사건: 울산지방법원-2016고합329
죄명: 상해및폭행 / 상해

범죄사실 [범죄전력] 피고인 D는 2016. 5. 12. 울산지방법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 5. 20. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 C은 양산지역에서 "J" 노래 주점을 운영하는 사람이고, 피고인 D는 주점을 동업으로 운영하며 수금 등의 업무를 담당하는 사람이고, 피고인 E는 "K" 보도방을 운영하는 사람이며, 피고인 B은 이들과 친분관계가 있는 사람이며, 피고인 A는 보도방 종업원으로서 피해자 L(여, 19세)가 2016. 3. 경 양산에 있는 보도방에 취직하여 일을 시작할 무렵 타지에서 일하러 온 사이라며 친분이 있었고, 한편 피고인 E는 피해자에게 자신의 보도방에서 일하도록 설득하며 피해자의 짐을 자신의 숙소에 옮겨두어 친분이 있었다. 1. 피고인들의 공동범행 - 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 그리고 피고인 D는 2016. 3. 13.경 양산시 M에 있는 주점에서 피해자와 함께 술을 마시게 되었는데 피해자로부터 데리러 와 달라는 부탁을 받고 위 주점에 왔던 피고인 E는 주점 내 상황만 살펴본 후 되돌아갔다. 이후 피고인 A, 피고인 B, 그리고 피고인 D는 피해자를 데리고 양산시 N에 있는 다른 주점으로 소위 2차를 가게 되었는데 그곳에서 피고인 A는 피고인 B에게 '나는 오늘밤 D와 자고 싶다. D에게 술을 좀 많이 먹여서 연결해 달라.'라고 부탁하고 이에 피고인 B은 '알았다. 그럼 나는 L하고 연결해 달라.'라고 말을 하자 피고인 A는 '이미 L은 취했으니 알아서 능력껏 해보라.'라고 답을 하였다. 피고인 B, 피고인 D, 피고인 A는 피해자에게 어른이 주면 마셔야 된다고 하면서 계속 술을 권하여 피해자로 하여금 제대로 몸을 가눌 수 없는 상태로 취하게 만들었다. 이후 피고인 A는 피해자를 데리고 2016. 3. 14. 04:00경 양산시 O에 있는 "P모텔"에 이르러 방을 잡고 피해자를 눕혀놓은 다음 피고인 B과 함께 있던 피고인 D에게 연락하여 피고인 B이 들어올 수 있도록 조치하였다. 피고인 B은 2016. 3. 14. 04:30경 위 호실에 이르러 만취한 상태로 아무런 저항을할 수 없는 피해자의 상태를 이용하여 피해자의 옷을 벗기고 간음하였고, 위 모텔을 빠져나가면서 피고인 C, 피고인 D에게 연락하여 자신은 성관계가 끝났음을 알려주었다. 피고인 B의 연락을 받은 피고인 C은 곧바로 위 모텔에 들어가 만취한 상태로 아무런 저항을 할 수 없는 피해자의 상태를 이용하여 간음하였으며, 피고인 C은 모텔을 빠져나가면서 피고인 E, 피고인 D에게 연락하여 자신은 성관계가 끝났음을 알려주었다. 피고인 C의 연락을 받은 피고인 D는 위 모텔에 들어가 술에 취해 누워있던 피해자를 상대로 간음을 시도하다가 의식이 회복되어 가던 피해자가 피고인 D를 밀며 저항하자 힘으로 눌러 피해자의 반항을 억압하고 간음하였다. 피고인 D가 피해자를 강간할 당시 위 모텔에 이른 피고인 E는 피고인 D를 내 보낸 다음 자신을 구해주러 온 것으로 오인한 피해자에게 '보도방 하다보면 이런 일이 있을 수 있다'라고 말하면서 피해자의 가슴부위를 만지고 피해자가 저항하자 피해자의 몸을 힘으로 눌러 반항을 억압하고 간음하였다. 이로써 피고인 A는 피고인 B과 공모하여, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D는 순차 합동하여, 피고인 E는 피고인 C, 피고인 D와 합동하여 술에 취해 항거불능인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 E 가. 상해 2016. 6. 2. 범행 피고인은 2016. 6. 2. 02:30경 양산시 Q에 있는 "R" 식당 앞길에서 피해자가 남자손님이 1명이 있는 방에는 들어가지 않는 조건으로 계약하였음에도 계속해서 남자손님 1명을 상대하는 방에 배정한 것에 대하여 불만을 표시하자 자신의 말을 듣지 않는다는 이유로 피해자의 머리카락을 잡아당기고, 손으로 목을 조르고 얼굴 부위를 때려 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 목 부위의 붉은 반점이 생기도록 상해를 가하였다. 2016.8.25. 