사건: 서울중앙지방법원-2014고합726
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)

범죄사실 1. 피고인 A, B, D 피고인들은 2014. 4. 6. 03:00경부터 04:00경까지 사이에 서울 서초구 M건물, 지하 1층(공소사실 기재 '서울 N에 있는 지하 1층'은 '서울 서초구 M건물, 지하 1층'의 오기이므로 이를 바로잡되, 도로명 주소를 기재한다)에 있는 "O" 노래주점(이하 '이 사건 노래주점'이라 한다) 내부의 어떤 방실(이하 '이 사건 노래주점 방실'이라 한다) 안에서 미국 국적의 피해자 P(P, 여, 23세)와 술을 마시던 중 피해자가 머리를 제대로 가누지 못하고 누우려 하는 등 술에 취해 정신을 차리지 못하자, 그러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인 A는 그 무렵 피해자를 자신의 무릎 위에 눕힌 다음 피해자의 상의를 위로 올려 가슴 부위를 만지고, 피고인 B은 피해자의 입에 자신의 입을 맞추고 가슴 부위를 만졌다. 다음으로 피고인 D은 피해자의 하의를 벗기고 1회 간음하고, 계속하여 피고인 A는 피해자의 성기 안에 손가락을 집어넣었으며, 피고인 B은 그 사이 유리창을 통해 다른 사람이 들어오지 않도록 망을 보았다. 이로써 피고인들은 합동하여, 위와 같이 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2014. 4. 6. 03:00경 이 사건 노래주점에서, P의 일행인 피해자 Q의 지갑에서 피해자 소유의 현금 5만 원을 꺼내어 가 이를 절취하였다. 3. 피고인 A, C, D 피고인들은 2014. 4. 6. 04:00경 이 사건 노래주점 부근 상호불상의 편의점에서 B으로부터 그가 제2항 기재와 같이 절취한 피해자 Q 소유의 현금 5만 원이 장물이라는 사실을 알면서도 그 중 현금 1만 원씩을 교부받아 각 장물을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 P, Q, R, S, T의 각 법정진술 1. U에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. U에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. Q에 대한 검찰 진술조서 1. P, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. R에 대한 경찰 진술조서 중 일부 1. P의 고소장 1. 각 수사보고(국과수 감정의뢰회보, 범행현장 CCTV 분석, 피해자와 피의자간에 주고받은 카카오톡 내용관련, 카카오톡 대화내용) 1. 수사보고(현장사진) 및 첨부자료 1. 성폭력 응급키트 감정의뢰서, 각 감정의뢰회보 1. 녹취서 작성보고(피고인 D에 대하여는 증거로 삼지 않음) 1. 녹취서 중 일부(피고인 D에 대하여는 증거로 삼지 않음) 1. 각 카카오톡 캡쳐사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 합동준강간의 점: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 장물취득의 점: 형법 제362조 제1항(징역형 선택) 나. 피고인 B 합동준강간의 점: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 절도의 점: 형법 제329조(징역형 선택) 다. 피고인 C 형법 제362조 제1항(벌금형 선택) 라. 피고인 D 합동준강간의 점: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 장물취득의 점: 형법 제362조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범 가중 가. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 나. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 다. 피고인 D 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경(피고인 A, B) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정을 참작) 1. 부정기형(피고인 A) 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 노역장유치(피고인 C) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령(피고인 A, B, D) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 피고인 A, B, D의 주장에 관한 판단 1. 