사건: 대구지방법원경주지원-2021고합8
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, C생)의 5촌 외당숙이다. 피고인은 평소 사리를 분별하고 의사를 결정하는 능력이 다소 부족하고[2018. 9. 6. 평가 기준 지능지수(IQ) 61, 시각-운동 통합발달검사(VMI) 연령 만 5세 5개월, 사회연령(SA) 만 8.5세 수준] 나이가 어린 피해자가 피고인의 행동에 대해 거절하거나 반항하기 어렵다는 점을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 피고인은 2017년 봄 또는 여름경 경주시 D에 있는 피고인의 주거지에서, 피고인의 집에 놀러온 피해자(당시 12세)를 불러 피고인의 방 안으로 들어오게 한 후 컴퓨터로 피해자에게 음란한 동영상을 보여주고, 자신의 바지를 벗고 성기를 피해자에게 보여주며 피해자에게 성기를 빨아달라고 요구하여 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만인 피해자의 구강에 성기를 넣는 행위를 하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 2017년 봄 또는 여름경 경주시 D에 있는 피고인의 주거지에서, 피고인의 집에 놀러온 피해자를 불러 피고인의 방 안으로 들어오게 하고 피해자를 침대에 눕도록 한 뒤 피해자의 치마, 속바지, 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. 수사보고(B 속기록 첨부) 및 진술녹취록, 수사보고(피해자 B에 대한 영상녹화) 및 영상녹화 CD 원본, 수사보고(피해자 상대 진술분석관 영상녹화 CD 첨부) 및 진술분석 녹화 CD 1. 진술분석 의견서, 진술분석 결과통보서 1. 녹취서, F센터 진술녹화 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제1항(13세 미만 미성년자 위력간음의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제1호(13세 미만 미성년자 위력 유사성행위의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저지른 적이 전혀 없다. 2. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 참조). 한편 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해 사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 3. 판단 위 관련 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다는 피해자의 진술을 믿을 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자는 2019. 8. 12. 경찰에서, 2020. 9. 24. 검찰에서 각 피해사실에 대하여 진술하였는데 위 각 조사 과정에서 범행의 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였다. 피해자는 ‘피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입했다’, ‘피고인이 동영상을 보여준 뒤 구강성교를 했다’는 두 가지 주요 피해사실에 대하여 진술하면서 피고인의 성기 삽입 상황에 대하여 ‘쑤셔 넣었다’, ‘들썩들썩 했다’, ‘아파서 신음소리를 냈다’고 표현하거나, 피고인의 성기를 빨아줄 때의 상황에 대하여 ‘입을 벌리고 아기가 젖 먹듯이 빨았다’, ‘혀로 정액을 빨아 먹었다’라고 표현하는 등 경험하지 않고는 진술하기 어려운 독특한 세부정보를 포함하여 사실감 있게 묘사하였다. 반면 피해자는 사정(射精)의 의미를 묻는 경찰 조사관의 질문에 “사정이요? 무슨 일 때문에 뭐 그런거?”