사건: 제주지방법원-2018고합17
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 피고인 A은 자연녹지지역인 서귀포시 D 등 7필지를 부모와 공동 소유하는 소유자로서 그 지상에 'E'라는 상호로 도시형 생활주택(이하 '이 사건 주택'이라 한다) 18개동 376세대를 건축·분양하고, 수분양자들로부터 그 관리를 위탁받아 이를 운영하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 진행한 사람이고, 피고인 B는 성남시 분당구 F G호에서 컨설팅업(부동산개발) 등을 목적으로 설립된 주식회사 H의 대표이사로서 2013. 12. 경 위 A과 '사업관리 용역계약(Project MAnagement, 약칭 PM)'을 체결한 이래 이 사건 사업 개발을 위한 사업 기획, 프로젝트 관리, 설계 및 인허가 관리, 건축 시행, 마케팅 기획 및 관리, 파이낸스 지원 등을 수행하며 위 사업의 진행 전반을 주도한 사람이다. 주식회사 I은 2013. 9. 24. 서귀포시 J에서 건축공사업, 주택건설업, 숙박업 등을 목적으로 설립된 법인으로 이 사건 주택 일부(K 블록)에 대한 주택건설 사업의 사업주체겸 전체 주택의 시공자이고, 주식회사 L은 2014. 4. 18. 서귀포시 M에서 건축공사업, 주택건설업, 숙박업 등을 목적으로 설립된 법인으로 이 사건 주택 일부(N 블록)에 대한 주택건설 사업의 사업주체이며, 주식회사 O는 2014. 4. 18. 서귀포시 J에서 건축공사업, 주택건설업, 숙박업 등을 목적으로 설립된 법인으로 이 사건 사업의 시행사 겸 위 탁운영사인바, 위 회사들은 모두 피고인 A이 그 대표이사 또는 사내이사이거나 타인의 명의를 빌려 실질적으로 운영하는 회사들이다. 피고인들은 이 사건 사업 추진 과정에서 사업대상 토지가 10,000m²를 초과하여 환경영향평가 및 도시계획위원회 심의 대상이 될 뿐만 아니라 도시형 생활주택의 상한인 300세대 이상으로 건축할 수 없게 되자 이러한 규제를 회피하기 위하여 위 사업대상토지를 10,000m² 미만으로 나누어 각각 별개의 사업주체를 내세워 주택건설 사업계획승인 신청을 하기로 계획하고, 그에 따라 2014. 1.경 사업대상 토지 7필지 중 서귀포시 P, Q, R, S 등 4필지를 'K 블록'으로 명명하여 피고인 A의 부친이 운영하는 개인 사업체인 T와 주식회사 I을 공동 사업주체로 하여 대지면적 9,950m², 건축면적 1973.16m², 연면적 7,947.13, 지하 1층 및 지상 4층 규모의 도시형 생활주택(원룸형) 10개동 194세대를 건축하는 내용으로, 서귀포시 D, U, V 등 3필지를 'N 블록'으로 명명하여 주식회사 W(이후 주식회사 L로 변경)을 사업주체로 하여 대지면적 9,987m², 건축면적 1,971.36m², 연면적 7,826.67m², 지하 1층 및 지상 4층 규모의 도시형 생활주택(원룸형) 8개동 182세대를 건축하는 내용으로 각각 건축심의를 신청하여 심의를 받고, 2014. 3.경 그와 같은 내용으로 각각 주택건설 사업계획승인을 신청하여 2014. 4.경 주택건설 사업계획 승인(4. 9.경 K 블록, 4. 22. N 블록)을 받았다. 피고인 A은 2013. 하순경부터의 사업계획 구상 과정에서 피고인 B로부터 "주택건설 사업계획승인을 받아 도시형 생활주택을 지어 일반인들에게 분양하고 준공 후에 숙박업으로 용도변경을 하여 레지던스나 관광호텔로 운영하고, 그 운영 법인을 설립하여 나머지 부대시설을 보유하면 된다. 준공 후 용도변경을 해야 하니 최초 분양계약 시수분양자들에게서 용도변경 동의서를 받아두어야 한다. 도시형 생활주택으로 진행하면 국민주택기금을 대출받을 수 있으니 그 대출금을 사업자금에 충당하면 된다."라는 제안을 받고 그와 같은 내용으로 이 사건 사업을 진행하기로 하였고, 사용검사 후에 즉시 용도변경을 할 수 있도록 공사 과정에서 전기, 수도, 냉난방시설 등을 숙박시설에 적합한 것으로 설계를 변경하여 설치하기로 계획하였으며, 2014. 7. 말경 본격적으로 분양을 시작할 무렵에는 이 사건 사업 초기부터 사업에 참여하였던 설계사인 X, Y로부터 사업 부지가 자연녹지지역이기 때문에 숙박시설로의 용도변경이 불가능하니 사업을 재고하라는 권유를 받았고, Z 등의 분양대행사 관계자들로부터도 숙박시설로의 용도변경이 가능한지에 대한 문의를 받았음에도 아무런 문제가 없다고 대응하며 그대로 분양을 진행하였다. [2018고합17] 1. 피고인들의 공동범행 가. 각 사기의 점 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2014. 4.경부터 주식회사 AA 등 분양대행사 관계자들을 상대로 "제주도는 관광객이 많기 때문에 E를 도시형 생활주택에서 레지던스 형태의 숙박시설로 용도변경하면 수익을 창출할 수 있다. 용도변경에 대한 법률검토도 다 마쳤다."라고 말하며, '호텔', '리조트' 또는 '레지던스' 등의 용어가 명시되거나, 숙박시설임을 쉽게 알 수 있는 내용의 홍보자료를 이용하여 ' 매년 11%의 확정수익 지급 10년 간 보장(신탁사 수익증서 발행), 준공 2년 후 2개월 이내 환불 보장(계약자 요청 시 전액 환불), 중도금 무이자 융자 + 준공 후 대출이자 지원(매년 지원), 기타 특전(제주항공권 2회 왕복권 지급, 제주 골프장 이용권 제공, 고급요트 무료이용권 제공, 무료 숙박권 제공, 사계절 수영장 무료 이용, 단지 내 부대시설 할인 이용)' 등 제주도 내 경쟁 숙박업소에서 제시하는 조건들과 유사한 분양조건으로 분양홍보를 하라고 지시하여, 그에 따라 분양대행사 직원들로 하여금 "도시형생활주택으로 허가를 받고, 나중에 숙박시설로 용도변경하여 운영하면서 관광객 상대로 수익을 창출하고, 10년 동안 연 11%의 확정수익을 지급할 예정"이라는 취지로 홍보하도록 하였다. 피고인들은 2014. 7. 23.경 부산 해운대구 AB, AC호에 있는 E 모델하우스 내 분양사무실에서, 위와 같은 홍보 내용을 접하고 찾아 온 피해자 AD에게 'E를 분양받으면 준공 전후로 숙박시설로 용도변경하여 운영하면서 매년 11%의 확정수익을 10년간 지급할 것이고, 준공 후 2년 내에 환불을 원하면 환불해 주겠다.'라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 이 사건 사업부지는 자연녹지지역이기 때문에 관계 법령상 숙박시설을 건축하여 분양하거나 또는 공동주택으로 분양한 건물을 숙박시설로 용도변경하는 것은 불가능하고, 피고인들의 사업계획과 같이 수분양자들에게 개별등기를 마친 상태에서 숙박시설 영업을 할 경우 그 원상회복 시까지 시정명령, 이행강제금 부과 등의 행정제재를 받을 수밖에 없어, 피고인들은 준공 전후로 이 사건 주택을 숙박시설로 용도변경하여 운영하거나 매년 11%의 확정수익을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자 AD를 기망하여 이에 속은 피해자와 같은 날 이 사건 주택 AE호에 대한 분양계약을 체결하고, 그 날부터 2015. 