사건: 인천지방법원-2019고합459-2
죄명: 상해및폭행 / 폭력행위등처벌에관한법률위반(폭행)

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2018. 3. 22. 인천지방법원에서 상해죄로 징역 4월, 집행유예 1년을 선고받고 2018. 3. 30. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2011. 11. 17. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 3년 6월을 선고받고 2012. 1. 20. 그 판결이 확정되어 2015. 1. 16. 그 형의 집행을 마쳤다. 피고인 G는 2015. 2. 11. 인천지방법원에서 장물취득죄 등으로 징역 6월을 선고받고 2015. 11. 12. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2019고합459 ■ J의 폭력범죄단체성 ‘J’는 1989년경부터 인천 미추홀구 K과 L 등 일대의 유흥업소와 오락실 등을 주요한 수입 기반으로 하여 인천 지역 폭력세계의 주도권을 잡고 이를 이용하여 각종 이권에 개입하여 경제적 이득을 확보함을 목적으로 결성된 폭력범죄단체이다. ■ 구체적 범죄사실 1. J 가입[피고인 B, D, G, H, I] 가. 피고인 B는 2010년경 J 조직원인 M으로부터 가입권유를 받고 그 무렵 인천 미추홀구 K 일원에서 N, O 등에게 가입인사를 하는 방법으로 J에 가입하였다. 나. 피고인 D은 2017년 8월경 인천 서구 계산동 소재 상호불상의 카페에서, J 조직원인 P으로부터 가입권유를 받고 인천 미추홀구 K 일원에서 J 선후배 조직원들에게 가입인사를 하는 방법으로 J에 가입하였다. 다. 피고인 G는 2015년 5월경 인천 남동구 구월동 일원에서, J 조직원인 Q으로부터 가입권유를 받고 그 무렵 인천 서구 소재 상호불상의 백숙 식당에서 선배 조직원인 R, S, E, T, U에게 가입인사를 하는 방법으로 J에 가입하였다. 라. 피고인 H은 2017년 12월경 V과 함께 인천 미추홀구 W에 있는 X 커피숍에서 J 조직원인 Q으로부터 권유를 받고 그 자리에서 R, Y, Z, E 등에게 인사를 하는 방법으로 J에 가입하였다. 마. 피고인 I는 2018년 3월경 AA, AB과 함께 인천 서구 심곡동에 있는 인천서구청 인근 상호불상의 성인PC방에서, J 조직원인 V으로부터 가입 권유를 받고 그 자리에서 R, Y, AC 등에게 가입인사를 하는 방법으로 J에 가입하였다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)[피고인 B, C, D] 피고인들은 2017. 10. 28. 새벽 무렵 M, AD, AE, D 등과 함께 인천 미추홀구 AF‘AG’ 주점 앞길에 있었다. AE은 그 길을 지나가던 피해자 AH(29세)가 그곳에서 다투던 M과 AD을 쳐다보았다는 이유로 피해자에게 “뭘 봐. 이 씨발 새끼야. 뭘 보냐고. 이 씨발 좆같은 새끼야.”라고 욕설을 하면서 손으로 피해자의 얼굴 부위를 수회 때리고, 피고인 C는 이에 가세하여 주먹으로 피해자의 얼굴을 때렸다. 피고인 B는 피해자가 위 주점 인근에 있는 ‘AI’ 모텔로 피신하자 피해자를 따라 위 모텔로 들어가 1층 카운터 앞에서 피해자에게 “이 씨발 새끼야. 좆같냐. 죽여 버린다.”고 욕설을 하면서 주먹으로 피해자의 안면 부위를 2회 때리고, 모텔 밖에서 기다리던 AE은 모텔 밖으로 나온 피해자의 얼굴 부위를 손바닥으로 수회 때렸으며, 피고인 D은 주먹으로 피해자를 때릴 것 같은 자세를 보이며 “죽여 버린다.”고 위협하였다. 이로써 피고인들은 AE 등과 공동하여 피해자에게 약 21일간의 치료가 필요한 경부 염좌 등 상해를 가하였다. 3. 상해[피고인 A] 피고인은 2017. 12. 12.경 인천 미추홀구 AJ에 있는 ‘AK’ 주점 앞길에서, J 후배 조 직원인 피해자 D(33세)이 술에 취해 버릇없이 행동한다는 이유로 주먹으로 피해자의 오른쪽 안면 부위를 5회 가량 때려 전치부 치아 3개의 파절 등 상해를 가하였다. 2019고합671: 피고인 D 피고인은 2018. 3. 20.경 인천 서구 AL AM에서 (차량번호 1 생략) 재규어 승용차를 매수하면서, 피해자 AN 주식회사로부터 3,380만 원을 대출받고 위 승용차에 채권가액 1,690만 원 상당의 피해자 명의 근저당권을 설정해 주었다. 그럼에도 피고인은 2018년 12월경 인천 서구 청라동 이하 불상지에서 성명불상 대출업자로부터 1,000만 원을 빌리면서 담보 목적으로 위 승용차를 인도함으로써 그 소재를 알 수 없게 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 저당권의 목적이 된 피고인의 승용차를 은닉하여 피해자의 권리행사를 방해하였다. 증거의 요지 1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회등(증거목록 순번 210, 213, 228), 통합사건조회시스템(KICS) 사건요약정보조회 1부(증거목록 순번 156, 168, 202), 개인별수용현황(증거목록 순번 169) 2019고합459 가. 폭력범죄단체성 1. 