사건: 대전지방법원-2021고합323
죄명: 성범죄 / 준강간

범 죄 사 실 피고인은 2021. 4. 3. 07:00경부터 08:30경까지 사이 대전 유성구 B아파트 C호에 있는 피고인의 주거지에서 술에 취해 항거불능 상태인 피해자 D(여, 24세)의 오른손을잡아 피고인의 성기에 갖다 대어 만지게 한 다음 피해자의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서, 피고인 제출 진술서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 카카오톡 대화 및 녹음 CD, 녹취록, 카카오톡 대화 및 통화내역 1. 압수조서 및 압수목록, 수사보고서(성폭력 증거채취물 감정결과 회보), 각 감정서 1. 내사보고서, 112 사건처리표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 2. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 4. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 5. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 다음과 같은 사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨 - 신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. - 피고인에 대한 형의 선고, 수강명령, 취업제한명령 등으로 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보인다. - 피고인은 초범이다. - 이 사건 범행은 우발적 범행으로 보인다. - 피고인은 피해자에게 상당한 금원의 합의금을 지급하였고, 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 피해자의 의사가 표시된 처벌불원서가 제출되었다(2022. 6. 9.자 합의서 및 처벌불원서). - 기타 피고인의 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등을 고려할 때, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등이 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용에 비해 크다고 단정하기 어렵다. 6. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. - 피해자는 성관계 전후의 사정을 기억하고 있다(피해자는 피고인이 E에게 욕실비품의 위치를 알려준 시점부터 성관계 후 피해자에게 일어나라고 말한 시점까지 기억하고 있다). - 피해자는 피고인의 스킨쉽에 호응하였다. 피해자의 수사기관에서의 진술은 피고인이 피해자를 가지고 논 것이라고 생각한 나머지 과장하여 진술한 것이다. 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하지 아니하였다. - 피해자 역시 피고인에게 스킨쉽을 하였기 때문에, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 인식하지 못하였다. - 피고인은 피해자 역시 피고인에게 호감이 있다고 오인하여 성관계에 이르렀다. 피고인은 준강간의 고의가 없었다. 만약 피해자가 최초 항거불능 상태에 있었다고 하더라도, 피해자가 간음 행위 전후의 사정을 기억하고 있으므로 준강간의 불능미수에 해당한다. 2. 관련 법리 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 위와 같은 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. - 피고인과 피해자는 ㈜F 설계팀에서 대리와 사원으로 함께 근무하였다. 피고인과 피해자는 이 사건 전 1회 식사를 한 이외에는 직장 밖에서 별다른 사적인 교류가 없었다. - 피고인과 피해자는 2021. 4. 2. 저녁경부터 같은 회사 설계팀에서 함께 근무하는 E 대리와 함께 술을 마셨다. 위 세 사람은 2021. 4. 3. 01:17경까지 2차에 걸쳐 술을 마신 후 피고인의 집으로 갔다. - 2021. 4. 3. 새벽경 피고인의 집에서 위 E이 샤워를 하는 동안 피고인은 피해자를 간음하였다. 같은 날 천안 출장이 예정되어 있었던 피고인과 E은 08:32경 피고인의 집에서 나와 출근하였다. 반면 피해자는 14:30경 피고인의 집에서 나왔다. 나. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 봄이 타당하다. - 다음과 같은 사정 등을 고려할 때, 피해자는 이 사건 직전 있었던 술자리에서 평소보다 많은 술을 마신 것으로 보인다. 피고인과 피해자 모두 이 사건 직전 있었던 술자리에서, 세 사람이 750ml 사케 2병, 소주 5명을 마셨다고 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 증거기록 제17쪽, 제97쪽, 제116쪽 등 참조). 피해자는 지인들과 카카오톡을 주고받은 2021. 4. 3. 00:00경 무렵 이후의 상황에 대하여는 기억하지 못한다고 진술한다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 증거기록 제17쪽 등 참조). 피해자 진술(증거기록 제25쪽 참조)에 따르면, 피해자의 평소 주량은 소주 약한 병 반이다. 따라서 당시 피해자는 자신의 주량보다 많은 술을 마신 것으로 보인다. 당시 술자리에 동석하였던 E 역시 ‘술자리 마지막 무렵에는 피해자가 침을 뱉거나 계속 더 마시자고 말하여 (피해자가) 취하였다고 판단하였다.’고 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽 참조). 이 사건 이틀 후인 2021. 4. 5.(월) 피해자가 출근하지 않자, G은 피해자가 술병이 났다고 생각하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제10쪽 참조). - 다음과 같은 사정 등을 고려할 때, 피해자는 피고인의 집으로 가는 동안 술에 취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 피해자는 피고인의 집으로 가 잠을 자게 된 경위에 관하여 전혀 기억하지 못한다고 진술한다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제3, 4쪽, 증거기록 제17쪽 등 참조). 피고인과 E의 진술에 따르면, 당시 피해자는 자신의 자전거를 제대로 끌고 가지 못하여, 피고인과 E이 번갈아가면서 자전거를 끌고 갔다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제5쪽, 증거기록 제98, 99쪽, 제117쪽 등 참조). 피고인과 E의 진술에 따르면, 당초 피해자는 피고인의 집으로 가는 방향이 같았기 때문에, 다음날 출장 예정이었던 피고인 및 E과 동행하였다. 그러나 술에 취한 피해자는 길에 눕거나 구토를 하였고, 집 주소를 묻는 피고인과 E의 질문에도 답하지 않는 등 대화가 불가능하였다. 때문에 피고인과 E은 피해자 역시 피고인의 집에 재우기로 하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제6쪽, 제15쪽, 증거기록 제99쪽 등 참조). 피고인과 E의 진술에 따르면, 이들은 번갈아가면서 피해자를 부축하였다. 그러나 이들 역시 피해자를 부축할 힘이 없었기 때문에, 피고인의 제안으로 E이 차를 가지고 와 피고인의 집까지 차로 함께 이동하였다. 피해자는 E의 차량에 탑승한 후 차안에서 구토를 하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제7쪽, 제15쪽, 증거기록 제99, 100쪽 등 참조). - 다음과 같은 사정 등을 고려할 때, 피해자는 피고인의 집 안에서도 완전히 깨어난 11:30경까지 술에 취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 피고인과 E의 진술에 따르면, 피고인의 집에 이르러 E은 계속 구토하는 피해자를 화장실로 데리고 갔다. E은 그곳에서 피해자의 상의를 갈아입힌 후 피해자를 침대에 눕혔다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제8쪽, 증거기록 제101쪽 등 참조). 이는 피해자가 당시 술에 취하여 일시적으로 의식을 잃은 상태에 있었거나, 적어도 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었음을 보여준다. 피해자는 구토를 하는 동안에도 스스로 옷을 갈아입을 수 없는 상태였기 때문이다. 피고인의 진술에 따르면, 피해자는 피고인의 집 안 의자에서 소변을 보았다(증거기록 제101쪽 참조). 한편 E 작성 메시지(피고인 제출 증 제1호)에 따르면, 피해자는 변기 위에서 팬티를 입은 채 소변을 보았다. 피해자가 소변을 본 경위에 관한 피고인과 E의 진술이 다소 불일치하나, 피해자가 피고인의 집에서 비정상적인 방법으로 소변을 본 것으로 보인다. 