6. 24.까지 분양대금 100,900,000원을 AF 주식회사 명의의 AG은행 수탁계좌로 교부받은 것을 포함하여, 그 무렵부터 2015. 9. 11.경까지 사이에 같은 방법으로 47회에 걸쳐 별지 범죄일람표1 기재 '고소인(피해자)'란 기재 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 일람표 '분양대금'란 기재 각 해당 금액을 편취하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인들은 2014. 12. 19.경 성남시 분당구 AH 2층에 있는 E 모델하우스 내 분양사무실에서, 위와 같은 홍보 내용을 접하고 찾아 온 피해자 AI에게 'E를 분양받으면 준공 전후로 숙박시설로 용도변경하여 운영하면서 매년 11%의 확정수익을 10년간 지급할 것이고, 준공 후 2년 내에 환불을 원하면 환불해 주겠다.'라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 이 사건 사업부지는 자연녹지지역이기 때문에 관계 법령상 숙박시설을 건축하여 분양하거나 또는 공동주택으로 분양한 건물을 숙박시설로 용도변경하는 것은 불가능하고, 피고인들의 사업계획과 같이 수분양자들에게 개별등기를 마친 상태에서 숙박시설 영업을 할 경우 그 원상회복 시까지 시정명령, 이행강제금 부과 등의 행정제재를 받을 수밖에 없어, 피고인들은 준공 전후로 이 사건 주택을 숙박시설로 용도변경하여 운영하거나 매년 11%의 확정수익을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자 AI을 기망하여 이에 속은 피해자와 이 사건 주택 AJ호, AK호에 대한 분양계약을 체결하고 그 대금 명목으로 같은 날부터 2015. 9. 15.경까지 377,200,000원을 AF 주식회사 명의의 AG은행 수탁계좌로 송금 받고, 추가로 2015. 1. 19.경 위 피해자와 이 사건 주택 AL호에 대한 분양계약을 체결하고 그 대금 명목으로 같은 날부터 2015. 9. 15.경까지 265,100,000원을 위 계좌로 송금 받음으로써, 이상 합계 642,300,000원을 편취하였다. 2. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인 A은 위와 같은 사업계획에 따라 이 사건 주택을 건축하여 2015. 8. 5.경 사용검사를 받고, 2016. 1. 15.경 관리동(전시·판매시설, 제1종 근린생활시설)에 대한 사용승인을 받은 후 2016. 3. 경부터 무단으로 호텔 숙박영업을 지속하다 적발되었고, 이에 서귀포시청이 2016. 6. 중순경 수분양자들을 상대로 시정명령서와 함께 사용금지, 원상복구, 이행강제금 부과 등 행정제재 공문을 발송함에 따라, 수분양자들로부터 거센 항의를 받게 되었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그 당시까지 분양되지 않은 미분양 세대에 대한 분양홍보를 지속하였고, 2016. 12. 초순경 AM과 광고, 홍보 계약 및 분양대행 계약을 체결하면서 이 사건 부지가 자연녹지지역이어서 숙박영업을 할 수 없고, 실제로 위와 같이 무단 숙박영업을 하다가 적발되어 행정제재를 받고 공중위생관리법위반죄로 기소되어 재판 계속 중이며, 관광호텔로 용도변경을 하기 위하여 관광사업계획승인을 신청하였다가 불허되었을 뿐만 아니라, 호텔 운영 악화, 공사 지연에 따른 공사비용 증가 등으로 기존 수분양자들에게 약속한 수익금을 2년 간 불과 2회 지급하였을 뿐 대부분 지급하지 못하고 있고, 환매기간 도과가 임박하였음에도 환매를 해줄 수 없는 상황에 있었으며, 전기, 수도 등의 시설도 모두 숙박시설에 맞게 설치되어 있어 이를 분양받더라도 수분양자가 개별적으로 사용하거나 임대할 수 없었음에도, 그와 같은 사정을 AM에게 알리지 않고, 마치 정상적으로 숙박시설 영업이 진행되는 것처럼 설명하였고, 이에 따라 위와 같은 사정을 알지 못하는 AM으로 하여금 2016. 12. 25.경 전주시 이하 불상의 장소에서 피해자 AN에게 'E는 도시형 생활주택이지만 우리가 호텔식으로 운영하여 수익금을 지급하고 있다. 기존 호텔 분양과 달리 주택으로 개별 등기까지 할 수 있어서 호텔 영업이 잘 되지 않을 경우 수분양자가 직접 매매를 하거나 전월세를 줄 수도 있다. 10년 뒤에는 분양대금 그대로 환매도 해 준다. "라고 말하도록 하였다. 피고인은 위와 같이 그 정을 모르는 AM을 통해 피해자 AN을 기망하여 이에 속은 피해자와 이 사건 주택 N 블록 AO호, AP호에 대한 분양계약을 체결하고, 같은 날 및 2017. 1. 23.경 그 분양대금 274,750,000원을 주식회사 L 명의의 AQ은행 계좌로 송금받고, 추가로 2017. 2. 17.경 위 피해자와 이 사건 주택 N블록 AR호에 대한 분양계약을 체결한 다음, 그 날부터 2017. 2. 21.경까지 그 분양대금 271,200,000원을 위 계좌로 송금 받음으로써, 이상 합계 545,950,000원을 편취하였다. [2018고합53] 3. 피고인들의 공동범행 가. 각 사기의 점 피고인들은 앞서 본 바와 같은 공모에 따라 2014. 4.경부터 주식회사 AA 등 분양대행사 관계자들을 상대로 "제주도는 관광객이 많기 때문에 E를 도시형 생활주택에서 레지던스 형태의 숙박시설로 용도변경하면 수익을 창출할 수 있다. 용도변경에 대한 법률검토도 다 마쳤다. "라고 말하며 '호텔', '리조트' 또는 '레지던스' 등의 용어가 명시되거나, 숙박시설임을 쉽게 알 수 있는 내용의 홍보자료를 이용하여 11 매년 11%의 확정수익 지급 10년 간 보장(신탁사 수익증서 발행), 준공 2년 후 2개월 이내 환불 보장(계약자 요청 시 전액 환불), 중도금 무이자 융자 + 준공 후 대출이자 지원(매년 지원), 기타 특전(제주항공권 2회 왕복권 지급, 제주 골프장 이용권 제공, 고급요트 무료이용권 제공, 무료 숙박권 제공, 사계절 수영장 무료 이용, 단지 내 부대시설 할인이용)' 등 제주도 내 경쟁 숙박업소에서 제시하는 조건들과 유사한 분양조건으로 분양홍보를 하라고 지시하여, 그에 따라 분양대행사 직원들로 하여금 "도시형생활주택으로 허가를 받고, 나중에 숙박시설로 용도변경하여 운영하면서 관광객 상대로 수익을 창출하고, 10년 동안 연 11%의 확정수익을 지급할 예정"이란 취지로 홍보하도록 하였다. 피고인들은 2014. 8. 15.