사건: 서울동부지방법원-2020고합144
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범 죄 사 실 피고인 A은 2020. 5. 14. 서울동부지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고 2020. 12. 18. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2020. 5. 14. 같은 법원에서 같은 죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2020. 12. 18. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인 A, B과 D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A은 주식회사 E(이하 ‘주식회사’ 명칭은 모두 생략한다)의 대표이고, 피고인 B은 E의 직원으로서 2015. 2.경 PC방 바탕화면에 설치된 게임 런처(Launcher) 프로그램인 ‘F(F, 이하 ’F‘라고 한다)’를 함께 개발한 후 위 프로그램을 전국 PC방에 배포하였고, D(이 사건 관련 기소중지 처분)는 위 일시경 G라는 별도의 회사를 운영하면서 E의 영업을 담당하게 되었는데, 그 과정에서 위 프로그램에 악성코드가 설치되어 있고, 그 악성코드를 통해 PC방 이용자들의 의사와 무관하게 각종 동영상 및 광고를 임의로 클릭할 수 있다는 사실(이른바 ‘어뷰징’ 행위)을 알게 되자, 피고인들에게 “국내 대표적인 동영상 콘텐츠 서비스 사이트 H(인터넷주소 1 생략)을 운영하는 피해자 I과 광고 계약을 체결한 후, 위와 같은 ’어뷰징‘ 행위를 이용하면 그 사정을 모르는 피해자로부터 광고 수익의 일부를 나누어 받을 수 있으므로 우리도 큰돈을 벌수 있다”고 제안하였고, 피고인들은 그 제안에 승낙하였다. 이후 D는 2015. 2.경 알 수 없는 장소에서 위와 같은 사정을 모르는 피해자의 광고 계약 담당 책임자인 C과 ‘E는 전국 PC방에 보급된 F 프로그램을 이용하여 피해자가 의뢰하는 동영상 등을 최대한 노출시키고, 피해자는 위와 같은 동영상 노출 및 광고 클릭을 통해 발생되는 피해자의 수익 중 50%(이하 ’정산수익‘이라고 한다)를 E에 지급하기로 하는 계약’(이하 ‘이 사건 광고계약’이라고 한다)을 체결하고, 피고인들은 2015. 2.경부터 2019. 12.경까지 F가 설치된 전국 19만여 대의 PC를 통해 PC 이용자들의 의사와 무관하게 몰래 광고 동영상 재생, 광고 클릭 등이 이루어지도록 조작하고, 그와 같은 어뷰징 행위가 발각되지 않도록 동영상 재생, 광고 클릭 등이 이루어지는 웹브라 우저 창이 보이지 않도록 크기를 매우 작게 하거나 아예 숨겨진 상태에서 실행되도록 하는 등 방식으로, 마치 PC 이용자들이 실제로 그 의사에 따라 광고 동영상 재생, 광고 클릭 등 행위를 한 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 3. 31.부터 2019. 10. 30.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 54회에 걸쳐 합계 917,972,755원을 광고비 등 명목으로 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 재물을 편취하였다 2. 피고인 A과 D의 배임증재 피고인은 2015. 2.경 제1항의 범행을 위하여 I과의 이 사건 광고 계약을 체결하는 과정에서 계약 체결, 연장, ‘정산수익’ 지급 등 업무를 총괄하면서 각종 의사 결정을 주도하는 사람은 I의 광고담당 팀장 C이라는 사실을 알게 되었다. D는 2015. 2.경 알 수 없는 장소에서 피고인에게 “I과 지속적으로 좋은 관계를 유지하면서 계약을 순조롭게 연장하고, 향후 발생할 수 있는 각종 클레임에도 원활하게 대응하기 위해서는 C에게 개인적으로 충분한 사례를 해야 한다”라고 제안하였고, 피고인은 그 제안에 응하였다. 피고인은 2015. 2.경 서울 성동구 J에 있는 I 사무실에서 이 사건 광고 계약을 체결하면서 D를 통하여 C에게 “E에 ’정산수익‘을 정확히 지급해 주고, 지속적으로 계약을 연장해 주며, 향후 클레임 대응이나 관리·감독 과정에서도 각종 편의를 제공해 달라”는 취지로 부정한 청탁을 하면서 ‘정산수익’의 약 16~20%를 I 몰래 개인적으로 지급하기로 한 후, 곧바로 다음 달인 2015. 3. 31.경 C 명의의 K은행 계좌로 883,084원을 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 11. 12.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 53회에 걸쳐 합계 116,689,300원을 같은 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 D와 공모하여 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 금품을 공여하였다. 