사건: 대전지방법원-2020고합433
죄명: 성범죄 / 주거침입강간

범죄사실 및 보호관찰명령 원인사실 범죄사실 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간) 피고인 및 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 피해자 B(여, 32세)과 연인 관계였다가 헤어진 사이이다. 피고인은 2020. 9. 23. 00:50경 천안시 서북구 C에 있는 피해자가 거주하는 건물에 이르러 건물 지붕으로 올라간 후 지붕을 지나 베란다를 통해 피해자의 집 안으로 들어가 침입하였다. 피고인은 피해자의 집 안으로 들어가 옷을 벗었고, 잠이 든 피해자에게 다가가 입을 맞추고 목을 핥았으며, 이에 피해자가 잠에서 깨어나 피고인을 밀어내려하자 피해자의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 강간하려고 하였으나 피해자가 ‘후회할 짓 하지 마라. 경찰에 신고하겠다. 맨 정신으로 못하겠으니 술 한 잔 하고 하자.’고 말하며 거부하자 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(비밀준수등) 피고인은 2016. 11. 23. 대전지방법원 천안지원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄로 벌금 1,000만 원을 선고받고, 같은 해 12. 1. 확정된 신상정보 등록대상자이다. 신상정보 등록대상자는 제출한 기본 신상정보가 변경된 경우에는 그 사유와 변경내용을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 제출하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 12. 초순경 천안시 서북구 D에 있는 E에 입사하여 직장이 변경되었음에도 그로부터 20일 이내 정당한 사유 없이 관할 경찰서장에게 그 사유와 변경내용을 제출하지 않았다. 이로써 피고인은 기본 신상정보가 변경되었음에도 변경정보를 제출하지 않았다. 보호관찰명령 원인사실 피고인은 2013. 5. 13. 대전지방검찰청 천안지청에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄로 소년보호사건 송치되었고, 2016. 11. 23. 대전지방법원 천안지원에서 같은 죄로 벌금 1,000만 원을 선고받은 전력이 있다. 피고인이 위와 같은 성범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 비교적 단기간 내에 반복하여 이 사건 범행에 나아간 점 등에 비추어 보면 피고인은 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B, F의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(출동 당시 상황 등에 대하여, 피고인과 피해자에 대한 각 진술청취 부분 제외), 수사보고(피의자 성범죄 신상등록대상자), 수사보고(침입방법) 1. 피의자 침입경로 촬영사진, 피해자 주거지와 피의자 사진, 피해자 저항흔적인 멍자국 촬영사진, 주거침입경로 촬영사진, 카카오톡 대화내용 6장 1. 판시 성폭력범죄 재범의 위험성: 판시 증거들 및 청구 전 조사서, 범죄수사경력자료, 수사보고(피의자 성폭력전과), 수사보고(동종 전력 판결문 등 첨부), 판결문 사본 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 보호관찰명령 원인사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 저지른 전력이 있는데도 또 다시 피해자에 대한 판시 제1항 범행을 저지른 점, 피고인과 피해자의 인적관계, 범행 경위 및 수법, 범행 전·후의 정황, 피고인은 판시 제1항 범행 전에도 수차례에 걸쳐 피해자의 의사에 반하여 피해자의 집 안에 들어가 피해자에 대한 간음 시도를 하였던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인은 왜곡된 성의식으로 인하여 성적 충동을 조절하는 능력이 미흡한 것으로 의심되어 피고인이 징역형의 종료 후에도 여전히 피해자에게 접근할 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과는 총점 12점으로 재범위험성이 ‘중간’ 수준이나 해당 구간(7점 ~ 12점)에서 높은 편에 속하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반사정을 종합하면, 피고인이 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(주거침입강간 미수의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제50조 제3항 제2호, 제43조 제3항(정당한 이유 없이 변경정보를 제출하지 아니한 점, 징역형 선택) 1. 