사건: 창원지방법원-2021고합202
죄명: 성범죄 / 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 16세)은 지인으로, 피해자의 집 문이 잠겨 집에 들어가지 못하게 되자 그동안 피고인의 집에 가 있기로 하였다. 피고인은 2020. 12. 1. 02:00경 김해시 C, D호에 있는 피고인의 집에서, 위와 같은 사유로 피해자와 함께 있던 중 피해자가 잠이 들자 피해자의 상의를 위로 걷어 올리고 하의를 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술, 속기록, 신뢰관계자 동석 확인서 1. 고소장 1. 수사보고서(피의자 제출 자료첨부), -대화내역 캡쳐사진 9장, -통장거래내역 3장, -체크카드 사용내역 1장, -cctv 영상 캡쳐사진 3장, -매너콜 캡쳐사진 1장, 수사보고서(F에서 실시한 피해자 상담일지 첨부), -상담사실(기록) 확인서, 수사보고(피해자 전화진술 녹음 CD 첨부 보고), -CD, 녹취서 작성보고, -녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조, 유기징역형 선택 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성범죄로 형사처벌 받은 전력은 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고와 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령, 신상정보 등록을 통해 재범을 예방할 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 판시 일시·장소에서 피해자의 동의하에 성관계를 하였는바, 피해자는 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고 피고인에게 준강간의 고의도 없었으므로, 피고인을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄로 처벌할 수 없다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 2) 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 3) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2020. 12. 1. 02:00경 피해자를 간음할 당시 잠들어 있었다는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 위 진술에 의하면 피해자는 당시 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없었고 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 알면서도 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피해자는 경찰 조사시 ‘피해자의 집 문이 잠겨 들어가지 못하게 되어 다른 친구들 집에 가려고 연락을 하였으나 다들 안 된다고 하였고 피고인과 연락을 하던 중 피고인이 자신의 집으로 오라고 하여 피고인의 집으로 가게 되었다. 피고인의 집에서 밥을 먹고 거실에 있는 침대에 누워 각자 휴대전화를 사용하던 중 잠이 들었다. 이후 잠에서 깨었을 때 피해자의 하의가 벗겨져 있었고 상의는 위로 걷어 올려져 있었으며 피고인이 피해자를 간음하고 있었다. 그때 잠에서 깨었으나 피고인이 주짓수와 킥복싱을 하는 사람이고 집에 둘 밖에 없는 상황이어서 피해자가 일어나서 화를 내면 때리거나 더 심하게 대할 것 같아서 잠시 잠을 자는 척 하다가 잠에서 깨어나는 것처럼 몸을 뒤척이면서 피고인이 잡고 있던 다리를 빼거나 오므리는 행동을 했다. 이후 피고인은 피해자를 옆으로 눕혀 피해자의 몸을 뒤집으려고 하였고 피해자가 헛기침을 하면서 발로 피해자의 다리를 밀어내자 피고인은 행동을 멈추고 휴지를 가지고 와서 피해자의 몸을 닦고 피해자에게 옷을 입혔다’라고 진술하였다. 피해자의 위 진술은 이 법정에서도 일관되게 유지되고 있고, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려울 정도로 구체적인 내용이 포함되어 있으며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 2) 피해자는 경찰 조사시 피고인을 고소한 경위에 관하여, ‘위 사건이 있은 후 다른 사람들이 피해자를 좋지 않게 볼 것 같았고 부모님이 알게 되는 것이 무서워 아무에게도 이야기를 하지 못했다. 