사건: 수원지방법원안산지원-2017고합7
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)

범죄사실 피고인은 피해자 D(여, 당시 12세)와 9살 차이 나는 친오빠로서, 성격이 거칠어 평소 피해자를 수시로 때렸기 때문에 피해자는 피고인을 두려워하고 있었고, 피해자는 본건이 있기 전에도 수회 피고인으로부터 성폭행을 당한 경험이 있으나 피해자의 나이가 어리고 성에 대한 개념이 없어 피고인으로 인한 성폭행 피해를 제대로 인식하지 못하고 있던 중이었다. 피고인은 2015. 5. 일자불상 15:00경 안산시 상록구 E, 20호에 있는 주거지에서, 피해자가 사용하는 방 침대에 누워 휴대전화를 보고 있던 중, 학교 수업을 마치고 돌아와 피곤해 한숨 자야겠다는 생각에 위 침대에 벽을 보고 누운 피해자를 보고는 성적 충동을 일으켜 피해자에게 '한번 하자'고 말하였다. 이에 피해자가 싫다고 하자, 피고인은 재차 '조금만 하자'고 요구한 후, 피고인을 무서워해 피고인이 화를 내거나 때릴까봐 더 이상 거절하지 못하고 그대로 누워 있는 피해자를 향해 몸을 돌린 다음, 피고인이 입고 있던 바지와 팬티를 벗은 후 피해자가 입고 있던 바지와 팬티를 피해자의 허벅지까지 강제로 내렸다. 이어서 피고인은 자신의 손가락에 침을 묻혀 이를 피해자의 항문에 바른 후 피고인의 성기를 피해자의 항문 안으로 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자를 상대로 위력으로써 추행하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, F의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 각 영상녹화 CD에 수록된 D의 진술 및 그 녹취록(속기록) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 제11, 17번) 1. 진술분석의견서, 보호관찰상황, 진술분석결과 통보서 1. 피해자 주거지 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제7조 제5항, 제2항 제1호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 피고인과 피해자 사이의 특수한 관계에 기인하여 저질러진 것으로서 불특정 다수의 피해자를 대상으로 한 것이 아닌 점, 피해자는 피고인의 친동생이어서 피고인에 대한 신상정보가 공개·고지될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있고, 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해의 위험이 있는 점, 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계 등에 비추어피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 내용 및 경위, 공개 · 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 피해자를 위력으로써 유사성행위한 사실이 전혀 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요즘사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2005, 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 한편, 미성년자인 피해자가 자신을 보호 · 감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 친족의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 설령 표현방법이 미숙하여 진술내용이 다소 불명확하거나 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있다고 하여도, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결 등 참조). 나. 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 이에 의하면 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 위력으로써 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 범행 당시의 상황, 범행 방법, 그 대상인 신체부위, 당시 피해자가 받은 느낌, 피해자가 느낀 아픔의 정도 등에 관하여 직접 경험하지 않으면 말하기 어려운 부분까지 구체적으로 진술하였고, 그 진술의 기본적인 취지가 일관되며, 진술 자체에 비합리적이거나 모순되는 부분을 찾기 어렵다. 