피고인과 E의 진술에 따르면, E은 위와 같이 피해자를 침대 위에 눕힌 후 의자 위에서 잠이 들었다가, 부엌 앞바닥으로 이동해 잠을 잤다. 피고인 역시 부엌 앞바닥에서 잠이 들었다가 알람 소리를 듣고 일어난 후 E을 깨웠다. 이에 E은 욕실로 가샤워를 하였다. 당시 피해자는 이불을 머리끝까지 덮은 채 잠이 든 상태였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제8, 9쪽, 증거기록 제101, 102쪽 등 참조). 그렇다면 E이 샤워를 시작할 때까지 피해자는 위 항과 같이 술에 취한 상태였던 것으로 보인다. E이 샤워를 하는 동안 피고인은 피해자의 성기를 만지고, 피해자의 오른손을 피고인의 성기에 가져다 댔다. 또한 피고인은 피해자의 팬티를 벗기고 피해자를 간음하였다. 그런데 당시 피고인의 진술에 따르더라도, 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자는 눈을 감고 있었고, 특별한 반응도 없었다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제4, 5쪽, 증거기록 제17, 18쪽, 제102, 103쪽 등 참조). 당시 E은 욕실에 들어가 변기 위에서 다시 잠이 들었고, 피고인이 “빨리 씻으세요.”라고 말하자 일어나 샤워를 했다. 그런데 E은 그 당시에도 졸면서 샤워를 하였고, 이에 피고인은 욕실 문을 두드려 E을 깨웠다. E이 샤워를 마치고 나왔을 때 피해 자는 여전히 이불을 얼굴까지 덮은 채 침대에 누워있었다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제9쪽, 증거기록 제104쪽 참조). 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인의 간음행위는 E이 욕실 안에 있는 동안 이루어졌다. 그런데 E이 욕실에 들어가기 전 목격한 피해자의 상태(이불을 머리끝까지 덮은 채누워있었음)와 샤워를 마친 이후 목격한 피해자의 상태(이불로 얼굴 상당 부분을 덮은채 누워있었음)는 크게 다르지 않다. 따라서 피해자는 그 사이에도 여전히 위 항과 같이 술에 취한 상태였던 것으로 보인다. 피고인과 E은 천안 출장을 위하여 출근하였다. 피고인은 집을 나온 후인 08:32경 피해자에게 ‘일어나면 전화해요’라는 카카오톡 메시지를 보냈다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제9쪽, 증거기록 제49쪽, 제104, 105쪽 등 참조). 그러나 피해자는 11:30경 비로소 잠에서 깨어나 ‘이게 무슨 일이에요.’라는 카카오톡 메시지를 보냈다(증거기록 제19쪽, 제50쪽 등 참조). 따라서 피해자는 11:30경에 이르러서야 비로소 정상적인 판단능력 내지 대응·조절능력을 회복한 것으로 보인다. - 다음과 같은 사정 등을 고려할 때, 피해자는 이 사건 당시에 관하여 일부 단편적인 기억만 남아있을 뿐, 구체적 상황은 제대로 기억하지 못하는 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 후인 2021. 4. 3. 12:45경 피고인에게 ‘기억이 하나도 안 난다.’는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈다(증거기록 제49쪽 참조). 피해자는 같은 날 피고인에게 여러 차례에 걸쳐 당시 상황이 기억나지 않는다는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈다(“아 기억이 통으로 없네. 답답하네. 그 뭐야 파인애플 두 번째 시켰을 때쯤부터 없어요.”, “기억이 안 나서 제 속이 말이 아닌. 아 정말 ㅠㅠ 저 이상한 소리하거나 그러진 않았나요??”, “나중에 얘기해주세요.” 등. 증거기록 제50, 54, 55쪽 등 참조). 피해자는 2021. 4. 5. 12:04경에도 피고인에게 전화로 이 사건 당시 상황을 문의하였다. 이에 피고인은 자신과 E이 피해자의 옷을 갈아입힌 사실, 피해자가 길에서 피고인에게 안긴 사실, 피해자가 방에서 구토를 하고 소변을 본 사실 등을 말하면서도 피해자와 성관계를 한 사실에 대해서는 말하지 아니하였다. 이에 피해자가 자신을 간음하지 않았냐는 취지로 추궁하자, 피고인은 삽입을 하지는 않았다고 변명하였다. 그러자 피해자는 ‘제가 아무리 술 취해서 누워 있어도 잠든 상황에서 그러면 안 되는 것이 아니냐.’며 피고인을 추궁하였다. 