법률상감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령의 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에 대하여 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제9조의2 제1항 제4호에 따라 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과하므로, 따로 이수명령을 병과하지 아니한다) 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(판시 제1항 범행의 경위와 수법 및 태양, 피해자와의 관계 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 실형 선고, 신상정보 등록, 형 집행 종료 후의 보호관찰명령 및 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 판시 제1항 범행의 경위와 수단 및 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제9조의2 제1항 제3, 4, 6호, 제21조의8 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지(판시 제1항 범행에 대하여) 가. 피해자는 피고인과 동거할 당시 피고인에게 피해자가 살고 있는 건물 지붕을 지나 베란다로 들어오는 방법으로 피해자의 집 안에 들어올 수 있음을 알려주었고, 피고인은 피해자와 헤어진 뒤에도 피해자의 양해 하에 위와 같은 방법으로 피해자의 집에 출입하였으므로, 피고인이 판시 제1항 기재 일시경 피해자의 집 안에 들어간 것은 피해자의 사실상의 주거의 평온을 해하는 행위라고 볼 수 없고, 피고인에게는 주거침입의 고의도 없었다. 나. 피고인은 사건 당일 피해자에 대하여 간음 시도를 한 적은 있으나 당시 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 한 사실은 없었고, 피고인에게 강간의 고의도 없었다. 다. 설령 강간죄의 폭행·협박 및 강간의 고의가 인정된다고 하더라도, 피해자는 피고인에게 ‘경찰에 신고하겠다’는 말을 한 적이 없고, 판시 제1항 범행은 피해자의 성관계 거부의사에 따라 피고인이 자발적으로 중지한 것으로서 중지미수에 해당하므로, 형이 필요적으로 감면되어야 한다. 2. 판단 가. 주거침입 관련 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며 이 때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 등 참조). 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 2) 판단 기록에 의하면, 피고인과 피해자는 약 5년간 연인 관계에 있었으나 피해자는 2019년 말경 피고인이 다른 여성을 만났다는 이유로 피고인에게 헤어지자고 요구한 사실, 그러나 피고인은 피해자와 헤어진 후에도 계속하여 피해자와 연락을 주고받았고, 그 무렵부터 판시 제1항 범행이 발생하기 일주일 전까지 6, 7차례에 걸쳐 피해자가 살고 있는 건물 지붕에 올라가 지붕을 가로질러 피해자의 집 베란다를 통해 피해자의 집 안으로 들어가 피해자와 성관계를 한 사실이 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 판시 제1항 범행 전에 피고인에게 더 이상의 성관계를 거부하면서 피해자의 집에 오지 말라고 경고한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 및 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 제1항에 기재된 방법으로 피해자의 집 안에 들어간 것은 피해자의 의사에 반하는 것으로서 피해자의 사실상의 주거의 평온을 해하는 것으로서 주거침입에 해당한다고 봄이 상당하며, 위와 같은 사정은 피고인도 인지하고 있었다고 보이므로, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 주거침입의 고의가 있었다고 할 것이다. 가) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 다음과 같이 판시 범죄사실에 부합하는 진술을 하였다. 피해자는 경찰 조사 당시 “(피고인과) 2015. 4.에 처음 교제를 시작해서 (2020년) 5월쯤에 완전히 헤어졌어요.”, “(피고인과 헤어지고 난 후 피고인과 성관계를 한 횟수가) 10번은 넘은 것 같아요. 동의한 적도 있고 동의하지 않은 적도 있습니다.” “(피고인은) 헤어지고 나서는 항상 (피해자가 살고 있는 건물 지붕에 올라가 지붕을 가로질러 베란다를 통해 피해자의 집 안에 들어오는) 그런 식으로 저희 집에 들어왔어요. 그렇게 들어와서 (성)관계를 항상 했던 것 같아요.”, “처음에는 피고인이 연락을 하고 (피해자의 집에) 오거나 그랬어요. 저에게 미련이 있어서 다시 사귀자고 할 줄 알고 저도 받아준 것은 있는데 나중에 피고인에게 여자친구가 있다는 것을 확실히 알았고 저도 남자친구가 생겼기 때문에 저도 확실히 거부를 해야겠다고 생각이 들어서 계속 거부를 하고 있었는데 오늘 같은 일이 있었습니다.”, “(피고인이 사건 당일 피해자의 음부에) 성기를 삽입하려고 하는데 제가 너무 싫어서 ‘후회할 짓 하지 마. 내가 너 한 번 더 오면 신고한다고 했지, 너 여자친구가 불쌍하지도 않냐, 나 신고할 거다.’라고 하니깐 피고인이 제 휴대전화를 집어던지더라고요.”, “(사건 당일 베란다 창문을 잠그지 못한 이유에 관하여) 몇 번 닫고 잠을 자긴 했어요. 그런데 개가 새벽만 되면 하울링을 하듯이 긁어요. 그래서 민원을 계속 받다보니깐 다시 열어놓게 되었어요.”라고 진술하였고, 이 법정에서도 “(사건 발생 전에 피고인의 간음 시도를) 받아준 게 아니라 이미 힘으로는 이길 수가 없고 이미 성관계는 했는데 말로써 타이르면 알아들을 줄 알았어요. 좀 가라고. 제발 오지 말라고. 안 왔으면 좋겠다고. 니 여자친구한테나 잘 하라고.”, “(사건 발생 전에 피고인에게) 경찰에 신고할 거라고 계속 얘기했거든요. 너 이런 식으로 하면 경찰에 언젠가 신고할 거라고.”, “(사건 발생 일주일 전에는 112 신고를 하지 않았다가 사건 당일 112 신고를 하게 된 경위에 관하여) 그 전주에 와서 당했을 때 목을 심하게 졸라서 기절했었거든요. 그런데 그 다음주에 또 왔기에 ‘이거는 말로 안 되겠구나. 둘 중에 하나가 죽거나 경찰에 신고를 해야 끝나겠구나.’라고 생각했어요.”, “(사건 당일 베란다 창문을 잠그지 못한 이유에 관하여) 집에 개를 키우는데요. 그 문을 닫으면 밤새 거기를 긁으면서 짖어요.”라고 진술하였다. 비록 피해자는 이 법정에서는 사건 당일에도 피고인에게 ‘경찰에 신고하겠다.’는 말을 하였는지 여부에 관하여는 수사기관 진술내용과는 달리 “그날도 얘기했겠지요. 정확하지 않아요. 잘 기억 안 나요.”라고 다소 유보적인 진술을 하기는 하였지만, 이는 사건 발생일로부터 약 7개월이 지나서 한 진술임을 감안하면 충분히 수긍할 수 있을 뿐만 아니라, 오히려 사건 발생 직후에 이루어진 피해자의 이 부분 수사기관 진술이 실제 기억에 따른 솔직한 진술임을 의미한다고 볼 수 있다. 앞서 본 피해자의 진술 중에는 비합리적이거나 서로 모순되는 부분이 없으며, 피해자의 진술에 나타나는 일련의 사건 흐름이 자연스럽고, 피고인이 사건 발생 전에 이미 수차례에 걸쳐 지붕 및 베란다를 통하여 피해자의 집 안에 들어온 적이 있는데도 피해자가 사건 당일 베란다 창문을 잠그지 못하였던 경위 등에 관한 상황적 맥락 역시 자연스럽게 연결되고 있다. 피고인은 이 법정에서 “이 사건 전 2020. 1.경부터 지금 여자친구를 제가 만나고 있는데, 그 상황에서 아마 피해자는 그 사실을 모르고 있었던 것 같습니다. 그러다가 5월에서 6월경에 그 사실을 알게 됐고, 그 사실을 알게 돼서 저에게 ‘정이 떨어졌다. 화가 난다.’라는 식의 내용을 들었습니다.”라고 진술하였는데, 위와 같은 피고인의 진술은 피고인에게 더 이상의 성관계를 거부하면서 피해자의 집에 오지 말라고 말하게 된 경위에 관한 피해자의 진술내용과도 부합하는 것이어서 피해자 진술의 신빙성을 보강한다. 