피해자가 피해사실을 꾸며내어 진술하였다면, 일어나지도 않은 일을 상당히 구체적으로 지어낸 후 이 법정에 이르기까지 그 진술을 유지하였다는 것인데, 이는 피해자의 나이, 피해내용 등을 고려할 때 쉽게 납득하기 어렵고, 특히 피해자가 또래에 비해 성적 지식이 특별히 많다고 보이지 않는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 2) 다만, 피해자의 진술 중 일부 번복되거나 다소 일관되지 못하는 부분이 있는 것은 사실이다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다. 가) 피해자는 경찰에서 '처음 피고인에게 성적인 피해를 당하게 된 것은 초등학교 2~3학년 때였다'라고 진술하였다가, 검찰과 이 법정에서는 '언제 시작됐는지 잘 모르겠고 정확히 기억나는 것은 초등학교 5~6학년 때이다'라는 취지로 진술을 바꾸었다. 또한 공소사실을 제외한 나머지 피해 진술의 경우, 구체성·정확성이 떨어지고 세부적인 정황에도 들어맞지 않는 듯한 면이 있는 것은 사실이다. 그러나 피해자는 마지막 피해를 당한 날로부터 1년 가까이 지난 후에야 처음으로 이 사건에 대해 자세히 진술한 점, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 진술할 당시 만 13 세 내지 14세 정도에 불과하였고, 진술의 대상 시기는 그보다 훨씬 어릴 때이므로, 당시의 기억은 제한적일 수밖에 없어 그 기억을 다시 정확하게 떠올리는 데에는 어려움이 있는 점, 나이 어린 피해자가 오랜 기간 반복적으로 피해를 입었고, 당시에는 그 심각성을 인식하지 못한 경우, 그 후에 피해일시를 정확하게 기억하지 못하는 것은 자연스러운 현상으로 보이는 점, 피해자는 오랜 시간이 경과하더라도 범죄일시보다는 상대적으로 기억하기쉬운 반복된 범행수법, 범행 전후의 정황 등 다른 피해내용에 관하여는 비교적 구체적으로 진술하고 있는 점, 피해자는 이 사건 범행 훨씬 전부터 피해를 입고 있었다는 취지에서 저학년 때인 초등학교 2~3학년을 특정하였다가, 정확한 기억이 떠오르지 않자 그 진술을 바꾼 것으로 보이는 점, 피해자 진술의 전체적인 맥락을 '피고인으로부터 입은 성적인 피해가 기소된 이 사건에 한정되지 않고 수년간에 걸쳐 수회 반복되었다'는 취지로 본다면, 세부 내용의 변경은 당시 피해자의 나이, 수사기관 및 이 법정에서 진술이 이루어진 시점까지 경과된 시간 등을 고려할 때 기억력의 한계로 인한 자연스러운 현상으로 볼 수 있는 점 등을 감안하면, 기소에 이르지 않은 다른 피해 진술에서 만족할 만한 구체성·정확성을 발견하지 못하였다고 하더라도, 그것이 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 배척할 정도라고 보기는 어렵다. 나) 피해자는 경찰과 검찰에서, 이 사건 범행 무렵 피고인과 함께 방을 썼는지 여부, 이 사건 범행 당시 피고인과 피해자가 침대에 누워있었던 자세와 위치, 이 사건 범행 후 귀가한 사람 등에 대해 다소 일관되지 못한 진술을 하였다. 그러나 이 사건 범행 당시 피해자의 나이, 이 사건 범행으로 피해자가 입었을 정신적 혼란, 반복된 피해에 따른 기억의 혼재, 기억력의 한계 등을 감안하면, 일부 기억이 혼동되거나 명확하지 않은 부분이 있는 것은 자연스러워 보인다. 또한 피해자는 최초 경찰에서 진술한 이래 이 법정에 증인으로 출석하여 진술하기까지 약 1년 동안 3차례에 걸쳐 진술을 하였는바, 위 기간 동안 사소한 세부 사정 등에 관해 기억이 혼동 내지 변화하였을 가능성도 있다. 더구나 피해자가 피고인으로부터 당한 성폭력 피해 사실의 주요 상황에 관하여 일관된 진술을 하고 있는 이 사건에 있어, 전후 경위와 사소한 정황 부분 등은 조사자의 질문 내용에 따라 다소 바뀔 수 있고, 피해자가 중요 부분만을 부각하여 대답하였을 여지도 충분히 있으므로, 위와 같이 피해자의 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다. 다) 피해자는 검찰 조사에서, 작은 외삼촌이 결혼하기 직전인 2016. 2. 말경 옮긴 피해자의 방을 이 사건 범행이 발생한 장소로 특정하는 듯한 진술을 하였다. 그러나 이 사건 범행에 대한 폭로는 발생일로부터 1년 가까이 지난 2016. 6.경에야 이루어졌고, 피해자는 당시 방을 옮긴 상태였으며, 피해자에 대한 검찰 조사는 방을 옮긴 지 약 9개월 후인 2016. 11. 24.경에야 이루어졌기 때문에 피해자로서는 그 기억이 헷갈려 잘못 진술했을 수 있다. 