사건: 의정부지방법원고양지원-2012고합358
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)

범죄사실 피고인은 파주시 C아파트 상가에 있는 'D' 태권도장(이하 'D'이라고 한다)에서 태권도사범으로 일하는 사람이고, 피해자 E(6세)과 피해자 F(11세)은 D의 원생이었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(13세미만미성년자강제추행) 가. 피해자 E에 대한 강제추행 피고인은 2011. 8.경 D에서, 강제로 피해자의 뺨과 입술에 입을 맞춘 것을 비롯하여, 그 때부터 2012. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자의 입술과 뺨에 입을 맞추어 13세 미만 미성년자인 피해자를 추행하였다. 나. 피해자 F에 대한 강제추행 피고인은 2011. 12.경 D에서, 피해자의 양팔을 양손으로 잡고 일으키면서 강제로 피해자의 입술에 입을 맞추어 13세 미만 미성년자인 피해자를 추행하였다. 2. 폭행 피고인은 2012. 3. 15. 20:00경 D에서 피해자 F이 자신에게 반말을 하였다는 이유로, 누워있던 피해자의 발을 피고인의 발로 툭툭 차고, 피해자를 일으켜 세운 다음, 손가락으로 피해자의 왼쪽 뺨과 턱을 각 1~2회 미는 방법으로 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G, F에 대한 경찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. I, J의 각 진술서 1. E, F에 대한 각 영상녹화 CD 1. 녹취록(원장 K 및 원생 엄마들 대화 내용) 1. 수사보고(현장사진 첨부건), 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(각 피해자 E, F에 대한 13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 형법 제260조 제1항(피해자 F에 대한 폭행의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 1. 나.항에 기재된 구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은, 피해자 E이 피고인의 행위로 인하여 성적 수치심이나 불쾌감을 느끼지 않았다면 피고인의 행위는 추행에 해당하지 않는바, 피고인은 2011. 8.경부터 2012. 2.경 사이에 피해자 E과 거의 매일 같이 지내면서 1개월에 1회 이상 뺨과 입술에 입을 맞추었는데 그 중에는 위와 같은 이유로 추행에 해당하지 않는 것도 있을 것이므로, '위 기간 동안 매월 1회씩 총 7회에 걸쳐 피해자를 추행하였다'는 취지의 이 사건 공소사실 1의 가.항 부분은 범죄의 일시가 특정되지 않아 심판대상이 한정되지 않은 위법한 공소의 제기에 해당하고, 피고인이 피해자들에게 공소사실 기재와 같이 입을 맞추는 행위(즉 '뽀뽀' 행위)를 하였다고 하더라도, 피고인의 뽀뽀 행위는 모두 개방된 태권도장 안에서 다른 원생들이나 학부모들이 보는 가운데 이루어졌다는 점에 비추어 볼 때 피고인이 어떠한 성적 의도를 갖고 한 것으로 볼 수 없으며, 오히려 피고인의 뽀뽀 행위는 태권도사범과 원생이라는 친밀한 관계 사이에서 장난 또는 교육상의 필요로 이루어진 '통상적으로 있을 수 있는 신체접촉(소위 '스킨쉽')'에 불과한 것이라고 보아야 하고, 나아가 법원이 선임한 전문심리위원의 의견에 의하면 피해자들이 피고인의 뽀뽀 행위로 인하여 성적 수치심이나 불쾌감을 지각하였다고 볼 근거가 충분하지 않은바(한편 피해자들은 수사기관에서 '피고인의 행위로 인하여 성적 수치심이나 불쾌감을 느꼈다'는 취지로 진술한 바 있지만, 그 진술내용은 조사자들의 유도·암시적 질문으로 인해 오염된 진술로서 신빙성이 떨어진다), 이러한 점들을 종합적으로 고려하면 피고인의 뽀뽀 행위를 '추행'에 해당한다고 단정할 수 없으며, 가사 피고인의 행위가 '추행'에 해당한다고 하더라도 이는 피고인이 태권도장에서 원생들과 적절히 교감하기 위한 교육적 목적 아래 행해지는 장난 정도에 불과한 행위로서 사회생활상 용인되는 '정당행위'에 해당하고, 피고인이 피해자 F을 일으켜 세우기 위해 피해자의 발을 툭툭 친 행위와 피해자의 뺨과 턱을 손가락으로 민 행위는 '폭행' 해당하는 유형력의 행사라고 보기 어려우며, 가사 피고인의 행위가 폭행죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 그것은 교육적 목적 아래에서 이루어진 '정당행위'에 해당한다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 강제추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 '추행'에 해당하는 행위 자체에 대한 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 등 참조). 강제추행죄에 있어서 '추행'이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조). 