사건: 서울중앙지방법원-2011고합1566
죄명: 성범죄 / 강간

범죄사실 피고인은 2005. 5. 20. 서울중앙지방법원에서 상해치사죄로 징역 3년을 선고받고 2008. 3.20. 서울남부교도소에서 그 형의 집행을 종료하였으며, 2009.9.3. 위 법원에서 절도죄로 징역 4월을 선고받고 2009. 11. 7. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2003년경부터 을지로입구역 등에서 노숙 생활을 해 본 경험이 있는 사람으로서 서울역을 오가다가 그곳에서 노숙 생활을 하고 있던 지적장애 2급인 피해자 C(여, 35세)을 만나 피해자가 지적장애가 있다는 사실을 알게 되었다. 피고인은 2008. 3. 20. 상해치사죄 형의 집행을 종료한 이후 서울역 부근에서 피해자를 다시 만나게 되자 피해자가 일반인보다 지적능력이 떨어진다는 것을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2008. 7. 말경부터 8. 초경까지 사이에 피해자를 간음하기 위하여 피해자에게 돈을 주고 재워주겠다고 하면서 피해자를 서울 중구 D 여관으로 데려간 다음, 그곳에서 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 2. 피고인은 2008. 8. 중순경 서울 중구 E모텔에서 제1항과 같은 방법으로 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자의 옷을 벗기고 목욕시킨 후 피해자를 1회 간음하였다. 3. 피고인은 2008. 12. 30.경 부산에 있던 피해자와 연락하여 피해자를 간음하기 위해 부산으로 내려간 다음, 같은 날 22:00경 부산 동구 F 부근에 있는 상호를 알 수 없는 여관에서 제1항과 같은 방법으로 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 4. 피고인은 2008. 12. 31. 오후경 부산에 있던 피해자와 연락하여 피해자를 간음하기 위해 부산으로 다시 내려간 다음, 2009. 1. 1. 08:00경 제3항 기재 여관에서 제1항과 같은 방법으로 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. C에 대한 경찰 진술녹화영상CD에 수록된 C의 진술 1. 아동·장애인 성폭력사건 전문가 의견서 1. 피해자 상반신 사진(수사기록 78쪽), 현장사진(수사기록 79쪽 이하), 사진(수사기록 155쪽 이하) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고서(누범전과확인), 개인별 수감 수용 현황, 판결문, 사건요약정보조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. ) 제4조, 구 성폭력범죄의처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조, 형법 제297조{ 장애인에 대한 간음의 점, 다만 형의 상한은 형법 제1조 제 1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다. } 1. 누범 가중 각 형법 제35조(판시 첫머리의 상해치사죄의 전과가 있으므로, 다만 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 판결이 확정된 절도죄와 판시 각 범죄 상호간) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 제4죄에 정한 형에 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중) 1. 공개명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 제2항, 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호, 제2항, 제3항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 1. 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 제2항, 구 성폭력범 죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제1호, 제3항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재 각 일시에 피해자와 성관계를 가진 것은 사실이나, 이는 피해자에게 돈을 주고 합의 하에 성매매를 한 것일 뿐, 피해자의 정신상의 장애를 이용하여 간음한 것이거나 폭행 또는 협박을 행사하여 피해자를 강간한 것이 아니다. 2. 판단기준 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조는 "신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조 (강제추행)에 정한 형으로 처벌한다."라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것으로서 원래 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여.”라고 규정하고 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정하여 위와 같이 규정하기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신 체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 장애인의 범위를 확대하는 데에 개정 취지가 있다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 "신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음"이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항 거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 참조). 3. 판단 가. 