사건: 수원지방법원성남지원-2017고합48
죄명: 성범죄 / 준강간

범죄사실 피고인과 피해자 C(가명, 여, 26세)은 고등학교 동창이다. 피고인은 2016. 7. 23. 저녁 무렵에 피해자를 만나 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 만취하여 몸을 가눌 수 없을 정도가 되자 피해자를 간음하기로 마음먹고, 2016. 7. 24. 02:00경 피해자를 부축하여 성남시 중원구 D에 있는 E DVD방 불상의 호실로 데리고 간 다음, 누워있는 피해자의 상의, 브래지어, 팬티를 벗긴 후 피해자의 배 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 의견서 및 피의자의 문자메세지 전송 내용), 수사보고(사건현장 답사 및 관련자들의 이동경위 CCTV 확보), 수사보고(국과수 감정물 회신 결과) 1. 범행장소 출입 당시 CCTV 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 이수만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 지능, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실 기재 일시·장소에서 피해자와 성관계를 가진 것은 사실이나, 성관계 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았으며, 피고인의 스킨쉽 및 성관계 시도를 거절하지 않았다. 2. 판단 가. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 이에 비추어 볼 때 위 규정에서 말하는 '심신상실'의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조), 항거불능의 상태라 함은 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었고 피고인이 이를 인식한 상태에서 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 봄이 타당하다. 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시·장소에서 술에 취한 피해자와 성관계를 가진 사실은 인정하고 있다. 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없었던 것으로 보인다. 피고인과 피해자는 2016. 7. 24. 00:22경까지 1차 술집에서 소주 4병을 나누어 마셨고, 2차 술집에서 2016. 7. 24. 01:17경까지 소주 1병을 나누어 마신 후 DVD방으로 가게 되었다. 피해자는 이미 1차 술자리에서 주량(소주 2병) 이상의 술을 마셨으므로 DVD방에 갈 무렵에는 상당히 취해 있었을 것으로 보인다. 피고인과 피해자가 DVD방으로 들어갈 때의 영상을 보면, 피고인은 피해자를 부축하고 있으며, 피해자는 혼자서는 정상적인 보행이 어려운 듯 피고인에게 기대어 걸어가고 있고{범행장소 출입 당시 CCTV(파일명 20160803_193743)}, 피고인이 대여료를 계산하기 위해 피해자를 카운터 앞 의자에 앉히자, 피해자는 오른손으로 몸을 받치고 앉았으나, 고개는 숙여져 있고 상체가 흔들리는 등 몸을 지탱하기 어려운 듯하여{범행장소 출입 당시 CCTV(파일명 20160803_193743)}, 상당히 술에 취한 모습으로 보인다. 피고인도 '피해자가 2차 술집에서 화장실로 간 뒤 한참이 지나도 오지 않아 목소를 높여 피해자를 불렀다. 피해자는 얼굴을 찡그리며 나와서 속이 좋지 않다고 했다. 밖으로 나와 어디서 택시를 잡을지 궁리하고 있는데, 피해자가 다가와서 토할 것 같다고 하여 DVD방으로 가게 되었다. 피해자는 DVD방으로 들어간 직후 휴지통에 토를 하기 시작하였다.'는 취지로 진술하였다(피고인의 법정진술 등). 피고인과 피해자는 2016. 7. 24. 02:42경 DVD방에서 나왔으므로, 이 사건 당시 피해자의 혈중알콜농도는 상승기(최종 음주시로부터 약 1시간 30분까지)에 있었을 것으로 보인다. 