사건: 대전지방법원천안지원-2016고합33
죄명: 성범죄 / 강간상해치상

대전지방법원 천안지원 제1형사부 판 결 사 건 2016고합33 강간상해(피고인 A에 대하여 인정된 죄명: 강간치상) 피고인 1. B |2. A 검 사 김상현(기소), 이유진(공판) 변호인 변호사 C(피고인 B을 위하여) |변호사 D(피고인 A을 위한 국선) 판결선고 2016. 8. 10. 주 문 피고인 B을 징역 4년, 피고인 A을 징역 3년에 각 처한다. 피고인들에게 각 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2015, 10, 19. 대전지방법원 천안지원에서 병역법위반죄로 징역 3월을 선고받고 2016, 1. 18. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인들은 사회 선후배 관계이고, E1은 피고인 B과 중학교 동창이며 현재 육군 F 소속 일병으로서 2016. 2. 6.부터 2016. 2. 11.까지 신병휴가 중이었다. G는 E의 여자 친구이고, 피해자 H(여, 20세)은 G의 친구인데, 피고인들과 E 2016. 2. 10. 22:00경 천안시 동남구 I에 있는 'J' 주점에서 이미 위 주점에 피해자와 함께 들어와 술을 마시고 있던 G에게 인사를 하고 동석하여 함께 술을 마시게 되었고, 피고인들은 그 자리에서 피해자를 처음 만나게 되었다. 피고인들은 2016. 2. 10. 23:00경 위 주점에서 피해자, G와 함께 술을 마시던 중, 피해자가 과음을 하여 여자화장실에 가서 구토를 하고 인사불성이 되어 쓰러지는 등 만취하자, 피고인 A은 피고인 B에게 '나에게 양보하라'고 말하고 피고인 B은 자신이 먼저 피해자를 강간하겠다는 의미로 '형이 양보하라'는 취지로 말하여 피해자를 강간하기로 공모하였다. 피고인들과 E은 2016. 2. 11. 새벽경 G, 피해자와 함께 위 주점에서 나와 피고인 B은 G와 피해자에게 '모텔을 잡아줄 터이니 그곳에서 자고 가라'는 취지로 말한 다음 피해자를 부축한 채 다른 일행들보다 빠른 걸음으로 이동하여 같은 날 02:53 경 피해자와 함께 천안시 동남구 K에 있는 L 모텔(이하 '이 사건 모텔'이라 한다)에 도착하여 그곳 502호실에 투숙하였고, 술에 취해 있던 피해자는 위 방실에 들어서자마자 침대에 누웠다. 한편 피고인 A 과 E G와 함께 같은 날 03:02 경 이 사건 모텔로 들어와 E은 1) 공소장에는 'M'으로 기재되어 있으나 이는 'E'의 오기로 보인다. G와 함께 502호실의 바로 옆방인 503호실로 들어가고, 502호실 내에 있던 피고인 B은 그 무렵 방문을 열어 피고인 A으로 하여금 502호실 안으로 들어오게 하였다. 피고인 A은 같은 날 03:02경 502호실 내 화장실로 들어가 자신의 강간 순서를 기다렸다. 1. 피고인 B의 강간상해 피고인 B은 그 무렵 침대에 누워 있는 피해자 옆에 앉아 피해자의 엉덩이를 손으로 수회 만지고, 피해자가 '하지 말라고'라고 말하며 거부함에도 계속하여 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 피해자가 또 다시 '하지 말라고'라고 말하며 거부함에도 계속하여 피해자의 입술에 입을 맞추고, 피해자의 몸 위에 올라 타 '나를 나쁜 놈 만들지 마라. 조용히 해라'라는 취지로 말하고 양손으로 피해자의 바지와 팬티를 잡고 내려 피해자의 하의를 모두 벗긴 다음 피해자의 몸 위에 올라타 손바닥으로 피해자의 오른쪽 얼굴 부위를 1회 때리고 양손으로 피해자의 손목을 잡아 움직이지 못하게 하는 등 반항을 억압한 다음 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하고, 피해자의 비명을 듣고 옆방에서 달려온 G가 방문을 두드리자 그 소리를 듣고 밖으로 나가려는 피해자를 막아서며 피해자의 머리 부위를 주먹으로 1회 때리고 한 손으로 피해자의 목을 잡아 누르며 침대로 밀쳐 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 전경부 찰과상 등을 가하였다. 이로써 피고인 B은 피고인 A과 공모하여 피해자를 강간하고, 피해자에게 상해를 가하였다. 2. 