사건: 서울서부지방법원-2022고합18
죄명: 성범죄 / 준강간

범 죄 사 실 1. 강제추행 피고인은 자신의 친구 B 및 B의 아는 동생인 C의 소개로 사건 당일 피해자 D(여, 19세)를 처음 보게 된 관계이다. 피고인은 2021. 6. 3. 01:00경 성남시 수정구 E에 있는 피해자의 주거지에서 위 B, C과 함께 술을 마시다가 피해자와 단둘이 집 밖으로 나가 담배를 피우고 피해자의 집으로 다시 들어가던 중 갑자기 한 손으로 피해자의 어깨를 만지고, 다른 한 손으로는 피해자의 가슴을 움켜잡고, 다시 피해자의 집에서 술을 마시다가 집 밖에 나가 재차갑자기 피해자에게 키스를 하고, 한 손으로는 음부를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 준강간 피고인은 제1항과 같은 날 05:00경 위 피해자의 주거지에서 피해자의 침대에 피해자 옆에 누워서 술에 취하여 잠을 자고 있어 항거 불능 상태인 피해자의 원피스를 위로 올리고, 피해자의 팬티를 내린 후 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거 불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D, C의 법정진술 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 발생보고서, 수사보고서(피해자 진술 등), 수사보고서(피해자 및 피의자의 대화내역), 수사보고서(피해자 추가 진술) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 각 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 각 강제추행의 점(범죄사실 제1항)에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 범죄사실 제1항의 기재와 같은 행위를 한 사실은 인정하나, 당시 피해자도 피고인과 신체접촉을 하는 것에 묵시적으로 동의하였고, 설령 그렇지 않더라도 피 고인은 피해자의 태도에 비추어 피해자도 피고인과의 신체접촉에 동의하는 것으로 생각하였으므로, 피고인에게는 강제추행의 고의가 없었다. 나. 관련법리 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 개별적, 구체적인 사건에서 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 2) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다. 나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980, 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도11186 판결 등 참조). 다. 판단 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 제1항의 기재와 같이 피해자를 강제로 추행한 사실과 그에 대한 피고인의 고의를 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 주장과 같이 피해자의 묵시적인 동의가 있었다거나, 피해자의 동의가 있었다고 오인할 수 있는 사정이 존재하였다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 판시 제1항의 피해사실에 대하여, 2021. 7. 2. 경찰조사를 받으면서는 “피고인과 담배를 피우러 밖에 나갔다가 다시 집으로 돌아가는 길에 피고인이 갑자기 피해자에게 어깨동무를 하고 한 손으로 피해자의 가슴을 움켜잡았다. 그래서 ‘내 몸에 손대지 마라, 뭐하는 거야, 꺼져’라고 말해서 일단 마무리가 되었다. 그 이후에 다시 술을 마시다가, 친구인 C이 B과 잠깐 둘이 이야기를 하고 싶으니 밖에 나가달라고 하여 피고인과 다시 밖으로 나왔다. 그런데 피고인이 갑자기 피해자의 어깨를 돌려서 키스를 하여, 피해자가 피고인을 밀치고 계단을 올라가는데, 다시 피고인이 피해자의 팔을 잡아당겨 벽에 밀치고 키스를 하면서 한 손으로 피해자의 음부를 만졌다. 그래서 (피고인이 키스를 하지 못하게) 고개를 돌리고 피고인을 밀치고 방으로 돌아왔다.”고 진술하였다. 피해자는 같은 범죄사실에 대하여 이 법정에서도 “피고인과 담배를 피우러 나왔다가 다시 집으로 들어가려는데 (피고인이) 어깨동무를 하고 가슴을 만져서, 하지 말라고 말을 하였다. 