사건: 대전지방법원천안지원-2018고합160
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)

범죄사실 피고인은 B이 운영하는 아산시 C에 있는 'D'의 손님으로, B의 딸로서 지적장애 2급인 피해자 E(가명, 여, 당시 25세)가 위 식당일을 도우면서 2017. 5.경 피해자와 알게되었다. 피고인은 피해자가 정신적 장애로 인해 성행위의 사회적 의미 및 피고인과의 관계 등을 정확히 인식하지 못한다는 사정을 파악하고 피해자의 정신적 항거 곤란을 이용하여 비교적 저렴한 비용을 지출하여 손쉽게 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2017. 6. 11. 피해자에게 "사랑한다. 좋아한다."라고 표현하고 간음할 목적으로 모텔에 가자고 요구하여 그날 12:00경 피고인의 목적을 잘 모르는 피해자를 평택시 소재 F 모텔 2층 호실 불상 객실로 유인하고 그곳에서 피해자의 치마와 팬티를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 2. 피고인은 2017. 6. 20. 피해자에게 모친을 벗어나 함께 즐겁게 지내자고 말하여 삽교호 부근 횟집으로 데리고 가서 먹을 것을 사준 다음 2017. 6. 21. 00:00경 평택시 G 소재 H사우나 2층 황토방으로 데리고 가서 피해자와 나란히 누운 후 피해자에게 "사랑한다. 좋아한다."라고 말하고 피해자의 찜질복 바지를 허벅지까지 내리고 손으로 피해자의 입을 막고 피해자의 엉덩이 뒤쪽에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 2회 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 각 영상녹화 CD에 수록된 E의 진술 1. 장애인증명서, 각 장애진단서, I 심리평가보고서, 수사보고(참고인 J 직원 K 전화 통화 내용 보고) 1. 녹취록, 수사보고(피해자 모 휴대폰 저장 L 문자메시지 사진 편철 보고) 1. 수사보고(피해자 응급의료 임상기록 편철 보고) 1. 피고인 카드 사용내역, 수사보고(피의자 카드사용내역 편철 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조, 각 유기징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2017. 6. 21.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형요소 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소장에는 이 사건 각 범행과 무관한 피고인의 범죄전력 등을 불필요하게 나열함으로써 법원에 예단을 생기게 하였으므로, 이 사건 공소제기는 공소장일본주의에 위배되어 무효이다. 나. 피해자가 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 상태였다고 볼 수 없고, 피고인은 피해자가 지적장애인이라는 사실을 알지 못하였다. 2. 공소장일본주의 위배 여부 가. 관련 법리 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장일본주의의 위배 여부는 형사소송법상 공소장일본주의에 관한 규정과 형사재판의 적정한 운용에 관한 그 밖의 다른 규정들이 합리적으로 조화를 이루도록 판단하여야 하고, 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 20099436 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 공소장에 피고인의 범죄전력이나 피고인이 직업 등을 기재하였다 하더라도 이는 피고인을 특정할 수 있는 사항에 속하는 것이어서 그와 같은 내용의 기재가 있다 하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에위반된 것이라고 할 수 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1813 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도9052 판결 등 참조). 나. 