사건: 인천지방법원부천지원-2020고합166
죄명: 성범죄 / 피보호자간음

범죄사실 피고인은 'B'라는 상호로 마사지 업소를 운영하는 사람이고, 피해자 C(가명, 여, 25세)은 2019년 3월경부터 위 마사지 업소에 손님으로 오게 되어 약 5회 정도 마사지 관리를 받은 사람으로, 피고인은 피해자에게 2회의 무료 서비스를 제공하는 등 신뢰를 쌓았다. 1. 피보호자간음 피고인은 2019. 8. 1. 19:10경 김포시 D, E호에 있는 'B' 업소 내에서, 타이 마사지를 받기 위해 방문한 피해자에게 아로마 오일을 이용하여 전신을 마사지하는 일명 '스웨디시 마사지'를 무료 서비스로 제공해주겠다고 제안하여 피해자가 이를 흔쾌히 수락하자, 일회용 팬티와 가운만을 입은 피해자를 마사지실 내에 눕게 한 다음 가운을 벗기고 피고인의 손으로 피해자의 신체를 마사지하던 중 갑자기 피해자의 가슴 부위를 주무르고 유두를 만졌다. 피해자는 위와 같은 피고인의 행동이 이상하였으나 정상적인 마사지인지 여부를 알지 못하여 미처 항의를 하지 못하였고, 이에 피고인은 피해자에게 인터넷 블로그상 책 광고에 기재된 그 방법과 효능이 전혀 검증되지 아니한 일명 '질벽관리'라는 마사지를 제안하면서 태블릿 PC를 보여주며 질벽 마사지의 효능만을 강조하고 구체적인 마사지 방법은 언급하지 않은 채 피해자의 눈을 가리고 피해자가 입고 있던 팬티까지 벗긴 후 마사지를 하는 척 하면서 갑자기 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 집어넣어 휘저었다. 그럼에도 피해자가 여전히 이를 정상적인 마사지 과정인지 여부를 알 수 없어 제대로 항의하지 못하자, 피고인은 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 구체적인 방법은 전혀 고지하지 않은 채 일명 '바디투바디'라는 마사지를 제안하였다. 평소 위 마사지 업소에 자주 다니면서 피고인을 신뢰하고 있던 피해자가 피고인으로부터 새로운 종류의 마사지를 서비스로 해 주겠다는 제안을 받고 정상적인 마사지일 것으로 오인한 나머지 이를 승낙하자, 피고인은 피해자로 하여금 다른 방으로 옮겨 나체 상태로 눕게 한 다음 피해자의 눈을 수건으로 가렸다. 이후 피고인은 옷을 모두 벗고 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 몸을 누르고 돌리는 등 마치 마사지를 하는 것처럼 행동하다가, 눈이 가려져 피고인의 행동을 정확히 파악할 수 없었던 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 자기의 보호를 받는 피해자를 위계로써 간음하였다. 2. 의료법위반 누구든지 안마사가 아니면 안마시술소 또는 안마원을 개설할 수 없다. 피고인은 2018. 12. 4.경부터 2019. 8. 1.경까지 제1항 기재와 같은 장소에서 김포시장에게 도소매업 업태인 'F'이라는 사업장을 등록하였음에도, 실질적으로는 'B'라는 간판을 건 후 1시간에 30,000원 등을 받고 손님들에게 '타이마사지' 등의 안마를 제공하는 안마원을 안마사 자격 없이 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 사진 4매 1. 질벽관리 설명 사진 1. 사업자등록증 1. 가격표 1. 손님이 착용하는 일회용 팬티 사진 1. 장부사진 1. 현장 cctv영상 DVD 1. 국과수 감정결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제303조 제1항(피보호자간음의 점, 징역형 선택), 구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 본문, 제33조 제2항 제1호, 제82조 제3항(무자격 안마원 개설의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 피보호자간음죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(기록상 인정되는 피고인의 연령, 가족환경, 전과 및 재범의 위험성, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 제2항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문, 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피보호자간음과 관련하여, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 위계로 간음한 사실은 있지만, 피해자는 피고인의 보호를 받는 사람이 아니므로 형법 제303조 제1항이 정한 피보호자간음죄는 