사건: 인천지방법원-2018고합596
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 피고인 B는 2017. 3. 15. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 8월 집행유예 2년을 선고받고, 같은 달 23. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인 A 단독범행 피고인 A은 2015. 1. 26. 경 서울 관악구 C에 있는 D 사무실에서 피해자 에게 피해자 소유의 파주시 F 임야 6,111㎡ 및 G 임야 149㎡(이하 '피해자 소유 토지'라고 한다) 와 H 소유의 광주시 I 지상 상가 건물(이하 '광주시 건물'이라고 한다)을 대등한 조건으로 교환해 줄 수 있으며, J가 광주시 건물의 실 소유자인데, 우선 부동산을 교환하기 위해서 계약보증금 명목으로 2,000만 원을 예치해야 한다는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 A은 피해자 소유 토지를 담보로 대출받아 그 돈으로 광주시 건물을 매수한 뒤, 위 대출금 중 매수대금을 제외한 돈을 취득하려고 하였을 뿐이고, 피 해자로부터 계약금 명목으로 돈을 받더라도 위 부동산 교환계약을 체결하여 줄 의사나 능력이 없었으며, 피해자를 기망하기 위하여 J에게 H으로부터 부동산 교환계약을 체결할 권한을 위임받은 대리인으로 가장하여 달라고 부탁하였다. 피고인 A은 이에 속은 피해자로부터 2015. 1. 27.경 피고인 A 의 딸 K 명의의 은행 계좌(M)로 2,000만 원을 입금받았다. 이로써 피고인 A은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 피고인들 공동범행 가. 피고인들은 공모하여 2015. 9. 23. 경 서울 관악구 C에 있는 D 사무실에서 위 피해자에게 인천 미추홀구 N건물 3층 일부와 4층 전체(이하 'N 건물'이라고 한다)에 대해 피고인 B에게 처분권이 있다고 하면서, 광주시 건물 대신 N 건물을 피해자 소유 토지와 교환해 주겠다는 취지로 거짓말을 하였고, 피고인 A은 교환계약 수수료 등의 명목으로 0을 통하여 피해자에게 500만 원을 요구하였다. 그러나 사실 피고인 B는 N 건물의 소유자인 주식회사 P(이하 'P'이라고 한다)과 분양계약을 체결하는 과정에 있었고, 분양대금 합계 107억 원 중 계약금 6,000만 원만을 지급한 상태였으며, 피해자에게 위와 같은 제안을 하기 전에 P으로부터 N 건물에 대한 분양승인이 이루어지기 어렵다는 통보를 받아 피해자로부터 계약 수수료 등을 받더라도 위 교환계약을 체결하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2015. 9. 24.경 피고인 A 이 지정한 Q 명의 R 행 계좌(S)로 500만 원을 입금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 피고인들은 2015. 12. 21.경 위 N 현장 사무실에서 피해자에게 우선 피해자 소유토지로 5억 원을 대출받아 N의 신탁회사인 주식회사 T(이하 'T'이라고 한다)에 입금하면 소유권 이전을 해 줄 수 있다는 취지로 거짓말을 하고, 피해자가 피해자 소유 토지를 담보로 5억 원을 대출받자 2016. 1. 12.경 피해자에게 피해자의 동의하에 인출이 가능한 주식회사 U 명의의 은행 계좌(V)를 개설한 후 대출금 5억 원을 교환 계약이 성사될 때까지 예치하자는 취지로 제안하여 피해자로 하여금 같은 날 위 은행 계좌에 5억 원을 입금하도록 하였다. 계속하여 피고인들은 2016. 3. 7.경 인천 남동구 W에 있는 피고인 B의 분양사무실에서, 피해자에게 예치금 5억 원을 건네주면 2016. 3. 22. 경까지 N 건물보다 좋은 조건으로 X 오피스텔 Y호를 포함한 총 9개 호실(이를 합하여 이하 'X 오피스텔'이라고 한다)에 대한 소유권을 이전하여 주겠다는 취지로 거짓말을 하고, X 오피스텔에 관한 분양계약서와 분양매매대금 완불증을 피해자에게 교부하였다. 그러나 사실 피고인들은 X 오피스텔 소유자에게 분양매매대금을 완납한 사실이 없고, 피고인 B가 운영하는 주식회사 U 명의로 분양매매대금 완불증을 임의로 발급한 것에 불과하며, 피고인들은 피해자로부터 예치금 5억 원을 받더라도 피고인 B의 개인채무 변제 등을 위해 사용할 생각이었으므로, 위 교환계약을 체결하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 5억 원을 인출하는 것에 대해 동의를 받고, 2016. 3. 8.경 5억 원을 인출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재(E 진술부분 포함) 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 중 E 진술부분 1. E에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 20번) 1. 