경 성남시 분당구 AH 2층에 있는 위 E 모델하우스 내 분양사무실에서, 위와 같은 홍보 내용을 접하고 찾아 온 피해자 AS에게 'E를 분양받으면 준공 전후로 숙박시설로 용도변경하여 운영하면서 매년 11%의 확정수익을 10년간 지급할 것이고, 준공 후 2년 이내에 환불을 원하면 환불해 주겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 이 사건 사업부지는 자연녹지지역이기 때문에 관계 법령상 숙박시설을 건축하여 분양하거나 또는 공동주택으로 분양한 건물을 숙박시설로 용도변경하는 것은 불가능하고, 피고인들의 사업계획과 같이 수분양자들에게 개별등기를 마친 상태에서 숙박시설 영업을 할 경우 그 원상회복 시까지 시정명령, 이행강제금 부과 등의 행정제재를 받을 수밖에 없어, 피고인들은 준공 전후로 이 사건 주택을 숙박시설로 용도변경하여 운영하거나 매년 11%의 확정수익을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자 AS를 기망하여 이에 속은 피해자와 같은 날 이 사건 주택 AT호와 AU호에 대한 분양계약을 체결하고, 그 날부터 2015. 9. 1.까지 사이에 분양대금 183,700,000원을 AF 주식회사 명의의 AG은행 수탁계좌로 교부받은 것을 포함하여, 그 무렵부터 2015. 9. 11.경까지 사이에 같은 방법으로 45회에 걸쳐 별지 범죄일람표2 기재 '고소인(피해자)'란 기재 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 일람표 '분양총금액'란 기재 각 해당 금액을 편취하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인들은 2014. 9. 14. 경 대구 중구 AV에 있는 E 모델하우스 내 분양사무실에서 위와 같은 홍보 내용을 접하고 찾아 온 피해자 AW에게 'E를 분양받으면 준공 전후로 숙박시설로 용도변경하여 운영하면서 매년 11%의 확정수익을 10년간 지급할 것이고, 준공 후 2년 이내에 환불을 원하면 환불해 주겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 이 사건 사업부지는 자연녹지지역이기 때문에 관계 법령상 숙박시설을 건축하여 분양하거나 또는 공동주택으로 분양한 건물을 숙박시설로 용도변경하는 것은 불가능하고, 피고인들의 사업계획과 같이 수분양자들에게 개별등기를 마친 상태에서 숙박시설 영업을 할 경우 그 원상회복 시까지 시정명령, 이행강제금 부과 등의 행정제재를 받을 수밖에 없어, 피고인들은 준공 전후로 이 사건 주택을 숙박시설로 용도변경하여 운영하거나 매년 11%의 확정수익을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자 AW를 기망하여 이에 속은 피해자와 이 사건 주택 AX호, AY호, AZ호에 대한 분양계약을 체결하고 그 대금 명목으로 같은 날부터 2015. 8. 28.경까지 합계 350,500,000원을 AF 주식회사 명의의 AG은행 수탁계좌로 송금 받고, 추가로 2014. 11. 21.경 위 피해자와 이 사건 주택 BA호에 대한 분양계약을 체결하고 그 대금 명목으로 그 날부터 2015. 8. 28. 경까지 153,200,000원을 같은 계좌로 송금 받음으로써, 이상 합계 503,700,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정 진술 1. 증인 Y, X, BB, BC, Z, BD, BE, BF, BG, BH, BI, AI, BJ, AN의 각 법정 진술 1. AM에 대한 검찰 피의자신문조서 1. BK, BL에 대한 각 검찰 진술조서 1. BM에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BG, BW, BX, BY에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고 [전기 설비 분전반 등에 대한 확인 / (주)BZ CA 상대 확인 / 고소인 CB 진술 청취 및 제출자료 첨부 / 고소인 추가자료 제출 첨부] 1. 압수증명, 압수증명, 압수증명, 각 압수조서, 각 압수목록, 각 압수목록교부서, 임의제출 확인서 1. 압수문서 사본 4부, 압수 파일 출력 문서 9부, E 사무실 압수물 사본 1. 사업관리용역계약서, 각 분양대행 용역 계약서, 분양대행 용역 변경계약서 1. 이메일 3부 / 피의자 B가 받은 이메일 요지 / CC, CD이 B에게 보냈던 이메일 19부 피의자 B가 받았던 이메일 요지 / 피의자 B가 받았던 이메일 35부 / 각 이메일 /각 이메일 및 첨부 문서 / 피의자 A과 B가 주고받은 이메일 정리 내역 / 피의자와 A과 B가 주고받은 이메일 61부 / 이메일 2부 및 첨부 문서 / 피의자 A이 받았던 이메일 내역 정리 / 피의자 A이 받았던 이메일 65부 1. 서귀포시 CE 사업성분석(설계개요, 부대시설개요, 분양면적), K 블록 면적 및 분양가 현황, N블록 면적 및 분양가 현황, 리플릿, 각 교육자료, 수익률 표, E 분양 교육자료 파일, 수익률 및 분양가 비교 파일, 임대전략보고서, DF Q&A, 사업계획보고서, 이 제출한 파일 중 일부, 본건 사업현황 보고서 2부 1. 토지이용계획 확인원 , 주택건설사업 사용검사필증 교부, 각 사용검사신청서, 주택건설사업계획승인, 각 사업계획 승인신청서, 주택건설사업 사용검사필증 교부((주)L), 각 주택건설사업계획승인 변경승인((주) L), 사업계획 변경승인신청서, 주택건설사업계획승인(W) 1. E 신축공사 추가공사 투입 내역, 민간건설공사 표준도급계약서 10부, 수사협조의뢰에 따른 회신, 요청에 대한 회신, 사업계획변경승인신청서, 경미한 변경리스트, (주) CF 회신서, 한국전력 회신서, BT 제출 자료, 사업개요 및 설계도서 1. 서귀포시 공문 2부, 서귀포시에 대한 피의자 측 답변 문서, 공정거래위원회 공문, 피의자 측 답변 문서 3부 1. 팜플릿, 관련뉴스기사, E 분양공고, E 분양홍보자료, E 분양홍보 동영상 CD, E 운영수익률, 수익률 비교, E 홍보물, CG 팜플릿, 안전투자포인트 팜플릿, 홍보물자료, 브로슈어, 홍보물, 분양광고 팜플렛, 광고자료, 분양 광고물, 홍보자료 1. E K블록 공급계약서(AJ호), 각 E K 블록 임대관리 위탁계약서, 각 동의서, E N블록 공급계약서(AK호), 각 EN 블록 임대관리 위탁계약서, E K 블록 공급계약서(AL호), 주택분양보증서, 수익권증서, N 블록 공급계약서(CH호), N 블록 공급계약서(AK호), 각 공급계약서, 각 임대관리위탁계약서, 각 확정수익지급보증서 및 수익권보장증서, 각 분양금 환불보증서, 공급계약서 및 임대관리 위탁 계약서, E 위탁계약서, E K블럭 공급계약서, 분양금환불보장서, 각 확정수익지급보증서, 각 공급계약서 등 고소관련 자료 일체, E 공급계약서, 각 표준임대차계약서, 공급계약서 2부, 각 동호수지정계약서, 임대관리 위탁 계약서 (A0호), 부동산매매계약서 (A0호), 임대관리 위탁 계약서 (CI호), 부동산매매계약서(CI호), 임대관리 위탁 계약서(AR호), 부동산매매계약서(AR호) 1. 