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 형법 제303조 제1항이 정하는 피보호자간음죄는 '업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 위계 또는 위력으로써 간음'하는 경우 성립하는 범죄로서 '자기의 보호 또는 감독을 받는 사람'의 범위에는 '사실상의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람'도 포함된다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4085 판결, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항에 관한 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5646 판결 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사실 및 사정 즉, 피해자는 마사지를 받기 위해 피고인의 마사지 업소에 방문한 손님이고, 피고인은 무자격 안마사로서 다른 손님이 없는 마사지실로 피해자를 안내하여 눕게 했던 사실, 마사지를 받기 위해서는 눕거나 엎드린 채 안마사가 지시하는 대로 자세를 바꾸거나 유지하여야 하고 자신의 편의대로 움직이거나 이동해서는 안 되는 점, 피해자 역시 피고인의 지시와 안내에 따라 자세를 바꾸고 유지하거나 마사지실을 이동해가며 피고인으로부터 마사지와 이를 빙자한 추행 및 간음을 당했던바, 이 사건 범행 내내 피해자는 피고인의 사실적·실력적 지배하에 있던 사람이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 업무나 계약관계로 인하여 자기의 사실상 보호를 받는 사람인 피해자를 위계로 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 6월 2. 양형기준의 미적용 피보호자간음죄와 의료법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년, 사회봉사명령 80시간, 수강명령 40시간, 취업제한 5년 피고인은 마사지를 빙자하여 손님인 피해자를 속여 간음한 것으로 범행 경위와 수법에 비추어 죄질이 상당히 나쁘고, 간음에 이르기까지 한 추행의 정도도 무겁다. 피고인의 범행으로 피해자는 육체적·정신적으로 큰 피해를 입은 것으로 보이는데도, 피고인은 주요 범행인 피보호자간음의 죄책을 부인하며 진지하게 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 다만, 피고인이 범행의 사실관계는 모두 인정하고 있는 점, 피고인이 일정 금원을 지급하고 피해자와 합의한 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점은 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 피보호자간음죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 피고인의 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실(강제추행치상) 피고인은 2019. 8. 1. 19:10경 김포시 D, E호에 있는 'B' 업소 내에서, 타이 마사지를 받기 위해 방문한 피해자에게 아로마 오일을 이용하여 전신을 마사지하는 일명 '스웨디시 마사지'를 무료 서비스로 제공해주겠다고 제안하여 피해자가 이를 흔쾌히 수락하자, 일회용 팬티와 가운만을 입은 피해자를 마사지실 내에 눕게 한 다음 가운을 벗기고 피고인의 손으로 피해자의 신체를 마사지하던 중 갑자기 피해자의 가슴 부위를 주무르고 유두를 만졌다. 피해자는 위와 같은 피고인의 행동이 이상하였으나 정상적인 마사지인지 여부를 알지 못하여 미처 항의를 하지 못하였고, 이에 피고인은 피해자를 추행하기로 마음먹고 피해자에게 인터넷 블로그상 책 광고에 기재된 그 방법과 효능이 전혀 검증되지 아니한 일명 '질벽관리'라는 마사지를 제안하면서 태블릿 PC를 보여주며 질벽 마사지의 효능만을 강조하고 구체적인 마사지 방법은 언급하지 않은 채 피해자의 눈을 가리고 피해자가 입고 있던 팬티까지 벗긴 후 마사지를 하는 척 하면서 갑자기 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 집어넣어 휘저었다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 자궁 및 질 출혈의 상해를 입게 하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자를 폭행하거나 협박한 적이 전혀 없다. 3. 판단 가. 