부동산 교환계약서(광주시 Z), 특약사항, 입금확인증, 부동산 교환계약서(N), 무통장 입금증, 각 확인서, 이체확인서, 수표사본(5억 원), 통장사본, 합의이행각서(오피스텔교환계약), X 오피스텔 매매계약서, 입금표, 입금내역(B→A), 타행환입금증, 부동산등기부등본, 자금사용내역, 거래내역, 합의 이행각서 등 1. 수사보고(참고인 J 통화내용), 수사보고(경기도 광주시 I 소유자 H 통화내용) 1. 판시 전과: 범죄경력조회(B), 수사보고(집행유예 기간 중인 전과 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 판시 범죄사실 제 1항 사기의 점 : 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 판시 범죄사실 제2의 가. 나. 항 사기의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 나. 피고인 B 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제 1항 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인 B가 N 건물에 대하여는 사실상의 처분권한이 있다고 하였고, X 오피스텔에 대하여는 분양매매대금 완불증을 제시하면서 교환계약이 이행될 수 있다고 장담하여 피고인 A은 그 말을 그대로 믿었을 뿐, 피고인 B와 공모하여 피해자를 기망한 사실이 없다. 2) 판시 범죄사실 제2의 가.항과 관련하여, 이 2015. 9. 24. 피해자로부터 500만 원을 받았고, 피고인 A이 그중 250만 원을 나누어 가진 사실은 있으나, 위 500만 원은 N 건물에 대한 교환계약과 상관없이 0이 피해자에게 떡값 명목으로 돈을 달라고 하여 받은 것이므로 피고인 A 이 피해자를 기망하여 편취한 것이 아니다. 나. 피고인 B 1) 판시 범죄사실 제2의 가.항과 관련하여, 피고인 B는 피고인 A이 2015. 9. 24.경 피해자로부터 500만 원을 받은 사실을 전혀 알지 못하였으므로 피고인 B가 이를 편취한 것이 아니다. 2) 판시 범죄사실 제2의 나.항과 관련하여, 편취금 5억 원 중 97,530,000원은 피해 자의 이익을 위하여 X 오피스텔의 매도인인 주식회사 AA(이하 'AA' 이라고 한다)에게 지급되었으므로, 위 금액은 편취금에서 제외되어야 한다. 2. 가. 피고인 A의 주장에 대한 판단 1) 공동정범 성립 여부 판시 범죄사실 제2항) 가) 이 법원에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실 내지 사정이 각 인정된다. 피고인 B는 2015, 9, 23. N 건물에 대한 처분권이 있다고 피해자를 기망하여 N 건물에 관한 교환계약서(증거목록 순번 5번)를 작성하고, 2015. 12. 21. 피해자가 5억 원을 입금하면 N 건물에 관한 소유권을 이전한다는 내용의 확인서(증거목록 순번 7번)를 작성하는 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 피해자 소유 토지를 담보로 5억 원을 대출받도록 하였으며, 이에 따라 피해자가 5억 원을 대출받자 2016. 1. 13. 주식회사 U 명의 계좌에 입금된 5억 원에 문제가 발생할 경우 이를 책임지겠다는 내용의 확인서(증거목록 순번 9번)를 작성하는 방법으로 피해자로 하여금 위 5억 원을 자신이 운영하는 주식회사 U 명의의 계좌로 입금하도록 한 다음, 2016. 3. 7. X 오피스텔에 대한 분양계약서(증거목록 순번 14번)와 주식회사 U 명의의 입금증(증거목록 순번 15번)을 제시하면서 N 건물 대신 X 오피스텔에 대한 소유권을 이전해 줄 수 있다고 말하고, X 오피스텔에 관하여 2016. 3. 22.까지 소유권을 이전한다는 내용의 합의이행각서(증거목록 순번 13번)를 작성하는 등의 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 5억 원을 편취하였다. 위와 같이 피고인 B는 교환계약의 내용과 방법을 합리적인 이유 없이 몇 차례 변경하였고, N 건물에 관하여 사실상의 처분권한이 있다고 믿을 만한 객관적인 자료를 제시하지 못하였다. 또한 피고인 B가 X 오피스텔에 관하여 분양계약서와 입금증을 제시하였기는 하나, 분양계약서는 소유자인 AA과 피해자 사이에 계약이 체결되고 계약금이 지급되었음을 나타내는 정도이고, 입금증은 피고인 B가 운영하는 주식회사 U이 피해자로부터 X 오피스텔에 대한 분양대금을 지급받았다는 내용이므로 이 역시 피고인 B가 피해자에게 X 오피스텔에 관한 소유권을 이전할 수 있음을 보장하지 못한다. 피고인 A은 부동산업에 종사하고 있었고, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 기망하여 금원을 편취하기도 하였으므로, 피고인 B가 금품을 편취할 의도로 피해자에게 거짓말을 하고 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 A은 피고인 B를 소개한 사람으로서 피해자에게 피고인 B와의 교환계약을 중지할 것을 조언하거나 피고인 B에게 발언의 진위를 확인할 수 있는 자료 제출을 요구하지 아니한 채, 오히려 2015. 