사건: 부산지방법원동부지원-2021고합44
죄명: 성범죄 / 강간미수

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 31세)와 연인관계였던 사이이다. 피고인은 2020. 8. 7. 05:30~08:30경 부산 해운대구 C아파트 D호 내에서 피해자의 양팔을 잡고 침대에 눕혀 제압한 후 무릎으로 피해자의 양다리를 벌려 강간하려고 하였으나 피해자가 저항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, CCTV 영상 CD, 수사보고(고소인과 피의자의 카카오톡 대화내용 첨부), 카톡내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제300조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 과거 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 형사처벌, 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 나이, 성행, 환경, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 폭행이나 협박으로 피해자를 강간하려 한 적이 없다. 2. 관련 법리 가. 피해자 등의 진술은 그 진술내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다. 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 다. 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 앞서 본 법리에 기하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 의사에 반하여 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하는 방법으로 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하려다가 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 아래와 같이 피해 사실 및 범행 전후 상황 등에 관하여 구체적으로 진술하였고, 진술의 신빙성도 인정된다. 1) 피고인은 2020. 8. 7. 새벽에 피해자의 집에 찾아와 피해자에게 ‘전 남자친구와는 성관계를 했으면서 왜 자신과는 하지 않느냐.’는 취지로 화를 내며 이야기를 했다. 피해자는 법정에서 “그러니까 새벽부터 자꾸 저한테, 전 남자친구랑 관련이 있는 사람이거든요. 그래서 전 남자친구한테는 뭘 해 줬는데 왜 나는 안 되냐, 자꾸 이런 식으로 얘기를 하길래.”, “그걸 먹더니 앉아서 전 남자친구 이름이 E인데 ‘E한테는 만나자마자 바로 관계를 했다며?’ 이러 길래 ‘응’ 이렇게 얘기를 했죠. ‘하’ 이렇게 한숨을 쉬고 그러더라고요.”, “‘왜 전 남자친구랑은 관계를 했는데 왜 나는 안 되냐.’ 하면서 관계를 하려고 일부러 다리를 벌리고 그렇게 하려고 했었습니다.”, “그냥 소파에 앉아서 ‘왜 나는 안 되냐.’ 하면서 화를 내고 있었습니다, 술을 먹고 얼굴이 빨개진 상태에서. 그러다가 갑자기 그런 일이 벌어진 겁니다.”라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인 녹취서 3, 13, 19쪽). 피해자는 이 사건 범행 전 피고인과 나누었던 대화 내용, 피고인의 상태(한숨을 쉬었고, 술을 먹고 얼굴이 빨개진 상태에서 화를 냈다는 표현)에 대해 직접 경험하지 않으면 밝히기 어려운 구체적인 내용을 진술하고 있고, 피고인도 법정에서 ‘피해자에게 성관계를 요구한 것은 사실이다.’라는 취지로 피해자의 진술과 부합하게 진술하였다. 2) 피고인은 갑자기 피해자에게 다가와 피해자를 침대 옆의 벽 쪽으로 밀쳐 피해자를 눕힌 후, 무릎으로 피해자의 다리를 벌리려 하고, 팔로 피해자의 양 팔을 잡았으며, 피해자가 피고인이 잡은 한 팔을 풀어 치마를 붙들면서 소리를 지르자 피고인은 행동을 멈추었다. 