사건: 의정부지방법원-2012고합145
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 피고인은 양주시 C에 있는 건물에서 'D마트'를 운영하는 자인데, 위 건물과 토지 등 시가 100억 원 상당의 다수 부동산을 보유하고 있으나 우리은행 채무만 약 57억 원을 부담하고 있고 그외 위각 부동산에 관하여 근저당권설정등기 6건, 가압류등기 9건,압류등기 2건이 경료되어 있으며, 강제경매절차까지 진행되고 있는 상태였으므로 위 각 부동산은 사실상 담보 가치가 없고, 월수입은 300만 원 가량에 불과한데 월이자는 4,000만 원 정도에 이르는 등 개인회생을 신청해야 하는 정도의 경제상황이었으므로, 피해자 E으로부터 위 각 부동산 근저당권설정등기를 해제하는 비용으로 돈을 차용하더라도 이를 위 해제비용에 사용하거나 피해자에게 위 각 부동산에 관하여 2순위 근저당권설정등기를 경료해 줄 의사가 없고, 위 차용금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 2011. 7. 15. 서울 서초구 F에 있는 주식회사 G 사무실에서, 금융컨설팅 업무를 하는 H로 하여금 피해자에게 전화를 걸어 "서울저축은행에서 대출 알선을 추진하고 있는 사람(피고인)이 있는데, 너무 성실하고 열심히 사는 분이다. 100억 원대의 건물 및 토지를 소유하고 있으나 위 각 부동산에 관하여 다수의 근저당권설정등기가 경료되어 있고 강제경매가 개시되어 사정이 어렵다. 서울저축은행에서 1순위 우리은행 외에 차순위 근저당권 설정을 해지하는 조건으로 58억 원의 대출이 가능한데, 위 근저당권 설정 해지 비용으로 총 5억 원이 필요하니 위 5억 원을 빌려주면 차순위 근저당권 설정 해지 용도로 사용하고 서울저축은행에서 대출금이 나오면 1순위 우리은행 근저당권까지 모두 해지한 후 1순위로 서울저축은행에게 근저당을 설정해 주고 2순위로 피해자에게 근저당을 설정해 주겠다. 차용한 돈은 3개월 안에 변제하고, 이자는 월 4. 5%로 해 주겠다"는 취지로 거짓말을 하게 하였고, 2011. 7. 18. 위 'D마트'에서는 피고인이 피해자에게 직접 위와 동일한 취지로 거짓말하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 7. 19. I 명의의 우리은행 계좌로 5억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. (주)G 대출요청서, 계좌이체 영수증, 차용금 증서, 등기부등본(A 소유 토지) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 우리은행에서 피고인 소유 부동산에 임의경매를 신청하자 부동산의 매각을 통해 채무를 모두 정리하기로 마음먹고 우선 서울저축은행으로부터 58억 원을 대출받아 우리은행의 채무를 모두 변제할 계획을 세웠는데, 서울저축은행이 1순위 우리은행의 근저당권 외 후순위 근저당권을 모두 해소할 것을 대출조건으로 내세워 후순위 근저당권을 말소하기 위한 비용 5억 원을 피해자로부터 차용하였다. 그리고 피고인은 위 차용금으로도 모든 후순위 근저당권을 말소하기 부족하여 2순위 근저당권자였던 K과 사이에 피고인이 K에게 피담보채무 중 일부만 지급하고 K이 임시로 근저당권을 말소하였다가 추후 피고인이 대출을 받고난 후 다시 근저당권을 설정해 주는 것으로 합의를 하였는데 K이 이 약속을 어겨 대출조건을 충족하지 못하는 바람에 결국 서울저축은행으로부터의 대출이 무산되었고 이로 인하여 피해자에게 약속했던 변제기일에 위 차용금을 변제하지 못하였을 뿐이다. 따라서 이 사건 차용 당시 피고인은 피해자에게 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없었다. 