사건: 서울서부지방법원-2021고단1447
죄명: 상해및폭행 / 특수폭행

범 죄 사 실 2021고단1447 피고인은 2021. 4. 22. 00:39경 서울 마포구 B에 있는 ‘C’ 인근 도로부터 은평구 D 앞 도로까지 약 4.3km구간에서 혈중알코올농도 0.244%의 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략) 오토바이를 운전하였다. 2021고단2953 피고인은 ‘meeff'라는 채팅 어플리케이션을 통해 트랜스젠더인 피해자 E(태국 국적, 남, 21세)을 알게 되었다. 피고인은 2021. 5. 12. 02:25경 서울 마포구 F오피스텔 호에 있는 피해자의 주거지에서, 피해자가 프라이팬으로 피고인의 머리를 때리자 화가 나 무릎으로 피해자의 가슴을 눌러 피해자를 제압한 후 피해자가 갖고 있던 위험한 물건인 프라이팬을 빼앗아 피해자의 머리 부위를 2회 때리는 등 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 2021고단1447 1. 피고인의 법정진술 1. 사건발생검거보고서 1. 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(주취운전자 정황보고), 음주운전단속사실 결과조회, 음주운전단속결과통보 2021고단2953 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E(이하 ’피해자‘라고 한다)의 일부 법정진술 1. 112신고사건처리표 1. 수사보고서(피해자의 상처부위 사진 첨부), 수사보고서(현장사진 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제3항 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점, 징역형 선택), 형법 제261조, 제260조 제1항(특수폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 정당방위 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은 판시 특수폭행의 범죄사실에 관하여, 피해자는 주방에 있던 프라이팬으로 피고인의 머리를 때렸고, 이에 피고인은 피해자의 부당한 침해행위로부터 스스로를 방위하기 위하여 무릎으로 피해자의 가슴을 눌러 피해자를 제압하고 피해자가 갖고 있던 프라이팬을 빼앗은 다음 더 이상 폭력을 행사하지 말라는 의미로 “이런 걸로 때리면 어떻게 하느냐”라고 하면서 프라이팬으로 피해자의 머리 부위를 2회 정도 가볍게 툭툭 치는 행위를 한 것이므로, 피고인의 행위는 형법 제21조의 정당방위에 해당한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하고, 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지는 침해행위로 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위로 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020도15812 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 피해자가 2021. 5. 12. 02:25경 서울 마포구 F오피스텔 호에 있는 주거지에서 그곳 주방에 있던 프라이팬으로 피고인의 머리를 때렸던 사실, 이에 피고인이 피해자의 행위를 제지하기 위해 몸싸움을 하면서 피해자를 바닥에 넘어뜨리고 가슴을 무릎으로 눌러 피해자를 제압하고 피해자가 갖고 있던 프라이팬을 빼앗았던 사실은 인정되나, 한편 위 증거들에 의하면, 피고인은 피해자에게 화를 내면서 이미 제압당하여 움직이지 못하는 피해자의 머리 부위를 위 프라이팬으로 때렸던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 행위가 형법 제21조의 ’현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있는 행위‘로서 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 특수폭행 [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제6유형] 누범·특수폭행 [특별양형인자] 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2월∼1년 2월 나. 