사건: 광주지방법원순천지원-2017고합171
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)

범죄사실 피고인은 약 7 년 전부터 피해자 C(여, 10세)의 외조모 D과 동거생활을 하면서 2016. 1. 13.경 혼인신고를 한 피해자의 의붓외조부이다. 피고인은 여수시 E, 102동 1401호에서 피고인, 피해자, D이 같은 방에서 생활하고 피해자의 남동생과 그 부모가 다른 방에서 생활하는 점을 이용하여 D이 잠을 자거나 텔레비전을 보고 있는 사이 이불 안에서 피해자를 추행하거나 유사강간하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 피고인은 2016. 4.경 저녁 무렵 여수시 E, 102동 1401호에서 D이 텔레비전을 보고 있는 사이 이불 안에서 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지고, 피해자가 하지 말라고 말하면서 피고인을 밀쳤음에도 계속해서 그녀의 성기 안으로 피고인의 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 유사강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 피고인은 2016. 6.경 저녁 무렵 전항과 같은 장소에서 D이 잠을 자고 있는 사이 잠옷 바지와 팬티를 내리고 피해자에게 성기를 빨라고 지시하고, 이에 피해자가 싫다고 거부했음에도 재차 다시 피해자에게 피고인의 성기를 입으로 빨도록 하였다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만인 피해자의 구강에 성기를 넣었다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2017. 1.경 저녁 무렵 전항과 같은 장소에서 D이 잠을 자고 있는 사이 갑자기 피해자의 내복을 위로 걷어 올려 입으로 그녀의 양쪽 가슴을 빨았다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. CD, 속기록, 자필진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호(13세 미만 미성년자 유사강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제1호(13세 미만 미성년자 위력 유사성행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 성폭력범죄처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행이 불특정 또는 다수인에 대한 범행이 아닌 점, 피고인에게 성폭력 범죄전력이 없는 점, 피고인에게 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 명함으로써 상당한 정도로 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 등을 비롯하여 범행의 경위, 범행 후의 정황, 공개명령 또는 고지명령으로 기대할 수 있는 이익 및 예방 효과와 그로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도, 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 제2죄와 관련하여 피해자에게 피고인의 성기를 입으로 빨도록 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에게 성기를 빨도록 하여 피해자가 피고인의 성기를 입에 넣어 빨았다는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 이 사건은 피해자가 2017. 4. 23.경 피해자의 어머니인 F에게 피해사실을 알리면서 신고가 이루어졌는데, 피해자가 F에게 알린 피해사실에는 '고추를 빨아달라고 해서 빨았다'는 내용이 포함되어 있었다. 또한 피해자가 직접 작성한 자필진술서에도 '고추 만지고 고추 빨라고 해서 분명히 싫다는 표현을 했는데 계속하라고 해서 할 수 없이 1번 해줬다'는 내용이 기재되어 있고, 이후 피해자는 수사과정에서 피고인이 피해자의 성기를 만지거나 빨았던 것은 그 횟수가 다수라면서 개별적으로는 특정하지 못하면서도 피해자가 피고인의 성기를 빨았던 횟수는 1회라고 진술하여 둘을 분명하게 구분하여 일관되게 진술하였다. 피해자는 피해 당시 피해자가 너무 더워서 외조모 D이 잠들기 전에 자리를 바꿔달라고 하였고, D이 잠이 든 이후 TV를 보고 있던 피고인이 성기를 만지고 빨아달라고 하여 반바지를 입은 채 누워있던 피고인의 성기를 주무르다가 피고인이 바지를 무릎 조금 위까지 살짝 벗어놓은 상태에서 입으로 빨았으나 D이 잠에서 깨어날 것 같아서 그만두었다는 취지로 진술하여, 당시의 상황, 구체적 방법, 피해자의 감정 등에 대해서 매우 풍부하게 묘사하고 있다. 이러한 피해자의 풍부한 진술은 10세에 불과한 피해자로서는 직접 경험하지 않으면 쉽게 알 수 없을 것으로 보인다. 위와 같이 피해자는 풍부한 진술을 하면서도 싫다는 표현은 얼굴 표정만으로 하였다거나, 피고인이 성기를 빨라고 하면서도 화를 내진 않고 조용히 말하였고 피해자가 입으로 빠는 것을 그만둔 다음에도 아무런 말없이 그냥 두었다는 등의 피고인에게 유리한 내용에 대해서도 가감 없이 진술하고 있어, 피해자가 특별히 피고인을 불리하게 하기 위하여 허위 또는 과장된 진술을 하고 있다고 보이지 않는다. 피고인은 경찰 피의자신문 과정에서는 피해자가 스스로 피고인의 성기에 뽀뽀하는 것처럼 입만 댄 적은 있다는 취지로 진술하였고, 검찰 제1회 피의자신문과정에서는 피해자가 호기심에 피고인의 성기를 만졌으나 가만히 두었고 그러자 피해자가 피고인의 성기에 뽀뽀를 하였다고 진술하였다. 이와 같이 피고인은 초기 수사과정에서는 이 법정에서의 부인 취지와 달리 피해자가 피고인 성기에 입을 댄 사실 자체에 대해서는 인정하기도 하였다. 나. 