사건: 대전지방법원-2020고합206
죄명: 성범죄 / 주거침입강간

범죄사실 피고인은 2019. 10. 30. 18:00경 충남 금산군 B에 있는 피고인의 처의 친구인 피해자 C(여, 46세)의 집 앞에서 귀가하던 피해자와 마주치자 피해자에게 처와 연락이 되지 않으니 전화를 걸어달라고 부탁한 다음, 피해자로부터 잠시 밖에서 기다려달라는 말을 들었음에도 피해자를 따라 건물 3층에 있는 피해자의 집 안까지 들어갔다. 그 후 피고인은 입고 있던 점퍼를 벗고 그곳 침대에 누워 바지 위로 자신의 성기를 만지면서 피해자에게 "와이프와 섹스를 못 끝냈다. 아침에 섹스를 하다가 딸 때문에 못했다. 이리 와라"라고 말하면서 손으로 피해자의 왼팔과 상의를 잡아끌어 피해자를 제압하고 강간하려 하였으나, 피해자가 소리를 지르며 피고인을 뿌리치고 밖으로 나가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하려 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C, D의 각 법정진술 1. E의 일부 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 중 일부 기재 1. 가디건 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 이 사건 범행의 경위와 수법 및 태양, 피해자와의 관계 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 실형의 선고와 성폭력 치료프로그램의 이수명령 및 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 수단 및 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자가 문을 열어 주어 피해자의 집에 들어갔을 뿐, 피해자의 주거에 침입한 적이 없고, 다만 그 이후의 상황은 전혀 기억나지 않는다. 나. 설령 피고인이 판시와 같이 침대에 누워 피해자의 왼팔과 상의를 잡아끈 사실이 있다고 하더라도 그 정도의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에는 이르지 못하였으므로, 피고인이 주거침입강간죄 또는 강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 피해자의 집 안에서 발생한 판시 사실에 대한 증거는 실질적으로 피해자의 진술이 유일한데, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 판시 사실에 부합하는 피해자의 진술은 실제 경험한 사실로서 진실이라는 확신이 들어 충분히 믿을 수 있으므로, 피고인이 판시와 같이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입해 피해자의 왼팔과 상의를 잡아끄는 등으로 폭행하여 피해자를 간음하려고 한 사실을 합리적 의심의 여지 없이 인정할 수 있다. 피해자는 최초 경찰 조사에서 이 법정에 이르기까지 판시 사실에 부합하는 진술을 하였는데, 피해자의 집 밑에서 피고인을 만난 경위와 그때 피고인과 나눈 대화, 피고인이 피해자를 뒤따라 막무가내로 집에 들어온 경위, 피고인이 집안에서 피해자를 강간하려고 했을 때 했던 말과 행동, 그 뒤 피해자가 피고인의 딸을 불러 피고인을 돌려보낸 경위, 피고인의 진심 어린 사과가 없어 뒤늦게 고소하게 된 경위 등 그 진술내용이 대체로 일관하였다. 아래와 같이 피고인의 경찰 진술과 법정 진술이 서로 달라 보이는 점은 일부 있으나, 실질적으로는 진술이 일관되고 있거나 피해자 진술의 신빙성을 의심할 정도로 모순되는 것은 아니다. 