사건: 광주지방법원해남지원-2015고합40
죄명: 성범죄 / 강간

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다) A은 전남 완도군 J에서 K슈퍼를 운영하고 있고, 피고인 C은 피해자 L(여, 11세)의 초등학교 1년 후배인 M의 옆집에 살고 있으며, 피고인 B은 2012년 12월 하순경부터 2014년 6월경까지 피해자와 같은 마을에 살면서 절을 운영하며 피해자의 아버지와 친하게 지내 피해자로부터 '큰아빠'라고 불리었다. 피고인 B은 2014. 10. 16. 창원지방법원 밀양지원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아 그 판결이 2014. 10. 24. 확정되었다. 1. 피고인 A 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 1) 피고인은 2014년 12월부터 2015년 2월까지 사이의 일자 불상일 오전 10시경 피해자가 K슈퍼의 문이 열리지 않는다면서 K슈퍼 뒤쪽에 있는 피고인의 집 대문을 통해 거실로 들어와 "문 좀 열어주세요"라고 말하며 힘이 들어 거실에 있는 소파에 앉자, 피해자의 옆에 앉아 피해자의 다리를 피고인의 허벅지 위로 올린 다음 손으로 피해자의 허벅지를 만지고, 피해자가 싫다고 하였음에도 "목욕했냐? 너무 부드럽다"고 말하며 피해자의 허벅지를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 피고인은 2015년 3월 일자 불상일 오후경 피해자가 K슈퍼에서 과자를 고른 후 계산을 하려 하자 K슈퍼 내 계산대 부근에서 피해자의 상의에 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 바지 위로 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 2015년 5월 일자 불상일 과자를 사기 위해 K슈퍼에 온 피해자를 K슈퍼와 연결된 피고인의 집으로 들어오게 한 후, 피해자를 안집과 별채 사이의 구석진 공간으로 데리고 가 보는 사람이 있는지 살핀 후 아무도 없는 것을 확인하고 피해자를 벽 쪽으로 밀어 벽에 기대게 한 다음 피해자의 하의를 허벅지까지 끌어내리고, 피해자와 마주 보고 있는 가운데 피고인의 바지를 무릎까지 내려 성기를 꺼내 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려고 하였으나 피해자가 거절하는 등으로 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만인 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 피고인은 2015년 6월 하순 일자 불상일 07:00경 학교과제물인 콜라를 사려고 K슈퍼에 온 피해자를 K슈퍼 내 구석으로 데리고 가 피해자의 상의 속옷 속으로 손을 넣어 피해자의 왼쪽 가슴을 만지고, 피해자가 피고인에게 싫다고 하였음에도 피해자의 하의 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지며 피고인의 손가락을 피해자의 음부 속으로 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만인 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣는 행위를 하였다. 2. 피고인 C 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 2015년 5월경 일자 불상일 14:10경 전남 완도군 N에 있는 피고인의 집대문 앞 평상에서 발톱을 깎고 있다가 피고인의 옆집에 놀러 왔던 피해자가 집에 돌아가면서 피고인에게 '안녕하세요'라고 인사하자 피해자에게 '아빠 이름이 뭐니?'라고 물어보고 더우니까 그늘에서 좀 쉬라고 하면서 피해자를 피고인의 옆에 앉게 하였다. 피고인은 피해자에게 '추우니까 안에 들어가자'고 하면서 피해자를 피고인의 집 안방으로 데리고 들어가 피해자에게 여러 차례 누우라고 말하여 피해자를 바닥에 눕게 한 후, '내 손녀한테도 이렇게 보듬어 주고 그런다'고 말하며 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴과 음부를 만지고, 피해자에게 "연애 해봤냐?"고 말하며 누워있는 피해자의 하의를 허벅지까지 벗겨 내린 다음 피고인의 하의를 내리고 성기를 꺼내 피해자가 "하지 마시라고요"라고 말하였음에도 피해자의 음부에 삽입하려 하였으나 성기가 삽입되지 않아 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만인 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다(검사는 공소사실에 이외에도 '피고인이 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 넣는 행위를 하였다'는 점을 들고 있으나 이 부분 공소사실은 뒤에서 보는 것과 같이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어려워 범죄사실에서 제외하기로 한다). 