사건: 서울서부지방법원-2018고합304
죄명: 성범죄 / 유사강간

범죄사실 피고인은 2017. 10. 26.경 서울 마포구 B에 있는 'C'에서 피해자 D(가명, 여)에게 인스타그램 메시지로 "나는 사진작가인데 타투이스트를 대상으로 한 사진 작업을 하고 싶다"라는 메시지를 보내어 피해자에게 사진을 찍자고 제안하였다. 이에 피고인은 2017. 12. 1. 14:00경 위 'C'로 피해자를 불러 내어 같은 날 16:00경부터 사진을 촬영하면서 피해자의 신체에 새겨진 타투가 잘 보이게 사진을 찍어야 한다는 명목으로 피해자로 하여금 팬티를 제외하고 옷을 전부 벗게 한 뒤, 스튜디오에 마련된 침대에 피해자를 눕게 하였다. 이 때 피고인은 한 손으로는 카메라를 들고 '그림자가 지네?'라고 말하면서 다른 한 손으로는 갑자기 피해자의 얼굴과 쇄골, 가슴, 골반에 손을 대어 만지고, 피해자가 피고인의 행동에 어리둥절하면서 가만히 누워 있자 "섹시한 느낌을 내야 한다."라고 말하면서 한 손으로는 카메라를 쥐고 다른 한 손으로는 피해자의 팬티 끈에 손가락을 걸고 흔들다가 갑자기 그 손을 피해자의 팬티 안에 집어넣어 피해자의 음부를 만지고, 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었다. 이 때 피고인은 피해자가 피고인의 행동에 당황하면서 어쩔 줄 몰라 하는 틈을 타한 손으로 쥐고 있던 카메라를 옆으로 내려놓은 다음, 피해자의 음부에 손가락을 집어 넣고, 침대에 누워 있는 피해자의 가슴 쪽으로 고개를 숙여 "좋으면 소리내도 된다"라고 말하면서, 피해자가 "미친 것 아니냐, 원래 사진을 이렇게 찍냐"라고 강하게 항의하면서 피고인의 손을 치울 때까지 피해자의 가슴을 입으로 빨았다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 피고인이 피해자와 주고받은 카카오톡 메시지 1. 외장하드 내 '증거자료' CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령, 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반사정에 비추어 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서(이 사건 범행의 내용과 결과, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반사정에 비추어 보면, 재범의 위험성이 낮거나 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 촬영 중 피해자의 음부에 손가락을 집어넣은 사실은 있으나, 피고인이 피해자를 촬영한 행위 및 피해자와 있었던 스킨쉽은 모두 피해자의 동의하에 진행된 것이므로, 유사강간죄가 성립하지 않는다. 2. 기습유사강간의 인정 여부 이른바 기습추행의 법리, 즉 "강제추행죄는 상대방에게 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행이라고 인정되는 경우도 포함한다."는 법리는 유사강간죄에도 적용되어, 기습유사강간의 경우에 유사강간죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 그 논거는 아래와 같다. 먼저 형법 제297조, 제298조는 강간, 강제추행에 관하여 "폭행 또는 협박으로"라는 동일한 문언을 사용하고 있다. 그런데 형법 제297조에 규정된 강간죄의 구성요건으로서 폭행 또는 협박은 '피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것'이어야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 그리고 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 구성요건으로서 폭행 또는 협박은 '피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것'이어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 이러한 해석의 차이는 위 각 죄의 행위태양, 침해되는 법익의 정도와 이에 따른 법정형의 차이 등을 고려한 결과이다. 그런데 기습추행의 경우 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 없는데도 이를 처벌하는 이유는, 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문이다. 기습추행을 처벌하는 이러한 이유는 기습유사 강간에서도 그대로 타당하다. 