사건: 서울북부지방법원-2018고합542
죄명: 성범죄 / 준강간

피고인들에 대한 공소사실 가. 피고인 A 피고인은 2018. 4. 17. 07:00경부터 08:00경까지 사이에 서울 강북구 C모델 D호실에서 만취하여 정신을 제대로 차리지 못하고 있는 상태로 침대에 누워있던 피해자 E(여, 24세)을 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 피고인 B 피고인은 위 가항 기재 일시, 장소에서 A이 위 가항 기재와 같이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 사실을 알면서도, 피해자와의 성관계를 멈추고 피해자의 몸 위에서 내려오며 A에게 "야, 이제 네가 해"라고 말하고, 피해자가 누워 있는 침대 위 자리를 내어주는 등 A이 위 가항 기재와 같이 피해자를 간음하는 것을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 A의 준강간 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 판단 가. 피고인 A의 준강간의 점에 관한 판단 1) 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자와 성관계를 맺을 당시 피해자는 의식이 있었고, 항거불능 상태에 놓여있지 않았다. 2) 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 또한 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 3) 구체적 판단 가) 먼저 위 증거들에 의하면, 피해자는 경찰 수사과정에서 "D호에서 B와 성관계를 하던 중에 피고인이 노크를 하고 스스로 문을 열고 들어왔다. 피해자는 취해있기도 했고, 정신이 없는 상황이었는데, 그때 B가 '야, 이제 니가 해'라고 말하는 소리가 들렸고, 삽입하는 느낌이 들었다. 그리고 피고인과 B가 히히거리면서 '야, 찍어 찍어'라고 말했고, 피해자는 그 소리에 술에서 깨 경찰에 신고하게 된 것이다."라는 취지로 진술하고, 이 법정에서는 'D호에서 B와 성관계를 갖고 깊이 잠이 들었는데 누군가가 찍으라는 소리가 들려 깨보니 피고인이 성기를 삽입하고 있는 상황이었다'라는 취지로 진술한 점, 피고인은 검찰 수사과정에서 "D호에 들어갔을 때 피해자와 B가 성관계를 하고 있다가 B는 일어나 옷을 입으려고 했고, 피해자는 베개로 얼굴을 덮고 있었다. 피해자가 모텔에 오기 전부터 피고인에게 '같이 자자'고 말했던 것이 있어서, 피해자의 음부에 성기를 삽입했다. 그런데 피해자는 미동도 없이 가만히 누워만 있었고, 성관계를 원하지 않는다는 느낌이 들었으며, 피고인을 신고할 것 같았다. 그래서 느낌이 이상해서 곧바로 성관계를 중단하고 화장실로 갔다. 피해자가 술에 취해 정신이 없는 상태를 이용해 성관계를 한 것은 맞다."라는 취지로 진술한 점, 피고인이 이 사건 당시 피해자로부터 성관계에 대한 명시적인 동의를 받지는 않았음은 피고인 스스로도 인정하고 있고, 피해자에게 별다른 폭행이나 협박을 한 정황도 엿보이지 않는 점 등이 인정된다. 이러한 사실이나 사정에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이의 성관계는 당시 피해자가 원하지 않은 것이었음을 인정할 수 있고, 더 나아가 피고인이 이 사건 당시 술에 취해 잠이 든 피해자의 항거불능 상태를 이용해 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 나) 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 피고인이 D호에 들어오는 것뿐만 아니라 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하는 심신상실의 상태나 그 밖의 원인 때문에 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다는 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인과 B는 친구 사이로, 이 사건 발생 당일인 2018. 4. 17. 03:00경부터 04:00경까지 노래방에서 피해자를 포함한 노래방 도우미 2명과 함께 양주를 나누어 마시고 게임을 하면서 놀았고, 피고인과 피해자는 서로 휴대전화 번호를 교환하고 헤어졌다. 이후 피해자는 F를 만나 식당에서 밥을 먹고 있었는데, 피고인이 피해자에게 전화를 걸어 술을 함께 더 마시자고 제안했고, 피해자는 위 식당으로 오라고 하면서 식당 위치를 알려 주었다. 