사건: 대구지방법원상주지원-2013고합16
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)

공소사실 피고인은 지적장애 2급인 피해자 C(여, 31세)을 2011. 1.경부터 알고 지내던 중, 피해자가 정상인보다 지능이 떨어지고 사회적응력이 부족하여 조금만 잘해줘도 다른 사람을 잘 따르는 특성이 있다는 점을 인식하고 있었다. 피고인은 2013. 6. 22. 18:00경 상주시 D아파트 202동 1층에서 피해자가 혼자 있는 것을 발견하고, 피해자와 함께 담배를 피우면서 이야기를 하다가 피해자가 정신지체로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사실을 이용하여 피해자를 간음할 것을 마음먹은 후, 같은 아파트 내 피해자의 주거지 안방으로 갔다. 피고인은 안방 벽에 기대어 앉아있는 피해자에게 다가가, "누나 가슴 만져도 돼, 가슴을 꺼내 봐, 가슴 빨아도 돼?"라고 물었으며, 이에 피해자가 "옷 안으로 넣지 말고 그냥 만져보고 빨리 가"라고 하였으나, 피해자의 상의 안에 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 입으로 가슴을 빨았으며, 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 무릎을 꿇고 엎드리게 한 후 힘을 주어 억지로 손가락을 피해자의 성기와 항문에 집어넣었다. 이에 피해자가 피고인의 팔을 발로 차면서 "만지지 말아라, 손 치워라, 싫으니깐 하지 마라, 귀찮다"라고 거부하였음에도, 피고인은 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하고, 계속하여 피해자로 하여금 피고인의 성기에 젤을 바르게 한 뒤 재차 피해자의 항문에 자신의 성기를 삽입하였다. 이와 같이 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 피고인이 위 일시 장소에서 피해자와 1회 성관계를 가진 사실은 피고인도 다투지 않으나 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 당시 위력을 행사한 사실은 없고 피해자의 동의하에 성관계를 가진 것이라고 변소하고 있다(이하 위 성관계를 이 사건 간음이라 한다). 나. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 사람을 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 정신상 장애의 정도, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 다. 피고인의 경찰 자술서의 기재, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재, 영상녹화CD에 수록된 피해자의 진술, E, F에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, 사진의 영상, 가족관계증명서, 장애인증명서, 심진장애자진단서, 대구보호관찰소장 작성의 청구전 조사서, 심리사 G 작성의 장애인 성폭력 사건 의견서의 각 기재에 의하면 아래 각 사실이 인정된다. 피고인이 이 사건 간음 당시 행사한 유형력의 내용과 정도 피해자는 이 사건 간음 직후 위 아파트에서 함께 사는 E에게 전화하여 "피고인이 왔다갔는데 나한테 이상한 짓 했다."고 말하였고 이에 E은 다음날 03:15경 피고인을 경찰에 신고하였으며 피해자는 그 직후 이루어진 위 영상녹화 당시, 피해자가 이 사건 간음 당시 피고인에게 "만지지 말라고, 손 치우라고, 싫다고, 하지 말라고, 귀찮다고, 집어치우라고, 난 아프니까 싫다고, 하고 싶은 마음도 없고 싫으니까 가라고, 이거 좀 놓으라고."라고 말하면서 피고인의 손을 빼내려고 하였으나 피고인은 피고인대로 힘을 주어 못 빼다가 발로 조금 쳐 내니까 손이 빠졌다는 취지로 진술하였다. 