사건: 서울동부지방법원-2021고합89
죄명: 성범죄 / 유사강간

범 죄 사 실 피고인은 서울 광진구 B, C 7층에서 ‘D’라는 상호로 카이로프랙틱 시술을 행하는 사람이고, 피해자 E(가명, 여, 46세)은 자녀들의 교정치료를 위해 지인의 소개로 피고인을 알게 되어 피고인과 친구로 지내던 관계이다. 피고인은 2017. 2. 하순 17:00경 위 ‘D’에서, 어깨 부위에 통증이 있어 교정치료를 부탁한 피해자를 드롭테이블에 엎드리게 하여 교정치료를 하던 중 손으로 피해자의 허리 부위를 마사지하다가 갑자기 피해자의 반바지와 팬티 안으로 손을 집어넣은 후 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자가 피의자에게 전송한 문자 메시지 사진 촬영), 수사보고(출입국 기록), 수사보고(피해자 제출 진료일자), 수사보고(피해자 제출의 입금내역), 수사보고(통신사실확인자료 회신) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종 전과가 없어 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 어깨를 교정 치료하기 위해서 마사지를 해주었을 뿐 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성․논리성․모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서는 일관성이 있는 경우에는, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 한편, 법원이 성폭행 등 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행 등 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인은 전신 마사지를 통해 근육을 이완시켜 놓은 상태에서 어깨 뼈를 교정하는 방법으로 치료를 하였는데, 이 사건 당일에도 피해자는 천장을 보고 누운 상태에서 마사지를 받다가 피고인이 뒤로 돌라고 하여 침대 쪽으로 돌아누운 상태에서 마사지를 받고 있었다. 피고인은 마사지를 하면서 항문으로 손을 넣어 척추를 교정하는 방법을 배웠는데 그 교정 방법이 아줌마들 사이에서 인기가 많다면서 피해자에게 받아 볼 생각이 있는지 물어보았고, 피해자는 그런 치료는 받을 생각이 없다고 말하였다. 피고인은 등부터 허리 부분, 엉덩이 반쯤까지 마사지를 하였는데, 그러던 중 갑자기 피해자의 음부에 손가락인지 손인지 쑥 들어왔다. 피해자는 깜짝 놀라 몸을 틀면서 무슨 짓이냐며 화를 내었고, 피고인은 자리에서 벗어나 어느샌가 끼고 있던 실리콘 장갑을 벗어서 쓰레기통에 버렸고, 이로써 치료는 중단되었다’고 진술하였는바, 피해자의 진술은 그 주요 부분이 일관되고, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 구체적인 내용들을 포함하고 있으며, 그 진술 내용에 특별히 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 특히 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 변호인의 반대신문에 대한 답변을 포함하여 장시간 피해사실을 진술하였는데, 그 답변내용에 더하여 증인신문에 임하는 피해자의 모습, 태도, 뉘앙스 등을 살펴보더라도 피해자가 없는 사실을 꾸며내거나 과장한 것으로 보이지 않는다. 나아가 피해자가 금전적인 이득 또는 다른 부정한 목적을 위하여 피고인을 고소했다고 볼 만한 정황을 찾을 수 없고, 이 사건 이후 피해자가 극심한 정신적 고통을 호소하는 점 등에 비추어 볼 때 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있다. 2) 피고인은 피해자의 진술 내용 중 범행 일시에 관한 진술이 계속 변경되었고, 피해자가 이 사건이 있은 후 피고인에게 20만 원을 송금한 것은 성폭행 피해자로서 매우 이례적인 행동이며, 피해자가 이 사건 범행일로부터 3년 5개월이 경과한 2020. 7.경에 이르러서야 피해사실을 신고한 경위가 구체적으로 확인되지 않았고, 피해자 진술에 의하더라도 피해자의 음부에 들어온 것이 무엇인지 특정되지 않는다는 점 등에 비추어 피해자 진술을 믿을 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들을 고려하면 피고인이 제기하는 위 사정들만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 가) 피해자는 피해시점에 관하여 최초 진정서 작성 시에는 ‘2017. 