사건: 서울동부지방법원-2020고합311
죄명: 성범죄 / 강간미수

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 38세)과 서울 C 동창으로, 중학교 졸업 이후 전혀 연락을 하지 않고 지내다가 약 20여 년 만에 만난 사이이다. 피고인은 2020. 2. 12. 19:30경 서울 강동구 D에 있는 상호를 알 수 없는 E 식당에서 F, G, H 및 피해자와 만나 술을 마시고, 같은 구 I에 있는 상호를 알 수 없는 J 식당으로 이동하여 2차 술자리를 가진 후, 근처에 있는 노래방에 갔다가, 다른 일행들이 귀가하여 피해자와 단둘이 남게 되자 “모텔에서 술을 더 마시자”고 제안하였다. 피고인은 다음 날 02:00경 서울 강동구 K 모텔' L에서 피해자와 함께 술을 마시다가, 피해자가 집에 가려고 하자 피해자의 옷을 잡아끌어 침대 위로 눕게 한 다음, 갑자기 피해자의 옷을 전부 벗기고 피해자의 몸 위쪽으로 올라가, 양쪽 다리를 휘두르며 저항하는 피해자의 양쪽 팔을 위로 올린 채로 세게 잡아 눌러 움직이지 못하게 한 후, 피해자의 얼굴에 자신의 성기를 갖다 대며 “빨아 달라”고 하였으나 피해자가 고개를 돌리며 거부하자, 피해자로 하여금 자신의 성기를 만지게 하고, 피해자의 양쪽 다리를 잡아 벌리게 한 다음, 피해자의 음부에 자신의 성기를 수회 비빈 후 피해자를 1회 간음하려 하였으나, 발기가 잘 되지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(발생 장소 특정 등), 피해자 피해상처 사진, 수사보고(피고소인이 지인에게 전송한 문자메시지 첨부), 수사보고(발생장소 피의자 등 동선 및 CCTV 캡쳐 사진 첨부), 각 유전자 감정서, 수사보고(피의자 디엔에이 감정 결과 회신), 일반 진단서, 동영상 기록 CD, 수사보고(피해자 관련자료 제출), 녹취록작성보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 과거 성폭력범죄로 처벌을 받은 전력이 없어 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 피고인에 대한 실형 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 명시적 또는 묵시적 동의하에 성관계를 한 사실이 있을 뿐, 피해자를 폭행 또는 협박하여 간음한 사실이 없고, 강간의 고의도 없었다. 2. 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 한편, 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피해자 진술의 내용 및 신빙성 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지, 이 사건 피해를 당하게 된 경위에 관하여 피고인과 모텔에서 술을 마시다가 피해자가 귀가하기 위해 모텔 방을 나가려고 하자 피고인이 피해자의 옷을 뒤에서 잡아 당겨 침대에 넘어뜨린 후 강간을 시도하였다고 진술하고 있고, 당시의 상황에 관하여 피해자가 발버둥을 치며 반항하였으나 피고인이 허벅지와 팔 안쪽을 강하게 눌러 더 이상 반항할 수 없었다는 등으로 진술하고 있는바, 위와 같은 피해자의 진술은 주요 부분에서 일관되고, 흐름이 자연스러우며, 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한, 피해자는 주요 피해사실은 물론 사건 당시 피고인의 언행 및 그에 따라 피해자가 피해 당시와 그 이후에 느꼈던 감정에 관하여도 구체적이고 상세하게 진술하고 있는데, 그 진술에는 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적이고 구체적인 내용을 포함하고 있다. 뿐만 아니라 피해자가 피고인을 무고할 동기나 이유가 드러났다고 볼 만한 사정도 전혀 없다. 한편, 피해자의 진술 중에서 피해자의 옷이 벗겨진 과정에 대한 진술이나 행위의 선후관계에 관한 진술이 다소 불분명한 부분은 있으나, 피해자는 범행 당시의 상황이 정확히 기억나지 않는 것이냐는 취지의 변호인의 질문에 대하여, ‘그때부터 당황하기 시작해서 헷갈리는 부분이 있기는 하다’고 진술하고 있다(제2회 공판기일 증인 B의 증인신문 녹취서 11쪽). 술에 취한 상태에서 예상치 못한 범행을 당한 피해자의 심리상태가 공포, 불안, 당황 등이었을 것임은 경험칙상 충분히 인정할 수 있고, 그러한 심리상태에 있는 피해자가 옷이 벗겨진 과정이나 피고인이 행한 범행의 정확한 순서에 관하여 제대로 기억하지 못하는 것은 수긍할 수 있고, 오히려 자연스러운 것으로 보인다. 