사건: 대구지방법원서부지원-2021고합130
죄명: 성범죄 / 준강간

범죄사실 1. 피해자 C(가명, 여, 28세)에 대한 범행 피고인은 대구 중구 D, 지하 1층에 있는 ‘E’에서 피해자와 처음 만난 사이로서 피해자가 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하자 피해자를 모텔로 데려가 간음하기로 마음먹었다. 가. 준강간 피고인은 2021. 3. 13. 07:50경 대구 서구 F모텔’ G호에서, 술에 만취하여 침대에 누워 있던 피해자의 옷을 모두 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능상태를 이용하여 간음하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등) 피고인은 2021. 3. 13. 07:56부터 같은 날 08:45까지 사이에 전항 기재 모텔에서 자신의 휴대전화(아이폰8) 카메라 기능을 이용하여 피해자가 치마를 입고 침대에 누워 있는 사진 1장, 민소매 상의와 치마를 입은 채 변기 앞에 앉아 있는 사진 1장, 피해자가 옷을 벗고 침대에 엎드려 있는 동영상 2개를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피해자 B(여, 25세)에 대한 범행 피고인은 2020. 1. 2. 06:19 대구 남구에 있는 피해자의 주거지에서, 연인관계이던 피해자가 잠을 자고 있는 사이 자신의 휴대전화(아이폰8) 카메라 기능을 이용하여 피해자의 성기 부위가 나오는 사진 2장, 피해자의 얼굴과 성기 부위가 함께 나오는 사진 1장을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 3. 피해자 H(여, 19세)에 대한 범행 피고인은 2020. 2. 9. 07:03부터 같은 날 07:06까지 사이에 대구 달서구에 있는 피해자의 주거지에서 자신의 휴대전화(아이폰8) 카메라 기능을 이용하여 구강성교를 하는 피해자의 모습을 피해자의 의사에 반하여 3회에 걸쳐 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 4. 피해자 I(여, 20세)에 대한 범행 가. 피고인은 2020. 2. 14. 05:04 대구 중구 J에 있는 ‘K’ 식당의 화장실에서 자신의 휴대전화(아이폰8) 카메라 기능을 이용하여 피해자와 성관계하는 모습을 피해자의 의사에 반하여 동영상 촬영하였다. 나. 피고인은 2020. 2. 14. 06:51부터 같은 날 06:53까지 사이에 대구 중구 L모텔’ 불상의 호실에서 자신의 휴대전화(아이폰8) 카메라 기능을 이용하여 피해자와 성관계하는 모습을 피해자의 의사에 반하여 2회에 걸쳐 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 5. 피해자 M(여, 23세)에 대한 범행 피고인은 2020. 12. 28. 03:27 대구 서구 N모텔’ 불상의 호실에서 자신의 휴대전화(아이폰8) 카메라 기능을 이용하여, 나체 상태로 잠을 자고 있던 피해자의 가슴 부위 사진 1장을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C, B, H, I, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고서, 수사보고(증거목록 순번 14, 21, 30, 51, 56, 60, 67, 68, 69, 71, 75번, 각 첨부자료 포함) 1. 내사보고서(증거목록 순번 7번, 첨부자료 포함) 1. 녹취서 2부 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 청구전조사회보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 각 징역형 선택), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제2항, 제3항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 피해자 B, H, I에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아 동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 준강간죄, 피해자 C, M에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라 등이용촬영ㆍ반포등)죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 면제의 이유: 피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과가 없는 점, 범행의 경위 등에 비추어 보면 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록, 성폭력 치료강의 수강명령, 사회봉사명령 및 취업제한명령, 보호관찰명령 및 특별준수사항의 부과만으로도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과나 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 1. 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 취업제한명령 판시 피해자 B, H, I에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 준강간죄, 피해자 C, M에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라 등이용촬영ㆍ반포등)죄: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호(배상신청인은 2021. 10. 28. 피고인으로부터 800만 원을 지급받고 더는 이 사건 범행과 관련하여 민ㆍ형사상 이의를 제기하지 않기로 하였으므로, 배상신청은 이유 없다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼6년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼6년 8월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 클럽에서 처음 만난 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있자 이를 이용하여 위 피해자를 간음하고, 자신의 연인 또는 클럽 등에서 만난 여성들을 상대로 그 의사에 반하여 성관계 동영상, 유사성행위 동영상, 나체 사진 등을 촬영한바, 그 죄질이 나쁘다. 피해자들은 이 사건 범행으로 인한 정신적 충격 등을 회복하는 데 많은 어려움을 겪을 것으로 보인다. 피고인은 모든 범행을 인정하여 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 형사처벌을 받은 적 없는 초범이다. 피고인은 모든 피해자들과 합의하여 피해자들은 더는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인이 촬영한 동영상이나 사진을 유포한 것으로 보이지는 않는다. 위와 같은 점들은 피고인에게 유리한 정상이며, 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피보호관찰명령청구자는 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 범행 경위, 방법 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 및 결론 피보호관찰명령청구자에 대하여 형의 집행유예를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제4호에 의하여 보호관찰명령 청구를 기각한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)] 가. 