피고인이 행사한 유형력의 정도 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제1호는 폭행이나 협박을 구성요건으로 하고 있는데, 그 입법취지와 같은 조 제1항 및 제3항과의 법정형의 경중 등을 고려하면 여기에서 폭행이나 협박이란 최소한 형법 제298조(강제추행)에서 요구하는 '상대방의 항거를 곤란하게 할 정도' 이상의 것이라고 해석함이 타당하다. 한편 같은 조 제5항은 위계 또는 위력을 구성요건으로 하여 폭행·협박에 이르지 못한 경우라도 같은 조 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌하고 있는데, 여기에서 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다[대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124(병합) 판결 등 참조]. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 공소사실의 유일한 직접적 증거인 피해자의 진술을 비롯한 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위력으로 피해자에게 피고인의 성기를 입으로 빨게 한 정도를 넘어, 피해자의 입속으로 피고인의 성기를 넣었다거나 그 밖에 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 하였다고 인정하기 부족하다. 피해자는 수사기관에서 피고인과 같은 방에서 잠을 자기 위해 피해자 - D - 피고인의 순서로 있다가 더워서 D과 자리를 바꿔 피고인의 옆에 눕게 되었고, 피고인이 피해자에게 자신의 성기를 만지거나 빨라고 해서 피고인의 성기를 빨게 되었다고 진술하고 있을 뿐, 피고인이 강제로 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣었다거나 피고인이 폭행이나 협박을 하였다는 진술은 전혀 발견되지 않는다. 오히려 피해자는 당시 피고인의 목소리나 말투가 화를 낸 상태가 아니라 조용히 말을 하였고, 피해자는 피고인이 성기를 빨라고 했을 때 직접적인 거부의사 표시 없이 고개를 살짝 내리고 눈을 흘기는 얼굴 표정을 하여 싫은 표현을 하는 데 그쳤을 뿐이며, 피해자가 D이 일어날까 봐 피고인의 성기를 빨다가 그만두었음에도 피고인은 아무런 말을 하지 않고 그냥 두었고, 피해자와 피고인은 계속해서 다시 TV를 보았다고 진술하고 있다. 또한 피해자는 피고인이 누워 있는 상태에서 자신이 조금 일어서 앉아 고개를 약간 숙이고 피고인의 성기를 빨았다고 진술하고 있는데, 이와 같은 당시 피해자의 자세에 비추어 보면 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자의 입 속으로 성기를 넣었다기보다는 피해자가 피고인의 성기를 빠는 과정에서 성기가 피해자의 입속에 들어가게 된 것에 불과하다고 평가함이 상당하다. 3) 다만 피고인의 폭행이나 협박이 없이 피해자가 피고인이 시켜서 피고인의 성기를 빨게 된 것이라 하더라도, 피해자는 성적자기결정권을 적절하게 행사하기 어려운 10세에 불과한 어린 소녀인 점, 피고인은 성인 남성이자 피해자를 보호해야 할 의붓외조부인 점, 피해자가 얼굴 표정이나마 싫은 표현을 하였고 피해자의 외조모가 알게 될 것이 두려워 성기를 빠는 행위를 멈춘 점, 피고인은 피해자와 수년간 함께 같은 방에서 생활하며 주간에는 일 때문에 집에 없는 피해자의 외조모나 부모보다 더 많은 시간을 함께 보내고 있어 피해자가 피고인의 요구를 쉽게 거절하기는 어려웠다고 보이는 점(실제로 피해자는 자필진술서에서도 외조모에게 미안한 감정을 표현하였다) 등을 종합하면, 피고인이 위력으로 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣었음을 충분히 인정할 수 있다. 다. 소결론 결국 피고인이 판시 제2 범죄사실 기재와 같이 위력으로써 피해자의 구강에 성기를 넣은 사실이 인정되므로, 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제4유형(강제유사성교) [권고영역의 결정] 기본영역(징역 6년 ~ 9년) 나. 제2범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제4유형(강제유사성교) [권고영역의 결정] 기본영역(징역 6년 ~ 9년) 다. 제3범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행) [권고영역의 결정] 기본영역(징역 4년 ~ 7년) 라. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 6년 ~ 15년 10월 3. 선고형의 결정 : 징역 6년 이 사건 범행은 피고인이 10세에 불과한 피해자의 성기에 손가락을 넣고 가슴을 빨거나 자신의 성기를 빨게 하여 추행한 것으로 그 죄질이 매우 나쁘다. 특히, 피고인은 피해자의 의붓외조부로 몇 년 동안 피해자와 같은 집에 살면서 피해자를 보호해야 할 지위에 있었으면서도 오히려 이를 이용하여 위와 같은 범행에 이르렀으므로 그 사회적 비난가능성이 매우 높다. 다만, 피고인이 고령임에도 동종 또는 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점, 피고인이 깊이 반성하고 있는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 6. 저녁경 피고인의 주거지에서 D이 잠을 자고 있는 사이 잠옷 바지와 팬티를 내리고 피해자에게 성기를 빨라고 지시하고, 이에 피해자가 싫다고 거부했음에도 재차 다시 피해자의 입 속으로 피고인의 성기를 넣어 빨도록 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 유사강간하였다. 2. 판단 앞서 '피고인 및 변호인 주장에 대한 판단' 중 제2의 나항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위력으로 피해자에게 피고인의 성기를 입으로 빨게 한 정도를 넘어 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 하였다고 인정하기 부족하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.