피해자의 정신상 장애의 정도 피해자는 1996. 1. 15.경 경북대학교병원에서 심신장애자(정신박약) 진단을 받고(장애상태 지체, 장애발생시기 미상, 등급판정 2급), 다음날 지적장애 2급의 장애인등록을 마친 장애인복지법 2조에 따른 정신지체장애자로서, IQ는 35-49 정도, 정신연령은 6~9세 정도이고, 본래 지적장애인은 쉽게 유인되며 친밀감을 표현할 경우 잘 거절하지 못하는 경우가 많은데 피해자에게도 그러한 특성이 있다. 반면 피해자는 발음이 다소 어눌하고 말을 조리 있게 하지는 못하나, 감정 및 의사 표현을 충분히 할 수 있고 일상생활에 큰 불편은 없으며, 외양상으로는 지적장애를 가진 것으로 보이지 않는다. 특히 피해자는 2003. 12.경 전남편과 혼인하여 슬하에 2004. 4.생 딸, 2005. 12.생 아들을 출산한 경험이 있고, 비누 내지 비닐공장이나 다방 등지에서 근무한 경험도 있다. 피고인과 피해자의 이전부터의 관계 피고인은 피고인보다 한 두 살 더 많은 H(지적장애 3급)을 통하여 I(J생, 지적장애 2급)를 소개받았고 2011. 1.경 I가 여자 친구라고 하며 당시 피해자가 전남편과 거주하고 있던 공설운동장 부근의 집으로 피고인을 데리고 가 소개시켜줘 피해자를 알게 된 이래 이 사건 간음에 이르기까지 H, I 등과 어울리면서 최소 20차례 이상 함께 피해자를 만나 담배를 피우고 이야기를 하는 등 하면서 지내왔다. 지적장애가 있었던 피고인의 모친은 피고인이 2세경에 사망하였고 그 남편은 피고인의 생부가 아니었기에 그 이후로는 피고인의 외증조모가 홀로 피고인을 양육해왔는데, 외증조모가 치매증상을 보이면서 피고인을 알아보지 못하는 지경에 이르자 피고인은 그 충격으로 가출하여 H과 어울려 다니며 오토바이 절도 등의 비행을 하고 다니던 중 2011. 5.~6.경 피해자의 위 집에 잠을 가러 갔다. 그날 피해자(당시 만 29세)는 잠을 자고 있던 피고인(당시 만 13세)의 몸을 만졌고 이에 피고인은 호기심에 성관계를 요구하여 피해자와 성관계를 가졌는데 이것이 피고인의 첫 성관계였다(I는 경찰에서 피해자가 처음 피고인과 친해지려고 할 때 피해자가 피고인에게 조금 관심이 있다는 말을 자기에게 하였다고 진술하였다). 피고인은 2012. 4.~6.경 피해자가 근무하고 있던 상주시 풍물시장 부근의 다방에 찾아가 밤 10시경 일을 마친 피해자와 함께 당시 피해자가 E과 함께 거주하고 있던 상주시 성하동 부근의 여관으로 가서 두 번째 성관계를 가지게 되었고, 2013. 4.경 피해자가 E과 함께 위 아파트로 이사한 후 피고인이 위 아파트의 안방에서 피해자와 세번째 성관계를 가지게 되었는데, 이후 위 세 번째 성관계 사실을 피해자로부터 들어알게 된 E은 피고인을 엄히 훈계하면서 앞으로 위 아파트 10층 위로는 올라오지 말라고 경고하였으나 피고인은 네 번째 성관계인 이 사건 간음에 이르렀다. 이 사건 간음에 이르게 된 경위 및 구체적인 간음 태양, 간음 전후 정황 피고인은 체포 직후 경찰에서, 아파트 앞을 지나다가 피해자를 만났는데 피해자에게 "담배 있느냐?"고 물으니까 "없다. I한테 가서 얻어 피워라."라고 하여 제가 "I형 집에는 못 간다."고 하니 피해자가 담배를 주어서 저와 같이 1층에서 피우다가 피해자가 휴대폰 게임을 좀 깔아달라고 하면서 집에 잠깐만 가자고 하여 피해자 집으로 가게 되었으며 피해자의 집 큰방에서 휴대폰 게임을 하다가 제가 성관계를 하고 싶어서 피해자에게 "누나 가슴 만져도 되냐?"고 하니까 된다고 하여 옷 위로 가슴을 만지다가 "옷 안에 넣어서 만져도 되나? 밑에 넣어서 만져도 되나?" 하니까 된다고 하여 제가 피해자의 옷을 조금 벗기고 옷 안으로 가슴을 만지고 피해자의 성기에 손가락을 넣어서 만지다가 저의 바지를 내리고 성기를 삽입하였으며, 그렇게 하다가 항문으로 삽입을 하고 싶어서 피해자에게 뒤로 돌아라 라고 하여 삽입을 하려고 하였는데 잘 되지 않자 피해자가 자기 가방에서 젤을 꺼내서 저의 성기에 발라주기에 제가 다시 피해자의 항문에 삽입하여 사정까지 하게 되었다고 진술하였다. 