사건: 서울남부지방법원-2017고합556
죄명: 성범죄 / 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)

범죄사실 1) 1. 피고인 A 피고인과 피해자 C(여, 17세)은 2015년경 지인을 통해 알게 된 사이이다. 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 1) 피고인은 2016. 9.~10.경 서울 영등포구 D, 지하 1층에 있는 'E' 8번 음악연습실에서, 그곳에 있던 마이크 선으로 피해자의 손과 발을 묶고, 마이크로 피해자의 머리를 때리는 등 반항을 억압한 다음, 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다. 2) 피고인은 2016. 9.~10.경 위 1) 항 기재 장소에서, 위와 같은 방법으로 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다. 3) 피고인은 2016. 9.~10.경 위 1) 항 기재 장소에서, 주먹과 발로 피해자를 때려 반항을 억압한 다음, 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다. 1) 공소사실의 내용을 적절히 수정하였다. 4) 피고인은 2016. 11.경 위 1) 항 기재 장소에 있는 화장실에서, 주먹과 발로 피해자를 때려 반항을 억압한 다음, 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 폭행하여 강간하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 피고인은 2016. 9.~10.경 제1의 가. 1) 항 기재 장소에서, 주먹과 발로 피해자를 때려 반항을 억압한 다음, 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 볼펜과 송곳 등의 도구를 집어넣었다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자에게 유사성행위를 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2016. 10.~11.경 서울 강서구 F에 있는 G 찜질방의 1인용 수면실에서, 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 아동·청소년인 피해자 C(여, 17세)에게 접근하여 피해자의 바지와 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지는 등 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 1. 피고인 A 의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 녹취록(증거목록 순번 30~33), 녹취서(증거목록 순번 43) 1. 각 경찰 수사보고(증거목록 순번 22, 23) [범죄사실 제2항] 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 녹취록(증거목록 순번 30), 녹취서(증거목록 순번 43) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(청소년 강간의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호(청소년 유사성행위의 점) 나. 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항제2호, 제50조 [죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가. 2) 항 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 가. 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 나. 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 B: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항 1. 수강명령 및 이수명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 1. 공개 및 고지명령의 면제 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 성폭력 치료프로그램 이수 또는 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 가정환경, 피해자와의 관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때 피고인들에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 B 및 그 변호인들 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 피해자의 허리를 뒤에서 안은 채 옷 위로 가슴과 음부 부위를 손으로 문지르듯 만졌을 뿐 피해자의 팬티 속으로 손을 넣은 사실은 없고, 바지 위로 피해자의 음부를 만진 행위도 피해자의 묵시적인 동의가 있었거나 또는 피해자의 동의가 있었다고 착오를 한 것에 불과하다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 사건 발생 이전의 상황 1) 피고인 B은 2016. 10.