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2015년 5월부터 6월까지 사이의 일자 불상일 피고인의 옆집인 M의 집 마당에서 고양이를 안고 앉아 있는 피해자를 발견하고 M의 집 마당으로 들어와 피해자의 옆에 앉은 다음 피해자에게 말을 걸며 손으로 피해자의 왼쪽 허벅지 안쪽을 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 3. 피고인 B[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] 피고인은 2013년 3월 일자 불상일 새벽경 전남 완도군 O에 있는 피고인이 운영하는 절 안방에서 피해자의 어머니가 가출하여 피해자가 피고인의 집에 놀러 와 잠을 자게 되자, 새벽예불을 끝내고 방으로 들어가 잠을 자고 있던 피해자의 옆에 누워 피해자의 다리를 피고인의 다리로 눌러 피해자가 움직이지 못하게 한 다음 피해자의 하의 속으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지다가 손가락을 피해자의 음부에 넣고, 피해자의 손을 잡아끌어 피고인의 성기를 만지게 하였다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만인 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 [범죄사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 증인 P, Q의 각 법정진술 1. R, P, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(P 선생님으로부터 자료 제출), 면담기록, 면담녹음파일 저장CD 1. 현장사진(K슈퍼), 현장사진(B의 절), 현장사진(C의 절) 1. 심리학적 평가보고서 1. 영상녹화CD [범죄전력] 1. 범죄경력조회 1. 수사보고(피의자 B의 누범기간 확인보고), 개인별 수감수용 현황(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제5항, 제1항, 형법 제297조(13세 미만 미성년자 위력간음 미수의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제2호(13세 미만 미성년자 위계 등 추행의 점) 나. 피고인 C : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제5항, 제1항, 형법 제297조(13세 미만 미성년자 위력 간음 미수의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제2호 1. 경합범처리 및 법률상감경(피고인 B) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 형법 제55조 제1항 제3호(이 사건 범죄와 판결이 확정된 사기죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 감경) 1. 경합범가중(피고인 A, C) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문(피고인 B에 대하여는 부칙<제11572호, 2012. 12. 18.> 제4조 따라 현행법률을 적용함) 1. 공개명령 및 고지명령 가. 피고인 A, C : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 나. 피고인 B : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조, 제38조의2 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 13세 미만 미성년자 강제추행의 점에 대하여 피고인은 범죄사실 가의 1)항과 같은 행위를 한 사실이 없고, 범죄사실 가의 2)항과 같이 피해자의 몸에 손을 댄 사실 있으나 그것은 피해자가 스스로 피고인의 손을 피해자의 가슴과 음부 부위에 가져다 댄 것이다. 2) 13세 미만 미성년자 위계 등 추행의 점에 대하여 피고인이 범죄사실 다항과 같이 피해자의 가슴과 음부에 손을 댄 사실은 있으나 그것은 피해자가 스스로 피고인의 손을 피해자의 가슴과 음부에 가져다 댄 것이다. 나. 피고인 C(13세 미만 미성년자 위계 등 간음의 점에 대하여) 피고인은 피해자에게 성행위를 시도한 사실이 없고, 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하지 못하였다. 다. 피고인 B 피고인은 범죄사실 일시에 사실혼 관계에 있는 T과 동거하며 함께 잠을 잤기 때문에 피해자를 추행할 수도 없는 상황으로 피해자를 추행하는 등의 사실이 없다. 2. 판단 가. 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 적이 없다는 주장에 대하여(피고인들 공통) 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 피해자의 진술을 비롯한 여러 증거를 통하여 피고인들이 판시와 같이 범행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자는 '가벼운 정도의 정신지체' 수준의 지적능력을 보유하고 있기는 하나, 수사기관에 이 사건 피해 내용에 관하여 진술한 2015. 7. 2. 