사건: 서울남부지방법원-2012고합548
죄명: 상해및폭행 / 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해)

범죄사실 피고인 A, C, B은 형제지간이고, 피고인 D는 피고인 A의 친구이고, 피해자 G(여, 46세)은 피고인 A의 처이다. 1. 피고인 A의 단독범행 (상해) 피고인은 2010. 5. 31, 23:00경 서울 양천구 H에 있는 자신의 집인 2층 건물에서, 자녀들 성적이 떨어졌다는 이유로 피해자 G과 말다툼하다가 손바닥으로 피해자의 뺨을 수차례 때리면서 발로 허벅지를 걷어차 위 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추 염좌 등의 상해를 가하였다. 2. 피고인들의 공동 범행 피고인들은 공동하여, 피해자 G(여, 46세)과 피해자 I(51세)의 불륜현장을 확보하여 혼내주기로 마음먹고, 2011. 12. 31. 08:00경 서울 강서구 J 402호 피해자들의 원룸 앞에 이르러, 피고인 A은 미리 준비한 노루발못뽑이를 위 원룸 현관문 틈에 넣고 재껴 부수어 연 후, 다른 피고인들과 함께 현관문을 통해 위 원룸 안으로 들어갔다. 계속해서 피고인 A은 "저 놈 잡아. 반항하면 죽여버려. 빠루로 찔러버려"라고 지시하면서 발로 피해자 I의 가슴 부위를 1회 걷어찼고, 피고인 B 및 피고인 D는 피해자 I 넘어뜨린 후 그곳에 있던 청테이프로 피해자 I 의 손과 발 등을 묶었고, 피고인 A은 손 바닥으로 피해자 I의 뺨을 수회 때렸다. 이어서 피고인 C은 원룸 안을 살펴보면서 사진을 찍던 중 그곳 장롱 속에 숨어있던 피해자 G을 발견하였고, 피고인 B 및 D는 청테이프로 피해자 G의 손과 발 등을 묶었고, 피고인 A은 손바닥으로 피해자 G의 얼굴을 수회 때렸다. 이로써 피고인들은 공동하여, 피해자들의 주거에 침입하였고, 피해자 G에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성 두부 타박상 등의 상해를 피해자 1에게 약 10일간의 치료를 요하는 좌측가슴 및 옆구리 부위 타박상의 상해를 각각 가하였다. 3. 피고인 A 의 단독범행(공갈) 피고인은 전항 일시, 장소에서 계속하여 청테이프로 묶여 있는 피해자들에게 재산포기 및 현금지급 등의 내용이 담긴 자인서 작성을 요구하였고, 피해자들이 이를 거절하자 "빠루 가져와 봐. 찔러 죽여버리게"라고 말하며 피해자들을 협박하였다. 또한, 피고인은 피해자 I 집에 수회 전화를 걸어 피해자 I 의 처와 통화하면서 마치 피해자 1이 피해자 G과 함께 원룸에 있었던 사실을 알릴 것처럼 행동하고, 피해자 G에게 "아이들을 데려와서 이 상황을 보여주겠다"라고 말하여 겁을 주었다. 결국, 피고인은 위와 같이 피해자들을 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자 G으로부터1 A과 공동명의로 되어 있는 집에 대한 재산상 권리를 포기하고, A 명의의 모든 재산에 대한 권리를 포기하고 아무 재산도 주장하지 않는다'는 취지의 자인서를, 피해자 1로부터 '민사적 책임으로 현금 5천만 원을 2012. 1. 25.까지 지급한다는 취지의 자인서를 각각 작성받아 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 G, I 의 각 법정진술 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산등기부등본, 각 자인서등 1. 수사보고(피의자 A 이 촬영한 피해자 [운전면허증 사진 등 첨부), 녹취록 1부 1. 각 상해진단서, 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동주거침입의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택), 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C, B, D : 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동주거침입의 점, 벌금형 선택), 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 A에 대하여 형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해죄에 정한 형에, 피고인 C, B, D에 대하여 각 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해죄에 정한 형에 각 경합범가중 1. 노역장유치 (피고인 C, B, D) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자 G은 피해자 I로 하여금 이 사건 원룸의 현관문을 열어 줄 것을 지시하여 피고인들이 이 사건 원룸에 들어가게 되었는바, 피해자 G은 피고인들이 피해자들의 주거에 들어오는 것을 동의하였고, 가사 동의가 없었다고 하더라도, 피고인들은 피고인 A 의 배우자인 피해자 G의 간통 현장을 확보하기 위해 이 사건 원룸에 들어간 것인바, 피고인들의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. 나아가 이 사건 원룸은 피해자 G1 임차한 것으로서 피고인들이 이 사건 원룸에 들어가는 것에 대해 피해자 I의 동의를 받을 필요가 없다. 나. 피고인 C, B, D는 피해자들에게 상해를 가한 사실이 없는 등으로 피고인 A의 범행에 공동가공의 의사가 없었다. 다. 피해자 G의 상해는 피해자 G의 어머니가 간통을 나무라면서 때려 발생한 것이고, 피해자 I의 타박상은 자연치유가 가능하여 상해에 해당하지 않는다. 