사건: 대전지방법원-2021고합407
죄명: 성범죄 / 미성년자의제강간

범 죄 사 실 피해자 B(여, 15세)과 C(남, 17세)은 카카오톡 ‘오픈채팅방’을 통해서 서로 알게 된 사이이고, 미성년자인 관계로 모텔 출입을 하지 못하게 되자 2021. 1. 19.경 ’트위터‘에 '쓰리섬 남자 한 분 구해요'라는 게시글을 올렸다. 피고인은 위 게시글을 보고 C과 연락하여 만나기로 약속한 뒤, C을 태우고 대전 중구 D 모텔로 가서 피해자를 만나 위 모텔 불상의 호실로 들어갔다. 1. 미성년자의제강간, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 가. 피고인은 2021. 1. 19. 15:00경 위 모텔 불상의 호실에서 C이 피해자와 먼저 성관계를 하고 난 뒤, 피고인은 피해자의 옆에 누워 손으로 피해자의 가슴을 만지고 양 손으로 피해자의 양쪽 허벅지를 잡고 피고인의 몸 쪽으로 끌어 당겨 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 나. 피고인은 2021. 1. 21. 11:00경 피해자와 연락을 주고받다가 만나기로 약속한 뒤 피해자의 거주지 앞에서 피해자를 태우고 대전 중구 E모텔’에 들어가려고 하였으나 종업원이 피해자 나이를 확인하여 입실하지 못하게 되자 전에 방문하였던 가항 기재 위 'D' 무인 모텔로 가 입실한 뒤, 불상의 호실에서 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 다. 피고인은 2021. 2. 1. 11:00경 대전 중구 F아파트 G호 피고인의 주거지에서 피해자가 들고 온 중학교 교복으로 옷을 갈아입게 한 뒤, 피해자의 눈을 안대로 가리고 목에 피고인의 허리띠를 감은 상태로 피고인의 성기를 피해자 입에 넣고, 피해자를 침대에 눕힌 뒤 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 13세 이상 16세 미만인 피해자에 대하여 간음함과 동시에 아동인 피해자에 대하여 성적수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 제1의 다항 기재 일시 장소에서 피해자와 성관계를 하던 중에, 피고인 소유의 휴대폰을 들고 교복 치마를 입고 엉덩이를 드러낸 채 성교행위를 하고 있는 피해자 뒷모습을 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수목록 및 압수조서 1. 수사보고서(E모텔 종업원 전화 통화) 1. 디지털 증거분석 결과보고서 1. 피해자 B 전면 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제305조 제2항, 제297조(미성년자의제강간의 점, 포괄하여), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 포괄하여), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 제1항의 미성년자의제강간죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형으로 처벌] 3. 형의 선택 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 유기징역형 선택 4. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 5. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 6. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 7. 수강명령 및 사회봉사명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 8. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 9. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 판시 사실관계를 대체로 인정하면서 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 형사처벌 전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인에게 부양가족이 있는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고 및 성폭력 치료강의 수강명령, 사회봉사명령, 취업제한명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 피고인의 나이, 환경 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 10. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항 미성년자의제강간죄에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자를 간음할 당시 피해자가 만 13세 이상 만 16세 미만의 미성년자라는 사실을 알지 못하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제305조 제2항이 규정한 미성년자에 대한 강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 해당 법조의 미성년자라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그 인식은 피해자가 해당 법조의 미성년자의 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피해자는 2005년 10월생으로 사건 당시 만 15세였고 고등학교 진학을 앞두고 있는 시점이었던 점, 피고인은 피해자를 만나기 전 C으로부터 피해자가 미성년자라는 사실을 들어 알고 있었다고 진술하고 있는 점, 수사과정에서 촬영된 피해자의 얼굴과 신체 발육 상태가 실제 나이보다 성숙해 보인다고 할 수 없고, 오히려 상당히 앳되어 보이는 점(증거기록 41면), 피고인이 판시 제1의 가.항 범행을 할 당시 모텔에 함께 있었던 C도 피해자의 외모에 대하여 “딱 피해자 나이처럼 중3 정도? 