범행 피고인은 자신의 보도방에서 이탈한 피해자로부터 "내 욕 좀 하고 다니지 말아라"라는 메시지를 듣고 격분하여 피해자가 어느 주점에서 일할 예정인지 알아본 후 주점 업주에게 피해자의 시간비를 자신이 계산할테니 손님에게 넣지 말 것을 지시하였다. 피고인은 2016. 8. 25. 00:40경 피해자에게 할 이야기가 있으니 차에 타라고 설득하여 피해자가 차에 타 양산시 S초등학교 앞길에 이르러 '야이 씹할년아 내가 우습게보이나 너는 오늘 나한테 맞아죽을 것이니 가방은 뒤에 둬라'라고 욕설을 하면서 피해자의 무릎에 있던 가방을 뒷좌석으로 던지고 주먹으로 피해자의 얼굴부위를 2회 정도 때리고 차에서 내려 조수석 문을 열고 피해자의 머리카락을 잡아당겨 차에서 끌어낸 후 계속해서 얼굴 부위를 때려 피해자가 공원 쪽으로 도망가자 피해자를 뒤따라가, 계속해서 얼굴 부위를 때리던 중 피해자가 행인들에게 신고를 요청하자 피를 흘리면서 나무에 비스듬히 기대어 있는 피해자에게 달려가 발로 피해자의 머리를 수회 차는 등 극심하게 구타하여 피해자에게 약 28일간의 치료를 요하는 좌안 안와하벽골절 등의 상해를 가하였다. 나, 강간 2016. 6. 2. 범행 피고인은 위 가의 항 범행 직후인 2016. 6. 2. 03:00경 양산시에 있는 상호불상의 모텔에서 침대에 앉아 있는 피해자의 어깨 등을 만지면서 성관계를 요구하였으나 피해자로부터 거절당하자 주먹을 휘두르며 협박하여 피해자의 반항을 억압하고 옷을 벗긴 다음 간음하여 피해자를 강간하였다. 2016. 6. 중순경 범행 피고인은 2016. 6월 중순경 양산시 T 3층 자신이 보도방 직원들과 함께 쓰는 숙소의 방에서 피해자에게 물을 가져오라고 U 메시지를 보내고, 피해자가 이에 물을 가져오자 '니랑 오늘 하고 싶다'라고 하며 성관계를 요구하면서 피해자의 상의 티셔츠를 벗기려고 하였으나 피해자가 완강히 거부하는 것에 화가 나 '이 씹할 년이 내하고 한 두 번 했나'라고 욕설을 하며 피해자를 침대에 눕혀 상의를 벗기고 몸 위에 올라타 피 해자를 움직이지 못하게 한 뒤, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 반항을 억압하고 간음하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B, C, D, A의 각 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 E의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. L, V, W, X, Y, Z, AA에 대한 각 경찰진술조서(L에 대한 소재수사 결과보고의 기재에 의하면, 형사소송법 제314조 소정의 '소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 인정되고, L에 대한 경찰진술조서의 내용이 이 법원이 채택하여 조사한 증거들의 내용과 모순되지 않는 점, 기타 진술의 내용, 경위 등에 비추어 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 작성되었다는 점이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 할 수 있으므로, L에 대한 경찰진술조서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되고, 신빙성이 인정된다) 1. AB 작성의 사실확인서, A 작성의 메모 1. 내사보고(피해자 상해부위 사진 첨부), 내사보고(상해사건 현장 및 CCTV 영상 자료 첨부), 수사보고(피의자 A 전화진술 및 범죄일시 수정에 대한), 내사보고(피해자의성폭력진단서 첨부 및 피해부분에 대한 수사), 수사보고(각 피의자들 피해부위 사진 첨부), 수사보고(피의자 B과 문자대화 내용 사진 첨부), 수사보고(사건 관련자들 통화내역 분석), 수사보고(피의자 D, 피의자 E 체포·구속인 접견부 사본 첨부), 수사보고(통화내역 분석), 수사보고(P모텔 주인 전화진술), 수사보고(피의자들이 휴대전화 증거분석 결과), 수사보고(P모텔 주인 X 전화진술), 수사보고(E 명의 핸드폰 AC 대화 출력) 1. 상해진단서, 진단서 1. 각 사진, 피해부위 사진, 문자메시지 캡쳐내역, 첨부사진 1. 