그 이유는 아래와 같다. 피해자는 피고인이 피해자의 집에 들어온 경위에 대해 경찰 조사에서는 피고인이 피해자를 뒤따라 들어 왔다고 진술했는데, 이 법정에서도 처음에는 "제가 올라가서 문을 여는 순간에 (피고인이) 뒤에 오셔서 문을 열고 그냥 닫고 따라 들어오시더라고요"라고 경찰 진술과 같이 진술했으나, 그 후에는 "제가 (집안에) 들어와서 짐을 놓고, 그러면 문이 닫혔겠죠. 짧은 시간이니까. 그런데 제가 나가려고 문고리를 잡았는 데 들어오시더라고요"라고 조금 다르게 진술하였다. 그러나 피해자의 위 각 진술은 단지 피고인이 어느 시점에 문을 열고 들어왔는지에 관해 미묘한 차이만 있을 뿐, 피고인이 피해자의 집에 함부로 들어온 경위는 정확히 일치하고 있고, 더구나 처음 법정진술도 피고인이 피해자를 따라 올라와 문을 열고 들어왔다는 것으로서 피해자가 집안으로 들어가고 나서 피고인이 들어왔다는 취지로 보이므로, 그 이후의 법정 진술과 크게 다르지도 않다. 피해자는 경찰 조사에서 피고인이 집안에 들어와 점퍼를 벗고 침대에 눕고 나서 피해자와 실랑이가 있었고 피고인이 피해자의 팔을 잡아당긴 것도 침대 위에서 그랬다고 진술한 것처럼 조서에 기재되어 있으나, 이 법정에서는 피고인이 피해자의 팔과 옷을 잡아당기는 등 실랑이를 한참 한 뒤에 피고인이 침대에 누웠다고 조금 다르게 진술하였다. 그러나 아래에서 보듯이 이 부분에 관한 피해자의 진술은 경찰 진술과 법정 진술 모두 너무나 구체적이고 사실적이어서 위와 같은 순서상의 차이만으로 피해자의 진술이 있지도 않은 일을 꾸며낸 거짓이라고 의심하기는 어렵고, 경찰 조사 당시 피해 경위에 관한 피해자의 진술 내용이 요약·정리되어 조서에 압축적으로 기재되는 과정에서 순서가 뒤섞였을 가능성도 배제할 수 없다. 피해자가 이 법정에서 피고인의 당시 발언이라고 진술한 내용 중에는 경찰조사에서 진술하지 않았던 새로운 내용(2시간만 방을 비워 달라", "나랑 한번 하자", "한번 넣자" 등)이 있고, 집안에서 피고인과 몸싸움을 할 때 피고인과 피해자 둘 다 넘어지기도 했다는 것도 경찰 조사에서는 진술하지 않았던 내용이다. 그러나 피해자가 이 법정에 이르러 새로운 내용을 추가로 진술했다고 하여 그것만으로 진술이 일관되지 않다고 할 수는 없고, 오히려 새로 추가된 내용은 종전 진술과 상황적 맥락이 자연스럽게 연결되고 있을 뿐이다. 또한 피해자는 이 법정에서 위와 같이 새로운 내용을 추가로 진술하면서 최초 경찰 조사 때는 친구(피고인의 배우자를 말함)를 생각해서 있는 그대로 얘기하지 않고 내용을 줄이거나 보다 가볍게 진술했다고 그 경위를 설명했는데, 그런 피해자의 설명도 충분히 수긍할 수 있다. 피해자는 경찰 조사에서 피고인의 딸 E이 왔을 때 피고인이 침대 아래 바닥에 누워 있었다고 진술했으나, 이 법정에서는 침대에 누워 있었다고 다르게 진술하였다. 그러나 피해자가 E을 부른 경위, E이 오기 전에 벨트나 지퍼를 잠갔다는 피고인의 반응과 행동, E이 피해자의 집에 왔을 때 피고인의 복장 상태 등에 관한 피해자의 진술이 일관된 이상, E이 왔을 때 피고인이 침대에 누워 있었는지, 아니면 침대 아래 바닥에 누워 있었는지는 피해 이후의 지엽적인 상황에 불과하여 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정은 되지 못한다. 피해자는 경찰 조사에서는 E에게 그날 있었던 일을 그 자리에서 바로 말한 것처럼 조서에 기재되어 있으나, 이 법정에서는 그날은 말하지 않고 나중에 말했다고 진술하였다. 