사건: 서울중앙지방법원-2019고합126
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2007. 2. 20. 서울동부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 12년을 선고받아 2007. 10. 11. 위 판결이 확정되었다가, 2012. 12. 7. 재심개시되어 2014. 1. 27. 서울동부지방법원에서 같은 죄로 징역 12년을 선고받아 2016. 2. 18. 확정되고 2019. 5. 26. 그 형의 집행을 마쳤다. 피고인 D은 2015. 1. 6. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2015. 10. 15. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] ■ 지위 및 역할 피고인 A는 다단계 판매업체인 R 주식회사(이하 '주식회사'의 기재는 생략한다)를 실질적으로 운영하던 사람이다. 피고인 B과 C은 변호사로, 각자 매일 2회씩 교도소, 구치소에 있는 피고인 A를 접견하면서 피고인 A가 R을 운영하는데 필요한 서류를 수수하거나 지시사항을 R 임·직원들에게 전달해 주는 역할을 하던 속칭 '집사변호사'이다. M은 2009. 2.경부터 2014. 4.경까지 위 R의 대표이사로 근무하면서 판매원 모집, 후원수당 지급 등의 업무를 담당하였다. S[2015. 1. 6. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년 선고]은 2013. 4. 22.경부터 R의 대표이사로 일하면서 판매원 모집, 후원수당 지급 등의 업무를 담당하였다. 피고인 F는 2011. 9. 5.경부터 2012. 12. 20.경까지 위 M과 함께 R의 공동 대표이사로 일하다가, 이후부터 R의 고문으로 일하면서 전국 지점과 센터에서 마케팅플랜 등 영업에 관한 강의를 담당하였다. T[2015. 1. 6. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년 선고]은 2009. 1.경부터 R의 부사장으로 근무하면서 판매원 모집, 후원수당 지급 등의 업무를 담당하였다. 피고인 D은 2011. 10.경 R의 재경이사로 입사하여 경리, 재무관리 등의 업무를 담당하다가 2013. 1. 1.부터 같은 해 10. 8.경까지 R의 총괄이사로 일하면서 피고인 A의 지시에 따라 납품업체 관리, 반품 처리, 경리업무 등의 업무에 종사하였다. U[2015. 1. 6. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년 선고]은 2012. 11.경부터 주식회사 V(이하 '주식회사'의 기재는 생략한다)을 운영하면서 2013. 3.경부터 R에 해삼정, 전복정 등을 납품하다가 2013. 10. 25.경 R 임시주주총회에서 회장으로 선임되어, 2014. 1. 29.경까지 R의 물품판매, 자금관리, 수당지급 등의 업무를 담당하였다. 피고인 E은 2013. 7. 22.경부터 R에 입사하여 지점 및 센터 관리팀 부장으로 근무하다가, 2013. 10. 8.경부터 총무관리이사로 본사와 지점의 시설, 사무실 관리 및 자금 출납 등의 업무를 담당하였다. AK[2015. 1. 6. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년 6월 선고]은 R의 'W그룹장(R은 상위 조직인 그룹장, 라인장, 지점 운영위원장, 센터장 순으로 조직되어 있다)'으로 그룹에 속한 판매원들을 관리하였다. AL[2015. 1. 6. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년 6월 선고]은 R의 'X그룹장' 겸 교육위원장으로 AK과 같은 역할을 하였다. 피고인 G은 R 'W그룹'의 라인장으로, 같은 라인 소속인 지점 및 센터를 관리하면서, 그 지점과 센터에서 마케팅플랜 등 영업에 관한 강의를 담당하였다. 피고인 I은 R의 'X그룹' 소속 교육 강사 역할을 하였다. 피고인 J은 2012년 하반기부터 R의 마케팅 교육 강사 및 전국운영위원회 감사를 담당하였다. 피고인 K은 2013년 초경부터 R의 마케팅 교육 강사를 담당하였다. N은 2007. 8. 2.경부터 2008. 10. 18. 경까지 주식회사 Y(R의 변경 전 상호, 이하 '주식회사'의 기재는 생략한다)의 대표이사, 2012. 9. 28.경부터 2014. 8. 6.경까지 주식회사 Q(현재 상호 '주식회사 Z', 이하 '주식회사'의 기재는 생략한다)의 이사, 2015. 8. 31.경부터 주식회사 AA(이하 '주식회사'의 기재는 생략한다)의 이사인 사람이다. ■ 피고인 A의 R 주식회사 운영 경위 및 방법 피고인 A는 다단계 판매업체인 AB 주식회사의 회장 겸, 방문판매업체인 AC 주식회사, 다단계 판매업체인 AD 주식회사 및 AE 주식회사 등 25개 회사로 구성된 소위 'AF 그룹'의 회장이었던 사람으로, 위 AF 그룹을 운영하다가 2005. 1. 1.경부터 2005. 12. 2.경까지 위 AB의 판매원 총 93,118명으로부터 투자금 성격을 갖는 물품구입비 명목으로 합계 1조 8,441억 5,516만 4,990원을 편취하고, 2005. 11.말경부터 2006. 6.경까지 위 AC의 판매원 총 21,545명으로부터 투자금 성격을 갖는 물품구입비 명목으로 합계 2,663억 2,487만 140원을 편취하여 위와 같이 징역 12년의 형을 선고받아 그 형의 집행을 마쳤다(이하 'AF 사건'이라 한다). 피고인 A는 구치소에 수용중 위 AF 사건으로 자신을 변호하던 피고인 B과 함께 다단계 판매업체를 인수한 후에 자신의 추종자들을 규합하여 위 AB, AC의 운영방식으로 다단계 판매업체를 계속 운영하고, 자신의 소송 비용, 채무 변제, 주식 투자, 차명회사 운영 등에 사용할 자금을 마련하기로 마음먹었다. 피고인 A는 변호인의 경우 시간과 횟수를 제한하지 않고 교도소 및 구치소 접견이 가능하고, 접견시 교도관이 참여하지 못하여 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못하도록 한다는 점을 이용하여, 피고인 B을 '집사변호사'로 고용하여 매월 2,500만 원을 지급하기로 하고, 피고인 B으로 하여금 매일 2회씩 접견하게 하면서 다단계 판매업체의 운영서류를 수수하고, 피고인 B에게 구두로 다단계 판매업체 운영 관련 지시를 하는 등의 방법으로 회사 운영 전반을 총괄 지휘하고, 한편으로 피고인 B 등과 함께 다단계 판매업체의 자금으로 비자금을 조성하기로 하였다. 피고인 A, B은 2007. 7.경 다단계 판매업체인 주식회사 AG(이하 '주식회사'의 기재는 생략한다)을 인수한 후 사명을 'Y'로 변경 하였다가, 2010. 1. 6.경 'R'으로 변경하였고, 과거 AF 그룹에서부터 피고인 A를 추종한 M, S 등을 R 대표이사로 선임한 것을 비롯하여 AF 그룹에서 근무하였던 사람들을 R 임·직원으로 고용하였다. 그리고 C은 2009. 10.경부터 법률사무소 고용변호사로 피고인 A를 접견하다가 2010. 3. 경부터 매월 1,000만 원 가량을 받기로 하고, 피고인 B과 각자 매일 2회씩 피고인 A를 접견하였고, 피고인 A의 지시에 따라 변호사 비용 등 비자금 조성을 위해서 2010. 3.말경 AH 주식회사(이하 '주식회사'의 기재는 생략한다)를 인수하여 어머니인 AI을 대표이사로 등재하고, O 주식회사(이하 '주식회사'의 기재는 생략한다)로 상호변경하였고, 주식투자금, 피고인 A의 개인 대여금 변제 등 비자금 조성을 위해서 2010. 5. 31.경 P 주식회사(이하 '주식회사'의 기재는 생략한다)를 설립하여 어머니인 AI을 대표이사로 등재하였다. 피고인 B과 C은 매일 2회씩 모든 R 임·직원들로부터 퀵 배달, 이메일, 팩스 등의 방법으로 R 업무일지 등 보고서를 전달받고, 이를 마치 피고인 A에 대한 소송 관련 서류인 것처럼 위장하여 구치소, 교도소 안으로 반입한 후 접견실에서 피고인 A에게 전달하였다. 피고인 A는 구치소, 교도소에서 R의 다단계판매 마케팅 플랜을 작성하여 피고인 B과 C을 통해 R 임원들에게 전달하여 시행하도록 하고, 변호사들을 통해 전달받은 R의 업무보고서에 자필로 지시사항을 기재하거나 후원수당 지급기준 등 R의 영업 및 경영 주요 사항에 대해서는 '중요공지사항'이라는 제목 하에 메모지에 자필로 지시사항을 기재하여 R 임·직원들에게 전달하는 방법으로 R을 경영하였다. ■ 구체적인 범죄사실 1. 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 피고인 B, E에 대한 사기 R은 '일정 금액 이상의 물품을 구입하여 판매원으로 등록하면 미리 정해진 상품판매실적 점수에 따라 회사 매출액의 35% 이내의 금원을 이용하여 수당을 지급한다'는 것을 기본으로 한 마케팅 방식으로 불특정 다수의 사람들을 상대로 화장품, 홍삼정 등의 물품을 판매하면서, 사실은 매출 총액의 35% 이내의 금원을 이용하여 마케팅플랜에서 정한 기준에 따라 수당을 지급하는 것이 아니라 2011년도에는 매출액 대비 57%에 해당하는 금원을, 2012년도에는 매출액 대비 61.6%에 해당하는 금원을, 2013년도에는 매출액 대비 72.7%에 해당하는 금원을 판매원들에게 후원수당으로 지급하고, 연말에 매출액 대비 과도한 후원수당이 지급된 판매원들로부터 반품을 받은 것처럼 처리하는 방법으로 후원수당 지급률이 법정한도인 매출액 대비 35% 이내인 것으로 가장하여 감독관청인 공정거래위원회에 신고하고 계속 영업을 하였다. R은 피고인 A의 재심변호사 비용, 경조사비용, 로비자금 등으로 보유자금이 계속 유출되었고, 위와 같이 판매원들에게 계속 경영이 어려운 수준의 후원수당을 지급하고, 이미 판매한 물품을 기간제한 없이 반품을 허용하였으며, 일부 반품의 경우에는 물품을 반환받지도 않은 채 반품처리를 하면서 반품처리비용 등이 추가로 발생하였고, 미지급수당을 매출로 인정해주는 소위 '전환매출'이 빈번히 이루어지고, 2008년경부터 2011년 초경까지 피고인 A가 실제로 지배하였던 AJ 주식회사(이하 '주식회사'의 기재는 생략한다) 회원들이 R에 실제 매출대금을 납부한 사실이 없었음에도, 그들이 R에 합계 약 200억 원 상당의 매출실적이 있는 것으로 인정해주었다. 위와 같은 회사 운영으로 2011년경부터 R의 재정상태가 악화되어 직원들의 급여도 제때 지급하지 못하였고, 후원수당 지급에 필요한 보유자금이 계속 감소하여 2011. 12. 31. 기준 약 20억 원, 2012. 12. 31. 기준 약 91억 원의 미지급 후원수당이 발생하였고, 2013년 이후로도 계속 경영이 불가능한 수준의 미지급 후원수당이 발생하였을 뿐만 아니라 2011. 12. 31. 기준 약 75억 원, 2012. 12. 31. 기준 약 57억 원, 2014. 1. 10. 기준 약 137억 원의 납품대금도 지급하지 못하게 되었다. 피고인 A는 마케팅 방법을 만들어 R을 실제로 경영하는 사람으로, 위와 같이 매일 2~4회 피고인 B과 C의 접견을 통해 M, S 대표이사, T 부사장, D 총괄이사, 피고인 E 총무관리이사 등 임원들과 본사에서 근무하는 전체 직원들로부터 R의 자금 현황, 상품판매 현황, 수당 지급 현황, 물품대금 지급 현황, 민원처리 현황, 일일 업무일지 등 업무 전반에 대하여 보고를 받고, 피고인 B과 C에게 구두 또는 자필로 지시사항을 기재한 업무보고서를 임·직원들에게 전달하는 방법으로 구체적인 업무지시도 하였다. 피고인 B과 C은 위와 같이 수년 동안 매일 2회씩 R 업무 전반에 대한 보고서를 받았고, 피고인 A의 구체적인 지시사항을 임·직원들에게 전달하였을 뿐만 아니라 피고인 B의 경우 R 자금으로 피고인 A의 비자금을 조성하기도 하였다. 따라서 피고인들은 모두 R의 판매원들인 피해자들로부터 실질적으로는 수당을 지급받기 위한 투자금의 성격을 갖는 물품구입비 명목으로 금원을 납입 받더라도 위와 같이 재정상태가 악화된 상태에서 계속하여 후원수당으로 지급할 수 있는 가용재원이 점점 줄어들었고, 가용재원을 늘리기 위한 추가매출을 위해서는 후원수당지급비율을 높여야 하기 때문에, 판매원들에게 지급하여야할 후원수당이 지속적으로 증가할 수밖에 없어 결국 후순위 납입액이 기하급수적으로 증가하지 않는 한 매일 판매원들에게 지급하여야 할 후원수당을 지급할 수 없고, 후원수당지급비율을 높여 매출을 늘리지 않을 경우에는 회사매출이 계속 감소되다가 결국 매출이 중단될 수밖에 없어 판매원들에게 물품을 제대로 지급하거나 수당을 전부 지급하지 못하게 될 것이라는 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A, B, E은 M, S, T, D, U, AK, AL 등과 위 R의 판매원들인 피해자들로부터 실질적으로는 수당을 지급받기 위한 투자금의 성격을 갖는 물품 구입비 명목으로 금원을 제공받기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A는 피고인 B과 C을 통해 M, T, D 등 R임·직원들에게 지시사항을 전달하고, M, T, D 등은 2013. 8. 16.경 의정부시 AM에 있는 R 의정부지점 사업설명회에서 피해자 AN에게 "R은 합법적인 다단계판매업체로 AO조합에 가입되어 있어 물품구입비 전액을 보상받을 수 있다. R에서 일정 금액 이상의 물품을 구입하여 마케팅플랜에 따른 상품판매실적을 달성하면 물품 지급 이외에 R 연간 매출액의 35% 이내에서 수당상한선까지 수당을 지급하고, 수시로 단기간에 매출을 올리면 지정된 날짜에 매출액 이상의 후원수당을 지급하는 'AP', 'AQ'과 같은 프로모션 마케팅플랜을 시행한다. 1코드당 약 87만 원의 매출을 올리면 그에 상당하는 상품도 지급하고 115만 원의 후원수당도 틀림없이 지급하겠다"고 말하고, 피해자로부터 2013. 8. 16. 부터 같은 해 9. 24.까지 물품구입비 명목으로 합계 28,818,300원을 교부받았다. 이를 비롯하여 피고인 A, B은 S, T, D, U, AK, AL 등과 공모하여, 피고인 A는 상습으로, R 본사 및 전국 63개 지점, 센터에서, 2013. 1. 1.경부터 2014. 1. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 1,329명의 피해자들로부터 총 37,553회에 걸쳐 합계 113,775,047,468원을 물품구입비 명목으로 각각 교부받아 이를 편취하였고, 피고인 E은 피고인 A 등과 공모하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2013. 10. 8.경부터 2014. 1. 19.경까지 445명의 피해자들로부터 물품구입비 명목으로 총 3,758회에 걸쳐 합계 8,576,250,643원을 각각 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 A, B, J, K, F, E, G, H, I에 대한 방문판매업등에관한법률위반 다단계판매자는 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 상대방과의 거래를 유도하여서는 아니 된다. 2) 그럼에도 불구하고, 피고인 A, B, J, K은 F, E, G, H, I, M, S, T, D, U, AK, AL 등과 공모하여 위 제1항과 같은 일시, 장소에서 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여, 이에 현혹된 AN 등 판매원 1,329명으로부터 실질적으로는 투자금의 성격을 갖는 물품구입비 명목으로 총 37,553회에 걸쳐 합계 113,775,047,468원을 교부받는 다단계 판매업을 하였다. 2) 그럼에도 불구하고, 피고인 F는 A, B, E, G, H, I, J, K, M, AR, S, T, D, U, AK, AL 등과 공모하여, 2013. 3. 1.경부터 2014. 1. 17.경까지 위 제1항과 같은 내용으로 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여, 이에 현혹된 AS 등 판매원 1,183명으로부터 실질적으로 투자금의 성격을 갖는 물품구입비 명목으로 총 29,079회에 걸쳐 합계 90,583,945,820원을 교부받는 다단계 판매업을 하였다. 3) 그럼에도 불구하고, 피고인 E은 A, B, F, G, H, I, J, K, M, AR, S, T, D, U, AK, AL 등과 공모하여, 2013. 10. 8.경부터 2014. 1. 17.경까지 위 제1항과 같은 내용으로 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여, 이에 현혹된 AT 등 판매원 445명으로부터 실질적으로 투자금의 성격을 갖는 물품구입비 명목으로 총 3,758회에 걸쳐 합계 8,576,250,643원을 교부받는 다단계 판매업을 하였다. 4) 그럼에도 불구하고, 피고인 G은 A, B, F, E, H, I, J, K, M, AR, S, T, D, U, AK, AL 등과 공모하여, 2013. 1. 1.경부터 2014. 1. 11.경까지 위 제1항과 같은 내용으로 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여, 이에 현혹된 AU 등 판매원 265명으로부터 실질적으로 투자금의 성격을 갖는 물품구입비 명목으로 총 6,757회에 걸쳐 합계 21,307,358,573원을 교부받는 다단계 판매업을 하였다. 5) 그럼에도 불구하고, 피고인 H는 A, B, F, E, G, I, J, K, M, AR, S, T, D, U, AK, AL 등과 공모하여, 2013. 1. 1.경부터 2014. 1. 17.경까지 위 제1항과 같은 내용으로 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여, 이에 현혹된 AV 등 판매원 370명으로부터 실질적으로 투자금의 성격을 갖는 물품구입비 명목으로 총 10,430회에 걸쳐 합계 32,538,789,848원을 교부받는 다단계 판매업을 하였다. 6) 그럼에도 불구하고, 피고인 I은 A, B, F, E, G, H, J, K, M, AR, S, T, D, U, AK, AL 등과 공모하여, 2013. 1. 1.경부터 2014. 1. 17.경까지 위 제1항과 같은 내용으로 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여, 이에 현혹된 AW 등 판매원 228명으로부터 실질적으로 투자금의 성격을 갖는 물품구입비 명목으로 총 6,408회에 걸쳐 합계 16,935,537,569원을 교부받는 다단계 판매업을 하였다. 3. 피고인 A에 대한 주식회사의외부감사에관한법률위반 가. 2012. 3. 30.경 범행 피고인은 R의 2010년 사업연도 말의 자산총액이 약 204억 원에 달하여 2011년 재무제표에 대한 외부감사를 받았으나 "당기말 누적결손으로 인하여 총부채가 총자산을 초과하고 있다. 영업환경이 개선되지 않을 경우 계속 기업으로서 존속능력에 대한 중요한 불확실성이 존재한다"는 취지로 감사보고를 받자, M, D에게 지시하여 2011년 사업연도 말의 자산총액을 100억 원 이하로 감소시켜 2012년 외부감사를 피하기로 공모하였다. M, D은 위와 같은 공모에 따라 2012. 3. 30. 서울 강남구 AX 소재 R 본사 사무실에서, AY 등 경리팀 직원들로 하여금 차별의 계정과목인 외상매출금, 대여금과 대변의 계정과목인 선수금, 임시계정(가계정)을 회계처리기준에 위반하여 임의로 상호 공제함으로써 2011년 사업연도 말의 자산총액을 합계 8,792,421,963원만큼 감소시켜 재무제표를 작성하고, 이를 공정거래위원회에 제출하는 등의 방법으로 공시하였다. 이로써 피고인은 M, D과 공모하여 주식회사 R에 대한 2011년 재무제표를 회계처리기준을 위반하여 작성, 공시하였다. 나. 2013. 3. 30.경 범행 피고인은 M, D과 전항과 같은 방법으로 R의 2011년 사업연도 말의 자산총액을 감소시켜 2012년 재무제표에 대한 외부감사를 피할 수 있게 되자, 2012년 사업연도 말의 자산총액을 100억 원 이하로 감소시켜 2013년 외부감사를 피하기로 공모하였다. M, D은 위와 같은 공모에 따라 2013. 3. 30.경 전항과 같은 장소에서, 재무제표 차변의 계정과목인 선급금, 단기대여금, 미수금, 외상매출금, 잡이익과 대변의 계정과목인 미지급금, 외상매입금, 단기차입금, 선수금을 회계처리기준에 위반하여 임의로 상호 공제함으로써 2012년 사업연도 말의 자산총액을 합계 7,133,885,674원만큼 감소시켜 재무제표를 작성하고, 이를 공정거래위원회에 제출하는 등의 방법으로 공시하였다. 이로써 피고인은 M, D과 공모하여 주식회사 R에 대한 2012년 재무제표를 회계처리기준을 위반하여 작성, 공시하였다. 4. 피고인 A, B, D, L에 대한 업무상횡령 가. 피고인 A의 재심사건 변호사 비용 피고인 A는 2011. 3.경 서울동부지방법원에 위 AF 사건에 대한 재심청구를 하였고, 2012. 2. 21.경 기각결정되자 즉시항고하였으며, 2012. 7. 19.경 서울고등법원에서 파기환송되어, 2012. 12. 7.경 서울동부지방법원에서 재심개시결정되어 재심 절차가 진행되었다. 피고인 A는 피고인 B을 통해 R의 자금 관리를 담당하던 피고인 D과 피해자 R의 자금으로 피고인 A에 대한 재심사건 변호사 비용을 마련하기로 하고, R 명의 계좌에서 R의 거래처에 물품대금을 지급하는 것처럼 가장하여 금원을 지급한 후 그 거래처가 재심사건을 담당하던 법무법인 AZ와 형식적으로 법률자문계약을 체결하여 법률자문료 명목으로 A의 변호사 비용을 지급하기로 공모하였다. 1) 피고인 D은 위와 같은 공모에 따라 2013. 5. 15.경 R의 전산관리업체인 주식회사 BA(이하 '주식회사'의 기재는 생략한다) 운영자인 피고인 L에게 "R 자금 7,700만 원을 송금할 테니 그 돈을 BA가 법무법인 AZ와 법률자문계약을 체결하고 그 자문료를 지급하는 것처럼 가장하여 위 법무법인에 피고인 A의 재심사건 변호사 비용으로 지급해 달라"고 요청하고, 2013. 5. 15. BA 명의 계좌로 2,200만 원을 송금하였고, 위 피고인 L으로 하여금 같은 날 법무법인 AZ 명의 계좌로 그 돈을 송금하도록 하였다. 이로써 피고인 A, B, D, L은 공모하여 피고인 D이 피해자 R을 위해 업무상 보관 내지 관리하던 2,200만 원을 횡령하였다. 2) 피고인 D은 위와 같은 공모에 따라 2013. 7. 22.경 R의 납품업체인 V 운영자 U에게 "R 자금 7,500만 원을 송금할 테니 그 중 5,500만 원을 법무법인 AZ와 법률자문계약을 체결하고 그 자문료를 지급하는 것처럼 하여 위 법무법인에 A의 재심사건 변호사 비용으로 지급해 달라"고 요청하고, 2013. 7. 22. R 자금 7,500만 원을 V 명의 계좌로 송금하고, 위 U으로 하여금 같은 날 법무법인 AZ 명의 계좌로 5,500만 원을 송금하도록 하였다. 이로써 피고인 A, B, D은 U과 공모하여 피고인 D이 피해자 R을 위해 업무상 보관 내지 관리하던 5,500만 원을 횡령하였다. 나. 단기대여금 명목 지급 피고인 A, B, D과 N은 R 자금을 단기대여금 명목으로 받아 피고인 A의 AF 관련 소송비용 등 피고인 A의 비자금으로 사용하기로 공모하였다. 피고인 A는 위와 같은 공모에 따라 2011. 1. 1.경 당시 R 재무책임자인 N에게 지시하여 R 본사 사무실에서, 피해자 R 명의 계좌에서 피고인 B 명의 계좌로 4,594,800원을 단기대여금 명목으로 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 10. 8.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 117회에 걸쳐 합계 617,244,800원을 피고인 B에게 계좌로 송금하거나 현금으로 지급하는 등의 방법으로 피고인 A의 이익을 위하여 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 A, B은 N 또는 피고인 D과 공모하여 위와 같이 업무상 보관하던 피해자 R 소유의 금원을 횡령하고, 피고인 D은 피고인 A, B과 공모하여, 2011. 10. 18.경부터 2013. 10. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재(순번 25번부터 117번까지)와 같이 93회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 433,650,000원 상당의 피해자 R 소유의 금원을 횡령하였다. 5. 피고인 A, B, D에 대한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 누구든지 범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하여서는 아니 된다. 피고인들은 위 제1항과 같이 기망하여 편취한 금원을 위 제4의 나항과 같이 단기대여금 명목으로 피고인 B 명의 계좌로 입금하거나 현금으로 지급한 후 위 금원으로 피고인 A의 비자금을 조성하는 등 범죄수익등의 취득 또는 처분사실을 가장하기로 공모하였다. 피고인 D은 위와 같은 공모에 따라 2013. 1. 