사건: 대구지방법원안동지원-2016고합34-2
죄명: 상해및폭행 / 폭행

대구지방법원 안동지원 형 사 부 판 결 사 건 2016고합34, 2016고합36(병합), 2016고합37(병합), 2018고합41(병합), 2018고합46(병합) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 나. 사기 다. 업무상횡령 라. 공갈 마. 강요 바. 협박 사. 폭행 피고인 나. 라. 마. 바. 사. A 검 사 나민영, 강진욱, 송태원(기소), 김정현(공판) 변호인 변호사 권오인(국선) 판결선고 2019. 3. 21. 주 문 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 AU에 대한 사기의 점은 무죄. 위 무죄부분 판결의 요지를 공시한다. 이 유 범죄사실 [2016고합34] AV, AW은 2015. 1.경부터 2015. 9. 경까지 안동시 AX에서 AY가 대표자로 되어 있고 가전제품 등의 도소매업을 목적으로 하는 "AZ"라는 상호의 개인사업체(이하 'AZ'라 한다)를 운영하면서, 피해자 BA 주식회사(이하 'BA'라 한다)와 전자제품 렌탈 계약을 체결한 사람들에게 제품을 설치하여 주고 피해자 BA로부터 그 물품 공급 대금을 받는 방식으로 영업을 한 사람들이다. 1. AV, AW과 피고인의 2015. 8. 13.자 공동범행 피고인은 안동시 BB에서 "BC" 이라는 상호의 음식점을 운영하려 한 사람으로, 2015. 8. 경 AV에게 BC식당에 들어갈 에어컨 등 제품의 렌탈을 의뢰하면서 공사자금 4,000~5,000만 원이 부족하다는 말을 하였다가 AV로부터 "급한 돈을 먼저 쓰고 물품은 나중에 설치하는 방법이 있다."라는 말을 듣자 BC식당과 경산 소재 원룸에 전자제품을 설치하는 계약을 각각 체결하여 그 대금을 받아 나눠 사용하기로 공모하였다. AV 와 피고인은 2015. 8. 13.경 BC식당에서, BD 명의로 피해자 BA와 "안동시 BB"에 설치할 69,700,000원 상당의 천장형 에어컨 등을 렌트하고 12개월 동안 렌탈료로 매월 1) 공소장에는 "(주)AZ"라고 기재되어있으나, BE에 대한 경찰 진술조서에 첨부된 사업자등록증(2016고합34 사건의 증기기록 141면)에 의하면, "AZ"가 법인사업자가 아니라 AY를 대표자로 하는 개인사업체인 사실이 인정되므로, 본문과 같이 정정한다. 5,808,334원을 납부하기로 하는 계약과, BF 명의로 "경산 소재 원룸"에 설치할 69,000,000원 상당의 냉장고 등을 렌트하고 24개월 동안 렌탈료로 매월 2,613,637원을 납부하기로 하는 계약을 각각 체결하고, AW은 그 각 계약서 및 그에 부합하는 견적서, 세금계산서를 피해자 BA에 제출하였다. 그러나 AV, AW과 피고인은 피해자 BA로부터 렌탈 물품 구입대금을 받더라도 물품을 설치할 생각이 없었고, 이를 개인적인 채무 변제 등에 사용할 생각이었다. 이에 속은 피해자 BA는 2015, 8, 13, AY 명의 BG조합계좌(BH)에 AZ에 대한 렌탈 물품 구입대금 명목으로 138,700,000원(-69,700,000원 +69,000,000원)을 송금하였다. 이로써 AV, AW과 피고인은 공모하여 피해자 BA를 기망하여 138,700,000원을 지급받아 취득하였다. 2. AV, AW, BI 및 피고인의 2015. 8. 28.자 공동범행 피고인은 위 제1항 기재와 같이 일부 자금을 자신이 융통하기로 하고 BD, BF 명의로 렌탈 계약을 체결하였으나 AV, AW로부터 약속한 금원을 지급받지 못하자, 2015. 8. 20.경 BC식당 앞 정자에서 AV, AW을 만나 '피고인이 BD 등 명의 렌탈 계약으로 입은 피해액을 보전해주기 위하여, 향후에는 AV가 렌탈 계약자를 모집해오면 자금 관리는 피고인과 AW이 맡아서 한다.'는 내용으로 향후 같은 취지의 범행을 계속하기로 공모하였다. 