라. 피고인 A은 피해자들이 재산을 포기하거나 금원을 지급한다는 내용의 자인서가 작성될 무렵에 피해자들에게 폭행, 협박을 가한 사실이 없는바, 이 사건 공갈죄가 성립하지 않는다. 2. 이 법원의 판단 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입죄에 대하여 1) 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리가 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결 등 참조). 또한, 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(2005. 3. 11. 선고 2004도8764 판결 등 참조). 2) 위 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피해자들은 일관되게 피고인들이 빠루를 이용하여 이 사건 원룸 현관문을 부수어 연 후 들어왔다고 진술하고 있는 점, 가사 피고인들의 주장과 같이 피해자 1이 위 현관문을 열어주었다고 하더라도, 이 사건 당시의 상황이나 범행 전후의 사정들을 종합하여 볼 때, 피해자 G의 동의가 있었다고 볼 수도 없는 점, 피고인들은 피해자들이 이 사건 원룸에서 불륜관계에 있다는 추측하에 이에 대한 증거자료 수집을 목적으로 이 사건 원룸에 침입한 것으로서 그러한 목적이 피해자들의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할만한 이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 피고인들의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기도 어려우며, 피해자들의 간통 또는 불륜관계에 관한 증거수집을 위하여 이와 같은 주거침입이 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없어 피고인들의 이 사건 주거침입 행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없는 점, 이 사건 원룸이 피해자 G이 임차한 것이라고 하더라도, 피해자 I의 사실상 주거의 평온은 보호되어야 할 것인 점 등을 종합하면, 피고인들이 공동하여 피해자들의 주거에 침입하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해죄에 대하여 1) 공동가공의 의사가 없었다는 주장 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피해자들은 일관되게 피고인 B, D가 자신들의 손과 발 등을 묶었다고 진술하고 있는 점, 피해자 1은 피고인 A 이 자신을 구타할 때 피고인 D도 합세하였다고 진술하고 있는 점, 피고인들이 빠루를 이용하여 이 사건 원룸에 침입한 이후 모두 함께 있던 자리에서 피고인 A 이 피해자들에게 상해를 가하였던 점 등을 종합하면, 피고인들이 공동하여 피해자들에게 상해를 가하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 상해가 아니라는 등 주장 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피해자들은 피고인 A 등으로부터 수회 구타를 당하였다고 진술하고 있는 점, 그밖에 피해자들에 대한 진단서의 기재 등을 종합하면, 피고인 A 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 G에게 상해를 가한 사실이 넉넉히 인정되고, 나아가 피해자 I의 상해의 정도가 극히 경미하여 자연치유가 가능하다거나 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없을 정도라고 볼 수도 없다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 공갈죄에 대하여 1) 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 않고 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 한 것이면 족한 것이며, 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그 권리실현의 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인 이상 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하고, 여기서 어떠한 행위가 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것이냐의 여부는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피해자들은 구체적이고 일관되게 이 부분 공소사실과 같이 피해자들이 이 사건 자인서를 작성할 당시 피고인 A이 "빠루 가져와 봐. 찔러 죽여버리게"라고 말하였고, 피해자 I 집에 수회 전화를 걸거나, 피해자 G에게 "아이들을 데려와서 이 상황을 보여주겠다"라고 말하였다고 진술하고 있는 점, 가사 피고인 A의 주장과 같이 이 사건 자인서가 최초 피해자들에 대한 폭행, 협박 후 상당한 시간이 흐른 뒤에 작성되었다고 하더라도, 이 사건 당시의 상황, 피고인 A의 언행, 피해자들의 심리상태 등에 비추어 피해자들은 계속된 외포 상태에서 위 자인서를 작성한 것으로 보이는 점, 피고인 A은 피해자들이 서로 만나지 않겠다는 확답을 받기 위한 목적만으로 이 사건 자인서를 작성받은 것이라고 주장하나, 이 사건 범행 후 실제로 피해자 I에게 수차례에 걸쳐 금전을 지급할 것을 요구하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A 이 피해자들에게 협박을 하고 이 사건 자인서를 작성받아 재산상의 이익을 취득하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 15년 9월 이하 나. 