사건: 수원지방법원-2013고합611
죄명: 사기 / 사기

범죄사실 피고인은 기간통신업자인 케이티, 에스케이브로드밴드 등과 대량 문자메시지 전송서비스 이용계약을 체결한 후 피고인이 개설한 인터넷 사이트인 'D'을 통해 문자메시지 전송 서비스 이용권 재판매 사업을 하는 사람이다. 피고인은 위 서비스 이용요금(이하 '통신요금'이라 한다)이 후불이며 그 요금을 납부하지 않아도 일정기간 문자메시지 전송 서비스가 지속되는 점을 이용하여, 케이티, 에스케이브로드밴드와의 문자메시지 전송 서비스 이용계약에 따른 문자메시지 전송 서비스 이용권을 대리운전업체 관계자들에게 양도하여 그 대금을 받고, 케이티, 에스케이브로드밴드에 대한 통신요금은 납부하지 않는 방법으로 이익을 취하기로 마음먹었다. 1. 피해자 주식회사 케이티에 대한 사기 가. 주식회사 E를 이용한 사기 피고인은 2009. 5. 14. F를 명목상 대표자로 한 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)를 설립하고 2011. 6. 28.경 피해자 주식회사 케이티(이하 '케이티'라고 한다)와 사이에 문자메시지 전송 서비스 이용계약을 체결하였다. 사실 피고인은 위 계약을 통해 1건당 10원에 대량으로 문자메시지 전송 서비스를 제공받기로 한 후, 위 단가보다도 싼 1건당 9 ~ 10원에 문자메시지 전송 서비스 이용권을 판매하여 단기간에 큰 수익을 올릴 생각이었으므로, 케이티로부터 문자메시지 전송서비스를 제공받더라도 그 요금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 통신요금이 후불이며 일정기간 요금을 납부하지 않아도 위 서비스가 지속되는 점을 이용하여, 지속적으로 그 요금을 납부할 것처럼 피해자를 기망하여 2012. 1.경부터 2012. 5.경까지 사이에 요금 합계 116,126,466원 상당의 문자메시지 전송 서비스를 제공받고도 그 요금을 지급하지 않았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 116,126,466원 상당의 서비스를 제공받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 유한회사 G을 이용한 사기 피고인은 2011. 10. 31.경 H을 명목상 대표자로 하여 유한회사 G(이하 'G'이라 한다)을 설립하고 2011. 11. 28.경 G 명의로 케이티와 사이에 문자메시지 전송 서비스 이용계약을 체결하였다. 피고인은 전항과 같은 이유로, 케이티로부터 문자메시지 전송 서비스를 제공받더라도 그 통신요금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 통신요금이 후불이며 일정기간 요금을 납부하지 않아도 위 서비스가 지속되는 점을 이용하여, 지속적으로 그 요금을 납부할 것처럼 케이티를 기망하여 2011. 12.경부터 2012. 3.경까지 사이에 170,108,753원 상당의 문자메시지 전송 서비스를 제공받고도 그 요금을 납부하지 않았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 170,108,753원 상당의 서비스를 제공받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 에스케이브로드밴드 주식회사에 대한 사기 피고인은 2011. 11. 15.경 E 명의로 피해자 에스케이브로드밴드 주식회사(이하 '에스케이브로드밴드'라고 한다)와 사이에 문자메시지 전송 서비스 이용계약을 체결하였다. 사실 피고인은 위 계약을 통해 1건당 10.6원에 대량으로 문자메시지 전송 서비스를 제공받기로 한 후, 위 계약상의 단가보다도 싼 1건당 7 ~ 10원에 문자메시지 전송 서비스 이용권을 판매하여 단기간에 큰 수익을 올릴 생각이었으므로, 에스케이브로드밴드로부터 문자메시지 전송 서비스를 제공받더라도 그 통신요금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 통신요금이 후불이며 일정기간 요금을 납부하지 않아도 위 서비스가 지속되는 점을 이용하여, 지속적으로 그 요금을 납부할 것처럼 에스케이브로드밴드를 기망하여 2012. 5.경부터 2012. 8.