사건: 창원지방법원통영지원-2019고단989
죄명: 상해및폭행 / 폭력행위등처벌에관한법률위반(폭행)

범 죄 사 실(피고인 A, B) 피고인들은 피해자 J(15세)와 같은 교회를 다니며 어울려 다녔던 자들이다. 1. 피고인 A 가. 폭행 1) 피고인은 2018. 3. 중순 08:30경부터 17:00경 사이에 거제시 K에 있는 L고등학교에서 피해자에게 "파트라슈 목줄을 채우자."라고 말을 하며 팔로 피해자의 목을 휘감은 상태에서 머리채를 잡고 흔들어 폭행하였다. 2) 피고인은 2018. 3. 중순 08:30경부터 17:00경 사이 위 1)항 기재 L고등학교 1학년 5반 교실에서 피해자의 다리를 걸어 바닥에 넘어뜨리고 무릎으로 피해자의 양팔을 짓누른 상태에서 머리채를 잡아 흔들어 폭행하였다. 3) 피고인은 2018. 6. 3. 12:30경 거제시 M고시텔 주차장에서 주먹과 발로 피해자의 배와 다리를 수회 때리고, 손으로 피해자의 멱살을 잡아 자동차 보닛에 올려 목을 조르는 등 피해자를 폭행하였다. 4) 피고인은 2018. 3.경에서 같은 해 7.경 사이 어느 날 거제시 K에 있는 L고등학교 급식소에서 주먹으로 피해자의 턱 부위를 1회 때려 폭행하였다. 5) 피고인은 2018. 7.경 거제시 N에 있는 O중학교 앞 공원에서 피해자의 다리를 걸고 멱살을 잡아 흔들어 피해자의 교복 옷깃이 찢어지게 하는 등 피해자를 폭행하였다. 6) 피고인은 2018. 7. 24. 18:00경 경남 창녕군 I회관 숙소 내 침실에서 피해자에게 대련을 하자고 제안하였고 이에 피해자가 거부의사를 표시하였는데도 주먹과 발로 피해자의 정강이, 배, 명치를 수회 때리고 피해자를 바닥에 눕혀 피해자의 양다리를 잡아 돌려 바닥에 던져 피해자를 폭행하였다. 7) 피고인은 위 6)항 기재 폭행이 끝난 후 그 장소에서 피해자, B, C, D과 함께 피고인과 피해자를 한편으로 나머지 사람들을 다른 편으로 하여 베게싸움을 시작한 후 갑자기 자신이 손에 들고 있던 베게로 피해자의 머리를 수회 내리쳐 피해자를 폭행하였다. 8) 피고인은 2018. 8.경 거제시 P에 있는 Q 분식점 앞 골목에서 피해자를 바닥에 넘어뜨린 후 양팔을 무릎으로 짓누르고 머리채를 잡아 흔들어 피해자를 폭행하였다. 9) 피고인은 2018. 8.경 거제시 수월동에 있는 거제보건소 앞에서 스쿨버스에서 하차한 후 피해자의 뒤에서 발을 걸고 팔로 피해자의 몸을 뒤로 젖혀 바닥에 넘어뜨린 후 멱살을 잡고 육교 난간 쪽으로 밀고 피해자의 몸을 때리는 등 폭행하였다. 나. 상해 1) 피고인은 2018. 7. 중순 21:00경 거제시 R에 있는 S학원 인근에서 학원을 마치고 피해자와 걸어가던 중 피해자의 등 뒤에서 한쪽 팔로 피해자의 목을 강하게 감는 방식으로 목을 졸라 피해자를 기절시키고 이로 인해 피해자가 바닥에 쓰러지면서 얼굴을 부딪쳐 찰과상을 입게 하는 등 상해를 가하였다. 2) 피고인은 2018. 8. 초순경 거제시 T에 있는 U PC방 인근에서 게임을 하고 나와 피해자와 함께 걸어가던 중 갑자기 피해자의 등 뒤에서 팔로 목을 강하게 감는 방식으로 목을 졸라 피해자를 기절시켜 상해를 가하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 1) 피고인은 2018. 8. 5. 12:00경 거제시 V에 있는 W교회 옥상에서 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 엉덩이를 자신의 휴대전화기를 이용하여 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2) 피고인은 2018. 8. 12. 12:30경 전항과 같이 촬영한 피해자의 엉덩이 사진을 불특정 다수인이 볼 수 있는 피고인의 페이스북 사진첩에 게시하여 공연히 전시하였다. 2. 피고인 B 가. 피고인은 2018. 8. 19. 11:30경 거제시 V에 있는 W교회 주차장 건물 계단 인근에서 고등부 예배를 마친 후 피해자와 함께 PC방으로 가던 중 피해자의 등 뒤에서 팔로 피해자의 목을 졸라 기절시켜 상해를 가하였다. 