피해자도, 같은 아파트에 거주하는 피고인을 1층에서 만나 함께 담배를 피우면서 이야기를 하다가 엘리베이터를 타고 피고인의 집이 있는 4층을 지나쳐 피해자의 집이 있는 15층에 도착한 후 피고인과 함께 피해자의 집안으로 들어갔고 이후 피해자가 현관문을 잠근 다음 피고인은 안방에서 휴대폰 게임을 하였고 피해자는 안방 벽에 기대앉아 있던 중에 피고인이 피해자에게 다가와 "누나 가슴 만져도 돼?"라고 물어서 옷만 만지고 담배나 피우고 가라고 하였고, "가슴 빨아도 돼?"라고 물어서 한번은 가슴을 빨게 하였고, 밑을 만지려고 하여 옷 안에는 넣지 말고 그냥 만져보고 빨리 가라고 하였고, "누나 여기 안에 싸면 안 되지? 넣었다가 뺄게. "라고 하면서 엎드리라고 하여 손과 성기를 각각 음부와 항문에 넣었고, 성기를 항문에 넣기 전에 젤을 발라달라고 하여 피해자가 소지하고 있던 젤을 발라주었고, 성관계를 마친 다음 다시 함께 3층으로 내려와 담배를 피운 후 피고인과 헤어져 집으로 왔다고 진술하였다. 기타 사정 피고인은 경찰에서 만일 피해자가 하지 말라고 말하고 발로 차면서 성관계를 거부하였다면 피해자의 덩치가 좀 커서 피고인이 힘으로는 못 당해냈을 것이라고 진술하였는데, 실제로 피해자의 체격은 큰 편이고, 이 사건 간음 당시 피고인은 만 15세였다. 피해자는 영상녹화 당시 피해자는 I가 시켜 피고인과 공설운동장 화장실에서 최초 성관계를 가진 흉내만 내었고 이후 여러 차례 피고인과 위 화장실에서 실제 성관계를 가졌다고 진술하였으나 이후 피해자와 성관계를 가진 것은 앞서 인정한 4차례가 전부라는 피고인의 진술과 지금부터 4년 전 쯤에 피해자와 사귀게 되었고 2년 정도 사귀다가 헤어졌고 사귀는 동안 거의 일주일에 한 번씩은 피해자의 집이나 저희 집에서도 하였고 공설운동장 여자화장실이나 상가에 있는 화장실에서도 몇 번 성관계를 하였다는 취지의 I의 진술이 있은 후 전화로 경찰과 통화를 할 때에는 다시 생각해보니 공설운동장 화장실에서 성관계를 한 것은 I나 다른 사람이었다는 취지로 진술하였다. E은 신고 당시 제가 식당에서 일을 하고 있는데 밤 10시(22:00)쯤 피해자가 공중전화로 저에게 전화를 하여 피고인이 집으로 따라 들어와 강제로 가슴을 빨고 만지고 옷을 벗기고 성관계를 하였다고 말하기에 제가 화가 나서 112에 신고하였다고 진술하였는데, 심리사 G의 의견에 의하면 피해자의 진술은 핵심적인 피해에 대해서 신빙성이 높은 것으로 보이지만, 부분적으로 '어쩔 수 없이', '할 수 없이'라는 표현을 자주 쓰며 자신의 행동을 정당화하거나 어머니, 같이 사는 남자친구, 어른들 등 주변사람들을 의식하며 눈치를 보는 것 같다는 것이다. 라. 이상에서 보는 바와 같이 피해자의 진술 중 위력의 점에 부합하는 듯한 부분은 신빙성을 의심할 만한 점이 없지 아니할 뿐 아니라, 피고인과 피해자의 이전부터의 관계, 피해자의 정신상 장애의 정도, 피고인의 연령, 피고인이 피해자의 의사를 확인한 후 다음 행동으로 넘어가는 방식으로 간음이 이루어졌고 간음 도중 피해자가 직접 피고인의 성기에 자신이 소지하고 있던 젤을 발라주는 등 이 사건 간음에 이르는 과정에서 피고인이 취한 언동과 이에 대한 피해자의 반응, 위 거부의 언동이 이 사건 간음 과정에서 나온 전후 상황 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 위 세 번째의 성관계로 인하여, 피해자의 부모의 허락을 받아 피해자와 함께 살고 있는 E로부터 훈계와 경고를 받고도 이 사건 간음을 저지른 점은 도덕적으로 비난받아 마땅하다 하겠으나, 이 사건 범행 당시 피고인이 위력으로 피해자를 간음하였다고 보기에는 부족하고 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.