경까지 사이에 액수 미상의 문자메시지 전송 서비스를 제공받고도 그 통신요금을 납부하지 않았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 액수 미상의 서비스를 제공받아 액수 미상의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 피해자 I에 대한 사기 가. 문자메시지 전송 서비스 판매 사기 피고인은 2012. 6.경 'J' 대리운전업체를 운영하는 피해자 I에게 전화하여 "내가 'D'이라는 문자메시지 판매 사이트를 운영하고 있는데 2,000만 원을 내면, 문자메시지 1건당 10원씩 계산하여 문자메시지 200만 개를 사용할 수 있도록 해주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 케이티에 약 3억 원 가량의 통신요금을 미납하여 과다한 채무를 지고 있었고, 에스케이브로드밴드와의 문자메시지 전송 서비스 이용계약에 따른 문자메시지 전송 서비스 이용권 판매 사업을 하고 있었으나 에스케이브로드밴드에게 지급하기로 한 가격보다도 저가로 문자메시지 전송 서비스 이용권을 판매하는 등 적자가 예상되는 영업을 하고 있었다. 따라서 에스케이브로드밴드와의 위 계약에 따른 문자메시지 전송 서비스가 언제든지 중단될 수 있는 상태였으므로, 피고인은 피해자에게 문자메시지 200만 개의 전송 서비스를 정상적으로 이용할 수 있게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 사실을 숨기고 2,000만 원에 상당하는 문자메시지 전송 서비스를 모두 제공할 수 있는 것처럼 기망하여 2012. 6.경 피고인 명의의 계좌로 2,000만 원을 송금받았다. 나. 전화번호 판매 사기 피고인은 2012. 7. 초순경 대전시 유성구 유성우체국 부근에 있는 '카지노' 주점에서 피해자 I에게 "내가 K 전화번호를 소유하고 있는데 이 번호를 2,000만 원에 판매하겠다. 우선 계약금으로 400만 원을 달라."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 전화번호에 대한 권리를 가지고 있지 않았고, 피해자로부터 받은 계약금도 회사경비와 생활비로 사용할 계획이었으므로, 피해자 명의로 위 전화번호를 이전해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 사실을 숨기고 피해자에게 위 번호를 양도할 것처럼 기망하여 즉석에서 계약금 명목으로 400만 원을 교부받았다. 4. 피해자 L에 대한 사기 피고인은 2012. 9. 18.경 대리운전업체를 운영하는 피해자 L에게 전화하여 "D의 문자이용 서비스에 가입하면 끝까지 책임지겠다. 걱정하지 마라. 800만 원을 내면, 문자메시지 1개당 8원씩 계산하여 문자메시지 100만 개를 사용할 수 있도록 해주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 제3의 가.항 기재와 같은 이유로 피해자에게 문자메시지 전송 서비스를 정상적으로 이용할 수 있게 해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 100만 개의 문자메시지 전송 서비스를 모두 제공할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 2012. 9. 18.경 피고인 명의의 계좌로 800만 원을 송금받았다. 증거의 요지 [판시 제1, 2 의 각 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M, N, F, O, P의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. P, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. F의 진술서 및 첨부서류 1. 고소장(고소인 KT), E 미납요금, G 미납요금, 고소장(고소인 SK브로드밴드), 체납내역, 대표자변경신고내역, 피고인 통신비 납입 내경 등 SK브로드밴드 제출 자료), 녹취록, 지불보증 이행각서, 수사보고(의견서, 상가계약서, 요구불 거래내역서) [판시 제3, 4의 각 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. I, L에 대한 각 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(E를 이용한 사기의 점, G을 이용한 사기의 점, 피해자 에스케이브로드밴드에 대한 사기의 점은 각 포괄하여, 징역형 선택) 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 에스케이브로드밴드에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1의 가.