사건: 서울중앙지방법원-2022고합1083
죄명: 성범죄 / 미성년자의제강간

범 죄 사 실 피고인은 2022. 4. 12.경 피해자 B(여, 12세)와 C 오픈 채팅방을 통해서 알게 된 사이이고, 피해자는 피고인에게 자신을 ‘14세’라고 밝힌 바 있다. 1. 미성년자의제강제추행 및 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2022. 4. 12. 19:30경 서울 성북구 D에 있는 E 인근에서 13세 이상 16세 미만으로 알고 있던 피해자의 손을 잡고 안으며 입맞춤을 하였다. 이로써 피고인은 19세 이상인 사람으로서 16세 미만인 피해자를 추행함과 동시에 아동인 피해자에 대해 성적수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 2. 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱등) 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2022. 4. 12. 22:00경부터 4. 16. 11:53경까지 피해자와 C 대화를 하면서 '뽀뽀 안해준대서, 쭈쭈도 안대고, 엉댕이는, 뽀뽀해준다며, 쭈쭈랑, 빵딩, 모가 무서, 해봤자 그게다야, 하루쟁일 안고 있을래, 피부도 좋고 몸매도 좋고,냄새 맡고싶따 샤워샴푸냄새 솔솔나서 좋은뎅, 같이 자장, 다리가 예뻐서 잘 어울 릴것가터, 돌핀 입구와 엉댕이 찰싹하게, 엉댕이 찰싹 예약, 엉덩이 10대 맞아야게써, 그럼 쭈물쭈물 100번'이라는 등의 메시지를 전송하여 아동인 피해자에게 성적수치심을 주는 성희롱을 하여 성적 학대행위를 하였다. 3. 미성년자의제강간 및 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2022. 4. 16. 15:30경 서울 성북구 F, 3층에 있는 상호 'G' 룸카페 15번 방에서 13세 이상 16세 미만으로 알고 있던 피해자와 입을 맞추고 가슴, 허벅지, 음부를 손으로 만지고, 피해자의 바지를 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 19세 이상인 사람으로서 16세 미만인 피해자를 간음함과 동시에 아동인 피해자에 대해 성적수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피해자 속기록 1. C 대화내용, 카페 G CCTV CD, 카페 G 현장 촬영 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제305조 제2항, 제298조(미성년자의제강제추행의 점), 형법 제305조 제2항, 제297조(미성년자의제강간의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 판시 제2항은 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[미성년자의제강제추행죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 정한 형으로, 미성년자의제강간죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령, 사회봉사명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형(집행유예) 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 피고인과 피해자의 관계, 그밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익, 범죄 예방 효과와 피고인이 입을 불이익, 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 나이, 직업, 가정관계 및 사회적 유대관계, 범죄 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 및 추행한다는 고의를 가지고(형법 제305조 제2항) 이 사건 범행을 저질렀으나 형법 제305조 제1항에 정한 결과가 발생하여 피고인이 고의를 가지고 한 행위의 결과가 발생하지 않았으므로 피고인은 형법 제305조 제2항의 기수로 처벌할 수 없고, 불능미수로 처벌하여야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조). 그러나 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합하고(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 참조), 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석도 배제되는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 법리를 기초로 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건과 같이 13세 미만의 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 경우 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄의 기수가 성립하고, 이는 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지 원칙에 반하지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 이 사건 당시 만 12세의 피해자를 13세 이상 16세 미만의 미성년자로 인식하고 간음한 이상 피고인에 대하여 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄 기수가 성립된다고 보아야 한다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도13860 판결에 따라 확정된 수원고등법원 2022. 