사건: 서울동부지방법원-2016고합104
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)

범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2016. 3. 20, 04:40 경 서울 성동구 D에 있는 E여관 206호에서 F, G이 데리고 온 피해자 H(여, 15세, 가명)과 함께 술을 마시며 게임을 하던 중 같은 날 06:00경 F, G위 여관 205호로 이동하게 되어 피고인들, 피해자만 206호 객실에 남게 되었다. 피고인들은 같은 날 06:00경부터 08:00경 사이에 위 206호 객실에서 피해자가 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하다가 침대에서 잠이 든 모습을 보고 욕정을 일으켜 순차적으로 피해자를 간음하기로 모의하였다. 피고인 A은 침대 위에 자고 있는 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 1회 간음하고, 이어서 피고인 B은 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 술에 만취한 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 A 피고인은 전항 기재 일시 및 장소에서 피해자 H(여, 15세, 가명)을 1회 간음한 후 여전히 피해자가 술에 만취하여 침대에 누워있는 모습을 보고 피고인이 소지하고 있던 카메라 기능을 갖춘 스마트폰(아이폰6S)을 이용하여 하의가 벗겨진 피해자의 엉덩이 사이에 손을 넣어 이를 약 21초 동안 촬영하고, 피해자의 다리를 들어 피해자의 음부 부분을 약 53초 동안 촬영하는 등 피해자의 의사에 반하여 성적욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체 부위를 동영상 촬영하고, 2016. 3. 21.경 위 동영상 파일 2개를 ㅣ 메신저를 통하여 F에게 전송하는 방법으로 반포하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H(피해자의 가명), F의 각 법정진술 1. H(피해자의 가명)에 대한 검찰 영상녹화 CD 1. H(피해자의 가명)에 대한 경찰 영상녹화 CD 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. F, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피고인 A이 피해자를 촬영한 동영상 파일 첨부) 및 이에 첨부된 CD 1. 압수조서 및 압수목록 합동준강간 범행 관련한 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 사전에 피해자를 순차적으로 간음하자고 모의한 사실이 없다. 피해자는 이 사건 범행 당시 의식이 없을 정도로 술에 취하지 않았고, 잠을 자고 있지도 않았으므로 항거불능 상태가 아니었다. 2. 공모관계가 인정되는지 여부 2인 이상의 합동을 요구하는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 한다. 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 된다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4662 판결, 대법원 2013. 1, 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 피해자가 술에 만취하여 항거불능 상태임을 알면서 같은 일시, 장소에서 순차적으로 피해자를 간음한 사실이 인정된다. 따라서 피고인들은 이 사건 범행 당시 암묵리에 피해자를 윤간하겠다는 공동가공의사를 가졌다고 봄이 상당하므로 공모관계가 충분히 인정된다. 3. 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'이라 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 의미하고, '항거불능의 상태'라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 763673 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 20107403 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합할 때, 피해자는 이 사건 범행 당시 의식이 없을 정도로 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었다고 판단된다. 가. 피해자는 15세의 여중생이고, 피고인들은 17세의 고등학생이다. 피해자는 친구인 G의 남자친구인 F을 통해서 피고인들을 만나게 되었을 뿐, 피해자와 피고인들 사이에 직접적인 친분관계는 없다(증거기록 제4261)). 나. 피해자는 이 사건이 발생하기 한달 전에도 피고인 A, F, G을 만나 함께 술을 마신 적이 있는데, 당시 피고인 A 이 술에 취한 피해자를 간음하려 하였으나 피해자가 강하게 저항하여 간음에는 이르지 못하였다(피해자의 법정진술, 증거기록 제35, 383,423쪽). 다. 