사건: 인천지방법원-2016고합558
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 피고인은 주식회사 D(변경 전 상호 : 주식회사 E, 이하 '피고인 회사'라고만 한다)의 사내이사로서 회사를 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 피고인 회사 운영이 어려워지자 부도 이전에 인천 서구 F에 있는 피고인 회사 소유의 공장용지 1,785.5㎡와 그 지상의 건물인 공장 및 기술연구소 건물 1,266.4㎡(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)를 급히 매도하기로 하였다. 피고인은 2015. 10. 23. 인천 서구 G에 있는 피해자 H 운영의 'I' 사무실에서, 피해자와 사이에 이 사건 부동산을 매매대금 31억 원(부가세 1억 원 별도)에 매도한다는 내용의 부동산매매계약을 체결하였다(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다). 당시 이 사건 부동산에는 근저당권자인 국민은행의 채권최고액 33억 2,400만 원(실채무액은 담보대출 한도액인 27억 7,000만 원)의 근저당권, 채권자 J의 1,452만 원의 가압류, 채권자 K의 41,728,500원의 가압류가 각각 설정되어 있는 상태였으므로, 매수인인 피해자가 위 부동산을 담보로 대출을 받아 피고인의 근저당채무금을 변제하는 이른바 '대환'의 방식으로 위 근저당권을 인수할 것을 전제로 한다면 사실상 이 사건 부동산의 잔여 가치, 즉 매도인인 피고인이 이 사건 부동산의 매매대금으로 취득할 수 있는 돈은 가압류채무액을 제외하더라도 최대 약 3억 3,000만 원(= 매매대금 31억 원 - 실채무액 27억 7,000만 원) 정도에 불과하였다. 그런데 피고인은 위 계약 체결 당일 피해자에게 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권의 실채무액이 얼마인지 구체적으로 알리지 않은 상태에서, 그 자리에서 피해자로부터 '매매에 필요한 자금으로 10억 원 정도 조달할 수 있다.'는 말을 듣고 피해자에게 '10억 원을 매매대금으로 지급받으면 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 즉시 마쳐 주고 2015. 10. 26. 까지 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 가압류를 해결하여 주겠다. 그리고 2015. 11. 10.까지 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권도 말소하여 주겠다.'라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 이 사건 부동산 매매대금으로 10억 원을 먼저 지급받더라도 이 사건 부동산에 관하여 설정된 가압류 및 근저당권설정등기를 모두 말소하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 마치 피해자로부터 매매대금으로 10억 원을 지급받으면 2015. 11. 10.경까지 이 사건 부동산에 관하여 설정된 가압류 및 근저당권설정등기를 모두 말소하여 줄 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 위와 같이 매매계약을 체결하고, 피해자로부터 즉석에서 매매대금 명목으로 2억 3,900만 원 상당의 자기앞수표 1장과 7,000만 원 상당의 자기앞수표 1장을 건네받고, 같은 날 15:36경 피고인 회사 명의의 농협은행 계좌로 5억 5,000만 원을 송금받았다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 합계 8억 5,900만 원(= 2억 3,900만 원 + 7,000만 원 + 5억 5,000만 원)을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, L의 각 일부 법정진술 1. 피고인 및 L에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(대질 부분 포함) 1. M, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고소장 1. 녹취록(순번 11), 문자메세지(순번 12) 1. 각 수사보고(피의자 L이 제출한 메세지 전송내역자료 등 첨부, 세무사 N과 통화 및 대출원리금 납입증명서 등 첨부, 가압류채권자 J 및 K와 전화통화) 및 그 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 기존 가압류나 근저당권을 말소하여 주지 못한 것은 피해자가 피해자 명의로 소유권이전등기를 먼저 마치기로 하였음에도 이를 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라 피해자가 지급하기로 한 10억 원을 모두 지급하지 아니하였기 때문이고, 그렇다면 계약불이행의 책임은 피고인이 아니라 오히려 피해자에게 있다. 따라서 피고인에게는 이 사건 매매계약 당시 부동산 매매대금 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나. 