사건: 창원지방법원진주지원-2019고합39
죄명: 성범죄 / 준유사강간

범죄사실 피고인은 수제비누를 만드는 업체인 'B'을 운영하는 사람이다. 피고인은 2018. 10.경 C을 나온 사람들이 함께 모여서 공부하는 'D'라는 모임에서 알게 된 E에게 "내가 허리치료를 잘한다. 그동안 수많은 사람들을 낫게 해주었다"라는 이야기를 하였고, 이에 E로부터 피해자 F(여, 53세)의 허리치료를 해 줄 수 있는지 제안받고 이를 승낙하였다. 당시 피해자는 지병으로 인하여 약을 먹거나 주사를 맞을 수 없는 상황이었고, 물리치료 역시 받지 못하고 있었으며, E로부터 피고인이 불교모임을 다니는 사람으로 많은 사람들의 허리를 낫게 해 준 사람이라는 말을 듣고 피고인에 대하여 신뢰를 하게 되었다. 피고인은 2018. 11. 8. 18:00경 진주시 G건물 H호에 있는 'B'사무실에서, 피해자에게 "나만 믿고 3일만 치료를 받으면 확실히 허리가 나을 수 있다"라고 하면서 피고인의 행위로 인하여 허리가 나을 수 있는 것처럼 각인시켜 피해자로 하여금 반항하지 못하게 한 다음 피해자를 소파에 엎드리게 한 후, 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피해자의 항문과 음부에 자신의 손가락을 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심리적 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, E, I의 각 법정진술 1. 112신고사건처리 표 1. CCTV영상 CD(증거목록 순번 14), CCTV 영상캡쳐 사진 1부(증거목록 순번 34) 1. 성폭력피해자 진료기록, 진단서, 출혈 증거 사진, 소견서 1. 수사보고(피의자의 "부정의료 행위 "사건 관련 진술 검토 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조의2 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개·고지명령 및 취업제한의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 그 밖에 공개 및 고지명령이나 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업을 제한해서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자의 꼬리뼈 밑 부분을 잡아당겼을 뿐, 공소사실 기재와 같이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 항문과 음부에 손가락을 집어넣은 사실은 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 범행은 충분히 증명되었다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "피고인이 피해자의 다리를 피고인의 어깨에 올려놓은 후 음부와 항문에 손가락을 집어넣어 잡아당겼고, 당시 골반이 빠질 것같이 아파 고함을 질렀다"는 취지로 일관되게 구체적으로 진술하였는바(녹취록 13면), 위와 같은 진술이 허위라고 볼 만한 합리적인 사정이 전혀 발견되지 않고, 피해자가 사실을 꾸며내어 피고인을 무고할 만한 특별한 동기나 이유도 찾아보기 어렵다. 피해자에게 피고인을 소개해 준 E 역시 "피해자가 피고인으로부터 치료를 받는 장면을 직접 보지는 못했으나 당시 피해자가 고함치는 것을 들은 적이 있으며, 본인 역시 피고인으로부터 치료를 받은 적이 있는데, 그때에도 본인을 소파에 엎드리게 한 후 피고인이 본인의 항문에 손가락을 집어넣어 강하게 잡아당겨 참지 못할 고통을 느낀 적이 있다"는 취지로 진술한 점(녹취록 4~5면), 폐경기인 피해자가 이 사건 다음날 항문에서 다량의 출혈이 있었던 점 등은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 이 사건 당시 피해자는 소파 위에서 엎드린 상태에 있었기 때문에 피고인의 행위를 전혀 볼 수 없었을 뿐만 아니라 허리가 아파 제대로 걸을 수 없는 상황이라 피고인이 공소사실과 같은 행위를 하였다 하더라도 이를 곧바로 제지할 수도 없는 상황이었으며, 피고인 역시 이러한 상황을 알고 있었다고 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ~ 3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 ~ 3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) [일반양형인자] 없음 [집행유예 참작사유] - 일반긍정사유 : 사회적 유대관계 분명, 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인에게 허리 치료를 받으러 온 피해자의 신뢰를 저버리고 의료행위를 빙자하여 피해자의 항문과 음부에 손가락을 삽입한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 이로 인하여 피해자가 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는 점, 피해자가 강력한 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면, 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌을 받을 필요가 있다. 