사건: 창원지방법원-2014고합82
죄명: 성범죄 / 주거침입강간

범죄사실 피고인 A은 2014. 11. 13. 창원지방법원에서 상해죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 11. 21. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인 A의 단독범행 : 주거침입 피고인은 2010. 12. 2. 09:40경 창원시 의창구 D에 있는 판시 제2항 피해자 E의 아버지인 피해자 F의 집 앞에서, 피해자에게 "야, 이 씨발놈아, 돈 내놔라."라고 욕설을 하면서 신발을 신은 채로 집안 거실까지 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 2. 피고인들의 공모범행 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금) 피고인 A은, 피해자 E(여, 25세)이 2010. 6. 24. 대부업체인 티포스코퍼레이션으로부터 350만 원을 빌릴 때 보증을 서주었는데, 피해자가 원리금 납부를 연체할 때마다 보증인인 피고인 A에게 전화연락이 간다는 이유로 이를 트집 잡아 친구인 피고인 B과 공모하여 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 가. 피고인들은 2010. 12. 8. 23:30경 창원시 의창구 D에 있는 피해자의 집 부근에서 피해자를 기다리고 있던 중 택시를 타고 귀가하던 피해자를 발견하고 피고인 B이 운전하는 G 아반떼 승용차에 피해자를 강제로 태운 다음, 2010. 12. 9. 01:00경 창원시 의창구 H에 있는 I 모텔로 가, 그곳 310호로 피해자를 데리고 들어간 다음, 피고인 A은 피해자에게 "이, 씹할년아. 옷 벗어라."라고 하면서 주먹으로 때릴 듯이 협박하여 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자를 욕실로 데리고 들어가 피해자의 머리채를 잡고 피해자로 하여금 피고인들의 성기를 빨게 하고, 이어 욕실 밖으로 나와 피고인 A은 침대에 누운 채로 피해자로 하여금 자신의 성기를 빨게 하고, 피고인 B은 뒤에서 피해자의 질에 피고인의 성기를 삽입한 다음, 다시 자리를 바꾸어 피고인 B은 침대에 누워 피해자로 하여금 자신의 성기를 빨게 하고, 피고인 A은 뒤에서 피해자의 질에 피고인의 성기를 삽입함으로써 합동하여 피해자를 강간하고, 나. 2010. 12. 8. 23:30경 창원시 의창구 J마을 입구에서 피해자를 승용차에 강제로 태워 위 I 모텔 310호에 데리고 와 2010. 12. 9. 15:30경까지 차량에서 내리지 못하게 하거나, 모텔 밖으로 나가지 못하게 하는 방법으로 공동하여 피해자를 약 16시간 동안 감금하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. F, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고, 실황조사서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것), 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조(특수강간의 점, 유기징역형 선택), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A : 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경(피고인 B) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 공개명령 및 고지명령(피고인 A) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제2호, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제1호 1. 공개명령 및 고지명령의 면제(피고인 B) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 단서[기록상 인정되는 피고인 B의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성(동종범죄전력 없음), 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인 B의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨] 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 피해자를 감금하지 않았고, 피해자가 자발적으로 피고인들을 따라왔을 뿐이다. 