이는 경찰 조사에서 피해자에게 방의 위치나 구조에 대해 자세히 묻지 않다가, 검찰 조사에 이르러서야 이에 대한 질문과 답변이 이루어진 점, 피해자가 사용하였던 각 방의 구조, 특히 침대와 벽의 위치가 같은 점, 이에 피해자는 마지막 피해인 이 사건 범행이 자신이 마지막으로 옮긴 방에서 발생하였다고 착각한 것으로 보이는 점, 피해자 진술의 요지는, '피해자가 사용하는 방'에 있는 '피해자의 침대에서 이 사건 범행이 발생하였다는 것인 점, 피해자는 '작은 외삼촌이 결혼한 후에 방을 옮겼다'는 취지로 자신에게 불리할 수 있는 부분에 대해서도 여과 없이 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 더욱 그러하다. 따라서 피해자의 위 진술은 착오 진술로 보이므로 그 점을 들어 피해사실의 주요 부분에 관한 피해자 진술의 신빙성이 저하된다고 볼 수 없다. 라) 검찰 조사과정에서 범행 일시 등을 특정함에 있어 피해자에게 유도질문으로 비칠 만한 질문이 어느 정도 사용된 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자는 최초 해바라기센터 조사 당시 이 사건 범행의 일시, 경위, 피해내용 등을 구체적으로 진술하였고, 검찰 조사는 위 조사내용을 기초로 범행 일시,장소, 방법 등을 명확하게 정리한 것이므로, 그 과정에서 일부 유도질문이 포함되어 있다고 하여 그러한 점만을 들어 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 나아가 피해자는 그러한 유도질문에 대하여 기억나지 않는다'는 취지로 답변하거나, 피해자가 진술한 내용을 조사자가 잘못 정리하였을 경우에는 이를 곧장 정정하는 모습이 관찰되는 등 피암시성에 저항할 수 있는 능력이 있었던 것으로 보이므로, 그러한 질문이 피해자의 진술에 미친 영향은 크지 않았던 것으로 판단된다. 마) 피해자의 진술이 수사가 진행되면서 다소 구체화되는 면이 있으나, 이는 피해자가 자신이 경험했던 상황을 반복하여 진술하는 과정에서 사소한 정황을 부연하여 설명한 것에 불과한 것으로 보이므로, 그러한 사정이 피해자 진술 전체의 신빙성을 탄핵할 만한 것은 아니다. 바) 피해자 진술의 신빙성을 분석한 전문가들도 표현상 요소, 내용상 요소, 동기적 요소 등을 종합적으로 고려하여 피해자의 진술에 신빙성이 있다는 의견을 밝혔다. 사) 피해자는 가족들의 회유에도 이 법정에 이르기까지 자신의 피해 진술을 번복하지 않았고, 오히려 자신의 결백을 밝히고 가족의 품으로 돌아가고자 증인신문 이후 산부인과를 방문하여 질 및 외음부 검사를 받기도 하였던바, 위와 같은 피해자의 태도 역시 피해자 진술의 신빙성을 더한다. 3) 이 사건에 대한 수사는, 피해자의 담임교사가 피해자와 상담하는 과정에서 피해자가 피고인으로부터 지속적인 성적 학대를 당해왔다는 사실을 인지하여 아동보호전문기관에 신고하면서 시작된 것으로, 그 신고경위에 의심스러운 사정을 찾아 볼 수 없다. 최초 신고 당시 만 13세에 불과하였던 피해자가 보호자의 부재와 생활환경의 큰 변화를 감수하면서까지 피고인을 무고하였다고 보기 어렵고, 피해자가 성폭력 피해를 폭로함으로써 얻을 수 있는 이득을 전혀 예상할 수 없는 상황이므로, 그 진술에 특별한 왜곡의 의도가 있었다고 보이지도 않는다. 또한 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않으면서 단지 피고인의 행동이 잘못된 것임을 알게 해달라는 태도를 취하고 있는바, 이러한 피해자의 태도 역시 피해자 진술의 신빙성을 높인다. 4) 피해자는 아동보호전문기관에 방문한 이후 담임교사에게, 큰외삼촌이 피해자에게 뽀뽀하거나 피해자의 엉덩이를 토닥인 일 등도 말하였고, 그 사실관계 자체에는 거짓이 없었던 것으로 보이는바, 이에 비추어 피고인의 주장과 같이 신고 전날 피고인이 피해자의 이성교제를 반대하였다는 이유로 피해자가 앙심을 품고 굳이 피고인을 지목하여 허위의 진술을 하고 있다고 보기도 어렵다. 특히 신고 당시 피고인은 집을 나가 피해자와 따로 살고 있었기 때문에, 피해자는 피고인의 폭력이나 간섭 등으로부터 벗어난 상태였던 점을 감안하면 더욱 그러하다. 5) 피해자는 피고인의 범행에 대하여 적극적인 반항을 하지 않았고, 범행 이후에도 피고인과 함께 거주하면서 외관상 큰 문제없이 지내온 것으로 보인다. 그러나 친족성폭행의 경우 피해자가 다른 가족구성원의 반응을 우려하여 폭로가 이루어질 때까지 오랜 시간이 소요되는 것이 일반적인바, 이 사건의 경우에도 피해자가 어릴 적부터 피해가 계속 이어진 데 따른 당연하다는 느낌, 피고인의 폭력에 대한 두려움, 가족들이 받을 충격이나 가족들로부터 버림받을 수 있다는 불안감(피해자는 유년기에 부모의 이혼 후 한동안 보육원에서 생활하다가 외할머니, 외삼촌들과 함께 지내게 되었다), 이 사 건 범행 당시 피해의 심각성을 알지 못하다가 중학교에서 성교육을 받으면서 피고인의 행동이 성폭력이라는 것을 인식하게 된 사정 등으로 오랜 시간이 지난 후에야 피고인의 범행에 대하여 진술하게 된 것으로 보인다. 