사건: 서울서부지방법원-2021고합113
죄명: 성범죄 / 유사강간미수상해치상

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 9. 17. 인천지방법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 4월, 집행유예 1년을 선고받고 2021. 9. 25. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 1978. 9. 27. 피해자 B(여, 54세)과 혼인하였다가 2020. 11. 18.경 피해자로부터 이혼소송을 제기당하였으나, 그 이후에도 피고인과 피해자는 다른 거처를 찾지 못하여 2020. 12. 17.까지 같은 집에 거주하였고, 현재도 서로 이혼소송 계속 중이다. 1. 유사강간 피고인은 2018. 7. 8. 새벽경 서울 마포구 C에 있는 피고인의 주거지에서, 침대 위에서 잠을 자고 있던 위 피해자의 몸 위로 갑자기 올라간 다음 피해자가 하지 말라고 외치는데도 불구하고 한 손으로 피해자의 가슴 부분을 힘껏 누르고 다른 손으로 피해자의 하의를 벗긴 다음 “한 번 해야지.”라고 말하면서 피해자의 음부에 손가락 4개를 한 꺼번에 집어넣고 휘저어 피해자를 유사강간하였다. 2. 강간치상 피고인은 2020. 12. 16. 04:00경 제1항 기재 피고인의 주거지에서, 작은 방에 누워 있던 위 피해자 위로 올라와 자신의 몸으로 피해자의 몸을 누르고 손으로 피해자의 입을 막고 바지를 벗긴 다음, “죽인다. 소리 내지 말고 있어. 안 그치면 죽여버려. 나는 왜 안해줘.”라고 말하고, 이에 겁을 먹은 피해자가 현관문 쪽으로 도망치자 피해자를 쫓아가 손으로 피해자의 머리를 붙잡고 작은 방으로 데려간 다음 손으로 입을 막아 숨을 쉬지 못하게 하고 피해자의 머리를 수차례 방바닥에 내리쳐 피해자를 강간하려 하였으나, 피해자가 손톱으로 피고인의 허벅지를 긁고 팬티를 잡아당기는 등으로 반항하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려다 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 뇌진탕 등의 상해를 가하였다. 3. 감금치상 피고인은 2020. 12. 16. 04:00경 위 피고인의 주거지 작은 방에서 제1항과 같이 위 피해자에게 폭력을 행사한 다음 혼자서 거실로 나가, 피해자에게 “죽여버리겠다. 방문을 넘으면 가만두지 않겠다.”라고 말하고, 피해자가 방 밖으로 나가려고 하면 피해자의 가슴 부위를 발로 걷어차 나가지 못하게 한 후 계속하여 거실에 있으면서 피해자를 감시하는 등의 방법으로 같은 날 18:00경까지 피해자를 위 작은 방 밖으로 나가지 못하게 하고 그 과정에서 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 흉부좌상 등을 입게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 감금하여 피해자에게 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 진단서, 소견서 등 1. 녹취록, 일기, 각서 1. 수사보고서(112신고사건처리표 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제297조의2(유사강간의 점), 형법 제301조, 제300조, 제297조(강간치상의 점, 유기징역형 선택), 형법 제281조 제1항 전문, 제276조 제1항(감금치상의 점) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 각 죄와 판결이 확정된 근로기준법위반죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강간치상죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 공소사실 제1항 기재와 같이 피해자를 유사강간한 사실이 없고, 공소사실 제2, 3항 기재 일시, 장소에서 피해자와 다투면서 서로 잡고 밀치는 등 다소간의 신체 접촉이 있었을 뿐 피해자에게 강간을 시도하거나 감금하여 상해를 입게 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수 밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결). 나. 유사강간죄에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 피고인이 2018. 7. 8. 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인이 2018. 7. 8. 