사건: 대구지방법원경주지원-2021고합64
죄명: 성범죄 / 준유사강간미수

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 23세)과 약 2년 전 해외여행을 하며 알게 된 친구 사이이다. 피고인은 2021. 5. 17. 05:00경 경주시 C건물 D호방 객실에서, 전일 18:00경부터 피해자, E, F과 함께 술을 마시다가 술에 취해 먼저 침대 매트리스 위에 누워 잠이 든 피해자의 옆에 누워 손으로 피해자의 허리와 배를 만지고, 손으로 브래지어를 풀은 뒤 가슴을 수회 만지며, 이에 잠에서 깬 피해자가 당황하고 두려워 계속 자는 척을 하자 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 잠을 자고 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식하고 이를 이용하여 피해자를 유사강간하려고 하였으나, 실제로는 잠에서 깬 피해자가 당황하여 계속 자는 척을 하였을 뿐 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B, E, G, H의 각 진술기재 1. 피해자 B 전화통화 조사내용 녹취서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고서(피해자 카톡대화 등 관련), 수사보고서(피의자 통화녹취 관련), 수사보고서(피의자가 촬영한 피해자의 모습 영상 첨부), 수사보고서(피의자가 제출한 카카오톡 캡쳐사진 첨부), 수사보고(피해자가 제출한 녹취록 첨부) 1. 카카오톡 메시지, 현장사진, 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조의2 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동‧청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 사회적 유대관계,이 사건 범행의 내용 및 경위, 범행의 방법과 결과, 그 밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2021. 7. 27.), 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄로 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 상의 위로 피해자의 가슴을 1회 만진 사실, 손을 옮기는 과정에서 피해자의 허리와 배를 접촉한 사실은 인정하나, 피해자의 브래지어를 풀어 가슴을 수회 만지거나 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부에 손가락을 삽입한 사실은 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 아니된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 참조). 나. 피해자 진술의 요지 1) 추행 및 유사강간 행위에 관한 진술 가) 피해자는 고소장에 ‘오전 5~6시경 피고인이 바로 옆에서 잠을 자던 저의 신체를 만지기 시작했고, 가슴, 허리, 엉덩이, 성기 등을 모두 손으로 추행했으며 손을 성기에 집어넣기도 했습니다.’라고 기재하였다. 나) 피해자는 2021. 6. 13. 경찰에서 ‘처음에는 옷 위로 만지더니 그리고 나서 옷 안으로 손이 들어와서 다시 허리랑 배를 만졌어요. 