이후 친구(C)의 부탁으로 잠깐 피고인과 밖에 나왔는데, 피고인이 계단을 올라가다가 피해자의 팔목을 붙잡고 벽에 밀치고는 키스를 하려 해서, 피고인을 세게 밀쳐내고 ‘내 몸에 손대지 말라’고 말을 했다.”고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술은 ‘가슴을 움켜쥐고, 갑자기 키스를 하려고 하고, 키스를 거절하자 벽에 밀치고 키스를 하면서 음부를 만졌다’는 추행행위의 본질적인 부분에 대하여 구체성과 일관성을 유지하고 있을 뿐 아니라, 진술 그 자체로 모순되는 부분이 없고, 피해 당시의 상황, 피고인이 가한 추행의 구체적인 태양 및 이에 대응하여 피해자가 취했던 말과 행동 등에 대하여 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용이 다수 포함되어 있으므로, 피해자가 허위의 사실을 꾸며내어 진술하는 것으로는 보이지 않는다. 2) 피해자는 친구인 C의 지인인 B를 통하여 이 사건 당일 피고인을 처음 만나게 되었을 뿐, 피고인과의 사이에 직접적인 친분관계는 없었다. 이 사건 범행 이후에도 피해자는 피고인에게 판시 제2항의 준강간 범행을 당하였음을 확신하기 전까지는 피고인과 따로 연락을 주고받지도 아니하였으며, 피고인의 직업, 휴대폰 번호 등의 인적사항에 대하여도 전혀 알지 못하였던 것으로 보인다. 따라서 피해자가 허위의 진술로 피고인을 무고할 동기나 이유가 있었다고 보이지 않는다. 3) 피고인과 변호인은 피해자가 ‘산 넘어 산’이라는 게임을 하면서는 별다른 거부의사 없이 피고인과 신체접촉을 하였던 점, 피고인으로부터 추행을 당한 이후에도 즉각적으로 피해 사실을 일행인 C, B에게 알리지 않은 점, 피고인이 피해자의 집에 방문하게 된 경위나 ‘산 넘어 산’ 게임을 하게 된 경위, 게임 도중의 상황에 대한 피해자의 진술 중 일부는 C, B의 진술과 일치하지 않는 점 등을 이유로 ‘피고인의 각 추행행위에 대하여 즉각적으로 거부의사를 표시하였다’는 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 피고인에 대하여 판시 제1항 기재의 신체접촉을 승낙할 정도로 이성적인 호감을 표시하였다거나, 게임 외에서의 신체접촉에 묵시적으로나마 동의한 것으로 볼 만한 사정이 보이지 않고, 오히려 피해자는 피고인의 일정 수준을 넘어서는 신체 접촉에 대하여는 나름대로 거부의 의사표시를 명백히 표시하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인이 주장하는 위 사유들만으로는 이 사건 각 추행행위의 본질적인 부분에 관하여 일관되게 진술하고 있는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 가) 피고인의 친구인 B는 이 법정에 증인으로 출석하여 “피해자가 ‘산 넘어 산(게임에서 걸리면 오른편에 앉은 사람에게 신체접촉을 하고, 신체접촉을 원하지 않을 경우 벌칙으로 술을 마시거나 옷을 벗는 게임)’이라는 게임을 하던 도중 자진하여 피고인의 성기를 만진 적이 있다.”거나, “피해자가 게임 도중 피고인과의 신체접촉을 원하지 않으면 술을 마시면 되는데도, 피해자는 술을 마시지 않고 피고인과의 신체접촉을 하였다.”는 취지로 진술하고 있기는 하다. 그러나 이 사건 당일 피해자, 피고인, B와 함께 게임을 하였던 C는 “피고인 → 피해자 → B → C 순으로 앉아 ‘산 넘어 산’ 게임했기 때문에, 방향 상 피고인은 피해자에게, 피해자는 B에게 신체접촉을 할 수 있었을 뿐, 피해자가 피고인에게 신체접촉을 할 수는 없었다. 피해자가 게임을 하다가 B의 성기를 만지는 것은 목격하였지만, 피고인의 성기를 만지는 것은 보지 못하였다.”고 진술하고 있으므로, 위 B의 진술은 C의 진술과 정면으로 배치되어 믿을 수 없다. 더욱이 피해자가 신체접촉이 있는 게임을 하던 도중 벌칙으로 술을 마시는 것을 모면하기 위하여 신체접촉을 일부 허용하였다고 하더라도, 이를 ‘이성적인 호감의 표시’나 ‘게임이 끝난 후에도 신체접촉을 허락하겠다는 의사표시’로 해석하기는 어렵다. 나) C는 이 법정에 증인으로 출석하여 “피고인이 게임을 하면서 피해자가 마셔야 하는 술을 대신 마셔주었고, 그 대신 다소 (신체접촉의) 수위가 높은 소원을 말했는데, 그 내용이 좀 거북한 것이라, 피해자가 싫다고 하였다.”