피고인들의 각 법정진술 1. AO에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 20, 21) 1. AC에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 47, 48, 50, 53) 1. 내사보고(J 조직원 AE 여자친구 사망 관련 조직원 조문 영상 자료 사진 첨부, J 조직원들 단합회에 대한 건)[증거목록 순번 4, 5] 1. 내사보고(AE 접견부 분석결과 J 활동 사실 확인, AP 접견부 분석결과 J 활동 사실 확인, AQ 접견부 분석결과 J 활동 사실 확인)[증거목록 순번 22, 25, 27] 나. 폭력범죄단체 가입의 점[피고인 B, D, G, H, I] 1. 피고인 B, D, G, H, I의 각 법정진술 1. Z, V에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 85, 86) 다. 공동상해의 점[피고인 B, C, D] 1. 피고인 B, C, D의 각 법정진술 1. M에 대한 검찰 작성 피의자신문조서(제2회, 증거목록 순번 275) 1. AH에 대한 경찰 작성 진술조서(피해자) 및 진술조서 제2회(증거목록 순번 30, 35) 1. 상해진단서(증거목록 순번 32) 1. 피해자의 휴대전화 동영상 자료 중 일부 캡쳐 화면 4부(증거목록 순번 272) 라. 상해의 점[피고인 A] 1. 피고인 A의 법정진술 1. D에 대한 경찰 작성 진술조서(증거목록 순번 102) 1. 진료기록부(증거목록 순번 103) 2019고합671 1. 피고인 D의 법정진술 1. 고소장, 진술서(2019고합671 사건 증거목록 순번 1, 2) 1. 자동차등록원부((차량번호 1 생략), 위 사건 증거기록 순번 4) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 가입의점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 벌금형 선택) 다. 피고인 C : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 D : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 가입의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공 동상해의 점, 징역형 선택), 형법 제323조(권리행사방해의 점, 징역형 선택) 마. G, H, I : 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 가입의 점) 1. 누범 가중 피고인 B의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄에 대하여 벌금형을 선택하는 이상 누범 가중하지 아니한다. [검사는 피고인 G가 판시 범죄전력 기재 장물취득죄 등으로 징역 6개월을 선고받고2015. 5. 17. 그 형의 집행이 종료된 사실을 들어, 피고인 G의 2015년 5월경 범행(범죄단체 가입)을 누범으로 기소하였다. 그러나 어느 판결이 확정되기 전에 이루어진 범죄는, 비록 그것이 확정판결의 하급심에서 선고된 형의 집행이 종료된 후에 이루어진 것이라 하더라도, 판결이 확정된 범죄와 누범관계에 있지 않다(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019도7531 판결의 취지 참조). 피고인 G는 장물취득죄 등으로 인한 징역 6개월 복역 후인 2015년 5월경 범죄단체에 가입하였으나, 장물취득죄 등에 관한 판결은 상소를 거쳐 2015. 11. 12. 확정되었으므로, 그 확정 전에 이루어진 범죄단체 가입과 장물취득 등 범행은 누범관계에 있지 않다] 1. 경합범 처리 피고인 A, B(판시 제1의 가죄에 대하여), G : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 B(판시 제1의 가죄에 대하여), G, H, I : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장 유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B(판시 제1의 가죄에 대하여), C, D, G, H, I : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 피고인 A, B(판시 제1의 가죄에 대하여), C, D, G, H, I : 각 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1개월∼7년 나. 피고인 B : 징역 1년~15년(판시 제1의 가 죄), 벌금 5만 원~1,500만 원(판시 제2죄) 다. 피고인 C : 징역 1개월~10년 6개월 라. 피고인 D : 징역 2년~45년 마. 피고인 G, H, I : 각 징역 1년~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위[이 사건 범행들 중 피고인 B, D, G, H, I의 각 폭력 행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄에 관해서는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 피고인 D의 경우 권고 형량범위의 하한을 준수하기 위해 양형기준이 설정된 나머지 경합범죄에 관한 권고형을 살펴본다] 가. 