사건: 춘천지방법원강릉지원-2014고합46
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)

범죄사실 피고인 A, B는 E대학교 해양생명과학과 2학년, 피고인 C은 같은 학교 정보통신과 2학년에 재학 중인 자들로, 피해자 F(여, 19세)의 같은 대학교 선배이다. 피고인 A, B는 2014. 4. 28. 20:00경 강릉시 G에 있는 'H' 술집에서 피해자를 비롯한 같은 대학교 후배들과 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 만취하자, 피고인 A, C이 함께 거주는 강릉시 I 원룸 307호로 피해자를 데리고 갔다. 1. 피고인 A의 준강간, 피고인 B, C의 준강간방조 피고인 A는 2014. 4. 29. 03:00경 위 원룸에서 술에 취해 누워 있는 피해자를 보고 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자 B, C에게 피해자를 강간하자고 제의하였다. 이에 피고인 B, C은 피고인 A에게 "할 수 있으면 먼저 하라."는 취지로 말하면서 피고인 A가 피해자를 강간할 수 있도록 원룸 밖으로 나가 자리를 비켜주었다. 피고인 A는 피고인 B, C이 원룸 밖으로 나가자, 위와 같이 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 하의를 벗기고 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인 A는 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하고, 피고인 B, C은 피고인 A가 위와 같이 피해자를 강간하는 것을 용이하게 하여주어 이를 방조하였다. 2. 피고인들의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인 B, C은 피고인 A가 위 제1항과 같이 피해자를 간음하고 난 후 위 원룸에 다시 들어왔는데, 피고인 A가 '가위바위보'로 순서를 정하여 피해자를 간음할 것을 제안하였고, 피고인 B, C은 이를 승낙하여 피고인 B, 피고인 C, 피고인 A 순으로 교대로 피해자를 간음하기로 하고, 간음하는 동안 다른 피고인들은 위 원룸의 베란다에서 대기하기로 하였다. 위와 같은 방법으로 정하여진 순서에 따라 먼저 피고인 B가 위 원룸으로 들어와 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였고, 이후 피고인 C이 위 원룸으로 들어와 피해자의 가슴을 만지고 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 수회 삽입한 후 피해자를 간음하려 하였으나 피해자가 잠결에 계속하여 "아프다"라고 말하는 등 잠에서 깨어날 것 같은 행동을 보이는 바람에 위 행위를 그만두어 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤으며, 피고인 A가 다시 원룸으로 들어가 피해자의 가슴과 음부를 만지며 피해자를 간음하려 하였으나 피해자가 잠에서 깨어나는 바람에 간음하지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 판시 제1의 사실은 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰진술조서, 피고인 B, C에 대한 각 제2회 검찰진술조서 1. F에 대한 경찰진술조서 등을 종합하여, 판시 제2의 사실은 1. 피고인들의 각 법정진술 1. F에 대한 경찰진술조서 1. 감정회보서 등을 종합하여, 이를 각 인정할 수 있으므로 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A와 변호인은 이 법정에서 피고인 A는 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 준강간하려고 하였으나, 미수에 그친 사실이 있을 뿐, 그 간음행위가 기수에 이르지는 아니하였다고 주장한다. 그러나 피고인 A에 대한 제1회 검찰피의자신문조서, 피고인 C에 대한 제2회 검찰피의자신문조서, 제2회 경찰피의자신문조서, 피고인 B에 대한 제2회 검찰피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인 A는 검찰수사당시 판시 범죄사실 제1항 기재 일시,장소에서 피해자의 배 위로 올라가서 삽입을 하고 3~4회 정도 반복을 하다가 밖에서 문을 두드리는 소리가 나서 멈추게 되었다고 진술하였고, 피고인 B, C도 검찰수사당시 피고인 A가 피해자를 강간할 수 있도록 자리를 비워주었고, 위 원룸 1층 현관에서 약 10~15분 정도 담배를 피우고 난 뒤 위 원룸 안으로 다시 들어왔을 당시 피해자의 하의가 모두 벗겨져 있는 상태였다고 진술하고 있어 이를 뒷받침하고 있다. 