사건: 대전지방법원천안지원-2012고합292
죄명: 성범죄 / 심신미약자간음

범죄사실 피해자 C(여, 26세)는 2001 11. 19. 지적장애 2급의 장애등급을 받은 사람으로, 1991. 1. 21.부터 2005. 7. 31.까지 청주시 흥덕구 D에 있는 E이라는 고아원에서 생활을 하던 중 2005. 8.경부터 아산시 F에 있는 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)의 거주지에서 피고인 부부와 함께 생활하게 되었다. 피고인은 피고인의 보호·감독 하에 생활하는 피해자가 정신장애로 인하여 사물변별 능력이나 의사표현 능력이 떨어져 피해자를 간음하더라도, 피해자가 다른 갈 곳이 없고, 주거지 주위에 다른 인가가 없는 시골이어서 피해자가 피고인 부부 이외에 구조를 요청할 다른 사람을 찾기 어려운 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 12. 초순 15:30경 위 피고인의 거주지 뒤 야산에서 나무를 하던 중 처에게 피해자로 하여금 커피를 가져오게 한 후 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 1회 간음한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표와 같이 그때부터 2012. 8. 20.까지 7회에 걸쳐 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 부착명령 원인사실 피고인은 판시와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. G에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재 1. H, I에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 소견서, 심리학적평가보고서의 각 기재 1. 장애인증명서의 기재 1. 각 영상녹화 CD의 각 영상 및 음성 1. 사건 현장 사진의 각 영상 1. 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성 : 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 2007. 5. 경부터 2012. 8. 20.경까지 21회에 걸쳐 피해자를 간음해온 점, 그밖에 피고인과 피해자와의 관계, 이 사건의 각 성폭력범죄의 수법, 피고인의 나이, 성행 등을 종합해보면 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2011, 12, 초순경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 본문 제1호, 제3항, 제41조 제1항 본문 제1호, 제3항 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항, 제2항, 제5조 제1항 제3호, 제9조의2 제1항 신상정보 등록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대해 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제33조 제 1항에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 변호인의 주장에 관한 판단 피고인의 변호인은 판시 각 범행 당시 피고인이 피해자에게 위력을 행사한 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음죄에서 위력이라함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다고 할 것인데(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결 참조), 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 정신지체 2급 장애인으로 고아원에서 지내다가 피고인 부부에게 맡겨져 피고인의 보호·감독 하에 생활하게 된 데다가 피고인을 아빠라고 부르며 따랐던 점, 피고인과 피해자가 함께 거주한 곳은 인가에서 200m 가량 떨어진 외진 곳이었으며, 피고인이 피해자를 간음한 오이작업장, 야산 등 역시 모두 인가와 떨어져 다른 사람의 도움을 받기 어려운 장소였던 점, 피해자는 간음 당시의 상황에 관하여 '피고인이 성관계를 하고 싶냐고 물으면 하기 싫다고 답하고 고개를 저었으나 피고인은 가만히 있으라고 하면서 피해자의 옷을 벗겼다. 다른 사람이 피고인처럼 하였으면 때렸을 것이나 피고인이 무서운 모습을 보일까봐 무서웠다. 성관계를 하고 난 후에는 혼자서 울었다'는 취지로 진술하고 있는 점을 종합하여 보면 피고인이 정신적인 장애가 있는데다가 피고인의 보호·감독 하에 있던 피해자를 위력으로써 간음하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 자신을 아빠라고 부르며 따르는 정신지체 2급인 피해자가 자신의 지배하에 있음을 이용하여 피해자를 성적 욕구 해소의 대상으로 삼아 5년 여간 21회 이상 지속적으로 간음하여 온 것으로서, 주위에는 오갈 데 없는 장애인을 보호하고 있는 것처럼 보이게 하고는 피해자로 하여금 커피를 가져오게 하여 피해자를 외딴 곳으로 불러내는 등의 방법으로 외부인과 피고인의 처의 눈을 피하여 간음하여 왔고, 심지어 피해자가 임신을 하자 이후에는 콘돔을 사용하여 간음하는 등 방법을 가리지 않고 피해자를 마치 성노예로 삼아 왔으므로, 피고인을 엄벌에 처하여 장기간 이 사회로부터 격리시킴이 마땅하다 할 것이다. 다만 피고인의 범행 당시 피해자를 폭행하거나 협박한 사실은 없는 점, 피해자에 대한 범행 이외에는 달리 성범죄로 인하여 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자를 위하여 1,000만 원을 공탁한 점, 피해자는 이 법정에서 피고인이 평소에는 잘해줬다고 진술하면서 처벌을 원하지 않는다고 진술하고 있는 점 등의 유리한 정상도 있으므로 위와 같은 정상을 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 이 사건 주위적 공소사실은 피고인이 2007. 5. 