사건: 인천지방법원-2014고합923
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 피고인 A는 인천 서구 E 외 2필지 지상에 지하 2층, 지상 7층 규모의 F빌딩(이하 '이 사건 상가'라고 한다)의 신축·분양 사업을 시행한 주식회사 G(이하 'G'이라고 한다)의 대표(등기상 감사)로서 위 사업을 총괄하였고, 피고인 B은 G의 부사장(등기상 사내이사)으로서 이 사건 상가에 대한 분양업무를 수행하였다. 1. 피고인 A의 단독범행 가. 피해자 H에 대한 사기[2015고합118] 피고인 A는 2010. 12. 20.경 이 사건 상가 신축공사현장 부근 사무실에서 피해자 H에게 "이 사건 상가의 공사 착공에 필요한 자금으로 1억 원을 빌려주면 1개월만 사용하고 즉시 변제하겠으며 만일 1개월 이내에 갚지 못하면 차용금의 두 배로 변제하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 피해자로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 1억 원을 차용금 명목으로 G 명의 우체국 계좌(번호 : I)로 송금받아 이를 편취하였다. 나. 피해자 J에 대한 사기[2015고합142] 피고인 A는 2012. 10. 24. 11:00경 서울 강남구 K에 있는 L공인중개사 사무실에서 피해자 J과 사이에 G 소유의 이 사건 상가 207호와 피해자 소유의 충북 음성군 M에 있는 N주유소 및 현금 1억 원에 대한 교환계약을 체결하였다. 피고인 A는 피해자에게 "상가 건물 건축은 완료되었으나 소방검사 등 일부 준공검사를 받아야 할 부분이 있다. 1달 내에 준공을 마치고 2012. 12. 10.까지 소유권이전등기를 경료해 주겠다. 1억 원을 먼저 교부하여 주면 준공검사 비용으로 사용한 뒤 이 사건 상가 207호에 대해 깨끗한 상태로 소유권이전등기를 넘겨 주겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 당시 이 사건 상가에는 2012. 9. 3.자에 주식회사 O을 채권자로 하여 채권최고액 5억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었고 채권자 P 등이 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소등기청구권을 피보전권리로 하여 가처분을 하는 등 수 건의 가압류·가처분이 되어 있는 상태로서, 피고인은 위 각 피담보채무를 변제할 능력이 없었으므로 위 근저당권설정등기 등을 말소시켜 이 사건 상가 207호의 소유권이전등기를 피해자에게 마쳐 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 A는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 10. 24. 1,000만 원, 2012. 10. 25. 9,000만 원 등 합계 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인들의 공동범행 가. 피해자 Q에 대한 배임[2015고합419] 피고인 B은 2011. 4. 19.경 이 사건 상가 분양사무실에서, 피해자 Q과 사이에 이 사건 상가 205호에 관하여 매매대금을 1,014,181,643원으로 정한 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 원은 계약 당일에, 1차 중도금 1억 원은 2011. 4. 22.에, 2차 중도금 2억 4,000만 원은 2011. 5. 10.에, 3차 중도금 2억 원은 2011. 5. 11.에, 4차 중도금 2억 1,400만 원은 2011. 5. 21.에, 잔금 160,181,643원은 입점예정일에 각각 지급하기로 약정하였다. 그에 따라 피고인들은 피해자로부터 3차 중도금까지 모두 지급받고 2013. 3. 21.경 4차 중도금에 대해서는 공사지연에 따른 위약금 등과 상계하기로 약정하여 피해자로부터 중도금을 모두 지급받았으므로, 피고인들은 잔금 지급과 상환으로 피해자에게 이 사건 상가 205호에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 이 사건 상가에 관하여 수탁자 국제신탁 주식회사 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 2013. 1. 17.자 확정판결에 의해 말소되어 위 G로 그 소유명의가 복귀될 상황이 되자, 위와 같은 임무에 위배하여 이 사건 상가를 담보로 금원을 차용하면서 각 채권자들에게 위 205호를 포함한 이 사건 상가에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인들은 2013. 5. 15. 사당새마을금고로부터 48억 6,000만원을 차용하면서 이 사건 상가 205호에 대하여 근저당권자 사당새마을금고, 채무자 R, 채권최고액 438,360,000원으로 된 근저당권설정등기를, S 등으로부터 차용한 12억 원에 대한 담보 명목으로 위 205호에 대하여 근저당권자 S, T, U, V, 채무자 G, 채권최고액 331,000,000원으로 된 근저당권설정등기를, W로부터 차용한 9,000만 원에 대한 담보 명목으로 위 205호 및 다른 부동산(이 사건 상가 201호 ~ 204호, 206호 ~ 209호)을 공동담보로 하여 근저당권자 W, 채무자 G, 채권최고액 2억 원으로 된 근저당권설정등기를 각각 경료해 주었다. 