제2범죄(미설정범죄) : 도로교통법위반(음주운전) [법률상 처단형] 징역 1년 ~ 2년 6월 다. 다수범죄 처리기준 및 처단형에 따른 권고형의 범위 하한 : 징역 1년(양형기준이 설정된 범죄가 양형기준이 설정되지 아니한 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 하한만을 준수할 것이나, 양형기준이 설정되지 아니한 범죄의 처단형의 하한이 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 하한 보다 높으므로, 위 처단형의 하한을 준수함) 2. 선고형의 결정 불리한 정상 : 도로교통법위반(음주운전)죄에 관하여는, 피고인의 혈중알코올농도수치가 매우 높고, 음주운전한 거리도 약 4.3km에 이른다. 특수폭행죄에 관하여는, 피고인이 공무집행방해죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 유리한 정상 : 도로교통법위반(음주운전)죄에 관하여는, 피고인은 범행을 인정하면서 반성하고 있고, 동종범죄로 처벌을 받은 전력이 없다. 특수폭행죄에 관하여는, 피해자가 먼저 프라이팬으로 피고인을 때려 피고인의 범행을 촉발하였고, 피고인이 프라이팬으로 피해자의 머리를 강하게 때린 것으로 보이지 아니한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 강제추행 부분의 요지 피고인은 ‘meeff'라는 채팅 어플리케이션을 통해 트랜스젠더인 피해자 E(태국 국적, 남, 21세)을 알게 되었다. 피고인은 2021. 5. 12. 02:25경 서울 마포구 F오피스텔 호에 있는 피해자의 주거지에서 피해자 함께 술을 마시던 중 갑자기 피해자의 어깨를 끌어당겨 피해자를 바닥으로 넘어뜨리고, 한 손으로는 피해자의 양손을 잡아 눌러 피해자를 제압하고, 다른 한 손으로는 피해자의 옷과 팬티를 벗기고 피해자에게 강제로 키스하고, 피해자의 목, 가슴, 배, 성기 부위를 입으로 빠는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 참조). 나. 판단 1) 인정사실 피해자의 이 법정에서의 진술과 피해자에 대한 경찰 피의자신문조서, 내사보고서(피해자 G 센터 인계 등), 성폭력 피해자 동의서 및 진료기록, 내사보고서(현장확인 등), 수사보고서(피해자 상해진단서제출), 수사보고서(피해자 상처부위 사진 첨부), 수사보고서(피해자 휴대폰 캡처사진 제출), 수사보고서[피해자 응급키트 감정결과(감정서첨부)], 수사보고서[피고인에 대한 구강키트 감정결과(감정서 첨부)], 수사보고서(피고인 카카오톡 캡처사진 제출), 수사보고서(카카오톡 번역문 첨부)의 각 기재에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 태국 국적의 남성으로서 남성의 신체를 지니고 있지만 여성의 성정체성을 지니고 있는 사람(이하 ’트랜스젠더‘라고 한다)이다. 피해자는 이 사건 발생일로부터 약 일주일 전 ‘meeff'라는 외국인 만남 채팅 어플리케이션을 통해 피고인을 알게 되었다. 피해자는 이 사건 발생 전인 2021. 5. 11. 오후 10:56부터 그 다음날인 12. 00:29경까지 피고인과 카카오톡으로 메시지를 주고받았다. 피해자는 2021. 5. 11. 피고인으로부터 ‘그 남자와 결혼했어?(u marry for him?)’