사건: 의정부지방법원고양지원-2021고합24
죄명: 성범죄 / 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 17세)의 중학교 동창생이자 같은 태권도 학원을 다니는 피해자의 친구이다. 피고인은 2020. 2. 17. 22:30경 피해자의 친구가 피고인에 대해 호감을 가지고 있다는 것을 알고 피해자에게 위 친구에 대해 알고 싶다며 다음 날 태권도 학원에 가기 전 함께 술을 마시자고 제안하여 피해자의 주거지로 가게 되었다. 피고인은 2020. 2. 18. 17:00경 파주시 C 소재 피해자의 주거지에서, 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 만취하여 화장실로 가 구토한 후 화장실 바닥에 누워 있는 모습을 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 피해자에게 키스하고 피해자의 바지 속에 손을 넣어 피해자의 성기를 만지고, 계속하여 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 부축하여 피해자의 방으로 데리고 가 침대 위에 눕힌 후 피해자의 옷을 벗기고 손으로 피해자의 얼굴을 잡고 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣어 빨게 하고, 계속하여 피해자의 바지를 벗겨 피해자의 성기를 빨고 피고인의 성기를 삽입하려 하였으나 발기되지 아니하자 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 구강·항문 등 신체의 내부에 성기를 넣는 행위, 피해자의 성기·항문에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, D의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰진술조서 1. B의 자필진술서 1. 고소장 1. 수사보고(증거목록 순번 14, 17) 1. 페이스북 문자메시지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제2항 제1호, 제2호, 형법 제299조 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인은 소년으로서 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 취업제한 명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인에 대한 신상정보가 공개ㆍ고지될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있고, 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해의 위험을 배제할 수 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로 피고인에게 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자는 이 사건 당시 술을 먹은 상태였기는 하나 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. 나. 피고인은 피해자의 동의하에 성관계를 하려고 하였으나 유사성행위에 그친 것이고, 설령 피해자의 동의가 없었더라도 그 동의가 있었다고 인식하였기 때문에 피고인에게는 준유사성행위의 고의가 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 2) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 따라서 피해자 등의 진술이 그 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도7423 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 아니 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 한편 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하면, 피해자가 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 인식하고도 그 항거불능 상태를 이용하여 피해자에 대하여 유사성행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관하여 ”술이 약한 편인데 소주 1병 정도를 빠르게 마셨다. 