라고 답변하였고(증거기록 106면), 검찰 조사에서도 “가족관계의 사정”이라고 답하기도 하였으며, 발기도 알지 못한다고 진술하였다. 또한 피해자는 검찰 조사에서 콘돔에 대해서는 “콘돔 그 임신을 그 체크, 임신. 날?”이라고 답변하는 등(증거기록 418~419면) 피해자의 연령과 지적 능력, 성적 지식 등에 비추어 실제 이러한 피해상황을 겪지 못하였다면 위와 같은 성범죄 피해사실에 대하여 상세한 진술을 할 수 있었을 것으로 보기 어렵다. 2) 피해자는 범행 과정에서 자신이 느꼈던 주관적 감정들 즉, 피고인이 방으로 불렀을 때 생긴 호기심에서부터 이후 피고인의 가해행위에 당황하고 의아했다가, 화가 나면서도 불안하고 무서웠던 부정적 정서의 변화, 피고인의 가해행위는 싫었지만 피고인을 좋아하는 마음에 거부당할까봐 적극적으로 거절하거나 저항하지 못하고 시키는 대로 순응하고, 피고인의 비밀유지 강요에 폭로가 지연되면서 답답했던 심리상태, 답답해하다가 자연스럽게 폭로했으나 신고하고도 피고인을 보호하기 위해 진술을 거부했고, 피고인 측과 친척들의 비난이 직접적인 계기가 되어 진술에 이르게 된 점 등 상황에 따른 감정 변화를 자세히 진술하였다. 피해자는 진술 도중 자신의 기억부족을 인정하거나, 자신의 진술에 대한 의심을 제기하는 등 준거기반 내용분석(CBCA) 기준에 부합하는 진술을 하였다. 3) 피해자는 ‘피고인 방 돌침대 위에 매트가 깔려 있었다’고 진술하였는데 이와 관련하여 피고인은 ‘돌침대는 여름에는 이불을 깔아서 사용할 뿐 돌침대 위에 별도의 매트를 올려 사용한 적이 없다. 겨울철에 매트를 깔거나 전기장판을 올려 사용한 적은 있다.’라고 주장하고 있다. 그러나 설령 이 사건 범행 당시 돌침대 위에 ‘매트’가 아니라 ‘이불’이 깔려 있었더라도 이는 피해자의 인식 내지 표현 방식에 따라 세부적인 정보에 있어서 다소 불일치하는 것으로서 볼 여지가 있을 뿐, 그 진술의 신빙성을 배척할 만큼 잘못된 정보를 포함하고 있다고 보기 어렵다. 4) 피해자는 경찰 조사에서 ‘피고인 방에 고등학생 교복이 있기에 피고인이 당시 고등학생인줄 알았다’는 취지로 진술하였다(증거기록 114~115, 407~408면). 이와 관련하여 피고인의 변호인은 2021. 10. 21.자 변호인 의견서에서 ‘2016. 2.경 G고등학교를 졸업하고 이 사건 범행 당시에는 경주에 있는 기술전문학교를 다니거나 H에서 아르바이트를 하고 있는 상황이었다. 고등학교를 졸업하고 교복을 학교에 반납하여 당시 교복이 집안에 존재하지 않았다.’고 주장하였다. 그런데 정작 피고인은 이 법정에서 ‘고등학교 졸업 이후 교복을 어떻게 했는지 기억나지 않는다. 아마 어머니가 치웠을 것 같기는 하다.’라는 취지로만 진술하여 교복을 반납 또는 처분하였는지 여부, 그 처분 등의 시점을 명확히 알지 못한다고 진술하였다. 그렇다면 이 사건 범행 당시는 피고인이 고등학교 졸업 후 약 1년가량 경과한 상황으로 미처 처분되지 않은 교복이 방안에 걸려 있을 가능성도 충분히 존재하는 것으로 보이고, 피해자의 위 진술이 객관적 사실에 반한다고 볼 수 없다. 5) 피해자는 검찰 조사에서 ‘피고인이 위력 간음 범행 당시 피해자의 동생에게 닌텐도 게임기를 주어 게임을 하게 하였고, 동생은 방바닥에 엎드려서 게임을 하였다’는 취지로 진술하였는데(증거기록 345면), 이와 관련하여 피고인의 변호인은 2021. 10. 21.자 변호인 의견서에서 ‘피고인이 어릴 때 닌텐도 게임기를 가지고 논적은 있으나, 고등학생 이후에는 더 이상 게임기를 본 적도 없으며 게임기가 제대로 작동하는지도 알 수 없다. 피해자의 동생은 닌텐도 게임기를 제대로 동작시킬 수도 없는 나이로 피고인이 피해자를 추행하는 동안 게임기에 집중할 수도 없다’라고 주장하였다. 피고인은 이 법정에서 ‘닌텐도 게임기를 가지고 있는지’ 묻는 질문에 “기억이 안 납니다. 옛날에 가지고 놀았는데 어머니가 옛날 물품들을 보관하고 계셔가지고”라고 대답하거나, ‘어릴 때 닌텐도 게임기를 가지고 있었으나 그 이후에는 게임기를 본 적도 없다, 게임기가 어디에 있는지 작동하는지도 알지 못 한다’라는 취지로 진술하였다. 