라는 메시지를 받고, ’아니야 나는 레이디보이야!!!!!(No I’m ladyboy!!!!!)‘라는 메시지를 전송하였다. 또한 피해자는 ’내가 태국으로 돌아갔다가 다시 한국으로 돌아온다면, 남자와는 말을 안할꺼야. 나는 레이디 보이야!!!!(I’m ladyboy!!!!)‘라는 메시지를 전송하였다. 피해자는 위와 같이 메시지를 주고받는 과정에서 피고인에게 ‘혼자서 술을 마시고 있어’, ‘이미 어제 밤부터 좀 죽어가’라는 메시지를 전송하였고, 피고인으로부터 ‘더 마시지 말고 잠 좀 자’라는 메시지를 수신하고, ‘아니야, 혼자 일 때는 술을 마셔야 해’라는 메시지를 전송하였다. 피고인은 ‘네가 있는 곳으로 가도 돼?’라는 메시지를 전송하였고, 피해자는 ‘왜 나랑 만나려고 하는데? 섹스하려고? 한국 남자들은 모두 외국인 여자가 쉬운 줄 알아’라는 메시지를 전송하였다. 이에 피고인은 ‘너를 쉽게 생각하지 아’, ‘너랑 섹스하고 싶지 않아’라는 메시지를 전송하였다. 피해자는 메시지를 통해 피고인의 실제 모습이 프로필 사진과 같은지 묻고, 피고인에게 맥주를 사오라고 하면서 자신의 주거지 주소를 알려주었다. 피고인은 맥주와 과자 등을 구입하여 2021. 5. 12. 00:29경 피해자의 주거지 출입문에 도착하였고, 피해자는 출입문을 열어 피고인을 위 주거지 안으로 들어오게 하였다. 피고인은 같은 날 03:01 위 주거지 밖으로 나왔다. 피해자와 피고인이 실제로 만난 것은 그 날이 처음이었다. 피해자는 수사기관에서 ‘피고인의 의도는 모르겠지만, 피고인이 양손으로 의자에 앉아 있던 자신의 어깨를 잡아 당겨 함께 바닥에 넘어지는 바람에, 피고인이 바닥에 누워 있는 자신의 위에 올라탄 자세가 되었고, 피고인은 그 자세에서 자신의 입술에 강제로 키스를 하였다’, ‘자신은 피고인에게 빨리 떨어지거나 집으로 돌아가지 않으면 경찰에 신고를 하겠다고 하면서 휴대폰으로 112 신고를 하였고, 피고인이 알았다고 하여 곧바로 전화를 끊었다’, ‘그러나 피고인은 다시 강제로 키스를 시도하면서 한 손으로 자신의 양쪽 손목을 잡아서 머리 위로 눌러 못 움직이게 하고, 다른 한손으로는 원피스 안에 입고 있던 팬티를 무릎까지 벗기고 원피스를 허리까지 내린 후 목, 가슴, 배, 성기 부분을 입으로 빨았다’, ‘피고인은 입안에 피해자의 성기를 완전히 넣고 1분 정도 빨았다’라고 진술하였다. 피해자는 위 112 신고와 관련하여 2021. 5. 12. 02:32 전송된 “전화가 끊겼습니다. 도움이 필요하면 연락주세요”라고 기재된 휴대폰 문자메시지 캡처사진을 수사기관에 제출하였다(증거기록 132면). 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 자신의 어깨를 잡았는데, 의자가 튼튼하지 않아서 뒤로 넘어갔다’, ‘피고인은 의자와 함께 바닥에 넘어진 자신을 올라타 강제로 키스를 하려고 했고, 자신이 이를 허락하지 아니하자 폭력을 행사하기 시작하였다’, ‘피고인은 자신의 손을 잡고 드레스(원피스)를 잡아당겨 가슴을 노출시킨 다음 가슴에 키스를 했고, 팬티를 벗기고 성기를 빨았다’라고 진술하였다. 피해자는 이 사건 당일 H센터에서 성폭력 피해자로서 진료를 받고 응급키트에 의하여 DNA 샘플을 제공하였다. 한편, 피고인은 2021. 6. 18. 수사기관에 출석하여 자신의 DNA 샘플을 제공하였다. 국립과학수사연구원 법과학부 유전자과 소속 감정관은 피해자의 좌측 가슴과 목 부분에서 피고인의 DNA 형이 검출되었다는 감정결과를 제출하였다. 2) 주장 및 판단 위 1)항의 인정사실에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행하였다는 의심이 들기는 한다. 이에 대하여 피고인은, 그가 피해자를 여성으로 생각하고 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자와 서로 키스를 하고 가슴 등을 애무하면서 피해자의 옷을 벗겼으나 피해자의 성기가 남성의 것임을 알고 당황하여 위와 같은 행위를 멈췄다고 변소하고 있으므로, 이에 관하여 본다. 