나. 피고인은 2018. 8. 19. 12:20경 거제시 X에 있는 Y 골목길 주변에서 피해자와 함께 걸어가던 중 등 뒤에서 한쪽 팔로 목을 감아 조르고 한 바퀴 돌아 바닥으로 넘어뜨려 피해자를 기절시켜 상해를 가하였다. 3. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2018. 7. 26. 18:00경 경남 창녕군 I회관 숙소 내 샤워실에서 피해자와 함께 샤워를 하던 중 번갈아 가면서 피해자의 몸에 침을 뱉고 이에 피해자가 화가 나 피고인 A의 머리를 1회 때리자 피고인 A는 피해자를 화장실 벽으로 밀친 후 머리를 3-4회 때렸다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자를 폭행하였다. [공소사실은 ‘피해자가 화가 나 피고인 A에게 침을 뱉었다’고 기재되어 있으나 판시와 같이 변경하여 인정한다.] 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 J(피해자, 이하 ‘피해자’라고만 한다)의 법정진술 1. 증인 Z, AA, AB, AC, AD의 각 법정진술 - 위 각 진술은 해당 증인이 목격한 사실에 대하여는 직접증거로, 나머지 사실에 대하여는 정황증거로 각 사용한다. - 단, AB의 진술은 판시 제1의 가. 9)의 사실에 대한 직접증거가 아니라 피고인 A가 판시 각 사실 외에도 거제보건소 부근에서 피해자를 폭행한 적이 있다는 간접사실을 증명하는 정황증거로만 사용한다. 1. 증인 AE의 일부 법정진술 - 2018. 7. 24.경 수련회 당시 피고인 A와 피해자 사이 충돌을 목격하였고 이에 따라 피해자를 보호할 필요성이 있다고 생각하였다는 취지의 진술을 정황증거로 사용한다. 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 3권 182면) 중 판시 제2의 사실에 들어맞는 진술기재 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 4권 1010면) 중 판시 제1의 가. 6)의 사실에 들어맞는 진술기재 1. 피고인 B의 각 진술서(수사기록 1권 7면, 146면) 중 판시 제1의 가. 6), 제2, 제3의 각 사실에 대하여 들어맞는 진술기재 1. 수사보고(참고인 AF 전화통화) 1. 수사보고(카메라등을이용한촬영범죄일시 특정에 대한), 문자내역 및 페이스북캡쳐사진 1. CCTV 영상 CD [피해자 진술의 신빙성 판단] 1. 피해자의 진술은 주요부분의 일관성, 구체성, 법정진술 태도와 다음 각 사정을 종합하여 볼 때 그 신빙성이 인정된다. 피해자는 피고인 A와 친하게 지내려고 노력한 점, 피해자가 형성한 교우 관계의 주된 부분이 피고인들 및 C, D 등으로 구성된 교회 내 또래집단과 관련되어 있었던 점, 피해자는 이 사건을 학교폭력사건이나 형사사건으로 진행할 것인지를 무척 고민한 점에 비추어 보면, 피해자는 그가 형성한 사회적 관계로부터의 배제를 감수하고 피해 진술을 시작하였다고 할 것이므로, 사건화 초기의 피해자 진술은 매우 믿을 만하다. 객관적인 지위에 있는 목격자들의 진술과 현장 CCTV의 영상이 피해자의 진술과 부합한다. (목격자인 AG, AH은 이 법정에 증인으로 출석하여 피해자와 다른 취지로 진술하였으나, AG는 대부분 질문에 대하여 기억나지 않는다거나 단답식으로 답변하는 등 매우 자신감 없는 태도를 보인 점, AH은 객관적인 목격자(AD)나 현장 CCTV에 의하여 알 수 있는 사실에 반하는 취지로 진술한 점, AG, AH은 피고인들과 친구 사이로 몇몇 공소사실에 대하여 방관자의 지위에 있는 점에 비추어 보면, 위 목격자들의 진술은 믿기 어렵다.) 피해자는 일부 판시 사실을 목격한 친구들로서 피고인들에게 유리한 증언을 할 가능성이 높은 친구들(AG, AH 등)을 기억하여 증언하는 등 진술의 유·불리를 생각하고 증언하는 태도를 보이지 아니하였다. 