사건: 광주지방법원-2018고합332
죄명: 성범죄 / 주거침입강간

검사는 공소장의 'I. 피고인 관련사항' 부분에서는 죄명을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄로 기재하였으나, 이는 공소사실에 비추어 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄의 오기로 보이므로, 이를 직권으로 정정한다. 범죄사실 1. 주거침입 피고인은 심야시간에 혼자 귀가하는 여성을 상대로 강간 등 성폭력범죄를 저지르려고 마음먹고, 2018.7.14,04:00경 광주 광산구 B에 있는 C 주변 일대를 배회하다가 D(여, 25세)이 혼자 걸어가는 것을 발견하고 그녀를 뒤따라가 같은 날 04:10 경 광주 광산구 E에 있는 피해자 F(여, 53세)이 운영하는 G2)로 들어가는 것을 확인한 다음 그 옆에 있는 열린 대문을 통해 그 집 마당, 부엌에 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상) 피고인은 2018. 7. 15. 01:20경위 G에서, 위와 같이 열린 대문을 통해 그 집 부엌에 들어가 그곳 안방으로 통하는 문에 설치된 방충망으로 안방에서 혼자 잠을 자고 있는 피해자 F를 발견하고 그녀를 강간하기로 마음먹고, 부엌에 있는 칼(증 제5호3), 칼날길이 약 16.5cm)을 소지한 채 위 가게 출입문을 통해 안방에 침입하여 위 칼을 책상 위에 올려놓은 다음 누워있는 피해자의 등 뒤로 다가가 손으로 피해자의 목, 양팔 등 상체를 힘껏 껴안고, 다리로 피해자의 양 다리를 감싸 안아 움직이지 못하게 하여 반항하지 못하게 한 후 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 강간하려고 하였으나, 잠에서 깬 피해자가 저항하며 피고인을 밀치고 도망가는 바람에 미수에 그치고, 이로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 어깨 및 위팔의 타박상 등을 입게 하였다. 3. 특수절도 피고인은 제2항과 같은 일시, 장소에서 피해자 F이 도망가자, 흉기인 위 칼을 손에 2) 피해자가 운영하는 가게이자 거주지로 사용하는 안방과 연결되어 있는 구조로, 가게 출입문과 그 옆에 있는 주거지 대문을 통해 양방향으로 안방에 들어갈 수 있음 3) 검사는 증 제5호의 몰수를 구형하였으나, 위 칼의 소유자는 피해자이므로 이를 몰수할 수 없다. 쥐고 그 곳에 있는 피해자의 지갑 안의 피해자 소유인 현금 608,000원을 가지고 가 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 상해진단서 1. 각 압수조서 1. 각 cctv 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(강간치상의점, 유기징역형 선택), 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상죄에 정한 형에 경합범 가중(각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 성폭력범죄재범가능성, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. ) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 평소 사리분별능력이 다소 떨어지는 등 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었다. 2. 판단 피고인이 다소 치밀하지는 못한 방법으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이나, 피고인은 음식점 배달원으로 근무하는 등 별다른 어려움 없이 일상생활을 영위하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자의 주거지를 기억했다가 다음날 다시 찾아가 피해자를 강간하려고 한 점, 피해자가 반항하며 일어나자 피해자에게 "조용히 해, 소리 지르면 죽여버린다. "고 협박을 가하는 등 자신의 행동이 범죄라는 것을 명확히 인식하고 있던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지는 않는다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년M21년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상죄 [유형의 결정] 성범죄 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세이상/상해치상 > 제6유형(주거침입 등 강간/특수강간) [특별양형인자] 감경요소 : 기본범죄가 미수에 그친 경우, 경미한 상해 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 9년 나. 제1경합범죄 : 특수절도죄 [유형의 결정] 절도 > 일반재산에 대한 절도 > 제4유형(침입절도) [특별양형인자]가중요소: 흉기를 휴대한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년 다. 