2. R 본사 사무실에서, R 명의 계좌에서 피고인 B 명의 계좌로 3,000,000원을 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 10. 8.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이(순번 64 내지 117) 총 54회에 걸쳐 같은 방법으로 계좌이체 및 현금교부로 합계 245,200,000원을 피고인 B에게 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 제1항 및 제2항] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 B(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), C(피고인 E에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), A, D(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), M(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), T(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BB(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), N(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), E(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BC(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BD(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), AY, BE(피고인 BF, F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BG(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BH, BI(피고인 E, F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), L(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), F(피고인 E, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BJ(피고인 E, F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BK(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BL(피고인 E, F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), G(피고인 F, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), H, I(피고인 F, G, H, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), K(피고인 F, G, H, I, J에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BM(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BN(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BO(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BP(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재), BQ(피고인 F, G, H, I, J, K에 대하여는 제21회 공판조서 중 그 진술기재)의 각 법정진술 1. M, S, T, AK, U에 대한 각 피고인신문속기록, BR, BJ, BS, BE에 대한 각 증인신문조서(속기록) 1. 피고인 A, B, C, D, E, L, M, BT에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BI에 대한 검찰 진술조서 1. BD, AY, BN, BH, BM에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장, 각 추가 고소장 1. R 조직도(증거목록 순번 23), R 상호 및 임원에 관한 사항(순번 5), 각 등기부등본(순번 6, 62, 63, 301), 공정거래위원회 정보공개자료(순번 9), 각 감사보고서(순번 12, 392), 손익계산서 등(순번 14), 각 R 마케팅플랜 교본 등(순번 16, 111, 391), 각 중요공지사항 등(순번 17, 54, 82, 103, 117, 340, 361, 415 내지 418), R주식회사 반품처리품의서(순번 19), 공제계약신청 등(순번 23), 각 수사보고(순번 27, 60, 92, 105, 110, 112, 127, 136, 168, 225, 356), 합의서 등(순번 32), 각 결산시 수정사항 보고서 등(순번 66, 73), 각 자금일보 등(순번 68, 76, 81), 재무상태표(순번 71), 현금출납장(순번 72), 거래처원장(순번 74), 경리팀 마감업무사항 등(순번 77). 각 업무보고 내지 업무보고서 등(순번 78, 129, 155, 212, 246, 266, 343, 345, 390),계정별원장(순번 84), 결산수정내역(순번 85), 결산수정사항 보고서(순번 86), 각 결산보고서 등(순번 87, 89, 93, 128), 강남세무서 발급 체납내역(순번 90), 강남세무서 압류조선 (순번 91), 총무팀 업무인수인계 내용(순번 95), 각 업무일지 등(순번 96, 101, 126), 화상회의 전 운영위원 회의록(순번 97), 각 지점 임차료 미납현황(순번 98), 수당미지급내역(순번 104), 매출현황 등(순번 106), 수당지급현황 등(순번 107), 일괄반품내역(순번 118), 납품업체 상품대지급 현황표(순번 129), R 주식변동내역(순번 144), Y 주주변경신고 공문 등(순번 145), 주식매매계약 명세서(순번 146), 각 주주변경사항 통지 등(순번 147, 150), 주주변경 전후 현황(순번 148), 각 주식양수도계약서(순번 149), 소송관련서류 표지 업무보고서(순번 161), 프로모션 시행표(순번 169), 각 자필 기재 보고서(순번 203, 204), AO조합 공문(순번 226), U 편지(순번 238), R 자금일보(순번 241), 각 판결문(순번 259, 263, 338, 370), A 자필 기재 재경팀 마감보고자료(순번 299), 각 대법원 나의사건 출력물(순번 305, 349), R의 법무법인 송금내역(순번 312), 문건 사본(순번 357), 반품현황집계표(순번 381), 각 메모장 사본(순번 383, 384), 세무자료(순번 385), 김포시 공문(순번 393), 폐기물관리대장(순번 395), 사실조회회신(순번 407), 각 주요정보공개(순번 421, 422), 각 공정위 정보공개자료(순번 433, 434) [판시 범죄사실 제3항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 D, M, BD, AY의 각 법정진술 1. 피고인 D, M에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BD, AY에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 감사보고서(순번 12, 392), 손익계산서 등(순번 14), 각 수사보고(순번 92, 112), 각 결산시 수정사항 보고서 등(순번 66, 73), 각 자금일보 등(순번 68, 76, 81), 재무상태표(순번 71), 현금출납장(순번 72), 경리팀 마감업무사항 등(순번 77), 각 업무보고 내지 업무보고서 등(순번 78, 120, 155, 212, 246, 266, 342, 343, 345, 390), 계정별원장(순번 84). 결산수정내역(순번 85), 결산수정사항 보고서(순번 86), 각 결산보고서 등(순번 87, 89, 93, 128), 각 업무일지 등(순번 96, 101, 126), 각 자필 기재 보고서(순번 203, 204), R 자금일보(순번 241), A 자필 기재 재경팀 마감보고자료(순번 299), 각 판결문(순번 259, 263) [판시 범죄사실 제4항] 1. 피고인 A, B, D, L의 각 일부 법정진술 1. 증인 B, A, D, N, BD, AY, L의 각 법정진술(피고인 L에 대하여는 각 제21회 공판조서중 그 진술기재) 1. U에 대한 피고인신문속기록 1. 피고인 A, B, D, L, N에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BD, AY에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(순번 92, 356), 각 자금일보 등(순번 68, 76, 81), 현금출납장(순번 72), 거래처원장(순번 74), 경리팀 마감업무사항 등(순번 77), 각 업무보고 내지 업무보고서 등(순번 78, 155, 246, 266, 345, 266, 345,390), 업무일지 등(순번 101), 단기대여금 지급현황(순번 200), 각 자필 기재 보고서(순번 203, 204), 법률고문 약정서(순번 224), R 자금일보(순번 241), 단기대여금내역(순번 248), 통장거래내역 등(순번 249), 각 판결문(순번 259, 263, 338), 계좌내역(순번 273), A 자필 기재 재경팀 마감보고자료(순번 299), 각 대법원 나의사건 출력물(순번 305, 349), R과 B 거래내역(순번 321), O P와 B 거래내역(순번 322), 문건 사본(순번 357), 각 메모장 사본(순번 383, 384) [판시 범죄사실 제5항] 1. 피고인 A, B, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 B, A, D, N, BD, AY, L의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, D, N에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BD, AY에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(순번 92, 356), 각 자금일보 등(순번 68, 76, 81), 현금출납장(순번 72), 거래처원장(순번 74), 경리팀 마감업무사항 등(순번 77), 각 업무보고 내지 업무보고서 등(순번 78, 155, 246, 266, 345, 390), 업무일지 등(순번 101), 단기대여금 지급현황(순번 200), 각 자필 기재 보고서(순번 203, 204), R 자금일보(순번 241), 단기대여금내역(순번 248), 통장거래내역 등(순번 249), 계좌내역(순번 273), A 자필 기재 재경팀 마감보고자료(순번 299), R과 B 거래내역(순번321), O, P와 B 거래내역(순번 322), 문건 사본(순번 357), 각 메모장 사본(순번 383,384) [판시 전과 및 상습성] 1. 판시 전과(피고인 A, D) : 각 판결문(순번 259, 263, 338), 각 대법원 나의사건 출력물(순번 305, 349,370) 1. 판시 상습성(피고인 A) : 판시 각 범행전력, 범행수법, 범행횟수, 동종의 범행이 계획적·조직적으로 장기간 지속적으로 반복된 점 등에 비추어 그 습벽이 인정됨 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(상습사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 방문판매 등에 관한 법률 제59조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제2호, 형법 제30조(다단계판매업자의 기만적 방법 사용금지의무 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(거짓 재무제표 작성·공시의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(업무상횡령의 점, 다만 단기대여금 명목 업무상횡령의 점은 포괄하여, 피고인에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌, 각 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(범죄수익등 처분 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자별로 편취금 합계액 5억 원 이상 50억 원 미만 사기의 점, 각 피해자별로 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자별로 편취금 합계액 5억 원 미만 사기의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 방문판매 등에 관한 법률 제59조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제2호, 형법 제30조(다단계판매업자의 기만적 방법 사용금지의무 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(업무상횡령의 점, 다만 단기대여금 명목 업무상횡령의 점은 포괄하여, 피고인에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌, 각 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(범죄수익등 처분 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 D 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(업무상횡령의 점, 다만 단기대여금 명목 업무상횡령의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(범죄수익등 처분 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 라. 피고인 E 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 방문판매 등에 관한 법률 제59조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제2호, 형법 제30조(다단계판매업자의 기만적 방법 사용금지의무 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 마. 피고인 F, G, H, I, J, K 각 방문판매 등에 관한 법률 제59조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제2호, 형법 제30조(다단계판매업자의 기만적 방법 사용금지의무 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 바. 피고인 L 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(업무상횡령의 점, 피고인에게는 업무상보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌, 각 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 D : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 법정이 가장 무거운 피해자 BU에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 다. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 단기대여금 명목 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중] 라. 피고인 E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 BV에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 D, E, F, G, H, I, J, K, L : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 검사의 추징 청구에 관한 판단 검사는 피고인 A에 대하여 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제5조, 제6조에 근거하여 749,244,800원의 추징을 구한다. 검사가 추징을 구하는 749,244,800원은 판시 범죄사실 기재와 같이 유죄로 인정되는 업무상횡령 금액과 아래 무죄 부분 기재와 같이 무죄로 인정되는 업무상횡령 금액의 합산 금액이다. 그 중 무죄로 인정되는 업무상횡령 금액 합계 55,000,000원에 관하여는 무죄를 선고하는 터이므로 그에 관한 추징을 명할 수 없을 뿐만 아니라, 나머지 유죄로 인정되는 업무상횡령 금액 합계 694,244,800원에 관하여도 아래와 같은 이유로 추징을 명하지 아니한다. 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제2조 제1호의 '부패범죄'에 형법 제355조 및 제356조의 죄가 포함되고, 그 범죄행위에 의하여 피해자로부터 취득한 재산 등은 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제2조 제3호의 '범죄피해재산'에 해당한다. 원칙적으로 범죄피해와 관련된 재산은 환부 또는 교부의 대상인지가 문제될 수 있을 뿐 몰수·추징의 대상이 되지 아니하나, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조는 범죄피해재산으로서 범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에는 몰수·추징할 수 있고, 이 법에 따라 몰수·추징된 범죄피해재산은 피해자에게 환부한다고 규정하고 있다. 이 사건의 경우 피고인 A, B이 횡령금을 이미 변제하였다는 취지의 주장을 하고 있고, 그 주장과 같이 회계처리된 사정도 확인된다. 피고인 A에 대한 횡령에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 현재 피해자인 R이 피고인 A를 상대로 손해배상채권을 가지는지 그 범위가 어떠한지를 확정하기 어렵다. 검사가 제출한 증거만으로 R의 피고인 A에 대한 손해배상채권의 존부 또는 그 범위를 산정할 수 없으므로 위 법 제6조 소정의 사유가 있다고 할 수 없다. 피고인들의 주장 및 판단 1. 피고인들의 주요 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 2016년 확정된 재심판결의 기판력이 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에도 미친다. 이 부분 공소사실에 대해 면소가 선고되어야 한다. 피고인 A는 R을 위해 자문활동을 하였을 뿐 R을 경영하지 않았다. 피고인 A가 고안한 마케팅플랜에는 어떠한 기망요소가 있지 않다. 피고인 A는 R의 사업자들이 '수당예상표'를 사용하여 영업하는 것을 알지 못하였다. 피고인 A가 위 사업자들과 공모하여 편취범의를 가지고 편취행위를 하였다고 할 수 없다. 특별한 사정이 없는 한 동일한 시기에 동일한 방법에 의하여 이루어진 영업행위 중 일부에 대해서만 편취의사를 인정할 수 없다. R의 전체 마케팅 영업 중 특정 기간의 특정 마케팅만을 편취행위로 판단하여서는 아니 된다. 2) 피고인 A가 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여 다단계판매업을 하였다거나 다른 사업자들과 공모하여 그와 같은 행위에 가담하지 않았다. 3) 피고인 A는 D과 M에게 외부감사를 피하기 위하여 허위로 재무제표를 작성할 것을 지시하거나 이에 가담한 사실이 없다. 4) 피고인 A는 재심 변호사 비용과 관련하여 피고인 B을 통해 피고인 D으로 하여금 피고인 L 또는 U으로부터 금원을 차용할 것을 부탁하였을 뿐 R의 자금을 횡령하라고 지시하거나 이에 가담한 사실이 없다. 5) 피고인 B이 정당한 절차와 방법에 따라 R에서 금원을 단기대여금으로 차용하였다가 변제하였을 뿐이므로 위 단기대여금 차용을 횡령이라고 할 수 없다. 6) R의 불법적 영업을 알지 못하였으므로 피고인 A가 어떠한 범죄수익등 처분 가장 행위에 가담하였다고 할 수 없다. 나. 피고인 B 1) 위 가의 1), 항과 같은 취지의 주장 및 피고인 B은 피고인 A를 위하여 서류 등을 전달하였을 뿐 R의 기망행위를 전혀 인식하지 못하였으므로, 피고인 A 등과 공모하여 편취범의를 가지고 편취행위를 하였다고 할 수 없으며, 공동정범을 인정하기 위한 기능적 행위지배를 하였다고 할 수도 없다. 2) 위 가의 2), 4), 5)항 주장 취지와 같으며, 위 가의 5)항과 같은 취지에서 피고인 B이 범죄수익등 처분 가장 행위를 하였다고 할 수 없다. 다. 피고인 D 피고인 D은, 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B에게 단기대여금 명목의 금원을 지출하였을 뿐이므로 이 부분 횡령에 대한 죄책이 없으며, 피고인 B의 차용행위를 가장한 범죄수익재산 등 처분가장 행위에 가담하였다고 할 수 없다. 라. 피고인 E 1) 피고인 E은 R의 기망행위를 전혀 인식하지 못하였으므로, 피고인 A 등과 공모하여 편취범의를 가지고 편취행위를 하였다고 할 수 없으며, 공동정범을 인정하기 위한 기능적 행위지배를 하였다고 할 수도 없다. 2) 위 가의 2)항 주장과 같다. 마. 피고인 F, G, H, I, J, K 이 부분 공소사실이 특정되지 않았으며, 위 피고인들은 방문판매등에관한법률위반 범행에 공모한 사실이 없으므로 자신들이 모집한 투자자들 부분에 대한 책임을 부담할 뿐이다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 가. 이 부분 쟁점 등 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 A, B, E이 M 등과 공모하여, 매출액 대비 고율의 후원수당지급 등으로 R의 재정상태가 악화되었고 그런 상황에서 자금유출, 프로모션이 재정상황을 더욱 악화시켰으며 이로 인하여 가용재산이 점점 줄어들어 후순위 납입액이 기하급수적으로 늘지 않으면 판매원들에게 지급하기로 한 수당을 제대로 지급할 수 없는 상황임에도, 피고인들이 공모하여 계속 영업하고 심지어 과장적 영업활동 등 기망적 영업수단을 사용하여 영업하여 금원을 편취하였다는 것이다. 이 사건 공소사실이, 일부 사업자들이 과장적 영업활동의 수단으로서의 '수당예상표'를 사용하여 피해자를 기망하였다는 식의 영업사기만을 내용으로 한다고 보기 어렵고, 피고인들이 위 수당예상표의 사용을 인식했는지 여부에 따라 유·무죄가 갈린다고 볼 것도 아니다. 다음에서는 피고인 A의 면소 주장에 대해 판단하고 이어서 기망행위의 존부와 피고인들의 편취범의, 공모 여하 등에 대해 판단하기로 한다. 나. 면소 주장에 대한 판단 등 1) 관련 법리 재심 개시 여부를 심리하는 절차의 성질과 판단 범위, 재심개시결정의 효력 등에 비추어 보면, 유죄의 확정판결 등에 대해 재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차가 진행 중이라는 것만으로는 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없고, 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대해 다시 심리를 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에 종전의 확정판결이 효력을 상실한다. 재심의 취지와 특성, 형사소송법의 이익재심 원칙과 재심심판절차에 관한 특칙 등에 비추어 보면, 재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장을 변경하는 것은 허용되지 않고, 재심대상사건에 일반 절차로 진행 중인 별개의 형사사건을 병합하여 심리하는 것도 허용되지 않는다. 상습범으로 유죄의 확정판결(이하 앞서 저질러 재심의 대상이 된 범죄를 '선행범죄'라 한다)을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데(이하 뒤에 저지른 범죄를 '후행범죄'라 한다) 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저질러진 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다. 재심심판절차에서 선행범죄, 즉 재심대상판결의 공소사실에 후행범죄를 추가하는 내용으로 공소장을 변경하거나 추가로 공소를 제기한 후 이를 재심대상사건에 병합하여 심리하는 것이 허용되지 않으므로 재심심판절차에서는 후행범죄에 대하여 사실심리를 할 가능성이 없다. ··· 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계(이하 '후단 경합범'이라 한다)가 성립하지 않는다. 재심판결이 후행범죄 사건에 대한 판결보다 먼저 확정된 경우에 후행범죄에 대해 재심판결을 근거로 후단 경합범이 성립한다고 하려면 재심심판법원이 후행범죄를 동시에 판결할 수 있었어야 한다. 