사건: 의정부지방법원-2013고단811
죄명: 상해및폭행 / 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해)

범죄사실 H는 주한미군 I 소속 군인, J는 H의 부인, 피고인 A은 H의 친구이고, 피고인 B와 K, L, M는 주한미군 소속 군인들이다. 1. 피고인 A B 등 일행 4명은 2013. 3. 16. 06:20 경 경기 동두천시 보산동 노상에서 J가 술에 취해 비틀거리는 모습을 보고 그녀를 부축하였는데, H는 그들이 자신의 부인을 추행하는 것으로 오인하여 상호 시비가 붙었고, B 등 일행 4명은 H 및 그 일행인 피고인에게 다가와 싸우려고 하였다. 이에 위협을 느낀 H는 그곳에 주차되어 있던 자신의 차량에서 흉기인 칼(전체 길이 약 33cm, 칼날 길이 약 18cm)을 꺼내어 피고인에게 건네주고, 피고인은 이를 건네받아 위 칼로 피해자 K(22세)의 우측 엉덩이 부위를 1회 찌르고, 피해자 L(19세)의 복부를 1회 찌르고, 이를 말리던 피해자 M(26세)의 우측 손가락을 베었다. 이로써 피고인은 H와 공모하여 흉기를 휴대하여 피해자 L에게 치료기간 불상의 복부 자상을, 피해자 K에게 약 2주간의 치료가 필요한 우측 둔부 심부 열상을, 피해자 M에게 치료기간 불상의 손가락 절상을 각 가하였다. 2. 피고인 B 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서 피해자 A(33세)이 위와 같이 칼을 꺼내들자, 이 모습에 흥분하여 자신의 일행들과 함께 피해자에게 달려들어 L는 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 4회 가량 때리고, M는 주먹으로 피해자의 머리 부분, 옆구리 부분을 수회 때리고, 이에 피해자가 바닥에 쓰러지자 피고인, K, L, M는 다시 발로 피해자의 얼굴 등 온몸을 마구 짓밟았다. 이로써 피고인은 위 K, L, M와 공동하여 위 피해자에게 치료일수 불상의 안면부타박상 등을 가하였다. 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서 피고인 일행이 제2의 가항과 같이 A을 짓밟는 것을 그곳을 지나가던 피해자 N(36세)이 말리자, 위험한 물건인 야구방망이(알루미늄 재질, 길이 약 70cm)로 피해자의 머리 뒷부분을 1회 강하게 때렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 때려 치료일수 불상의 상세불명의 뇌진탕 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A(대질 포함), H에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. K, N, M, L에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. O, P, Q, R, S, J에 대한 각 경찰진술조서 1. 피의자들이 사용한 흉기 (야구방망이) 촬영 사진 1. 압수조서 및 압수목록 1. 피해자들 상처 부위 촬영사진, 진단서, 수사보고(피의자들 상처 부위 관련), 진료소견서, 수사보고(L 상해 부분 사진 첨부건) 1. CCTV 녹화영상 CD 재생 시청결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(각 흉기 휴대 상해의 점) 피고인 B: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동 상해의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(흉기 휴대 상해의 점) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 (아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들의 주장에 대한 판단 피고인은 피해자들의 폭력에 대항하여 방어하기 위한 의사로 피해자들에게 상해를 입혔다며 정당방위에 해당한다고 주장한다. 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 아니하고, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 20033606 판결). 상피고인 B, 피해자 L, K, M 등 미군 6~7명이 피고인 일행에게 위협적인 언행을 보이자, 피고인이 이로부터 방어하기 위한 의사로 도검을 휴대하게 되었더라도, 맨손인 피해자들을 상대로 전체 길이 약 33cm, 칼날 길이 약 18cm의 살상용 도검을 사용하였을 뿐 아니라 단순히 위협을 주기 위하여 휘두르는 정도를 벗어나 피해자들의 둔부, 복부, 손 등 주요 신체 부위에 직접적인 상해를 입혔고, 특히 피해자 L의 복부에 중상을 입힌 점에 비추어 보면, 피고인의 방위행위는 상당성을 잃었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 정당방위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 B 피고인은 피해자 A에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당하고, 피해자 N에게 야구방망이로 상해를 가한 것은 오상방위에 해당한다고 주장한다. 먼저 피해자 A에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당하는지 살펴본다. 피해자 A이 먼저 피고인 일행에게 흉기인 도검을 휘둘렀으나, 이는 직접적인 상해를 가하려는 의사에 기한 것이 아니라 수적으로 열세인 피해자 일행이 전투 경험과 건장한 체격을 갖춘 피고인 등 미군 일행에게 더 이상 접근하지 말라는 의미로 한 행동이었고 당시 상황에 비추어 보았을 때 피고인 역시 이를 충분히 인식하고 있었다. 그런데도 피고인 일행은 물러서지 않고 오히려 더욱 흥분하여 피해자 일행에게 달려들어 공동으로 상해를 가하였고, 특히 피고인은 야구방망이를 빼앗아 이를 휘두르는 등 폭력을 행사하였으므로, 이는 불법적 공격으로부터 자신을 보호하고 저항하기 위한 소극적인 방어의 정도를 넘어서 적극적인 공격의사로 가해행위를 한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 정당방위의 상당성을 잃었으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다음으로 피해자 N에게 야구방망이로 상해를 가한 것이 오상방위에 해당하는지 살펴본다. 피고인이 피해자 N A의 일행으로 착각하여 이들이 함께 피고인 일행에게 폭력을 행사하려는 것으로 오인하였더라도, 위와 같이 피고인이 소극적인 방어의 정도를 넘어서 적극적인 가해행위로 나아간 이상 이미 방위행위는 상당성을 잃었으므로, 오상방위는 성립할 수 없다. 더욱이 피해자 N은 싸움을 말리려고 하던 상황이었으므로, 피고인이 피해자 N을 A의 일행으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 어느 모로 보나 오상방위는 성립할 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형 이유 피고인들이 상호간 또는 피해자들에게 입힌 상해의 정도가 모두 중하고, 심야에 한국인과 미군들 사이에 흉기를 휴대한 난투극으로 지역 사회의 불안을 조장하는 등 불리한 정상이 있다. 그러나 피고인들이 각각 피해자들과 금전 배상으로 합의하거나 피해자들이 처벌의사를 모두 철회하였다. 피고인들이 모두 상당히 술에 취한 상태에서 상대방 일행의 행동을 오인하여 우발적으로 본건 범행을 저질렀으므로 그 동기와 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 피고인 A은 3개월 남짓 구금기간을 통하여 뚜렷한 반성의 태도를 보이고, 피고인 B는 본건으로 인한 처벌 전력으로 신분상 불이익이 예상되는 사정도 고려한다. 이러한 제반 정상을 참작하여 피고인들에게 집행유예의 형을 선고한다.