교사가 학생을 폭행한 행위가 교육상 필요한 정당한 행위인 경우에는 위법성이 조각될 수 있지만(대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1896 판결 등 참조), 초·중등교육법령에 따르면 교사는 학교장의 위임을 받아 교육상 필요하다고 인정할 때에는 징계를 할 수 있고 징계를 하지 않는 경우에는 그 밖의 방법으로 지도를 할 수 있는데 그 지도에 있어서는 교육상 불가피한 경우에만 신체적 고통을 가하는 방법인 이른바 체벌로 할 수 있고 그 외의 경우에는 훈육, 훈계의 방법만이 허용되어 있는바, 교사가 학생을 징계 아닌 방법으로 지도하는 경우에도 징계하는 경우와 마찬가지로 교육상의 필요가 있어야 될 뿐만 아니라 특히 학생에게 신체적, 정신적 고통을 가하는 체벌은 교육상 불가피한 때에만 허용되는 것이어서, 학생에 대한 폭행에 해당되는 지도행위는 학생의 잘못된 언행을 교정하려는 목적에서 나온 것이었으며 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하였던 경우로서 그 방법과 정도에서 사회통념상 용인될 수 있을 만한 객관적 타당성을 갖추었던 경우에만 정당행위로 볼 수 있을 것이다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결 등 참조). 나. 판단 1) 공소사실의 불특정 여부 이 사건의 쟁점은 피고인의 피해자 E에 대한 뽀뽀 행위 자체가 '추행'에 해당하는지 여부이고, 아래에서 살펴보는 바와 같이 가사 피해자 E이 피고인의 행위로 인하여 성적 수치심이나 불쾌감을 느끼지 않았다고 하더라도 피고인의 뽀뽀 행위는 '추행'에 해당하므로(즉 피고인의 피해자 E에 대한 수회의 뽀뽀 행위 중 피해자가 성적 수치심과 불쾌감을 느낀 것만 '추행'에 해당되고 그렇지 않은 것은 '추행'에 해당하지 않게 되는 것이 아니다), 이 사건 공사사실 1의 가.항 부분이 '범죄일시가 특정되지 않아 심판대상이 한정되지 않은 위법한 공소의 제기'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 피고인의 뽀뽀 행위가 '추행'에 해당하는지 여부 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 어린 아동들을 대상으로 태권도를 가르치는 피고인의 입장에서는 피해자들에게 친근감의 표시로 뽀뽀 행위를 한 것일 수 있는 점, 이 사건 뽀뽀 행위는 다른 원생들이나 학부모들이 보는 공개된 장소에서 이루어진 점, 피고인에게는 성범죄의 전력이 전혀 없었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 뽀뽀 행위는 피고인이 피해자들을 상대로 자신의 성적인 욕망을 충족하기 위한 동기나 목적에서 이루어진 것은 아니라고 볼 여지가 적지 않다. 그러나, 앞서 살펴본 법리에 비추어 볼 때 비록 피고인에게 자신의 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 없었다고 하더라도 피고인의 행위는 여전히 '추행'에 해당할 수 있다. 또한 13세 이상의 사람에 대한 강제추행죄의 보호법익은 '피해자의 성적 자기결정권'임에 반해 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 보호법익은 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'이라는 점에 비추어 보면, 피해자들이 모두 13세 미만의 미성년자에 해당하는 이 사건에서 가사 피고인의 행위로 인하여 피해자들이 성적 수치심이나 불쾌감을 느끼지 않았다고 하더라도 피고인의 행위를 '추행'으로 판단함에 있어 장애가 되지 않는다. 나아가 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자들은 성적 정체성이나 가치관이 미성숙한 아동들로서 피고인의 행위로 인하여 향후 피해자들의 성적 정체성이나 가치관 수립에 부정적 영향이 야기될 우려가 상당한 점, 피고인이 느끼는 것과는 달리 피해자들의 입장에서는 피고인의 뽀뽀 행위를 원하지 않았을 수도 있는데(피고인은 태권도사범이고 피해자들은 당시 6세, 11세에 불과한 원생이었다는 점에 비추어 보면, 피해자들이 피고인의 뽀뽀 행위에 대해 자신의 의사를 분명하게 표현하는 것은 쉽지 않았을 것으로 보인다), 피고인은 피해자들 또는 그 부모들에게 자신의 뽀뽀 행위에 대한 의견을 묻거나 확인해 본 바는 전혀 없는 점, 오히려 피고인은 원생들이 말을 듣지 않을 때 "뽀뽀할거야"라고 겁을 주었던 것으로 보이는바, 이러한 점에 비추어 보면 피고인 스스로도 자신의 뽀뽀 행위를 원생들이 좋아하지 않거나 적어도 원하지는 않는다는 점을 어느 정도 인식하고 있었던 것으로 보이는 점(피고인은 검찰 수사과정에서 자신의 훈육방법을 싫어한 원생들이 1~2명 정도 있었다는 취지로 진술한 바 있고, 피해자 F은 수사기관에서 "태권도 수업을 시작하기 전에 도장에 돌아다니다가 사범이 애들보고 저를 잡으라고 해서 그 수가 너무 많아서 넘어졌는데 일으켜 가지고 뽀뽀하려 해 가지고 얼굴 막 돌리고 피하려고 했는데 볼에다 뽀뽀했어요", "더러워서 퉤퉤하고", "그냥 기분 나쁜 티만 내요, 닦아내고 막 애욱애욱 하고…"라고 진술한 바 있다), 이 사건이 발생하기 이전에 D을 다니던 원생이 피고인의 뽀뽀 행위가 싫어서 태권도장을 그만 둔 선례도 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주관적 동기나 목적의 순수성을 감안하더라도 자신의 의사를 분명하게 표현하기 어려운 어린 피해자들을 상대로 뺨이나 입술에 뽀뽀를 한 피고인의 이 사건 행위는 객관적으로 피해자들과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이다. 