앞서 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정이 인정된다. ⑴ 이 사건 매매계약 및 이면합의 체결까지의 정황 피해자는 'I'라는 상호로 기계·설비 등을 생산하는 공장을 운영하던 사람으로서, 공장 확장을 위하여 부지를 매입하려 하다가 부동산중개인 L을 통하여 이 사건 부동산에 관하여 알게 되었다. 이 사건 매매계약 체결 전에 피고인은 L을 통하여 피해자에게 이 사건 부동산의 매매대금이 31억 원이라고 이야기하였고, 이에 피해자는 계약금으로 위 매매대금의 10% 정도인 3억 900만 원을 수표로 준비하였다. 피고인은 2015. 10. 23. 위 'I' 사무실에서 피해자, L, 'O 법무사사무실' 사무장 M, 'P 세무회계사무소' 세무사 N 등과 함께 모여 피해자와 사이에 이 사건 부동산의 매매대금을 31억 원으로 정하여 이 사건 매매계약을 체결하였는데, 같은 날 피해자가 피고인에게 부동산 매매자금으로 10억 원 정도의 돈을 준비하였다고 이야기하였고, 그 말을 들은 피고인은 피해자에게 '이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 오늘 이전해 줄 테니 표면상으로는 매매대금도 완납된 것으로 하자. 매매대금 중 준비된 10억 원을 지급받으면 오늘이 금요일이니 돌아오는 월요일인 2015. 10. 26.까지는 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 가압류부터 말소하여 주고, 2015. 11. 10.에는 피해자 명의로 이 사건 부동산을 담보로 다시 대출받으면서 피고인의 주거래은행과 피해자의 주거래은행 간 거래를 통하여 기존 근저당권의 피담보채무를 상환처리하는 방법으로(이른바 '대환') 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기도 말소하여 주겠다.'는 취지로 제안하였다. 피해자는 위 제안을 받아들이기로 하였고, 이에 피고인과 피해자는 위 제안과 같은 내용으로 이면합의를 체결하였다(이하 '이 사건 이면합의'라고 한다). 피고인과 피해자는 같은 날 그 자리에서 매매대금 31억 원이 완불된 것으로 기재된 부동산매매계약서 1부(이하 '이 사건 매매계약서'라고 한다)와 매매대금 전체 31억 원 중 10억 원만 먼저 지급하고 나머지 21억 원은 2015. 11. 10. 지급한다는 내용의 별도 합의서 1부(증거기록 393면 참조. 계약당사자의 서명이나 날인은 없었다. 이하 '이 사건 이면합의서'라고 한다)를 각각 작성하였고, 이 사건 매매계약서를 등기원인서류로 하여 피해자 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기부터 즉시 마쳐 두기로 하였다. 그런데 사실 이 사건 부동산에는 근저당권자인 국민은행의 채권최고액 33억 2,400만 원(실채무액은 담보대출 한도액인 27억 7,000만 원)의 근저당권, 채권자 J의 1,452만 원의 가압류, 채권자 K의 41,728,500원의 가압류가 각각 설정되어 있는 상태였으므로, 매수인인 피해자가 대환의 방법으로 위 근저당권을 인수할 것을 전제로 한다면 사실상 이 사건 부동산의 잔여 가치는 가압류채무액을 제외하더라도 최대 약 3억 3,000만 원(= 매매대금 31억 원 - 실채무액 27억 7,000만 원) 정도에 불과하였다. ⑵ 이 사건 매매계약 및 이면합의 체결 후의 정황 피해자는 위 매매계약 및 이면합의 체결 직후 피고인에게 수표로 미리 준비한 3억 900만 원(2억 3,900만 원 상당의 자기앞수표 1장과 7,000만 원 상당의 자기앞수표 1장)을 건네주고, 같은 날 15:36경 피고인 회사 명의의 농협은행 계좌로 5억 5,000만 원을 송금하여 피고인에게 합계 8억 5,900만 원을 지급하였다. 그런데 피해자는 위와 같이 8억 5,900만 원을 지급한 직후 대환 등 업무를 처리하기 위하여 피해자의 주거래은행인 국민은행에 이 사건 매매계약서 등 대출에 필요한 서류를 제출하였고, 같은 날 18:10경 국민은행 담당직원으로부터 '기존 근저당권의 실채무액이 약 27억 7,000만 원이고, 이 사건 부동산의 매매대금이 31억 원이라면 매수인인 피해자가 대환의 방법으로 처리하지 아니하고 직접 지급하여야 할 매매대금은 약 3억 3,000만 원 밖에 되지 않는데 너무 많은 돈을 지급한 것 같다.'는 말을 들었다. 이에 피해자는 바로 L에게 전화를 걸어 '매매대금을 3억 3,000만 원만 지급하면 되는데 5억 2,900만 원을 더 지급한 것 같다.'는 취지로 말하였고, L도 바로 피고인에게 전화를 걸어 피해자의 위와 같은 말을 전달하였다. 이에 피고인도 '(돈이 더 지급된 것을) 안다. 은행을 통해 처음부터 정산하면 되는 것이 아니냐.'라는 취지로 대답하였다(증거기록 384면 참조). 그러나 피고인은 가압류를 말소하여 주기로 한 날인 2015. 10. 26. L과 피해자의 연락을 받지 아니하였고, L이나 피해자를 만나지도 아니하였으며, 그 이후에도 L과 피해자의 연락을 고의로 회피하면서 L이나 피해자를 만나 주지 아니하였다. 한편 피고인은 위와 같이 피해자로부터 8억 5,900만 원을 받은 직후 피고인 회사 법인 계좌에서 위 돈에 피고인 회사의 돈 약간을 더한 합계 8억 8,000만 원을 100만 원 권 수표 880장으로 인출하였다. 피고인은 가압류를 말소하여 주기로 한 날인 2015. 