namnet skall alltså avse viss person. VUka kriterier som därvid bör gällaför att någon skaU anses vara identifierad genom bUden eller namnet har jagutvecklat i den allmänna motiveringen. Lagstiftningensyftar tiU en ordning som innebär att näringsldkama frågar om lov innan deutnyttjar annans bUd eUer namn i sin marknadsföring. Det är naturligtvis denavbildade eUer namngivna själv eller hans lagliga ställföreträdare som skalllämna samtycke. Finns mgen som kan ge samtycke, t. ex. därför att den avbildadeeller namngivna är död, står det marknadsföraren i princip fritt att företareklamåtgärden med de begränsningar som i förekommande fall kan följa av bl.a. bestämmelsen om förtal av avliden. SamtycketskaU avse utnyttjandet av bilden eller namnet i reklamsammanhang och intereklamen som sådan. Prop.1978/79: 2 63