사건: 전주지방법원-2022고합252
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등유사성행위)

범죄사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 11세)과 SNS를 통해 게임 이야기를 하며 알게 된 사이로 온라인 상에서 피해자와 친분이 쌓이자, 피해자가 아직 나이가 어리고 몸집이 왜소하며 사리분별 및 판단능력이 부족한 점을 이용하여 피해자를 피고인의 집으로 오게 한 후 피해자를 추행하고, 유사성행위하기로 마음먹었다. 피고인은 2022. 8. 23. 19:07경 김제시 C에 있는 피고인의 주거지인 D아파트 E호에서, 피해자와 대화를 하던 중 피해자가 휴대전화를 보고 있자 휴대전화를 보지 말라고 하며 휴대전화기의 화면을 끄고, 계속하여 피해자가 포토카드를 보고 있자 이를 빼앗아 가 피고인을 처음 대면한 피해자로 하여금 두려움을 느끼게 하였다. 위와 같은 상황에서 피고인은 바지와 팬티를 벗고 누운 상태에서 피해자에게 “입으로 성기를 빨라”고 말하고, 피해자가 가만히 있자 피해자의 뒷머리 부분을 손으로 잡아당겨 피고인의 성기로 가져 가 입에 넣게 한 후 “사탕 빨듯이 빨라”고 말하며 피해자로 하여금 성기를 빨게 하고, 손으로 피해자의 브래지어를 올려 가슴을 만지고, 바지 속에 손을 넣어 피해자의 음부와 엉덩이를 만지며 피해자의 입에 사정을 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만인 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 속기록(피해자) 1. F 및 카카오톡 대화내역, 카카오톡 대화내역 1. 피해자 학교 상담일지 첨부 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피해자와 유사성행위를 하였으나, 피해자에게 위력을 행사하지 않았고, 공소사실 기재 유사성행위 등에 대하여 피해자의 의사를 물어보거나 부탁을 하여 피해자의 동의 또는 승낙을 받았다. 나. 관련 법리 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조). 그리고 여기에서 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행․협박뿐 아니라 행위자의 사회적․경제적․정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164,2011전도124 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 다. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 가) 피고인과 피해자는 2022. 7. 26. SNS를 통해 문자메시지로 처음 대화를 나누었다. 피고인은 피해자와 문자메시지를 주고받던 중 피해자가 ‘(트위터에서) 유즈토리로 키스나 키스 그 이상의 얘기를 한다거나.’라는 문자메시지를 보내자 관심을 보이며 피해자에게 질문(‘키스 이상이 뭔데ㅋㅋ’, ‘그런 게 머지, 설명을 해 죠바’, ‘그런 거 보면서 무슨 생각해?’, ‘집에 오라해서 너가 보는 거에 나오는 거 할라하면 어쩌게 ㅋㅋㅋㅋㅋㅋ’, ‘거기까진 부탁 안 하고 키스나 몸에 키스 정도만 부탁하면?’, ‘너가 보는 거에선 어떤 것들 했었어?’, ‘내용 알려줘바’ 등)을 하는 등 그와 관련된 이야기를 더욱 구체적으로 이어나갔다. 나) 피해자는 피고인의 질문들에 대하여 게임 캐릭터가 등장하는 이른바 ‘야한 이야기’의 내용을 알려주기도 하였으나, 이에 대하여 피고인은 아직 나이가 어린 피해자가 그런 이야기를 좋아하거나 보아서는 아니 되고 실제 행동으로도 해서는 안 된다는 취지의 문자메시지를 여러 번 보냈다. 다) 피고인은 피해자와 문자메시지로 대화를 나누다가 2022. 8. 23. 피해자에게 피고인의 집으로 와서 함께 놀자는 제안을 하였고, 피해자도 이에 응하여 같은 날 18:25경 피고인의 집으로 갔다. 