사건: 서울남부지방법원-2018고합343
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행)

범죄사실1) 피고인은 서울 금천구 B에 있는 'C'의 배달 종업원이고, 피해자 D(여, 14세)는 C 인근에 거주하는 지능지수 60의 경계성 장애인으로, 피고인은 피해자가 지적장애로 인해 1)피고인의 방어권 행사에 지장을 주지 않는 범위 내에서 변경된 적용법조에 맞추어 공소사실을 일부 수정하였다. 사리분별력이 부족하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 1. 2017. 7. 25. 범행 피고인은 2017. 7. 25. 21:00경 C에서 일을 하던 중, 피해자가 마트에서 물건을 산다음 걸어가면서 피고인을 보고 웃자 피해자를 뒤따라가며 "왜 웃냐?"라고 물어보고, 피해자가 피고인에게 "잘 생겼다"라고 말하자 서울 금천구 E 피해자의 집 앞 계단까지 뒤따라갔다. 이어서 피고인은 집으로 들어가려고 하는 피해자에게 "잠깐만"하고 불러 세운 다음, 피해자의 이름과 휴대폰 번호, 나이를 물어보고, 말없이 피해자를 양팔로 껴안고 입술에 2회 입맞춤을 하였다. 2. 2017. 8. 1. 범행 피고인은 2017. 8. 1. 오후 시간에 C 옆에 있는 불상의 약국 주변에서 피해자를 만나, 서울 금천구 F 주차장 안쪽으로 피해자를 데려간 다음, 피해자의 입에 혀를 넣어 키스를 하고 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 피해자의 바지 단추를 풀다가 피해자가 몸을 좌우로 비틀며 거부하자 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 자신의 성기를 꺼내어 피해자의 손을 잡아 당겨 만지게 하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐, 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있는 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(1, 2회) 중 각 일부 진술기재 1. 피해자 진술속기록, 피해자 진술녹화 CD 2장(2017. 8. 8. 자) 1. 진술조력인 보고서(2017. 8. 20. 자), 아동 및 장애인 진술분석의견서, I(아동) 종합평가의견서 송부 1. 내사보고(외근내사-J 지역아동센터 시설장 H 면담 관련) - 특수교육대상자 진단평가 결과보고서, 수사보고(범죄발생지에 대한 CCTV 설치 여부 관련), 수사보고(피해자 D의 심리평가자료 첨부 관련) - I 소견서(D), 수사보고(피의자 A의 휴대폰 복원에 따른 분석 관련) - K 대화내용 복원 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2017. 8. 1. 자 범죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 2년 6개월 ~ 6년 6개월 가. 제1범죄 (2017. 8. 1.자 범죄) [권고형의 범위] 일반적 기준 > 장애인 (13세 이상) 대상 성범죄 > 제2유형(의제간음/강제추행) > 기본영역(2년 6개월 ~ 5년) [특별양형인자] : 없음 나. 제2범죄(2017. 7. 25.자 범죄) [권고형의 범위] 일반적 기준 > 장애인 (13세 이상) 대상 성범죄 > 제2유형(의제간음/강제추행) > 감경영역(1년 6개월 ~ 3년) [특별감경인자] : 추행의 정도가 약한 경우(1, 2유형) 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 2년 6개월 ~ 6년 6개월 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 선고형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 초범이다. 피고인은 피해자가 먼저 적극적으로 호감을 표시하자 이를 기회로 삼아 범행을 저지른 것이어서 그 경위에 일부 참작할 만한 부분이 있다. 불리한 정상 : 피고인은 정신적 장애(3급)로 인해 사리분별능력이 떨어지는 피해자를 상대로 2회에 걸쳐 추행행위를 하였고 성기를 직접 접촉하는 등 죄질이 좋지 않다. 피해자가 장애로 인하여 자신이 입은 고통이나 피고인에 대한 처벌의사를 제대로 표현하지는 못하였으나, 피해자 본인은 물론 그 아버지와 동생이 이 사건으로 인하여 겪게 된 정신적 고통이 작지 않았을 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 합의하지도 못하였다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인에게는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정되므로, 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다. 