그러나 이 부분도 피해 이후의 상황에 불과하고, 어쨌든 E도 그날 피해자로부터 피해에 관한 얘기는 듣지 못하였다는 것이므로, 이 또한 판시 성폭력 피해에 관한 피해자 진술 전체의 신빙성을 의심할 만한 사정은 되지 못한다. 그에 더해 피해자의 경찰 진술은 그 진술 내용이 조서에 압축적으로 요약·정리되는 과정에서 E에게 피해에 관해 말한 시점이 잘못 기재되었을 가능성도 배제하기 어렵다. 피해자의 진술은 아래와 같이 전후 사정을 비롯한 일련의 피해 경위에 관한 내용이 구체적이고 명확하며, 그 당시의 상황적 특징과 피해자의 반응 및 감정상태는 물론이고 피고인의 말과 행동까지 무척 생생하고 사실적으로 묘사되어 있어 실제로 경험하지 않고서는 진술하기 힘든 내용들이다. 피해자는 경찰 조사에서 "저를 보자마자 '와이프한테 전화 좀 걸어 달라. 내 전화를 받지 않는다'고 해서 '잠깐만 기다려라. 짐을 집에 놓고 오겠다'고 말하고 3층으로 올라가는데 뒤에서 저를 따라 오더니 그대로 저희 집으로 들어오는 것입니다", "입고 있던 진한 남색 잠바를 벗더니 제 침대에 눕더라고요", "제가 깜짝 놀라 '왜 그러는 거에요? 나가세요? 왜 와이프를 불러달라고 하냐?'라고 했더니 바지 위로 자기 성기를 만지더니 '와이프와 섹스를 못 끝냈다. 아침에 섹스를 하다가 딸 때문에 못했다. 이리 와라'고 하더라고요", "빨리 나가라고 했더니 제 왼쪽 팔을 잡고 침대 위로 끌기에 소리를 지르며 반항을 했습니다", "그때 입고 있던 가디건의 우측 주머니가 뜯어지고 피고인의 손톱으로 구멍도 났습니다", "제 침대에 누워 티셔츠를 벗으려고 가슴까지 올렸고, 바지도 벗으려고 벨트를 풀었다", "제가 소리를 지르며 원룸 문을 여니까 티셔츠도 다시 입고 벨트도 다시 잠그더라고요"라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서도 "제가 밑에서 기다리라고 했습니다. 제가 쇼핑한 짐이 있고, 제 가방이 있기 때문에 밑에서 기다리고 있으라고 말씀을 드렸습니다. 그런데 제가 올라가서 문을 여는 순간에 뒤에 오셔서 문을 열고 그냥 닫고 따라 들어오시 더라고요", "제가 들어와서 짐을 놓고, 다시 나가려고 문고리를 잡았는데 들어오시더라고요. 그래서 나가라고, 들어오시면 안 된다고, 저 혼자 있으니까. 그런데 그냥 밀고 들어오시는 거에요", "그때 당시 이 분이 들어와서 처음에는 와이프한테 전화해서 불러달라고", "피고인이 '씨발, 씨발' 욕도 하시면서 화가 계속 나니까 계속 저한테 5분 정도 이야기하신 것 같아요. '그래도 좀 불러 달라' 그러면서 저보고 처음에 하신 말씀이 '집에서 와이프랑 섹스를 못해서 섹스를 해야 되니까 2시간만 방을 비워 달라'라고 해서 제가 '무슨 말이냐, 말도 안 되는 소리다. 실수하시는 거다' 그러니까 그때부터는 머리가 갑자기 돌기 시작하더니 점퍼를 벗고 벨트를 풀더니 '너 나랑 한번 하자'면서 옷도 잡아당기고 팔도 잡아당기고, 제가 바닥에 넘어지기도 하고, 그런 실랑이를 좀 했습니다", "아무래도 제 팔을 잡아당기니까 제가 팔을 빼기도 하고, 제가 이렇게 밀치기도 했습니다", "제가 1~2년 걸쳐서 무릎 2개에 줄기세포 수술을 했기 때문에 몸이 많이 안 좋은 상태라 힘을 더 줄 수도 없는 상황이었고, 그러다가 바닥에 한 두 번은 넘어졌습니다", "그러면서 제가 '그냥 빨리 나가라'고 몇 번 이야기하는데, 차마 문은 못 열겠더라고요. 바로 옆 동에 6시 넘으면 다들 들어오는 시간이거든요. 그래서 문은 못 열고 소리로 계속 이야기 했거든요. '빨리 나가달라. 옆 동 사람들 들어오니까, 이미지도 있고 빨리 나가달라' 그런데 말을 안 들어요. 