사건: 서울동부지방법원-2019고합33
죄명: 성범죄 / 준강간

범죄사실 피고인은 프리랜서 음악가로서 피해자 B(여, 27세)와는 8년 전 업무상 알게 된 사이이다. 피고인은 2018. 4. 19. 23:30경부터 다음 날 04:00경까지 사이에 서울 금천구 C모텔 1층에 있는 불상의 호실에서 술에 만취해 항거불능의 상태에 빠진 피해자의 음부와 항문에 성기를 수회 삽입하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 증언 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부(B 대질 부분은 전부) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. B에 대한 경찰 진술조서(첨부서류 포함) 1. B의 고소장 1. 수사보고(고소장 접수 및 고소인 진술), 수사보고(피의자로부터 제출받은 사진 등), 수사보고(수사 대상자 검색결과), 수사보고(피해자 전화 진술 청취), 수사보고(관련 사건 확인 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐, 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하지 않았다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2010년경 피해자를 처음 알게 되었으나 오랜 기간 연락을 하지 않다가 2018. 4.경 페이스북 메시지를 통해 약 7년 만에 만나기로 약속하였다. 나. 피고인은 2018. 4. 19. 20:00경 D역 부근에서 피해자와 만났고, 서울 영등포구 E에 있는 'F'(이하에서 '양꼬치집'이라 함은 위 식당을 가리킨다)에서 중국 백주를 마시기 시작하였다. 다. 피고인은 2018. 4. 19. 22:27경 피해자와 함께 위 식당에서 나왔고, 같은 날 23:22경 서울 영등포구 G건물(이하에서 '모텔'이라 함은 위 모텔을 가리킨다) 불상의 호실에 들어가 성관계를 하였다. 라. 피고인은 2018. 4. 20. 04:00경 이 사건 모텔에서 먼저 나왔고, 피해자는 같은 날 10:00경 깨어났다. 마. 피고인은 그 이후에도 피해자와 꾸준히 연락을 주고받다가 2018. 5. 30.경 강남역 주변에서 피해자를 만나 술을 마셨다. 바. 피고인은 2018. 7. 8. 21:00경 다시 피해자를 만나 다음 날 새벽까지 술을 마셨고, 부천시 H건물에 입실하였다. 피해자는 그 직후 피고인과의 성관계를 거부하면서 '너 고추가 작아서 하기 싫어'라고 말하였고, 이에 피고인과 피해자는 시비가 붙어 상호 폭행하기에 이르렀다(이하 '쌍방 폭행사건'이라 한다). 사. 피고인, 피해자는 그 무렵 서로를 고소하였으나, 이후 처벌불원의 의사를 밝혀 2018. 8. 16.경 각자 '공소권 없음' 처분을 받았다. 아. 피해자는 2018. 7. 15.경 피고인을 이 사건으로 고소하였다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 또한, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 법원은 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 나. 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 주취로 인해 일시적으로 기억을 상실하고 몸을 제대로 가누지 못하는 등 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었던 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 1) 피해자는 경찰에서 "양꼬치랑 중국술 1병 반 정도를 같이 마시다가 제가 술에 좀 취한 것 같습니다. 대략 01:00쯤 나온 것까지는 기억이 나는데 그 이후에는 기억이 정확히 나지 않습니다. 길에서 몇 번 넘어지고 했던 거는 기억이 나는데, 눈을 뜨고 정신을 차려보니 모텔이었습니다"라고 진술하였고(수사기록 제2권 6쪽), 검찰에서 "고량주 1병 마시고, 1병 더 시킨 것도 기억나는데, 술집에서 나온 기억이 없습니다"라고 진술하였으며(수사기록 제1권 30쪽), 이 법정에서 "양꼬치집에서 나온 장면은 기억이 나고, 다음 날 아침에 눈을 떠보니 모텔 안이었습니다"고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, 11쪽 내지 13쪽). 