취업제한명령의 면제 피고인에게 성범죄를 포함한 범죄전력이 전혀 없고, 피고인은 마트에서 일하던 중 손님으로 온 피해자를 우연히 알게 되어 범행을 저질렀을 뿐 범행에 자신의 직업과 지위를 이용하지는 않았다. 그 밖에 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과 등에 비추어 볼 때 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서에 따라 피고인은 재범의 위험성이 현저히 낮거나 취업을 제한하여서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단되어 취업제한을 명하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실 기재 각 행위 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사할 수 없을 정도의 지적 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었음이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되지 않는다. 또한 피고인은 피해자가 장애인임을 알지 못했고, 피해자가 공소사실 기재 각 행위에 대해 동의를 한 것으로 알았다. 2.한단 가. 관련 법리 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기전의 것) 제6조의 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음'은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는데, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 또한 같은 법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면 이 사건 각 범행 당시 피해자는 성적 자기결정권을 행사할 수 없을 정도의 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었고 피고인은 이를 알았다고 판단된다. 또 피해자가 피고인의 행위에 대하여 동의 내지 승낙하였다고 볼 수도 없다. 이에 어긋나는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자의 장애 정도와 그에 대한 피고인의 인식 여부 가) 우선 다음과 같은 객관적인 지표와 사실들에 의하면, 피해자가 상당히 심한 정신적인 장애를 가지고 있음을 알 수 있다. 피해자가 초등학교 6학년이었던 2016. 1. 27.경 작성된 피해자에 대한 특수교육대상자 진단·평가 결과보고서에 의하면, 피해자는 당시 장애등급을 받지는 않았으나 지능검사나 적응행동검사를 실시한 결과 전체지능지수가 60으로 매우 낮고, 전체적응행동지수도 58로 지체 수준임이 밝혀졌다. 이에 따라 보고서 작성자인 남부특수교육지원센터 L은 서울특별시 남부교육지원청 교육장에게 피해자가 '정신지체를 지닌 특수교육대상자'에 해당하므로 특수교육 및 특수교육관련 서비스를 지원해줄 필요가 있다는 의견을 밝혔는데, 실제로 피해자는 M에 입학하면서 특수학급에 편성되어 현재까지 특수교육을 받고 있다. 또 2017. 9. 28.자 피해자에 대한 심리평가자료에서도 피해자의 전체지능지수는 56에 불과하였고, 사회성숙도 검사 결과 사회연령은 9세, 사회지수는 61.73으로 실제 나이에 비해 사회연령이 낮게 평가되었으며(수사기록 130쪽), 2018. 3. 9. 자 종합평가자료에서는 피해자의 발달 수준을 고려하였을 때 피해자가 피고인의 성적 언행에 대해 적절하게 이해하고 스스로 의사결정을 내렸다고 판단하기 어렵다는 평가가 이루어졌다(수사기록 245쪽). 결국 피해자는 2017. 11. 22.자로 지적장애 3급의 장애인으로 정식 등록되었다(수사기록 249쪽). 피해자는 개인적인 위생 관리 등을 제대로 하지 못해 비장애인인 피해자의 동생이 피해자의 일상생활을 전반적으로 돌보아주는 형편이었다. 나아가 피해자가 성적으로 보였던 언행들을 구체적으로 검토할 때 위와 같은 피해자의 정신장애는 성적 자기결정권을 행사할 수 없을 정도였다고 보인다. 예컨대 피해자는 경찰 조사에서 조사관의 질문에 앞서 스스로 '성추행'이라는 단어를 사용하기는 했으나 이어서 조사관이 그 말의 구체적인 의미를 묻자 '야한 짓'이라고 설명하면서도 그와 동시에 '따돌리는 것', '놀림받는 것', '왕따'라는 설명도 덧붙였다. 