그러나 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄는 재심심판절차에서 재심대상이 된 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않고, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다. 재심판결이 후행범죄에 대한 판결보다 먼저 확정되는 경우에는 재심판결을 근거로 형식적으로 후행범죄를 판결확정 전에 범한 범죄로 보아 후단 경합범이 성립한다고 하면, 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생한다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결 참조). 2) 판단 가) 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점의 요지는 '피고인 A가 상습으로 2013. 1. 1.경부터 2014. 1. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 1,329명의 피해자들로부터 합계 113,775,047,468원을 물품구입비 명목으로 각각 교부받아 이를 편취하였다'라는 것이다. 나) 피고인 A는 '상습으로 2005. 1. 1.부터 2005. 12. 2.까지 투자금의 성격을 갖는 물품구입비 명목으로 피해자 93,118명으로부터 1조 8,441억 5,516만 4,990원을 교부받아 편취하였다'라는 범죄사실로, 2007. 2. 20. 서울동부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 12년을 선고받았고 2007. 10. 11. 그 판결이 확정되었다(대법원 2007. 10. 11. 선고 DG 판결, 서울고등법원 2007. 6. 21. 선고 DF 판결, 서울동부지방법원 2007. 2. 20. 선고 DE 등 판결). 피고인 A는 위 판결에 대한 재심을 청구하여 재심개시되었으며 서울동부지방법에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 12년을 선고받았고 2016. 2. 18. 위 판결이 확정되었다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도1747 판결, 서울고등법원 2015. 1. 15. 선고 2014노531 판결, 서울동부지방법원 2014. 1. 27. DI 판결). 다) 앞서 거시한 증거에 의하면 위 재심으로 확정된 범죄와 이 사건 공소사실 범죄가 피고인 A의 동일한 습벽에 의하여 이루어진 점이 인정된다. 피고인 A는 상습범으로 유죄의 확정판결(위 재심의 대상이 된 선행범죄)을 받은 사람으로서 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데(이 부분 공소사실인 후행 범죄) 위 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시되고 확정되었다. 위에서 살핀 관련 법리에 의하면, 이러한 경우 동일한 습벽에 의한 이 부분 공소사실 범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저질러진 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 이 부분 공소사실 범죄에 미치지 않는다. 아울러 이 부분 공소사실 범죄와 재심대상 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다고 할 수도 없다. 다. 기망행위의 존부 등 앞서 거시한 증거에 의하면 다음과 같은 사실, 사정이 인정된다. 1) 매출액 대비 고율의 후원수당 지급 등 가) R의 마케팅 마케팅 종류 R은 다른 다단계판매회사에 비하여 상대적으로 많은 10종이 넘는 기본 마케팅, 즉 "BW 마케팅, BX(3만PV) 마케팅, BY 50만PV 마케팅, BZ 70만PV 마케팅, CA 243만PV 기본 마케팅, CA 243만PV AQ 융합 마케팅, CB 330만PV 마케팅, CC(33만PV) 마케팅, CD 마케팅, CE 마케팅, CF 100만PV 마케팅" 등을 운용하였고, 각 기본 마케팅별로 다시 세부 마케팅을 두고 있어서 세부 마케팅까지 고려하였을 경우 그 종류는 더 많다. 마케팅별 매출 분포 R의 2011. 1. 1.부터 2014. 1. 29.까지 마케팅별 매출 분포는 매출 규모는 CC(33만PV) 마케팅 78%, CA 243만PV 마케팅 8%, BY 50만PV 마케팅 4%, BZ 70만PV 마케팅 3%, CF 100만PV 마케팅 3%, BW 마케팅 2%, CB 330만PV 마케팅 1%, BX(3만PV) 마케팅 1%이다. CC (33만PV) 마케팅에 의한 매출 비중이 절대적이다. 특정 마케팅으로의 매출 집중 원인 R의 수당 발생 구조는, 우선 다른 마케팅에 참여할 수 있는 기본전제자격에 해당하는 BW 마케팅으로 시작하여 이를 비롯한 종적조직구도 마케팅에 진입한 다음 횡적조직구도 마케팅과 종·횡적조직구도 마케팅 순으로 차례로 실적을 달성해나감으로써 점차 높은 수당을 얻을 수 있게 되는 구조이다. 위에서 본 기본 마케팅 중 BW 마케팅, BY 50만PV 마케팅, BZ 70만PV 마케팅, CA 243만PV 기본 마케팅, CA 243만PV AQ 융합 마케팅, CB 330만PV 마케팅은 종적조직구도 마케팅에 해당하고, BX(3만PV) 마케팅, CC(33만PV) 마케팅은 횡적조직구도 마케팅에 해당하며, CD 마케팅, CE 마케팅, CF 100만PV 마케팅은 종·횡적조직구도 마케팅에 해당한다. 결국 앞서 본 특정 마케팅 매출 집중 현상은 대부분의 판매원들이 마케팅 구조와 PV가 등을 종합하였을 때 실질적으로 수당 지급 수익성이 가장 높은 CC(33만PV) 마케팅에 참여하였기 때문인 것으로 보인다. 종적조직구도 마케팅 대비 높은 수익성을 기대할 수 있는 횡적조직구도 마케팅에 해당하는 BX(3만PV) 마케팅과 CC(33만PV) 마케팅 중에서는 CC(33만PV) 마케팅의 PV가가 월등하게 높고, 종·횡적조직구도 마케팅에 해당하는 마케팅들도 결국 CC(33만PV) 마케팅 실적이 연계된 일종의 융합 마케팅들이기 때문에 결과적으로 CC(33만PV) 마케팅에 의한 매출이 대부분을 차지하는 것으로 보이고, 위 CC(33만PV) 마케팅에 진입하기 위한 순차 전제조건에 해당하는 BW 마케팅, BY 50만PV 마케팅, CA 243만PV 마케팅 등도 함께 일정 부분의 매출 분포를 보이는 것으로 파악된다. 나) CC(33만PV) 마케팅 CC(33만PV) 마케팅의 내용 R은 판매하는 상품별로 판매가와 PV(수당을 지급하는 기준가격으로서 판매가의 3%부터 38% 사이로 정해진다)를 정하여 놓고 있으며, CC(33만PV) 마케팅은 이른바 '횡적조직구도 코드(Code)마케팅'으로 CA 243만PV 마케팅까지 진입한 판매원이 상품판매 실적에 따라 33만PV 실적을 달성하면 1코드를 부여 받게 된다. 판매원이 위 마케팅에 진입한 순서에 따라 '바이너리 스필-오버(Binary Spill-over)' 방식으로 조직이 구성되고, 판매원 본인이 부여받은 코드의 직하위 2대까지 코드가 채워지면 판매원 본인의 1코드당 수당이 최대 115만 원까지 지급되며 후원수당이 지급된 코드는 소멸된다. 판매원들이 판매가의 38%를 PV로 부여하는 상품들만을 구입하여 CC(33만PV) 마케팅에 참여하는 경우가 매출액 대비 후원수당 지급액이 가장 많게 된다(실제로 판매원들은 대부분 PV 38%의 상품을 구매한 것으로 보인다). PV 38%를 전제로 CC(33만PV) 마케팅의 후원수당 지급 형태를 분석하면 다음과 같다(각종 프로모션과 자동지원코드는 아래에서 별도로 언급한다). (가) 판매원들이 1코드를 달성하려면 약 87만원(868,421원)의 매출이 필요하다. (나) CC(33만PV) 마케팅에 판매원이 진입한 순서에 따라 바이너리스필-오버 방식으로 조직이 구성되므로, 최초 진입한 본인을 기준으로 직하위 1대는 2개의 코드로, 직하위 2대는 4개의 코드로, 직하위 3대는 8개의 코드로, 직하위 4대는 16개의 코드로 각각 조직이 차례로 구성된다. 즉 하위 1대로 내려갈 때마다 조직이 직상위 코드의 2배로 구성되는 형태를 취하게 된다. (다) 본인의 직하위 2대까지 코드가 채워지면 판매원 본인의 1코드당 수당이 최대 115만 원까지 지급되고 후원수당이 지급된 코드는 소멸되므로, 조직이 구성된 상태에서 새로 진입한 4개의 코드당 1개의 코드가 소멸되게 된다. 즉 본인(1코드)과 직하위 1대(2코드)가 채워진 상태에서 직하위 2대에 해당하는 4개의 코드가 진입하여 직하위 2대가 채워지면, 본인에게 후원수당이 지급되고 본인의 코드가 소멸된다(본인의 코드가 소멸되면서 실질적으로 직하위 1대가 본인이 되고 직하위 2대는 직하위 1대가 된다). 이어서 직하위 3대에 해당하는 8개의 코드가 진입하면, 직하위 1대의 2개 코드에 후원수당이 지급되고 직하위 1대의 코드가 소멸되게 된다. (라) 위와 같이 새로 진입한 4개의 코드당 기존 1개 코드의 후원수당이 지급되므로, 결국 CC(33만PV) 마케팅은 최소 348만 원의 매출이 발생하여야 115만 원의 후원수당이 지급되는 구조이고, 후원수당 지급률은 최대 약 33%이다. CC(33만PV) 마케팅의 문제점 (가) CC(33만PV) 마케팅은 매출이 계속될수록 횡적 잔여코드가 계속 증가하여 후원수당 지급요건인 직하위 2대까지 코드가 채워지는데 걸리는 시간이 점차 증가하게 될 수밖에 없다. 그렇게 되면 후원수당을 통상 기대할 수 있는 기간 내에 수령하기를 기대하며 판매원들이 매출행위를 하는 다단계판매의 특성상 점차 매출이 감소하게 되고, 매출감소에 따라 다시 후원수당을 통상 기대하는 기간 내에 지급하지 못하게 되며, 이에 따라 기존 판매원들이 매출을 줄이게 되고 신규 판매원들의 가입은 감소하게 된다. 이와 같은 수당지급기간의 연장과 매출의 감소, 수당지급기간의 연장의 악순환이 반복되면서 그 마케팅 구조는 결국 와해되게 되는 문제점을 가지고 있다. (나) R은 CC(33만PV) 마케팅의 매출 하락을 막고 지속적인 매출을 독려 내지 유도하기 위한 일종의 보완책으로, 수당을 지급받기 위해서 충족시켜야 하는 CC(33만 PV) 마케팅의 코드를 다른 마케팅에서의 코드를 토대로 자동적으로 지원하여 채워주는 [예를 들어, BY 50만PV 마케팅 1코드 진입시마다 1코드 자동지원, CA 243만PV 마케팅 1코드 진입시마다 7코드 자동지원] '자동지원코드' 제도를 마련하였다. 또 직하위 2대까지 코드가 채워지지 않더라도 판매원 본인의 CC(33만PV) 마케팅 매출만으로 특정 일에 일정한 후원수당을 지급하여 주는 것을 주된 내용으로 하는 'AP' 프로모션과 프로모션 진행기간 동안 CC(33만PV) 마케팅 50코드 매출실적을 달성하면 직하위 2대까지 코드가 채워지지 않더라도 특정일에 'AP' 프로모션에 따른 더 많은 후원수당을 지급하여 주는 것을 주된 내용으로 하는 'AQ' 프로모션을 수시로 자주 시행하였다. 그러나 그와 같은 자동지원코드 제도나 프로모션은 결과적으로 당초 본래의 CC(33만PV) 마케팅에서 예정하였던 수당 지급 요건을 완화하거나 수당이 지급되기까지 소요되는 기간을 단축시킴으로써 R에 수당 지급 부담을 지속적으로 가중시키는 다른 문제를 야기하였다. (다) 자동지원코드, 프로모션의 시행은 CC(33만PV) 마케팅의 본질적인 구조상 문제점을 일시적·단기적으로 회피시킬 수는 있다고 하더라도 그로 인하여 당초 본래의 CC(33만PV) 마케팅에서 예정하였던 수당 지급 요건을 완화하거나 수당이 지급되기까지 소요되는 기간을 단축시킴으로써 R에 수당 지급 부담을 지속적으로 가중시키게 되는 결과, 끊임없이 후속 매출을 일으켜 후순위 납입액이 기하급수적으로 증가하지 않는 한, 가중된 수당 지급 의무를 해소하지 못하게 되어 결국 수당 지급 지체 내지 미지급 상태가 발생함으로써 그 마케팅 구조 역시 와해되게 되는 상황을 피할 수 없게 된다. (라) 더불어 이와 같은 마케팅을 실행하는 과정에서 단기적으로 두 가지 문제가 파생되었다. 첫째는, 잦은 프로모션의 시행으로 수당 지급률이 높아져 방문판매 등에 관한 법률이 제한하는 수당지급 비율 35%를 초과하게 되었다는 것이다. R이 연도별로 판매원들에게 지급한 수당의 매출액 대비 비율을 보면, 2011년 57%, 2012년 61. 6%, 2013년 72. 7%에 이르는 것으로 확인된다. 둘째는, 방문판매 등에 관한 법률상의 수당 지급률 기준 35%를 맞추기 위한 조치가 필요했다는 것이다. R이 위 기준을 맞추기 위하여 사용한 방법은 반품과 매출전환(전환매출)이었다. R은 정책적으로 3개월 이상 도과한 상품에 대해서도 반품을 허용하였다. 반품과 매출전환은 R의 재정악화를 심화시키는 다른 요인으로 작용한다. 2) 자금유출 등 R은 실제 영업활동을 하면서 R 밖으로의 자금유출이 있었고 이는 R의 재정악화를 초래하는 요인이 되었다. 가) AJ 전환매출 부담 R은 2011년경 폐업한 방문판매회사인 AJ(과거 AF 그룹에서 활동하였던 판매원들 중 상당수가 AJ에서도 판매원으로 활동하였고 피고인 A가 AJ의 마케팅 등 경영사항에 관여하였다) 소속 판매원들을 R의 판매원으로 받아들이면서 약 200억 원에 달하는 위 판매원들의 AJ에서의 매출실적을 R에서의 매출로 인정해주는 이른바 '전환매출'을 실시하였다. 이에 따라 R의 입장에서는 위 전환매출 상당의 상품대금이 실제로는 입금되지 않았음에도 불구하고 해당 매출에 대응하는 상품을 위 판매원들에게 교부해 주고 그러한 매출실적에 따른 수당도 지급해주어야 하는 의무를 부담하였다. 이는 R의 재정적인 측면에 있어서 부담을 가중시켰다. 나) 사업 외적인 자금 유출 등 피고인 A의 일부 개인적인 소송비용이 R의 자금에서 지출되었고, 피고인 B의 단기대여금 형식으로 R의 자금이 유출되어 피고인 A의 개인적인 용도로 사용되었다. 그와 같은 사업 외적인 자금의 유출은 R의 재정 상황을 악화시킨 요소 중 하나이다. 위와 같은 자금 유출의 금액에 비추어 볼 때 그것이 R이 영업을 지속할 수 없게 된 결정적인 원인이었다고 보기는 어렵다고 하더라도, R의 영업에 기여하는 바가 없이 오로지 재원의 감소만을 가져오는 것이므로 재정 상황 악화를 초래한 원인이 되는 것은 분명하다. R은 수당 지급 비율을 35%로 맞추기 위하여 또는 미지급 수당을 처리의 일환으로 반품처리를 하여왔다. 그 과정에서 R이 지급받은 상품대금과 지급한 수당 사이의 정산처리가 명확하게 이루어지지 않았고, 상품의 실제 회수 없이 이루어지는 반품도 상당수 존재하였으며, 회수한 상품 중 상당수는 재판매가 이루어지지 않고 폐기되어 그에 따른 폐기비용 등을 추가로 지출하였다. 따라서 R은 정상적인 영업 과정에서는 발생하지 않았을 수 있는 비정상적인 반품처리에 따른 비용 부담도 추가적으로 발생하였다. 다) 이례적인 변호사 비용의 지출 피고인 B과 C은 피고인 A가 R의 경영에 관여할 수 있도록 변호인접견을 하는 외에는 R에 대한 별도의 법률자문을 수행하지 않았음에도 매월 1,500만 원 또는 매월 2,500만 원의 비용이 지출되었다. 만일 R이 구금상태에 있는 피고인 A가 아닌 통상적인 경영인에 의해 운영되었을 경우 지출되지 않았을 성격의 금원으로, 피고인 A가 R의 경영에 관여함으로 인하여 추가적으로 소요된 비용이다. R은 피고인 B과 C 외에도 다수의 법무법인이나 변호사 사무실에 법률자문료 등 명목으로 상당한 금원을 지출하였는데(예를 들어, R은 2007. 10. 2.부터 2013. 10. 29.까지 사이에 법무법인 DD에 합계 719,592,368원의 법률자문료 등을 송금하였음이 확인된다), 이러한 지출 규모는 통상의 예를 벗어난 다소 이례적인 것으로 보인다. 3) 잦은 프로모션 R은 CC(33만PV) 마케팅 매출 하락을 막고 지속적인 매출을 독려하기 위하여 당초 CC(33만PV) 마케팅에서 예정하였던 수당 지급 요건을 완화하거나 수당이 지급되기까지 소요되는 기간을 단축시키는 효과를 가져오는 프로모션을 반복적으로 시행하였다. 가) 프로모션의 내용 R이 CC(33만PV) 마케팅과 관련하여 반복적으로 시행한 프로모션은 'AP' 프로모션과 'AQ' 프로모션이다. 각각의 프로모션 구체적인 내용은 세부 프로모션마다 다소 상이하여 정확히 일치하지는 않으나, AP 프로모션은 직하위 2대까지 코드가 채워지지 않더라도 판매원 본인의 CC(33만PV) 마케팅 매출만으로 특정일에 일정한 후원수당을 지급하여 준다는 것을 주된 내용으로 하는 프로모션이고, AQ 프로모션은 프로모션 진행기간 동안 CC(33만PV) 마케팅 50코드 매출 실적을 달성하면 역시 직하위 2대까지 코드가 채워지지 않더라도 특정일에 AP 프로모션에 따른 더 많은 후원수당을 지급하여 준다는 것을 주된 내용으로 하는 프로모션이다. 위 내용을 종합하여 보면, 프로모션 진행기간 동안 CC(33만PV) 마케팅에서 50코드 매출 실적을 달성하게 되면 프로모션에서 공지한 특정일에 자신의 매출액 이상의 후원수당을 지급받게 되어 있다. 비록 위 프로모션에는 그 전제가 되는 다른 마케팅 매출 요건이나 위 프로모션에 따른 수당을 지급받기 전에 다른 수당 지급으로 관련 코드가 소멸하였을 경우 그 코드에 해당하는 재구매 내지 재매출을 하여야 한다는 조건 등이 부가되어 있기는 하나 실제로 피해자들은 R의 상위 판매원들로부터 프로모션의 구체적인 세부내용에 관하여 충분한 설명을 듣지 못한 채 단순히 프로모션 진행기간에 일정액의 매출을 올리면 매출액 이상의 수당을 특정일에 지급받을 수 있다는 설명을 듣거나 프로모션의 내용이 그와 같은 것이라고 인식한 상태에서, 실질적으로 매출액 이상의 수당을 받을 목적으로, 심지어 한꺼번에 CC(33만PV) 마케팅에서 50코드 매출실적을 달성할 수 있을 정도의 매출을 일으켰다. 나) 프로모션의 시행 빈도 이 사건 범죄사실에서 주로 문제되는 2013년에 R은 아래 표 기재와 같이 AP 프로모션과 AQ 프로모션을 반복적으로 시행하였다. 1년 중 오히려 프로모션이 시행되지 않았던 기간을 찾기 어려울 정도로 거의 상시적으로 프로모션을 시행하였다. 비록 마케팅플랜상에 CC(33만PV) 마케팅에 대하여 위 두 가지 프로모션을 수시로 시행할 수 있다는 내용이 있기는 하다. 그러나 프로모션이라 함은 통상 해당 마케팅을 기본으로 두고 이를 그 내용을 일부분 보충하거나 일시적으로 변용하여 적용하기 위한 보완적인 수단에 그치는 것이 타당하다. 그럼에도 불구하고 R은 거의 모든 기간에 걸쳐 프로모션을 사실상 상시 시행하고 프로모션의 세부내용을 반복적으로 변경하여 시행하였다. 프로모션의 성질을 넘어 당초 CC(33만PV) 마케팅의 기본 내용에 변경을 가져올 정도에 이른 것이고, 이는 마케팅플랜상으로만 기망성이 없는 내용으로 마케팅을 기재하여 놓은 후 실제 영업 과정에 있어서는 변칙적인 프로모션 시행으로 인하여 기망성이 개입될 여지가 있도록 편법적 운용을 한 것으로 평가할 수 있다. <RDML 2013년도 월별 AP. AQ 프로모션 시행 일수> <> 다) 프로모션으로 인한 수당지급률 상승 이와 같이 실시된 프로모션은 그 자체가 통상의 마케팅에 비하여 수당지급률을 높이거나 수당지급 기간을 단축시킨 것이어서 특정 시점 기준 수당지급률을 상승시킨다. 위와 같은 수당지급률 상승 자체는 그에 합의된 '프로모션의 결과에 따른 매출액 상승'으로 사업자에게 단기적으로 가용재산을 확보해 주고 일부 판매원들에게 수당지급을 가능하게 할 수 있다는 의미를 가진다. 그러나 장기적으로 재정악화의 원인이 되고 후순위 사업자에 대한 수당지급을 불가능하게 하는 요인이 될 수 있다. 판매원 자신의 매출액(87만 원)보다 더 많은 후원수당(115만 원)을 예정된 특정일에 지급하겠다는 프로모션은 특별한 사정이 없는 한 그 자체로도 기망성이 인정될 수 있다. 또한 프로모션에서 정한 후원수당 지급일에 후원수당을 지급하기 위해서는 기존 프로모션에서 발생한 매출액 이상의 매출이 발생하여야 하는데, 일반적인 영업을 통해서는 이를 기대할 수 없으므로 결과적으로 R에서는 끊임없이 프로모션을 시행할 수밖에 없게 된다. 그러나 R에서 끊임없이 프로모션을 반복한다고 하더라도 매출액 증가는 한계가 있기 마련이고, 반복되는 프로모션으로 인해 판매원들에게 지급해야 하는 후원수당의 규모는 결국 기하급수적으로 늘어나게 되어 결국 R은 판매원들에게 약정한 후원수당을 점점 지급할 수 없게 되고, 그에 따라 매출이 감소되는 악순환이 반복되면서 그 마케팅 구조는 와해될 수 있다. 프로모션의 시행결과 R의 매출액은 프로모션 정책이 시행된 2013. 1.경에 전 달의 두 배 이상으로 급증하기 시작하여 2013. 8.경 정점에 이르렀다가 2013. 9.경부터는 매출이 급감하게 되었다. CC(33만PV)의 잔여코드는 2012. 12.경에 7,914코드였으나 2014. 1.경에는 81,275코드로 10배 이상으로 급증하였다. 비록 위 잔여코드 중에는 개별적 세부요건 미충족 등의 사정으로 위 기준시점 당시 R에 수당 지급 의무가 확정적으로 발생하지 않은 것도 존재할 수 있어 단순히 1코드당 특정 금액으로 산정한 합산금액을 R의 당시 채무로 보기 어려운 측면도 있으나, 그러한 코드라고 하더라도 프로모션 과정에서 발생한 것이므로 R이 장래채무로서 수당지급의무 자체는 부담하는 코드라 할 것이고, 그러한 수당 지급 의무 규모 역시 수백억 원에 이를 것이라고 충분히 추정할 수 있다. 4) 재정상태의 악화 및 가용재산의 감소 R이 영업을 시행하면서 어떠한 재정상황에 이르게 되었는지, R이 공소사실 기재 영업활동을 할 당시 어떠한 재정상태에 있었는지는 공소사실의 유·무죄를 판단함에 있어서 중요한 내용 중의 하나이다. R이 실시해 온 앞서와 같은 마케팅 실행의 결과 R은 다음과 같은 재정악화 상황에 직면하였다. 가) 재정 상황 외부감사 결과 R은 설립 이후 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률에 의한 외부감사 대상에 해당하지 아니하여 외부감사를 받지 않았으나, 2010년 사업연도 말의 자산총액이 당시의 외부감사 대상 기준인 자산총액 100억 원을 넘는 약 204억 원에 달하여 2011년 재무제표에 대하여 외부감사를 받게 되었다. 그런데 R의 2011년 재무제표에 대하여 외부감사를 수행한 회계법인 CG는 2012. 3. 16. 작성한 감사보고서를 통하여, '당기의 영업손실은 12,147,000,000원이고 당기의 당기순손실은 16,080,000,000원이며, 당기말 현재 누적결손으로 인하여 총부채가 총자산을 7,639,000,000원만큼 초과하고 있다. 이러한 상황은 영업환경이 개선되지 않을 경우 계속기업으로서의 존속능력에 유의적 의문을 불러일으킬만한 중요한 불확실성이 존재함을 의미한다', '당사의 재무제표 작성에 전제가 된 계속기업 가정의 타당성에 대해 의문이 제기되는 상황에서는 영업환경 개선여부와 부채상환을 위해 필요한 자금조달·계획의 성패에 따라 그 타당성이 좌우되는 중요한 불확실성이 존재하고 있다. 만일 이러한 당사의 계획에 차질이 있는 경우에는 계속기업으로서의 존속이 어려우므로 당사의 자산과 부채를 정상적인 사업활동과정을 통하여 장부가액으로 회수하거나 상환하지 못할 수도 있다'는 취지로 보고하여 R의 계속기업 가정의 불확실성에 관한 부정적인 평가를 하였다. 한편, R은 위와 같이 외부감사 결과 부정적인 평가를 받게 되자 뒤에서 살피는 바와 같이 2011년도 및 2012년도 각 재무제표를 회계처리기준을 위반하여 작성, 공시함으로써 각 사업연도 말의 자산총액을 당시의 외부감사 대상 기준 미만으로 감소시켜 2012년 및 2013년에 각 외부감사를 받지 아니하였다. 이에 따라 해당 연도 R의 재무제표에 대한 객관적인 평가를 확인할 수 없게 되었다(R의 2011년 이후의 재무제표 등 회계자료는 이를 그대로 신뢰하기 어렵다). 자금 사정 R의 보유자금은 2011년 405,700,553원, 2012년 396,523,951원으로 확인된다. 가용재원(당일 입금되는 자금 및 적립금 등)이 그날 지출이 필요한 수당, 반품 관련 비용, 세금, 물품대금, 회사운영경비 등 합계액보다 부족한 상황이 자주 발생하였다. 이에 따라 수당 등을 중요순위에 따라 차등적으로 분류한 다음 높은 순위 항목부터 순차적으로 지출하고 나머지 부분은 그 지급이 지연되는 일이 빈번하게 일어났다. 직원들의 급여나 세금, 사무실 임차료 등도 적시에 지급하지 못하고 지연되는 경우가 잦았다. R의 자금 집행 및 관리를 담당하는 재경팀이 작성한 업무보고서상으로도, 필요한 지출 규모에 비추어 볼 때 적립금을 고려하더라도 가용재원이 충분하지 않았음을 다수 확인할 수 있고, 주요 민원 내역', '주요 민원 제외한 나머지 내역', '가정산 수당 현황' 등의 항목이 별도의 보고사항으로 구분되어 있어 미지급 수당 등의 세부내역을 확인할 수 있다. 재경팀 소속으로 근무하였던 피고인 D과 BD, AY도 거의 대부분의 영업기간에 걸쳐 R의 시재, 즉 보유하고 있는 현금자산 상황이 충분하지 않은 적은 금액이었다는 점에 대하여 비교적 일치되어 진술하고 있다. 나) 수당 지급 지연 등 R은 2012년경부터 수당 지급 요건이 충족되어 그 지급시기가 도래하였음에도 수당을 제때에 지급하지 못하고 지연시키기 시작하였다. 