당시 초등학교 6학년(만 11세)으로서 자신이 경험하였던 단순하면서도 이례적인 사실을 기억하여 진술하는 것 자체에는 별다른 장애가 없는 것으로 보인다. 2) 피해자는 2015년 6월 말 완도 U초등학교에서 방과 후 지도를 받으면서 교사 P와 '마음이 아파서 그래요'라는 제목의 성폭력예방 도서를 함께 읽던 중 자발적으로 P에게 피해 사실을 말하였고, P가 이를 담임교사와 학교장에게 알리고 수사기관에 수사를 의뢰하면서 정식으로 이 사건에 관한 수사가 개시된 것이므로 그 경위도 상당히 자연스럽다. 3) 피해자는 피고인들로부터 성폭력 피해를 입게 된 경위, 피해 당시 주변 상황, 피해 후 느꼈던 감정 등에 관하여 직접 체험하지 않고서는 사용하기 어려운 표현들로써 현실감 있게 피해 상황을 진술하였고, 특히 피고인들이 손가락을 성기에 넣거나 간음하려고 시도한 것과 관련하여서는 공통적으로 '아팠다'거나 '아프고 이상한 느낌이었다'고 말하는 등 피고인들의 행위로 신체적 통증을 느꼈음을 명백히 밝히고 있다. 그리고 피해자는 성폭력 피해 내용을 가해자별로 나누어 구분하고 있으며 피해자가 묘사한 범행 현장의 구조와 특징은 이후 밝혀진 객관적 사실에도 부합한다. 4) 피해자가 교사인 P에게 말한 피해 내용과 이후 수사기관에서 진술한 피해 내용은 세부적인 표현에서 다소간 차이가 있을 뿐 중요하거나 특징적인 부분에서 대체로 일치한다(무죄 부분에서 보듯이 피해 내용에 관한 피해자의 진술 중 다소 모호하거나 전후가 일치되지 않는 부분이 있으나, 이는 피해자가 상당한 기간 다수의 가해자로부터 피해를 당하였고 갑자기 짧은 시간에 피해 내용을 보고하는 과정에서 착각하였기 때문이라고 보는 것이 자연스러우므로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사유가 될 수는 없다). 5) 피해자의 어머니 S은 필리핀에서 이주하여 국내에 정착한 여성으로서 한국어를 통한 의사소통에 능숙하지 않고 2회에 걸쳐 가출한 적이 있으며, 피해자의 아버지 R은 과도한 음주를 즐기거나 새벽부터 양식업을 하느라 피해자와 필요한 말 이외에는 별로 대화를 하지 않았다. 그리고 피해자는 전체적으로 '가벼운 정도의 정신지체' 수준의 지적능력을 보유하고 있고 특히 사회의 관습적 규칙을 내면화하고 윤리적·도덕적으로 판단할 수 있는 능력의 경우 '중간 정도의 정신지체'에 이르고 있다(수사기록 290~291쪽). 이처럼 피해자는 다문화가정 내에서 적절한 보호와 훈육을 받기 어려웠고 스스로 경험한 행위의 규범적 의미와 사회적 맥락을 정확히 판단할 만큼 충분한 지적능력을 보유하지 못한 것으로 보인다. 따라서 피해자가 여러 가해자로부터 반복적으로 성폭력 피해를 당해 왔음에도 즉시 부모나 교사에게 피해 사실을 알리지 못한 것은 충분히 수긍할 수 있고, 피해자가 학교에서 성폭력 방지 교육을 받아 왔음에도 피해 사실을 조기에 알리지 못했다는 점은 피해자의 진술이 신뢰할 만하다고 평가하는 데에 장애가 되지 않는다. 6) 피해자가 허위 진술을 하여 피고인들을 처벌받게 하거나 이로써 경제적 이익을 얻으려 할 만한 이유나 동기도 발견되지 않는다. 나. 피해자가 13세 미만의 미성년자임을 인식하지 못하였다는 주장에 대하여(피고인 C) 앞서 든 증거들에 의하면 피고인 C은 피해자와 평소 잘 어울려 놀던 초등학생 M의 옆집에 살고 있었던 사실, 피고인 C은 M의 집에 놀러 온 피해자를 처음 만났을 때 피해자에게 나이를 물어보았고 피해자로부터 초등학교 6학년이라는 대답을 들었던 사실(수사기록 492쪽)을 인정할 수 있다. 이러한 사실과 통상적인 초등학교 취학 연령을 고려하면 피고인 C은 피해자가 만 13세 미만의 미성년자라는 사실을 알았거나 미필적으로나마 이를 인식하고 있었다고 할 것이다. 양형 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A, C : 징역 5년~22년 6월 나. 피고인 B : 징역 1년 9월~7년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 범죄별 권고형의 산출 1) 피고인 A 가) 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄, 13세 미만 대상 성범죄, 제3유형(강제추행) [특별양형인자] 처벌불원(행위자/기타, 감경) [권고형의 범위] 징역 2년 6월~5년 나) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄 : 미수 범죄이므로 양형기준이 적용되지 않음 다) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄 [유형의 결정] 성범죄, 13세 미만 대상 성범죄, 제4유형(유사강간) [특별양형인자] 처벌불원(행위자/기타, 감경) [권고형의 범위] 징역 4년~7년 2) 피고인 C 가) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄 : 미수 범죄이므로 양형기준이 적용되지 않음 나) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄, 13세 미만 대상 성범죄, 제3유형(강제추행) [특별양형인자] 처벌불원(행위자/기타, 감경) [권고형의 범위] 징역 2년 6월~5년 3) 피고인 B: 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않음 나. 