이에 피고인과 B는 피해자가 알려준 식당으로 찾아가 피해자, F와 소주를 나누어 마시고, 모텔로 가서 술을 더 마시기 위해 근처에 있는 C모텔로 함께 이동하였다. 피고인 일행이 위와 같이 노래방과 식당에서 술을 마시는 동안 피고인과 피해자는 파트너가 되어 함께 술을 마시고 게임을 하기도 하였는데, 이때 피해자는 손으로 피고인의 성기를 만지기도 하였다. 또한 피고인 일행이 C모텔로 이동하는 동안 피고인과 피해자는 서로 손을 잡고 걸어갔고, 그 옆에 B가, 그 뒤에 F가 따라 걸어갔다. 이때 피해자는 다른 사람의 부축을 받지 않고 별다른 문제가 없이 스스로 걸어서 C모텔로 이동하였다. 피고인 일행은 C모텔에서 G호와 D호를 잡은 뒤 G호에 들어갔다가 피고인과 F는 술을 사오기 위해 바로 위 모텔 밖으로 나갔는데, 피해자는 피고인과 F가 위 모텔 밖으로 나간 사이 B과 합의 하에 성관계를 가졌다. 피고인은 F와 술을 사와서 G호 앞으로 돌아왔는데, 문 밖으로 피해자와 B가 성관계하는 소리가 들리자 G호 문을 두들기며 문을 열라고 말했다. 이에 B가 문을 열어주었고, 다시 피고인을 포함한 4명이 G호에 함께 모이게 되었다. 그런데 피고인과 F만 술을 마시고, 피해자와 B는 술을 마시지 않고 있다가 피곤하다고 하면서 D호로 올라간 뒤 D호에서 다시 성관계를 갖게 되었다. 피해자는 D호에서 피고인과 성관계를 하게 된 경위에 대해 이 사건 발생 당일인 2018. 4. 17.에 작성한 진술서 중 앞부분에서는 "피해자는 D호에서 B와 성관계를 갖던 도중 누군가가 문을 두들겨서 깜짝 놀랐는데, F로부터 오해받을 것 같기도 하고 문을 두들긴 사람이 직접 문을 열기 전에 먼저 문을 열어줘야겠다고 생각에 문을 열어줬다. 문을 열기 전 상황에 대해 솔직히 기억은 하고 있었는데, 피고인들이 '해봐라'고 하는 등 마치 피해자를 농락하는 듯한 말을 해서 괘씸하다는 생각에 고소하게 되었다"라고 기재하고, 뒷부분에서는 '피해자는 D호에서 B와 성관계를 맺고 있던 중 피고인이 문을 두들겨서 직접 문을 열어줬다. 피해자가 침대에 누워서 B와 마저 성관계 하던 중에 피고인이 자기가 하겠다며 피해자의 의사와 상관없이 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다' 라고 기재하였다. 또한 경찰 조사과정에서는 "피해자가 D호에서 B와 성관계를 하던 중 피고인이 노크를 한 뒤 문을 열고 들어왔다. 피해자는 취해 있기도 하고 정신이 없었는데, 피고인의 목소리가 들렸고, B가 '야, 이제 네가 해'라고 말하는 소리도 들었으며, 피해자의 성기에 삽입하는 느낌이 났다. 그리고 피고인들끼리 히히 거리는 소리와 함께 누군가가 '야, 찍어 찍어'라는 말을 했고, 피해자는 그 소리에 술이 깨 신고를 하게 되었다."라고 진술하다가, 이 법정에서는 "피해자가 D호에서 B와 성관계를 하던 중 피고인이 들어왔는데, 언제 어떻게 들어왔는지 모르겠다. 당시 피해자는 깊게 잠이 들어 있어서 피고인이 D호 문을 노크하는 소리를 듣지 못했다. B와 성관계를 갖고 깊이 잠이 들었는데 누군가가 찍으라는 소리가 들려 깨보니 피고인이 성기를 삽입하고 있는 상황이었다. B가 피고인에게 '네가 해'라고 말했는지는 기억이 나지 않는다."라고 말하기도 하고, "피고인이 성기를 삽입했었던 느낌이 나 눈을 떠보니, 피고인이 침대 위에 있었고 B는 침대 밖에 서 있었다. 그 이후 누군가가 찍으라는 말을 했고, 이에 피해자는 혹시나 누군가가 피해자를 몰래 촬영했을까봐 경찰에 신고한 것이다."라는 취지로 진술하기로 하였으며, "피해자가 D호에서 B와 성관계를 가질 때는 정신이 있었는데, 그 이후 바로 잠이 들었다. 당시 피해자가 피고인이 들어온 것을 알았는지 여부는 헷갈린다. 피해자는 침대에 누워 피고인과 눈이 마주친 뒤 부끄러워 베개로 얼굴을 가린 사실이 있다. B가 피고인에게 '야, 이제 네가 해'라고 말하는 것을 들었다."라고 말하는 등 진술을 계속 번복하고 있다. 그러나 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 'G호와 D호에서 B와 가진 성관계는 합의 하에 한 것이다'라는 부분에 대해서는 일관되게 진술하고 있고, 피해자와 B 사이의 성관계 바로 직후 피해자와 피고인 사이의 성관계가 있었다는 점에 비추어 보면, 최소한 피해자는 피고인과의 성관계 바로 직전에는 성적 자기결정권을 행사하여 B와 합의하에 성관계를 맺을 정도의 의식은 있었던 것으로 보인다(B도 검찰 수사과정에서 'B가 피고인의 음부에서 성기를 빼고 침대에서 나오자마자 피고인이 바로 피해자의 음부에 성기를 삽입했기 때문에 피해자는 충분히 피고인과의 성관계를 인지했을 것이라고 생각한다'라고 진술하였다). 