따라서 판시 범죄사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿을 수 있다. 나) 피고인 및 변호인이 주장하는 사정에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 지붕 및 베란다를 통한 출입 방법은 피해자가 피고인에게 알려주었으므로, 피해자가 위와 같은 피고인의 행동을 양해한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 피해자의 집 안에 들어오는 것을 피해자가 양해하였는데도 피고인이 굳이 현관문으로 출입하지 않고 야간에 술에 취한 상태에서 지붕 아래로 떨어져 크게 다칠 수 있는 위험을 무릅쓰고 지붕으로 올라가 지붕을 가로지른 다음 베란다를 통하여 피해자의 집에 출입하였다는 것은 그 주장 자체로 모순적이다(피고인은 피해자와 교제할 무렵에는 현관문을 통해 피해자의 집에 출입하였던 것으로 보인다). 피해자는 이 법정에서 “베란다 문이 자동으로 잠겨요. 옛날에 둘이 밖에 나가서 문을 닫았는데 문이 잠겨서 베란다에 고립이 된 거에요. 밖에서 문 열어줄 사람도 없고 그래서 제가 어떻게 하지? 어떻게 하지? 하다가 지붕으로 기어 올라가서 현관으로 들어와서 문을 딴 적 있어요.”라고 진술하였는바, 피고인은 우연히 그 광경을 보고 위와 같은 출입방법이 있음을 알게 된 것으로 보일 뿐, 피해자가 피고인에게 피해자의 집 출입을 양해할 의사로서 피고인에게 지붕 및 베란다를 통한 출입방법을 알려주었다고 볼 만한 사정이 없다. 피고인 및 변호인은, 피해자는 피고인과 헤어진 후에도 피고인에게 먼저 연락하는 일이 잦았고, 사건 당일로부터 불과 일주일 전까지 피해자와 성관계를 하였으므로, 피해자는 피고인이 피해자의 집을 출입하는 것에 대해 묵시적으로 동의하였다고 볼 만한 사정이 있었다는 취지로도 주장한다. 그러나 피해자가 사건 발생 전에 피고인에게 ‘한 번만 더 찾아오면 경찰에 신고하겠다.’고 말하며 피해자의 집에 오지 말라고 경고하였음은 앞서 본 바와 같고, 설령 피해자가 피고인에게 먼저 연락을 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피해자가 혼자 잠이 든 새벽 무렵 피고인이 아무런 연락도 없이 간음을 목적으로 지붕 및 베란다를 통하여 피해자의 집 안에 들어오는 것을 피해자가 묵시적으로 승낙하였거나 이를 양해하였다고 볼 수도 없다. 나. 강간 관련 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 간음 시도 과정에서 피해자에 대하여 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 하였다고 봄이 상당하고, 위와 같은 피고인의 행위가 피고인의 명확한 인식하에 이루어진 이상, 피고인의 강간 고의도 인정할 수 있다. 가) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 다음과 같이 판시 범죄사실에 부합하는 진술을 하고 있다. 즉, 피해자는 경찰 조사에서는 “제가 잠을 자고 있었는데 자다가 눌리는 느낌에 잠에서 깨었는데 피고인이 제 앞에 나체 상태로 있었고 저에게 키스와 애무를 하려고 했어요. 제가 저항을 하면서 밀쳐냈는데 피고인이 제 바지를 벗기려고 했고 저는 벗지 않으려고 실랑이를 했지만 결국에는 바지가 벗겨졌어요. 그 때는 계속 피고인이 입으로 제 목과 귀 쪽을 핥고 있었던 상황이었어요. 성기를 삽입하려고 하는데 제가 너무 싫어서 ‘후회할 짓 하지 마. 내가 너 한 번 더 오면 신고한다고 했지, 너 여자친구가 불쌍하지도 않냐, 나 신고할 거다.’라고 하니깐 피고인이 제 휴대전화를 집어던지 더라고요.”, “(피고인이 행사한 폭행으로는) 팔목을 세게 잡고 제 위에서 몸으로 누른 거와 제 다리를 억지로 벌린 게 있습니다.”, “(피고인이 간음 시도를) 하지 못하게 몸을 밀치고 했습니다. 아마 피고인 몸에 제가 할퀸 자국이 있을 겁니다. 그리고는 힘으로 제가 이기지 못해서 살살 달래서 행동을 멈추게 했습니다.”라고 진술하였고, 이 법정에서도 “(피고인이 목 부위에 키스하는 것을 느껴서) 그래서 잠에서 깬 건 아니고요. 