피고인 C, B, D : 벌금 2,250만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 기본범죄 - 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해죄 [범죄유형] 폭력범죄군, 일반적인 상해, 제1유형 (일반 상해) [특별양형인자] 가중요소 : 범행을 주도적으로 실행하거나 지휘한 경우, 단체 또는 다중의 위력으로 범행한 경우 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(가중영역) 2) 경합범죄 - 상해죄 [범죄유형] 폭력범죄군, 일반적인 상해, 제1유형(일반 상해) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 징역 4월 ~ 1년 6월(기본영역) 3) 다수범죄 처리기준 가) 징역 6월 ~ 2년 9월 (하한은 기본범죄의 법률상 처단형의 하한인 6월로 하고, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한인 2년에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2 인 9월을 합산) 나) 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 공갈죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입죄사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따르므로, 위 권고형량 범위의 하한만을 고려한다. 나. 피고인 C, B, D [범죄유형] 폭력범죄군, 일반적인 상해, 제1유형(일반 상해) [특별양형인자] 가중요소 : 단체 또는 다중의 위력으로 범행한 경우 감경요소 : 범행가담에 특히 참작할 사유가 있는 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고형의 범위] 징역 2월 ~ 1년(감경영역) [다수범죄 처리기준] 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄{폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따르므로, 위 권고형량 범위의 하한만을 고려한다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 1년, 집행유예 2년 피고인 C, B, D : 각 벌금 500,000원 나. 이 사건 범행은 피고인들이 속칭 빠루를 이용하여 피해자들의 주거에 침입한 후, 피해자들에게 상해를 가한 사안으로, 피해자들은 위 범행으로 상당한 공포심을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피고인 A은 이 사건 범행을 주도적으로 지휘한 점, 나아가 피고인 A은 위 범행 이전에 배우자인 피해자 G에게 상해를 가하기까지 한 점, 피고인들은 이 사건 범행을 부인하면서 피해자들과 합의에 이르지 못한 점 등을 고려하면, 피고인들에게 그에 상응한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인들은 피고인 A의 배우자인 피해자 G의 불륜현장에서 이 사건 공동주거침입, 공동상해 범행을 저지른 것으로 범행에 이르게 된 경위와 범행동기에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인 C, B, D는 피고인 A의 형제 또는 친구로서, 피고인 A의 연락을 받고 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 피고인 A에 비하여 비교적 범행 가담정도가 경미한 점, 피고인 A, D는 벌금형을 초과하는 전과가 없고, 피고인 B, C은 초범인 점, 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 가정환경 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 피고인 A에 대하여는 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서, 피고인 C, B, D에 대하여는 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮은 형을 선택하여 각 주문과 같은 형을 정한다. 공소기각부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 12, 19, 01:17경 자신의 주거지에서, 피해자 G이 밥을 차려주지 않는다는 이유로 손바닥으로 피해자의 뒤통수를 1회 때린 후 다시 손바닥으로 뺨을 때려 피해자에게 폭행을 가하였다. 2. 판단 폭행죄는 형법 제260조 제 1항에 해당하는 죄로서 형법 제260조 제 3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 바, 기록에 의하면, 피해자인 G은 이 사건 공소제기 이후인 2012, 11, 15, 피고인 A에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였음이 명백하므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.