사건: 창원지방법원거창지원-2017고합26
죄명: 성범죄 / 강간미수

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2005. 3. 29, 대구지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간등)죄 등으로 징역 10년을 선고받고 2015. 1. 23, 경주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 2017고합26 피고인은 2017. 9. 18. 11:00경 C 메시지를 통하여 며칠 전 처음 알게 된 피해자 D(여, 58세)에게 '산삼을 캐러 가자'고 연락하여 구미시에 있던 피해자를 경남 합천으로 데려와 함께 술을 마신 후 같은 날 22:00경 경남 합천군 E에 있는 피고인의 집으로 피해자를 데리고 갔다. 피고인은 같은 날 23:00경 위 피고인의 집에서 피해자의 몸 위로 올라가 "사정을 못했으니 성기를 삽입하겠다"고 말하면서 싫은 내색을 하며 몸을 비트는 피해자의 어깨와 다리를 피고인의 팔과 다리로 누르는 등 폭행하여 반항하지 못하게 한 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려 하였으나 발기가 되지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2017고합28 피고인은 2017. 9. 21. 12:30경 경남 합천군 F에 있는 고속도로 교각 옆에서, 피고인과 동거하던 피해자 G(여, 50세)이 헤어지자고 말한다는 이유로 화가 나 피해자에게 "다른 개새끼 좆만 볼래. 나랑 살래. 나는 인생 포기했다. 나하고 같이 살래 죽을래"라고 말하면서 피해자의 목을 조르고, 피해자를 땅바닥에 넘어뜨린 다음 그곳에 있던 위험한 물건인 돌을 집어 들고 피해자를 내리칠 듯이 위협하면서 "대가리 빠사빼기 전에 타라, 대가리 빠사삔다"라고 말함으로써 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 2017고합26 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재 1. D에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 진술기재 1. D에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 피해자 자필 진술서의 기재 1. 현장사진 12장, 녹취록 1부, 녹취록 1부, 녹취록 1부의 각 기재 및 영상 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서, 개인별 수용현황(A)의 각 기재 2017고합28 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G에 대한 제1회 경찰 진술조서의 진술기재 1. 내사보고(사진첨부 건), 내사보고(피해자의 자필 진술서, 합의서, 진단서 첨부), 내사보고(피해자의 목 부위 상처 사진 첨부), 내사보고(피해자의 차량 블랙박스 녹음파일 및 녹취록 첨부), 수사보고(피해자 차량 블랙박스 녹화파일, 녹취록, 전자정보 복제확인서 첨부)의 각 기재 및 영상 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제300조, 제297조(강간미수의 점), 형법 제284조, 제283조 제1항(특수협박의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(다만, 판시 강간미수죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 범위 내에서) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(판시 강간미수죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 강간미수죄에 대하여 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조제1항 본문, 제50조 제1항 본문 신상정보 등록 피고인에 대한 판시 강간미수죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법' 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~32년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6개월 이상 가. 특수협박죄 [유형의 결정] 폭력범죄 > 협박범죄 > 상습 · 누범 · 특수협박(제4유형) [특별양형인자] 처벌불원 (감경요소) [권고형의 범위] 징역 4개월 ~ 1년(감경영역) 나. 강간미수죄는 양형기준 미설정 다. 