피해자는 피고인의 집으로 가기 전 피고인과 문자메시지를 주고받다가 ‘놀 때는 건전하게 놀아유’라는 문자메시지를 보냈고, 피고인은 ‘저 감옥 안 가고 엄마가 모르시면 놀러 와도 돼여’라는 답장을 보냈다. 라) 피고인은 집 현관문을 열어주며 피해자에게 ‘어색하면 돌아가도 된다’고 말하였고, 피해자는 괜찮다는 말과 함께 피고인의 집 안으로 들어갔다. 마) 피고인과 피해자는 거실에 나란히 앉아 피해자가 좋아하는 ‘리듬게임’과 게임 캐릭터 이야기를 하였는데, 피해자가 대화를 하면서 휴대전화기를 보고 있자 피고인은 피해자에게 ‘왜 휴대전화를 보느냐, 보지 말라’고 말하고 피해자로부터 휴대전화기를 건네받아 화면을 끈 후 바닥에 내려놓았다. 이어서 피고인과 피해자는 게임 캐릭터 이야기를 하였는데, 피해자가 가방에 있던 ‘포토카드’를 꺼내어 보자 피고인은 ‘포토카드’를 가져가 바닥에 내려놓았고, 당시 피해자로부터 명시적인 동의를 받지 않았다. 바) 그 후 피고인과 피해자는 대화를 하면서 피해자가 좋아하는 게임 캐릭터가 등장하는 ‘야한 이야기’와 자위행위에 관한 이야기도 주고받았다. 피고인은 피해자에게 ‘자위행위를 하면서 삽입하는 방법은 좋지 않고 다른 방법을 알려줘도 되겠냐’고 물었고, 피해자는 ‘잘 모르겠다’고 대답하였다. 피고인은 ‘그럼 알려주지 않겠다’고 하였고 피해자는 ‘알려줘도 괜찮다’고 대답하였다. 이에 피고인은 피해자의 가슴과 성기 부분을 만졌다. 사) 피고인은 피해자에게 ‘남자의 성기를 실제로 본 적이 있냐’, ‘남자의 성기를 만져보고 싶냐’라고 물었고, 이에 대하여 피해자는 별다른 의사를 밝히지 않았다. 피고인은 바지와 팬티를 벗고 피해자의 앞에 누워 피해자에게 성기를 만져보라고 말하였고, 피해자는 피고인의 성기를 만졌다. 이어서 피고인은 피해자에게 ‘입으로 해 볼 생각은 있냐’고 물었고, 피해자는 ‘부끄럽다’고 말하였는데 피고인이 재차 ‘싫으면 안 해도 되는데 해주면 좋겠다’고 말하자 ‘알았다’고 하였다. 피고인은 피해자의 뒷머리 부분을 손으로 잡아당겨 피고인의 성기로 가져갔고, 입을 약간 벌리고 있던 피해자의 입 안에 성기를 집어넣은 후 사탕 빨듯이 빨라고 말하였다. 그 후 판시 범죄사실과 같은 유사성행위가 이루어졌다. 아) 피해자는 유사성행위가 이루어지던 중에도 옆에 놓여 있던 포토카드를 다시 집어 들어 보았는데, 피고인은 피해자에게 계속 포토카드를 보면 잘라버리겠다고 말하였고, 피해자는 곧바로 포토카드를 가방 안에 집어넣었다. 자) 피해자는 귀가 후 SNS에서 알게 된 지인들과 학교 친구들에게 피해 사실을 알렸고, 2022. 8. 25. 위 친구들로부터 피해사실을 전해 들은 교사를 통해 신고가 이루어졌다. 차) 이 사건 당시 피고인은 만 25세로 키가 173cm이고 체중이 100kg이 넘는 성인 남성이었고, 피해자는 만 11세로 초등학교 5학년이고 키는 153cm이었다. 판시 범죄사실 기재 유사성행위는 저녁 시간에 피고인의 주거지 안에서 피고인과 피해자 단 둘만 있는 공간에서 발생하였고, 당시 집 안은 불을 켜지 않아 얼굴이 잘 보이지 않는 상태였다(증거기록 제441쪽). 2) 구체적 판단 위 인정사실 및 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자에 대하여 위력으로 유사성행위를 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 대한 피고인의 미필적 고의도 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인은 피해자를 직접 만나기 전 피해자와 문자메시지를 주고받으면서 피해자에게 오히려 ‘야한 이야기’를 보거나 따라 해서는 안 된다고 말하고, 피해자가 피고인의 집으로 오는 도중에는 만나서 ‘건전하게’ 놀 것이라는 암시도 분명히 하였다. 피해자 또한 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인의 집에서 좋아하는 게임과 캐릭터 이야기를 하면서 놀 생각이었다’는 취지로 일관하여 진술하고 있다. 