이와 같은 피해자의 진술은 주요 부분이 일관되고 취지가 뚜렷하여 그 신빙성을 함부로 배척하기 어렵다. 2) 피해자는 2018. 4. 20. 10:01경 잠에서 끼어 피고인에게 '헐, 나 아이코스 어디 갔지'라는 카카오톡 메시지를 보냈고(수사기록 제2권 57쪽), 며칠 뒤인 2018. 4. 23.경 피고인에게 '내가 참다 참다 자꾸 생각날 때마다 짜증나서 물어보는 건데, 대체 똥꼬에 왜', '암튼 사정은 밖에 다 했냐'라는 카카오톡 메시지를 보내는 등(수사기록 제2권 59쪽) 양꼬치집에서 모텔로 이동해 피고인과 성관계를 하기까지의 일련의 과정을 전혀 기억하지 못하는 모습을 보였다. 3) 이 사건 당시 피고인과 피해자는 적어도 중국 백주 1병 이상을 나누어 마신 것으로 보이고, 피해자의 평소 주량은 소주 1병 정도에 불과하므로(수사기록 제2권 30쪽), 중국 백주와 소주의 알코올 도수, 용량 등 차이에 비추어 피해자가 충분히 취할 만한 상황이었다고 판단된다. 4) 무엇보다 피고인은 2018. 4. 20. 04:07경 모텔에서 먼저 나가면서 피해자에게 '많이 취해서 내가 옮기느라 힘들었다'라는 카카오톡 메시지를 남겼고, 같은 날 14:17경 '너 엄청 취해서 막 거리에 누우려고 그랬었어. 다시 일으켜 세우고'라는 카카오톡 메시지를, 14:40경 '잠깐 한눈판 사이에 막 드러눕고'라는 카카오톡 메시지를 각각 보냈으며, 이후 수사를 받으면서 "피해자가 (술에 취해) 몸을 가누지 못할 정도로 힘들어 했습니다", "피해자가 혼자 서 있지를 못했습니다"라고 진술하기도 하였다(수사기록 제1권 31쪽, 제2권 33쪽). 이는 피해자가 이 사건 당시 주취로 인해 정상적인 판단이 어렵거나 다른 사람의 도움 없이는 몸을 가누지 못할 정도로 취해 있었음을 강하게 뒷받침한다. 5) 이처럼 피해자의 진술은 물론 피고인의 진술이나 객관적으로 남아있는 카카오톡 메시지 등에 의하더라도 피해자가 이 사건 당시 만취한 상태였음이 명백한 상황에서, 피해자가 피고인을 만나게 된 경위, 마신 술의 양, 양꼬치집에서 나온 구체적인 시각, 과거 피고인과 성관계를 한 사실이 있는지 여부 등을 모호하게 진술하고 있다거나, 피해자가 일부 카카오톡 메시지를 삭제한 후 수사기관에 이를 제출하였다거나, 피고인과 피해자 사이에 발생한 쌍방 폭행사건이 이 사건의 고소를 결심한 계기가 되었다는 등 사정만으로는 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었다고 보기는 어렵다. 6) 한편, 피고인은 "모텔에 들어간 이후 저와 피해자는 각자 옷을 벗고 씻지 않은 상태로 누워 있다가 껴안은 상태로 성관계를 하였습니다"라고 진술하거나(수사기록 제2권 35쪽), "침대에 누운 상태로 잠시 잠이 들었고 이후 성관계를 하였습니다"라고 진술하기도 하였는데(수사기록 제2권 37쪽), 이에 따르면 피고인과 피해자가 모텔에 들어간 시점과 성관계를 한 시점 사이에 어느 정도 시간적 간격이 존재하는 것으로 보인다. 그러나 피해자가 그 직전까지 길거리에 드러누울 정도로 취해 있었고, 피고인과 피해자가 모텔에 함께 있었던 시간은 4시간 30분 남짓이므로, 피해자가 주취로 인한 영향에서 벗어날 정도로 충분한 휴식을 취한 후에 피고인과 성관계를 하였다고 볼 수도 없다. 다. 합의하에 이루어진 성관계인지 여부 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었던 것으로 인정되는 이상 피해자가 피고인과의 성관계에 명시적으로 동의하였다고 보기는 어려우므로, 피고인 및 변호인의 주장 중 합의하에 이루어진 성관계라는 부분을 피해자의 묵시적 동의가 있었다는 취지 내지 피고인에게 준강간의 고의가 없었다는 취지로 선해하여 살펴본다. 1) 피해자의 묵시적 동의 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자가 피고인과의 성관계에 묵시적으로나마 동의하였다고 보기는 어렵다. 가) 피해자는 이 사건 당시 약 7년 만에 만난 피고인과 겨우 2시간가량 술을 마셨을 뿐이고, 그 과정에서 함께 사진을 찍은 것(수사기록 제2권 50쪽) 외에 적극적으로 호감을 표시하거나 스킨십을 하는 등 성관계에 동의하는 것으로 해석할 수 있을 만한 거동을 하지는 않았던 것으로 보인다. 