피해자 전화 발신내역, E 발신내역, B 발신내역, C 발신내역, D 발신내역, 네이버지도 출력물 및 기지국 표시, 메시지 분석 결과, 지도 출력물 1. 체포·구속인 접견부(D, B, E) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서(D), 수사보고(피의자 D 관련 전력 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B, C, D : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 나. 피고인 E : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제297조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제297조(강간의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 A : 형법 제299조, 제297조, 제30조 1. 경합범처리 피고인 D : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 이수명령 및 수강명령 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항,아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 성폭력범죄로 처벌받은 범죄전력이 없고 피고인들에게 성폭력범죄의 습벽이 있다거나 재범의 위험성이 있다고 보이지 않는 점, 이 사건 범행이 불특정 다수를 상대로 한 성폭력 범죄가 아닌 점, 이 사건의 경우 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 이수 및 수강만으로도 어느 정도 피고인들의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 피고인들의 신상정보를 공개·고지할 경우 피고인들이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 더하여 종합하면, 피고인들에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 E 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 제1항 특수준강간의 점에 관하여 피고인이 공모하고 가담한 사실이 없고, 판시 제2의 나의 , 강간의 점에 관하여, 피해자와 성관계한 사실은 있으나 피해자와 동의하에 성관계를 하였다. 2. 공모, 가담하지 않았다는 주장에 대한 판단(판시 제1항 특수준강간의 점) 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 '2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우'에 해당하려면, 피고인들이 공모하여 실행행위를 분담하였음이 인정되어야 하는데, 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정된다(대법원 2016. 9. 선고 2016도4618 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 E는 피고인 D의 간음 행위를 인식하였음에도, 같은 장소에서 순차적으로 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음한 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인들 사이에 적어도 항거불능 상태의 피해자를 순차적으로 간음한다는 암묵적·포괄적인 의사연락 아래 범행에 대한 공모관계가 성립하였고, 범행이 순차적 연속적으로 이루어진 이상, 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있으므로, 피고인 E와 나머지 피고인들 사이에 합동관계가 인정된다. 피해자는 수사기관에서 '술을 마셔 기억이 끊겼었는데 정신이 돌아왔을 때 쯤옷이 모두 벗겨진 채로 침대 위에 누워 있었고, 저의 몸 위에 D가 올라 타 있었다. 순간 너무 놀라 D의 가슴을 밀치고 소리를 질렀지만 D가 양손을 움직이지 못하게 하고 성관계를 계속하였다. 