사건: 서울서부지방법원-2020고합241
죄명: 성범죄 / 준강간미수

범죄사실 피고인은 2019. 7. 22.경 서울 동대문구 휘경동 회기역 인근 노상에서 그곳을 지나가던 피해자 B(가명, 여, 19세)에게 접근하여 자신은 홍콩 국적의 외국인으로 미국계 회사를 경영하고 있다고 거짓말을 하며 피해자와 연락처를 주고받았다. 피고인은 2019. 8. 1. 19:30경부터 서울 동대문구 휘경동에 있는 와인바, 서울 동대문구 C건물 2층 'D'에서 피해자와 술을 마시다가, 같은 날 23:30경 피해자가 만취하자 위 C건물 4층 E호에 있는 피고인의 주거지로 데리고 가 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피해자의 가슴, 음부 등을 손으로 만지고 혀로 핥다가 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 손으로 성기를 밀어내는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. B의 고소장, 추가진술서 1. 피해자 통화내역 1. 주점 CCTV 영상 CD 1. 수사보고(주점 종업원 진술), 수사보고(피의자 결제 영수증 첨부), 수사보고(주점 CCTV 영상 첨부), 수사보고(피의자 출입국 현황 조회 결과), 수사보고(참고인 진술), 수사보고(주점 CCTV 영상 주요내용), 수사보고(피해자 전화 진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고 일시적인 기억상실(블랙아웃)을 겪은 것으로 보인다. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였다 하더라도, 피고인은 피해자의 위 상태를 인식하지 못하였고 피해자의 상태를 이용하여 간음하려는 고의도 없었다. 2. 관련 법리 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 준강간죄에서 '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 라. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결). 3. 판단 가. 피해자 진술의 내용 및 신빙성 1) 피해자는 경찰에서 이 사건 당시 상황에 관하여 아래와 같이 진술하였다. 피해자는 이 사건 당일 19:30경부터 와인바에서 피고인과 와인을 한 병 마시고 취기가 있는 상태에서 피고인이 제안하는 D으로 이동하였다. 피해자는 위 주점에서 피고인이 유도하는 대로 소주를 빨리 마시면서 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 상태가 되었다. 피해자는 당시 주점에서 화장실에 간 이후부터 기억이 온전하지 않은데, 정신을 차렸을 때 화장실에서 바지와 속옷을 내리고 변기에 앉은 상태로 토하고 있었고 피고인이 화장실 칸 안으로 들어와 서 있는 상태였다. 피해자가 다시 정신을 잃었다가 정신을 차렸을 때 엘리베이터 안이었고 엘리베이터가 위로 올라가고 있었고, 당시 피해자는 몸이 움직여지지 않아서 피고인이 이끄는 대로 움직였다. 피해자는 피고인의 집에 들어가자마자 땅바닥에 앉아 침대 모서리에 얼굴을 묻은 상태로 엎드려 잠이 들었다. 피고인이 계속 피해자를 깨우고 올라가서 자라고 하면서 피해자를 끌어 일으켜 침대에 눕혔고, 피해자는 침대에 올라가자마자 잠이 들었다. 피해자가 눈을 떴을 때 바지가 벗겨진 상태에서 피고인이 자신의 팬티를 벗기고 있었고, 피해자는 정신을 잃었다. 피해자는 당시 잠이 들었다가 피고인이 어떤 행동을 하면 중간 중간 정신이 드는 상태였고 계속 눈을 감고 있었으며 무언가 생각하고 판단할 수 있는 상태가 아니었다. 피해자는 피고인이 자신의 가슴과 엉덩이, 음부를 만지고 입으로 핥는 것을 느꼈다. 그리고 피해자는 자신의 음부에 피고인이 성기를 삽입하려고 여러 차례 시도하는 것을 느꼈는데, 저항할 힘이 없어 몸을 뒤척이거나 하지 말라고 말하고 손으로 성기를 미는 등 거부하자 피고인이 멈추었다. 피고인은 다음날 새벽 5시 반경 입술에 키스하고 가슴, 엉덩이, 음부를 만지고 핥으면서 성행위를 시도하였다. 피해자는 이때는 몸을 가눌 수 있을 정도로 정신이 들어서 화장실에 가는 척 일어나 옷을 챙겨 입고 그 집에서 나왔다. 피해자는 집으로 돌아와 기분이 너무 불쾌하여 샤워를 하였고 머리 말릴 정신도 없이 바로 잠들었다. 2) 피해를 당하게 된 경위 및 당시 상황에 대한 피해자의 진술은 주요 부분에서 일관되고, 흐름이 자연스러우며, 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 주요 피해사실은 물론 사건 당시 피고인의 언행, 피해사실 발생 이전 및 이후의 사실관계 등에 관한 피해자의 진술 내용 역시 자연스럽고 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적이고 구체적인 내용을 포함하고 있다. 