사건: 청주지방법원-2017고합5
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 피고인은 2015. 5. 7.경 충북 증평군 C에 있는 건물에서 피해자 D과 피해자 소유의 충북 증평군 C, E 토지 및 지상건물(이하 '이 사건 각 부동산'이라고 한다)에 대해 매매대금을 17억 원으로 하는 부동산매매계약을 체결하면서 피해자에게 "매매대금 명목으로 9억 6,000만 원을 지급하고 나머지 잔금은 먼저 소유권이전등기를 해주면 소유하고 있는 'F' 토지 및 건물을 처분하여 4억 원을 지급할 것이고 나머지는 임대를 놓아 임대보증금 및 임대료를 받아 지급해주겠다, 잔금에 대하여 연 5% 의 이자를 지급할 것이니 최종 잔금 지급기일을 넉넉하게 잡아달라"고 말하였다. 그러나 사실 'F'은 피고인 및 피고인의 누나가 공동 투자를 하여 피고인의 매형인 G 명의로 등기되어 있어 피고인이 이를 임의로 처분할 권한이 없었으며, 채무도 다수 있어 피해자로부터 먼저 이 사건 각 부동산의 소유권을 이전받더라도 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고인과 사실상 혼인관계에 있는 H 명의로 이전받아1) 약 10억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 얻었다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 증인 I의 일부 법정진술 1. D에 대한 각 경찰진술조서 1. H에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부기재 1. 각 등기사항전부증명서,차용증, 대법원 나의사건검색 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1) 피고인과 위 H가 사실혼 관계에 있고, 이 사건 당시 서로 경제적 동일체였음이 기록상 명백하며, 검사도 동일한 취지로 기소한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 범죄사실을 보다 명확하게 하기 위하여 이와 같이 정정한다. 2) 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자로부터 17억 원 상당의 부동산인 재물을 편취한 것으로 기재되어 있으나, 피고인은 피해자에 대하여 부동산의 시가 상당액에서 근저당권부 피담보채무액을 공제한 금액 상당의 재산상 이익을 편취한 것이지, 위부 동산 자체를 편취한 것으로는 보기 어렵다. 다만, 재물 편취의 범죄사실과 이익 편취의 범죄사실을 비교하여 볼 때, 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일하여 피해자를 기망하여 부동산을 이전받음으로써 그 재산적 가치를 편취하였다는 기본적 사실에 아무런 차이가 없으므로 공소사실의 동일성을 벗어난 것도 아니고, 피고인의 방어에 불이익이 있다고 보이지도 않으므로 공소장변경의 절차 없이 이부분 공소사실을 위와 같이 직권으로 변경하여 인정한다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도312 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 20037828 판결 참조). 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인과 피해자가 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고인은 잔금지급의사가 있었고, 'F' 매매는 이 사건 매매계약의 조건이 아니었으며, 피해자가 'F'의 부동산 등기부등본상 명의자가 피고인이 아니라는 것을 알고 있었고, 차용증상 잔금에 해당하는 차용금 7억 3,500만 원의 변제기일을 2020. 5. 7.까지로 정하였으므로 피해자에 대한 편취범의가 없었다. 나. 가사 이 사건 범죄사실이 인정되더라도, 이 사건 각 부동산의 시가는 매매가액 17억 원이 아닌 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 각 부동산에 대한 감정가인 약 11억 9,000만 원이고, 이 사건 이득액 산정시 위 감정가에서 이 사건 각 부동산에 설정되었던 근저당권의 피담보채무액, 피해자가 이 사건 각 부동산 중 일부 가게를 임대하고 피고인으로부터 받은 임대차보증금, 실제 피고인이 피해자에게 현금으로 지급한 매매대금을 모두 공제하여야 하는바, 이 경우 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 적용의 전제인 이득액 5억 원 이상에 해당하지 아니하여 동 규정이 적용될 수 없다. 2. 판단 가. 편취범의 유무에 관한 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 펀취의 법의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 편취의 범의가 있었음이 인정되므로 이에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자는 "피고인이 이 사건 매매계약을 체결하기 전 피해자에게 'F'의 토지 및 건물이 피고인의 소유라는 말을 하였고, 피해자는 이를 그대로 믿었을 뿐 해당 등기부등본을 확인하지 않았다"고 일관되게 진술하고 있고, 법원행정처에 대한 2017. 5,23.자 사실조회 회신에 의하더라도 이 사건 매매계약 체결 시기 전후에 'F'의 토지 및 건물을 열람한 사례는 발견되지 아니하였다(수사기록 제89~91쪽, 제140쪽, 공판기록 중 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제5~6쪽, 제13쪽). 나) 피고인이 당시 피해자에게 약정한 매매대금 지급계획 등에 관하여, 피해자는 "피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 매매대금에 피해자로부터 반환받아야 할 임대차보증금을 충당하고, 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무를 피고인이 승계하고, 현금으로 지급받은 2억 3,000만 원을 공제한) 나머지 금원에 대해서는 연 5%의 이자를 지급받기로 하였는데 그 중 약 4억 원 정도는 가까운 시일 내에 'F'의 토지 및 건물을 처분하여 바로 현금으로 지급하겠다고 하였기 때문에 이 사건 각 부동산의 소유권 명의를 이전하였다"는 취지로 일관되게 진술하고 있다(수사기록 제38쪽, 제89~91쪽, 공판기록 중 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제3~6쪽, 제18~19쪽). 다) 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 이미 다수의 채무를 부담하고 있었고(수사기록 제117~118쪽, 제120~121쪽, 제161~162쪽), 달리 'F'의 토지 및 건물을 처분하지 않고서는 피해자에게 가까운 시일 내에 약 4억 원을 다른 방법으로 지급할 만한 경제적 능력이 없었다. 라) 'F' 건물은 피고인의 누나 J도 일부 투자하였고, 그 등기명의인도 매형인 G였으며, 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 누나 J에게 3억 원, 매형 G에게 1억 원의 채무가 있었음에도 이들에게 'F'의 토지 및 건물에 관한 처분을 상의하지 않았고(수사기록 제104~105쪽, 제158쪽, 제161~162쪽), 피해자에게 위와 같은 'F'의 토지 및 건물에 관한 제반사정에 관해 명확히 고지하지도 않았다. 