즉, 피해자가 예상할 수 없이 기습적으로 유사강간이 이루어진 경우에 피해자는 실질적으로 항거할 수 없었고, 그 불법의 정도는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 마찬가지다. 그리고 형법이 2012. 12. 28. 법률 제11574호로 개정되어 제297조의2(유사강간)가 신설되었다. 그 개정 이유에서 "변화된 시대 상황을 반영하여 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위하여 유사강간죄를 신설한다."고 밝히고 있다. 이는 종래 결과불법과 행위불법이 강제추행보다 더 큰 행위를 강제추행 외에 달리 처벌할 수 없다는 불합리를 해소하기 위함이다. 그런데도 기습유사강간을 종래와 같이 강제추행으로 처벌해야 한다면, 이는 형법 개정 취지에 맞지 않는다. 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 것과 마찬가지라는 점에서 기습성이 강제성을 대체하므로, 피해자의 의사에 반하는 유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제 되지 않는다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자를 촬영하던 중 피해자를 유사강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 피고인은 "피해자와의 촬영 느낌이 되게 좋아 피해자가 동의를 한다면 조금 더 좋은 느낌을 내고 멋있는 촬영을 하지 않을까 생각을 하여, 피해자의 성기에 손가락을 넣을 때 자연스럽게 나오는 피해자의 표정이나 몸짓을 찍기 위하여 손가락을 넣었다."는 취지로 진술하여 피해자의 음부에 손가락을 집어넣은 사실은 인정하고 있다. 설사 피고인이 피해자의 가슴, 입 등을 만지는 행위에 대하여는 피해자의 동의가 있었다 하더라도, 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위는 단순히 가슴 등을 만지는 행위와는 그 행위태양, 피해자의 법익침해 정도 등을 달리 하는 것으로서 이에 대하여는 별도의 동의가 필요하다고 할 것이다. 특히 피고인의 주장에 의하더라도 피고인과 피해자 사이의 스킨쉽은 성적 목적에 의해 이루어진 것이 아니라, 사진작가와 모델 사이에서 작업결과물(사진)을 만들어 내기 위하여 이루어졌다는 점에서 가슴 등을 만지는 행위와 별도로 손가락을 성기에 넣는 행위에 대하여까지 피해자의 동의가 있었는지는 엄격하게 살펴볼 필요가 있다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "피고인이 피해자의 몸을 만지면서 촬영을 하던 중, 피해자의 복부 부위부터 몇 장의 사진을 촬영하였고, 나아가 피고인의 손을 기습적으로 피해자의 성기 위에 갖다 대었으며, 이에 피해자가 놀라 피고인의 손을 잡았지만, 피고인은 피해자의 성기 안쪽까지 손가락을 삽입하였다. "고 진술하고 있다. 이에 대하여 피고인은, 수사기관 및 이 법정에서 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위에 대하여 피해자로부터 사전에 동의를 받았다고 주장하면서도, 제1회 경찰 피의자신문조서에서 구체적으로 피해자로부터 어떻게 동의를 받았냐는 질문에 대하여는 "만져도 되냐고 물어봤고, 밑으로 더 내려가도 되냐고 물어봤고, 그랬습니다. 말은 하지 않았고, 괜찮냐고 물어보면서 찍었고 그래서 괜찮다고 해서 저는 동의를 한 것으로 알고 찍었습니다. 손이 내려가면서 찍어도 되냐고 물었습니다. "는 취지로만 진술하였다. 피해자는 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 집어넣은 직후의 상황에 대하여, 제1회 경찰 진술조서에서 "피고인이 손가락을 성기 안으로 집어 넣으면서 내 왼쪽 가슴을 입으로 빨았다. 너무 화가 나서 손을 잡아 빼면서 '미친거 아니냐, 적당히좀 하라고, 원래 촬영 이런식으로 촬영하냐'고 화를 내자 피고인이 '오해했겠다, 원래 안이러는데, 어쩌다 케미가 좋아서 여기까지 왔네, 진짜 오해하셨겠다, 원래 안이러는데'라고 하였다."고 진술하였고, 제2회 경찰 진술조서에서 "피고인이 성기에 손가락을 넣으면서 내 가슴쪽으로 얼굴을 숙여서 가슴을 빨더니 '좋으면 소리내도 된다'고 했고, 그래서 내가 피고인의 손을 빼면서 '적당히 좀 하라, 원래 촬영을 이렇게 진행하냐'고 항의하였다."고 진술하였으며, 이 법정에서 "피고인의 손을 잡아 빼면서 '미친거 아니냐, 원래 이런 식으로 촬영하냐'라고 하자 피고인이 '오해를 했겠다, 원래 이러지는 않는다'라고 하였다."