사건: 서울동부지방법원-2020고합356
죄명: 성범죄 / 준강간

범 죄 사 실 피고인은 2019. 12. 1. 02:00∼09:00경 서울 송파구 B, C호에 있는 피고인의 주거에서, 피해자 D(여, 19세)이 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 음부에 성기를 삽입하는 방법으로 1회 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 수사보고(카카오톡 대화내용 첨부) 1. 녹음 CD, 피해자 제출 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 이전에 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력이 없고, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 취업제한 명령만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한 명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피해자는 심신상실 내지 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 피해자의 명시적 혹은 묵시적 동의에 의하여 성관계를 하였으며, 설령 피해자가 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 하더라도, 피고인은 그와 같은 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 여부 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 수사기관 및 이 법정에서 한 진술은 신빙성이 인정된다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 당시 피고인과 함께 술을 마시게 된 경위, 술자리를 이동하면서 술에 취해 기억을 잃기 전까지의 상황, 이 사건 범행 도중 피해자가 한 말, 피고인의 방에서 깨어난 이후부터 피고인을 고소하기까지의 과정 등 피해자가 기억하는 이 사건 범행의 주요 부분에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하였고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 특히 이 법정에서 실시된 증인신문 당시 확인된 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등도 거짓말을 한다거나 특별히 과장하여 진술한다는 느낌을 받을 수 없었다. 다만 피해자는 이 사건 범행 당시 있었던 일에 대하여 대부분 기억을 하지 못하고 있고, 피해자가 당시 피고인으로부터 들었던 말이나 기억을 잃었던 시점 등에 관한 법정 진술이 수사기관의 진술과 다소 다른 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자는 이 사건 범행 무렵 술에 취하여 정신이 없었던 상태였을 뿐만 아니라, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점 등을 고려해 볼 때, 피해자의 진술이 세부적인 부분에서 일관되지 않거나 불분명하다는 사정만으로 피해자 진술 전체의 신빙성을 부정하기는 어렵다. 피해자는 잠에서 깨어난 후 이 사건 범행 과정 일부가 생각 나 피고인에게 전화하여 술에 만취하여 기억이 명확치 않는 상황에서 성관계가 있었음을 확인하였고, 그날 저녁 남자 친구 E에게 그 사실을 이야기하였는데, 위 E로부터 ”술에 취해 정신이 온전치 못하였을 때 성관계가 있었다면 성폭행일수 있다“는 취지의 말을 듣게 되었다. 피해자는 그로부터 3일 후인 2019. 12. 4. 송파경찰서에 이 사건 범행에 관한 고소를 하였는바, 이러한 피해자의 고소 경위는 자연스러워 보인다. 이에 대하여 피고인은, 피해자가 이 사건 성관계가 실수였을 뿐 성폭행을 당하였다고 생각하지 않고 있다가, 남자 친구 E로부터 위와 같은 말을 듣고 그때부터 피고인으로부터 성폭행을 당했다고 생각하여 고소한 것이므로, 피해자의 고소 내용은 믿기 어렵다는 취지로 주장하나, 이 사건 직후 피해자와 피고인이 전화 또는 카카오톡 메시지로 주고받은 대화 내용 등에 비추어 볼 때, 피해자가 최초에 성폭행을 당한 것이 아니라고 생각한 것은 당시 술에 취하여 성관계 경위가 기억나지 않았기 때문일 뿐 자신이 피고인과 성관계에 동의하였다고 생각하여서가 아니므로, 이러한 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 피해자가 성적 수치심이나 형사처벌의 위험을 무릅쓰면서까지 허위의 피해 사실을 신고하여 피고인을 무고할 만한 특별한 사정이나 동기를 찾을 수 없다. 또한 피해자가 피고인에게 적극적으로 합의금을 요구한 정황도 없다. 이와 관련하여 피고인은, 피해자의 남자 친구 E가 피고인과 전화 통화를 하면서 ”합의를 하면 신고하지 않겠다“고 말하였다고 주장하나, 이러한 주장 사실을 인정할 만한 별다른 근거를 찾기 어렵다. 나. 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었는지 여부 1) 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 그리고 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 상당히 술에 취한 상태에서 성적 자기결정권을 제대로 행사하지 못하거나 행사하기가 현저히 곤란한 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ”2019. 11. 30. 23:30경부터 피고인과 함께 술을 마시기 시작하였는데, 1차, 2차 장소에서 술을 마셔 취했고, 3차 장소인 ‘F’이라는 곳에 들어간 것까지는 기억이 나는데, 그 이후로는 기억이 잘 나지 않으며, 피고인의 집에서 깨어난 이후부터 제대로 기억이 난다“는 취지로 비교적 일관되게 진술하였다. 피해자는 피고인과 함께 2019. 11. 30. 23:30경부터 2019. 12. 1. 