사건: 서울남부지방법원-2017고합626
죄명: 사기 / 사기

범죄사실 범죄전력 피고인은 2016. 9. 8. 서울중앙지방법원에서 상습도박죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 9. 20. 위 판결이 확정되었고, 2017. 10. 25. 서울남부지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 11. 2. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 피고인은 비철금속 도소매업 등을 목적으로 하는 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)의 대표이사로서, 피해자들로부터 물품을 공급받더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없음에도, 피해자들에게 마치 물품을 공급해주면 바로 대금을 지급할 것처럼 거짓말을 하여 물품을 편취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2016. 7. 1.경 서울 영등포구 I빌딩 803호 H 사무실에서, 피해자 J주식회사(이하 'J'이라 한다)의 대표이사 K에게 '알루미늄 괴(AL INGOT)를 공급해 주면 10일 이내에 그 대금을 지급하겠다'는 취지로 거짓말하여, H은 별지 범죄일람표 1 중 순번 10, 16, 17번 기재와 같이 같은 날 피해자 J으로부터 시가 857,097,963원 상당의 알루미늄 괴 403.98톤을 공급받고, 2016. 7. 4.경 및 2016. 7. 6.경 피해자 주식회사 프라임메탈(이하 '프라임메탈'이라 한다)로부터 시가 합계 284,436,075원 상당의 알루미늄괴 합계 126.522톤을 공급받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 H으로 하여금 재물의 교부를 받게 하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 피해자 H의 대표이사로서 위 회사를 위하여 매출금 등을 업무상 보관하였다. 피고인은 2014. 1. 28. 피해자 H의 자금으로 도박을 하기로 마음먹고, 대표이사 가지급금 명목으로 피해자 H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호: L)에서 피고인 명의의 신한은행 계좌(계좌번호: M)로 70,000,000원을 이체한 다음 수표로 인출하여 강원도 정선군 사북읍에 있는 강원랜드로 가 도박에 사용하는 칩으로 교환하여 카지노 도박을 하는 등 그때부터 2016. 6. 23.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 H 자금을 강원랜드에서 칩으로 교환하는 방법 등으로 도박을 하거나 현금으로 인출하여 생활비 등으로 사용하는 방법으로 총 79회에 걸쳐 합계 2,967,220,000원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상의 임무에 위배하여 보관하던 피해자 H의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N의 일부 법정진술 1. 피고인, O, P에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질) 1. J, 프라임메탈, H의 각 등기사항전부증명서, 각 전자세금계산서, 각 계약서, 각 계좌별거래명세표, 금융거래내역, 각 유동성 거래내역조회, 피의자 명의 신한은행계좌에서 수표 출금 사용내역 등, 수표출금내역, 출금된 수표가 강원랜드에 제시된 내역, 2015~2016년 각 재무상태표, 과거거래내역조회 1. 판시 전과: 조회결과서, 각 수사보고(판결문 첨부, 피의자 도박사건 판결문), 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(피해자 J에 대한 사기의 점), 형법 제347조 제2항, 제1항(피해자 주식회사 프라임메탈에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3 조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 가. 