그러다 방 안으로 E가 들어와 그만하고 나가라고 하자 D가 나갔고, E는 달래주는 척 하다가 양손을 잡고 반항을 억압한 뒤 간음행위를 하였다'라고 진술하였고(증거기록 제194~195쪽), '강간 후 E에게 이게 뭐하는 짓이냐 가만있지 않겠다고 소리를 지르자, E가 "신고하던지 말던지 알아서 해라 보도방을 하면 얼마든지 일어날 수 있는 일이다"라고 말한 뒤 모텔 방을 나갔는데, 남자들과 이야기하는 소리를 들었다'라고 진술하였다(증거기록 제196쪽). 피고인 E는 나머지 피고인들과 함께 술자리를 하지 않았기 때문에 피해자의 위치나 이동경로에 대하여 알기 힘들었을 것이고, 피해자가 피고인 E에게 전화를 하였더라도 술에 만취한 상태에서 모텔에 들어간 피해자가 모텔의 이름이나 객실 호수 등을 정확하게 말해주었을 것이라고 보기는 어려운데, 피고인 E는 피고인 D가 피해자를 간음하고 있는 중에 피해자가 있는 모텔 객실에 찾아온 점에 비추어 볼 때 다른 피고인들에게서 피해자의 위치에 대하여 듣고 찾아간 것으로 보인다. 피고인 E는 2016. 3. 14, 05:40경 피고인 C에게서 전화를 받았고, 05:47경 피고인 D에게 문자메시지를 보냈으며, 05:50경에는 다시 피고인 C에게 전화를 걸었고, 06:51 경 또한 피고인 D에게서 문자메시지를 받았다. 피고인 E가 피고인 D, C 등과 공모하지 않았다면 피해자가 아닌 피고인 D, C에게 연락을 할 이유가 없다. 피고인 Cl 2016. 3. 14. 05:45 경 피고인 D에게 'D야 마무리 잘해야한다'고 메시지를 보내자, 피고인 D는 같은 날 06:30경 피고인 C에게 'E형이 마무리타수로 갔습니다'라고 메시지를 보낸 사실이 인정되는데, 피고인 D는 피고인 E가 마지막으로 피해자를 간음할 것을 충분히 인식하고 있었고, 피고인 E와 그에 관하여 의사 연락이 있었던 것으로 보인다. E는 피해자가 경찰에 신고한다는 이야기를 같은 모텔 다른 객실에 있던 D에게 말하였고, D가 피해자에게 찾아와 용서해달라고 하였는데, 당시 피고인 E는 다른 피고인들에게 자신이 알아서 잘 해결하겠다는 취지로 말하였다(증거기록 제442쪽). 피고인 E가 범행에 공모, 가담하지 않았다면 나머지 피고인들을 대신하여 자신이 이 문제를 해결하겠다는 취지의 말을 할 이유가 없다. 피해자는 AD 업주인 AA에게 사건 당일 '남자한테 2대 1로 당했다'는 내용의 메시지를 보냈고, 이에 AA가 바로 경찰에 신고했는데 피해자가 의식을 찾았을 때 피고인 D가 피해자를 강간하고 있었고, 이후 피고인 E가 들어와 피해자를 강간했으므로 피해자가 말하는 2명은 피고인 D와 피고인 E로 보인다(다만 경찰이 출동하였을 당시 피해자는 겁을 먹은 상태에서 피고인 E가 남자친구라는 취지로 말하고 경찰을 돌려보낸 것으로 보인다). 수사보고(사건 관련자들의 통화내역 분석)에 의하면, 피고인 B의 범행일시는 2016. 3. 14. 04:00경부터 04:30경 사이, 피고인 C의 범행일시는 2016. 3. 14. 05:10경부터 05:30경 사이, 피고인 D의 범행일시는 2016. 3. 14. 06:00경 이후, 피고인 E의 범 행일시는 피고인 D의 범행 후로 보이는데 피고인들의 피해자에 대한 간음행위는 약 30분에서 1시간 정도의 간격으로 순차적으로 이루어졌다. 다. 따라서 피고인 E 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 합의 하에 성관계를 하였다는 주장에 대한 판단(판시 제2의 나항 강간의 점) 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 2016. 6. 2. 및 2016. 6. 중순경 2회에 걸쳐 피해자를 폭행, 협박으로 반항을 억압한 후 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 E 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서 각 강간 범행의 장소, 상황, 범행 당시 피고인의 말과 행동 등에 관하여 일관되고 구체적으로 진술하고 있어 피해자 진술의 신빙성이 인정된다. 2016. 6. 2.