그런데 친구들이 계속 피고인 이야기를 했고, 피해를 당한 사실을 혼자 알고 있기가 답답해서 친구들에게 피해사실을 알리면서 피고인 이야기를 하지 말라고 했다. 친구들이 경찰에 신고하라고 피해자를 설득하였으나 피해자는 경찰에 신고하면 부모님이 알게 될 것 같아 신고를 하지 못하고 있었다. 그러던 중 친구로부터 피해자가 가장 신뢰하는 선생님에게 이야기를 해보라는 말을 듣고 피해자가 다니던 학교의 체육 선생님과 상담을 하였고, 선생님들이 위 사건을 알게 되어 부모님에게 연락하였으며 피해자에게도 신고를 해야 된다고 해서 피고인을 고소하였다’고 진술하였다. 피해자가 피고인을 고소한 경위가 자연스럽고 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유도 찾을 수 없다. 3) 피고인은 피해자가 처음 방문하는 피고인의 집에서 잠든 것이나 피고인이 피해자의 속옷을 벗기고 성관계를 하는데도 잠들어 있었다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다고 주장하나, 범행 시각이 새벽 02:00경으로 심야였고, 피해자는 이 법정에서 평소 집에 가면 바로 자는 편이며 밤 12시를 넘어서 귀가하였을 때에도 바로 잠들었다고 진술한 점, 피해자는 이 사건 범행 직전 집에 들어가지 못한 상태로 잘 곳을 구하기 위해 자신의 친구들 여러 명에게 연락을 했고, 피고인도 피해자에게 “너만 괜찮으면 우리집에서 잘 수 있다.”라는 내용의 카카오톡 문자메시지를 보냈던 점, 피고인의 집에서 피해자가 피고인에게 ‘피곤하다’라고 말했다는 점에 관하여 피고인과 피해자의 진술이 일치하는 점, 피고인은 검찰 조사시 피해자가 2020. 12. 1. 스키니진을 입고 있었다고 진술하였으나, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 그날 수면바지를 입고 외출하였다고 진술하였고, 2020. 12. 2. 피해자가 촬영된 CCTV 영상에도 피해자가 수면바지를 입고 외출한 모습이 나타나는 점, 이 사건 범행 당시 피해자의 나이와 피고인과 피해자의 체격 차이 등에 비추어 보면, 피고인이 잠들어 있는 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 간음하는 것이 경험칙상 불가능하다고 볼 수 없다. 나아가 피해자가 이 법정에서 ‘당시 잠들어 있다가 이상한 느낌을 받아 잠에서 깨어났다’고 진술한 점에 비추어 보면, 그 전에 잠든 상태에서 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 간음하는 것을 알아차리지 못했다는 피해자의 진술이 비합리적이거나 그 자체로 모순된다고 볼 수도 없다. 4) 피고인은 2021. 2. 3. 경찰 조사시 ‘피해자의 상의를 위로 올리고, 하의를 벗긴 사실이 있나요’라는 질문에 ‘네’라고 진술하였다가, 이후 성관계한 과정을 진술하라고 하자 ‘피해자의 상의를 벗길 때 피해자가 팔을 들어 올렸고 하의 단추는 피고인이 풀었으나 하의를 벗길 때도 피해자가 협조하였다’고 진술하였다. 피고인은 2021. 5. 21. 검찰 조사시에는 ‘피해자의 상의를 속옷과 함께 벗겼고 하의도 속옷과 함께 벗겼다’고진술하였고, 이후 잠에서 깨었을 때 하의가 벗겨져 있었고 상의 속옷은 입은 상태로 겉옷 위로 걷어 올려져 있었다는 피해자의 진술을 제시받고 나서는 ‘피해자가 당시 스키니진을 입고 있었기 때문에 피해자의 협조 없이는 하의를 억지로 벗길 수 없었다’라는 진술을 추가하였다. 사람의 기억은 시일이 경과함에 따라 흐려지는 것이 자연스럽고 오히려 처음보다 명료해지는 것은 이례적인 사정이라고 할 것인데, 피고인은 수사의 경과에 따라 자신에게 유리한 사항을 추가하여 진술하고 있는바, 피고인의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 또한 피고인이 수사기관에서 한 진술 중 “성관계 도중 피해자가 그만 하고 싶다고 하여 성관계를 중단하였고 옷을 입혀달라고 하여 옷을 입혀 주었는데 피해자가 1~2분 누워 있다가 자다가 일어난 척을 하면서 ’잘 잤다', ’몸부림이 심 하지 않았느냐'라고 말했다.”