그렇다면 피고인은 닌텐도 게임기가 있었던 사실은 인정하면서도 그 처분 여부나 시점, 경위 등에 관하여는 알지 못하고 있으므로, 피해자의 위 진술 내용이 어떠한 구체적 사실에 반한다고 보기 어렵다. 또한 피해자의 동생(I생)은 이 사건 범행 당시 초등학교 2학년 남학생으로서 그 연령, 성별 등에 비추어 닌텐도 게임기를 독자적으로 조작하거나 사용하는 것이 충분히 가능하면서도 성적 행위의 의미에 대해서는 아직 충분히 인지하지 못하였을 것으로 보이므로, 피해자의 동생이 방안에 함께 있는 상황에서 피고인이 피해자를 간음하였다는 것이 다소 이례적이더라도 경험칙에 반하는 것은 아니다. 나. 다른 사람으로부터 당한 피해를 피고인에게 당한 것처럼 진술하였을 가능성이 있는지 1) 피해자는 범행이 있었던 피고인의 방 구조와 존재하는 사물(컴퓨터, 책상, 돌침대 등) 및 그 위치 등을 구체적으로 진술하였고, 이는 피고인 방의 실제 구조, 비치된 가구 등과 대체로 일치한다. 또한 피해자는 위력 유사성행위 범행 당시 상황에 대하여 ‘자신은 피고인 방 땅바닥에 앉아서 피고인이 컴퓨터로 보여주는 야한 동영상을 봤다’라든지(증거기록 85면), ‘피고인 방에 TV가 있다. 자신은 침대랑 TV 사이에 무릎 꿇고 앉아 있었다’(증거기록 101면), ‘어른들이 와서 피고인의 행위가 끝났다. 이쪽에 창문이 있고, 이쪽 여기도 문 앞에 창문이 하나 더 있어서 그걸로 어른들이 오는 것을 확인할 수 있다.’(증거기록 366~367면)라는 취지로 진술하였는데 이러한 구체적 범행 내용은 피고인의 방 구조와 밀접하게 결부되어 있다. 또한 피해자는 ‘이 사건 범행 당시 피해자의 동생이 피고인 부모가 운영하는 세차장의 고객대기실에 있었다’거나 ‘방안에서 닌텐도 게임기를 사용하고 있었다’고 진술하고 있는데, 이는 범행 당시 상황과 직접 관련된 내용인 동시에 ‘피고인의 방이 세차장 영업장소 바로 옆에 있다는 점’, ‘피고인이 닌텐도 게임기를 소유한 적이 있다는 점’ 등 피고인의 특징적 사정과도 밀접하게 결부되어 있다. 그러므로 앞서 본 피해자의 연령 및 지능, 성에 대한 인식 수준 등에 비추어 볼 때 다른 장소에서 다른 사람과 발생한 상황을 피고인과 사이에 발생한 것처럼 피고인의 특징적인 사정과 범행 상황을 결부시켜 재구성한 다음 상황을 묘사하기는 어려웠을 것으로 보인다. 2) 피고인의 변호인은 2021. 10. 21.자 변호인 의견서에서 ‘피해자가 다른 또래 남자의 집에 가서 성관계까지 가진 것으로 알고 있기에 피해자가 그에 대한 기억을 피고인에게 이 사건 범행을 당한 것처럼 진술할 수도 있다’라고 주장하였다. 그런데 피고인은 2021. 10. 21. 이 법정에서는 구체적으로 피해자가 다른 사람과 성관계를 했다는 이야기를 들은 바가 있는지 묻는 질문에 “그렇게밖에 생각이 안 나기 때문에 그렇게 말씀드렸습니다.”, “들은 건 없습니다.”라고 진술하는 등 위와 같은 주장은 추측에 불과하고, 피해자는 그 모친에 의하여 적절한 돌봄이 이루어지고 있어 일탈행위가 있었던 것으로 보이지 않는다. 다. 무고의 가능성 1) 피고인의 모친은 피해자 모친 E의 고모이고, 피고인과 피해자의 모친은 사촌지간으로 피해자 가족이 경주지역에 거주하면서부터 피해자의 모친이 피고인 부모의 세차장 일을 돕는 등 가까운 사이로 지내왔다. 피해자의 모친은 최초 2018년경 피해자의 중학교 1학년 담임 선생님을 통해 피해사실의 존재를 인식하고 피해자로부터도 피해사실을 들었으나 당시에는 어떠한 법적 조치도 취하지 않았다. 피해자의 모친은 이 법정에서 당시 법적 조치를 취하지 않은 이유 등에 관하여 ‘일단은 피고인이 그렇게 하지 않았을 것이라 생각했고, 혹시나 그랬더라도 이렇게 심각한 상황인줄 몰랐다. 사실 좀 무섭기도 했다.’는 취지로 진술하였다. 이후 피해자가 2019년 3월경 학교 위클래스 선생님에게 재차 피해사실을 진술하면서 학교 측에서 2019. 