사건: 광주지방법원순천지원-2022고합140
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 2008년 1월생)의 언니 C와 2017. 12.경부터 교제하다가 2022. 3. 28. 혼인한 사람이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 가. 피고인은 2019. 7.경부터 8.경까지 사이 야간 무렵 C의 주거지인 순천시 D건물 2층 원룸 침대에서 C, 피해자(당시 11세)와 함께 누워 잠을 자던 중 자신의 옆에 누워 있던 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만지고, 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만지다가 피해자의 음부에 자신의 손가락을 집어넣었다. 나. 피고인은 위 가항 기재와 같이 피해자를 상대로 유사성행위를 한 다음날 오전 무렵 위 가항과 같은 장소에서 침대에 앉아 TV를 보고 있던 피해자(당시 11세)를 침대에 눕게 한 후 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만지고, 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만지다가 피해자의 음부에 자신의 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 13세 미만의 미성년자인 피해자의 성기에 손가락 등 자신의 신체 일부를 넣는 행위를 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2021. 11.경부터 12.경까지 사이 새벽시간 무렵 전남 고흥군 E에 있는 피해자의 주거지에서 C, 피해자(당시 13세)와 함께 잠을 자다가 잠에서 깬 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣고 피해자의 가슴을 주물러 만져 추행하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강제추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 속기록[B(가명)], B(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. F, C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 7, 10, 첨부자료 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호(13세미만 미성년자에 대한 유사성행위의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동·청소년 강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1의 나항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 범죄사실 제1항 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 범죄사실 제2항 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인의 나이, 범행전력, 피해자와의 관계, 재범의 위험성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지(판시 범죄사실 제1항) 1) 피고인은 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 일시 및 장소에서 피해자의 가슴을 만지기는 하였으나, 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실은 없다(이하 ‘제1주장’이라 한다). 2) 피고인은 이 부분 각 범행 당시 피해자에게 유사성행위죄의 구성요건으로서 폭행이나 협박을 하지 않았다(이하 ‘제2주장’이라 한다). 3) 피고인은 이 부분 각 범행 당시 피해자가 만 13세 미만이라는 점을 인식하지 못하였다(이하 ‘제3주장’이라 한다). 2. 판단 가. 제1주장에 관한 판단 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 그 신빙성이 인정되므로, 피고인이 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 피해자에게 유사성행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관에서 “2019. 7. ~ 8.경 언니 C가 살고 있던 원룸의 침대에서 피고인, C와 함께 잠이 들었다. 잠을 자던 도중 자신의 옆에 있던 피고인이 갑자기 자신의 가슴과 음부를 만졌고, 자신의 음부에 손가락을 집어넣었다. 당시 너무 놀랐고 당황스러웠는데, 언니는 코를 골면서 잘 자고 있었다”는 취지로 진술한 이래, 법정에 이르기까지 일관하여 위와 같은 취지의 진술을 하였다. 나) 피해자의 피해진술은 그 내용이 주요 부분에서 일관성이 있고, 사건 당시의 상황, 피고인이 한 행위의 세부적인 내용, 당시 피고인과 피해자의 상호적인 행동과 반응, 당시 피해자가 느낀 감정 등에 관하여 매우 구체적이며, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적인 사항까지 상세하게 묘사하고 있다. 또한 진술내용 자체로 비합리적이거나 모순되는 부분이 없고, 피해자는 자신의 기억에 부족한 부분이 있다는 점을 솔직하게 시인하고 있으며, 피해자의 진술이 타인에 의해 오염되었거나 조사관의 유도에 따라 이루어진 것으로 보이지도 않는다. 