수당 지급 요건이 충족되어 그 지급시기가 도래한 것들을 전액 지급할 수 있을만한 재원이 부족한 경우, 일단 우선순위를 정하여 선순위의 수당부터 먼저 지급하고 나머지는 그 지급을 연기한 다음 추후에 순차로 지급하는 방법으로 운영하였다. 2013년에 들어서는 그러한 수당 지급 지연 문제가 심화되어 민원이 많이 제기되었으며, 2013년 하반기 특히 2013. 9.경 무렵부터는 지급해야 할 수당을 아예 지급하지 못하는 상황에까지 이르렀다. R은 판매원들에 대한 수당 지급기일이 도래하면 보다 좋은 조건의 프로모션 등을 이유로 판매원들이 지급받는 수당으로 다시 재구매 매출을 일으키도록 하는 전환 매출을 적극적으로 유도함으로써 일시적으로나마 재원을 확보하고 판매원들에 대한 수당 지급을 사실상 연기하였다. 그러나 이는 이른바 돌려막기와 유사한 방법에 불과하여 위 문제에 대한 본질적인 해결책은 될 수 없었고, 연기된 수당 지급기일이 다시 도래되면 보다 높은 비율의 수당 지급 의무가 발생함으로써 재정 상황은 더 악화되었다. 반품처리하여 물품대금이라도 반환받아 가도록 유도하였으나 실제 물품대금을 받지 못한 사업자들도 발생하였다. 2014. 1. 27. 기준 소멸하지 아니한 잔여코드 수에 1코드당 후원수당 상한액인 115만 원을 곱하여 계산한 금원은 2011. 12. 31. 기준 약 20억원, 2012. 12. 31. 기준 약 91억 원, 2014. 1. 27. 기준 약 934억 원에 이른다. 판매원들이 교부하는 상품대금 외에 별다른 수익사업이 없는 R으로서는 수당을 지급할 재원을 마련할 수 있는 방법은 계속하여 추가 매출을 발생시키는 것뿐이었는데, 더 많은 매출을 올리기 위해서는 판매원들을 유인할 수 있는 수단이 필요했고 이를 위하여 앞서 살핀 프로모션을 반복적으로 시행하였다(R은 수당 지급 지연 문제가 심화된 2013년경 위와 같은 프로모션 등 방법을 종전보다 더 적극적으로 활용하였는데, 이로 인하여 높은 수당 이익을 얻고자 하는 판매원들이 많이 유치되었고 이는 2013년에 R의 매출이 급격이 증가하는 원인이 되었던 것으로 보인다). 위와 같은 방법으로 R은 당장의 급박한 자금부족 상황을 모면할 수는 있게 되었지만, 이 역시 R에 당초의 마케팅에서 예정하였던 것보다 수당 지급 부담을 가중시키게 되므로, 후속 매출이 기하급수적으로 증가하지 않는 한 이후에 도래하는 수당 지급기일에 다시 수당을 지급하지 못하게 되는 상황이 반복되었다. 결국 이로 인하여 R은 2013년 하반기에 이르러 지급해야 할 수당을 아예 지급하지 못하는 상황에 이르렀다. 다) 각종 채무 세금 체납 R의 각 연도별 부가가치세, 법인세, 각종 소득세 등 체납 세금 내역을 보면, 2009년 2,256,636,829원, 2010년 5,866,371,748원, 2011년 1,068,384,890원, 2012년 1,705,315,666원, 2013년 5,243,436,410원으로 매년 적지 않은 금액의 세금이 체납되었음이 확인된다. 급여 지급 지연 R에서 근무하였던 임직원들(D, M, BB, E, AY, BD, BM 등) 진술에 의하면, 2011년경부터 임직원들에 대한 급여가 제때 지급되지 않고 지연되는 경우가 자주 발생했다. 임차료 연체 R은 전국적으로 총 26개의 지점을 운영하였는데, 2013. 10.경을 기준으로 전체 지점 26개 중 단 5개 지점을 제외한 나머지 21개 지점의 사무실 임차료 지급이 연체되었으며 그 중 3개월 이상 장기 연체 중인 지점만도 15개에 달한다. 물품대금 채무 R은 여러 납품업체들로부터 물품을 납품받아 이를 판매원들에게 판매하여왔는데, R이 납품업체들에게 지급하지 못한 물품대금이 2009년 주식회사 CH 등 17개 업체에 1,211,826,819원, 2010년 AA 등 69개 업체에 5,023,203,578원, 2011년 주식회사 CI 등 49개 업체에 7,524,524,554원, 2012년 주식회사 CJ 등 38개 업체에 5,758,655,492원, 2013년 Q 주식회사 등 68개 업체에 13,731,746,065원에 이른다. R은 지속적으로 다수의 납품업체들에게 많은 금액의 물품대금 채무를 부담하고 있던 상태였고, 다수의 납품업체들로부터 여러 차례 지급 독촉을 받았다. 압류 등 법적조치 R이 영업을 중단한 2014. 4.경에 이르러서는 R의 AO조합에 대한 출자금에 관하여 체납세금과 물품대금 채권, 환불금 채권 등에 기한 법적조치가 이루어져 다수의 압류 및 가압류가 마쳐졌다. 5) 영업 과정에서의 기망성 R 마케팅 자체의 문제점과 보완책에 불구하고 재정악화 상황이 초래되었다라는 점에 더하여, 그러한 마케팅을 토대로 실제 영업활동을 하는 과정에서의 기망성도 확인된다. 가) 비정상적 반품처리 R은 2011년도 매출액 약 594억 중 276억 원, 2012년도 매출액 약 496억 원 중 225억 원을 반품처리 하였다. 2010년도 반품규모에 비하여 100배가량 증가된 금액이었을 뿐 아니라 당해 연도 매출액의 절반가량에 해당하는 것으로서 그 규모가 비정상적으로 크다. 이와 같은 반품은 12월 한 달 동안 집중적으로 이루어진 것이고, 방문판매 등에 관한 법률상 반품가능 시한은 3개월로 정해져 있음에도 아무런 제한 없이 일괄반품을 허용하였다. 실제 상품을 반환받지 아니한 채 반품처리를 해 준 것도 일부 있으며 반환받은 상품의 상당 부분을 재판매하지 않고 폐기처분하였다. 공정거래위원회에 정보공개된 R의 판매가격 대비 수당 지급액 비율은 2011년도에는 약 32.96%, 2012년도에는 약 34.3%이다. 그러나 이는 R이 각 해당년도 말에 이루어진 일괄반품 및 매출전환 절차를 통하여 수당 지급률을 형식적으로 35% 이하로 낮춘 것에 불과하다. 즉 판매원들이 재판매가 가능한 상품에 한하여 R에 반품의 의사 표시와 함께 상품과 지급받은 후원수당을 반환하고 R에서 반환받은 상품을 검수하고 일정 금액을 공제한(기간공제) 매출금액을 환불해주는 일련의 정산절차가 정당하게 이행되었어야 할 것이나, R에서 2011년 및 2012년에 이루어진 특히 12월 말에 이루어진 대량의 일괄반품은 R이 상품매출금액과 지급된 수당이 비슷하거나 지급된 수당이 상품매출금액보다 더 많은 판매원들을 선별한 후 그들에게 '될 수 있으면 상품을 반환하되 도저히 반환할 상품이 없을 때는 반환하지 않아도 된다. 지급된 수당이 상품매출금액보다 많은 판매원이 일괄반품을 하면 수당을 반환하지 않아도 된다. 상품매출금액이 지급된 수당보다 많은 판매원이 일괄반품을 하면 지급된 수당은 공제되지만, 나머지 기간공제, 소득세 등은 공제하지 않고 환불해주겠다'고 권유하여 이루어진 것이다. 이는 대부분 특정시기에 R이 수당 지급률을 35% 미만으로 낮추기 위해 형식적으로 이루어진 반품에 불과한 것으로 보인다. 게다가 앞서 살펴본 바와 같이 R은 CC(33만PV) 마케팅으로 인한 매출이 가장 많은데 CC(33만PV) 마케팅은 바이너리 스필-오버 방식으로 조직이 구성되므로, CC(33만PV) 마케팅에서 수당이 이미 지급된 부분까지 반품처리를 하는 경우 CC(33만PV) 마케팅 전체 코드 조직을 다시 재구성해야하는 문제점이 있다. 실제로 코드 조직을 다시 재구성하여 개개 판매원들의 후원수당을 재산정하고 정산하는 것은 불가능에 가깝다. 따라서 R이 정상적으로 CC(33만PV) 마케팅 영업을 계속할 의도였다면, 적어도 수당이 이미 지급된 상품에 관한 대량의 일괄반품을 허용하여서는 아니된다고 할 것이다. 그럼에도 R은 수당이 상품매출금액과 비슷하거나 더 많은 판매원들을 대상으로 일괄반품을 권유하고 반품처리하였다. 위와 같은 사정들에 더하여 R이 AO조합에 반품처리를 요청을 하면서도 전산입력만 한 채 반품목록을 제대로 제출하지 아니하고, 매출감소에 따른 공제료 반환청구를 요청하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, R은 이미 2011년경부터는 비정상적 규모의 수당을 지급하고 있었음을 엿볼 수 있고, 기간제한 없는 반품을 허용함으로써 상품판매업이 아닌 사실상 유사수신업에 가까운 영업을 하게 된 것으로 보인다. 뿐만 아니라 R이 반복하여 시행한 연말 일괄반품 조치는 과도한 수당을 지급하는 영업실태를 숨기고 외형상으로만 수당 지급 비율이 적정한 것처럼 보이도록 하는 편법적인 영업방식이었다고 봄이 상당하다. 나) 상품에 대한 무관심 등 R은 전국 투어 세미나 등을 통한 사업설명회에서 "외국계 다단계 회사는 물건을 팔아야 수익이 나지만 우리 회사는 물건을 팔지 않아도 매출액 이상의 수익금을 받을 수 있다", "다른 회사는 3개월 내에만 반품처리를 해 주는데 우리 회사는 3개월이 지난 것도 모두 반품처리 해 준다", "상품에 대해서는 신경 쓰지 말라. 얼마를 매출하면 얼마를 받을 수 있는지만 생각하라"고 설명하였고, 피해자들이 구입한 상품을 재판매하는 것에 대한 실질적인 교육이나 지원은 거의 없었다. 실제로 R은 매출일로부터 3개월 이상이 지난 상품에 대해서도 아무런 제한 없이 반품을 허용해 주었고, 피해자들도 소비할 수 있는 양을 훨씬 넘는 상품을 구매하면서도 이를 재판매하기 위한 노력을 기울인 흔적이 별로 없으며, 일괄반품 받은 상품의 상당부분이 폐기처분되었다. 이로 인하여 피해자들이 구입한 상품은 재판매 가능성이나 직접 사용 가능성이 상대적으로 그나마 높은 생필품류 등의 PV가 낮은 상품이 아니라 오직 많은 수당을 기대할 수 있는 높은 PV가 부여된 상품에 집중되었고 대부분 가장 높은 38%의 PV가 부여된 상품들이었다. 아울러 2013년부터는 피해자들로부터 상품대금을 받고도 출고해 주지 못한 상품이 크게 늘어났음에도 각종 프로모션을 통하여 매출만을 계속 독려한 점 등에 비추어 볼 때, R은 양질의 상품을 경쟁력 있는 가격에 유통시킴으로써 이윤을 창출하는 것에는 관심이 없었고, 그에 따라 피해자들도 직접 소비하거나 제3자에게 판매할 수 있는 범위를 넘는 상품을 구매한 것으로 보인다. 다) 유사수신적 영업행위 다단계판매회사가 지속적이고 정상적으로 운영되기 위해서는 상품을 구매할 판매원들이 충분히 유치되어야 하고 그들에 의하여 충분한 매출이 발생하여야 한다. 이를 판매원 측면에서 본다면, 자신들이 상품을 구매하면서 지출한 비용에서 자신들이 지급받을 수당을 제외한 '나머지 차액'을 상회하거나 적어도 이에 상응하는 이익을 얻을 수 있어야 계속하여 매출을 일으킬 수 있다. 즉 판매원들이 자신들이 구매한 상품을 위 나머지 차액 이상으로 재판매하거나 또는 상품을 직접 사용하면서 위 나머지 차액 이상의 만족감을 취함으로써 판매원 입장에서 어떠한 이익을 얻을 수 있는 요인이 있어야 한다. 만일 판매원이 상품을 재판매하거나 직접 사용하여 얻는 이익이 위 나머지 차액을 하회하게 될 경우 이는 결국 판매원의 손해로 귀결되므로, 지속적인 판매원 유치와 충분한 매출 발생이 불가능하게 될 것이다. 그러나 R의 경우 상품 자체의 가치가 거의 없거나 관심을 두지 않아 이를 재판매하거나 직접 사용함으로써 얻을 수 있는 이익이 사실상 존재하지 않는다고 해도 과언이 아니다. 따라서 R의 판매원들은 오직 자신들이 지급받을 수당 그 자체만을 염두에 두고 매출을 일으킨다고 봄이 상당하여 R의 실제 영업형태는 유사수신적 영업으로 귀결된다. R은 매출액 이상의 수당 지급을 보장하는 영업방식을 이용하여 급격한 매출급증이나 신규 판매원을 유치함으로써 자금을 조달한 다음 약속된 과도한 수당을 지급하는 형태의 영업을 일시적으로나마 영위할 수도 있다. 하지만 끊임없이 후속 매출을 일으켜 후순위 납입액이 기하급수적으로 증가하지 않는 한, R은 가중된 수당 지급 의무를 해소하지 못하게 되어 결국 수당 지급 지체 내지 미지급 상태가 발생함으로써 그 영업이 지속될 수 없게 된다. 라) 과장된 내용의 영업 활동 피해자들은 일관되게 피고인들로부터 직접적·간접적으로 일정 금액 이상의 상품을 구입하면 상품구입비 이상의 수당을 받을 수 있다는 설명을 들었다고 진술하고 있다. R의 마케팅은 그 내용이 매우 복잡하여 쉽게 이해하기 어려운데다가 새로운 프로모션이 계속 시행됨에 따라 세부내용이 자주 변경되었기 때문에 이를 정확히 이해하는 것은 더욱 어려워지게 되었다. 그 결과 R 측이나 피해자 측이나 '얼마의 매출을 올리면 얼마의 수당을 받을 수 있는지'에 초점을 맞출 수밖에 없었을 것으로 보이고, 급기야 대다수의 R 상위 판매원들이 얼마의 매출을 올리면 어느 때에 매출액보다 더 많은 수당을 지급한다는 내용의 '수당예상표'라는 설명 문건을 만들어 이를 영업에 활용하기도 하였다. 과장된 내용의 영업 활동은 비단 '수당예상표'라는 형식의 문건을 활용한 영업만을 말하는 것이 아니라 매출과 수당에만 초점을 맞추어 유사수신적 영업의 성격을 띠는 일련의 영업 활동을 모두 아우르는 것이다. 개별 상위 판매원이 강의를 하거나 영업 설명을 함에 있어서도 상대방인 하위 판매원들의 이해수준 등에 맞게 세부적인 마케팅과 프로모션의 내용과 개별적인 조건 등에 관하여 충분한 설명을 하지 아니한 채 매출과 수당에만 중점을 두어 영업을 한 것이 과장된 내용의 영업활동에 해당된다. 또한 R이 CC(33만PV) 마케팅과 관련하여 반복적으로 시행한 AP 프로모션과 AQ 프로모션 역시 비록 각 시행 프로모션별로 세부내용에 있어 약간씩의 차이가 있고 일부 전제요건이나 조건에 관한 기재가 있었다고는 하더라도, 마케팅과 프로모션 체계와 내용이 매우 복잡하고 수시로 끊임없이 변경된 점, 판매원들이 그 내용을 전부 이해하리라고 기대하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 그러한 프로모션이 일선 영업현장에서 적용됨에 있어서 주로 매출과 수당에만 중점을 두어 설명되고 활용될 것이라는 고도의 개연성이 있다고 봄이 상당하므로, 그러한 프로모션 자체에도 과장된 내용의 영업 활동을 야기할 수 있는 문제점이 내포되어 있다. 마) 재구매 유도 R은 그 영업 과정에서 판매원들로 하여금 다단계 직급의 승급이나 유지, 다른 마케팅으로의 진입, 수당을 지급받기 위해 필요한 코드 유지 등을 위해 일정한 재구매를 하도록 하는 경우가 많았다. 또한 R은 판매원들에 대한 수당 지급기일이 도래하면 보다 좋은 조건의 프로모션 등을 이유로 판매원들이 지급받는 수당으로 다시 재구매매출을 일으키도록 유도하였다(이른바 '전환매출'이라고도 한다). R은 재구매 유도의 영업방식을 통해 일시적으로나마 재원을 확보하고 판매원들에 대한 수당 지급을 사실상 연기하였다. 6) 영업의 지속 가능성 내지 수당 지급 가능성 앞서 본 바와 같이 양질의 상품을 경쟁력 있는 가격에 제공하는 것에 대해서는 R이나 판매원들 모두 관심이 없었기 때문에 R은 정상적이고 합법적인 다단계판매를 통한 수익 창출을 기대할 수 없는 상황이었고, 판매원들로부터 받은 상품대금을 재원으로 하여 판매원들에 대한 약정한 수당과 납품업체들에 대한 물품대금, 회사운영경비 등을 지출하는 형태의 운영이 지속되었다. R은 대부분의 영업기간 동안 자금 부족 문제를 안고 있었고 적어도 2012년 말경에 이르러서는 그러한 문제가 상당한 정도로 심화되었던 것으로 보인다. 자금 조달의 유일한 방법이 오직 판매원들의 매출 외에는 존재하지 않았던 R은 자금 부족 문제를 해결하기 위해 더 많은 매출을 발생시키고자 하였고, 결국 2013년경부터는 각종 프로모션을 보다 적극적으로 활용하였다. 실제로 그러한 영업으로 인하여 높은 수당 이익을 얻고자 하는 판매원들이 많이 유치되었고 2013년에 R의 매출이 급격하게 증가하였다. 그러나 앞에서 이미 본 바와 같이 이는 R에 당초의 마케팅에서 예정하였던 것보다 수당 지급 부담을 가중시키게 되므로, 후속 매출이 기하급수적으로 증가하지 않는 한 이후에 도래하는 수당 지급기일에 다시 수당을 지급하지 못하게 되는 악순환이 반복되게 되었으며, 결국 이로 인하여 R은 2013년 하반기에 이르러 지급해야 할 수당을 아예 지급하지 못하는 상황에 처하게 되었다(피고인들은 2013년 하반기에 영업 상황이 악화된 것은 공정거래위원회의 조사와 검찰 수사 등 외부적 요인이 그 원인이라는 취지로도 주장하나, 위에서 살펴본 바와 같이 R의 재정 상태와 비정상적인 영업방식 등의 구조적·근본적 문제점이 점차 심화되다가 해당 시점에 표면적으로 발현된 것이며, 공정거래위원회의 조사나 검찰 수사 등이 영업 상황 악화의 일부 원인이 되었을 수는 있어도 그 요인만이 영업 상황 악화의 원인이라고 할 수 없으므로, 위 주장은 이를 그대로 받아들이기 어렵다). 7) 관련 사건의 확정 가) R의 임원 내지 상위사업자였던 M과 S(각 대표이사), T(부사장), D(총괄이사), U(회장), AK, AL(각 그룹장)은 2013. 1. 1.경부터 2014. 1. 19.경까지 사이에(각 재직기간에 따라 범죄기간은 상이함) 판매원들로부터 상품대금을 교부받더라도 약정한 수당을 제대로 지급할 수 없음에도 이를 지급할 수 있는 것처럼 기망하여 상품대금 명목의 금원을 편취하였다는 취지의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 공소사실[다만, U은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 제외]과 그와 같이 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여 다단계판매업을 하였다는 취지의 방문판매업등에관한법률위반 공소사실로 공소가 제기되었다[M, D에 대하여는 재무제표 회계처리기준 위반 작성, 공시로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반의 공소사실이, M에 대하여는 수당 지급 비율 위반으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 공소사실이, U에 대하여는 R 자금 업무상횡령의 공소사실이 각 추가로 포함되어 있다]. 나) 제1심 법원[서울중앙지방법원 2014고합816, 973(병합)]은 2015. 1. 6. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 M에게 징역 6년을, S, T, D에게 각 징역 5년을, U에게 징역 3년에 집행유예 4년을, AK, AL에게 각 징역 3년 6월을 각 선고하였다. 다) 항소심 법원(서울고등법원 2015노54)은 2015. 7. 6. M에 대한 수당 지급 비율 위반으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 공소사실에 관하여 R이 당시 적용되는 구 방문판매 등에 관한 법률상의 다단계판매업자 요건에 해당하지 않는다는 등의 이유로 이를 무죄로 판단하면서 M에 대한 제1심 판결을 파기하여 나머지 공소사실에 대하여 징역 6년을 선고하고, 나머지 피고인들의 항소는 모두 기각하였다. 라) 상고심 법원(대법원 2015도11199)은 2015. 10. 15. 상고를 모두 기각함으로써 위 사건은 확정되었다. 8) R 영업의 기망성 위 인정사실을 종합하면, M을 포함한 R의 사업자들은, 매출액 대비 고율의 후원수당지급 등으로 R의 재정상태가 악화되었고 그런 상황에서 R과 무관한 자금의 유출, 잦은 프로모션의 시행으로 재정상황을 더욱 악화시켰으며 이로 인하여 가용재산이 점점 줄어들어 후순위 납입액이 기하급수적으로 늘지 않으면 판매원들에게 지급하기로 한 수당을 제대로 지급할 수 없는 상황임에도 계속 영업하고 심지어 비정상적 반품처리, 상품에 대한 무관심, 이른바 '수당예상표' 문건의 사용 등 과장된 영업활동 등 기망적 영업수단을 사용하여 영업하여, 후속 매출이 계속하여 기하급수적으로 증가하지 않는 한 약정한 수당을 정상적으로 지급할 수 없는 상황에 있었음에도 당장의 자금 부족 상황을 모면하고자 판매원들에게 수당 을 정상적으로 지급할 수 있는 것처럼 속여 이에 속은 판매원들로부터 상품대금 명목의 금원을 지급받아 이를 편취한 것으로 평가할 수 있다. 라. 피고인 A의 편취범의 및 공모 여부 등 1) 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 갖도록 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 여기에서 말하는 합리적 의심이란 모든 의문이나 불신을 말하는 것이 아니라 논리와 경험법칙에 기하여 증명이 필요한 사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리적인 의문을 의미한다. 따라서 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함되지 않는다. 법관은 반드시 직접증거로만 범죄사실에 대한 증명이 있는지를 판단하는 것은 아니고, 직접증거와 간접증거를 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 범죄사실에 대한 증명이 있는 것으로 판단할 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도15526 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다. 한편, 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 2) 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 주식의 취득, 처분 등 N이 2007. 7.경 자신이 명의로 CK로부터 R(당시 상호 AG)의 주식을 인수하려다가 CL 등의 반대로 인수하기 어려운 상황에 이르렀다. 피고인 A는 N, 피고인 B과 논의하여 2007. 7. 31. 피고인 B의 이름으로 AG의 주식을 인수하도록 하였다. 피고인 B이 사용한 인수자금 4억 8,000만 원 상당은 N이 조달한 것이었다. N은 후에 피고인 A, B에게 위 자금의 상환을 요구하였는데, 그 과정에서 2011. 2. 25. 피고인 A에게 '피고인 A의 지시로 AG을 인수하였으며, 피고인 A가 주식인수대금을 상환하지 않을 때에는 피고인 B이 책임지고 지급한다는 각서를 쓰고.'라는 취지의 보고서를 보냈으며, 피고인 A는 '피고인 N에게 감사한다'라는 가필을 하였다. 피고인 A는 2009. 12. 31. 피고인 B으로 하여금 R(당시 상호 Y) 주식을 CM, CN, CO에게 넘기도록 하였다. 피고인 A는 CM, CN, CO로 하여금 자신들 명의로 주식을 양수하도록 부탁하였다. 피고인 A는 2010. 6.경 CO, 피고인 B에게 R 주식 중 일부를 P에 양도하도록 하였다. 피고인 A는 피고인 C에게 P 명의로 주식을 양수하도록 부탁하였다. 그 대금은 피고인 A의 지시에 따라 피고인 C이 O으로부터 차용한 것이었다. 피고인 A는 피고인 C으로 하여금 P 명의의 주식 약 200주를 대금 1,200만 원에 CP, CQ, CR에게 양도하도록 하였다. 피고인 A는 2013. 11.경 피고인 B으로 하여금 R 주식 21,500주를 V에 양도하도록 하였다. 위 회사의 실질적 경영자 U은 피고인 A에게 R의 경영권을 맡겨달라는 취지의 편지를 보냈으며, 피고인 A는 이 편지를 읽고 피고인 B에게 주식양도를 지시하였다. 나) 인사 관여 피고인 A는 CS, M, F, S으로 하여금 R의 대표이사 또는 공동대표이사에 취임하도록 하고, 피고인 D을 채용하거나 총괄이사로 승진시키고 퇴직시 퇴직금 지급을 승인하였으며, 피고인 M과 함께 물류팀장 BM, 방송팀장 CT 등의 보수를 책정하였고, 피고인 E을 센터관리팀장으로 선발하여 지점관리를 독려하였으며, 2013. 10. 8.경 총괄이사로 임명하도록 하였고, 호봉제 변경안을 승인하였다. R의 주요 부서장, 상위 사업자들의 경우 대부분 과거 AF 그룹에서부터 함께 일을 했던 경험이 있는 사람들 위주로 피고인 A가 직접 지명 내지 추천하여 R에서 근무하게 되었고, 다른 직원들도 모두 피고인 A가 이력서 등을 확인한 후 채용을 최종적으로 결정하였다. 다) 마케팅 관여 피고인 A는 R의 영업정책인 마케팅플랜, 마케팅설명교본, 중요공지사항 등을 기획하고 구상하여 피고인 B, C을 통해 R에 전달하였으며, 사업자들은 이를 영업정책의 지침으로 활용하였다. 피고인 A는 수시로 시행되는 프로모션 정책, 후원수당 지급비율을 구상하여 사업자들에게 전달함으로써 시행되도록 하였다. 피고인 A는 전산팀장 BR으로 하여금 마케팅플랜 등에 따른 수당지급비율을 조정하거나 프로모션 실행시 코드소멸처리 여부, 프로모션의 보류 또는 시행, 수당의 지급보류에 대한 전산처리 등에 대해 지시하였으며, 피고인 BR은 위 지시에 따라 처리하였다. 피고인 A는 일정직급을 달성하면 보너스 정책을 구상하고 전달하여 직급별로 300만 원, 500만 원, 700만 원씩 지급되도록 하였고, 2013. 10.경 수당지급 지체가 문제되자 소셜커머스 상품을 구상하여 시행되도록 하였다. R의 대표이사 등 임원들도 마케팅과 프로모션 등에 대해서는 관여하는 일이 거의 없었고, 피고인 A가 지시하는 마케팅과 프로모션을 실행하는 역할에 그쳤다. 라) 업무에 대한 보고, 지시 등 R에서는 각 부서별로 하루에 2번씩(다만, 재경팀은 하루에 3번씩) 피고인 A에 대한 업무보고서를 작성한 후 이를 취합하였고, 피고인 B과 C이 피고인 A와 변호인접견을 통해 위 업무보고서를 전달하였다. 위 업무보고서의 표지에는 그 반입 내지 소지 과정에서 수형기관의 확인이나 제약을 피하기 위해서 "소송 관련 서류"라고 기재되어 있었다(수형기관에서 변호인측의 소송 관련 서류에 관하여는 반입 내지 소지 과정에서 다른 일반적인 서류에 비하여 확인 등을 엄격하게 하지 않는다). 