피해자는 DVD방에서 나와 택시를 타고 집근처 버스정류장에 도착한 후에도 다시 토를 하려고 하였다(증거기록 제13, 127쪽). 이때가 최종 음주시 및 이 사건 당시로부터 어느 정도 시간이 경과한 시점이었음을 고려하면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취했을 것으로 보인다. 다음과 같은 사정을 고려하면, 피해자의 진술은 믿을 수 있다. 피해자의 이 부분과 관련된 진술의 요지는 '2차 술집 이후로는 잘 기억이 나지 않으며, 정신을 차려보니 DVD방이었는데 피고인이 위에서 성관계를 하고 있던 것만 기억이 난다.'는 것으로, 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관성이 있다. 피해자는 사건 당일 술이 깨자 '피고인이 술에 취한 자신을 간음하였다.'는 취지의 고소장을 작성하고(증거기록 제2쪽), 이를 수사기관에 제출하였다. 피의자는 수사기관으로부터 출석요구를 받은 이후 피해자에게 수회 전화를 하였고, 피해자가 전화를 받지 않자 피해자의 집 앞으로 가 '집 앞인데 잠깐만 이야기하자.'는 취지의 문자를 보냈다. 이에 대해 피해자는 '난 너 얼굴 보면 그 사건 떠 올라서 힘들 것 같아.', '나 너무 힘들다. 집에 돌아가줘.', '그날 사건 이후로 난 밥도 제대로 못 먹고 죽을 것 같이 힘들어. 제발 부탁이니까 집으로 돌아가줘.'라는 문자메시지를 보내기도 하였다(증거기록 제38쪽). 피해자는 고등학교 동창인 피고인과 좋은 관계를 유지하고 있었다. 피해자가 피고인을 무고할 만한 특별한 사정은 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [권고형의 범위] 징역 2년 6개월 ~ 5년(기본영역) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행으로 인해 피해자는 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점, 피고인이 현재까지도 피해자로부터 용서받지 못하였으며, 진지한 반성의 모습도 보이지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 초범인 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같은 범행을 저지른 후 피해자를 부축하여 DVD방에서 나와, 피해자를 집에 데려다 주기 위해 인근 도로에서 택시를 잡아타고 2016. 7. 24. 04:30경 성남시 분당구 F에 있는 G공원 벤치에 이르렀다. 피고인은 그곳에서 피해자의 옆에 앉아 갑자기 피해자에게 입을 맞추고 이에 피해자가 "하지 말라."면서 밀어내자 갑자기 피고인의 손을 피해자의 치마 밑으로 넣은 다음 피고인의 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣었다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인과 피해자는 DVD방에서 나온 뒤 택시를 타고 피해자의 집 부근 버스정류장에 내렸으며, 위 정류장 벤치에 1시간 정도 머물면서 여러 차례 스킨쉽과 키스를 하였고, 피고인이 '이제 집에 가자'고 하여 피해자의 집으로 향했으나 육교를 건넜을 때 피해자가 '근처에 공원이 있으니 쉬었다 가자.'고 하여 육교 건너편 공원 벤치에 앉아 다시 40분 정도 스킨쉽을 하였고, 그 과정에서 피해자가 피고인이 무릎에 올라앉자 유사성행위를 하게 된 것이지, 피해자의 의사에 반하여 한 것이 아니다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 나. 쟁점 및 유죄의 증거 이 부분의 쟁점은 '피고인이 공원 벤치에서 피해자의 의사에 반하여 갑자기 입을 맞추고 유사성행위를 하였는지'이다. 이 부분에 부합하는 증거로는 피해자의 법정진술, 피해자에 대한 검찰 진술조서, 피해자에 대한 경찰 진술조서, 피해자의 고소장, 의견서 등 피해자의 진술이 유일하다. 이 사건 현장과 그 부근(버스정류장, 육교에 설치된 엘리베이터, 육교 건너편 공원 벤치 등)에는 각 CCTV가 설치되어 있었다. 피고인은 2016. 