이체확인증(150만원)-AJ호 계약금, 이체확인증(50만원) AJ호 계약금, 이체확인증(58,680,000원) AJ호 중도금, 이체확인증(54,480,000원) AK호 중도금, 이체확인증 (79,530,000원) AL호 중도금, 다건이체확인증 AL호 계약금,AL호 계약금, AK호 계약금, AJ호 중도금, 통장사본(AI), AJ호 잔금, AL호 잔금, AK호 잔금일부 내역, AK호 잔금 내역, 수분양자 입금내역(N), 수분양자 입금내역(K), 분양대금계좌 통장거래내역(N), 분양대금계좌 통장거래내역(K), 각 여신 대출계약서, 각 입금확인증, 분양금이체내역, 각 여신거래약정서, 각 대출거래약정서, 각 타행의뢰확인증, 금융거래내역서, 중도금 대출 추가약정서, 양도 담보계약서, 입금증 및 계좌 거래내역, 대출금원장, 신규자 조회, 각 거래내역 자료, 이체내역 영수증 등, 통장 사본 및 거래자료, 통장 및 거래내역, 각 BJ 제출 자료 1. 등기사항전부증명서(말소사항 포함) - AL호, 등기사항전부증명서(말소사항 포함) - AK호, 등기사항전부증명서(말소사항 포함) - AJ호, 집합건축물대장 - AK호, 집합건축물대장 - AJ호, 각 부동산 등기부등본, 각 등기사항전부증명서, 각 건물 등기사항전부증명서, 등기권리증, 부동산등기사항전부증명서(AO호), 부동산등기사항전부증명서(CI호), 부동산등기사항전부증명서(AR호) 1. E 홈페이지 화면, CJ 'E' 숙박권 판매관련 기사, E 홈페이지 캡쳐 화면, 언론기사, 신문기사 2부 1. E 홈페이지 공지사항, 각 주택법 위반건축물 시정명령(E - K블록, N블록), 각 계고서, 주택법 위반 사용자 고발(E - K블록, N블록), 각 고발장, 위반사항조사서, 서귀포시 공문 2016. 6. 17.자, 홈페이지 캡처화면, 서귀포시 계고서, 주택법 위반사항 확인서 제출 요구, 임대관리위탁 재계약 내용 안내문서, 주택법위반 건축물 시정명령 등 1. 사업계획 승인신청서, E 관광호텔 사업계획서, E 고객명단(K 블록), E 고객명단(N블록), CK블럭(K 블록) 동의서, CL블럭(N블록) 동의서, 관광숙박업(E 관광호텔) 사업계획 승인신청 관련 협의(검토) 요청, E 관광호텔 현황, 관광숙박업(E 관광호텔) 사업계획 승인신청 관련 검토의견 제출, 관광사업(관광숙박업: 관광호텔업) 사업계획 승인신청 불허가, 수분양자 홈페이지 공지사항 2016. 7. 18.자 첨부문서 1. 수분양자 수익금 지급내역, 수분양자 이자 지급내역, 수익금지급내역, 각 통장사본, 각 예금통장(대출이자 입금), 각 지급명령 사본, 미지급 계산서, 미지급수익금 총액 1. 부동산가압류 결정문, 각 부동산 임의경매, 부동산강제경매, 가압류 결정문 1. 약식명령 / 통합사건 검색 결과 / 재판진행내역 / 약식명령문 및 판결문 / 고발장, 공무원 진술서, 민원사항 및 분양관련 문서 / 시인서 및 진술조서(B), 피의자신문조서(A, BM) / 진술조서(CM) / 사전 분양 관련 자료 / 피의자신문조서(B), 진술조서 (CN, BE) / 공판조서 및 증인신문조서(BE, CN, B) / 재판 및 수사기록 사본 1. 손익보고, 광고홍보계약서, 분양대행 및 분양홍보계약서, AM과 AN이 주고받은 CO, AM과 CP가 주고받은 CO, 세금계산서(분양대행수수료, 광고홍보비) 1. 명함, 고소인 AI과 CQ 소장 통화녹음 파일 CD 1. 등기사항전부증명서(주식회사 I), 등기사항전부증명서(주식회사 L), 등기사항전부증명서(주식회사 O) 1. 현장사진, 현장 항공사진, 현장 촬영사진 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항 및 제3항과 관련하여 가. 피고인들 주장의 요지 피고인들은 위 각 범죄사실에 대하여, 자신들이 피해자들에게 이 사건 주택을 분양하는 과정에서 분양대행사의 직원들로 하여금 '이 사건 주택의 용도를 변경하여 숙박시설로 운영할 것이다'라는 취지의 말을 하도록 한 사실이 없고, 피해자들에게 연 11%의 확정수익금 지급을 보장한 것은 사실이지만, 피고인들은 이 사건 주택을 분양할 당시 '제주 한 달 살기' 등 관광객의 단기 임대 수요나 주거지를 구하는 'CR' 등 주변 시설 종사자의 중·장기 임대 수요를 흡수할 경우 충분히 그 정도의 확정수익금을 지급할 수 있을 것으로 판단한 데다, 임대업 매출이 미진할 경우를 대비한 방안(피고인들이 이 사건 주택의 부대시설을 직접 보유하며 이를 운영하여 이 사건 주택과 별개로 수익을 창출하고, 그 수익을 통해 확정수익금 지급을 담보하는 방안)도 마련해 둔 상태였으므로, 위 각 범죄사실 기재와 같이 피고인들이 피해자들에게 매년 11%의 확정수익금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자들을 기망하여 분양계약의 체결에 이른 것이라 할 수 없고, 피해자들은 그 분양받은 주택에 대한 소유권이전등기를 모두 마친 데다, 분양가액과 유사하거나 더 높은 가격으로 이 사건 주택의 각 호실이 실제 거래되고 있는 까닭에, 피해자들에게 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없으며, 피고인들은 피해자들로부터 받은 분양대금을 모두 이 사건 사업을 위하여 사용하였고 개인적으로 취득한 이익은 없어(피고인 A은 이 사건 사업의 회생을 위하여 본인 및 그 가족들의 재산을 투여하여 오히려 재산상 손해를 입은 상태이다), 이상의 사정을 고려할 때 피고인들에 대하여 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다는 취지로 다툰다. 나. 판단 먼저 피고인들이 피해자들을 기망한 바 없다는 주장에 관하여 살피건대, 판시 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 주택을 숙박시설로 용도변경하여 운영하거나 매년 11%의 확정수익금을 지급할 의사나 능력이 없음에도, 그와 같은 취지의 말로 피해자들을 기망하여 피해자들과 이 사건 주택에 관한 분양계약을 각 체결하기에 이른 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이를 다투는 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 이 사건 사업부지는 자연녹지 지역으로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조, 같은 법 시행령 제71조 별표 17에 의하면 '관광진흥법에 따라 지정된 관광지 및 관광단지'가 아닌 이상 숙박시설의 건축이 원칙적으로 허용되지 않고, 예외적으로 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제147조, 제148조 및 관광진흥법 제15조, 제16조에 따라 사업계획의 승인을 받은 경우 그 사업계획에 따른 관광숙박시설(관광호텔, 휴양형 콘도미니엄)을 건축할 수 있으나, 이 경우에도 분양이 허용되지 아니하거나(관광호텔) 지분 형식으로만 분양이 가능할(휴양형 콘도미니엄) 뿐 개별호실에 대한 소유권이전등기를 마쳐주는 방식의 분양은 허용되지 않는 까닭에, 개별소유권이전등기 방식의 분양을 마친 이후에는 관광숙박시설로의 용도변경허가를 받을 수 없다. 