사건: 서울동부지방법원-2017고합363
죄명: 성범죄 / 준강간미수

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, 29세)와 같은 회사, 다른 부서에 근무하던 사이이다. 피고인은 2017. 5. 24. 04:00경 서울 송파구 D에 있는 'E모텔' 205호에서, 피해자 근무 부서의 회식 자리에 참석하여 함께 술을 마신 후 피해자를 집에 데려다 준다며 위 모텔방으로 데리고 와 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태인 피해자의 가슴과 목을 빨고, 피해자의 하의를 벗긴 후 피해자를 간음하려 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어나 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 수사보고(증거기록 순번 5, 6, 11번) 1. 감정의뢰회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌 받은 전력이 없는 점, 기록상 인정되는 피고인의 나이, 사회적 유대관계, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있는 것으로 판단된다.) 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성 폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 피해자가 "자고 가겠다."고 하여 그 의사에 따라 모텔에 같이 투숙하였고, 피해자와 합의하에 애무까지 한 사실은 있으나, 피해자를 간음하려고 한 사실은 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 술에 만취하여 잠이 든 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하다가 피해자가 잠에서 깨어나는 바람에 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '2차 회식 후 노래방에 간 것까지는 기억이 나고 그 이후부터 다음 날 아침 모텔에서 잠이 깰 때까지 전혀 기억이 나지 않는다. 성기에 통증이 느껴져서 잠에서 깨어났고, 피해자의 하의가 완전히 다 벗겨져 있는 상태에서 피해자의 몸 위에 피고인이 올라와 있었다. 상의는 재킷과 안에 있는 티, 속옷 브래지어는 다 입은 상태였는데 브래지어의 후크가 풀려 있었다."는 취지로 일관되게 진술하였다. 이러한 피해자의 진술에 모순이 있다거나 석연치 않은 점이 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없다. 피해자는 사건이 발생한 이후 피고인에게 사건 당일 성관계 사실 여부를 추궁하기도 하고, 산부인과에 가서 피임약을 먹기도 하였다. 이러한 점들은 피해자가 이 사건 발생 당시 의식이 전혀 없는 상태여서 피고인과의 성관계가 있었는지 등에 관하여 확실히 알지 못하였음을 뒷받침한다. 피고인이 피해자와 함께 모텔로 들어가는 장면이 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 피고인이 피해자와 길을 가다가 피해자를 붙잡고 모텔 입구로 밀고 가는 모습, 이에 피해자가 술에 취해 몸을 잘 가누지 못하여 피고인 쪽으로 자신의 몸을 실으면서도 들어가지 않으려고 하는 모습, 피해자가 모텔에서 객실까지 몸을 비틀거리면서 걷거나 실없이 웃는 모습, 피고인이 모텔 객실 문을 열고 피해자를 안으로 밀고 들어가는 모습을 확인할 수 있다. 이와 같은 CCTV 영상에 의하면, 피고인이 당시 술에 만취하여 사리분별 능력이나 의사결정 능력이 미약한 상태에 있었던 피해자를 모텔로 유인한 사정을 엿볼 수 있고, 피해자가 모텔 객실까지 몸을 비틀거리면서 피고인을 따라 걷거나 실없이 웃는 행동 등은 피해자가 당시 술에 만취하였기 때문으로 판단된다. 피고인은 수사기관에서 "회식이 끝난 후 피고인과 피해자가 함께 2호선 F역에서 지하철을 탔다. 그런데 피해자가 지하철을 타자마자 피고인의 오른쪽 어깨에 기대어 잠이 들었다. 당시 피해자는 술에 취하여 잠이 든 것 같았다. 피해자가 피고인의 어깨에 기대어 잠들어 있을 때 중간중간 피해자의 목적지가 어디인지 몰라서 손으로 머리를 밀었는데도 피해자가 계속 다시 어깨를 기대었다. 약 2번 정도 밀었고 G역에 거의 다 왔을 때 피해자를 세게 밀면서 피해자에게 '나 이제 내려야 돼'라고 하니까, 피해자도 벌떡 일어나더니 같이 따라 나왔다. 피고인이 혼자 내려버리면 피해자가 쓰러져 버릴 상태가 될 것 같아서 피고인이 피해자를 마지막으로 밀면서 '나 이제 내려야 돼'라고 하였고, 그때 피해자가 벌떡 일어난 것이다. 이후 4번 출구 쪽 버스 타는 곳으로 갔는데 피해자가 계속 따라와서 같이 4번 출구로 나왔다. 피해자에게 '나 여기서 버스나 택시타고 가면 되는데 너는 어떻게 갈래? 택시 잡아 줄까?" 라고 하였다. 