가) 피고인이 피해자가 트랜스젠더임을 알고 있었는지에 관하여 피해자는 이 법정에서 피고인은 피해자가 트렌스젠더임을 확실히 알고 있었다고 진술하였고, 피고인은 피해자가 트랜스젠더인지 알지 못하였다고 변소하고 있다. 위와 같은 피해자의 진술은 피해자가 자신이 사용하는 채팅 어플의 프로필과 대화명에 자신이 ‘레이디보이(ladyboy)‘임을 표시하였고, 이 사건 발생 전 피고인에게 카카오톡으로 “I’m ladyboy”라는 메시지를 전송하였다는 점에 근거하고 있는 것으로 보인다(피해자의 이 법정에서의 진술 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면 아래와 같은 사정들을 인정할 수 있다. ’ladyboy‘는 동남아시아, 특히 태국에서 ’트랜스젠더‘를 의미하는 말로 사용되는 단어이다. 그러므로 태국인인 피해자로서는 자신의 프로필에 ’ladyboy‘임을 표시하고, 피고인에게 “I’m ladyboy”라는 메시지를 전송함으로써 피고인은 피해자가 ‘트렌스 젠더’임을 확실히 알게 되었다고 확신하고 위와 같이 진술하였을 것으로 보인다. 피고인의 영어 능력은 원어민의 수준에 미치지 못하고, 휴대폰의 번역기 등을 활용하여 짧은 말이나 문장을 구사할 수 있는 정도에 불과한 것으로 보인다. 이 사건 발생 전 피고인과 피해자가 주고받은 메시지들의 문맥에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인에게 보낸 메시지 중 “I’m ladyboy”라는 문구가 ‘트랜스젠더’를 의미하는 것으로 명확하게 이해될 수 있었다고 보기 어렵다[수사기관에서 위 카카오톡 메시지들을 번역한 통역인 I도 문맥상으로는 위 “ladyboy”의 정확한 의미를 알 수는 없었지만 사전적 의미에 따라 ’트랜스젠더‘로 번역하였던 것으로 보인다(증거기록 201면, 202면 참조)]. 피고인은 피해자로부터 ’아니야 나는 레이디보이야!!!!!(No I’m ladyboy!!!!!)‘라는 메시지를 받고, 피해자에게 ’그런데 뭐?(but what?)‘라는 메시지를 보냈던 점에 비추어 보면(증거기록 147면), 피고인도 ’레이디보이(ladyboy)‘의 정확한 의미를 이해하지 못하고 있었던 것으로 보인다. 위와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 트랜스젠더임을 알지 못하였을 가능성이 있다. 나) 피고인이 피해자의 성기를 추행하였는지에 관하여 피해자는 수사기관에서 피고인이 입안에 피해자의 성기를 완전히 넣고 1분 정도 빨았다고 진술하였고, 이 법정에서도 피고인이 자신의 속옷을 다 벗긴 후 성기를 빨았다고 진술하였다. 이에 대하여 피고인은 피해자와 서로 키스를 하고 가슴 등을 애무를 하면서 피해자의 옷을 벗겼으나 피해자의 성기가 남성의 것임을 알고 당황하여 위와 같은 행위를 멈추었으므로 피해자의 성기를 추행하지 아니하였다는 취지로 변소하고 있다. 살피건대, 피해자는 이 사건 당일 H센터에서 성폭력 피해자로서 진료를 받고 응급키트에 의하여 DNA 샘플을 제공하였음 앞서 본 바와 같고, 수사보고서[피해자 응급키트 감정결과(감정서 첨부)], 수사보고서[피고인에 대한 구강키트 감정결과(감정서 첨부)]의 각 기재에 의하면, 국립과학수사연구원 유전자분석과 소속 감정관은 수사기관에 ’피해자의 좌측가슴 채취 면봉, 우측가슴 채취 면봉, 목 채취 면봉, 피해자의 팬티 중 성기가 닿는 부위에서 각 타액반응과 피해자를 포함한 여러 사람의 혼합 DNA 형이 검출되었으나, 피해자의 성기 채취 면봉에서는 피해자의 DNA 형만 검출되었다(타액반응 판정불능)‘는 감정결과를 기재한 감정서를 제출하였고(증거기록 106면), 국립과학수사연구원 법과학부 유전자과 소속 감정관은 수사기관에 ’피해자의 좌측 가슴과 목 부분에서 피고인의 DNA 형이 검출되었다‘는 감정결과를 기재한 감정서를 제출하였던 사실(증거기록 119면)을 인정할 수 있다. 