따라서 피고인들이 자연녹지지역인 이 사건 사업부지에 이 사건 주택을 건축하여 그 개별 호실에 대한 소유권이전등기를 마쳐주는 형식으로 분양을 하는 이상, 그 이후에는 어느 형태의 숙박시설로도 그 용도를 변경할 수 없다. (나) 피고인들이 숙박시설로의 용도변경을 전제로 이 사건 주택의 전기시설 등 설계를 변경한 점, 피고인 B가 2015. 12. 경 작성한 운영전략 보고서에 의하면 이 사건 주택은 약 1년간 이를 임대주택으로 운영하다 숙박시설로 용도변경할 것이 전제되어 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 당시 이 사건 주택을 추후 숙박시설로 용도변경할 수 있을 것이라고 생각하고 있었던 것은 아닌가 하는 의구심이 들기도 하나, CS와 CT(주식회사 0의 실장) 사이의 '지역사회, 공무원 사회에 기여할 수 있는 부분을 찾는다는 것을 미끼로 공무원들과 관계를 맺어야 한다, 호텔업 허가가 불가능하다는 것을 알지만 매일 시청, 도청에 들어가서 읍소해야 한다'는 내용이 담긴 이메일 및 '피고인 B에게 용도변경 가부에 관하여 물었더니 피고인 B는 "내가 서울에서 아무도 못한 일을 한 사람이다. 학교용지를 골프연습장으로 전환을 한 사례가 있다. 이 정도 일은 아무 것도 아니다. 분양이나 많이 해라. 내가 다 알아서 한다"는 말을 하였고, 피고인 A도 "걱정할 필요 없다. 관계자와 술도 마시면서 이야기도 다 되었다. 술값도 내가 내 주었다"라는 말을 하였다'라는 Z의 진술 등에 비추어 보면, 피고인들은 관계 공무원에 대한 로비 등의 비정상적인 방법을 통하여 결국은 용도변경을 할 수 있을 것이라는 막연한 기대나 희망을 가지고 있었던 것에 불과한 것으로 보이고, 달리 어떠한 명확한 근거에 기초하여 적법하게 이 사건 주택에 대한 용도변경이 허용될 수 있을 것이라고 판단하고 있었다고는 보이지 않는 데다(피고인 A이 수사기관에서 한 진술에 의하더라도 '피고인 B는 호텔로의 용도변경이 가능하다고 하면서도 그 근거는 제시하지 않았고, 피고인 A 본인이 서귀포시청 등에 그 가부에 관하여 문의해 본 사실도 없다'라는 것이다), 설계사로서 이 사건 사업의 초기부터 함께 하였던 Y와 X이 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인 A에게 증인이 보기에는 (용도변경은) 전혀 안되는 이야기니 (피고인 B에게) 그 근거를 서면으로 받아두는 것이 좋겠다고 하였다. 아니면 이 사업을 포기하는 것이 낫지 계속 끌고 가서는 더 위험한 결과가 초래될 것이라고 몇 차례 이야기를 하였다. ', '건축사 BB에게 용도변경에 관하여 문의하였고, 법령도 찾아보았으나 용도변경이 안 된다고 판단됐다'라고 진술하였고, 이 사건 사업과 관련한 행정 관련 업무 등을 담당하였던 건축사 BB 또한 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인 A이 증인에게 숙박시설로 용도변경이 가능한지에 대하여 문의를 하였고, 증인은 용도변경이 되지 않는다고 답하였다'라고 진술한 점 및 피고인 A이 CU 변호사에게 발송한 이메일의 내용에 따르더라도 'Y가 2014. 7. 말경 찾아와 "이 분양은 사기이다", "최초의 계획이 도시형 생활주택을 자연녹지에 지어서 준공 후에 호텔로 변경하는 것이었으나, 지금까지 알아보니 용도변경이 되지 않는다"라는 말을 하였다'는 것으로서 증인들의 위와 같은 진술 내용과 부합하는 점, 이에 더하여 피고인 B가 2018. 8. 24. 피고인 A 등에 대한 주택법위반(이 사건 주택에 대한 사전분양 관련) 사건의 참고인으로 서귀포경찰서에서 수사를 받으며 이 사건 주택을 숙박시설로 용도변경할 수 없다는 점을 이미 고지 받기도 하였던 것으로 보이는 점(피고인 B는 그 당시 '이 사건 주택은 도시형 생활주택으로 승인을 받았기 때문에 임대 수익을 얻을 수 있다는 내용으로 홍보를 하였을 뿐, 숙박시설로 활용할 수 있다고 홍보한 사실은 없다. 그렇게 홍보를 하면 이후 계약해지가 될 것이 뻔하기 때문에 그렇게 홍보할 이유가 없다'라는 취지로 진술한바, 그와 같은 진술의 내용이나 맥락 등에 비추어 보면, 사전분양을 진행한 2014. 4. 말경부터 이미 이 사건 주택의 용도를 변경하여 숙박시설로 운영하는 것은 허용되지 아니한다는 것을 알고 있었던 것으로 보인다), 피고인 A 등이 도시형 생활주택인 이 사건 주택을 홍보하면서 '호텔형 레지던스'나 '리조트형 대단지' 등의 표현을 사용한 것에 대하여 2014. 9. 3.경 서귀포시장으로부터 과장광고 시정요구를 받았던 점 등의 사정들을 모두 더하여 보면, 피고인들은 이 사건 주택을 분양할 당시부터 관련 법령에 의할 때 이를 추후 숙박시설로 용도변경할 수 없다는 사정을 인식하고 있었다. 고 봄이 상당하다. (다) 대부분의 피해자는 수사기관이나 이 법정에서 '분양담당자로부터 "이 사건 주택은 도시형 생활주택이지만 숙박시설로 그 용도를 변경하여 운영하고, 그 매출을 이용하여 수분양자들에게 연 11% 상당의 수익금을 매월 분할하여 지급할 것이다"라는 말을 듣고 분양계약을 체결하였다'거나, '처음부터 숙박시설이라고 설명을 들었고, 그 숙박시설을 영업하여 확정수익금을 지급하는 것으로 알고 있었다'라고 진술하고 있고(특히 피해자 AI은 '제주도 현장에 직접 가서 피고인 A을 만났는데, 그 당시 피고인 A이 "공동주택으로 허가를 받았지만 실제로는 숙박업소용으로 건물을 짓고 있다. 나중에 용도변경해서 숙박업을 하겠다" 라고 말하였다'라고 진술하고 있다), 분양대행업체 관련자인 Z(AA), BD(CV), BF(CW), BE(CX) 등은 이 법정에서 '피고인 B가 분양대행업체 직원들을 교육하면서 "이 사건 주택을 나중에 숙박시설로 용도변경 하겠다"라는 말을 하였고, 직원들은 교육 내용에 따라 고객들에게 "추후 숙박시설로 용도변경이 될 예정이다"라고 상품 설명을 하였다', '피고인 B가 직원 교육 등 분양 관련 업무를 담당하기는 하였지만, 피고인 A도 그 교육 현장에 한두 번 정도 참석하여 직원들을 격려하기도 하였다'라고 진술한바, 이에 더하여 피고인들은 피해자들과 이 사건 주택에 대한 분양계약서를 작성하며 '이 사건 주택의 준공을 전후하여 관련 법률에 따라 숙박업등록 또는 용도변경을 하는 것에 동의한다'라는 내용의 동의서를 받기도 하였는데, 위와 같은 동의서를 작성하도록 하면서도 분양 당시 용도변경에 관한 이야기는 이를 전혀 하지 않았다는 것은 경험칙에 비추어 믿기 어려운 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인들은 직접 또는 분양대행업체의 