결국 피고인들은 위와 같이 임무에 위배하여 위 각 근저당권의 피담보채무액 합계 349,200,336원(= 220,598,720원 + 123,499,782원 + 5,101,834원) 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피해자 X, Y에 대한 사기[2014고합923] 피고인들은 G이 이 사건 상가 205호를 피해자 X(67세), Y(여, 64세) 부부에게 분양함에 있어, 사실은 2013. 5. 31. 위 205호에 관하여 Q 명의의 소유권이전청구권가등기가 경료되어 있었고 위 Q은 2011. 4. 19. 위 205호를 약 10억 원에 분양받아 계약금과 중도금으로 약 6억 4,000만 원을 지불한 상태로서 위 Q 명의의 가등기는 허위 가등기가 아니었으므로, 위 205호를 분양하더라도 그 소유권을 정상적으로 이전하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자 부부에게 위 Q 명의의 가등기가 G이 내세운 허위 가등기이므로 위 205호를 분양받으면 그 소유권을 정상적으로 이전하여 줄 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 분양대금을 편취하기로 공모하였다. 피고인들은 2013. 6. 9. 이 사건 상가 205호에 있던 G 분양사무실에서, 피고인들이 고용한 분양대행업자인 Z, AA을 통해 피해자 부부에게 'Q 명의의 가등기는 시공사 등 건축업자들이 가압류 및 경매 등 행정조치를 취하는 것을 방지하기 위해 G이 내세운허위 가등기인데 본등기를 이행하면 위 가등기와 위 가등기 이후에 설정된 가압류, 가처분 등은 모두 말소될 것이므로 아무 걱정말고 분양받으라'는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인들은 이와 같이 피해자 부부를 기망하여 이에 속은 피해자들과 즉석에서 이 사건 상가 205호를 1,110,262,000원에 분양하는 분양계약을 체결하고, 피해자들로부터 같은 날 계약금 명목으로 5,000,000원을 G 명의 농협 계좌로 송금받고, 2013. 6. 10. 위 분양사무실에서 1차 중도금 명목으로 307,000,000원을 교부받고, 2013. 6. 11. 부가가치세 명목으로 21,078,600원을 위 농협 계좌로 송금받고, 2013. 7. 17. 위 분양 사무실에서 2차 중도금 명목으로 222,052,400원을 교부받는 등 합계 555,131,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가. 점(2015고합118)] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 H의 진술녹음 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(B, H 진술 부분 포함) 1. H, R에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 각 수사보고(피의자 A 본건 관련 자금관리 대리사무계약서 등 제출, 고소인 참고자료 제출, 분양대금 및 그 사용내역 보고, 피의자 A 제출자료 첨부, 정산합의서 합의금액 산출 근거 보고, 정산합의금 중 실제 수령액 산정보고, 건물 공사진행 내역보고) [판시 제1의 나. 점(2015고합142)] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 J의 진술녹음 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AB, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 부동산교환계약서, 공급계약서, 내용증명·각서·사업자등록증, 등기사항전부증명서, 확인서·각서, 건물등기부 사본, 녹취록, 인터넷 등기열람 발부내역 [판시 제2의 가. 점(2015고합419)] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제3회 및 제8회 공판조서 중 증인 Q, AC의 각 진술녹음 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AC에 대한 경찰 진술조서(Q 진술 부분 포함) 1. 고소장 및 그 첨부자료 1. 투자약정서(순번 10), 근저당권 설정현황(순번 22) 1. 각 수사보고(고소인 자료제출, 사당새마을금고 제출자료 첨부) 및 그 첨부자료 [판시 제2의 나. 점(2014고합923)] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 X, Y의 각 진술녹음, 제3회 공판조서 중 증인 Q, Z, AC의 각 진술녹음 1. 피고인들 및 Z에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서 및 그 첨부자료(순번 7 ~ 14) 1. X, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 및 그 첨부자료 1. 수사보고(고소인 제출자료 첨부) 및 그 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 피해자별로 각 형법 제347조 제1항(판시 제1의 가. 나. 각 사기의 점, 각 징역형 선택), 포괄하여 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(배임의 점), 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2의 나. 