사건: 의정부지방법원-2022고합14
죄명: 성범죄 / 강간미수

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 가명, 22세)와 같은 대학교 선후배 사이이다. 피고인은 2021. 4. 1. 18:30경부터 22:00경까지 서울 광진구에 있는 ‘C’ 주점에서, 피해자와 함께 술을 마신 뒤 위 주점의 영업시간이 종료하자 그곳 부근에 있는 모텔로 이동하여 술을 더 마시기로 하였다. 피고인은 같은 날 23:00경 서울 광진구 D 호텔’에서, 피해자가 술에 취하여 더 이상 술을 마시지 못하겠다고 말하며 그곳 침대에 누워 잠이 들자, 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 움직이지 못하도록 한 뒤 피해자에게 키스를 하고, 손으로 피해자의 가슴 부위를 만지고, 손가락을 피해자의 음부 안으로 삽입하였고, 그 과정에서 잠에서 깬 피해자가 ‘하지 말라.’고 말하며 손으로 피고인의 상체 부위를 밀치고, 피고인의 손목을 잡는 등 저항을 하자, 위와 같이 피해자의 몸 위에 올라탄 상태에서 피고인의 몸으로 피해자의 몸을 눌러 피해자의 반항을 억압한 다음, 손으로 피해자의 옷을 벗기고, 피해자의 가슴 및 허리 부위를 만진 뒤 재차 손가락을 피해자의 음부 안으로 삽입하였으며, 계속하여 양손으로 피해자의 양 다리를 벌리고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하려고 하였으나, 피해자가 손으로 자신의 음부 부위를 가리고 피고인을 밀치는 등 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B(가명), E의 각 법정진술 1. B(가명)에 대한 경찰진술조서 1. 결제내역, 식당 영수증 1, 피고인과 피해자가 나눈 카카오톡 대화 내용, 참고인과 피해자 사이 카카오톡 대화 및 통화기록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰, 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령의 각 면제 가. 공개명령, 고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제: 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 다. 면제의 이유: 징역형의 집행유예, 수강명령, 신상정보 등록만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있는 점을 비롯하여 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개 및 고지하거나 취업제한을 하지 아니할 특별한 사정이 있다고 판단된다. 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자가 자연스럽게 성관계를 가지려다가 피해자의 의사에 따라 그만두었을 뿐이다. 2. 관련 법리 가. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자 등 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도7423 판결 참조). 나. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 3. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하려고 시도하였다가 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관 및 법정에서 ‘피고인과 증인 F랑 셋이 함께 보기로 했는데 증인 F가 오지 못하게 되어 둘이서 술을 마시게 되었다. 근처 모텔에 방을 잡아 피고인과 같이 술을 먹기로 하였고, 모텔에서 너무 취하여 잠이 들게 되었는데, 이상한 느낌이 들어 일어났다. 피해자가 일어나서 보니, 피고인은 자신의 몸 위에 올라탄 채로 계속 피해자의 신체를 만지고 있었는데, 피해자는 손으로 피고인의 상체 부위를 밀치고, 피고인의 손목을 잡는 등 하지 말라고 저항을 하였다. 