피고인 A의 강간치상 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 피고인 B이 제1항과 같이 피해자를 강간하고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 전경부 찰과상 등을 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 H, B의 각 법정진술(다만 증인 B에 대하여는 일부 진술) 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. G에 대한 경찰진술조서 1. 상해진단서 1. 피해자 상해부위 사진 1. 수사보고(현장사진, E 통화기록, 모텔 CCTV CD 사본 첨부, CCTV 분석) 1. 판시 전과 범죄경력 등조회회보서(피고인 A), 수사보고(피고인 A 누범 확인보고) [피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 23)의 증거능력 피고인 B은 법정에서 자신에 대한 2016. 2. 19.자 검찰 피의자신문조서의 실질적 진정성립과 임의성을 부인하였고, 검사가 그 진정성립과 임의성을 증명하기 위하여 영상녹화 CD를 제출하였으나, 위 영상녹화 CD는 위 조서의 작성일로부터 보름 이상 지난 2016. 3. 7.자 검찰 조사 영상이 기록된 것이어서 위 조서의 진정성립이나 임의성을 증명하기에 충분한 자료라고 보기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들 만으로는 위 조서의 실질적 진정성립과 임의성이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추지 않았고, 진술의 임의성이 증명되지 않아 같은 법 제310조의2 및 제317조 제2항에 따라 증거능력이 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제301조, 제297조, 제30조(각 유기징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (각 아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 1. 이수명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인 B은 특수절도 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)으로 여러 번 소년보호처분을 받은 것 외에는 동종 사건으로 보호처분이나 처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 A은 동종전과가 없는 점, 피고인들에 대한 상당 기간의 실형 선고와 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수를 통하여 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장과 이에 대한 판단 1. 피고인 B의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 피해자를 강간하려던 중 피해자가 생리 중인 것을 보고 발기가 되지 않아 미수에 그친데다가, 피해자에게 발생한 상해는 이미 범행이 종료된 후 발생하였거나, 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없으므로 강간미수죄가 성립할 뿐 강간상해죄가 성립하지 않는다. 나. 강간범행이 미수에 그쳤다는 주장에 대한 판단 1) 피해자는 사건 당일 경찰에서 범행 직전과 범행 과정 등에 관하여 아래와 같은 요지로 진술하였고, 이 진술은 이 법정에서도 대부분 일치한다. 피해자의 위 진술들은 직접 경험하지 않고서는 표현하기 어려울 만큼 구체적이고, 뒤에서 보는 바와 같이 (이 판결문 제11, 12쪽)이 사건 모텔 내에 설치된 CCTV에 나타난 피고인들의 행적에 부합하며, G가 한 수사기관 진술에도 들어맞아 신빙성이 높다고 보이는데, 피해자가 그 중 성기삽입 부분만을 실제와 달리 과장하거나 착오로 진술하였을 가능성은 낮아 보인다. 이 사건 모텔 502호실에 들어가 침대에 눕자 피고인 B이 나갔다가 들어온 후 손으로 엉덩이를 만졌다. 이에 피해자가 "하지 말라고"라고 말하며 밀치는데도 피고인 B은 키스를 하고 만지려고 해서 재차 거부했다. 