사건: 광주지방법원순천지원-2018고합274
죄명: 성범죄 / 강간미수

범죄사실 피고인은 2016. 2. 10.경 광양시 B에 있는 'C'라는 상호의 술집에서 동창인 피해자 D(가명, 여, 21세)와 함께 술을 마신 후, 술에 취해 몸을 가누지 못하는 피해자를 부축하여 광양시 E아파트 F동의 23층 옥상으로 나가는 문 앞 빈 공간으로 데리고 간 다음, 술에 취해 그곳 바닥에 누워있던 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 움직이지 못하게 하여 발버둥을 치며 '하지 말라'고 하는 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 스타킹과 속옷을 벗기고 피해자를 간음하려 하였으나 피해자가 울면서 아프다고 말하고 피고인을 밀치는 등 저항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D, G의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 녹취서 1. H메신져 화면 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 성폭력범죄재범 가능성, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 술자리를 마친 후 피해자의 동의를 얻어 피고인의 주거지인 E F동의 23층 옥상으로 나가는 문 앞 빈 공간(이하 '이 사건 공간'이라 한다)으로 이동하였다. 피고인은 이 사건 공간에서 피해자와 자연스럽게 입을 맞추게 되었고, 그 후에 옷 위로 가슴과 음부를 만졌는데도 피해자가 거부 반응을 보이지 않아 피해자가 성관계를 허락하였다고 생각하여 피해자의 옷을 벗기고 성기를 삽입하려 하다가 피해자가 마음이 아프다고 말하며 울자 행위를 중단하였을 뿐, 피고인이 피해자의 반항을 현저하게 곤란하게 하는 폭행을 행사한 바 없다. 2. 판단 가. 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 강간죄는 사람을 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 참조). 나. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 폭행하여 강간하려고 하였으나 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 사건 당시 피해자의 상태 (가) 피해자가 수사과정 및 이 법정에서 한 다음과 같은 진술내용에 비추어 보면 피해자는 술집에서 나와 이 사건 공간에 도착하였을 무렵 만취하여 몸을 제대로 가누지 못한 상태였던 것으로 보인다. 피고인과 피해자는 술집에서 과일소주 3~4병을 나누어 마셨는데, 피해자의 평소 주량은 소주 1병도 채 되지 않는다. 이 사건 당일 피해자는 술에 만취하여 몸을 가누기 힘들었고 술자리에서 이 사건 공간으로 이동하는 과정 및 강간 범행 이후 택시를 타기 위해 다시 술집 앞으로 온 과정은 기억나지 않는다. (나) 피고인도 경찰 조사에서 피해자의 상태에 관하여 술집에서 나왔을 때 피해자가 인사불성일 정도로 취하지는 않았지만 혼자 보내면 안 될 것 같다는 생각이 들었고, 이 사건 공간에 도착하여 스킨십을 할 때에는 의사표현을 할 수 있는 상태였으나, 스킨십이 끝난 후 바닥에서 잘 때에는 상태가 좋지 않았다고 진술하였다. 피고인은 검찰 조사에서도 술집에서 나왔을 때 피해자가 비틀거렸고 발을 잘 못 디뎠으며, 이 사건 공간으로 이동할 때에 피해자가 넘어질 뻔해서 부축해 준 적이 있다고 진술하였다. 이와 같은 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 범행 당시 피해자가 술에 취하여 몸을 가누기 어려운 상태임을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 강간 실행의 착수가 있었는지 피해자는 피고인이 이 사건 공간에 도착해서 바닥에 누워 있는 상태에서 키스를 하자 이를 피하기 위해 고개를 돌렸고, 이후 피고인이 피해자의 몸 위로 올라타서 피해자의 속옷을 벗기자 저항하기 위해 발버둥을 쳤지만 술을 많이 먹은 상태여서 소용이 없었다는 취지로 진술하였다. 피고인도 이 사건 공간에 도착한 이후 바닥에 누워 있는 피해자의 몸 위로 올라타 피해자의 속옷을 벗긴 후 성관계를 하려고 하였다는 점에 관하여는 피해자의 진술과 일치하여 진술한다. 다만, 피고인은 피해자가 이 사건 공간으로 이동하는 것에 대하여 동의하였고 성관계를 원하는 것으로 생각하여 스킨십을 하다가 성관계를 시도한 것일 뿐 강제성이 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 이 사건 공간으로 이동할 당시 술에 취하여 몸을 가누기 어려운 상태였던 점은 앞서 본 바와 같고, 설사 피해자가 자발적으로 이 사건 공간으로 이동하였다고 하더라도 그것만으로 이 사건 공간에서의 성관계에 대해서까지 동의하였다고 보기는 어렵다. 피고인 스스로도 술집에서 나와 피해자를 택시에 태워 보내려다가 택시가 오지 않아서 술을 깨고 가기 위해 자신의 아지트에서 쉬다가 가자고 제안하였다고 진술하고 있어 성관계를 하기 위한 의사의 합치에 따라 이 사건 공간으로 이동한 것은 아님을 알 수 있다. 피고인의 성관계 시도는 평소 술을 많이 마시지 않다가 당일 과하게 술을 마셔 몸조차 제대로 가누지 못한 상태로 추운 겨울밤 아파트 복도와 유사한 이 사건 공간에 쓰러지듯 누워있는 피해자를 상대로 한 것이어서 피해자의 동의하에 이루어진 것이라고 보기는 어렵다. 