특히 피고인은 당시 피해자 언니의 남자친구였고, 피해자는 법정에서 “피고인이 평소에는 착했다”고 진술하는 등 피해자가 피고인을 무고할 목적 등으로 허위의 피해사실을 지어내어 진술하였다거나, 피고인을 무고할 만한 동기나 이유가 있다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 피해자의 피해진술은 그 신빙성을 인정할 수 있다. 다) 반면 피고인은 이 부분 범행과 관련한 경찰 1회 조사에서 “유사성행위를 했는지 잘 모르겠고, 기억이 잘 나지 않는다”고 진술하였다(증거기록 제157, 159쪽). 그러나 경찰 2회 조사 및 검찰 조사에서는 “피해자의 음부를 만지거나, 음부에 손가락을 집어넣지 않은 것이 확실하다”고 진술하여 위 진술을 변경하였는데(증거기록 제214, 215쪽), 사람의 기억은 시간이 지날수록 희미해질 수밖에 없음에도 피고인이 오히려 당시 상황을 더욱 선명하게 기억하여 진술하는 것은 상당히 이례적이므로, 피고인의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나. 제2주장에 관한 판단 1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그러한 경우 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문이다. 이와 마찬가지로 피해자가 예상하지 못한 유사성행위가 기습적으로 이루어짐으로써 이에 항거할 수 없게 되어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는 유사성행위죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사성행위가 이루어진 이상 그 힘의 대소강약은 문제되지 않는다고 할 것이다[대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결(그 원심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결) 등 참조]. 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 이 부분 각 범행 당시 피해자의 의사에 반하여 피해자의 가슴과 음부를 만지다가 기습적으로 음부에 손가락을 집어넣은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 이 부분 각 범행 당시 피해자에게 폭행이나 협박을 하지 않았다고 하더라도, 피해자의 음부에 기습적으로 손가락을 집어넣었던 이상, 이와 같은 피고인의 기습유사성행위는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 실질적으로 동일한 것으로 평가될 수 있으므로, 피고인에게 유사성행위죄가 성립한다. 다. 제3주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 부분 각 범행 당시 피해자가 만 13세 미만이라는 사실을 알았거나 또는 적어도 미필적으로나마 이를 인식하고 있었던 것으로 봄이 타당하다. 1) 피고인은 당시 피해자가 적어도 초등학생이라는 사실은 알고 있었다(증거기록 제166쪽 등). 피고인이 당시 실제로는 초등학교 5학년이었던 피해자를 초등학교 6학년으로 오인하였다고 하더라도, 초·중등교육법에 따른 취학연령에 의하면 초등학교 6학년도 특별한 사정이 없는 한 생일의 선후에 따라 만 11세 또는 만 12세에 불과하여 만 13세 미만에 해당한다. 2) 법정에 증인으로 출석하여 진술한 피해자의 외관, 말투 및 몸짓 등에 의하면, 피해자는 이 부분 각 범행으로부터 약 3년이 지난 시점에 법정에 증인으로 출석한 것이기는 하나, 비슷한 또래의 아이들에 비해 특별히 성숙하게 보이지 않는다. 3) 이 부분 각 범행의 경위 및 범행 전후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 만 13세 미만이라고 하더라도 이를 용인하고 피해자의 음부에 손가락을 넣는 유사성행위를 하려는 내심의 의사를 가지고 있었던 것으로 보인다. 3. 결론 피고인 및 변호인의 위 주장을 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4년∼7년 다. 제3범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼11년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 여자친구의 여동생인 피해자가 초등학교에 다닐 무렵 피해자의 음부에 손가락을 집어넣는 방식으로 2회에 걸쳐 유사성행위를 하고, 피해자가 중학교에 입학한 후에는 피해자의 가슴을 만져 강제추행한 것으로, 범행의 경위, 내용 및 방법, 피해자와의 관계 등에 비추어 그 죄질이 굉장히 불량하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 엄청난 정신적 충격을 받은 것으로 판단되고, 성적 가치관을 형성하는 시기에 있는 피해자에게 오랜 기간 커다란 상처로 남을 것으로 보인다. 이러한 사정들을 감안하면, 피고인에게 그 죄책에 상응하는 엄중한 형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 중 강제추행 범행에 대해서는 인정하고 있는 점, 피해자 측과 원만히 합의하여 피해자 측에서 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인에게 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.