술에 취해 전부 기억나지는 않고 드문드문 기억난다. 피해자는 속이 너무 안 좋은 상황에서 토를 하게 되어 화장실에 갔고, 도저히 움직일 힘이 없어 화장실 바닥에 누웠다. 이후 피고인은 피해자에게 다가가 키스를 하고 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 피해자의 성기를 만졌으며, 이어서 피해자를 피해자의 방 안 침대로 데려가 눕힌 다음 피해자의 얼굴을 잡고 피고인의 성기를 피해자의 입 안에 넣었고, 다시 피해자의 몸을 피고인의 몸 위로 올려 서로 얼굴 쪽과 다리 쪽을 상반되게 위치하게 한 후 피해자의 양쪽 다리를 잡은 상태에서 피해자의 성기를 빨았다. 이후 갑자기 아파서 소리를 지르고 보니 피고인이 자신의 손가락을 피해자의 성기에 집어넣은 상태였다. 당시 피해자는 몸을 제대로 움직일 수 없는 상황이어서 하지 말라고 말하거나 피고인과 소위 ‘썸’을 타는 친구를 상기시키면서 말렸으나 피고인은 중단하지 않았다.“라고 진술[증거목록 순번 3. 71쪽, 72쪽, 74쪽, 76쪽, 77쪽, 82쪽, 순번 14., 증인 B에 대한 증인신문 녹취서(이하 ‘피해자 녹취서’라 한다) 2쪽, 3쪽, 15쪽]하여, 피해자가 이 사건 당시 항거불능 상태에 있었고, 그와 같은 상황에서 피고인이 유사성행위를 하였다는 취지로 진술하였다. 나) 이와 같은 피해자의 진술은 비록 그 기억이 세세한 부분까지 명확하다고 할 수 없으나, 적어도 사건 경위 및 전후 정황 등 판시 범죄사실의 주요 부분에 대해서는 비교적 일관되고 구체적이며, 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 부분을 다수 포함하고 있어 그 신빙성이 인정된다. 비록 피해자가 구토를 하게 된 경위, 피고인 또는 피해자에게 전화가 왔을 때의 상황 등 그 진술에 다소 일관되지 않은 부분이 있기는 하나, 그것이 범행의 주요한 사항에 해당하지는 않는 점, 아래에서 보는 바와 같이 피해자가 당시 술에 상당히 만취한 상태였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 그러한 사정만으로 곧바로 피해자의 진술 전부를 신빙할 수 없다고 단정할 수는 없다. 2) 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있었는지 여부 가) 피해자의 주량은 소주 3잔 정도이고, 맥주 1캔만 마셔도 취기가 올라올 정도로 술이 약한 편인 것으로 보이는데, 이 사건 당일에는 1시간도 채 되지 않은 짧은 시간 동안 소주 1병가량을 마신 것으로 보인다(증거목록 순번 3. 70 내지 72쪽, 순번 12. 146쪽, 피해자 녹취서 13쪽). 피해자가 그 당시 마신 술의 양이 스스로 밝힌 평소 주량보다 많고, 단시간 내에 평소 주량을 초과하는 양의 소주를 상당히 급하게 마신 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피해자는 자신이 감당할 수 있는 정도를 초과하는 상당한 양의 술을 마신 것으로 추측된다. 나) 피고인의 진술에 의하더라도, 피해자가 화장실에 간 후 시간이 지나도 나오지 않자 피고인이 화장실에 가봤는데 피해자가 화장실에 누워있었고, 화장실에 누워있던 피해자를 일으켜 세울 때 피해자가 거동이 되지 않아 화장실 앞에 주저앉았으며, 피해자를 부축하여 피해자의 방 안으로 들어갈 때 피해자가 비틀거렸다는 것이고(증거목록 순번 12. 148쪽, 150쪽), 피해자 또한 이 사건 당일 완전히 취해 모든 것이 기억이 나지 않는 정도는 아니지만 드문드문 기억이 나고, 술에 취하여 피고인을 제대로 밀치는 등으로 저항할 수 없는 상태였다고 일관되게 진술(증거목록 순번 3. 76쪽, 82쪽, 피해자 녹취서 3쪽, 15쪽)하고 있다. 이에 더하여, 피해자는 피고인이 체육관(태권도 도장) 관장에게 피해자가 반항을 한 번 하고 같이 즐겼다는 식으로 말한 사실을 듣고 화가 나, 피고인에게 ”내가 니한테 그랬지 계속 하지말라고 E 있다고“, ”나한테 왜그러냐고“, ”내가 힘 없어서 당하고 있는데 그게 가만히 있는거라고?“, ”억지로 얼굴 잡고 움직이게 하고 위에 억지로 올려서 빨게 하고 몸에 힘도 없는데“, ”내꺼 빨겠다고 올려서 내가 하지말라고 몸 움직이려는데 힘도 없어서“, ”내가 정신이 말짱 했으면 미친게 아니고서야 너한테 왜 소리를 안질렀겠어“, ”근데 솔직히 토할거 같고 머리 어지럽고 멍한테 소리지르는게 쉽냐“는 등의 페이스북 메시지를 보낸 점(증거목록 순번 2. 