10. 13. 선고 2022노507 판결 참조). 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행한 자만을 처벌하던 구 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되기 전의 것) 제305조를 현행 형법 제305조와 같은 내용으로 개정한 취지는, 소위 ‘H 사건’ 등 미성년자를 대상으로 한 성범죄 사건들이 사회적 문제가 되자 미성년자 대상 성범죄에 대한 처벌 강화를 요구하는 국민적 공감대를 바탕으로 미성년자의제강간 및 미성년자의제강제추행죄의 피해 미성년자의 연령 기준을 13세에서 16세로 상향하되, 다만 피해 미성년자가 13세 이상 16세 미만인 경우에는 19세 이상의 행위자에 대해서만 처벌하도록 하는 것에 주된 목적이 있었다. 2) 형법 제305조 제1항과 제2항은 법정형과 범행의 태양이 완전히 동일하게 규정되어 있어 형사적 책임에 본질적 차이가 없고, 여기에 위 개정 취지를 더하여 보면 형법 제305조 제2항이 제1항과 구별되는 별개의 죄나 구성요건을 신설한 것이 아니라, 피해 미성년자의 연령 기준을 기존 13세 미만에서 16세 미만으로 상향하되, 다만 피해 미성년자의 나이가 13세 이상 16세 미만인 경우 행위자의 연령이 19세 미만인 자에 한하여 벌하지 아니한다는, 즉 처벌받는 ‘행위자의 요건’에 제한을 가한 것으로 봄이 타당하다. 3) 형법 제305조 제1항과 제2항이 행위자나 피해자의 연령에 따라 별개의 구성요건을 규정한 것으로 볼 경우 아래와 같은 불법성과 처벌 사이의 불균형이 발생할 우려가 있다. 즉, 만약 이 사건과 같이 19세 이상의 자가 13세 미만의 미성년자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 경우, 형법 제305조 제1항이 정한 ‘13세 미만’이라는 점에 대한 고의를 인정할 수 없어 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄는 성립할 수 없게 되고, 형법 제305조 제2항은 범행의 객체를 ‘13세 이상 16세 미만’의 사람으로 규정하고 있어 대상의 착오로 인하여 형법 제305조 제2항에 따른 미성년자의 제강간의 불능미수만이 성립한다고 볼 수밖에 없게 되는바, 이는 인식과 실제가 일치하는 범행(피해자를 13세 이상 16세 미만이라고 인식하고 간음하였는데 실제로 피해자가 13세 이상 16세 미만인 경우)을 저질러 기수로 처벌받는 행위자에 비해 결과적으로 더 큰 불법(피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음하였으나 오히려 피해자가 그보다 더 어린 13세 미만인 경우)을 저지른 행위자를 오히려 미수범으로 처벌하는 것이 되어 불법의 크기와 처벌 사이의 균형이 맞지 아니하여 부당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼22년 6개월 이하 2. 양형기준 일부 범죄에 대해서는 양형기준이 설정되어 있지 아니하고, 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하고 있지 않으므로 이 사건에 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 나이를 속이고, 피해자와 C으로 대화를 하며 친분을 쌓아 성적 자기결정권을 행사하는 데 있어 여러 모로 미숙한 중학생이었던 피해자를 강제추행하고, 성관계를 하였다. 피고인은 피해자가 거부감을 드러냈음에도 불구하고 피해자에게 성적 접촉을 요구하는 취지의 C 메시지를 지속적으로 보내기도 하였다. 성관계 당시 피해자가 두렵다는 의사표시를 하였음에도 피고인은 피해자를 달래어 적극적으로 성관계에 나아간 것으로 보이는 점, 피해자의 나이, 성적 접촉이 이루어진 장소, 횟수 등을 고려하면 피고인의 행위는 비난가능성이 크다. 피고인의 범행으로 인해 피해자가 당혹감, 성적 수치심을 느꼈고, 정상적인 생활을 회복하는데 적지 않은 시간과 노력이 필요할 것으로 보인다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 자백하는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이나 동종의 범죄 전력이 없는 점, 피해자의 법정대리인과 합의하여 피해자의 법정대리인이 피고인에 대한 처벌을 원치 아니한다는 의사를 표시한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.