그러나 피고인은 멈추지 않고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도하였으나, 자신이 계속해서 저항하니 피고인이 삽입은 하지 않았다’는 취지로 증언하였다. 피해자의 위와 같은 진술은 그 내용이 주요 부분에서 일관성이 있으며 진술내용 자체로 특별히 비합리적이거나 모순되는 부분이 없다. 피해자는 친구이던 피고인과 함께 술을 마시고 모텔에 가서 자게 된 경위, 침대에서의 피고인의 행동 및 그에 대한 피해자의 대응과 그에 대한 피고인의 반응, 당시 피해자가 느낀 감정 등에 관하여 매우 구체적이고, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 비전형적인 사항까지 상세하게 묘사하고 있으며, 달리 허위가 개입될 만한 정황도 보이지 않아 신빙성이 있다. 피고인 및 변호인은, 모텔에서 술을 마시자고 먼저 제안한 것은 피고인이 아닌 피해자이고, 피해자가 이 사건 범행 내용에 대해서는 상세하게 기억하면서도 탈의를 하게 된 과정에 대해서는 제대로 기억하고 있지 않은 것을 이해하기 어려우므로 피해자의 진술이 신빙성이 없다고 주장하기도 한다. 그러나 아래와 같은 사정들을 고려하면 이는 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 의심할 정도의 사정은 아닌 것으로 보인다. 피해자는 피고인에게 ‘너 친하고 믿으니깐 같이 방술(모텔방에서 술을 마시는 것으로 보인다)하고 자려고 했던 것 하자고 했던건데’라는 카카오톡 메시지를 보내기도 하였고(기록 제108쪽), 이 법정에서 ‘서로 이야기가 되어서 모텔에 가서 술을 마신 것이다’라는 취지로 진술하기도 하였는데 피해자의 메시지나 증언 등에 비추어 피해자가 피고인과 피해자 중에 이를 누가 제안하였는지를 중요한 문제로 삼은 것으로 보이지 않는다. 나아가 피해자의 수사기관의 진술을 살펴보더라도 피고인이 처음부터 성적인 목적을 가지고 피해자에게 모텔에서 술을 마시자고 제안했다는 취지로 진술하지는 않았다. 피해자가 피고인의 했던 성적인 행동에 비하여 피해자의 옷이 벗겨진 과정에 대해서 자세하게 진술하고 있지는 아니하나, 피해자가 수사기관에서 피고인이 자신의 상의, 하의, 속옷을 모두 벗겨 알몸이 되었다는 취지로 진술한 사실은 있다(증거기록 제20쪽). 나아가, 피해자에 대한 증인 신문과정에서 피해자가 옷을 벗겨진 과정이 어떠했는지가 주요한 쟁점이 되지 않았는데, 피해자가 이를 자세히 진술하지 않은 것이 정확히 기억하지 못하였기 때문이라고 단정할 수도 없으며, 설령 피해자가 이를 정확히 기억하지 못하고 있다고 하더라도 피해자가 당시 받았을 충격의 강도, 기억력의 한계 등을 고려하면 옷을 벗기는 과정을 피고인이 했던 성적인 행동만큼 기억하지 못한다고 하여 피해자의 전체 증언의 신빙성이 없다고 보기는 어렵다. 피해자가 이 사건 이후에도 모텔에서 자고 간 사실이 있기는 하나, 피해자는 이에 대해서 몸에 힘도 없고, 피고인 앞에서 옷을 주워 입기도 싫었다는 등으로 그 상황을 설명하고 있다. 피해자가 느꼈을 당혹감과 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는 점 등을 고려하면 당시 상황에 대한 피해자의 설명이 도저히 납득하기 어렵다고 보이지 않는다. 신고 경위와 관련하여 피해자의 카카오톡 메시지를 통하여 피고인에게 ‘그럼돈쥬던가병신아’라고 메시지가 보내진 사실이 있기는 하다. 그러나 이 메세지는 F이 피해자의 동의 없이 보낸 것이라고 F과 피해자 모두 이 법정에서 증언하였고, 피해자가 이메시지 이후에 피고인에게 금전 등을 요구한 사실도 없는 것으로 보인다. 또한 피고인과 피해자의 진술에 비추어 보더라도 피고인과 상당한 친분을 가진 친구 사이였고, 피해자가 피고인에 대한 특별한 반감을 가지지 않았던 것으로 보이는데(피해자는 수사기관에서 피고인이 평소에 온순했고 착했다고 진술하기도 하였다), 피해자가 성적 수치심이나 형사처벌의 위험을 무릅쓰면서까지 허위의 피해 사실을 꾸며내어 친구이던 피고인을 경찰에 신고할 이유는 없을 것으로 보인다. 피고인은, 피해자가 스스로 피고인을 안고, 피고인을 손을 잡고, 공소사실의 행위를 할 때도 아무런 반대표시를 하지 않고 오히려 적극적으로 행동하는 등 피해자도 동의하기에 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 하였는데, 갑자기 피해자가 이를 거부하여 성관계를 멈춘 것이라는 취지로 진술한다. 