사건: 전주지방법원군산지원-2021고합7
죄명: 성범죄 / 유사강간

범죄사실 피고인은 군산시 B, 2층에서 ‘C’을 운영하고 있는 자이고, 피해자 (여, 34세)은 위 마사지 가게의 손님이다. 피고인은 2020. 9. 3. 10:00경부터 위 ‘C’에서 피해자에게 마사지를 하다가, 수건으로 마사지 오일을 닦아내는 과정에서 갑자기 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 기습적으로 피해자의 음부에 신체의 일부를 넣었다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 의 법정진술 1. 수사보고(피해자가 제출한 자료 관련), -문자메시지 내역, -동영상 캡쳐 화면 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 이외에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 이 사건 판결에서 부과하는 이수명령과 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 대한 취업제한을 통해 어느 정도 재범방지 효과를 기대할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 비롯하여 아래 양형의 이유에 기재된 바와 같은 여러 정상에 비추어 피고인이 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 피고인에 대한 등록정보의 공개 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등을 비교하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 마사지를 마무리하는 과정에서 피해자의 음부에 있는 이물질을 떼어내다가 피고인의 손이 피해자의 음부에 닿은 사실은 있으나, 피해자의 음부에 손가락을 집어넣은 사실이 없다. 나. 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 하지 않았으므로, 유사강간죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였는지 여부 1) 관련 법리 가) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는 것인데, 여기에서 말하는 ‘합리적 의심’이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. 그러므로 성폭력 피해자의 피해 사실에 관한 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있다고 판단되는 경우에는, 나머지 사소한 사항의 진술에 다소간의 불일치가 발견되거나 그 합리성이 결여된 것처럼 보이는 부분이 있다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016도21269 판결 등 참조). 나) 한편, 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자의 음부에 손가락을 집어넣은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 이 법원에 증인으로 출석하여 “오일을 닦는데 수건이 없어지면서 그 때 저한테 손가락을 집어넣었다”고 진술하였고, 피고인이 음부에 손가락을 집어넣은 사실이 있는지를 확인하는 재판장의 질문에 “확실히 있습니다”, “스친 것과 삽입은 엄청나게 다른 것이자나요”라고 진술하였으며, 손가락이 삽입된 것을 정확히 느꼈다는 것인지를 다시 한 번 확인하는 재판장의 질문에 “예 정확히 느꼈습니다”라고 진술하였다. 피해자는 수사기관부터 이 법원에 이르기까지 일관되고 구체적으로 피고인이 자신의 음부에 손가락을 집어넣었다고 피해사실에 관하여 진술하고 있고, 그 진술이 허위라고 볼 만한 합리적인 사정이 발견되지 않으며, 피해자가 거짓으로 진술할 동기나 이유도 찾아보기 어렵다. 