그러자 피해자가 '자고 갈래요'라고 하여서 그럼 '이쪽으로 가보자'고 하여서 모텔 있는 방향으로 갔다."라고 진술하였다(증거기록 137~139쪽). 위와 같은 피고인의 진술에 의하더라도, 피해자는 당시 혼자서는 본인의 집을 찾아가지 못할 정도로 만취하여 있었던 것으로 보인다. 피고인은, 피해자가 지하철에서 내린 후 피고인에게 '자고 갈래요.'라고 말하였고, 모텔 객실에 들어가자마자 바로 화장실로 들어가 샤워를 하였으므로, 성관계에 동의한 것으로 생각했다는 취지로 주장한다. 그러나, 피고인과 피해자는 같은 회사의 타 부서에 근무하던 직원으로 이 사건 이전에는 서로 만나거나 대화를 한 적이 없었던 사이인 점, 미혼의 피해자가 유부남인 피고인과 직장 회식 자리에서 처음 만난 당일 성관계를 쉽게 허락하였다는 것도 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피해자가 잠에서깰 당시 상의는 모두 입은 상태에서 하의만 탈의된 상태였던 사정 및 피고인은 당초 수사기관에서 "피해자가 화장실에서 씻을 당시 피고인은 침대에 앉아 있었다."고 진술하였다가(증거기록 67쪽), 피고인과 피해자가 모텔 객실에 들어간 후 2분이 되지 않아 피고인이 담배를 피우러 모텔 밖으로 나가는 모습이 모텔 CCTV 영상을 통하여 확인 되자, 이후 수사기관에서 "담배를 피우러 나간 사실은 기억나지 않는다."라는 취지로 진술하거나(증거기록 70쪽), 이 법정에서 "피해자가 화장실에 들어가서 몸을 씻었고, 피고인은 기다리기 지루하여 담배를 피우러 방 밖으로 나갔다가 왔다."라고 진술하는 등 여러 차례 진술을 번복한 사정 등에 비추어볼 때, 피해자가 모텔 객실에 들어가자마자 몸을 씻었다는 피고인의 진술은 믿기 어려운 점, 설령 피해자가 피고인에게 '자고 갈래요.'라고 말하고, 모텔 객실에 들어가자마자 화장실에 들어가 몸을 씻는 행동을 하였다고 하더라도, 위와 같은 피해자의 행동은 술에 만취한 상태였기 때문으로 보이는 점, 피고인과 피해자가 아침에 모텔에서 나오는 장면이 촬영된 모텔 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 모텔에서 나오면서 피고인과 눈도 마주치지 않고, 피고인보다 3~4m 앞서 걸어가는 모습이 확인되는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인과의 성관계에 동의했다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위와 같은 변소는 받아들이기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 사건 당시 피고인을 처음 만난 사이로서 유부남인 피고인과의 성관계에 동의하였다고 보기 어려운 점, 피해자는 잠에서 깰 당시 상의는 모두 입은 상태에서 하의만 탈의된 상태였고, 피고인이 피해자의 몸 위에 올라와 있었다고 일관되게 진술하고 있으며, 이와 같은 피해자의 진술에 대한 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정을 찾기 어려운 점, 피고인과 피해자가 모텔에 들어가는 모습 이 촬영된 모텔 CCTV 영상에 의하면, 피고인이 술에 만취한 피해자를 모텔로 밀고 들어가는 모습이 확인되는 점, 설령 피해자가 모텔에 들어갈 당시에는 의식이 있었다고 하더라도, 피고인과 피해자가 모텔 객실에 들어간 시각은 '2017. 5. 24. 00:47경'이고, 피해자가 잠에서 깨어 피고인이 성관계를 시도하는 것을 목격하였다는 시각은 '같은날 04:00경'으로서 피고인과 피해자가 모텔에 들어간 시점과 피고인이 피해자를 간음하려고 한 시점 사이에 상당한 시간의 간격이 존재하는 점 등에 비추어 볼 때, 사건 당시 피해자가 인지 및 판단능력이 정상이면서 다만 기억만 상실된 상태라기보다는 준강간죄의 구성요건에서 규정하는 항거불능의 상태였다고 봄이 상당하고, 피해자가 피고인의 주장과 같이 음주로 인한 일시적 기억상실증인 소위 '블랙아웃'으로 인하여 합의하에 성관계를 가지려고 한 사실을 기억하지 못하는 것으로 보이지는 않는다. 피고인 및 변호인은, 피해자가 주장하는 것처럼 강간을 당하던 순간 잠에서 깨어났다면 모텔 직원이나 경찰에 즉시 구조 요청을 하였어야 마땅하고 그렇지 못하더라도피고인에게 강하게 항의라도 하였어야 마땅한데, 피해자는 그러지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자와 합의하에 성관계를 하기 위하여 모텔에 들어가게 된 것이지, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 강간을 시도한 것이라고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나, 피해자는 당시 곧바로 피고인에게 항의하지 않거나 경찰에 구조 요청을 하지 않은 이유에 대하여 이 법정에서 "그런 마음이 들기 전에 일단 당황스러운 마음이 가장 컸고, 그런 상황이 처음이었기 때문에 어떻게 대처해야 될지 몰랐다."