피고인 A의 상해죄[형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않으나, 참고적으로 양형기준을 제시한다] [유형의 결정] 폭력범죄 > 01. 일반적인 상해 > [제1유형] 일반상해 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2개월∼10개월 나. 피고인 B, C의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄[피고인 B의 경우 벌금 형을 선택하여 양형기준이 적용되지 아니하나 참고로 살펴본다] [유형의 결정] 폭력범죄 > 01. 일반적인 상해 > [제1유형] 일반상해 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2개월∼10개월 다. 피고인 D의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 및 권리행사방해죄 1) 제1범죄(권리행사방해) [유형의 결정] 권리행사방해범죄 > 02. 권리행사방해 등 > [제1유형] 권리행사방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 2) 제2범죄[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)] [유형의 결정] 폭력범죄 > 01. 일반적인 상해 > [제1유형] 일반상해 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2개월∼10개월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6개월∼1년 5개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 가. 공통 사항 범죄단체는 폭력성과 집단성으로 말미암아 그 자체로 위험성이 클 뿐만 아니라 조직의 위세를 바탕으로 갖가지 폭력 및 재산범죄를 자행하는 경우 선량한 다수의 시민들에게 직·간접적으로 심각한 피해를 주고, 건전한 사회에 불안감을 조성한다는 측면에서 피고인들이 범죄단체의 구성원으로서 활동한 행위에 대해서는 이를 엄히 처벌할 필요가 있다. 나. 피고인 A : 징역 6개월, 집행유예 2년 이 사건 범행으로 인한 피해 정도가 가볍다고 볼 수 없다. 피고인은 2009년부터 2018년까지 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄, 상해죄, 공갈죄, 폭력행위등처 벌에관한법률위반(공동협박)죄, 폭행죄 등 폭력 범행으로 3회에 걸쳐 벌금형을 선고받고, 3회에 걸쳐 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있음에도 이 사건 상해 범행에 이르렀다. 피고인의 폭력(상해) 행위는 일반 시민이 아닌 후배 조직원을 대상으로 한 것이고, 피고인이 피해자에게 피해를 배상하였으며[D에 대한 경찰 진술조서(증거기록 제6권 8831, 8832면)], 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다(이 법원에 2019. 10. 7. 접수된 합의서). 다. 피고인 B(판시 제1의 가죄에 관하여), G, H, I : 각 징역 1년 6개월, 집행유예 3년피고인들은 이 사건 범행을 모두 인정하고 있고, 범죄단체인 J 내에서 간부급 미만의 조직원에 불과하다. 라. 피고인 B(판시 제2죄에 관하여) : 벌금 800만 원 피고인 C : 징역 6개월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 폭력조직원인 피고인들과 그 동료들이 야간에 길을 가던 시민을 별다른 이유 없이 쫓아가면서 폭행하고 상해를 입힌 것으로 그 죄질이 매우 불량하다. 이로 인해 피해자가 받았을 충격과 공포가 상당했을 것으로 보인다. 그러나 피해자가 입은 상해의 정도가 크게 무겁지는 아니하고, 피해자가 피고인들로부터 10,460,000원을 받고 합의하였으며, 피고인들에 대한 처벌을 원하지 아니한다(피고인 C가 이 법원에 제출한 인천지방법원 2018고합585 사건에서의 증인 AH에 대한 증인신문 녹취서 6면, 이 법원에 2019. 10. 4. 접수된 합의서 참조). 피고인 B는 사기죄로 징역형을 선고받고 그 집행이 종료된 2015. 1. 16.로부터 3년 이내인 누범기간 중 위 범행을 저질렀으므로 비난가능성이 크나, 2005. 3. 10. 폭력행 위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)죄로 벌금 500만 원을 선고받은 외에 폭력 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 피고인 C는 2014. 10. 31. 조직폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있다. 이러한 점을 각 피고인의 공동상해 범죄에 대한 형의 종류를 선택함에 있어 참작한다. 마. 피고인 D : 징역 2년 6개월, 집행유예 4년 피고인은 자신의 범행을 모두 인정하고 있다. 