이에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 집으로 가기 전까지 판시 범죄사실과 같은 유사성행위가 일어날 것이라는 사실을 예상하지 못하였고, 피고인 역시 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이다. 나) 피고인은 대화를 하면서 휴대전화기를 보고 있는 피해자에게 ‘휴대전화기를 보지 말라’고 말하고 피해자로부터 휴대전화기를 건네받아 그 화면을 끈 후 바닥에 내려놓았고, 당시 피해자로부터 명시적인 승낙을 받은 것으로 보이지는 않는다. 나아가 피고인은 휴대전화기 대신 포토카드를 집어 든 피해자로부터 다시 포토카드를 가져가 바닥에 내려놓았고, 이에 대하여도 피해자로부터 동의나 승낙을 받지 않았다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘빼앗아 갔다’, ‘억지로’, ‘가져갔다’는 표현을 사용하면서 피고인이 피해자의 동의 없이 휴대전화기와 포토카드를 가져갔다는 취지로 일관하여 진술하고 있고, 이 법정에서는 피고인의 위와 같은 언행으로 인하여 무서웠다는 진술을 하고 있다. 피고인의 주장처럼 피고인이 피해자에게 대화에 집중하자는 의도로 위와 같은 말과 행동을 하였다고 하더라도, 당시 피해자는 어두운 집 안에서 성인 남성인 피고인과 처음 대면하여 단 둘이 있는 상태였고, 피고인과는 14세 이상 차이가 날 뿐만 아니라 피고인의 덩치도 상당히 컸으므로, 만 11세의 초등학생에 불과한 피해자로서는 자신이 평소 좋아하는 휴대전화기와 포토카드를 보지 못하도록 하는 피고인의 언동에 상당한 두려움을 느꼈을 것으로 판단된다. 다) 그 후 피고인은 피해자에게 자위행위 방법을 알려주겠다고 하며 피해자의 가슴과 성기 부위를 만지고, 피해자 앞에 누워 피해자에게 피고인의 성기를 빨아달라고 말하고 피해자의 뒷머리를 손으로 잡아당겨 피해자로 하여금 유사성행위를 하도록 하였다. 피고인이 위와 같은 말과 행동을 하기 전 피해자와 ‘야한 이야기’나 피해자의 자위행위에 관한 대화를 한 것으로 보이기는 하나, 피고인의 집에 오기 전까지 단순히 게임 캐릭터 등과 관련한 이야기를 하면서 놀 생각만을 하였던 피해자로서는 대화의 수위가 높아지고 직접적인 신체적 접촉이 수반되는 방향으로 대화가 진행되면서 몹시 당혹스러웠을 것으로 보이고, 더 나아가 동의 없이 피해자의 휴대전화기와 포토카드를 가져간 피고인의 언동으로 이미 두려움을 느끼고 있던 상태였으므로, 피고인이 유도하는 신체적 접촉과 유사성행위에 대하여 자신의 의사를 분명히 밝히기 어려운 상태였다고 판단된다. 라) 피고인 및 변호인은 판시 범죄사실 기재 각 행위를 함에 있어서 피해자의 의사를 물어보거나 부탁을 하고 모두 피해자의 동의 또는 승낙을 받았다고 주장하고, 피해자가 피고인의 질문이나 요구에 대하여 명시적으로 거부의사를 밝히지 않거나 결국 ‘알았다’고 답변한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 아동․청소년은 사회적․문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적․심리적․관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있다. 피해자가 외관상 피고인의 성적 요구에 마지못해 동의하는 듯한 언동을 하였더라도 이를 피해자의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기는 어렵다. 피고인의 피해자에 대한 판시 범죄사실 기재와 각 성적 행위는 모두 피고인이 먼저 피해자에게 묻거나 요구함에 따라 이루어진 점, 피해자는 ‘자위행위 방법을 알려주겠다’, ‘남자의 성기를 만져보고 싶냐’, ‘성기를 빨아 달라’는 피고인의 질문이나 요구에 대하여 처음에는 특별한 대답을 하지 않고 머뭇거리거나 ‘모르겠다’, ‘부끄럽다’는 등 소극적인 태도를 보인 점, 피고인은 피해자의 위와 같은 태도에도 불구하고 재차 피해자에게 같은 질문이나 요구를 한 점, 피해자는 성기를 빨아 달라는 피고인의 요구에 응하는 듯한 모습을 보인 후에도 피고인이 손으로 피해자의 뒷머리를 피고인의 성기 부근까지 잡아당기기 전까지는 스스로 별다른 행동을 취하지 않은 점, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인의 요구를 거절하지 못한 이유에 대하여 무서웠기 때문이라고 일관하여 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 판시 범죄사실 기재 각 유사성행위 등이 피해자의 온전한 성적 자기결정권 행사에 근거한 동의나 승낙에 따라 이루어진 것이라고 볼 수는 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 이미 피고인의 언동으로 두려움을 느끼고 있던 피해자가 자신의 성적 자유의사를 제대로 행사하지 못하고 피고인의 거듭된 요구에 마지못해 응하게 되었다고 봄이 상당하다. 마) 피고인은 피해자가 피고인의 성기를 빨면서까지 포토카드를 보고 있자 피해자에게 계속 포토카드를 보면 잘라버리겠다고 말하였고, 피고인의 위 말로 인해 피해자의 성적 자유의사는 더욱 제압당하였다고 볼 수 있다. 바) 피고인과 피해자의 연령과 체격, 피고인과 피해자의 이전 관계, 일반 경험칙상 피해자와 같은 연령대의 아동․청소년이 처음 만난 피고인의 위와 같은 언동에서 느낄 수 있는 위압감의 정도, 피고인의 행위가 일어난 장소와 당시 환경, 피고인의 질문과 요구에 대하여 피해자가 나타낸 태도의 전체적인 맥락 등을 종합하여 살펴보면, 피고인으로서도 당시의 상황에서 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 동의 없이 피해자에게서 휴대전화기를 가져와 화면을 끄고, 포토카드를 가져와 내려놓는 행위, 소극적인 태도를 보이는 피해자의 뒷머리 부분을 손으로 잡아당겨 피고인의 성기 쪽으로 가져오고 피해자의 입에 성기를 집어넣는 행위 등으로 인하여 피해자가 두려움을 느끼고 피고인의 성적 행위 요구에 대하여 자유롭게 거부하지 못할 수 있도 있다는 사정을 미필적으로나마 인식하였음에도 이를 용인한 채 피해자에 대하여 판시 범죄사실 기재와 같은 유사성행위를 하였다고 인정할 수 있고, 이는 피해자가 자신의 의사에 따라 피고인의 집으로 왔고, 판시 범죄사실 기재 유사성행위 등이 이루어지는 동안 피해자가 저항하거나 명시적인 거부의사를 밝히지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제1호 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 SNS를 통해 알게 된 만 11세의 피해자를 상대로 추행하고 유사성행위를 한 것으로, 범행의 경위와 내용 및 피해자의 나이 등에 비추어 볼 때 그 죄책이 매우 무겁고 비난가능성 또한 높다. 피해자는 아직 성적 가치관이 성숙되지 않은 아동․청소년으로서 이 사건 범행으로 인해 상당한 정신적 충격을 받았고, 이 법정에 증인으로 출석하기 전 자해하는 모습을 보이기도 하였다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 반면, 피고인은 미성년인 피해자와 유사성행위를 한 잘못은 인정하며 범행의 일부나마 반성하는 태도를 보이고 있다. 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자에게 행사한 위력의 정도는 비교적 중하지 않았고, 피고인은 피해자에 대하여 위력으로 유사성행위를 한다는 사실에 대하여 피해자의 적극적인 거부의사가 없는 상황에서 미필적인 고의만으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 피고인은 금전적으로나마 피해회복을 하고자 피해자를 위하여 일정 금액을 형사공탁하였고, 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인이 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건의 경우 신상정보 등록, 이수명령 및 취업제한명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 범행의 동기, 경과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다.