피해자는 법정에서 “근데 저한테 갑자기 다가오더니, 저는 잘 때 커다란 원피스를 입고 속옷을 안 입고 잡니다. 근데 자기도 하겠다고 왜 나는 안 되냐고 얼굴이 빨개져서 저에게 무릎으로 다리를 벌리게 하려고 팔을 잡고 막 그렇게 했었습니다. 그렇게 해서 제가 한 손을 풀어서 치마를 붙들고 왜 이러냐고 그만하라고 소리를 질렀어요. 그리고 제가 미안해서, 그러니까 남자친구인데 억지로 그렇게 하는 게 너무 무서웠고 싫었어요. 그래서 진짜 왜 이러냐고 진짜 미친 사람처럼 소리를 막 질렀어요. 그러더니 갑자기 한숨을 쉬면서 ‘하’ 하고 누워 있는 거예요. 저도 화가 많이 났었죠. 시간이 조금 흘렀어요. 근데 그거를 되게 기분 나빠 하더라고요. 그래서 제가 ‘내가 여자 친구로서 잘못한 건가’ 생각을 해서 제가 이렇게 말했습니다. ‘빨아 줄게.’라고 말을 했거든요. 그러니까 싫대요. 그래서 ‘알겠다.’ 그랬어요.”, “침대에 눕힌 게 아니라 침대 옆에 벽이 있거든요. 그 벽 쪽으로 밀어서, 그러니까 제가 중간에 있으면 옆으로 빠지든 도망을 갈 수가 있잖아요. 벽 쪽으로 밀어서 못 도망가게 양팔을 붙들고 무릎으로 허벅지 있는 여기 부분, 왼쪽 허벅지 부분 여기를 진짜 세게 누르니까 제가 아프잖아요. 그리고 처음에는 무릎을 벌리려고 했는데 그렇게 하니까 제가 힘으로 막 이렇게 모으려고 하고 또 한 손을 빼서 치마를 이렇게 하니까 무릎 여기를, 허벅지를 그렇게 눌러서 제가 아파서 다리를 그냥 벌리게 그렇게 만들려고 자꾸 하는 거예요.”, “저는 침대에 앉아 있었고 그 사람은 소파에 앉아 있었어요. 근데 갑자기 이쪽으로 침대로 오더니, 저는 그런 짓을 하려고 침대로 오는 줄 전혀 몰랐어요. 전혀 몰랐고 갑자기 오더니 나는 왜 안 되냐고 팔을 딱 잡고 갑자기 눕혀가지고 막 이렇게 하는 거예요.”, “예, 힘으로 눕힌 거죠.”, “제가 미쳤냐고 자꾸 욕을 하고 소리를 지르고 막 난리를 치니까.”, “제가 벽에 이렇게 기대서 다리를 뻗고 이렇게 앉아 있었는데 다가오길래 무릎을 이렇게 하고 치마로 덮고 그냥 쪼그려서 이렇게 앉아 있었습니다. 저는 아무 생각이 없었습니다. 왜냐하면 그 사람이 약간 젠틀한 사람같이 저는 느꼈거든요. 그런데 갑자기, 그냥 진짜 갑자기 와서 다리를, 어차피 원피스니까 이거 올라가는 거는 다리만 이렇게 하면 바로 벌어지거든요. 다리를 갑자기 벌리게 하더니 옆에 ‘쿵’, ‘쿵’ 이렇게 해가지고, 옆에는 벽이니까 옆에 ‘쿵’ 이렇게 하고 막 다리를, 이 원피스를 벗기려고 하는 건지 자꾸 원피스를 막 어떻게 하려고 하더라고요, 양팔을 잡고. 양팔을 처음에 잡았었는데 제가 어떻게 뺐냐면 양팔을 처음에는 두 손으로 잡고 있었거든요. 근데 나중에는 한 손으로 잡고 이제 옷을 벗기려고 하길래 제가 손을 빼기가 쉬웠습니다. 그래서 옷을 붙들고 욕을 하면서 진짜 크게 소리를 질렀습니다. 제가 목소리가 진짜 크거든요.”, “계속 치마를 들려고 하고 옷을 벗기려고 했습니다. 자꾸 이렇게 다, 치마부터 벗기려고, 치마를 밑에부터 벗기려고 했었습니다. 그러니까 제가 잡고 있었습니다.”라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인 녹취서 3 내지 5, 14, 21, 23쪽). 피해자는 위와 같이 피고인이 피해자를 간음하고자 하는 과정에서 행사된 유형력의 경위와 내용, 피해자의 대응, 피해자가 느꼈던 감정 등을 진술하였다. 특히 피해자는 ‘피고인의 성관계를 거부한 것에 대해 여자 친구로서 잘못한 것인지 고민했고, 피해자에게 성기를 빨아주겠다고 말했다.’고 진술하였는데, 이와 같은 진술은 피해자에게 불리할 수 있는 내용으로 보임에도 이를 솔직하게 진술하였는바, 그와 같은 피해자의 진술태도 등에 비추어 볼 때 피해자는 사건을 허위로 재구성하거나 과장하지 않고 기억나는 대로 진술한 것으로 보인다. 