사건: 서울남부지방법원-2017고단5321
죄명: 사기 / 사기미수

범죄사실 피해자 C은 경기 양평군 D 임야 중 1/4 지분(2010. 12. 24. 피해자와 다른 소유자 사이에 피해자 단독소유 부분의 위치 및 면적을 특정하는 공유물분할에 관한 화해가 성립하여 그 부분이 2011. 12. 5. E로 분할된바, 이하 위와 같은 지분 및 분할된 토지를 구별하지 않고 '이 사건 부동산'이라 한다.)을 소유하는 자이고, 피고인은 피해자로부터 이 사건 부동산을 5억 1,500만 원에 매수한 F로부터 매수인의 지위를 일부 양수한 자이다. F은 피해자에게 지급할 중도금 1억 5,000만 원을 G로부터 차용하였고, 피해자는 2010. 5. 14.(당시 이 사건 부동산의 소유자는 여전히 피해자였다) 위 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자를 H, I로, 채무자를 F로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 피고인은 F과 사이에 매수인의 지위의 절반을 승계하기로 하였고, 피해자도 이를 승낙하였다. 피고인은 2011. 7.경 G와 사이에 위 근저당권의 피담보채권을 양수하는 약정을 체결하고 2011. 7. 27.경 G에게 채권양수대금 중 1억 1,200만 원을 지급하였지만, 이후 피고인이 채권양수대금의 잔금 및 지연이자를 지급하지 아니하자 G는 2013. 10. 11. 자신 앞으로 위 근저당권의 이전등기를 마치고서 2013. 10. 29. 수원지방법원 여주지원에 이 사건 부동산에 관하여 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 위 법원으로부터 그 개시결정을 받았다. 그 경매과정 중에 피고인은 G에게 2014. 8. 4.경 채권양수대금 잔금 4,700만 원을 지급하고 2014. 8. 5.경 자신 앞으로 위 근저당권의 이전등기를 마친 후, 위 경매절차를 진행하는 수원지방법원 여주지원에 2014. 8. 13. 채권상계신청서를 제출하는 방법으로 2014. 10. 8. 매각대금을 모두 납부하여 이 사건 부동산을 피고인 명의로 경락받아 2014. 10. 15. 그 소유권이전등기를 마쳤다. 그럼에도 피고인은 2015. 7. 22.경 서울 양천구 신월로 386에 있는 서울남부지방법원에 '피해자의 귀책사유로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다'는 이유로 피해자를 상대로 매매계약의 해제로 인한 매매대금반환의 소를 제기하였다. 위 사건의 항소심(서울고등법원 2016나2026073호) 심리 중 근저당권의 피담보채권의 양수시기와 채권양수대금의 지급시기가 쟁점이 되자, 위 항소심 재판장 판사 J은 2016. 11. 22.경 피고인에게 채권양수대금 1억 7천만 원 지급 자료를 제출할 것을 명하였다. 이에 피고인은 2016. 11. 25.경 서울 서초구 서초중앙로 157에 있는 서울고등법원에서, 마치 피고인이 이 사건 부동산에 대한 경매 신청 이후인 2014. 8. 5.경 G에게 채권양수대금 명목으로 1억 7,590만 원을 K 계좌로 송금한 것처럼 작성된 허위의 영수증을 증거로 제출하였다. 그러나 사실은 피고인은 이미 2011. 7.경 G와 근저당권의 피담보채권에 관한 양수계약을 체결하고 2011. 7. 27.경 G에게 채권양수대금 중 1억 1,200만 원을 지급하였고, 피고인 등 매수인들은 잔금지급의무를 지체하고 있던 반면 피해자는 등기에 필요한 서류를 중개인에게 보관시키면서 소유권이전과 동시에 잔금의 지급을 최고하였으므로, 이행지체 및 수령지체에 있으면서도 이 사건 부동산의 경매절차를 취하하거나 중단하지 않고 이 사건 부동산을 경락받은 귀책사유가 피고인 등 매수인들에게 있을 뿐 매도인인 피해자의 귀책사유로 이 사건 부동산 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 것은 아니었다. 피고인은 이와 같이 허위의 증거를 제출함으로써 그 정을 모르는 법원으로부터 승소판결을 받아 피해자로부터 1억 9,500만 원을 지급받으려고 하였으나, 피해자가 이에 대하여 다투어 2016. 12. 16.경 위 법원으로부터 청구 기각 판결을 받고 2017. 4. 13.경 대법원에서 상고 기각 판결을 받음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 검사 작성 피고인에 대한 피의자신문조서(고소인 대질) 중 C, F 각 진술기재 부분 1. G 작성 진술서 1. 등기부등본 1. 영수증 1. 서울고등법원 2016나2026073호 매매대금반환 등 판결문 1. 대법원 2017다202999호 매매대금반환 등 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항, 징역형 선택 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변호인의 주장 피고인이 근저당권의 피담보채권을 양수한 것은 채권양수 잔금을 지급한 2014. 8. 5.이므로 피고인이 판시 사건에서 그와 같이 주장한 것은 거짓이 아닌바, 이러한 진실한 주장을 입증하기 위하여 법원에 허위의 증거인 판시 영수증을 제출하였더라도 소송사기의 기망에 해당하지 않는다. 