사건: 전주지방법원-2020고합225
죄명: 성범죄 / 준강간미수

범 죄 사 실 피고인은 2019. 8. 24. 22:30경부터 친구인 B, 피해자 C(가명, 여, 20세), 피해자의 남자친구 D과 술을 마시다 위 D이 먼저 귀가한 이후인 2019. 8. 25. 00:10경 전주시 완산구 E에 있는 F 노래방으로 위 B, 피해자와 함께 이동하여 위 노래방 7호실에서 노래를 부르고 놀던 중 술에 취한 피해자가 잠에 들자, 피해자가 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 빠진 것으로 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 피해자에게 다가가 피해자의 가슴을 빨고 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 손가락과 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 빠진 것으로 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나, 사실은 피해자가 도중에 잠에서 깨어나 항거불능 상태에 있지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 C의 법정진술 1. C, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 녹취록 2부, 피해자 휴대전화에 저장된 통화기록 등, 구급활동일지, 수사보고(G 원무팀장 및 간호사 통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 법률상 감경(불능미수) 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 및 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 환경, 이 사건 범행의 내용 및 경위, 범행의 방법과 결과, 그 밖에 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익, 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같은 일시, 장소에서 피해자가 먼저 피고인을 유혹하는 등 피해자와의 합의 하에 피해자의 신체를 애무하는 등의 성행위를 하다가 발기가 되지 않아 성기를 삽입하지 못한 상태로 성행위를 마쳤을 뿐이고, 술에 취해 잠이 들어 있는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성․논리성․모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도3577 판결 등 참조). 2) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있다고 인정되는바, 이에 의하면 피고인이 피해자가 술에 취하여 잠이 들어 있는 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 준강간의 고의를 가지고 그 실행에 착수하였고, 당시 피해자가 잠에서 깨어났음에도 피해자가 계속 잠을 자고 있는 것으로 오인하고서 간음 행위에 계속 나아간 사실이 인정된다. 그리고 앞서 본 법리에 비추어 보면 위와 같은 피고인의 행위는 준강간죄의 불능미수에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 먼저 피해 발생 전의 경과에 대하여, 수사기관 및 이 법정에서 ”2019. 8. 24. 22:30경 전주시 완산구 효자동3가에 위치한 술집에서 피고인, B, 남자친구인 D과 함께 술을 마셨다. 이후 2019. 8. 25. 00:10경 피고인, B과 함께 노래방에 갔는데 남자친구는 노래방에는 들어가지 않고 먼저 귀가하였다. 노래방에 들어가기 전에 편의점에 들러 자신이 마실 술을 사서 노래방에 들어갔고, 노래방에서 술을 마시며 노래를 불렀으며, 남자친구의 메시지를 기다리다가 잠이 들었다“고 진술하였다. 다음으로 피해 당시의 상황에 대하여, 수사기관에서는, “노래방에서 남자친구의 메시지를 기다리다가 잠이 들었는데 뭔가 이상한 느낌이 들어서 깨어나 보니 피고인이 제 팬티를 벗기고 제 성기 안에 손가락을 넣었다가 뺐다가 했다. 그후 원피스와 브래지어를 위로 올려서 오른쪽 가슴을 빨고 다시 피고인의 성기를 제 성기에 넣었다. 그리고 다시 성기를 빼고 손가락을 제 성기에 넣었다. 당시 노래방에 함께 있던 B이 ‘노래방 끝나간다. 빨리 나가야 한다. 시간 없다’라고 말하니깐 피고인이 손가락을 빼고 제 오른쪽 가슴을 한 번 더 빨고 제 옷을 다 입혀 놓고 저를 흔들면서 ‘우리 시간 다 끝났으니 나가야 한다’라고 말했다”, “(피해자가 잠에서 깨어났을 때 어떻게 하였는지를 묻는 질문에 대하여) 저는 계속 눈을 감고 있었다. 