사건: 대전지방법원-2013고합357
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강제추행)

범죄사실 피고인 A는 2013. 8. 16. 23:25경 대전 서구 F 소재 G 주점 무대에서 평소 안면이 있는 피해자 H(여, 54세)가 춤을 추고 있는 것을 발견하고, 피해자에게 다가가 "야, 저 병신하고 사는 게 좋냐?"라고 말하여 지체장애인인 피해자의 남편을 비하하면서 피해자의 가슴을 만지고, 피해자가 이를 뿌리치자 피해자의 왼손을 잡아 팔을 꺾어 반항을 억압한 후, 피해자의 오른쪽 가슴을 수회 만져 피해자를 강제추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 및 제2회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조 (징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인 A에게 동종 범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인 A가 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 피고인 A가 이 사건으로 약 5개월간 구금되어 반성의 기회를 가졌고, 이후 신상정보 등록을 통하여 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인 A의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보 등록 이 사건에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 A는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 위 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 10년 [권고형의 범위] 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강제추행)> 감경영역(징역 1월 ~ 1년) [특별감경인자] 처벌불원 [선고형의 결정] 징역 6월에 집행유예 1년. 이 사건 강제추행 범행은 개인의 성적 자기결정의 자유를 침해하고, 건전한 사회질서를 저해하는 것으로 비난가능성이 크다고 할 것이나, 한편 피고인 A가 술에 다소 취하여 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인 A가 깊이 반성하면서 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인 A의 처벌을 원하지 않는 점을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 이 사건 강제추행의 태양 및 정도, 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 피고인 B과 합동하여 피고인 A는 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제추행하고, 피고인 B은 피해자의 허벅지에 자신의 성기를 밀착시키고, 자신의 바지 지퍼를 열어 성기를 꺼내어 흔들면서 피해자에게 다가가 피해자를 강제추행하였다. 나. 판단 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제2항의 2인 이상이 합동하여 강제추행죄를 범함으로써 특수강제추행죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조), 이때 공모는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상 통하는 경우도 포함하는 것이지만, 이와 같은 공모는 그 '범죄될 사실'이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안 된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 가) 피고인들은 2013. 8. 16. 저녁 무렵 다른 일행 1명과 셋이서 소주 세 병을 나누어 마신 후 이 사건 주점에 가게 되었고, 위 주점에서도 양주와 맥주를 주문하여 추가로 마심으로써, 술에 꽤 취한 상태였다. 나) 이 사건 범행 당시 피해자의 남편 I은 무대에 올라가 노래를 부르고 있었고, 피해자는 스테이지에 나가 다른 손님들과 함께 음악에 맞추어 박수를 치며 춤을 추고 있었는데, 피고인 A는 피해자에게 다가가 피해자의 손을 잡고 위로 들어 올려 피해자를 자리에서 돌게 하는 등 피해자와 춤을 추는 동작을 취하면서 피해자의 가슴을 만졌고, I이 팔에 장애가 있는 것을 두고 피해자에게 "병신하고 사는 게 좋냐?"