항에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 E의 명목상 대표이사이자 직원이었던 F에게 1,000만 원을 대여하고, F가 E의 자금 5,000여만 원을 횡령하여 자금경색으로 통신요금을 지불하지 못한 것일 뿐, 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 제1의 가.항 기재 일시경 케이티로부터 문자메시지 전송서비스를 제공받고도 그 대가를 지급하지 아니할 의사가 존재하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인이 2012. 1.경부터 2012. 5.경까지 케이티로부터 제공받은 문자메시지 전송서비스 이용 단가는 2012. 1.경 1건당 10원. 2012. 2.경 이후로는 1건당 10원 이상이었다. 그러나 피고인은 위 일시경 대리운전업체에게 문자메시지 전송 서비스 이용권을 1건당 9 ~ 10원에 양도하였다. 피고인은 2012. 1.경부터 2012. 5.경까지 사이에 총 155,939,178원 상당의 문자메시지 전송 서비스를 제공받아 이를 대리운전업체 등에 선불로 양도하는 등 고액의 양도대금을 취득하였음에도 위 기간 동안 통신요금으로 케이티에게 합계 37,599,371원만을 변제하였다. 피고인은 E의 명목상 대표이사이자 직원인 조카 F에게 1,000만 원을 빌려주었고, F가 E의 돈 5,000여만 원을 횡령하여 자금경색으로 통신요금을 지급할 수 없었다는 취지로 변소하나, F의 법정진술, 수사보고(의견서, 상가계약서, 요구불 거래내역서)(증거목록 순번 38번)의 기재 등을 종합하면 피고인의 위 주장은 도저히 믿기 어렵다. 2. 판시 1의 나.항에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 G을 운영한 사실이 전혀 없고, 피고인의 조카 F가 G을 운영하면서 케이티로부터 문자메시지 전송 서비스를 제공받았다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 제1의 나.항 기재 일시경 G을 실제로 운영한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. G과 케이티 사이의 문자메지시 전송 서비스 이용계약을 체결한 당사자인 피고인의 조카 F는 이 법정에서 "피고인이 H 명의의 G 사업자등록증, 대표 신분증, 등기부등본, 법인인감, 통장 등 G 관련 서류를 보여주었다. 피고인의 지시로 G과 케이티 사이의 문자메시지 전송 서비스 이용계약을 체결하였다. 피고인이 G을 직접 운영하였으며, 자신은 피고인의 지시에 따라 고객에게 아이디를 발급하고 문자메시지 이용 건수를 충전해 주었다."는 취지로 진술하였다. F의 진술은 F 작성의 진술서(추가증거목록 순번 1번)에 첨부된 문자메시지 기재 등에 의해 그 신빙성이 뒷받침되고 있다. 케이티 소속 직원인 Q는 수사기관 및 이 법정에서 "G이 케이티에게 문자메시지 전송 서비스 이용신청을 하기 전에, 피고인으로부터 '잘 아는 사람 회사이니 G의 서비스 이용신청을 접수해달라'는 취지의 말을 들었다"는 취지로 진술하였다. 피고인은 2012. 1. 중순경 O로부터 G의 대표자 H 명의의 미납요금 관련 이행각서 제출을 요구받자, 인감증명서가 첨부되지 않은 H 명의의 이행각서를 O에게 교부하였다. 피고인은 2012. 8. 16.경 그때까지 미납된 G의 케이티에 대한 문자메시지 전송서비스 이용대금 중 50%인 85,055,100원에 대하여 연대보증한다는 내용의 지불보증이행각서를 작성하여 케이티에 교부하였다. 3. 판시 제2항에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 에스케이브로드밴드와 정상적인 거래를 해오던 중 통신사인 에스케이텔 레콤의 일방적인 스팸기준 변경에 의해 발송 문자메시지 중 30% ~ 50% 가량이 스팸처리되어 피고인으로부터 문자메시지 이용권을 구매한 대리운전업체들의 대리운전 광고문자가 상대방의 휴대폰에 도달하지 아니하였다. 