이제 고등학생 될랑말랑한 느낌이었다”, “그냥 봐도 어리게 보인다”, “딱 그 나이로 보인다, 당시 중학교 졸업한 나이”라고 진술한 점(증거기록 332∼334면), 피고인은 판시 제1의 나.항 범행을 하기 직전 피해자와 함께 E모텔에 들어가려고 하였으나 종업원이 피해자 나이를 확인하여 입실하지 못하게 되었는데, 이에 대하여 위 E모텔 종업원은 “피해자의 나이가 너무 어려 보여서 나이를 확인하게 되었다”는 취지로 진술하였고, 나아가 피해자의 외모에 대하여 “중학생 정도로 보이고 많아야 고1 정도로 보였다”라고 진술한 점(증거기록 255면) 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자를 간음할 당시 피해자가 만 13세 이상 만 16세 미만의 미성년자임을 알았거나 적어도 미필적으로나마 알고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 판시 제2항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 판시 촬영물은 피해자의 뒷모습을 촬영한 것으로 피해자의 얼굴이 드러나지 않아위 촬영물의 내용만으로는 피해자가 아동·청소년임을 인식할 수 없으므로 이를 아동·청소년성착취물로 평가할 수 없다. 그리고 피고인이 피해자의 모습을 촬영하는 과정에서 강압적인 말이나 행동을 한 사실이 없고, 촬영물을 곧바로 삭제한 점에 비추어 피고인이 이를 배포할 의도도 없었던 것이므로 이러한 점에서도 피고인이 아동·청소년성 착취물을 제작하였다고 할 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제2조 제1호는 "아동ㆍ청소년"을 “19세 미만의 자(다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다)”로 정의하고, 제2조 제5호는 "아동·청소년성착취물"을 “아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것”으로 정의하고 있다. 한편, 청소년성보호법의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 음란물 ‘제작’을 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조). 위와 같은 청소년성보호법 제2조 제5호의 문언적 해석과 청소년성보호법의 입법취지에 비추어 볼 때, 아동·청소년성착취물에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 성착취물에 등장하는 인물이 객관적 나이를 기준으로 아동ㆍ청소년인 경우에는 그 등장인물이 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람인지 나아가 판단할 필요 없이 그 성착취물은 아동·청소년성착취물에 해당한다고 보아야 한다. 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라 한다)은 제2조 제5호, 제4호에 ‘아동·청소년이용음란물’의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제8조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 나. 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 라. 자위 행위 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 구 아청법의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성,아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호 할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제8조 제1항의 ‘아동·청소년이용 음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 이러한 법리는 청소년성보호법 제11조 제1항에 대해서도 적용된다. 2) 구체적 판단 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보면, 피고인이 판시와 같이 피해자의 성교행위를 촬영할 당시 피해자는 객관적으로 만 15세의 아동·청소년이었으므로 촬영물에 등장하는 피해자가 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람인지 나아가 판단할 필요 없이 판시 촬영물은 아동·청소년성착취물에 해당한다. 그리고 위와 같이 판시 촬영물이 아동·청소년성착취물에 해당하는 한 위 촬영물이 피해자의 동의하에 촬 영된 것이라거나 피고인에게 촬영물을 배포할 의도가 없었다 하더라도 이를 두고 아동·청소년성착취물을 제작한 것이 아니라고 할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(판시 범죄 중 일부 상상적 경합 관계가 있는 범죄가 있어 양형기준이 적용되지 않으나, 참고적으로 살펴본다) 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > 제1유형 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 [일반양형인자] 감경요소 : 처벌불원, 형사처벌 전력 없음 나. 제2범죄[미성년자의제강간죄] 양형기준 미설정 범죄(형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄에 관하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다) 다. 다수범죄 처리 기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 5년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년∼22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년 피고인은 만 15세에 불과하여 성적 자기결정권을 온전히 행사할 만한 판단 능력을 갖추지 못한 피해자와 수차례 성관계 하는 범행을 저지르고, 거기에 위 피해자를 이용하여 성착취물을 제작하기까지 한 바, 그 죄질이 매우 나쁘고, 피고인의 범행이 장차 피해자의 올바르고 건전한 성적 가치관 형성에 미치게 될 악영향을 고려하면, 피고인의 죄책은 결코 가볍다고 할 수 없다. 