사건: 의정부지방법원고양지원-2021고합116
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 8. 20. 의정부지방법원에서 업무방해죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2021. 11. 25. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 주식회사 B는 부동산개발 및 임대업 등을 목적으로 설립된 법인으로, 서울 강서구 C, D 오피스텔 및 근린생활시설 신축사업의 시행사이며, 피해자 E 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)는 주식회사 B와 신탁계약을 체결한 수탁자로서 위 사업의 분양대금 등 사업자금의 관리 및 집행업무를 담당하였다. 피고인은 주식회사 B의 대표이사로 2015. 5.경부터 2018. 6. 27.경까지 사이에 위 회사의 자금관리를 비롯하여 경영 전반을 총괄하였다. 피고인은 위 사업을 진행하던 중 토지대금 등 자금이 부족하게 되자, 분양대행업체들로부터 돈을 빌리면서 ‘신탁회사를 통해 분양대행수수료 등 명목으로 돈을 받아 차용금을 변제할 테니, 차용금에 상응하는 금액으로 세금계산서를 발행해 달라’고 하여 위 분양대행업체들로 하여금 허위의 세금계산서를 발행하도록 한 후, 그 정을 모르는 피해 회사에 위와 같은 허위의 세금계산서를 제출하면서 분양대행수수료 등 명목으로 자금집행을 요청하여 그 금원을 편취하기로 마음먹었다. 1. 사기 피고인은 2016. 11. 7.경 불상지에서 분양대행업체인 주식회사 F으로 하여금 사실은 분양대행수수료로 지급받을 금액이 없음에도 불구하고 242,000,000원의 허위 세금계산서를 발행하고 분양대행수수료 명목으로 242,000,000원을 청구하도록 하고, 위와 같은 분양대행수수료가 허위인 사정을 모르는 시공사 및 대주단으로부터 자금인출동의를 받은 다음, 피해 회사에 분양대행수수료 명목으로 242,000,000원의 자금집행을 요청하는 자금집행요청서 및 위 세금계산서 등을 제출하였다. 피고인은 위와 같이 피해 회사를 기망하여 이에 속은 피해 회사로 하여금 2016. 11. 9. 분양대행수수료 명목으로 242,000,000원을 주식회사 F 명의 G은행 계좌로 송금하도록 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2016. 11. 28.경 불상지에서 분양대행업체인 주식회사 H로 하여금 사실은 조기분양 성과급으로 지급받을 금액이 없음에도 불구하고 986,700,000원의 허위 세금계산서를 발행하고 조기분양 성과급 명목으로 986,700,000원을 청구하도록 하고, 위와 같은 조기분양 성과급이 허위인 사정을 모르는 시공사 및 대주단의 동의를 받아 조기분양 성과급 명목으로 986,700,000원의 자금집행을 요청하는 자금집행요청서를 피해회사에 제출하였다. 피고인은 위와 같이 피해 회사를 기망하여 이에 속은 피해 회사로 하여금 2016. 11. 30. 조기분양 성과급 명목으로 986,700,000원을 주식회사 H 명의 I은행 계좌로 송금하도록 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 J, K, L, M의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 N, O의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 고양 2019형제20100호 불기소결정서, 의견서, 분양광고대행계약서(주식회사 H), 주식회사 H 자금집행요청서(2016. 11. 28.), 주식회사 F 자금집행요청서(2016. 11. 7.), 수사보고(관련사건 기록 일부 사본 첨부), 각 고양 2018형제36312호 의견서, 변호인의견서, 피신조서(A), 주식회사 F 관련 차용증, 불기소장, A이 N을 상대로 무고로 고소한 사건의 고소장, 주식회사 F 대표 P 통화진술, 주식회사 H 대표 Q 통화진술, 수사보고(관리형토지신탁계약서 첨부), B 토지에 관한 설명, 첨부서류 목록, 각 부동산 계약서, 확인서, 부동산거래계약신고필증, 부동산거래계약신고필증 별지, 부동산 매매계약서, 시설이용계약서, 합의서, 등기필정보 및 등기완료통지서, 거래처원장, 매입계산서, 계좌 거래내역서, 토지대금 계산서 원천, 차입금 현황, 단기 차입금, BS, 계정별 원장, B 투자금, 가수금, 계좌내역, 수사보고(주식회사 F 거래내역 확인서 첨부), 수사보고(E에 제출된 자금집행요청서 원본 첨부), 수사보고(참고인 Q 진술조서 사본 등 첨부), 진술조서(Q), 수사보고[참고인 Q 제출서류(금융거래) 첨부] 사본, Q 제출서류 사본 