고 진술하였다. C는 피해자의 친구이고 피고인과는 이 사건 당일 처음 본 사이이기는 하지만, ‘피해자가 이 사건 당일 피고인과 B가 피해자의 방에서 함께 술을 마시는 것이 불편하다는 의사를 표시하지도 않았고, 산 넘어 산 게임을 하는 것에도 반대하지 않았다’고 피해자에게 불리하게 작용할 수 있는 내용에 관하여도 숨김없이 진술하여, 객관적이고 중립적으로 진술하는 태도를 보이고 있다. 따라서 중립적인 목격자인 C의 위 진술에 의하면, 피해자는 게임 도중 피고인의 지나친 신체접촉 요구를 명시적으로 거절하기도 하는 등 나름대로 피고인과 신체접촉을 하는 것이 부담스럽다는 의사를 표시하였던 것으로 보인다. 다) 피해자와 C의 진술에 의하면 판시 제1항의 범행 중 첫 번째 추행은 ‘산 넘어 산’ 게임을 시작하기 전에 발생하였으므로, 피고인이 게임 도중 피해자가 보인 태도를 이성적인 호감으로 오인하고, 강제추행의 고의 없이 판시 제1항의 행위를 한 것으로 보이지는 않는다. 라) C, B의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피해자는 피고인에게 첫 번째 강제추행 피해를 입었음에도 또 다시 피고인과 단 둘이 집 밖으로 나간 사실은 인정된다. 그러나 판시 제1항의 범행 중 두 번째 추행은 피해자가 친구인 C의 간절한 부탁으로 C와 B이 단 둘이 이야기할 수 있도록 자리를 비켜주기 위하여 어쩔 수 없이 피고인과 함께 밖으로 나간 상황에서 발생하였으므로, 피해자가 첫 번째 추행을 당하였음에도 피고인과 단 둘이 집 밖으로 나갈 수밖에 없었던 사정이 존재하였다. 마) 피해자는 두 번의 강제추행 피해를 입은 후에도 친구인 C에게 피해사실을 알리거나 피고인과 B를 피해자의 집에서 내보내려고 하지는 않았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없고, 더욱이 이 사건 당일 피해자는 피고인, C, B와 소주 5~7병을 나누어 마셔 상당히 술에 취해 있었던 것으로 보이므로, 피해자의 사후 대처에 다소 미흡한 점이 있다고 하여 이 사건 각 추행행위에 대한 피해자의 진술 전체가 신빙성이 없다고 단정할 수는 없다. 바) 한편 피해자는 게임 도중의 상황에 대하여 다소 과장되게 진술하거나, 피고인이 피해자의 집을 방문하게 된 경위나 ‘산 넘어 산’ 게임을 시작하게 된 경위에 관하여 일부 사실과 다르게 진술해온 부분도 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 적어도 이 사건 각 추행행위의 본질적인 부분에 대하여는 피해자의 진술이 일관될 뿐만 아니라, 피고인도 피해자의 명시적인 사전 동의 없이 피해자의 가슴을 움켜잡거나 기습적으로 키스를 한 사실은 인정하고 있으므로, 피고인의 행위는 피해자의 성적 자유를 침해하는 기습 추행행위로 평가할 수 있고, 이 경우 추행의 고의도 충분히 인정된다. 2. 준강간의 점(범죄사실 제2항)에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 2021. 6. 3. 05:00 무렵 피해자와 성관계를 가진 사실은 인정하나, 당시 피해자는 신음소리를 내거나 피고인이 피해자의 몸에 묻은 체액을 닦아주는 것에 고개를 끄덕여 동의하기도 하였으므로 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 아니하였다. 설령 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었더라도, 피고인은 피해자의 위와 같은 반응을 보고 피해자의 상태를 미처 인식하지 못하였으므로, 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 관련법리 1) 피해자의 항거불능 상태 관련 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적․정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 2) 준강간죄에 있어서 피고인의 고의 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 성적 행위에 대해 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이를 인식한 상태에서 판시 제2항의 기재와 같이 피해자를 간음한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인과 피고인의 지인 B, 피해자의 친구 C는 2021. 6. 2. 23:30 무렵 소주 4~5병을 사가지고 피해자의 집을 방문하였다. 피고인 일행과 피해자는 피해자의 집에서 술을 나누어 마시며 피고인 → 피해자 → B → C 순으로 앉아 ‘산 넘어 산’ 게임을 하였고, 이후 소주 3~4병을 더 사와 술을 좀 더 마시면서 게임을 계속하였다. 