그 후 AV는 BI에게 원룸 신축 및 렌탈 계약에 대한 명의 대여를 제안하면서 그 대가로 월 100~200만 원을 지급하기로 약속하고, BI은 렌탈 계약 체결 후 돈을 받아 물건 구입이 아닌 건물 신축 대금으로 사용한다는 사실을 알면서도 자신의 명의 사용에 동의하였다. AV와 BI은 2015. 8. 28.경BI이 운영하는 상주시 소재 BJ에서, BI 명의로 피해자 BA와 "경북 군위군 BK, BL"에설치할 133,070,000원 상당의 TV모니터 등을 렌트하고 24개월 동안 렌탈료로 매월 5,544,584원을 납부하기로 하는 계약을 체결하고, AW은 그 계약서 및 그에 부합하는 견적서, 세금계산서를 피해자 BA에 제출하였다. 그러나 AV, AW, BI 및 피고인은 위 제1항 기재와 같이 그 대금을 받더라도 물품을 설치할 생각이 없었다. 이에 속은 피해자 BA는 2015. 8. 28. AY 명의 BG조합계좌(BH)에 AZ에 대한 렌탈 물품 구입대금 명목으로 133,070,000원을 송금하였다. 이로써 AV, AW, BI 및 피고인은 공모하여 피해자 BA를 기망하여 133,070,000원을 지급받아 취득하였다. 3. AV, AW 및 피고인의 2015. 9. 1.자 공동범행 AV, AW과 피고인은 위 제2항 기재와 같이 2015. 8. 20.경 피해자 BA를 상대로 렌탈 계약을 체결한 것처럼 기망하여 금원을 편취하기로 공모하고 그 역할을 분담한 다음, AV는 2015. 9. 1.경 안동시 BB에 있는 BC식당에서 BM으로부터 렌탈 계약 체결을 부탁받고, BM이 실질적으로 운영하던 BN 주식회사(대표자 BO) 명의로) 피해자 BA와 "안동시 BP"에 설치할 94,000,000원 상당의 에어컨 등을 렌트하고 24개월 동안 렌탈료로 매월 3,916,667원을 납부하기로 하는 계약을 체결하고, AW은 그 계약서 및 그에 부합하는 견적서, 세금계산서를 피해자 BA에 제출하였다. 그러나 AV, AW과 피고인은 위 제1항 기재와 같이 그 대금을 받더라도 물품을 설치할 생각이 없었다. 2) 공소장에는 렌탈계약을 체결한 명의자가 'BM의 처 BO'로 기재되어 있으나, 렌탈신청서(2016고합34 사건의 증거기록 537면)에 의하면, 렌탈계약명의자는 법인인 BN 주식회사이고, BO는 위 회사의 대표자 겸 위 회사의 채무에 대한 연대보증인으로서 렌탈약정서에 서명한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 BA와 렌탈계약을 체결한 명의자를 본문과 같이 정정한다. 이에 속은 피해자 BA는 2015. 9. 1. AY 명의 BG조합계좌(BH)에 AZ에 대한 렌탈 물품 구입대금 명목으로 94,000,000원을 송금하였다. 이로써 AV, AW과 피고인은 공모하여 피해자 BA를 기망하여 94,000,000원을 지급받아 취득하였다. [2018고합41] 피고인과 피해자 AV(42세)는 2015. 8. 경 가전제품을 구입하여 렌탈할 의사 없이 BA와 가전제품 렌탈 및 할부금융 계약을 체결한 후 BA로부터 가전제품 구입대금을 지급받아 그 대금을 나누어 가지기로 하였으나, 피해자 AV가 BA로부터 받은 구매대금 138,700,000원을 피고인에게 나누어주지 않고 단독으로 사용하자, 피고인은 피해자 AV에게 앙심을 품게 되었다. 1. 2015. 8. 중순경 폭행 피고인은 2015. 8. 중순경 BC식당 사무실에서 피해자 AV에게 '개 씹새끼야 너 때문에 식당에 물건도 못 넣고 어떻게 할거냐. 감방가고 싶냐'고 말하면서 응접테이블을 발로 차서 건너편에 앉아 있던 피해자 AV의 무릎 부위에 응접테이블이 부딪치게 하여 폭행하였다. 2. 2015. 8. 어느 날 폭행 피고인은 2015. 8. 어느 날 안동시 BQ에 소재한 "BR" 커피숍에서 피해자 AV에게 '돈 다 어디 썼어. 