사건: 서울남부지방법원-2018고합526
죄명: 성범죄 / 강간

범죄사실 1. 피고인 A 피고인 A은 2013. 2. 24. 밤 무렵 서울 구로구 C에 있는 지하철 D역 고가다리 밑 노숙자들이 생활하는 침대 매트리스에서, 편집성 정신분열병을 앓고 있는 피해자 E(여, 25세)을 발견하고, 피해자가 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 점을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 이후 피고인 A은 위와 같은 정신적인 장애로 인하여 피해자가 반항하지 못하는 것을 이용하여 피해자의 바지와 팬티를 모두 벗게한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인 A은 정신적인 장애가 있는 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B [전과관계] 피고인 B은 2012. 2. 9. 서울중앙지방법원에서 준강도미수죄로 징역 1년을 선고받고 2012. 7. 19. 그 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인 B은 2013. 2. 26. 08:00~09:00경 서울 구로구 C에 있는 지하철 D역고가다리 밑 노숙자들이 잠을 자는 침대 매트리스에서, 편집성 정신분열병을 앓고 있는 피해자 E(여, 25세)을 발견하고, 피해자가 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 점을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 이후 피고인 B은 위와 같은 정신적인 장애로 인하여 피해자가 반항하지 못하는 것을 이용하여 피해자의 가슴을 만지다가 바지와 팬티를 벗은 다음, 피해자의 바지와 팬티를 모두 벗게 한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인 B은 정신적인 장애가 있는 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 검찰진술조서 1. 피해자, G, F에 대한 각 경찰진술조서 1. 피고인들, G의 각 진술서 1. 경찰 압수조서 1. 감정결과 회보서 1. 실종파일링 입력자료 1. 현장 및 피해자의 속옷 사진 1. 수사보고 및 내사보고 (피해자 진술녹화 1회, 진술녹화 2회 - 실패, 피해자 진술가능 여부에 대한 담당의사 소견서, 피해자 진술 청취 불능) 1. 피해자에 대한 진단서 및 의무기록 사본 1. 판시 전과 : 피고인 B에 대한 범죄경력조회, 판결문, 개인별수용현황 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 지적 능력이 부족한데다, 이 사건 당시 피해자가 피고인에게 외국어로 얘기를 하면서 다가오자 호감이 있는 것으로 생각하였을 뿐이었으므로, 피해자가 정신장애가 있다거나 피해자가 항거불능의 상태에 있었다고는 생각하지 못하였다. 2. 판단 이 법원에서 적법하게 채택한 증거들에 의하니, 2013. 1. 19.자 피해자에 대한 진단서상 피해자는 편집성 정신분열증으로 10년 이상 환청 등 정신병적 증상으로 치료를 받아왔고, 지속되는 환청으로 인하여 대화가 매우 힘든 상태로 인지기능이 매우 저하되어 있고, 논리적, 합리적인 현실판단능력의 상실을 보이는 상태에 있었던 점, 피해자는 단순한 의사표현 이상으로 감정, 생각 등을 잘 표현하지 못하고, 다른 사람이 먹을 것을 사준다면 따라가는 등 거절하지 못하는 성향을 가지고 있는 점, 피해자는 2013. 2. 24. 저녁 무렵 가출신고 되었고, 가출 신고 당일 밤 D역 고가도로 밑에서 노숙하던 A으로부터 간음을 당하였으며, 2013. 2. 26. 08:00~09:00경 같은 장소에서 가출 당시부터 입고 있던 냄새가 심하게 나는 지저분한 옷을 입고 있었는데 당시 우연히 처음 만난 피고인으로부터 간음을 당하기 전 바지와 팬티를 벗었다가 간음 이후에 팬티는 입지 않고, 바지만 입은 채 그곳에서 11:00경까지 머물다가 발견되었으며, 경찰관들과 지인 G에 의하여 발견될 당시에도 눕거나 앉은 채로 별다른 반응 없이 그대로 있었던 점, A은 이 법정에서나 보호관찰관의 청구전조사 당시 다소 어리숙한 모습을 보이는 등의 태도를 보였는데, 그러한 A도 피해자와 대화과정에서나 포옹할 때에 아무런 반응이 없는 등을 보고 정상적인 사람이 아닌 것을 알았다고 진술하고 있고, 피해자는 2013. 3. 3. 있었던 H센터에서 진술과정에서 이 사건 내용에 대한 진술이 불가능한 상태였으며, 그 이후로 최근까지 마찬가지였는바, 피고인의 지적능력을 감안하더라도 피해자의 외관이나 간음 이전 단계에서 피해자에게 정신장애가 있음을 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 이 사건 발생 장소는 고가도로 밑이라 다소 어둡기는 하지만 외부에 노출되어 있고, 발생 시간도 일출이 완료되었음이 명백한 시점인데다 아침 출근 무렵으로 일반인의 통행이 빈번하여 그곳 상황에 대하여 관찰이 가능한 때였는 바, 피해자의 정신장애가 심각하지 않고서는 위와 같은 장소적, 시간적 상황에서 처음 본 낯선 남자와 성교행위를 할 수는 없을 것인바, 이를 고려해보아도 피해자에게 정신 장애가 있음은 쉽게 인지할 수 있는 점, 피고인은 1991. 2. 27.부터 1991. 6. 10.