새벽경 피해자가 자고 있는 작은 방으로 들어와 침대에 누워있는 피해자의 오른발 쪽에서 피해자의 가슴 부위를 손으로 누르면서 피해자의 하의를 벗겼고, 이후 손으로 오른쪽 허벅지를 누르면서 오른손 손가락 4개를 피해자의 음부에 넣었다. 피고인의 손가락이 음부 안에 꽉 차서 너무 아팠고 피해자가 피고인에게 아프다고 하니 피고인이 지금 성관계를 안해주면 음부를 찢어버리겠다고 하였다. 피해자가 알겠다고 하자 피고인이 손가락을 음부에서 뺐다.’는 취지로 진술하였다. 2) 이러한 피해자의 진술은 일관되고 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적인 내용을 포함하고 있으며 그 자체로 비합리적이거나 모순되는 부분이 없다. 또한 피해자는 당시 피고인과 했던 상호작용이나 대화 내용을 여과 없이 진술하고 있는바, 이러한 점들에 비추어 피해자 진술은 신빙성이 있다. 3) 피해자가 작성한 것으로 보이는 일기에는 ‘2018. 7. 8. 아침 5시경 힘으로 누르고 강제로 오른쪽 손가락 4개를 자궁 깊숙이 넣어 너무 아팠다’는 취지로 기재되어 있고, 피해자는 2018. 7. 9. D산부인과에서 회음부 통증에 대한 치료를 받았고 위 병원에서 ‘피해자의 우측 대퇴부 안쪽에 엄지 손가락 크기의 짙은 멍이 있고, 회음부 및 질입구에 홍반, 실 같은 열상이 보인다’는 내용의 소견서를 발급받기도 하였다. 4) 피고인은 2019. 1. 3. 피해자에게 ‘잘 때에는 절대 접근하지 않고 불안하지 않게 잠을 편히 잘 수 있게 하며, 평상시 절대 만지지 않고 부부관계도 허락 없이 강제로 하지 않는다.’는 내용의 각서를 써주기도 하였다. 5) 위와 같이 범행일 직후 피해자가 산부인과 치료를 받은 정황이나 당시 발행된 소견서 내용, 피해자가 작성한 일기, 피고인이 피해자에게 작성해준 각서의 내용(각서의 작성일이 이 사건 범행일로부터 6개월 정도가 지난 후이기는 하나 그 내용상 2019. 1. 3. 이전에 피고인이 피해자가 자는 동안 강제로 만지는 등의 행위를 하였음을 암시한다) 등 객관적인 증거와 정황이 피해자의 진술을 뒷받침한다. 6) 피해자가 이 사건 당시로부터 2년 6개월이 경과한 2020. 12. 28. 피고인을 고소하기는 하였다. 그러나 피해자는 이 사건 이후 피고인이 용서를 빌면서 각서를 작성해 주어 신고는 하지 않았는데 2020. 12. 16. 같은 일이 반복되어 함께 신고를 하게 되었다는 취지로 진술하고 있고, 피고인과 피해자가 부부 사이였던 점과 피해자가 2020. 11. 18.경에서야 이혼소송을 제기한 점에 비추어 보면 신고 시점이나 신고 경위에 관한 피해자의 진술을 납득할 수 있고 신고 경위가 비합리적이라고 보이지는 않는다. 7) 피고인은, 피해자가 피고인을 유책배우자로 만들기 위하여 허위 진술을 하고 있다는 취지로 주장하나, 이혼소송 중이라는 사정만으로 객관적인 증거들에 의하여 뒷받침되는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 다. 강간치상죄, 감금치상죄에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 피고인이 피해자를 강간하려다 상해를 입게 하고, 피해자를 감금하여 상해를 입게 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인이 2020. 12. 16. 피해자가 자는 작은 방에 팬티 차림으로 들어와 피해자를 바닥에 눕히면서 “할래, 안할래”라고 말하고 소리를 내면 입을 틀어막으면서 죽여버린다고 하였다. 피고인이 피해자의 바지 단추를 풀고 지퍼를 내린 후 피해자에게 스스로 벗으라고 하였다. 이후 피고인이 피해자의 녹음사실을 알게 되어 피해자의 휴대전화를 빼앗아 거실로 가져갔고 그 사이 피해자가 도망치려고 하자 피해자를 작은 방으로 끌고 가 수차례 방바닥에 머리를 찧게 하였다. 피고인이 이불 위에 쓰러진 피해자의 얼굴을 이불에 파묻었고 숨을 쉬기 어려웠던 피해자는 저항하기 위하여 손톱으로 피고인의 허벅지를 긁고 팬티를 잡아끌었다. 피고인은 피해자에게 이불을 뒤집어 씌우고 거실로 나간 뒤 “죽어도 여기서 죽으라”고 하면서 작은 방에서 나가지 못하게 하였다. 피해자가 문 밖으로 나가려고 하면 피고인이 피해자의 가슴 부위를 발로 차면서 작은 방으로 끌고 들어갔고, 피해자는 방에서 소변을 보기도 하였다. 저녁쯤 남편이 라면이랑 죽을 사오겠다고 밖으로 나가서 112에 신고를 하였다.’고 진술하였다. 2) 이러한 피해자의 진술은 일관되고 구체적이며, 피해진술 외에도 휴대전화를 빼앗긴 상황이나 피해자가 피고인에게 상처를 입히게 된 정황 등 예기치 않은 상황이 발생한 맥락이 자연스럽고, 피해자 스스로 피고인에게 상해를 입힌 불리한 상황을 언급한 점 등을 고려하면 피해자 진술은 신빙성이 있다. 3) 피해자가 사건 당시 휴대전화로 녹음한 내용이 기재된 녹취록에 의하면 피고인은 피해자에게 ‘한번 해야지’를 여러 차례 반복하면서 ‘남은 주는데 왜 나는 안줘?’