피고인이 운동을 해서 덩치가 엄청 큰데, 혹시 눈을 뜨면 그 상황을 어떻게 무마하려고 저를 어떻게 할까봐 어떻게 해야 할지를 몰라서 눈을 감고 있었다”, (피해자가 당시 저항하거나 도망갈 수 있는 상황이 아니었는지를 묻는 질문에 대하여) 저는 이미 술에 취한 상태였고, 너무 무서웠다. 노래방 안에 제가 제일 안쪽에 있었는데 제가 눈을 떴다고 해도 억지로 하려고 하고, 저를 때리고 그럴까봐. 제가 정말 멍청해서 가만히 있었던 것이 아니라 그 순간 생각을 되게 많이 했는데 정말 무섭고 어떻게 할지 몰라 몸이 움직이지 않았다“고 진술하였다. 그리고 이 법정에서는, 피해자가 잠에서 깨어났을 때 피고인이 하고 있던 행동이 무엇이었는지를 묻는 검사의 질문에 대하여 진술을 하지 못하다가, 재차 검사가 잠에서 깼을 때 피고인이 피해자의 팬티를 벗기고, 피해자의 성기에 손가락을 넣었다 뺐다가 하고 있었는지를 묻자 ”예“라고 진술하였고, 이어 검사가 피고인이 피해자의 원피스와 브래지어를 위로 올려 피해자의 가슴을 빨고, 피해자의 성기에 피고인의 성기를 넣었는지를 묻자 ”예“라고 진술하였으며, 계속하여 피고인의 행동을 인지하고 어떤 행동을 하였는지를 묻는 검사의 질문에 대하여 ”계속자는 척을 하였다. 그때 당시 그곳이 밀폐된 장소이었고, 제가 일어났다는 것을 알았을 때 어떤 상황이 올지 몰라서 무서워서 가만히 있었다“고 진술하였다. 그런데 한편으로는 이 법정에서, 잠에서 깨어났을 때 피고인이 어디에 있었는지를 묻는 변호인의 질문에 대하여 ”정확하게 기억나지 않는다“고 진술하였고, 재차 변호인이 같은 취지의 질문을 하자 ”제가 탁자에 누워 있었고, 피고인이 앞에 있었다”고 진술하였고, 이어서 “제가 기억하는 것은 두 번이었다. 처음에는 (탁자에서) 하였다가 두 번째가 의자(노래방소파)였다”고 진술하였다. 그리고 위 진술 이후에 구체적으로 피고인이 탁자에서는 어떤 행동을 하고 소파에서는 어떤 행동을 하였는지를 묻는 취지의 질문들에 대하여는 울먹이는 진술 태도를 보이면서 진술을 제대로 하지 못하거나 진술을 거부하는 태도를 보였다. 끝으로, 피해 발생 직후의 경과에 대하여, 수사기관 및 이 법정에서 “노래방 안에다가 구토를 하고 나왔는데, 피고인 및 B으로부터 연락을 받은 남자친구가 노래방 앞으로 와 있었다. 남자친구의 차를 탔는데 놀라서 진정이 안 되고 호흡곤란이 와서 남자친구가 119신고를 하였다. 구급차가 왔는데 엄마에게 말하면 안 될 것 같아서 병원에 안 간다고 하였다가 남자친구 차를 타고 G에 가서 치료를 받았다”고 진술하였다. 2) 위에서 본 피해 당시의 구체적인 모습을 포함한 이 사건에 관한 피해자의 진술에서 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분을 발견하기 어렵다. 한편 피해자가 피해 당시의 구체적인 태양에 관하여, 수사기관에서는 간음행위가 이루어진 노래방 내의 특정한 위치나 간음행위의 횟수에 대하여 아무런 언급이 없다가 이 법정에 이르러 변호인의 반대신문 과정에서 “최초에는 노래방 탁자에서 간음을 당하였고, 이어서 피고인에 의하여 소파로 옮겨져서 재차 간음을 당하였다”는 취지의 진술을 처음으로 한 사실이 인정되기는 한다. 살피건대, 피해자의 수사기관에서의 진술은 피고인의 간음행위의 주된 모습, 즉 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 가슴을 애무하거나 피해자의 성기에 손가락이나 성기를 넣는 모습을 묘사하는 것에 중점을 두고 이루어진 것으로 보이므로 위와 같은 이 법정에서의 진술이 수사기관에서의 진술과 모순된다고 보기는 어렵고, 피해자는 이 법정에서 시종일관 과거의 피해 진술을 상기하여 진술하는 것에 대하여 힘든 내색을 하면서 때로는 울먹이는 태도를 보이기도 하는 등으로 구체적인 피해 사실을 진술을 하는 것에 대하여 상당한 어려움을 표출하였는바, 피해자가 이 법정에서 보인 진술에 임하는 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등에 비추어 볼 때 앞서와 같은 사정, 즉 이 법정에서 수사기관 이래 언급되지 않은 피해 당시의 상황에 대한 구체적인 진술이 이루어졌다는 점만을 들어 피해자 진술의 신빙성을 섣불리 배척할 수는 없다. 3) 이 사건 당일 남자친구인 D의 연락을 받고 현장에 출동한 119 대원이 작성한 구급활동일지에는 구급대원이 현장에 도착하였을 당시 피해자가 D의 차량 보조석에 앉아 울고 있었던 상태이었다고 기재되어 있다(증거기록 1권 80면). 또한 이 사건 당일에 피해자가 내원한 G에서 피해자를 담당하였던 간호사는 수사기관과의 전화통화에서 “피해자에게 산소수치가 떨어져서 치료를 해야 한다고 했으나 환자가 거부하였고, 환자는 울고 있다가 갔다”는 내용의 진술을 하였다(증거기록 1권 83면). 이처럼 노래방에서 나온 직후의 피해자의 모습은 호흡곤란 증상을 보이면서 계속 울고 있었던 것으로 보이는바, 이는 피해자의 진술과 같이 피고인의 범행으로 인하여 입은 정신적 충격에서 비롯된 모습이라고 보는 것이 자연스럽다. 