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 통합사건검색 출력물, 판결문 사본 2부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(판시 범죄사실 제1항 사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 범죄사실 제2항 사기의 점) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 업무방해죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건에서 문제되는 서울 강서구 C 외 1필지 오피스텔 및 근린생활시설 신축 및 분양사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)과 관련하여 자금집행 업무를 K에게 일임하였고, K의 보고내용에 비추어 피해 회사의 동의를 거쳐 모든 자금집행이 이루어진 것으로 알고 있다. 실제로 이 사건에서 문제되는 자금집행과 관련하여 자금집행요청서에 기재된 용도와 다르게, 주식회사 F의 대표이사 P과 주식회사 H의 대표이사 Q에 대한 차용금 변제 등으로 자금이 집행되는 것에 대해 시공사, 대주단, 피해 회사의 상호 합의가 있었으므로 기망행위가 존재하지 않는다. 설령 피해 회사가 자금의 실제 사용처에 대해 구체적으로 알지 못했다고 하더라도 피해 회사는 주식회사 B가 시공사, 대주단과의 합의를 거쳐 자금집행을 요청하는 경우 이에 대한 형식적인 심사권한을 가질 뿐이므로 실제와 다른 명목으로 자금이 집행되었더라도 그 자금집행요청을 기망행위라고 할 수 없고, 피해 회사의 자금집행을 기망행위에 따른 처분행위라고 할 수도 없다. 따라서 피고인에게는 피해 회사에 대한 기망의 고의가 인정되지 않는다. 나아가 피고인의 행위로 인하여 피해 회사에 어떠한 재산상 손해도 발생하지 않았으므로, 이러한 사정을 종합하면 피고인에게 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 것이고, 여기서 처분행위라고 하는 것은 범인 등에게 재물을 교부하거나 또는 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미하며(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결 등 참조), 피기망자는 재물 또는 재산상의 이익에 대한 처분행위를 할 권한이 있는 자이다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결 참조). 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 또한 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해 회사를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 타당하고, 기망의 고의도 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 1) 신탁재산에 대한 처분권한 가) 주식회사 B가 2016. 6. 30. 피해 회사와 체결한 관리형토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)의 내용에 의하면, 피해 회사는 신탁부동산 및 금전, 신탁부동산의 분양대금 등을 신탁재산으로 하여(제7조), 신탁재산에 속하는 금전을 신탁목적에 따라 피해 회사가 정하는 방법으로 운용하고(제21조), 분양수입금 등의 자금관리와 집행업무를 수행하도록 되어 있다(제23조 제1항). 나) 또한 이 사건 신탁계약에 첨부된 특약사항에 의하면, 피해 회사는 분양수입금관리계좌 개설 및 분양대금 관리, 사업자금 관리 및 집행 등의 업무를 수행하고(제6조 제3항), 주식회사 B가 조달한 대출금액의 집행 및 관리와 분양대금 등 사업 관련 일체 수입금을 관리하기 위해 피해 회사 단독명의의 계좌를 개설하여야 한다(제8조 제1항, 제2항). 주식회사 B는 자금의 인출이 필요한 경우 인출자금의 용도, 지급처를 지정하여 시공사 및 대주단의 동의를 받아 자금지출요청문서와 신탁재산의 회계 및 세무처리에 필요한 증빙서류를 피해 회사에 제출해야 하고(제10조 제1항, 제3항), 피해 회사는 주식회사 B나 시공사에게 부도, 파산신청 등이 발생하거나 이들과 관련하여 법적 분쟁이 발생하는 등의 경우에 자금지출을 유보할 수 있다(제10조 제5항). 나아가 피해 회사는 피해 회사나 시공사의 채권자들이 제기한 소송에 대한 응소비용 등 사업진행상 필수사업 경비, 수분양자들의 분양계약 해지에 따른 반환대금, 제세공과금 및 각종 분담금 등에 대해서는 단독으로 자금을 집행할 수 있고(제10조 제7항), 현금수지의 부족이 예상되거나 차기 집행될 선순위 자금의 집행에 영향이 있다고 판단하는 경우 주식회사 B가 요청한 자금의 집행을 보류할 수도 있다(제11조 제3항). 