피해자는 법정증언 중 여러 차례에 걸쳐 두통을 호소하는 등 피고인들과 사이에 있었던 일을 떠올리는 것을 힘들어하는 모습을 보였는데, 이러한 모습이 가장된 것으로 보이지 않는다. 2. 제1항의 사정에 다음 각 사정을 보태어 보면, 판시 각 폭행 또는 상해의 정도나 경위에 관하여도 피해자의 진술을 신빙할 수 있고, 이와 다르게 판시 행위가 ‘대련(스파링)’, ‘상호 간 용인된 장난 또는 놀이’에 해당하여 위법한 폭행이나 상해에 해당하지 않는다거나 그러한 인식이 없었다는 취지의 피고인들과 변호인 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 피고인 A, B 및 C, AH이 ‘대련’에 불과하였고 피해자도 반격하였다는 취지로 진술하는 M고시텔 주차장에서의 사건은 사실 피고인 A의 피해자에 대한 일방적 구타였다는 사실이 증인 AD의 법정진술에 의하여 인정된다. AD은 이 사건과 아무런 이해관계가 없는 점, 그 진술이 구체적이고 상세한 점에 비추어 볼 때 위 법정진술은 매우 신빙성 있다. D의 휴대전화에서 복원된 동영상(수사기록 4권 669면)에는 피고인 A가 피해자의 목을 조르고 암 바(arm bar)를 거는 등으로 피해자를 괴롭히는 장면이 녹화되어 있다. 당시 D은 옆에서 이를 촬영하며 “그러다 죽겠다”는 말을 하였다. 같은 곳에서 피고인 A가 피해자의 얼굴을 손으로 누르며 위협하는 장면이 녹화된 동영상도 복원되었는데 이 장면에서 잔뜩 위축된 모습의 피해자를 볼 수 있다. 위 상황에서 피고인 A의 폭행에 대한 피해자의 승낙이 있었다고 보이지 아니하고, 이러한 일이 피고인 A와 피해자 사이에서 특별하거나 이례적인 일이었을 것으로 보이지 않는다. 피고인 A, B이 이 사건이 불거진 후 피해자와 주고받은 메시지의 내용(수사기록 3권 432면 이하), 피고인 B 및 D이 학교폭력자치위원회를 앞두고 작성한 각 진술서의 기재(수사기록 1권 10면 이하, 3권 152면 이하), 피고인 A가 2018. 8. 31. 피해자를 찾아가 나눈 대화의 내용(수사기록 4권 1110면 이하)을 종합하면, 피고인들 및 C, D이 피해자와 함께 어울리면서 피고인 A의 주도로 피해자를 괴롭히는 분위기가 형성되었고 그 정도가 날로 심해졌으며, 이에 따라 피고인들과 D 등이 피해자에게 ‘너는 왜 우리랑 같이 다니느냐’, ‘우리랑 있으면 계속 건들 것 같다’는 이야기를 하기에 이른 사실이 인정된다. 피해자는 자신을 괴롭히거나 그러한 분위기를 주도하는 피고인 A에게 수차례 하지 말라는 이야기를 한 바 있었던 점(피해자 진술, 수사기록 1권 173면), 피고인 A는 위 2018. 8. 31. 대화에서 피해자에게 자신을 “깜빵”에 넣으라는 말을 하기도 한 점(수사기록 4권 1182면 이하), D은 현장 CCTV 영상이 발견되었다는 소식을 들은 후 C과 대화하면서 “우린 몰라도, 둘이는, 드가겠다”고 말한 점(수사기록 3권 423면) 등을 종합하면, 피고인들은 판시 각 행위가 피해자의 의사에 반하고 사회적으로 허용되는 범위를 넘어선 것임을 충분히 인식하였다고 보인다. AI은 ‘피해자가 학교에서 다른 친구들에게 기절을 시켜달라고 한 적이 있다’는 취지로 진술하였으나, AI이 기절놀이 방법으로 묘사한 내용(양손으로 목을 잡아 조름)은 이로써 사람을 기절에 이르게 할 수 있는지 의문일 뿐만 아니라 실제 기절놀이의 수단이 되는 유도 등 격투기의 초크(choke) 기술(목을 팔로 감아 경동맥을 압박)과 상이한 점에 비추어 볼 때, AI의 진술은 이를 믿기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 각 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 이용 촬영 및 전시의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 각 형법 제257조 제1항(상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 부정기형 피고인들 : 각 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 신상정보 공개명령 및 고지명령의 각 면제 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 청소년인 경우) 1. 