직원들을 통하여 피해자들을 상대로 '이 사건 주택을 (용도변경하여) 숙박업소로 운영할 예정이다'라는 취지로 설명하여 각 해당 분양계약 체결에 이르도록 권유한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다 [피고인들의 진술에 의하면 피고인 B가 이 사건 사업을 주도적으로 진행하였다는 것이고, 분양대행업체 직원들에 대한 교육 또한 피고인 B가 이를 담당하였던 것으로 보이기는 하나, 피고인 A 역시 그 교육 장소에 방문하였던 점이나 그 스스로가 피해자 AI에게 '이 사건 주택을 용도변경 해서 숙박업을 하겠다'라는 취지로 설명하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A 역시 '이 사건 주택의 용도를 변경하여 숙박시설로 운영할 것이다'라는 내용으로 분양이 이루어지고 있었던 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다]. (라) 피고인들은, 자신들이 이 사건 사업을 구상할 당시 'CR' 등 주변 시설 종사자의 중·장기 임대수요 그리고 '제주 한 달 살기' 등 관광객들의 단기 임대수요를 그 수익 모델로 설정하였고, 임대업 매출이 미진할 경우 확정수익금의 지급을 담보하기 위한 방안도 마련하여 두었다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 이 사건 주택은 그 시설이나 이용 가격 및 운영 방식(인터넷 호텔 예약 사이트를 통한 일 단위 숙박 예약, 프론트에서 체크인아웃 관리, 조식당 운영, 객실담당직원에 의한 객실 관리) 등이 주거라기보다는 관광객들을 위한 숙박시설에 더 가깝고, 그 부대시설에서 운영되는 인형 전시관, 수영장 등도 주거 목적 거주자의 생활편의를 위한 것이라기보다는 관광객의 흥미를 유발하기 위한 시설에 가까운 것으로 보이는 데다. 그 입지도 일반적인 주거지와는 다소 떨어져 있어 일상생활에 필요한 기반 시설(마트, 병원, 대중교통 등)을 이용하기도 불편할 것으로 보이는 까닭에, 주거지를 찾는 고객들의 중·장기 임대수요를 흡수하기는 어려울 것으로 보인다. 더욱이 피고인들은 숙박시설로의 용도변경을 대비하여 이 사건 주택의 설계를 변경하거나 용도변경을 전제로 운영전략 보고서를 작성하는 등 이 사건 주택의 사용승인 전부터 숙박시설로의 용도변경을 준비하여 왔는데, 피고인들이 그 주장과 같이 도시형 생활주택을 이용한 임대사업의 수익성을 높게 평가하였다면 굳이 이 사건 주택의 건축단계부터 용도변경을 준비하였어야 할 만한 이유가 없고(이와 같이 설계변경을 할 경우 도시형 생활주택으로 사용승인을 받거나 이후 임대사업을 운영하는 데 방해가 될 수도 있고, 실제로 피고인들은 서귀포시장으로부터 행정제재를 받거나 고발조치를 당하기도 하였다), 여기에 더하여 '피고인 B에게 초기 비용이 어느 정도 필요할지 문의하였고, 피고인 B는 "주택기금을 지원받을 수 있으니 초기 비용으로 8억 원 정도만 투자하면 된다"라는 취지로 대답을 하였다'라는 피고인 A의 법정 진술 및 '이 사건 주택 건축자금으로 약 300억 원이 필요했는데, 피고인 B가 200억 원 정도를 국민주택기금으로 지원받을 수 있다고 하였다'라는 Y의 법정 진술 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 사업을 시작할 당시 도시형 생활주택으로 그 용도를 정하였던 것은 주택 건축에 지원되는 국민주택기금을 통해 사업 자금을 확보하는 것에 주된 목적이 있었던 것으로 보이고, 도시형 생활주택을 이용한 임대사업의 수익성을 높이 평가하였기 때문은 아닌 것으로 보인다. 또한 분양대행업체인 주식회사 CX가 2014. 4.경 이 사건 주택의 분양을 준비하는 과정에 작성한 교육자료의 기재에 의하면, 제주도 내국인 관광객의 체제 기간을 분석한 결과 2박 3일 이하가 과반수(56.51%)를 차지하고 그 대부분(84.68%)이 3박 4일 이하의 기간 동안 제주도에 체제하는 것으로 파악되었고(주식회사 H와 주식회사 I 사이의 업무연락 문건의 기재에 의하면, 2016. 7. 8.을 기준으로 이전 한 달간 이 사건 주택의 이용객 중 4박 이내의 단기 숙박객의 비율이 98%에 달한다는 것이어서, 실제로도 단기 숙박객의 비율이 위 분석결과와 크게 다르지 않았다), 외래 관광객의 숙박시설 이용현황을 분석한 결과 그 75.1%가 호텔에 숙박하였다는 것인바, 이에 비추어 보면 한 달 이상 장기간 체류하면서 '임대주택'을 이용하는 관광객은 그 비율이 매우 미미하여 관광객을 대상으로 영업을 할 경우에는 단기 숙박 위주의 호텔 영업이 아니면 충분한 수익을 올리기는 어려운 상황인 것으로 보이고, 위 교육자료를 작성한 주식회사 CX 대표 BE가 이 법정에서 한 진술에 의하면 '매일 저녁 팀장급 이상이 모여 피고인 B의 주재 하에 회의를 하였다'라는 것이어서, 피고인들도 이러한 사정을 전달받아 알고 있었을 것으로 보인다. 결국 피고인들은 그 주장과는 달리 실제로는 이 사건 사업을 구상하는 단계부터 이 사건 주택을 단기 숙박을 위한 숙박시설로 운영할 것을 전제로 그 예상 매출 및 수익률 등을 산정하였던 것으로 보이고, 이는 아래와 같은 사정들, 즉 'DF Q&A(분양대행업체인 주식회사 AA 측에서 피고인 B 측에 질의하여 피고인 B가 답변한 내용)'의 기재에 따르면 수익률 산정 기준에 대한 질문에 대하여 피고인 B가 '제주도는 해마다 관광객이 기하급수적으로 늘어 수요를 감당하기 어렵다. 제주도의 호텔을 운영하고 있는 각 호텔들과 DG협회, 민박, 게스트하우스 등 제주도의 모든 숙박시설을 토대로 가동률과 수익 구조표를 참고하였다. '고 답변하였던 점, 분양과정에서 일부 수분양자들에게 제공된 것으로 보이는 'E 운영수익률 simulation' 문건 역시 '2012년 관광숙박업운영실적'을 기준으로 작성된 것으로 보이는 점, E 관리동에서 압수된 전자정보자료에 포함되어 있는 '수익률 표' 역시 1박 객실료 및 객실 운영일을 기준으로 그 수익률을 산정한 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 이 사건 주택의 건축단계에서부터 그 설계를 변경하여 주택보다는 숙박시설에 가까운 시설을 갖추고 있었던 점 등에 의해서도 뒷받침된다. 나아가 주식회사 O 명의로 소유하면서 운영할 예정이었던 이 사건 주택의 부대시설은 그 자체로 의미를 갖는 시설이라기보다는 이 사건 주택의 보조시설 성격이 강한 까닭에, 이 사건 주택에 대한 수요가 일정 수준 이상 확보되지 않으면 오히려 그 유지비용이 더 발생하고, 그 가치도 높게 평가받기 어려울 것이라는 점은 경험칙에 비추어 이를 충분히 예상할 수 있을 것으로 보이는 까닭에, 위 회사 명의로 이 사건 주택의 부대시설을 보유·운영함으로써 피해자들에 대한 수익금의 지급을 담보할 수 있을 것으로 여겼다는 피고인들의 주장은 이를 받아들이기 어렵다[피고인 A의 지인으로서 이 사건 사업 초기에 피고인 A을 도와주었던 BC가 이 법정에서 한 진술에 의하면 '증인이 피고인 A에게 "10년 동안 수익금을 어떻게 지급할 것이냐"라고 물었더니, 피고인 A은 "수익금을 지급하지 못하게 되면 나는 박물관과 식당을 던지고 빠져나오면 된다"라고 대답하였다'는 것이고, 실제로 E의 총지배인 CY과 피고인 A 사이의 2017. 