피고인은 이에 대해 에스케이브로드밴드에 이의제기를 하여 협의 진행 중이었으나, 에스케이브로드밴드가 일방적으로 문자공급을 중단하는 바람에 피고인도 재판매한 거래상대방으로부터 결재를 재대로 받지 못하여 통신요금을 지급하지 못한 것이다. 따라서 피고인이 판시 제2항 기재 일시경 에스케이브로드밴드로부터 문자메시지 전송 서비스를 제공받을 당시 편취의 범의가 있었던 것은 아니다. 나. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조). 다. 인정사실 앞서 본 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2011. 11. 15.경 E 명의로 에스케이브로드밴드와 사이에 문자메시지 전송 서비스 이용계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였고, 2012. 2.경 보증금 2,200만 원을 선납한 후 문자메시지 전송 서비스를 이용하기 시작하였다. E는 2012. 2.경부터 2012. 4.경까지의 통신요금은 전액 지급하였으나, 2012. 5.경 이후의 통신요금은 대부분 지급하지 아니하였다. 'E의 월별 통신요금 및 미납내역' 등은 아래 표와 같다(단위 : 원). 피고인은 2012. 6. 27.경 에스케이브로드밴드에 대하여, 자신으로부터 이 사건 계약에 따른 문자메시지 전송 서비스 이용권을 양수한 대리운전업체가 발송한 광고문자메시지가 상대방 휴대폰에 도달하지 않는 건수가 전체 발송건수의 30% ~ 50% 가량 된다는 취지로 이의제기하였다. 피고인이 2012. 2.경부터 2012. 8.경까지 에스케이브로드밴드로부터 제공받은 문자 전송 서비스의 이용 단가는 1건당 10.6원이었다. 그러나 피고인은 그 서비스 이용권을 대리운전업체에게 양도하면서 1건당 7 ~ 10원의 염가로 매도하였다. 피고인은 2012. 5.경부터 2012. 8.경까지 사이에 요금 청구액 기준 총 557,889,620원 상당의 문자메시지 전송 서비스 이용권을 대리운전업체 등에 양도하여 그 대금을 취득하였음에도 에스케이브로드밴드에는 2012. 7. 31.경 4,000만 원, 2013. 1. 9.경 500만 원을 변제하였을 뿐이다. 라. 판단 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 에스케이브로드밴드에 대한 통신요금이 후불이며 그 요금을 납부하지 않아도 일정기간 문자메시지 전송 서비스가 지속되는 점을 이용하여, 문자메시지 전송 서비스 이용권을 대리운전업체 관계자들에게 양도하여 그 대금을 취득하고, 에스케이브로드밴드에 대한 통신요금은 납부하지 않는 방법으로 이익을 취득하려 한 것임이 분명하고, 판시 제2항 기재와 같이 에스케이브로드밴드로부터 문자메시지 전송 서비스를 제공받을 무렵 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 2012. 2.경부터 2012. 4.경까지는 월평균 약 5,000만 원 상당의 문자메시지 전송 서비스를 이용하면서 그 통신요금 전액을 지급하다가 2012. 5.경부터 2012. 7.경까지 갑자기 기존 이용량의 3 ~ 4배 정도의 문자메시지 전송 서비스를 이용한 다음 그 통신요금 대부분을 지급하지 않았다. 피고인은 당시 에스케이브로드밴드로부터 제공받기로 한 문자메시지 전송 서비스의 1건당 단가보다 더 낮은 가격으로 대리운전업체들에게 처분하였고, 이러한 소위 '역마진' 방식의 영업은 에스케이브로드밴드에 정상적으로 결재하여서는 지속되기 어려운 형태의 거래 방식이다. 피고인은 위 다. 항의 'E의 월별 통신요금 및 미납내역'에서 본 바와 같이 이 사건 계약에 따른 문자메시지 전송 서비스 이용 무렵인 2012. 1.경부터 E의 케이티에 대한 통신요금을 연체하기 시작하여 2012. 5.경까지 합계 116,126,466원을, G의 케이티에 대한 2011. 12.경부터 2012. 3.경 사이의 통신요금 170,108,753원을 각 미납하였다. 피고인은 에스케이브로드밴드로부터 후불 결재 조건으로 제공받은 문자메시지 전송 서비스의 이용권을 대리운전업체에 양도하여 그 대금을 받았으면서도 에스케이브로드밴드에 대하여는 2012. 