뿐만 아니라 피해자는 피해 당시 또는 그 이후 자신이 느꼈던 감정에 대하여도 구체적이고 상세하게 진술하고 있다. 나. 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 사정들 1) 피해자는 이 사건 당시 주점에서 취하여 화장실에 간 이후부터 기억이 온전하지 않고, 추후 확인한 결과 화장실에 약 40분 있었던 것 같고 지인들에게 여러 차례 전화를 하였다고 진술하면서, 당시 자신의 휴대폰 통화내역을 경찰에 제출하였다. 위자료에 의하면, 이 사건 당일 오후 10:21경부터 10:41경까지 피해자가 지인들에게 발신하거나 통화 취소된 내역, 지인으로부터 착신된 내역이 확인되고, 피고인이 같은 날 오후 10:41경, 10:52경, 11:03경 피해자에게 전화하였으나 피해자가 받지 않은 부재중 전화 내역도 확인된다. 이 같은 사정들은 당시 피해자의 상태에 관한 피해자의 진술을 뒷받침한다. 2) 이 사건 당시 주점에서 피고인과 피해자를 목격하였던 종업원은 '피해자는 처음 주점에 들어왔을 때는 술을 마셨지만 어느 정도 사리분별을 할 수 있을 정도의 상태였으나 소주 3병을 시켜서 마시고부터는 취해 보였다. 피해자가 화장실을 총 3회 간 것으로 기억하는데, 마지막으로 화장실을 갔을 때는 취해서 1시간 이상 화장실에 있었고, 당시 직원들이 화장실에서 확인했을 때 피해자는 변기에 걸쳐 취해 있었다'고 진술하였다. 위 종업원은 이 사건 당시 피해자의 상태를 목격한 사람으로, 종업원의 이 같은 진술 역시 당시 피해자의 상태에 관한 피해자 진술의 신빙성을 보강한다. 3) 이 사건 당시 주점 CCTV 영상에 의하면, 피고인이 이 사건 당일 23:10경 화장실에 있던 피해자를 데리고 나와 자리에 앉은 직후 피해자의 손을 잡고 주점 밖으로 나가려고 하였으나 피해자가 손으로 입을 막거나 얼굴을 가린 채 고개를 숙이고 자리에 앉아 있는 모습, 피고인이 앉아 있는 피해자에게 허리를 숙여 대화를 시도한 후 같은 날 23:11경 카운터 쪽으로 이동하고 피해자가 따라 나가는 모습, 피고인이 같은 날 23:11경 카운터에서 술값을 계산한 후 뒤에 서서 휴대폰을 보고 있던 피해자의 팔을 잡아 주점 밖으로 나가는 모습, 피고인이 같은 날 23:12경 피해자의 손을 잡아 주점 밖으로 나와 엘리베이터를 기다리다가 타는 모습이 확인된다. 이러한 CCTV 영상 역시 범행 전 상황이나 당시 술에 취하여 정신을 잃었다는 피해자 진술과 부합한다. 다. 신고 경위, 피해자의 허위 진술 또는 무고 가능성 등 피해자는 사건 후 불쾌감과 수치스럽고 기분이 나빠 피고인의 전화번호를 삭제하였다가 이후 피고인에게 직접 만나서 문제를 해결하고자 전화번호를 물었으나 피고인이 반응을 보이지 않자, 이 사건 4일 후 고소장을 작성하여 경찰에 제출하였다. 이러한 피해자의 신고 경위는 자연스럽고 특별히 의심스러운 사정은 보이지 않는다. 나아가 피해자는 이 사건 약 1주일 전 길에서 피고인을 처음 만나 연락처를 교환하고 이 사건 당일 피고인을 한 차례 더 만나 같이 술을 마셨을 뿐이므로, 피고인이 피해자를 무고하거나 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 특별한 사정이 보이지도 않는다. 라. 피고인의 진술 피고인은 피해자가 이 사건 당시 정상적으로 행동하였으므로 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었다거나, 설사 피해자가 위와 같은 상태에 있었더라도 자신은 이를 인식하지 못하였다고 주장한다. 그러나 피고인 스스로 이 사건 당시 피해자가 화장실에 간 후 전화도 받지 않고 나 오지 않아 화장실에 들어가 보니 피해자가 변기 위에 앉아 자고 있는 것을 목격하였다고 진술하고 있는 점, 피해자를 집으로 데려간 이유에 관하여 차를 마시러 가자고 하였던 것이라고 하면서도 집에서 피해자와 대화를 거의 나누지 않았다고 진술하는 점, 피해자와 자연스럽게 스킨쉽을 하였다고 주장하면서도 그 다음날 피해자가 피고인의 말에 제대로 대답도 하지 않고 기분이 나쁜 상태에서 문을 박차고 나간 이유에 관하여 제대로 설명하지 못하는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 진술은 믿기 어렵다. 마. 결론 앞서 본 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이러한 피해자의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 손으로 성기를 밀어내는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 피고인은 길에서 만나 연락처를 주고받은 피해자를 자신의 주거지와 같은 건물에 위치한 이 사건 주점으로 데려가 과음하도록 분위기를 만든 후 피해자가 만취하자 자신의 집으로 데려가 이 사건 범행을 저질렀다. 