사기의 점) 나. 피고인 B : 포괄하여 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(배임의 점), 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 A에 대하여는 형 이 가장 무거운, 피고인 B에 대하여는 형이 더 무거운 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 가중(다만 피고인 B에 대하여는 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경(피고인 B) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1의 가. 점에 관하여[2015고합118] 가. 피고인 A 주장의 요지 피고인이 피해자 H으로부터 1억 원을 빌리면서 '1개월 이내에 갚지 못할 경우는 2배를 변제하겠다'고 한 것은 사실이다. 그러나 위 대여금은 1개월 후에 즉시 변제하지 못할 경우 공사비에 포함하여 지급하기로 하였던 것으로 위 공사비는 분양대금 및 대출금으로 충분히 변제가 가능하였고 이후 도급계약을 승계한 AD이 피해자에 대한 공사비를 책임지도록 하는 방법으로 변제를 위해 노력하였다. 즉 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다. 나. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 앞서 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사정이 인정된다. 피고인은 2010. 4. 19. AE으로부터 인천 서구 E에 위치한 이 사건 상가 부지를 45억 원에 매입하면서 금화저축은행으로부터 위 부지를 담보로 20억 원을 대출받아 위 대출금으로 위 부지의 매매대금 일부를 지급한 다음 대출이자로 매월 약 2,000만 원을 부담하게 되었다(순번 16 증거기록 60면, 순번 18 증거기록 78면). G은 2010. 11. 26. 피해자 H이 운영하는 AF과 약 65억 원에 공사도급계약을 체결하였다(순번 1 증거기록 15면). 이어 피고인은 2010. 12. 20.경 공사착공 허가 등을 위한 자금이 필요하다고 하면서 피해자로부터 1억 원을 차용하였고, 차용증에 '2011. 1. 13.까지 변제할 것임(단 미이행시 배액변상 하겠음)'이라고 기재하여 1개월 이내로 위 1억 원을 변제할 것을 약정하였다(순번 1 증거기록 16면). 피고인은 피해자로부터 1억 원을 차용한 이후 금융기관에 추가대출을 모색하였으나 당시 금융권에서는 추가대출을 하여 주지 아니하였고, 2011년 2월경 금화저축은행이 이 사건 상가 부지에 대한 근저당권 및 지상권 해지에 동의하지 아니하여 새마을금고에서 대환대출을 받았을 뿐, 추가대출을 받지는 못하였다(순번 16 증거기록 55면 등). 이후 피고인은 2011. 2. 24.경 케이비부동산신탁과 사이에 토지소유자 AE, 시행사 G, 대리사무신탁사 케이비부동산신탁, 시공사 AF로 정한 아래와 같은 내용의 자금관리 대리사무계약을 체결하였다(순번 6 증거기록 108면 이하). 2011. 4. 9.부터 2011. 11. 4.까지 이 사건 상가의 분양수익금으로 케이비부동 산신탁 명의 국민은행 계좌로 734,800,000원이 입금되었으나, 위 분양수익금은 위 자금관리 대리사무계약에 따라 대출이자, 분양수수료, 신탁비용, 미지급 공사대금 지급 등의 용도로 모두 지출되었을 뿐 피해자에 대한 대여금 반환조로 사용되지는 아니하였다(순번 6 증거기록 123~4면, 순번 17 증거기록 72면). 피고인과 피해자는 2011. 11. 9.경 미지급 공사대금 76,640,052원, 앞서 본 차용금 1억 원, 별도의 차용금 3,000만 원, 이자 29,065,249원 등 합계 235,705,301원으로 채권채무관계에 관한 정산합의서를 작성하였는데(순번 3 증거기록 70면), 위 정산 이후 피고인이 피해자에게 지급한 금액은 2011. 12. 2.경 지급된 당좌수표에 기한 5,000만 원 뿐이다(순번 13 증거기록 390면, 순번 20 증거기록 110면). 피해자는 이 법정에서 '피고인에게 2010. 12. 20. 1억 원을 대여할 당시 피고인이 2011. 1. 13.까지 반드시 변제한다고 했기 때문에 이를 대여하여 준 것이다'는 취지로 진술하였다. 한편 피고인은 검찰에서 '은행대출을 받아 위 차용금 1억 원을 변제할 계획이었고, 은행대출을 받지 못하면 이후 이 사건 상가를 분양하여 나오는 분양대금으로 이를 변제할 계획이었다'고 진술하면서도(순번 12 증거기록 359면) '변제기일인 2011. 1. 13.까지 추가 대출이나 분양이 안 될 경우 달리 변제자금을 마련하기 위한 대책은 없었다'는 취지로 진술하였다(순번 16 증거기록 65면). 앞서 인정한 사정에 나타나는 바와 같이, 피고인은 피해자 H으로부터 1억 원을 차용할 당시 1개월 이내에 위 차용금을 상환하겠다고 약속하였으나, 당시 이미 사업자금 마련을 위해 이 사건 상가 부지에 관하여 담보를 설정하고 대출을 받았으므로 위 부지를 기초로 추가대출이 실행될 만한 상태가 아니었고, 피고인 역시 이러한 상황을 잘 알고 있었다. 또한 상가건물은 착공 단계로서 건물을 담보로 추가 대출을 받을 여지도 없었고, 상가의 분양수입 역시 자금관리 대리사무계약에 따라 신탁회사를 통하여 관리·지출되는 등 단기간 내에 자금을 확보하여 피해자에게 차용금을 상환할 수 있는 상황도 아니었다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 이러한 사정을 제대로 알리지 않은 채 마치 단기간 내에 변제가 가능한 것처럼 말하여 1억 원을 교부받았다. 