4. 20. ~ 30. 사이’라고 진술하였다가(수사기록 4쪽), 제1회 경찰조사 시에는 당시 날씨가 좀 추웠던 것으로 기억한다며 피해 일시가 ‘2017. 3. 15. ~ 30. 사이’인 것 같다고 진술하였고(수사기록 9쪽), 제2회 경찰조사 시부터 이 법정에 이르기까지 ‘2017. 2.경’ 피해를 당하였다고 진술하고 있는데 이와 같이 피해시점을 2017. 2.경으로 특정한 이유에 관하여, 피고인에게 이 사건 범행을 당하고 어깨 교정 치료를 다른 곳에서 받았는데 피해자가 그 곳에서 치료를 받기 시작한 것이 2017. 3. 3.부터인 것으로 확인되었고, 따라서 피고인으로부터 치료를 받은 것은 2017. 2.경이라고 진술하고 있다(수사기록 198쪽, 제2회 공판기일 증인 E의 증인신문녹취서 17, 18쪽). 이처럼 피해자는 수사기관의 추궁이나 질문에 따라 피해시점을 변경해가며 진술한 것이 아니라 피해자 스스로 보다 정확한 피해시점을 특정하기 위하여 객관적인 자료 등을 찾아 확인하고 이에 기초하여 피해시점을 수정한 것에 불과하다. 또한 이 사건은 범행 시점으로부터 3년 이상 경과한 사건으로 피해자가 처음부터 피해시점을 정확하게 특정하여 진술하는 것이 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 피해자는 처음부터 일관되게 이 사건 범행이 피해자가 독일에서 귀국한 2017. 2. 1.경부터 다시 독일로 출국한 2017. 5. 3.경 사이에 피고인으로부터 어깨 치료를 받다가 발생하였다고 진술하였는데 피해자가 진술한 피해 시점은 모두 위 기간 내에 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 피해 시점에 관한 진술은 그 구체적인 일자가 다소 변경되었다고 하더라도 전체적으로 보아 일관된다고 평가함이 상당하다. 나) 피고인은 피해자가 이 사건 발생 이후인 2017. 5. 2.경 피고인에게 20만 원을 송금하였는데 이는 매우 이례적이므로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 성범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는바 성범죄 피해자라면 응당 취해야 할 태도나 대응이 존재한다는 관념은 채택할 수 없다. 따라서 성폭행 범죄를 당한 피해자가 가해자에게 돈을 송금하는 것이 통상적이지 않다고 하더라도 이를 사유로 곧바로 피해자 진술의 신빙성이 낮아진다고 볼 수 없다. 오히려 피해자는 피고인에게 20만 원을 송금한 이유에 관하여 ‘송금하는 날 피고인한테 전화가 왔어요. 그러면서 자기가 지금 너무 어려운데 돈 좀 보내줄 수 있느냐고, 그래서 제가 생각하기에는 7~8번 받았으면 10만 원씩 따졌을 때 70~80만 원을 내야 되는데, 피고인이 그 치료비 얘기를 하는 것 같았어요. 그때는 제가 5. 4. 독일을 들어가야 되는 상황이라서 환전도 다 해서 현금으로 갖고 있는 돈이 통장에 20만 원밖에 없어서, 제가 피고인한테 생각 같아서는 많이 보내주고 싶은데 내가 돈이 20만 원밖에 없다고 이거라도 보내줄까 했더니 피고인이 보내달라고 해서 제가 20만 원을 보냈어요’라고 진술하고 있는데(위 증인신문녹취서 8쪽), 다음과 같은 당시의 사정들 즉, 피고인이 피해자를 7~8차례 치료해 주면서 회당 10만 원인 치료비를 전혀 받지 않았던 점, 피고인은 피해자에게 치료비 대신 밥이나 술을 사라고 하였고, 피해자도 피고인에게 위와 같은 방식으로라도 치료에 대한 보답을 하고 싶었으나 그럴 기회가 없어 미안한 마음을 가지고 있었는데(위 증인신문녹취서 4쪽), 이 사건 이후 피해자는 피고인과 종전 친구관계를 유지할 수 없게 되어 다른 방법으로 치료에 대한 대가를 지불하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인이 돈을 보내달라고 하였을 때 피해자는 치료비 명목의 돈을 요구한다고 생각하였는데(위 증인 신문녹취서 8쪽), 치료비 지급을 요구하는 피고인에게 피해자가 먼저 피해 사실을 언급하며 지급을 거절하는 것이 쉽지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 범행에도 불구하고 피해자가 피고인에게 치료비 명목으로 20만 원을 지급하게 된 경위는 충분히 이해할 수 있는바, 이러한 사정이 피해자 진술의 신빙성을 뒤흔들 만한 이례적인 사정이라고 보이지도 않는다. 