다수범죄 처리기준의 적용(피고인 A, C) 1) 피고인 A : 징역 4년 이상(양형기준이 적용되지 않는 범죄가 있으므로 권고형의 하한만을 반영함) 2) 피고인 C : 징역 2년 6월 이상(양형기준이 적용되지 않는 범죄가 있으므로 권고 형의 하한만을 반영함) 3. 선고형의 결정 및 이유 가. 선고형 1) 피고인 A : 징역 6년 2) 피고인 C : 징역 5년 3) 피고인 B : 징역 3년 나. 이유 피고인들은 나이 어린 소녀인 피해자를 강제로 추행하거나 위력으로 음부에 손가락을 집어넣는 유사성행위를 하였고 피고인 A, C의 경우 피해자를 위력으로 간음하려고까지 하였으며 피고인 A은 범행 횟수가 4회나 된다. 이러한 범죄는 모두 아동의 정상적인 성적 정체성과 가치관 형성을 방해하는 것으로서 죄질이 매우 중한 범죄이고, 피고인들은 대부분의 범행을 부인하면서 잘못을 반성하고 있지도 않으므로 각자의 죄책에 상응하는 엄벌을 받아야 한다. 다만 피고인 A, C의 경우 위력에 의한 간음 범행은 다행히 미수에 그친 쳤고 피해자 및 그 부모와 원만히 합의한 점과 이 사건 이전까지 아무런 범죄전력 없이 생활해 왔고 고령인 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 피고인 B의 경우 이 사건 범죄가 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 두 죄를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하므로 법정형을 감경할 필요가 있다. 이러한 양형 조건들과 피고인들의 범행 횟수와 범행 방법, 범행 이후의 정황, 나이, 사회적 유대관계 등을 고려하여 주문과 같이 피고인들에 대한 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출 피고인들은 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구에 관한 판단(피고인 A) 1. 부착명령청구원인의 요지 피고인 A은 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 위미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 이 법원에 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 범행은 불특정 다수에 대한 성폭력 습벽의 발현이 주된 원인이라기보다는 부모의 적절한 보호와 훈육을 받지 못한 피해자의 환경과 근거리에 거주하면서 자주 왕래하던 피고인 A과 피해자의 관계에서 비롯된 것으로 보이는 점, 피고인 A은 이 사건 범행 이전에 성범죄는 물론 아무런 범죄전력이 없이 생활해 온 점, 피고인 A에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS)에 의한 위험성 수준이 9점으로서 '중간(7~12점)'에 해당하는 점, 피고인 A은 68세(V생)로서 비교적 고령이고 건강 상태가 좋지 않으며 피고인 A에 대한 형사처벌과 이수명령 및 피고인 A의 신상정보를 공개·고지하는 것만으로도 재범을 방지하는 효과가 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, C에 대한 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간) 및 피고인 A, B에 대한 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 공소사실에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인 A에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)의 점 피고인은 2015년 5월 일자 불상일 과자를 사기 위해 K슈퍼에 온 피해자를 K슈퍼와 연결된 피고인의 집으로 들어오게 한 후, 피해자를 안집과 별채 사이의 구석진 공간으로 데리고 가 보는 사람이 있는지 살핀 후 아무도 없는 것을 확인하고 피해자를 벽 쪽으로 밀어 벽에 기대게 한 다음 피해자의 하의를 허벅지까지 끌어내리고, 피해자와 마주 보고 있는 가운데 피고인의 바지를 무릎까지 내려 성기를 꺼내 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려고 하였고 이에 피해자가 거절하였음에도 '뭘 하지 말라고 해. 그냥 계속하지.'라고 말하면서 강제로 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 13세 미만인 피해자를 강간하였다. 2) 피고인 C에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)의 점 피고인은 2015년 5월경 일자 불상일 14:10경 전남 완도군 N에 있는 피고인의 집 대문 앞 평상에서 발톱을 깎고 있다가 피고인의 옆 집에 놀러왔던 피해자가 집에 돌아가면서 피고인에게 '안녕하세요'라고 인사하자 피해자에게 '아빠 이름이 뭐니?'라고 물어보고 더우니까 그늘에서 좀 쉬라고 하면서 피해자를 피고인의 옆에 앉게 하였다. 