사건: 창원지방법원진주지원-2016고합97
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)

범죄사실 피고인은 피해자 E(여, 1995. 1. 생)의 친부이다. 피해자는 지적장애 1급으로 의사소통의 어려움, 대인관계 형성의 어려움 등으로 보호자의 보호·관리 없이는 일상생활의 적응이 어려울 뿐만 아니라 성에 대하여도 알지 못하는 상태에 있었다. 피고인은 이와 같은 피해자가 평소 자신의 지시를 거부하지 못하였으므로 피해자를 간음하더라도 쉽게 반항하지 못한다는 점을 알고 이를 이용하여 피해자를 간음 및 추행하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2015. 2. 일자불상 19:00경 경남 하동군 F에 있는 피고인의 집에서 피고인의 휴대전화로 게임을 하고 있는 피해자(당시 20세)에게 다가가 음란 동영상을 재생시켜 이를 보게 한 후 피해자에게 "그거 하자"라고 하면서 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 간음하였다. 2. 피고인은 2016. 6. 일자불상 21:00경 제1항과 같은 장소에서 잠을 자고 있던 피해자(당시 21세)의 가슴과 엉덩이를 만진 후 피해자로 하여금 옷을 벗게 하고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 간음하였다. 3. 피고인은 2016. 8. 초순 저녁 무렵 제1항과 같은 장소에서 TV 프로그램을 보고 있던 피해자(당시 21세)에게 다가가 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지고 피해자의 음부에 피고인의 성기 갖다 대어 추행하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 친딸인 피해자를 2회에 걸쳐 간음하고 1회 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G, H, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 각 속기록 및 피해자 진술 영상녹화 CD 1. 감정인 K의 신체감정서(이 법원의 L병원장에 대한 신체감정촉탁 결과) 1. 하동성가족 상담소 사례회의록, 각 상담일지(하동성가족 상담소), 2015년 상담일지 및 발송공문 기록지(하동군 발달장애인 주간보호센터), 2016년 상담일지(하동군 발달장애인 주간보호센터), 내사보고(성폭력 피해자 진료기록 등 첨부), 내사보고(피해자 진단서 첨부), 수사보고(피의자 임의동행 경위 및 피해자 보호시설 입소, 피의자의 조사 후태도에 대한), 수사보고(현장사진 첨부), 수사보고(G 삼당사 상대 피해일자를 특정한경위에 대한 확인), 수사보고(추가 피해 및 성폭력 응급키트 채취에 대한), 수사보고(피해자 증거물 채취 등에 대한 보고), 수사보고(성폭력 피해자 응급키트 감정의뢰 회신 첨부), 수사보고(피의자 2회 조사 전 태도에 대한), 수사보고(피의자 증거인멸 시도에 대한), 수사보고(범행일자에 대한), 수사보고(M병원 사실조회), 수사보고(하동군 발달장애인 주간보호센터 상담 내용 확인), 수사보고(증거자료 제출) 1. 진술분석결과 통보, 각 아동·장애인 성폭력사건 전문가 의견서 1. 가족관계증명서, 장애인증명서, 기본증명서 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 피해자를 대상으로 판시 각 범죄사실 기재와 같은 간음, 추행행위를 한 적이 없고, 특히 판시 제1, 2항의 범죄사실과 관련하여 피고인은 심한 당뇨병으로 인한 발기부전으로 성관계가 불가능하였다. 피해자는 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었던 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 간음, 추행행위를 한 사실이 없다는 주장과 관련하여 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 각 범죄사실과 같이 피해자를 간음, 추행한 사실을 합리적 의심 없이 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 판시 제1, 2항 범죄사실과 관련하여, 2016. 7. 13. 경찰 조사 및 검찰 조사, 성폭력 피해상담 과정에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 피고인이 피해자의 가슴을 만지고, 가슴에 뽀뽀도 하였고, 피고인의 꼬치가 피해자의 꼬치에 들어왔다. 그런 일이 여러 번 있었다. 맨 처음 그런 일이 있었던 때는 엄마 돌아가셨을 무렵이고 밤 7시쯤이다. 피해자는 피해자의 방에서 피고인의 휴대폰으로 게임을 하고 있었다. 피고인이 피해자에게 바지와 팬티를 벗으라고 하여 피해자는 바지와 팬티를 벗었다. 피고인도 바지와 팬티를 벗었다. 피고인은 피해자에게 가슴 만지고 엉덩이에 꼬치가 들어가고 꼬치에다입을 대는 이상한 동영상을 보여주었다. 피고인은 피해자의 엉덩이, 가슴을 만지고, 피고인의 꼬치를 피해자의 꼬치에 넣었다. 피해자는 피고인의 꼬치가 피해자 꼬치에 들어올 때 기분이 안 좋았다. 피해자는 피고인이 혼낼까 봐 무서워서 피고인에게 아무 말도 하지 못하였다. 피고인은 피해자에게 선생님한테 얘기하지 말라고 했다. H 선생님과 상담하고 난 이후 저녁 9:00경 피고인이 피해자의 방에 들어와 침대에 누워 자고 있는 피해자의 가슴, 엉덩이를 만지고, 피고인의 꼬치가 피해자의 꼬치에 들어갔다. 피고인은 반바지를 입고 있었는데 피고인이 반바지와 속옷을 다 벗었다. 피해자는 긴바지를 입고 있었는데, 피고인이 옷을 내리라고 하여 옷을 내렸다. 피고인은 피해자에게 선생님한테 말하지 말라고 하였다. 피해자는 선생님한테 말 할 수 없어서 기분이 안 좋았다. 할머니는 마을 회관에 가셨다. 