주장의 요지 피고인은 J, 주식회사 프로웰리소시스(이하 '프로웰'이라 한다), 프라임메탈, 주식회사D(이하 'D'이라 한다), G 주식회사(이하 'G'라 한다)에 대한 알루미늄 괴 물품대금에 대하여 각 약정 대금지급기일에 대금지급을 의사나 능력이 있었고, 주식회사 F(이하 'F'이라 한다), G에 대한 선급금 상당의 알루미늄 괴를 공급할 의사나 능력이 있었으나, 예상할 수 없었던 사정, 즉 D이 일방적으로 2016년 3분기 외상거래 규모를 확대하는 계약체결을 거부함에 따라 거래대금 내지 알루미늄 괴를 공급하지 못한 것이므로, 피고인에게 기망행위나 기망의사가 없었다. 나. 판단 1) 2016. 6. 14.부터 2016. 6. 30.까지 각 거래 – 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 9, 11 내지 15, 18 내지 25번 부분 가) 관련 법리 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 예측된 결과라고 하여 그 기업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제된 경우, 그 거래시점에서 그 사업체가 경영부진 상태에 있었기 때문에 사정에 따라 파산에 이를 수 있다고 예견할 수 있었다는 것만으로 사기죄의 고의가 있다고 단정하는 것은 발생한 결과에 따라 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이다. 따라서 설사 기업경영자가 파산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식할 수 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었고, 계약이행을 위해 노력할 의사가 있었을 때에는 사기죄의 고의가 있었다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결, 대법원 2016. 6. 9. 선고 2015도18555 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도18432 판결 참조). 더불어 이러한 경우 물품을 공급받은 업체 운영자가 적극적으로 허위사실을 고지하여 물품을 공급받는 등의 기망행위를 한 것이 아니라면 자금운용방식상 매출금을 물품공급업체에 지급하지 않고 달리 사용하였다는 사정만으로 기망행위를 인정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도18432 판결 참조). 나) 이 사건에서 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 H과 이 사건 관련 업체들 사이의 거래방식, H의 재무상태, H의 이 사건 관련 업체들에 대한 계약 이행 관계, D과의 거래관계와 2016. 6. 하순 무렵 D과의 협상 경위 및 결과, 이 부분 채무불이행이 원인 등을 종합해 볼 때, 피고인이 프로웰, 프라임메탈, D에 대한 물품대금 변제 및 F, G에 대한 물품공급의 의사와 능력에 관하여 위 회사들을 기망하였다거나 사기의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 증거기록상 위 판단을 뒤집을만한 증거가 없다. H과 관련 업체들 사이의 거래방식 (가) H은 J, 프로웰, 프라임메탈, D 등과 같은 도매업체로부터 알루미늄 괴를 외상 매입하여 F, G 등과 같은 하위 도매업체나 소매업자에게 그 매수가격에 유통마진을 붙인 금액에 이를 판매한 뒤 외상매입대금을 변제하는 방식으로 중간도매영업을 하여 왔다. (나) H은 J과 사이에 2006년부터 2013년까지 가끔 거래하던 중 2014년 무렵부터 본격적으로 거래하였고, 프라임메탈과 사이에 2011년부터 2013년까지 거래하다가 2016. 1.경부터 다시 거래를 시작하였으며, 프로웰과 사이에 2010년부터 가끔 거래하다가 2015. 1.경부터 본격적으로 거래하였고, D과는 2009년경부터 지속적으로 거래하였다. 한편 H과 피고인은 2015년 G를 창업한 Q과 약 15년 정도 알루미늄 거래를 하여왔다. (다) 피고인과 H은 이 사건이 발생하기 전까지는 위 도매업체들로부터 알루미늄 괴를 외상으로 먼저 공급받고, 그 대금을 공급받은 날부터 일정한 기간 내에 변제하는 정상적인 계속적 거래관계에 있었고, 그중 일부 거래대금에 관하여는 위 회사들로부터 약정 지급기일까지 지급하지 않더라도 지급을 유예해주는 이른바 '여신'을 부여받았다. 