그러더니 점퍼도 벗고 벨트도 풀고 자기 성기도 살짝 만지면서 제 침대에 벌러덩 누워서 안 일어나는 겁니다", "침대입니다. 침대 밑이 아니라요. 그래서 제가 더 불쾌했습니다. 침대는 아무래도 제 침대이고, 저만 눕는 침대라서 거기에 누워 있는 것이 너무 불쾌했습니다", "그래서 제가 '그러면 딸을 부를 수밖에 없다' 싶어서 딸을 전화로 불렀습니다", "제가 문을 한 번 열었다가 닫았습니다. 둘이 실랑이가 끝나고 중간에 좀 조용해지길래요. 제가 한 번 열었다 닫았습니다. 나가라고요. 그런데 피고인이 한 번을 더 닫았습니다", "그러다가고도 또 다시 '와이프 불러달라'고 요청하기도 하고, 제가 '전화를 걸 수 없다'고 이야기하니까 또 다시 '한번 넣자'고도 하고요"라고 진술하였다. 피해자의 진술은 무척 자연스럽고 특별히 어색한 점이 없다. 피고인이 처음 피해자를 찾아왔을 때부터 나중에 딸을 불러 돌려보낼 때까지 사건이 진행된 일련의 흐름은 물론이고, 피고인의 말과 행동 및 그에 대한 피해자의 반응과 같은 상호작용 등도 상당히 자연스럽게 나타나고 있으며, 상황적 맥락도 일관하여 성폭력피해와 맞닿아 있다. 피해자의 진술 중 서로 모순되거나 객관적으로 밝혀진 사정과 배치되는 것도 없다. 다만, 당시 피해자로부터 연락을 받고 피고인을 데리러 피해자의 집에 온 피고인의 딸 E의 진술은 피해자의 진술과 다른 점이 적지 않은데, 예를 들어 E이 피해자의 집에 도착했을 때 '피고인이 침대 아래 바닥에 누워 있었는지, 아니면 침대 위에 누워 있었는지', '피고인이 자고 있었는지, 아니면 그냥 누워만 있었는지', '피고인의 상의가 조금 위로 올라가 있는 등 피고인의 복장에 이상한 점이 없었는지', '피해자가 집안 싱크대에 있었는지, 아니면 문 앞에 있었는지', '피해자가 피고인에게 이불을 덮어주고 더 재우라고 말했는지', '피해자가 (나중에라도) E에게 피해 사실을 얘기했는지', 'E이 피해자에게 엄마한테는 말하지 말아 달라고 부탁했는지'에 관해서 E과 피해자의 진술이 서로 다르긴 하다. 그러나 위와 같은 부분들은 성폭력피해 이후의 상황에 관한 것으로서 성폭력피해에 관한 직접적인 내용은 아닌 데다 E의 진술에 의하더라도 그런 피고인 또는 피해자의 행동이 성폭력 피해에 관한 피해자의 진술과 양립불가능하다거나 모순된다고 볼 수는 없고, E 본인도 피해자의 진술을 전혀 의심하지 않거나 최소한 피고인이 술에 취해 피해자에게 성희롱 또는 성추행은 했을 것으로 짐작했다는 것이며, E이 이모인 F로부터 들었다는 피해 경위와 상황도 피해자의 진술에 나타난 그것과 정확히 일치하고 있으므로, 위와 같이 E과 피해자의 진술에 일부 서로 다른 점이 있다고 해도 그것만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수는 없다. 더구나 E은 검찰 조사에서는 나중에 피고인에게 어떻게 된 일인지 물어봤는데 피고인이 '어떻게 해 보려고 한 것은 아니다'라고 말했다고 진술했으면서도 이 법정에서는 피고인에게 물어 본 적이 없다고 전혀 다르게 진술했고, 피해자가 오렌지주스를 사오라고 말했다거나 피고인의 양말을 벗겨주라고 말했다는 등 경찰 조사에서 하지 않은 새로운 내용을 갑자기 진술하기도 했으며, E의 진술에 의하더라도 당시 E이 목격한 상황만 보아도 꼭 성폭력사건은 아니더라도 어떤 불미스런 사건이 발생했을 가능성이 적지 않은 상황인데, 피해자의 모습과 태도에 관한 E의 진술은 그런 상황과도 잘 어울리지 않는 데다 E은 피고인의 친자녀이므로, 위와 같은 E의 진술을 전부 그대로 믿을 수 있는지도 의문이 드는데, 그런 진술로 피해자 진술의 신빙성을 탄핵할 수는 없다. 