그리고 손을 빼서 옷 위로 가슴을 만지다가 다시 옷 안으로 손을 넣어서 브래지어 안까지 손을 넣어서 가슴을 만졌어 요. 양 가슴을 다 그랬고요. 손바닥으로 주무르기도 했고, 손가락으로 유두를 만지기도했어요. 그 다음에 제 몸을 돌려 눕게 한 다음에 옷 안으로 손을 넣고 속옷 끈을 풀고다시 가슴을 만졌어요. 그 때 큰일 났다는 생각이 들었고요 잠이 확 깼어요. 그 다음에 바지 안으로 손을 넣은 팬티 위로 엉덩이를 만졌고, 팬티 안으로도 손을 넣어서 음부를 만졌어요. 중간 중간에 껴안기도 했고요. 그 다음에 제 팔을 본인 몸 위에 얹어서안게 한 뒤에 본인 성기를 제 음부에 대고 문질렀어요. 그러고 나서 브래지어 끈을 잠그고 이렇게 약 10분 정도 추행을 하고 침대방으로 들어갔어요.’라고 진술했다(증거기록 제19면). 또한 피해자는 ‘팬티 안으로 손을 넣었을 때 손가락으로 음부에 집어넣었고요, 넣었다 뺐다하면서 1분 정도를 그렇게 했어요.’라고 진술하였다(증거기록 제21면). 다) 피해자는 검사에게 ‘피고인이 손을 허리에 댔다가 가슴 댔다가 이랬는데, (중략) 가슴 만질 때도 처음에는 그냥 손이 들어왔다가 이제 속옷을 아예 풀러가지고 점점 대범해지더라고요. (중략) 그랬는데 이제 그 친구가 뭐 솔직히 만질 수 있는 데는다 만졌어요. 그러다가 이제 팬티 안에도, 속옷 안에도 이제 손이 들어오고 그 음부 안에도 손을 분명히 넣었어요. 근데 그 친구는 아니라고 주장을 하겠지만 사실 저는 그 때 잠이 확 깼거든요.’라고 진술하였다(증거기록 제154면 이하). 또한 피해자는 ‘일단 손가락을 넣었고요. 네, 손가락을 넣었던 게 제일 컸던 것 같아요. 손가락을 넣고, 추행이 계속 있었어요.’라고 진술하였고, ‘음부 부위 추행이 맨 마지막에 있었다.’라고 진술하였다(증거기록 제160면). 라) 피해자는 이 법정에서 ‘피고인의 손이 가슴 밑쪽으로 살짝 들어오니까 지하철에서 신체접촉이 있으면 비키는 정도로 살짝 벽으로 붙었는데, 그러다가 점점 의도적인 것이 아닌지 생각이 될 정도로 처음에는 가슴쪽을 만졌고, 속옷 안으로 손을 넣어 만지다가 나중에 속옷을 풀었으며, 속옷을 푼 다음 가슴을 계속 만지고, 배도 만지고 하의 안으로 손을 넣어서 만졌다. 음부에 손가락을 넣었다 뺐다 하였다.’라고 진술 하였다(녹취록 제9면 이하). 또한 피해자는 ‘음부 추행 당시 피고인의 손이 어디로 들 어왔느냐’라는 질문에 대하여 ‘앞으로도 들어왔고 엉덩이도 만졌습니다.’라고 대답하였고, ‘앞으로 들어와서 엉덩이를 만졌다고요?’라는 질문에 대하여 ‘순서라기보다는 엉덩이도 만지고 앞도 만졌다’라고 진술하였다(녹취록 제21면). 2) 피해자의 자세에 관한 진술 가) 피해자는 경찰에서 ‘제가 벽을 보고 누워있으니까 추행하기 전에 제 몸을 자기 쪽으로 돌렸어요’, ‘처음 잠들었을 때처럼 제가 벽을 보고 비스듬히 옆으로 누워있었고, 그 뒤에 피고인이 누워있었어요. 제 몸을 본인 쪽으로 돌려 눕히고 나서 속옷을 풀고 바지 속에도 손을 넣었어요.’라고 진술하였다(증거기록 제20면, 21면). 나) 피해자는 검사에게 ‘제가 원래 한쪽으로 몸을 틀어서 자는 편이어서 애초에 벽을 바라보고 있었거든요. 그래서 벽에 약간 쭈그리고 잠깐 자야지라고 생각했고 편 한 자세가 아니었는데, 피고인이 몸을 돌렸어요. 그 친구가 몸을 처음에는 그 상태에서 만지다가 살짝 돌리더라고요’, ‘팔을 이용해서 그냥 본인이 만지기 쉽게 돌려놨어요. 