사건: 서울중앙지방법원-2019고합226
죄명: 성범죄 / 준강간미수

범죄사실 피고인은 2018. 9. 12.경 서울 이태원에 있는 클럽에서 피해자 B(가명, 여, 26세)를 만나 서로 연락을 주고받다가, 2018. 9. 15. 02:54경 피해자로부터 새벽까지 술을 먹고 있다는 연락을 받자 피해자에게 "너희 집에서 놀다가 출근 할래~", "그냥 자쟈~~ 오센치 떨어져서 자껭"이라고 메시지를 보낸 다음, 같은 날 04:11경 ~ 05:50경 서울 관악구 C, 호에 있는 피해자의 주거지로 갔다. 피고인은 그곳에서 맥주를 마시면서 피해자와 이야기를 한 이후 피해자가 먼저 잠이 들자 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 있는 피해자의 속옷을 벗기고 피고인의 성기를 삽입하여 간음하려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 피고인을 밀치고 나가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(피의자가 제출한 대화목록), 내사보고(국과수 감정의뢰 회신), 내사보고(피해자가 제출한 통화목록), 내사보고(관제센터 CCTV 확인), 내사보고(피의자의 디엔에이형과 일치 여부 회신) 1. 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인에게는 아무런 범죄전력이 없고, 이 사건 범행만으로는 피고인에게 불특정 다수의 피해자를 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어려우며, 피고인에 대한 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이고, 그 밖에 이 사건 변론에서 나타난 피고인의 나이, 성행, 환경, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 기대되는 이익·예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정과 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다.) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피해자는 술에 취해 있지 않았고 잠을 자고 있지도 않아 항거불능 상태가 아니었다. 피고인과 피해자는 함께 피해자의 주거지에 들어가 좁은 침대에서 같이 자기로 하였고, 피해자는 피고인이 피해자의 옷을 벗기는데 동의하여 피고인이 이를 도와주는 등 신체 접촉은 피해자의 동의하에 이루어진 것이다. 피고인은 피해자의 몸 위에 올라간 적이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 잠이 든 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 잠에서 깨어나 피고인을 밀치고 나가는 바람에 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 '피고인과 피해자의 주거지에서 대화를 하면서 피해자는 커피를 마시고 피고인은 맥주를 마시면서 대화를 하였다. 그러다가 둘 다 졸려 자자고 하여 피해자가 불을 끄고 피고인과 함께 같은 침대에서 피고인을 등지고 옆으로 누워 있었는데, 피고인이 뒤에서 계속해서 피해자의 팔을 만지려고 하자 피해자는 피고인이 5cm 거리를 두고 잔다고 하지 않았냐고 하면서 피고인의 손을 치우는 등으로 이를 제지하였다. 그런 다음 피해자가 잠이 들었는데 느낌이 이상하여 깨어 보니 피해자는 천장을 바라보며 누워 있었고, 피고인이 피해자 위에 올라타 있었으며, 피해자가 잠들 당시 입고 있었던 속옷과 반바지가 벗겨져 있었다'는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 이러한 피해자의 진술에 모순이 있다거나 의심할 만한 점이 있다고 볼 별다른 사정이 없다(피해자는 진술서에 '피고인이 피해자의 가슴을 만지려고 하는 것을 못 만지게 손을 치웠다'고 기재하였는데, 당시 피고인과 피해자는 같은 침대에서 같은 방향으로 옆으로 누워 있었고, 피해자의 등 뒤에 있던 피고인이 앞 쪽으로 손을 뻗어 피해자의 몸을 만지려고 하였던 상황이므로, 어두운 방 안에서 피해자가 피고인의 행위를 통해 피고인이 접촉하려고 하였던 것으로 인식한 신체 부위를 '가슴' 또는 '팔'로 기재하거나 진술한 것으로 이해할 수 있다). 피해자가 이 사건 당시 심야 시간대에 술을 마셨고, 그 후 피고인과 만나 더 늦은 시간까지 이야기를 나누는 등으로 상당히 피곤했던 것으로 보여 피해자가 피고인이 자신의 팔을 만지려는 행동을 멈추자 곧바로 잠에 빠져든 것은 자연스럽다. 이와 같은 피해자의 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정을 찾기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 잠이 들기 전에 피고인이 자신의 팔을 만지려고 하자 명시적으로 이를 거부하였던 점, 피해자는 이 사건 이전 피고인을 한번 만났을 뿐인 사이로 비록 그 동안의 연락을 통해 피고인에게 호감을 가지고는 있었으나 자신의 속옷을 벗기는 등의 신체 접촉 또는 성관계를 허락할 정도로 친밀한 관계는 아니었던 점, 피고인이 피해자의 주거지에 와서 잠을 자게 된 것은 피고인이 '피해자의 주거지에 가고 싶다. 피해자와 5cm 거리를 두고 자겠다'는 취지로 요청하자 외국에서 오랜 기간 거주하면서 성장해온 피해자가 피고인의 숨은 의도를 알아차리지 못하고 피해자의 주거지에서 5cm 거리를 두고 잔다는 피고인의 말을 곧이곧대로 받아들여 이를 믿은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인과의 신체 접촉 내지 그보다 더 나아가 성관계에 동의하였다고 보기는 어렵다. 