피해자 P의 심신상실 또는 항거불능 상태에 관한 주장 가. 주장 요지 피해자 P는 판시 제1항 기재와 같이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 설령 그러한 상태에 있었다 하더라도 피고인 A, B, D은 이를 알지 못하였다. 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자 P가 판시 제1항 기재 범행 당시 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인 A, B, D 역시 이를 알고 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들과 이 사건 노래주점에 가기 전에 피해자 P는 이미 지인들과의 술자리에서 짦은 시간에 데킬라 내지 보드카 4잔 및 맥주 2병 가량을 마셨고, 이 사건 노래주점에서도 맥주를 더 마셨기 때문에 판시 제1항 기재 일시 당시에는 상당히 많은 양의 술을 마신 상태였다. 여성이 처음 만나는 복수의 남성들과 동시에 성적인 접촉을 허락하는 것은 매우 이례적인 경우에 해당하는데도 피고인 A, B, D은 별다른 거리낌 없이 시간적으로 매우 근접하여 순차적으로 피해자 P에게 판시 제1항 기재와 같은 추행 및 간음행위를 하였는데, 이는 피해자 P가 술에 만취하여 있었고, 피고인 A, B, D도 이를 알고 있지 않았다면 감행하기 어려운 행동으로 보인다. 피고인 A는 검찰 조사 당시 '피해자 P가 술에 취하였을 수도 있는데, 당시에는 나도 술에 취하는 등으로 이성적 판단을 하지 못하였던 것 같다'는 내용의 진술을 하였다(증거기록 586쪽). 피고인 D은 검찰 조사 당시 '피해자 P가 당시 술에 취하여 정신을 차리지 못했다', '피고인 A가 처음 만질 때 피해자 P가 취했는지 아무런 반응이 없었다', '나중에 피해자 P가 깨어나서 "You're terrible"이라고 하여 사태가 심상치 않다는 것을 깨닫고 먼저 나갔다'는 내용의 진술을 하였다(증거기록 610쪽, 619쪽). 피고인 B은 검찰 조사 당시 '피해자 P가 눕는 것을 보고 술에 좀 취했다고 생각하였다', '피고인 A가 피해자 P의 가슴을 만질 때 피해자 P는 아무런 반응도 없었다'는 내용의 진술을 하고, '당시 피해자 P가 술에 취한 상태에서 A가 가슴을 만져도 반응이 없자 가슴을 만지고 키스를 하더라도 알지 못할 거라고 생각했던 것은 아닌가'라는 취지의 질문에 '그런 생각도 있었습니다'라고 대답하기도 하였다(증거기록 629쪽, 630쪽). 피고인 C은 검찰 조사 당시 '처음에 피고인 A가 피해자 P를 만질 때는 피해자 P도 좋아해서 하는 것인 줄 알았는데, 그 다음 피고인 B이 피해자 P를 추행할 때에는 피해자 P가 술에 많이 취했다고 생각했다'는 내용의 진술을 하였다(증거기록 688, 689쪽). 이러한 피고인들의 일부 진술도 당시 피해자 P가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 당시 피고인 A, B, D이 이를 알고 있었다는 점에 부합한다. 피고인 A, B, D은 피해자 P가 술에 만취하지 않은 상태에서 묵시적으로 위 피고인들의 성적 접촉에 동의하였다거나 동의한 것으로 보일 만한 행동을 취하였다는 취지의 진술을 하기도 하나, 피해자 P가 위 피고인들의 추행 및 간음행위가 끝난 이후 울거나 욕설을 하고, Q에게 위 피고인들이 자신을 강간했다는 취지의 이야기를 하였던 점 등에 비추어 보면 그러한 위 피고인들의 진술을 쉽게 믿기 어렵다. 피해자 P는 판시 제1항 기재 일시 당시 자신의 상태에 대하여 이 사건 노래주점 방실에서 술기운에 의자에 누워 잠에 들려는 상태에서 이 사건 합동준강간 범행을 당하게 되었고, 당시 자신은 술에 취하여 몸을 제대로 움직일 수 없는 상황에 있었다고 일관되게 진술하고 있는데, 앞서 본 사실 및 사정들에 비추어 보면 피해자 P의 진술을 믿을 수 있다. 따라서 피고인 A, B, D의 위 주장을 받아들이지 않는다. 2. 합동관계에 관한 주장 가. 주장 요지 피고인 A, B, D이 판시 제1항 기재와 같이 피해자 P에게 각자 추행 또는 간음행위를 한 것은 사실이지만, 당시 위 피고인들이 피해자 P를 준강간하기로 공모하거나 그 실행행위를 분담한 바가 없으므로, 각자가 피해자 P에게 한 추행 또는 간음행위를 넘어 합동준강간의 죄책을 진다고 볼 수 없다. 나. 판단 2인 이상의 합동을 요구하는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 한다. 