취업제한명령의 면제 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인에 대한 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 그 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 취업제한명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 취업제한을 명하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1월~10년 6월 2. 양형기준 미적용(소년) 3. 선고형의 결정 피고인들은 소년으로 별다른 비행 전력이 없다. 이 사건이 불거진 후 피해자에게 사과의 뜻을 전하였고, 피해자 어머니의 폭행을 받아들였다. 인격의 미성숙, 공감 능력 부족, 폭력에 관대한 그 또래 문화 등의 영향으로 그 행위의 의미를 진지하게 성찰할 기회를 갖지 못하고 범행에 이르게 되었다. 그러나 다음과 같은 사정을 고려하여 볼 때, 피해가 여전하고 피고인들이 피해자로부터 용서를 받지 못한 이 사건에서, 앞서 든 사정에 대한 고려만으로 피고인들에 대한 형을 가벼이 정할 수 없다. 피고인 A는 장기간에 걸쳐 지속적이고 반복적으로 피해자를 폭행하였고 일부 폭행은 그 정도가 매우 중하다. 피고인 B도 피고인 A에게 가세하여 피해자를 함께 괴롭혔고 피해자를 기절시키기에 이르렀다. 피고인들의 판시 각 행위는 상당부분 장난이나 놀이를 빙자하여 이루어졌으나, 피해자가 괴로워하는 상황을 초래한다는 장난이나 놀이의 동기, 그 수단이 된 유형력의 정도, 피해자만이 폭행의 대상이 되는 상황 등에 비추어 보면, 이 사건에서 장난이나 놀이라는 명목은 해당 행위의 불법성이나 책임을 조각하거나 감면하는 요소로 볼 수 없고, 오히려 그 가학적인 성격에 비추어 양형 가중요소로 참작하는 것이 옳다. 피해가 매우 중하다. 판시 범행으로 인하여 직접 겪은 신체적·정신적 고통에 더하여 피해자가 사건화를 결심하면서 겪었을 심적 갈등을 참작하고, 특히 피해자가 고등학교 1학년 2학기 시작 무렵부터 학교를 그만두고 사회적으로 고립되어 지내면서 환시, 환청을 경험하는 등 정신적으로 피폐해진 모습을 보이고 있다는 사정을 중요하게 고려한다. 피고인들이 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있다고 보이지 아니한다. 피고인 A는 2018. 8. 31. 피해자를 찾아가 1시간 넘게 대화를 나누면서 거듭 사과한다고 이야기하였으나 피해자를 찾아간 주된 목적은 피해자를 회유하여 자신이 질 책임을 축소하는 데 있었다고 보인다(위 피고인은 그 자리에서 피해자에게 학교폭력자치위원회에 제출할 진술서에 축소된 사실만을 기재하는 것을 양해해달라고 이야기하였다). 또한, 피고인들과 C, D, AH은 판시 제2의 나 사실에 대한 현장 CCTV 영상이 증거로 수집된 후부터 일치하여 ‘위 영상에 녹화된 상황 전에 피해자가 피고인 B의 목을 졸랐다’는 취지로 진술하기 시작하였는데 이는 진술을 담합한 결과로 보인다. 그 밖에, 피고인별 범행의 횟수, 행사한 폭행의 정도, 주도성, 피해에 대한 기여의 정도, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 공판과정에 드러난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무(피고인 A) 이 판결 중 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 부분이 확정되면, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 같은 법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 