나) 피해자는 판시 제3항 범죄사실과 관련하여, 2016. 8. 10. 경찰 조사 및 검찰 조사, 성폭력 피해상담 과정에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 2016. 8. 2. 화요일 저녁쯤 피해자는 피해자의 방에서 TV를 보고 있었는데, 피고인이 갑자기 옆에 오더니 피해자의 몸을 만졌다. 피고인이 '예쁘다, 예쁘다' 하면서 피해자의 오줌 누는 데, 가슴, 엉덩이를 만졌다. 피해자는 반팔티와 반바지를 입고 있었는데, 피고인이 옷을 벗으라고 하여 옷을 벗었다. 피고인은 바지를 벗었다. 피고인이 자신의 꼬치를 피해자의 꼬치에 대였다. 피고인이 피해자에게 '씨발년아', '개 같은 년아'라고 욕을 하였다. 피해자는 피고인이 무서워서 가만히 있었다. 할머니는 마을회관에 갔다. 피고인은 피해자에게 비밀로 하라고 하였다. 다) 이상과 같이 피해자는 수사 및 성폭력 피해상담 과정에서 판시 각 범죄사실과 관련한 피고인의 범행 장소와 시간, 행위 태양, 범행을 전후한 피고인의 언동 및 이에 대한 자신의 감정과 반응태도 등을 비교적 일관성 있고 구체적으로 진술하고 있다. 피해자가 지능지수 43 가량의 지적능력을 갖고 있음을 고려할 때 피해자가 이와 같은 정도의 허위 진술을 꾸며내었다고는 도저히 보기 어렵다. 라) 피해자의 수사기관 진술에 대한 진술분석관의 분석 결과에 의하더라도 피해자가 수 및 시간 개념 등이 불안정하게 발달되어 있어 시간 정보를 정확하게 진술하는 데 어려움이 있고, 진술 시점에 따라 서로 다른 정보가 혼재되거나 일부 진술이 가감되어 있기는 하나, 이는 피해자의 인지능력 및 유사한 피해가 여러 차례 반복되었던 사건의 특성상 피해자가 각 개별 사건들을 완벽히 구분하여 진술하기 어려운 점이 있기 때문이고, 피해자는 피해 당시 피고인의 언동과 이에 대한 피해자의 반응, 피해자의 심리상태 등을 진술하고 있고, 핵심 피해 내용에 관하여는 비교적 일관성과 통일성을 유지하고 있어 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 2) 피고인 진술의 신빙성 아래 사정에 비추어 보면 피고인의 진술은 신빙성이 없다. 피고인은 수사기관에서부터 제2회 공판기일까지 피해자를 간음, 추행한 사실이 없다는 취지로 전면 부인하다가 제3회 공판기일에서는 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자를 추행한 사실은 인정한다는 취지로 공소사실을 일부 인정하였으나, 다시 제5회 공판기일에서는 공소사실을 전면 부인하면서 추행행위는 공소사실 일시가 아닌 다른 일시였다고 진술하였는바, 피고인의 진술에 일관성이 없다. 피고인은 심한 당뇨병으로 인한 발기부전으로 성관계가 불가능하였다고 주장하나, 수사보고(M병원 사실조회)의 기재에 따르면 피고인은 2014. 12. 19.부터 M 의원에서 당뇨병으로 약물 처방을 받기는 하였으나, 2015년 혈당조절은 양호하였고 2016. 2. 22. 혈액검사결과 당조절능 6.5(정상 6.0)로 당 조절이 잘되고 있는 양호한 상태였으며 피고인이 발기부전으로 진료상담을 받은 적은 없었는바, 피고인의 당뇨병증이 심각한 상태는 아니었던 것으로 볼 수 있고, 발기부전 증상을 의사에게 상담하거나 치료받은 적도 없었다. 피고인의 친구 J는 경찰 조사에서 "피고인으로부터 2~3회에 걸쳐 '경찰관이 물으면 피고인이 매일 밤 J의 집에 와서 밤 10시가 되면 돌아간 것으로 거짓진술을 해 달라'는 부탁을 받았다"는 취지로 진술하였는바, 피고인은 친구 J를 통하여 알리바이 조작을 시도한 것으로 보인다. 나. 피해자는 항거불능 또는 항거곤란 상태가 아니었다는 주장과 관련하여 1) 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력처벌법'이라 한다) 제6조 제4항은 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다"고 규정하고 있는바, 위 조항에서 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태'라 함은, 신 체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 20052994 판결 등 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 성폭법 제6조의 입법취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태'에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13, 선고 20116907 판결 등 참조). 그리고 '정신적인 장애로 항거곤란 상태에 이른 경우'의 판단기준은 위 '항거불능'보다는 다소 낮은 정도라고 할 수 있다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 성적인 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적으로 피고인에 대한 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었고 그러한 상태에서 피고인의 범행에 저항하지 못한 것으로 판단된다. 가) 피해자는 2010. 9. 1. 지적장애 1급의 장애인으로 등록되었는데, 장애인 등록 무렵 피해자의 시각운동 통합발달검사 추정되는 피해자의 지능은 4세 1개월 수준(IQ26 추정)으로 사회연령은 4.7세, 사회지수는 30.2였다. 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 별표 1의 기준에 따르면 지적장애인 1급은 지능지수가 35 미만인 사람으로서 일상생활과 사회생활에 적응하는 것이 현저하게 곤란하여 일생 동안 다른 사람의 보호가 필요한 사람을 의미한다. 또한 감정인 K의 정신감정 결과에 의하면, 2017. 3. 8.부터 2017. 3. 