피고인은 같은 날 12:27경 피해자에게 다시 전화를 걸어 피해자에게 사과하면서 당시 상황을 설명하고 피해자가 자신에게 호감이 있다고 생각하여 그런 것이라고 변명하였다. 그러나 피해자는 피고인이 자신을 만지기 전 상황은 전혀 기억나지 않는다고 말하였다(증거기록 제62 내지 77쪽 참조). 위와 같은 피고인과 피해자의 전화 대화는 피해자가 이 사건 당시 일부 신체 접촉 상황만 단편적으로 기억할 뿐, 당시 상황에 대하여 구체적으로 기억하고 있지는 못함을 보여준다. 피해자는 2022. 2. 24.경에도 E에게, 자신이 이 사건 당시 상황에 대하여 기억이 없는데 당시 상황을 설명해줄 수 있냐고 요청하는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈고, 위 E은 당시 상황에 대하여 설명하는 메시지를 보냈다(피고인 제출 증 제1호증 참조). 다음과 같은 사정 등을 고려할 때, 피해자가 이 사건 당시 일부 상황을 기억하고 있다는 사정만으로 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다고 보기 어렵다. - 피해자는 이 사건 당시 피고인이 자신의 성기를 만진 사실, 피고인이 피해자의 오른손을 끌고 가 자신의 성기를 만지게 한 사실, 피고인이 자신의 팬티를 벗기고 성기를 삽입한 후 다시 팬티를 입한 사실, 다시 잠이 든 피해자에게 “D야. 일어나야지.”라고 말한 사실을 각 기억한다. - 그러나 앞서 살펴본 법리와 같이, 심신상실 또는 항거불능 상태는 의식을 잃은 상태 뿐 아니라 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태를 포함한다. - 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 피해자가 위와 같이 신체접촉 상황을 기억하는 동안에도 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없었다고 봄이 타당하다. 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자는 위와 같은 피고인의 신체접촉 전후로 술에 취하여 잠들어 있었다. 피해자는 피고인과 E이 집 밖으로 나간 후인 11:30경에 이르러서야 비로소 의식을 되찾은 것으로 보인다. 피고인의 진술에 따르더라도, 피해자는 피고인이 성기를 삽입할 당시 팔을 내린 상태에서 아무런 움직임이나 반응이 없었다(증거기록 제103쪽, 제105쪽, 제131쪽 등 참조). 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자는 이 사건 이후인 2021. 4. 5. 피고인에게 전화로 성기 삽입 사실에 대하여 추궁하였고, 피고인은 최초에는 이를 부인하였다. 이는 피고인이, 피해자가 당시 상황을 기억하지 못할 것이라고 생각하고 있었음을 보여준다. 그렇다면, 이 사건 당시 피고인이 인식한 피해자의 상태는 술에 취하여 의식이 없거나 정상적인 인지능력이 없는 상태였던 것으로 보인다. 피해자가 이 사건 이후 사건 당시의 기억을 떠올리고 피고인에게 항의하고 112신고에 이른 경위 등을 고려할 때, 만약 피해자에게 정상적인 판단능력이나 대응·조절능력이 있었다면, 피고인이 자신의 성기에 삽입할 때 별다른 대응을 하지 않은 이유를 이해하기 힘들다. 피해자는 이 법정에서도 사건 당시 자신이 힘없이 누워있었기 때문에 피고인의 신체접촉에 대하여 제대로 저항하지 못하였다는 취지로 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제13쪽 등 참조). 피해자는 이 사건 당시 남자친구가 있었고(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제13쪽, 증거기록 제54쪽 등 참조), 사건 현장에는 피고인과 피해자 외에도 E이 샤워 중이었다. 따라서 사건 당시 피해자는 피고인과 스킨쉽을 할 이유도 없었고, 스킨쉽을 하기 용이한 상황도 아니었다. 그럼에도 피해자가 별다른 대응을 하지 않은 이유는 피해자가 당시 술에 취하여 정상적인 판단능력이나 대응·조절능력을 상실하였기 때문으로 보인다. 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자는 이 사건 당시 상황에 대하여 단편적으로만 기억하고 있다. 피해자의 기억들(ⓐ 술에 취하여 잠들어 있는 상황에서 성기를 만지는 느낌이 들거나, ⓑ 손으로 피고인의 성기를 만져 성기의 감촉을 느끼거나, ⓒ 피고인이 성기를 삽입하여 통증을 느낌)은 모두 비일상적인 외부자극에 대한 순간적인 감각 내지 반응에 가깝다. 