의하면 피고인에 대한 선고형에 해당하는 신상정보 등록기간은 15년이나, 신상정보 등록의 원인이 된 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중, 피고인이 소년인 점 등을 종합하여 볼 때, 선고형에 따라 신상정보 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 인정되므로, 같은 법 제45조 제4항에 따라 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 10년으로 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피고인 A 1) E아파트 배드민턴장 폭행 피고인은 2018. 6.경부터 같은 해 8.경 사이에 거제시 E아파트 배드민턴장에서 피해자의 머리채를 잡아 돌리고 뒤통수를 수회 때려 폭행하였다. 2) L고등학교 급식소 폭행 피고인은 2018. 중순경 판시 L고등학교 급식소에서 피해자의 뒤통수를 때리고 바닥에 넘어뜨린 후 머리카락을 잡고 돌리는 등 피해자를 폭행하였다. 나. 피고인 C, D 피고인들은 2018. 8. 19. 11:30경 A, B, 피해자와 함께 거제시 M고시텔 앞길을 걸어가던 중 A가 피해자의 목에 팔을 걸며 “나랑 B이는 기절을 한 번씩 시켰으니까, 이제 너희들 차례네”라고 말하고, 이에 피고인들은 피해자의 목에 팔을 걸어 조르고 피해자의 뒤통수를 때리는 등 공동하여 피해자를 폭행하였다. 다. 피고인들 1) F교회 공동폭행 피고인들은 2018. 2. 22.경 김포시 AJ에 있는 F교회 앞마당에서 눈싸움을 하던 중 눈뭉치를 피해자를 향해 집중적으로 수회 던져 공동하여 피해자를 폭행하였다. 2) G 가게 앞길 공동폭행 피고인들은 2018. 6.경부터 같은 해 8.경 사이 거제시 AK에 있는 G 가게 앞길에서 피해자와 함께 걸어가던 중 번갈아 가면서 손으로 피해자의 뒤통수를 때리거나 머리를 잡아당기는 등 공동하여 피해자를 폭행하였다. 3) I회관 숙소 침실 공동폭행 피고인들은 판시 제1의 가. 6)항 기재 일시, 장소에서 피고인 A는 피해자에게 대련을 하자고 제안하였고 이에 피해자가 거부의사를 표시하였음에도 주먹과 발로 피해자의 정강이, 배, 명치를 수회 때리고 피해자를 바닥에 눕혀 피해자의 양다리를 잡아 돌려 바닥에 던지고, 옆에서 이를 구경하던 피고인 B, C, D은 피해자의 머리가 자신의 앞으로 왔을 때 손과 발로 때렸으며, 계속하여 피고인들은 합숙소에 있는 베개를 손에 집어 들고 베개로 피해자의 머리를 수회 내려치는 방법으로 공동하여 피해자를 폭행하였다. 4) I회관 숙소 샤워실 공동폭행 피고인들은 판시 제3항 기재 일시, 장소에서 피해자와 함께 샤워를 하던 중 번 갈아 가면서 피해자의 몸에 침을 뱉고 이에 피해자가 화가 나 피고인 A에게 침을 뱉자 피고인 A는 피해자를 화장실 벽으로 밀친 후 머리를 3~4회 때려 공동하여 피해자를 폭행하였다. 5) H 물놀이장 공동폭행 피고인들은 2018. 7. 27. 10:00~16:30경 H 물놀이장 내에서 피해자와 함께 물놀이 중 피고인 A가 피해자의 머리를 붙잡고 물속으로 집어넣고, 물에서 나오려는 피해자의 머리와 몸을 피고인들이 함께 붙잡고 누르는 행동을 수회 반복하여 피해자에게 물을 먹게 하는 등 공동으로 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 각 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가. 