피고인 B과 C은 오전과 오후 각각 1회씩 변호인접견을 하여 피고인 A는 하루에 총 4회의 변호인접견을 하였다. 피고인 B과 C으로부터 전달되는 업무보고서는 통상 같은 서류가 2부씩 작성되어 전달되었다. 피고인 A는 그 중 1부는 계속 보관하면서 필요한 추가검토 등을 하고 나머지 1부에는 기재된 보고사항별로 세부적으로 지시사항 등을 자필로 기재하여 피고인 B과 C을 통해 다시 R에 전달하였다. 이렇게 자필 지시사항이 기재된 업무보고서를 다시 전달받은 R의 임직원들은 그에 따른 업무를 진행하고 그 내용을 다시 업무보고서로 작성하여 피고인 A에게 전달하였다. 피고인 A가 매일 전달받는 일일업무일지에는 운영회의 녹취록, 임차료미지급현황, 일일근태현황, 중요공지사항, 화상회의 녹취록 등이 첨부되어 있으며, 표지-전산실-영업관리팀-고객지원팀-감사팀-지점센터관리팀-상품개발팀-총무팀-방송팀 순으로 편철되어 있다. 위 업무일지에 포함하여 또는 별도의 보고서를 통해, 전산실은 가정산, 수당현황을, 영업관리팀과 수주팀은 매출현황 등을, 상품품개발팀은 상품별주문접수현황, 회원별상품주문현황, 회원별 주문현황, 상품 주문서, 월간 강의일정표, 상품제안서, 품의서, 신상품 제안서을 보고하였다. 재경팀에서 전달하는 자금일보에는 '시재현황', '적립금 현황', '입금 예정분 및 가용 예정금액', '현금 및 예금 입출내역'이 포함되어 있다. 재경팀의 경우 하루에 2번씩 보고를 하는 다른 부서와 다르게 하루에 3번씩 보고를 하였고 특별히 재경팀의 업무보고서는 밀봉되어 다른 사람이 임의로 이를 확인할 수 없도록 전달되었다. 피고인 A는 화상회의나 강의 내용을 녹취록 형태로 전달받고 강의 내용이나 화상회의에 대해서 자신의 의견을 녹취록에 부기하여 피고인 B이나 C을 통해서 R 측에 전달하였으며, AK 등 그룹장이나 라인장에게 의견을 전달하거나 화상강의 내용을 검토하여 '목포지점장 CU 발언 화상에서 왜 못 막았는지 막아야 했다 설명을 이렇게 하면 어떻게 하나'라거나 '어제 730강의 누가 했는지 미친 사람들 아닌가'라는 등으로 강의내용에 대해 언급하기도 하였다. 피고인 A는 여러 법무법인들과 고문계약을 체결하고 변호사 비용 등을 지급하게 하였다. 피고인 A는 피고인 B을 통해 임원들의 처신, 분쟁사항 등에 대해 보고받았다. 피고인 A는 상위 판매원들에게 매출을 독려하고 매출목표액을 설정해주기도 하였다. 피고인 A는 2013. 7. 17. 수당 지급이 지체되자 그 상황을 방속자막을 통해 공지할 것을 지시하였다. 피고인 재경 사무실, 민원사무실이 본사무실에서 분리되도록 지시하였다. 피고인 A는 민원발생이 보고되는 경우 그 대처방안 등에 대해 지시하고 HY 등 사업자들 관리를 지시하였다. 피고인 A는 물류팀에 특정제품의 출고현황, 매출일자별 판매내역을 보고해 달라고 요구하였다. 피고인 A는 AO조합 등에서 프로모션 등 특별판매 마케팅정책, 반품 등에 대해서 문제 삼자 특정 변호사를 선임하여 대응할 것을 지시하였다. 감사 BB을 통해 사업자들의 민원사항에 대해서도 보고받았으며, R의 사업자들로 하여금 AJ, CV, Q 등의 주식인수, 유상증자 등에 투자하도록 하였다. 피고인 A는 R의 그룹장이나 라인장 등과 같은 일부 상위 사업자들과 접견이나 편지를 통하여 그리고 피고인 B과 C을 통하여 R의 임원들을 거치지 않고 직접적으로 보고를 받으면서 그들과 사이에서도 보고 및 지시 통로를 유지하였다. 피고인 A는 2011년도 R 외부감사결과를 보고받았으며, 2012. 4.경 피고인 D에게 '자본잠식 문제없는지' 등에 대해 문의하거나 주식가치평가를 하도록 지시하였다. 피고인 D, M과 외부감사를 피하기 위하여 2012. 3. 경과 2013. 3.경 대차대조표상의 대변, 차변 상호 공제를 공모하여 시행하였고, 재경팀에 물품대금 지급, 자문변호사 비용지급, 단기대여금 지급 등 자금집행과 수입내역을 관리하고 지시하였다. 보유현금이 부족하여 수당, 물품대금 등을 모두 지급하지 못하게 될 경우 우선순위를 지정하거나 적립금에서 충당하도록 지시하였다. 마) 납품업체 선정 관여 등 피고인 A는 R에 납품할 업체를 선정하거나 그와 관련하여 단가조정을 통해 금원을 지급받게 하거나 특정업체와의 거래를 자제할 것을 지시하였다. 바) 자료 폐기 지시 등 피고인 A는 평소 피고인 B을 통해 '자신의 친필이 기재된 업무일지는 회람이 끝나는 대로 파쇄해라', '직원들끼리 메일로 주고받았던 내용은 그때그때마다 삭제해라'고 지시하였고, 공정거래위원회나 AO조합의 조사가 임박하자 피고인 B을 통해 R의 임직원들로 하여금 자료를 폐기하거나 은닉하도록 지시하였다. 3) 피고인 A의 지위와 역할 위 인정사실을 통해 알 수 있는 다음 사정 즉, 피고인 A가 R의 주식을 피고인 B의 이름으로 취득한 후 그 처분에 대한 의사결정을 하는 등 위 주식의 실질적 소유자라고 보이는 점, R의 임직원들로부터 매일 방대하면서도 각 부서별, 업무사항별로 매우 상세한 업무보고를 받아 온 점, R의 인사권, 세부적인 영업방법, 회계, 재무관리, 공정거래위원회 등 감독기관에 대한 대처 등에 관한 중요의사를 결정하여 지시하였고, 임직원들은 지시내용을 하달 받아 이를 집행한 것에 불과했던 것으로 보이는 점, 다단계판매업체의 영업에서 기본적인 틀에서 가장 중요한 비중을 차지한다고 할 수 있는 마케팅플랜과 프로모션의 내용을 전적으로 독점적으로 고안하고 이를 관리 및 변경하여왔고, 임직원들도 이에 관여하는 일이 거의 없었던 것으로 보이는 점, 임직원들이 해당 사항에 관하여 협의를 하거나 적극적으로 제안을 하거나 더 나아가 최종결정을 하는 모습은 전혀 찾을 수 없고, 대표이사 등 임원들도 피고인 A의 지시나 지침에 그대로 따를 뿐 자신들의 의견을 적극적으로 피력하거나 피고인 A의 의견과 다른 결정을 한 예는 거의 발견되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인 A가 사실상 자신의 의사에 따라 R을 경영하였다고 봄이 상당하다. 4) 편취의 범의 및 공모 여부 가) 편취의 범의와 공모의 인정 앞서 살핀 바와 같이 피고인 A가 사실상 R을 경영하면서 M 등 경영자들에게 영업을 지시하였다는 점과 아울러, 위 인정사실을 통해 알 수 있는 다음 사정들, 즉 피고인 A가 각 부서별 세부적인 업무보고서나 민원제기 내역 등을 보고받아 영업방식, 수당지급비율, 반품처리 현황, 수당지급 지연 또는 지체, 세금 체납, 급여 지급 지연, 물품대금 미지급 등에 대해 알고 있었다고 보이는 점, 자금부족에 대응하여 수당지급 순서 등 자금지출 순서를 지시하거나 전산팀에 수당지급비율 조정을 지시하는 등 조치를 지시하였으며 적극적으로 프로모션을 고안하여 시행하였던 점(피고인 A가 R의 기본적인 마케팅플랜에 더하여 수시로 프로모션을 실시하였던 이유는 시시각각 달라지는 영업 상황을 살펴보면서 매출의 증가나 감소를 유도하여 이를 적절하게 조절하기 위한 것이라고 하는데 피고인 A가 그러한 조치를 취하기 위해서는 필연적으로 R의 영업 상황이나 재정 상태를 심도 있게 파악하고 있었다고 할 것이다), 마케팅플랜을 고안하였고, 상품의 개발부터 납품에 이르기까지 사항을 보고받고 지시하였으므로, 상품의 납품원가 등에 비추어 볼 때 PV가 높은 상품들의 경우 그 사용가치가 현저히 낮다는 사정, 전체 매출 중 대부분을 PV가 높은 상품들이 차지한다는 사정, 반품비율이 높다는 사정, 상품 자체에 대한 관심은 거의 없이 오직 수당을 지급받아 이익을 얻기 위해 매출을 일으킴으로써 R이 사실상 유사수신적 영업을 하고 있다는 사정을 인지하고 있었을 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 A와 R의 주요 임직원들 사이에 기망적 영업에 관하여 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어짐으로써 공모관계가 성립됨을 인정할 수 있고, 그에 관한 피고인 A의 중요한 기능적 행위지배도 인정된다. 나아가 피고인 A로서는 R의 기망적 영업에 관하여 미필적으로나마 이를 충분히 인식하였다고 봄이 상당하고, 그럼에도 불구하고 그러한 기망적 영업을 계속함으로써 이를 용인하였다고 평가할 수 있으므로 편취범의 역시 인정할 수 있다. 나) 이른바 '수당예상표'의 인식 여하 등에 관하여 피고인 A는 '일부 사업자들이 수당예상표를 사용하여 영업활동하는 것을 전혀 몰랐으므로 사기의 점에 대한 책임을 물을 수 없다'는 취지로 주장한다. 앞서 거시한 증거에 의하면, 일부 사업자들이 과장된 내용의 영업 활동 특히 피고인 A가 고안한 프로모션의 조건 등을 생략한 채 '일정금의 매출을 올리면 어느 특정 시점에 매출금보다 더 많은 수당을 준다'는 내용의 '수당예상표'라는 형식의 문건을 활용하여 영업한 사실이 인정된다. 다만 '수당의 지급 일자, 지급금을 예상하여 만든 문건'인 '수당예상표'도 작성자와 시기에 따라 그 내용이 일치하는 것은 아니다. 어떤 문건에는 모든 조건을 생략한 채 언제 얼마의 수당금을 지급한다는 식으로 기재되어 있고, 어떤 문건에는 재구매 등 일부 요건이 기재된 것도 있다. 피고인 A가 '수당예상표'라는 문건 자체를 인식하였다고 볼 증거가 부족하다. 그러나 피고인 A가 위 문건 자체를 인식하지 못하였다고 하더라도, 사업자들의 영업수행 과정에서 '수당예상표'의 내용과 같거나 그와 유사한 내용의 과장적 설명이 이루어지고 있었다는 것을 미필적으로라도 인식하였다고 봄이 상당하다. (가) R은 자금부족 상황에서 2013년 빈번한 프로모션을 실행한다. 수당예상표와 같은 문건의 활용은 그런 과정에서 부수적으로 나타난 과열된 영업의 일면이라고 보아야 할 것이다. R의 그러한 영업을 지시하고 주도한 것은 바로 피고인 A이다. (나) R의 마케팅플랜과 프로모션의 내용 및 구조는 매우 복잡하고 이해하기 어려워 R의 임직원이나 상위 사업자들조차도 이를 완벽하게 이해하고 숙지하고 있었던 것으로는 보이지 않는다. 특히 2013년에는 프로모션이 빈번하게 시행되고 수시로 변경되어 그 세부내용이 계속 달라지고 더욱 복잡해졌다. R의 전산시스템 프로그램에서도 자동으로 이를 반영한 수당 산출이 불가능하게 되어(위 전산시스템 프로그램은 R의 빈번한 프로모션 시행 등으로 인하여 다른 다단계판매업체에 비하여 훨씬 자주 변경되어 온 것임에도 정상적인 수당 산출이 어려웠던 것으로 보인다) 매일 전산팀에서 각각의 프로모션 내용을 입력·반영하여 수작업으로 처리하기에 이르렀다. 특히 R의 판매자들이 애초에 위와 같이 어렵고 복잡한 마케팅플랜과 프로모션을 완전히 이해하는 것이 현실적으로 어려운 상황이었다. 영업 일선에서 이들을 상대하는 중·상위 판매자들로서는 어렵고 복잡한 마케팅플랜과 프로모션에 관한 상세한 설명을 생략하고 판매자들이 가장 관심을 두는 수당 지급과 관련된 부분에만 초점을 맞추어 설명하거나 그러한 내용을 쉽게 간이화하여 기재한 보조자료를 활용하는 것이 어느 정도 불가피하였을 것으로 보인다. 피고인 A로서도 마케팅플랜과 프로모션에 대한 설명이 정확하고 충분하게 수반되지 않는 상황에서 실제 영업이 이루어지리라는 점을 예상할 수 있었다고 봄이 상당하다. (다) R에서 수당예상표 등의 문서를 활용한 과장된 내용의 영업은 일부 조직이나 특정 하위판매원들 사이에서만 국한된 것이 아니었다. 전국적인 사업망 전반에 걸쳐 주요 상위 사업자들의 적극적인 주도 하에 진행되었고, 대표이사와 부사장 등 최상위 임원들에게까지 이메일 등으로 통해 공유되었다. 전국의 지점과 센터, 본사에도 수당예상표 등의 문건이 비치되거나 이를 활용하여 영업을 하게끔 배포되어 그와 같은 과장된 내용의 영업이 매우 광범위하고 공공연하며 적극적으로 이루어졌다. T과 같은 R의 임원도 2013년에 매출이 급증하는 모습을 보고는 과장된 내용의 영업이 이루어지고 있음을 눈치 챌 수 있었다고 한다. 다단계판매와 관련된 경험과 지식이 훨씬 풍부하고 R의 영업상황 등에 대하여 보다 많은 정보를 보고받은 피고인 A가 그러한 영업 실태를 전혀 인지하지 못했다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. (라) 마케팅 설명교본이나 중요공지사항 등을 보면 '이렇게 설명하면 안 된다'는 취지의 문구들이 확인된다. 이는 피고인 A 스스로 마케팅이나 프로모션의 본질적·내재적 문제점으로 인하여 매출 증대를 위해 과장된 내용의 영업으로 나아갈 수 있는 위험성을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인 A로서도 자신이 고안하여 지시한 '마케팅플랜'이나 '프로모션'이 현장에서 정확하게 설명되고 수행되고 있으리라고 기대하였을 것으로 보이지 않는다. 같은 맥락에서 피고인 A가 중요공지사항 등으로 과장된 내용의 영업을 하지 않도록 주의를 촉구하거나 그러한 내용을 발견하여 신고하면 포상금을 지급하는 제도를 시행한 것 역시, 피고인 A가 R에서 그러한 과장된 내용의 영업이 실제로 이루어지고 있거나 언제든지 쉽게 이루어질 수 있다는 것을 사실상 알고 있었기 때문에 행한 것으로 보인다. 설령 피고인 A가 '수당예상표'라는 문건의 내용과 같거나 유사한 내용의 설명이 이루어지고 있었다는 것을 인식하지 못하였다고 하더라도, 앞서 인정한 바와 같이 재정악화와 비정상적 영업활동으로 인하여 약속한 후원수당을 제대로 지급할 수 없는 상황에서 계속 영업하여 금원을 교부받은 행위는 편취행위에 해당하고 이에 대한 피고인 A의 편취범의와 공모를 여전히 인정할 수 있다. 다) 일부 영업에 대한 편취행위 인정 여부에 대하여 R의 영업활동 중 공소제기된 2013. 1. 1.부터 2014. 1. 27.까지의 CC(33만 PV) 마케팅 영업과정에서의 기망성이 인정되는 이상 기소범위 내에서 이를 유죄로 인정할 수 있다. 앞서 살핀 바와 같이 공소제기된 영업기간 무렵 CC(33만PV) 마케팅이 R 영업에서 차지하는 비율이 78%로 절대적이었다는 점과 그 원인을 고려하면 더욱 그러하다. R의 전체 마케팅 영업 중 특정 기간의 특정 마케팅만을 편취행위로 판단하여서는 아니 된다는 취지의 주장 역시 받아들이기 어렵다. 마. 피고인 B의 편취범의 및 공모 여부 등 1) 인정되는 사실 내지 사정들 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다. 가) R 주식의 취득 및 처분 등 관여 N이 2007년경 자신의 이름으로 R의 주식을 인수하려다가 무산될 상황에 이르자 피고인 A는 N, 피고인 B과 논의하여 피고인 B 명의로 R의 주식을 취득하게 하였다. 피고인 B은 2007. 7. 31. CK 등으로부터 R의 주식 100%를 인수하였으며, 이후 이를 CM, CN, CO, P, V에 각각 양도하였다. 피고인 B이 주식을 양도함에 있어서 주식의 양도 여부, 양도 시점, 주식양도의 상대방을 누구로 할 것인지, 주식을 여러 사람 및 법인으로 분산하여 양도하는 방식 등을 피고인 A가 결정하였고, 피고인 B은 그 결정에 따라 실행행위를 하였다. 피고인 B은 위 주식의 취득 등과 관련하여, N에게 '주식을 임의처분하지 않는다'는 각서를 작성하기도 하였고, N이 2011. 2. 25.경 피고인 A에게 보내는 "기타 보고사항"이라는 제목의 문서를 전달하고, 이어서 피고인 A가 이에 가필한 것을 N에게 전달하였다. 피고인 B이 보관하고 있던 CM을 수신인으로 하는 편지에는 'B의 설명을 듣고 액면가에 R 주식을 인수하였으며 해당 주식은 A의 차명주식이 아니라 본인 소유 주식이다'라는 취지로 CM으로 하여금 수사에 대비하여 진술을 맞추고자 하는 내용이 기재되어 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 A는 R 주식의 실질적 소유자로 보이는데, 피고인 B은 피고인 A가 위 주식을 취득할 무렵부터 자신의 이름으로 주식취득을 하도록 하였으며 이후에도 순차적인 주식의 분산 양도에까지 차명주주의 역할을 맡아 그 모든 과정에 개입하고 가담하였다. 그러한 차명주주의 역할은 표면적으로 R의 경영자로 나설 수 없는 피고인 A를 대신하여 외부적으로 회사의 소유자 지위를 수행하는 중요한 부분이고, 피고인 B은 피고인 A가 차명주주들을 이용하여 R을 실질적으로 소유하고 경영해나가는데 깊이 관여한 것으로 평가할 수 있다. 나) R 인사 관여 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 R 임원의 취임이나 변경에 관하여 사실상 전권을 행사하였는데, 임원 인사 등 중요한 사항에 관하여는 피고인 B으로 하여금 그러한 내용을 전달하고 의견을 조율하도록 지시하였다. 구체적으로 M이 2009. 2. 5., F가 2011. 9. 16., S이 2013. 4. 22. 각 R의 공동대표이사에 취임하였는데, 피고인 B은 위 M, F, S에게 연락을 취하여 피고인 A의 뜻을 전달하고 공동대표이사 취임을 제안하는 일을 하였다. 그 외에도 피고인 B은 피고인 A의 지시를 받아 2009. 1. 10. T이 이사에, 2009. 2. 5. CO가 사내이사에 각 취임하는데 관여하였고, 2012. 11.경에는 D과 BB에게 등기이사 취임을 권유하기도 하였다. 다) R 업무보고 관여 피고인 A는 C과 함께 피고인 A를 각 하루에 2회씩 접견하며 각 부서별로 광범위하고 상세하게 기재된 업무보고서 등을 전달하였다. 피고인 B은 그와 관련하여 으로부터 매월 2,500만 원을 수령하였다. 피고인 B이나 C이 전달한 업무보고서의 표지에는 그 반입 내지 소지 과정에서 수형기관의 확인이나 제약을 피하기 위해서 "소송 관련 서류"라고 기재되어 있었다. 이는 수형기관에서 변호인측의 소송 관련 서류에 관하여는 반입 내지 소지 과정에서 다른 일반적인 서류에 비하여 확인 등을 엄격하게 하지 않는다는 것을 이용하기 위함이었다. 피고인 A는 전달받은 업무보고서 등에 자필로 지시사항 등을 상세하게 가필하였고, 피고인 B은 피고인 A의 지시사항이 가필된 업무보고서 등을 가지고 R 사무실에 직접 방문하여 이를 전달하는 경우가 많았다. R 사무실에 방문하였을 때 R 임원들과 만나 이야기를 나누는 경우도 있었다. 라) 유일한 구두 지시 전달자 역할 피고인 B은 A의 구두 지시를 전달하는 역할을 수행하였다. 피고인 A는 R 경영으로 인한 책임을 부담할 우려가 있거나 법적으로 문제가 될 만한 사항들, R의 영업 현황이나 재정 상태 악화 등 민감한 내용들, 피고인 A 개인적인 목적을 위해 R을 이용하는 사항들과 같이 중요하거나 민감한 지시사항은 서류 전달 방법을 통하지 않고 피고인 B을 통해 구두로 지시하였다. 피고인 A가 피고인 B에게 구두로 전달된 내용은 마케팅과 영업에 관련된 부분, 재무 및 회계에 관련된 부분, 재정 상태 악화와 관련 있는 부분, 민원 제기 관련 부분, 수사 등에 대비한 자료 삭제 지시 부분 등 R 경영 전반에 걸쳐 다양하다. 피고인 B이 피고인 A의 구두 지시를 메모한 메모장에 기재된 주요 구체적인 내용은 아래와 같다. <피고인 B의 메모장 기재 구두 지시 내용> - 2008. 4. 7. 월요일 : CW에게 급여 등 미지급 내역 보고 지시 - 2008. 4. 28. 월요일 : 월별 PV 보고 지시. L에게 자금 부족으로 사무실 임차료 지급이 어려운 상황이므로 자금 지원 요청 - 2010. 4. 5. 월요일 : CO에게 세무조사에 대비한 자료 삭제 지시, 세무조사시 주식인수대금 자금출처 조사 가능성에 대한 대응 관련 내용 - 2010. 6. 25. 금요일 : N에게 주주 이익배당의 실행 및 비율 조정을 통해 R에 대하여 존재하는 피고인 B의 단가대여금 채무를 변제처리하도록 지시 - 2011. 7. 27. 수요일 : AY(재경팀 과장)에게 특정 프로모션 수당에 관하여 지급을 보류할 것을 지시 - 2011. 10. 5. 수요일 : N에게 자려 폐기를 지시, 수당 지급률을 연 35%로 맞추는 내용 - 2012. 4. 30. 월요일 : D에게 R의 자본잠식 문제와 그로 인하여 야기될 수 있는 공제거래 계약 해지 가능성 등을 우려하는 취지로 질의 - 2012. 6. 26. 화요일 : N을 통하여 상위 사업자 중 한명 AK 그룹장에게 특정기간 매출 중 1억 원 이상 매출을 취소하도록 지시 - 2012. 7. 2. 월요일 : 전환매출과 관련하여, 전환매출은 실제로 돈이 들어오지 않고 3개월 이후의 반품도 무조건적으로 허용함에 따른 손해 발생이 크다는 취지 - 2012. 7. 3. 화요일 : 반품 처리가 안 되어 민원이 제기되고 있다는 내용 - 2012. 7. 4. 수요일 : D에게 다음날인 묵요일의 가용자금이 부족한 이유를 보고할 것과 금요일 가용자금 확인 지시, 목요일의 의 가용자금 부족으로 같은 날 지급되어야 할 수당 중 일부만을 먼저 지급하기 위해 그 우선순위를 정하여 그 내역을 고지하겠다는 내용. - 2012. 7. 19. 목요일 : D에게 다음날 지급해야 할 수당 중 일부를 지급하지 않고 일부만 지급할 것을 지시, 적립금 등으로 자금 부족 문제를 해결해볼 것을 지시 - 2012. 8. 1. 수요일 : D에게 R의 회사운영경비가 부족하여 C으로부터 차용하였던 차용금의 변제를 지시, 현재 판매할 상품 재고가 부족하므로 납품업체에 대한 물품대금을 별도로 지급할 필요가 없는 O 구독권 판매가 더 필요하다는 내용 - 2012. 8. 7. 금요일 : 금요일자 중요공지사항에 대한 사업자들의 반응 보고 지시, BR(전산팀 팀장)에게 월요일의 수당 가산정 내역을 보낼 것을 지시, 일부 수당 산출 내역에 대한 오류 여부 확인 지시 - 2012. 9. 10. 월요일 : AK에게 수당 지급이 지연되는 문제 등에 관한 논의 전달 - 2012. 9. 13. 목요일 : 납품업체에 대한 미지급 물품대금 채무 1억 2,000원만 원 관련 내용 - 2012. 9. 19. 수요일 : D에게 이메일 삭제 지시 - 2012. 9. 26. 수요일 : BB(감사 및 민원담당)에게 민원 제기에 대한 대응 지시 - 2012.10. 22. 월요일 : BR에게 프로모션과 관련된 수당 미지급 내역 분류 지시 - 2012. 10. 23. 화요일 : PV가 높을수록 매출이 용이하다는 내용, BM(물류팀 팀장)에게 상품의 미출고 현황 보고 지시, BB에게 수당 미지급 관련 민원 대응 지시 - 20120. 10. 29. 월요일 : 목포지점장 CU이 공개된 화상 강연에서 과장된 내용의 영업설명을 한 것에 대한 질책 - 2012. 11. 7. 수요일 : D과 BB에게 R의 단독대표이사 전환, 등기이사 취임 등 제안, BR에게 당일 지급해야하는 수당 중 재산정하여 50%만 지급할 것 지시, 해당 내용을 재경팀과 전산팀 외에 다른 부서에서는 모르게 하도록 지시 - 2012. 11. 8. 목요일 : BR에게 당일 지급해야하는 수당 중 50%로 재산정 지시 - 2012. 11. 13. 화요일 : BR에게 수요일과 목요일 양일간 지급해야하는 수당 중 50%만 지급하도록 지시, 해당 내용을 재경팀과 전산팀 외에 다른 부서에서는 모르게 하도록 지시 - 2012. 11. 15. 목요일 : AK, T(부사장), BB에게 민원 제기에 대한 신속한 수습 지시 - 2012. 11. 30. 금요일 : 전주 및 부산 지역 민원 제기 관련 금원을 지급하여 민원 대응 지시, 전주지점을 외부적으로 폐쇄된 것처럼 조치하도록 지시, 부산 센터 판매원 CY가 수당 미지급으로 재정적 어려움을 겪고 있어 민원을 제기하였다는 내용, AK에게 연말에 일괄적으로 수당 지급률 연 35%를 인위적으로 맞추기 위하여 실제 영업 과정에서의 PV와 다른 PV로 환원시키도록 지시 - 2012. 12. 6. 목요일 : AK에게 PV를 상향하는데 한계가 있어 충분한 매출이 일어나지 않는 것에 관한 대안으로 프로모션을 많이 시행하겠다는 취지 설명 - 2012. 12. 11. 화요일 : 민원 제기에 대한 대응 관련 내용, 지방세 체납 3억 7,600만 원, BR에게 코드 소멸과 반품 처리 설명 - 2012. 12. 12. 수요일 : 급여 미지급 관련 내용 - 2013. 1. 9. 수요일 : M에게 만일 AO조합에서 R의 반품과 관련하여 의문을 제기할 경우 정상적인 반품인 것처럼 이야기하고 빈 박스(반품 회수가 이루어지지 않은 것)에 대한 함구 지시 - 2013. 6. 14. 금요일 : R, 조합, '올해를 못 넘긴다' , 옥중경영 등 R 경영 상황 관련 내용 - 2013. 6. 16. 월요일 : 매출 대비 수당 지급률 자료 요청 - 2013. 6. 19. 수요일 : CZ(재경팀 과장)에게 P에 대한 미지급 물품대금을 적립금에서 금원을 빼내어 지급 지시 - 2013. 7. 16. 화요일 : H에게 매출 저조 지적, 매일 10억 원 이상의 매출을 올리도록 지시 - 2013. 8. 1. 목요일 : D에게 재경팀 소속 직원들만 따로 나가서 별도 사무실에서 근무하도록 지시 피고인 B이 피고인 A로부터 구두로 지시를 받아 이를 전달하기 위해서 우선 해당 내용을 스스로 기억하거나 직접 메모한 다음 R의 임원들이나 상위 사업자들을 만나거나 전화통화로 직접 구두로 전달하는 과정을 거쳤을 것으로 보인다. 피고인 B은 그 과정에서 필요적으로 그 세부내용을 인식하고 파악할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 그리고 앞서 본 구두 지시의 내용들에 비추어 볼 때, 피고인 B은 R의 세부적인 영업방식이나 매출 현황, 매출 변동 추이, 마케팅이나 프로모션의 시행, 인위적인 수당 지급 비율 조정, 비정상적인 반품 처리 등에 관하여 모두 인식하였다고 봄이 상당하다. 