사건: 부산지방법원서부지원-2019고단1935
죄명: 상해및폭행 / 폭력행위등처벌에관한법률위반(폭행)

범죄사실 피고인 A과 피해자 D은 법적 부부관계이고, 피고인 C는 피고인 A의 부친, 피고인 B는 피고인 A의 모친이다. 피고인 A과 피해자는 2015. 4.경 혼인하였다가 2018. 12. 21.경부터 별거하였고, 피해자는 그 무렵부터 광명시 E아파트 F동에 있는 주거지에서 아들 G(2세)과 함께 생활하였다. 피고인들은 G의 소재를 알지 못하던 중, 우연히 2019. 2. 15.경 G이 위 아파트에 거주하는 것을 알게 되자, 위 아파트 앞에서 잠복하고 있다가 G을 발견하면 약취할 것을 공모하였다. 피고인들은 함께 2019. 2. 17. 11:40경 위 아파트 주차장에 차량을 주차시켜놓고 차안에서 대기하던 중 피해자와 G이 위 아파트에서 나와 손을 잡고 산책하는 것을 발견하고, 피고인 A은 뒤에서 G을 끌어안아 빼앗으려 하였으나 피해자가 저항하자 완력으로 G을 탈취하고, 피고인 B는 피해자의 뒤에서 손으로 피해자의 양팔을 잡아당겨 피해자가 피고인 A을 쫓아가지 못하게 막고, 피고인 C는 피해자가 주변에 도와달라고 소리를 지르자 이를 제지하기 위하여 손으로 피해자의 입을 틀어막았다. 이로써 피고인들은 공모하여 미성년자를 약취하고, 공동하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 어깨 및 위팔의 타박상, 경추 및 요추의 염좌 및 긴장의 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. D에 대한 경찰진술조서 1. D의 진술서 1. 고소장 1. 내사보고(E아파트 CCTV 확인 수사, 첨부된 CCTV 영상캡쳐 등 포함), 내사보고(112 신고자 상대 수사) 1. 상해진단서 사본(수사기록 제78면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 형법 제287조, 제30조(미성년자약취의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점) 1. 형의 선택 피고인들 : 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 판시 범죄사실과 같은 행위로 공동하여 피해자에게 치료일수 미상의 비기질성 불면증 등의 상해를 가하였다는 데에 있다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도1568 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결 등 참조). 나. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 이 사건 발생 직후인 2019. 2. 18. H정신건강의학과의원(의사 I)을 내원하여 '급성 스트레스반응', '비기질성 불면증'의 진단을 받았고, 2019. 3. 22. 의료법인 J병원(의사 K)를 내원하여 '급성 스트레스 반응(의증)'의 진단을 받은 사실은 인정되나, 당시 피해자는 '아이를 무력으로 빼앗긴 뒤로 계속 울고, 잠못자고, 아기가 걱정되고 보고싶고, 불안하다. 아이를 빼앗아 가는 장면이 자꾸 떠오르고 계속 아이를 못보게 되면 어쩔까 하는 불안감이 든다'고 호소하였는바, 피해자의 정신과적 증상은 피고인들의 폭력행위 자체에 따른 것이라기 보다는 자녀를 약취 당한 충격에 주된 원인이 있다고 보이는 점, 이 법원의 H 정신건강의학과의원(의사 I), 의료법인 J병원(의사 K)에 대한 각 사실조회결과(증 제3, 4호)에 의하면, 위 각 진단은 별다른 검사 없이 피해자의 주관적 증상 호소에 기초한 임상진단(의증)으로서 확정진단이 아니고, 확정진단을 위해서는 추가적으로 부정장기간의 정신과적 평가와 관찰이 요구되는 것으로 보이는 점[의료법인 J병원의 진단서(수사기록 제214면) 자체에도 종합적인 재평가가 요구되어 대학병원에 의뢰하였다는 취지가 기재되어 있다], 피해자는 이 사건 이전 2018. 8. 14.까지 정신건강의학과에서 상세불명의 우울에피소드로 진료받기도 한 점(증 제2호) 등에 더하여 피고인들의 폭력행위의 경위, 내용, 정도 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인들이 가한 폭력행위로 인하여 피해자에게 치료일수 미상의 비기질성 불면증, 급성 스트레스 반응의 상해가 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 첫째로 피해자에게 미성년자약취의 수단으로 완력을 행사하였을 뿐 피고인들에게 상해의 고의가 없었고, 둘째로 피해자가 입은 타박상 등은 상해에 해당하지 않으며, 셋째로 피고인들 사이에 상해에 관한 공모(공동가공의 의사, 기능적 행위지배)가 없었다. 2. 판단 가. 