이러한 사정을 종합할 때, 피고인은 피해자를 기망하여 1억 원을 차용하였고, 당시 편취의 범의 또한 있었다고 봄이 상당하다. 다. 소결 따라서 피고인 A가 약정한대로 돈을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자 H으로부터 차용금 명목의 돈을 교부받아 편취하였다는 취지의 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 이와 다른 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제1의 나. 점에 관하여[2015고합142] 가. 피고인 A 주장의 요지 피고인이 피해자 J과 사이에 체결한 교환계약은 중개인 AB의 소개로 이루어진 것으로서 피해자는 이 사건 상가 207호의 근저당 및 가처분 상황을 모두 알고 교환계약을 하였다. 또한 위 근저당의 피담보채무는 5억 원이었지만 이는 이 사건 상가 전체를 담보로 한 것이었으므로 위 207호에 국한된 채무가 아니었고, 이후 이 사건 상가의 구분등기시 그 피담보채무를 모두 상환하는 등 위 교환계약 당시 피고인은 피해자에게 정상적으로 그 소유권이전등기를 마쳐줄 의사나 능력이 있었다. 나. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하다. 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조). 앞서 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사정이 인정된다. 피고인은 2012. 10. 24. 피해자 J과 교환계약을 체결하였고, 2012. 10. 25. 이 사건 상가 207호의 소유권을 2012. 12. 10.까지 피해자에게 이전하여 주기로 하는 내용의 공급계약서를 작성하였다. 피해자는 '교환계약을 체결할 당시 피고인이 위 207호에 관하여 깨끗한 건물이고 준공검사만 남았다는 취지로 말하였을 뿐 당시 설정되어 있던 근저당권, 가처분 등의 권리관계에 관하여서는 전혀 설명하지 아니하였고, 오히려 피고인이 미준공 상태라 등기를 확인할 수 없다고 하면서 대신 분양계약서를 써주겠다고 하여 교환계약과 별도로 2012. 10. 25.자 공급계약서를 작성·교부받았다'고 진술하였다. 피고인도 검찰 조사 당시 '피해자에게 위 207호에 관한 가처분, 근저당 등에 관하여 별다른 설명을 하지 않은 것은 맞다'고 진술하였다(순번 4 증거기록 33면). 또한 이 사건 교환계약을 중개하였던 부동산중개인 AB도 '위 교환계약 당시 피해자에게 등기사항을 확인시켜주지 아니하였고 근저당설정이나 가처분등기에 대하여 피해자에게 고지한 사실은 없다'고 진술하였다(순번 2 증거기록 10면). 앞서 인정한 사정을 종합하면, 피해자로서는 '이 사건 상가의 건축이 완료되어 있고 준공검사까지 1달 남았으며 깨끗한 상태로 이 사건 상가 207호의 소유권이전등기를 넘겨주겠다'는 피고인의 말을 신뢰하고 이 사건 교환계약에 이른 것으로 여겨진다. 만일 피해자가 위 207호에 관하여 가처분, 근저당 등기가 있었고 그로 인하여 약정기일까지 위 207호의 소유권을 온전히 넘겨받지 못하리라는 사정을 알았다고 한다면, 피고인에게 1억 원을 추가로 교부하면서까지 이 사건 교환계약을 체결하였을 것으로 보이지 아니한다. 결국 피고인이 이 사건 교환계약을 체결할 당시 약속한 시기까지 피해자에게 이 사건 상가 207호의 소유권을 이전하여 주는 것이 불가능하였음에도 그 등기 및 권리관계를 제대로 설명하지 아니한 채 곧 등기이전이 가능한 것처럼 말하여 피해자로부터 차액 1억 원을 받은 것은 피해자를 기망한 것이고, 당시 피고인에게 편취의 범의도 있었다고 봄이 상당하다. 다. 소결 따라서 피고인 A가 이 사건 상가 207호에 관하여 피해자 J을 기망하여 교환계약에 따른 차액을 교부받아 편취하였다는 취지의 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 이와 다른 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제2의 가. 점에 관하여[2015고합419] 가. 피고인들 주장의 요지 피고인들이 이 사건 상가 205호에 관하여 각 근저당권을 설정할 당시 피해자 Q과 사이에 체결되었던 매매계약은 이미 실질적으로 해제되어 피해자에게 분양대금을 반환할 의무만을 부담하고 있었으므로, 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 볼 수 없어 배임죄의 주체가 되지 않는다. 또한 위 각 근저당권은 피해자의 동의나 승낙을 얻어 설정한 것이므로 피고인들의 행위는 배임죄에 해당하지 않는다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고인들이 배임죄로 취득한 재산상 이익은 이 사건 상가 205호에 관하여 설정한 근저당권의 실제 피담보채무액에 한정되고, 이를 기준으로 할 경우 그 이득액은 347,431,840원(= 사당새마을금고 220,598,723원 + S 등 4인 123,499,783원 + W 3,333,334원)으로서 5억 원을 넘지 아니한다. 나. 배임죄 성립 여부에 관한 판단 앞서 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사정이 인정된다. 