9. 23.자 교환계약서, 2015. 12. 21.자 확인서, 2016. 1. 13.자 확인서 및 2016. 3. 7.자 합의이행각서 등에 중개인이나 연대보증인 또는 입회인으로 서명하는 등의 방법으로 피고인 B의 말이 진실임을 보증하면서 피해자에게 피고인 B와의 교환계약을 적극적으로 권유하였다. 피해자가 피고인 B의 거짓말을 쉽게 믿게 된 데에는 피고인 A의 위와 같은 역할이 크게 작용한 것으로 보인다. 그 결과 피고인 B는 2016. 3. 8. 피해자로부터 5억 원을 편취할 수 있었다. 그 후 피고인 A은 X 오피스텔에 대한 교환계약이 실제로 이행되는지 여부를 확인하지도 아니한 채, 같은 날 피고인 B로부터 위 5억 원 중 53,800,000원을 수수료 명목으로 지급받았다. 그리고 피고인 A은 같은 달 14. 피고인 B로부터 차용금 명목으로 17,000,000원을 송금받았는데, 피고인 A 이 거액의 수수료를 지급받은 직후에 추가로 금원을 차용할 특별한 이유는 없었을 것으로 보이는 점과 피고인 B가 피고인 A을 신뢰할 특별한 이유는 없었음에도 차용증을 작성하거나 담보를 제공받지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 이 사건 편취범행에 크게 기여한 데에 따른 추가 보상의 의미로 금전 대여가 이루어진 것으로 보인다. 나) 이를 종합하여 보면, 피고인 A은 피고인 B가 피해자에게 N 건물과 X 오피스텔에 관하여 거짓말을 하고 있음을 알면서 피고인 B와 사기 범행을 적극 공모하였거나 적어도 이에 대한 미필적 고의를 가지고 피고인 B와 암묵적인 의사의 결합 아래 사기 범행에 공동으로 가담하여 실행행위를 기능적으로 분담하였음이 인정된다. 따라서 피고인 A은 판시 사기 범행에 대해서 공동정범으로서 책임이 있다. 2) 500만 원에 대한 사기죄 성립 여부 (판시 범죄사실 제2의 가.항) 앞서 인정하였거나 이 법원에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A이 피고인 B의 기망행위에 적극 동조하여 피해자를 설득한 결과 피해자는 2015. 9. 23. 피고인 B와 사이에 N 건물에 관한 교환계약을 체결하고, 위 교환계약이 이행될 수 있는 것이라고 믿게 된 사실, 피고인 A은 피해자가 위와 같은 착오에 빠져 있음을 알면서도 다음날인 2015. 9. 24. 자신과 피해자를 연결해 준 O에게 '우리가 이렇게 열심히 일을 하고 있으니 피해자에게 떡값을 달라고 말해보라'고 요청한 사실, 이에 O은 피해자에게 피고인 A의 요청사항을 전달하였고, 피해자는 추석 명절이 다가오는 점을 고려하여 위 교환계약의 성공을 위하여 미리 일부 보상 내지 경비를 지급할 필요가 있다고 판단하고 500만 원을 지급한 사실, 피고인 A과 O은 위 돈을 각 250만 원씩 나누어 가진 사실을 각 인정할 수 있고, 이를 종합하여 보면 피고인 A이 O을 이용하는 방법으로 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 피해자를 기망하여 위 500만 원을 편취한 것임을 넉넉히 인정할 수 있다. 나. 피고인 B의 주장에 대한 판단 1) 공동정범 성립 여부 (판시 범죄사실 제2의 가.항) 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결, 2013, 9, 12, 선고 2013도6570 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정하였거나 이 법원에서적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B는 피해자로부터 재물을 편취할 의도로 N 건물에 대한 처분권한이 있다고 거짓말하면서 교환계약 체결을 제의한 사실, 피고인 A은 이를 알았거나 적어도 이에 대한 미필적 고의를 가지고 피해자에게 교환계약 체결을 적극적으로 권유함으로써 사기 범행의 실행행위를 기능적으로 분담한 사실, 이에 피해자는 피고인 B에게 N 건물에 대한 처분권이 있어 교환계약이 이행될 수 있다고 믿고 2015. 9. 23. 피고인 B와 사이에 N 건물에 관한 교환계약을 체결한 사실, 당시 피고인 A은 부동산중개인의 자격으로 위 교환계약서에 서명 날인한 사실을 각 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면, 피고인 B로서는 피고인 A 이 위 교환계약의 중개인 자격으로 피해자에게 수수료와 경비 등을 요구하여 편취하는 내용의 부수적인 범죄가 파생되리라고 예상하였거나 충분히 예상할 수 있었고, 그럼에도 피고인 B가 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 아니한 결과 실제로 그러한 범행이 발생하였으므로, 피고인 B는 피고인 A 이 피해자로부터 500만 원을 편취하였다는 판시 범죄사실 제2의 가.항 범행에 대하여 공동정범으로서의 책임이 있다. 2) 97,530,000원이 편취액에 포함되는지 여부 금전의 편취를 내용으로 하는 사기죄에서 기망으로 인한 금전 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15523 판결 등 참조). 