사건: 광주지방법원-2018고합159
죄명: 성범죄 / 준강간

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 '피고인'이라고만 한다)은 2018. 1. 20. 01:15경 광주 동구 B에 있는 피고인의 주거지에서, 피해자 C(여, 27세)를 포함한 친구들과 술을 마시던 중 술에 취해 의식이 없는 채로 방 안에 누워있는 피해자를 간음하기로 마음먹고, 위 방으로 들어가 피해자의 옆에 누워 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 1회 간음하여 강간하였다. 이로써 피고인은 술에 취하여 반항하지 못하는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 준강간한 사실이 없으며, 피해자가 주장하는 준강간 시점 이후에 피해자와 합의 하에 성관계를 한 사실만 있을 뿐이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자가 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음한 것으로 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 이르기까지 다음과 같이 진술하고 있다. 피해자의 위와 같은 진술은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관될 뿐만 아니라 피해 전후의 상황, 피고인의 언사와 행동, 피해자의 심리 상태 등에 관한 묘사가 구체적이고 설득력이 있다. 나. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 다음과 같이 진술하고 있다.피고인의 위와 같은 진술 역시 일관적이고 구체적이어서 피고인의 진술과 같은 사실이 있었던 것은 아닌지 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 피고인의 진술은 앞서 본 바와 같은 신빙성 있는 피해자의 진술에 배치될 뿐만 아니라, 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때 그대로 믿기 어렵다. 피고인은 이 사건 범행 전후의 상황은 모두 구체적으로 기억하면서도 오직 이 사건 범행 당시의 상황, 즉 피고인이 거실에서 잠이 든 00:00경 이후 하의와 속옷이 일부 벗겨진 상태로 잠에서 깬 01:30경까지 약 한 시간 반 정도의 상황만 기억하지 못한다고 진술하고 있다. 그러나 피고인은 비록 자신의 주량(약 소주 2병, 증거기록 34쪽, 피고인신문 녹취서 2쪽)에 비해 많은 술(소주 4~5병, 증거기록 69쪽)을 마셨다고는 하나 거실에서 잠들기 전까지의 상황을 정확하고 구체적으로 기억하고 있고, 술자리를 마치고 대리기사를 불러 귀가하는 E와 F을 배웅한 뒤 술상을 스스로 치울 정도의 행동능력 및 판단능력이 있었으며, 옷방에서 잠을 깬 이후의 상황에 대해서도 분명한 기억으로 상세하게 진술하고 있어 주취 상태가 심하지는 않았던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 거실에서 잠을 자다가 피해자가 잠을 자던 옷방으로 들어가 피해자와 성관계를 가졌던 00:00경부터 01:30경까지의 상황만 기억나지 않는다는 피고인의 진술은 경험칙상 납득하기 어렵고, 피고인이 자신의 범행을 회피하기 위하여 기억나지 않는다고 변명하고 있다는 의심이 든다. 피고인은 피해자의 친구인 D의 남편인 점, 피해자와 피고인은 이 사건 범행 이전에는 2~3회 만난 정도에 불과하고 마지막으로 만난 것이 5년 전 정도인 점(증거기록 5쪽, 피해자 증인신문 녹취서 15쪽), 피해자는 3년 정도 사귄 남자친구가 있었으며 남자친구와 10월경 결혼을 계획하고 있어 술자리에서도 피해자의 상견례 이야기가 나오기도 했던 점(증거기록 35쪽), 당시 피해자는 술에 취하여 잠에 들었다가 잠에서 깨어 화장실에 다녀오기도 해서 어느 정도 정신이 돌아온 점 등에 비추어 볼 때, 당시 피해자가 친한 친구인 D과 그 아이들이 안방에서 자고 있는 상황에서 친구의 남편인 피고인과 대화를 나누다가 자연스럽게 성관계를 가질만한 상황이라고 보기는 어렵다. 피고인은 거실에서 물을 마시고 잠에서 깨기 전의 상황에 대한 대화를 하기 위해 다시 피해자를 따라 옷방으로 들어갔고 자연스럽게 피해자의 옆에 누워 팔베개를 해주면서 피해자와 성관계를 하게 되었다고 진술하고 있다(증거기록 42쪽). 