나) 피고인은 게임의 벌칙으로 오른쪽에 앉은 피해자에게 키스를 하는 등의 신체접촉을 하였고, 피해자는 자신의 오른쪽에 앉은 B에게 성기를 만지는 것과 같은 신체접촉을 하였다. 그러다가 피해자가 더 이상 술을 마시지 못하겠다고 하자, 피고인이 피해자의 술을 대신 마셔준 후 ‘술을 대신 마셔주었으니 피해자의 침대에서 잠을 자고가겠다’고 말하였고, 이에 대하여 피해자는 ‘싫다’고 대답하였다. 다) 피고인 일행은 이 사건 당일 새벽 4시 무렵 게임을 종료하고 피해자의 집에서 다 같이 잠을 잤다. 피해자의 집은 주방시설이 분리된 원룸 형태로, 한 쪽 벽면에 1 인용 침대가 놓여있는 구조였는데, C가 먼저 바닥에 누워 잠이 들었고, 그 바로 옆에 B가 누워서 잠을 잤다. 피고인은 게임을 할 때 피해자의 술을 대신 마셔주었으므로 침 대에서 자겠다고 고집을 부려, 피고인이 침대 바깥쪽에, 피해자는 침대 안쪽에 벽을 보고 누운 상태에서 잠을 자게 되었다. 잠이 들 당시 피해자는 속옷만 입은 상태에서 긴 원피스 잠옷을 입고 있었고, 피고인은 피해자가 건네 준 티셔츠를 입고 있었으며, B, C도 각자 입고 온 옷을 입거나 피해자가 준 옷을 입고 잠이 들었다. 라) 이후 B는 잠이 든 C와 성관계를 가졌다. 그 무렵 피고인은 잠에서 깨어 B와 C가 성관계를 가지는 장면을 목격한 후, 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 성기를 만졌으며, 피해자와 성관계를 가졌다. 마) 피고인 일행은 C가 미리 맞추어 놓은 휴대전화 알림음을 듣고 잠에서 깨어 났고, 그 다음으로 피해자가 일어났다. 피해자는 잠에서 깨어나 속옷이 생리혈로 엉망이 된 것을 확인하고 샤워를 하고 옷을 갈아입었다. 피해자는 샤워 도중 아랫배에 심한 통증을 느꼈고 생리혈이 몸에 묻어 있는 것을 발견하였다. 이후 C가 가장 먼저 피해자의 집을 떠났고, 피고인과 B는 피해자에게 버스정류장까지 가는 길을 안내해달라고 하여 피해자가 이들을 버스정류장까지 데려다주었는데, 그 때까지 피해자와 피고인은 새벽에 있었던 성관계에 대한 대화는 전혀 나누지 않았다. 바) 그로부터 3일 정도 지난 후, 피해자는 친구인 C에게 ‘처음에는 꿈을 꾼 것이라고 생각했는데, 그 날 아침부터 아랫배도 아프고 생리혈도 묻어있는 걸로 보아 아무래도 피고인에게 성폭력을 당한 것 같다’고 이야기를 하였고, C는 ‘피해를 입은 것이라면 신고를 하거나, 합의금이라도 받아야 하지 않냐’고 대답하였다. 피해자는 C를 통하여 B에게 연락하여 피고인의 연락처를 알아내었고, 피고인에게 이 사건 당일의 행적에 관하여 추궁하였다. 피고인은 피해자와 성관계를 한 사실을 시인한 후 피해자의 집을 찾아와 사과하였는데, 그 과정에서 피해자의 요구로 무릎을 꿇기도 하였다. 피해자는 피고인의 사과를 받고 처음에는 피고인에게 합의금으로 700만 원을 제시하였고, 피고인은 합의금을 마련하기 위하여 B에게 자초지종을 설명하고 돈을 빌려달라고 하였다. 며칠 후 피해자는 합의금을 1,700만 원으로 증액하였고, 피고인이 이에 응하지 않자 이 사건이 발생한 지 10일 후인 2021. 6. 13. 피고인을 경찰에 신고하였다. 2) 위 인정사실에 더하여 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 2021. 6. 3. 새벽 5시 무렵 술에 취한 채 깊게 잠이 들어 항거불능 상태에 있었고, 피고인도 이를 잘 알면서 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자와 C, B, 피고인은 2021. 6. 2. 23:30 무렵부터 다음날 새벽 4시 무렵잠들 때까지 소주 7~9병을 나누어 마셨다. 피해자는 경찰 조사를 받을 당시 “주량은 소주 2병 정도이고 이 사건 당일에는 소주 한 병 정도를 마셨지만, 전날도 술을 마셔 컨디션이 좋지 않은 상태에서 마신 것이라 술에 취했었던 것 같다.”고 진술하였다. B도 이 법정에서 “모두 합하여 소주 7~8병 정도를 사왔던 것 같은데, 사온 술 중 대부분을 나누어 마셨고, 잠이 들 무렵에는 피해자를 포함하여 4명 모두 술에 취한 상태였다.”고 진술하였으며, C도 “사온 술을 모두 다 마셨는지는 기억나지 않지만, 만약 다 마셨다면 인당 소주 2병씩은 마신 것 같다. 자신은 매우 술에 취해 있었고, 피해자가 술에 많이 취한 것처럼 보이지는 않았지만 피해자도 종이컵으로 소주 4~5잔은 마셨던 것으로 기억한다.”