라고 말하고 피해자로부터 ‘말로 해라’, ‘이렇게 강제로 하지 말라’는 말을 듣고는 ‘죽여버려 이제는’, ‘스스로 벗어’, ‘오늘 할거야? 안할거야?’, ‘소리내지마, 확 그냥 얼굴 갈기기 전에 소리내지마’라고 말하고 있는 등 피고인이 피해자와 단순히 다툰 것이 아니라 피해자에게 성관계를 강요한 것으로 보이는바, 이러한 정황이 피해자의 진술 내용과 부합한다(가사 피고인의 주장과 같이 피고인이 2016년경 피해자에게 마포 집을 증여해주면 성관계 요구를 들어주기로 약속하였다 하더라도 성관계를 강요하는 것이 허용될 수는 없다). 4) 피해자는 2020. 12. 16. 17:58경 집 전화를 이용하여 경찰에 신고하였고, 다음날인 2020. 12. 17. E병원을 방문하여 뇌진탕, 요추염좌, 흉부좌상의 진단을 받았으며 이후 여러 차례 치료를 받았다. 피해자가 2020. 12. 16. 4:00경 이미 피고인으로부터 심각한 피해를 입었음에도 신고를 하거나 거주지에서 벗어나지 못한 채 피고인이 외출한 즉시 집 전화로 신고를 한 점에 비추어 보면 피고인의 외포에 의하여 특정한 구역에서 나가는 것이 심히 곤란한 상태였음을 알 수 있다. 나아가 다음날 진단된 뇌진탕, 흉부좌상 등의 진단명이 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 진술한 부위와 일치하는바, 이 역시 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 이 사건 각 죄는 판시 범죄전력 기재 범죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않으나, 참고로 살펴본다. 가. 제1범죄(유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 나. 제2범죄(강간치상) [유형의 결정] 성범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > 가. 13세 이상 대상 상해/치상 > [제2유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우, 경미한 상해 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1년 3월∼5년 다. 제3범죄(감금치상) [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 01. 체포·감금 > 나. 상해의 결과가 발생한 경우 > [제1유형] 체포·감금치상 [특별양형인자] 감경요소: 경미한 상해 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼8년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 배우자인 피해자를 유사강간하고, 재차 강간하려 하거나 감금하여 피해자에게 상해를 입게 하였다. 이로 인하여 피해자는 극심한 정신적, 육체적 고통을 겪었을 것으로 보임에도 피고인은 피해자가 허위 진술을 하고 있다는 취지로 변명하고 있고, 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 피고인이 피해자에게 반복적으로 범행을 한 점이나 피해자를 폭행한 방법, 부위 등을 고려하면 그 죄질이 좋지 않다. 다만 강간치상죄의 기본범죄인 강간범행은 미수에 그쳤고 이 사건 범행으로 인한 피해자의 상해 정도가 비교적 중하지 아니한 점, 피고인은 근로기준법위반죄 등으로 징역형의 집행유예를 선고받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 2021. 9. 25. 확정된 판시 범죄전력 기재 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대한 유사강간죄, 강간치상죄의 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우에 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 공개·고지명령, 취업제한명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개․고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인해 피고인이 입는 불이익의 정도, 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하거나 취업제한을 하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 공개명령 및 고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 12. 