그때는 이제 벽 쪽이 아니라 친구들이 자고 있던, 피고인과 완전히 마주보는 것은 아닌데 몸이 평면은 아니고, 이제 앞, 그 전까지는 오른쪽을 바라보고 있었다면 그 다음엔 왼쪽을 살짝 바라보고 있었던 것 같은데.’라고 진술하였다(증거기록 제157면). 다) 피해자는 이 법정에서 ‘처음에는 벽을 보고 몸의 옆면이 바닥에 닿도록 수직으로 몸통을 세운 상태로 누워 있었다(녹취록 제11면)’, ‘피고인이 중간에 피해자의 몸을 돌렸는데, 그것이 언제인지 사실 정확하게 말씀을 드리기가 어려운 것 같은데, 하의를 만지기 전, 속옷을 푼 다음부터 돌렸던 것 같다(녹취록 제19면)’, ‘피고인이 처음에 옆으로 누워 있던 피해자를 바로 눕히고 나서는 더 이상 돌려 눕히지는 않았다(녹취록 제19면), ’피해자가 옆으로 누워 있을 때 속옷 끈을 풀었다(녹취록 제19면)‘, ’피고인이 브래지어 끈을 다시 묶기 위하여 피해자의 몸을 막 돌렸다기보다는 그냥 슬쩍하면서 돌렸(문장을 완성하지 않음), 사실 그 방법에 대해선 저도 모르겠네요(녹취록 제20면)‘라고 진술하였다. 또한 피고인이 성기를 어떻게 문질렀는지 묻는 질문에 대하여 ’제가 똑바로 누워 있는데, 피고인이 저를 완벽히 돌린 것은 벽에서 돌릴 때 한 번이라고 하였는데, 그게 몸을 본인이 원하는 대로 살짝 틀 수도 있고, 그런 식으로 해서 문질렀다(녹취록 제23면).‘라고 진술하였다. 다. 피해자 진술의 신빙성과 관련된 정황 1) 피해자의 사건 이후 행적 피고인과 F은 이 사건 당일인 2021. 5. 17. 오전경 차를 타고 펜션을 떠나 피해자와 E를 경주시에 있는 카페에 내려준 뒤 피해자, E와 헤어졌다. 피해자는 위 카페에서 E에게 성추행 피해를 당하였다고 토로한 뒤 친구 H을 만나기 위해 부산으로 떠났고, E는 서울로 향하였다. 피해자는 당일 점심 무렵에 부산에서 H을 만난 뒤 성폭행 피해를 당하였다고 토로하였고, H은 피해자를 대신하여 피고인에게 전화를 하여 범행 사실을 추궁하였고, 피고인이 범행 사실을 부인하자 피해자와 함께 부산 중부경찰서에 방문하여 피해 사실 신고와 관련하여 상담을 하였다. 피해사실을 들은 경찰관은 유전자검사에 대해서도 말하였으나 유전자검사 방식이나 내용에 대하여 잘 알지 못하는 피해자와 H은 피해자가 샤워를 하였고 피고인이 성기를 삽입하지 아니하였음을 이유로 유전자검사가 불가능하다고 생각하였던 것으로 보인다. 부산 중부경찰서 경찰관은 피해자의 거주지인 서울에 사건을 접수할 것을 조언하였고, 피해자는 2021. 6. 9. 서울성동경찰서에 이 사건을 접수하였다. 2) 친구 G에게 카카오톡으로 토로한 내용 피해자는 이 사건 피해 직후인 06:36분경 전등을 켜지 않고 어두운 곳에서 친구인 G와 아래와 같은 카카오톡 대화를 나누면서 성폭행 피해에 대하여 대략적으로 말하였다. 3) 친구들에게 피해를 토로한 경위 가) 피해자는 이 사건 당일 경주에서 부산으로 출발하기 전 G에게 전화를 하여 이 사건 피해를 토로하였는데, G는 이 때 피해자가 ’울고 있지는 않았고, 약간 떨리는, 어떻게 해야될지 모르겠다는 느낌으로 말했다.‘라고 진술하였다(G에 대한 증인신문조서 제7면). 나) 피해자는 이 사건 당일 점심경 카페에서 E에게 피고인으로부터 추행을 당하였다는 취지로 피해를 개략적으로 토로하였다. 다) 피해자는 이 사건 당일 오후 부산에서 H을 만나 ’술을 먹고 정신 거의 잃고 약간 자고 있는데 피고인이 계속 만졌다‘는 취지로 말하였고, H이 ’가슴을 만진 것이냐, 그 이상이냐?‘라고 묻자, ’그 이상이다‘라는 취지로 말하다가 울음을 터뜨렸다. 4) 피고인과 피해자 사이의 대화 피해자와 피고인은 이 사건 발생 일주일 후 통화를 하였다. 