피고인은 2021. 3. 13.부터 같은 해 4. 1.까지 판시 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 촬영한 사진 및 동영상을 자신의 휴대전화에 저장하여 소지하였다. 나. 피고인은 2020. 5. 19.부터 2021. 4. 1.까지 판시 범죄사실 제3, 4항 기재와 같이 촬영한 동영상을 자신의 휴대전화에 저장하여 소지하였다. 다. 피고인은 2020. 12. 28.부터 2021. 4. 1.까지 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 촬영한 사진을 자신의 휴대전화에 저장하여 소지하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 불가벌적 수반행위란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적․전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결 등 참조). 2) 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제5항의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 청소년성보호법 제11조 제1항의 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄의법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄와 별개의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도2993 판결 참조). 나. 이 사건 조항의 입법취지 1) 위 공소사실에 적용되는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 이 항에서‘성폭력범죄처벌법’이라 한다) 제14조 제4항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 입법경과는 별지 2 기재와 같다. 2) 위 입법경과에 비추어 보면, 이 사건 조항의 입법취지는 불법 성적 촬영물임을 알면서 이를 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청하는 수요 행위를 처벌함으로써 사이버 성범죄로 인한 피해 발생을 미연에 방지하는 데 있다 할 것이고, 그 촬영자가 해당 촬영물을 소지하는 행위 자체를 처벌하고자 하는 데 그 주된 취지가 있지는 않다 할 것이다. 다. 본건의 경우 1) 아래와 같은 사정을 위 관련 법리 및 입법취지에 비추어 보면, 불법 성적 촬영물을 촬영한 자가 해당 촬영물을 소지하게 되는 경우 성폭력범죄처벌법 제14조 제4항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄(이하 이 항에서‘카메라등이용촬영물소지죄’라 한다)는 성폭력범죄처벌법 제14조 제1항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등)죄(이하 이 항에서 ‘카메라등이용촬영죄’라 한다)에 흡수된다고 봄이 타당하고, 다만 그 촬영자가 촬영에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면(예컨대, 다른 저장장치에 따로 복제하여 다른 목적이나 행위 태양으로 별도 소지하는 경우 등) 이는 별개의 카메라등이용촬영물소지죄에 해당한다고 할 것이다. 카메라 등을 이용하여 촬영을 하는 경우 일반적ㆍ전형적으로 해당 촬영물은 카메라 등에 저장되어 소지가 이루어진다. 카메라등이용촬영죄의 법정형은 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금인 반면 카메라등이용촬영물소지죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이 하의 벌금으로 후자 구성요건의 불법이나 책임 내용이 전자에 비하여 경미하다. 카메라 등을 이용한 촬영행위에 촬영물 소지행위가 수반되는 경우 카메라 등을 이용하여 촬영한 자에 대하여 자신이 촬영한 촬영물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 이 사건 조항은 ‘소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청’이라는 네 가지 행위 태양을 병렬적으로 규정하고 있는바, 불법 성적 촬영물에 대한 구입ㆍ저장ㆍ시청이라는 표지가 범죄를 구성하는 구체적인 작위인 점을 감안하면(그중 ‘저장’은 개정법률안의 ‘다운로드’라는 용어가 법제사법위원회 법안심사제1소위원회 회의 과정에서 ‘저장’이라는 용어로 정리되어 최종 개정안에 반영되었다), 소지 역시 촬영에 수반된 소지를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였을 때 가벌적인 범죄구성요건을 충족한다고 해석하는 것이 균형에 맞다. 성폭력범죄처벌법이 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되면서 카메라등이용 촬영죄의 법정형이 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에서 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금으로 상향되었다. 만약 촬영자가 촬영하는 행위와 그에 수반하여 해당 촬영물을 소지하는 행위를 별개의 행위로 보아 촬영자를 카메라등이용촬영죄뿐만 아니라 카메라등이용촬영물소지죄로 각각 처벌하게 되면 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호에 따라 촬영자를 10년 이하의 징역 또는 7,500만 원 이하의 벌금에 처하게 되어 상향된 법정형보다 더 가중하여 처벌하게 되는바, 이는 입법자의 의사보다 과도한 형벌을 과하는 결과가 되어 부당하다. 현재의 기술 수준에서는 단순 촬영한 디지털 영상만으로도 즉시 유포가 가능한 음란물을 쉽게 생성할 수 있어 촬영과 제작을 명백히 구분할 실익이 크지 않으므로(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 결정 참조), 앞서의 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위와 그 소지행위 사이의 죄수관계에 관한 법리는 카메라등이용촬영죄와 카메라등이용촬영물소지죄 사이의 죄수관계에 대해서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다. 2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 이 부분 각 공소사실은 피고인이 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 피해자들과 성교하는 등의 장면을 몰래 동영상 또는 사진 촬영한 후 피고인의 휴대전화에 그대로 저장하여 소지하였다는 것으로, 이러한 소지행위는 피고인이 불법 성적 촬영물을 촬영한 행위의 결과로 일반적ㆍ전형적으로 수반된 것에 불과하고, 달리 피고인이 해당 동영상 또는 사진을 다른 저장장치에 따로 복제하여 다른 목적이나 행위 태양으로 별도 소지하는 등 사회통념상 새로운 소지로 평가되는 행위를 하였다고 인정할 만한 주장과 증명이 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.