개 씹새끼야'라고 욕설을 하면서 피고인의 휴대전화로 피해자 AV의 이마 부위를 수회 때리고, 발로 피해자 AV의 배 부위를 수회 차 폭행하였다. 3. 공갈 피고인은 2015. 8. 중순경 BC식당 주차장 입구에서 피해자 AV에게 '너 이새끼, 니가 이런 시계를 차고 다닐 상황이야? 내놔! 벗어!"라고 겁을 주어 이에 겁을 먹은 피해자 AV로부터 그 소유의 시가 1,000만 원 상당의 '테그호이어 까레라' 시계를 교부받아 이를 갈취하였다. 4. 강요 가. 피고인은 2015. 9. 14.경 BC식당 사무실에서 피해자 AV가 BS로부터 받을 채권이 있다는 사실을 알고는 피해자 AV에게 '개새끼야, 돈 다 어떻게 할거냐, 너 때문에 가게도 못 열고 개 씹새끼야, 니가 받아야 될 채권 있는 거 다 적고 그 채권을 나에게 양도하는 내용으로 채권양도 확인서를 적어라'고 협박하여 피해자 AV로 하여금 BS에 대한 4,450만 원 상당의 채권을 피고인에게 양도한다는 내용의 채권양도 확인서를 작성하게 하였다. 나. 피고인은 2015. 9. 18.경 BC식당 사무실에서 피해자 AV가 BS로부터 받을 채권 중 100만 원을 변제받은 사실을 알고는 이미 겁을 먹은 피해자 AV에게 '허튼짓 하면 죽여버린다 개새끼야, 다시 채권양도 확인서를 적어라'고 협박하여 피해자 AV로 하여금 BS에 대한 4,350만 원 상당의 채권 반환을 피고인에게 위임한다는 내용의 채권양도확인서를 작성하게 하였다. 다. 피고인은 2015. 10. 2.경 BC식당 사무실에서 피해자 AV가 BS로부터 받을 채권 중 500만 원 상당을 추가로 변제받은 사실을 알고는 이미 겁을 먹은 피해자 AV에게 '개 씹새끼야 뒤지고 싶냐 너 씹할놈 한번만 더 장난치면 죽여버리겠다, 다시 채권양도 확인서를 적어라'고 협박하여 피해자 AV로 하여금 BS에 대한 3,810만 원 상당의 채권을 피고인에게 위임한다는 내용의 3차 채권양도 확인서를 작성하게 하였다. 이로써 피고인은 3차례에 걸쳐 피해자 AV를 협박하여 피해자 AV로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 5. 2015. 12, 24. 폭행 피고인은 2015, 12, 24, 23:20 경안동시 BT아파트" BU동 주차장에서 피고인을 피해 잠적한 피해자 AV를 발견하자 화가 나 피해자 AV로 하여금 피고인이 운행하는 차량 뒷좌석에 승차하게 한 후 피해자 AV가 위 차량에 승차하자 발로 우측 옆구리 부위를 3~4차례 걷어차 피해자 AV를 폭행하였다. 6. 협박 피고인은 2016. 3. 16. 22:06경 안동시 이하 불상지에서 피해자 AV에게 전화하여 "너 이 씨발놈아 내일 당장 돈 안 가오면 죽어 이 개새끼.(중략). 좆같은 소리하지말고 내 눈에 띄지마. 내일부터 띄면 죽여 버릴테니까"라고 말하여 마치 생명, 신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보임으로써 피해자 AV를 협박하였다. 동거의 요지 [2016고합34] 1. 제8회 공판조서 중 피고인이 한 이에 들어맞는 진술기재 1. AV, AW에 대한 각 증인신문조서(제3회 공판기일에서의 것) 1. BI에 대한 검찰 피의자신문조서 1. BE에 대한 각 경찰 진술조서(순번 19, 47, 51번) 1. 수사보고(BA 렌탈대출신청자 내역 첨부) 1. 렌탈약정서(순번 16번), 각 렌탈신청서(순번 46, 50번), 견적서(순번 18번) 1. 확인서(순번 17번) 1. AY 명의 AZ BG조합계좌내역(2015. 1.-9.) [2018고합41] [판시 범죄사실 제1, 5, 6항] 1. 제13회 공판조서 중 피고인이 한 이에 들어맞는 진술기재 1. 증인 AW의 법정진술 1. BV, AU, BW에 대한 각 경찰 진술조서 [판시 범죄사실 제2항] 1. 제13회 공판조서 중 피고인이 한 이에 들어맞는 일부 진술기재 1. 