는 취지로 진술한 점, 피해자로서는 노래방에 간 이후의 기억이 전혀 없는 상태에서 아침에 모텔에서 하의가 모두 탈의된 상태로 피고인과 함께 있는 것을 발견하고는 크게 당황하였을 것으로 보이고, 당시 술에서 완전히 깬 상태도 아닌 데다 피고인과 사이에 어떤 일이 있었는지 확실히 알지 못한 상황에서 강간 신고 및 증거 수집 등의 이성적인 판단 및 행동을 하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자는 사건 당일 회사에 출근하여 직장 상사인 H 팀장을 통하여 피고인에게 사건 당시 있었던 일에 대하여 항의하였고, 그럼에도 피고인이 H에게 아무런 일도 없었던 것처럼 말하자 같은 날 피고인을 수사기관에 준강간죄로 고소한 점 등을 고려하면, 위와 같은 사정만으로 피해자가 피고인과의 성관계에 동의하였다고 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월N15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 술에 만취한 피해자를 모델로 데리고 간 뒤 피해자가 술에 취해 잠이 들었음에도 항거불능 상태를 이용하여 간음하려다 미수에 그친 것으로 그 죄책이 결코 가볍지 아니하다. 피해자는 직장 회식자리에서 처음 알게 된 피고인으로부터 위와 같은 범행을 당하게 되어 큰 정신적 충격과 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 납득하기 어려운 변명을 하며 이 사건 범행을 부인하고 있다. 다만, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피해자가 이 사건 변론종결 이후 법원에 피고인에 대하여 이 사건과 관련하여 앞으로 형사상 어떠한 이의도 제기하지 않겠다는 취지의 합의서를 제출한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 하의를 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 술에 취한 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 참조). 나. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "사건 당일 성기에 통증을 느껴 잠에서 깨어보니 하의가 탈의된 상태에서 피고인이 피해자 위에 올라와 있었다. 당시 피고인이 확실히 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입한 채 1~2회 움직였다."라는 취지로 진술 한 점, 피해자가 사건 직후 산부인과에서 피임약을 처방받은 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 술에 취하여 잠이 든 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 강간한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나, 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 법정에서 '증인이 술에 취하여 잠이 들었다가 통증을 느껴서 잠이 깨긴 깼는데, 곧바로 정신을 차린 상태는 아니었다.'라는 취지로 진술한 점, 피해자는 당초 고소장에 '새벽 4시경 잠에서 깨 정신을 차려보니, 피고인과모텔에 하반신이 탈의된 채로 누워있었고, 거부의사를 밝혔음에도 성관계를 계속적으로 시도하고 성관계하여 급히 모텔에서 나와 집으로 귀가하였다."라는 내용을 기재하였는바, 피해자가 잠에서 깰 당시 피고인이 삽입을 하고 있었다는 것인지 아니면 잠이 깬 이후에 삽입을 시도하다가 삽입이 이루어졌다는 것인지 불분명한 진술을 하고 있는 점, 이와 같은 피해자의 진술 등에 비추어 볼 때, 피해자가 범행이 이루어질 무렵 자신이 당한 범행 상황을 명확히 인식할만한 상태였는지에 대하여 다소 의문이 드는 점, 당시 술을 마신 상태로 잠을 자고 있었던 피해자의 상태에 비추어 볼 때, 피고인의 성기가 피해자의 음부에 접촉만 하였거나, 피해자가 음부에 그 밖의 다른 형태의 자극이 있었음에도 성기의 삽입이 있었던 것으로 착각하였을 가능성도 완전히 배제하기 어려운 점, 피해자의 가슴과 목에는 남성의 DNA가 검출된 반면, 피해자의 질 내용물, 자궁경부, 외음부를 채취한 면봉에서는 남성의 정액 및 DNA가 검출되지 않았고, 피해자의 질 내용물에서 콘돔 성분도 검출되지 않은 점 등에 비추어 보면, 검사가제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다는 사실에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 준강간 범행이 기수에 이르렀다는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 준강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 무죄를 선고하지 아니한다.