다) 피고인은 피해자가 사건 발생 직후나 한국으로 돌아온 2018. 2.경에 신고하지 않다가 범행일로부터 3년 5개월이 경과한 시점에 신고한 것 역시 매우 이례적이라고 주장한다. 그러나 피해자는 2017. 5. 3. 독일로 출국을 해야 해서 신고를 하더라도 법원 등의 출석요청에 쉽게 응할 수 없는 상황이었기 때문에 곧바로 신고하지 못하였고, 그 이후에는 2017. 8.경부터 공황장애 및 심한 우울증 등을 겪었기 때문에 신고할 수 있는 상황이 아니었다는 취지로 진술하였고, 뒤늦게 신고를 결심하게 된 경위에 관하여는, 우울증 약을 끊으면서 일상생활로 돌아가려고 하는 중에도 계속해서 이 사건이 떠올랐고 이 사건이 떠오르면 너무 고통스러웠기 때문에 피고인으로부터 사과를 받으면 나아지지 않을까 하는 기대로 피고인에게 연락을 하였는데, 피고인이 만남을 회피하면서 자신은 잘못한 일이 없으니 고소를 할 테면 해 보라고 하여 고소에 이르게 되었다는 취지로 진술하였다(위 증인신문녹취서 9, 10쪽). 실제로 피해자는 2017. 5. 3.경 독일로 출국할 당시에는 비자를 발급받아 독일에 정착하려고 하였던 것으로 보이는 점, 위와 같은 계획이 틀어지고 가정문제 등이 겹치면서 피해자는 정신적으로 매우 힘든 상황에 처하게 되었고 이로 인하여 2년 정도 정신과 치료를 받아야 했던 것으로 보이는 점, 피해자는 경찰에 피해사실을 진술하기 이전인 2020. 7. 8.경 피고인에게 먼저 연락하여 이 사건에 관하여 이야기하고자 하였으나 피고인이 이에 응하지 않았고, 이에 피해자는 같은 날 피고인에게 ‘너 연락 안 하면 너 고소할 거야 너가 한때는 친구라고 생각해서 좋게 마무리하려고 했는데 이런 식이면 곤란해 너 F 이사네 내일 전화 하마’라는 메시지를, 그 다음날에는 ‘친구니까 오늘 하루 더 기회 준다, 오늘 서울 나갈일 있으니까 맨정신에 다시 얘기해 보자 시간은 6시 이후에나 가능할 것 같아 생각 정리해서 와야 할 거야’라는 메시지를, 같은 달 14. ‘친구라서 봐준다고 했을 때 생각 잘 해 난 분명 경고했어’라는 메시지를 카카오톡으로 보냈는바, 위 메시지 내용에 비추어 보더라도 피해자가 처음부터 형사절차를 통하여 피고인을 처벌하고자 한 것은 아니었던 것으로 보이는 점, 위와 같은 메시지를 보낸 후에도 피고인이 반응이 없자 2020. 7. 28. 경찰에 피해사실을 신고하게 된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 피해 신고가 늦어진 경위에 관한 위 피해자의 진술은 객관적 사실관계에 부합하는 것으로서 믿을 수 있고, 피해자가 처하였던 구체적인 상황 등에 비추어 보면 범행일로부터 상당한 시간이 흐른 후에 피해신고를 하게 된 경위도 충분히 수긍할 수 있다. 라) 피고인은 피해자가 음부에 삽입된 것이 무엇인지 특정하지 못하고 있으므로 피해자 진술의 신빙성이 낮다고 주장하나, 이 사건 범행 당시에 피해자는 침대를 향하여 돌아누운 상태였기 때문에 피고인의 행동을 직접 보지 못하였을 뿐 아니라, 전혀 예상치 못한 상태에서 순간적으로 일어난 이 사건 범행의 특성상 피해자가 음부에 손가락인지 손인지 들어왔다는 진술을 넘어서서 그 대상에 관하여 구체적으로 묘사한다는 것은 오히려 경험칙에 반하는 것으로 보이며, 피해자의 위와 같은 진술은 피해자가 당시 상황을 추측하거나 과장하여 진술하지 않고 자신이 경험한 사실에 관하여 기억나는 대로 진술하고 있기 때문으로 보일 뿐이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 피고인은 친구 사이였던 피해자를 치료하던 중 이 사건 범행을 저질렀는바, 범행의 대상, 경위 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받은 것으로 보임에도 피고인은 범행 사실을 부인하면서 피해 회복을 위하여 어떠한 노력도 하지 않고 있어 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인의 이 사건 범행이 단시간에 그쳤던 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 전과 및 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.