나) 피고인 및 변호인은, 피해자가 수사기관에서 최초 조사를 받을 당시에는 피고인이 피해자의 대음순과 소음순을 찾듯이 헤집듯이 만지다가 갑자기 성기 안으로 손가락이 쑥 들어오는 것이 느껴졌다고 진술하였으나, 이 법원에서는 위와 같은 언급을 하지 않았으므로, 피해자의 진술이 일관적이지 않아 그 진술에 신빙성이 없다는 취지로 주장하지만, 피해자의 증인 신문 당시 위와 같은 사실이 있었는지에 여부에 관한 질문은 없었으므로, 피해자가 이 법원에 증인으로 출석하여 수사기관에서 진술한 내용과 동일한 내용을 상세하게 증언하지 않았다고 하더라도 이와 같은 사정만으로 피해자의 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 다) 한편 피고인 및 변호인은, 피해자가 수사기관에서 이 사건 범행 당시 피고인이 자신의 음부에 손가락을 집어넣었을 때, 너무 놀라 ‘지금 뭐하시는 거예요’라고 소리를 쳤고, 자신이 소리 지른 것을 그 당시 마사지 업소에 있던 다른 여자 손님이 100프로 들었을 것이라고 진술하였으나, 그 당시 마사지 업소에 있던 손님인 D는 이 법원에 증인으로 출석하여 위와 같이 피해자가 ‘지금 뭐하시는 거예요’라고 하는 소리를 전혀 듣지 못하였다고 진술한 점, 피해자가 이 법원에 증인으로 출석하여서는 소리를 치지는 않았고, 대화하는 정도의 목소리 크기로 ‘지금 뭐하시는 거예요’라고 말하였으며, 자신의 목소리가 작아서 다른 여자 손님이 듣지 못했을 수도 있다는 취지로 진술을 번복한 점 등에 비추어 피해자 진술에 신빙성이 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인은 경찰과 검찰에서 각 조사를 받으면서 피해자의 성기 부분에 이물질이 끼어있기에 옷을 들고 손으로 떼어냈는데, 피해자가 ‘뭐하시는 거예요’라고 말을 하였다고 진술하였는바, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자가 피고인에게 이와 같은 말을 한 것은 분명하고, 피고인으로부터 허벅지와 사타구니 부위의 마사지를 받고 있던 피해자는 피고인이 갑자기 자신의 음부에 손가락을 집어넣었을 당시 정확하게 그것이 무슨 행위인지 제대로 인식하지 못할 정도로 무척이나 당황한 상태에서 피고인에게 위와 같은 말을 한 것으로 보이므로, 피해자가 피고인에게 위와 같은 말을 하였을 당시 피해자가 처하여 있던 사정을 고려하면 마시지 업소에 있던 다른 손님이 들을 수 있을 정도의 큰 목소리로 피고인에게 항의를 하지 않았다거나, 피해자가 수사기관에서와 달리 이 법정에 이르러 목소리의 크기에 관한 진술을 번복하였다 하더라도, 이 부분 범죄사실 중 주요 부분에 관한 피해자 진술의 신빙성을 해할 정도의 사정에 해당한다고 보기는 어렵다. 라) 이 사건 범행 당시 피해자의 다음 차례로 피고인으로부터 마사지를 받을 예정이던 D가 마사지 업소에 있었고, 피해자가 마사지를 받고 있던 장소가 완벽하게 밀폐된 공간이 아니었던 사실은 인정되나, 피고인은 피해자에 대한 마사지를 마무리하는 과정에서 마사지 오일을 닦아내다가 기습적으로 피해자의 음부에 손가락을 넣은 것인 점, 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 시간이 매우 짧은 찰나의 순간이었던 것으로 보이는 점, 피해자가 마사지를 받던 공간은 커튼이 설치되어 있어 피고인의 피해자에 대한 기습적인 행동을 다른 손님이 알 수는 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 범행 당시 마사지 업소에 피고인과 피해자 외에 다른 손님이 있었다고 하여 피고인의 범행이 불가능하였다고도 보이지 않는다. 마) 피고인은 피해자의 음부에 이물질이 끼어있어 이를 떼어내 준 것뿐이라고 주장하나, 피고인이 피해자의 반바지와 일회용 팬티 사이로 수건을 집어넣어 마사지 오일을 닦아내는 과정에서 피해자의 음부에 끼어있는 이물질을 눈으로 발견했다는 것은 피고인이 피해자의 음부가 외부에 노출될 정도로 반바지와 일회용 팬티를 완전히 열어젖혀 오일을 닦아낸 것이 아닌 한 이를 그대로 믿기 어렵고, 통상적으로 음부에 끼어있는 이물질을 손으로 떼어내는 것과 음부에 손가락을 삽입하는 것은 피해자가 눈으로 직접 보지 않더라도 신체적 촉감에 의해서 명확히 구분하여 알 수 있는 것이므로, 피고인의 위 주장은 설득력이 없다. 바) 피해자는 수사기관 및 이 법원에서 피고인으로부터 이 사건 범행을 당한 이후 자신이 마사지 업소를 나가자 피고인이 뒤따라 나오면서 “제가 휴지를 빼려고 그랬습니다”라고 말하여 피고인에게 “개소리하지 마라”고 한 다음 차에 타려고 하였는데, 피고인이 피해자가 탄 차량의 문을 닫지 못하게 하면서 “저 죽어요, 이렇게 가시면 저 죽어요”라고 말하였다고 진술하였고, 피고인은 경찰에서 조사를 받으면서 ‘피해자가 화가 나서 가려고 해서 정확히 위와 같은 말을 하였는지는 기억이 나지 않지만 피해자를 이해시키기 위해서 위와 같은 식으로 말을 했던 것 같다’는 취지로 진술하였는데, 피고인이 피해자를 쫓아와서 피해자에게 위와 같은 말을 할 당시 피해자가 촬영한 것으로 보이는 사진(증거목록 순번 6번, 증거기록 25쪽)의 영상에 의하면 피해자의 진술에 부합하는 상황이 있었음을 충분히 짐작할 수 있다. 