7. 15.자 이메일 내용에 의하면 'CZ블록(지원동)에 대한 경매를 진행해서 버릴지, DA블록(호텔동)을 E(주식회사 이를 말하는 것으로 보임)에서 PF를 일으켜 공사를 할지, 법적인 문제를 피하기 위해 새로운 법인을 설립할지' 여부를 놓고 고민하고 있었던 것으로 보이는바, 피고인들이 진정으로 위 부대시설의 운영을 통하여 피해자들에 대한 수익금의 지급을 담보하려고 하였던 것으로 보이지도 아니한다]. (마) 이상의 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 자신들이 피해자들에게 연 11%의 확정수익금을 지급할 수 있을 정도의 매출을 올리기 위해서는 단기 숙박객을 상대로 한 호텔 영업이 필수적이고, 이를 위해서는 숙박시설로의 용도변경이 선행되어야 하는데(이 사건 주택의 용도가 도시형 생활주택으로 지정되어 있는 상태에서 그대로 호텔 영업을 할 경우에는 각종 행정제재와 형사처벌로 이어질 우려가 있다), 이 사건 주택은 자연녹지지역에 있어서 관광진흥법상의 관광숙박시설로의 용도변경만 가능하고 개별 호실에 대한 분양 및 소유권이전등기를 마치고 나면 관광숙박시설로의 용도변경이 허용되지 않는다는 점을 알면서도(다만 담당 공무원에 대한 로비 등을 통하여 용도변경 허가를 받을 수 있을 것이라는 막연한 기대나 희망을 가지고 있었던 것으로 보인다), 직접 또는 이러한 사정을 모르는 분양대행업체 직원들로 하여금 피해자들에게 '이 사건 주택의 용도를 변경하여 숙박시설로 운영하고 그 운영수익으로 연 11%의 확정수익금을 지급할 것이다'라는 내용으로 홍보를 하게 한 것으로 판단되고, 이는 피해자들에 대한 기망행위를 구성한다고 봄이 상당한바, 이와 같은 피고인들의 행위가 단지 장래 발생할 수 있는 변수를 제대로 예측하지 못한 것이라거나 경험부족으로 그 사업성을 잘못 평가한 것에 지나지 않는다고 보기는 어렵다. 피고인들은 앞서 본 바와 같이 피해자들에게 재산상의 손해가 거의 발생하지 않았다거나 또는 피고인들이 피해자들로부터 받은 금원을 모두 이 사건 사업을 위하여 사용한 까닭에 재산상의 이익을 취득하지도 못하였다고 다투나, 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 그에 상응하여 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산 가액에 손해가 없다거나 또는 그에 의하여 취득한 이익이 피해자의 이익에도 부합하도록 사용되었다거나 피고인에게도 손해가 발생하였다는 등의 사정이 있다 하더라도, 이를 양형에 참작하는 것은 별론으로 하고, 그에 의하여 편취의 범의가 부인되거나 사기죄의 성립이 방해된다고 볼 수는 없으므로, 이를 다투는 피고인들의 주장 또한 이를 받아들일 수 없다. 2. 판시 범죄사실 제2항과 관련하여 가. 피고인 A 주장의 요지 피고인 A은 판시 범죄사실 제2항에 대하여, 자신이 피해자 AN에게 약속한 수익금을 지급하고 10년 후 환매 보장 약정을 이행할 의사와 능력이 있는 상태에 있었던 까닭에, 자신에게 피해자를 기망하여 재물을 편취하려는 범의가 있었다고 할 수는 없다는 취지로 다툰다. 나. 판단 일반거래의 경험칙에 비추어 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되고 이를 위반한 경우에는 부작위에 의한 기망행위가 있는 것으로 보아 사기죄가 성립하게 된다. 이 부분 범죄사실과 같이 확정수익금 지급, 10년 후 환매 보장 등을 조건으로 하여 주택을 매수하는 경우 그 확정수익금 지급 및 환매의 가부에 관한 사정은 계약 체결의 주요 내용에 해당하는 것으로서, 일반거래의 경험칙에 비추어 위 피해자가 피고인 A이 확정수익금을 지급하거나 10년 후 환매를 보장하기 어려운 사정에 처하여 있었다는 것을 알았다면 이를 분양받지는 않았을 것으로 보이고(피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인 A이 다른 수분양자들에게 수익금을 지급하지 못하여 고소를 당하였고, 이 사건 주택 단지가 가압류되어 있다는 사실을 알았다면 분양을 받지 않았을 것이다'라는 취지로 진술한 바 있다), 피해자에게 이 사건 주택을 분양할 당시 다른 수분양자들에게 수익금을 제대로 지급하지 못하고 있었던 사실 및 그 무렵 다른 수분양자들에게 약속하였던 2년의 환매기간이 도래하였으나 다른 수분양자들의 환매 요구에도 응하지 못하고 있었던 사실 등은 피고인 A 스스로도 이를 인정하고 있는 바이며, 달리 위 피해자에게 이 사건 주택을 분양할 무렵에는 판시 범죄사실 제1항 및 제3항의 경우와는 달리 피고인 A이나 주식회사 O의 자금 사정이 회복되고 있다거나 이 사건 사업의 매출을 증대시킬 만한 대안이 있었던 것으로 보이지도 아니하고, 다른 피해자들에 대하여 수익금을 지급하거나 환매를 하지 못하는 상황에서 유독 위 피해자에 대해서만 그 수익금을 지급하거나 10년 후 환매를 해 줄 수 있을 것이라고 볼 만한 사정도 찾을 수 없는바(실제로 피고인 A은 위 피해자에 대하여 2017. 10. 무렵부터 그 분양받은 호실에 대한 수익금을 지급하지 못하였다), 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A은 고지의무를 위반하여 위 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 분양대금을 교부받아 편취한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 위와 같은 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 판시 제1의 가, 제3의 가의 각 사실: 피해자별로 각 형법 제347조 제1항, 제30조 판시 제1의 나, 제3의 나의 각 사실: 피해자별로 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 판시 제2의 사실: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제34조 제1항, 제31조 제1항 1. 형의 선택 판시 각 사기죄에 대하여는 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 [2018고합29] 피고인 A은 주식회사 I의 대표이사로서 2014. 4. 18. 그 직원 BM을 대표이사로 내세워 주식회사 L을 설립한 후 위 각 회사의 명의로 'E'라는 명칭의 도시형 생활주택 건축사업을 시행하던 중, 2014. 