사건: 창원지방법원진주지원-2021고합31
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)

공소사실 및 부착명령청구 원인사실 가. 공소사실 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)은 지적장애 2급인 피해자 B(여, 가명, 53세)가 일하던 식당 손님으로 와서 피해자와 알고 지내게 되었다. 1) 피고인은 2020. 3. 일자불상 저녁경 진주시 C에 있는 ‘D’에서, 그곳에서 일을 하던 피해자와 술을 마시던 중 피해자에게 “일 끝나고 같이 노래방에 가자.”라고 한 후, 피해자의 퇴근 시간 무렵 피해자에게 전화하여 피해자를 식당 밖으로 나오게 한 다음(차량번호 1 생략) 포터 차량에 피해자를 태워 경남 고성군 E건물 F호로 데려간 후, 피해자에게 “옷을 벗어라, 같이 씻자, 씹 한번 하자.”라고 하자, 피해자가 “왜 일하고 와서 허리도 안 좋은데 왜 자꾸 괴롭히나.”라며 거부하였음에도 피해자를 침대에 눕혀 손으로 피해자의 목과 팔을 눌러 반항을 억압한 후 강제로 옷을 벗겨 자신의 성기를 피해자 음부에 삽입하였다. 2) 피고인은 2020. 3. 일자불상(3. 23. 이전) 저녁경 술에 취해 진주시 G에 있는 피해자의 집에 찾아가 문을 두드리고 방 안으로 들어가 피해자에게 “씹하러 왔다, 한번 하자.”라고 하며 피해자를 이불에 눕히고 손으로 피해자의 배를 눌러 반항을 억압한 후 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 2회에 걸쳐 강간하였다. 나. 부착명령청구 원인사실 피고인은 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력 범죄를 저지른 사람으로서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 알지 못하였고, 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 피해자를 강간하지 않았다. 3. 판단 가. 피고인이 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 알았는지 여부 1) 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항은 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 강간의 죄를 범한 사람을 처벌하고 있다. 여기서 말하는 ‘신체적인 장애가 있는 사람’이란 ‘신체적 기능이나 구조 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 의미하고, 위 죄가 성립하려면 행위자가 범행 당시 피해자에게 이러한 신체적인 장애가 있음을 인식하여야 한다[대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404, 2016전도49(병합) 판결 참조]. 마찬가지로 ‘정신적인 장애가 있는 사람’이란 ‘정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 의미하는 것으로 보아야 하고, 위 죄가 성립하기 위해서는 행위자가 범행 당시 피해자의 정신적인 장애를 인식하였음이 인정되어야 한다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 피해자에게 정신적인 장애가 있음을 충분히 인식하고 있었다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 1993. 9. 7. ‘정신지체로 인지기능저하가 나타나며 이로 인해 일상생활에 다소 어려움이 있을 것으로 생각되고, 타인의 도움이 요구될 것으로 생각된다’는 정신과 전문의의 소견에 따라 지체장애 2급으로 심신장애진단을 받았고, 2000. 8. 22.경 주장애 지적장애, 장애정도 장애의 정도가 심한 장애인으로 등록되었다(증거기록 190~191면, 355~358면). 이 법정에 증인으로 출석하여 증언할 당시에도, 피해자는 질문의 요지를 정확하게 인지하지 못하고 동일한 내용을 반복하여 진술하거나, 여러 차례 같은 질문이 반복되면 질문의 요지를 제대로 이해하지 못하고도 ‘예’라고 대답하거나 질문과 관계없이 자신이 하고 싶은 말을 임의로 답변하는 모습을 보이기도 하였다. H은 이 법원에 증인으로 출석하여, 피해자가 일견 정상적으로 보이기는 하나, 조금만 대화를 나누어 보더라도 피해자의 언행이 어딘가 이상하다는 것을 금방 알 수 있다는 취지로 증언하였다. 