는 부분이나 위와 같은 피해자의 행동에 대해 “피해자가 부끄러워하는 것으로 알고 ’괜찮았다‘라고 대답했다.”는 부분은 그 자체로 납득하기 어렵고, 오히려 피고인으로부터 범행을 당하던 중 잠에서 깨었으나 추가 피해를 당하는 것이 두려워 자는 척을 하다가 깨어나는 것처럼 몸을 뒤척이며 피고인을 밀어 내었다는 피해자의 진술이 훨씬 더 자연스럽다. 5) 피고인은 피해자가 이 사건이 있은 후에도 피고인과 연락을 주고받거나 피고인을 만난 점, 피해자가 2020. 12. 1. 피고인에게 생일 축하금 명목으로 8,000원을 송금하였고 같은 날 피고인으로부터 택시비 5,000원을 빌린 점, 피해자가 자신의 생일 무렵 피고인에게 전에 생일 축하금을 보내주었으므로 피고인도 피해자에게 생일 축하금을 보내주어야 한다는 문자메시지를 발송하고 이후 피고인에게 20,000원을 빌려달라는 문자메시지를 보낸 점 등을 들어 피해자가 2020. 12. 1. 성관계에 동의하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 사정들만으로는 피고인이 판시 범행을 저질렀다는 사실을 인정하는데 장애가 되지 않는다. 나아가 앞서 본 바와 같이 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는 점, 피해자는 이 사건 범행으로 피해를 당한 직후 피고인으로부터 추가 피해를 당하는 것이 두려워 피고인 앞에서 자신이 피해를 당한 사실을 인식하지 못한 것처럼 행동했고, 수사기관 및 이 법정에서도 당시 어떻게 대처해야 할지 몰랐다고 진술한 점, 피해자는 피고인으로부터 벗어난 후에도 성범죄 피해를 당한 사실이 다른 사람들에게 알려지는 것을 우려하여 피고인으로부터 피해를 당한 사실을 함구하려고 하였던 점, 피해자의 친구들도 피고인을 알고 있었던 점, 피해자의 나이를 고려하면 피해자가 피고인과 주고받은 문자메시지의 내용은 그 또래 청소년들이 통상적으로 주고받는 대화의 내용에서 벗어나지 않는 정도인 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 범행 이후 피고인과 연락하거나 소액의 금전거래를 한 것도 피고인으로부터의 2차 가해를 입는 것을 방지하기 위해 피고인을 자극하지 않으려고 한 행동의 일환으로 봄이 상당하므로, 피고인이 주장하는 사정들만으로는 피해자 진술의 신빙성이 감쇄된다고 볼 수 없도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ∼ 30년 2. 양형기준의 미적용 피고인은 이 사건 공소제기 당시 소년이었으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 16세에 불과한 피해자가 집에 들어가지 못해 잘 곳을 구하자 피해자를 집으로 부르고 피해자가 잠들자 이를 기화로 피해자를 간음하였는바, 피해자의 나이, 범행 경위에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피고인은 이 사건으로 수사를 받던 중 지인들과 무리를 이루어 피해자에게 접근하고 피해자에게 고소를 취하하라고 종용하였으며 제3자에게도 피해자가 성범죄 피해를 당한 사실을 알린 것으로 보이는바, 범행 후의 정황도 매우 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인한 정신적 스트레스와 피고인으로부터 2차 가해를 당할지 모른다는 불안으로 신경정신과에서 약물 치료를 받았고 심리 상담을 받던 중 호흡 곤란 증상을 일으켜 병원으로 후송되기도 하였다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서 ’피고인이 먼저 연락을 끊거나 20,000원을 빌려달라는 부탁을 거절해서 피해자가 강간을 당했다고 주장하는 것 같다‘, ’잘못한 것이 없기 때문에 합의를 하고 싶지 않다‘고 진술하는 등 피해자로부터 용서를 구하거나 피해를 회복하려는 노력을 하지 않았다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인에게 그 행위에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 당시 만 17세였던 점, 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 동종 범죄로 소년보호처분을 받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.