초순 일자불상 저녁경 아산시 J 낚시터에서, 피해자를 배에 태워 수상에 띄워져 있는 좌대(수상에서 낚시를 할 수 있도록 만든 시설)로 데려간 후 피해자에게 "내가 한번 안아보자"라고 말을 한 후 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 1회 간음한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2012. 8. 20경까지 21회에 걸쳐 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 간음함으로써 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등)(별지 범죄일람표의 제1 내지 6항 기재 각 범행죄와 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)(별지 범죄일람표의 제7 내지 21항 기재 각 범행죄를 저질렀다는 것이다. 살피건대, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제8조 및 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람을 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 사람을 같은 법 제6조 제1항에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 각 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있으므로, 여기에서 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이고, 이러한 요건은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항에서 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여, 그리고 형법 제302조에서 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2004, 5. 27. 선고 2004도1449 판결 등 참조). 한편 위 각 규정에서의 "항거불능의 상태"에는 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 20052994 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 2001년 정신지체 2급 판정을 받았으나, 심리학적 종합평가 결과 인지적 측면에서는 IQ 66(언어성 IQ 62, 동작성 IQ 77)으로 가벼운 정도의 지적 장애 수준(Mild MR Level)에 해당하며, 사회 적응적 측면에서는 사회연령(SA) 9.25세, 사회지수(SQ) 66으로 사회적응적 발달이 교육 가능한 지적장애 수준(Mild MR Level)에 해당되는 것으로 평가된 점, 피해자는 평소 피고인 부부를 도와 오이농사를 짓거나 집안을 청소하고 피고인 부부가 외출하는 동안에는 집에 남아 혼자서 TV를 보며, 2005. 8.경 대전에서 언니와 함께 살던 중 언니가 혼을 내자 집을 나와 스스로 버스를 타고 청주시에 있는 E까지 가기도 하는 등 일상적인 생활영역에서는 신체적으로나 정신적으로 큰 불편함이 없이 생활할 수 있는 능력을 갖추고 있는 것으로 보이는 점, 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피고인과 성관계를 하고 싶지 않아 고개를 좌우로 흔들었으나 피고인이 무서워 가만히 있었으며, 성관계를 하고 난 후에는 찝찝해서 씻었다고 진술하기도 하고, 피고인과 성관계한 후 임신을 하게 되자 피고인의 지시에 따라 피고인의 처에게는 검정색 자동차를 타고 온 사람에게 강간을 당하여 임신하게 되었다고 거짓말을 하기도 하였으며, 성관계를 하게 되면 임신을 하게 되어 배가 나오게 된다는 것을 학교에서 배워 알고 있다고 진술하는 등 그 진술능력을 볼 때 지적 수준이 정상인의 그것과 현저한 차이를 보이고 있지는 않은 점을 종합하여 보면, 피해자는 정상인에 비하여 지능이 떨어지기는 하나 사고능력이나 사리분별력이 전혀 없다고는 할 수 없고, 성적인 자기결정능력이 미약한 상태에 있었던 데 불과할 뿐이고, 달리 이 사건 당시 피해자가 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 볼만한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 다만 위 공소사실 중 별지 범죄일람표 제15 내지 21 항 기재 각 간음으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)의 점에 관하여는 그 예비적 공소사실인 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하므로, 이를 제외한 별지 범죄일람표 제1 내지 6항 기재 각 간음으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등)의 점과 제7 내지 14항 기재 각 간음으로 인한 성폭력범죄의처벌에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)의 점에 대하여만 주문에서 무죄를 선고한다. 공소기각 부분 이 사건 예비적 공소사실 중 피고인이 2007. 5. 초순 일자불상 저녁경 아산시 J 낚시터에서, 피해자를 배에 태워 수상에 띄워져 있는 좌대(수상에서 낚시를 할 수 있도록 만든 시설)로 데려간 후 피해자에게 "내가 한번 안아보자"라고 말을 한 후 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 1회 간음한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 제1 내지 14항 기재와 같이 그때부터 2011. 8. 초순 20:00경까지 14회에 걸쳐 심신미약자인 피해자에 대하여 위력으로써 간음함으로써 형법 제302조를 위반하였다는 점에 관하여 본다 위 각 범죄는 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄인데, 피해자가 피고인을 고소하였음을 인정할 자료가 없으므로 이 부분에 대한 공소는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 따라서 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다.