특히 피고인 B이 전달한 구두 지시 내용 중에는 R의 재정 상태에 관한 사항들, 즉 세금 체납, 직원들에 대한 급여 지급 지연, 납품업체들에 대한 물품대금 지급 지연, 판매원들에 대한 수당 지급 지연, 가용 재원 부족으로 인한 수당이나 영업비용의 차등적인 순차 지출 등에 관한 내용이 다수 포함되어 있고, 수당 지급 지연 등으로 인하여 각종 민원이 다수 제기되었다는 부분과 그에 관한 대응 지시 등도 포함되어 있다. 따라서 피고인 B은 그러한 구두 지시를 반복적으로 전달하는 과정에서 R의 영업방식과 구조, 만성적인 자금 부족 문제, 재정 악화 상태 등에 대하여 미필적으로라도 이를 인지하였다고 봄이 상당하다. 마) R 임원들과의 교류, 경영 관여 피고인 B은 피고인 A의 구두 지시를 전달하는 지위 및 외부적으로 R의 주식을 보유한 주주의 지위에서 R 임원들과도 자주 접촉하였으며, 그 과정에서 R의 영업이나 인사, 재정 상태 등에 관한 이야기를 전해 듣거나 협의를 하기도 하였다. 이와 관련하여, R에서 2007. 8. 2.부터 2007. 10. 18.까지 대표이사로 재임했었던 N은 수사과정에서 'R의 대표이사로 재임할 때 재무 및 인사 문제를 B에게 보고한 사실이 있다'는 취지로 진술한바 있고, 이 법정에서도 증인으로 출석하여 '피고인 B과 R의 재무 및 인사 등 여러 문제들에 관하여 협의하였다'는 취지로 진술하기도 하였다. 바) 자료 폐기 관여 피고인 A는 서면 형식으로 주고받은 업무보고서 등 서류를 주기적으로 폐기하도록 지시하였고 피고인 B은 그러한 지시사항을 R에 전달하였다. 특히 피고인 A는 2013. 9.경 공정거래위원회의 조사가 예상되자 R에서 사용하는 컴퓨터의 하드디스크를 일괄적으로 교체하게 하는 등 자신이 R과 관련성이 있다는 점이 확인될 수 있는 일체의 자료를 대대적으로 폐기 내지 은닉하도록 지시하였는데, 1차적으로 피고인 A가 피고인 B에게 구두로 위와 같은 자료 폐기를 지시하였고, 피고인 B은 M, D 등 R의 임원들에게 지시사항을 전달하였으며, 임원들은 다시 총무과 등 여러 부서로 지시를 하달하여 조직적으로 자료 폐기 등 조치가 실행되었다. 사) 단기대여금 등을 통한 자금집행 피고인 B은 피고인의 지시에 따라 수시로 R으로부터 단기대여금 명목으로 금원을 교부받은 다음, 피고인 A의 AF 사건 관련 변호사 비용, 피고인 A가 DA, DB, DC에 대하여 개인적으로 부담하고 있던 채무 변제, 피고인 A가 지분을 보유하고 있는 중국 DK 사업 관련 출장비 및 경비 지출, 피고인 A의 개인적인 경조사 비용, 피고인 A의 종교단체 헌금 등으로 금원을 전달 내지 지출하는 등 피고인 A를 위한 자금지출을 하였다. 아) AF 사건의 변호인으로서의 지위 피고인 B은 2006. 3.경부터 2007. 12.경까지 법무법인 DD 소속 변호사로 근무하였는데, 2006. 10.경부터 피고인 A의 AF 사건 재판(제1심 : 서울동부지방법원 DE, 항소심 : 서울고등법원 DF, 상고심 : 대법원 DG)에도 피고인 A를 변호하였다. AF 사건의 재판 과정에서도 AF 그룹의 마케팅플랜과 영업방식, 상품 자체보다 수당 지급에 초점이 맞추어진 영업, 잦은 마케팅 변경, 과도한 수당 지급 등으로 인한 자금 사정의 악화, 세금 체납이나 물품대금 지급 지연, 수당 지급 지연, 사무실 임차료 연체 등의 지표들을 통해 나타나는 좋지 않은 재정 상태의 인식가능성, 실제 영업 과정에서 이루어진 과장된 내용의 영업활동, 후속 판매원들의 매출에만 의존하는 재원 조달 방식 등의 쟁점에 관하여 치열한 법적공방이 이루어졌으며, 결과적으로 피고인 A에게는 기망적 영업으로 인한 사기 범행에 관하여 유죄판결이 확정되었다. AF 사건의 재판 과정에서 문제가 되었던 위 쟁점들은 이 사건 R의 영업과 관련하여서도 동일하거나 유사한 형태를 보이고 있다. 과거 AF 사건 재판에 관여한 경험이 있는 피고인 B으로서는 앞서 살펴본 R의 기망적 영업방식에 관하여 보다 용이하게 이해하였을 것으로 보인다. 2) 편취범의 및 공모 인정 위에서 본 사실 내지 사정, 즉 피고인 A가 R의 주식을 취득하고 보유하는 과정에서의 역할, 인사, 경영, 자료 폐기 등에 관여하여 온 점, 피고인 A의 지시사항을 전달하는 과정에서 R의 경영상황을 파악하고 있었을 것을 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A는 R의 기망적 영업에 관하여 미필적으로나마 이를 인식하였다고 봄이 상당하므로 편취범의가 인정된다. 또한 피고인 B이 피고인 A를 도와 인사, 경영, 자료 폐기 등에 관여한 사정이 인정될 뿐만 아니라 변호사로의 지위를 이용하여 매일 2회씩 변호인접견을 하거나 업무보고서 등을 변호인이 전달하는 "소송 관련 서류"로 위장하여 구치소 등에 반입 내지 소지를 용이하게 하였던 점 등을 고려하면, 피고인 B은, 피고인 A가 수형생활을 하면서 R을 경영하는데 있어서 본질적이고 필수적인 역할을 담당하였다고 할 것이고 피고인 B의 그러한 역할이 없었다면 피고인 A의 R 경영은 사실상 불가능하였다고 봄이 상당하다. 피고인 B과 피고인 A, 그리고 R의 주요 임직원들 사이에 기망적 영업에 관하여 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어짐으로써 공모관계가 성립됨을 인정할 수 있고, 그에 관한 피고인 B의 중요한 기능적 행위지배도 인정된다. 바. 피고인 E의 편취범의 및 공모 여부 등 1) 인정되는 사실 앞서 거시한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인 E은 2001년경부터 2007년경까지 약 7년간 AF 그룹에서 센터관리팀 부장으로 근무하면서 전국 AF 센터를 관리하는 업무를 담당하였던 경력이 있다. 나) 피고인 E은 2013. 5.경 피고인 A가 R의 경영에 관여한다는 소문을 듣고 피고인 A에게 일자리를 부탁한다는 편지를 보냈다. 그 편지를 받은 피고인 A는 피고인 B을 통하여 피고인 E에게 일자리를 마련해주라는 지시를 하였고, 피고인 B의 연락을 받은 피고인 E은 2013. 7.경 피고인 D과 입사 면접을 치른 후 2013. 7. 22.경 R의 지점 및 센터 지원팀 부장으로 근무하기 시작하였다. 다) 피고인 E은 2013. 10. 8. 경 총무관리이사로 승진하여 그때부터 2014. 1. 19.경까지 R 본사 및 지점 관리 업무, 인사 노무 업무, 재경팀의 자금 집행 등 업무를 수행하였다. 라) 피고인 E은 지점 및 센터 지원팀 부장으로 근무하던 때부터 R의 지점 및 센터의 사무실 임차료가 연체되었다는 사실을 인지하고 있었다. 또한 피고인 E은 매주 월요일에 개최되는 주간팀장회의에 참석하였는데 그 자리에서 각 부서별로 사안들을 보고하는 것을 전해 들어 R의 전반적인 영업방식이나 구조, 영업실적 등에 대하여 파악하고 있었다(R의 영업방식과 관련하여, 피고인 E은 이 법정에 증인으로 출석하여 '영업관리팀과 전산팀으로부터 87만 원의 매출을 올리면 115만 원의 수당을 준다는 내용의 영업이 이루어지고 있다는 취지로 증언하기도 하였다). 아울러 피고인 E은 위 회의에 참석하였을 때 BR, DH, CZ로부터 'R의 경영이 악화되어 이대로 가다가는 회사가 망할 것이다'라는 취지의 말을 듣기도 하였으며, 일부 임직원들 사이에서 더 이상 마케팅을 하지 말자는 이야기가 오고가는 것을 듣기도 하였다. 실제로 당시 R은 보유하고 있는 자금이 지출에 필요한 금액보다 항상 부족하여 지속적인 자금 부족 문제를 겪고 있었고, 판매원들에 대한 수당 지급 지연과 납품업체들에 대한 물품대금 미지급, 지점 및 센터의 임차료 연체 등 문제도 심각한 편이었고, 2013. 9.경부터는 판매원들에 대한 수당이 아예 지급되지 않는 상황이었다. 2) 편취범의 및 공모 인정 위 인정사실을 통해 알 수 있는 다음 사정 즉, 피고인 E은 늦어도 총무관리이사로 승진하여 재경팀의 자금 집행 등 주요업무를 수행하기 시작하였던 2013. 10. 8.경 이후로는 R이 판매원들에게 수당을 제대로 지급할 수 없는 재정 상태에 있었다는 사정과 그럼에도 불구하고 종전과 같이 많은 수당 지급을 약속하는 영업방식으로 매출을 일으킨다는 사정을 모두 인식하였다고 보이는 점, R 입사 무렵부터 피고인 A가 실질적으로 R을 경영하고 그와 관련된 모든 결정권을 가지고 있다는 점을 알고 있었다고 보이는 점, R 입사 이후에도 피고인 B 과 C을 통하여 피고인 A에게 업무보고를 하고 이에 대한 피고인 A의 지시를 받는 방식으로 업무를 수행하였으므로 피고인 A가 R의 실제 경영자라는 사실도 잘 알고 있었다고 보이는 점을 포함한 피고인 E의 입사 경위, 지위와 역할, R영업에 대한 인식내용 등을 종합하면, 피고인 E은 R의 기망적 영업과 관련한 편취범의를 인정할 수 있다. 아울러 2013. 10. 8.경 이후 피고인 E의 총무관리이사로서의 지위와 역할, 즉 R의 본사 및 지점 관리 업무 외에도 인사 노무 업무, 재경팀의 자금 집행 등 R 경영에 중요한 부분을 차지하는 역할을 수행한 점과 피고인 A가 R의 실제 경영자임을 잘 알고 있었던 점에 비추어 보면, 피고인 E과 피고인 A, 그리고 R의 주요 임직원들 사이에 기망적 영업에 관하여 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어짐으로써 공모관계가 성립됨을 인정할 수 있고, 그에 관한 피고인 E의 중요한 기능적 행위지배도 인정된다. 3. 피고인 A, B, F, G, H, I, J, K에 대한 방문판매등에관한법률위반 가. 공소사실 특정 관련 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제1항 제2호는 다단계판매자에게 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 상대방과의 거래를 유도하는 행위를 금지하고 있고, 같은 법 제59조 제1항 제2호는 위와 같은 금지행위를 한 경우를 처벌하고 있다. 이 부분 방문판매등에관한법률위반의 공소사실은 피고인들이 앞서 본 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 일시, 장소에서 그 기재 기망행위와 같은 방법으로 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여 이에 현혹된 판매원들로부터 실질적으로 투자금의 성격을 갖는 물품구입비 명목의 금원을 교부받는 다단계판매업을 하였다는 것이 그 주된 내용이고, 각 피고인별로 구체적인 범행의 시기와 종기, 거래한 판매원들의 숫자, 총 거래 금액을 각각 개별적으로 적시하였다. 비록 각 피고인별로 그러한 거래의 세부내역을 나열한 범죄일람표 등이 첨부되어 있지는 않으나, 앞서 기재된 공소사실의 내용들에 의하면 위 방문판매등에관한법률위반의 구성요건 해당사실이 충분히 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재되어(앞서 본 구성요건 해당사실의 주된 내용은 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용 및 상대방과의 거래를 유도 행위이고, 실제 이루어진 거래의 금액 등 세부내역은 이에 해당한다고 보기 어렵기도 하다) 그 심판의 대상과 방어의 범위가 특정됨으로써 피고인이 충분한 방어권 행사를 하기에 지장이 없다. 특히 위 방문판매등에관한법률위반은 포괄일죄에 해당하는바 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 어느 정도 부득이한 경우라고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실은 심판의 대상을 한정하고 피고인이 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 충분히 할 수 있을 정도로 특정되었다고 봄이 상당하다. 나. 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법 사용 여부(피고인 A, B, E의 주장에 관한 판단) R이 약정한 수당을 정상적으로 지급할 수 없는 상황이었음에도 판매원들에게 수당을 정상적으로 지급할 수 있는 것처럼 속여 이에 속은 판매원들로부터 상품대금 명목의 금원을 지급받았음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 피고인들이 그와 같이 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여 다단계판매업을 영위한 사실을 인정할 수 있다. 다. 공모 여부(피고인 A, B, E, F, G, H, I, J, K의 주장에 관한 판단) 앞서 본 판시 범죄사실 중 지위 및 역할 부분 기재와 거시한 증거를 통해 알 수 있는 바와 같이, 피고인 A는 R의 실질적 운영자, 피고인 B은 피고인 A와 변호인접견을 통하여 그 지시 사항을 R에 전달하는 역할 등을 하였던 변호사, 피고인 E은 2013. 7. 22.경부터 R에 입사하여 지점 및 센터 관리팀 부장으로 근무하다가, 2013. 10. 8.경부터 총무관리이사로 본사와 지점의 시설, 사무실 관리 및 자금 출납 등의 업무를 담당한 사람, 피고인 F는 2011. 9. 5.경부터 2012. 12. 20.경까지 위 M과 함께 R의 공동 대표이사로 일하다가 이후부터는 R의 고문으로 일하면서 전국 지점과 센터에서 마케팅플랜 등 영업에 관한 강의를 담당한 사람, 피고인 G은 R 'W그룹'의 라인장으로, 같은 라인 소속인 지점 및 센터를 관리하면서, 그 지점과 센터에서 마케팅플랜 등 영업에 관한 강의를 담당한 사람, 피고인 H는 2012년경부터 2013. 5.경까지 R의 교육위원장으로서 R의 교육, 강연, 강의 계획을 작성하고, 강연자 선정, 교육내용 등을 결정하는 일을 하였고, 판매조직인 X그룹의 라인장, 전국운영위원회 부위원장 및 분쟁조정위원회 부위원장으로 재직한 사람, 피고인 I은 R의 'X그룹' 소속 교육 강사 역할을 담당한 사람, 피고인 J은 2012년 하반기부터 R의 마케팅 교육 강사 및 전국운영위원회 감사를 담당한 사람, 피고인 K은 2013년 초경부터 R의 마케팅 교육 강사를 담당한 사람으로서, 피고인들 각자가 맡은 지위와 역할에 따라 R의 전체적인 기만적인 영업에 관하여 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어짐으로써 공모관계가 성립됨을 인정할 수 있고, 그에 관한 피고인들 각자의 기능적 행위지배도 충분히 인정된다. 따라서 피고인들은 위와 같은 공모관계에 의해 R의 전체 영업에 관하여 기능적 행위지배를 통해 가담한 것이므로 그 전체 영업에 관한 방문판매등에관한법률위반의 죄책을 진다. 이와 달리 각자 직접적으로 영업행위를 수행한 부분에 한하여서만 그와 같은 책임을 지는 것으로 볼 수 없다. 4. 피고인 A에 대한 주식회사의외부감사에관한법률위반 앞서 거시한 증거에 의하면, 이 부분 재무제표 작성 및 공시의 직접적인 행위 자체는 R 재경팀 직원이었던 CZ, AY이 수행하였고, 그들에 대한 구체적인 지시는 D이 한 것은 사실이다. 그러나 피고인 A가 R의 실질적 경영자로서 R의 재무 및 회계 관련 모든 부분에 관하여 매일 3번씩 이루어지는 재경팀의 업무보고를 통해 세부적으로 파악하고 주요사항에 관하여 최종결정권을 가지고 있었으며 재경팀에서 보고하는 개별항목에 관하여서도 직접적인 지시를 내리는 관계에 있었던 점은 앞서 인정한 바와 같고, 거시한 증거에 의하면 D 재경팀 직원들에게 구체적인 지시를 내리기 전에 피고인 A에게, '재무제표 차변의 계정과목인 외상매출금, 대여금과 대변의 계정과목인 선수금, 임시계정(가계정)을 회계처리기준에 위반하여 임의로 상호 공제함으로써 2011년 사업연도 말의 자산총액을 감소시켜 재무제표를 작성하게 되면 2011년 사업연도 말의 자산총액을 100억 원 이하로 감소시켜 2012년에 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률상 외부감사 대상에서 제외되어 외부감사를 받지 않게 되는 효과가 있다'는 것과 '재무제표 차변의 계정과목인 선급금, 단기대여금, 미수금, 외상매출금, 잡이익과 대변의 계정과목인 미지급금, 외상매입금, 단기차입금, 선수금을 회계처리기준에 위반하여 임의로 상호 공제함으로써 2012년 사업연도 말의 자산총액을 감소시켜 재무제표를 작성하게 되면 2012년 사업연도 말의 자산총액을 100억 원 이하로 감소시켜 2013년에 위 법률상 외부감사 대상에서 제외되어 외부감사를 받지 않게 되는 효과가 있다'는 것을 모두 보고한 사실, 피고인 A가 피고인 D에게 그러한 방법으로 재무제표를 작성 및 공시하도록 승인한 사실이 각 인정된다. 위와 같은 사정과 사실을 종합하면, 피고인 A가 D과 공모하여 회계처리기준을 위반하여 R의 재무제표를 작성·공시하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 5. 피고인 A, B, D, L에 대한 업무상횡령 가. 재심사건 변호사 비용 우회 지급에 의한 업무상횡령 부분 1) 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가) 피고인 A는 AF 사건 판결에 대하여 서울동부지방법원 DI호로 재심을 청구하여 2012. 12. 7. 재심개시결정이 내려졌고 이후 위 재심사건 재판이 진행되었다. 나) 피고인 D은 2013. 5. 15.경 R의 전산관리업체인 BA를 운영하는 피고인 L에게 '피고인 A의 재심사건 변호사 비용이 필요한데, R의 자금 7,700만 원을 BA에 송금할 테니 그 중 2,200만 원을 BA가 법무법인 AZ와 법률자문계약을 체결하고 그 자문료를 지급하는 것처럼 가장하여 위 법무법인에 피고인 A의 재심사건 변호사 비용으로 지급해 달라'는 취지로 요청하였다. 피고인 L은 피고인 D의 위 요청을 수락하였다. 피고인 D은 2013. 7. 22.경 R의 납품업체인 V을 운영하는 U에게 '피고인 A의 재심사건 변호사 비용이 필요한데, R의 자금 7,500만 원을 V 송금할 테니 그 중 5,500만 원을 V이 법무법인 AZ와 법률자문계약을 체결하고 그 자문료를 지급하는 것처럼 가장하여 위 법무법인에 피고인 A의 재심사건 변호사 비용으로 지급해 달라'는 취지로 요청하였다. U은 피고인 D의 위 요청을 수락하였다. 다) 피고인 D은 2013. 5. 15.경 R의 자금 7,700만 원을 BA에 송금하였다. BA는 같은 날 위 7,700만 원 중 2,200만 원을 법무법인 AZ에 송금하였다. 이어서 피고인 D은 2013. 7. 22.경 R의 자금 7,500만 원을 V에 송금하였다. V은 같은 날 위 7,500만 원 중 5,500만 원을 법무법인 AZ에 송금하였다. 라) BA와 V은 법무법인 AZ와 사이에 법률자문계약을 체결하였다. 위 회사들은 법률자문계약서 작성하기 전에 법무법인 AZ와 법률자문의 내용 및 범위, 자문료 금액 등 법률자문계약의 실질적 내용에 관하여 아무런 협의를 한바 없었고, 위 법률자문계약 체결 이후에도 법무법인 AZ로부터 법률자문을 받은 사실이 전혀 없다. 마) 그 무렵 BA의 자금 사정이 그리 좋지 않은 편이었고, 실제로 BA가 2013. 5. 15. R으로부터 7,700만 원을 송금받기 전에는 계좌 잔액이 약 3,000만 원 정도에 불과하였으며, 위 7,700만 원을 송금 받아 그 중 2,200만 원을 법무법인 AZ에 지급한 뒤 나머지 5,500만 원도 같은 날 즉시 거래업체인 것으로 보이는 주식회사 DJ에 송금하였다. V도 R으로부터 물품대금을 지급받지 못하고 있는 상황이었을 뿐만 아니라 V이 2013. 7. 22. R으로부터 7,500만 원을 송금 받아 그 중 5,500만 원을 법무법인 AZ에 지급한 직후에는 계좌 잔액이 약 2,900만 원 정도에 불과하여 여유자금이 거의 없었던 상황이었다. 바) U은 이미 피고인 D과 공모하여 위와 같이 R 자금 5,500만원을 횡령하였다는 업무상횡령죄에 대하여 유죄판결을 받아 확정되었다[대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도11199 판결, 서울고등법원 2015. 7. 6. 선고 2015노354 판결, 서울중앙지방법원 2015. 1. 6. 선고 2014고합816, 973(병합) 판결]. 사) 피고인 D은 수사과정에서"B 변호사가 저에게 전화하여 'A회장(피고인 A) 만나고 왔고 U회장(U)과 다 얘기가 됐다. 그쪽에다 7,500만 원 보내주면 A회장의 재심사건 변호사 비용으로 쓸거다'고 하여 제가 그 내용을 M 대표에게 얘기하니 M이 돈을 보내주라고 하여 돈을 보내줬다"라는 취지로 진술하였다. 피고인 D은 이 법정에 증인으로 출석하여서도 '피고인 A가 피고인 B에게 이야기해서 피고인 B으로부터 BA에 피고인 A의 재심사건 변호사 비용을 대신 지급해달라는 요청을 받았다', '법무법인 AZ에서 자문을 받는 것으로 해서 송금하기로 하였고 그 보고를 피고인 A에게 한 것이다', '피고인 A로부터 U을 통해서 5,500만 원 변호사 비용을 부탁해달라는 이야기를 피고인 B을 통해서 들었다', '송금을 하여 회사 자금으로 변호사 비용을 지출하는 방법은 피고인 B으로부터 전해 듣고 피고인 L과 U과 상의해서 결론을 낸 것 같다'라는 취지로 진술하였다. 피고인 L 역시 피고인 B과 피고인 D을 통해 피고인 A의 재심사건 변호사 비용 지급을 도와달라는 부탁을 받았고 이후 R으로부터 7,700만 원을 송금 받아 그 중 2,200만 원을 법무법인 AZ에 지급하였다는 부분에 관하여는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 진술하고 있다. U 또한 서울중앙지방법원 2014고합816, 973(병합) 사건의 2014. 12. 15. 피고인신문 과정에서 "피고인 D이 U에 대한 외상 물품대금조로 7,500만 원을 지급할 터이니 그 중 5,500만 원을 U 운영 회사인 V이 법무법인 AZ와 법률자문계약을 체결한 것으로 해서 지급하여달라"고 하였다고 진술하였다. 나) 횡령행위의 인정 위에서 인정된 사실과 거시증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 피고인 A가 위 재심사건 재판에서 자신의 변호를 맡은 법무법인 AZ에 지급할 변호사 비용이 필요하였던 것으로 보이는 점, 당시 BA와 V이 R에 대해 전산관리용역비 내지 물품대금 채권을 가지고 있었던 것으로 보이지만, 피고인 D이 BA, V에 각각 7,700만 원과 7,500만 원을 송금해준 것은 각 그 중 2,200만 원과 5,500만 원을 법무법인 AZ에 다시 지급하기로 하는 것을 조건으로 한 것이었고, 만일 피고인 L과 U이 그러한 요청을 수락하지 않았더라면 피고인 D이 위 각 금원을 송금하지 않았을 것으로 보이는 점, 당시의 BA, V의 자금사정에 비추어 피고인 A의 재심사건 변호사 비용을 지원해줄 수 있는 상황이 아니었던 것으로 보이는 점, BA, V과 법무법인 AZ 사이의 계약은 피고인 D이 미리 알려준 바에 따라 서류상으로만 이루어진 것으로, R이 피고인 A의 재심사건 변호를 맡은 법무법인 AZ에 지급할 변호사 비용을 BA와 V를 통해 우회하여 지급하는 것을 감추기 위한 가장 계약이었던 것을 보이는 점, 피고인 L은 당시 BA가 R으로부터 전산관리용역비를 받지 못하고 있는 상황에서 7,700만 원 중 법무법인 AZ에 지급할 2,200만 원을 제외한 나머지 5,500만 원에 해당하는 전산관리용역비를 미리 결제 받을 수 있는 이익이 있었으므로, U은 당시 V이 R으로부터 납품한 물건의 물품대금을 받지 못하고 있는 상황에서 7,500만 원 중 법무법인 AZ에 지급할 5,500만 원을 제외한 나머지 2,000만 원에 해당하는 물품대금을 미리 결제 받을 수 있는 이익이 있었으므로, 피고인 D의 요구에 응한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 D, L과 U은 피고인 D이 보관하던 R의 자금 5,500만 원, 2,200만 원을 각 횡령한 것으로 인정된다. 다) 피고인 A, B, D의 고의 및 공모의 인정 한편, 위에서 인정한 사실과 거시증거를 종합하면, 피고인 A는 R 자금을 관련 업체들인 BA와 V을 통해서 법무법인 AZ에 우회 지급하는 방식을 직접 지시한 주체이고, 피고인 B은 그러한 지시사항을 구두로 듣고 이를 다시 피고인 D에게 구두로 전달한 중간행위자이며, 피고인 D은 R 자금을 관리하는 보관자의 지위에서 해당 금원을 송금한 직접행위자이고, 피고인 L은 우회 송금의 중간 주체로서, 모두 R 자금을 피고인 A의 개인적인 목적으로 사용하여 횡령한다는 점을 인식하면서 횡령의 고의를 가지고 AZ 법무법인에 송금하였거나 송금하게 한 것으로 인정된다. 나아가 피고인 A, B, D, L 사이의 상호간 의사의 결합에 의한 공모관계의 성립을 인정할 수 있고, 그러한 공모 내용에 따라 각자의 행위를 실행하였으므로 기능적 행위지배도 인정된다. 나. 단기대여금 명목의 업무상횡령 부분 1) 관련 법리 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기는 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017도19568 판결 등 참조). 