증인 AW의 법정진술 1. AV에 대한 증인신문조서(제14회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 [판시 범죄사실 제3, 4항] 1. 제13회 공판조서 중 피고인이 한 이에 들어맞는 일부 진술기재 1. 증인 AW의 법정진술 1. AV에 대한 증인신문조서(제14회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 채권양도 확인서 사본 첨부, 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 징역형 선택), 각 형법 제324조 제1항(강요의 점, 징역형 선택), 형법 제283조 제1항(협박의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2015. 8. 13. 자 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 [2018고합41] 에 관한 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항에 관하여 휴대전화로 피해자 AV의 머리를 수회 폭행하고 발로 1회 차기는 하였으나, 발로 수회 차지는 아니하였다. 피고인은 판시 범죄사실 제3, 4항에 관하여 피해자 AV에 대한 채권의 담보 목적으로 피해자 AV로부터 자발적으로 시계와 각 채권양도확인서를 교부받았을 뿐, 피고인이 피해자 AV를 협박한 적이 없다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실 제2 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 당시 피해자 AV를 수회 발로 찬 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자 AV는 경찰에서 이 법정에 이르기까지 "피고인이 발로 수회 이상 걷어찬 것으로 알고 있다. 피고인의 발이 올라갈 때 자신이 의식적으로 피하려고 해서 오른쪽 옆구리를 맞은 것을 기억한다. 발로 수회 연속적으로 가격당했다."는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다. 당시 동석하였던 AW 역시 경찰에서 "피고인이 정확히 AV의 배를 찼는지, 앉아 있던 의자를 찼는지는 기억나지는 않지만, AV를 향해 발을 찼다."고 진술하였고(증거기록 46, 166면), 이 법정에서 "2015. 8.경 BR에서 피고인이 AV에게 욕설을 하면서 앉아서 두세 번 발로 식탁을 차는 것은 보았는데, AV가 그걸 맞았는지, 안 맞았는지는 자세히 보지 못했다."고 피고인이 피해자 AV를 향하여 두세 번 발을 차는 것을 보았다고 진술하였다. 피고인 역시 경찰, 검찰에서 피해자 AV를 발로 찬 적이 있다는 취지로 진술하였고(증거기록 58, 261면), 이 법정에서도 피해자 AV를 1회 발로 찬 사실은 인정하고 있어, 피해자 AV의 위와 같은 진술에 신빙성이 인정된다. 나. 판시 범죄사실 제3, 4항 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자 AV를 협박하여 시계를 갈취하고, 각 채권양도확인서를 작성하게 한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자 AV는 경찰에서 이 법정에 이르기까지 "최초 편취한 대출금 약 1억 3,800만 원을 자신이 몰래 혼자 사용하였기 때문에 피고인에게 협조해 줄 수밖에 없는 입장이었음에도 불구하고, 피고인은 '너희들 금감원에 신고하면. 이 새끼들 완전 사기꾼이야.'라고 하면서 매일 협박하였다. 제일 중요한 건 피고인이 '대구 (폭력)조직'라고 하면서 장차 고소하여 '계속 너는 임마, 뺑뺑이 돌릴 거다.'라는 식으로 계속 협박하였고, 폭행하기도 하였다는 사실이다. 