22 내지 25쪽)까지 고려해보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 취하여 몸을 가누지 못하는 등 정상적인 판단능력이나 대응·조절능력을 상실한 상태였던 것으로 보인다. 다) 피고인은 피해자가 피해사실을 구체적으로 진술하고 있는 점, 이 사건 당시 피해자가 피고인을 발로 차거나 상호구강성교행위를 하는 등 자유롭게 움직일 수 있는 상황이었고, 피고인에게 안아달라고 말하는 등 자신의 의사를 충분히 전달할 수 있었던 점, 피해자는 이 사건 직후인 2020. 2. 18. 21:00경에는 체육관에 출석할 정도로 멀쩡하였던 점 등을 들어 피해자가 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 피해자가 항거불능 상태에 있었다 하더라도 그 항거불능 상태의 정도는 술을 마신 후 경과한 시간 등에 따라 차이가 있을 수 있어 피해자가 범행의 경위 내지 상황에 관하여 비록 불완전하게나마 이를 어느 정도는 기억할 가능성도 있어 보이므로, 이 사건에서 피해자가 피해 당시의 상황을 일부 기억하면서 진술하는 것이 결코 이례적이라고 보기는 어려워 보이는 점, 피해자는 피고인에게 하지 말라거나 피고인의 주의를 돌릴 만한 말을 하는 동시에 고개를 빼거나 피고인의 손을 치우고 침대에서 기어나가려고 시도하는 등 나름대로 피고인의 행동에 저항한 것으로 보이는데(피해자 녹취서 3쪽, 15쪽, 증거목록 순번 12. 149쪽, 151쪽), 피해자가 위와 같은 저항 행위를 하였다 하더라도 이러한 피해자의 행위는 술에 취한 상태에서도 반사적으로 할 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피해자가 이 사건 직후 체육관에 갔다고 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 성폭력 피해를 당한 피해자의 대처 양상은 다양한 점에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정들만으로 피해자가 정상적으로 피고인의 행동에 대응할 수 있는 상태였다고 단정할 수는 없다. 3) 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사성행위를 하였는지 여부 가) 피고인과 피해자로부터 이 사건을 들은 체육관 관장인 D는 이 법정에서 ”피해자가 강력하게 안 하겠다고 하든가 밀친다든가 힘을 쓴 것은 아니지만, ’하지 마, 하지 마‘라는 식으로 거부의 의사표시는 계속 했다고 들었다. 피해자는 처음에 술에 취해서 건드리지 말라고 했고, 침대에 와서 피고인이 더 강한 스킨십을 하려고 했을 때에는 하지 말라고 했다고 들었다. 또한 피고인은 자신이 성관계를 하려고 했는데 피해자가 피고인을 발로 차서 못했다고 했고, 피해자는 그 이후 피고인으로부터 ’실수한 것 같다. 미안하다.‘는 말을 들었다고 했다.“고 진술(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 3쪽, 9쪽, 10쪽, 11쪽)하였다. 피고인의 진술에 의하더라도, 피해자는 피고인이 피해자에게 키스를 할 당시 처음에는 거부하지 않다가 중간에 얼굴을 뒤로 뺐고, 피고인이 피해자의 가슴 위에 손을 올리자 피고인의 손을 침대 위로 올려놓으면서 거부하는 표현을 하였으며 피고인을 발로 차기도 했던 것으로 보인다(증거목록 순번 12. 149쪽, 151쪽). 또한 피고인은 체육관을 함께 다니는 F에게 이 사건 당시 상황을 설명하면서 피해자가 중간 중간 하지 말라고 하였다고 말하기도 하였다(증거목록 순번 2. 58쪽). 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인은 피해자가 계속하여 피고인의 행동을 거부하고는 있으나 물리적인 저항은 제대로 할 수 없는 상태에 있다는 것, 즉 피해자가 술에 취하여 성적자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 상태였음을 명백히 인식하고 있었다고 보인다. 나) 피해자는 이 사건 직후 피고인에게 “내가 처음에는 어떻게 말을 하지 말을 했다가 너가 피해를 입고 나한테 피해가 오면 어쩌지 하면서 이야기를 하지말고 넘어갈까 했는데 최대한 자기 합리화 하면서 강간이 아니야 라고 생각을 해봐도 내 몸이 더러워보이고 좀 죽고싶어 좀 그래”, “이건 관장님한테 말씀드리고 양해를 구해 너랑나랑 따로 수업을 받아야할거 같아 아직까지는 남자한테 거부감이 너무 들어서 수업시간에도 집중이 안돼 이번년도에 입시인데 너무 토 할거같고 힘들어서 아닌거 같아 말씀드려도 상관없겠지?”