사건: 의정부지방법원고양지원-2013고단57
죄명: 사기 / 사기미수

범죄사실 피고인은 파주시 C 소재 건물 1층 오른쪽 점포의 실질적인 소유자로서, 피고인의 처인 D 명의로 위 점포를 소유하고 있던 중 피해자 E와 사이에 위 점포를 임대하는 계약을 체결하게 되었다. 피고인은 2012. 3. 27.경 파주시 F에 있는 'G 공인중개사 사무소'에서, 피해자와 위 점포에 대한 임대차계약을 체결하면서 "이 건물은 3개월 정도 공실 상태였고, 전 임차인 H에게 권리금 700만 원을 지급해야한다."는 취지로 말하고 피해자와 임대차계약을 체결하면서 특약사항으로 '권리금은 전 임차인 H 구좌에 입금한다. 임차인은 권리금에 대하여 임대인에게 주장할 수 없다.'는 취지로 기재하였다. 그러나 사실 위 점포는 그 전 임차인이 계약기간을 채우지 못하고 나가는 바람에 약 6개월 정도 공실상태였고, 그 전 임차인은 권리금을 포기하고 나갔으므로 피해자가 그 전 임차인에게 지급할 권리금이 없었고, 피고인이 H에게 1,200만 원의 개인적인 채무가 있어 2011. 12. 1.경 위 채무의 담보를 위하여 위 점포를 H에게 임대한다는 취지의 허위의 월세계약서를 위 H에게 작성해준 것임에도 마치 위 H가 실제로 전 임차인인 것처럼 피해자에게 거짓말한 것이었다. 위와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 H의 계좌에 권리금 명목으로 200만 원을 송금하게 하고, 나머지 500만 원을 H의 계좌로 추가로 송금받기로 하였으나 피해자가 H가 전 임차인이 아니라는 사실을 알고 이를 입금하지 아니함으로써 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 이에 들어맞는 일부 법정진술 1. 증인 E, I, H, J의 각 이에 들어맞는 법정진술 1. H에 대한 검찰 피의자신문조서(2회) 중 이에 들어맞는 진술기재 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서(1, 2회) 중 이에 들어맞는 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 상가월세계약서(D, E), 확인서(권리금 지급), 권리금 송금내역, 점포 전기요금 청구내역, 각 내용증명, 상가월세계약서(D, H) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제2항(사기미수의 점, 벌금형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄판단의 이유(피고인의 변호인의 주장에 대한 판단) 1. 피고인에게 권리금을 지급받을 권한이 있었는지 여부 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설 - 비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바, 권리금계약은 임대차계약이나 임차권양도계약 등에 수반되어 체결되지만 임대차계약 등과는 별개의 계약이고(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조), 통상 권리금은 새로운 임차인으로부터만 지급받을 수 있을 뿐이고 임대인에 대하여는 지급을 구할 수 없는 것이라는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다4517, 4524 판결), 피고인은 피해자가 이 사건 점포를 임차하기 전인 2011. 2. 17.경 K을 임차인으로 하여 위 점포에 관한 임대차계약을 체결하였고 당시 K은 직전 임차인에게 권리금조로 800만 원을 지급하였는데, 피고인은 임차인인 K이 퇴거할 때 임대인인 피고인에게 위 권리금의 지급 등을 요구하지 못하도록 할 계산으로 임대차계약서에 '임차인은 권리금에 대하여 임대인에게 주장할 수 없다'는 문구를 기재하기까지 하였던 점, 한편 위 점포를 임차하여 휴대폰매장을 운영하였던 K은 개인적 사정으로 월세 등을 연체하면서 영업도 제대로 하지 못하다가 임대기간 중이던 2011. 10. 6.경 임대차를 해지하고 후임 임차인도 구하지 못한 채 위 점포를 피고인에게 인도하였는데, 피고인은 임차인이 퇴거할 당시까지 연체한 차임, 관리비만을 임대차보증금에서 공제하고 잔액 377만 원 정도를 임차인에게 반환해 준 점, K을 대신한 실제 임차인이라고 주장하는 L는 2011. 10. 6.경 퇴거할 당시 자신이 임대차보증금 잔액을 반환받으면서 임차인으로서 임대인인 피고인에게 변상해야 할 위 점포 원상회복비용의 지급에 갈음하여 자신이 후임 임차인에게서 받을 권리금채권을 피고인에게 양도해 주었다는 취지로 진술하나, 위와 같은 원상회복비용이 문제된다면, 임차인이 그 귀책사유로 임대기간 중에 후임 임차인도 구해 주지 못한 채 퇴거하는 상황에서, 임대인인 피고인이 임대차보증금에서 이를 바로 공제하지 아니한 채 향후 그 회수 여부나 액수 등이 불확실한 권리금채권과 상계처리를 해 준다는 것은, 통상 피고인과 L, K 사이에 이와 같은 정도의 특별한 편의를 봐 줄만한 인적 관계가 있다거나 피고인 자신이 위 점포 내에 임차인측이 비용으로 마련한 설비를 대가를 주고 따로 인수하여 사용할 계획이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 극히 이례적인 거래관계이어서 그에 관한 L의 증언 내용을 그대로 믿기는 어렵다는 점, 특히 앞서 본 바와 같이 일반적으로 권리금이 임차인들 상호간에 