사건: 대전지방법원-2019고단4569
죄명: 성범죄 / 준강제추행미수

범 죄 사 실 1. 준강제추행 피고인은 2019. 4. 16. 13:00경 대전 유성구 B에 있는 피고인의 집에서, 피고인의 여자친구인 C, 친구인 피해자 D(여, 20세, 가명)과 함께 잠을 자게 되자 피해자를 추행할 마음을 먹고 잠을 자고 있던 피해자의 손에 손깍지를 끼웠고, 이에 잠에서 깬 피해자가 피고인의 손을 빼냈음에도 계속해서 피해자가 잠이 들자 재차 피해자의 손에 손깍지를 끼웠다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 추행하였다. 2. 준강제추행미수 피고인은 2019. 4. 17. 02:00경 대전 유성구에 있는 피해자의 집에서, 피해자, C과 함께 잠을 자게 된 것을 기화로 피해자를 추행할 마음을 먹었다. 피고인은 피해자가 잠을 자고 있다고 생각되자 피해자의 팔뚝 안쪽으로 깊숙이 손을 넣고, 피해자의 티셔츠 속으로 손을 넣어 배를 2회 만지고, 피해자의 옷 위로 오른쪽 가슴을 1회 만졌다. 이로써 피고인은 피해자가 잠을 자는 것으로 알고 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 추행하려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 있었기 때문에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 각 녹음파일 CD(순번 10, 12), 전화녹음 CD, 녹취록 1. 의견서, 사과문, 피해자 국선변호사와 피고인의 모가 주고받은 문자메시지 내역 1. 고소장 1. 수사보고(피해자 전화 진술 요약), 수사보고(범죄사실 가항에 대한 범행일시 특정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조(준강제추행의 점), 형법 제300조, 제299조, 제298조(준강제추행미수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 공소사실 제1항 기재와 같이 손깍지를 낀 적은 있으나 추행의 고의가 없었다. 또한 피고인의 공소사실 제1항 기재 행위 당시 피해자는 잠에서 깨어 있었으므로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니하여 준강제추행의 불능미수죄에 해당할 뿐이다. 나. 공소사실 제2항 기재와 같은 행위를 한 적이 없고, 설령 피고인의 손이 피해자의 몸에 닿았다고 하더라도 추행의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 피고인은 여자친구인 C, 피해자와 함께 누웠다가 C가 거실로 나간 뒤 피해자와 둘만 침대에 누워있던 상황에서 자고 있던 피해자의 손에 일방적으로 손깍지를 낀 점, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 ‘잠에서 깨어보니 피고인이 피해자의 손에 손깍지를 끼고 있었는데 피고인이 자신을 여자친구인 C로 착각하는 줄 알고 손깍지를 풀고 나서 거실에 있던 C에게 장난을 쳤다. 당시 피고인이 피해자를 따라 나와 C에게 함께 장난을 쳤는데, 그 후 피해자가 방으로 들어가자 피고인이 다시 따라 들어왔고 피해자가 잠에서 깨어보니 피고인이 또다시 손깍지를 끼고 있었다.’고 진술한 점, 피고인은 피해자와 전화통화를 하였을 당시 및 검찰 조사 당시 피해자가 먼저 피고인을 향해 손을 내밀었다고 변명하면서도 그 무렵 피해자가 깨어 있었는지는 기억이 나지 않는다고 진술한 점(증거기록 129면), 피고인의 판시 범죄사실 제2항 기재 범행 이후 피고인은 피해자와 전화통화를 하면서 피해자와 손깍지를 낀 사실을 인정하고, 그와 같은 취지의 자필 사과문을 작성해준 적도 있는 점(아래 나.의 항 참조), 그 밖에 추행의 부위와 경위, 범행 전후의 상황, 피고인과 피해자 및 C의 관계 등을 종합하면, 피고인이 추행의 고의로 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 잠을 자고 있어 심신상실 상태에 있던 피해자의 손에 손깍지를 끼웠음이 인정된다. 나. 또한 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들 및 피고인이 추행한 경위와 부위, 범행 전후의 상황 등을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자의 몸을 만져 추행한 사실이 인정되고, 추행의 고의 또한 넉넉히 인정된다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 행위로 추행하였다고 하면서 그 피해내용과 피해 당시의 상황, 느낌에 관하여 진술하고 있는 바, 피해자의 진술은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적인 상황을 묘사하는 등 그 내용이 매우 구체적이고 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 피해자의 이 법정에서의 진술 모습과 태도에 비추어 보더라도 달리 그 진술에 허위가 게재될 만한 사정이 보이지 않으며, 피해자가 피고인을 무고할 만한 동기나 이유도 없어 그 신빙성이 인정된다. 피해자는 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해를 당한 다음날인 2019. 4. 18. 피고인의 여자친구인 C에게 피해사실을 알렸고, 그 후 자신의 남자친구 등에게도 피해사실에 관하여 이야기하였던 것으로 보인다. 