피해자는 피고인의 범행 시도를 인지한 후 놀라서 피고인을 밀치고 반바지를 입고는 휴대폰을 가지고 나와 2018. 9. 15. 05:44경 집 밖에서 지인인 언니에게 전화를 하여 자신의 피해 사실을 알렸고, 그 지인은 피해자에게 피고인이 왜 그런 일을 저질렀는지 물어보라고 조언하였다. 이와 같은 이 사건 범행 직후 피해자와 지인의 통화사실은 피해자의 휴대폰 통화목록 및 CCTV 영상(증거기록 108쪽, 111쪽)을 통해서도 확인된다. 피해자는 전화 통화 후 자신의 집에 들어가 피고인에게 "내가 안 한다고 그랬는데, 집에 와서 쉬운 것 같애?", "왜? 내가 안 한다 그랬잖아", "안 한다고 그랬는데 잠든 사이에 그냥", "내가 조금 취했다고 그냥 그렇게"라고 따져 묻자 피고인은 "아 그럴라고 한 건 아니었어. 억지로 할라고 한 건 아니었고, 나도 졸아서 그냥 껴안고 자다 보니까. 미안해. 음, 나는 초대한 게 그런 마음도 있는 줄 알고 한 건데, 내가", "껴안고 있다가 점점 그렇게 진행하다가 그렇게 된 거고"라고 하거나, "응. 변명은 아니고, 그건 변명 아니고, 내가 잘못했고"라고 하는 등으로 자신의 잘못을 대체로 인정하였다. 이와 같은 피고인과 피해자의 대화 내용은 녹취록(증거기록 148 ~ 152쪽)을 통해서도 확인된다. 또한 이러한 피고인의 진술에 비추어 보면, 피고인 주장과 같이 피고인이 침대에 누운 상태에서 피해자를 뒤에서 껴안고, 피해자가 오른손으로 피고인의 왼손을 앞으로 당겨 자신의 가슴 위에 올렸으며, 피해자가 옷을 벗어도 된다고 하여 피고인이 상하의를 전부 벗었고, 피해자가 뒤쪽으로 팔을 뻗어 피고인의 성기를 만지기도 하였으며, 피고인이 피해자의 동의하에 피해자의 속옷을 벗겼다고 보기는 어렵다. 피해자는 이 사건 이전 2018. 6. 30.경 클럽에서 술을 마시다가 기억을 잃고 깨어나 보니 옷이 벗겨진 상태로 모텔 욕조에 누워 있었던 적이 있었고, 그 경위에 관하여 욕조에서 가해자와 실랑이 한 것은 기억나지만 나머지는 드문드문 기억날 뿐이라고 진술하였다. 비록 그 사건이 이 사건 범행과 시간적으로 가깝기는 하나, 그로 인한 병적인 증세가 지속되어 피해자가 치료를 받았다거나 하는 사정을 찾아볼 수 없고, 그 밖에 이 사건과 어떤 연관성이 있다고 할 수 없으며, 그러한 앞선 사건의 영향으로 피해자가 사실은 피고인과 합의하에 성관계를 가지고도 피고인으로부터 성폭행을 당한 것처럼 경찰에 신고하였다고 보기 어려우므로, 피해자가 이전에 그와 같은 사건을 겪었다는 점만으로 피해자 진술의 신빙성이 전체적으로 낮아진다고 할 수 없다. 또한 피해자는 이 사건 당일 위와 같이 전화 통화한 지인과 함께 경찰에 가서 이 사건 범행을 곧바로 신고한 것으로, 신고 경위를 의심할 만한 정황도 달리 엿보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 술에 취한 채 잠이 들어 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음하려고 한 것인바, 그 죄질이 나쁘다. 피해자는 이 사건 범행으로 큰 정신적 충격과 성적 수치심을 느낀 것으로 보인다. 피고인은 피해회복을 위한 조치를 하거나 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 이 사건 범행 자체는 미수에 그쳤다. 피고인에게는 범죄전력이 전혀 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 일시, 장소에서 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 있는 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다는 사실에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자가 수사기관에 제출한 진술서에는 '성폭력이 의심된다'는 취지로 기재되어 있을 뿐이고, 피해자는 1차 경찰 조사 당시 피고인의 성기 삽입 여부에 관하여 진술한 바 없으며, 2차 경찰 조사 당시 '피고인이 피해자 몸 위에 올라타서 옷을 다 벗은 채로 양손을 푸시업 자세로 침대에 대고 있었고, 피고인의 성기가 피해자의 성기에 닿아 있었으며, 삽입 여부는 잘 모르겠다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 증인으로 출석하여서도 경찰에서의 진술과 동일한 취지로 진술하였다. 이와 같이 피해자 스스로도 성기의 삽입 여부에 대하여 확실하게 진술하지 못하고 있다. 피해자의 외음부, 질 내용물 및 팬티 음부 부위에서 피고인의 것과 일치하는 Y-STR 디엔에이형이 검출된 사실 등을 통하여 피고인이 자신의 '신체 중 일부'를 피해자의 성기에 넣은 사실을 추단할 수 있다. 그런데 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 경우 손가락 피부세포에 의해서도 피해자의 성기 내부에서 피고인의 유전자가 검출될 수 있고, 오직 피고인의 성기가 삽입된 경우에 한하여 피해자의 성기 내에서 피고인의 유전자가 검출되는 것은 아니다. 피고인은 검찰 조사 당시 '성기는 일체 접촉이 없었으나 손으로 피해자의 외음부를 접촉한 적이 있다'는 취지로 진술하였고, 이로 인하여 피해자의 외음부 등에 피고인의 것과 일치하는 디엔에이형이 검출되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 준강간 범행이 기수에 이르렀다는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 준강간미수죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.