알루미늄 등 비철금속은 환금성이 높기 때문에, 피고인은 여신으로 알루미늄 괴를 공급받을 경우 이를 하위 도매업체 등에게 판매하여 단기간 도매가에 일정 이윤을 붙여 하위 도매업체에 판매한 후 대금을 수령한 다음, 다시 그 대금으로 도매가로 물품을 구매하여 판매하는 등의 방식으로 여신을 이용하여 이익을 취하였다. H의 재무상태 (가) H은 2006년경 비철금속 도소매업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로 2014회계연도에 매출액 121,594,988,115원, 영업이익 468,012,209원, 2015회계연도에 매출액 134,686,064,788원, 영업이익 231,258,613원의 영업활동을 하였는데, 2016회계연도 2분기 무렵까지는 88,444,205,293원의 매출을 올렸으므로, 그 이전 2년간 영업활동과 유사하거나 약간 상회하는 수준이었고, 달리 위 자료가 분식에 기한 허위자료라고 볼 만한 기록상 객관적 근거가 나타나지도 않는다. 그리고 H은 2015회계연도 말 기준으로 유동자산이 6,152,044,640원, 유동부채가 4,478,622,657원으로서 유동자산이 유동부채를 초과하고 있었고, 유동자산에서 임직원 등에 대한 단기채권을 제외한 금액 역시 5,121,818,652원으로서 유동부채를 상회하고 있었으므로, 유동성에도 별다른 문제가 없었다. 이 점에서 H이 2015년 연말 재무제표상 순이익이 발생하였고, 2016. 3.까지도 이익이 발생하는 등 적자가 누적되지 않았으며, H에서 선급금을 지급해주었던 F과 G에게 일시적으로 물품매입가보다 낮은 가격에 판매하기는 하였으나, 이로 인하여 적자가 누적된 것도 없었다면서 이 사건 공소사실 제1항 중 관련 부분 기재를 부인하는 취지의 피고인 측 주장은 설득력이 있다. (나) 이 사건 공소사실 제1항 기재와 같이 H의 외상매입금 규모나 부채규모가 존재함에도, 위와 같은 재무적 특징을 고려하여 볼 경우 H은 2016. 6. 30.까지 별다른 외부적인 사정이 없는 한 파산위험이 현저히 높았다거나 가까운 장래에 파산이 예견되는 상황은 아니었던 것으로 보인다. H의 그 무렵 계약이행 관계 H은 2016. 6. 14. 이전까지 거래와 관하여는 그 이후 지급기일이 도래한 것이라도 그 물품대금을 모두 지급하였고, 하위 도매업자 내지 소매업자에게 공급할 알루미늄 괴 역시 모두 공급하였다. 이 이후로도 H은 2016. 6. 14.부터 2016. 6. 30.까지 J으로부터 합계 4,201,027,524원 상당의 알루미늄 괴를 공급받고, 2016. 6. 29.까지 위대금 중 합계 1,704,870,162원을 지급하였으며, 2016. 6. 22.부터 2016. 6. 27.까지 프로웰로부터 합계 662,535,566원 상당의 알루미늄 괴를 공급받고, 2016. 6. 22. 위 대금 중 168,695,180원을 지급하였으며, 2016. 6. 9.부터 2016. 6. 10.까지 F로부터 알루미늄 괴 200톤에 대한 선급금 4억 원을 지급받고, 2016. 6. 21.부터 2016. 6. 24.까지 알루미늄 괴 합계 100.464톤을 공급하는 등 부분적으로나마 물품대금 지급하거나 알루미늄 괴 공급을 하기도 하였다. D과의 거래관계와 2016. 6. 하순 무렵 D과의 협상 경위 및 결과 (가) D은 2015. 11. 6. 기준으로 거래비중이 62%에 이르는 H의 제1 주요구매처로서(증거목록 순번 19번, 수사기록 1권 96쪽), H과 D은 분기별로 거래조건을 협상하여물품공급계약을 갱신·체결하여 왔다. H은 2016년 1분기에는 D로부터 매월 30억 원을 한도로 외상매입이 가능한 여신을 부여받았는데, 2016. 4. 1.경 D과 사이에 2016년 2분기 물품공급계약을 체결하면서 여신규모를 2016. 4. 기준 28억 원 이하, 2016. 5. 기준 25억 원 이하, 2016. 6. 기준 19억 원 이하로 감축하기로 약정하였다. 그 결과 피고인으로서는 H이 사업을 계속하기 위하여 주요 구매처인 D과의 거래관계를 유지하여 D로부터 계속적으로 알루미늄 괴를 공급받아야 하였고, 그에 따라 D이 요구한 여신금액에 맞추어 H의 여신규모를 축소할 필요가 있었다. 이 때문에 피고인은 H의 매출액 상당 부분을 D에 대한 여신규모 축소를 위해 D에 외상매입대금 변제조로 지급하였고, 그 결과 2016. 6.말 기준 H의 D에 대한 외상매입대금 잔액이 약 19억 4,400만 원으로서 D이 요구한 수준으로 여신규모를 축소하는 데에 상당 부분 성공하였다. (나) 피고인은 2016. 6. 27. D의 부사장으로서 피고인의 협상상대방인 N과 H과 D의 2016년 3분기 물품공급계약 내용을 협상하면서 D이 H의 2016. 7. 