이와 같은 피고인의 행동은 '옷방에서 잠을 깼을 때 바지와 속옷이 벗겨져 있어 혹시 술에 취해 피해자와 성관계를 한 것이 아닐까 생각이 들어 당황하였다'고 진술한 사람이 보인 행동이라고 보기에는 의문스럽다. 만약 피고인이 피해자와 잠에서 깨기 전의 상황에 대한 대화를 하려 하였다면 단순히 피해자와 대화를 하면 충분한 것이고, 피해자와 어떤 일이 있었는지 기억이 전혀 없는 상태에서 자연스럽게 피해자 옆에 누워 피해자에게 팔베개를 해 주었다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 다. 피해자는 이 사건 범행이 있었던 2018. 1. 20.으로부터 약 1개월이 지난 2018. 2. 26.에 이르러서야 피고인을 고소하였다. 그러나 성폭력범죄 사건에서는 피해로 인한 심리적 혼란이나 성적 수치심 등으로 피해자가 고소를 늦게 하거나 주변 사람들에게 피해 사실을 늦게 알리는 경우가 흔히 있다. 이에 관하여 피해자는 '이 사건 범행 직후에는 남자친구와의 결혼을 앞두고 있는 상황에서 이 사건 범행을 신고한다면 결혼이 잘못될까봐 두려웠던 점, 피해자의 가족들이 이 사건 범행 사실을 알고 충격을 받을 것이 두려웠던 점, 피고인은 피해자와 어릴 때부터 친구인 D의 남편이어서 이 사건 범행을 신고한다면 친구의 가정도 파탄이 될까봐 두려웠던 점, 피해자가 이 사건 범행을 당하였다는 사실을 인정하기가 싫었고 부끄럽고 수치스러운 마음에 빨리 잊고자 하는 마음이었던 점 등을 이유로 신고를 하지 않았으나, 2018. 2. 중순경 임신 사실을 알게 되어 언니인 G에게 이 사건 범행을 말하게 되었고, 병원에서도 위 임신이 이 사건 범행으로 생긴 결과가 맞다는 취지의 말을 듣고 신고하게 되었다'는 취지로 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 11~13, 28쪽). 위와 같은 고소의 경위에 비추어 볼 때, 피해 자가 피고인을 뒤늦게 고소한 이유가 수긍이 가고, 고소의 경위도 자연스러워 보인다. 라. 피고인 측은 피해자가 피고인으로부터 준강간을 당한 후에도 곧바로 경찰에 신고하지 않고 피고인의 집에서 다시 잠든 점, 피해자가 이 사건 당일 아침에 혹시 피고인이 옆에서 잤냐는 D의 물음에 '잔 것이 맞다'고 인정하였다가, 이후에는 '정확한 기억은 없으나 아닌 것 같다'며 피고인과 있었던 일을 감춘 점 등을 들어 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장하고 있다. 그러나 당시 피해자의 행동은 피해자가 아직 술에서 덜 깨어 피고인과의 성관계 경위나 심각성을 제대로 인지하지 못한 상태였고 극도로 피로한 상황에서 취할 수 있는 행동으로 이해된다. 또한 사건 당일 아침에 일어난 피해자가 D의 집요한 추궁에도 불구하고 피고인의 성폭행 사실을 밝히지 않았던 것은 앞서 다.항에서 본 바와 같이 피해자의 심리적 혼란과 수치심, 결혼에 미치게 될 영향에 대한 걱정, 친한 친구인 D과의 관계 등이 복합적으로 작용한 것으로 볼 수 있다. 나아가 피고인 측은 피해자가 잠에서 깬 아침 7시부터 오후 1시 30분경 네일아트를 받기 위해 네일샵에 가기 전까지 자신이 강간을 당한 피고인의 집에서 D과 피해자가 편안하게 일상적인 대화를 나누었고, 같은 날 저녁에는 편안하게 남자친구를 만나 사진을 찍고 SNS(H)에 올렸으며, 이후에도 친구들과 일상적인 교류를 계속하고 있는 점(2018. 7. 7.자 참고자료에 첨부된 피해자의 활동에 관한 SNS 캡쳐 사진 참조) 등을 들어 성폭력 피해자가 응당 취하여야 할 태도와 거리가 멀다면서 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하는 사정으로 주장하고 있다. 그러나 성폭력 사건이 언제나 피해자의 일상적인 삶을 압도하고 무너뜨린다고 단정할 수 없다. 사건의 형태가 다양한 만큼 성폭력이 피해자의 삶에 미치는 영향이나 의미도 다양할 수 있고, 자신의 삶에서 예상하지 못하게 맞닥뜨린 성폭력 앞에서 피해자는 그로 인해 흐트러진 일상을 복원하고자 각자의 방식으로 노력할 수도 있다. 