사건: 대전지방법원-2018고단2828
죄명: 상해및폭행 / 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해재범)

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 4. 26. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2013. 2. 19. 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 2015. 2. 13. 광주지방법원 목포지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄 등으로 징역 8월을 선고받고2015. 10. 12. 그 형의 집행을 종료하였고, 2016. 7. 14. 대전지방법원에서 특수상해죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2017. 11. 30. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 사기 피고인은 2018. 4. 1. 20:00경 대전 동구 C에 있는 피해자 D(여, 56세) 운영의 'E' 식당에서 사실은 술 등을 주문하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 마치 대금을 지급할 것처럼 행세하여 이에 속은 피해자로부터 33,000원 상당의 소주 3병, 맥주 1병, 안주 등을 제공받았다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행) 가. 피고인은 2018. 5. 7. 20:00경 대전 동구 중앙로 215 대전역 서광장에 있는 흡연부스 근처에서 피해자 F(47세)과 함께 술을 마시다가 술에 취해 피해자에게 시비를 걸면서 안전화를 신은 발로 피해자의 왼쪽 입술 부위를 1회 걷어차 폭행하였다. 나. 피고인은 2018. 5. 30. 14:00경 대전 동구 대전로785번길 49-1 은행교 밑 천변공터에서 피해자 G(40세)가 술을 사주지 않는다는 이유로 손과 발로 피해자의 얼굴과 상반신 부위를 수회 때려 폭행하였다. 다. 피고인은 2018. 8. 14. 07:00경 대전 동구 중앙로 215 대전역 서광장에서 술을 마시던 중 피해자 H(55세)이 술자리를 방해했다는 이유로 오른 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 3회 때려 폭행하였다. 라. 피고인은 2018. 5. 8. 20:40경 대전 동구 중앙로 215(정동) 대전역 서광장에 있는 꽃시계 앞에서, 술에 취해 아무런 이유 없이 피해자 I(65세)에게 다가가 피해자의 가슴을 1회 밀어 넘어뜨리고, 일어나려는 피해자의 다리를 발로 걷어차고, 피해자의 얼굴을주먹으로 수회 때려 피해자에게 약 6주간의 치료를 필요로 하는 우측 족관절 외복사골절 등의 상해를 가하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)죄 등으로 2회 이상 징역형을 받아 누범으로 처벌되는 사람으로서 다시 피해자들을 폭행하고, 피해자에게 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. D, G, I의 각 진술서 1. 각 피해사진 1. 각 발생보고, 내사보고, 수사보고 1. 진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항 제1호, 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(누범폭행의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항 제3호, 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(누범상해의 점) 2. 누범가중 형법 제35조(판시 사기죄에 한하여) 판시 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)죄에 대하여 다시 형법 제35조의 누범가중을 해야 하는지에 관하여 본다. 결론적으로 다음과 같은 이유에서 위 각 죄에 대하여는 다시 형법 제35조의 누범가중을 할 수 없다. 이 사건에서 문제된 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)죄의 법정형을 보면, 형의 단기와 장기를 함께 정하고 있는데 그 범위가 위 각 죄를 형법 제35조의 누범으로 처벌할 때보다 단기와 장기 모두 중하게 규정되어 있고, 특히 형법 제35조의 누범으로 처벌할 때 단기를 가중하지 않는 것과 달리 단기도 더 중하게 규정되어 있다. 또한 위 각 죄에 관한 법률 규정을 보면, "2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 제2항 각 호에 규정된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중 처벌한다."라고 규정되어 있다(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항 본문). 위와 같은 사정을 고려하면, 위 각 죄에 관한 규정은 그 내용, 형식에 비추어 구성요건의 창설 규정이라고 보더라도 동시에 형법 제35조의 누범 규정에 대한 특별규정의 성격도 가지고 있다고 봄이 타당하다. 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우 이를 가중 처벌하는 규정에 관한 기존의 논의는, 위 규정을 구성요건의 창설 규정으로 볼 것인지, 형법 제35조 누범 규정의 특별규정으로 볼 것인지의 결론에 따라 전자로 보는 경우 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용하는 방향으로 전개되어 온 것으로 보인다. 그러나 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우 이를 가중 처벌하는 규정을 구성요건의 창설 규정으로 볼 것인지와 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용할 것인지의 문제는 논리 필연적 관계에 있다고 보기 어렵다. 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우가 이미 법적 구성요건으로 규정되어 있고 그 법정형이 위와 같은 누범의 불법과 책임을 이미 고려한 결과라면 이후 다시 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용하는 것은 양형에 있어서 이중평가금지의 원칙상 허용된다고 할 수 없기 때문이다. 따라서 위 각 죄에 관한 규정을 구성요건의 창설규정으로 보더라도 구성요건의 법정형에 누범의 불법과 책임을 이미 고려하였다고 볼 것이므로 양형에 있어서 이중평가금지의 원칙에 따라 위 각 죄에 대하여는 다시 형법 제35조 누범가중을 할 수 없다. 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙상 형벌이 명확해야 한다는 취지에서 불명확한 경우 이를 무효로 보거나 가능한 한 피고인에게 유리하게 해석해야한다는 측면에서도, 위 각 죄에 대하여는 다시 형법 제35조 누범가중을 할 수 없다. 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 제1범죄(폭력) [권고형의 범위] 특수상해 ·누범상해 > 제2유형(특수상해 ·누범상해) > 기본영역(1년6월~3년6월) [특별양형인자] 없음 제2범죄(폭력) [권고형의 범위] 폭행범죄 > 제6유형(누범·특수폭행) > 기본영역(4월~1년10월) 1) 다만, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정되고 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항은 누범가중 시 단기의 2배까지도 가중한다는 것이어서 장기에 관하여는 제35조 누범 규정을 보충하여 적용할 필요가 있었다. 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17514 판결은 위와 같은 취지에서 이해할 수 있다. 그러나 위와 같은 규정 형식은 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되어 그 법정형을 단기와 장기를 함께 규정하는 것으로 변경되었다. [특별양형인자] 없음 제3범죄(폭력) [권고형의 범위] 폭행범죄 > 제6유형(누범·특수폭행)> 기본영역(4월~1년10월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년6월~5년 10일 [선고형의 결정] 피고인이 자백하면서 반성하고 있는 점 등 유리한 정상이 있기는 하나, 피고인이 동종 범죄로 여러 차례 징역형 등으로 처벌받은 전력이 있는데도 단기간 내에 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피해가 제대로 회복되지 않은 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 경위, 수법, 내용에 비추어 죄질이 좋지 않은 점 등을 함께 고려하면 피고인의 죄책이 무거우므로 실형을 선고할 수밖에 없다.