고 진술하고 있다. 따라서 피해자는 이 사건 범행 당시 소주 1병 정도의 술을 마셔 어느 정도 취한 상태에서 깊은 잠에 빠졌고, 아침에 다시 깨어나기 전까지는 정상적인 수준의 상황파악과 대응능력을 행사할 수 없었던 것으로 보인다. 나) 피고인은 피해자와 성관계를 가질 당시, 피해자가 신음소리를 내거나 피고인이 피해자의 몸에 묻은 체액을 닦아주는 것을 고개를 끄덕여 동의하기도 하였으므로, 심신상실 내지는 항거불능 상태는 아니었고, 적어도 위와 같은 피해자의 반응으로 인 하여 피고인은 피해자의 심신상실 내지는 항거불능 상태를 인지하지 못하였다고 주장한다. 그러나 그 무렵 잠에서 깨어있었던 B는 이 법정에서 “중간에 잠에서 깨어나 화장실에 가면서 피고인과 대화를 나누었고, 당시 피고인은 옷을 다 벗고 침대에 앉아 있다가 샤워를 하러 화장실로 갔다. 피고인이 옷을 벗고 있어서 피해자와 성관계를 한 것으로 생각했다.”고 진술하고 있을 뿐, 피고인이 피해자의 몸에 묻은 체액을 닦아주거나 피해자의 신음소리를 들었다는 진술은 하고 있지 않다. 더욱이 피해자가 아침에 잠에서 깨어났을 당시 피해자의 신체 여러 부위에 생리혈이 묻어 있어 샤워를 하고 옷을 갈아입었던 것으로 보이는데, 이는 ‘피해자의 몸을 닦아 주었다’는 피고인의 변소와 정면으로 배치될 뿐만 아니라, 생리 중인 피해자가 피고인과의 성관계를 인식하고 동의하였을 것으로 보이지도 않는다. 설령 피해자가 성관계 당시 신음소리를 내거나 고개를 끄덕이는 등의 생체반응을 보였다고 하더라도, 이는 잠결에 무의식적으로 혹은 반사적으로 이루어질 수 있는 소극적인 행동에 불과하여 이러한 행동이 있었다는 사정만으로 피해자가 당시 심신상실 내지는 항거불능 상태가 아니었다거나, 피고인이 피해자의 심신상실 내지 항거불능 상태를 인식할 수 없었다고 단정할 수는 없다. 다) 피해자는 “새벽까지 잠을 자지 않고 술을 마셔서 졸린 상태였고, 원래 잠을 자는 시간보다 훨씬 늦은 시간이라 피곤해서 매우 깊게 잠이 들었기 때문에 사건 당시의 상황이 기억나지는 않지만, 잠에서 한두 번 깨어났던 것 같고, 잠깐 깨어났을 때의 상황을 부분적으로 기억한다.”는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 특히 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 잠에서 순간적으로 깨어났을 당시 단편적으로 기억하는 부분에 대하여 “새벽에 이상한 느낌이 나서 잠깐 깼는데, 그 때 피고인이 피해자의 몸 위에 있다가 갑자기 일어나서 어디론가 갔고, 당시 피고인이 B와 대화를 나누면서 ‘성병’이라는 단어를 말한 것을 들었다. 당시에는 정신이 없어서 피고인에게 성폭력을 당한다고 인식하지는 못하고 다시 잠이 들었던 것 같다.”고 일관되게 진술하고 있고, 이는 피고인이 피해자와 성관계를 가진 직후의 상황을 유일하게 목격한 B의 진술과도 일치하여 신빙성이 있다. 라) 피해자와 피고인은 이 사건 당일 처음 만난 사이로, 피해자의 친구인 C가 피해자의 집에서 잠을 자고 간다고 하자, C에게 관심이 있던 B가 C와의 술자리를 가지기 위하여 피고인과 동행하여 피해자의 집에 방문한 것이다. 피해자는 이 사건 범행 이후에도 피고인의 이름 정도만 알았을 뿐 다른 인적사항에 대하여는 전혀 알지 못하였으며, 피해사실을 확인하는 과정에서 피고인의 전화번호를 몰라 C를 통하여 B에게 물어보기도 하였다. 더욱이 피고인은 게임을 하던 도중 피해자의 술을 대신 마셔주었다는 이유로 피해자가 싫다는 의사를 표시하였음에도 불구하고 피해자와 한 침대에 누워서 자기까지 하였고, 그 과정에서 피해자는 피고인이 더러워진 옷을 입고 침대에 눕는 것만은 막기 위하여 피고인에게 상의를 빌려주었던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 전 피해자가 술에 취한 상태에서 게임의 벌칙으로 피고인과 신체 접촉을 하는 것을 허용하였고, 잠을 자기 전에 피고인에게 갈아입을 옷을 빌려주었다는 사정만으로는, 피해자가 생리 중인 상황에서 초면인 피고인과 성적인 관계까지 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하였으리라고 볼 수 없다. 마) 피해자는 이 사건 범행 당시의 일을 거의 기억하지 못하고 있기에, 처음에는 꿈을 꾼 것으로 생각하다가, 몸에 묻어있는 생리혈과 갑자기 심해진 아랫배의 통증으로 인하여 피고인에게 성폭력을 당한 것으로 의심하게 되었고, 이에 대하여 피고인은 물론 사건 현장에 함께 있던 C, B에게 피해사실을 확인하는 과정을 거쳐 피고인에게 준강간을 당하였다고 확신한 후, 피고인을 고소하였다. 