피고인들은 2011. 4. 19.경 피해자 Q과 사이에 이 사건 상가 205호에 관하여 분양계약을 체결하였고, 피해자는 피고인들에게 3차 중도금까지 합계 6억 4,000만 원을 지급하였다. 이후 피고인들과 피해자는 2013. 3. 21.경 피해자가 지급하여야 할 4차 중도금과 공사지연에 따른 위약금 등을 상계하기로 하여 중도금을 완납한 것으로 정산하면서, 잔금 지급과 상환으로 피해자에게 이 사건 상가 205호에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 약정하였다. 피고인들은 부족한 공사자금을 마련하기 위하여 2013. 5. 15. 사당새마을금고로부터 약 48억 원을 차용하면서 이 사건 상가 205호에 관하여 채권최고액 4억 3,800만 원 상당의 근저당권을, 같은 날 S 등으로부터 12억 원을 차용하면서 위 205호에 관하여 채권최고액 3억 3,100만 원 상당의 근저당권을, W로부터 9,000만 원을 차용하면서 위 205호에 관하여 채권최고액 2억 원 상당의 근저당권을 각각 설정하여 주었다. 당시 피고인 A의 지시에 따라 위 각 근저당권을 설정한 피고인 B은 '회사의 자금이 부족하여 한 달만 쓰고 변제하여 근저당을 모두 해지할 계획이었다. 당시 근저당권 설정에 관하여 피해자로부터 동의를 받은 사실은 없다'고 진술하였고(순번 19 증거기록 64, 66면 참조), 피고인 A 역시 검찰에서 사전에 피해자의 허락이나 동의를 받지 않았다고 진술하였다(순번 30 증거기록 141면 참조). 피고인들은 피해자가 위 각 근저당권 설정에 대하여 항의하자 피해자에게 소유권을 이전하여 주겠다고 약속하면서 2013. 5. 31. 이 사건 상가 205호에 관하여 가등기를 마쳐 주었고, 이후에도 피해자에게 위 205호에 관하여 설정된 위 각 근저당권을 말소해 주겠다는 내용의 이행각서를 여러 차례 작성하여 주었다. 당시의 경위와 관련하여 Q의 아들이자 분양계약 업무를 대리하여 수행한 AC은 이 법정에서 '잔금이 1억 2,500만 원 조금 넘게 남은 상황에서 분양사무실에 찾아갔는데, 2013년 5월 15일 날 동시 다발적으로 3건의 근저당권이 설정되어 있어서 피고인들에게 이 근저당이 뭐냐고 물으며 강력하게 항의를 하였더니 피고인들은 이 부분은 언제든지 다수의 채권자들이 가압류나 가처분, 기타 근저당권들이 못 들어오게끔 포위를 해 놓은 것이니 언제든지 지울 수 있다고 설명하였다. 그러나 그 말을 믿을 수가 없어 변호사 자문을 받아 가등기를 하게 되었다'라는 취지로 진술하였다. 앞서 인정한 사정에 나타난 바와 같이, 피고인들은 2013. 5. 15.경 피해자가 분양받아 중도금까지 완납한 이 사건 상가 205호에 대하여 피해자의 승낙이나 동의 없이 근저당권을 설정하였다. 게다가 피해자 측이 강력하게 항의하자 위 205호에 관하여 가등기를 마쳐 주거나 이행각서를 작성해 준 점에 비추어 볼 때, 당시 피해자와의 분양계약이 실질적으로 해제되었다고 보기도 어렵다. 한편 피고인들이 주장하는 바와 같이 피해자가 피고인들에게 피해회복을 요구하면서 '돈을 돌려 달라, 위약금까지 포함해서 돈을 돌려달라'라는 취지로 말한 사실이 있다는 사정만으로 위 분양계약이 해제되었다고 단정할 수는 없다. 결국 피고인들이 피해자 Q과 이 사건 상가 205호에 관하여 분양계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 모두 지급받아 그 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 있음에도 피해자의 동의나 승낙도 없이 위 각 근저당권을 설정한 것은 피해자에 대한 배임행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 취지의 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 이득액에 관한 판단 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함되고, 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 이 부분 배임 범행으로 취득한 재산상 이득액은 349,200,346원이라고 봄이 상당하다. 피고인들은 사당새마을금고로부터 총 4,860,000,000원을 차용하면서 이 사건 상가의 각 호수별로 각각 여러 개의 근저당권을 설정하여 주었는데, 그 중 이 사건 상가 205호에 설정된 근저당권의 채권최고액은 438,360,000원이고, 각 근저당권 채권최고액의 전체 합계액은 6,321,770,000원이다. 각 근저당권의 채권최고액 비율을 고려하여 볼 때 총 채무액 4,860,000,000원 중 이 사건 상가 205호에 설정된 근저당권의 피담보채무액은 336,998,910원{= 총 채무액 4,860,000,000원 × (205호 채권최고액 438,360,000원 / 전체 채권최고액 합계 6,321,770,000원), 원 미만 버림, 이하 같다}이다. 한편 이 사건 상가의 구분등기 이전부터 상가 전체에 채권최고액 20억 원(근저당권자 AK), 채권최고액 5억 원(근저당권자 주식회사 O)의 각 선순위 근저당권이 설정되어 있었는데(이후 건물 구분등기가 이루어져 2013. 2. 8.경 위 각 근저당권은 공동담보로 변경됨), 피고인들은 2013. 5. 15. 사당새마을금고에 근저당권을 설정해 주면서 차용한 4,860,000,000원으로 위 각 선순위 근저당권의 피담보채무액 25억 원을 변제(대환)하고 위 근저당권을 말소하였다. 