경찰진술녹화 당시 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 두서없이 진술하기는 하였지만 사건 당시 내용을 일부 기억하여 진술하였고, 피고인이 여관으로 데리고 가 수면제 등 약을 먹이려고 하자 먹지 않고 피고인이 목욕하는 중에 여관에서 나오기도 하였으며, 피고인이 피해자를 간음하려고 하자 화가 나서 피고인의 성기를 깨물기도 하는 등 성폭력범죄에 대한 대처능력이 어느 정도 있는 듯 보이는 측면이 있기는 하다. 나. 그러나 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피해자는 지적장애 2급)의 장애여성으로서 지적 능력이 만 5 ~ 6세에 불과하여, 자 신이 한 행위의 결과를 예측하는 게 어렵고, 자기중심적인 특징을 가지고 있어서 상대방의 동기를 읽어내지 못해 약취, 유인에 매우 취약하며, 성의식2) 또한 매우 빈약하여 상대방의 성적인 의도를 잘 이해하지 못해 자기 방어에 많은 곤란을 보일 수 있는 상태였던 점(전문가의견서 30쪽, 34쪽), 피해자는 피고인이 먹을 것이나 돈 등을 미끼로 여관으로 유인하면 별다른 의심 없이 피고인을 따라갔고, 여관에 들어간 후 피고인이 겁을 주어 간음을 하려고 하면 별다른 저항을 하지 못하였던 점, 경찰진술녹화 당시 피해자는 마치 억울한 일을 어른(조사자)에게 이르는 듯 진술하였고(전문가의견서 28쪽), 성관계를 "남자 고추하고 여자 고추하고 하는 거"라고 표현하였으며, 나아가 피고인이 피해자를 간음한 행위에 대해 "피고인이 자꾸 빨아 먹고 엉덩이에 고추를 넣으려고 했다. 엉덩이 깨진 데가 피나오는데도 자꾸 빨아 먹고 했다."라고 진술하였는데, 이러한 피해자가 선택한 단어나 사용한 표현 등에 비추어 보면, 당시 피해자는 남녀간의 성관계에 대해 정확한 의미를 몰랐을 뿐만 아니라 정상적인 성인여성의 판단능력을 갖추지 못하였던 것으로 판단되는 점, 피해자에게는 부산에 거주하는 부모 등 가족들이 있었으나, 계속된 가출에 피해자의 가족들도 피해자를 거의 방치한 상태였고, 사건 당시 서울역, 부산역 등에서 노숙을 하는 피해자를 돌봐줄 사람이 특별히 없었던 1) 보건복지부의 장애등급표에 의하면, 지적장애 2급은 "지능지수와 사회성숙지수가 35 이상 49 이하인 사람으로서 일상생활의단순한 행동을 훈련시킬 수 있고, 어느 정도의 감독과 도움을 받으면 복잡하지 아니하고 특수기술이 필요하지 아니한 직업을 가질 수 있는 사람"에 해당한다. 2) 이 법원이 선정한 전문심리위원 H 작성의 전문가의견서에는 피해자의 성의식과 관련하여 "사건 당시 피해자의 성의식 수준은 유치원에서 초등학교 1학년 수준 정도로 추정되는데, 이 수준의 사람에게 성의식은 희박하다고 볼 있다."라고 기재되어 있다(전문가의견서 32쪽). 점, 피고인은 경찰에서 "피해자가 지적장애인인 줄 그냥 5초만 바라봐도 알 수 있다."라고 진술하였고(수사기록 91쪽), 검찰에서는 "피해자와 말을 해 보면 피해자가 지적 장애인이라는 사실을 금방 알 수 있다. 제가 보았을 때 피해자가 성관계의 의미를 안다기보다는 춥고 배가 고프니까 하는 것 같았다."라고 진술하였던바(수사기록 187쪽, 188쪽, 193쪽), 사건 당시 피고인은 피해자의 지적장애에 대해 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 당시 피해자는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 피고인이 성관계를 하려는 것에 대해 거부 또는 저항하는 의사표시를 하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 상태인 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조 소정의 '항거불능인 상태'에 있었고, 피고인은 피해자의 이러한 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 간음 당시 피고인이 피해자에게 폭행 또는 협박을 행사하였는지 여부 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이 사건 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 신상정보 등록 피고인은 이 사건 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유3) 이 사건 당시 피해자는 지적장애를 가진 노숙여성으로서 스스로를 지키고 보호할 힘 3) 피고인의 이 사건 각 범행은 판시 첫머리의 절도죄와 형법제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 과 능력이 부족한 장애인이자 우리 사회가 특별한 관심을 가지고 보호해야 할 대상이었다. 그럼에도 피고인은 피해자의 그와 같은 장애를 이용하여 피해자를 여관 등으로 유인하여 간음하였는바, 죄질이 매우 불량하다. 피고인의 이 사건 각 범행으로 지적장애가 있는 피해자는 감당하기 어려운 성적 수치심과 모멸감을 느꼈고, 그로 인한 정신적인 고통도 컸던 것으로 보이는 점, 피고인은 이미 여러 건의 실형전과가 있고 누범기간 중에 있었음에도 자중하지 아니하고 또다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 현재까지 피해자 등으로부터 전혀 용서를 받지 못한 점, 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 깊이 뉘우치기보다는 '성관계'의 의미조차 제대로 알지 못하는 피해자와 합의 하에 성매수를 하였다고 변명하는 등 납득하기 어려운 법정태도를 보여주었던 점 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 피고인에게 동종전과가 없는 점, 이 사건 각 범행은 앞서 본 절도죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 위 사건과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.