10. 26. 부천시 원미구에 있는 'P 세무회계사무소'로 찾아가 세무사 N에게 위와 같이 인출한 8억 8,000만 원이 든 봉투를 맡기면서 '이 봉투에 돈이 100만 원 권 수표로 8억 몇 천만 원 정도 들어 있는데 이 돈을 맡아 주다가 아무 때나 내가 달라고 요청했을 때 찾아 주면 된다'고 말하였고, 이에 N은 그 날부터 위 돈을 맡아 두고 있었다. 그런데 피고인은 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 한 날인 2015. 11. 10.경까지도 N에게 위 돈을 찾아 달라는 등의 말을 한 사실이 없다. N은 위 돈을 자신의 대출금 상환 등을 위하여 일시적으로 사용하였다가 2015. 11. 18.경 위 돈 중 일부를 돌려달라는 피고인의 요청을 받고 피고인이 지정하는 계좌로 2억 원을 송금하였고, 이후 2016. 1. 4.경 및 2016. 1. 26.경 나머지 돈을 돌려달라는 피고인의 요청을 받고 피고인이 지정하는 계좌로 합계 6억 1,000만 원을 송금하였으며, 그 후 나머지 7,000만 원도 피고인이 지정하는 계좌로 송금하였다(증거기록 641면 이하 참조). 다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산의 매매대금이 31억 원이라고 하면서도 이 사건 부동산에 관하여 설정된 가압류 및 근저당권의 실채무액에 관하여 적극적으로 고지하지 아니하였고, 나아가 피해자에게 매매대금 10억 원을 지급받으면 나머지 매매대금은 대환의 방법으로 처리하면 된다는 취지로 이야기함으로써 피해자로 하여금 마치 이 사건 부동산에 관하여 설정된 기존 근저당권의 실제 피담보채무액이 21억 원(= 31억 원 - 10억 원)에 그치는 것으로 오인하게 하여 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 부동산의 잔여 가치인 최대 3억 3,000만 원을 훨씬 초과한 8억 5,900만 원을 지급하게 하였다 할 것이므로, 결국 피고인에게는 이 사건 매매계약 당시 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다 할 것이다. 피해자로서도 피고인으로부터 이 사건 부동산에 관하여 설정된 가압류 및 근저당권의 실채무액에 관하여 정확하게 고지받았다고 한다면 피고인에게 위 8억 5,900만 원을 지급하지는 아니하였을 것이라고 여겨지고, 피고인 역시 그러한 사정을 잘 알고 피해자가 위와 같이 오인한 상황을 이용하여 피해자로부터 위 돈을 지급받은 다음 L이나 피해자의 연락을 받지 아니하면서 위 돈을 몰래 N에게 맡겨 둔 것으로 보인다. 라. 한편 피해자가 피해자 명의로 소유권이전등기를 먼저 마치기로 하였음에도 이를 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라 피해자가 지급하기로 한 10억 원을 모두 지급하지 아니하기는 하였으나, 이는 피해자가 자신이 피고인에게 지급한 매매대금 8억 5,900만 원이 이 사건 부동산의 잔여 가치인 3억 3,000만 원을 5억 2,900만 원이나 초과한다는 사정을 뒤늦게 알아차리고 피고인에게 이를 돌려달라고 요구하면서 벌어진 일이고, 피해자로서는 위 5억 2,900만 원을 돌려받지 못한 채 소유권이전등기를 마칠 경우 사실상 기존 근저당권의 실제 피담보채무액인 27억 7,000만 원까지 부담하는 셈이 되어 도저히 이를 용인하기 어려웠기 때문인 것으로 보인다. 결국 피해자가 계약내용대로 이행하지 못한 이유는 피고인이 이 사건 부동산의 잔여 가치를 초과한 돈을 수령하였음에도 그 반환을 거부하면서 피해자와의 만남이나 협의 자체를 아예 회피한 데에 있다고 봄이 상당하므로, 피해자에게 그 불이행의 책임을 물을 수 없다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년 [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 긍정적 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 이 사건 매매계약 당시 피해자에게 이 사건 부동산에 관하여 설정된 가압류채무액이나 근저당권의 피담보채무액을 구체적으로 정확하게 알리지 아니한 채 매매대금으로 10억 원을 지급받으면 기존 가압류나 근저당권을 모두 말소하여 줄 수 있는 것처럼 거짓말하여 피해자로부터 부동산 매매대금 합계 8억 5,900만 원을 편취하는 범행을 저질렀다. 그럼에도 피고인은 오히려 피해자가 계약내용대로 이행하지 아니한 탓에 매매계약이 이행되지 못한 것이라고 변명하면서 범행을 부인하기에 급급하므로, 피고인에 대하여는 그 죄질과 범행 후의 정황에 상응하는 처벌을 하여야 할 것이다. 다만 피고인에게 처음부터 적극적으로 피해자를 기망하여 매매대금을 편취하려는 의사까지는 없었던 것으로 보인다. 또한 피고인은 수사를 받는 과정에서 피해자에게 위 8억 5,900만 원 중 5억 원을 돌려주었고, 나머지 돈은 기간을 정하여 상환하기로 약정하였다. 나아가 피고인은 2003년 이후로 벌금형을 넘는 형으로 처벌받은 전력이 없다. 이러한 사정들 및 피고인의 연령, 성행 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 사회봉사를 조건으로 그 형의 집행은 유예하기로 한다.