고 말하였다. 이에 피해자는 항의하면서 I이 있는 무대 위로 몸을 피하였다. 다) 이어 피고인 A는 무대 위에 있는 I에게 "너는 병신이라 딸딸이도 못 치지?"라고 말하며 피해자와 I이 있는 무대를 향하여 서서, 상의를 풀어헤치고 장애인 흉내를 내면서 하반신을 앞뒤로 흔들면서 춤을 추었다. 라) 위와 같은 상황에서 피고인 B은 갑자기 무대 위로 올라가 피해자와 I의 오른쪽에서 무대 아래 스테이지에 있는 피고인 A를 향하여 서서 바지 지퍼를 내려 성기를 꺼내고 몸을 흔들기 시작했다. 당시 피해자는 I을 향해 서서 이야기를 하던 중 돌아섰는데, 그 때 마침 뒤돌아선 피고인 B과 마주하게 되었고, 피고인 B은 성기를 꺼낸 채 피해자에게 두세 걸음 정도 다가갔다. 마) 위 상황에 대하여 피해자는 이 법정에서, '피고인들이 짜고 나에게 그렇게 한 것 같지는 않고, 피고인 B이 술에 취한 상태에서 춤을 추려고 하다가, 피고인 A가 상의를 풀어헤치고 하반신을 앞뒤로 흔들면서 춤을 추는 것을 보고는 흥겹기도 하고 분위기도 맞추려고 바지 지퍼를 내리고 성기를 꺼낸 것 같다'는 취지로 진술하였다. 바) 한편 피고인 A는 I에 대하여 평소에 좋지 않은 감정을 가지고 있었으나, 피고인 B은 피해자나 I에 대하여 특별히 나쁜 감정을 가지고 있지는 않았고, 피해자는 이 사건 발생 이전에 주점에서 공연하는 밴드에게 돈을 주어 피고인 B이 노래를 할 수 있게 해주기도 하였다. 3) 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A의 행위는 무대 아래 스테이지에서 피해자의 가슴을 만져 추행한 행위(이 사건 공소사실 부분)와 그 후 무대 위에서 노래를 하는 I과 자신을 피해 무대로 올라간 피해자를 향하여 I을 비하하는 발언을 하면서 상의를 풀어헤치고 장애인 흉내를 내며 춤을 춘 행위로 구별할 수 있는데, 후자의 행위는 피해자보다는 주로 평소에 나쁜 감정을 가지고 있던 I을 희롱하기 위한 의도였던 것으로 보이는 점, 피고인 A가 피해자의 가슴을 만질 때 피고인 B이 어디서 무엇을 하고 있었는지, 당시 피고인 A의 그와 같은 행위를 인식하고 있었는지는 기록상 불분명하고, 오히려 피고인 B은 피고인 A가 특히 I을 비하하며 춤을 추고 있을 때 무대 위에 나타났던 점, 또한 피고인 B은 처음부터 피해자를 향하여 선 것이 아니라, 스테이지에 있는 피고인 A를 향하여 선 채 바지 지퍼를 내리고 성기를 꺼내어 춤을 추다가 피해자 쪽으로 돌아섰던 점, 피해자나 I에 대하여 특별히 나쁜 감정이 없는 피고인 B이 피해자를 의도적으로 추행할 동기가 없는 점, 피해자 스스로도 '피고인들이 술에 취해서 그와 같은 행동을 했던 것 같고, 합세하여 자신을 추행하려 한 것 같지는 않다'는 취지로 진술한 점에다가, 아래에서 살피는 바와 같이 B의 행위를 강제추행죄에서의 '추행'으로 평가하기는 어려운 점을 함께 고려하여 보면, 당시 피고인들은 술에 취한 상태에서 각자 흥에 겨워 춤을 추는 과정에서 그와 같은 행위를 하게 되었다고 보는 것이 자연스럽다 할 것이고, 이와 달리 피고인들 사이에 암묵적으로 상통하여 피해자에 대한 강제추행 범죄에 공동 가공하기로 하는 의사의 결합이 있었다거나 피해자를 함께 추행한다는 인식이 있었다고 단정하기 어려우며, 그 밖에 피고인들의 공모관계를 인정할 증거가 없다. 다. 소결론 따라서 이 부분 특수강제추행의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 A에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에는 단순 강제추행죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 피고인 A와 합동하여 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 피고인 A는 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제추행하고, 피고인 B은 피해자의 허벅지에 자신의 성기를 밀착시키고, 자신의 바지 지퍼를 열어 성기를 꺼내어 흔들면서 피해자에게 다가가 피해자를 강제추행하였다. 나. 판단 1) 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 여기서 '추행'이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다. 