8. 18. 스스로 사건 현장을 답사하여 CCTV의 위치를 사진촬영한 뒤 담당수사관에게 전송하면서 CCTV를 확인해 줄 것을 요청하였고(증거기록 제74, 75쪽), 2차례에 걸쳐 '버스정류장 벤치와 공원에서 보낸 시간이 한 시간 반 정도 된다. 그때 함께 있던 장면이 근처에 설치되어 있는 CCTV에 찍혔을 것으로 생각된다. 위 CCTV를 조사해 달라.'는 취지의 의견서를 제출하였다(증거기록 제76 내지 81쪽, 제85 내지 88쪽). 그러나 담당수사관이 위 CCTV 확보에 실패(2016. 8. 24. 서버에서 삭제됨)함으로써 위 CCTV는 결국 조사되지 못하였다. 위 CCTV를 확인하였더라면 당시 피고인과 피해자의 상황을 엿볼 수 있었으나 수사기관은 중요한 증거를 확보하지 못했다. 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 이 부분에 관한 피해자의 진술은 다음과 같다. 피해자는 고소장에 'DVD방을 나와 택시를 타고 집 근처에서 내려 벤치에 앉아 피고인이 또 몸을 더듬었다. 이때는 술이 어느 정도 깬 상태여서 하지 말라고 저항을 했음에도 불구하고 피고인의 손이 치마 속으로 들어왔었다. 그 뒤 헤어졌는데 4시경 집으로 들어온 것으로 예상한다.'는 취지로 기재하였다(증거기록 제2쪽). 피해자는 경찰에서 'DVD방에서 어떻게 나왔는가도 전혀 기억이 나지 않지만, 택시를 탄 것은 기억나고, 집 근처에서 내려 토가 나올 것 같아 여러 번 시도했는데 토가 나오지는 않았다. 그래서 그냥 벤치에 앉아 있었던 것 같다. 제가 술에 취하면 귀소본능이 있어서 그런지 벤치에서 저 혼자 일어나 육교를 건너 집 앞 벤치에 다시 앉아있었는데, 다시 토를 할 것 같아 옆에 앉아 있는 피고인에게 토할 것 같다고 이야기를 하고, 한동안 토를 하려고 시도했는데 나오지 않았다. 그러고 한동안 있는데 피고인이 제 오른쪽에서 저의 팬티 안으로 손을 집어넣으려고 하기에 하지 말라며 피고인의 손을 잡고 뿌리쳤는데도 끝까지 음부를 만지면서 음부 안까지 손을 밀어 넣었고, 바로 일어나 집으로 들어갔다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 제13, 14쪽). 피해자는 의견서에서 '택시를 타고 집 근처에 같이 내렸다. 토를 하려고 했지만 헛구역질만 했고, 버스정류장 벤치에 좀 누워있었다. 그때 피고인이 "아 안 되겠다 모텔가자."라고 말했다. 이에 내가 "아니야 안돼. 나 토하고 집에 갈 거야."라고 말한 후 육교를 건너왔다. 그 뒤 또 벤치에 앉았다. 왜 앉았는지 기억은 나지 않지만 힘들어서 그랬던 것 같다. 그곳에서 피고인이 치마 속으로 손을 넣어 중요부위에 손가락을 넣었다. 내가 하지 말라고 밀쳐냈음에도 불구하고 계속 들어왔다. 내가 자리를 박차고 일어났지만 나를 당겨 키스를 하였다. 이때도 저항을 했다.'는 취지로 기재하였다(증거기록 제36쪽). 피해자는 검찰에서 'DVD방에서 택시를 타고 버스정류장에서 내렸다. 토를 하고 싶다고 해서 토하는 시늉을 하였는데 옆에서 피고인이 "안 되겠다 너 모텔 가야겠다."고 해서 "나 집에 가야된다."고 말하고 곧장 육교를 뛰어서 건넜다. 육교 건너편에 공원이 있는데 그곳에 있는 벤치에 피고인과 함께 앉게 되었고, 피고인이 갑자기 키스를 했고, 그 즉시 제가 "하지 말라."고 밀쳐내자 저의 치마 속으로 손을 넣어 저의 음부에 손가락을 넣었다. 피고인이 음부에 손가락을 넣은 직후 키스를 하지는 않았다. 피고인이 손가락을 음부 안에 넣자 깜짝 놀라 "하지 말라."면서 벤치에서 벌떡 일어났고, 이에 피고인이 "너 집에 갈 수 있겠냐."면서 계속 모텔에 가야 한다고 하였으나 곧장 집으로 갔다. 집에 들어간 시각은 오전 4시경이다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 제158 내지 160쪽). 피해자는 이 법정에서 'DVD방에서 나와 택시를 타고 집 근처 버스정류장에서 내려 벤치에 누워 있었다. 집과 가까운 곳이나 그곳에서 시간을 보낸 이유는 기억이 나지 않는다. 피고인이 '모텔을 가자.'고 해서 싫다고 하며 육교를 뛰어서 올라갔다. 