공통된 사정 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건에서 피해자 진술은 그 구체성과 일관성을 보다 엄격히 보아 신빙성을 판단할 필요 있다. - 이 사건으로 인하여 피해자는 직접적인 신체적·정신적 피해 외에도 학업 중단, 사회적 관계 단절이라는 중대한 피해를 입었다. - 피해자는 이 사건이 학교폭력 사건으로 진행될 무렵 피고인들의 진술 내용을 듣고 심한 배신감을 느낀 것으로 보인다. - 피해자는 어머니 AL와의 대화에서 1차적으로 피해 사실을 진술하였고, 피해자의 진술이 수사기관에 보고되는 과정에서 AL가 이해한 바를 수사기관에 전달하고 이를 토대로 수사기관이 피해자에게 그 진위를 확인하는 방식의 수사가 이루어진 부분이 있으며, 피해자가 직접 수사기관에 진술함에 있어서도 AL가 대부분 동석하였다. - 공소사실 대부분은 피고인들이 장난을 명목으로 하거나 놀이 과정에서 발생한 것으로 피해자가 당시에는 문제 삼지 않고 지나간 일이어서 사후적으로 주관적 해석이 가미될 수 있다. AL의 진술(법정진술, 진술조서, AL가 작성한 고소장, 진술서, 진정서, 탄원서 포함) 중 피해자의 진술을 전문한 부분은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거능력 없다. 나. 피고인 A 1) E아파트 배드민턴장 폭행 피해자가 공소사실에 부합하는 취지로 진술하나, 피해자의 진술은 공소사실 기재 기간 중 위 장소에서 피고인으로부터 다른 기회에 여러 번 폭행을 당하였다는 취지로 개개 폭행의 경위나 방법, 정도에 관하여는 그 구체성이 떨어지는 점에 비추어 볼 때, 피해자의 진술은 합리적 의심을 배제할 정도의 증명력 있는 증거라고 보기 어렵고, 달리 증거 없다. 2) L고등학교 급식소 폭행 피해자가 경찰에서 공소사실에 부합하는 취지로 진술(수사기록 4권 558면)하였으나, 위 진술은 구체성이 없는 점, 위 진술의 기초가 된 고소장의 기재나 목격자인 증인 AA의 진술과 부합하지 않는 점에 비추어 보면, 피해자의 위 경찰 진술은 믿기 어렵고, 달리 증거 없다. 다. 피고인 C, D 다음 각 사정에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 합리적 의심을 배제할 정도의 증명력 있는 증거라고 보기 어렵고, 달리 증거 없다. 공소사실은 B이 2018. 8. 19. 판시 제2항과 같이 2회에 걸쳐 피해자의 목을 졸라 기절시킨 사건 사이에 벌어진 일이다. 피해자는 경찰 최초 진술에서 B의 위 범행에 관하여 진술하면서 가담자에 관한 질문에 “애들이 있었는데 말리거나 하지 않았어요”라고 진술하였을 뿐, 첫 번째 기절 후 정신을 차렸을 때 A나 피고인 D이 하였다는 말이나 첫 번째 기절과 두 번째 기절 사이 피고인들이 피해자의 목을 졸랐다는 진술은 하지 않았다. 피해자의 진술에 의하더라도 피고인 C이 피해자의 목을 졸랐는지 여부는 불분명하다. 이 사건이 형사사건화 된 후 피고인들이 메신저로 나눈 대화에 의하면, 피고인들은 베게싸움 외에는 목격자로서 어떻게 진술할 것인지에 관하여 이야기를 나누고 있고, 피고인 D은 지인에게 ‘베게싸움 외에는 피해자와 엮인 것이 없다’고 이야기하기도 하였다. 라. 피고인들 1) F교회 공동폭행 다음 각 사정에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 듯한 피해자 진술은 합리적 의심을 배제할 정도의 증명력 있는 증거라고 보기 어렵고, 달리 증거 없다. 피해자의 진술은 ‘피고인들이 피해자를 표적으로 세워두고 눈에 돌을 넣어 던졌고, 이러한 일은 눈이 있는 모든 곳에서 이루어졌다’는 취지의 개략적, 포괄적 진술일 뿐 개개의 상황이나 경위, 장소와 결부된 구체성 있는 진술이 아니어서 그 신빙성을 판단하는 데 한계가 있고, 피해자는 이 법정에서 ‘김포에서의 일은 잘 기억이 나지 않는다’고 진술하기도 하였다. 피고인들은 ‘F교회에서 눈싸움을 할 당시 여러 사람이 있었다’는 취지로 진술(수사기록 4권 614면, 622면, 652면, 665면 등)하였는데 목격자에 관한 수사는 전혀 이루어지지 않았고, 피해자는 경찰에서 돌멩이를 넣은 눈에 맞았다는 취지로 진술한 반면 피고인들은 ‘돌이나 흙이 없었다’는 취지의 진술하였는데도 현장에 대한 수사가 이루어지지 않았다. 피고인 A가 2018. 11. 16. 