16. 04:00경 서울 마포구 C에 있는 피고인의 주거지에서, 작은 방에 누워 있던 위 피해자 위로 올라와 자신의 몸으로 피해자의 몸을 누르고 손으로 피해자의 입을 막고 바지를 벗긴 다음, “죽인다. 소리 내지 말고 있어. 안 그치면 죽여버려. 나는 왜 안해줘.”라고 말하고, 이에 겁을 먹은 피해자가 현관문 쪽으로 도망치자 피해자를 쫓아가 손으로 피해자의 머리를 붙잡고 작은 방으로 데려간 다음 손으로 입을 막아 숨을 쉬지 못하게 하고 피해자의 머리를 수차례 방바닥에 내리쳐 피해자를 강간하려 하였으나, 피해자가 손톱으로 피고인의 허벅지를 긁고 팬티를 잡아당기는 등으로 반항하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 동거하는 친족관계에 있는 피해자를 강간하려다 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 뇌진탕 등의 상해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련법리 형벌법규의 문언이나 논리에 따르는 것만으로는 그 규정의 법규범으로서 의미를 충분히 파악할 수 없는 경우에는 법질서 전체의 이념, 그 형벌법규의 기능, 입법 연혁, 입법 취지 및 목적, 그 형벌법규의 보호법익과 보호의 목적, 행위의 형태 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여, 형벌법규의 통상적인 의미범위 내에서 그 의미를 구체화할 수 있는 것이다(목적론적 해석). 이러한 문언의 가능한 의미에 따른 해석이, 입법목적 등에 비추어 불합리한 결과를 낳거나 죄형법정주의의 요청에 어긋나는 경우에는 법질서 전체의 이념, 형벌법규의 기능과 목적, 보호법익과 보호의 목적 등 여러 요소를 모두 고려하여 그 의미를 통상보다 한정적으로 해석하여야 할 것이다(대법원 2006. 11. 16. 선고 2006도4549 전원합의체 판결). 형벌법규 해석에 있어 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니지만, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는 점도 그 해석에 있어 고려되어야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14619 판결). 나. 판단 다음과 같은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조의 입법연혁과 입법취지 및 목적, 죄형법정주의, 죄형균형의 원칙 등을 고려하면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제4항의 ‘동거하는 친족’에는 ‘동거하는 배우자’가 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다. 1) 1994. 1. 5. 제정된 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제7조는 ‘존속 등 연장의 친족’이 강간 등의 죄를 범한 때에 처벌하도록 규정하면서 친족의 범위를 4촌 이내의 혈족으로 규정하고 있었다. 위 규정은 근친간의 성폭력범죄가 빈발하는 등 그 심각성이 부각되자 1997. 8. 22. 친족의 범위를 확대함으로서 비속 또는 의붓 아버지에 의한 강간의 경우에도 가중처벌 하기 위하여 ‘존속 등 연장의 친족’을 ‘친족관계에 있는 자’로 변경하고, 친족의 범위에 4촌 이내의 혈족 외에 2촌 이내의 인척을 추가하는 것으로 개정되었다. 이후 2010. 4. 15. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 제정되면서 제5조에서 친족관계에 의한 강간죄 등을 규정하게 되었고, 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 인척으로 변경되었다. 2012. 12. 18. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 전부 개정되면서 위 법 제5조 제4항의 친족의 범위에 4촌 이내의 혈족 및 인척뿐만 아니라 ‘동거하는 친족’이 포함되는 것으로 개정되었고 2013. 6. 19.부터 시행되었다. 2) 한편 대법원은 2013. 5. 16. 이전까지 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르지 않는 이상 법률상의 배우자인 처는 강간죄의 객체가 될 수 없다는 취지로 판단하였다가(대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8601 판결) 2013. 5. 16. 