까지 국립서울정신병원에 입원한 적이 있고, 지능이 다소 떨어지기는 하지만, 위 병원 입원 당시 진료기록상 피고인의 가족 등 주변사람들에 대한 구체적인 평가가 가능하고, 과거에 있었던 사실에 대하여도 구체적인 이야기를 할 수 있으며, 위 입원 이후로는 병원에 한차례 진료 받은 외에 정신과적 치료 기록이 없고, 이 사건에 대한 내용도 최근까지 구체적으로 기억하여 진술하였으며, 이 법정에서도 피고인의 의사를 표현해왔음을 고려할 때, 외관상 정신장애가 뚜렷한 피해자에 대한 장애 정도를 판단하기에는 충분한 인지능력과 판단능력을 보유하고 있고, 그러한 능력을 바탕으로 견인차 운전기사 업무를 수행하고 사실상의 배우자를 부양하는 등의 사회생활도 영위하였으며, 과거 여러 차례 절도범죄를 일으켜 처벌받기까지 한 점, 피고인은 피해자에게 호감을 가졌고, 피해자와 함께 살고자 하였다고 주장하지만, 피고인이 피해자와 아무런 연락처도 주고받지 않고 대화도 없이 성관계만 하였음에 비추어 위 주장은 믿기 어려운 점, 피고인은 수사기관에서 피해자와 성관계를 하였는지 여부에 관하여 처음에 거짓 진술을 하였고, 사건 직후 처벌이 두려워 도망하였다가 체포되었으며, '피해자가 중국어처럼 알아들을 수 없는 말을 쏼라쏼라 하였고, 김밥을 사주었는데 피해자가 이불 속으로 들어가 누워서 피고인도 그 이불 속으로 들어갔으며, 신체 접촉을 하고 옷을 벗기에 성관계를 하였고, 피해자가 성관계를 원하는 것으로 생각했다'는 취지로 일관되게 진술하면서 피해자에게 정신장애가 있었던 것을 알지 못하였다고 주장하지만, 한편으로 '피고인이 피해자와 대화를 한 적은 없다'고도 진술하였는바, 이러한 피고인의 진술상으로도 피해자의 언행이 정상적으로 보이지 않고, 피해자가 정상적인 의사소통을 하기 어려운 상태에 있다는 것을 피고인이 잘 알고 있었다고 보이며, 위에서 본 당시 피해자의 장애정도나 이 사건 범행 현장의 사정까지 더해 볼 경우 피고인의 위 진술에서 표현한 피해자의 태도를 근거로 피고인이 피해자를 장애가 없는 사람으로 인식하였다는 것을 납득할 수 없는 등을 고려할 때, 피고인의 관련 진술은 그 신빙성을 인정하기 어려운 점 등의 사정을 인정할 수 있다. 이러한 사정에 나타난 피해자의 정신장애 정도, 피해자가 발견될 당시나 그 전후 피해자의 모습과 상태 및 그에 대한 제3자의 인식, 이 사건 범행 장소나 당시의 제반 상황, 이 사건 간음의 경위와 그 당시 피고인과 피해자 사이에 있었던 행동과 반응, 피고인의 판단능력이나 피고인 진술의 신빙성 여부 등을 고려하여 볼 때, 피고인은 현실 판단력이 현저하게 떨어져 간음하는 과정에서 별다른 저항행위를 하지 아니하는 등 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도로 정신장애가 있어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하였거나 곤란한 상태에 있던 피해자를 대상으로 하여 피고인이 그러한 피해자의 정신장애를 충분히 인식하고 있었음에도 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다. 그러므로 피고인과 그 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력처벌법'이라 한다) 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 B : 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것) 제3조, 형법 제42조 단서 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 피고인들 : 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 구 성폭력처벌법 부칙(2011. 4. 7.) 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서(기록상 인정되는 피고인들의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과관계에서 나타나는 낮은 재범의 위험성, 그밖에 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익과 예방 효과, 그로 인한 불이익과 부작용 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인들의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 양형이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6개월 ~ 15년 나. 양형기준의 적용 권고형의 범위 일반적기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제4유형(강간) > 기본영역 : 징역 6년 ~ 9년 특별양형인자 : 없음 다. 선고형의 결정 : 징역 4년 (아래와 같은 양형요소를 고려하여 권고형의 하한을 이탈함) 유리한 정상 : 피고인이 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종처벌전력이나 집행유예를 넘어선 실형 처벌전력은 없는 점, 계획적인 범행으로는 보이지 않는 점, 피고인의 성행이나 불우한 가족관계 등 일부 유리하게 참작할 요소가 있는 점 불리한 정상 : 피고인에게 20회 이상 형사처벌전력이 있음에도 이 사건 범행에 나아간 점, 피해자의 정신장애가 현저하여 저항이 불가능함을 이용하여 피해자를 간음하는 등 그 불법성과 비난가능성이 매우 큰 범행을 일으킨 점, 이 사건 이후 피해자의 정신장애가 더 심각해진 양상을 보였고, 피해자로부터 용서도 받지 못하는 등 범행 후의 정황 역시 좋지 않은 점 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 7년 ~ 30년 나. 