피해자는 피해를 당한 뒤 약 2달 뒤에 경찰에 피해사실을 신고하였다. 가해자와 단둘이 있는 상황에서 당한 성폭력 피해를 외부에 알리는 것은 평범한 성인이라고 해도 쉽지 않은 것인데, 오랜 친구의 남편으로부터 그런 피해를 당한 피해자에게 그 즉시 신고할 것을 기대하는 것은 더욱 쉽지 않아 보이고, 오히려 그런 피해자라면 피해신고를 주저하는 것이 더 자연스러워 보인다. 뿐만 아니라 피해자는 위와 같이 피해신고가 지연된 경위와 이유에 대해 처음에는 진심어린 사과를 기다렸는데 전혀 그런 모습을 보이지 않아 신고하게 되었다고 설명하였는데, 피해자가 처한 구체적 상황에 비추어 보면, 피해자의 그런 설명도 충분히 납득할 수 있다. 즉, 피해자는 "(신고는) 늦게 했죠. 저는 솔직히 상대방이 진심으로 사과하기를 바랬습니다. 그런데 사과가 아니라 그냥 농락 비슷하게 계속 그러는 거예요", "그래서 제가 너무 화가 나서 더 이상 참을 수 없어서 이 상황까지 왔습니다", "사과를 하려면 혼자 나와서 진심으로 사과를 빌든지 그래야 하는데, 자기 아는 선배인지 친구의 차를 타고 와서, 그 앞에서 '미안했수다' 그렇게 비슷하게 이야기를 했는데, 그것은 사과가 아니지 않습니까", "아마 제가 용서를 바랬던 것 같아요. 그랬으면 아마 저도 용서를 했을 거구요. 그래서 사실대로 다말을 안 했던 것 같은데, 지금 생각하니까 제가 바보였다는 생각이 듭니다"라고 진술하였다. 피해자가 경찰에 피해사실을 신고하기 전에 피해자로부터 판시 피해에 관하여 들었다는 다른 사람의 진술도 피해자의 진술과 거의 같다. 이 역시 피해자가 실제 경험한 사실대로 진실을 말하고 있음을 뒷받침한다. 피고인의 처형인 F는 이 법정에서 "피해자가 다리가 좀 아프니까 '나 얼른 짐 놓고 내려올 테니까 여기 밑에서 기다라고 있어라'고 했나 봐요. 기다리고 있으라고 했는데, 바로 따라 올라갔나 봐요", "D(피고인의 처를 말함)한테 전화 좀 해 달라고 했대요", "전화 좀 해 달라고 그랬대요. 사실은 술을 많이 먹다보면 관계가 잘 안되잖아요.", "그러면서 피해자한테 무슨 말을 했나 봐요. 좀 거부감스러운 말을 했나 봐요. '나 뭐가 안 되니까, 빨리 D(피고인의 처를 말함)한테 전화해서 이리 와라. 나 어제 밤에 못한 거 해야 겠다' 이런 식으로 이야기했대요", "그래서 피해자가 '무슨 소리하는 거냐. 여기가 여관방이냐'라고 하면서 문을 활짝 열어놨대요. 사람들한테 의심받을까 봐요", "피해자가 가디건을 입고 있었는데 옷을 잡아당겨서 옷이 찢어졌대요"라고 진술했다. 비록 F의 진술 중 피해자가 다른 사람들이 의심할까봐 문을 활짝 열어 놓았다는 부분은 그 부분에 관한 피해자의 진술과 맥락이 다소 달라 보이기는 하지만, 여하튼 집안에서 실랑이하던 도중에 문을 열었다는 취지여서 피해자의 진술과 어긋난다거나 배치된다고까지는 보기 어렵다. 피고인의 자녀 E이 F로부터 전해 들었다는 피해자의 말도 피해자의 진술과 일치한다.즉, E은 경찰 조사에서 "제 아빠가 C를 성폭행하려고 했다고 들었습니다", "저희 아빠가 C에게 한 번 하자는 식으로 '씨 이리 와 봐요' 하면서 손을 잡고 침대로 끌었다고 합니다", "엄마와 성관계를 못해서 힘들다고 혼자 헛소리를 했다고 합니다"라고 진술하였다. 피고인의 처와 오랜 친구로 지내왔고 이 사건이 있기 전까지는 서로 왕래하면서 피고인과 좋은 친분관계를 유지하고 있던 피해자가 갑자기 피고인에게 무슨 앙심을 품었다고 무고죄나 위증죄로 처벌받을 위험까지 감수하면서 이 법정에 이르기까지 여러 번에 걸쳐 거짓말로 피고인을 무고하려고 할 만한 뚜렷한 동기나 이유를 찾기 어렵다. 