피고인들의 사당새마을금고에 대한 근저당권 설정은 피해자에게 재산상의 손실을 야기함과 동시에 선순위 근저당권이 담보하던 채무액을 감소시키는 재산상의 이익을 준 것이므로 그 피담보채무 감소분은 피고인이 얻은 이득액에서 공제되어야 한다. 그런데 공동담보로 제공된 이 사건 상가 205호가 각 선순위 근저당권의 피담보채무 합계액 25억 원에 대하여 그 가액 비율에 따라 부담하던 채무액은 116,400,190원{= 총 채무액 2,500,000,000원 × (205호 가액 1,014,181,643원 / 건물 전체 가액 21,782,216,098원)}이다. 따라서 위 205호에 관한 사당새마을금고의 근저당권 설정에 따른 이득액은 위 근저당권 설정으로 인한 피담보채무액 336,998,910원에서 선순위 근저당권의 피담보채무액 116,400,190원을 공제한 220,598,720원(= 336,998,910원 - 116,400,190원)이다. 피고인들은 S 등 4인으로부터 12억 원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 상가에 호수별/층별로 구별하여 아래와 같이 여러 개의 근저당권(각 채권최고액 합계 3,216,200,000원)을 설정하여 주었는데, 그 중 이 사건 상가 205호에 설정된 근저당권의 채권최고액은 331,000,000원이다.각 근저당권의 채권최고액 비율을 고려하여 볼 때 위 차용금 12억 원 중 205호에 설정된 근저당권의 피담보채무액은 123,499,782원{= 총 채무액 1,200,000,000원 × (205호 채권최고액 331,000,000원 / 전체 채권최고액 합계 3,216,200,000원}이다. 피고인들은 W로부터 9,000만 원을 차용하면서 201호부터 209호까지를 공동담보로 하여 채권최고액 2억 원의 근저당권을, 501호부터 505호까지를 공동담보로 하여 채권최고액 2억 원의 근저당권을, 601호부터 605호까지를 공동담보로 하여 채권최고액 2억 원의 근저당권을 각 설정하여 주었다. W로부터 차용한 9,000만 원 중 201호부터 209호까지를 공동담보로 하여 설정된 근저당권의 피담보채무액은 3,000만 원{= 총 채무액 90,000,000원 × (201호 ~ 209호 채권최고액 200,000,000원 / 전체 채권최고액 합계 600,000,000원)}이다. 한편 201호부터 209호까지를 공동담보로 하는 근저당권의 피담보채무액 3,000만 원 중 205호가 그 가액 비율에 따라 부담하는 채무액은 5,101,834원{= 30,000,000원 × (205호 가액 1,014,181,643원 / 201호 ~ 209호 가액 합계 5,963,628,746원}이다. 결국 피고인들이 2013. 5. 15. 이 사건 상가 205호에 관하여 사당새마을금고, S 등 4인 및 W에게 각 근저당권을 설정하여 줌으로써 취득한 재산상 이득액은 349,200,336원(= 220,598,720원 + 123,499,782원 + 5,101,834원)이 된다. 따라서 피고인들이 이 사건 배임 범행으로 취득한 재산상 이득액은 349,200,336원으로서 5억 원을 넘지 아니하므로 이 부분에 범행에 관하여는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되지 아니한다. 결국 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 4. 판시 제2의 나. 점에 관하여[2014고합923] 가. 피고인들 주장의 요지 피고인들은 2013. 6. 9. 이 사건 상가 205호를 분양할 때 피해자 X, Y에게 등기부의 내용을 모두 설명하였고, 사실을 숨기거나 허위의 사실로 피해자들을 기망한 사실이 없다. 또한 당시 피해자들에게 위 205호에 관하여 정상적인 소유권이전등기를 마쳐줄 의사와 능력도 있었다. 나. 판단 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따른 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 기망에 해당한다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2004도1172 판결 등 참조). 앞서 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사정이 인정된다. (가) G과 피해자 X 사이에 2013. 6. 10.자로 체결된 이 사건 상가 205호 공급계약서에 의하면, 특약사항에 '소유권이전에 아무런 문제가 없도록 G이 책임진다'는 문구가 기재되어 있다. 위 205호를 분양할 당시 분양대행업자인 Z, AA이 분양상담을 하면서 피해자들의 분양계약 의사를 확인한 다음 피고인들이 피해자들에게 위 205호에 대하여 직접 설명을 하고 피고인 B이 분양계약서를 작성하는 방식으로 분양계약이 체결되었다. (나) 피해자 X, Y는 수사기관 및 이 법정에서 분양계약의 체결경위에 관하여 아래와 같이 진술하였다. 피해자들이 위 205호에 대한 분양계약을 체결할 당시 분양중개인이었던 Z은 위 205호에 대하여 등기부등본에 이상이 없는 깨끗한 건물이라고 설명하였고, 가등기나 근저당권 등에 관한 설명은 전혀 듣지 못하였다. 피해자들은 2013. 7. 17.경 2차 중도금을 지급하기 이전에 피고인 B에게 등기부를 보여달라고 요구하였으나 피고인 B이 건축물대장을 대신 보여 주었고, 별 문제가 없는 것으로 보여 2차 중도금까지 지급하였다. 피해자들은 2013. 7. 20.