비록 피해자가 이 사건 이전에 큰외삼촌으로부터 원치 않은 신체적 접촉을 당하였다고 외부에 알린 사실은 있으나, 피해자는 성폭력의 의미를 단순히 신체를 만지는 것으로 이해한 상태에서 지역아동센터 선생님에게 큰외삼촌의 행동을 알렸다가 관계기관의 조사결과 그것이 성폭력(추행)이 아니라고 평가되자, 친오빠인 피고인의 행동 역시 성폭력이 아니라고 생각하였을 가능성도 크므로, 피해자가 평소 피고인에 대해 별다른 악감정을 표출하지 않은 것은 수긍이 간다. 6) 피고인은, 피해자가 피고인 옆에 스스로 누웠다가 이 사건 범행을 당하는 등 피고인으로부터 수회 성폭력을 당한 피해자로 보기에 납득이 가지 않는 행동을 하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이에 대해 피해자는 검찰에서 '피고인이 항상 마지막이라고 해서 그 말을 믿고 아무 일도 없을 줄 알고 피고인과 같이 있었다'는 취지로 진술한 점, 피고인은 2014. 8.~9.경부터 피해자와 함께 살지 않았고, 2014. 11.경부터는 특수절도미수죄 등으로 미결구금상태에 있다가 2015. 3.경에야 이 사건 주거지로 돌아왔던바, 위 기간 동안 피해자의 피고인에 대한 경계심이 허물어졌을 수 있는 점, 피해자는 이 사건 당시 판단능력이 미숙한 12세의 아동이었고, 이 사건 범행 장소는 피해자가 사용하는 방에 있는 피해자의 침대인 점 등에 비추어, 피해자의 위와 같은 행동이 전혀 수긍이 가지 않는 행동이라고 보기 어렵다. 7) 피고인은, 피해자가 이 사건 범행 무렵 저녁까지 학원에 있었기 때문에 범행시각인 오후 3시경에는 피고인과 단 둘이 집에 있을 기회가 거의 없었고, 피고인은 심한 허리통증 때문에 성적 행위를 할 수 없는 상태였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인에 대한 사회봉사명령 집행 상황기록에 의하면, 보호관찰관이 2015. 4. 21.(화요일) 16:50 경 피고인의 주거지를 방문하였을 당시 피고인과 피해자가 단 둘이 집에 있었던 사실이 인정되고, 피고인이 2015. 5.경 여러 차례 허리통증을 원인으로 사회봉사에 불참하기는 하였지만, 입원치료를 받을 정도는 아니었던 점 등에 비추어, 피고인의 주장과 같이 범행의 실행이 불가능하였다고 단정할 수 없다. 8) 이 사건은 피고인과 피해자의 가장 내밀한 영역에서 발생하는 것이므로, 가족들의 진술은 피해자의 진술을 믿는데 방해가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄군 > 1. 일반적 기준>라. 13세미만 대상 성범죄 > 제4유형(위계·위력유사성교) [특별양형인자] 없음1 1) 대법원 양형기준상 특별감경요소인 '처벌불원'은 단순히 합의서가 제출되기만 하면 충분한 것이 아니라 '피고인이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우치고, 합의를 위한 진지한 노력을 기울여 피해자에 대한 상당한 보상이 이루어졌으며, 피해자가 처벌불원의 법적·사회적 의미를 정확히 인식하면서 이를받아들여 피고인의 처벌을 원하지 않는 경우'를 의미한다. 그런데 피고인은 이 법정에서 이 사건 범행을 부인하고 있어 자신의 잘못을 진심으로 뉘우치고 있다고 보기 어려우므로, 피해자의 처벌불원 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년~9년 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 만 12세에 불과한 친여동생을 위력으로써 유사성행위한 것으로 그 죄질이 매우 나쁜 점, 피해자가 건전한 성적 정체성과 가치관을 형성할 시기에 있었다는 점을 고려할 때 이는 앞으로 피해자의 심리적 성장과 인격 형성에 부정적 영향을 미칠 것으로 보이는 점, 피고인은 특수절도죄 등으로 인한 집행유예기간 중에 자숙하지 않고서 재차 이 사건 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면에 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 동종 범죄 전력이 없는 점, 피고인이 행사한 유형력의 정도가 비교적 중하지 않은 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 하한보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.