이러한 모습을 보면 피해자가 성적 언행의 진정한 의미를 제대로 알지 못한 상태임을 알 수 있다(수사기록 42쪽). 또 J에서 피해자를 보호, 감독하였던 H의 증언(H 녹취서 1, 2, 5쪽)에 의하면, 피해자는 J 캠프에서 다른 아이들과 간식을 먹으며 대화하던 중 특별한 맥락이 없었음에도 스스로 나서 공개적으로 피고인이 저지른 판시 제1항 범행에 대해 말하였는데 이 역시 성적 자기결정권을 행사할 정도의 일반적인 지능을 가진 사람이라면 하지 않았을 행동이라고 보인다. 나) 한편 피고인이 피해자와 직접 접촉하면서 실제로 경험하였거나 경험하였으리라고 추단할 수 있는 다음의 사실 및 사정들에 비추어볼 때 피고인은 피해자가 위와 같이 심한 정신장애로 인해 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태에 있음을 충분히 알았으리라고 판단된다. 우선 피고인과 피해자가 주고받은 K이나 문자메시지(이하 '메시지'라고만 한다) 내용들에 의하면 피고인은 늦어도 판시 제1항 범행일로부터 불과 5일이 지난 시점부터 피해자에게 노골적인 성적 표현을 사용하며 유사성행위를 적극적으로 요구하였다. 그럼에도 피해자는 피고인이 하는 말의 의미를 이해하지 못해 제대로 된 의사소통을 할 수 없었다. 각 일자별 메시지의 내용 및 그에 따른 판단을 살펴보면 다음과 같다. 2017. 7. 29.자 메시지 피고인과 피해자가 위 일자의 13:33경부터 14:05경까지 주고받은 메시지를 보면 피해자는 피고인이 다른 사람과 친분관계를 형성하는 것을 경계하면서 오직 자신과의 친분관계만 유지할 것을 요구하였다. 이에 대해 피고인은 "그럼 (피해자, 이하 같다)가 빨아줘 그러면 다른사람이랑 안친해질게", "그래도 만 알게 대신에 ㅇㅇ가 오빠꺼 매일 빨아줘야되 ㅎㅎ", "응 안친해질게 ㅎㅎ 만 알테니까 대신에 가 오 빠하고싶다는거 다해줘야해~", " 보지 오빠한테만 빨게해줘야되~", "ㅎㅎ ㅇㅇ 보지에 오빠 좆 넣어도되?", "웅ㅎㅎ 보지에 오빠꼬추 넣게해주면 절대~안친해질게 ", "한테만 야한거 할거고 만 알게 ~~"라는 등 노골적인 성적 표현을 사용하며 친분관계 유지에 대한 대가로 성관계를 요구하는 취지의 메시지를 반복 발송하였다. 뿐만 아니라 이 과정에서 피고인은 피해자에게 "ㅎㅎ ㅇㅇ 야 보지가 뭔지알아??" 라고 물어보았는데 이를 통해 피고인이 피해자의 지적 수준을 명확히 인식하고 있었음을 보다 강하게 추단할 수 있다. 한편 이와 같은 일련의 메시지들에 대해 피해자는 "네"라고 단답형의 메시지를 반복하여 보내는 정도에 그쳤고, 피고인이 한 말에 대해 항의나 거부는 하지 않았다. 그런데 피해자는 위와 같이 메시지를 주고받은 뒤 불과 1시간 30분도 지나지 않은 15:26 경부터 피고인에게 아빠가 피고인과 헤어지라고 했다면서 헤어지자고 말하였고, 메시지도 보내지 말라고 요구하며 피고인에게 신고하겠다고 경고하였다. 위와 같은 갑작스러운 태도 변화는 비장애인의 기준에서 보았을 때 그 자체로 매우 부자연스럽다. 덧붙여 피고인은 이러한 메시지들에 대해 "알겠어 그동안 장난쳐서 미안해"라며 판시 제1항 범행을 포함한 일련의 행위들이 단순히 장난이었다는 취지로 답장까지 보냈다[다만 피해자의 경찰진술에 의하면 피해자의 부친은 범행 이후에야 피고인과 피해자 사이에 있었던 일들을 알게 되었고 위 메시지는 피해자의 동생이 꾸며내서 보냈던 것으로 볼 여지가 많다(수사기록 46, 49쪽), 그렇지만 설령 사정이 이러하더라도 피고인에게 범의가 있었음을 부정할 수는 없다]. 2017. 7. 30.자 메시지 피해자는 위와 같이 피고인에게 연락을 하지 말라고 메시지를 보냈음에도 그 다음날인 7. 30.경 피고인에게 먼저 연락을 하여 다음과 같이 피고인에 대한 호감을 표현하는 문자메시지를 반복 발송하였다. "잘생겼어요~~~", "너무너무잘생겼어요~~~", "죄 송해요 제가 이런 짓해서요 다신 이런 일 하지 않겠습니다~~~", "사진에 있는 댓글 이제부터 하지 않겠습니다~~", "우리 이제 이런 짓 하지말고 사이좋게 지내요~~~" 이와 같은 메시지들은 전날 보낸 메시지들과 전혀 상반되는 내용일 뿐만 아니라 그 횟수도 지나치게 많았고 감정표현도 일방적이어서 피고인과 의사소통을 하겠다는 취지로 보낸 것이라고 보기는 어렵다. 또 구체적인 내용을 보더라도 무작정 피고인의 외모를 칭찬하거나 전날 보낸 메시지에 대해 어색한 표현을 사용하며 일방적으로 사과하면서 친분관계를 회복하자는 것이어서 일반적인 지적수준을 가진 사람이 보낸 메시지로 보기는 어렵다. 2017. 8. 1.