3. 피고인 C의 배임수재 피고인은 2009. 5.경 서울 성동구 J에 있는 동영상 플랫폼 업체인 I(변경 전 상호 H)에 대리로 입사하여 광고 영업, 운영, 콘텐츠 제휴 등과 관련된 각종 계약 체결 등 업무를 담당하였고, 2015. 2.부터 2020. 4. 현재까지 위 회사 영업팀장으로서 광고 계약 등 업무를 총괄하는 사람이다. 피고인은 2015. 2.경 이 사건 광고 계약을 체결하는 과정에서 A, D로부터 제2항과 같은 부정한 청탁을 받고 제2항의 ‘정산수익’(E가 I으로부터 지급받는 금액)의 일부를 I 몰래 개인적으로 지급받기로 한 후, 2015. 3. 31.경 자신 명의의 K은행 계좌로 883,084원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2019. 11. 12.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 53회에 걸쳐 합계 116,689,300원을 같은 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 C, B, A의 각 일부 진술녹음 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. L, M, N, O에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(수사 착수 보고), 수사보고(PC방 악성코드 검색 어뷰징 보고서 제출), 수사보고(게임런처 프로그램 제작 초기 악성코드 삽입 추정 보고), 수사보고{피의자 B 휴대전화(전화번호 1 생략) 분석 보고}, 수사보고(피의자 A의 휴대전화 분석 보고), 수사보고(A PC 내 어뷰징 프로그램 소스코드 분석결과 보고), 수사보고(A PC 내 H, 뉴스사이트 관련 수익내역 정리파일 확인), 수사보고(뉴스조회, H 동영상 재상 악성코드 관련 서버, DB 분석 보고), 수사보고(B 사용 PC 분석 - 악성코드 연결 서버 프로그램 개발내역 확인), 수사보고(H 동영상 재생 악성코드와 연결된 서버 및 D/B 분석), 수사보고(카카오톡에서 확인된 H 자원 관련 대화내용 보고), 수사보고(20. 3. 30.경 피의자 A 신문 당시, 범죄혐의 부인 진술 관련 증거 확인), 수사보고(H 디지털 압수물 분석 결과 보고), 수사보고{(주)I C 추가 진술서 및 예금거래내역 제출 보고}, 수사보고(C D 간 금융거래내역 확인 보고) 1. (주)I과 (주)E 간 광고영업계약서, (주)E 정산내역(2015. 4. ~ 2019. 11.), (주)I과 (주)E 간 전자세금계산서(2015. 3. ~ 2019. 10.), 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 범죄경력등조회회보서(B), 참고자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 다. 피고인 C : 형법 제357조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 가. 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문{위 각 죄와 판결이 확정된 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄 등 상호간} 나. 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중} 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 각 참작) 1. 추징 피고인 C : 형법 제357조 제3항 후문 1. 가납명령 피고인 C : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 각 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 가. 피고인 A, B의 주장 피고인들이 F에 설치된 악성코드를 이용하여 이른바 ‘어뷰징’ 행위가 발각되지 않도록 웹브라우저 창을 매우 작게 하거나 이를 숨기는 기능(이하 ‘이 사건 기능’이라고 한다)을 사용한 것은 2018. 10.경 이후이고, 그 이전에는 이 사건 기능을 사용하지 않았다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 2018. 10.경 이후가 아닌 I의 동영상이 이 사건 광고계약에 따라 F를 통해 재생되기 시작한 2015. 2.∼3.경부터 이 사건 기능을 사용하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들과 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B은 2016. 8. 29. D에게 “사이트에서 뜨는 팝업은 다 프로그램 안에 다른 브라우저로 떠요”, “실제 노출은 안되는 거죠”, “단 팝업으로 뜬 애가 또 팝업을 띄우면 안되구요”라는 카카오톡 메시지를 보낸 적이 있다. 이러한 카카오톡 메시지 내용에 비추어 볼 때, 피고인들이 2016. 8. 29. 