피해자는 이 사건 공간으로 이동한 이유나 이동 과정, 이 사건 공간에서 발생한 일에 관하여 단편적으로만 기억하는 한계를 보이고 있기는 하나, 그럼에도 불구하고 무죄부분 판결이유에서 보는 바와 같이 당시 상황에 대해 '무서운 기억'을 가지고 있는 점은 명확하며, 성관계를 시도하던 중 피해자가 울어서 그만두었다는 피고인의 진술내용에 비추어 보더라도 달리 판단하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 술에 취한 피해자를 강간하려다 미수에 그친 것으로 죄질이 좋지 않다. 피고인과 피해자의 관계, 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받은 것으로 보임에도 제대로 된 사과나 피해회복이 이루어지지 않았다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 움직이지 못하게 하여 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 스타킹과 속옷을 벗기고 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 강간이 기수에 이르렀다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 피고인이 피해자의 저항에도 불구하고 성기를 삽입하였고, 피해자가 울면서 '아프다, 그만하라'고 말하면서 피고인을 손이나 발로 밀고 고개를 흔드는 등 계속 저항하였음에도, 피고인이 피해자의 뺨을 툭툭 치며 성행위를 지속하였으며, 어서 피해자에게 입을 벌리라고 한 후 피해자의 입에 사정을 하였고, 피고인이 사정하는 도중에 피해자가 얼굴을 돌려 정액이 얼굴과 머리카락, 코트에 묻었다고 수사기관 및 이 법정에서 진술하였다. 그러나 다른 한편, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 강간행위가 기수에 이르렀다는 취지의 피해자 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 이 사건 발생일로부터 2주가 지난 2016. 2. 24. 코트에 정액의 흔적이 묻어 있는 것을 보고 피고인에게 전화를 걸어 '내 기억이 무서워서 그러는데 솔직히 말을 해 달라'고 물었으나, 피고인은 이 사건 당일 아무 일도 없었다고 답변하였다. 이에 피해자는 피고인에게 '코트를 보니까 생각이 났다. 코트를 들고 경찰서에 가겠다'고 말하였으나, 피고인이 '무슨 근거로 경찰서를 가냐'고 강력하게 항의 하자, 피해자는 자신의 기억이 잘못 되었다고 생각하고 피고인에게 '미안하다'고 말하며 그 무렵 코트를 버렸다. 피고인은 피해자가 이 사건 당일 입었던 코트에 정액이 묻게 되었다는 사실은 인정하면서도 그 경위에 대해서는 피해자와 달리 진술하고 있다. 즉, 피고인은 피해자가 마음이 아프다고 말하며 울기에 삽입하지는 않았으나 흥분된 상태였기 때문에 잠시 잠이 든 피해자와 떨어져서 자위를 하였고 그 과정에서 정액이 손에 묻게 되었는데, 이후 피해자를 집에 데려다 주고자 피해자를 일으키려고 피해자의 어깨와 옷깃을 잡는 과정에서 자신의 손에 묻어 있었던 정액이 피해자의 코트에 묻게 되었고, 피해자가 고소하기 이전에는 차마 이러한 사실을 밝힐 수가 없어서 아무 일도 없었던 것처럼 둘러대다가 수사가 개시된 이후 이러한 사정을 밝힌다고 진술하였다. 이와 같은 피고인의 변소내용에 비추어 보면, 피해자의 코트에 정액이 묻어 있었다는 사실만으로 피고인의 강간행위가 기수에 이르렀음을 추인할 수는 없다. 피해자와 피고인의 동창으로 두 사람 사이에서 비교적 중립적인 것으로 보이는 G는 수사기관과 이 법정에서 2018. 5.경부터 7.경까지 수차례에 걸쳐 피해자로부터 피해사실에 관해 들었다고 진술하였다. 그런데 G의 진술내용에 의하면 피해자가 이 사건으로 인하여 크나큰 고통을 느끼는 사정은 충분히 인정되나, 당시 구체적으로 피고인이 어떠한 행동을 하였는지는 피해자의 진술이 일관되지 않고, 피해자가 당시 술에 취하여 제대로 기억나지 않는다고 말했다고도 진술하고 있다. 피해자는 이 사건 직후에는 피해자의 아버지와 피고인의 아버지가 직장 동료였고, 피고인과 초등학교 및 중학교 동창이었기 때문에 주변 지인들에게 자신의 피해를 알리고 싶지 않다는 등의 이유로 수사기관에 신고하지 않다가, 이 사건 발생일로부터 2년 이상 경과한 2018. 6.경 수사기관에 피해사실을 신고하였다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 당시의 기억을 떠올려 피고인이 성기를 삽입하였다고 진술하고 있기는 하다. 그러나 이 사건 발생 직후에 피해자가 떠올린 '무서운 기억'에 포함되어 있는 피고인의 행위 내용이 구체적으로 피고인이 시인하는 성관계 시도 행위와 당시의 고통스러운 상황을 전반적으로 의미하는지, 아니면 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입한 행위까지도 포함하는지 불분명하다. 이와 같이 이 사건 범행 직후 피해자가 밝힌 기억이 불분명한 이상, 그로부터 2년 이상 경과한 시점에서 당시의 기억을 다시 떠올려 이루어진 피해자의 진술만을 근거로 판단하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 강간 범행이 기수에 이르렀다는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 신상정보의 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.