사건: 서울동부지방법원-2022고합287
죄명: 성범죄 / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)

범죄사실 1. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2021. 9. 15. 02:00경 <주소>에 있는 피고인의 주거지에서 피해자 F(가명, 여, 11세)이 개설한 카카오톡 오픈채팅방에 입장하여 피해자와 대화를 하던 중, 피해자가 18세 미만의 아동이라는 사실을 알게 되었음에도 피해자에게 이미 사용한 키프티콘을 무료로 전송해 줄 것처럼 거짓말을 하면서 피해자로 하여금 피고인과의 음성통화(보이스톡) 과정에서 신음소리를 내게 하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자를 성적으로 학대하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 제1항과 같은 날 12:30경 같은 장소에서 카카오톡으로 피해자에게 이미 사용한 키프티콘을 무료로 전송해 줄 것처럼 거짓말을 하고 "벗고 해주셔야되는데ㅜㅜ, 3분만, 빨리하고 드릴게요 약속해요", "그럼 이 자세로 가능할까요, 최대한 이자세로 부탁드립니다ㅜㅜ, 나오면 5장까지 드릴게요", "그럼 위에라도 벗는거부터 보고싶어요", "부탁합니다 가격도 더 드릴수 있어요", "저 진짜 뭐 안하고 욕구만 풀고 끝내는ㄷ, 부탁좀 드리겠습니다ㅜㅜ", "5+ 어제 남은 깊티 다 드릴게요, 부탁해요, 저5분도 안걸려요", "혹시 속옷사진은 가능하죠?, 보면서 할거 부탁드립니다"라는 메시지를 전송하여 피해자로 하여금 브래지어만 착용한 상체 사진을 촬영하게 한 뒤 해당 파일을 전송받고 피고인과의 영상통화(페이스톡) 과정에서 신음소리를 내며 가슴을 만지게 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 위계로 추행함과 동시에 아동인 피해자를 성적으로 학대하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F의 진술서 1. F에 대한 속기록의 진술기재 1. 수사보고서(진술조력인 보고서), 수사보고서(카카오톡 대화 내용), 수사보고서(피의자 진술 요약), 수사보고서(기프티콘에 대한 수사), 수사보고서 (피해자 나이에 관련된 진술 분석), 수사보고(피해자의 모 A과 전화진술청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조, 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항(간접정범에 의한 아동·청소년 위계추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄와 판시 범죄사실 제2항 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제 1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 아동·청소년 대상 성범죄나 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인에 대한 처벌과 성폭력 치료프로그램의 이수, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등을 포함하여 기록에 나타난 제반의 사정을 모두 종합하여 보면, 피고인에게는 그 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 관하여, 피해자가 아동이라는 사실에 관하여 인식하지 못하였고, 피고인의 행위는 아동복지법에서 금지하고 있는 성적 학대행위의 정도에 이르지 못하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점에 관하여, 피고인은 피해자에게 전송한 기프티콘이 이미 사용된 것인지 인지하지 못하고 있었으므로, 위계에 대한 고의가 없었다. 2. 판단 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 관하여 1) 피해자가 아동임을 인식하지 못하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 피해자는 2010. 6. 10. 생으로 이 사건 당시 만 11세 3개월로 아동복지법상의 아동인 만 18세 미만과 상당한 나이차이가 있었던 점, 피고인은 카카오톡 보이스톡 기능을 활용하여 피해자의 신음소리 등을 듣기도 하고, 영상통화에서 피해자의 신체 일부를 확인하기도 하였던 점, 피해자는 이 사건 범행 과정에 관하여, "오픈채팅방을 개설할 때에 초등학생, 중학생, 고등학생으로 해시태그를 달았고, 피고인이 '알바를 하겠냐.'고 물어봐서 '어린데 괜찮냐, 초딩에서 중딩이다.'고 대답했다."는 취지로 반복해서 진술하고 있고, 피해자의 연령, 지적 수준, 진술 태도에 비추어 위와 같은 피해자의 진술에 신빙성이 인정되는 점, 진술분석 전문가 또한 피해자의 진술능력에 관하여 '피해자는 조사 과정에서 조사자가 하는 말의 의미를 이해하여 이에 적절한 내용으로 응답할 수 있는 인지적 능력을 지녔을 가능성이 높은 것으로 여겨진다.'는 의견을 밝히고 있는 점(증거기록 제2권 16면) 등을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피고인은 피해자가 만 18세 미만의 아동이라는 사실에 관하여 충분히 인식하고 있었다고 볼 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2) 이 사건 범행이 성적 학대행위에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 아동복지법의 입법목적과 기본이념, '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'와 '성적 학대행위'를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 '음란한 행위를 시키는 행위'와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함되고(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조), 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 참조). 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 쉽사리 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 판단하여 보면, 피고인의 행위는 아동복지법에서 금지하는 성적 학대행위에 해당한다. 피해자는 이 사건 당시 만 11세 3개월에 불과하여 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니한 어린 나이로 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어려웠고, 자신을 보호할 능력이 상당히 미약하다는 점이 고려되어야 한다. 피해자는 조사과정에서 '최대한 그 사람.