첫 번째 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 처음부터 피고인 A과 피해자 사이의 아들인 G을 피해자로부터 데려올 목적으로 현장에 갔었던 것으로 보이는 점, 피고인 A과 피해자가 별거 중이었고, 그들 사이에서 자녀에 대한 양육권 행사자에 관해 다툼이 있었던 이 사건에서 피고인들이 G을 데려오려고 할 경우 피해자의 강력한 저항이 있을 것으로 충분히 예상할 수 있는 점, 사건 당일 피고인 A은 피해자로부터 완력으로 G을 탈취하고, 피고인 B는 피해자의 팔을 잡아 추적을 저지하고, 피고인 C는 피해자가 소리를 지르지 못하도록 피해자의 입을 막았는데, 이는 위와 같이 예상되는 저항을 제압하기 위한 일련의 과정인 점, 피해자가 입은 상해는 결국 위와 같은 피해자의 저항과 이에 대한 피고인들의 제압의 결과인 점 등에 비추어 보면, 확정적 고의는 아니라고 하더라도 약취과정에서 피고인들에게 적어도 상해의 미필적 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 두 번째 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 사건 발생 다음날인 2019. 2. 18. 의료법인 J병원(의사 L)을 내원하여 타인의 폭행으로 인한 통증을 호소하여 엑스레이 등의 검사를 받았고, 같은 날 '어깨 및 위팔의 타박상, 경추 및 요추의 염좌 및 긴장'의 상병으로 상해진단서를 발급받은 점, 이에 따라 피해자는 위 병원에서 보존적 치료를 받았던 점, 위 상해진단서상 상해의 부위가 피고인들이 가한 가해행위의 내용과 정도에 부합한다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 입은 상해는 그것이 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 것과 같은 정도를 넘는 것으로 보이고, 이는 신체의 완전성이 훼손되었거나 생리적 기능에 장애가 초래된 것으로 평가할 수 있다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 다. 세 번째 주장에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조), 공동정범에 있어서 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 참조). 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위에서 본 바와 같이 피고인들과 피해자의 관계, 자녀의 양육관계 등을 고려할 때, G의 탈취과정에서 피고인들의 피해자에 대한 상해의 고의가 인정되는 점, 실제로 G의 탈취과정에서 판시 범죄사실에서 보여지는 바와 같은 역할 분담이 이루어졌고, 이에 따라 G의 탈취가 결과적으로 성공한 점, 비록 상해에 관한 구체적인 사전모의가 없었다고 하더라도 현장에서 공동 범행의 목적 아래 역할분담이 이루어져 피고인들이 각자 피해자에게 유형력을 행사하였다면 이로써 공동가공의 의사와 기능적 행위지배는 충족되었다고 판단되는 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄가 성립한다고 봄이 옳다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년9월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(미성년자약취) [유형의 결정] 약취·유인·인신매매범죄 > 01. 약취·유인·인신매매(은닉·국외이송·모집·운송·전달 포함)만 한 경우 > [제1유형] 단순 약취·유인·인신매매 등 [특별양형인자] 감경요소: 양육권이 없는 부모나 친족의 범행으로서 범행동기에 참작할만한 사정이 있는 경우 또는 의사능력 있는 피해자 본인의 동의가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~1년6월 나. 제2범죄[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)] [유형의 결정] 폭력범죄 > 01. 일반적인 상해 > [제1유형] 일반상해 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 상해행위를 저지른 경우, 경미한 상해(1, 4유형) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1월~10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월~1년11월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 각 징역 6월, 집행유예 1년 혼인생활 중의 갈등으로 별거 중에 있으면서 단지 G의 아버지라는 이유로 피고인 A이 부모인 피고인 B, C와 공모하여 피해자에 대하여 폭력을 행사하여 피해자의 보호양육상태를 깨뜨려 자녀를 탈취하고, 그 과정에서 피해자에게 상해까지 가한 점에서 그 죄책이 가볍지 않은 점, 본건 범행으로 인한 피해자의 피해감정이 적지 아니한 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 한편 피고인 C에 대한 1회 벌금형의 처벌 전력을 제외하면, 피고인들에게 별다른 범죄 전력이 없는 점, 본건 범행은 별거 중 자녀를 양육하지 않는 부모나 친족의 범행으로서 범행동기 내지 범행가담에 참작할 만한 사정이 있는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상에 더하여 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 가지 사정들을 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.