그 뒤 빨간 옷을 입은 애(피고인 A을 말한다)가 들어와서 피고인 B과 이야기한 뒤 화장실에 들어간 후에는 피고인 Bl 피해자의 바지를 벗기고 입을 손으로 틀어막고 자신도 바지를 벗고 성기를 삽입했다. 피해자가 계속 밀쳐내고 소리를 지르자 피고인 B이 피해자의 오른쪽 얼굴을 손바닥으로 때려 아파 소리를 못 지르게 되었다. 이에 피고인 B은 재차) 성기를 삽입하려 하였다. 그때 피해자의 휴대폰에 계속 (G가 보낸) N이 울리자 피고인 B이 휴대폰을 가져갔는데 피해자가 이를 빼앗고 G에게 전화하였다. 이에 G가 와 문을 열어달라고 소리를 지르고 문을 심하게 두들겨 피해자가 나가려 하자 피고인 B이 막아, 들고 있는 휴대폰으로 피고인 B을 때렸다. 그러자 피고인 B이 머리를 주먹으로 때리고 목을 잡아 누르면서 침대에 밀쳐 한동안 숨을 못 쉬고 가만히 있자 그때서야 "아, 옷 입고 내가 열어준다고"라고 말하면서 옷을 입고 문을 열어 주었다 2) 피해자가 사건 당일 병원에서 발급받은 소견서에 따르면 피해자에게 외음부열상이나 출혈이 발생하지 않은 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해여성의 의사에 반하는 성관계가 이루어졌다고 하여 반드시 외음부 열상이나 출혈이 발생한다고 볼 수 없고, 특히 당시 피해자는 술에 만취한 상태여서 강하게 반항하지는 못했을 것으로 보이므로 성기가 삽입되는 과정에서 음부에 상해가 발생하지 않을 가능성도 배제하기 어렵다. 3) 오히려 피해자가 위와 같이 당일 병원을 찾아가 질 부위 열상이나 출혈 여부를 검사받은 것은 성기를 접촉한 사실 자체가 없다는 피고인 B의 주장과 달리 의사에 반한 성행위가 있었기에 그로 말미암아 발생하였을 상처 등 추가적인 피해를 확인하기 위함으로 보인다. 이러한 점에서, 피해자가 당시 생리 중인 것을 보고 발기가 되지 않아 미수에 그쳤다는 취지의 피고인 B의 주장은, 성관계를 전제로 피해자가 사건 직후 보인 위 행동을 고려할 때도 선뜻 믿기 어렵다. 4) 그러므로 신빙성이 있는 피해자의 진술 등 위에서 든 증거에 따르면 피고인 B의 강간 범행은 기수에 이르렀다고 인정하기에 충분하다. 다. 강간상해죄의 상해에 관한 주장에 대한 판단 1) 강간치상죄에서 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하므로 강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결 참조). 이러한 법리는 강간죄를 범한 자가 사람을 상해한 때에 성립하는 강간상해죄에도 마찬가지이다. 2) 위에서 본 바와 같이 피해자의 비명소리를 듣고 구호요청을 받은 G가 이 사건 모텔 502호실의 방문을 두드리고, 이에 피해자가 피고인 B에게 극렬하게 저항하며 현장을 벗어나려고 하자 피고인 B이 피해자에 대한 강간범행을 중단하였고 그 과정에서 저항하는 피해자의 얼굴 등을 손바닥과 주먹으로 때리고 목을 누르는 행위로 말미암아 피해자로 하여금 2주일간의 치료가 필요한 우측 턱관절 타박상과 경부 찰과상을 입게 하였다면 이러한 상해는 강간에 수반하는 행위에서 발생한 것으로 봄이 옳다. 그리고 피해자가 위 통증을 호소하면서 치료를 받은 데다가 범행의 내용과 상처의 부위, 정도 등 위에서 든 증거에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 종합하면 이러한 상처로 말미암아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이라고 볼 수 있으므로, 피해자가 입은 상해는 강간상해죄의 상해에 해당한다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A은 용변이 급해서 이 사건 모텔 502호실 화장실에 갔고, 이어폰으로 음악을 들으며 용변을 보고 있어서 피해자의 비명소리를 듣지 못하였을 뿐, 피고인 B과 함께 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없다. 나. 판단 1) 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결 참조). 