한편 피고인이 피해자로부터 5억 원을 교부받은 후 이를 최초 합의하였던 용도와 달리 피고인의 다른 채무변제 또는 물품구입비 등으로 사용한 것은 사실이나, 이에 대하여 피해자의 허락을 얻었을 뿐만 아니라 추석 기간 동안 매출을 늘려 피해자에게 빨리 위 차용금을 변제하고자 하였던 것이므로 피해자에 대한 편취의 범의는 여전히 없다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 또한, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 최고서등, 각 수사보고(고소인의 탄원서 제출 / 피의자의 다른 채권자 K과 통화내용), 거래내역 등, 4억 원 사용처 통장내역의 각 기재 등을 종합하면, 양주시 C 대 5,000㎡ 등 11필지 및 그 지상 건물 6 개동을 소유하고 있던 피고인은 위 각 부동산에 다수의 근저당권설정등기, 가압류 및 압류 등기가 마쳐진 상태에서 1순위 근저당권자(피담보채무액 : 57억 원 상당)인 우리 은행이 임의경매를 신청하여 그 절차(의정부지방법원 L)가 진행되자 금융컨설팅 업무를 하는 H와 함께 서울저축은행으로부터 58억 원을 대출받아 우리은행의 채무를 모두 변제하고 추후 위 각 부동산을 매각하여 다른 채무까지 변제할 계획을 세웠는데, 서울저축은행은 '담보물건에 등재되어 있는 1순위 근저당권을 제외한 후순위 가압류, 압류 및 근저당권 등 하자를 말소하는 비용의 선납예치'를 대출승인조건으로 내세운 사실, 이에 피고인은 2011. 7. 19. H를 통하여 알게 된 피해자로부터 변제기일 2011. 10. 18, 이자 월 4.5%로 각 정하여 5억 원을 차용하면서 피해자와 사이에 위 차용금을 서울저축은행으로부터 대출을 받기 위해 후순위 근저당권 등을 해소하는 용도로 사용하기로 합의한 사실, 피해자는 2011. 7. 19. 위 5억 원을 H가 운영하던 회사 직원인 I 명의의 계좌로 송금하였고, H는 같은 날 6,750만 원을 선이자조로 피해자에게 교부하고 4억 원을 피고인의 서울저축은행 계좌로 송금하였으며 80만 원을 공증비로, 3,575,500원을 근저당권설정비용으로 각 지출한 후 나머지 2,800만 원 상당을 그대로 보유하고 있는 사실, 피고인은 2011. 7. 28. 위 4억 원을 아들인 M 계좌로 이체하였다가 그 다음날인 2011. 7. 29. 조카인 N 계좌로 다시 이체한 사실, 피고인은 위 N 계좌에 있던 4억 원 중 1억 원 상당을 가압류 해지를 위한 채무변제를 위하여, 1,000만 원 상당을 농산물 및 추석선물세트 구입비용으로 각 사용하고 나머지 돈은 자신의 처, 자녀들 및 동생인 O, P, J 및 Q 등에게 이체를 하거나 그 외 대부업체 등 다수 채권자들에 대한 채무변제(1억 7,000만 원 상당), 세입자 보증금 반환(7,000만 원) 등 개인적인 용도로 사용한 사실, 한편 서울저축은행으로부터 대출을 받으려고 시도하던 당시 피고인은 우리은행에 대한 피담보채무 약 57억 원과 그 외 후순위 근저당권 등에 대한 피담보채무액이 약 11억 원 합계 68억 원 상당의 채무를 부담하고 있었으므로 피해자로부터 5억 원을 차용하더라도 후순위 근저당권 등을 모두 말소시킬 수 없었고 이에 따라 피고인은 후순위 근저당권자들인 K(채무액 3억 원), R(채무액 1억3,000만 원) 및 S(채무액 1억 원)와 협의를 통하여 각 채무 중 일부를 지급하거나 지급하지 않고서 임시로 근저당권을 말소시켰다가 서울저축은행으로부터 위 대출을 받고 나서 다시 근저당권을 설정해 주기로 할 생각을 가지고 있었던 사실, 이에 따라 피고인은 K과 위와 같은 합의 도출을 위하여 연락을 주고받았으나, 피고인은 3억 원 중 1억 원을 임시로 지급하기를 주장하고 K은 2억 원을 임시로 지급받기를 주장하여 최종적인 합의에 이르지 못하였고 결국 K은 자신의 근저당권을 말소해 주지 않았던 사실, 피고인은 이 사건 차용 당시 피해자 및 H에게 피해자로부터의 차용 이외에도 K 등으로부터 위와 같은 양해를 얻어내야 서울저축은행으로부터 최종적으로 대출을 승인받을 수 있었던 자신의 자금사정 및 실제로 K과 이에 관하여 협의를 시도하고 있으나 합의에 이르지 못한 것과 이후 피해자로부터 교부받은 차용금 중 4억 원을 인출하여 위와 같이 다른 용도로 사용한 것을 알리지 않았던 사실(피고인은 서울저축은행으로부터의 위 대출이 사실상 어려워진 후 피해자에게 서울저축은행에 대한 대출건은 포기하고 우리은행의 자회사인 우리 AMC로부터 새로운 대출을 받기 위하여 서울저축은행에 예치해 두었던 위 4억 원을 인출하여 그 돈으로 우리은행 후순위 근저당권을 정리하자고 제의하였고 피해자가 이에 동의하였다고 주장하나, 이를 인정할 자료가 없다)이 각 인정된다. 