그동안 피해자가 피고인에게 이 사건을 빌미로 금전적인 요구를 했다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없고, 만일 피해자가 그런 불순한 의도로 피고인을 무고하려고 했다면 굳이 두 달이나 시간을 끌었을 리도 없다. 나. 강간죄의 폭행·협박이 있었는지에 대한 판단 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 주거침입 강간죄 등의 실행의 착수 시기는 주거침입행위 당시가 아니라 강간죄 등의 실행에 나아간 때로 보아야 하고, 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 한다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도9593 판결 참조). 나아가 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피해자는 1~2년 전 양 무릎에 수술을 받아 몸이 상당히 불편하고 쇠약해진 상태였으므로, 피고인이 피해자와 단둘이 있는 공간에서 손으로 그런 피해자의 팔과 옷을 잡아끈 것만으로도 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 개시하였다고 볼 수 있다. 실제로 피해자는 이 법정에서 "제가 수술한 상태라 힘이 많이 못 가니까요", "제가 1~2년 걸쳐서 무릎 2개에 줄기세포 수술을 했기 때문에 몸이 많이 안 좋은 상태라 힘을 더 줄 수도 없는 상황이었고"라며 피고인에게 저항하는 데 힘이 부쳤다고 일관하여 진술하였다. 더구나 피해자의 진술에 의하면 당시 피해자는 그로 인해 두 번이나 바닥에 넘어지기도 했다는 것이므로, 피고인이 행사한 폭력이 연약한 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도라는 점은 더욱 분명해 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 설정되어 있지 않음 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인은 피해자와 단둘이 있게 되자 자제력을 잃고 충동적으로 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인이 피해자에게 행사한 유형력은 손으로 팔과 옷을 잡아당긴 것으로서 그 정도가 중하지 않고, 다행히 미수에 그쳤다. 그동안 성범죄로 처벌받은 전력은 없고 최근 20년 이내에는 벌금형을 초과하는 전과도 없다. 불리한 정상: 피고인은 자신의 처와 오랜 친구 사이인 피해자의 주거에 함부로 침입하여 피해자를 폭행하여 강간하려고 하였으므로, 그 경위와 수법, 범행 장소, 피해자와의 관계, 그로 인한 피해자의 정신적 충격과 고통 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 피해자의 성적 자기결정권과 주거의 평온까지 위협하는 범행으로 비난가능성도 작지 않다. 그러고도 피고인은 피해자에게 용서를 빌고 피해자의 상처와 고통을 위로하려고 노력하기는커녕 이 법정에서조차 범행을 부인하면서 반성하고 있지 않다. 그 때문에 피해자는 이 법정에 증인으로 출석해서 잊고 싶었던 기억을 되살려 진술하는 등 수치 스럽고 고통스런 시간을 더 보내야 했다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 피고인이 수용된 교정시설의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.