판단 위와 같은 법리를 바탕으로 이 사건 공소장을 살피건대, 이 사건 공소장의 첫머리에 기재된 피고인에 관한 내용은 다소 불필요하다고 볼 수 있겠으나, 이 사건 각 범행은 피고인이 정신적인 장애로 인하여 항거곤란한 상태에 있는 피해자를 간음하였다는 것으로서 피고인이 피해자의 항거곤란 상태를 이용하여 간음하였는지 여부는 피고인과 피해자의 관계나 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 하는바, 위와 같은 기재는 피고인의 진술 등에 비추어 피고인과 피해자가 만나게 된 경위, 그 관계, 피고인이 피해자와 성관계를 한 경위 등을 보다 명확하게 하기 위한 것에 해당하는 점, 피고인의 범죄 전력을 공소장에 기재한 것만으로는 공소장일본주의의 원칙에 위배하였다고 할 수 없으며, 그와 같은 기재만으로 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 정도에까지 이르렀다고 보이지는 않는 점 등에 비추어 볼 때 공소장일본주의에 위배되었다고 보기 어렵다. 또한 피해자에 관한 내용은 피해자의 정신적 장애 정도 및 항거곤란 상태 등 이 사건 각 범행과 직접적인 관련이 있는 범죄의 구성요건에 관한 내용을 상당히 상세히 적시한 것에 해당할 뿐이므로 이 역시 공소장일본주의에 위배하였다고 할 수 없다. 3. 항거곤란 상태를 이용한 간음 여부 가. 관련 법리 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다."고 규정하고 있었다. 위 규정에서 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태'란 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함한다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 참조). 한편, 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다."고 규정하여 '정신적인 장애로 항거불능 상태'인 사람 외에 '정신적인 장애로 항거곤란 상태'인 사람을 간음한 경우도 그 적용 대상이 되었다. 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다( 대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도574 판결 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 참조). 의사표현능력과 자기 방어력이 부족한 지적장애인을 대상으로 한 성폭력 사건에서 피해자의 진술이 다소 일관되지 못하다거나 명료하지 못하다는 이유로 쉽게 그 신빙성이나 증명력을 배척한다면 지적장애인의 특수성을 제대로 반영하지 못하는 결과를 야기하므로, 지적장애인 진술의 신빙성이나 증명령 유무를 판단함에 있어서는 이러한 사정과 함께 진술의 구체적인 내용, 피고인과 피해자의 관계, 범행의 시기·장소·수법, 피해자의 진술 경위 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 나. 판단 위 법리에 기초하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자가 정신적 장애로 항거곤란한 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다고 인정할 수 있다. 1) 다음 사정들에 비추어 보면 피해자는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 성적 자기결정권을 실질적으로 행사하지 못하는 항거곤란의 상태에 있었다고 보인다. 피해자는 초등학교 2학년 때 정신지체가 발견되고 중학교 1학년 때인 2005. 8. 12. 정신지체 2급의 판정을 받은 이래 계속적으로 지적장에에 있는 상태였으며, 2017. 7. 4. 실시한 심리평가에 의하면 통합발달수준이 5세 4개월에 해당하고, 지능수준은 42점으로 중등도 지체수준이며, 사회지수가 41점, 사회연령이 6세 6개월에 불과한 지적장애 2급에 해당한다. 위 심리평가보고서에 의하면 피해자의 수검태도에 관하여 '우물쭈물 답하거나 단답식의 짧은 답변 위주로 답했다. 이름을 정확히 쓸 수 있으나 생년월일을 틀리게 답했다.'라고 평가되었고, 지능검사에서는 '수는 셀 수 있었으나 계산은 불가능했다. 언어적 개념 형성이 불가능해 추상적 논리적 고등사고기능이 지체수준으로 나타났고, 어휘력과 단어의 의미를 이해하는 능력도 지체수준으로 보였다. 습득된 지식수준, 단순 주의력과 암기력, 수리적 계산력 등에서도 지체 수준으로 나타났다. 계기적 정보처리능력, 정신운동속도 등에서도 모두 지체수준으로 보였다.'라고 평가되었으며, 사회 성숙도 검사에서는 의사소통 능력에 대하여 '8세. 이름쓰고 쉬운 단어 읽을 수 있는 수준'으로, 작업 능력에 대하여는 '7세. 아주 쉬운 간단한 집안일 정도 가능해 보임.'으로, 자기관리능력에 대하여는 '4세. 물건을 혼자서 살 수 있으나 거스름돈 정확히 받기 어렵고 돈 관리는 어려워 보임.'으로, 사회화 능력에 대하여는 '6세. 쉬운를 이해는 가능해 보임.'으로 평가되었다. 