또한 H은 이 법정에서 ‘공소사실 제1항 기재 범행 당일 피고인이 H이 운영하는 D에 방문하였는데, 당시 피해자가 피고인과 함께 식탁에 앉아 대화를 하며 술을 한잔 하는 것을 보았다’고 증언하였고, 피고인 역시 경찰 및 검찰 조사 당시 ‘I에 있는 J(매운탕집)이나 K(보신탕집)에서 피해자를 만난 적이 있어 피해자와 일면식이 있었고, 위 식당에서 일하던 피해자로부터 전화번호를 받아두었으며, 공소사실 제1항 기재 범행 당일 H이 운영하는 D에서 피해자를 만나 모텔에 가게 되었다’는 취지로 진술하여 왔는바(피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서, 증거기록 206~209면, 429~430면), 피고인은 피해자와 기본적인 인사를 넘어서 피해자의 장애상태를 인지할 수 있을 만큼의 교류가 있었던 것으로 보인다. 피고인은 경찰 수사 당시 피해자에 대하여 다음과 같이 진술하기도 하였다(피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 214면). 나. 피고인이 폭행･협박으로 피해자의 반항을 억압하고 성관계를 하였는지 여부 1) 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못하면 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 유죄를 인정하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 특히 성추행 피해를 주장하는 아동 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 그 아동이 최초로 피해사실을 진술하게 된 경위를 살펴서, 단서를 발견한 보호자 등의 추궁에 따라 피해사실을 진술하게 된 것인지 또는 아동이 자발적, 임의적으로 피해사실을 고지한 것인지를 검토하고, 최초로 아동의 피해사실을 청취한 질문자가 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 특정한 답변을 강요하는 등으로 부정확한 답변을 유도하지는 않았는지, 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복됨으로써 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지도 살펴보아야 하며, 아동의 경우 현실감시 능력이 상대적으로 약해서 상상과 현실을 혼동할 우려가 있는 점, 특히 시기를 달리하는 복수의 가해자에 의한 성추행의 피해가 경합되었다고 주장하는 경우에는 아동의 피해사실에 대한 기억 내용의 출처가 혼동되었을 가능성이 있는 점 등도 고려하여야 하고, 진술이 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다61027 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 그리고 이는 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7450 판결 등 참조). 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄는 가해자가 장애인인 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 그것을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가한 경우에 성립하고, 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9315 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 검사가 제출한 증거 중 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 듯한 직접증거는 피해자의 법정진술 및 고소장(증거목록 순번1, 한글을 모르는 피해자를 위하여 L가 작성하여 준 것), 피해자상담사실확인서(증거목록 순번 6, 피해자에 대한 2020. 6. 11.자 M성폭력상 담소 상담 결과), 피해자 진술녹화 CD(증거목록 순번 11, 43, 피해자에 대한 2020. 6. 17. 및 2020. 10. 6. N센터 조사 과정 영상녹화)로서 결국 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은 신빙성을 인정하기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행･협박을 행사하였다거나 혹은 그에 미치지 않더라도 피해자의 성적 자유의사를 제압할 정도의 위력을 행사하여 피해자를 강간하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 가) 폭행･협박의 정도에 관한 피해자 진술의 일관성, 구체성 ⑴ 한글을 모르는 피해자는 L를 통하여 이 사건에 관한 고소장을 작성한 후, 2020. 