위 각 증거들을 종합하면, 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 피고인 A의 준 강간 범행이 기수에 이르렀음이 인정되므로, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 다음으로 변호인은, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인 C은 피해자를 간음하려 하였으나 피해자가 잠결에 "아프다"고 말하여 간음행위를 중단하였는바, 이는 중지미수에 해당한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고인들의 판시 범죄사실 제2항 기재 각 간음행위는 후술하는 바와 같이 그 범의의 단일성과 계속성이 인정되고, 합동범은 범인 전체를 공동일체로 보아야 하므로 일죄에 해당한다고 할 것인바, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인 B의 피해자에 대한 간음행위가 기수에 이른 이상 피고인 C의 피해자에 대한 간음미수는 위 간음기수에 흡수된다고 할 것이다. 따라서 피고인 C의 위 간음행위가 미수에 그쳤다는 사정은 양형에서 고려할 수 있음은 별론으로 하고, 이를 들어 피고인 C에 대한 판시 범죄사실 제2항 기재 간음행위가 법률상 감경사유인 형법 제26조에서 정한 중지미수에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조[합동준강간의 점, 유기징역형 선택, 검사는 판시 범죄사실 제2항 기재 각 간음행위 및 간음미수행위에 대하여 실체적 경합범으로 기소하였다. 그러나 피고인의 의사 및 그 범행시각과 장소로 봐서 두 번째의 간음행위가 처음 간음 행위의 계속으로 볼 수 있는 경우 이를 단순일죄로 봄이 상당하고(대법원 1970. 9. 29. 선고 70도1516 판결 참조), 합동범은 공동정범의 가중 유형으로 죄수를 결정함에 있어서는 범인 전체를 공동일체로 보아야 할 것인바, 위와 같은 법리는 피고인들이 합동하여 피해자를 간음한 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로 피고인들이 합동하여 피해자 1인을 강간함에 있어, 동일한 기회에 피고인들이 순차로 피해자를 간음한 경우 이는 단순일죄로 봄이 상당하다. 살피건대, 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 가위바위보로 순서를 정하여 술에 취해 잠이 든 피해자를 간음하기로 한 점, 위와 같은 방법으로 정하여진 순서에 따라 피고인 중 1명이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 간음하거나, 간음을 시도하는 동안 나머지 피고인들은 판시 범죄사실 기재 원룸의 베란다에서 창문 하나를 사이에 두고 자신들의 차례가 올 때까지 기다리면서 대기하고 있다가, 그 행위가 끝나면 곧바로 다음 차례인 피고인 중 1명이 교대로 위 원룸에 들어가 피해자를 간음한 점 등 제반 사정을 종합하면, 위와 같은 피고인들의 피해자에 대한 각 간음행위는 시간적·장소적으로 근접하여 있어 피고인들의 범의의 단일성과 계속성이 인정되므로 일죄로 봄이 상당하다, 이하 이 부분은 피고인 B, C에 관하여도 동일하다] 나. 피고인 B: 형법 제299조, 제297조, 제32조 제1항(준강간방조의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택) 다. 피고인 C: 형법 제299조, 제297조, 제32조 제1항(준강간방조의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택) 1. 법률상 감경 피고인 B, C의 각 준강간방조죄에 대하여: 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 부분 참작) 1. 이수명령 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서[기록상 인정되는 이 사건의 경위, 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성(피고인들이 이 사건 범행 이전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없음), 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨] 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위: 징역 5년~45년 나. 양형기준의 적용 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 (제1범죄) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별양형인자] 가중요소: 윤간 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 6년~9년 2) 준강간죄 (제2범죄) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월~5년 [수정된 권고형의 범위] 징역 3년~5년 3) 다수범죄 처리: 6년~11년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위: 징역 5년~45년 나. 