경 피고인 A의 음악연습실 앞에서 피고인 A의 소개로 피해자를 알게 되었고, 그 무렵 피해자는 거주하던 고시원에서 나와서 찜질방에서 며칠 동안 지내고 있는 상태였다. 2) 피해자는 2016. 10.~11.경 피고인 B에게 찜질방에 가서 잘 예정인데 혼자 가서 자면 심심하다면서 같이 가자고 했고, 피고인 B도 그의 어머니와 싸웠다고 하면서 피해자와 함께 서울 강서구 F에 있는 G 찜질방에 가게 되었다(수사기록 207쪽 참조). 3) 피고인 B과 피해자는 이 사건 발생 당일 05:00경 찜질방에 입장하여 각자 샤워를 한 후 만나 찜질방 내에 있는 오락실에서 게임을 하고 매점에서 먹을 것을 사 먹기도 하다가 06:00경 취침을 하기 위해 1인용 수면실(폭 84cm, 높이 120cm, 길이 227cm)에 함께 들어갔고, 피고인 B은 피해자와 1인용 수면실에서 누워서 얘기를 하다가 피해자의 허리를 만지거나, 피해자의 얼굴을 귀엽다고 꼬집기도 하였다. 그 후 피고인 B 피해자는 피해자의 등이 피고인 B 쪽을 향하고 피고인 B이 피해자의 뒤에서 감싸 안은 상태로 잠을 자려고 하였다. 나. 사건 발생 이후의 상황 1) 피해자는 이 사건 발생 이후 2016. 12. 경까지 피고인 B 과 여러 차례 만나기도 하였고 범죄사실 기재 피고인들의 각 행위가 없었던 사실이라고 말할 생각까지 하였으나, 피고인 A과 그의 어머니를 만난 이후 오히려 그들이 자신을 폭행의 가해자로 비난하자, H 등의 권유로 2016. 12. 말경 피고인들을 경찰에 신고하게 되었다. 2) 이후 피해자는 2017. 1. 4. 피고인 B에게 '자신이 화가 많이 나서 봐주기 싫지만 피고인들이 이 사건으로 인해 불안해 한 것으로 죄값은 충분히 받았고, 앞으로 다른 여자에게 그러지 말라'는 취지로 문자메시지를 보내기도 하였다(수사기록 88쪽). 3. 관련 법리 법원이 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하게 된다. 이에 기초하여 판단하였을 때 피해자를 비롯한 증인의 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있다면, 객관적으로 보아 도저히 그 신빙성이 없다고 보게 할 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 있는 것이 아닌 한 단순히 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 각 참조). 4. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관에서 '피고인 B이 평소 버릇처럼 피해자의 가슴과 음부를 만지려고 했고, 피해자에게 성관계를 요구하였다가 피해자가 이를 거부하자 피고인 A과는 성관계를 하면서 왜 자신과 성관계를 하지 않는지 물어보기도 하였다. 피고인 B이 2016. 10.~11. 경 새벽 시간에 찜질방에 있는 1인용 수면실에서 피해자의 바지와 팬티 속으로 손을 넣어서 음부를 만졌고, 이로 인해 아파서 잠을 깼다. 피고인 B이 자신과 찜질방에서 있었던 일을 없던 일로 해 달라고 부탁하기도 하였고 피고인들에 대한 이 사건 내용을 없었던 사실이라고 말할 생각까지 하였으나, 피고인 A 과 그의 어머니를 만난 이후 오히려 자신을 폭행의 가해자로 비난하자 화가 났다. 그 뒤 이러한 사실을 알게 된 H이 피고인들을 신고하라고 권유하여 피고인들을 경찰에 신고하게 되었다'는 취지로 진술하고 있는데, 피해 경위 및 내용, 피해 이후 피해자의 심리상태 및 신고에 이르게 된 경위 등과 관련된 피해자의 위와 같은 진술은 구체적이고 일관되어 있으며 특별히 비합리적이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 다만, 피해자가 이 사건 범행이 발생한 장소의 명칭을 정확하게 기억하지 못하는 등 세부적인 부분에 관한 진술이 다소 명확하지 않긴 하나, 이는 자연적인 기억의 감퇴로 인한 것이거나 기억에 착오가 생길 수 있는 부차적인 부분에 불과하므로, 이로 인하여 피해자의 주된 진술의 신빙성이 탄핵된다고 보기는 어렵다. 나. 그 이외의 정황들 1) 피해자의 진술 이외에도 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B은 스스로 이 사건 범행 당시 피해자의 가슴과 음부 부위에 손을 올렸다고 인정하고 있는 점, 피고인 A H에게 피고인 B이 피해자의 가슴과 음부를 만진 사실을 알고 있다고 말하기도 하였는데(수사기록 225, 226쪽 참조), 비록 당시 피고인 A 이 H으로부터 피해자에게 어떤 행위를 하였는지 추궁 받고 있던 상황이었다고 하더라도, 피고인 A 이 상황을 모면하기 위하여 피고인 B에 대해서 허위의 진술을 할 가능성은 적은 점, 피해자가 피고인 B이 PC방에서 피해자를 만났을 때 아는 척을 안했다는 이유로 화가 나 피고인 B을 허위로 고소하였다고 보기 어려운 점(수사기록 81, 210, 464쪽 각 참조), 피고인 B과 I중학교 동창 사이로 2012년경부터 친구로 알고 지낸 이 단순히 피고인 B이 자신을 험담하였다는 이유로 피해자에게 피고인 B을 허위로 고소하라고 말했을 가능성도 적고, 오히려 H은 피해자가 피고인들로부터 겪은 고통을 알게 되자 피해자를 대신하여 피고인들에게 항의하였다고 보이는 점 등을 인정할 수 있고, 이러한 정황들은 피해자 진술의 신빙성을 강력하게 뒷받침하고 있다. 2) 더구나 피고인 B 과 피해자가 교제하고 있지도 않았는데 친구관계에서나 있을 법한 스킨십의 정도를 넘어서서 피해자가 피고인 B으로 하여금 피해자의 가슴 또는 음부 부위를 만지는 것에 