준강간죄에서 말하는 정상적인 판단능력과 대응·조절능력은 단순히 감각기관이 어떤 외부자극을 인식하였다고 하여 곧바로 인정되는 것이 아니라, 그러한 자극을 대뇌가 판단, 해석하고, 필요에 따라 운동신경 등을 통하여 대응할 수 있을 정도에 이르러야 한다. 앞서 살펴본 사정 등을 고려할 때, 피고인의 신체 접촉에 대하여 별다른 대응을 하지 못한 피해자가 그러한 상태에 있지 않았음은 분명하다. 다음과 같은 사정 등을 고려할 때, 이 사건 당시 피해자도 피고인을 끌어안는 등 피고인의 스킨쉽에 적극적으로 호응하였다는 피고인의 주장은 그 신빙성이 부족하여 믿기 어렵다. - 피고인은 E을 깨워서 씻으라고 화장실로 보낸 후, 피해자가 자는 모습을 봤는데, 피해자가 대각선으로 자고 있고, 이불도 골반 밑으로 흘러내려 이불을 덮어주기 위해 피해자에게 다가갔다는 취지로 주장하였다(증거기록 제102쪽, 제128쪽 등 참조). 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 E의 법정 진술에 따르면, E이 샤워를 하기 위하여 욕실에 들어갈 때 피해자는 이불을 머리끝까지 덮은 채 잠이 든 상태였다. E이 화장실에 들어간 시점과 피고인이 피해자에게 다가간 시점 사이에 약간의 시차가 있을 수 있는 가능성을 감안하더라도, 당시 피고인 주장과 같이 피해자의 이불이 흘러내렸는지 의문이 든다. 피고인의 주장에 따르더라도 피해자는 피고인의 삽입을 하는 순간까지 눈을 감고 반응이 없는 상태였기 때문이다(증거기록 제103쪽 참조). 나아가 E의 법정 진술에 따르면, E이 샤워를 마치고 나왔을 때에도 피해자는 이불을 얼굴에 덮은 채 누워있었고, 전혀 움직임이 없었다. 때문에 E은 피해자가 자고 있다고 생각하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제9쪽, 제14쪽 등 참조). E이 화장실에 드나들 때에는 움직임 없이 덮여있던 이불은 유독 E이 자리를 비웠을 때에만 흘러내렸다는 것은 이례적이다. - 피고인은, 피고인이 피해자에게 다가가자, 피해자가 두 손으로 자신의 목덜미를 끌어안고 키스를 하였고, 피고인이 피해자의 성기를 손으로 만지자 피해자가 피고인을 끌어안았으며, 피해자의 손을 피고인의 성기에 가져다 대자 손으로 성기를 주물러주었다고 주장한다(증거기록 제102, 103쪽, 제128, 129쪽 등 참조). 그러나 술에 취하여 이미 잠들었던 피해자가 잠을 깨지도 않은 상태에서 피고인을 끌어안았다는 것은 경험칙상 매우 이례적이어서 쉽게 믿기 어렵다. 또한 피고인의 주장에 따르면 피고인이 피해자에게 성기를 삽입하기 전까지는 능동적으로 피고인을 끌어안거나 피고인의 성기를 주물렀던 피해자가 피고인이 성기를 삽입한 이후에는 눈을 감고 아무런 반응도 없었다는 결과가 되어버린다. 이는 경험칙상 비합리적이거나 모순된다. 더욱이 피고인의 주장에 따르면, 피고인은 가만히 누워있는 피해자에게 성기를 삽입한 것이 아니라, 피해자의 두 다리를 자신의 어깨 위에 올리고 성기를 삽입하였다(증거기록 제129 내지 제131쪽 참조). 그렇다면 잠을 자다가 피고인을 끌어안고 성기를 주무르는 등 능동적인 행동을 했던 피해자가 더 많은 신체 움직임을 요구하는 성관계를 가진 이후에는 정작 잠든 것처럼 아무런 반응이 없었다는 것은 쉽게 납득하기 힘들다. 피고인의 주장과 같이 성관계를 하였다면 피해자는 더더욱 정신을 차렸을 것으로 보이기 때문이다. - 피고인의 주장에 따르면, 피해자가 먼저 피고인을 끌어안았을 뿐 아니라( 단계), 피고인이 피해자의 성기를 만진 시점( 단계)과 피해자의 손을 피고인의 성기에 가져다 댄 시점( 단계) 사이에도 피고인을 끌어안았다( 단계). 그러나 피해자는 피고인이 자신의 성기를 만지는 느낌( 단계) 및 피고인이 자신의 오른손을 피고인의 성기에 가져다 대며 성기를 만지도록 한 느낌( 단계)만을 기억할 뿐, 자신이 피고인을 끌어안은 상황(, 단계)에 대하여서는 전혀 기억하지 못한다. 피고인의 주장대로라면 피해자는 자신이 피고인을 끌어안기 전 상황(피고인이 피해자의 성기를 만짐. 단계)과 끌어안은 후 상황(피해자의 손을 피고인의 성기에 가져다 댐. 단계)은 기억하면서도 그 사이에 있었던 일(자신이 피고인을 끌어안음. 단계)만 전혀 기억하지 못하는 셈이 된다. 이는 경험칙상 비합리적이어서 쉽게 이해하기 어렵다. - E의 법정 진술(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제6쪽)에 따르면, 피해자가 피고인의 집으로 오는 동안 피고인을 끌어안고 입 맞추려 하였던 것으로 보인다. 