자 메시지 피해자는 위와 같은 호감 표현을 판시 제2항 범행 당일까지도 계속 이어나갔는데 이 과정에서 "쌤 너무 보고싶어요~~~"라는 메시지를 보내서 피고인과는 전혀 관련없는 호칭을 사용하였다. 뒤이어 판시 제2항 범행을 저지른 뒤 피고인은 피해자가 자신이 저지른 행동을 신고할까봐 염려하는 모습을 보였고, 피해자에게 피해자의 아버지가 메시지 내용을 확인하지 못하도록 삭제하라고 요구하기까지 하였다. 피고인은 이후로도 피해자에게 "그럼 보지에 오빠 자지 넣는건?", "오빠자지 만지니까 어땠어?", "ㅎㅎ 보지에 넣을 때 아프면 안할거야?", "아파도괜찮아?", "어디서 할까"라며 계속 적나라한 성적 표현을 사용하며 성행위를 유도하는 메시지들을 보냈다. 피해자는 영상녹화 과정에서 시종일관 질문자와 눈을 제대로 마주치지 못하고 답변도 매우 작은 소리로 하면서도 특별한 이유 없이 쉽게 웃었고 고개를 계속 움직이거나 팔을 긁적이는 등의 행동을 반복하는 등 정신장애를 추단할 수 있게 하는 행동들을 많이 보였다. 또 H와 피해자의 진술조력인이었던 G은 피해자와 약간의 대화만 나누어보더라도 피해자가 정신장애인임을 알 수 있다는 취지로 증언하였다. 피고인은 처음부터 집으로 돌아가는 피해자를 따라가 먼저 이름과 연락처를 물어본 것이었고 그러면서 동시에 명시적인 동의를 구하지 않은 상태로 피해자에게 입맞춤을 하였다(판시 제1항 기재 범행). 나아가 피고인은 그로부터 불과 1주일이 지난 시점에 피해자의 가슴과 성기를 만지고 피해자에게 자신의 성기를 만지게 하는 등 강도 높은 행위들을 하였다. 위와 같은 행위가 이루어진 장소는 피고인이나 피해자 모두 아무런 연고가 없는 건물 주차장의 외진 곳이었고 CCTV가 설치되어 있지도 않았다. 또 피고인과 피해자는 6살 차이일 뿐만 아니라 범행 당시 피해자는 만 14세로 초등학교를 갓 졸업한 어린 청소년이었고 이는 피해자의 외관을 통해서도 비교적 쉽게 확인할 수 있었을 것으로 보인다. 이와 같이 피고인과 피해자 사이에 있었던 행위의 태양과 시점 및 장소, 피고인과 피해자의 나이 차이, 앞서 본 메시지 내용들을 종합해보면 피고인과 피해자의 관계가 피고인 주장과 같이 호감에 기초한 정상적인 연인 사이였다고 보이지 않는다. 설령 피고인의 검찰 진술과 같이, 피고인이 판시 제1항 기재 범행일 약 2주 전부터 마트에서 피해자를 보고 관심을 가지게 되어 연락처를 물어본 뒤 이틀에 한 번 정도 연락을 한 것(수사기록 210쪽)이더라도 위와 달리 판단하기는 어렵다. 피고인는 피해자의 말이 어눌하여 처음에는 피해자가 장애가 있는 것으로 생각하였지만 피해자가 다닌다는 J에 대하여 인터넷 검색을 해보니 장애인 시설이 아님을 확인하여 피해자가 장애인이 아니라고 생각하게 되었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 위와 같은 검색을 한 시점은 그 주장내용에 의하더라도 수사개시 이후임을 알 수 있다. 2) 피해자가 피고인의 행위를 동의 내지 승낙하였는지 피해자의 경찰진술, 피고인의 검찰진술(수사기록 215쪽)이나 피고인과 피해자가 주고받은 메시지 등에 의하면 피해자는 피고인이 키스를 해본 적이 있냐고 물어보면서 자신과 키스를 할 생각이 있는지 묻자 이를 명시적으로 거절하는 의사표시를 하였고(수사기록 44쪽), 판시 제2항 기재 범행 당시에도 피고인이 피해자의 바지 단추를 풀고 성기를 손으로 만지거나 피해자로 하여금 피고인의 성기를 만지게 하자 이에 대해 몸을 움직이는 등의 방법으로 거부 의사표시를 하였던 것으로 보인다. H도 범행 이후 피해자와 상담을 하였을 때 피해자에게 피고인이 한 행동으로 인한 감정을 묻자 기분이 좋지 않았다는 취지로 답변했다고 진술하였다(위 녹취서 12쪽). 앞서 검토한 피고인의 행위 태양과 시점, 장소 등을 고려하더라도 피해자가 피고인의 행위에 대해 선뜻 동의하거나 승낙하였을 것으로 보기는 어렵다. 앞서 본대로 피해자가 피고인과 주고받은 메시지들 중에는 피해자가 범행 전후로 피고인에 대한 호감을 표시하는 내용들이 많이 있지만, 피해자의 정신장애를 고려할 때 이를 곧바로 판시 기재 각 행위에 대한 동의 내지 승낙의 취지로 받아들일 수는 없다. 설령 피해자가 내심 피고인이 자신에게 한 일련의 행위들에 대해 동의, 승낙하였다고 하더라도, 이 사건 범죄가 피해자가 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없을 정도의 정신장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 저질러진 것인 이상 이 사건 범죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다.