이전부터 이 사건 기능을 사용하고 있었던 것은 분명해 보인다. E는 2015. 3.경 전국의 PC방과 모텔 PC에 P를 제공하는 Q와 사이에 ‘E는 F를 개발하고 유지·보수하며, Q는 전국 PC방을 상대로 F를 배포하고, F 화면에 게시하는 배너광고의 수익을 E와 Q가 일정한 비율로 나누기로 하는 계약’을 체결하였고, 그 무렵부터 F가 전국의 PC방과 모텔에 배포되었는데, 피고인들은 그로부터 얼마 지나지 않아 이 사건 기능이 포함된 악성코드를 F에 설치하였다. 피고인 A은 이 법정에서 이 사건 기능을 만든 이유에 대하여 “광고수익이 괜찮을 것 같아서 팝업창을 띄우자고 Q 측에 요청했었는데, 거절을 당했다. 어쨌든 진행은 되고 있었기 때문에 Q에 노출을 시켜야 되긴 하지만 Q 측에서 알게 되면 욕을 먹거나 질책을 당할 것 같아서 일단 이 사건 기능을 만들어 달라고 피고인 B에게 요청하였다”고 진술하였다. 이와 같이 Q는 F에 별도의 팝업창을 띄우는 것에 대하여 반대하고 있었기 때문에 피고인들이 이 사건 광고계약에 따라 피해자의 팝업창을 F에서 실행하면서 피해자로부터 광고 수익을 분배받기 위해서는 그 팝업창을 매우 작게 만들거나 숨기는 방법 등을 사용할 수밖에 없었을 것으로 보이고, 이러한 피고인들의 필요에 따라 만들어진 이 사건 기능을 굳이 나중에 사용할 만한 별다른 이유를 찾기 어렵다. 또한 피고인 A은 검찰에서 “처음부터 일반 이용자들에게 노출이 가급적 안 될 수 있도록 플레이창을 눈에 보이지 않을 정도로 작게 만들거나 금방 플레이창을 자동적으로 없애거나 하다가 결국 아예 안보이도록 만들었다”라는 취지로 진술한 바 있다. 2. 배임수증재의 점에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인 A 피고인은 D를 통하여 C에게 합계 116,689,300원을 송금한 사실은 있으나, 피고인이나 D가 C에게 이 사건 광고계약과 관련한 부정한 청탁을 한 사실이 없을 뿐만 아니라 범죄사실에 기재된 청탁의 내용은 E의 입장에서 부정한 청탁이라고 볼 수 없으므로, 피고인에게 배임증재죄가 성립하지 않는다. 2) 피고인 C 피고인은 D로부터 합계 116,689,300원을 송금받은 사실은 있으나, 이는 영업사원들간의 관례적인 성의표시에 따른 격려금으로서 부정한 청탁을 받고 위 돈을 수령한 것이 아니므로, 피고인에게 배임수재죄가 성립하지 않는다. 나. 관련 법리 형법 제357조에 규정된 배임수재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결 참조). 다. 판단 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C은 D를 통하여 피고인 A으로부터 이 사건 광고계약의 연장, 광고 노출 및 광고비 정산 과정에서의 편의 제공 등에 관한 묵시적인 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 청탁의 대가로 돈을 받은 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인들과 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 C은 I의 광고담당 팀장으로서 I을 대신하여 E와 사이에 이 사건 광고계약을 체결하였을 뿐만 아니라 광고비의 책정, 계약의 유지, 계약 이행의 관리·감독까지 할 수 있는 지위에 있었다. 뿐만 아니라 피고인 C은 이 사건 광고계약과 관련하여 가지는 광고 운영 및 콘텐츠 게시 권한에 기하여 광고 노출(트래픽) 양을 조절하고, 광고 관련 클릭률이 지나치게 높아지거나 낮아질 경우 R 등의 광고대행사와 E 사이에 발생할 수 있는 문제를 조정하는 역할도 하였다. 이 사건 광고계약 기간은 그 체결일로부터 1년간 유지되고, 계약기간 만료 30일 전까지 재계약에 대해 상호간에 이의가 없는 한 동일한 조건하에서 1개월 자동 연장되기는 하나, 위와 같은 클릭률에 문제가 발생할 경우에는 위 광고계약을 총괄하고 있는 피고인 C의 의사에 따라 해지될 수도 있었던 계약이다. 그런데 이 사건 광고계약은 2015. 2.경부터 2019년경까지 유지되었다. 이 사건 광고계약은, E가 F에 연동하여 송출하는 I 제공의 동영상 재생 전 또는 재생 중 R 등 광고대행사와 계약한 광고주의 광고를 삽입하면, I은 R 등으로부터 광고비를 정산 받은 후 E에 광고 ‘노출량{노출 또는 클릭 등 이 사건 광고계약의 광고비 (료) 지급(책정) 방식이 다양하나 제11조 제2항에 따라 월 광고 노출 리포트 기준으로 광고매출과 광고비가 계산되는 것으로 보인다}’에 따라 위 광고비 중 일부를 지급하는 구조인바, 피고인 C은 2017년경부터 E 측의 요구에 따라 이 사건 광고계약과 관련한 광고비를 동영상 플레이당 2.5원에서 3원으로 증액하여 주기도 하였다. 피고인 A은 검찰에서 E가 피고인 C에게 금전을 지급하게 된 경위에 대하여 “D가 ‘피고인 C에게 돈을 주어야 좋은 관계가 유지된다’고 이야기 하였고, 나도 피고인 C과 좋은 관계를 유지하는 것이 좋겠다는 생각이 들었기 때문이다”라는 취지로 진술하였다. 