결국 피고인의 이 사건 행위는 13세 미만의 미성년자인 피해자들이 원하지 않는 외부로부터의 물리력의 행사로 말미암아 향후 성장 과정에서 심리적 장애 없이 정상적이고 자연스러운 성적 정체성 및 가치관을 형성하는데 왜곡을 초래할 우려가 있는 행위로서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항에서 말하는 '추행'에 해당한다고 평가할 수 있고, 그 추행행위의 형태와 당시의 정황 등에 비추어 피고인의 범의 또한 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 피고인의 뽀뽀 행위가 '정당행위'에 해당하는지 여부 과거에는 어린 아동을 상대로 한 성인들의 가벼운 수준의 애정표현 행위가 사회적으로 큰 비난 없이 용인된 바 있었다 하더라도, 아동의 성적 정체성과 가치관의 형성을 존중하는 최근 사회 일반의 인식 및 이를 토대로 한 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 보호법익, 태권도장에서는 신체적 접촉이 불가피하게 일어날 수 있다는 점을 감안한다고 하더라도 뽀뽀 행위가 원생들을 교육하기 위해 반드시 필요한 행위라고 보기는 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 이 사건 행위를 사회적으로 용인되는 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 4) 손가락으로 뺨과 턱을 미는 등의 행위가 '폭행'에 해당하는지 여부 형법 제260조 제1항에서 규정하고 있는 폭행죄에 있어서 '폭행'이란 '사람의 신체에 대한 유형력을 행사하는 것'으로서 그로 인하여 피해자의 생리적 기능이 훼손되거나 건강을 해할 정도에 이를 것을 요하지 아니한다. 살피건대 피고인이 피해자의 발을 자신의 발로 툭툭 차고 피해자의 뺨과 턱을 자신의 손가락으로 미는 행위는 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사로서, 특히 피해자들과 피고인의 관계, 나이 차이 등을 추가하여 보면, 형법 제260조 제1항에서 규정하고 있는 '폭행'에 해당한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 5) 피고인의 폭행이 '정당행위'에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 태권도사범으로 근무하고 있는 D은 학생에 대한 징계권·체벌권을 가질 수 있는 교육기관이 아닌 점, 피고인의 이 사건 폭행은 정식 수업시간에 이루어진 것이 아니라 쉬는 시간에 피고인이 피해자에게 '수술(여러 원생들이 피해자의 몸을 붙잡아 못 움직이게 한 상태에서 피고인이 피해자에게 간지럼을 피우는 행위)'이라 불리는 장난을 치다가 우발적으로 발생한 점, 이 사건 폭행 당시 D의 관리자인 관장은 부재 중이었는데, 피고인은 피해자를 훈육하기 전에 관장에게 전화를 하여 피해자를 훈육하기 위해 체벌을 가해도 되는지 등에 대해 협의를 하지도 않은 점, 이 사건 폭행이 피해자를 교육하기 위하여 반드시 필요한 조치였다고 보이지도 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 폭행이 교육적 목적에서 이루어진 정당행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인은 태권도사범으로서 성적 정체성 및 가치관이 확립되지 않은 피해자들에 대해 신체적 접촉을 함에 있어서는 보다 세심한 주의를 하여야 할 책임이 있음에도 불구하고 피해자들을 상대로 아무런 죄의식 없이 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자들과 그 가족들이 고통을 호소하고 있음에도 불구하고 피고인은 반성을 하지 않은 채 자신의 억울함만을 피력하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만, 피고인은 전과가 없는 점, 이 사건 추행 및 폭행의 정도가 비교적 가벼운 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 피고인에 대하여 벌금형을 선고하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록대상 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서에서 공개명령과 고지명령의 예외사유의 하나로 규정된 '그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우'에 해당하는지 여부는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조). 살피건대, 피고인이 이 사건 범행 이전에 성범죄 전과가 전혀 없는 점에 비추어 피고인의 재범의 위험성은 비교적 높지 않다고 할 것이어서 공개·고지명령의 실익이 크지 않은 점, 신상정보 공개시에 피해자들에 대한 정보가 구체적으로 명시되지는 않는다고 하더라도 공개·고지명령으로 인하여 피해자들에게 2차 피해가 발생할 우려를 완전히 배제하기는 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건은 피고인의 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 판단되므로, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서에 의하여 등록정보의 공개명령 및 고지명령은 부과하지 아니한다.