사건: 대전지방법원-2017고합316
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)

범죄사실 피고인 A은 2012. 10. 31. 인천지방법원에서 교통사고처리특례법위반죄로 금고 6월에 집행유예 2년을 선고받은 후, 2014. 7. 11. 대전지방법원에서 유사강간죄로 징역 1년을 선고받아 2015. 2. 26. 그 판결이 확정됨으로써, 2015. 10. 16. 위 각 형의 집행을 종료하였다. 피고인들은 즉석만남을 통하여 알게 된 피해자 F(여, 21세)과 2017. 5. 25. 05:40경 대전 동구 G에 있는 H모텔 803호에 들어가 술을 마시게 되었다. 1. 피고인 A 피고인은 2017. 5. 25. 05:40경부터 07:40경 사이에 위 모텔에서, 술에 취하여 잠을 자고 있는 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B 피고인은 위 제1항 기재와 같은 A의 간음행위 이후 피해자의 몸 위에 올라가 양손을 잡고 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하려고 하였으나, 잠에서 깬 피해자가 몸을 비틀면서 완강히 저항하는 바람에 성기를 삽입하지 못하고 손가락을 피해자의 음부에 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 피고인 A 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 사건발생검거보고, 내사보고 1. 2017. 5. 25.자 압수조서(임의제출), 2017. 5. 25. 자 소유권포기서, 압수목록(증거기록 제18쪽) 1. 현장 CCTV영상을 촬영한 사진, CCTV 영상 CD 1. 유전자감정서, 디엔에이신원확인정보 데이터베이스 검색결과, DNA대조결과 일치자 현황, 디엔에이감식시료 채취동의서, 유전자감정서, 수사보고(국과수 감정관 전화진술 청취) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보(A), 개인별수용현황, 판결문 피고인 B 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 사건발생검거보고, 내사보고 1. 각 압수조서(임의제출), 각 소유권포기서, 각 압수목록, 압수증명 1. 현장 CCTV영상을 촬영한 사진, CCTV 영상 CD 1. 피의자 B이 피해자에게 보낸 메시지를 촬영한 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제299조, 제297조 나. 피고인 B : 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조, 제42조 단서(판시 전과가 있으므로) 1. 미수감경 피고인 B : 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인이 초범인 점, 기록상 인정되는 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계 등에 비추어 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐이다. 피해자는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인에게는 피해자의 항거불능 상태를 이용하려는 의사도 없었다. 피해자가 이른바 블랙아웃 상태에 있어 성관계를 기억하지 못하고 있을 가능성을 배제할 수 없다. 나. 피고인 B 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 피고인은 화장실에서 목욕을 하고 있던 중 A이 화장실에 들어와서 용변을 본다고 하여 화장실 밖으로 나갔는데, 이때 갑자기 피해자가 자신을 강간범으로 지목하였던 것이다. 피해자가 A과 자신을 혼동하여 자신을 범인으로 잘못 지목하였을 가능성도 있다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 판단되고, 피고인들이 판시 범죄사실 기재 각 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에서 이르기까지 범행 당시의 상황, 당시 피해자의 상태, 피고인 B이 만진 부위, 피해자의 느낌, 범행 이후의 정황 등 이 사건 범행 전반에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였다. 이러한 피해자의 진술내용은 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하거나 표현하기 어려울 정도로 구체적이고, 경험칙에 비추어 비합리적인 부분이 없다. 또한 피해자가 피고인들을 허위로 고소할 동기 역시 찾아보기 어렵다. 나. 피고인 A은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다고 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술이 구체적이고 신빙성이 있을 뿐만 아니라, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들, 특히 피해자는 나이트클럽에서 즉석만남을 통하여 피고인 A과 B을 만나 함께 모텔방에서 술을 마시게 되었는데, 그 때까지도 피해자는 피고인 A이 아니라 B에게 호감이 있었던 것으로 보이므로 자신이 호감을 가지고 있던 B이 같은 공간 내에 있음에도 불구하고 피고인 A과 합의 하에 성관계를 가진다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점(실제로 피고인 A은 당시 피해자의 일행으로서 함께 즉석만남을 했던 다른 여성과 합의 하에 성관계를 가지기도 하였다), 피고인 A은 경찰 조사와 검찰 조사를 3회씩 받았고, 그 중 제3회 경찰 조사부터는 변호인의 조력을 받았는데도 위 조사 내내 "피해자를 만진 적도 없고 성관계를 한 적도 없다."라면서 성행위 자체를 계속 부인하였다가, 이 법정에 이르러서야 비로소 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 주장을 하고 있으므로, 그 주장의 신빙성이 떨어지는 점, 피해자가 피고인 A의 주장과 같이 음주로 인한 일시적 기억상실증인 소위 '블랙아웃'으로 인하여 합의 하에 성관계를 가진 사실을 기억하지 못하는 것으로 보이지도 않는 점(피해자는 앞서 본 바와 같이 당시 피고인 A이 아닌 B에게 호감을 가지고 있었을 뿐 아니라, 피고인 A의 간음행위가 종료된 후 하의를 완전히 벗은 상태 그대로 이불도 덮지 않은 채 침대에 누워 계속 잠을 자고 있었던 것으로 보이는바, 이런 점에 비추어 보더라도 당시 피해자가 인지 및 판단능력이 정상이면서 다만 기억만 상실된 상태라기보다는 준강간죄의 구성요건에서 규정하는 항거불능의 상태였다고 판단된다), 피해자는 최초 경찰에 B이 강간을 시도했다고 신고하였을 뿐 피고인 A에 관하여는 특별히 범행 내용을 언급하지 않다가, 피해자의 질내에서 채취된 정액의 유전자감정을 통해서 비로소 피고인 A이 자신을 간음한 것을 알게 된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A의 위와 같은 주장은 믿기 어렵다. 다. 