범죄단체 가입 범행과 관련하여, 피고인은 J 내에서 간부급 미만의 조직원에 불과하다. 공동상해 범행과 관련해서는 라.항과 같다(단, 피고인 B, C의 특유한 사정 제외). 피고인은 2008. 1. 24. 폭행죄로 벌금 50만 원, 2009. 7. 3. 공무집행방해죄로 벌금 300만원, 2010. 4. 9. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 벌금 300만 원, 2011. 9.15. 상해죄 등으로 벌금 300만 원을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 폭력 범행(이 사건 공동상해)을 저질렀다. 이러한 점을 형의 종류를 선택할 때 고려한다. 권리행사방해 범행과 관련하여, 피해가 전혀 회복되지 않은 것으로 보인다. 면소 부분 1. 공소사실 가. 피고인 E은 2013. 10.경 인천 미추홀구 주안동 소재 상호불상의 식당에서, J 조직원인 AR으로부터 가입권유를 받고 그 자리에서 선배 조직원인 AR, AS, AE, AT 등에게 가입인사를 하는 방법으로 J에 가입하였다. 나. 피고인 F은 2014. 초순경 인천 미추홀구 K 일원에서, J 조직원인 U에게 J에 가입하고 싶다고 말하여 이를 승낙한 U 등에게 가입인사를 하는 방법으로 J에 가입하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 기존 처벌 전력 등 1) 피고인들은 2014. 9. 13. 04:40경 인천 남구 AU에 있는 ‘AV’라는 상호의 가게 앞 노상에서 피고인 E의 후배이자 피고인 F의 선배인 U가 피해자 AW 및 AX 등 여러 명에게 둘러싸여 있는 것을 보고, 피고인 E은 라바콘을 피해자를 향해 집어 던지면서 피해자를 붙잡고 피고인 F은 알루미늄 막대기로 피해자를 때리는 등의 방법으로, 공모하여 피해자에게 치료일수 미상의 안와 내벽의 골절, 폐쇄성 비골 골절 등의 상해를 가하였다. 2) 위와 같은 범죄사실로 인하여, 피고인 E은 2018. 4. 5. 인천지방법원에서 특수상해죄로 징역 8개월을 선고받고 2018. 8. 16. 그 판결이 확정되었으며[통합사건조회시스템(KICS) 사건요약정보조회 1부, 판결문(증거목록 순번 181, 183)], 피고인 F은 2017. 11. 3. 광주지방법원에서 특수상해죄로 징역 10개월을 선고받고 2017. 11. 15. 그 판결이 확정되었다[통합사건조회시스템(KICS) 사건요약정보조회 1부, 판결문(증거목록 순번 189, 192)]. 3) 한편 U는 J 조직원으로서, 2014. 9. 13.경 AY 조직원인 AX과 일대일 싸움을 하기로 하고 이를 J 조직원에게 보고한 후 같은 날 04:30경 신기촌 부근에서 AX을 만나 싸우다가 AX에게 가세한 AW 등 AY 조직원들로부터 집단 폭행을 당하였고, J 행동강령에 따라 일대일 싸움 소식을 연락받고 근처에 대기하던 피고인들이 같은 날 04:40경 AV 앞 노상에서 AY에게 달려들고 AW를 폭행하여 그에게 상해를 가하였다는 취지의 범죄단체 활동 등으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄로, 2019. 10. 7. 이 법원으로부터 징역 2년 6개월, 집행유예 3년을 선고받았고, 위 판결은 2019. 10. 15. 확정되었다(2019. 10. 7. 이 판결과 분리 선고된 이 법원 2019고합459 사건). 나. 죄수에 관한 판단 1) 범죄단체 구성원으로서 활동과 그 과정에서 행한 구체적인 행위의 관계 : 상상적 경합 범죄단체 구성원으로서 활동이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조 직적·집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속·유지를 지향하는 적극적인행위를 일컫는다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결 등 참조). 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 집단감금 또는 집단상해 행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위이므로, 집단감금 또는 집단상해 행위가범죄단체활동에 흡수되어 양자가 단순일죄의 관계에 해당하는 것은 아니다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1857 판결 참조). 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 경우, 즉 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우는 상상적 경합 관계에 있다(형법 제40조 및 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도11687 등 참조). 이 사건에서, 피고인들이 공모하여 2014. 9. 13. 04:40경 AW를 폭행하고 상해를 가한 행위는 J의 행동강령에 따라 같은 조직원 U를 다른 범죄단체인 AY의 조직원으로부터 보호하기 위한 것으로, J의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위에 해당하므로, 범죄단체 구성원으로서 활동이라 봄이 타당하다. 