피고인은 '니가 지금 이런 시계를 차고 다닐 상황이냐'고 욕설을 하면서 시계를 강제로 빼앗아 갔고, 그렇게 매일 폭행과 협박을 받아 자필로 채권양도확인서를 썼다."고 구체적으로 일관되게 진술하였다. 한편, 피해자 AV는 피고인이 시계를 가지게 된 경위에 관하여 경찰에서 초기에 수사를 받을 때에는 "자신이 시계를 풀어서 줬다."고 진술하였다가(증거기록 14면), 검찰과 이 법정에서는 "피고인이 자신의 시계를 끌러서 가지고 갔다."고 진술을 변경하기는 하였다(증거기록 261면). 그러나 피해자 AV가 피고인과 공모하여 취득한 편취금을 임의로 사용한 후 피고인으로부터 형사고소 및 폭력조직에 의한 위해 협박을 받은 나머지 시계를 교부하였다면, 교부행위의 구체적인 태양, 교부 목적과 무관하게 협박으로 인한 갈취에 해당하여, 공갈죄가 성립하는 데에는 아무런 지장이 없다. 나아가 AW은 경찰과 이 법정에서 "2015. 9.경 피고인, AV를 같이 만나 피고인이 '돈을 못 받으니까 AV가 비싼 시계를 차고 다니길래 빼앗아 놓았다.'고 말하는 것을들은 적이 있다. AV가 피고인에게 채권양도확인서를 작성해 줄 때에 옆에 있었는데, 피고인이 '니가 갖고 있는 채권이라든가 이런 부분들을 양도해라. 내가 알아서 정리하겠다.'고 하면서 욕을 하고 윽박지르니까, 결국에는 AV가 피고인에게 채권양도확인서 작성해주었다. AV에게 물어봐야 되겠지만, 자신이 보는 관점에서는 자발적으로 이루어지는 행위는 좀 드물었다고 생각한다. 피고인이 심한 욕설과 함께 '대구에서(폭력)조직생활을 했다. 감방에 쳐넣는다. 그냥 보내지 않는다. 한 건 끝나면 차례대로 고 소해서 괴롭힌다.'고 하면서 겁을 주는 행위는 늘 있었다."고 피해자 AV의 진술과 일치되는 진술을 하였다(증거기록 47, 48면). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월g15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄, 제1, 2경합범죄: 각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제2유형 (1억 원 이상 5억 원 미만)(일반사기 범죄 사이의 동종경합범이므로 동종경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정한다) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 4년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인은 AV, AW과 공모하여 피해자 BA를 기망하여 합계 약 3억 6,500만 원 상당을 편취하였다. 피고인은 판시 사기범행 제1항으로 인한 편취금을 분배해주지 않는다는 이유로 피해자 AV를 3회 폭행하고, 1회 협박하며, 고가의 시계를 갈취하고, 3회에 걸쳐 채권양도확인서를 작성하도록 강요하였다. 특히 판시 사기범행 제2, 3항의 경우 피고인은 자신이 운영하는 주식회사 AC(이하 'AC'이라 한다) 명의 계좌로 편취금을 송금받아 자신과 직원들 명의 계좌로 분산 이체하여 관리하거나 그중 일부를 소비하였고, 그로 인하여 현재까지 회복되지 않은 피해자 BA의 피해액이 2억 원이 넘으며, 피고인은 피해를 변제한 적이 없다. 또한 피고인에게는 2014. 4. 11. 대구지방법원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받은 것을 비롯하여 동종 전력이 7회 있고, 판시 각 사기범행에 관한 판결 선고를 앞두고 도망하였다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인에게 그 죄질에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 그러나 피고인이 판시 각 사기범행을 통하여 실제로 취득한 이익은 많지 않아 보이고, 특히 판시 사기범행 제1항을 통하여 피해자 BA로부터 받은 1억 3,870만 원은 AV가 전액 소비함에 따라 피고인은 위 범행과 관련하여서는 전혀 이익을 얻지 못하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 경위와 범행 후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. [2018고합46] 공소사실의 요지 피고인은 2015. 