피고인도 법정에서 ‘피해자와 약간의 몸싸움이 있었던 것은 사실이다.’, ‘피해자에게 성관계를 요구하였지만 피해자가 싫다는 의사를 내비쳤다.’는 취지로 진술한 바 있는데(피고인신문 녹취서 3, 4, 8~10쪽), 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자에게 성관계를 요구하면서 유형력을 행사한 것은 사실로 보인다. 3) 피해자는 이 사건 범행 이후 피고인에게 ‘다시는 찾아오지 마라.’고 이야기 하였고[피고인도 경찰에서 피해자가 피고인에게 이와 같은 말을 한 것은 사실이라고 진술하였다(증거기록 168쪽)], 전 남자친구와 다시 교제하게 되었으며, 전 남자친구에게 피해 사실을 털어놓았다. 피해자는 법정에서 “이렇게 이야기했습니다. ‘호빠 보도실장이라고 하던데 내가 그 사람이랑 일주일 사귀었어.’ 근데 그거를 엘리베이터에서 내려가면서 전화를 했습니다. 제가 뭔가를 까먹고 안 가져와서 다시 집으로 올라와서 내려가면서 전화를 했는데 그 사람이 나한테 다리를 벌리게 하고 방금 그랬다고 이렇게 얘기를 했습니다.”라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인 녹취서 15, 16쪽). 피고인과 피해자의 남자친구가 지인인 점을 고려하면, 피해자가 남자친구와 다시 교제하기에 앞서 피고인과 있었던 불미스런 일에 대해 남자친구에게 솔직하게 진술하여 불편한 마음을 덜어내고 싶을 수 있는바, 이 사건 범행이 피해자 이외의 사람에게 알려진 경위에 관한 진술은 경험칙에 비추어 비합리적이거나 모순되는 부분이 없다. 나. 비록 피해자가 이 법정에 이르러 피고인과 합의하였지만, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인과의 합의에 대해 부정적인 입장을 견지하였다. 피해자가 피고인에게 이 사건 범행으로 합의금을 요구하였다는 사정이 없고, 오히려 피해자는 법정에서 “시간이 많이 흐른 후에 저한테 카톡이 왔었습니다. 근데 되게 말을 지어내면서 이상한 소리를 하더라고요. 그래서 ‘아, 합의 같은 것은 안 해 줘야겠다’라고 생각을 했는데 또 시간이 좀 흐른 후에 연락이 와서 ‘여기서 그만해 주면 안 되겠냐, 내가 너무너무 미안하다, 내가 사실은 E한테 자격지심을 느꼈다’ 그 카톡은 제가 제출을 했었거든요.”, “그랬는데 마지막에 뭐라고 했냐 하면 “야, 무고죄가 얼마나 엄중한 죄인 줄 아니?” 이렇게 말을 하길래 그거는 조금 제가 더 생각을 해 봐야 될 것 같습니다.”, “의사가 10이라면 1 정도는 있습니다.”라고 진술한 바 있다(증인 B에 대한 증인 녹취서 17쪽). 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 수사기관 및 법정에서의 태도, 피고인과 피해자가 합의에 이르게 된 경위[피고인의 진술에 의하면, 피고인과 피해자 간의 합의는 피고인의 변호인이 진행한 것으로 보이고, 피고인은 법정에서 “사실대로 말씀드리면 변호사님께서 안 좋은 결과가 나올 수 있다, 그래도 사람이 미안한 감정을, 사과의 감정을 전달하고 최후의 그거는 막자고 말씀하셨습니다.”라고 진술하였는바(피고인신문 녹취서 6쪽), 만약 피고인이 정말로 결백하고 억울하다면, 변호인이 피고인에게 합의를 권유한 사실, 피고인이 이를 수용하여 피해자와 합의에 이른 사실이 경험칙상 쉽게 납득이 가지 아니한다] 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인을 형사처벌을 받게 할 목적으로 허위로 진술한다고 보이지 않고, 달리 피해자에게 허위의 사실로 피고인을 무고할 만한 특별한 동기도 없다. 다. 피고인과 피해자는 2020. 8. 31. 아래 표 기재와 같은 카카오톡 대화를 나누었다(증거목록 순번 11번, 증거기록 111~114, 118, 127, 128쪽). 피해자는 일관되게 피해사실을 진술하고 있고, 피고인은 피해자를 무고죄로 고소한다고 하였다가 피해자가 진심으로 사과하면 고소를 취하할 생각이 있다고 하자 ‘피해자의 전 남자친구에게 자격지심이 있었다.’, ‘피해자의 전 남자친구에게 허락된 것이 자신에게는 허락되지 않아 받아들이기 힘들었다.’