01:47경까지 1, 2차 회식장소에서 술을 마시게 되었는데, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 위 1, 2차 회식장소에서 2시간 동안 소주 두병 반 정도를 마셨고, 피해자의 진술에 따르면 평소 피해자의 주량은 소주 1병 정도로, 이 사건 범행 직전 피해자는 평소 자신의 주량에 2배가 넘는 술을 마셨던 것으로 보인다. 또한 3차 회식장소인 ‘F’ 출입구 쪽에 설치된 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 위 F 출입구 앞에서 자동차가 자신을 향해 오는데도 피하지 않았고, 피고인이 밖으로 나오자 갑자기 피고인을 껴안았다가 얼굴과 양팔을 늘어뜨린 채 제대로 걷지 못하는 등 위 CCTV 영상에 촬영된 피해자의 모습은 상당히 취한 상태로 보인다. 피해자는 위 ‘F’ 앞에서부터 피고인의 부축을 받아 피고인의 집 안으로 들어가게 되었는데, 계속적인 구토 증세가 있어 화장실을 여러 번 들락거리면서 구토를 하였고, 화장실 바닥에 주저앉아 있기도 하는 등 술에 취하여 정신이 없었던 상태였다. 한편 피고인은 당시 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있지 않았음은 물론 피고인에게 명시적·묵시적으로 성관계를 동의하는 의사를 표시하였다고 주장하나, 피해자는 당시 피고인의 집 화장실에서 계속 구토를 하고, 화장실 바닥에 주저앉아 있는 등 술에 취하여 정신을 차리지 못하는 상태였을 뿐만 아니라, 토사물이 옷과 머리카락에 묻기도 하였으며, 생리기간이 끝나지 않은 상황이어서 피고인에게 성관계에 동의하는 의사를 표시할 수 없는 상황으로 보일 뿐만 아니라 자신의 의사를 정상적으로 표시하기 어려운 상태에 있었던 점, 피고인은 성관계 경위에 대하여 피해자 및 피해자의 남자친구 E에게 전화통화 또는 카카오톡으로 여러 번 설명을 하였는데, 처음에는 ”성관계를 하지 않았다“고 하였다가 그 다음에는 ”피해자가 나체 상태에서 스스로 침대에 누운 후 성관계를 가졌다“고 하였고, 이후 ”화장실에서 나체 상태에 있는 피해자를 끌어내어 침대에 눕혀 성관계를 하였다“고 하였다가, 그 다음에는 ”기억이 나지 않는다“고 한 후 수사기관에서는 ”피해자가 손으로 피고인의 목을 감싼 상태에서 놓아 주지 않았고, 먼저 ‘저 생리 중인데 괜찮겠어요?’라고 물어 보았으며, 스스로 팬티를 벗어 성관계를 하였다“고 진술하였는바, 이와 같이 피고인의 진술은 일관성이 없고, 시간이 지날수록 그 진술이 구체화 되고 있는 점, 이 사건 당시 피고인은 38세의 남성, 피해자는 19세의 여성으로 같은 직장에서 근무한 것 이외에 서로 이성적인 호감을 표시하거나, 스킨쉽을 한 적이 없고, 피해자에게는 피고인도 잘 알고 있는 남자 친구가 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 주장은 그대로 믿기 어렵다. 다. 피고인이 피해자의 심신상실 내지 항거불능 상태를 이용하여 범행한 것인지 여부 1) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 당시 피해자의 주취로 인한 심신상실 내지 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 타당하다. 피고인은 이 사건 당시 피해자가 어느 장소에서 어느 정도의 술을 마셨는지를 기억하고 있을 뿐만 아니라, 피고인은 3층에 있는 자신의 집까지 술에 취한 피해자를 부축하여 올라가기도 하였는바, 이러한 점에 비추어 볼 때, 피고인은 당시 비교적 멀쩡한 상태에 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인은 피해자가 자신의 집 화장실을 들락거리면서 계속 구토를 하고, 그 토사물이 피해자의 옷과 머리에 묻기도 하였으며, 피해자가 화장실 바닥에 주저앉아 있었다는 등 당시 피해자의 상태를 이 사건 이후에도 구체적으로 기억하고 있다. 피고인은 위와 같이 성관계 전후의 피해자의 상태에 대하여는 구체적으로 기억을 하고 있으면서도 ‘피해자와 어떻게 성관계를 하게 된 것인지’에 대하여는 피해자나 피해자의 남자 친구에게 제대로 된 설명을 하지 못하였다. 또한 피고인은 검찰에서 ”당시 피해자와 15분 정도 성관계를 가졌는데, 피해자는 성관계 당시 별다른 말은 하지 않았고, 작은 신음소리를 내었으며, 눈을 떴다가 감았다가 하면서 술에 취하여 비몽사몽 하는 상태에 있었다“는 취지로 진술하였는바, 이러한 피고인의 진술에 의하더라도 당시 피고인은 피해자가 술에 취하여 자신의 성적 자기결정권을 행사하기가 현저히 곤란한 상태에 있었음을 인식하고 있었던 것으로 판단된다. 3. 결론 피해자의 신빙성 있는 진술과 앞서 본 사실 및 사정들을 종합하면, 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 자신의 직장에서 함께 근무하는 나이 어린 아르바이트생인 피해자가 술에 취하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음한 것으로 피고인과 피해자의 관계, 범행 경위와 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인해 상당한 정신적 고통과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 수사기관뿐만 아니라 이 법정에서까지 기억하고 싶지 않은 피해사실을 진술해야 하는 고통을 받았다. 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인이 이 사건 이전에 동종범행 및 벌금형보다 중한 형으로 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 양형 요소이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 배심원 평결 1. 유·무죄에 관한 평결(7명) 유죄 : 7명 무죄 : 0명 2. 양형에 관한 의견(7명) 징역 4년 : 1명 징역 2년 6월 : 2명 징역 2년 : 4명 이상의 이유로 피고인에 대한 이 사건을 그 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.