5. 중순경 대구 달서구 AA에 소재한 피고인이 운영하는 AC 사무실에서 피해자 AU에게 '안동에 있는 BC식당을 운영하려 하는데 공사비 등 BC식당에 사용할 자금이 필요하니 돈을 빌려달라, 당신 명의로 된 은행 체크카드를 빌려주고 위 은행 계좌로 대출금을 입금하는 방식으로도 돈을 빌려주면 3개월만 쓰고 무조건 다 변제해 주겠다.'고 말하였다. 그러나 피고인은 당시 3,000만 원 상당의 국세를 체납하고 있었고, BX, BY 등에 대한 개인 채무가 1억 원을 상회하였으며, AC 종업원 인건비, 다른 공사현장의 공사비도 제때 지급하지 못하는 상황이었다. 나아가 피고인은 BC식당 임대보증금 및 사글세 잔금 6,000만 원을 변제기에 이르러서도 변제하지 못하여 BC식당을 운영할 수도 없는 상태에 이르는 등 재정상태가 악화되어, 피해자 AU로부터 돈을 빌리더라도 이를 제때 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 AU를 기망하여 이에 속은 피해자 AU로부터 2015. 5. 21.경 피고인 명의의 BZ조합 계좌번호: CA)로 1,500만 원을 입금받고, 그 무렵 피해자 AU 명의의 CB은행 계좌번호: CC) 및 CD은행 계좌번호: CE)에 연결된 각 체크카드를 교부받은 후 위 CB은행 계좌로 2015. 6. 2. 피해자 AU가 대출받은 돈 5,397만 원을, 2015. 6. 25. 피해자 AU가 대출받은 돈 1,490만 원을 입금받아 합계 8,387만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 더욱이 이 사건과 같이 사업의 수행과정에서 이루어진 소비대차거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 그 차용시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 채무불이행에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이므로 부당하다. 이러한 경우 기업경영자들이 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결 등 참조). 나. 이 법원의 AU에 대한 증인신문조서, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, BX에 대한 검찰 진술조서, 수사보고(피의자 신용정보 조회결과첨부), CF 수사협조요청에 의한 회신 공문에 의하면, 피고인은 2015. 1.경 3,000만 원 상당의 국세를 체납하고 있었고, BX, BY 등에 대한 개인적으로 1억 원 이상의 채무를 부담하고 있었던 사실, 피고인의 신용등급이 2015. 5.경 8 등급이었던 사실은 인정된다. 다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 2015. 5. 중순경 피고인에게 피해자 AU로부터 금원을 차용할 당시부터 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다거나 차용금을 편취할 의사가 있었다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인이 앞서 본 바와 같이 2015. 5. 중순경 국세, 개인채무를 부담하기는 하였으나, 공소사실에 기재된 피고인 내지 AC의 공사대금채무, 임금 및 퇴직금채무에 관하여는 이를 인정할만한 구체적인 자료가 없다. 