피고인은 피해자에게 '추우니까 안에 들어가자'고 하면서 피해자를 피고인의 집 안방으로 데리고 들어가 피해자에게 여러 차례 누우라고 말하여 피해자를 바닥에 눕게 한 후, '내 손녀한테도 이렇게 보듬어 주고 그런다'고 말하며 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴과 음부를 만지고, 피해자에게 "연애 해봤냐?"고 말하며 누워있는 피해자의 하의를 허벅지까지 벗겨 내린 다음 피고인의 하의를 내리고 성기를 꺼내 피해자가 "하지 마시라고요"라고 말하였음에도 강제로 피해자의 음부에 삽입하려 하였으나 성기가 삽입되지 않아 그 뜻을 이루지 못함으로써 13세 미만인 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 3) 피고인 A, B에 대한 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점 피고인 A은 범죄사실 제1의 다항과 같이, 피고인 B은 범죄사실 제3항과 같이 하여 13세 미만인 피해자에 대하여 강제로 피해자의 성기에 피고인들의 손가락을 넣는 행위를 하였다. 나. 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박 존재 여부 강간죄 또는 13세 미만인 사람의 성기에 손가락 등 신체의 일부나 도구를 넣는 행위(유사성행위)로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(13세미만미성년자유사성행위)죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항의 '위력'이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이 든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력으로써' 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등의 취지 참조). 이 사건에서 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자에게 항거불능 또는 항거곤란 상태에 이를 정도의 폭행이나 협박을 하였다는 점이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다. 다만 앞서 든 증거들에 의하면 피고인들이 피해자에게 직접적으로 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 한 것은 아니라고 하더라도 위력으로 13세 미만인 피해자를 간음하려다 미수에 그치거나 피해자의 성기에 피고인들의 손가락을 넣는 행위를 하였음이 충분히 인정된다. 다. 피고인 A의 간음 행위 기수 여부 1) 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 진술 내용을 살펴본다. 피해자는 2015년 6월 말 교사 P와 대화하면서 "L 생식기 안에도 그 할아버지(피고인 A을 의미한다. 이하 같다) 생식기를 넣었어?"라는 질문에 "예"라고 대답하였고 교사 P 역시 피해자의 진술 내용을 "할아버지 생식기를 학생 생식기에 넣었다"고 메모하여 두었다(수사기록 146쪽). 그리고 피해자는 2015. 7. 2. 경사 W이 조사할 때 "할아버지 생식기에다가 제 생식기를 넣었어요"라는 진술을 하기도 하였다. 그런데 피해자는 2015. 7. 2. 조사를 받으면서 조사자가 피고인 A이 한 행위에 관하여 계속 질문하자 "바지 벗기고 할아버지 생식기에 제 생식기를 넣어 가지고, 계속 안된다고 막 계속하고 그러셨어요."라거나 "그 고추를 깊숙이 넣으려고 했는데 안되어 가지고."라고 대답하였고, 경우에 따라서는 "그냥 춤추는 것" 또는 "좀 19금 성인영화 그것처럼 막 하셔가지고."라는 표현을 사용해 가면서 당시 상황을 묘사하였으며, '피고인 A의 성기가 피해자의 성기에 들어갔는가'라는 조사자의 직접적인 질문에 "그날은 미끄럽다고 막 안 들어가진다고 하셨어요."라고 말하기도 하였다. 피해자의 이러한 진술 내용을 전체적으로 살펴보면 피해자는 피고인 A이 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도하였는지와 이에 따라 실제로 성기가 음부에 삽입되었는지를 명백히 구분하여 진술하고 있지는 않음을 알 수 있다. 2) 그리고 이 법원에 제출된 다른 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 A은 67세의 고령이고 2010년부터 2015년까지 추간판 장애, 척추 협착 또는 허리뼈 및 등뼈의 다발설 골절 등으로 여러 차례 치료를 받은 적이 있어 허리 보호대를 자주 착용하였다(피해자 역시 피고인 A이 범행 직전 허리 보호대를 찬 상태였다고 진술하였다). 나) 피고인 A이 성기를 삽입하려고 할 당시 피해자는 누워 있었던 것이 아니라 벽에 등을 대고 서 있었고 피고인 A 역시 피해자를 마주 보고 서 있는 상태였다. 다) X병원 의사는 2015. 7. 1. 