나. 피고인들은 피해자를 강간하지 않았다. 피고인 A과 피해자는 연인관계이고, 이 사건 이전에도 피고인들과 피해자는 피해자의 동의 하에 2:1로 성관계를 갖기도 하였다. 따라서 이 사건 당시 피고인들과 피해자는 종전과 마찬가지로 합의 하에 2:1로 스킨쉽을 가졌으나 성관계를 갖지는 않았다. 2. 공동감금의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서, 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장애는 물리적·유형적 장애뿐만 아니라 심리적·무형적 장애에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 소장이 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도5962 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A은 2010. 11. 6.경 피해자로부터 돈을 빌려달라는 부탁을 받고 피해자에게 10만 원을 빌려주었는데, 피해자가 위 돈을 갚지 않았을 뿐만 아니라 피고인 A이 2010. 6. 24. 연대보증인으로 입보한 대출금 변제가 연체되어 위 피고인에게 변제독촉이 시작되었는데도 피해자와 연락이 되지 않자 피해자에 대하여 매우 화가 나 있었던 점, 이에 피고인은 2010. 11. 19. 및 같은 달 20. 피해자의 집에 찾아가 피해자의 부모에게 돈을 내놓으라며 욕설을 하고, 피해자의 아버지 F에게 "법 좋아하네. 내일까지 기회 줄게. 똑같은 말 씨부리면 넌 죽는다. 내일 보자.", 피해자에게 "너 일 크게 만든거야. 니 아빠 법 좋아하데. 법보다 빠른 게 뭔지 내일 알려줄게."라는 내용의 문자메시지를 보내었으며(피고인 A은 위와 같은 사실로 모욕 및 협박죄로 약식기소되어 벌금 150만 원의 처벌을 받았다), 2010. 12. 2.에는 판시 제1항 기재와 같이 피해자의 집에 찾아가 피해자 아버지의 면전에서 소란을 피워 경찰이 출동하기도 하였던 점, 피해자가 2010. 12. 3.경 피고인 A에게 내일 전화하겠다며 당장 전화통화하는 것을 거절하자 피고인 A은 피해자에게 "지금 해라. 니네 집 또 간다. 니가 오늘 한다했지? 참고 기다린거다. 지금해라.", "지랄 내 지금 니네 집 간다. 내 구속되더라도 간다."라는 내용의 문자메시지를 보낼 정도로 감정이 격앙되어 있었던 점(위와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피해자는 피고인 A이 두려워 만남을 가급적 피하려고 했던 것으로 보인다), 피해자는 피고인 A에 대한 두려움으로 2010. 12. 8. 밤 집으로 돌아오는 길에 가족에게 "지금 집에 거의 다 왔으니 나와 달라."는 내용의 문자메시지를 보냈으나, 택시에서 내리자마자 자신을 기다리고 있던 피고인들을 만나게 되었는바, 피고인 A이 대출금 연체 등으로 부모에게 행패를 부릴 정도로 자신에게 크게 화가 나 있다는 사실을 알고 있던 피해자로서는 늦은 시각 어두운 장소에서 건장한 남성인 피고인들을 맞닥뜨리게 되었을 때 상당한 공포심을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피고인 A은 검찰에서 '피해자가 멈칫 하면서 차에 타지 않으려는 것을 계속 "타라."고 하면서 피해자의 한쪽 팔을 잡고 차에 태웠다.'는 취지로 진술하였고, 피고인들은 검찰 및 이 법정에서 피해자를 모텔에 데리고 간 이유에 대해서도 '피해자가 말로만 돈을 갚겠다고 하고 연락이 되지 않기 때문에 같이 있다가 다음날 피해자의 집에 가서 돈을 받아가지고 오게 하려했다.'는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인들은 다음날인 2010. 12. 9. 피해자와 함께 피해자의 집 근처로 가, 피해자의 가방 등을 피고인들에게 맡겨놓는 조건으로 피해자 혼자 돈을 가지러 집에 들어가게 한 점 등과 앞서 본 법리를 고려해 볼 때, 피고인들이 공동하여 판시 기재와 같이 피해자를 감금하였다고 봄이 상당하므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 특수강간의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 이 사건 강간 범행 당시의 상황에 관하여 경찰에서 '피고인들이 자신을 강제로 차에 태워 모텔로 데려가 피고인 A이 "이 씹할년아 옷 벗어라."