다) 이와 같은 이 사건 신탁계약 및 특약사항의 주요 내용에, 피고인이 검찰 조사 과정에서 이 사건 사업에 관한 자금집행 권한이 피해 회사에 있다고 진술한 사정(증거기록 442쪽) 등을 종합하여 보면, 피해 회사는 이 사건 사업의 자금관리계좌에 있는 분양수입금 등 신탁재산에 대하여 처분행위를 할 권한이 있다고 봄이 타당하다. 2) 기망행위와 처분행위의 존재 가) 피고인은 이 사건 사업에 관한 토지매입대금 지급을 위해 2015. 11. 3.경 주식회사 F의 대표이사 P으로부터 2억 원을 차용하였고, 시공사에 대한 단기차입금 변제 및 토지매입대금 지급을 위해 2016. 9. 6.경 주식회사 H의 대표이사 Q로부터 10억 원을 차용하였는데, 그 대여금에 대한 변제를 위해서 실제로는 분양대행업체인 주식회사 F과 주식회사 H에게 분양대행수수료나 조기분양 성과급을 지급할 의무가 없음에도 허위로 용도를 기재하여 피해 회사에 자금집행을 요청한 사실은 인정하고 있다. 위 P과 Q의 각 진술, 금전소비대차계약서, 계좌 거래내역의 각 기재는 위와 같은 차용사실에 부합한다. 나) 이 사건 사업의 자금집행과 관련하여 R 등 대주단의 실무담당자 J은, 주식회사 B가 이 사건 사업에 관한 자금을 마련하는 과정에서 S이라는 사람으로부터 사채를 빌려 썼는데 이를 상환하는 것에 대해서 시행사, 시공사, 대주단, 피해 회사 사이에 합의가 있었을 뿐이고, 그 외에 이 사건 사업에 있어서 자금을 전용한 사실은 없는 것으로 안다는 취지로 증언하였다. 이 사건 사업의 자금집행과 관련하여 시행사인 주식회사 B의 실무담당자 K는 이 법정에서 기존 차용금을 변제하기 위해서 분양대행수수료 등 명목으로 피해 회사에 자금집행을 요청한 것에 대해 시공사, 대주단, 피해 회사에 전후 사정을 100% 솔직하게 이야기했는지, 아니면 자금이 필요하니 도와달라는 식으로 에둘러서 이야기 했는지 명확히 기억이 나지 않고, 2016. 11. 27.경 주식회사 H에게 집행된 9억 8,670만 원은 S이 주식회사 B와 체결한 경개계약에 따라 취득하게 된 T호, U호의 분양대금 납입을 위해 사용되었다고 증언하였다. 특히 피해 회사의 자금집행 실무자인 L은, 이 법정에서 피해 회사가 자금집행에 있어서 실질적인 심사권한이 없다고 하면서도 판시 주식회사 F에 대한 자금집행요청서나 판시 주식회사 H에 대한 자금집행요청서에 기재된 용도와 실제 용도가 다르다는 사실을 그 당시에 알았더라면, 자금을 집행해 주지 않았을 것이라고 명시적으로 증언하였다. 이와 같은 실무자들의 증언 내용을 종합하여 보면, 주식회사 B가 실제로는 주식회사 F과 주식회사 H에게 분양대행수수료 등을 지급할 의무가 없음에도 주식회사 F의 대표이사 P과 주식회사 H의 대표이사 Q에 대한 차용금의 변제 등을 위해서 허위로 용도를 기재하여 피해 회사에 자금집행을 요청한 사정에 대하여 사전에 시공사, 대주단, 피해 회사와 합의를 하였다거나 피해 회사가 사전에 이에 동의하였다고 보기 어렵다. 다) 따라서 거래의 상대방인 피해 회사가 2016. 11.경 피고인 측이 피해 회사에 인출자금의 용도를 허위로 기재한 자금집행요청서를 제출하고 허위의 증빙자료를 첨부하여 자금집행을 요청할 것이라는 사정을 미리 고지 받았더라면, 당해 거래(판시 자금집행행위)에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정된다. 그렇다면 피고인이 주식회사 F과 주식회사 H에게 요구하여 허위로 작성된 세금계산서 등을 증빙자료로 제출하면서 피해 회사에 자금집행을 요청하여 피해 회사로 하여금 자금집행요청서에 기재된 용도와 다르게 자금집행을 하도록 한 것은, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피해 회사를 기망한 것이라고 평가할 수 있다. 그리고 피해 회사가 피고인의 기망에 의해 착오에 빠져 주식회사 F과 주식회사 H에 실제 용도와 다르게 자금집행을 한 이상, 기망에 따른 처분행위도 인정된다. 3) 기망행위에 대한 피고인의 인식 가) 피고인은 2015. 5.경부터 2018. 6.경까지 주식회사 B의 대표이사로서 회사의 자금관리를 비롯한 경영 전반을 총괄하였고, K는 2016. 11.경 주식회사 B의 실무자로서 시공사, 대주단, 피해 회사와 연락하고 협의하는 업무를 수행하였으며, 평소 피고인으로부터 업무지시를 받고 그 결과를 보고해 왔다고 증언하였다. 나) K가 2016. 10. 13.경부터 2016. 12. 13.경까지 피고인에게 보낸 이메일의 내용을 보면, K는 필요할 때마다 이메일로 당시의 주요 업무진행상황을 매우 구체적으로 보고하였고, 필요시 대면보고도 했던 것으로 보인다. 