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정에 있으면 된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결, 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 위 법리와 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, B, D은 상호간에 명시적 또는 적어도 암묵적으로 공동가공의사가 상통하여 판시 제1항 기재와 같은 행위들을 하였고, 그 행위들은 시간적·장소적으로 협동관계에 있는 것으로서 각자의 추행 또는 간음행위를 넘어 합동범으로서의 실행행위의 분담에 해당한다고 판단된다. 피고인 A가 피해자 P의 가슴을 만진 행위, 피고인 B이 피해자 P의 입에 자신의 입을 맞추고 가슴부위를 만진 행위, 피고인 D이 피해자 P를 간음한 행위, 피고인 A가 피해자 P의 성기 안에 손가락을 집어넣은 행위(당시 피고인 A는 피고인 D에 이어 피해자 P를 간음하려고 하다가 성기가 발기되지 않자 위와 같은 행위를 한 것이다) 등은 모두 이 사건 노래주점 방실 안에서 시간적으로 매우 근접하여 순차적으로 이루어졌다. 피고인 A, B, D 스스로의 진술에 의하더라도 위와 같이 피해자 P에게 추행 및 간음행위를 하는 동안 위 피고인들은 서로의 추행 및 간음행위에 대하여 충분히 인식하고 있었고, 그 과정에서 다른 피고인의 행위가 용이하도록 몸을 비켜주기도 하였다. 더욱이 피고인 B은 피고인 D의 간음행위 등이 있을 무렵 이 사건 노래주점 방실 밖에 있던 U과 Q이 안으로 들어오려 하자 이를 보고 있다가 방실 문을 막고 U에게 고개를 저으며 들어오지 말라는 신호를 보내어 U과 Q이 안으로 들어오지 못하도록 하는 등 판시 제1항 기재와 같이 망을 보기도 하였다(피고인 B은 그 변호인이 2014. 11. 24. 제출한 의견서를 통해 당시 피고인 B이 망을 본 사실이 없다고 다투고 있으나, U이나 피고인 B의 수사기관에서의 진술 등에 의하면 이를 충분히 인정할 수 있다). 피해자 P는 당시 상황에 대하여 '술기운에 의자에 누워 잠이 들려고 하는데 여러개의 손이 자신의 옷을 벗기려고 하는 것을 느꼈다', '모자 쓴 남자(피고인 B), 키 큰 남자(피고인 D), 갈색 파마머리 남자(피고인 A) 셋이서 한명은 키스를 하고 한명은 가슴을 만지고, 한명은 바지를 벗겼는데 그런 행동을 돌아가면서 했다', '남자들이 한국말로 서로 이야기를 하면서 돌아가며 자신을 만지고 간음하였고, 그 다음 어느 순간 한국말로 "빨리, 빨리"라고 하더니 여러 명이 동시에 자신의 옷을 입히기 시작했다', '당시 누군가 성기를 삽입하면 다른 남자들은 옆에서 키스를 하려고 하고, 다른 손은 가슴을 만지고 있었다', '키 큰 남자(피고인 D), 파마한 남자(피고인 A), 모자 쓴 남자(피고인 B)가 동시에 행동을 시작한 것이 기억난다', '당시 남자들이 팔을 붙잡고 있었고, 성기에 손가락을 삽입하기도 하였다'는 내용의 진술을 하고 있는데(증거기록 18쪽 내지 20쪽), 위와 같은 피해자 P의 진술은 당시 상황에 대하여 경험한 것이 아니면 말하기 어려운 부분들인데다가, 추행 및 간음의 부위나 방법 등도 피고인들이 스스로 인정하고 있는 추행 및 간음행위와 부합하는 등에 비추어 믿을 수 있다고 판단된다. 위와 같이 믿을 수 있는 피해자 P의 진술에 의하면 피고인 A, B, D이 피해자 P를 상대로 추행 및 간음행위를 저지르는 과정에서 서로의 추행 및 간음행위를 용이하게 하는 행동들도 동시에 수행하였고, 당시 그들 사이에 충분한 의사소통이 이루어지고 있었음이 인정된다. 따라서 피고인 A, B, D의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B, D 가. 불리한 사정 1) 공통된 사정 이 사건 합동준강간 범행은 피고인들이 처음 알게 된 피해자 P와 노래주점에서 함께 노래를 부르던 중 위 피해자가 술에 취한 것을 이용하여 합동하여 추행 및 간음한 것으로 그 경위가 좋지 않다. 또한 이 사건 합동준강간 범행으로 인하여 위 피해자는 매우 큰 정신적 충격을 입었고, 현재까지도 지속되는 절망감, 우울감, 불면증, 심한 감정의 기복, 삶의 의욕 저하, 비관적 사고의 증가, 자살 충동, 분노감, 안전에 대한 강한 염려와 불안감 등으로 인한 정신적 고통을 호소하고 있다. 그럼에도 피고인들은 위 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 아무런 피해회복도 하지 않고 있으며, 오히려 위 피해자가 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있지 않았다거나, 서로 범행을 공모하지 않았다는 등의 납득하기 어려운 주장을 하면서 자신의 죄책을 면하려는 태도를 보이고 있다. 2) 피고인 A 피고인은 이 사건 합동준강간 범행을 시작한 사람이고, D의 간음행위 이후 순차적으로 간음을 시도하다가 발기가 되지 않자 자신의 손가락을 피해자 P의 성기에 넣기도 하였으므로, 그 비난가능성의 정도가 직접 간음행위를 실행한 D에 비하여는 약하다 하더라도, B에 비하여는 훨씬 무겁다고 평가할 수 있다. 