그런데 이러한 감정결과 중 피해자의 성기 채취 면봉에서 피해자의 DNA 형만 검출되었다는 점은 피고인의 변소에 부합하고, 피해자의 좌측 가슴과 목 부분에서 타액반응과 피고인의 DNA 형이 검출되었다는 점은 피고인의 변소에 배치되지 아니한다. 한편 위 감정결과 중 피해자 팬티의 성기 닿는 부위에서 타액반응과 피해자를 포함한 여러 사람의 혼합 DNA 형이 검출되었다는 점은 위 혼합 DNA 중 피고인의 DNA 형이 포함되어 있다는 점에 관한 자료가 없는 이상 피고인의 변소를 배척할 수 있는 증거로 보기 어렵다. 이러한 점들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 성기를 추행하지 아니하였을 가능성이 있으므로, 피고인의 이 부분 변소는 신빙성이 있다. 다) 피해자가 입은 찰과상과 타박상이 피고인이 피해자를 추행하기 위하여 행사한 폭력으로 생긴 것인지에 관하여 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 의자와 함께 바닥에 넘어진 자신을 올라타 강제로 키스를 하려고 했고, 자신이 키스를 허락하지 아니하자 피고인이 자신에게 폭력을 행사하였다고 진술하였고, 검사는 피해자가 이 사건 당시 입은 찰과상과 타박상은 피고인이 피해자를 추행하기 위하여 행사한 폭력으로 생긴 것이라는 취지로 주장하고 있다. 이에 대하여 피고인은 피해자를 추행하기 위하여 폭력을 행사한 사실은 없다고 변소하고 있다. 살피건대, 성폭력 피해자 동의서 및 진료기록, 내사보고서(현장확인 등), 수사보고서(피해자 상해진단서제출), 수사보고서(피해자 상처부위 사진 첨부)의 각 기재에 의하면, 피해자가 이 사건 당시 코와 오른쪽 엄지손가락 및 양쪽 종아리 부분에 찰과상을, 양쪽 손목 및 오른쪽 허벅지 부분에 타박상을 입었던 사실은 인정된다. 그런데 피해자는 수사기관에서 ’피고인의 의도는 모르겠지만, 피고인이 양손으로 의자에 앉아 있던 자신의 어깨를 잡아 당겨 함께 바닥에 넘어졌다‘고 진술하였고, 이 법정에서는 ’피고인이 피해자의 손목시계를 쳐서 분위기를 어색하게 만든 것에 대하여 미안하다고 하려고 하는 것 같았고, 피고인이 의자에 앉아 있던 피해자의 어깨를 잡았는데, 의자가 튼튼하지 않아서 의자가 뒤로 넘어갔다‘고 진술하였는바, 위와 같은 진술에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 강제로 추행하기 위하여 피해자의 어깨를 잡아 당겨 바닥에 넘어뜨렸다고는 보기 어렵다. 또한, 피해자가 자신의 주거지 주방에 있던 프라이팬으로 피고인의 머리를 때렸고, 이에 피고인이 피해자의 행위를 제지하기 위하여 몸싸움을 하면서 피해자를 바닥에 넘어뜨리고 피해자의 가슴을 무릎으로 눌러 피해자를 제압하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 피해자가 입은 찰과상과 타박상은 피해자가 의자와 함께 바닥에 넘어질 때 받은 충격으로 생긴 것이거나, 피고인이 피해자의 폭력행위를 제압하는 과정에서 생긴 것일 수도 있다. 따라서, 피해자가 입은 찰과상과 타박상이 피고인이 피해자를 추행하기 위하여 행사한 폭력으로 생긴 것이라고 쉽게 단정하기 어렵다. 3) 소결론 결국, 피고인이 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관 되게 이 부분 공소사실에 관하여 위와 같이 변소하고 있고, 그 변소를 쉽게 배척하기 어려운 이 사건에 있어서, 검사가 제출한 위 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 증명할만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 강제추행의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.