고 진술하였다. 이에 대하여 피고인은 "기분 좋으면 표현을 해도 된다는 느낌으로 말한 사실은 있다"라고 진술하면서도 '오해했겠다. 원래 안이러는데 케미가 좋아서 여기까지 왔네. 진짜 오해하셨겠다'라고 말한 사실이 있냐는 질문에 "그렇게 말한적은 없고, 저희는 촬영 전에 카페에서 이야기하면서 서로 말을 놓자고 이야기를 하고 촬영을 시작했기 때문에 저는 존댓말을 중간에 한 적이 없습니다."라고 진술하였다(피고인신문조서 9쪽). 그러나 피고인이 피해자와 주고받은 카카오톡 메시지에 의하면, 피해자가 2018. 3. 29. 피고인에게 보정된 사진에 대하여 항의하면서 "제가 그때 그랬죠 원래 일하실 때 이러시냐고 근데 말씀하시길 어쩌다보니 그런거라고 오해하시겠네라고 하셨는데 저 사진들 보니까 제가 오해한게 아니란 생각이 드네요."라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, 피고인은 이에 대하여 특별한 대답을 하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 이 부분에 대하여는 위 피해자의 진술에 신빙성이 있는 것으로 보인다. 피고인은 검찰 피의자신문조서에서 "이번 피해자와 사진 작업에서는 성관계를 암시하는 컨셉, 즉 '성관계 컨셉'으로 사진을 찍으려고 하였다. 다만 피해자가 처음 보는 사람이고 어떻게 반응할지 몰라서 피해자에게 '성관계 컨셉'의 사진을 찍겠다고 사전에 고지하지는 않았고, 사진 촬영 중에 피해자에게 이야기하여 동의를 받았다."라고 진술하고 있다. 사진작가와 모델 사이에서 사진작업을 시작하기 전에 작업의 컨셉에 대하여, 특히 '성관계 컨셉'이라는 특수한 컨셉에 대하여 충분히 협의하지 않은 점은 그 자체로 매우 이례적일 뿐만 아니라, 피고인 역시 피해자가 쉽게 이를 승낙하지 아니할 것을 예상하여 사진작업을 시작한 이후에야 피해자에게 이를 고지한 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자 사이의 인스타그램 메시지, 카카오톡 메시지에 의하면 피고인은 피해자가 타투이스트로서 프로필 촬영을 하려고 하였을 뿐이라는 점을 충분히 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 독단적으로 피해자와 사이에 '성관계 컨셉'의 사진작업을 하기로 마음먹은 다음 피해자의 성기에 손가락을 넣은 것에는 성적인 목적이 있었던 것으로 보인다. 또한 피해자로서는 타투이스트로서 문신을 중심으로 하는 사진작업을 하려고 하였던 것일 뿐으로 보이므로, 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣는 것에 동의할 아무런 이유가 없다. 피해자가 이 사건 고소에 이르게 된 동기에는 피고인이 피해자의 사진을 유포하는 것을 걱정하는 마음도 있었던 것으로 보이고, 피고인이 피해자에게 제대로 된 보정 사진을 보내주었다면 피해자가 이 사건 고소에 이르기까지는 않았을 사정이 보이기는 한다. 그러나 사진촬영 당시 피고인이 피해자의 동의 없이 피해자의 성기에 손가락을 집어넣은 사실이 인정되는 이상 유사강간죄는 성립하는 것이고, 위 각 사정들은 이 사건 발생 이후의 것들로서 위 범죄사실의 인정을 뒤집을 만한 것으로 보이지 아니한다. 피해자가 이 사건 사진작업을 한 날짜, 이 사건 유사강간 이후에 다시 옷을 입고 촬영한 사진의 개수 등에 대한 피해자의 진술이 객관적 증거와 어긋나는 면은 있으나, 이 사건에서 피해자가 고소를 마음먹은 때는 사건 발생일로부터 4개월 이상 지난 때인 점, 위 각 사실들은 부수적인 요소인 점 등을 고려하면 이러한 부분에 대한 피해자의 기억이 부정확하다거나 일관되지 않다는 사정만으로 위 인정을 뒤집기는 부족하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ~ 3년 4월(성년 대상 유사강간죄이므로 하한과 상한을 각 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정 유리한 정상: 피고인은 이 사건 이전에 처벌받은 전력이 없는 점 불리한 정상: 피해자는 이 사건으로 적지 않은 정신적 충격을 받았을 것으로 보이고, 피고인은 피해자로부터 용서받거나 피해자와 합의하지 아니한 점 위와 같은 사정 및 피고인의 연령, 가족관계, 성행, 환경, 범행 방법 및 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 범위의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 대한 공소사실 피고인은 2017. 