전원합의체 판결로서 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 판단하였다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결). 3) 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있어 문언상 ‘동거하는 친족’에 ‘동거하는 배우자’가 포함되는 것으로 해석할 여지가 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ‘동거하는 친족’이 추가되기 이전에는 친족관계에 의한 강간 등의 죄에서 정한 친족의 범위에 배우자는 포함되지 않았고, ‘동거하는 친족’을 추가하는 개정이 있었던 2012. 12. 18. 당시에도 실질적인 부부관계에 있는 배우자는 강간죄의 객체가 되지 않는다는 것이 판례의 입장이었으므로 위 개정 취지상 ‘동거하는 친족’에 ‘동거하는 배우자’를 포함시키려는 것이었는지는 분명하지 않다. 4) 배우자를 제외하였던 당초 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 규정의 입법연혁 등을 고려하면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조는, 서로 신뢰하고 보호해 주어야 할 위치에 있는 친족이 그 지위를 악용하여 저지른 근친간의 성폭력범죄의 경우 친족관계라는 특별한 신뢰관계를 해치는 반인륜적 범죄이고, 사회의 기초인 가족제도 자체를 붕괴시켜 사회의 근간을 뒤흔드는 반사회적 범죄이므로 이러한 친족성폭력범죄의 특수성 및 그 불법성과 비난가능성의 정도 등을 고려하여 가중처벌 하는 데에 그 입법목적이 있다고 볼 수 있다(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바453 판결 등 참조). 즉 사회적, 윤리적으로 성관계가 금지되는 근친간의 성폭력범죄의 반인륜성과 반사회성을 가중처벌의 근거로 하는 것이다. 그리고 이러한 입법목적 하에 친족관계의 범위를 넓히는 방향으로 개정이 이루어져 왔으며 ‘동거하는 친족’을 포함시키게 된 이유도 같은 맥락의 개정으로 볼 수 있다. 5) 그런데 민법 제826조 제1항은 부부의 동거의무를 규정하고 있고, 여기에는 배우자와 성생활을 함께 할 의무가 포함된다. 부부의 일방이 정당한 이유 없이 서로 동거하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우에는 재판상 이혼사유인 악의의 유기에 해당할 수 있다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결). 위와 같은 점에 비추어 보면 배우자는 사회적, 윤리적으로 성관계가 금지되는 다른 친족과는 그 지위가 다르다. 따라서 배우자를 위 규정으로 가중처벌하는 것은 다른 것을 같게 취급하는 것일 뿐만 아니라 그 입법목적에도 부합하지 않는다. 6) 물론 배우자에 대한 성폭력범죄 역시 배우자의 성적 자기결정권을 침해하는 비난가능성이 크고 중대한 범죄이나 이는 근친간의 강간죄 등과는 차원을 달리하는 것이다. 나아가 실질적인 부부관계가 유지되고 있을 경우 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 하는데(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결), ‘동거하는 친족’에 ‘동거하는 배우자’를 포함하여 해석할 경우, 범죄의 성립 여부를 더 신중하게 판단하여야 하는 ‘동거하는 배우자’는 가중처벌되는 반면, ‘동거하지 않는 배우자’는 일반 성폭력범죄로 처벌하게 되어 죄형균형의 원칙에 어긋나는 불합리한 결과를 초래한다. 7) 앞서 본 바와 같이 민법상 배우자는 친족의 한 유형으로서 별도로 규정되어 있고, 형법 제328조 제1항은 ‘직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 권리행사방해죄는 그 형을 면제한다’고 규정하는 등 우리 법 체계상 친족 전체를 일컫는 경우가 아니라면 대부분 별도로 배우자를 특정하여 규정하는 형식을 취하고 있으며 배우자를 동거친족과 구별하여 규정하기도 하였는바, ‘동거하는 친족’에서 배우자를 제외하는 해석이 법체계적으로 불합리하거나 이례적인 것은 아니다. 8) 위와 같은 입법목적이나 죄형균형의 원칙 등을 고려하면 ‘동거하는 친족’에 ‘동거하는 배우자’가 포함되지 않는다고 한정하여 해석하는 것이 죄형법정주의 원칙에 부합한다. 3. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소사실의 범위 내에 있는 판시 강간치상죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.