5.경 이후의 통신요금 대부분을 지급하지 아니하여 큰 수익을 남겼다. 이는 인접한 시기에 행한 판시 제1의 가., 나.항 기재 E, G을 이용한 케이티에 대한 각 사기 범행의 수법과 동일한 수법이다. 피고인은 스팸처리되어 상대방 휴대폰에 대리운전 광고 문자메시지가 도달하지 않는 비율이 전체 발송 문자메시지 중 30 ~ 50% 정도라고 주장하면서, 이에 대해 에스케이브로드밴드에 이의제기를 한 사실은 인정된다. 그러나 피고인의 주장에 의하더라도 스팸처리 비율이 50%를 넘지 않음에도 불구하고, 에스케이브로드밴드에게 2012. 7. 31.경 및 2013. 1. 9.경 합계 4,500만 원만을 변제하였을 뿐이다. 피고인은 역마진 방식의 영업은 시장진입을 위한 불가피한 선택이었고, 시장진입에 성공시 이윤을 남기는 영업을 통해 변제할 생각이었으므로 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 위와 같은 소위 역마진 형태의 거래를 이 부분 범행 기간 동안 지속한 점, 문자메시지 전송 서비스 이용권을 대리운전업체에 양도하여 그 대금을 취득하였으면서도 에스케이브로드밴드에는 통신요금을 대부분 미지급한 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 위 주장은 믿기 어렵다. 양형의 이유 이 사건 각 범행은 통신회사들로부터 제공받은 문자메시지 전송 서비스 요금이 후불로 이루어지는 것을 악용하여 위 서비스 이용계약을 체결한 후 위 서비스 이용권을 선불 방식으로 원가보다 낮은 가격에 양도하여 그 대금을 취득하고 통신회사들에게는 대부분의 통신요금을 지급하지 아니하는 방법으로 수억 원 상당의 서비스를 제공받아 편취한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인은 문자메시지 전송 서비스 이용권을 판매하는 과정에서도 매수인들을 기망하여 수천만 원을 편취하고, 전화번호 양도 계약금 명목으로 400만 원을 편취하기도 하는 등 단기간 동안 다수의 사기 범행을 저지른 점, 피고인은 2003. 8. 1. 사기죄로 벌금 100만 원, 2003. 8. 29. 사기죄 등으로 징역 1년 4월에 집행유예 2년, 2005. 5. 20. 사기죄로 벌금 70만 원을 각 선고받는 등 3회의 동종 전과가 있는 점, 피고인은 2009. 8. 27. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2010. 5. 24. 위 판결이 확정되었는바, 이 사건 중 일부 범행은 집행유예 기간 중에 저질러진 점, 피고인은 피용자였던 자신의 조카에게 범행의 책임을 미루고 납득하기 어려운 변명으로 일관하는 등 반성하지 아니하는 점, 케이티, 에스케이브로드밴드에 대한 피해회복이 거의 이루어지지 아니하였고 위 피해회사들이 피고인에 대한 엄정한 처벌을 요구하는 점 등 불리한 정상, 한편, 피고인은 피해자 I과 원만히 합의하였고, L에게 편취한 800만 원 중 750만 원을 변제하였으며, 케이티가 보증보험계약에 따라 서울보증보험증권으로부터 E를 이용한 편취액 중 1,000만 원을 변제받은 점 등 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. C를 이용한 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 2. 1. Q을 명목상 대표자로 한 'C'를 설립하고, 2008. 10. 2.경 피해자 케이티(이하 '케이티'라고 한다) 사무실에서 케이티로부터 서버호스팅 서비스 2건, 문자메시지 전송 서비스 1건(이하 '이 사건 각 서비스'라고 한다)을 제공받기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량자로서 Q을 명목상 대표자로 내세워 위 계약을 체결하였고, 불법 대리운전 단말기 프로그램을 판매하는 개인사업을 하고 있으면서 그 개인사업에서도 생활비를 조금 넘는 정도의 순수입만 얻고 있는 상황이었으므로, 케이티로부터 서버호스팅 및 문자메시지 전송 서비스를 받더라도 그 이용요금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 서비스 이용요금이 후불이며 일정기간 요금을 납부하지 않아도 위 서비스가 지속되는 점을 이용하여, 지속적으로 서비스 이용요금을 납부할 것처럼 케이티를 기망하여 2009. 