피고인 및 변호인은 피해자가 약 7년 전에 피고인과 성관계를 한 사실이 있다고 주장하나, 설령 그러한 사실이 있다고 하더라도 피해자가 오랜 기간이 지난 후인 이 사건 당시에도 피고인과의 성관계에 당연히 응하였으리라고 추단할 수 없다. 나) 피고인은 수사기관에서 "피해자가 모텔에 가서는 스스로 옷을 벗었습니다"라거나(수사기록 제1권 31쪽, 제2권 37쪽), "(성관계를 할 당시) 아래에서 위에 있는 저를 양손으로 끌어안았습니다"라고 진술하였으나(수사기록 제2권 36쪽), 앞서 본 바와 같이 피해자는 이미 정상적인 판단이 불가능할 정도로 만취한 상태였으므로, 피해자의 위와 같은 행위는 주취로 인해 주변 상황을 잘못 인식한 결과이거나 성적 자극에 대한 습관 내지 반응에 불과한 것으로서, 이를 피해자의 진의에 따른 의사 표현이라고 보기는 어렵다. 다) 피해자가 이 사건 직후인 2018. 4. 20.경 피고인에게 '왜 성관계를 하였는지'에 대한 불만을 즉각적으로 표현하지 아니하였고, 2018. 4. 23.경 '왜 항문성교를 하였는지'에 관하여만 항의한 후 피고인이 사과하자 '응 좋아 반성', '반성하는 자세 너무 사람 됨됨이 역시'라고 답하였으며(수사기록 제2권 59쪽, 60쪽), 그 이후부터 쌍방 폭행사건이 발생할 때까지 꾸준히 연락을 주고받은 것은 사실이다. 그러나 피고인과 동종 업계에서 종사하고 있던 피해자로서는 피고인과의 관계, 소문 등을 우려하여 이 사건 당시의 성관계를 문제삼는 것을 주저할 수밖에 없었을 것으로 보이므로, '피고인과 엮인 사람들이 많아서 웃으면서 지내려고 하였다'는 피해자의 진술도 충분히 납득할 수 있다(수사기록 제2권 8쪽). 라) 피해자는 이 사건 이후에도 피고인과 연인관계로 발전하지 않았을 뿐 아니라 추가적인 성관계도 갖지 아니하였고, 오히려 쌍방 폭행사건 당시에는 피고인과의 성관계를 명확히 거부하기도 하였다. 2) 고의 인정 여부 앞서 나.4)항에서 본 바와 같이 피고인은 술에 취해 길거리에 드러눕고 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 부축하여 모텔로 데려가는 과정에서 피해자의 주취 상태를 충분히 파악할 수 있었을 것으로 보이므로, 피고인에게는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한다는 점에 관한 고의가 미필적으로나마 존재하였다고 봄이 타당하다. 4. 소결론 피고인 및 변호인의 여러 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 신상정보등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에서 정한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개·고지명령의 면제 피고인의 경우에는 신상정보 등록과 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정되므로, 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월~5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월, 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인이 술에 취해 인사불성이 된 피해자를 모텔로 데리고 들어가 간음한 사안으로서, 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 피해자는 이로 인해 적지 않은 성적 수치심과 정신적·신체적 고통을 느꼈을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 인정하지 않고 있을 뿐 아니라 피해자로부터 용서도 받지 못한 점 등에 비추어 보면, 피고인을 엄벌할 필요가 있다. 다만, 피고인은 이 사건 당시 피해자가 술에 취해 보인 행동을 성관계에 대한 동의로 오인하여 우발적으로 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인의 사회적 유대관계가 비교적 뚜렷하고, 아무런 전과가 없는 초범인 점 등 유리한 정상을 고려하면, 피고인을 실형에 처하기보다는 집행유예의 형과 함께 수강명령과 취업제한명령을 부가함으로써 교화를 도모함이 적절해 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.