라고 페이스북 메시지를 보냈다. 이에 피고인은 “내가 미안해”, “내가 잘못하고 내가 책임져야 할 일인데 너 하고싶은대로 하는게 맞다고 생각하긴 하는데 진짜 너무 미안한데 혹시 다른 이유로 둘러대면 안되겠지 (중략) 앞으로 입에 술대지도 않을거고 상처줘서 미안하다는 말 밖에 할 말이 없어”, “내가 이럴 상황 아닌거 내가 다 잘못한거 아는데 너가 충분히 화 낼만한거 맞고 당연한거고 최대한 관장님만 아시게 해줄 수 있어?”, “생각 많이 해, 너 다친 것도 내가 술을 마시고 잘못된 방법으로 너한테 그런 것도”라고 답장을 보냈는바(증거목록 순번 2. 15쪽, 16쪽), 피고인이 그 주장과 같이 피해자와 합의 하에 성관계를 하려다가 유사성행위에 그친 것이 전부라면 위와 같이 자신의 잘못을 인정하면서 무조건 미안하다는 식의 사과를 하였을 것으로는 보이지 않는다. 다) 피고인은 피해자가 자발적으로 피고인을 자신의 집에 들어오도록 하고, 피고인과 단둘이 술을 마시면서 외설적인 내용의 미성년자 관람불가 영화를 관람하였으며, 피고인 또는 피해자의 전화 벨소리가 울렸을 때 피해자가 안아달라고 한 것 등을 들면서 피고인으로서는 피해자의 동의가 있었다고 생각할 수밖에 없었다는 취지로 주장하나, 이 사건 이전부터 피고인을 비롯하여 피해자와 같은 체육관에 다니는 친구들은 피해자의 집 비밀번호를 알고 있었고, 피고인 또한 혼자 혹은 체육관 친구들과 함께 여러 번 피해자의 집에 놀러왔던 것으로 보이는 점(증거목록 순번 3. 73쪽, 순번 6. 95쪽, 순번 12. 144쪽, 피해자 녹취서 12쪽), 미성년자 관람불가 영화를 보자고 제안한 사람은 피고인이었던 것으로 보이는 점(증거목록 순번 6. 98쪽, 순번 12. 144쪽), 피해자는 피고인을 발로 차고, 피고인의 손을 밀어내기도 하는 등 거부하는 표현을 일부하였던 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인에게 안아달라는 말을 하였다 하더라도 적극적인 스킨십을 유도하기 위한 것은 아니었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정들로 인해 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자의 동의가 있었다고 오인하였을 것으로는 보이지 않는다. 라) 또한 피고인은 피고인과 피해자가 서로의 성기를 입에 넣는 행위를 하였는데, 그 구강성교 체위에 비추어 피해자는 자발적인 의지로 피고인과 구강성교행위를 한 것이라고도 주장한다. 피해자는 이 법정에서 피고인의 변호인으로부터 “서로 입으로 서로의 성기를 상호 구강성교했다고 하는데, 그런 사실이 있나요?”라는 질문을 받자 “예, 있습니다.“라고 대답하기는 하였으나, 그와 동시에 ”피고인이 (피해자의 입에 피고인의 성기를) 억지로 갖다 대었다. 당시 무섭고 몸에 힘이 없어 (피해자가 구강성교를) 했는지 기억은 잘 안 난다. 그런데 피고인이 피해자의 허벅지를 끌어 잡고 자기 얼굴 쪽으로 피해자의 몸을 올렸고, 피해자가 도망가려고 하자 피해자의 허벅지를 잡고 끌어내렸다.“고 진술(피해자 녹취서 15쪽)하였고, 수사기관에서도 ”피고인이 피해자를 피고인의 몸 위로 올려 서로 얼굴 쪽과 다리 쪽을 상반되게 위치하게 하였고, 피해자를 움직이지 못하게 피해자의 양쪽 다리를 잡은 상태에서 피고인이 피해자의 성기를 빨았으나 피해자는 이때에는 피고인의 성기를 빨진 않았다.“고 진술(증거목록 순번 14)한 점 등에 비추어, 피해자가 자발적으로 피고인에게 구강성교행위를 해주었던 것으로 보이지는 않는다. 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 피해자가 항거불능 상태에 있었던 점까지 고려하면, 당시 피고인과 피해자가 상호 구강성교를 하는 체위를 취한 사실이 있다는 사정만으로 피해자가 자신의 의사에 기하여 적극적으로 구강성교행위를 하였다고 볼 수는 없다. 마) 피고인은 피해자가 피고인에게 ‘최대한 자기합리화하면서 강간이 아니라고 생각을 해봤다’라는 메시지를 보낸 것을 들어, 피해자는 피고인의 행위가 자신의 동의에 의한 것인지 아닌지 명확한 판단을 하지 못하는 상황이었다는 취지로 주장하기도 하나, 피해자는 위와 같이 메시지를 보낸 이유에 대하여 ‘몸이 더러워보이고 죽고 싶었다. 