고 사과하는 취지로 이야기하였다. 특히 피고인은 “그렇게그당시는 해야만. 니가날좋아하는거가증명된다고생각했지”라는 카카오톡 메시지를 전송하였는데, 이러한 내용은 피해사실의 존재를 추단케 하는 정황이다. 한편, 피해자의 전 남자친구는 2020. 8. 7. 피고인에게 “뭐도아무일없었으니 연락하지말고 수고하자각자.”라는 문자메시지를 전송한 바 있는데(증거기록 120쪽), 이에 대해 피해자는 “강간은 시도를 했지만 결국에 하지는 않았다, 니는 그 정도까지다, 이렇게 얘기를 한 겁니다.”라고 진술하였고(증인 B에 대한 증인 녹취서 16쪽), 일반적으로 성인남녀 사이에 실제 성관계까지 이르지 않은 경우, ‘아무 일 없었다.’고 표현할 수 있다고 보이므로, 문자메시지 내용만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정하여 피고인의 피해자에 대한 강간 시도 자체가 없었다고 할 수 없다. 라. 피고인이 행사한 유형력의 정도에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿을 수 있고, 신빙성 있는 피해자 진술을 비롯한 판시 각 증거들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 양팔을 잡고 침대에 눕혀 제압한 후 무릎으로 피해자의 양다리를 벌려 성관계를 시도한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 위 범행 당시 피고인은 건장한 체격의 남성이고, 피해자는 성인 여성으로 피고인과 피해자 사이에 체격과 힘의 차이가 상당하였던 것으로 보여 피고인이 피해자를 침대에 눕힌 후, 무릎으로 피해자의 양다리를 벌려 성관계를 시도할 경우 피해자가 이에 대항하여 빠져나가기는 쉽지 않았을 것으로 판단된다. 더욱이 당시 피해자로서는 피고인이 갑자기 피해자의 의사를 무시하고 강제적으로 성관계를 할 것이라고 예상하기는 어려웠을 것으로 보이고, 폐쇄된 공간인 피해자의 주거지에서 범행이 이루어져 달리 도움을 요청할 수 있는 방법도 마땅치 않았는바, 피해자가 심리적·무형적으로도 두려움과 압박감을 느꼈을 것으로 보이는 점 등 당시의 구체적 사정들을 고려하면, 피고인이 행사한 위와 같은 유형력은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행에 해당한다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 살인미수죄를 제외한 미수범에 대해서는 양형기준이 마련되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 등 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 강간 범행이 미수에 그쳤고, 피고인이 행사한 유형력의 정도가 그리 중하지는 않았으며, 범행 시간도 그리 길지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종의 범죄전력이나 실형을 선고받은 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 피해자에게 합의금 700만 원을 지급하였고, 피해자는 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 ‘합의 및 처벌불원서’를 이 법원에 제출한 점 불리한 양형조건 : 이 사건 범행은 피고인이 교제하던 피해자를 강간하려다가 미수에 그친 것으로 그 범행 경위와 내용 등에 비추어 피고인의 책임이 가볍지 아니한 점, 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 고통과 성적 수치심을 받았던 것으로 보이는 점 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.