비록 피해자가 처음에 주변 사람들에게 피고인이 가슴을 만진 행위에 관하여는 언급하지 아니하였으나, 수치심이 들고 피고인의 여자친구인 C가 상처받을까 염려되어 말하지 않았다는 피해자의 해명은 자연스러워 설득력이 있는 점, 아래 항과 같은 피해자와 피고인의 대화내용 및 피고인이 작성해 준 사과문의 내용, 피해자가 사과문에 추가할 것을 요구한 내용, 피해자가 피고인의 사과를 거절한 경위 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자의 가슴을 만진 적이 있다는 피해자 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 범행을 저지른 이틀 후인 2019. 4. 19. 피해자가 피고인에게 전화하였을 당시 피고인은 피해자의 몸을 만진 사실을 인정하였고, 그 후에도 몇 차례 더 피해자와 전화통화를 하면서 피해자와 손깍지를 끼거나(증거기록 94, 105면) 피해자의 팔을 잡거나(증거기록 110, 115면) 피해자의 배에 손을 올린 적이 있다(증거기록 95 내지 97면)고 말하였다. 피고인은 그 후 2019. 7. 29. 피해자에게 ‘셋이 모여 자면서 손깍지 잡고 팔뚝에 손대고, 배위에 손 얹은 것 진심으로 다시 한 번 사과할게’라는 내용의 자필 사과문을 작성해 준 적도 있다(증거기록 70면). 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 나. 제2범죄(준강제추행) 위 가.항 기재와 같음 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월∼3년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 2. 선고형의 결정 이 사건 범행의 경위, 추행 방법, 내용 등에 비추어 그 죄질이 나쁘다. 피고인의 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 입었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 자신의 범행을 부인하고 있다. 피고인은 현재까지 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범이다. 이와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 기본신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개․고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 재범 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의 경중, 공개․고지 및 취업제한 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 되거나 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개․고지명령 및 취업제한명령을 선고하지 아니한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 일시, 장소에서 잠을 자고 있던 피해자의 몸을 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 방법으로 만져 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 한편, 피고인이 피해자가 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 추행할 의사로 피해자를 추행하였으나 피해자가 실제로는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강제추행죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강제추행의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강제추행죄의 미수범이 성립하고, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강제추행의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강제추행죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 이 사건에서의 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 피해자의 팔뚝을 잡아서 잠에서 깬 것인지 그 전부터 깨어 있었는지는 기억이 잘 안 나지만 피고인이 피해자의 배에 손을 올린 이후로는 잠들지 못하였고 피고인이 무서워 자는 척을 하였다’고 진술한 점, 피해자가 진술한 피고인의 추행 행위와 방법, 피해자가 자는 척을 하면서 피고인의 추행을 피하기 위하여 취했던 행동에 관한 진술이 구체적인 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 사건 당시 피해자가 잠을 자고 있다고 생각하고 피해자에게 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 행위를 하였으나, 추행 당시 피해자는 잠이 들지 않은 상태에서 무섭고 두려운 마음에 눈을 뜨지 않고 잠을 자고 있는 척을 하였을 뿐이었음을 인정할 수 있고, 결국 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 준강제추행미수죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.