자 범행의 경우 강간 범행 전 피해자가 피고인 E에게 1대1 손님에게 가기 싫다는 이유로 항의하자 피고인 E가 피해자의 얼굴을 판시 제1의 가항 기재와 같이 주먹으로 때려 상해를 가하였는데, 피해자는 피고인 E의 폭행으로 외포되었을 가능성이 높고, 상해 범행과 강간 범행의 시간적 간격을 고려하면 이와 같은 상황에서 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 피고인 E의 주장은 믿기 어렵다. Y는 수사기관에서 피해자가 두 차례에 걸쳐 피고인 E에게서 폭행을 당하여 상해를 입은 것을 보았고, 2016. 6. 초순 폭행을 당한 날 피해자에게서 피고인 E가 피해자를 모텔에 데려다주고 성폭행을 하였다는 이야기를 들었다고 진술하였는데(증거기록 제221쪽), 그 내용이 피해자의 진술에 부합한다. Z는 수사기관에서 2016. 6. 중순경 피고인 E의 방에 들어갔는데, 피고인 E가 피해자의 몸 위에 올라 타 있었던 것을 목격하였고, 피해자가 며칠 뒤 Z에게 피고인 E가 침대와 벽을 주먹으로 치고 욕설을 하면서 겁을 주어 성관계를 하게 되었다고 말하는 것을 들었다고 진술하였다(증거기록 제260~262쪽). 피해자는 피고인 E가 운영하는 보도방에서 도우미로 일하고 있었고, 피고인으로부터의 보복이 두렵고 성폭행 사실이 밝혀지면 수치스럽다고 생각하여 신고를 하지 못하다가 계속적인 폭행이 반복되자 신고하기에 이르렀는데, 신고 경위가 자연스럽다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B: 징역 2년 6월M15년 나. 피고인 C: 징역 2년 6월p15년 다. 피고인 D: 징역 2년 6월Ad15년 라. 피고인 E: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 마. 피고인 A: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 B: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(특수강간) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년 6월 나. 피고인 C: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(특수강간) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위 ] 징역 3년 ~ 5년 6월 다. 피고인 D : 이 사건 범행은 판시 범죄전력 기재 절도죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 라. 피고인 E 제1범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄 (13세이상 대상) > 제2유형(특수강간) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년 6월 제2, 3범죄 : 강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄 (13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 다수범죄 처리기준에 따라 수정된 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년M8년(제1 범죄 상한 + 제2 범죄 상한의 1/2 + 제3 범죄 상한의 1/3) 마. 피고인 A: 준강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 B: 징역 2년 6월 나. 피고인 C: 징역 2년 6월 다. 피고인 D: 징역 2년 6월 라. 피고인 E: 징역 3년 마. 피고인 A: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 4. 양형의 이유 가. 피고인들이 특수준강간의 사실관계에 관하여는 모두 인정하고 있고, 피고인 B, C, D, E는 피해자와 합의하여 피해자가 위 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인들에게 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인 C, E, A는 초범인 점 등의 사정이 인정되기는 한다. 나. 그러나 이 사건은 피고인 B, C, D, E가 합동하여, 피고인 A는 피고인 B과 공모하여 술에 만취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 순차적으로 간음한 사안이다. 