사건: 대구지방법원-2012고합1148
죄명: 성범죄 / 준강간

범죄사실 피고인은 경상북도 군청 행정8급으로 근무하는 사람으로 2006. 9. 15.경부터 2009.경까지 면사무소에서 근무하였고, 피해자 박(여, 31세)은 2007. 7.경 면사무소에 발령받아 약 1년 6개월동안 피고인과 함께 근무를 하여 서로 알게 되었으며, 두 사람이 평소 연인관계 등 특별한 관계에 있지 아니한 단순한 직장동료이고, 오히려 피해자는 피고인의 처이며 회 회원인 혜과 서로 친하게 지냈으며, 위 면사무소에 근무한 인연으로 피고인과 피해자를 포함하여 약 8명이 회라는 모임을 만들어 1년에 3, 4회 정도 친목모임을 가져오던 중 피해자가 출산 후 복직하여 이를 계기로 친목모임을 갖기로 하여 2012. 2. 28. 19:30경 대구 북구 국우동에 있는 왕산회초밥식당에서 모임을 갖기로 하였으나 일부회원은 개인사정으로 참석치 못하고 피고인과 피해자, 영, 교 등 4명이 참석하여 같은 날 22:00경까지 소주와 맥주를 시켜 마셨는데 피해자는 소주 1병 이상과 폭탄주 1잔 정도를 마셨으며, 당시 피해자는 임신과 출산 및 모유수유 등으로 술을 전혀 마시지 않다가 과음하여 만취한 상태에 있었으며, 같은 날 22:00경 위 식당을 나와 부근 10~20m 거리에 있는 상호불상 노래방으로 자리를 옮겼는데 그곳에서 노래를 부르다가 교이 피해자에게 노래를 시키기 위하여 일으켜 세우자 피해자가 교의 어깨에 구토를 하여 다시 피해자를 의자에 앉힌 후 나머지 세 사람이 노래를 부르다가 같은 날 23:00경이 지나 노래방을 나와 영가 피고인에게 술에 취한 피해자를 그곳에서 약 500m 거리에 있는 피해자의 아파트까지 데려다 주도록 하고 서로 헤어졌는데 피고인은 피해자를 부축하여 피해자의 아파트로 가던 도중 갑자기 욕정을 일으켜 술에 만취하여 심신상실 상태에 있는 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자를 택시에 태워 약 5분 거리에 있는 상호불상 모텔로 데려갔다. 피고인은 같은 날 23:50경 대구 북구 칠곡3지구내 상호불상 모텔에서 위와 같이 술에 만취되어 있는 피해자의 팬티를 벗긴 후 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 박, 진, 영, 교의 각 법정진술 1. 영, 교에 대한 각 검찰 진술조서 1. 박, 영,교에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고서(CCTV 자료 확인 등), CCTV 분석자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 일시, 장소에서 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 사실이 있을 뿐이고, 항거불능 상태에 있는 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한 것이 아니며 준 강간의 고의 또한 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 2) 한편 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 이에 비추어 볼때 위 규정에서 말하는 '심신상실'의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미한다. 그리고 위 규정에서 말하는 '항거불능'의 상태라고 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 나. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피해자는 피고인 등이 소속된 '회'라는 친목단체 구성원으로서 피해자가 출산후 복직한 것을 계기로 이 사건 모임을 갖게 된 점, 피해자는 임신, 출산, 모유수유 등으로 인하여 오랫동안 술을 마시지 않아 왔고 체력적으로도 많이 약한 상태였던 점, 피해자, 피고인, 영, 교 일행은 2012. 2. 28. 22:00경까지 대구 북구 국우동에 있는 왕산회초밥식당에서 소주 및 소주와 맥주를 섞은 폭탄주를 마셨으며 피해자는 당시 적어도 소주 1병 이상, 폭탄주 1잔 이상을 마신 점, 피해자 일행은 그 후 식당옆에 있는 노래방으로 장소를 옮겼고 그곳에서 피해자는 노래방 소파에 뒤로 기대어 눈을 감고 있었던 점(교의 법정진술), 교이 소파에 앉아 있는 피해자에게 노래를 하라고 두 손을 잡아당겨 일으키자 피해자가 노래방 바닥에 구토를 하였고, 교은 피해자를 소파에 다시 앉혔으며 그 후 피해자는 노래방을 나올 때까지 아무런 말도 하지 않고 소파에 앉아 있었던 점(교의 법정진술, 증거기록 제163쪽), 피해자는 평소 활달한 성격의 소유자로 회식 때 노래도 잘 부르고 노래를 안하고 있는 사람이 있으면 시키기도 하였던 점(교의 법정진술, 증거기록 제400쪽) 노래방에서 나온 후 헤어지는 인사를 할 때 피해자는 고개를 숙이고 아무런 말도 하지 않고 서 있었던 점(증거기록 제163쪽), 당시 피해자는 누군가의 부축을 받은 상태로 서 있었던 점(증거기록 제399쪽), 본건 범행 발생 직후인 2012. 2. 29. 01:32부터 01:45까지 사이에 찍힌 아파트 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 자신의 주거지인 아파트 지하주차장을 이리저리 헤매었고, 102동 지하 1층 출입구 엘리베이터 앞에 도착하여 비틀거리기도 하였으며, 엘리베이터 안벽에 기대어 몸을 가누지 못하고 계속 비틀거리고 있었던 점 등을 종합하면 피해자는 식당에서 과음을 한 후 노래방에서부터 피해자의 집에 이르기까지 계속하여 술에 만취한 상태에 있었음이 넉넉히 인정된다고 할 것이다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 모텔에 들어가기 직전에 "이러면 혜언니한테 미안하지 않아요?"