12. 15. 및 2015. 3. 16. 그 중 공사대금 26억 9,500만원 상당의 커튼월, 알루미늄시트 공사를 DB가 경영하는 피해자 주식회사 C에 도급하였다. 피해자는 2015. 7. 초순경까지 그 수급 공사 중 21억 5,600만원 상당의 공사를 시공하였으나, 피고인 A으로부터 15억 7,950만 원의 대금만 지급받고 나머지 5억 7,650만 원을 지급하지 못하자, 후속 공사 시공을 중단하고 미지급 공사대금의 지급을 요구하였다. 피고인 A은 당시 분양실적 부진 등으로 인한 자금난으로 다른 하수급 공사업체들의 공사대금도 연체하여, 미분양 아파트 60세대 전부를 주식회사 DH에 신탁양도하고, 주택도시보증공사를 우선수익자로 하는 수익권증서를 담보로 주택도시보증공사의 보증서를 발급받아, 그 보증서를 담보로 AQ은행으로부터 85억 원을 대출받아 미지급 공사대금 등 부채를 변제해야 할 처지에 있었던 까닭에, 피해자에 대한 미지급 공사대금 채무를 미분양 아파트로 대물변제하기로 약정하더라도 이를 이행할 의사와 능력이 없었다. 그럼에도, 피고인 A은 2015. 7. 초순경 피해자에 대해서 미지급된 기성공사금은 미분양 아파트 3세대로 대물변제하고, 후속 공사에 대해서는 자재대금, 인건비 등 일부 공사금을 직불할 테니 잔여 공사를 시공해 달라는 취지로 말하면서 같은 달 13. 피고인 A의 직원인 BM으로 하여금 피해자의 미지급 기성공사대금 5억 7,650만원에 대한 대물변제로 위 아파트 DC호, DD호, DE호를 넘겨주는 약정서를 작성해 주도록 하여, 위 대물변제 약정이 정상적으로 이행되리라 믿은 피해자로 하여금 4억 6,090만 원 상당의 잔여 공사를 시공하도록 하고(피해자는 5억 3,900만 원 상당의 잔여 공사 중 7,810만 원 상당의 방충망 공사를 제외한 나머지 4억 6,090만 원 상당의 공사를 시공하였다), 피해자의 하수급업자 등에게 그 중 297,378,383원을 직불함으로써, 그 차액인 163,521,617원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 2. 피고인 A 주장의 요지 피고인 A은, 자신이 위 대물변제 약정을 체결할 당시 위 피해자에게 잔여 공사대금을 지급하거나 그 대물변제 약정에 따른 소유권이전등기를 할 의사와 능력이 있는 상태에 있었고, 실제로 공사대금 중 상당액을 피해자에게 직접 지급하거나 그 하수급 업체에 지급하기도 하였으나, 다만 이후 피해자가 공사를 지체함에 따라 392,535,000원 상당의 지체상금이 발생하였고, 위 피해자가 제작 및 설치한 커튼월 및 알루미늄 시트의 하자로 누수가 발생하는 등 그 하자보수 비용도 상당할 것으로 예상된 까닭에, 이를 공제하면 남은 공사대금이 없을 것으로 생각하여 나머지 공사대금을 지급하거나 위 각 호실에 대한 소유권이전등기절차를 이행하지 않은 것이어서, 피고인 A이 피해자를 기망하였다거나 그로 인하여 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다는 취지로 다툰다. 3. 판 단 형사재판에서 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로, 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 이러한 정도의 심증을 형성하게 하는 증거가 없는 이상, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바, 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 피고인 A의 변소를 배척하여 피고인 A이 그 기재와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 공사대금 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 위 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 대물변제 약정서는 '첨부문서(문서번호: I2015-07-09)의 내용을 성실히 이행할 것을 서로 확약합니다.'라는 내용이고, 첨부문서의 주요 내용은 '주식회사 I은 피해자가 그 공사를 완료하면, 전체 공사대금 2,695,000,000원 중 잔금 20%를 제외한 2,156,000,000원에서 작성일 현재까지 피해자에 지급한 1,579,500,000원을 공제한 차액 576,500,000원을 현금으로 지급하거나 그에 갈음하여 이 사건 주택 중 3개 호실(DC호, DD호, DE호)의 소유권을 이전한다.'는 것인바, 그 대물변제 약정서의 작성경위나 대물변제액 산정 경위에 비추어 볼 때, 위 대물변제 약정은 공사대금 전액을 지급하거나 그에 갈음하여 위 각 호실의 소유권을 이전하겠다는 취지보다는, 이에 의하여 전체 공사대금 중 80%에 해당하는 금액의 지급을 보장하고자 하는 데에 그 중점이 있는 것으로 보인다(나머지 20%의 잔금 지급에 대해서는 명시적인 언급이 없으나 피고인 A이 수사기관에서 한 진술에 비추어 보면 별도의 정산절차를 거쳐 그 지급 여부를 결정하겠다는 취지인 것으로 보인다). 피해자와 주식회사 I 사이의 관련 민사소송 항소심 판결문(광주고등법원 제주부 2017. 9. 6. 선고 2017나10147 공사대금 사건. 피해자의 상고가 기각됨에 따라 위 판결은 2018. 1. 12. 확정되었다)에 의하면 주식회사 이 피해자 또는 그 하수급업체에 직불한 대금은 그 합계액이 2,051,213,383원(= 피해자에 직접 지급한 공사대금 1,649,500,000원 + 하수급업체 직불금 401,713,383원)에 이른다는 것이고, 이는 전체 공사대금 2,616,900,000원(= 약정 공사대금 2,695,000,000원 방충망 공사대금 78,100,000원)의 약 78.4%에 해당하는 금액인바, 피고인 A이 위 대물변제 약정을 통하여 피해자에게 그 지급을 약속한 공사대금은 대부분 지급된 것으로 보인다(다만, 피고인 A과 피해자 사이에 지체상금이나 하자보수금의 발생 여부 및 그 액수를 둘러싼 분쟁이 발생함에 따라, 나머지 20%의 잔금이 지급되지 않았던 것으로 보인다). 위와 같이 피고인 A이 피해자에게 대물변제 약정 당시 그 지급을 보장한 공사대금을 대부분 지급하고 있는 이상, 그 대물변제의 목적물이 주식회사 DH으로 신탁되었다는 등 공소사실에서 지적하고 있는 사정만으로, 피고인 A이 위 대물변제 약정에 의하여 피해자를 기망한 것이라거나 또는 그에 따라 피해자가 시공한 공사대금 상당액의 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 위 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 배상신청인의 배상신청은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.