따라서 피해자의 진술 중 위와 같이 세부적으로 차이가 있는 부분 때문에 주요 부분에 관한 진술의 신빙성이 배척된다고 보기는 어렵다. 나. 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침 하는 사정들 1) 피고인은 키 175cm, 몸무게 120kg의 건장한 체격의 남성이다. 피고인이 뒤로 넘어진 피해자의 위에서 피해자를 완력으로 제압할 경우 피고인이 피해자에 대하여 추가적인 폭행을 하지 않았다고 하더라도, 피해자로서는 움직이거나 빠져나오는 것이 어려웠을 것으로 보인다. 2) 피해자는 이 사건 범행이 있은 날 양측 팔다리와 허리 부위의 통증을 느껴 ‘다발성 타박상(양측 상하지, 허리)’의 진단을 받았다. 뿐만 아니라 피해자가 이 사건 범행 다음 날 찍은 사진에 의하면, 피해자의 양 팔 안쪽과 허벅지 부위에 멍이 들어 있는바, 이는 피고인이 피해자의 양쪽 팔을 강하게 잡아 제압하였다는 피해자의 진술 내용에 부합한다. 3) 피고인은 이 사건 범행이 있은 2020. 2. 13. 오후에 G과 통화하면서 ‘강제로 성관계를 하려고 한 것은 맞는데 신고할 정도는 아니다’는 취지로 말하였고, 그 다음 날 12:02경 G과 주고 받은 문자 메시지에서도, G이 피고인에게 ‘피해자를 힘으로 제압했느냐’고 묻자 ‘미안하다는 말밖에 할 말이 없다, 뭘 어떻게 해야 하는지 모르겠다, 피해자와 합의하고 싶다’는 취지로 답하였다. 4) 피고인은 2020. 2. 14. 20:46경 기존의 태도를 바꾸어 G에게 ‘아무리 생각해도 합의까지는 아닌 것 같다. 생각해보니 술도 많이 마시고, 피해자를 모텔로 강제로 끌고 간 것도 아니고, 계산도 피해자 카드로 했다’는 취지로 문자 메시지를 발송한 이래, 계속해서 같은 취지로 이 사건 범행을 부인하고 있다. 피고인은 위와 같이 입장을 바꾸게 된 계기에 대하여 피해자가 피고인을 고소하였다는 이야기를 듣고 여기저기 알아보니 누군가가 여자가 모텔비까지 내었는데 무슨 강간이 되느냐고 이야기하였기 때문이라고 진술하고 있다(수사기록 217쪽). 이처럼 피고인은 범행 당시에 관한 새로운 기억이 떠오르거나 새로운 증거가 발견되어서가 아니라, 단지 피해자가 모텔비를 결제한 경우에는 강간죄가 성립하지 않는다는 잘못된 전제 하에 입장을 변경한 것으로 보인다. 5) 더욱이 피고인은 이 사건 범행 상황에 관하여, 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗기려고 하자 피해자가 ‘왜 이래, 안돼’라고 하면서 피고인의 손을 잡으면서 제지하였으나 피고인이 이를 뿌리치고 계속하여 간음을 시도하였고(수사기록 204쪽), 피해자의 옷을 벗기고, 피해자의 다리를 벌리는 과정에서 ‘힘 좀 썼다’고 진술하고 있는바(수사기록 216쪽), 위와 같은 피고인의 진술은 피해자가 피고인에게 명시적인 거절의 의사를 표시하였음에도 불구하고 피고인이 피해자를 간음하였다는 피해자의 진술에 부합한다. 6) 또한, 피고인은 피해자와 모텔에 들어갈 때부터 피해자와 성관계를 하겠다는 생각이었고, ‘모텔에 가자’는 말이 사회적으로 ‘성관계를 하자’와 같은 의미라고 생각하였는데, 피해자가 모텔에 가는 것에 동의하였기 때문에 성관계까지 동의한 것이라고 생각하였다고 진술하고 있는바(수사기록 196쪽), 위와 같은 피고인의 진술은 당시 피해자의 상황 인식과는 상당한 괴리가 있는 것으로 보인다. 다. 결론 앞서 본 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 사실, 그리고 이에 대한 피고인의 고의를 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 오랜만에 재회한 친구인 피해자를 강간하려다 미수에 그친 것으로, 그 범행 수법 및 내용 등에 비추어 볼 때 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 심한 성적 수치심과 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하면서 변명으로 일관하고 있고, 오히려 책임을 피해자에게 전가하려는 태도를 보이는 등 범행 이후의 정황도 좋지 않다. 이에 피해자는 2차 피해를 호소하면서 피고인에 대한 엄벌을 탄원하는 내용의 탄원서를 제출하였다. 이러한 사정을 고려할 때 피고인에게 실형 선고는 불가피하다. 다만, 피고인은 초범이고 이 사건 범행이 미수에 그쳤다. 이러한 사정을 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.