주거침입죄 : 양형기준이 설정되지 아니함 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 이상[양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄들의 권고 형량 범위 (징역 3년 ~ 11년)의 하한만을 준수한다] 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 이 사건 범행은 피고인이 강간범행을 저지를 마음을 먹고 피해자의 주거에 침입하고, 다음날 다시 피해자의 주거에 침입하여 흉기를 휴대한 채 피해자를 강간하려다 피해자에게 상해를 입히고, 달아난 피해자의 지갑에서 현금을 절취한 것으로 그 죄질이 매우 나쁜 점, 이 사건으로 피해자는 상당한 신체적·정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 이 사건 각 범행은 자백하고 반성하고 있는 점, 피해자에 대한 강간 범행은 미수에 그친 점, 피해자의 상해의 정도가 비교적 중하지 않은 점, 피고인이 절 취한 현금은 모두 피해자에게 반환된 점, 피고인은 동종 범죄전력 또는 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건과 앞서 본 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록·제출의무 및 등록기간 등록대상 성폭력범죄인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조제 1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 위 성폭력범죄와 그와 실체적 경합관계에 있는 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하면, 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없어 보이므로, 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 이 사건 특수강도죄의 공소사실의 요지 피고인은 2018, 7. 15, 01:20 경 광주 광산구 E에 있는 G의 안방에서 피해자 F을 강간하려다가 미수에 그치자, 책상 위에 올려놓은 위험한 물건인 칼을 손에 쥐고 피해자의 얼굴에 들이대며 "조용히 해, 소리 지르면 죽여버린다."고 협박하여 피해자를 반항하지 못하게 한 후 곁에 질린 피해자가 도망치자, 그곳에 있는 피해자의 지갑 안의 피해자 소유인 현금 608,000원을 빼앗아 강취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 현금 608,000원을 꺼내어 간 것은 맞지만, 이는 피해자가 현장을 이탈한 후 절취한 것이므로 절도의 고의만 있었을 뿐 강도의 고의는 없었다. 3. 판단 형법 제333조의 강도죄는 사람의 반항을 억압함에 충분한 폭행 또는 협박을 사용하여 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이므로, 피고인이 타인에 대하여 반항을 억압함에 충분한 정도의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 있다 해도 그 타인이 재물 취거의 사실을 알지 못하는 사이에 그 틈을 이용하여 피고인이 우발적으로 타인의 재물을 취거한 경우에는 위 폭행이나 협박이 재물 탈취의 방법으로 사용된 것이 아님은 물론, 그 폭행 또는 협박으로 조성된 피해자의 반항억압의 상태를 이용하여 재물을 취득하는 경우에도 해당하지 아니하여 양자 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다 할 것이므로, 위 폭행 또는 협박에 의한 반항억압의 상태가 처음부터 재물 탈취의 계획 하에 이루어졌다거나 양자가 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적·실질적으로 단일한 재물 탈취의 법의의 실현행위로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 강도죄의 성립을 인정하여서는 아니 된다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10308 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2018. 7. 14. 04:10경 피해자의 딸을 강간할 마음을 먹고 G로 침입한 점, 피고인은 다음날인 2018. 7. 15. 01:20경 피해자 또는 피해자의 딸을 강간할 마음을 먹고 다시 위 G로 침입한 후 부엌에서 칼을 꺼내어 들고 안방으로 들어가서, 당시 자고 있던 피해자를 뒤에서 껴안으며 강간하려 한 점, 이에 피해자가 일어나면서 피고인으로부터 빠져 나오자 곧바로 피고인은 위 칼을 들고 "조용히 해, 소리 지르면 죽여버린다."고 협박한 점, 그 직후 피해자는 피고인을 밀치고 뒷문으로 도망친 점, 위와 같은 일련의 과정에서 피고인이 피해자의 지갑을 빼앗으려 하거나 피해자에게 돈을 내놓으라고 말한 적은 없는 점, 피고인은 피해자가 밖으로 도망친 후에야 방바닥에 있던 피해자의 지갑에서 돈을 꺼내어 간 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자에게 "조용히 해, 소리 지르면 죽여버린다."고 협박한 것은 판시 제2항 기재 강간치상 범행의 과정으로 보일 뿐, 재물 탈취의 방법으로 사용된 것으로 볼 수 없으며, 피고인은 판시 제2항 기재 강간치상 범행이 종료되고 피해자가 현장을 이탈한 상태에서 우발적으로 재물 취거의 범의를 일으켜 재물을 절취한 것으로 보인다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 이 사건 협박이 피해자의 재물을 강취할 목적으로 피해자의 반항을 억압하기 위한 수단으로 이루어졌다거나, 피고인이 처음부터 재물 탈취의 계획 하에 이 사건 협박을 하였다거나, 피고인의 이 사건 협박 및 재물 취거의 각 행위가 전체적·실질적으로 단일한 재물 탈취의 범의의 실현행위에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 특수절도죄의 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다 [피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 다르게 사실을 인정하더라도 불고불리 원칙에 위배되지 않는데(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조), 이 사건 특수강도죄의 공소사실에는 피고인이 흉기인 칼을 휴대한 채 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내어 갔다는 판시 특수절도죄의 공소사실이 포함되어 있으므로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다]