는 등 온갖 욕설을 하며 때릴 듯이 겁을 주어 강제로 옷을 벗겼고, 번갈아가며 피고인들의 성기를 빨게 하였고, 자신이 피고인 중 한명의 성기를 빠는 동안 나머지 한 사람은 자신의 뒤에서 음부에 성기를 삽입하여 강간하였다'는 취지로 범행 당시의 상황과 피고인들의 행위태양 등에 관하여 구체적으로 진술하였고, 이후 검찰 진술은 물론 그로부터 약 3년이 경과한 이후에 이루어진 이 법정에서도 같은 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자의 경찰 및 검찰에서의 진술내용은 세밀하고 구체적이어서 피해자가 직접 경험하지 않고서는 그와 같이 진술할 수 없을 것으로 보이고, 진술내용 자체에 불합리하거나 모순되는 부분도 없는 것으로 판단되는 점, 대검찰청 진술분석관 K은 '피해자의 진술에서 각 장면에서의 생생하고 특징적인 정보가 나타나고, 피고인의 위압적인 행동 양상이 사실적으로 나타나며, 피해자가 피고인에 대해 두려움을 느끼는 상황이 개연성 있게 나타난다'는 이유로 피해자의 진술은 신빙성이 있는 것으로 판단된다는 의견을 제시한 점, 이 법정에서 진술에 임하는 피해자의 태도 역시 분명하고 진지한 점(피해자가 이 법정에서 수사기관에서의 진술과 다소 달리 진술하거나 제대로 기억하고 있지 못한 부분이 있기는 하나, 사건 발생일로부터 약 3년 11개월이 경과한 이후 법정진술이 이루어졌다는 점에 비추어 위와 같은 사실만으로 진술 전체의 신빙성을 배척하기는 어렵다), 앞서 감금죄 성부 부분에서 살펴본 바와 같이 당시 피해자는 금전 문제 등으로 피고인 A과의 만남을 피하고 있었고, 피고인 A이 피해자의 집에 여러 차례 찾아와 부모에게 행패를 부리는 등 소란을 피웠을 뿐만 아니라 위협적인 내용의 문자메시지를 보내기도 하는 등으로 피고인 A을 두려워하고 있었는바, 그와 같은 상황에서 늦은 시간 인적이 드문 장소에서 피고인들을 만나게 되었다면 피해자로서는 피고인들의 요구에 응할 수밖에 없다고 체념하는 등 사력을 다해 저항하지 못하는 상태에 이르렀다고 볼 개연성도 충분한 점(변호인은 피해자가 모텔 카운터나 통닭 배달원, 식당종업원 등에게 구조요청을 할 수 있는 기회가 충분하였음에도 하지 않은 점을 지적하고 있으나, 위와 같은 피해자의 심리 상태를 고려하면 향후에도 피고인들로부터 벗어나기 힘들 것이라고 자포자기하였을 수도 있어 피해자가 적극적으로 주위에 도움을 요청하지 않은 사정만으로 판시 강간 범행 당시 피해자의 항거가 현저히 곤란한 정도가 아니라고 단정하기 어렵다), 피고인 A은 판시 강간 범행 당시 피해자와 연인관계였다고 주장하나, 피해자는 일관하여 피고인 A과 이미 헤어진 관계였다고 진술하고 있는바, 피고인 A도 감금, 강간 사건 이전인 2010. 12. 2.경 판시 주거침입 범행과 관련하여 경찰 조사를 받을 당시 피해자와 연인관계에 있다는 것을 유리한 정상으로 주장할 수 있었음에도 "피해자를 1년여 사귀다 헤어졌는데 헤어진 이후에 피해자가 대출을 받으면서 보증을 서 달라고 요청하여 보증해 주었다."는 취지로 진술한 사실에 비추어, 판시 강간 범행 당시에도 피고인 A과 피해자가 연인관계였다는 피고인 A의 주장은 믿기 어려운 점, 피고인들과 피해자는 이 사건(2010. 12. 8.)이 일어나기 3~4개월 전부터 1달에 한 번 정도 2:1로 비정상적인 성관계를 가졌던 것으로 보이나, 피고인 A의 위 경찰진술에 의하면 이미 결별한 이후에 2:1로 성관계를 가졌다는 것이어서 피해자로서는 결별 후 보증 등의 문제로 다시 피고인 A과 엮이게 되면서 마지못해 위 피고인의 2:1 성관계 제안에 응할 수밖에 없었던 것으로 보이는바(따라서 피해자도 호기심 등으로 2:1 성관계 제안에 동의하였다는 피고인 A의 진술은 믿기 어렵다), 그렇다면 이 사건 당시에도 종전과 마찬가지로 합의 하에 2:1로 성관계를 가지려 했다는 피고인들의 변소는 그대로 믿기 어려운 점(피해자는 이 사건 강간 범행 당시의 상황과 강간에까지는 이르지 않았던 것으로 보이는 종전의 2:1 성관계 당시의 상황을 구분하여 진술하고 있는 점에서도 그 진술에 신빙성이 있다고 판단된다), 설령 피고인 A과 피해자가 연인관계였다고 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 금전 문제 등과 함께 피해자의 연락두절로 인해 피고인 A은 극도로 화가 나 있는 상태였고 피해자도 이를 알고 있었으며, 범행 당일 피고인 A이 피해자를 만난 것만으로는 아무런 문제해결이 되지 않은 상태에서 피고인 A과 피해자의 관계가 2:1로 성관계를 할 정도로 갑자기 원만해졌다고 보기는 어려운 점(실제로 피고인 A은 피해자가 언제든 연락되지 않을 수 있다고 염려하여 피해자를 집으로 보 내지 않았고, 차 안에서 술을 마신 이유에 대해서도 너무 흥분하여 흥분을 가라앉히기 위해서라고 진술하였다), 피고인들은 2011. 