5.부터 2010. 1까지 사이에 21,140,790원 상당의 서버호스팅 및 문자메시지 전송 서비스 등을 이용하고도 그 요금을 납부하지 않았다. 이로써 피고인은 케이티를 기망하여 21,140,790원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 변소의 요지 피고인은 2008. 10.경부터 케이티로부터 이 사건 각 서비스를 제공받고 그 이용요금을 매월 완납하여 오다가 2009. 6. 17.경 별건으로 구속되는 바람에 2009. 5.경부터 2010. 1.경까지 사이에 제공받은 이 사건 각 서비스 이용요금을 지불하지 못한 것일 뿐, 이 사건 각 서비스를 제공받을 당시부터 그 대가를 지급하지 아니하고 이 사건 각 서비스를 제공받으려는 편취의 범의는 없었다. 다. 편취의 범의 인정 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2009. 5.경부터 2010. 1.경까지 사이에 이 사건 각 서비스를 이용하고 그 이용요금 21,140,790원을 변제하지 아니한 사실이 인정된다. 그러나 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 앞서 본 바와 같은 이용요금 연체사실만으로는 피고인에게 처음부터 이 사건 각 서비스를 제공받고도 그 대가를 지급하지 아니할 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 2008. 10. 2.경 이 사건 각 서비스 이용계약을 체결한 후 2009. 4.경까지 발생한 이용요금의 지급은 연체하지 아니하였다. 피고인은 2009. 6. 17.경 불법 대리운전 단말기 프로그램을 유포하여 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) 및 컴퓨터등장애업무방해의범죄사실로 구속되었다. 이후 피고인은 2009. 8. 27. 대구지방법원에서 위 각 죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 석방되었다. 피고인은 위와 같이 구속된 2012. 6.경 납부기한이 도래하는 2009. 5.분 사용요금부터 연체하기 시작하였다. 피고인은 2012. 6. 29.경 9,887,950원, 2012. 8. 6.경 5,000,000원을 각 변제하는 등 뒤늦게나마 연체된 사용요금의 70%에 해당하는 금액을 변제하였다. 피고인은 이 사건 각 서비스 이용계약을 체결하기 이전부터 영위하던 사업인 불법 대리운전 단말기 프로그램 개발 및 판매 사업의 효율성을 높이기 위해 서버 임차를 포함하는 이 사건 각 서비스 이용계약을 체결하였다. 이러한 이 사건 각 서비스 이용계약 체결 목적에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 그 이용요금을 지급하지 않으려는 의사로 이 사건 각 서비스 제공계약을 체결하였다고 보기는 어렵다. 라. 소결론 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 에스케이브로드밴드를 기망하여 2012. 5.경부터 2012. 10.경까지 합계 522,112,720원 상당의 문자메시지 전송 서비스를 이용하고도 그 요금을 납부하지 않았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 522,112,720원 상당의 서비스를 제공받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 변소의 요지 1) 당시 피고인으로부터 이 사건 계약에 따른 문자메시지 전송 서비스 이용권을 매수한 대리운전업체가 발송한 문자메시지가 스팸처리되어 상대방 휴대전화에 도달하지 않은 경우가 전체 발송 문자메시지 중 30% ~ 50%에 이르는 문제가 발생했고, 스팸 처리된 부분에 관하여 에스케이브로드밴드 실무담당자들이 하자를 인정하여 일정 부분 사용요금을 감액해 주겠다는 취지로 약속한 사실이 있다. 따라서 그 부분에 해당하는 사용요금 상당은 편취 금액에서 제외되어야 한다. 2) 위와 같이 스팸처리된 부분에 대해서는 에스케이브로드밴드가 요금을 청구하는 것이 부당하거나, 적어도 분쟁으로 인한 미납에 상당한 이유가 있는 것이어서 피고인이 미납한 통신요금은 5억 원에 미치지 못한다. 