피해자는 경찰 및 검찰 조사 당시 성관계가 신체적으로 어떠한 행위를 의미하는지는 인식하고 있으나, 성관계의 사회적·상징적 의미와 그로 인하여 발생할 수 있는 결과에 관하여는 제대로 이해하지 못하는 모습을 보였다. 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 피고인과 성관계 당시 아무런 반응을 하지 않고 휴대폰을 만지작거리면서 메시지 등을 보내기만 했다는 것으로, 피해자가 성적 자기결정권을 행사하는 일환으로서 피고인과의 성관계에 응하였다고 보기 어렵다. 피해자는 장애인복지시설의 남자 자원봉사자에게 과도한 관심을 보여 주의를 받고, 입원한 병원에서도 퇴원한 환자와 함께 살겠다며 짐을 싸며 소란을 피워 병원에서 퇴원을 권유받는 등 남녀관계에 있어 성적 가치관이 제대로 확립되지 않은 상태인 것으로 보인다. 피해자가 성교육을 받은 장애인복지시설인 'J'의 직원 K는 '지적장애인들이교육 내용을 정확히 이해한다고 보기 어렵다. 예를 들어 남녀간의 성관계에 대하여도 서로 좋아하는 감정이 있어야 한다고 교육하면, 지적장애인들은 단순히 돈을 주거나 물건이나 음식을 사주며 관심을 보이는 사람이면 모두 자신을 사랑하고 좋아하는 것으로 잘못 인식하고 그런 사람과 성관계를 하는 것은 괜찮다고 이해하는 경우도 많다.'면서 '피해자는 이성적인 관심을 보이는 상대방이 피해자를 피하지 않고 조그만 관심이라도 보이면 상대방도 피해자를 좋아하는 것으로 잘못 인식하고 상대방을 잘 따르는 편으로, 보통 지적장애인들은 첫눈에 자신에게 관심을 보이며 잘해주는 사람에게 반해 아무런 대가가 없더라도 상대방이 원하는 대로 행동하는 경우가 많다.'는 의견을 밝히기도 하였다. 피해자는 일반 고등학교를 졸업하였으나 장애를 가진 학생들을 별도로 지도하는 도움반에 편성되어, 특별한 도움 없이 정상적인 학교 교육을 받기 힘들었던 것으로 보인다. 이후 피해자는 위 장애인복지시설에서 박스 조립 등 단순 업무를 하였는데 월 10만 원 정도의 돈을 받는 것에 그쳤고, 위 시설에서도 적응하지 못하여 결국 일을 그만두었는바, 이를 두고 피해자가 일반인과 같이 근로를 제공하고 그 대가를 수령하는 사회생활을 영위한 것으로 평가할 수 없다. 또한 피해자가 피해자의 모친인 B의 가게 일을 도우면서 주문을 받거나 식대 계산을 하기는 하였지만, B은 피해자가 주문을 잘못 받는 일이 많았고 결제는 주문서에 있는 금액대로 카드결제를 할 수 있을 뿐 잔돈을 거슬러 주고받는 것은 하지 못한다고 진술하였으며, 이는 피해자가 계산을 하였다면서도 카드로 결제하거나 식대에 맞추어 현금을 지급하였다는 피고인의 진술과도 부합한다. 피해자는 수사기관 조사 과정에서도 자신의 생일을 정확히 말하지 못하고, 날짜나 계절을 혼동하는 등 시간 및 숫자 개념을 파악하는 능력이 현저히 떨어지는 모습을 보였다. 2) 다음 사정들에 비추어 보면 피고인은 위와 같은 피해자의 항거곤란 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다. 피해자에 대한 경찰 및 검찰 조사 당시 촬영된 영상녹화물에 나타난 피해자의 진술 내용, 진술 태도, 발음, 어휘 구사 능력 등에 비추어 보면, 일반적인 사고력을 가진 성인이 피해자와 어느 정도 대화를 나누면 피해자에게 지적장애가 있음을 쉽게 인식할 수 있을 것으로 보인다. 피고인 역시 평소 피해자가 혀가 짧고 단답식으로 짧게 말한다고 진술하였고, 피해자가 B과 나눈 L 메시지에서도 피해자는 맞춤법 등에 오류가 많고 어휘, 문법 구사가 부자연스운바, 피고인은 피해자와 수차례 통화하거나 L 메시지 등을 주고받으면서 피해자에게 장애가 있음을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 피해자는 피고인과 처음 만날 당시 피고인이 피해자에게 장애가 있는지 물어보았고 이에 피해자는 장애가 있다고 답하였으며, 피고인에게 복지카드까지 보여주었다고 진술하였다. 또한 피해자는 피고인에게 지적장애가 있음을 밝힌 이후 피고인이 피해자에게 "일반인인 것 같다. 장애가 있는지 모르겠다."라고 말하였다는 것인바, 이는 피해자가 지적장애인이라는 것을 알고 있는 상태에서 한 발언으로 보인다. 이와 같은 피해자의 진술은 각 조사시마다 세부적으로 다소 차이가 있으나, '피해자가 직접 피고인에게 장애가 있음을 알렸고 복지카드까지 보여주었다.'는 주요 진술 내용은 일관되고 구체적이며, 그 진술 내용 중 특별히 경험칙에 반한다거나 합리성이 없다고 볼 만한 부분도 찾아볼 수 없다. 더구나 B은 2017. 6. 15.경 피고인의 지인인 M를 통하여 피고인에게 피해자가 장애인임을 밝혔고, 피고인은 M로부터 위 말을 전달받은 후에도 2017. 6. 20. 피해자를 만나 간음하였다. 