그리고 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 위 차용 당시 피고인은 D마트 운영을 통하여 월 300만 원 정도의 수입을 올리고 있을 뿐이고 피고인 소유 각 부동산에 설정된 근저당권 등으로 인한 월이자 지출액이 4,000만 원 정도나 되어 피고인의 자금사정은 매우 열악한 상황이었으며 실제로 이 사건 이후 2011. 12.경 피고인은 회생신청(의정부지방법원 2011회단21호)을 하기까지 한 점, 피고인 소유의 다수 부동산 역시 그 시가와 설정된 담보권상의 피담보채무액을 비교하여 볼 때 사실상 담보가치가 거의 없었던 것으로 보이는 점, 서울저축은행으로부터 대출을 받기 위하여는 후순위 근저당권 등을 모두 해소해야 하고 이는 피해자로부터 차용한 5억 원으로 부족하여 피고인 자신의 현금이 준비되거나 K 등 후순위 근저당권자들의 위와 같은 양해가 반드시 전제되어야 할 것인데 피고인이 부족한 부분을 메울 수 있는 현금을 소지하고 있었다거나 K 등과 구체적인 합의에 이른 것도 아니었으므로 피해자에게 5억 원을 차용하더라도 대출이 실행되리라고 확신하기 어려웠던 점, 그럼에도 피고인이 2011. 7. 28. 서울저축은행 계좌에 예치되어 있던 위 4억 원까지 이체하였는데 그 당시 위 4억 원을 서울저축은행 계좌에 예치해 두지 않으면 대출이 무산되리라는 것을 알고 있었던 점, 피고인이 위 차용금을 피해자와 합의하였던 용도와 다르게 자신의 채무변제 등을 위하여 사용하면서도 이에 관하여 피해자에게 아무런 허락도 받지 않았을 뿐만 아니라 이미 위 차용금을 다른 용도로 사용해 버린 이후인 2011. 8. 18.경 피해자에게 '우리은행을 제외한 선순위 하자 내역은 현재 해지 중에 있으며 피해자와 약속한 변제기일까지 차용금을 변제할 것을 약속한다'는 내용의 서면을 보냈는데 그 당시 이미 서울저축은행으로부터의 대출은 무산된 상태였고 달리 위 차용금을 변제할 구체적인 방법도 없었던 점, 피고인이 피해자와 사이에 위와 같이 용도를 특정하여 금원을 차용하였고 실제로 변제할 의사가 있었다면 대출이 불가능하게 되었음을 알게 되었을 당시 바로 차용금을 피해자에게 돌려주는 것이 상당할 것으로 보임에도 동의나 허락 없이 자신의 채무변제에 바로 사용한 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 위 5억 원을 차용할 당시 이를 차용하더라도 부족 부분을 충당할 자신 보유의 현금이 없고 K 등 후순위 근저당권자들과의 협의도 이루어지지 않은 상태였으므로 서울저축은행이 제시한 대출승인조건을 충족시키기가 많이 어려워 대출이 최종적으로 승인되기 어렵고 이에 따라 피해자에게 약정한 변제기일까지 위 차용금을 변제하고 피해자에게 2순위 근저당권을 설정해 주기가 어렵다는 사정을 충분히 알고 있었다고 보일 뿐만 아니라 위와 같은 사정에 비추어 보면 신의성실의 원칙상 위 차용 당시 피해자에게 위와 같은 사정을 고지할 의무가 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 피고인은 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성할 뿐만 아니라 피해자에게 위 차용금 상당액을 변제할 의사와 능력이 없음에도 변제자력 등 제반 사정에 대하여 거짓말을 하여 피해자로 하여금 거래하도록 하였으므로 편취의 범위도 인정된다. 다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월N징역 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 징역 4년 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] 감경요소(미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우), 가중요소(없음) [권고형량범위] 감경영역(징역 1년 6월 ~ 징역 4년) 3. 선고형의 결정 징역 2년) 앞서 든 사정 및 피고인이 편취 범의를 부인하는 등 진지한 반성을 하고 있다고 보기 어려운 점, 피고인이 피해자에게 3,000 만 원을 지급한 외에는 피해 회복을 한 바 없고 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 불리한 정상으로, 피고인이 사회적 유대관계가 분명한 점, 피고인이 벌금형 외 형사처벌을 받은 전력이 없고 동종의 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.