피고인 C은 I으로부터 상당한 급여와 수당을 지급받고 있었음에도, 이 사건 광고계약이 유지되는 동안 I 몰래 E 측으로부터 매월 이 사건 광고 노출에 일정 비례하는 금원을 지급받았다. 피고인 C은 이 사건 광고계약과 관련하여 I을 대신하여 E의 이익에 적지 않은 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었으면서도 수년간 1억 1,000만 원이 넘는 돈을 수수하였는데, 이와 같이 피고인 C이 수수한 금원의 규모에 비추어 보더라도 이는 의례적인 인사나 직무권한 범위 안에서 최대한 편의를 보아달라는 등의 목적으로 수수된 금원이라고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 3년∼32년 나. 피고인 B : 징역 1년 6월∼15년 다. 피고인 C : 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A, B : 피고인들의 각 죄가 판결이 확정된 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 피고인 C [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 01. 배임수재 > [제4유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 A 피고인은 B, D와 함께 PC방 등에 설치된 19만 여대의 PC에 악성코드를 설치하는 방법 등으로 피해자 I을 기망하여 약 4년 6개월 동안 피해자로부터 합계 9억 1,000만 원 상당을 편취하고, 이 사건 광고계약 담당자인 C에게 계약의 유지 등 부정한 청탁의 대가로 약 4년 7개월에 걸쳐 약 1억 1,000만 원 상당의 재물을 공여하였다. 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행은 게임 런처 프로그램 제작을 의뢰한 Q를 이용하여 19만여 대의 PC에 악성코드를 심어 놓는 방법으로 이루어진 것으로서 그 수법이 교묘하고, 이 사건 배임증재 범행은 거래의 공정성과 청렴성을 해칠 뿐만 아니라, 그로 인한 피해가 일반 국민에게 전가될 가능성이 있다는 점에서 그 비난가능성이 더욱 크다. 또한 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행의 실질적인 피해자는 R 등 광고대행사에 광고를 의뢰한 광고주라고 할 것인데, 광고주 입장에서는 자신이 피해를 입었다는 사실조차 알지 못할 것으로 보여 실질적 피해배상은 이루어지지 않을 것으로 보인다. 다만, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행으로 피해자가 아직까지 현실적인 손해는 입지는 않았고, 이 사건 배임증재 범행은 D의 주도로 이루어진 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 이 사건 이전에 동종 범행이나 벌금형보다 중하게 처벌받은 전력이 없고, 이 사건 각 범행이 판결이 확정된 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 양형 요소이다. 나. 피고인 B 피고인이 A, D와 함께 저지른 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행은 범행 경위와 수법, 피해 규모 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않고, 대부분의 피해도 회복되지 않았다. 다만, 피고인은 E의 직원으로서 대표자인 A의 지시에 따라 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 가담 정도가 중하지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 범행으로 직접 취득한 이득은 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 범행이 판결이 확정된 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 양형 요소이다. 다. 피고인 C 이 사건 배임수재 범행은 거래의 공정성과 청렴성을 해칠 뿐만 아니라 그로 인한 피해가 궁극적으로 일반 국민에게까지 전가될 가능성이 있다는 점에서 그 죄책이 가볍지 않다. 또한 피고인이 거래 상대방인 E 측으로부터 교부받은 금원이 약 4년 7개월에 걸쳐 1억 1,000만 원 상당에 이른다는 점에서 그 비난가능성이 더욱 크다. 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치는 태도를 보이지 않고 있다. 다만, 피고인은 거래 상대방 측인 D의 제안에 따라 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 적극적으로 금품을 요구한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인이 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 양형 요소이다.