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 피고인 A, B, D과 N(또는 R의 재경 담당자)이 공모하여, R의 자금을 피고인 B 명의의 단기대여금 명목으로 유출하여 R의 사업 목적과는 아무런 관련이 없이 오직 피고인 A의 개인적인 용도로 사용함으로써 N 또는 피고인 D이 보관, 관리하던 R의 자금을 횡령한 것으로 인정된다. 가) 금원의 실제 사용자 피고인 B은 R으로부터 단기대여금 명목의 금원을 교부 내지 송금받아 이를 그대로 피고인 A가 지시한 사용처, 즉 피고인 A의 AF 사건 관련 변호사 비용, 피고인 A가 DA, DB, DC에 대하여 개인적으로 부담하고 있던 채무 변제, 피고인 A가 지분을 보유하고 있는 중국 DK 사업 관련 출장비 및 경비 지출, 피고인 A의 개인적인 경조사비용, 피고인 A의 종교단체 헌금 등으로 지출하였다. 위 단기대여금 명목의 금원은 피고인 B의 필요에 의해 교부 내지 송금된 것이 아니고 모두 피고인 A의 지시에 따라 오로지 피고인 A의 이익을 위하여 사용되었다. 따라서 위 금원의 실제 사용자는 피고인 A라고 할 것이다. 피고인 B이 단기대여금의 실질적인 차용자로서 단순히 이를 재차 피고인 A에게 대여한 것으로 평가하기도 어렵다. 우선 단기대여금을 대여할 것인지 여부 및 대여할 금액 등 대여거래의 중요부분을 결정한 주체가 피고인 B이 아닌 피고인 A였다. 다음으로 단기대여금이 집행되는 구체적인 과정을 살펴보면, 피고인 A가 메모지 또는 업무보고서 등의 서류에 단기대여금 지급을 지시하는 내용을 기재하여 전달하게 되면 R의 재무 담당자인 N 또는 피고인 D은 피고인 A의 지시를 그대로 따라서 피고인 B에게 단기대여금을 교부하거나 송금하였을 뿐이고, 피고인 B이 먼저 R에 단기대여금 지급을 요청한 적은 없었다. R 역시 단기대여금의 실제 사용자를 피고인 B이 아닌 피고인 A로 인식하고 있었다고 보인다. R은 차용자인 피고인 B을 상대로 단기대여금의 변제를 요구한 적이 전혀 없었고, 다만 단기대여금이 누적되어 그 규모가 커지게 됨에 따라 회계처리상의 불이익을 우려하여 이를 형식적으로 변제처리하였을 뿐이다. 그러한 변제처리 방법에 관하여도 R이 피고인 B과 아무런 협의 없이 피고인 A에게 보고하고 지시를 받아 처리하였다. 단기대여금의 변제로 회계처리되면서 그 출처로 기재된 금원은 실질적으로 피고인 A의 자금과 관련이 있다. 피고인 B은 R의 주식을 양도하면서 양수인으로 하여금 채무를 인수하게 하였는데, 피고인 A가 그 주식의 실질적 소유자이다. 피고인 B이 0으로부터 차용한 4억 9,000만 원으로 단기대여금 채무를 변제하였는데 이후 피고인 A가 0에 이를 변제하였다고 한다. 나) 금원의 성격이 적법한 대여금인지 여부 형식적인 대여금 외관 창출 단기대여금과 관련하여 R과 피고인 B 사이에 차용서류가 작성된바 있고 R의 회계장부에 단기대여금 항목으로 기재되어 관리되어온 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 차용서류는 통상적인 차용증과 달리 차용금액과 변제기 등이 특정되어 있지 않고 차용금액의 총 한도와 이자율 정도만 기재되어 있으며, 매 차용행위시마다 작성되지 않고 1년에 한 번만 일괄 작성되었다. R이 위 계약서에 기재된 바에 따라 원리금을 받으려 한 흔적도 없다. 금원의 교부 빈도 및 금액 별지 범죄일람표 기재와 같이 2011. 1. 1.경부터 2013. 10. 8.경까지 약 2년 9개월 동안 무려 117회에 걸쳐 금원이 교부되어 평균적으로 거의 매주 1회골의 매우 잦은 빈도로 반복적으로 금원이 교부되었다. 또한 교부된 금액도 적게는 50만 원부터 많게는 3,000만 원까지 교부되었는데, 총 117회 중 1,000만 원 미만의 비교적 적은 금액이 교부된 것이 97회로 대부분을 차지하였으며, 1회당 평균 교부 금액은 약 527만원 정도에 불과하여 비교적 소액이었다. 형식적인 변제처리 R의 회계장부에 의하면, 단기대여금이 주기적으로 변제처리가 되었음을 확인할 수는 있고, 이 부분 공소사실 업무상횡령 금액도 회계장부상 모두 변제처리가 되어 있다. 그러나 이는 회계장부상 단기대여금이 누적되어 그 규모가 커지게 됨에 따라 회계처리상의 불이익을 우려하여 기계적으로 이를 변제처리한 것으로 보인다. R의 회계 장부상 단기대여금이 수시로 변제처리가 되었는데, 그 채무자인 피고인 B이 구체적인 변제내역에 대하여 파악하지 못하고 있다. 이는 피고인 B의 관여 없이 피고인 A와 R 사이의 협의에 의해 처리되었기 때문인 것으로 보인다. 실제로 피고인 B이 최종적으로 정리한 변제내역은 R의 회계장부상의 변제처리 세부내역과 일치하지 않으며, 피고인 B에 대한 법률자문료와 단기대여금이 상계처리되어 변제된 것으로 처리된 부분도 피고인 B은 제대로 인지하지 못한 채 이루어졌다. 반면 피고인 A가 2010. 6. 25.경 당시 R의 재무 업무를 담당하고 있던 피고인 N에게 R 주식의 주주 이익배당을 실행하고 그 비율을 조정하여 피고인 B 명의의 단기대여금 채무를 변제처리하도록 지시한 사실이 확인되는 등그러한 변제처리가 피고인 A의 일방적인 지시에 의해 이루어졌음을 알 수 있다. 대여금이 아닌 단순소비의 성격 피고인 A가 약 2년 9개월 동안 총 117회에 걸쳐 617,244,800원을 교부받아 사용한 행위는 대여 약정에 기하여 변제기 내에 원금과 이자를 변제할 의사를 가지고 금원을 차용한 진정한 차용행위로 평가하기 어렵고, 마치 R의 법인 자금을 본인 소유의 개인금고처럼 활용하여 자신이 필요할 때마다 그 즉시 교부받아 사용한 단순한 지출행위에 가까워 보인다. 이 부분 금원 사용 행위는 형식상 대여금의 외관만을 갖추었을 뿐 실질적으로는 회사 자금의 개인적 사용과 다름없다고 평가된다. 다) 피고인들의 역할 피고인 A는 피고인 B으로 하여금 R에서 단기대여금 명목으로 금원을 인출하게 하였고 피고인 D으로 하여금 자신의 지시에 따라 자금을 인출하도록 하였다. 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 R의 자금을 인출하여 이를 A의 개인적 용도에 사용하였다. 피고인 D은 피고인 A가 수시로 지시하는 바에 따라 R의 자금을 인출하여 피고인 B에게 교부하고 위와 관련한 회계처리를 담당하였다. 라) 고의 및 공모의 인정 단기대여금이 교부되는 과정과 경위, 이후 단기대여금이 회계장부상 변제처리되는 과정, R에서 피고인 A가 가지는 지위, R에서 피고인 B의 역할과 피고인 A와 사이의 관계, 피고인 D의 지위와 역할 등에 비추어 보면, 피고인 A, B, D이 공모하여 피고인 A의 이익을 위하여 사용한다는 횡령의 고의를 가지고 R의 자금을 인출하여 사용하였으며 그 과정에서의 각자의 기능적 행위지배가 인정된다고 봄이 상당하다. 6. 피고인 A, B, D에 대한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 가. 범죄수익등 해당 여부 위 피고인들이 R의 기망적 영업으로 금원을 편취한 행위는 위 법률 제2조 제1호 별표 제18호에서 규정하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 및 별표 제1호 거목에서 규정하는 형법 제347조에 해당하는 "중대범죄"에 해당한다. 한편, 위 법률 제2조 제2호는 '중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수(報酬)로 얻은 재산' "범죄수익"에 해당하는 것으로 규정하고 있고, 제3호는 '범죄수익의 과실(果實)로 얻은 재산, 범죄수익의 대가(對價)로 얻은 재산 및 이들 재산의 대가로 얻은 재산, 그 밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산'을 "범죄수익에서 유래한 재산"이라고 규정하고 있으며, 제4호는 "범죄수익 등"이란 '범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산 및 이들 재산과 그 외의 재산이 합쳐진 재산'을 말한다고 정의하고 있다. 위 피고인들이 그 처분에 관한 사실을 가장한 이 부분 범죄사실 기재 R의 자금 합계 245,200,000원은, 위 피고인들이 저지른 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 판시 범죄사실 제1항 기재 편취금액 합계 113,775,047,468원의 범위 내이고, 같은 항 기재와 같이 R의 기망적 영업이 이루어진 2013. 1. 1.부터 2014. 1. 19.까지의 영업기간 동안 R에 유입된 금원의 대부분이 위 편취금액과 관련이 있는 것으로 보이며, 위 기간 R의 자금이 그러한 편취금이 혼화된 보관자금인 이상(대법원 2016. 11, 10. 선고 2016도7886 판결 등 참조), 이는 범죄수익에서 유래한 재산 및 이들 재산과 그 외의 재산이 합쳐진 재산인 "범죄수익등"에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 처분에 관한 사실 가장 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호는 범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 자를 처벌하고 있는데, 피고인 A, B, D이 공모하여 R의 자금을 실제로는 피고인 A가 장기간에 걸쳐 수시로 개인적 용도에 사용하여 횡령하는 것임에도 마치 피고인 B에 대한 적법한 대여금으로 교부된 것처럼 외관을 창출함으로써 그 처분에 관한 사실을 가장하였음은 앞서 본 바와 같다. 다. 소결론 피고인 A, B, D은 범죄수익등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄가 성립한다. 양형의 이유 1. 피고인A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 >[제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 상습범인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6년 ~ 10년 2) 제2범죄(방문판매등에관한법률위반) 양형기준이 설정되어 있지 않음 3) 제3범죄(주식회사의외부감사에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년 이상(양형기준이 설정되어 있지 않은 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 권고형 범위의 하한만을 따름) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 6년 ~ 45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정 : 징역 6년 불리한 정상 : 이 사건 사기 범행은 피해자가 1,329명에 이르고 편취금액이 약 1,137억을 상회하여 그 피해규모가 막대한 점, 다수의 피해자들로 하여금 허황된 사행심을 갖게 하여 건전한 경제관념을 흐리게 하였고, 다단계판매 사기 범죄의 특성상 다수 피해자들의 경제적 기반 및 가정, 정상적인 인적관계를 파괴시키는 등 그로 인한 사회·경제적 폐해가 매우 큰 점, 피고인 A는 AF 사건으로 중형을 선고받고 그 형의 집행 중에 있었음에도 재차 상습으로 유사한 방식의 다단계판매 사기 범행을 저질러 비난가능성이 더욱 큰 점, 피고인 A는 이른바 집사변호사를 통하여 배후에서 R을 경영하면서 이 사건 범행을 저질렀음에도 그 책임을 수사기관이나 R의 사업자들에게 전가하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인 A는 R의 재정 상태를 숨기고 기망적 영업을 계속하기 위해 회계부정까지 저지르는 등 그 죄질이 좋지 않은 점 유리한 정상 : 편취금액의 상당 부분이 피해자들에게 각종 수당 명목으로 지급되어 피해자들이 입은 실질적인 피해액은 인정된 편취금액보다 적은 것으로 보이는 점, 피해자들에게도 단기간에 고수익을 얻으려는 욕심으로 기망행위에 속아 넘어가 범행의 발생 또는 피해의 확대에 책임이 있다고 볼 여지가 있는 점, 피고인 A가 다수의 피해자들과 합의하여 그 피해자들이 처벌불원의 의사를 표시하고 있는 점(다만, 위 피해자들의 피해가 현실적으로 회복되지는 않은 것으로 보이는 점과 피고인 A가 위 합의 이후에도 피해자들의 피해 회복 방안을 모색하고 있는 것으로 보이는 점을 함께 고려한다) 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 이후의 정황, 관련 사건에서 형이 확정된 공범의 형량 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위 감경영역, 징역 3년 ~ 10년 ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 2단계 상승으로 형량범위 하한의 1/2을 감경하되, 가장 중한 단일범죄에 적용되는 유형(조직적 사기 제3유형)의 형량범위 하한의 한도 준수 2) 제2범죄(방문판매등에관한법률위반) 양형기준이 설정되어 있지 않음 3) 제3범죄(범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반) 양형기준이 설정되어 있지 않음 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 이상(양형기준이 설정되어 있지 않은 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 권고형 범위의 하한만을 따름) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 불리한 정상 : 이 사건 사기 범행은 피해자가 1,329명에 이르고 편취금액이 약 1,137억을 상회하여 그 피해규모가 막대한 점, 다수의 피해자들로 하여금 허황된 사행심을 갖게 하여 건전한 경제관념을 흐리게 하였고, 다단계판매 사기 범죄의 특성상 다수 피해자들의 경제적 기반 및 가정, 정상적인 인적관계를 파괴시키는 등 그로 인한 사회·경제적 폐해가 매우 큰 점, 피고인 B은 변호사로서 보다 높은 수준의 윤리의식을 갖출 것이 기대됨에도 오히려 변호사로서의 지위를 악용하여 이 사건 범행에 가담하여 그 죄질이 좋지 않은 점 유리한 정상 : 편취금액의 상당 부분이 피해자들에게 각종 수당 명목으로 지급되어 피해자들이 입은 실질적인 피해액은 인정된 편취금액보다 적은 것으로 보이는 점, 피해자들에게도 단기간에 고수익을 얻으려는 욕심으로 기망행위에 속아 넘어가 범행의 발생 또는 피해의 확대에 책임이 있다고 볼 여지가 있는 점, 피고인 B이 직접적으로 기망적인 영업 활동을 담당하거나 다단계판매원을 모집하는 등의 실행행위를 하지는 않은 점 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 이후의 정황, 관련 사건에서 형이 확정된 공범의 형량 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 양형기준상 권고형과 달리 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 4월 ~ 5년 ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3을 감경하되, 가장 중한 단일범죄에 적용되는 유형(제2유형)의 형량범위 하한의 한도 준수 2) 제2범죄(범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반) 양형기준이 설정되어 있지 않음 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 4월 이상(양형기준이 설정되어 있지 않은 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 권고형 범위의 하한만을 따름) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 4월 ~ 15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 불리한 정상 : 피고인 D은 R의 총괄이사로서 재무 담당 업무를 수행하면서 업무상횡령 및 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 범행의 주도적인 역할을 수행한 점, 이 사건 업무상횡령 및 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 범행은 은밀하고 치밀하게 계획되고 실행된 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점 유리한 정상 : 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점(특히 이 사건 업무상횡령 범행 중 일부는 위 확정된 판시 전과 사건에서 공범으로 적시되어 있기도 하였다), 피고인 D이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일부 범행을 제외하고는 자신의 잘못을 대체로 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있는 점 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 이후의 정황, 관련 사건에서 형이 확정된 공범의 형량 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 E 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기> [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 ~ 7년 ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 2단계 상승으로 형량범위 하한의 1/2을 감경하되, 가장 중한 단일범죄에 적용되는 유형(조직적 사기 제2유형)의 형량범위 하한의 한도 준수 2) 제2범죄(방문판매등에관한법률위반) 양형기준이 설정되어 있지 않음 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 이상(양형기준이 설정되어 있지 않은 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 권고형 범위의 하한만을 따름) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 불리한 정상 : 이 사건 범행과 같은 다단계판매 사기는 다수의 피해자들로 하여금 허황된 사행심을 갖게 하여 건전한 경제관념을 흐리게 하였고, 다단계판매 사기범죄의 특성상 다수 피해자들의 경제적 기반 및 가정, 정상적인 인적관계를 파괴시키는 등 그로 인한 사회·경제적 폐해가 매우 큰 점, 피고인 E이 총괄이사로 승진한 시점은 R의 재정 상태가 극도로 악화된 시점이었음에도 불구하고 별다른 조치를 취하지 아니한 채 기망적 영업을 계속한 점 유리한 정상 : 편취금액의 상당 부분이 피해자들에게 각종 수당 명목으로 지급되어 피해자들이 입은 실질적인 피해액은 인정된 편취금액보다 적은 것으로 보이는 점, 피해자들에게도 단기간에 고수익을 얻으려는 욕심으로 기망행위에 속아 넘어가 범행의 발생 또는 피해의 확대에 책임이 있다고 볼 여지가 있는 점, 피고인 E의 범행기간이 약 3개월 정도로 길지 않고 편취금액도 상대적으로 크지 않은 점 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 이후의 정황, 관련 사건에서 형이 확정된 공범의 형량 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 양형기준상 권고형과 달리 주문과 같이 형을 정한다. 5. 피고인 F, G, H, I, J, K 가. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1월 ~ 5년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 방문판매등에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 선고형의 결정 : 각 징역 10월, 집행유예 2년 불리한 정상 : 피고인들의 범행은 다단계판매조직을 이용하여 기만적 방법 등으로 거래를 유도한 것으로 건전한 상거래 질서를 해하는 등 사회·경제적으로 많은 문제점을 야기하는 범죄인 점, 피고인들이 맡았던 직책이나 수행하였던 업무에 비추어 볼 때 범행에 대한 가담 정도가 가볍지 않은 점 유리한 정상 : 피고인들이 대체로 잘못을 인정하고 진심으로 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인들이 그러한 범행에 이르게 된 데에는 단기간에 고수익을 얻는 것에만 관심을 갖는 판매원들의 태도도 그 원인이 된 것으로 보이는 점 그 밖에 피고인들의 나이, 경력, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 이후의 정황, 관련 사건에서 형이 확정된 공범의 형량 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 6. 피고인 L 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 4월 다. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 1년 불리한 정상 : 피고인 L이 가담한 횡령 범행은 이른바 우회 송금을 통한 회사 자금의 유출로서 그 범행방법과 죄질이 좋지 않은 점 유리한 정상 : 피고인 L이 범행을 모두 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인 L이 가담한 횡령 범행의 금액이 상대적으로 크지 않은 점 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기, 방문판매업등에관한법률위반 가. 공소사실의 요지 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 피고인 C은 피고인 A, B, E 및 S, T, D, U, AK, AL 등과 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 일시, 장소에서 그와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 1,329명의 피해자들로부터 총 37,553회에 걸쳐 합계 113,775,047,468원을 물품구입비 명목으로 각각 교부받아 이를 편취하였다. 2) 방문판매업등에관한법률위반 피고인 C은 피고인 A, J, K, F, E, G, H, I, M, S, T, D, U, AK, AL 등과 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 일시, 장소에서 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여 AN 등 판매원 1,329명으로부터 실질적으로는 투자금의 성격을 갖는 물품구입비 명목으로 총 37,553회에 걸쳐 합계 113,775,047,468원을 교부받는 다단계 판매업을 하였다. 나. 고의 인정 여부 1) 의심되는 사정 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인 C이 2009. 11.경부터 2013. 10. 25.까지 피고인 A의 변호인접견 업무를 수행한 사실, 피고인 C은 오전과 오후 각 1번씩 하루에 총 2번에 걸쳐 피고인 A를 접견하여 피고인 A와 R과 사이에 업무보고서 등 서류를 전달하는 일을 한 사실, 피고인 C은 피고인 A의 권유를 받아 2010. 3.경 AH이라는 상호의 신문사를 자신의 어머니 AI 명의로 인수한 다음 상호를 O으로 변경하고 이를 운영한 사실, 피고인 C은 위 O을 운영하면서 피고인 A가 자문해주는 내용대로 회사를 경영하였고 소속 기자들인 DL, DM 등도 모두 피고인 A의 소개로 채용한 사실, O의 대부분의 매출은 R에 대한 신문구독권 판매를 통해 창출되었던 사실, 피고인 C은 2010. 5.경 O의 자회사로 P를 설립하였는데 위 회사 역시 피고인 A의 자문을 받고 이를 경영한 사실, P도 R에 주방세제, 종합비타민 등 상품을 납품하는 거래를 통해 대부분의 매출이 발생한 사실, P는 2010. 6. 11.경 피고인 A의 지시로 피고인 B이 보유하고 있던 R 주식 6,000주를 인수한 사실, 피고인 A는 R을 경영하면서 O에서 판매하는 신문구독권 매출을 많이 올리도록 특별히 독려하였고, R의 자금사정이 좋지 않은 상황에서도 O에 매일 500만 원씩 정액의 납품대금을 지급하도록 지시한 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 C이 변호사접견을 통해 피고인 A가 R을 경영하는데 필요한 역할을 수행하고 피고인 A의 지시에 따라 R과 밀접한 관련이 있는 O과 P를 운영함으로써, 피고인 A 등과 공모하여 위 공소사실 기재와 같은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기, 방문판매업등에관한법률위반 범행에 가담한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 2) 고의 인정 여부에 대한 판단 가) 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 나) 판단 이 사건 기록에 나타나는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거로는 피고인 C이 R 기망적인 영업에 관하여 미필적으로라도 인식하거나 R이 허위 또는 과장된 사실을 알리고 기만적 방법을 사용하여 영업하고 있다는 것을 인식한 채 피고인 A 등과 공모하여 위 각 범행을 저질렀다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 피고인 C의 업무 형태 피고인 C이 피고인 B과 마찬가지로 하루에 두 번씩 피고인 A와의 변호인접견을 통해 피고인 A와 R 사이에 업무보고서 등 서류를 전달한 것은 사실이다. 