경 피고인 B으로부터 위 205호에 관한 등기부등본을 받아보았는데, 그때 비로소 위 205호에 관하여 2013. 5. 31.자 Q 명의의 가등기를 비롯한 각종 근저당, 가압류, 가처분 등이 설정되어 있는 것을 확인하였다. 이에 피해자들은 피고인 B에게 이를 따졌고, 피고인 B은 2013. 8. 6.경 피해자들을 찾아와 위 Q 명의의 가등기가 허위의 가등기라는 취지로 설명하면서 전혀 문제가 되지 않는다고 하였다. 피해자들은 분양계약 당시 위 205호의 권리관계가 복잡하고, 위 Q 명의의 가등기가 허위로 설정된 것이 아니라는 사정을 알았더라면 위 분양계약을 체결하지 않았을 것이다. (다) 분양대행업자로서 위 205호에 관하여 분양상담업무를 수행한 Z은 수사기관 및 이 법정에서 '피고인들이 위 205호에 관하여 분양이 가능한 건물이고, 각종 근저당권은 곧바로 해결이 될 것이며, Q 명의의 가등기가 경료되어 있는데 이는 시공사 등 건축업자들이 가압류 및 경매 등 행정조치를 취하는 것을 방지하기 위해 해둔 것으로서 말소가 가능하니 분양을 하라는 설명에 따라 위 205호를 피해자들에게 분양하였다', '분양 당시 피고인 B이 피해자 Y에게 Q의 가등기는 형식적인 것으로서 허위로 내놓은 것이니 가등기 이후에 마쳐져 있는 각종 등기는 말소될 것으로 문제가 되지 않는다고 하면서 안심하고 매수하라고 말하였다'는 취지로 진술하였다. (라) 2013. 8. 6.자 녹취록은 피해자들이 위 205호의 등기부등본을 확인한 다음 위 205호의 권리관계를 다시 확인하기 위하여 피고인 B 및 Z 등과 대화한 내용을 녹취한 것인데, 위 녹취록에는 피고인 B이 위 205호에 설정된 가등기에 대한 설명을 요구하는 피해자들에게 'Q 명의의 가등기는 시공사 등 건축업자들이 가압류 및 경매 등 행정조치를 취하는 것을 방지하기 위해 G이 내세운 허위 가등기인데 본등기를 이행하면 위 가등기와 위 가등기 이후에 설정된 가압류, 가처분 등은 모두 말소된다'고 말한 것으로 기재되어 있다(순번 42 증거기록 101면 이하). (마) 피고인 B은 검찰 조사에서 '분양계약서 작성 당시 피해자들에게 Q 명의의 가등기는 시공사 등 건축업자들이 가압류 및 경매 등 행정조치를 취하는 것을 방지하기 위해 G이 내세운 허위 가등기인데 본등기를 이행하면 위 가등기와 위 가등기 이후에 설정된 가압류, 가처분 등은 모두 말소될 것이므로 아무 걱정말고 분양받으라고 말하면서 위 특약사항을 직접 기재하였다'는 취지로 진술하였다(순번 70 증거기록 395면). (바) 그런데 위 205호에 설정된 가등기는 2011. 4. 19. 피해자들보다 먼저 위 205호를 분양받았던 Q이 중도금을 완납한 이후 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 설정하여 둔 것으로서 허위의 가등기가 아니었고, 피고인들과 Q의 분양계약이 실질적으로 해제된 상태 또한 아니었다. Q 및 Q을 대리하여 분양계약을 체결한 AC은 수사기관 및 이 법정에서 위 Q 명의의 가등기가 실체에 부합하는 것이고, 피고인들이 피해자들에게 거짓말을 한 것이라고 진술하였다. 앞서 인정한 사정을 종합하면, 피고인들은 피해자들과 분양계약을 체결할 당시 피해자들에게 이 사건 상가 205호에 설정된 가등기의 권리관계에 관하여 허위로 설명하면서 소유권이전에 아무런 문제가 없는 것처럼 말하였고, 피해자들로서는 위와 같은 피고인들의 말을 믿고 위 205호에 관하여 소유권이전에 별다른 문제가 없는 부동산으로 착각하여 분양계약에 이르렀다고 봄이 상당하다. 피고인들이 위와 같이 분양계약을 체결 당시 위 가등기 등에 관련된 권리관계의 실체를 숨긴 행위는 피해자들에 대한 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 한편 위 분양계약 당시 위 가등기를 포함한 일체의 등기관계에 대하여 아무런 설명을 듣지 못하였다는 피해자들의 진술 부분은, 피해자들이 당시 상황을 정확하게 기억하지 못하는 것이거나 실제로는 등기관계에 대한 설명을 들었음에도 깨끗한 부동산을 사고자 하였다는 점을 부각시키기 위하여 사실을 과장하거나 일부 감추려는 것으로 보일 뿐, 이러한 사정이 위와 같은 판단에 장애가 되지는 아니한다. 다. 소결 따라서 피고인들이 이 사건 상가 205호에 관하여 설정된 가등기 등에 관하여 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 분양대금을 교부받아 편취하였다는 취지의 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 이와 다른 취지의 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 나. 양형기준상 권고형의 범위 제1범죄 : 각 사기죄(동종경합범) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 3년 ~ 6년 제2범죄 : 배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 6월 ~ 2년 다수범죄 처리결과에 따른 형량범위 : 징역 3년 ~ 7년 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 이 사건 상가의 시행사인 G의 대표로서 위 상가의 신축·분양사업 시행 과정에서 수억 원 대의 사기 및 배임 범행을 저질렀다. 