다. 관련 법리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서는 사기의 범죄행위로 인하여 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 '이익액'이라 한다)이 '5억 원 이상 50억 원 미만'인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처하고(제2호), '50억 원 이상'인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정함으로써(제1호) 범죄행위로 인한 이익액에 따라 형을 가중하여 처벌하고 있다. 이와 같이 사기죄로 인한 이익액의 다파는 범죄구성요건이 되므로 이익액의 액수는 엄격한 증명의 대상이 되고, 그 입증책임은 검사가 부담한다. 라. 판단 1) 사용요금 감액 약정 인정 여부 에스케이브로드밴드 실무담당자들이 스팸처리된 부분에 대한 통신요금을 감액해 준다는 취지의 약속을 한 사실을 인정할 자료가 없다. 2) 편취한 문자메시지 전송 서비스의 가액에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2012. 5.경부터 정부 방침 변경에 따라 스팸처리되는 문자메시지가 증가하여 E로부터 이 사건 계약에 따른 문자메시지 전송 서비스 이용권을 매수한 대리운전업체가 발송한 문자메시지가 스팸처리되어 상대방 휴대폰에 도달하지 않는 비율이 약 30%에 이르렀던 점, E와 에스케이브로드밴드 사이에 이 사건 계약을 체결하면서 문자메시지 1건당 단가를 결정할 때, 전체 문자메시지 중 30% 정도가 스팸처리될 수 있다는 점은 전제되지 않았던 점, 에스케이브로드밴드 영업직원 N도 이 법정에서 "당시 피고인에게 '미납 통신요금 5억 원 중 약 30%를 제외한 3억 5,000만 원을 납부하라. 1억 5,000만 원은 통신사인 에스케이텔레콤(SKT)과 싸워서라도 어떻게 해 보겠다'는 취지로 말한 바 있다"고 진술한 점, 문자메시지가 스팸처리된 경우 에스케이브로드밴드가 채무의 내용에 좋은 이행을 한 것인지에 대하여 다툴 여지가 충분한 점, 피고인은 스팸처리된 문자메시지 전송 서비스 이용권을 양수한 대리운전업자들로부터 스팸처리 문제로 판매대금 중 일부를 지급받지 못하기도 한 점, E가 이 사건 계약을 체결할 당시 에스케이브로드밴드에 교부한 'SPAM 메시지 관리 동의서(증거목록 순번 13번)'에 "제공되는 메시지의 내용에 관하여 스팸메시지 전송이 문제가 된 경우 E가 이에 대한 모든 책임을 부담한다"는 내용이 기재되어 있기는 하나, 이는 스팸처리된 경우에도 대금 전액을 지급한다는 취지로 해석하기는 어려운 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인이 스팸처리된 부분에 대하여도 통신요금을 전액 지급할 의무가 있다고 단정하기 어렵고, 달리 스팸처리된 부분의 가액을 산정할 자료도 없다. 따라서 스팸처리된 부분의 가액을 산정할 수 없는 이상, 이 부분 공소사실 기재 문자메시지 전송 서비스 이용요금을 산정할 수도 없다. 설령 스팸처리된 문자메시지 사용요금도 정상 발송된 문자메시지 사용요금과 동일하다고 하더라도, 피고인이 위와 같은 스팸처리 문제에 대하여 에스케이브로드밴드에 이의 제기한 2012. 6. 27.경 이후로 제공받은 문자메시지 전송 서비스 중 약 30% 비율의 스팸처리 부분에 대하여는 피고인에게 편취의 범의를 인정하기 어렵다. 따라서 2012. 7.경 제공받은 서비스 요금 165,833,310원, 2012. 8.경 제공받은 서비스 요금 52,101,210원 등 합계 217,934,520원에 대한 30%에 해당하는 65,380,356원에 대하여는 편취의 범의를 인정하기 어렵다. 그렇다면, 어느모로 보나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 편취할 범의로 취득한 문자메시지 전송 서비스 부분의 가액이 5억 원 이상이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 제2항 기재 사기죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.