따라서 위와 같은 사정들로 인하여 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 이수명령 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행은 다소 우발적으로 범해진 것으로 보이고 피고인에게 실형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 변론에서 나타난 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~30년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 제1유형 > 일반강간 [특별가중인자] 임신 [권고형의 범위] 가중영역(징역 4년~7년) 3. 선고형의 결정 피고인은 자신의 집에서 피해자가 술에 취해 잠들어 있는 상황을 이용하여 피해자를 간음하였다. 피해자는 결혼을 약속한 남자친구가 있음에도 불구하고 이 사건으로 인하여 원하지 않는 임신을 하게 되어 임신중절수술을 받기까지 하는 등 상당한 육체적·정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자의 피해 회복을 위하여 어떠한 노력도 하지 않고 있으면서 자신의 행동을 반성하거나 책임을 수용하는 태도를 전혀 보이지 않고 있다. 따라서 피고인에게는 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 다소 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 준강간하고, 이로 인하여 피해자를 임신하게 하는 상해를 입게 하였다. 2. 판단 가. 상해의 의미에 관한 판례의 태도 강간치상죄나 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것, 즉 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3196 판결 등 참조). 다만 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 하고, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없을 것이다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도3936 판결 등 참조). 나. 원하지 않은 임신이 상해에 해당한다는 입장의 논거 1) 여성은 임신으로 인하여 혈액량의 증가, 심박출양의 증가, 자궁의 위치 및 크기의 변화, 이에 따른 폐(횡격막) 위치의 변화 및 신장의 길이 변화, 분당 호흡량·산소소비량·기초대사율 상승과 체열 변화, 체중의 증가, 호르몬의 변화에 따른 생리적 기능 변화 및 감정적 변화 등 신체 전반에 큰 변화가 발생하는 것은 물론 빈혈, 부종, 피곤 등 가벼운 건강상태의 불량이 일상화되며, 임신성 당뇨병, 임신성 고혈압, 임신중독증 등 다양한 합병증의 발병가능성이 상당히 높아진다. 즉, 여성은 일반적인 임신의 경우에도 위와 같이 생활기능에 큰 장애를 입게 되는데, 원하지 않은 임신이라면 이에 더하여 극심한 정신적 고통까지 추가적으로 겪게 된다. 2) 원하지 않은 임신을 하게 되면 여성은 낙태, 출산, 혹은 자연유산을 겪게 될 수 밖에 없는데, 어떠한 결과로든 여성은 신체에 큰 손상을 입게 되며, 무기력, 분노감, 우울감, 수면장애, 혼란 등의 정신적 고통을 겪게 된다. 3) 특히 이 사건과 같이 피해자가 임신과 출산의 경험이 없는 여성으로 가까운 시일 내에 결혼을 앞두고 있는 경우, 낙태 수술 외에는 다른 선택을 기대할 수 없어 낙태 수술로 인해 상당기간 신체 및 생리적 기능에 큰 손상을 입게 되었으며 그로 인한 신체의 변화를 더욱 크게 받아들일 수 있으므로, 그 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 인정할 수 있다. 4) 미국, 호주 등 다른 국가에서도 원하지 않은 임신을 신체적 상해로 보거나 이에 대한 손해배상을 인정하는 경우가 있다. 다. 결론 : 상해 부정 임신이 상해에 해당하는지 여부를 판단하기에 앞서, 임신 자체에 필수적으로 수반되는 신체적, 정신적 변화와 임신에 파생되어 발생할 수도 있는 신체적, 정신적 변화는 구별되어야 한다. 후자는 그 자체로서 상해의 개념을 충족하는 생리적 기능 장애에 해당하는지, 강간(준강간)과 인과관계 및 예견가능성이 충족되는지를 별도로 판단하여야 할 것이지, 임신 자체가 상해에 해당하는지의 문제와 직접적인 관계가 없다. 