그러나 피고인의 주장에 따르면, 피해자는 피고인의 집으로 오는 동안 자신을 부축하는 E 역시 끌어안고 입맞춤하려 하였다(증거기록 제99쪽, 제117쪽 등 참조). 따라서 위와 같은 피해자의 행동은 피고인에 대한 호감 표시가 아니라, 술버릇의 일종으로 보인다. 그런데 피해자가 술에 취하여 잠들기 전 밖에서 걸으면서 그와 같은 행동을 하였다고 하여, 술에 취하여 잠든 이후에도 침대 위에서 별다른 계기 없이 그와 같은 행동을 반복하였다고 단정하기는 어렵다. 따라서 위와 같은 E의 진술만으로 피고인 진술의 신빙성을 뒷받침하기 부족하다. 더욱이 피해자가 침대에 누워있는 것은 목격했던 E의 법정 진술에 따르면, 피해자는 당시 아무런 움직임이 없이 누워있는 상태였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제14쪽 참조). 오히려 피고인이 자신의 혐의를 일부 부인하면서, 집 밖에서 있었던 피해자의 행동을 일부 자신의 간음행위 직전에 있었던 행위처럼 묘사한 것은 아닌지 의심된다. - 피해자는 이 사건 이후인 2021. 4. 5. 112 신고를 하게 된 경위에 관하여 상세하게 진술하였다. 즉, 피해자는 이 사건을 신고하면 회사를 그만두어야 하는데, 회사를 그만두면 병행 중이던 학업까지 중지하여야 하는 상황이어서 신고 여부를 고민하였다. 그러나 범행을 부인하는 피고인의 태도를 보고 비로소 신고에 이르게 되었다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제6, 7쪽, 증거기록 제24, 25쪽 등 참조). 위와 같은 신고 경위는 구체적이고 자연스러워 수긍이 간다. 피고인과 변호인은 피해자가 이 사건 당시 일부 상황을 기억하고 있고, 피고인이 자신을 가지고 논 것이라고 생각하여 이 사건 신고에 이르렀음을 이유로 피해자 진술은 과장된 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자가 피해 상황을 단편적으로 기억한다고 하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다고 볼 수는 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 또한 위에서 살펴본 바와 같이 피해자가 이 사건을 신고하게 된 경위 역시 충분히 수긍이 간다. 따라서 이를 이유로 피해자 진술의 신빙성을 다투는 주장 역시 이유 없다. 결국 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였는지 여부 및 준강간 고의에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실이 인정된다. - 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 피고인의 집으로 가는 동안 이미 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였다. 따라서 E과 함께 피해자를 자신의 집으로 데리고 온 피고인 역시 그러한 피해자의 상태를 충분히 알 수 있었다. 피고인은 E에게 차를 가지고 와 피해자를 데리고 가자고 제안한 점 역시 이를 뒷받침한다. - E은 법정에서, 피고인이 자신과 함께 피해자를 부축할 당시부터 피해자가 만취상태였다는 점을 인지하고 있었다고 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제13쪽 참조). 위 E의 진술에 따르면, 피고인과 E 모두 (피고인의 집으로 오는 동안) 피고인을 끌어안고 키스하려 한 피해자의 행동이 만취한 상태에서의 행동임을 인지하고 있었다. 이에 더하여 앞서 살펴본 사정 등을 고려하면, 피고인은 당시 피해자가 정상적인 스킨쉽이 가능한 상태가 아니었음을 충분히 알 수 있었다. 따라서 비록 피해자가 위와 같이 길에서 피고인을 끌어안아, 피고인이 피해자가 자신에게 호감이 있다고 생각하였다 하더라도, 이는 준강간죄의 성립 여부에 직접적인 영향을 주지 아니한다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자는 피고인의 집에 들어온 이후에도 구토를 하거나 비정상적인 방법으로 소변을 본 후 침대 위에서 잠들었다. 반면, 피고인은 이 사건 당시 구토 등으로 오염된 피해자의 옷을 세탁기에 넣는 등 판단능력 및 대응·조절능력이 남아 있었다. 