사건: 부산지방법원-2022고합135
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)

공소사실에 대한 판단 1. 이 사건 공소사실 피고인은 2021. 5. 29. 시간 불상경 부산 동구 B아파트 놀이터에서 놀고 있는 피해자 C(여, 10세)을 발견하자 피해자를 추행하기로 마음먹고, 피해자에게 다가가 '나는 결혼도 못했는데 동생 좀 해 달라'라고 말하고, '네'라고 대답하는 피해자에게 고맙다고 하면서 갑자기 피해자의 한쪽 손을 세게 잡아 양손으로 비비고, 피해자의 양쪽 볼을 자신의 손으로 꼬집듯 잡아 만지고, 피해자의 머리를 비비듯 쓰다듬어 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 강제추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다. 위 죄에 있어서 '추행'이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등). 나. 이 법원의 판단 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 당시 10세였던 피해자에게 '동생 좀 해 달라'고 하며 피해자의 손을 잡아 비비고, 얼굴과 머리를 쓰다듬은 사실은 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 이러한 행위가 현재 형성되어 있는 우리 사회의 도덕관념에 비추어 적절하다고 보기는 어렵다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 행위가 피해자에게 성적 불쾌감이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행에 해당한다고 보기 어렵고, 나아가 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 그와 같은 행위에 이르게 된 경위와 구체적인 행위태양 등에 비추어 피고인에게 강제추행의 고의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 1) 피고인과 피해자의 관계 피해자와 피고인은 같은 아파트 단지의 옆 동에 각각 거주하고 있다. 피해자와 피고인이 거주하는 동 사이에는 그네가 있는 놀이터가 있고, 피해자는 평소 이 놀이터에서 친구들과 자주 놀았다. 피고인은 피해자를 비롯한 어린아이들이 놀이터에서 시끄럽게 놀자 아이들에게 조용히 하라고 말하거나, 피해자를 비롯한 아이들이 피고인의 집 벨을 누르고 도망가는 식의 장난을 치자 아이들을 혼냈던 적도 있다. 한편 피고인은 아이들에게 일방적으로 훈계만 한 것은 아니었고, 아이들과 함께 놀이터에서 놀기도 하는 사이였다. 피고인은 아이들의 그네를 밀어주거나, 놀이터에서 같이 술래잡기를 하기도 하였고, 축구를 한 적도 있다. 아이들은 피고인을 'D'라고 불렀다. 이처럼 피해자에게 피고인은 낯선 사람이 아니라, 같은 아파트에 사는 어느 정도 친분이 있던 사람이었다. 2) 피해자의 신체에 접촉한 경위와 부위 피고인은 피해자와 피해자의 남동생에게 '동생 좀 해 달라'고 말하였다. 피해자는 황당하고 싫다는 생각이 들었지만, 피고인이 무섭고 속상해할까 봐 일단 '네'라고 대답하였고, 피고인은 고맙다고 하며 피해자의 신체에 접촉하였다. 구체적으로 피고인은 두 손으로 피해자의 손을 잡고 엄지로 손바닥을 비빈 다음, 한 손으로 피해자의 얼굴을 쓰다듬었고, 그다음 양팔을 벌려 한쪽 손으로는 피해자의 머리를, 다른 손으로는 성별이 남자인 피해자 동생의 머리를 각각 손바닥으로 쓰다듬었다. 피고인이 피해자의 신체에 접촉한 시간은 분명하지 않으나, 접촉 경위와 부위에 비추어 그다지 긴 시간은 아니었던 것으로 보인다. 피고인이 피해자에게 성적인 이야기를 하거나 다른 신체 부위를 만지는 등 성적 불쾌감이나 혐오감을 야기하는 추가 행동은 하지 않았다. 피고인이 만진 손, 얼굴 머리 등 부위를 일률적으로 성적으로 민감한 신체 부위라고 단정하기 어려운 데다, 접촉한 경위와 시간, 접촉 상대방, 접촉 이후 피고인의 행동 등의 사정까지 더하여 보면, 피고인의 접촉이 성적 자유를 침해하는 추행이라고 보기 부족하고, 피고인에게 추행의 범의가 있었다고 보기도 어렵다. 3) 피해자의 신체에 접촉한 장소와 주변의 객관적 상황 피고인이 피해자의 신체에 접촉한 장소는 피고인의 집 옆에 있는 놀이터로 주변이 개방된 공간이다. 