다만 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 범행 당시 피해자뿐 아니라 피고인을 소개해 준 피해자 지인도 그 자리에 함께 있었던 점 등에 비추어 피고인이 성적욕망을 충족하기 위해 이 사건 범행을 한 것으로 보이지는 않고, 피고인 나름대로 치료법의 일환으로 한 것으로 보이는 점, 피고인이 손가락에 장애를 갖고 있는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 여러 유리한 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 E로부터 피해자 F(여, 53세)를 소개받아 처음 본 사이이다. 피고인은 2018. 11. 8. 18:00경 진주시 G건물 H호에 있는 'B'사무실에서, 허리치료를 해 준다는 이유로 피해를 소파에 엎드리게 한 후, 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피해자의 의사에 반하여 피해자의 항문과 음부에 자신의 손가락을 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 2. 판단 강간은 강제적인 성교행위를 말하고, 유사강간은 강제적으로 구강, 항문 등 신체(성기는 제외)의 내부에 성기를 넣거나, 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 의미한다. 유사강간은 남녀의 성기를 결합하는 성교행위를 제외한 성폭력행위 유형을 규율하는 것으로 폭행·협박의 정도는 강간죄에 준하여 판단하여야 한다. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정 즉, 피해자가 "피고인이 폭행을 행사한다든지 치료를 안 받으면 안 될 정도로 협박이나 폭행은 한 적은 없다"는 취지로 진술한 점(녹취록 11면), 이 사건 당시 피고인과 피해자와 같이 있었던 E 역시 "피고인이 피해자에게 비누칠을 해 주면 치료해 주는 과정에서 폭행을 하거나 협박을 한 적은 없었다"고 진술한 점(녹취록 14면), 피해자뿐 아니라 피해자 지인인 E도 같은 공간에 있었던 상황에서 피고인이 피해자에게 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 만한 폭행이나 협박을 하기는 어려워 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 폭행·협박으로 피해자를 유사강간하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. [검사는 일명 '기습에 의한 강제추행죄'를 유죄로 인정하는 것과 같은 논리로 강간죄(유사강간 포함, 이하 같다)도 기습적으로 이루어지는 경우에는 폭행이나 협박 없이도 강간죄가 성립한다는 것을 전제로 이와 같이 공소제기한 것으로 보인다. 그러나 형사법의 해석은 죄형법정주의라는 대원칙에 따라 엄격하게 하여야 하고, 어떠한 사실에 가장 적확한 범죄 구성요건이 있음에도 불구하고 무리하게 다른 범죄를 인정하는 것은 타당하지 않다. 이 사건과 같은 경우 피해자는 피고인이 자신의 허리를 치료하는 것으로 믿었고, 허리가 아파 몸을 제대로 가눌 수 없는 상태여서 피고인의 범행에 전혀 저항할 수 없는 상태였다. 피고인이 이를 이용하여 특별한 폭행이나 협박 없이 위와 같은 범행을 했다면 이는 전형적으로 준유사강간에 해당한다. 그리고 기습적으로 성추행을 하거나 손가락 등을 성기나 항문에 넣는 행위라 하더라도 그와 같은 기습적인 행위 자체를 폭행과 강제추행이나 강간이 동시에 행해진 것으로 해석할 것이 아니라 폭행·협박 없이도 기습적인 범행을 할 수 있는 환경 자체, 예를 들어 피해자의 뒤에서 기습적으로 가슴을 만지는 경우 피해자로서는 범인이 자신에게 추행을 할 것을 전혀 예상하지 못하고 방심하고 있는 상황 자체를 피해자의 항거불능 내지 현저히 곤란한 상태로 해석하고 준강제추행이나 준강간죄 등으로 처벌하는 것이 타당하다고 보인다] 3. 결론 따라서 이 사건 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 준유사강간죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.