따라서 피고인은 피해자가 이 사건 당시 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였음을 충분히 알 수 있었다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인이 피해자의 성기를 만질 당시 피해자가 피고인을 끌어안았다는 피고인의 진술은 그 신빙성이 부족하여 믿기 어렵다. 따라서 ‘피해자 역시 피고인의 집안에서 피고인에게 스킨쉽을 하였기 때문에 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하지 못하였다.’는 주장이나, ‘피해자가 피고인에게 호감이 있다고 오인하여 성관계에 이르렀다.’는 주장은 받아들이기 어렵다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 당시 피고인의 집 안에는 E이 샤워를 하고 있었고, 피해자는 남자친구도 있는 상황이었다. 따라서 피해자가 정상적인 판단능력과 대응·조절능력이 있었다면, 피해자는 피고인의 스킨쉽에 대하여 거부 의사를 밝혔을 것으로 보인다. 그러나 당시 피해자가 술에 취하여 잠든 상태였기 때문에 피고인은 별다른 저항 없이 피해자에 대한 삽입에 이를 수 있었다(피고인의 삽입 당시 피해자가 별다른 반응이 없었음은 피고인 스스로도 인정한 바 있다). 이는 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 것으로 볼 수 있다. 나아가 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음에 이른 이상, 준강간의 고의 역시 인정된다. 따라서 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하지 않았다거나, 피고인에게 준강간의 고의가 없었다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 피고인의 행위가 준강간의 불능미수에 해당하는지 여부에 관한 판단 앞서 살펴본 사실과 사정 및 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 봄이 타당하다. - 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 이 사건 당시 일부 상황을 기억하고 있다는 사정만으로 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다고 보기 어렵다. 피고인과 변호인이 주장하는 기억 관련 사정들은 피해자의 의식이 순간적으로 돌아왔다는 점을 뒷받침하는 사정일 뿐, 피해자가 당시 정상적인 판단능력이나 대응·조절능력까지 회복하였다는 점을 뒷받침하는 사정이 될 수는 없다. - 피해자가 사건 당시 상황을 정확히 인지하고 있었으나 단지 부끄러웠기 때문에 자는 척을 한 것에 불과하다는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 피해자가 명확히 진술한 바와 같이, 피해자는 힘없이 누워있었기 때문에 피고인의 신체접촉에 대하여 제대로 저항하지 못한 것이지, 수치심 등의 감정 때문에 저항을 단념할 의사로자는 척 하였던 것이 아니다. 따라서 피고인의 행위가 준강간의 불능미수에 해당한다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 3년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 불리한 정상 - 이 사건은 피고인이 술에 취한 부하 직원이 자신의 집에서 잠든 틈을 타 간음한 것으로 그 죄질이 가볍지 않다. - 피해자는 이 사건으로 상당한 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 특히 피해자는 그 상대가 같은 직장 상급자이기 때문에 신고 여부에 관하여 상당히 고민할 수밖에 없었다. 유리한 정상 - 피고인은 초범이다. - 이 사건 범행은 우발적 범행으로 보인다. - 피고인은 피해자에게 상당한 금원의 합의금을 지급하였고, 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 피해자의 의사가 표시된 처벌불원서가 제출되었다(2022. 6. 9.자 합의서 및 처벌불원서). - 피고인은 스스로 성폭력 예방교육을 이수하는 등 재범 방지 노력을 기울였다. 그 밖에 피고인의 성행, 지능, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 이 사건 범행으로 입게 될 신분상 불이익 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성 폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.