피해자는 피고인을 고소한 이후에는 이 사건 현장에 있었던 C에게 피해자의 진술에 부합하는 내용의 진술을 해 달라고 부탁하지 않았으며, 오히려 이 사건 당시의 일에 대하여 더 이상 떠올리기 싫다는 이유로 C의 연락을 피하기까지 하였다. 반면 피고인은 피해자와의 합의에 실패하자, B를 통하여 C에까지 연락하여, ‘이 사건 당일 피해자가 술을 마시고 게임을 하면서 재미있게 놀았음에도, 갑자기 과도한 합의금을 요구하였고, 합의금을 주지 않자 사실과 다른 내용으로 고소를 하여 억울하다’는 입장을 피력한 것으로 보인다. 따라서 피해자와 피고인의 관계, 피해자가 고소에 이르게 된 과정과 고소 이후의 정황에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인의 범행을 외부에 밝히게 된 경위가 자연스럽고, 무고죄 처벌을 감수하면서까지 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유를 찾아볼 수 없다. 바) 피고인은 피해자로부터 이 사건 당일 피해자가 잠이 든 이후 성관계를 가진 것에 대하여 추궁을 받자, 즉시 피해자를 찾아와 무릎을 꿇고 사과하였으며, 합의금 700만 원을 주겠다고 약속하였고, 합의금을 마련하기 위하여 B에게 돈을 빌려달라고 부탁하기까지 하였는바, 피고인도 피해자가 이 사건 각 피해사실을 경찰에 신고하기 전까지는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 피해자와 성관계를 한 사실을 인정하였던 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 나. 제2, 3범죄(강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼6년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼6년 8월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 이 사건 당일 처음 만난 피해자를 두 차례나 추행하였을 뿐 아니라, 피해자를 포함한 일행 3명과 함께 술을 마시며 신체접촉을 유도하는 게임을 하다 피해자가 술에 취한 채 잠이 들어 항거불능 상태에 빠지자 이를 이용하여 피해자를 간음하였기까지 하였으므로 죄질이 결코 가볍지 않다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자의 동의를 받아 신체접촉 및 성관계를 한 것이라며 범죄사실을 모두 부인하고 있고, 그로 인하여 피해자는 다시 법정에서 피해사실을 진술하여야 하는 고통까지 당하였다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적인 충격을 받은 것으로 보이고, 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 이 사건 범행 이전에도 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있다. 이러한 불리한 정상들을 고려하면 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 실형으로 처벌받은 전력은 없는 점, 이 사건 각 강제추행의 범행 당시 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 중하지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건과 대법원의 양형기준에 따른 권고형의 범위를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 나이, 성행, 직업,범죄전력, 범행의 내용과 동기, 피해자와의 관계, 범행의 방법과 결과 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 성범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 형과 성폭력치료강의 수강 및 신상정보의 등록만으로도 피고인의 재범을 예방할 수 있을 것으로 판단되는 점, 신상정보 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지할 필요가 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다.)