한편 피고인은 이 사건 당일 피해자가 배우자와 함께 11:50경 마사지 업소를 찾아와 거세게 항의한 이후인 12:45경 피해자에게 ‘오늘은 제가 본의 아니게 실수를 했습니다’, ‘한번만 용서해 주세요. 남편분과 합의점을 찾을 수 있도록 부탁드리겠습니다’, ‘저 개인만 같으면 어디 가서 죽기라도 하겠지만 가정이 완전히 깨지는 부분이잖아요. 그러니 제발 마음을 조금만 돌려주세요’라는 내용 등이 포함된 문자 메시지를 보냈고, 이 사건 다음 날 09:32경 피해자에게 ‘법적인 문제로 진행되기보다는 좋은 선에서 원만히 해결되기를 간청드립니다’라는 내용이 포함된 문자 메시지를 보냈다. 사) 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자의 음부에 끼어있던 이물질을 떼어내는 행위를 하였을 뿐이라면, 그와 같은 행위를 이유로 피고인이 이 사건 당일 피고인 운영의 마사지 업소 예약 손님이었던 D가 피해자 다음 차례로 마사지를 기다리고 있던 상황에서 D를 마사지 업소에 혼자 남겨둔 채 피해자를 쫓아가 차량에 탑승하려는 피해자에게 “저 죽어요, 이렇게 가시면 저 죽어요”라는 식으로 말을 하면서까지 간절하게 용서를 구하거나, ‘저 개인만 같으면 어디 가서 죽기라도 하겠지만’이라는 내용이 포함된 문자 메시지를 발송하면서까지 피해자의 오해를 풀고자 했다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 이는 피고인이 서비스업 종사자로서 고객에 대한 일반적인 사과의 방법으로 보인 행동이나 말이라고는 보이지 않는다. 나. 유사강간죄의 성립 여부 1) 관련 법리 가) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 나) 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문이다. 이와 마찬가지로, 피해자가 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는, 그 기습성이 강제성을 대체하게 된다고 할 것이므로, 유사강간죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제되지 않는다고 할 것이다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도17019 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입한 사실이 인정되고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피해자는 이 사건 당시 마사지를 받는 침대 위에 누워있었으므로 피고인의 행위를 관찰할 수 없는 상태였던 점, 피해자는 이 사건 이전에 8회에 걸쳐 피고인으로부터 마사지를 받아왔으므로, 이 사건 당시에도 피고인이 정상적으로 마사지를 한 후 마사지 오일을 닦아내는 것으로 생각하였을 뿐, 피고인이 공소사실과 같은 행동을 할 것을 전혀 예상하지 못하였을 것으로 보이는 점, 피고인은 마사지 오일을 닦아내다가 느닷없이 피해자의 음부에 손가락을 삽입한 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 마사지 오일을 닦아내다가 피해자가 대항할 수 없을 정도의 기습적인 방법으로 피해자의 음부에 손가락을 삽입하여 유사강간하였음을 인정할 수 있다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 ∼ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ∼ 3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 ∼ 3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 마사지사인 피고인이 자신의 고객인 피해자를 마사지 하던 중 음부에 기습적으로 손가락을 집어넣어 유사강간한 것으로 범행의 경위나 수법 등에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 피해자는 이 사건으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못하였고, 피해자가 피고인에 대한 엄한 처벌을 바라고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점을 피고인에게 유리한 양형요소로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.