지급되는 것이어서, 만약 예외적으로 임대인이 자신이 권리금채권의 양수인임을 주장하면서 후임 임차인에게 그 양도받은 채권을 행사코자 한다면 필히 후임 임차인에게 그 사실을 입증할 채권양도계약서 등을 미리 작성해 두었을 것임을 쉽게 예상할 수 있음에도 피고인과 L, K 사이에 그에 관한 어떠한 객관적인 증빙자료가 남아 있지 아니한 점, 앞서 본 바와 같이 권리금이 점포의 위치 외에도 기존에 설치된 비품, 설비, 계속되는 영업상의 지위 등 유·무형의 이익과 결부되어 있어 이를 지급받기 위해서는 해당 점포를 본래의 용도, 즉 휴대폰매장으로 계속 유지하면서 비품이나 설비 등에 대한 가치도 제대로 보존하여야 할 것임에도 피고인은 K이 퇴거한 후에도 상당한 기간 위 점포를 본래의 용도대로 임대하지 아니하거나 D가 운영하던 점포의 창고로 전용하기까지 함으로써 그 후 내부 설비, 인테리어 등이 손실, 훼손되어 그 가치가 상당히 떨어지는 상황에까지 이르렀던 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 오히려 전 임차인 K 또는 L는 임대기간을 채우지 못하고 퇴거하면서 위 점포 내의 영업 시설 등에 대해서는 피고인의 처분에 맡기면서 그에 관한 권리를 포기하였던 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 그들로부터 권리금채권을 양도받아 후임 임차인에 대해 그 채권을 행사할 지위에 있었다는 피고인측 주장은 이를 받아들일 수 없다. 2. 사기죄의 기망행위에 해당하는지 여부 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 점포에 대해서는 종전 임차인인 K이 2011. 10. 6.경 퇴거한 후 2012. 3. 27.경 피고인과 피해자 사이에 임대차계약이 체결될 때까지 다른 임차인이 사용함이 없이 계속 공실 상태로 있었던 점, 피고인은 자신이 수년 동안 금전을 차용하여 1,200만 원 정도의 채무가 있던 H에게 2011. 12. 1.자로 이 사건 점포에 관하여 임대차보증금 1,000만 원, 차임 월 80만 원, 임대기간 2011. 12. 20.부터 2012. 12. 19.까지, 특약사항으로 '현 휴대폰 시설물을 그대로 승계하는 조건으로 임차인은 권리금을 1,000만 원을 지급하기로 한다. 임차인이 휴대폰 영업에 비전문가로서 만약에 영업할 수 없을 경우에는 임대인은 다시 임대차하는 동시에 권리금을 임차인에게 반환하기로 한다. 그 때까지 차임과 공과금은 임차인이 지급하여야 한다'고 기재된 2011. 12. 1.자 임대차계약서를 작성해 주었는데, H는 담보 목적 또는 피고인에 대한 채권회수의 방편으로서 위와 같은 임대차계약서를 작성 받았을 뿐 실제로 임대인인 피고인에게 위 계약서에 기재된 바에 따른 임대차보증금, 권리금, 월 차임 등을 지급한 적이 전혀 없으며 피고인으로부터 위 점포를 인도받아 점유한 적이 없는 소위 '가장임차인'에 불과한 점, 그럼에도 피고인은 2011. 3. 27.경 피해자와 임대차계약을 체결하면서 피해자에게는 H가 직전 임차인이고, 단지 피고인이 사정이 있어 미리 퇴거한 H를 대신하여 권리금에 대해 협의하는 것이라고 하면서 피해자가 위 점포 내 설비, 인테리어 등을 현 상태로 인도받는 대가로 직전 임차인인 H에게 권리금을 지급하여야 한다고 하여 피해자와 권리금에 대해 협의하고 그 금액을 700만 원으로 하게 된 것이고, 위 권리금이 임차인들 사이에 수수되는 것으로서 임대인과는 무관하다는 사실을 명확히 한다는 명목으로 위 임대차계약서에 특약사항으로 '임차인은 권리금에 대하여 임대인에게 주장할 수 없다'고 정하기까지 하였던 점, 이 사건 임대차계약에서 권리금에 관한 사항은 별개로서 계약체결에 있어 결정적 동기는 아니라 하더라도, 만약 위 점포의 임대 경위, 권리금의 실제 수수 관계 등에 관한 내용을 피고인으로부터 제대로 고지받았더라면, 임차인인 피해자의 입장에서는 당시 임대인에게 권리금을 낮춰 줄 것을 적극적으로 요구하던 상황이었던바, 그 최종적인 권리금의 액수, 권리금이 지급 여부 등에 대해 다른 결정을 하였을 가능성을 배제할 수 없다는 점 등을 종합해 볼 때, 피고인은 피해자가 권리금의 지급이라는 재산적 처분행위를 함에 있어 중요한 판단의 기초가 되는 사실, 즉 종전 임대차관계의 진위 여부, 권리금의 귀속 관계, 공실 기간 등에 대해 임대차거래 관계에서 통상 용인될 수 있을 정도로 단순히 정황을 과장하는 정도를 넘어 적극적으로 허위의 사실을 들어가면서 기망하였다는 점이 인정되고, 위와 같은 사정 및 임대 업무를 계속 해 온 피고인이 이러한 행위가 임대차와 관련된 상거래 관행에 반한다는 점도 능히 짐작할 수 있다고 판단되므로 피고인에게는 기망에 관한 고의도 인정된다 할 것이므로, 이 부분 피고인측 주장도 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 피고인은 이 법정에 이르기까지 범행사실을 부인하면서 마치 자신이 억울한 피해자인 것 같은 태도로 일관하고 있는바 그 죄질이나 범정이 불량하나, 피고인이 과거 1회 벌금형의 처분을 받은 외에 특별한 범죄전력이 없는 점, 범행이 조기에 발각되어 미수에 그쳤으며 피해자가 입은 손해가 비교적 크지 아니한 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등을 종합적으로 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.