그러나 피고인 C의 업무 형태는 피고인 B의 그것과 상당 부분에서 많은 차이가 있다. (가) 피고인 C이 변호인으로서의 지위를 이용하여 매일 2회씩 변호인접견을 하면서 피고인 A와 R 임직원들 사이의 서류전달 역할을 한 것은 사실이다. 그러나 서류를 전달하면서 의도적으로 관심을 가지고 서류를 읽어 해당 내용을 파악하지 않는 경우에는 그 내용을 인식하지 못할 가능성이 크다. 피고인 C이 전달했던 서류의 내용을 읽어 R의 재정상태, 영업방식 등을 파악했음을 입증할만한 증거가 없는 이상 피고인 C으로서는 피고인 A의 R 경영 관련 내용들을 제대로 인식하지 못하였을 가능성이 충분하다. (나) 피고인 C은 피고인 B과 달리 서류 전달 외에 피고인 A의 구두 지시를 전달하는 역할을 수행하지는 않은 것으로 보인다. 구두 지시사항을 전달하지 아니하고 서류 전달 업무만 수행하였던 피고인 C으로서는 R 영업 관련 내용 중 법적으로 문제가 될 만한 사항들이나 또는 민감하거나 중요한 지시사항에 관하여는 접근할 수 있는 위치에 있지 않았다고 볼 여지가 크다. 이로 인하여 피고인 C은 피고인 B에 비하여 상대적으로 R의 영업방식, 재정 상태, 민원 내역 등 다방면의 현안들을 모두 알기는 어려웠던 것으로 보인다. (다) 피고인 C은 R 사무실에 방문하거나 임직원 등을 만나지 아니한 채 주로 이메일과 팩스, 퀵서비스를 이용하여 비대면 상태에서 서류를 전달하였기 때문에 상대적으로 R의 영업상황이나 재정 상태, 임직원들 사이의 분위기 등을 파악할 수 있는 기회가 거의 없었던 것으로 보인다. 또한 피고인 C은 피고인 B과 달리 피고인 A의 구두지시사항을 전달하지는 않았으므로 R 임직원들과 직접 만나거나 전화통화 등 개별적인 연락을 하는 경우도 매우 드물었다. 실제로 상당수의 R 임직원들과 판매원들은 피고인 C의 이름이나 얼굴 등을 모르고 있는 경우가 많았고 직접 만난 경험이 있는 사람들도 대표이사 M이나 총괄이사 D 등 매우 소수이다. 피고인 A와의 접견 기간 등 피고인 C은 2009. 11.경 처음으로 피고인 A를 알게 되어 피고인 B보다 피고인 A를 알고 지낸 기간이 훨씬 짧다. 그리고 피고인 B과 달리 피고인 A의 과거 AF 사건 재판에 관여한 바도 없어 피고인 A가 운영하는 다단계판매업체 관련 법적인 쟁점 내지 문제점, 위법성 등에 관하여 인지할 수 있는 관련 지식 및 경험이 적었다고 할 것이므로, R의 기망적 영업에 관하여 인식하기가 상대적으로 어려웠을 것으로 생각된다. O, P 경영과 관련하여 피고인 C의 사업 관련 경험이나 O 및 P의 영업형태, 경영 방식 등에 비추어 볼 때, 피고인 A가 0과 P의 실제 경영자이고 피고인 C은 피고인 A의 부탁으로 명의상, 외형상으로만 위 두 회사를 운영하였던 것으로 보이기는 한다. 이 점은 피고인 B이 피고인 A의 지시 내지 요청에 따라 R 운영 초기, 즉 AG 인수 시점부터 오랜 기간 차명주주의 지위에 있으면서 피고인 A의 R 경영에 직·간접적으로 관여한 측면과 유사하다. 하지만 피고인 C이 명의상 운영자로 있었던 O 및 P는 기망적 영업을 하였던 R의 거래업체였을 뿐 O 및 P 그 자체가 어떠한 위법행위의 주체였던 것은 아니다. 따라서 피고인 C으로서는 피고인 A가 자신의 명의를 이용하여 위 두 회사를 경영한다는 사정을 알았다는 점과 R의 거래업체인 O 및 P와 관련된 정보를 취득하기에 용이한 위치에 있었다는 점만으로는 R의 기망적 영업이나 재정 상태 등을 알았다거나 쉽게 알 수 있었다고 단정 짓기 어렵다. 다. 소결론 그렇다면, 피고인 C에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 A, B, D에 대한 업무상횡령 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 피고인 B을 통해 R의 자금 관리를 담당하던 피고인 D과 피해자 R의 자금으로 피고인 A에 대한 재심사건 변호사 비용을 마련하기로 공모하였다. 피고인 D은 위와 같은 공모에 따라 2012. 9. 19. R 명의 계좌에서 피고인 A의 재심사건을 담당하는 법무법인 AZ 명의 계좌로 2,200만 원을, 2012. 12. 11. 1,100만 원을, 2013. 3. 29. 1,100만 원을, 2013. 5. 6. 1,100만 원을 각 송금하여 합계 5,500만 원을 송금하였다. 이로써 피고인 A, B, D은 공모하여 피고인 D이 피해자 R을 위해 업무상 보관 내지 관리하던 5,500만 원을 횡령하였다. 나. 판단 1) 피고인 D에 대하여 가) 이 사건 기록에 의하면, 피고인 D이 R의 재경이사, 총괄이사로서 R의 자금관리를 담당하던 중 R 명의 계좌에서 법무법인 AZ 명의 계좌로 2012. 9. 19. 2,200만 원, 2012. 12. 11. 1,100만 원, 2013. 3. 29. 1,100만 원을 2013. 5. 6. 1,100만 원을 각 송금하여 합계 5,500만 원을 송금한 사실은 인정된다. 나) 나아가 피고인 D이 'R과 무관한 피고인 A의 재심비용을 송금함으로써 이를 횡령한다는 점에 대한 고의'를 인정할 수 있는지 살핀다. 이 사건 기록에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 D은 2011. 10.경 재경 이사로 R에 입사하였을 때부터 업무보고서 등에 가필되어 오는 변호사 비용 지출 지시에 따라 변호사 비용을 송금해 온 점, 피고인 A는 업무보고서 등을 전달해 온 피고인 B에게도 변호사 비용의 구체적 내역에 대해 언급하지 아니하였고, 피고인 B 역시 피고인 D에게 이에 대하여 언급한 바가 없는 것으로 보이는 점, R은 당시 다수의 변호사에게 자문료 명목의 변호사 비용 지출하고 있었는데, 피고인 D이 그 중 유독 이 부분 송금이 R과 무관한 피고인 A의 개인적인 재심사건 변호사 비용이라고 인식하였을 것으로 보이지 않는 점[2013. 5. 6.자 송금과 관련된 2013. 5. 3.자 업무보고서 지시에도, 법무법인 AZ에 대한 변호사 비용 송금과 함께, 법무법인 BFV에 대한 5,500만 원(공정위 2011~2012 성공보수 1,500만 원) 송금, 법무법인 DD에 대한 2,200만 원(공정위 추가 계약 수정) 송금이 함께 기재되어 있었는데, 이들 비용은 R의 업무와 관련된 것으로 보인다] 등에 비추어 보면, 피고인 D이 'R과 무관한 A 피고인의 재심비용을 송금함으로써 이를 횡령한다는 점에 대한 고의'를 가지고 위와 같이 송금하였다고 인정하기 어렵다. 위 인정사실이나 검사가 제출한 증거로 피고인 D에게 업무상횡령에 대한 고의의 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 피고인 A, B에 대하여 가) 검사는 피고인 A, B이 R 자금의 보관자인 피고인 D과 공모하여 업무상횡령죄를 범한 것으로 보아 위 피고인들을 기소하였다. 위 피고인들은 '비신분자'이지만 보관자로서 '신분자'인 피고인 D과 공동정범의 형태로 업무상횡령 범행에 가담하였다는 것이다. 나) 그러나 피고인 D에 대한 고의를 인정하기 어렵다는 점은 앞서 살핀 바와 같다. 횡령물의 보관자가 아닌 자 즉 '비신분자'는 횡령죄의 주체가 될 수 없고, 고의 없는 보관자 즉 '신분자'를 이용하여 간접정범의 형태로 위 죄를 범할 수도 없으므로(대법원 2012. 8. 23. 선고 2011도14045 판결 등 참조), 피고인 A, B을 업무상횡령죄로 벌하기 어렵다. 3) 소결론 피고인들에 대한 이 부분 업무상횡령의 점에 관하여는 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 3. 피고인 A, C, D에 대한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 가. 공소사실의 요지 누구든지 범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하여서는 아니 된다. 피고인들은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 기망하여 편취한 금원을 피고인 A의 비자금 등으로 사용하기 위하여 실질적으로 피고인 A가 운영하는 O, P 명의 계좌로 입금하여 범죄수익등의 처분 사실을 가장하기로 공모하였다. 피고인 D은 위와 같은 공모에 따라 2013. 1. 2. R 본사 사무실에서, R 명의 계좌에서 O 명의 계좌로 500만 원을 물품대금 명목으로 송금한 것을 비롯하여 2013. 12. 30.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 182회에 걸쳐 합계 960,000,300원을 송금하였다. 그리고 같은 방법으로 2013. 3. 21. P 명의 계좌로 300만 원을 물품대금 명목으로 송금한 것을 비롯하여 2013. 4. 18. 1,196만 원, 2013. 6. 19. 6,578만 원, 2013. 9. 23. 4,533만 원을 각 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다. 나. 판단 1) O 관련 부분에 대하여 가) 이 사건 기록에 의하면, 피고인 C이 2010. 3.경 피고인 A의 변호사접견을 시작할 무렵 AH을 어머니 AI 명의로 인수하고 상호를 0으로 변경한 사실, 피고인 A가 위 회사의 인수를 권유하였으며, 변경할 상호로 'O'을 지정해 주었고, 기자 DL, DM를 추천해 주어 채용되도록 하였으며, R에서 O을 판매하도록 지시한 사실, O 매출 9만부 중 8만부는 R의 판매원들에게 판매된 사실, 피고인 A가 피고인 C의 요구에 따라 R으로 하여금 매월 500만 원의 운영자금을 우선적으로 지급할 것을 지시하였고 이에 따라 위 금원이 지급된 사실, R은 판매원들로부터 대금을 일시불로 받아 O사에는 분할지급함으로써 금융상 이익을 얻은 사실, 피고인 C은 2010. 6. 7.부터 2014. 3. 28.까지 O에서 714,913,500원을 송금 받고, O에 518,150,780원을 송금한 사실, R 명의 계좌에서 O 명의 계좌로 2013. 1. 3.부터 2013. 12. 30.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 182회에 걸쳐 합계 960,000,300원이 신문대금 명목으로 송금된 사실이 인정된다. 나) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 O은 한 달에 두번 발간되었고, 당시 신문사에는 편집장, 취재팀장, 취재기자, 편집기자 등 10명 내지 12명의 직원이 근무하여 왔으며 인건비로 한 달에 3,000만 원 내지 4,000만 원의 비용이 지출된 점, 피고인 C은 신문의 인쇄를 DN에, 발송을 DO이라는 발송업체에 의뢰하였고 그 비용을 지급하여 온 점, R은 O에 계좌이체의 방식으로 금원을 송금하였으며 이에 대하여 세금계산서를 수수한 점, 피고인 C은 2010. 3.경부터 2013. 10.경까지 을 통해 신문을 74호까지 실제 발행한 점 등을 종합하면, 위 인정사실이나 검사가 제출한 증거로는 R 명의 계좌에서 O 명의 계좌로 신문대금 명목의 금원이 송금된 것이 '범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실의 가장'이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) P 관련 부분에 대하여 가) 이 사건 기록에 의하면, 피고인 C은 2010. 5. 31. 피고인 A의 조언을 받아 P을 설립한 사실, 위 회사 설립 당시의 출자금 3,000만 원 중 DP이 750만 원, DQ이 750만 원을 부담하였는데 이들은 피고인 A가 제공한 정보를 듣고 이와 같이 출자한 사실, P는 A의 권유에 따라 2010. 6. 11. 피고인 B의 R 보유주식 중 6,000주를 4,800만 원에, CO의 R 보유주식 중 25,000주를 2억 원에 매수함으로써 R 주식의 28%를 인수하였는데 그 자금은 O에서 차용한 사실, 피고인 C은 2010. 6. 3.부터 2014. 3. 28.까지 P에서 339,870,000원을 송금 받고, 같은 기간 동안 P에 593,700,000원을 송금한 사실, 2012. 6. 20. R에서 P로 2억 1,400만 원, 같은 날 R에서 0으로 5,300만 원, 같은 날 O에서 P로 5,300만 원, 같은 날 피고인 C이 P에 약 5,470만 원을 송금하였으며, 피고인 C이 2012. 6. 20. 위 송금된 금원을 Q 유상증자와 관련하여 Q 명의 계좌로 송금한 사실, R 명의의 계좌에서 P 명의 계좌로 물품대금 명목으로 2013. 3. 21. 300만 원, 2013. 4. 18. 1,196만 원, 2013. 6. 19. 6,578만 원, 2013. 9. 23. 4,533만 원이 각 송금된 사실은 각 인정된다. 나) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 P은 R에 오메가3, 프로폴리스 등 제품을 실제 공급한 점, P는 R의 폐업으로 인하여 장부상 물품대금 중 4,500만 원을 지급받지 못하였으며, C이 납품업체에 개인적으로 그 대금을 지급한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 인정사실이나 검사가 제출한 증거로는 R 명의 계좌에서 P 명의 계좌로 물품대금 명목의 금원이 송금된 것이 '범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실의 가장'이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소결론 피고인들에 대한 이 부분 범죄수익은익의규제에관한법률위반의 점에 관하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 4. 피고인 A, D, N에 대한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 가. 공소사실의 요지 누구든지 범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하여서는 아니 된다. 피고인들은 판시 범죄사실 제1항과 같이 기망하여 편취한 금원을 피고인 N이 이사로 있던 Q의 주가를 부양시키거나 R의 매입자료, Q의 거래실적을 마련할 목적으로 실제로는 R이 피고인 N이 경영하는 AA와 거래하거나 R이 납품업체와 직접 거래하는 것임에도 마치 주식회사 Q로부터 물품을 납품받아 그 대금을 지급하는 것처럼 가장하고, 세금계산서 발행의 증빙자료를 조작하기 위해서 세금계산서에 기재된 거래가액에 해당하는 금원을 R 계좌에서 위 Q 명의 계좌로 송금한 후 실질적으로 피고인 A가 운영하는 O, P 명의 계좌로 입금 받거나 납품업체를 통해서 되돌려 받는 등의 소위 '자전거래' 수법으로 범죄수익등의 처분 사실을 가장하기로 공모하였다. 피고인 D은 위와 같은 공모에 따라 2013. 6. 18.경 위 R 본사 사무실에서, R 명의 계좌에서 2억 4,000만 원을 위 Q 명의 계좌로 이체하였고, 곧바로 주식회사 DR, 주식회사 DS 등으로 송금하였다. 피고인들은 위와 같이 가공거래를 위해 금원을 지급한 것을 비롯하여 2013. 1. 2.부터 2013. 12. 27.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 153회에 걸쳐 합계 4,171,827,000원을 실제 거래에 따라 납품대금을 결제하는 것처럼 지급하여 범죄수익등의 처분에 관한 사실을 가장하였다. 나. 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, Q는 코스닥시장에 상장된 회사인 사실, R에서 재경이사로 근무하던 피고인 N이 2011. 11.경 Q의 영업이사로 입사하였으며 2012. 9. 28. 법인등기부에 이사로 등재된 사실, Q가 2011. 11.경 R에 60억 원 상당의 납품계약을 체결하였다고 공시한 사실, R은 그 무렵 AA 등에서 지급받던 제품을 Q를 경유하여 공급받은 사실, Q 사업자들이 2012. 6.경 Q의 유상증자에 참여한 사실, R의 사업자들이 2012. 12.경 내지 2013. 1.경 Q의 최대주주이던 DT으로부터 주식을 매수하여 위 회사를 인수하고자 하였으나 실패한 사실 2013. 5. 16. R 명의 계좌에서 Q 명의 계좌로 2억 원이 송금되었다가 같은 날 Q 명의 계좌에서 R 명의 계좌로 재송금된 사실, 피고인 A가 R의 경영진에 'Q와 주고받는 것 그만해라. 잘못하다 가는 잠긴다'라는 취지의 메모를 전달하기도 한 사실, 피고인 D이 2013. 1.경 Q에 납품업체 주식회사 DR,주식회사 DS, 주식회사 DU 등을 소개하고 그 업체 관련 대금을 지급받으면 그 업체에 반드시 송금할 것을 요구하였으며 Q가 이들 업체와 거래를 시작한 사실, ⑩ R에서 Q에 물품대금 명목으로 돈이 입금되면 그 돈이 AA 등에 분산이체되고 그 중 AA가 이를 R에 반환하는 거래가 있었던 사실, ⑪ M 등은 관련 사건 심리 과정에서 'Q 미수대금 47억 원 상당이 주가부양을 위한 가장거래 대금이다'라는 취지로 주장한 사실, ⑫ 피고인 A의 변호인도 이 사건 심리 과정에서 같은 취지로 주장하였던 사실은 각 인정된다. 2) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 R이 Q에 물품 주문을 하면 Q는 AA에, AA는 DV이나 DW 같은 하청생산업체에 순차적으로 주문을 하였고, 이에 따라 하청생산업체는 그 주문받은 물품을 R 물류창고에 직접 입고하였으며, 피고인 D은 거래명세표를 확인하고 세금계산서를 발행하는 방식으로 거래하여 온 점, DX 등 Q 직원이 R으로의 입고 과정을 관리하기도 한 점, R에서 피고인 A에게 한 부속계약서 관련 보고에서 '상품대금을 당사(R)가 Q로 지불하지 못하면 납품업체는 당사에 청구를 행사할 수 있다는 내용으로 판단이 됩니다'라고 보고하여 실거래임을 전제로 하는 보고가 있기도 하였던 점, 피고인 N은 R으로부터 물품대금을 지급받지 못하자 M, 피고인 D을 찾아가 대금결제를 수차례 독촉하였으며 DY가 Q의 최대주주가 된 이후에는 더 자주 독촉을 하였던 것으로 보이는 점, R의 물류팀이 피고인 A에게 '2012. 11. 10. 기준 40만 8,000개가량 미출고가 있고, 이 중 98.5%가 Q 제품이며, 미출고 부분에서 16만 3,000개는 가출고한 상품입니다'라고 보고한 것이 있는데, 위 미출고는 R의 판매원이 R에 Q 제품을 주문하였지만 R의 대금 미지급을 이유로 그 판매원에게 제품이 출고되지 아니한 것을 의미하는 내용으로 보이는 점, 유통과정에서, 수용업체는 상장사와의 거래로 인한 경제적 효과를 위하여, 납품업체는 재고발생 등에 대한 위험부담 분산을 위하여, 상장사인 중간업체는 거래처 확보 및 거래실적을 쌓거나 일부 수수료를 지급받기 위하여, 납품업체에서 상장사인 중간업체를 거쳐 수요업체에 상품을 공급할 수도 있는 것이고, 이러한 유통거래는 허용되는 것인 점, 피고인 D, N은 2013. 5. 16.의 송금과 재송금에 대해 '착오로 송금된 금원을 반환한 것이다'라고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인 N은 R으로부터 물품대금을 받아 다른 납품업체에 지급하기 위하여 자신이 경영하는 AA에 입금된 금원을 불가피하게 R에 송금한 적이 몇 번 있다는 취지로 진술하는 바 위 진술에 수긍할 바가 있는 점, R의 명의 계좌에서 Q 명의 계좌로 송금된 금원을 송금 받은 주식회사 DR, 주식회사 DS 등은 Q를 통해 R에 제품을 공급한 것으로 보이는 점, ⑩ 피고인 A의 변호인이 이 사건 심리과정에서 의견서로 주장한 것은 그 자체로는 유죄의 증거가 될 수 없는데다가 피고인 A의 변호인은 이 사건 심리과정에서 기왕의 'Q의 거래가 가장거래이다'라는 주장을 철회하였으며, 위 각 사정에 비추어 위 의견서의 주장이나 M의 변호인이 관련 사건에서 하였던 주장은 그대로 신뢰하기 어려운 점 등을 종합하면, 위 인정사실이나 검사가 제출한 증거로는 R 명의 계좌에서 Q 명의 계좌로 송금이 'Q의 주가를 부양시키거나 R의 매입자료, Q의 거래실적을 마련할 목적으로 이루어지거나 자전거래 수법의 일환으로 이루어진 행위' 즉 '범죄수익등 처분을 가장하기 위하여 물품대금으로 가장한 행위'에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 면소 부분 1. 피고인 M에 대한 사기 피고인 M은 피고인 A 등과 공모하여 2013. 1. 4경부터 2013. 9. 24.경까지 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 순번 1329번 기재 피해자 BI으로부터 11회에 걸쳐 합계 8,764,700원을 물품구입비 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 2. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. 피고인 M은 R의 대표이사로서 R의 다른 임원 내지 상위사업자였던 S(각 대표이사), T(부사장), D(총괄이사), U(회장), AK, AL(각 그룹장)과 공모하여 2013. 1. 1.경부터 2014. 1. 19.경까지 사이에 판매원들로부터 상품대금을 교부받더라도 약정한 수당을 제대로 지급할 수 없음에도 이를 지급할 수 있는 것처럼 기망함으로써 상품대금 명목의 금원을 편취하였다는 취지의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 등의 공소사실로 공소가 제기되었다. 나. 제1심 법원[서울중앙지방법원 2014고합816, 973(병합)]은 2015. 1. 6. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인 M에게 징역 6년을 선고하였다. 피고인 M은 위 제1심 판결에 대하여 항소하였고, 항소심 법원(서울고등법원 2015노354)은 2015. 7. 6. 피고인 M에 대한 수당 지급 비율 위반으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 공소사실에 관하여 무죄로 판단하여 제1심 판결을 파기하면서도 나머지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 등의 공소사실을 여전히 유죄로 판단하여 징역 6년을 선고하였다. 이에 대하여 피고인 M이 상고하였으나, 상고심 법원(대법원 2015도11199)은 2015. 10. 15. 상고를 기각함으로써 위 사건은 확정되었다. 위 확정판결의 범죄사실 중에는 피해자 AS[위 확정판결의 범죄일람표 순번 770번, 매출기간 2013. 2. 8. ~ 2013. 7. 9., 매출건수 4건, 총 매출액 6,957,300원]과 피해자 DZ[위 확정판결의 범죄일람표 순번 958번, 매출기간 2013. 3. 22. ~ 2013. 7. 26., 매출건수 3건, 총 매출액 930,600원]에 대한 각 사기의 범죄사실이 포함되어 있다. 다. 한편, 이 사건 공소사실 기재 피해자 BI에 대한 사기 범행은 매출기간 2013. 1. 4.부터 2013. 9. 24.까지, 매출건수 11건, 총 매출액 8,764,700원으로 해당 금원의 입금 명의자는 피해자 BI의 어머니 EA과 아들 AS, DZ인데, 이는 피해자 BI이 R의 판매자로 활동하면서 자신의 명의를 사용하지 아니하고 어머니 EA과 아들 AS, DZ의 명의로만 상품대금을 입금하였기 때문이고, 실제로 위 금원은 모두 피해자 BI이 입금한 금원이다. 3. 판단 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄가 성립한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 앞서의 인정사실에 의하면, 판결이 확정된 위 범죄사실과 그 판결 선고 전에 범한 이 부분 공소사실은 모두 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다고 할 것이어서 각 피해자별로 사기죄의 포괄일죄의 관계에 있고, 판결이 확정된 위 범죄사실 중 피해자 AS, DZ에 대한 부분과 이 부분 공소사실 피해자 BI(입금 명의자 EA, AS, DZ)에 대한 부분은 모두 실제로는 피해자 BI에 대한 사기 범행이므로, 위 확정판결의 기판력은 이 부분 공소사실에 대하여도 미친다. 결국 피고인 M에 대한 이 부분 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.