2) 피고인들이 피해자를 강간하기로 공모하였다는 점을 부인하고, 공모관계를 직접 증명할 증거가 없는 이 사건에서 위 법리에 따라 살피건대 앞서 든 증거에 따라 인정되는 다음 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 A 이 피고인 B 과 함께 피해자를 강간하기로 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 사건 당일, 피고인 A은 피고인 B, E과 함께 피해자와 G가 술을 마시고 있던 주점으로 가서 이들과 동석하여 술을 마셨고, 이 때 피고인 B과 서로 '피해자를 나에게 양보하라'는 취지로 대화를 나눈 것으로 보인다. 이에 대하여 변호인은 피고인 Al 피해자와 교제하고 싶은 마음에서 이와 같이 말하였다고 주장하나(2016. 3. 29.자 공판준비서면), 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A 이 피고인 B의 범행을 알면서도 이를 적극 만류하지 않은데다가 피해자의 구호 요청을 받고 모텔 502호실에 와 방문을 계속 두드리며 피해자를 만나려 한 G의 요청을 외면한 점 등을 고려하면 피고인 A이 피해자에게 호감을 가지고 교제를 위해 위와 같이 말하였다고는 믿기 어렵다. 이 사건 모텔 입구와 복도에 설치된 CCTV 영상(증거기록 제73쪽)에 나타난 피고인들과 E, 피해자, G 등 사건 당일 함께 술을 마신 사람들의 모텔 내 행적은 아래와 같다. 그런데 위 영상에서 보인 피고인들과 E의 모습은, 공모관계를 부인하는 피고인 B의 법정 진술(피고인 A이 502호실을 이용하게 된 것은, G, E, 피고인 A 모두 502호실 앞 복도에 있는 자리에서, 피고인 A이 화장실을 사용하려 하여 E에게 503호실 화장실을 사용하게 해 달라고 말하였으나, 이 이를 거절하였기 때문이라고 한다. 피고인 B에 대한 증인 녹취서 제6쪽)과 일치하지 않는다. 위 영상에서 알 수 있듯이, 피고인 A은 사건 당일 CCTV 기록 시각인 02:43 경 E, G가 있는 503호실 쪽에서 피고인 B의 손짓 후 혼자 걸어와 502호실 앞에서 피고인 B과 잠시 이야기를 나누고 그 안을 살핀 뒤 곧바로 피고인 B을 뒤따라 들어갔는데, 용변이 급히 마려운 사람의 모습으로는 보기 어렵고, 502호실을 들어간 이유에 관한 법정 진술은 수사기관에서 일체 하지 않았던 주장으로 신빙성이 약하다. 피해자의 진술에 따르면, 피고인 A 이 502호실에 들어간 시점은 피고인 Bl 피해자의 엉덩이를 만지는 등 성관계를 시도하다가 거듭 거절당한 후로써, 화장실에만 줄곧 있었다는 피고인들 주장과 달리 피고인 A은 피해자가 누운 침대가 있는 방안까지 들어간 사실이 인정된다(피고인 B에 대한 증인 녹취서 제26쪽). 그 과정에서 피고인 B은 피고인 A에게 "재, 저항력, 반항력 장난 아니야"라고 말하였는데, 범행을 공모하지 않고 화장실이 급해 들어왔다는 피고인 A에게 느닷 없이 그러한 말을 한 이유가 무엇인지에 관하여 피고인 B은 "생각 없이 진술한 것 같다"는 변명 외에 수긍할 만한 이유를 대지 못하고 있다(위 피고인에 대한 증인 녹취서 제23쪽). 그러나 범행 당시 피고인 B이 피고인 A에게 한 위 말은 그들 사이에, 명시적 혹은 적어도 묵시적으로 강간범행을 공모하였기에 먼저 성관계를 가지기로 한 피고인 B의 시도에 대한 피해자의 반항 정도를 두고 자연스럽게 흘러나온 말이라고 보는 것이 사리에 맞다. 한편 피고인 A은 앞서 본 바와 같이 CCTV 기록 시각인 02:43 502호실에 들어간 뒤 피고인 B이 재차 강간 범행을 시도하자 피해자가 비명을 지르면서 극렬하게 저항하고 이 소리를 옆 호실에서 들은 G가 다급히 찾아와 503호실의 문을 두드리거나 열기 위해 애쓰는 바람에 피고인 B이 문을 열어 준 02:55 경까지 12분가량 동안 피고인 B을 만류하는 등 피해자를 구호하기 위한 어떠한 조치도 하지 아니한 채 방임하였다. 이러한 방임은 피해자에게 단지 호감을 가지며 교제하고 싶었을 뿐 강간의 취지에서 피고인 B에게 '나에게 양보하라'는 말을 하였을 뿐이라는 피고인 A의 변명을 믿을 수 없게 하는 단서이자, 오히려 피고인 A 이 피고인 B과 강간범행을 공모하면서 자신의 차례를 기다리고 있었다는 점을 추인하게 하는 정황이다. 