또한 판시 사건의 승패는 피고인에게 이행불능의 귀책사유가 있는지 여부에 의하여 결정된 것이지, 피담보채권의 양수시기가 언제인지 여부는 소송의 승패를 결정할 수 있는 사항이 아니므로, 피고인이 법원에 피담보채권의 양수시기에 관하여 허위인 판시 영수증을 증거로 제출하였더라도 소송사기가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 판시 사건에서 피고인은, 경매개시결정이 있은 2013. 10. 29. 이후인 2014. 8. 5. 근저당권 및 그 피담보채권을 이전받았음을 들어, 피해자의 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없다고 주장하였다. 그런데 피고인은 이미 2011. 7. 27. G에게 채권양수대금 중 일부를 지급하였다. 그렇다면 채권양도'약정'은 그 이전에 이미 성립한 것으로 추인할 수 있다. 피고인은 G로부터 판시 영수증을 작성받아 2016. 11. 25.경 판시 사건 항소심 법원에 이를 제출하였다. 위 영수증에 기재된 금액(175,900,000원), 내역("근저당권 양도대금 K 계좌로 입금 받음"), 작성일(2014. 8. 5.)은 모두 사실과 다르다. 피고인은 2014. 8. 5. 자신의 계좌에서 K의 계좌로 1억 7,590만 원을 송금하였다. 그런데 이 돈은 이 사건 부동산의 매매계약과는 무관한 돈이다. 나. 판단 피고인과 G 사이의 채권양수약정이 경매개시결정 전인 2011. 7. 27. 이전에 있었다면, 피고인은 이 사건 부동산이 매각될 급박한 상황에서 손해를 최소화하기 위하여 어쩔 수 없이 피담보채권을 양수한 것으로 볼 수 없고, 오히려 피고인은 경매절차를 통하여 당초 약정한 대금보다 더 적은 돈을 들여 이 사건 부동산을 취득하려고 하였거나, 적어도 경매절차를 통한 매각의 위험성을 사전에 인지하고서 자신의 채무를 이행함으로써 이러한 위험을 제거할 충분한 시간적 여유가 있었음에도 이를 해태하였다고 할 것이므로, 채권양수'약정' 시점 여하는 피고인의 귀책사유를 판단함에 있어 상당히 중요한 간접사실 중 하나라고 할 것이다(이와 달리 채권양수'완료' 시점 여하는 그다지 중요한 문제로 보이지 않는다). 그런데 위 인정사실을 종합하면, 실제로는 이러한 채권양수약정이 경매개시결정 2년여 전인 2011. 7. 27. 이전에 있었음에도, 피고인은 경매개시결정 이후인 2014. 8. 5. 이 사건 부동산의 매매계약과 아무런 관계없이 피고인의 기존 주장 금액과 유사한 금액을 K 명의 계좌로 송금한 것을 기화로, 마치 그즈음에 채권양수약정이 있었던 것과 같은 외양을 만들어내기 위하여, G로 하여금 같은 날 K의 계좌를 통하여 피고인으로부터 채권양수대금 175,900,000원을 송금받았다는 내용의 영수증을 작성하게 하여 이를 법원에 제출한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인은 허위내용의 서류를 작성하여 증거로 제출하는 적극적인 방법으로 법원을 기망하였고, 만약 법원이 이로 인하여 착오에 빠지면 피고인이 승소판결을 받을 수도 있었을 것으로 보인다. 따라서 판시 피고인의 행위는 피고인이 소송사기의 기망에 해당한다고 할 것이다. 한편 같은 증거에 의하면, 판시 사건의 제1심 법원은 피고인이 F과 공동으로 G에 대하여 위 근저당권의 피담보채무를 부담한다고 인정할 수 없다고 판단한 사실, 이에 반해 항소심 법원은 피고인과 F이 잔금지급의무의 이행지체에 빠졌고 또한 수령지체에도 빠졌으므로, 피고인이 2014. 8. 5.에야 근저당권의 피담보채권를 양수하였다고 할지라도 피고인의 귀책사유를 인정할 수 있다고 판단한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 채권양수약정 시점 여하는 피고인의 귀책사유를 판단함에 있어 상당히 중요한 있는 간접사실 중 하나인 점에 비추어, 이러한 사실만으로는 위와 같이 피고인의 행위가 사기의 기망행위에 해당한다고 인정한 것을 뒤집기에 부족하다. 3. 결론 따라서 피고인의 행위는 사기미수죄에 해당하고, 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인은 소송에서 유리한 결과를 얻기 위하여 허위의 문서를 법원에 제출한바, 이러한 범행은 공정한 재판을 위협하는 소송사기로 재판제도의 근간을 지키기 위하여 엄 한 처벌이 요한다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서 판시 영수증을 작성받은 것은 금액에 차이가 있기는 하지만 피고인이 실제로 G에게 돈을 지불한 것은 맞으므로 편의상 그렇게 한 것일 뿐이고 판사를 속이려고 한 것이 아니라 액수가 비슷하니까 별 일 아니라고 생각했다고 변명하고, 매수인의 권유로 대금이 5억 원이 넘는 이 사건 부동산의 매수인의 지위 중 일부를 양수한 후 총 4억 1,000만 원만 지출하여 위 부동산 전부를 취득하였음에도, 이 법정에서 매수인 F의 꼬임에 빠져 감정가가 1억 5,000만 원 정도에 불과한 이 사건 부동산을 4억 원이 넘는 돈을 들여 취득하게 되어 큰 손해를 입었고 이 사건 영수증을 작성하도록 한 것은 생각 없이 한 행동이라며 억울함을 표시하는 등, 이 사건 범행을 진지하게 반성하지 않는다. 다만 피고인은 초범이다. 피고인이 판시 소송에서 패소함으로써 그 범행은 미수에 그쳐 피해자에게 실제 손해가 발생하지는 않았다. 이상을 중심으로 형법 제51조가 정한 양형의 조건을 참작하고 양형기준을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.