11.까지 실시된 피해자에 대한 시각운동 통합 발달검사 결과 피해자의 시각운동 협응 능력은 5세 4개월 수준이고 추정되는 전체 지능지수는 36.8이며, 한국 웩슬러 지능검사(Korean Wechsler Intelligence Scale) 결과 피해자의 전체지능은 43점이고 사회성숙도 검사 결과 사회연령은 7.08세, 의사소통능력은 9~10세 수준이다. 나) 감정인 K은 피해자는 성행위를 재미있는 놀이 정도로 이해하고 있고 성적인 표현의 의미를 제대로 이해했다고 볼 수 없을 것으로 추정할 수 있으며, 피해자의 사회연령인 7.08세는 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 나이라는 의견을 제시하였다. 다) 피해자는 이 사건 피해 당시 만 20세 무렵의 여성으로서 과거에 고등학교 특수반에서 교육을 받은 적이 있고, 수사기관에서 범행 당시 피고인의 행위, 당시 정황 및 자신의 감정을 나름대로 구체적으로 진술하고 있으나, 정작 피고인의 행위의 의미에 대해서는 제대로 알지 못하고 있고, 20세 무렵 여성인 피해자가 그 아버지인 피고인과 성관계를 한다는 것은 사회통념상 성적 자기결정권을 정상적으로 행사할 수 있는 여성의 모습이 아니다. 라) 피해자가 2016. 6. 14.경 상담사로부터 아버지와의 성관계는 잘못된 것이라는 교육을 받았으나, 피해자는 그 이후인 판시 제3항의 범죄사실에 있어서도 피고인이 옷을 벗으라고 하여 옷을 벗었고 피고인이 무서워서 가만히 있었다는 것인데, 이는 피해자가 지적장애로 인하여 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사하지 못할 상태에 있었기 때문이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(장애인준간강의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제 3항, 형법 제298조(장애인 준강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 죄질이 가장 무거운 2015. 2. 일자불상 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인의 연령, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 및 제1경합범죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 장애인(13세 이상) 대상 성범죄, 강간(제4유형) [특별양형인자]가중요소: 없음 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 : 징역 4년M7년 나. 제2경합범죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 장애인(13세 이상) 대상 성범죄, 의제간음/강제추행(제2유형) [특별양형인자]가중요소 : 없음 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 : 징역 1년 6월 ~ 3년 다. 다수범죄 처리기준 적용 후 권고형의 범위 : 징 4년N11년 6월 (양형기준이 설정된 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관한 다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2 및 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산함) 3. 선고형의 결정 피고인은 지적장애 1급인 피해자 E의 아버지로서 피해자가 건전한 성적 가치관 및 정체성을 형성할 수 있도록 보호하고 이끌어 줄 책임이 있음에도 불구하고 오히려 자신의 성적 욕구를 충족하기 위하여 반인륜적인 범행을 저질렀는바, 그 죄질이 매우 불량한 점, 범행 횟수도 준강간 2회 및 준강제추행 1회에 이르는 점, 그럼에도 피고인에게 반성이나 개전의 정을 찾기 어려운 점 등은 피고인에게 불리한 양형사유로 고려한다. 다만, 피해자가 피고인의 처벌을 원치 않고 있는 점, 피고인이 성폭력범죄나 집행유예 이상으로 처벌받은 범죄 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 양형사유로 고려한다. 이상의 사정들과 아울러 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및결과, 범행 후의 정황, 피해자와의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들과 앞서 본 양형기준에 따른 권고형량범위를 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실 피부착명령청구자는 판시 범죄사실과 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질러 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2.단 살피건대, 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과 총점 9점의 중간 수준, 정신병자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 3점의 낮음 수준으로 재범위험성이 '중간 또는 낮음' 수준으로 평가된 점, 피부착명령청구자에게 동종의 성폭력범죄 전력은 없는 점, 이 사건 각 성폭력범죄는 피부착명령청구자의 친딸인 피해자를 상대로 한 것으로 피부착명령청구자가 불특정 제3자를 상대로 다시 성범죄를 저지를 가능성이 높다고 단정하기 어려운 점 등과 피부착명령청구자의 나이, 성행, 생활환경 등을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자가 장래다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.