2.경 피해자와 만났는데 당시 피해자가 자신의 아버지 때문에 어쩔 수 없이 고소하였다는 취지로 말하였다고 주장하나, 피해자가 피고인들을 합동강간으로 고소하였음에도 피고인 B에 대해서는 구속영장 청구가 기각되었고, 피고인 A도 수사단계에서 구속 취소된 후 기소되지 않는 상황에서 피고인들을 만나게 되자 보복 내지 또다른 폭력을 우려한 피해자가 이를 모면하기 위하여 위와 같이 진술하였을 가능성도 충분한 점(이 사건 신고경위를 살펴보면, 피해자는 수치심 등의 이유로 범죄사실을 신고하지 않으려 했는데, 전날 가족에게 자신을 마중나오라는 연락을 했던 피해자가 연락도 없이 집에 들어오지 않고, 다음날 집에 들어와 돈을 찾자 이를 이상하게 여긴 피해자의 부모가 피해자를 추궁하여 그 경위를 알게 되자 피해자의 아버지가 경찰에 '피해자가 납치, 감금되었다'는 내용으로 신고하였고, 이후 피해자가 경찰에 강간 부분도 고소하게 되었는바, 피해자가 피고인들로부터 왜 신고했냐는 추궁을 받게 되자 그와 같은 신고경위를 말하는 과정에서 피고인들이 위 주장과 같이 이해한 것으로 볼 가능성도 있다) 등 피고인들과 피해자의 관계, 특히 피고인 A의 피해자 및 그 가족들에 대한 협박과 행패 등으로 피해자가 판시 범행일 무렵 위 피고인을 매우 두려워하고 있었던 점, 이 사건 강간 시점을 전후로 피해자가 피고인들에 의해 감금되어 있었던 사정, 피해자가 진술하는 강간 당시의 상황 및 폭행·협박의 내용과 정도, 강간범행 실행행위의 구체적인 태양, 피해자 진술의 신빙성 등을 모두 고려해 보면, 판시 강간범행 당시 피고인들이 행한 폭행·협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 봄이 상당하고, 따라서 피해자의 진술대로 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다고 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준의 미적용 확정된 판시 첫머리 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니함 2. 선고형의 결정 : 피고인 A 징역 5년, 피고인 B 징역 3년 이 사건 범행은, 피고인들이 피고인 A과 한때 연인관계였던 피해자를 금전 문제 등을 빌미삼아 감금하면서 모텔에서 합동하여 강간까지 한 것으로 그 죄질이 매우 중한 점, 피고인 A은 판시 제1항 기재 주거침입 범행 이외에도 피해자의 집에 여러 차례 찾아가 소란을 피워 경찰이 출동한 사실이 있음에도 또다시 피해자의 집 앞에서 피해자를 기다려 이 사건 범행에 나아간 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보임에도 피고인들은 범행을 부인하며 피해자에게 용서를 구하고 있지 않은 점, 피해자가 피고인들에 대한 처벌을 희망하고 있는 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 한편, 이 사건 범행 이전에 피고인들이 동종범죄로 처벌받거나 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인 A의 각 범행은 판시 첫머리에 기재된 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 위 사건과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 특히 피고인 B에 대해서는, 피고인 A에 의해 이 사건 범행이 주도되었고 피고인 B은 피고인 A의 부탁으로 범행에 가담한 것으로 보여 그 가담 경위에 다소나마 참작할 사정이 있는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 이와 같은 각 사정들에다가, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 가담정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인들에 대한 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.