따라서 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 '음란한 행위'(또는 이른바 과다노출에 관한 경범죄처벌법 제3조 제33호에서 정하는 행위)가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 '추행'이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 가) 피해자는 54세의 기혼 여성으로, 이 사건 당시 남편 I과 주점에 왔다가 피고인들을 만나게 되었다. 나) 피고인 A의 추행행위 이전에 피고인 B은 피해자에게 다가와 누나라고 부르면서 피해자의 허리를 껴안으며 노래를 하게 해달라고 졸랐고, 피해자는 그 과정에서 피해자의 허벅지에 피고인 B의 성기가 닿는다는 느낌을 받았으나, 피해자는 '주점의 밴드에게 5만 원을 주었고 자신은 곧 갈 것이니 실컷 노래를 부르라'고 말하면서 피고인 B을 피하였는바, 피해자는 피고인 B의 위와 같은 행위를 성추행 의도가 있는 것이라고 생각하지 않았고, 이를 문제 삼을 의사도 없었다. 다) 이후 피고인 B은 피고인 A가 상의를 풀어헤치고 하반신을 앞뒤로 흔들며 춤을 추는 것을 보고, 자신도 피고인 A를 마주 보고 흥에 겨워 춤을 추다가 바지 지퍼를 내려 성기를 꺼내게 되었고 그 후 피해자 쪽으로 뒤돌아서서 두세 걸음 다가갔는데, 피해자가 이를 보고 I 쪽으로 몸을 피하는 바람에 피고인 B의 성기가 피해자의 몸에 직접적으로 닿지는 않았다. 라) 피고인 B의 행위로 주위가 소란해지자, 다른 손님이 피고인 B에게 다가가 피고인 B의 바지 지퍼를 올려주었다. 마) 이 사건 범행 장소는 당일 개업한 주점으로 피고인들과 피해자 및 그 일행들 외에도 음악을 연주하는 밴드 멤버들과 다른 손님들이 있었다. 3) 위 인정사실에서 확인할 수 있는 피해자의 성별과 연령, 피해자의 의사, 피고인 B과 피해자의 관계, 피고인 B이 이 사건 행위에 이르게 된 경위 및 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B이 피해자에게 노래를 하게 해달고 하면서 성기를 피해자의 허벅지에 밀착시켰을 때는 피해자의 명시적·적극적인 저항이 어려운 상황이 아니었고, 피해자는 실제로 이를 회피하였던 점, 피고인 B이 자신의 성기를 꺼내어 피고인 A와 마주 보고 춤을 추다가 피해자 쪽으로 뒤돌아서서 두세 걸음 다가서기는 했으나, 피해자는 그로부터 즉시 시선을 돌리고 몸을 피하였고, 그 결과 피해자가 피고인 B의 성기와 직접적으로 접촉하지는 아니한 점, 당시 피해자 바로 옆에는 남편 I이 서 있었을 뿐만 아니라, 위 행위장소는 술을 마시고 춤을 추려는 고객들에게 제공·개방된 주점이어서 현장에는 여러 사람들이 있었기 때문에 피해자로서는 주위의 도움을 청하는 것이 충분히 가능하였던 점, 실제 피고인 B이 피해자 쪽으로 다가서고 피해자가 이를 피했을 때 다른 손님이 피고인 B에게 다가가 바지 지퍼를 올려줌으로써 피고인 B의 행위는 곧 종료되었던 점, 피고인 B은 애초에 피해자가 아닌 스테이지의 피고인 A 방향으로 서서 성기를 꺼내었기에 피고인 B이 처음부터 피해자를 구체적인 범행의 대상으로 삼았다고 단정하기도 어려운 점, 피고인 B이 피해자를 의도적으로 주점의 무대 위로 이끈 것이 아니라 단순히 개방된 무대 위에 먼저 서 있던 피해자에게 다가갔던 것에 불과한 점, 그 외에 피해자가 피고인 B의 행위로 인하여 심리적인 위압감이나 불안감을 느꼈다거나 성적 결정의 자유를 침해당하였다고 볼 만한 사정은 없는 점 등을 고려하여 보면, 피고인 B이 자신의 성기를 피해자의 허벅지에 밀착시키거나 바지 지퍼를 내려 성기를 꺼낸 상태에서 피해자 쪽으로 두세 걸음 다가선 것만으로는 그것이 비록 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 행위라고 할 수 있을지 몰라도, 피고인 B이 피해자를 폭행 또는 협박으로 '추행'하였다고는 볼 수 없다. 다. 소결론 결국 피고인 B의 행위는 강제추행죄의 '추행'으로 평가할 수 없고, 앞서 살핀 바와 같이 피고인들의 공모 관계를 인정할 수 없는 이상 피고인 A의 강제추행 행위가 인정되더라도 이에 대하여 직접 관여하지 않은 피고인 B에게 공동정범으로서의 형사책임을 물을 수도 없다. 따라서 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 B에게 무죄를 선고한다.