피해자는 피고인들, F, G과 함께 술게임을 하는 과정에서 평소 주량 보다 많은 소주 2~3병 가량을 마셔 이 사건 범행 무렵 구토를 하거나 자신의 몸을 잘 가누지 못할 정도로 술에 만취한 상태였다(피해자 및 F의 각 법정진술, 증거기록 제37,50, 60, 104, 385, 402, 404, 414). 라. 피해자는 위와 같이 술에 만취한 상태에서 침대 위에서 잠들었는데, 중간 중간 잠에서 깨어 피고인들이 순차적으로 자신을 간음하는 모습을 보았으나 곧 바로 다시 잠이 들어 저항할 수 없을 정도로 의식이 현저히 저하되어 있는 상태였다(피해자의 법정진술, 증거기록 제27, 34, 406, 434쪽). 마. 피고인 A은 이 사건 범행 직후 침대에 엎드려 자고 있는 피해자의 엉덩이에 손을 집어넣어 만지는 모습과 피해자의 다리를 벌려 음부 부위를 동영상 촬영하였지만(증거기록 제351쪽), 피해자는 이러한 사실을 인식조차 못하였다(피해자의 법정진술, 1) 청소년인 피해자에 대한 영상녹화물이 증거로 되는 경우 속기록은 참고자료에 불과하나, 영상녹화물의 진술내용과 속기록의 기재내용에 동일성이 인정되므로, 증거거시의 편의상 해당 부분을 속기록의 촉수로 특정한다. 이하 같다. 증거기록 제412쪽). 바. 피고인들은 이 사건 범행 이후 옆방에서 자고 있던 F에게 "피해자를 따먹었다. 피해자가 술에 취해서 기억을 하나도 못하니 너도 가서 하라."고 말하였다. 그 후 F이 피해자의 방에 갔을 때 피해자는 잠들어 있었고, 당시의 상황을 정확히 인식하지 못하는 모습이었다(F의 법정진술, 증거기록 제384쪽). 그 후 G이 피해자에게 당시의 상황을 물어도 피해자는 "자면서 중간 중간 눈을 떴을 때 위에 누가 있었던 것 같고, 화장실을 다녀오는데 바지가 벗겨져 있었다."고 말할 뿐 당시의 상황을 잘 기억하지 못하였다(증거 기록 제60쪽). 사. 피해자가 이 사건 범행 이후 화장실에 가서 소변을 보고 벗겨져 있던 옷을 입고 다시 잠든 사실이 있으나(증거기록 제28쪽), 이는 이 사건 범행 종료 이후의 일이므로 이 점만으로 이 사건 범행 당시 피해자가 항거불능 상태가 아니었다고는 볼 수 없다. 아, 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 기억나는 범위 내에서 주요 피해사실을 일관되게 진술하였고, 달리 허위사실을 가공하여 피고인들을 무고할만한 사정을 찾아보기 어려우므로 피해자 진술의 신빙성이 인정된다 [피해자가 경찰에서 최초 피해사실을 진술한 후 피고인들과 합의 하에 성관계를 하였다는 취지로 진술한 적이 있으나(증거기록 제234쪽), 이는 피고인들의 여자친구들이 피해자를 회유, 강요한 결과로 보이므로(피해자의 법정진술, 증거기록 제357~368,461~480쪽) 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 의심할 수 없다. 4. 결론 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장들은 모두 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택) 1. 소년범 감경 피고인들: 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(소년인 피고인들의 특성에 비추어 감경함이 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조제1항 제2호, 제50조 [형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄에 정한 형에 경합범 가중위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 보호관찰, 수강명령, 사회봉사 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 아동·청소년인 경우에 해당하므로) 신상정보 등록 및 제출의무 피고인들에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 3월P8년 9월 나. 피고인 B: 징역 1년 3월N6월 2. 피고인들은 소년이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 2년 4월, 집행유예 4년 나. 피고인 B: 징역 2년, 집행유예 3년 피고인들은 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 순차적으로 윤간하고, 더 나아가 피고인 A은 피해자의 음부 부위 등을 동영상 촬영하여 친구에게 전송까지 하는 범행을 저질렀는바, 이 사건 범행으로 인하여 이제 겨우 15세의 중학생에 불과한 피해자는 극심한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 따라서 피고인들을 엄벌함이 마땅하다. 다만 피고인들도 이제 겨우 고등학생인 소년으로 사회생활 경험이 부족하고 교화를 통하여 개선할 가능성이 있다고 보이는 점, 피고인들이 뒤늦게나마 피해자와 원만히 합의하여 피해자와 그 어머니가 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인들은 과거 다른 종류의 범죄로 2회씩 소년보호처분을 받은 외에는 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.