예전에 채팅했던 것 다 기록해가지고 다른 피해자 있는지 확인해주면 좋겠다.', '채팅방 그걸 못하게 해주면 좋겠다.'고 진술하고 있고, 당시 자신의 행위로 인하여 상당한 성적 불쾌감을 느꼈던 것으로 보인다. 카카오톡 메시지에 나타난 피고인과 피해자의 대화를 보더라도, 피해자는 피고인이 요청하는 행위를 하는 것을 상당히 주저하는 답변을 반복하고 있고, 기프티콘을 받기 위해 피고인의 요청에 마지못해 응하는 태도를 보이고 있다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 피고인은 피해자에게 전송한 기프티콘(이하 '이 사건 기프티콘'이라 한다)의 취득 경위에 관하여 경찰 조사에서 '친구에게 받은 것이다.', '단체대화방에 공유된 것이다.'고 진술하였고, 검찰 조사에서는 '기억나지 않는 누군가로부터 선물을 받았다.'고 진술하고 있는데, 이 사건 기프티콘이 다수인이 참가한 단체대화방에 사진파일 형태로 공유된 것이라면 이미 사용된 기프티콘이거나 다른 사람이 먼저 사용하였을 가능성에 관하여 충분히 예상할 수 있었던 점, 이 사건 범행 직후에 피해자가 피고인에게 '기프티콘 언제 보내 주시나요?'라고 메시지를 보내자 '충전 중이에요 ㅋㅋ'라고 답하면서 마치 피고인이 이 사건 기프티콘을 직접 구매하여 피해자에게 선물할 것처럼 말하기도 하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 기프티콘이 이미 사용된 사실을 미필적으로나마 인식하고서 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키기 위해 이 사건 기프티콘을 피해자에게 전송하였다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 각 범죄 중 상상적 경합 관계에 있는 범죄가 포함되어 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인이 동종전과로 처벌받은 사실은 없다. 그러나 피고인의 이 사건 범행은 아직 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되어 있지 않는 만 11세에 불과한 피해자를 위계를 사용하여 추행하고, 성적으로 학대한 것으로서, 이 사건 각 범행의 경위와 수법 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자와 그 가족들은 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이고, 장차 피해자의 건전한 성적 정체성과 가치관의 형성에도 부정적 영향을 미칠 것으로 우려된다. 그럼에도 피고인이 피해자 및 그 가족으로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못하였으므로 그 죄책에 상응하는 형의 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 피고인에 대한 판시 각 죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2021. 9. 15. 12:30경 <주소>에 있는 피고인의 주거지에서 카카오톡으로 피해자 F(가명, 여, 11세)에게 이미 사용한 키프티콘을 무료로 전송해 줄 것처럼 거짓말을 하고 "벗고 해주셔야되는데ㅜㅜ, 3분만, 빨리하고 드릴게요 약속해요", "그럼 이 자세로 가능할까요, 최대한 이자세로 부탁드립니다ㅜㅜ, 나오면 5장까지 드릴게요", "그럼 위에라도 벗는거부터 보고싶어요", "부탁합니다 가격도 더 드릴수 있어요", "저 진짜 뭐 안하고 욕구만 풀고 끝내는ㄷ, 부탁좀 드리겠습니다ㅜㅜ", "5+ 어제 남은 깊티 다 드릴게요, 부탁해요, 저5분도 안걸려요", "혹시 속옷사진은 가능하죠?, 보면서 할거 부탁드립니다"라는 메시지를 전송하여 피해자로 하여금 브래지어만 착용한 상체 사진을 촬영하게 한 뒤 해당 파일을 전송받고 피고인과의 영상통화(페이스톡) 과정에서 신음소리를 내며 가슴을 만지게 하였다. 이로써 피고인은 만 13세 미만인 피해자를 위계로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 당시 피해자가 13세 미만인 사실을 인식하지 못하였다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조에서 정한 '13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등'의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만임을 알면서 그를 강제추행하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 참조). 나. 구체적 판단 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 피해자가 19세 미만의 아동·청소년이라는 점을 인식하고 있었다는 사실은 충분히 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 당시 피해자가 13세 미만이라는 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었다는 점에 관하여 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 부족하다. 이 사건 당시 피해자는 만 11세 3개월 정도인 초등학교 5학년 학생으로 만 13세에 미치지는 못하였으나, 피고인은 피해자를 직접 대면하여 피해자의 얼굴, 모습 등을 확인한 사실은 없었다. 피고인은 피해자가 개설한 카카오톡 오픈채팅방에 접속하여 피해자와 대화를 나누게 되었고, 피해자가 나이를 말해주지 않는 이상 피해자의 나이를 알 수 없었다. 피해자는 조사과정에서 "초딩에서 중딩이라고 말했다.", "12세라고 말했다.", "실제 나이를 말해주지는 않았다."고 진술하는 등 피고인에게 자신의 나이가 13세 미만이라는 사실을 말해주었는지 여부에 관하여 명확하게 진술하지 못하고 있고, 피해자의 진술에 의하더라도, "많은 사람들과 오픈채팅방에서 대화를 하였고 어떤 사람들에게는 나이를 말해주었고, 어떤 사람에게는 나이를 말해주지 않았다."고 진술하는 등 진술에 일관성을 보이지 않고 있으며, 피해자가 아동이라는 점을 고려하더라도, 피해자는 이 사건 범행의 다른 부분에 관하여는 일관되고 구체적인 진술을 하는 것에 반하여 피고인에게 나이를 말해주었는지 여부에 관하여는 명확히 진술하지 못하고 있다. 피해자의 진술을 분석한 진술 분석가 또한 '피해자는 사건 발생 공간, 피의자의 행위에 대해 일관적으로 진술하였으며, 사건 발생 시기에 대해서도 비교적 일관성을 유지하며 보고하였다. 그러나 피해자가 피의자에게 피해자의 나이를 이야기했는지에 대해서는 비일관적인 진술이 드러났다.'(증거기록 2권 21면)는 의견을 밝히고 있다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에 포함되어 있는판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.