법률이 이와 같은 범죄에 대하여 일반적인 강간죄보다 법정형의 하한을 거의 2배 가깝게 높여서 "무기징역 또는 5년 이상의 징역"에 처하도록 규정하고 있는 점에서 알 수 있는 바와 같이, 이 사건과 같은 특수강간 범행은 단독으로 강간을 범한 것보다 피해자에게 훨씬 더 큰 성적 수치심과 정신적 충격을 주는 죄질이 매우 나쁘고 죄책이 무거운 범죄이다. "국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형"을 실현하기 위하여 설정된 양형기준은 이 사건 범행과 같은 특수강간에 대하여 기본적으로 징역 5년~8년(기본영역)에 처하도록 권고형의 범위를 정하면서 처벌불원과 같은 감경요소가 있는 경우에도 징역 3년 ~5년 6월(감경영역)에 처하도록 매우 엄중한 권고형을 정하고 있는 점, 형법상 집행유예는 "3년 이하의 징역 또는 금고"에 대하여만 허용되므로, 양형 기준이 정한 권고형이 3년을 초과하는 징역 또는 금고인 경우에는 실형을 권고하는 취지인 점 등을 고려하면, 이 사건과 같은 특수강간 범행의 경우에는 앞서 본 바와 같은 법정형 및 양형기준에 따른 권고형의 범위, 피해법익의 중요성 및 침해 정도 등을 고려할 때, 참작할 만한 예외적이고 특별한 사정이 없는 한, 집행유예가 허용되지 않는 범주의 범죄에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들에게 참작할 만한 예외적이고 특별한 사정이 있는지에 관하여 기록에 나타난 피고인들의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 범행이 이루어진 과정 등을 중심으로 살펴본다, 피고인 B, C, D는 이 법정에서 공소사실을 인정하였고(다만 변호인 의견서에 비추어 보면 피고인들은 순차적으로 간음을 한 사실을 인정할 뿐 피해자와 자연스럽게 성관계에 이르게 되었다는 취지로 항거불능인 피해자를 간음하였다는 공소사실은 다투는 취지로 보인다), 피고인 E는 앞서 본 바와 같이 특수준강간의 범행을 공모하지 않았고 2회의 강간 범행은 부인하였다. 그러나 피고인 B은 수사기관에서 피고인 A와 처음부터 이 사건 범행을 의도하고 있었음에도 사건 당일 처음 만난 피해자가 자신이 방을 잡은 곳으로 가자고 하여 P모텔에 가게 되었고 합의 하에 성관계를 했다고 진술하는 등 범행을 부인하였고, 피고인 C에게 피해자와 모텔에 있다고 말하여 순차적인 범행을 촉발하였음에도 자신은 피해자를 챙겨주라고 한 것일 뿐이라는 취지로 변명하였다. 피고인 C은 성관계를 한 사실이 없다가 피해자가 성관계를 별다른 반항 없이 하였다는 취지로 진술하였고, 피고인 D는 술에 취해 정신을 잃은 피해자를 강간하였다고 진술하였다가 피해자의 합의 하에 성관계를 하였다고 진술을 번복하였으며, 피고인 E는 피해자가 있는 방에 들어갔을 때 피고인 D와 피해자가 장난을 치고 있었고 이미 피고인 D에게서 성폭행당한 피해자가 자신과 합의 하에 성관계를 하였다는 취지의 진술로 변명하였다. 피고인들은 이와 같이 수사기관에서 진술이 거듭될수록 오로지 자신의 죄책을 줄이기 위하여 서로 진술을 맞추거나 허위로 진술하고, 자신들의 잘못을 진지하게 반성하기 보다는 형사처벌을 피하기 위한 태도만을 보이고 있다. 물론 범죄자가 수사나 재판과정에서 자신의 죄책을 조금이라도 면해보려고 시도하는 것이 인지상정이기는 하나 앞서 본 예외적이고 특별한 사정이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 피고인들이 처벌의 두려움을 무릅쓰고 범행을 사실 그대로 인정하는 일관된 태도가 확인될 필요가 있고, 그것이 위와 같은 예외적이고 특별한 사정의 기초가 되는 진지한 반성의 출발점이라고 보아도 무리가 아닐 것이다. 