6. 11. L와 함께 M성폭력상담소를 방문하여 이 사건에 관하여 진술하였는데, 그 진술 내용 중 폭행･협박에 관한 내용은 다음과 같다. ⑵ 이후 피해자는 2020. 6. 17. 및 2020. 10. 6. N센터 조사 과정 및 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인의 폭행･협박 정도에 관하여 다음과 같이 진술하였다. ⑶ 고소장에서부터 이 법정에 이르기까지의 피해자 진술에 의하면, 피해자가 피고인과의 성관계를 원하지 않았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 성관계에 이르기까지의 경과나 피고인의 행동과 이에 대한 피해자의 반응 등에 대한 피해자의 진술이 일관되지 아니하다. 특히, 피고인의 유형력 행사 여부 및 정도에 관한 피해자의 진술은 피해자가 지적장애인인 점, 시간의 경과에 따른 기억의 산일이나 기억력의 한계 등을 고려하더라도 시간의 흐름에 따라 그 내용이 점점 구체화되고 있고, 피고인의 유형력 행사 정도는 공소사실에 부합하는 취지로 점차 강하게 진술하고 있는데, 그 주요 부분의 진술내용이나 구체적인 정도가 진술마다 달라지고 있다. ⑷ 앞서 가) ⑴항에서 본 고소장이나 M성폭력상담소 상담 결과지에 기재된 피해자 진술의 경우 질문･답변 과정이나, 피해자의 구체적 진술 내용, 진술조력인의 조력 정도 등이 구체적으로 기재되어 있지 않다는 점에서 그 기재 내용 전체를 피해자 진술로 볼 수 있을지 의문이기는 하다. 그러나 그와 같은 사정을 고려하더라도, 위 각 진술에서의 성관계 당시의 피고인의 발언이나 행동, 이에 대한 피해자의 반응 등은 이후 N센터에서 이 법정에 이르기까지의 피해자의 진술과 큰 차이를 보이고, 이는 기억력이나 표현상의 한계에 기인하였다고 볼 정도를 넘어선다. 나) 기억의 왜곡 및 진술의 오염 가능성 피해자는 2020. 3.경 이 사건 각 범행이 이루어진 이후 2020. 6.경에 이르러서야 L에게 이 사건에 관하여 진술하기 시작한 것으로 보이고, 고소장을 작성하고 M성폭력상담소에서 진술할 무렵까지는 위 L의 조력을 받아왔다. 이처럼 다소 시간이 흐른 뒤 피해자가 이 사건에 관하여 진술하기 시작하였고, 피해자가 사건의 전후관계, 시간의 경과 등을 명확히 구분하여 진술하기 어려워하며 반복된 질문에 대하여 수긍하는 태도를 보이기도 하는 점 등을 고려하면, 이 사건 발생 후 N센터에서 피해 진술이 이루어지기까지의 과정에서 사실관계를 파악하기 위한 반복적인 질문 등으로 인하여 피해자의 진술이 왜곡되었을 가능성을 배제할 수 없다. 다) 범행전후의 정황 ⑴ 피해자 진술에 의하더라도 피해자는 모텔에 도착한 후 그곳이 노래방이 아니라는 것을 알았음에도 별다른 저항 없이 모텔 안으로 들어간 것으로 보이고, 모텔에서 피고인이 씻고 나오는 동안 침대 위에 앉아 TV를 보고 있었으며, 성관계 이후 피고인과 함께 잠을 자고 새벽에서야 집으로 돌아왔다. 또한 피해자는 위 사건 이후 집으로 찾아온 피고인에게 밥상을 차려주고 피고인이 보여주는 음란동영상을 보기도 하였으며, 피고인과의 성관계 후에 피고인 및 피고인의 후배와 함께 노래방에 같이 가기도 하였다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 개별적･구체적 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하여야 하고, 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없기는 하나(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조), 피해자의 장애 정도만으로 피해자가 위와 같이 대처할 수밖에 없었던 특별한 사정이 있다고 보기 어렵고, 달리 이와 같은 사정을 수긍할 만한 특별한 사정이 보이지도 않는다. 이와 같은 범행 전후의 사정에 비추어 공소사실 기재 각 성관계가 폭행･협박 또는 위력에 의하여 이루어진 성관계라고 선뜻 단정할 수 있을지 의문이다. ⑵ 공소사실 기재 각 성관계 이후 그 당시 피해자에 대하여 피해자의 신체 부위 및 옷 상태 촬영이나 성폭력키트 검사 등이 이루어진 사실이 없고, 피해자가 피고인의 폭행･협박에 의하여 성관계를 하였다는 사실을 뒷받침할만한 객관적 증거가 전혀 존재하지 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 5. 부착명령청구에 관한 판단 앞서 본 것과 같이 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령청구를 기각한다.