라고 말한 점, 피고인이 피해자에게 원피스를 어떻게 벗기냐고 물어보자 "그냥 위로 벗기면 된다"라고 말한 점, 모텔 객실을 나가기 직전 피해자가 피고인에게 "우리가 왜 이래야 돼요"라고 말한 점, 피해자가 모텔 1층 엘리베이터 앞에서 피고인에게 "휴대폰이 없다. 찾아 달라"라고 말한 점, 피해자 남편이 피해자에게 전화를 하여 "어디냐"라고 묻자 "집이고, 씻을 거"라고 말한 점, 피해자의 팬티스타킹이 찢어지거나 손상된 흔적이 없는 점, 피해자의 음부에 아무런 상처가 없는 점 등을 들어 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능상태가 아니었다고 주장하나, 피고인의 위 내지 주장에 대하여는 피해자는 일관되게 그러한 사실이 전혀 기억나지 않는다고 하고 있어, 아무런 근거가 없는 피고인의 일방적인 주장에 불과하고, 위 에 대하여는 당시 피해자가 피고인과 성관계를 가졌던 사실조차 인지하지 못할 정도로 만취한 상태였다고 한다면, 피해자가 남편에게 도움을 요청하지 않은 사실을 들어 피해자의 행동이 부자연스러운 것이라고 할 수 없으며, 나머지 , 주장 또한 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있었는지 여부와 상관없이 인정될 수 있는 상황에 관한 것이어서 피고인 및 변호인의 주장은 범죄사실에 대한 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 것으로서 앞서 본 유죄 심증 형성에 아무런 지장이 없다고 할 것이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도5948 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2621 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 핀결 등 참조). 다. 피해자가 피고인과 합의하에 성관계를 가졌는지 여부 피고인은 피해자와 합의에 의한 성관계를 가졌다고 주장하나, 피고인과 피해자는 각자 결혼을 하여 가정을 이룬 상태로 자식까지 있으며, 특히 피해자는 이 사건 발생 4개월 전인 2011. 10.경 출산까지 한 점, 피해자와 피고인은 직장동료로서 서로 절친한 사이이긴 하였으나 서로 이성적인 감정을 가진 사이는 아니었던 점, 피해자의 남편은 피해자가 당시 회 모임으로 회식을 한다는 사실을 피해자를 통하여 미리 알고 있었고 피해자가 전화를 하면 집에 들어가기로 약속이 되어 있었던 점, 피해자는 바로 다음 날인 2012. 2. 29. 아침에 남편에게 자신이 피고인과 같이 모텔에 갔었다고 말한 점, 그 때까지 피해자는 피고인과 성관계가 있었다는 사실조차 인지하지 못하고 있었던 점 등 당시의 정황 및 피해자의 행동을 종합하면 피해자가 피고인과 합의하에 성관계를 가진 것이라고 보기 어렵다(만약, 당시 피해자가 피고인의 주장처럼 술에 만취되지 않았었고, 피고인과 성관계를 가지려고 마음먹었다면 당시 피해자의 행적이 남편에게 노출되어 있는 상황에서 발각의 위험을 무릅쓰고까지 성관계를 감행하였으면서도 다음 날 남편에게 바로 그 사실을 말하였다는 것인데, 피해자로서는 피고인이 먼저 말하지 않는 이상 이를 비밀로 하는 것이 더 나았을 것이고, 설사 피해자가 양심의 가책을 느껴 남편에게 실토하였다고 하더라도 합의하에 성관계를 가진 것이 아니라 강간을 당하였다고 말하는 것이 자신에게 돌아오는 법적, 윤리적 비난을 피할 수 있는 방법이었을 것이다). 라. 소결 이상과 같은 이유로 본건 범죄사실은 모두 넉넉히 인정된다고 할 것이므로, 이에 대한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 피고인은 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 피해자는 당시 만취하여 보호가 필요한 상태에 있었고, 피고인은 피해자와 같은 직장에 근무하는 직장동료로서 피해자를 안전하게 귀가시키고 보호하기는커녕, 피해자를 집에 데려다 주게 된 것을 기화로 판시와 같이 피해자를 간음하였다. 이로 인하여 피해자는 극심한 정신적 충격과 고통을 호소하고 있어 피고인의 책임이 결코 가볍지 않음에도 피고인은 자신의 책임을 부인하고 있는바, 엄한 처벌을 면하기 어렵다. 다만 피고인이 순간적인 충동을 이기지 못하고 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자로서 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서{피고인이 이 사건 범행이 전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 이 사건 범행 역시 피해자와 함께 술을 마신 후 순간적인 충동을 이기지 못하고 우발적으로 저지른 것으로, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다거나 재범의 위험성이 있다고 보기 어려워 신상정보 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점 등의 사정 및 관련 법리(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조)에 비추어 살펴보면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다}