피해자에 대하여 이학적 검사를 시행하였으나 특별한 부인과적 소견이 없었다. 3) 이러한 피해자의 진술 내용과 여러 정황을 종합하면 피고인 A이 피해자를 간음하려 하였으나 좋지 않은 건강 상태로 인하여 발기가 되지 않거나 간음하기 어려운 자세로 인하여 성기 삽입에 실패하여 미수에 그쳤을 여지가 충분하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위력에 의한 간음의 기수에 이르렀음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나 피고인 A, C에 대하여는 이와 일죄의 관계에 있는 위력 간음 미수로 인한 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄를, 피고인 A, B에 대하여는 이와 일죄의 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 C에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 공소사실에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 C은 범죄사실 제2의 가항 기재 일시·장소에서 판시와 같이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려 하였으나 성기가 발기되지 않아 그 뜻을 이루지 못하자 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 넣는 행위를 하였다. 나. 판단 1) 먼저 이 부분 공소사실에 대하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄와 별도로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(13세미만미성년자유사성행위)죄가 성립하는지 살펴본다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항은 13세 미만의 사람에 대하여 폭행 또는 협박으로 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 또는 성기·항문에 손가락 등 신체(성기를 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위(이하 '유사성행위'라 한다)를 한 사람을 7년 이상의 유기징역에 처하도록 규정함으로써 강제추행 중 강간에 준한다고 평가할 수 있는 행위를 다른 강제추행행위보다 중하게 처벌하고 있다. 그러나 이러한 유사성행위가 강간범행을 저지르는 일련의 과정에서 일어난 것으로서 강간행위와 분리하여 독립적으로 처벌할 필요성이 없는 경우에는 강간죄만 성립하고, 유사성행위는 불가벌적 수반행위로서 강간죄에 흡수된다고 보아야 하며, 이러한 법리는 강간범행이 미수에 이른 경우에도 마찬가지이다. 이 사건의 경우 공소사실에 의하더라도 피고인 C은 위력에 의한 간음을 시도한 것과 같은 일시·장소에서 연이어 피해자의 성기에 손가락을 넣는 유사성행위를 하였으므로 위력에 의한 간음 미수 행위와 유사성행위는 시간적·공간적으로 밀착한 일련의 과정에서 이루어진 행위라고 평가할 수 있고, 피고인이 간음 미수 후 새로운 범의를 일으켜 유사성행위를 시도했다거나 유사성행위를 하기 위하여 별도의 추가적인 유형력을 행사한 것으로 보이지도 않는다. 이러한 사정들과 두 죄의 보호법익과 법정형 등을 고려하면 피고인 C에 대하여는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄만 성립할 뿐 이와 별도로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(13세미만미성년자유사성행위)죄가 성립한다고 보기는 어렵다. 2) 그뿐만 아니라 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었는지 살펴보건대, 이에 대한 증거는 피해자의 경찰 진술이 유일하다. 피해자는 2015. 7. 2. 경찰 진술 당시 피고인 C이 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 피해자를 간음하려고 했을 때의 일을 설명하면서 "미끄럽다고 못 들어간다고 하셨는데, 그래서 그다음부터는"이라고 말하였고, 조사자가 "손가락으로 한 거야?"라고 질문하자 "예"라고 대답하였으며, 조사자가 다시 "손가락을 생식기에 넣었어?"라고 질문하자 거듭 "예"라고 대답하기는 하였다. 그러나 피해자는 P에게 처음 피해 사실을 이야기하면서 피고인 C이 손으로 성기를 만지는 것을 넘어 손가락을 성기에 넣었다는 말은 하지 않았다. 그리고 피해자는 2016. 1. 7. 피고인 C의 가족과 통화하면서는 "성기를 만진 것 이외에 손가락을 성기에 넣은 적이 없지 않으냐"는 거듭된 질문에 일관하여 "예"라고 대답하기도 하였다. 게다가 앞서 본 대답을 전후한 진술 내용을 살펴보더라도 피해자는 피고인 C이 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였음을 알 수 있는 단서가 될 만한 말을 한 적이 없고, 오히려 조사자가 먼저 손가락을 성기에 넣은 것인지 질문을 하였다. 이러한 피해자의 진술 내용을 전체적으로 살펴보면, 예단을 가진 조사자의 암시적이고 반복된 질문이 아동인 피해자의 기억과 대답에 영향을 미쳤을 여지가 있고, 다수의 가해자가 손가락을 피해자의 성기에 삽입하는 범죄를 저지른 탓에 피해자가 일시에 여러 피해 사실을 보고하면서 다른 피고인이 한 행동과 착각하였을 가능성도 있다. 따라서 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기도 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.