더욱이 피고인은 위 합동준강간 범행 이후에도 별다른 죄책감 없이 B이 훔쳐온 돈을 건네받아 장물취득 범행을 저지르기도 하였다. 3) 피고인 B 피고인이 이 사건 합동준강간 범행 도중 직접 실행한 추행행위의 정도가 가볍다고 할 수 없다. 나아가 피고인은 망을 보는 등 이 사건 합동준강간 범행에 있어 필수적인 역할을 수행하였다. 또한 피고인은 이 사건 합동준강간 범행 외에도 피해자 Q 소유의 5만 원을 훔치는 절도 범행을 저질렀다. 4) 피고인 D 피고인은 이 사건 합동준강간 범행에 있어 가장 핵심적인 간음행위를 직접 실행하였으므로, A나 B에 비하여 그 비난가능성의 정도가 높다. 더욱이 피고인은 위 합동 준강간 범행 이후에도 별다른 죄책감 없이 B이 훔쳐온 돈을 건네받아 장물취득 범행을 저지르기도 하였다. 또한 피고인은 구속되어 재판을 받는 도중 구치소 내에서 다른 수용자들에게 '멘소레담'을 고환에 바르도록 강요하여 금치 21일의 징벌처분을 받는 등 자신의 잘못에 대한 진지한 반성과는 거리가 먼 태도를 보이고 있기도 하다. 나. 유리한 사정 피고인들은 이 사건 각 범행 당시 모두 19세 미만의 소년이었고(피고인 A는 이 판결 선고일 현재에도 소년이다). 그 전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이 사건 절도 또는 장물취득 범행은 피해규모가 크지 않다. 피고인들은 이 사건 절도 또는 장물취득 범행을 모두 자백하고 있고, 이 사건 합동준강간 범행에 있어서도 일부 사실관계는 인정하고 있다. 특히 피고인 A, B의 경우, 이 법원에 수차례 반성문을 제출하면서 자신의 잘못을 반성하는 모습을 보이고 있기도 하다. 다. 기타 사정 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 사정을 고려한다. 라. 선고형의 결정 앞서 본 사정들을 모두 고려하여 피고인들에 대한 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 불리한 사정 이 사건 범행은 피고인이 A, B, D 등의 합동준강간 범행을 지켜본 이후에도 계속 그들과 어울리면서 B이 피해자 Q으로부터 훔쳐온 현금을 나누어 가진 것으로 그 경위에 비추어 죄질이 좋지 않다. 나. 유리한 사정 피고인이 그 전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 자신의 범행을 모두 자백하며 진지하게 반성하고 있다. 또한 피고인이 취득한 장물은 현금 1만 원으로 피해규모가 크지 않다. 다. 기타 사정 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 사정을 고려한다. 라. 선고형의 결정 앞서 본 사정들을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 신상정보의 등록 피고인 A, B, D은 판시 제1항 기재 범행에 대하여 유죄판결이 확정되면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 각 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 각 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 공개 및 고지명령의 면제 1. 피고인 A 피고인은 아동·청소년이므로, 신상정보를 공개, 고지하지 아니한다. 2. 피고인 B, D 피고인들의 범죄전력(아무런 범죄전력이 없음), 피고인들의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계 등에 비추어 피고인들에게 재범의 우려가 있다고 단정할 수 없는 점, 피고인들에게 부과된 형벌 및 성폭력 치료프로그램 이수를 통하여 피고인들의 성행이 교정될 가능성이 있는 점, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 무죄 부분 1. 피고인 C에 대한 합동강간 및 합동준강간의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 C은 판시 제1항 기재 일시, 장소에서 다른 피고인들과 합동하여, 다른 피고인들은 판시 제1항 기재와 같은 행위를 하고, 피고인 C은 이를 지켜보다가 피고인 D이 피해자 P의 배, 가슴 부위에 사정한 정액을 닦아내는 행위를 하여, 술에 취해 심신상실 내지 항거불능 상태에 있던 위 피해자를 간음 및 추행하였다. 