다만, 피고인이 판시 사실관계를 대체로 인정하면서 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인이 피해자와 성관계를 하거나 성착취물을 제작하는 과정에서 강압적인 수단이나 위계 등을 행사하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 형사처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 형사처벌 전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인에게 부양가족이 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 위헌법률심판제청신청의 대상 법률조항 및 관련 법률조항 가. 신청대항 법률조항 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제1항 중 ‘아동ㆍ청소년성착취물을 제작한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다‘는 부분 나. 관련 법률조항 성폭력범죄의처벌등에 관한 법률(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제14조 제1항 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 신청이유의 요지 가. 판시 제2항의 범행은 당초 수사과정에서 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체가 촬영되었음을 전제로 성폭력처벌법 제14조 제1항이 적용법조로 검토되었다가 이 후 수사과정에서 촬영 당시 피해자의 동의가 있었음이 밝혀져 불법성의 정도가 낮아졌음에도 오히려 법정형이 더 무거운 청소년성보호법 제11조 제1항이 적용되게 되었다. 청소년성보호법 제11조 제1항은 촬영대상자의 ’동의를 얻어‘ 아동·청소년성착취물 제작한 경우 등 아동·청소년성착취물 행위의 태양이 다양한데도 일률적으로 무기징역 또는 5년 이상의 무거운 법정형을 적용하도록 하고 있고, 오히려 카메라 등 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영 대상자의 ’의사에 반하여‘ 촬영한 경우에 적용되는 성폭력처벌법 제14조 제1항보다도 무거운 법정형을 적용하도록 하고 있으므로, 형벌 체계상의 정당성과 균형성을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배되고 평등원칙에 위반된다. 나. 법원은 카메라 등 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 아동·청소년의 신체 등을 촬영 대상자의 의사에 반하여 촬영한 경우에 청소년성보호법 제11조 제1항을 적용하기도 하고, 성폭력처벌법 제14조 제1항을 적용하기도 하는바, 검사가 위와 같은 경우에 어느 법률조항으로 기소할지 선택할 수 있고 그에 따라 선고형에 있어서 심각한 형의 불균형을 초래하므로 헌법에 위반된다. 다. 법원은 단순한 촬영행위 조차 청소년성보호법 제11조 제1항의 구성요건인 ’제작‘에 해당한다고 해석하고 있는바, 범죄의 구성요건을 지나치게 넓게 해석하는 것이다. 그리고 촬영대상자의 동의를 얻어 아동·청소년성착취물을 제작한 경우까지 청소년성보호법 제11조 제1항을 적용하는 것은 입법의 공백을 법률의 무리한 해석을 통해 해결하고자 하는 것으로 헌법에 위반된다. 3. 재판의 전제성에 대한 판단 청소년성보호법 제11조 제1항의 위헌 여부에 따라 피고인에 대한 처단형의 범위가 달라지므로 위 조항의 위헌 여부는 이 사건 재판의 전제가 된다. 4. 위헌 여부에 대한 판단 가. 청소년성보호법 제11조 제1항이 형벌 체계상의 정당성과 균형성을 갖추었는지 여부 및 평등원칙 위반 여부 1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책 당부의 문제이고,쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안 된다(헌법재판소 2015. 11. 26. 2014헌바436 결정 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 아동·청소년성착취물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라 장차 피해 아동·청소년의 올바르고 건전한 인격 및 성적 가치관 형성과정에 지속적이고 장기적인 악영향을 미치는 점, 그리고 아동·청소년성착취물은 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하는 점, 현재 정보통신매체의 기술 수준에서는 단순히 촬영한 영상물이 존재한다는 것만으로도 즉시 대량 유포 및 대량 복제가 가능하고 그러한 경우 제작행위에 관여된 피해 아동·청소년에게 영구히 씻을 수 없는 기록을 남기고 그러한 피해는 쉽사리 해결되기 어려운 점, 형사정책적인측면에서 보더라도 최근 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 성폭력범죄의 흉악성이 심각해져 위기감이 고조되고 있고 아동·청소년 대상 성범죄의 특성상 외부에 드러나지 않고 있는 범죄가 상당히 많을 것으로 추정되고 있어 아동·청소년 대상 성범죄에 대한 특단의 조치가 필요한 점 등 보호법익의 중대성, 아동·청소년 대상 성범죄의 불법성과죄질의 정도, 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합하여 보면, 입법자가 아동·청소년성착취물을 제작한 행위에 대하여 ‘무기징역 또는 5년 이상의 유기징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다거나 형벌체계상의 균형을 상실하였다고 할 수 없다(헌법재판소 2019. 12. 27. 2018헌바46 결정 참조). 