다수범죄 처리기준의 적용 [전체범죄에 대한 권고형의 범위] 징역 1년 6개월 이상(특수협박죄가 양형기준이설정되어 있지 않은 강간미수죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 형량범위의 하한만 적용하되, 양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형과 불일치하는 경우로서 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 누범기간 중에 피해자 D의 의사에 반하여 위 피해자를 강간하려다 미수에 그치고, 동거녀인 피해자 G을 위험한 물건으로 협박한 것으로서 그 죄질이 불량하고, 이 사건 범행으로 피해자들이 상당한 신체적·정신적 고통을 받았을 것으로 보이므로, 피고인이 죄책이 가볍지 않다. 다만, 판시 강간미수죄의 경우 피고인이 행사한 유형력의 정도가 중하지 않은 점, 피고인이 피해자 G과 원만히 합의하여 피해자 G이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 유·무죄의 이유 1. 강간미수죄 부분 가. 공소사실 및 피고인의 주장 앞서 든 증거에 의하면 피고인이 2017. 9. 18, 22:00경 피해자 D을 피고인의 집으로 데려가 피해자와 성관계를 가지던 중 피해자가 화장실에 다녀온 사실, 이후 피고인이 다시 피해자와 성관계를 가지려고 시도한 사실 등이 인정된다. 한편, 피고인에 대한 각 구속영장의 범죄사실의 요지란에는 '피고인이 피해자가 자고 있는 방으로 들어가 바지를 강제로 벗기고 피해자로 하여금 팬티를 벗게 한 다음 성기를 삽입하여 1회 강간한 후 화장실에 다녀와 잠든 피해자에게 "사정을 하지 못하였다"고 말하고 피해자의 어깨와 다리 등을 힘으로 눌러 반항하지 못하게 한 후 성기를 삽입하여 1회 강간하였다'고 기재되어 있는데, 이 사건 공소사실은 '피고인이 같은 날 23:00경 피해자에게 "사정을 못 했으니 성기를 삽입하겠다"고 말하고 피해자의 어깨와 다리를 피고인의 팔과 다리로 누르는 등 폭행하여 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하였다'는 것으로서 구속영장에 기재된 두 번째 강간의 행위 태양과 일치하므로, 이 사건 공소는 피해자가 화장실에 다녀온 후 이루어진 두 번째 강간행위에 대하여 제기된 것으로 봄이 상당하다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은 피고인과 피해자가 합의 하에 성관계를 가지던 중 피해자가 화장실에 다녀왔고, 화장실에 다녀온 후 다시 성관계를 가지려 했으나 피고인의 성기가 발기되지 않아 피해자의 음부에 삽입하지 못한 것으로서, 피해자를 강간한 것이 아니라고 주장한다. 나. 강간미수부분(유죄부분)에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2017. 9, 21, 경찰 1회 조사에서 "처음에는 삽입을 했는데 두 번째는 아무리 시도해도 발기가 되지 않아 삽입을 못했다. 합의 하에 성관계를 하다가 피해자로부터 '같이 살자'는 말을 듣고 '다른 여자가 있어서 안 된다'고 했더니 피해자가 그때부터 '시간비를 내라'고 말하고 몸을 비틀고 반항을 하며 안 하려고 해서 좋은 선거고 사정은 한 번 해야 되겠다'는 식으로 말했다. 나는 사정을 한 번 하고 싶었는데 피해자가 몸을 비틀고 삽입을 못하게 반항을 하였고, 나는 한 번 사정을 하려고 피해자의 몸을 조금 세게 보듬고 있었다. 피해자를 때리거나 폭행하거나 한 것은 전혀 없고, 피해자 위에서 사정을 한 번 하려고 힘을 좀 쓴 것은 맞다. 결국 피해자가 안 하려고 하는 바람에 사정을 못했다"고 진술하였고, 2017. 10. 17. 경찰 2회 조사에서 "성관계 도중 피해자로부터 '같이 살자'는 말을 듣고 거부하자 그때부터 피해자가 돈을 달라고 몸을 비틀면서 관계를 거부하는 바람에 제대로 할 수가 없었고, 피해자에게 이미 성관계를 시작했으니 '물 한 번 싸자'고 말했으나 피해자가 거부하여 사정하지 못했다. 첫 번째 성관계 후 피해자가 화장실에 다녀왔고, 두 번째로 성관계를 시도하였으나 사정하지 못했다"고 진술하였으며, 2017. 11. 1. 검찰 2회 조사에서 "성관계 도중 피해자의 동거요구를 거부하자 피해자가 몸을 비틀면서 피고인의 성기가 빠졌고, 피해자에게 '사정을 한 번 하자'고 말하였으나 피해자가 '화장실에 다녀오겠다'고 하여 화장실에 안내해주었다. 화장실에 다녀와서 계속 성관계를 하려고 하였지만 성기가 쪼그라들어 발기되지 않았고 피해자도 몸을 비틀면서 삽입을 못하게 하는 등 거절해서 그만두었다. 