바지 벗겨서 바지랑 팬티 벗겨서 깬 것 같아요.”, “(피고인이 간음 시도 과정에서) 목 누르고 어깨 쪽 누르면서 다리 억지로 벌리고.”, “(피고인이 피해자의 휴대전화를 던진 경위에 관하여) 제가 남자친구한테 전화한다고 해서요.”, “(피고인이) 휴대전화는 계속 뺏어갔고요. 제가 휴대전화를 못 만지게.”, “(피고인을 112에 신고할 당시의 피고인의 행동에 관하여) (피해자의) 바짓가랑이 붙잡고 빨리 와서 섹스하자고 와서 대라고.”라고 진술하였고, “일반적으로 관계할 때 다리를 벌리잖아요. 다리를 벌리거나 목이나 어깨를 누르는 거기에 어떤 정도의 차이가 있었나요. 관계할 때?”라고 묻는 변호인의 질문에 대하여 “제가 밀어냈을 때 사귈 때는 비켜줬으면, 안 비켜주고 계속 힘으로 눌렀지요. 그때 제가 반항해서 제 손톱에 (피고인의 상체가) 엄청 긁혔다고 그 때 경찰관분이 얘기해주셨는데. 상체가 다 긁혔다고.”라고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술은 대체로 일관되어 있고, 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없을 뿐만 아니라 당시의 상황에 대하여 매우 구체적이면서 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 사항까지 상세하게 묘사하고 있다. 피고인은 검찰 조사 당시 “제가 당시 피해자의 팔을 두 번 잡은 것 같습니다. 피해자에게 키스를 하려고 하면서 피해자의 손목을 잡았습니다.”라고 진술하였는데, 위 피고인의 진술은 피해자의 진술 중 피고인이 팔목을 세게 잡았다는 부분과 일치한다. 또한, 이 부분 피해자의 진술은 사건 발생 직후 촬영된 피해자의 팔목 부위 멍사진(증거기록 50쪽)과도 부합한다. 피해자는 피고인에게 유리할 수도 있는 사정도 가감 없이 진술하는 등 실제로 경험한 사실을 솔직히 진술한 것으로 보인다. 예컨대, 피해자는 경찰 조사 당시 조사자가 “사건 당시 성기 삽입이 있었나요.”라고 묻자 “그런 건 없었습니다.”라고 진술하였고, 조사자가 “사건 당시 피고인이 피해자에게 폭행이나 협박을 하였나요.”라고 묻자 ”협박은 아니고 그냥 팔목을 세게 잡고 제 위에서 몸으로 누른 거와 제 다리를 억지로 벌린 게 있습니다.”라고 진술하였으며, 이 법정에서도 피고인이 간음 시도를 중지하던 상황에 관하여 “(피고인에게) 잠깐 놔보라고. 알겠다고 한다고. 그러니까 (피고인이 피해자를) 놔주던데요.”라고 진술하였다. 따라서 판시 범죄사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿을 수 있다. 나) 위와 같은 피해자의 진술 등을 토대로 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 잠이 든 피해자 위에 올라 타 피해자의 목과 어깨 부위를 누르며 목 부위에 키스를 하고, 피해자의 하의를 강제로 벗기고 피해자의 다리를 억지로 벌리면서 피해자의 음부에 성기 삽입을 시도하였으며, 이에 대하여 피해자가 손으로 피고인의 상체를 밀치고 할퀴며 저항하자 피해자의 팔목을 강하게 붙잡은 점, 위와 같은 피고인의 유형력 행사 정도는 피해자의 팔목에 멍이 들게 하고 피해자가 ‘피고인을 힘으로 이길 수 없겠다.’고 생각하여 저항을 단념하게 할 정도로 상당한 것이었던 점, 피해자는 2020. 9. 23. 01:28경 112에 “구타당하고있어요 도와주세요.”라는 문자메시지를 발송하는 방법으로 피고인을 신고하였고, 같은 날 07:10경 이루어진 경찰 조사에서 성폭력피해 사실을 진술하였는데, 위 112 신고 내용에 비추어 보면, 실제로 피해자는 범행 당시 피고인의 폭행 정도가 ‘구타’에 해당한다고 판단하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자가 제3자로부터 도움을 쉽게 받을 수 없는 외부와 단절된 공간인 피해자의 집 안에서 위와 같이 피해자에 대하여 유형력을 행사하였던 점(피해자의 집은 이른바 ‘옥탑방’으로서 엘레베이터 및 복도 등 다른 거주자들이 사용하는 공용공간과 단절되어 있다) 등을 종합하면, 피고인이 사건 당일 피해자에게 행사한 폭행의 정도는 피해자를 항거불능에 이르게 할 정도였음을 넉넉히 추단할 수 있고, 피고인이 위와 같은 사정을 인식하고 있었던 이상 피고인의 강간 고의도 인정할 수 있다. 다. 