피고인은 최초 경찰 조사과정에서는 피해자와의 성관계 자체를 부인하였으나, 이 법정에서는 처음에 공소사실을 모두 인정하였다. 그러나 피고인은 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 줄곧 "노래방과 식당에서 피고인과 피해자가 서로 파트너가 되어 함께 술을 마시고 게임을 하기도 했고, 그 과정에서 피해자가 손으로 피고인의 성기를 잡기도 했으며, 피고인에게 여러 번 '같이 자자'라는 말을 하였다. 그런데 피고인이 F와 술을 마시러 간 사이에 피해자와 B가 G호에서 성관계를 가진 것을 알고 괘씸하다는 생각이 들었다. 이후 B가 피해자와 함께 D호로 올라갔는데, 이때 명시적으로 피고인에게 D호의 문을 열어 놓겠다는 취지의 말을 한 적은 없다. 피고인이 D호에 갔을 때 D호의 복도쪽 문은 잠겨있지 않은 상태여서 열고 들어갔고, 안쪽 방문은 잠겨 있었는데 손잡이를 몇 번 아래로 당기자 문이 열려 안으로 들어갈 수 있었다. 이 사건 당시 피해자는 술에 취해 있기는 했지만 어느 정도로 취했는지는 모르겠고, 간음할 당시 강제적인 부분은 없었다. 피고인이 D호에 들어갔을 때 피해자는 피고인과 눈이 마주치자 베개로 자신의 얼굴을 가렸고, 피고인이 성기를 삽입할 당시에도 피고인과 눈을 마주치기도 했다."라고 일관되게 주장했다(피고인이 이 법정에서 처음에 이 사건 공소사실을 인정한 것은 피해자와의 명시적인 합의에 따라 성관계를 갖은 것은 아니었기때문인 것으로 보인다). 피해자는 피고인과의 성관계 직후 F가 D호의 문을 두들기자 직접 일어나 위 문을 열어주기도 하였다. 이 부분에 대해 피해자는 이 법정에서 "피해자는 피고인과 B 중 누군가가 '찍어, 찍어'라고 말하는 소리에 확 깼고, 얼마 되지 않아 F가 문을 두드려서 직접 열어준 것이다."라는 취지로 진술한다. 한편, 피고인은 이 법정에서 "피해자와의 성관계는 1분도 채 걸리기 않았다. 피해자와의 성관계가 끝나자마자 화장실에 갔는데, 그때 F가 D호의 문을 두드렸다."라고 진술하는 바, 위 진술에 비추어 보면, F가 D호의 문을 두드린 시점은 피고인과 피해자와의 성관계가 끝난 직후인 것으로 보이는데, 만일 피해자가 피고인의 간음행위 당시 술 또는 잠에 취해 저항할 수 없을 정도로 항거불능상태에 있었다면 1분도 채 걸리지 않은 간음행위가 끝난 직후 매우 짧은 시간 사이에 잠 또는 술에서 깨 직접 일어나 D호의 문을 열어주기는 매우 어려웠을 것으로 보인다. 다) 검사는 피고인에 대해 '피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다'라고 보아 형법 제299조, 제297조를 적용하여 기소하였으나 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 항거불능 상태에 있었음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없음은 앞서 본 바와 같다. 한편, 피고인이 피해자와 합의하거나 피해자로부터 동의를 얻어 성관계를 한 것은 아니고, 피고인과 피해자 사이의 성관계는 당시 피해자가 원하지 않았으며, 피고인이 피해자에게 폭행·협박을 행사하지 않은 것 또한 앞서 본 바와 같다. 형법상 간음행위를 처벌하는 규정은 크게 피해자를 폭행·협박하여 강간하는 경우 처벌하는 규정, 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 강간하는 경우 처벌하는 규정, 업무상 위계·위력 등을 행사하여 간음하는 경우 처벌하는 규정, 13세 미만의 사람에 대해 간음하는 경우 처벌하는 규정으로 나누어 볼 수 있는데, 이 사건과 같이 성인인 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠져있지 않고, 피고인이 피해자에게 폭행·협박을 행사하지 않은 상태에서 간음한 경우는 위 어느 규정에도 해당하지 않아 죄형법정주의 원칙에 따라 현행법상으로는 이를 처벌할 수 없다. 나. 피고인 B의 준강간방조의 점에 관한 판단 살피건대, 방조범은 종범으로서 정범의 존재를 전제로 하는 것이므로, 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립할 수 없고, 이 사건 공소사실은 정범인 A의 준강간죄의 성립을 전제로 하는 것인바, 앞서 본 바와 같이 A의 행위는 준강간에 해당하지 않는 이상 피고인에게 이에 대한 방조범도 성립할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.