피고인은 2018. 8. 10. 이 법원 2016고단826, 896호(병합)로 "피고인이 운영하는 AC이 2016. 2.경 내지 3.경 경북 영양군 AD에 소재한 도시형 생활주택 신축공사현장에서 당시 근로자의 임금 및 퇴직금채무 약 7,500만 원을 지급하지 아니하였다."는 근로기준법위반의 범죄사실로 징역 1년을 선고받아 항소심(대구지방법원 2018노3063호) 계속 중이기는 하나, 위 임금 및 퇴직금채무는 피해자 AU로부터 돈을 빌린 이후에 별도의 공사현장을 운영하면서 발생한 채무에 불과하다. 피고인, AC이 당시 보유하고 있던 재산 상황이 위 채무금액에 비해 훨씬 과소하여 피해자 AU로부터 약 8,370만 원을 빌리더라도 이를 갚을 능력이 없었다고 볼만한 뚜렷한 자료도 없다. 오히려 피고인이 운영하던 AC은 피해자 AU의 진술에 의하더라도 2015년 내지 2016년경 거창시 원룸공사, 경산시 공사, 경북 의성군 양어장 공사, 안동 시 CG 공사, 안동시 CH 공사현장, 대구 CI 공사, 경북 영양군 공동주택공사, 거창시 원룸공사 등을 수급받아 시공하여 어느 정도 공사대금채권을 보유하고 있었던 것으로 보인다(증거기록 6, 7, 275, 276면). 피고인이 돈을 빌릴 당시 피해자 AU에게 'BC식당을 운영할 예정이고, 3개월 내에 돈을 갚겠다.'고 진술하기는 하였으나, 위와 같은 진술 외에 피고인이 변제 자력을 과시하기 위하여 허위서류를 작성하여 제시하였다는 등 적극적인 기망행위를 하였다고 인정할만한 자료는 없다. 피해자 AU 역시 이 법정에서 피고인에게 돈을 빌려준 경위에 대하여 "2015. 4. 내지 5.경 피고인을 처음 만났는데, 피고인이 '건설을 하니까 같이 일해보자'고 하였다. 부장을 시켜준다고 하였다. 돈을 빌려주는 도움을 주면 나중에 피고인이 사업을 하는데 자신과 배우자에게 역할 내지 일자리를 맡겨 줄 것이라는 기대감에 돈을 빌려주게 되었다."라고 진술하였을 뿐, 피고인의 적극적인 기망행위에 대하여 진술하지는 아니하였다. 나아가 피해자 AU는 경찰에서 "피고인이 자신에게 신용불량자라서 자기 명의 통장을 사용할 수 없다고 하였다."고 진술한바(증거기록 62면), 피고인은 피해자 AU에게 돈을 빌릴 당시 자신의 신용이 악화된 사정을 알린 것으로 보인다. 피고인은 2015. 6. 중순경 실제 BC식당을 운영하기 위하여 CJ로부터 종래 'CK'이라는 상호의 음식점이 있었던 안동시 CL, CM, CN에 소재한 건물을 보증금 1억 원, 연 차임 4,000만 원에 임차하고, BX으로부터 빌린 3,000만 원 등 자금으로 보증금 6,000만 원을 지급하는 등 개업을 준비하고 있었다. 피고인은 피해자 AU에게 빌린 8,370만 원 중 상당 부분을 임대차보증금 중 2,000만 원과 리모델링 공사비용으로 사용하였고, 리모델링 공사를 상당 부분 완료하였다(증거기록 223면). 피고인은 2015. 6.경부터 2016. 4.경까지 10개월간 매월 피해자 AU가 각 금융기관으로부터 대출한 대출금에 대한 이자 합계 약 3,000만 원을 지급하기도 하였다. 한편, 피고인은 2015. 8.경 에어컨 설치업자인 AW, AV를 만나 판시 각 사기범행에 가담한 이래 리모델링 공사가 지연되고, 2016. 1.경 나머지 임대차보증금 2,000만 원, 연 차임 4,000만 원을 지급하지 못하면서 위 음식점 사업이 좌초된 것으로 보인다. 그러나 이와 같이 피해자 AU로부터 돈을 빌린 이후에 발생한 사후적인 사업 실패의 결과를 근거로 피고인이 돈을 빌릴 당시부터 변제의사와 변제능력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 라. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 재판장 판사 박찬석 판사 이영제 판사 박노을