3) 신청인의 주장과 같이 구체적인 경우에 있어서 일부 불균형적인 처벌결과가 발생할 수도 있으나, 입법자는 법정형을 정할 때 행위 유형들을 일정하게 범주화할 수 밖에 없는바, 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 그 정상에 따라 여러 요소를 종합적으로 고려한 법관의 양형을 통해 극복할 수 있다고 보인다(헌법재판소 2004. 6. 24. 2003헌바53 결정 참조). 4) 신청인은 판시 제2항의 범행에 관하여 당초 수사과정에서 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체가 촬영되었음을 전제로 성폭력처벌법 제14조 제1항이 적용법조로 검토되었다가 이후 수사과정에서 촬영 당시 피해자의 동의가 있었음이 밝혀져 불법성의 정도가 낮아졌는데도 오히려 법정형이 더 무거운 청소년성보호법 제11조 제1항이 적용되게 되었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 청소년성보호법 제11조 제1항은 성착취물 제작 대상을 ‘아동·청소년’으로 규정하고 범죄성립의 요건으로 제작의 의도나 성착취물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 따라서 이 사건은 판시 제2항 범행 당시 피해자가 만 15세의 아동·청소년이었으므로 피해자가 촬영에 동의하였는지 여부와 무관하게 청소년성보호법 제11조 제1항이 성 폭력처벌법 제14조 제1항에 우선하여 적용되어야 하는 것이지, 촬영 과정에서 피해자의 동의가 있었다는 이유로 청소년성보호법 제11조 제1항이 적용되는 것이 아니다(이와 다른 취지로 기재되어 있는 수사보고서는 수사기관의 독단적 판단에 불과하다). 그리고 앞서 제4의 가. 1)항에서 살펴본 것과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 카메라 등 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람(성인)의 신체를 촬영 대상자의 ’의사에 반하여‘ 촬영하였다는 구성요건에 비하여 촬영대상자의 ’동의‘ 하에 아동·청소년성착취물을 제작하였다는 구성요건의 불법성이 낮다고 결코 단정할 수 없다. 또한 같은 항에서 살펴보았듯 청소년성보호법 제11조 제1항이 아동·청소년을 대상으로 한 성착취물 제작 범행에 대하여 비교적 중한 법정형을 정한 데는 합리적인 이유가 있는 것이다. 따라서 청소년성보호법 제11조 제1항의 구성요건이 성폭력처벌법 제14조 제1항의 구성요건보다 불법성이 낮은데도 오히려 무거운 법정형을 규정하고 있어 평등원칙에 반한다는 취지의 이 부분 신청인의 주장도 받아들일 수 없다. 나. 검사가 같은 사안에 대하여 청소년성보호법 제11조 제1항 또는 성폭력처벌법 제14조 제1항을 선택적으로 적용하여 기소할 수 있는지 여부 살피건대, 청소년성보호법 제11조 제1항은 “아동ㆍ청소년성착취물을 제작한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2조 제1호는 아동ㆍ청소년"을 “19세 미만의 자”로 정의하고, 제2조 제5호는 "아동·청소년성착취물"을 “아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것”으로 정의하고 있다. 그에 반해 성폭력처벌법 제14조 제1항은 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다. 위 두 법률조항은 촬영대상자의 나이, 촬영물의 내용, 형태 등에 대하여 서로 다른 구성요건을 규정하고 있는바, 같은 사안에서 위 두 법률조항을 선택적으로 적용할 수 있다고 보기 어렵다. 위와 같이 두 법률조항의 구성요건이 달리 규정되어 있는 이상 설령 동일 및 유사 사안에 대하여 청소년성보호법 제11조 제1항을 적용한 판결례와 성폭력처벌법 제14조 제1항을 적용한 판결례가 모두 존재한다 하더라도, 이는 두 법률조항에 대한 해석·적용이 타당하였는지의 문제일 뿐 청소년성보호법 제11조 제1항에 내재된 위헌성에서 기인한 문제로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 신청인의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 한정위헌결정을 구하는 위헌법률심판체정신청의 적법 여부에 관한 판단 1) 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항은, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원이 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고, 한편 구체적 분쟁사건의 재판에서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한이 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있는 점에 비추어 보면, 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청의 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없는 것이므로, 법률조항을 “…라는 뜻으로 해석·적용하는 한 위헌”이라는 취지의 위헌제청신청은 그 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 적법하다고 할 수 없다(대법원 2013. 11. 19.자 2013카기451 결정 등 참조). 2) 살피건대, ’단순한 촬영행위의 경우 또는 촬영대상자의 동의를 얻어 아동·청소년성착취물을 제작한 경우에도 청소년성보호법 제11조 제1항이 적용된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다’고 하는 신청인의 주장은 청소년성보호법 제11조 제1항 자체의 위헌을 주장하는 것이 아니라 위 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부를 다투는 것에 불과하다. 따라서 이 부분 신청인의 주장 또한 허용될 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.