현실을 믿을 수가 없어서 최대한 혼자서 자신에게 자기합리화한 것이다. 현실을 부정하고자 했다.’고 진술한 점(피해자 녹취서 18쪽, 20쪽), 실제 피해자는 위와 같은 메시지 이후에 ‘강간이 아니라고 생각을 해봐도 내 몸이 더러워 보이고 죽고 싶다’고 말을 한 점 등에 비추어 보면, 이는 피해자가 피고인과 합의하에 유사성행위를 했다는 취지라기보다는 피해자가 현실을 부정하고 싶어도 그럴 수 없을 만큼 피고인으로부터 유사성행위를 당하였다는 것을 받아들이기 힘들다는 취지로 보인다. 4) 범행 후의 정황 및 이 사건 고소에 이르게 된 경위 가) 피고인은 피해자가 이 사건 범행 직후 1시간도 경과하지 않은 때 피고인이 있을 것을 알면서도 체육관에 등원을 하였는바, 성폭행 피해자로서는 볼 수 없는 행동을 하였다고 주장한다. 그러나 성폭력 피해를 당한 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 구체적인 상황에 따라 각기 다르게 나타날 수밖에 없는데, 피해자는 태권도로 대학입시를 준비하고 있었고(피해자 녹취서 20쪽), 같이 운동하는 친구들을 비롯한 주변 사람들이 피해사실을 알게 되는 것을 원치 않았던 것으로 보이는바(증거목록 순번 3. 81쪽, 피해자 녹취서 19쪽), 위와 같은 사정만으로는 피해자의 행동이 성폭행 피해자로서는 볼 수 없는 행동이라 단정하기 어렵다. 나) 피해자는 이 사건 직후 피고인에게 피고인과 함께 다니는 체육관 관장님에게 말해서 피고인과 수업을 따로 받을 수 있도록 양해를 구하겠다고 하면서도, 피고인과 피해자 모두에게 좋지 않으니 다른 친구들에게는 이야기하지 말자는 내용의 페이스북 메시지를 보냈는데(증거목록 순번 2. 15쪽, 19쪽), 피고인이 피해자보다 먼저 관장님을 찾아가서 왜곡된 사실을 전하고, 심지어는 같은 체육관 후배에게도 말하였다는 것을 알게 되자 신고를 고민하기 시작했던 것으로 보인다(증거목록 순번 2. 22쪽, 42쪽, 순번 3. 82쪽). 실제 피해자는 피고인을 고소한 이유에 대하여 ”자신이 피해자인데 계속 그때 있었던 일로 인해 다른 사람들 입에 오르락내리락하고 고통을 받으니 너무 힘들어서 신고를 해야겠다고 생각했다. 자신은 이 사건 이후 진짜 죽을 거 같고 너무 힘든데, 피고인은 다른 여자와 썸을 타는 등 친구들과 잘 지내고 있어 도저히 참을 수 없었다. 피고인을 고소해서 벌을 받도록 해야겠다고 생각했다.“고 진술(증거목록 순번 3. 82쪽, 피해자 녹취서 22쪽)하였는바, 이와 같은 피해자의 신고 동기나 경위에 부자연스럽다거나 의심스러운 정황은 찾을 수 없고, 피해자에게 피고인을 무고할 만한 특별한 이유도 없는 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 3월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인은 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 장기 3년, 단기 2년 피고인은 피해자가 술에 만취하여 구토를 하는 등 스스로 몸을 가누지 못하자 이를 이용하여 피해자를 상대로 유사성행위를 하였는바, 피해자의 연령, 피고인과 피해자의 관계, 범행 경위 등에 비추어 볼 때 피고인의 죄질은 불량하고 죄책 또한 결코 가볍지 아니 하다. 또한 피고인의 범행으로 인하여 성적 정체성, 가치관을 형성해야 할 시기에 있었던 피해자는 성적 수치심과 함께 상당한 정신적 충격을 받고, 현재까지도 그 충격에서 벗어나지 못하고 있는 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하며 자신의 잘못을 뉘우치지 않고, 먼저 나서서 ‘피해자가 같이 즐겼다’는 식으로 왜곡된 소문을 내는 등 피해자에 대한 2차 가해를 서슴지 않은 것으로 보이는 점까지 고려하면 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피해 보인다. 다만 피고인은 18세의 소년인데다가 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 피고인이 범행을 부인하고 있기는 하나 올바르지 못했던 자신의 행동에 대하여는 나름대로 반성하고 있어 장차 개전의 가능성이 있는 점 등을 비롯하여 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.