그냥 집으로 가지 않고 공원에서 머물렀는데, 공원에 머무른 시간과 그 이유는 기억이 나지 않는다. 공원에서 피고인이 키스를 했고, 피고인의 손가락이 제 속옷 안까지 들어와 제 몸속 안까지 들어왔던 것으로 기억한다. 그래서 제가 "하지 말라"고 하면서 벌떡 일어났다.'는 취지로 진술하였다. 다. 피고인이 피해자의 의사에 반하여 갑자기 키스를 하였는지 여부 피해자는 '피고인이 키스를 하였는지 여부, 유사강간행위와 키스 사이의 선후관계'에 대하여, 고소장 및 경찰에서는 '피고인의 손이 음부 안으로 들어왔다.'는 취지의 진술만 하고 키스에 대한 진술은 하지 않았고, 의견서에는 '피고인이 치마 속으로 손을 넣었고, 제가 자리를 박차고 일어나자 나를 당겨 키스를 하였다.'고 하여 피고인이 유사강간행위 다음에 키스를 한 것이라고 기재하였으나, 검찰 및 법정에서는 '피고인이 키스를 했고, 치마 속으로 손을 넣어 음부에 손가락을 넣었다. 음부에 손가락을 넣은 직후 키스를 하지는 않았다.'고 하였다. 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 택시를 탄 이후 술이 어느 정도 깬 상태였으므로, 당시 상황을 어느 정도 기억할 수 있는 것으로 판단되는 점, 그럼에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 피해자의 키스에 관한 진술은 일관성이 없는 점, 피해자가 이 사건에 관하여 최초로 진술한 고소장, 경찰진술에서 피고인으로부터 유사강간 등을 당하였다고 하면서도 키스를 당하였다고 언급하지는 않았는데, 그렇다면 피고인은 피해자의 의사에 반하지 않은 상황에서 피해자와 키스했을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 이 부분 쟁점 사실을 인정하기 어렵다. 라. 피고인이 피해자의 의사에 반하여 갑자기 유사강간하였는지 여부 피해자는 이 쟁점 사실에 관하여 비교적 일관된 진술을 하고 있다. 다만, 피해자는 '버스정류장 벤치에 앉아 있다가 육교 건너편 공원 벤치에 가게 된 경위'에 대하여 경찰에서는 '제가 술에 취하면 귀소본능이 있어서 그런지 벤치(버스정류장 벤치)에서 저 혼자 일어나 육교를 건너 집 앞 벤치(공원 벤치)에 다시 앉아있었는데'라는 취지로 진술하였으나, 의견서 제출 이후로는 '버스정류장 벤치에 있는데, 피고인이 모텔을 가자고 하여 집에 가야된다고 하며 육교를 건너갔다.'는 취지로 진술하여, 그 진술에 다소 일관성이 없고, '곧장 집으로 가지 않고 위 벤치에 머물렀던 이유', '피고인으로부터 모텔가자는 말을 듣고 육교를 건너갔음에도 다시 피고인과 육교 건너편 공원 벤치에 앉아 시간을 보낸 이유'에 대해서는 별다른 설명을 하지 못하고 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 그 이전에 피해자의 의사에 반하지 않은 상황에서 피해자와 키스했을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피해자도 고소장에서 "벤치에 앉아 피고인이 몸을 더듬었다."고 기재하여 그 이전에 피고인과 피해자 사이에 스킨쉽이 있었다는 사정이 엿보이며 이는 피고인의 주장에 부합하는 점, 피해자의 피고인과 버스정류장과 공원 벤치에 함께 앉은 경위에 대한 진술을 바로 믿기 어려운 점, 피해자는 피고인으로부터 의사에 반한 스킨쉽 등을 당하였다면 바로 집으로 돌아갈 수 있었음에도, 피고인과 버스정류장, 육교 건너편 공원 벤치에서 상당한 시간을 함께 머물렀는데, 이런 사정에 비추어 보면 당시 피고인과 피해자는 강제추행, 유사강간을 하는 상황에 있지 않았다고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 이 부분 쟁점 사실을 인정하기 부족하다. 마. 소결론 그렇다면 피해자의 진술만으로는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 부분 쟁점이 진실한 것이라는 확신을 가지게 한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.