피고인들은 피해자를 인격적 주체가 아니라 오로지 성적 유희의 대상으로 삼아 순차적으로 간음하였음에도 수사기관에서 진심으로 피해자에 대하여 사죄하고 범행을 그대로 인정하기 보다는 자신의 죄책을 줄이기 위한 변명으로 일관하였던 점, 이 사건 범행으로 피해자는 상당한 정신적 고통 및 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고 현재까지 피고인들의 보복이 두려워 소재불명 상태인 점, 피고인들은 20대 초중반의 나이이고, 일정 부분 사회적 경험도 있다고 보이므로, 피고인들이 나이가 어리고 경험이 적어서 사리분별이 미숙하였기 때문에 성적 충동을 조절하지 못하고 이 사건과 같은 중대한 범죄행위를 저질렀다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건과 같이 죄책이 매우 무거운 범죄에 대하여는 사후적으로 피해자와 합의되었다는 점에 지나치게 무게를 두고 선뜻 집행유예를 선고하는 것은 동종유사의 다른 범행을 예방한다는 일반 예방의 차원에서도 결코 바람직하지 않고, 이 사건에서는 집행유예를 고려할 예외적이고 특별한 사정을 좀처럼 찾아볼 수 없다고 판단되므로 피고인 B, C, D, E에 대한 실형 선고가 불가피하다. 다만, 상대적으로 소극적으로 범행에 가담한 피고인 A에 대하여는 이번에 한하여 집행유예를 선고한다. 앞서 본 바와 같은 사정, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여, 피고인들에 대하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 피고인 A가 나머지 피고인들과 합동하여 판시 범죄사실 제1항 기재 특수준강간 범행을 하였다는 점에 관하여 본다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 '2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우'에 해당하려면, 피고인들이 공모하여 실행행위를 분담하였음이 인정되어야 하는데, 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정된다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2016도4618 판결 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A는 피고인 B이 피해자를 간음할 것을 인식하고 모텔방의 문을 열어주었으나, 피고인 A에게 피고인 B이 항거불능인 피해자를 간음하는 행위에 대한 공모의 의사를 넘어서 피고인 C, D, E의 간음행위에 대한 공동가공의사가 있었다거나, 시간적ㆍ장소적으로 협동관계에 있는 실행행위의 분담을 하였음을 인정하기 어렵다. 피고인 A는 피고인 B, D와 포차에서 술을 마시다가 피고인 B에게 "오늘 나는 D하고 잘꺼고 D만 있으면 된다."라고 말하였고, 피고인 B이 "나는 혼자 어떡하라고."라고 말하자, 피고인 A는 "오빠 니 알아서 해라."라고 말하였다. 이에 피고인 B이 "D랑자게 해 줄테니 나도 피해자와 자게 도와달라."라고 말하였고, 이에 피고인 A가 "피해자가 술에 너무 많이 취해 있으니 오빠가 알아서 능력껏 해라."라고 말하였다(증거기록 제165~167쪽). 피고인 A는 피해자가 만취하자 피해자와 함께 P 모텔에 투숙하였는데, 자신이 관심을 가진 피고인 D에게 '모텔 몇호실에 있으니 올라와서 함께 자자'고 메시지를 보냈고, 피고인 D가 피고인 B과 함께 방에 올라오자, 자신과 피해자와 함께 있는 모텔방문을 열어 주었다. 피고인 D가 피고인 A와 잘 방을 잡으러 1층에 간 사이에 피고인 Bl 피고인 A에게 "나는 어떻게 하냐."라고 하자, 피고인 A는 "피해자가 자니 같이 자던지 알아서 해라."라고 말하였다. 그 후 피고인 A와 피고인 D가 다른 방으로 들어가자, 피고은 B은 피해자가 자는 방으로 들어갔다(증거기록 제165~167쪽, 제741~743쪽). 피고인 A는 피고인 D가 휴대전화를 충전하러 간 사이 잠이 들었고, 피고인 D는 피고인 A가 문을 열어 주지 않아 피고인 A가 있는 방에 가지 못했으며, 피고인 A는 다음 날 잠에서 깨어보니 혼자 있었고, 피고인 D에게 전화를 해서 피해자가 피고인 B, C, D에게서 강간을 당한 사실을 알게 되었다고 진술하였다(증거기록 제168쪽). 피고인 A는 피고인 B과 술자리에서 의사연락을 주고받았을 뿐 나머지 피고인들과는 연락을 주고받은 사실이 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 준강간죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 신상정보 등록 판시 제1항(피고인들), 제2의 가항(피고인 E) 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.