양형기준의 적용 권고형의 범위 일반적기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제4유형(강간) > 기본영역 : 징역 9년 ~ 13년 6개월 [특정강력범죄(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중] 특별양형인자 : 없음 다. 선고형의 결정 : 징역 7년 (아래와 같은 양형요소를 고려하여 권고형의 하한을 이탈함) 유리한 정상 : 피고인에게 동종 처벌 전력이 없는 점, 계획적인 범행으로는 보이지 않는 점, 피고인의 성행, 환경이나 가족관계에 일부 유리하게 참작할 요소가 있는 점 불리한 정상 : 피고인은 출소 후 7개월 남짓 지난 누범 기간 중이었고, 피고인에게 10회 이상 실형처벌 전력이 있음에도 이 사건 범행에 나아간 점, 피해자의 정신장애가 현저하여 저항이 불가능함을 이용하여 행색이 초라한 피해자를 간음하였는바, 그 불법성과 비난가능성이 매우 큰 범행을 일으킨 점, 이 사건 이후 피해자의 정신장애가 더 심각해진 양상을 보였고, 피해자로부터 용서도 받지 못하였음에도 범행을 반성하지 않는 등 범행 후의 정황 역시 좋지 않은 점 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실로 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 구 성폭력처벌법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력처벌법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이 사건 부착명령 및 보호관찰명령 청구 부분 1. 이 사건 부착명령 및 보호관찰명령 원인사실의 요지 피고인 겸 피부착명령청구자 및 피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)들은 공소사실에 기재된 것과 같이 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 범하였고, 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위해 피고인들의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하고, 보호관찰을 받을 필요성이 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다)에서 전자장치 부착명령과 보호관찰명령의 요건으로서 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다. 나. 피고인 A에 대하여 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 이전까지나 그 이후로도 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 총점 12점으로 재범위험성이 '중간' 영역(7~12점)에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R)의 적용결과는 16점으로 정신병질적 재범위험성 역시 '중간' 수준(7~24점)에 해당하는 점, 이 판결이 확정되는 경우 부과되는 형과 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수 등으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 청구전 조사를 담당한 보호관찰자 역시 전자장치 부착명령에 신중을 기할 필요가 있다는 의견을 표명한 점, 그밖에 피고인의 연령, 이 부분 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인 B에 대하여 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 이전까지나 그 이후로도 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 총점 15점으로 재범위험성이 '높음' 영역(13~29점)에 해당하지만 해당 영역에서는 비교적 낮은 수준에 있고, 정신병질자 선별도구(PCL-R)의 적용결과는 19점으로 정신병질적 재범위험성이 '중간' 수준(7~24점)에 해당하는 점, 이 판결이 확정되는 경우 부과되는 형과 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수 등으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인의 연령, 가족관계, 이 부분 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 탄원서 등에 나타나는 개전의 정 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 이 부분 결론 그러므로 피고인들에 대한 이 사건 부착명령청구 및 보호관찰명령청구는 이유 없어 전자장치부착법 제9조 제4항 제1호, 제21조의8에 따라 모두 기각한다.