피고인 B에게 “눈싸움한 거 말 어떻게 맞출래”라는 내용의 메시지를 보낸 사실이 인정되기는 하나, 당시는 F교회에서의 눈싸움에 관한 고소가 이루어지기 전인 점, 피고인 A는 2018. 11. 17. 경찰에서 경찰이 파악하지 못한 F교회에서의 눈싸움에 관하여 진술한 점(수사기록 3권 193면), 위 피고인들이 위 메시지와 함께 주고받은 메시지들의 전체적인 취지는 ‘눈싸움 때는 재밌게 놀았다’는 것인 점에 비추어 보면, 위 메시지는 이 부분 공소사실에 대하여 그 증명력이 떨어진다. 2) G 가게 앞길 공동폭행 피해자가 공소사실에 부합하는 취지로 진술하나, 피해자의 진술은 피해자가 피고인들 전부 또는 일부와 함께 위 장소를 지나갈 때 머리 부분을 여러 차례 폭행당하였다는 취지로서 개개 폭행의 경위나 방법, 정도에 관하여는 그 구체성이 없는 점, 진술 자체에 의하더라도 개개의 상황에서 가담한 피고인들의 범위가 다를 가능성 있는 점(피해자는 법정에서 하나의 상황에 대하여 이야기하면서 이름을 열거하였는데 피고인 C을 거명하지는 않았다)에 비추어 볼 때, 피해자의 진술은 합리적 의심을 배제할 정도의 증명력 있는 증거라고 보기 어렵고, 달리 증거 없다. 3) I회관 숙소 내 침실 공동폭행 가) 피고인 A가 판시 제1의 가. 6)항과 같이 대련을 빙자하여 피해자를 폭행함에 있어 나머지 피고인들이 가담하였는지에 관하여, ‘피고인 B, C, D이 가담하지 않았다’는 취지의 피해자 경찰 최초 진술, ‘피고인 B, C, D은 스파링 때는 옆에서 구경하고 있었다’는 피해자의 2018. 11. 8. 경찰 진술, 피해자의 법정진술에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 검찰진술은 믿기 어렵고, 달리 증거 없다. 나) 피고인들이 베게로 피해자를 공동폭행하였다는 부분에 관하여는, 피고인들과 피해자는 팀을 나누어 베게싸움을 하였던 점, 피해자도 베게싸움을 하는 것에 동의하였던 것으로 보이는 점, 피고인 D은 자신의 아버지에게 ‘A 팀이 밀리니까 A가 우리 팀으로 온다고 자기 마음대로 말하고 J 다른 팀이라고 J를 때렸거든, J 혼자 맞는 것 같아서 C이랑 나랑 B이랑 A한테 갚아줬어’라는 메시지를 보낸 점(수사기록 3권 425면) 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술만으로는 피고인 B, C, D이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 폭행하였다거나 위 피고인들에게 피해자의 의사에 반하여 피해자를 폭행한다는 범의가 있었다고 보기 어렵다. 4) I회관 숙소 내 샤워실 공동폭행 공소사실에 부합하는 피해자의 진술, 피해자는 2018. 8. 31. 피고인 A와 대화하면서 이 사건을 가리켜 “애들이랑 침 뱉을 때”라고 표현한 점, 공소사실에 관한 피고인 C의 진술이 일관되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인 C, D이 피고인 A, B과 함께 피해자에게 침을 뱉은 것 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나 다음 각 사정과 위 다의 항의 사정에 비추어 보면, 위와 같은 증거나 사정만으로는 공소사실 중 피고인 C, D 부분이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 증거 없다. 피해자는 경찰 최초 진술에서 피고인 A, B이 자신에게 침을 뱉었다는 사실을 진술하면서도 피고인 C, D의 가담 사실을 진술하지 아니하였다. 피해자의 어머니가 피해자가 한 진술을 정리한 진술서에도 “A가 먼저 J한테 가래침을 뱉고 (중략) B이와 다른 친구 한명이 J에게 침을 뱉어서 너무 수치스러웠다”라고 기재되어 있을 뿐이다(수사기록 1권 119면). 피고인 C, D은 일관되게 공소사실을 부인하고 피고인 A, B의 진술도 이에 부합한다. 피고인 C의 진술 중 번복되는 부분은 피고인 A, B의 범행에 관한 것이지 자신의 범행에 관한 것이 아니다. 5) H 물놀이장 공동폭행 공소사실에 부합하는 피해자의 진술, 피해자의 어머니는 2018. 