그러나 성행위에 적극적으로 응하고 있던 피해자가 갑자기 피고인을 거부하고 나아가 신고까지 한다는 것을 쉽게 납득하기 어렵고, 피고인 진술과 모순되는 아래와 같은 사정들도 존재한다. 피해자는 이 사건이 있은 직후에 E에게 ‘G도 그렇고 A이도 그렇고 남녀사이에 친구 없다는거 맞는거 같오’, “진쨔(진짜) 아까 하지 말라고 사정사정했네, 다시 못 만나게써 둘 다‘라는 등 피고인이 자신의 의사에 반하여 성관계를 시도했다는 취지로 카카오톡 메시지를 보냈다(증거기록 제94쪽). 피고인 스스로도 이 사건 이후인 2021. 4. 2. 피해자에게 ‘어제 일 기억나.? 너무 늦게 보내는거 같은데 어제 일 진짜 미안해. 화 많이 났다고 들었는데 용서해달라고 안할게. 전화로 사과하고 싶었는데 너가 목소리 듣기 싫어할 수도 있을거같아서 문자로 보내고 있어. 그래도 너한테 사과는 꼭 해야될거같아서 이렇게 문자보내. 나 너 진짜 쉽게 생각한거 아니고 술김에 그런것도 아니야. 정말 미안해 진심이야.’라는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하였는데, 위 카카오톡 메시지의 내용은 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하려고 시도한 사실을 인정하고 사과하는 취지의 메시지로 보인다. 이에 대해 피고인은 일단 피해자를 달래는 것이 중요하다고 생각이 되어 그러한 취지의 메시지를 보냈다고 주장하나, 만약 피고인의 주장과 같이 피해자에게 별다른 이유 없이 피해자와 피고인이 자연스럽게 성관계를 가지다가 피해자의 요청에 의해 그 만두게 된 상황이었다면 피고인이 그와 같이 자신의 범행을 인정하는 취지의 메시지를 보낸 것이 쉽사리 이해되지 않는다. 한편, 피고인은 피해자가 피고인에 비하여 평소 더 주량이 센 편이고, 당시 피고인은 취하지 않은 상태였는데 피고인이 성관계를 시도할 당시에 피해자가 취하였다는 것을 믿기 어렵다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인과 피해자가 당시 마신 술의 양은 둘이서 최소한 소주 4병, 맥주 2병으로[피해자는 수사기관에서 둘이서 소주 4병, 맥주 2병을 먹은 사실까지는 기억하고 그 이후 더 먹었는지 잘 모르겠다고 진술하고 있고(증거기록 제17쪽), 피고인도 소주 4병과 맥주 2병을 먹었고 소주 1병은 마시지 못하였다라고 진술하고 있으며(증거기록 제122쪽), 실제로 C에서 피고인과 피해자가 소주(참이슬) 5병, 맥주(테라) 2병을 결제한 사실도 확인된다(증거기록 제100쪽)] 객관적으로 보아 적지 않은 양으로 충분히 피해자가 취할 수 있을 것으로 보이고, 피해자가 평소에는 이 정도 술을 마시고 취하지 않았다고 하더라도 평소 주량은 그 기준이 명확하지 아니할 뿐만 아니라 마신 술의 종류, 음주 속도, 음주자의 신체적․정신적 상태 등 다양한 원인에 기하여 같은 양의 술을 마시더라도 주취 상태가 현저히 다를 수 있으므로, 평소 주량만을 기준으로 하여 피해자가 술에 취하여 있지 않았다고 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 강간미수죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 선고한다. 불리한 정상 : 이 사건은 피고인이 친구였던 피해자를 간음하려고 시도하다가 미수에 그친 것으로, 범행경위에 비추어 비난가능성이 적지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 정신적 고통과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 유리한 정상 : 피고인은 초범이다. 피고인이 유형력을 행사하였으나 그 정도가 중하지 않다. 피고인은 피해자가 완강하게 거부하자 스스로 범행을 멈추고 피해자와 함께 잠만 잤고, 피해자가 모텔에서 떠나는 것을 막지도 않았다. 신상정보 등록 및 제출의 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.