범행 경위, 내용, 수법, 범행 전후 사실관계 등에 비추어 그 죄질이 몹시 나쁘고 피고인에 대한 비난가능성도 높다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 피고인은 피해자에게 합의금을 지불하고 합의하였고, 이에 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 수사기관에 밝힌 점, 피고인이 지금까지 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등을 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서]. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 기재 범죄사실과 같이 2019. 8. 1. 19:30경부터 피해자와 술을 마시다가, 같은 날 23:30경 피해자가 만취하자 피고인의 주거지로 데리고 가 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피해자의 가슴, 음부 등을 손으로 만지고 혀로 핥다가 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 이 사건 당시 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입한 사실이 없다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 준강간죄가 기수에 이르렀다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자는 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였는지에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 고소장, 추가진술서: 피고인은 자고 있는 피해자의 아래 속옷을 벗기고 가슴, 엉덩이, 음부 등을 만지고 핥았다. 피고인은 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도하였으나, 피해자가 몸을 뒤척이고 성기를 밀어내고 하지 말라고 의사표현을 하는 등 거부의사를 보이자 간음행위를 멈추었다. 경찰 1회 진술조서: 피해자는 계속 눈을 감고 있었는데, 피고인이 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부를 만지고 입으로 핥았고 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 2번 시도하였다. 피해자는 완전히 저항할 힘이 없어서 몸을 좀 뒤척이고 하지 말라고 하자 피고인이 행위를 멈췄다. 피해자는 다시 정신을 잃었는데 피고인이 얼마 지나지 않아 다시 성기를 넣으려고 시도해서 극심한 고통을 느껴서 바로 정신이 들었다. 그래서 피해자가 몸을 계속 뒤척였는데도 피고인이 계속해서 성기를 삽입하려는 시도를 했고 피해자가 손으로 밀어내니까 피고인이 행위를 중단했다. 피해자가 음부에 통증을 느꼈기 때문에 피고인이 성기를 삽입했다고 생각한다. 경찰 2회 진술조서: 피고인이 성기 삽입을 하려고 시도했던 것이 2번인데, 피해자는 처음에는 성기에 뭔가 닿는 느낌이 들어서 잠시 정신이 들었고 그 때 피해자는 누워있고 피고인이 피해자 위에서 성기를 삽입하려고 하고 있어서 피고인을 밀어내면서 꺼지라고 했다. 그리고 피해자는 다시 잠이 들었는데 그 후에 얼마나 시간이 지났는지는 모르지만 두 번째에는 성기가 아파서 잠이 깼는데, 그 때 피고인이 피해자 위에서 성관계를 시도하고 있어서 다시 하지 말라고 했기 때문에 두 번째에는 어느 정도의 성기 삽입이 있었다고 생각한다. 단순히 닿는 느낌만 있었던 것은 아니었다. 검찰 수사보고: (이 사건 당시 피고인이 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입한 사실이 있는지 묻는 질문에) 잘 기억은 나지 않는데 피고인이 성기를 삽입하려고 하였고 자신의 성기에 통증을 느꼈기 때문에 당시 피고인이 성기를 넣은 것으로 생각한다. 나. 위 피해자의 진술에 의하면, 이 사건 당시 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 피해자는 피고인의 성기 삽입 여부에 대하여 일관되거나 구체적으로 설명하지 못하는 점, 자신의 음부에 피고인이 성기를 삽입하였다고 생각하는 이유에 대하여 자신의 음부에 통증을 느꼈을 때 피고인이 성기를 삽입하려는 시도를 하고 있었기 때문이라고 설명하는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 당시 음부에 통증을 느꼈던 원인이 피고인의 다른 행위로 인한 것일 가능성을 배제하기 어렵다. 다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입함으로써 준강간 범행의 기수에 이르렀다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 준강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.