피고인은 피해자보다 연령이 24살이나 많고, 처와 아들 1명이 있으며, 피해자와는 B의 식당 손님으로 만났을 뿐 특별히 남녀관계로 발전할만한 상황이나 관계였다고 보이지 않는다. 그럼에도 피고인은 피해자와 며칠간 L 메시지를 주고받거나 수차례 통화를 한 다음 성관계를 할 목적으로 주변인들 몰래 피해자를 만나 곧바로 모텔에 가 성관계를 하였고, 그로부터 얼마 지나지 않아 또 다시 피해자를 만나 찜질방으로 데리고 가 성관계를 하였다. 피해자는 피고인과 성관계를 하면서도 아무런 반응을 하지 않고 휴대폰을 만지작거리기만 하였다. 이에 비추어 보면 피고인과 피해자 사이에 피해자가 성적 자기결정권을 행사하였다고 평가할 수 있을 정도로 남녀관계로서의 교류가 있었다고 보기 어렵고, 피고인은 피해자가 정상적으로 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태였음을 인식하였음에도 이를 이용하여 피해자를 간음하는 것을 주된 목적으로 하여 피해자와 만났던 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 성관계를 한 이후 피해자를 병원으로 데리고 가 사후피임약을 처방받게 하기도 하였다. 피고인의 진술에 의하더라도 피해자가 피고인에게 "엄마 몰래 만나자."라고 말하였다는 것이고, 피해자는 피고인이 피해자와 피고인이 만난 사실을 B에게 말하지 말라고 하였다고 진술하였다. 피해자가 피고인에게 반항하였다거나 피고인이 피해자의 반항을 강제로 억압하거나 폭행 또는 협박한 사실이 없다고 하더라도, 피해자의 정신적 장애로 인한 항거곤란 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다는 공소사실로 기소된 이 사건에서, 피해자의 반항 및 피고인의 폭행이나 협박이 없었다는 사정은 피고인이 피해자의 항거곤란 상태를 이용하였음을 인정하는 데 방해가 되지 않는다 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제4유형(강간) [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 ~ 9년 [다수범죄 처리기준 적용결과] 징역 6년 ~ 13년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 4년 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 2회 간음하였는바, 그 죄질이 나쁘다. 피고인은 성관계의 사회적 의미를 제대로 알지 못하는 피해자와 성관계를 하고 사후피임약까지 처방받게 하였다. 피해자는 이 사건 이후 현재까지 병원에 입원하여 정신과 치료를 받고 있고, 이 사건 각 범행으로 성적 정체성과 가치관을 형성하는 데 부정적인 영향을 받게 될 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 각 범행에 이른 경위에 관하여 피해자가 모텔에서 덥다며 먼저 속옷까지 벗었다거나 찜질방에서 피고인에게 신체접촉을 하여 이 사건 각 범행을 유발하였다면서 자신의 범행을 합리화하고 있다. 피고인은 이 사건 각 범행으로 인한 피해를 회복하기 위하여 진지한 노력을 기울인 바 없는 것으로 보이고, 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 이러한 사정에 더하여 피고인에게 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 공판에 나타난 양형요소를 참작하여 주문과 같이 양형기준이 정한 권고형의 범위보다 낮게 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 피고인은 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 이 사건 각 범행만으로 피고인에게 불특정 다수인을 대상으로 하는 성폭력범죄의 성향이 있다고 보기도 어렵다. 상당한 기간의 실형 선고와 함께 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수로 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 이러한 사정에 피고인의 연령, 사회적 유대관계, 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 및 범행의 내용, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서에 따라 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정과 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다.