따라서 사기죄에서 지급받은 금원 중 일부를 피해자를 위하여 사용하였더라도 그 편취액은 교부받은 금전 전체가 되는 것이므로 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다 [피고인 B가 X 오피스텔 소유자인 AA에게 계약금 명목으로 합계 97,530,000원 상당을 송금한 사실은 인정되나, AA과의 분양계약을 이행할 의사가 있었던 것으로 보이지는 않으므로, 피해자를 위하여 위 돈을 사용한 것으로 인정할 수도 없다]. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년~40년 나. 피고인 B: 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준의 적용 여부 가. 피고인 A [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > 제3유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만, 동 종경합범 처리 방법에 따라 각 죄의 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 ] 징역 3년~4년(법률상 처단형의 하한에 따름) 나. 피고인 B 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 범죄가 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 A 유리한 정상: 피고인은 집행유예 이상으로 처벌받은 전력이 없다. 피해자는 피고인으로부터 2,000만 원을 지급받고 향후 민, 형사상의 이의를 제기하지 않기로 합의하고, 위 합의에 따라 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 불리한 정상: 피고인은 동종 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있다. 피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해액은 합계 5억 2,500만 원에 이르는 거액이다. 그 외에도 피고인은 이 사건 범행 과정에서 피해자로부터 2,000만 원을 차용한 사실이 있고 그중 1,500만 원 정도의 채무가 남아 있음에도 피해자와의 합의 과정에서 2,000만 원을 지급하였을 뿐이어서 상당 부분의 피해가 회복되지 않은 상태이고, 여기에 피고인과 피해자 사이에 작성된 합의 문구 등을 더하여 보면 피해회복을 위한 진지한 노력을 하였다고 보기 어렵다. 나. 피고인 B 유리한 정상: 피고인은 실형으로 처벌받은 전력이 없다. 피고인과 피해자는, 피고인은 피해자에게 3개 상가에 대하여 각 채권최고액 2억 원 합계 6억 원의 2순위 근저당을 설정하는 한편 2019. 3. 13.부터 2020. 3. 13.까지 매월 100만 원을 지급하고, 피해자는 이 사건 범행과 관련하여 피고인을 상대로 추가적인 손해배상을 청구하지 않는 내용으로 합의하였고, 피해자는 위 합의에 따라 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 판결이 확정된 판시 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하였다. 불리한 정상: 피고인은 동종 범죄로 집행유예를 포함하여 몇 차례 처벌받은 전력이 있다. 피고인은 장기간에 걸쳐 피해자를 기망하여 5억 원이 넘는 거액을 편취하였다. 위 3개 상가 감정평가액 합계는 1,423,000,000원(=652,000,000원 + 425,000,000원 + 346,000,000원)이고, 공동근저당임을 고려하지 않을 경우의 1순위 근저당 피담보채무액 합계액은 1,027,940,000원(= 476,520,000원 + 304,000,000원 + 247,420,000원)이어서 임차보증금을 고려하지 않더라도 감정평가액을 기준으로 한 담보여력은 4억 원 정도에 불과하다. 또한 위 3개 상가에 대한 시가 감정 당시 감정인은 채무자(AB)가 제시한 매매계약서 사본을 기초로 거래사례비교법으로 시가를 감정하였고, 위 매매계약서 사본은 감정 목적물인 위 3개 상가를 포함한 11개 상가가 2018. 11. 2.경 50억 원에 매매되었다는 내용인 것으로 보이는데,부동산등기부등본의 기재에 의하면 AB 2018. 11. 30.자 교환계약을 통하여 11개 상가를 취득하였음을 인정할 수 있을 뿐이어서 위 매매계약서 사본의 기재와 같이 11개 상가가 50억 원에 매매되었던 것으로는 보이지 않는다. 이러한 사정과 피해자와 피고인 사이에 작성된 합의서의 기재 내용을 함께 고려하면, 피고인이 피해자를 위하여 위 3개 상가에 대하여 2순위 근저당을 설정하였고 당시 피해자가 위 3개 상가의 시가를 확인하고 담보 여력이 충분함을 확인하였다는 사정만으로 상당 부분의 피해가 회복될 수 있다거나 또는 피고인이 피해회복을 위한 진지한 노력을 하였다고 보기는 어렵다.