특히 그 중에는 피해 회사와 대주단 담당자가 자금집행 요청에 대하여 광고비는 전부 거절하였고 분양수수료는 일부만 집행 승인하면서 향후 분양수수료는 거절하겠다고 하는 등 자금조달이 어렵다는 내용(2016. 12. 13.자 이메일), ‘대주, 신탁 등 협의사항 재정리’라는 제목으로 주식회사 H과 관련된 조기분양 수수료 8억 9,700만 원(여기에 부가가치세 10%를 더하면, 판시 범죄사실 제2항 기재 금액인 9억 8,670만 원이 된다) 등이 기재된 표를 첨부하여 송부한 내용(2016. 11. 14.자 이메일), 주식회사 H로부터 10억 원을 차용한 사실이 기재되어 있는 분양수수료, 광고수수료의 집행 방안에 대해 정리한 내용(2016. 10. 13.자 이메일) 등이 포함되어 있다. 이에 대하여 피고인과 변호인은 K가 2016. 11. 14. 피고인에게 보낸 이메일에 첨부된 표에 주식회사 H과 관련한 조기분양 수수료가 기재되어 있으므로, K는 시공사, 대주단, 피해 회사와 이 부분을 사전협의하고 금액을 정리한 후 피고인에게 보고한 것이라고 주장한다. 그러나 위 이메일에 첨부된 표의 제목은 ‘대주, 신탁 자금관련 협의안’으로, 이에 대해 K는 실제로 협의를 하기 전에 협의 사항을 재정리해서 피고인에게 보고하면서 이렇게 협의하면 어떨지 제안한 것에 불과하고, 협의 결과를 보고한 것은 아니라고 증언하였다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 다) 피고인은 검찰 조사 과정에서 ‘K로부터 보고받기를 피해 회사의 L이 주식회사 B가 토지잔금대출 및 단기 대여금 변제를 위해 자금을 요청하는 것에 대해서는 자금집행을 해줄 수 없다고 말했다고 한다. 그래서 부득이 L이 제안한 법인간 거래를 통한 자금집행 방식을 하게 된 것이라는 보고를 받았다.’고 진술한 바 있다(증거기록 447쪽). 그러나 L은 자신이 K에게 법인간 거래를 제안한 사실이 없다고 증언하였고, K도 위와 같은 피고인의 검찰 진술 내용에 대해 질문을 받자 ‘법인간 거래라는 게 어떤 것인가요’라고 되물으면서 구체적으로 기억을 하지 못한다고 증언하였다. 따라서 L이 K에게 법인간 거래를 제안하였다는 피고인의 진술은 믿기 어렵고, 오히려 피고인은 그 당시 토지잔금대출 및 단기 대여금 변제를 용도로 기재해서는 피해 회사로부터 자금집행을 받기 어려울 것이라는 사실을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 이에 피고인은 주식회사 F과 주식회사 H로 하여금 허위 세금계산서를 발행하여 분양대행수수료 등 명목으로 자금을 청구하도록 한 후 이를 근거로 피해 회사에 실제 용도와 다르게 자금집행을 요청하였는데, 이처럼 매우 이례적인 자금집행 요청을 하면서도 K에게 이와 같은 사정을 시공사, 대주단, 피해 회사와 사전에 협의하였는지에 대해 확인하였다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없고, 오히려 실무자들의 증언에 의하면 그러한 사전 협의는 없었던 것으로 보인다. 라) 이와 같은 피고인의 지위, 업무처리 방식, 관련 증거들의 내용 등에 비추어 보면, 피고인은 미필적으로나마 위와 같은 위법한 자금집행에 관하여 인식하고 있었다고 판단된다. 4) 재산상 손해 불발생 여부 관련 앞서 본 사기죄와 재산상 손해에 관한 법리에 비추어 볼 때, 피해 회사가 이 사건 사업에 따른 신탁보수를 모두 수령하는 등 피고인의 기망행위로 인하여 현실적으로 재산상 손해를 입은 것이 없다고 하더라도, 그와 같은 사정은 사기죄의 성립에 방해가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 판시 각 죄는 판결이 확정된 업무방해죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 분양대행업체들로 하여금 허위 세금계산서를 발행하도록 하고, 이를 증빙자료로 하여 그 사정을 모르는 신탁회사를 기망하여 12억 원이 넘는 재산상 이익을 취득하였다. 이러한 행위는 신탁재산에 대한 자금집행 순위를 몰각시키거나 잠탈하려는 것으로, 신탁재산의 유지 및 투명한 관리를 저해하여 비난가능성이 크다. 다만, 피고인은 주식회사 B의 사업자금으로 사용할 목적에서 이 사건 범행을 저지르게 되었고, 피고인이 실제로 취한 이득은 없어 보이는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해 회사에 재산상 손해가 발생하지는 않았고, 피해 회사가 피고인에 대하여 처벌의사를 밝히고 있지도 않은 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 업무방해죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.