12. 1.경 판시 기재와 같이 피해자를 유사강간하면서 피해자가 사전에 "밑에 찍지 마요"라고 말하였음에도 피해자가 팬티만을 입은 채 알몸으로 침대에 누워 있는 틈을 타 피해자의 팬티 끈에 손가락을 걸고 팬티 끈을 잡아 당겨 팬티를 벌리면서 피해자의 음부 부위가 드러나도록 한 다음 카메라로 피해자의 음모가 드러나는 사진을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 '카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영'하는 행위를 처벌하는 구성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '구 성폭력처벌특례법'이라 한다) 제13조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유와 함부로 촬영당하지 아니할 자유를 보호하기 위한 것이다. 촬영한 부위가 '성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체'에 해당하는지는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 관점에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도8619 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 판시 유사강간 이외에 피고인이 피해자의 가슴이나 입 등을 만진 행위에도 피해자의 동의가 없었다는 취지로 주장하는 것으로 보이나, 피고인이 피해자의 신체를 만지면서 찍은 사진의 개수가 적지 않고, 촬영시간도 짧지 않았던 것으로 보이는 점, 피해자가 이 법정에서는 '사진촬영 중 피고인의 행동이 추행의 의도가 있었는지 아니면 좋은 사진을 찍고자 하는 의사로 찍은 것인지에 대하여 긴가민가하였다'는 취지로 진술하고 있는바, 적어도 사진촬영 당시에는 피고인이 피해자의 가슴 등을 만지는 것에 대하여 반대하지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 동의 없이 피해자를 추행하였다는 피해자의 진술의 신빙성을 그대로 인정하기는 어렵고, 달리 피고인이 피해자의 가슴 등을 만진 행위가 강제추행에 해당된다고 볼 증거는 없다. 그렇다면 피고인이 피해자와의 사진작업에서 한 촬영이 일반적으로 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 정한 피해자의 의사에 반하는 피해자의 신체에 대한 촬영이라고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고인이 판시 유사강간범행 당시 피해자의 신체를 촬영하였는지에 관하여 살피건대, 피해자는 제2회 경찰 진술조서에서 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 상태에서 사진촬영을 한 것이냐는 질문에 대하여, "그건 잘 모르겠어요. 왜냐면 삽입할 때 까지도 카메라를 들고 다니다 촬영했는데 나중에 제가 확인한 사진도 삽입한 걸 찍은 게 아니라 제 팬티 안으로 손이 들어간 상태에서 음모 부분만 나오게 촬영한 거라 그 사진이 성기를 만질 때 촬영한 사진인지 손가락을 삽입할 때 촬영한 사진인지는 모르겠습니다."라고 진술하고 있으므로 피해자의 진술만으로 이를 인정하기에는 부족하고, 달리 이 부분 공소사실에 나타난 사진이 피고인의 유사강간 범행 당시 촬영된 것이라고 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 공소사실에 나타난 사진은 증거기록에 편철되어 있지 않고(피해자는 위 사진을 사진촬영 당시 바로 삭제하였다고 진술하고 있다), 위 사진을 묘사한 피해자의 그림만이 편철되어 있을 뿐이다. 그러나 위 그림만으로는 원래 사진의 촬영 각도와 촬영 거리, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 개별적으로 판단하기 어렵고, 당시 피해자가 누드 또는 반누드 상태의 사진촬영에 이미 동의한 상태였다는 점, 피해자는 왼쪽 허리에서 엉덩이 사이의 문신을 드러내기 위해 팬티를 약간 내린 상태로 사진을 촬영하기도 하였으므로 피고인이 셔터를 누르는 과정에서 음모가 일부 찍혔을 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다고 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.