이 사건 당시 놀이터에는 피해자와 피해자의 동생뿐만 아니라 피해자의 친구 4명이 피고인, 피해자와 약 3~4m 정도의 거리를 두고 있었다. 피고인이 자신의 신상이 노출된 일상적인 공간에서 게다가 다른 아이들이 지켜보고 있는 상태에서 추행의 범의를 가지고 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 판단하기는 쉽지 않다. 4) 피해자의 의사 가) 피해자는 이 사건 당일 작성한 일기장에 "이사를 가고 싶고, 무서워했고, 다른 놀이터로 놀고 있어요. 전 이제 어떻게 할까요.", "선생님 무서워요. 계속 만나면 몸을 만지고 다른 데로 이사 가고 싶어요."라고 기재하였다. 일기의 말미에는 피고인으로 추정되는 남자가 웃으면서 앞으로 양손을 뻗고 있고, 피해자도 남자를 마주 보며 양손을 뻗고 있으나 "살려줘"라고 생각하는 그림이 그려져 있다. 피해자는 이 사건에 관하여 E센터에서 진술을 하면서 피해자가 무섭고 소름 끼쳤다고 이야기한 바도 있다. 반면 피해자는 E센터에서 담임 선생님이 피해자의 일기를 보고 경찰에 신고한 것에 대하여 "선생님도 이유 없이 좀 그렇지만 선생님이라서 좀 참았어요."라고 진술하였고, 경찰에 신고할 생각이 없었냐는 질문에 신고를 원하지 않는다고 하며 그 이유는 "그 정도는 나쁜 짓은 아니라서요.", "그렇게 많은 거를 안 만져서요."라고 진술하기도 하였다. 게다가 피해자는 피고인이 자신의 신체에 접촉한 행위를 "친구답게 그런 줄 알겠지만 뭔가 친구 같지 않으니까 좀 그래서"라고 진술하거나, 피고인의 행동이 심하지는 않았기 때문에 처벌을 원하지 않는다는 취지로 답변하기도 하였다. 피해자가 이 사건 당시 느꼈던 감정을 추단하여 보면, 피해자와 나이 차이가 크게 나는 피고인이 친구처럼 친근감을 표시하며 손을 잡고 얼굴과 머리를 쓰다듬어 무서웠다는 취지로 보일 뿐, 이를 넘어 피해자가 피고인의 행위로 인하여 성적 불쾌감이나 혐오감을 느꼈던 것으로 보이지는 않는다. 나) 이 사건 범행 이후 피해자의 심리상태 등을 확인할 수 있는 증거는 찾을 수 없다. 피고인의 행위가 피해자의 의사에 반하는 것임은 분명하나, 이로 인하여 피해자가 건전한 성적 정체성 및 가치관을 형성함에 부정적 영향을 미쳤다고 보기도 불명확하다. 오히려 피해자는 이 사건 이후 약 7개월이 지난 시점에 E센터에서 "조금 무서웠지만 지나가면서 그 아저씨를 잊어서 그냥 평화롭게 사는데"라고 진술하거나, "조금 이상하지만, 지금은 거의 잊혀…. 지금쯤에야 잊고 있을 건데"라고 진술하였다. 피해자의 진술을 분석한 전문가는 피해자가 정서발달, 인지발달, 신체발달 등에서 안정적인 발달을 이루는 것으로 보인다는 의견을 제시하였다. 5) 보호자의 태도 및 이 사건의 경위 피해자는 이 사건 발생 직후 어머니에게 이를 이야기하였으나 피해자의 어머니는 '같이 노는 것이었구나' 정도로 대수롭지 않은 반응을 보였을 뿐, 피고인을 찾아가 항의한다거나, 경찰에 신고하는 등 피고인의 행동을 제지하고 재발을 방지하려는 조치를 취하지는 않았다. 이 사건은 피해자의 담임 선생님이 이 사건 발생한 날부터 약 7개월이 지난 이후에 피해자가 이 사건 당일 작성한 일기장을 확인하고 경찰에 신고하는 바람에 불거지게 되었다. 이와 같은 사정도 피고인의 행위가 추행이라고 보기 부족하다는 점을 뒷받침한다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다. 보호관찰명령청구에 대한 판단 1. 보호관찰명령청구 원인사실 피고인은 공소사실 기재와 같이 13세 미만의 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로서 범행동기 및 수법과 태양, 피해자의 나이 등을 고려할 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 위와 같이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄판결을 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 보호관찰명령청구를 기각한다.