중지미수 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이를 중지미수에 해당한다고 할 것이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 본 바와 같이 피해자는 사건 발생 전에 피고인에게 ‘한 번만 더 찾아오면 경찰에 신고하겠다.’고 말하며 피해자의 집에 오지 말라고 경고하였다. 그런데도 피고인이 사건 당일 또 다시 피해자를 간음하려고 하자, 피해자는 피고인에게 ‘후회할 짓하지 마라. 경찰에 신고하겠다.’고 말하며 피고인을 할퀴고 밀치며 격렬하게 저항하였고, 그로 인하여 피고인은 강간 범행을 완성하지 못하였던 것으로 보인다. 한편 기록에 의하면, 피해자가 피고인의 간음 시도에 대하여 저항하던 도중 피고인에게 ‘맨 정신으로 못하겠으니 술 한 잔 하고 하자.’고 말한 사실, 그러자 피고인이 피해자를 잠시 놓아준 사실이 인정된다. 그러나 피해자의 법정진술에 의하면, 피해자는 그 즉시 침대 위에서 일어나 침대 바로 옆에 있던 부엌 쪽으로 이동하여 피해자의 남자친구에게 문자메시지를 보내는 시늉을 하면서 112에 피고인을 신고하는 내용의 문자메시지를 보낸 사실, 피고인은 위와 같이 피해자를 놓아준 후에도 피해자를 붙잡고 피해자에게 ‘빨리 와서 하자.’고 말하는 등 계속하여 피해자에게 성관계에 응해달라고 요구한 사실, 피해자가 피고인에게 다시 붙잡히지 않도록 피고인을 피하고 있던 중 피고인이 위 112 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관들에 의해 검거된 사실이 인정되는바, 피고인이 범행 도중 피해자를 잠시 놓아주었다고 하더라도 그 당시 피고인이 피해자에 대한 간음 의사를 완전히 단념한 상태였다고 볼 수는 없고, 피고인의 피해자에 대한 강간 범행은 피해자의 112 신고로 경찰이 현장에 출동함에 따라 중단된 것으로 봄이 상당하다. 이러한 측면에서도 피고인이 범행을 완수함에 있어 사회통념상 장애가 되는 사정이 있었다고 할 것이어서, 피고인이 자신의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행해위를 중지한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 1년 9월 ~ 8년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(비밀준수등)] 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 2년 6월 피고인은 동종 범죄로 소년보호처분과 형사처벌을 받은 전력이 있는데도 반성하지 아니하고 또 다시 이 사건 각 범행을 저질렀을 뿐만 아니라, 집에 오지 말라는 피해자의 경고를 가볍게 여기고 또 다시 야간에 피해자의 집 안에 침입하여 잠이 들어 있던 피해자를 강간하려다가 미수에 그쳤는바, 판시 제1항 범행은 범행 동기 및 수법, 피고인과 피해자 사이의 인적관계 등에 비추어 사안이 중하다. 이로 인해 피해자는 오랜 기간 동안 상당한 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보인다. 그런데도 피고인은 판시 제1항 범행을 부인하면서 피해자에 대한 어떠한 피해회복 조치도 하지 않고 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 판시 제1항 범행이 다행히 미수에 그친 점, 피고인이 동종 범행으로 벌금형을 초과하는 중한 처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인은 등록대상 성범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에서 정하는 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다(피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 의하여 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 나머지 죄의 형, 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 보면, 이 사건에서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 피고인의 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다).