양형기준의 적용 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별양형인자] 가중요소: 윤간 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 6년~9년 2) 준강간방조죄: 방조범에 해당하여 양형기준을 적용하지 아니한다. 3) 다수범죄 처리: 징역 6년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 경합하는 경우에 해당하여 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량범위의 하한을 준수) 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~45년 나. 양형기준의 적용 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별양형인자] 가중요소: 윤간 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 6년~9년 2) 준강간방조죄: 방조범에 해당하여 양형기준을 적용하지 아니한다. 3) 다수범죄 처리: 징역 6년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 경합하는 경우에 해당하여 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량범위의 하한을 준수) 4. 선고형의 결정 이 사건 각 범행의 동기, 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)에서 피고인들의 가담정도 및 각자 간음행위의 기수 여부 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하되, 특히 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 고통을 받은 것으로 보이는 점, 피고인 A에 대해서는 위 피고인이 판시 각 범행을 주도적으로 행한 점, 피고인 B에 대해서는 위 피고인의 간음행위가 기수에 이른 점 등을 양형에 불리한 정상으로, 이 사건 범행이 처음부터 계획적이었던 것은 아니라고 보이는 점, 피고인 B, C은 판시 범죄사실 제1항 기재 범행에 관해서는 방조행위에 그쳤고, 피고인 C은 피해자가 간음행위에 대한 통증을 호소하자, 간음행위를 자의로 중지한 점, 피고인들에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인들의 연령이 비교적 어리고, 이 사건 범행을 반성하고 있는 점 등을 양형에 유리한 정상으로 각각 참작하여 피고인 A는 양형기준의 범위 내의 형을, 피고인 B, C은 양형기준이 정한 권고형의 하한보다 낮은 형을 각각 선고한다. 신상정보 등록 피고인들은 판시 각 범죄로 유죄판결이 확정되는 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인들이 합동하여 판시 범죄사실 제1항 기재 간음행위를 하였다는 점에 관하여 본다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 피고인 A에 대한 각 검찰피의자신문조서, 피고인 B, C에 대한 각 제2회 검찰피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인 A가 피고인 B, C에게 술에 취하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하자고 제안하였고, 이에 피고인 B, C은 피고인 A에게 "할 수 있으면 네가 먼저 하라"라는 취지로 말하면서 피해자를 간음할 수 있도록 판시 범죄사실 기재 원룸을 나가 위 원룸 1층에서 담배를 피웠고(피고인 B는 검찰 수사 당시 피고인 A가 피고인 B, C에게 피해자를 간음할테니 약 20분간 자리를 비워달라고 요청하기도 하였다고 진술한 바도 있다), 그 동안 피고인 A는 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 간음한 사실, 그로부터 약 10분에서 15분 정도 경과한 후 피고인 B, C이 위 원룸에 돌아왔는데, 피고인 C이 피해자의 하의가 벗겨져 있는 것을 발견하고 이를 입혀준 사실, 피고인 B가 피고인 A에게 피해자를 간음하였는지 여부에 관하여 묻자, 피고인 A는 얼버무리다가 피고인 B, C에게 순번을 정하여 피해자를 간음하자고 제안하였고, 이를 피고인 B, C이 승낙하여 판시 범죄사실 제2항 기재 범행을 범한 사실이 인정된다. 그렇다면 판시 범죄사실 제1항의 경우에 피고인 B, C은 단순히 피고인 A가 피해자를 간음할 것을 인식하고 이를 용이하게 하기 위하여 위 원룸을 나섰을 뿐이어서, 이러한 피고인 B, C에게 피고인 A의 간음행위에 대한 공동가공의사가 있었다거나, 시간적·장소적으로 협동관계에 있는 실행행위의 분담을 하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 준강간죄, 준강간방조죄를 각각 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.