피고인 B은 단지 목욕을 하고 화장실에서 나왔을 뿐 피해자에게 아무런 행동도 하지 않았는데, 갑자기 피해자가 자신을 범인으로 몰면서 경찰에 신고한 것이라고 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술은 구체적이고 신빙성이 있을 뿐만 아니라, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들, 특히 피고인 B의 주장은 그 자체로 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인 B은 당시 피해자가 A의 행방을 묻자, 사실은 A이 모텔방 화장실 내에 있음에도 "집에 갔다."라고 거짓말을 하면서 A의 행방을 숨겼던 점(피고인 B은 최초 경찰 조사에서도 'A은 집에 가고 없는상태였다.'라는 취지로 진술서를 작성하기도 하였다), 피고인 B은 경찰 조사 후 피해자와 I 메시지를 주고받았는데, 피해자가 "지금 오빠가 한 짓을 모르는거야?"라고 묻자 "나도 이렇게까지 될 줄 몰랐다. 너한테 제일 미안하다. 기회를 좀 주면 안되냐.", "잘 풀면 안되냐.", "방법은 없는 거냐. 상처준 거 노력해서 갚을 수 있게."라는 취지로 답변하였을 뿐 자신은 아무런 행동도 하지 않았다는 취지로 변명하지 않았던 점, 피고인 B과 A의 용모에 차이가 있고, 피해자가 깨어나 피고인 B에게 저항하기 시작하였을 때 모텔방 안이 어둡지 않았던 것으로 보이며, 피해자는 경찰 조사단계부터 피고인 B과 A의 용모를구별하여 잘 설명하고 있으므로(증거기록 제32쪽) 피해자가 피고인 B과 A을 혼동하였을 가능성도 없다고 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 B의 위와 같은 주장은 믿기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 3년 ~ 50년 나. 피고인 B: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [권고형의 범위] 일반적 기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) > 가중영역(4년 ~ 7년) [특별가중인자] 특가(누범)·특강(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 나. 피고인 B : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 4년 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하고도 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 등 수사기관에서는 전혀 하지 않았던 새로운 주장까지 하면서 납득할 수 없는 변명으로 일관하고 있다. 이러한 피고인의 범행으로 인하여 피해자는 크나큰 성적 수치심을 느끼고 마음에도 깊은 상처를 입은 것으로 보이며, 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 특히 피고인에게는 동종의 실형전과가 있고, 그 누범기간임에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 2년 6월 이 사건 범행 당시 피해자는 하의가 탈의된 상태로 침대 위에서 술에 취하여 잠을 자고 있었는데, 이때 피고인은 A이 이미 피해자를 간음하였다는 사실을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 A에 연이어 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였고 피해자가 깨어나 저항하였을 때에도 계속하여 간음을 시도하였는바, 그 죄질이 나쁘다. 피고인은 반성하지 않은 채 납득할 수 없는 변명으로만 일관하고 있고, 이러한 피고인의 범행으로 인하여 피해자는 크나큰 성적 수치심을 느끼고 마음에도 깊은 상처를 입은 것으로 보인다. 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만 피고인은 초범인 점, 이 사건 범행이 미수에 그친 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 준강간죄, 준간강미수죄에 대하여 각 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 각 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 즉석만남을 통하여 알게 된 피해자F(여, 21세)이 술에 취하여 잠이 들자 피해자를 강간하기로 공모하였다. 피고인들은 위 공모에 따라 피고인 A은 술에 취하여 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 있는 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 계속하여 피고인 B은 피해자를 간음하려다가 잠에서 깬 피해자가 저항하는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 '2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우'에 해당하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8531 판결 등 참조). 나. 판단 피고인 A이 피해자를 간음한 이후 피고인 B이 피해자를 간음하려고 하였던 점, 피고인들의 위와 같은 행위가 모두 모텔방 안에서 이루어졌던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 공모하고 실행행위를 분담하여 항거불능 상태의 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하고 실행행위를 분담하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) 피고인들이 공모하였다는 사실을 인정할 직접적인 증거가 없다. (나) 피고인 A이 피해자를 간음하는 동안 피고인 B이 당시 모텔방 내 어디에서 무엇을 하고 있었는지 분명하지 않다. 그러므로 당시 피고인 B이 잠을 자고 있었거나 화장실에서 목욕을 하고 있느라 피고인 A의 범행을 미처 알지 못하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 또한 비록 이후에 피고인 B이 피해자를 간음하려고 하였다고 하더라도 하의를 벗은 채 잠을 자고 있는 피해자를 발견하고서 비로소 범의를 일으켰을 가능성 또한 배제하기 어렵다. 이런 상황에서 피고인 B이 피고인 A의 범행에 관하여 공모하고 실행행위를 분담하였다고 단정하기 어렵다. (다) 피고인 B이 피해자를 간음하려고 하는 동안 피고인 A은 화장실 안에 있었던 것으로 보이는데(피고인 A은 용변을 보고 있었다고 주장하고 있다), 이것만으로 곧 피고인 A이 피고인 B의 범행에 관하여 공모하고 실행행위를 분담하였다고 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인 A에 대하여는 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 있는 판시 준강간죄를, 피고인 B에 대하여는 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 있는 준강간미수죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.