또한 상해를 구성하는 생리적 기능 장애는 육체적인 것뿐만 아니라 정신적인 것도 포함하는 것이나, 상해는 객관적 구성요건요소이므로, 임신이 상해에 해당하는지의 판단은 임신이라는 현상 자체를 놓고서 객관적인 방식으로 이루어져야 하고, 피해자가 임신을 원한 것인지 여부는 원칙적인 고려 대상으로 보기 어렵다(피해자의 승낙을 받아 상해를 하는 경우 상해 자체는 객관적인 기준으로 판단하되, 피해자의 승낙은 위법성 단계에서 검토하는 것을 예로 들 수 있다). 이러한 법리에 따라 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피해자가 원하지 않은 임신 그 자체를 상해라고 볼 수는 없으므로 피고인에게 준강간치상죄가 성립하지 않는다. 성관계는 그 자체로 임신의 가능성을 당연히 내포하고 있으므로, 성관계를 통하여 임신을 하였다면 그 자체로 여성의 생리적 기능이 정상적으로 발현되었다고 평가할 수 있다. 여성이 임신을 하게 되면 그 자체만으로도 신체에 큰 변화가 생기고 일상생활에 큰 불편을 겪게 된다는 점을 부정할 수는 없으나, 이는 임신이라는 생리적 기능의 정상적 발현으로 인하여 파생되는 결과로 보는 것이 불가피하다. 비록 피해자가 원하지 않는 임신을 하였다고 하더라도, 다음에서 보는 바와 같이 그에 파생하여 발생하는 결과가 상해에 해당하는지는 별론으로 하고, 임신 자체를 일반화하여 피해자의 의사 여하에 따라 생리적 기능의 정상적 발현인지 여부를 판단하는 것은 타당하지 않다. 피해자가 원하지 않은 임신으로 인하여 외상 후 스트레스 장애 등 정신적 고통을 겪는 경우(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17465 판결 등 참조), 피해자가 강간 범행으로 인한 임신을 이유로 모자보건법 제14조 제1항에 따라 허용되는 임신중절수술을 받으면서 수술에 수반되는 상처를 입는 경우와 같이 임신에 파생되어 발생 가능한 신체적, 정신적 기능 장애는 그 자체로 강간 범행으로 인한 상해를 구성할 수도 있으므로, 원하지 않은 임신 그 자체를 상해로 볼 필요성이 높지 않다. 한편 원하지 않은 임신을 상해로 본다면, 합의에 의한 성관계로도 원하지 않은 임신이 발생할 수 있는데, 이를 상해죄 내지 과실치상죄로 처벌해야 하는지의 새로운 문제가 발생할 수 있다. 또한 원하지 않은 임신이라는 개념도 다소 모호하여, 한 명의 자녀만을 원했는데 다태아를 임신하였다면 이를 원하지 않은 임신이라고 보아야 하는지의 문제가 발생할 수도 있다. 따라서 다른 처벌 규정과의 체계적 관련성 내지 법질서 전체와의 조화 등을 고려할 때, 성범죄로 발생한 원하지 않은 임신을 가중 처벌하도록 새롭게 입법적으로 조치함은 별론으로 하고, 이를 상해로 보는 것은 적절하지 않다. 대법원 양형위원회의 양형기준도 강간 범죄 관련 일반적 양형기준 및 상해의 결과가 발생한 때의 양형기준에서 모두 피해자의 임신을 특별가중요소로 규정하고 있어, 원하지 않은 임신이 상해가 아님을 전제로 하고 있는 것으로 볼 수 있다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제 325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 준강간죄의 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 위치추적 전자장치 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 2회 이상 성폭력범죄를 범하여 그 습벽이 인정되고 범행수법 및 대상에 비추어 죄질이 극히 불량하므로, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 부착명령청구전조사 회보 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가도구(K-SORAS)에 의한 검사 결과 재범위험성이 '중간' 수준에 해당하는 점, 피부착명령청구자에게는 2014년에 저지른 강제추행죄 외에 다른 성폭력범죄 전력은 없는 점, 피부착명령청구자에 대하여 상당한 기간의 수형생활과 함께 성폭력 치료프로그램 이수를 명하므로 이러한 형 집행과 부수처분을 통하여 어느 정도 재범방지와 성행교정의 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다.