마) 한편, 사기죄의 성립여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로(대법원 2008. 9. 25. 선고 20085618 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조), 피해자와 피고인 사이에 이 사건 매매대금 중 잔금 7억 3,500만 원에 관하여 차용증을 작성하고, 그 변제기일을 2020. 5. 7.로 정하여 현재까지 그 변제기일이 도래하지 아니하였다는 사실(수사기록 제38쪽)만으로는 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인에게 편취범의가 있다고 판단함에 장애가 되지 아니한다. 나. 이 사건 각 부동산의 시가에 관한 판단 1) 부동산의 시가에 관하여, 거래약정 당사자 사이에 매매가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 매매가액이 해당 부동산이 갖는 객관적인 재산적 가치, 즉 시가라고 봄이 상당하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 서울고등법원 2010. 9. 16. 선고 20101255 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 각 부동산의 시가는 매매가액인 17억 원이라고 봄이 타당하므로 이에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인은 이 사건 매매계약을 체결하기 전 이 사건 각 부동산에서 2010. 경부터 식당을 운영하고 있어 이 사건 각 부동산의 현황에 관하여 잘 알 수 있는 지위에 있었고, 이 사건 각 부동산과 멀지 않은 곳에서 'F' 식당도 운영하고 있어 주변 부동산 시세에 관하여도 잘 알 수 있던 것으로 보인다(수사기록 제88쪽, 제103~104쪽, 공판기록 중 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제2쪽). 나) 피고인은 이 사건 각 부동산을 13억~14억 원 정도에 매수하려고 하다가, 피해자와 진지한 협상 후 약 3~4억 원이 증가한 17억 원으로 매수한 것으로 보이며(수사기록 제129쪽, 공판기록 중 증인 1에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽 중 일부기재), 그 과정에서 당사자 일방이 궁박하였다는 등의 특별한 사정을 찾기 어렵다. 다. 이 사건 이득액 산정에 관한 판단 1) 사기행위로 얻은 재산상 이익의 일정한 액수 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 매매 대상이 된 부동산 가액을 산정하는 경우, 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 부동산 시가 상당액이 곧 가액이라고 볼 것이지만, 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태의 부동산 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서 피보전채권액 등을 뺀 실제 교환가치를 부동산 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 이득액은 이 사건 각 부동산의 매매가액인 17억 원에서 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권의 실제 피담보채권액인 6억 8,000만 원을 공제한 10억 2,000만 원이라고 인정된다. 따라서 이에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가)이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 각 부동산에 괴산증평축산업협동조합 명의의 근저당권이 설정되어 있었고, 그 피담보채권액이 6억 8,000만 원이었다(수사기록 제20~37쪽, 제155쪽, 공판기록 중 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽). 나) 한편, 피고인이 피해자에게 매매대금조로 2억 3,000만 원을 현금으로 지급하였고(수사기록 제90쪽), 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 피해자로부터 반환받아야할 임대차보증금을 매매대금으로 충당한 사실은 인정되나, 사기죄에서 재물의 편취액 산정시 그 대가가 일부 지급되었다 하더라도 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물의 가치 전부이고(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 참조), 재산상 이익의 편취의 경우도 마찬가지인 바, 피고인이 피해자에게 매매대금조로 지급하거나 충당한 금원은 공제대상에 해당하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 4년 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억원 미만(제3유형) [특별양형인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 기망하여 매매대금을 전부 지급하지 아니하고 이 사건 각 부동산의 등기명의를 이전받음으로써 피해자로부터 10억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 편취한 것으로서 그 죄책이 가볍지 아니하다. 피해자에 대한 손해배상 등 합의도 이뤄지지 않았고, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 피해자에게 손해를 끼친 사실에 대하여는 반성하고 있는 점, 매매대금조로 일부 금원이 피해자에게 지급된 점, 피고인이 전과가 전혀 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 사정들과 그밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 시가 17억 원 상당의 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고인과 사실상 혼인관계에 있는 H 명의로 이전받았다. 2. 판단 가. 앞서 살펴본 바와 같이, 부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 20057288 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 각 부동산에 괴산증평축산업협동조합 명의의 근저당권이 설정되어 있었고, 그 피담보채권액이 6억 8,000만원이었으며, 피고인과 피해자는 이 사건 각 부동산의 매매대금을 17억 원으로 정하고 그 대금에서 위 피담보채무 6억 8,000만 원을 공제하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 다. 살피건대, 피고인이 사실혼 관계에 있는 H 명의로 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기를 받음으로서 얻은 이 사건 이득액은 이 사건 각 부동산의 시가이자 매매대금인 17억 원에서 위 피담보채무 6억 8,000만 원을 공제한 10억 2,000만 원으로 봄이 상당하고, 피고인이 이를 초과하는 이득액을 취득하였다고 볼 다른 증거가 없다. 라. 따라서 이 부분 공소사실 중 위 금원을 초과하는 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.