먼저 이 부분 공소사실은 기재 자체로 피고인의 행위가 '폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우'에 해당하지 않는다는 점은 명백하다. 검사가 제출한 증거에 따르더라도 피고인이 추행행위에 앞서 피해자의 신체에 강제력이나 유형력을 행사한 사실은 인정되지 않는다. 공소사실의 전체적인 기재 취지에 비추어 보면, 이 부분 공소사실은 피해자의 신체를 마사지 하던 피고인이 피해자의 가슴 부위를 주무르기 시작하여 '질벽관리' 마사지를 빙자하며 손가락을 피해자의 음부에 집어넣어 휘젓기까지 한 일련의 행위 자체가 폭행행위이자 추행행위로서 이른바 '기습추행'에 해당함을 전제로 하는 것으로 보인다. 나. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 입장이다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 참조). 다. 이처럼 기습추행행위를 강제추행으로 인정하는 이유는, 행위의 기습성으로 인하여 상대방이 대비할 틈을 갖지 못한 채 그에 항거할 기회, 즉, 자신의 의사에 반한다는 표시를 할 기회 자체를 아예 빼앗긴 상황이므로, 상대방의 항거의사가 실제로 억압당한 상황과 동일하다고 평가할 수 있기 때문이다. 따라서 기습추행행위가 강제추행에 해당한다고 인정하기 위해서는 먼저 상대방이 자신의 의사에 반한다는 의사를 표시할 새도 없이 추행행위 자체가 '기습적으로' 실현되었다고 볼 수 있어야 하다. 이와 달리, 폭행·협박이 선행하지 않은 상태에서 일련의 추행행위가 시간적으로 계속되었다면, 설령 그것이 행위자가 행사한 위계로 오인, 착각, 부지에 빠진 상대방의 하자 있는 의사에 기초한 것이라고 하더라도 이를 기습추행 혹은 강제추행행위라고 평가할 수 없다. 라. 이러한 법리에 비추어 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사실 및 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실 기재 피고인의 추행행위가 기습적으로 이루어졌다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 기본범죄인 강제추행이 인정되지 않는 이상 그 결과적 가중범인 강제추행치상에 관한 이 부분 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 유죄로 인정할 수 없다. 이 부분 공소사실과 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피고인의 추행행위는 일명 '스웨디시' 마사지 → '질벽관리' 마사지 → '바디투바디' 마사지를 빙자한 행위를 하는 내내 이루어졌다. 이 사건 업소 내 CCTV 영상과 피해자의 진술을 종합하여 보면, 피고인이 가슴과 유두를 만지기 시작한 '스웨디시' 마사지는 약 45분, 손가락을 피해자의 음부에 집어넣어 휘저은 '질벽관리' 마사지는 약 30분, 피고인의 간음이 이루어진 '바디투바디' 마사지는 약 20분가량 이루어진 것으로 보이고, 그 과정에서 피고인은 피해자에게 각 마사지의 효능 등을 설명하기 위해 태블릿 PC를 가지러 가거나 다른 손님을 배웅하기 위해 피해자를 마사지실에 둔 채 틈틈이 카운터에 다녀오기도 하였으며, 피해자는 피고인의 제안에 따라 탈의 혹은 환복을 하며 마사지실을 옮기기도 하였다. 검사는 당초 이 부분 공소사실 기재 추행행위와 판시 범죄사실 제1항 기재 간음행위를 포괄하여 강간치상으로 공소제기하였는데, 공소사실 기재 자체에 의하더라도 피고인의 추행 및 간음행위는 '피해자의 오인에 기한 동의'에 기초한 범행이라는 취지였고, 피고인의 '폭행·협박'에 관하여는 아무런 기재가 없었다. 이에 검사는 공소장을 변경하였는데, 시간적으로 최후에 이루어진 간음행위는 피해자의 하자 있는 동의 의사에 따른 것임을 이유로 형법 제303조 제1항이 정한 피보호자간음으로 변경하면서도(이는 판시 범죄사실 제1항과 같이 유죄가 인정된다), 간음에 이르기까지의 일련의 추행행위는 피해자의 '하자 있는 동의 의사'조차 없었음을 전제로 '강제추행'이라는 취지로 이 부분 공소사실과 같이 변경하였던바, 변경된 각 공소사실 상호간에도 모순이 있음을 알 수 있다. 이상과 같이 검사가 공소를 제기한, 1시간이 훨씬 넘는 시간 이루어진 일련의 추행과 간음행위가 피고인의 위계에 따른 '피해자의 하자 있는 동의 의사'에 기초한 범행임이 인정되는 이상, 이 부분 공소사실 중 피고인이 추행의 의사로 피해자의 신체에 최초 접촉하는 순간만을 포착·추출하여 그 행위만은 '기습성'이 인정된다고 보거나 '기습추행' 행위로 평가할 수도 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.