대해 동의하였다고 보기는 어렵고, 오히려 피해자의 진술과 같이 피고인 B이 평소 일방적으로 피해자의 허락 없이 피해자의 가슴 또는 음부 부위를 습관적으로 만졌다고 보이는 점, 피해자는 사건 당일 충분한 숙면을 취하지 않은 상태에서 05:00경 찜질방에 입장하여 샤워를 한 후 오락실, 매점 등에서 시간을 보낸 후 1인용 수면실에 피고인 B과 함께 누웠을 무렵에는 몹시 피곤하여 잠들었을 가능성이 높은 점, 피해자가 팬티를 착용한 채로 찜질방에서 제공하는 바지를 입었다거나, 이 사건 발생 이후 찜질방 내에서 주변 사람들에게 바로 알리지 않았다 하더라도 그 같은 정황들이 상식에 반한다고 보이지 아니하는 점, 피고인 B의 주장과 같이 1인용 수면실에서 피해자의 엉덩이가 피고인 B의 성기 부위에 닿았다고 하더라도(수사기록 208쪽 참조), 이는 1인용 수면실에 2명이 들어가 눕는 바람에 부득이하게 발생한 신체적 접촉에 불과한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B 및 그 변호인들이 주장하는 여러 정황만으로는 피해자가 자신의 가슴과 음부를 만지는 피고인 B의 행위에 대하여 묵시적으로 동의하였다거나 피고인 B이 피해자의 동의가 있었다고 오인할 만한 상황이었다고 보기도 어렵다. 5. 결론 따라서 피고인 B은 피해자가 잠이 들어 항거불능 상태에 있음을 알고서도 이를 이용하여 피해자를 추행한 사실이 인정된다 할 것이므로, 피고인 B 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 2년 6월~22년 6월 나. 피고인 B: 벌금 5,000,000원~15,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 기본범죄, 제1경합범죄, 제2경합범죄 : 판시 범죄사실 제1의 가.항 중 1), 2), 4)의 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별감경인자]처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 감경영역, 징역 3년~5년 6월 2) 다수범 가중에 의한 권고형의 범위: 징역 3년~10년 1월2) 나. 피고인 B: 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 성에 대한 인식과 이해가 부족한 청소년인 피해자를 상대로 강간과 유사성행위를 저지른 사건으로 피해자를 마이크 선으로 묶거나, 볼펜과 송곳 등의 도구를 피해자의 음부에 집어넣는 등 범행수법에 비추어 그 죄질이 몹시 불량한 점, 청소년인 피해자가 입었을 정신적 충격이 상당할 것으로 보이고 앞으로의 성장 과정에서 피해자의 정서적 발달에 끼칠 악영향이 적지 않을 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이전에 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 역시 범행 당시 만 18세의 청소년이었던 점, 이 법정에 이르러 피해자와 사이에 합의가 이루어졌고 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 양형기준에 의한 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B: 벌금 7,000,000원 이 사건 범행은 피고인이 성에 대한 인식과 이해가 부족한 청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추행한 사건으로 죄질이 좋지 않은 점, 청소년인 피해자가 입었을 정신적 충격이 적지 않을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자의 피해 회복을 위해 2) 기본범죄 상한 + 제1경합범죄 상한의 1/2 + 제2경합범죄 상한의 1/3 노력하였다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없고 피해자로부터 용서받지도 못한 점 등에 비추어 피고인에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이전에 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인 역시 이 사건 범행 당시 만 18세의 청소년이었던 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인들에게 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 각 제출하여야 한다. 공소기각 부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2016. 9.~10.경 판시 범죄사실 제1의 가. 1) 항 기재 장소에서, 피해자 C(여, 17세) 이 집에 가야한다고 하자 이를 막으면서 손으로 피해자의 얼굴과 가슴을 수회 때리고, 발로 피해자의 무릎을 걷어차는 등 피해자를 폭행하였다. 나. 피고인은 2016. 12. 초순경 위 가.항 기재 장소에서, 피해자의 가슴을 무릎으로 찍고, 손으로 밀치는 등 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 이는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면, 피해자가 이 사건 공소가 제기된 후인 2018. 2. 6. 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.