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하면 피고인 C이 이 부분 공소사실 기재와 같이 다른 피고인들의 판시 제1항 기재 추행 및 간음행위를 지켜보다가 피고인 D이 P의 배, 가슴 부위에 사정한 정액을 닦아낸 사실은 인정된다. 하지만 이에 대하여 피고인 C은 일관되게 자신은 소극적으로 다른 피고인들의 추행 및 간음행위를 지켜보다가 피고인 D의 사정 이후 아무도 뒤처리를 해 주지 않고 있자 보기 민망하여 P의 몸에 묻어 있는 정액을 닦아주었을 뿐, 다른 피고인들의 추행 및 간음행위에 공모·가담한 사실이 없다고 주장하고 있다. 피고인 C에게 합동범의 죄책을 묻기 위해서는 피고인 C이 다른 피고인들과 공모 하에 실행행위를 분담하는 방식으로 다른 피고인들의 추행 및 간음행위에 가담하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되어야 한다. 검사가 피고인 C의 공모·가담 사실을 증명하기 위하여 제출한 P의 진술, 피고인 C을 제외한 다른 피고인들 및 U의 진술 등의 증거들을 살펴보면, P는 다른 피고인들로부터 추행 및 간음을 당한 부분에 대하여는 비교적 풍부한 진술을 하고 있음에 반하여 피고인 C에 대하여는 이 사건 노래주점에 같이 있었다는 것 외에는 추행 및 간음행위와 관련하여 별다른 진술을 하지 못하고 있고, 다른 피고인들이나 U은 피고인 C의 공모·가담 여부에 관하여는 잘 모른다거나 피고인 C은 지켜보기만 했다는 취지의 진술을 하고 있을 뿐이며(수사 초기에 U이 '피고인 C이 피고인 B과 함께 U 및 Q이 이 사건 노래주점 방실에 들어오지 못하도록 눈치를 줬다'고 진술하고, 피고인 A, B이 '피고인 C도 P의 가슴을 만지고 키스를 한 것으로 안다'는 취지로 진술을 한 적이 있기는 하지만, 결국 위 진술인들이 수사를 받는 도중에 스스로 자신들의 착오 내지 추측에 의한 진술이라고 밝히며 위 진술들을 번복하여, 그에 기초하여 공소가 제기되지도 않았다), 그들의 진술 중에서 피고인 C이 P의 몸에 묻은 정액을 닦아준 행위와 다른 피고인들의 추행 및 간음행위 사이에 어떤 관련성이 있음을 인정할 만한 부분을 발견할 수도 없다. 그렇다면 위 증거들만으로 피고인 C의 공모·가담 사실이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기는 어렵고, 이는 나머지 증거들을 모두 보태어 보더라도 마찬가지이다[아울러 피고인 C이 다른 피고인들의 추행 및 간음행위를 지켜보다가 피고인 D이 P의 배, 가슴 부위에 사정한 정액을 닦아낸 행위가 다른 피고인들의 추행 및 간음행위를 용이하게 한 것이라거나, 피고인이 다른 피고인들의 추행 및 간음행위를 용이하게 하기 위한 의사로 그러한 행위를 하였다는 점에 관하여도 증명이 부족한 이상, 피고인 C이 다른 피고인들의 추행 및 간음행위에 방조범으로 가담하였다고 볼 수도 없다]. 따라서 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 A, B, D에 대한 합동준강제추행의 점 가. 검사의 공소제기 취지 검사는 판시 제1항 기재와 같이 피고인 A, B, D이 합동하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 있는 피해자 P를 상대로, 피고인 A가 위 피해자의 가슴 부위를 만지고, 성기에 손가락을 집어넣어 추행한 행위 및 피고인 B이 위 피해자의 입에 자신의 입을 맞추고, 가슴 부위를 만져 추행한 행위(이하 '이 부분 준강제추행행위'라 한다)를 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄와 실체적 경합범의 관계의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄로 의율하여 공소를 제기하였다. 나. 판단 살피건대, 합동범의 경우 그 죄수를 결정함에 있어서는 범인 전체를 공동일체로 보아야 하는 것인바, 이 부분 준강제추행행위는 판시 제1항 기재 피고인 A, B, D이 합동하여 범한 간음행위와 같은 장소에서 동일한 기회에 발생한 것으로서 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 흡수되는 관계에 있다. 따라서 검사가 이 부분 준강제추행행위를 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄로 의율하여 공소를 제기한 부분은 별도로 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 않는다.