이 때 피고인은 피해자에게 ’너(피해자)에 대하여 긍정적인 감정이 있었고, 네가 깨어 있다고 생각해서, 잠결일 수도 있지만 네가 나를 안길래 그런 상황이 일어났는데, 네가 아예 그 상태에서 죽은 것(만취한 것) 같아서 그만두고 방으로 들어갔다.‘라고 해명을 하였다. 이에 대하여 피해자는 즉시 ’내가 너를 안았다고? 미안한데 나 다 기억나. 너가 내 팔 가지고 갔잖아.’라고 피고인의 말을 즉시 반박하였고, ‘내가 원래 말 막 세게 하지 않는 거 알지? 그래서 나 솔직히 지금 좀 많이 화가 난 상태였거든. 근데 그거 상황을 나의 동 의나 내가 나도 같이 즐겼다 이런 식으로 말하는 건 진짜 아니지. 나도 애초에 너에 대한 이미지가 있었을 거 아니야. 그거랑 너무 달랐기 때문에 솔직히 인류애까지 잃을 정도. 그리고 일주일동안 되게 좀 힘들었어 많이. 그냥 나는 일단 너의 생각만 듣고 싶었고 솔직히 사과도 받고 싶긴 했고 왜냐하면 이게 안 풀리면 나는 되게 좀 안 좋게 기억에 남고 트라우마도 남을 것 같아서 그렇게 그냥 얘기를 하고 싶었고 나도 용기내서 일주일 만에 얘기를 한 거야.’라고 말하였다. 라. 구체적인 신빙성 판단 1) 피해자 진술의 구체성·일관성 앞서 본 바와 같이 피해자는 초기 수사단계에서부터 일관되게 피고인이 처음에는 옷 위로 피해자의 가슴을 만지다가 브래지어 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 브 래지어를 풀어 가슴을 만진 뒤, 하의에 손을 넣어 속옷 위로 엉덩이를 만지기도 하고 하의 속옷 안에 손을 넣었다 빼는 행위를 하였다고 진술하였다. 피해자는 그와 같은 행위가 있었을 때 피해자의 자세, 추행의 강도 등에 관하여 상세하게 진술하였고, 그와 같은 진술은 모두 경험칙에 어긋나는 것이 없다. 2) 풍부한 세부정보 묘사 피해자는 피해 내용에 관하여 진술하면서 ’피고인이 속옷 끈을 풀었을 때 큰일 났다는 생각이 들었다‘, ’음부에 손이 들어왔을 때 잠이 확 깬 상태였다‘는 등 질문자가 요구하지 않은 피해자의 주관적인 감정을 생동감 있게 표현하는가 하면, 피해자의 자세를 설명하면서 ’피고인과 완전히 마주보는 것은 아닌데 몸이 평면은 아니었다‘라고 진술한다든지, ’지하철에서 신체접촉이 있으면 비키는 정도로 몸을 틀었다,‘ ’솔직히 만질 수 있는 데는 다 만졌다‘고 진술하는 등 현장감 있는 표현들을 구사하였다. 3) 신빙성 있는 진술 태도 피해자는 이 법정에서 진술하면서 신빙성을 탄핵당하였다고 느낄 수 있는 질문에 대해서도 당황하거나 내용을 지어내는 기색 없이 즉시 침착하게 답변하였다. 예컨대 ’손을 앞으로 넣어서 엉덩이를 만졌다고요?‘라는 질문에 대하여 ’순서라기보다는 엉 덩이도 만지고 앞도 만졌다’라고 진술하였다. 또한 피해자는 피고인이 속옷 끈을 어떻게 다시 묶었는지에 관한 질문을 받았을 때 이를 정확하게 알지는 못한다면서 자신의 부지를 인정하였고, 그와 같은 부지를 인정할 때 방어적인 태도를 전혀 보이지 않았다. 즉 진술에 임하는 피해자의 모습이나 태도, 뉘앙스는 피고인에 대한 보복감정 등에서 피해내용을 과장하거나 꾸며낸다기보다 약 8개월 전에 있었던 당시의 기억을 최대한 떠올려 진술하고자 하는 모습을 보였다. 4) 부정한 동기 부재 피해자는 친구들에게 피해를 토로하면서도 주저하거나 고민하는 모습을 보였고 이에 H은 앞으로 살아가면서 어떤 트라우마, 분함 억울함이 남을 수 있으니 신고하는게 낫지 않겠냐는 조언을 해주었다. 