12. 1.경 피해자가 있는 자리에서 AE에게 “물고문”에 관하여 목격한 바를 진술서로 써달라고 요청한 점, ‘피고인 B이 피해자의 머리를 물속으로 누르는 것을 목격하였고 당시 피고인들이 모여 있었으며 자신은 피해자를 보호하기 위하여 피해자와 함께 있었다’는 취지의 AE의 법정진술에 의하면, 피고인들이 공소사실과 같이 공동하여 피해자를 폭행한 것 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나 다음 각 사정에 비추어 볼 때, 위와 같은 증거나 사정만으로는 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 증거 없다. 일부 피고인들은 피해자의 머리를 눌러 물을 먹이는 장난을 하였다는 사실을 인정하면서도 이러한 행위는 피해자에 대하여만 한 것이 아니고 피고인들 상호 간에도 하였고 피해자도 일부 피고인들에게 비슷한 행위를 하면서 함께 놀았다는 취지로 진술하고 있다. 피해자는 2018. 12. 20. 경찰에서 ‘누가 피해자를 물속으로 누른 것인지 모른다’고 진술한 점에 비추어 볼 때, “피고인 A가 다른 친구들에게 ‘J 죽을 수도 있으니 죽지 않을 만큼 물 먹이자’고 말하였다”는 피해자의 2018. 11. 28. 검찰진술이나 “피고인 A가 양팔로 피해자의 목을 감싸 안고 물속에 넣었다, 피고인 B, C, D이 피해자의 머리를 물속에 잡아넣는 것을 보았다”는 피해자의 2019. 1. 8. 경찰진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. AE은 이 법정에서 ‘피고인 B이 피해자의 머리를 물속으로 누르는 것을 본 외에는 피고인들의 유사한 행위를 보지 못하였고, 오히려 피해자가 피고인 B의 머리를 물속으로 누르는 것을 보았다’고 진술하였는데 이 진술이 거짓이라고 쉽게 단정하기 어렵다. 즉, - 피해자는 위 2018. 12. 1.경 대화에서 ‘AE이 있는 자리에서는 적게 당하였다, 선생님이 있을 때는 폭행 안 당했다’는 취지로 말하였다. - 피해자는 2018. 11. 28. 검찰에서 ‘AE이 목격하였다’고 진술하였다가 2019. 1. 8. 경찰에서는 ‘AE이 와서 피고인들이 그만 두게 되었다’고 진술하였으며 이 법정에서는 ‘AE이 분위기를 전환시켰다, AE이 하지 말라는 이야기를 하지는 않았다’고 진술하였다. 설령, 일부 피고인이 피해자의 머리를 물속으로 누르는 행위를 하였다고 하더라도, 다른 피고인들이 같은 장소에 있었다는 사정이나 평소 피고인들이 피해자를 괴롭혀왔다는 정황만으로는 위와 같은 일부 피고인의 행위에 대하여 피고인들 전체의 공모관계 성립을 인정하기는 어렵다. 3. 결론 가. 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 나. 피고인 A에 대한 공소사실 중 E아파트 배드민턴장 폭행의 점, F교회 공동폭행의 점, G 가게 앞길 공동폭행의 점, H 물놀이장 공동폭행의 점, 피고인 B에 대한 공소사실 중 F교회 공동폭행의 점, G 가게 앞길 공동폭행의 점, I회관 숙소 내 침실 공동폭행의 점, H 물놀이장 공동폭행의 점과 피고인 C, D에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 모두 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 다. 피고인 A에 대한 공소사실 중 L고등학교 급식소 폭행의 점, I회관 숙소 내 침실 공동폭행의 점, I회관 숙소 내 샤워실 공동폭행의 점과 피고인 B에 대한 공소사실 중 I회관 숙소 내 샤워실 공동폭행의 점에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나 해당 공소사실과 동일한 범위 내에 있는 판시 각 폭행죄 또는 폭력행위등에관한법률위반(공동폭행)죄를 유죄로 인정한 터이므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.