이에 대하여 피고인 A은 당시 화장실에서 이어폰을 끼고 있어 피해자의 비명소리를 듣지 못하였다고 주장하나, 위 CCTV 영상에서 피고인 A 이 이어폰을 끼고 있는 모습을 발견할 수 없고, 범행 직후 502호실에 찾아 온 G가 피고인 A에게 '화장실에서 뭐했냐'라고 타박하자 '심해지면 말리려고 했다'고 둘러댄 점(증거 기록 제89쪽)을 고려하면 위 주장 역시 믿을 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B: 징역 2년 6월15년 나. 피고인 A: 징역 2년 6월 ~ 25년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄, 상해의 결과가 발생한 경우, 13세 이상/상해치상, 제2유형(일반강간) [특별감경인자] 경미한 상해 [특별가중인자] 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 B: 징역 4년 피고인은 피해자가 음주로 인하여 반항이 곤란한 상태임을 알고서 이를 이용, 상 피고인과 함께 피해자를 윤간하기로 공모하여 이 사건 범행에 이른 점, 피고인의 행위로 말미암아 피해자가 상당한 정신적·육체적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 일부 범행을 부인하면서 현재까지 아무런 피해회복 조치를 취하지 않은 점을 고려하면 피고인의 책임이 매우 무겁다. 다만, 피해자에게 발생한 상해가 중하지 않은 점, 피고인은 특수절도로 여러 번 소년보호처분을 받았으나 형사처벌 전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 A: 징역 3년 피고인은 누범 기간 중임에도 자숙하지 않고 출소 후 1달이 채 지나지 않은 시점에 상피고인과 함께 피해자를 윤간하기로 공모하여 이 사건 범행에 이른 점, 피해자가 음주로 인하여 반항이 곤란한 상태임을 알고서 이를 이용한 점, 그럼에도 범행을 전부 부인하면서 아무런 피해회복 조치를 취하지 않은 점을 고려하면 피고인의 책임이 무겁다. 다만, 피고인이 피해자를 간음하기 전에 범행이 중단된 점, 피고인에게 동종전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인들에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피고인 B과 공모하여 피해자를 강간하고 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 전경부 찰과상 등을 가하였다는 것이다. 2. 판단 가. 강간상해죄는 고의범이므로 강간상해죄의 공동정범이 성립하기 위하여는 강간의 점 뿐 아니라 상해의 점에 관한 고의의 공동이 필요하다. 다만 강간의 공범자 중 1인이 강간의 기회에 피해자에게 상해를 가한 경우 다른 공모자가 상해의 공모를 하지 아니하였다고 하여도 그 상해행위나 치상의 결과를 예견할 수 있었다면 강간치상죄의 죄책을 면할 수 없다. 나. 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 강간의 범행을 한 사실은 위에서 본 바와 같다. 그러나 피고인 A이 피고인 B과 상해의 공모까지 하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 피고인 A이 502호실에 들어온 때는 피고인 B이 피해자의 뺨이나 머리를 때리는 등으로 피해자에게 강간의 수단인 폭행행위를 하기 전으로 보인다. 피고인 AAl이, ,피고인 B이 피해자에게 강간에 수반된 행위를 통하여 상해를 가하는 동안 화장실에 있었다는 점 만으로는 피고인 B의 피해자에 대한 상해행위를 인식하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 피고인 A에게 강간상해죄의 공동정범 죄책을 지울 수 없다. 다만, 피고인 A 이 피고인 B과 강간범행을 공모하였고, 그 공모 내용이 술에 취한 피해자의 반항을 억압하여 순차로 강간하는 것인 이상, 피고인 A으로서는 피고인 B이 강간범행 과정에서 피해자를 제압하기 위해 상해행위에 나아가거나 치상의 결과가 발생할 것을 충분히 예견할 수 있었다고 보이므로, 강간치상죄의 죄책을 진다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되었다고 인정되는 판시 강간치상죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 윤도근 판사 김성환 판사 조영민