또한 위와 같은 피고인들의 폭력 행위와 범죄단체 구성원으로서 활동 행위는 사회관념상 사물자연의 상태로서 1개로 평가되어 상상적 경합 관계에 있다고 보아야 한다. 2) 범죄단체 가입과 그 구성원으로서 활동의 관계 : 포괄일죄 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입하는 행위 또는 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있는데, 이는 구체적인 범죄행위의 실행 여부를 불문하고 그 범죄행위에 대한 예비·음모의 성격이 있는 범죄단체의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 입법 취지가 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2337 판결 참조). 범죄단체의 구성이나 가입은 범죄행위의 실행 여부와 관계없이 범죄단체 구성원으로서 활동을 예정하는 것이고, 범죄단체 구성원으로서의 활동은 범죄단체 구성이나 가입을 당연히 전제로 하는 것이므로, 양자는 모두 범죄단체의 생성 및 존속·유지를 도모하는, 범죄행위에 대한 일련의 예비·음모 과정에 해당한다는 점에서 그 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피해법익도 다르지 않다. 따라서 범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동하는 경우 이는 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 타당하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7081 판결 참조). 이 사건의 경우, 피고인들이 J에 가입하였다는 위 각 공소사실과 그 후 피고인들이 J의 조직원으로 활동한 행위는 포괄일죄의 관계에 있다. 즉, 피고인들이 공모하여 2014. 9. 13. 04:40경 AW를 폭행하고 상해를 가한 행위는 앞서 본 바와 같이 피고인들이 J의 조직원으로 활동한 행위와 사회관념상 하나의 행위로 평가되는데 이러한 활동 행위는 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 것이다. 다. 범죄단체 구성원으로서 활동과 동일한 행위로 평가되는 상해 범행에 관한 판결의 기판력이 범죄단체 가입 행위에 미치는지 상상적 경합 관계의 경우에는 그중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도11687 판결 참조). 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결 선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11649 판결 참조). 확정판결이 있는 때 면소 판결을 하는 이유는 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없기 때문이다(헌법 제13조 제1항, 형사소송법 제326조 제1호). 여러 죄의 기본적사실관계가 동일한가는 자연적, 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단하게 된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14263 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 피고인들의 특수상해 범행과 J 조직원으로서 활동 행위는 자연적, 사회적인 사실관계가 동일하여 상상적 경합 관계에 있음은 앞서 본 바와 같다. 나아가 규범적인 측면을 고려하더라도, 위 특수상해 범행은 피고인들이 J의 조직원으로 가입하여 그와 같은 특수상해 행위를 함으로써 조직원으로 활동한 일련의 과정과 기본적 사실관계가 동일하다고 봄이 타당하다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 입법 취지가 구체적인 범죄행위의 실행 여부를 불문하고 그 범죄행위에 대한 예비·음모의 성격이 있는 범죄단체의 생성 및 존속 자체를 막으려는 것이라는 점을 고려하면, 예비·음모의 수준을 넘어서 기수의 단계에 이른 특수상해죄로 이미 피고인들을 처벌한 이상 그 예비·음모에 해당하는 범죄단체 가입으로 다시 처벌하는 것은 적절치 않다. 또 한 범죄단체의 생성 및 존속을 막으려는 규정은 장차 구체화될 우려가 있는 범죄행위로 위협받는 사회일반의 생명, 신체, 재산을 지키기 위한 것인데, 이는 특수상해죄의 보호법익을 포함한다. 따라서 피고인들이 2013년과 2014년경 범죄단체에 가입한 행위는 2018년과 2017년에 각자 특수상해죄로 징역형을 선고받아 확정되기 전에 이루어진 것이어서 위 각 특수상해죄로 인한 확정판결의 기판력이 미친다고 보아야 한다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 각 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 따라 각 면소를 선고하고, 형법 제58조 제3항에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.