성기가 발기되지 않아 피해자의 음부를 비빈 사실이 있다"고 진술하였는바(2017년 형제3082호 수사기록 79, 80, 83, 86,87, 237,238, 436~440면), 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 첫 번째 성관계 도중 동거 제안이 거부당하자 몸을 비트는 등의 방법으로 성관계에 대한 거부의사를 표시하였고, 화장실에 다녀온 후 피고인의 두 번째 성관계 시도에 대해서도 몸을 비트는 등의 방법으로 재차 거부의사를 표시한 사실이 인정되므로, 피고인은 피해자의 반항을 억압하기 위하여 팔, 다리 등으로 피해자의 몸을 고정하려 했을 것으로 보이는데, 이에 대하여 피고인은 "피해자의 몸을 세게 보듬고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비비는 등의 행동을 하였다"고 진술한 점, 피해자가 이 사건 강간미수 범행의 경위와 정황에 대하여 다소 일관되지 못한 진술을 하였으나, 두 번째 성관계 당시 피해자가 몸을 비트는 등 거부의사를 밝혔음에도 피고인이 계속 성관계를 시도하였다는 점에 대하여는 피고인과 피해자의 진술이 일치하므로, 피고인은 피해자의 반항을 억압하기 위하여 팔과 다리로 피해자의 몸을 눌렀을 것으로 보이는 점 등을 종합해보면, 적어도 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자의 반항을 억압하고 피해자를 강간하려다 미수에 그친 점은 유죄로 인정하기에 충분하다. 다. 강간기수부분에 대한 판단 나아가 피고인의 범행이 강간미수를 넘어 기수에 이르렀는지 여부에 관하여 살펴본다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "화장실에 다녀온 후 자고 있는데 피고인이 피해자 위에 올라타고 피해자의 어깨, 다리 등을 힘으로 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였으나 피해자가 몸부림쳐 성기가 빠졌다"고 진술하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 수사기관에서 "첫 번째 성관계에서는 삽입이 이루어졌으나, 피해자가 화장실에 다녀온 뒤 시도한 두 번째 성관계에서는 성기가 발기되지 않아 삽입하지 못하였다"고 일관되게 진술한 점, 피해자는 수사기관에서 "피해자가 몸을 돌려 피고인의 성기를 빼고 하던 사이 피고인의 성기가 죽었다. 피고인이 성기를 피해자의 성기에 넣으려고 했으나 잘 안 되자 발기시키려고 자신의 성기에 침을 계속 발랐다. 두 번째 성관계 당시 처음에는 약간 삽입이 되었는데, 피해자가 자꾸 반항해서 그런지 발기가 잘 안 되어 하다가 빠진 것 같고, 시간이 지날수록 삽입이 잘되지 않았다"고 진술하였다가(위 수사기록 제13, 374, 375면), 이 법정에서는 "화장실에 다녀온 후 잠들었다가 깨보니 피고인이 삽입하려는 찰나였는데 취기에서 깨어 몸부림을 많이 쳤고, 그 사이 피고인의 발기가 풀려서 세우려고 계속 침을 발랐다"고 진술하여 두 번째 성관계 당시 삽입 여부에 관한 진술을 번복하였는바, 피해자가 범행 당시 만취상태로서 첫 번째 성관계의 삽입을 두 번째 성관계의 삽입으로 혼동하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 피해자의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 모든 증거를 종합해 보아도 피고인의 두 번째 성관계 시도 당시 성기 삽입이 이루어졌다고 단정하기에 부족하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 강간(기수) 공소사실에 대하여는 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 거기에 포함된 강간미수 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다. 2. 특수협박죄 부분 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 판시 일시에 차 안에서 피해자 G의 목을 조르고 협박한 사실은 있으나, 피해자를 땅바닥에 넘어뜨리거나 돌을 집어 들고 내리칠 듯이 위협하지는 않았다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2017. 9. 21. 12:39경 촬영된 블랙박스 동영상에 "타라고 대가리 빠사삐기 전에 타라. 야 대가리 빠사삔다 돌로. 빨리 타라."라고 말하는 피고인의 음성과 단단한 물체로 단단한 바닥을 여러번 내리치는 듯한 소리가 녹음되어 있는 점(수사기록 99, 101면), 피해자는 2017. 9. 21. 경찰 1회 조사에서 "피고인이 피해자의 차 안에서 오른 손으로 피해자의 팔을 치고 뺨을 1대 때린 후 양손으로 피해자의 목을 졸랐으나 피해자가 이를 뿌리치고 풀밭으로 뛰어가자, 피고인이 피해자를 넘어뜨리고 목을 조른 후 머리채를 잡고 때리면서 돌로 들고 찍으려고 하였다"고 진술한 점(2017년 형제3629호 수사기록 11면) 등을 종합하면, 피고인이 차에서 내린 피해자를 바닥에 넘어뜨린 후 돌을 집어 들고 피해자를 위협한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.