피고인과 나눈 대화나 친구의 조언, 합의경위에 관한 검찰 전화 진술(증거기록 제161면)에 비추어 보면, 피해자는 합의금 등을 목적으로 하거나 피고인에 대한 악감정에서 신고한 것이 아니라 피고인의 잘못을 밝히는 게 목적이었고, 이에 피고인 변호인의 합의 제안을 받고 합의서를 작성해주었다. 피해자는 이 법정 진술 당시 이미 피고인으로부터 소정의 배상금을 받고 처벌불원의사를 표시한 상태이고, 특별히 피고인을 모함할 동기가 보이지 않는다. 5) 피고인 변명의 낮은 신빙성 피고인의 변명에 신빙성이 낮다는 점이 그 자체로 범죄사실을 인정하는 증거가 될 수는 없으나, 피해자가 개연성 있는 사실관계를 진술하는 데 비하여 피고인이 주장하는 사실관계에 개연성이 떨어진다면, 이는 피해자 진술의 신빙성 여부를 판단하는 자료로 쓸 수 있다. 피고인은 수사기관에서 ’침대에 누워 있을 때 피해자가 피고인을 안는 것을 보고 피해자가 피고인에게 호감이 있다는 확신이 들어서 같이 피해자를 안았다. 그렇게 피해자를 안고 등을 쓰다듬어주다가 피해자의 가슴을 만졌는데, 피해자의 가슴을 만지니까 피고인을 안고 있던 피해자의 팔이 피고인의 머리쪽으로 툭하고 떨어졌다. 그래서 피해자가 피고인에게 호감이 있는 것이 아니라 잠결에 안은 것이라는 것을 깨닫고 행위를 중단하였다.‘라고 진술하였다. 그러나 앞서 본 피고인과 피해자의 대화내용(증거기록 제81면)과 같이, 피고인은 피해자와 통화하면서도 동일한 취지의 해명을 하였는데, 피해자는 즉시 명확하게 ’그 당시 피해자가 피고인을 안은 것이 아니라, 피고인이 피해자의 팔을 옮겨서 피고인을 안도록 한 것이다‘라고 반박하였고, 이에 대하여 피고인은 납득할 만한 해명을 하지 못하였다. 여기에, 피고인이 피해자가 잠들었다는 사실을 명확하게 인식하고 있었던 점에 비추어 보면(증인 E의 법정진술 녹취록 제9면), ’피해자가 깨어 있는 상태에서 피고인에게 호감을 표시하였다고 착각하였다‘라는 피고인의 주장은 개연성이 낮다. 6) 소결 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 합리적 의심의 여지없이 신빙성이 높으므로, 피고인이 피해자의 상의 속옷을 풀어 가슴을 만지고 음부에 손가락을 넣었다는 사실이 인정된다. 마. 소결 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 1년 이 사건 범행은 피고인이 술에 취해 잠이 든 피해자를 유사강간하려 하였으나, 피해자가 잠을 자고 있지 않아 미수에 그쳤다는 것이다. 유사강간으로 인하여 피해자가 느꼈을 정신적 고통, 유사강간에 수반된 각종 추행행위의 정도, 범행의 지속시간 등에 비추어 볼 때, 이 사건 범행은 그 죄질이 불량하다. 피고인은 수사과정에서부터 인정할 수밖에 없는 최소한의 행위만 인정하면서 합의를 제안하였고 피해자는 피해자 변호사의 조언에 따라 피고인의 사과를 받지 아니한 상태에서 양쪽 변호사를 통하여 합의금을 지급받고 합의서를 작성하였다. 즉 피해자와의 합의는 피고인이 자신의 범행에 대하여 진정으로 뉘우치고 합의를 위한 진지한 노력을 기울여 피해에 대한 상당한 보상을 한 것에 바탕을 둔 것이라고 볼 수 없다. 피고인의 이와 같은 태도는 이 법정에까지 이어져 피해자가 이 법정에 출석하여 장시간 피해 당시의 기억을 떠올리며 진술을 하도록 하였다. 다만 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.