피고인은 당초 기초자본 없이 금융기관에서 받은 담보대출금으로 부지대금을 지불하고 시행사업에 착수하였는데, 이후 수십억 원에 이르는 건축공사비 역시 대출금이나 분양대금으로 충당할 생각이었을 뿐 별다른 자금동원 방안이 없었으므로, 만일 사업이 예상대로 추진되지 아니하거나 공사에 차질이 생기는 등 피고인의 당초 계획과 조금이라도 어긋날 경우 사업구조상 사고 발생위험이 높았음에도 무리하게 사업을 추진하면서 각종 피해들을 유발하였다. 특히 피고인은 상가 준공 이후 분양실적이 저조하여 미지급 공사대금 및 차용원리금이 누적되자, 준공된 상가건물을 담보로 또다시 금융기관 및 사채업자들로부터 합계 60억 원이 넘는 금원을 차용하면서 205호를 포함한 상가 전체에 근저당권을 설정하여 이미 205호를 분양받고 중도금까지 완납한 피해자 Q에게 그 소유권을 제대로 이전하여 주지 못하는 손해를 입게 하였다. 더구나 위 Q에게 그 소유권이전을 약속하며 가등기를 하여 준 2013. 5. 31.로부터 채 한 달도 지나지 아니한 2015. 6. 9. 동일한 목적물인 위 205호를 피해자 X, Y에게 재차 분양함으로써 새로운 피해를 야기하기까지 하였다는 점에서 죄질 및 범정이 좋지 아니하다. 피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해규모는 합계 10억 원 이상에 달하고, 이 사건의 피해자들은 물론 이 사건 상가의 수분양자들, 시공사, 하도급업체 역시 피고인으로부터 입은 각종 피해를 언급하면서 엄벌을 탄원한 바 있다. 피고인은 재판 과정에서 피해자 X, Q과 합의에 이른 듯 하였으나, 위 피해자들은 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 철회하면서 피고인에 대한 강력한 처벌을 탄원하고 있다. 위와 같은 피고인의 각 범행 내용, 그동안 피해자들이 겪은 각종의 피해, 현재까지도 보전되지 아니한 피해결과 등을 고려하여 볼 때, 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 2016년 3월 및 4월경 피해자 X, Y에게 피해금액 일부로서 2억 원 상당을 변제하였고, 2016. 6. 9.경 피해자 Q에게 3억 원을 변제하였으며, 2016년 8월경 피해자 H을 위하여 피해금액 중 일부로서 8,000만 원을 공탁한 점, 피해자 J이 2016. 6. 9.경 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시한 바 있는 점, 피고인이 지금까지 벌금형을 선고받은 것을 제외하고는 별다른 형사처벌 전력이 없는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 이후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 17년 6월 나. 양형기준상 권고형의 범위 제1범죄 : 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 3년 ~ 6년 제2범죄 : 배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 6월 ~ 2년 다수범죄 처리결과에 따른 형량범위 : 징역 3년 ~ 7년 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 이 사건 상가의 시행사인 G의 부사장으로서 위 상가의 분양 사업을 추진하면서 대표인 A와 함께 피해자 Q에 대한 배임 범행, 피해자 X, Y에 대한 사기 범행을 저질렀다. 특히 피고인은 준공 이후 이 사건 상가의 분양 업무를 주도적으로 수행하면서 위 각 범행에 있어 작지 않은 역할을 담당하였고, 피해자들 또한 피고인에 대하여 엄벌을 탄원하고 있다. 이 사건 범행에서 피고인이 수행한 역할, 그로 인한 결과 등을 고려하여 볼 때, 피고인에 대하여도 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 지금까지 1회 벌금형을 선고받은 것을 제외하고는 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인은 대표인 A의 지시를 받으면서 분양업무를 수행하는 과정에서 이 사건 범행에 이른 것으로서 그 경위에 일부 참작할 측면이 있는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 이후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 판시 제2의 가항 기재와 같은 방법으로 임무에 위배하여 각 근저당권의 채권최고액 합계인 803,372,233원(= 438,360,000원 + 331,000,000원 + 이 사건 상가 205호에 대하여 안분된 금액 34,012,233원) 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 Q에게 같은 금액 상당의 손해를 가한 것이다. 2. 판단 앞서 '피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 제3의 다.항'에서 살펴 본 바와 같이, 피고인들이 이 부분 배임 범행으로 취득한 재산상 이득액은 349,200,336원이라고 봄이 상당하고, 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 그 이득액이 위 금액을 넘어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 이득액(5억 원 이상 50억 원 미만)에 해당하는 803,372,233원인 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.