4) 피고인은 ‘피해자가 노래방에서 많이 취한 상태이었으나 잠이 들어 있지는 않았다. B이 잠이 들어 있었고, 피해자가 먼저 저에게 다가와 제 성기를 만지고 성관계를 하고 싶다고 말을 해서 피해자의 가슴, 성기를 애무하였는데 제 성기가 발기가 되지 않아 그만 두었다’는 취지로 주장한다. 그런데 피해자와 피고인이 고등학교 재학 중 한 두 달 정도 사귄 적이 있는 가까운 친구 사이기는 하나, 서로 사귀고 있을 때를 포함하여 이 사건이 있기 전까지 성적인 신체 접촉은 없었던 사이이다. 더욱이 피해자에게는 당시 남자친구가 있었고, 피해자는 이 사건 당일에도 남자친구와 함께 어울려 피고인, B과 술을 마셨는데, 남자친구가 노래방까지 피고인을 데려다 주었고, 노래방에 들어간 이후인 2019. 8. 25. 00:37경에도 남자친구와 사이가 좋은 연인관계로 보이는 문자메시지를 주고받았다. 또한 피고인의 주장에 따르더라도 비록 잠이 들어 있기는 하였어도 B이 노래방이라는 좁은 공간에 함께 있는 상황이었다. 이러한 사정에다가 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 직후 노래방에서 나와 호흡곤란 증상을 보이면서 울고 있었던 사정을 더하면 보면, 노래방 안에서 피해자가 먼저 피고인을 유혹하고, 피해자의 의사에 따른 성관계를 가졌다는 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 5) 피해자는 이 사건 당일인 2019. 8. 25. 오후경 남자친구인 D에게 최초로 피해사실을 알렸다. 그러자 D은 2019. 8. 25. 19:38경 피고인에게 전화를 하여 성폭행 가해 사실을 추궁하면서 사과를 요구하였다. 이후 피고인의 아버지가 2019. 8. 25. 20:12경 D에 전화를 하였고(이 전화통화에서 피고인의 아버지는 D에게 “확실한 물증이 나오지 않으면 피해자를 꽃뱀으로 볼 수밖에 없다”는 내용의 말을 하기도 하였다), 만나서 사과할 것을 요구하는 D의 요구에 따라 전주시 중화산동 소재 카페에서 만나기로 하였다. 이에 피해자, D, 피고인, 피고인의 아버지는 전주시 중화산동 소재 카페에서 만났는데, 위 자리에서 피고인과 피고인의 아버지는 피고인의 피해자에 대한 성폭행 가해 사실을 부인하지 않았던 것으로 보인다. 한편 D은 수사기관에서 위 상황과 관련하여 “피고인과 피고인의 아버지가 미안하다는 말을 했지만 그 사과에 진정성이 없어 보여서 피해자와 함께 먼저 자리에서 나왔다”고 진술하였다. 6) 피고인은 피고인의 아버지와 함께 위 카페에서 피해자와 D을 만나고 헤어진 무렵으로 보이는 2019. 8. 25. 21:35 피해자에게 “정말 내가 진짜로 잘못했어 미안해 무릎이라도 당장 꿇을 수 있어 아니 그냥 맞을게 용서해 달라곤 말안할게 눈앞에 얼씬도 안할게 신고 한번만 봐줄수 있을까 정말 염치없는거 알지만 미안해.”라는 내용의 카카오톡메시지를 보냈다(증거기록 1권 77면). 7) 피해자는 이 사건 다음날인 2019. 8. 26. 이 사건 고소를 하였는데, 이 사건 고소를 하게 된 경위와 관련하여 수사기관에서는 “이 사건 당일 잠을 자고 난 이후에 남자친구를 만나 피해 사실을 처음 이야기하였다. 남자친구가 신고를 하지 않을 것이면 사과라도 받아야 한다고 하였다. 남자친구가 피고인과 피고인의 아버지에게 연락을 하였는데, 이들은 사과를 하지 않았고, 피고인의 아버지는 오히려 꽃뱀이라고 했다. 이들을 카페에서 만났는데 피고인은 말도 안 되는 변명만 하였고, 피고인의 아버지도 사과를 하는 말투가 아니었다. 그래서 집에 돌아와 엄마에게 이야기하여 엄마가 신고한 것이다“는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 ”처음에는 사과만 받으면 될 줄 알았는데, 사과가 진정성이 없고 신고만 하지 말라는 식의 사과이었기 때문에 저한테 미안한 마음이 하나도 없는 것 같아서 신고를 하기로 결심하였다“고 진술하였는바, 이는 앞서 본 이 사건 고소 직전의 객관적 상황에 부합하고, 그 고소 경위에 별다른 의문점을 찾기 어려우며, 피해자가 피고인을 허위 사실로 고소할 만한 특별한 동기나 이유도 없어 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 친구인 피해자와 술을 마시고 노래방에서 놀던 중 피해자가 술에 취하여 잠이 든 기회에 피해자가 계속 잠이 들어 있는 것으로 오인하고서 피해자를 간음한 것으로 그 범행 동기, 경위, 피해자와의 관계 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것으로 보이고, 범행을 부인하면서 용서를 구하지 않는 피고인의 범행 후 태도 등으로 인하여 더 큰 정신적 고통을 겪고 있는 것으로 보인다. 피해자는 피고인에 대한 엄한 처벌을 요청하고 있다. 다만, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다.