3. 27. 학교전담경찰관에게 신고하여 정식으로 형사절차가 개시되었다. 피해자의 모친은 2019. 4. 6. F센터에 ‘가해자가 친족이고 가해자 모친이 암 투병 중이라 사건 진행이 망설여진다. 피해자도 본 센터 오는 것을 극구 거부했으나 학교 측에서 사건을 해야 한다고 해서 데리고 온 것이다. 피해자가 원치 않는데 해도 되는 것인지 모르겠다. 수사절차에서 진술하게 할지 피해자와 충분히 상의한 후에 결정하고 싶다. 피해자가 수사 및 재판을 받는 과정에서 받을 상처가 두렵다.’라는 취지로 진술하였고(증거기록 34면), 당시 피해자는 조사에 응하지 않았다. 이후 피해자는 2019. 8. 12. 경찰 조사에 응하게 되었는데, 이와 관련하여 ‘피고인의 모친으로부터 이 사건 범행이 존재하지 않음에도 피해자가 거짓말을 하고 있다면서 “피해자가 미쳤다, 정신병원에 보내야 한다”라는 말을 듣게 되고, 자신의 피해사실이 존재하지 않는 것처럼 취급을 당하는 것이 억울해서 조사에 응하게 되었다’는 취지로 진술하였다(증거기록 399~402면). 이러한 사건화 과정을 살펴보면 피해자나 그 모친에게서 특별히 무고를 의심할만한 사정은 발견되지 않는다. 2) 피고인 및 변호인은 피해자 모친의 무고 가능성과 관련하여 ‘2017년경 피고인 부모가 피해자 모친이 제사를 제대로 못 지내는 것을 이유로 상속받은 재산을 돌려줄 것을 요구하면서 다툼이 있었다’라고 주장한바 있으나, 그 재산 상속과 관련한 구체적 분쟁의 경위 및 상황을 주장한 바는 없다. 설령 상속과 관련한 분쟁이 존재하였더라도 위 주장에 의할 때 분쟁의 당사자는 피고인 부모와 피해자의 모친이므로 그 분쟁의 직접 당사자가 아닌 ‘피고인’을 무고의 대상으로 삼는다는 것은 납득하기 어렵다. 더구나 피해자 모친의 입장에서 어린 나이의 피해자가 무고로 인한 조사 과정에 지속적으로 허위 진술을 하는 등 협력할 것을 기대하면서 무고 절차를 진행한다는 것은 현실적으로 상정하기 어려운 상황이다. 3) 피해자는 조사 과정에서 여러 차례 ‘피고인을 좋아하는 감정이 있었다’고 진술하였고(증거기록 98, 352면), ‘피고인이 피해자에게 비밀로 할 것을 요구하였기 때문에 이를 다른 어른들에게 알리지 않았다’고 진술하였으므로(증거기록 352면), 이러한 사정에 비추어 피해자가 이 사건 범행 이후에 여러 차례 세차장에 방문하면서도 2018년경 선생님에게 알리기 전까지 어떠한 문제제기도 하지 않았다는 사정도 수긍할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제5유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8년∼12년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년∼16년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인도 이 사건 범행 당시 성적 가치관이 완전히 정립되지 않은 만 19세 내지 20세의 나이였다. 피고인은 아무런 전과가 없는 초범이다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 친족관계에 있는 만 12세의 피해자를 위력으로 간음하고 유사성행위를 한 것으로 그 죄질이 매우 나쁘다. 피해자는 미성년자로서 건전한 성적 정체성 및 가치관을 형성해 나가는 시기에 있는데, 피고인의 범행으로 인하여 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 피해자는 범행 당시 초등학생인데다 또래에 비하여 사리를 분별하고 의사를 결정하는 능력이 다소 부족한 상태에 있었으므로 피고인의 이 사건 범행은 위와 같이 자신을 적절히 보호하거나 피해사실을 보호자에게 알리기 어려운 상황에 있었던 피해자에 대한 것이라는 점에서 그 비난의 가능성이 크다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.