여신규모에 관하여 35억 원 수준으로 확대하여 줄 것을 요구하거나 30억 원 수준으로 정하는 등을 논의하였고(증거목록 순번 83번 첨부서류 중 수사기록 2권 211쪽), 그 협상 과정에서 N이 특별한 부정적인 의견을 개진한 정황도 기록상 나타나지 않는다. 피고인은 2016. 6. 28. 10:55경 이러한 논의를 바탕으로 '2016. 7. 여신규모를 30억 원으로 하되, 2016. 7. 11.까지 최대 34억 원으로 하는 내용 등'이 포함된 2016년 3분기 계약안을 작성하여 H의 R를 통하여 D 측 담당자에게 이메일(증거목록 순번 83번 첨부서류 중 수사기록 2권 213 내지 216쪽)로 보내어 N이 이를 보았으며, 2016. 6. 28. 16:51 N로부터 "좀전에 S 로비에서 만나서 잘되고 있다고 런닝에 문제없다고 설명하고."라는 내용으로 카카오톡 문자메시지를 받음으로써 'D의 대표 T에게 2016년 3분기에도 H과 거래를 계속하는 데에 문제가 없다고 설명했다'는 취지의 긍정적인 답변을 받았다(증거목록 순번 85번 첨부서류 중 수사기록 2권 395쪽). (다) 한편 N의 법정 진술에 의하더라도 피고인은 D과 거래한 이래 D의 부사장 N과 협상을 하였고, 대부분 N과 협상 내용에 따라 결정된 내용으로 D과 물품공급계약이 체결되었으며, 그 내용은 통상 계약체결일 2~3일 전쯤 결정되었다는 것인바, 앞서 본 H의 알루미늄 유통 방식, 2016. 6.까지 외상매입대금 잔액 축소를 위한 결제 경위, 2016년 3분기 물품공급계약 관련 N과 협상 과정에 위와 같은 이전 논의 관행을 더하여 볼 때, 피고인은 2016년 3분기 물품공급계약 역시 N과 논의한 정도의 여신을 부여받은 채 D과의 거래가 계속될 것으로 기대할 수 있는 객관적인 상황이 만들어졌고, 그럴 경우 H이 그때까지 수급 및 판매방식으로 알루미늄 유통을 계속하여 발생한 매출로 다른 거래처들에 외상매입대금을 변제하여 사업을 유지할 수 있으리라고 믿을 충분한 이유가 있었다. (라) 그런데 피고인은 2016. 6. 30. 20:00경 T, N을 만난 자리에서 T로부터 '2016년 3분기에는 현금거래를 하거나 H의 여신규모를 10억 원 이하로 낮추어 줄 것'을 갑 자기 통보받았고, 이에 의할 경우 H이 2016. 7. 31.까지 1개월 내에 추가로 9억 원 이상의 외상매입금채무를 변제하여야 하는데, 당시 H의 재무상태에 비추어 피고인이 위 변경된 조건을 수락하기가 현실적으로 불가능하였으므로, H과 D 사이의 2016년 3분기 물품공급계약 체결이 무산되었다. 이로 인하여 H은 더 이상 기존 제1 주요구매처인 D로부터 알루미늄 괴를 외상으로 공급받지 못하게 되었고, 그 결과 H은 자금경색으로 인한 사실상 파산상태에 빠져 더 이상 거래처들에 대한 채무를 이행할 수 없게 되었다. 이 부분 채무불이행의 원인과 기망 여부 (가) 이와 같이 볼 때, 피고인은 H의 사업을 계속하기 위한 노력의 일환으로 H의 매출액 중 상당 부분을 다른 채무이행에 우선하여 제1 주요구매처인 D에 대한 외상매입대금을 변제하는 용도로 사용하여 D이 요구한 여신규모를 맞추었음에도 피고인의 신뢰 내지 예상과 달리 D과의 2016년 3분기 외상거래가 체결되지 못함에 따라 결과적으로 이 부분 채무를 이행하지 못한 것으로 보인다. 단지 피고인이 H의 사업을 수행하는 과정에서 J, 프로웰, 프라임메탈, D로부터 알루미늄 괴를 외상매입하거나 F, G로부 터 선급금을 지급받을 당시에 H의 경영부진 및 현금부족으로 인하여 경영상 어려움이 있었고, 이로 인한 대금지급약정 내지 물품공급약정에 관한 불이행 가능성을 예견할 수 있었다는 사정만으로 피고인이 위 거래회사들을 기망하였다거나 피고인에게 사기의 범의가 있었다고 단정하는 것은 발생한 채무불이행의 결과를 가지고 사기죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지로서 허용될 수 없다. (나) 피고인은 위와 같은 D과 계약 결렬 이후 거래업체들에게 이와 같은 사정을 모두 알린 것으로 보이고, 계약 결렬 직후부터 D의 T에게도 피고인의 처지를 호소하였는바, 피고인이 불과 약 보름전의 공급분에 대한 대금결제 내지 선급금 수령분에 대한 물품공급에 이와 같은 사정을 호소한바 없이 모두 그 채무를 이행하였음에 비추어 보더라도 이 부분 채무불이행의 원인은 피고인이 예상할 수 없었던 사정에 기한 것으로 보인다. (다) 기록상 피고인이 거액의 H 자금을 가지급금으로 사용하여 그중 약 38억 원 상당을 반환하지 않은 사실이 인정되기는 하지만, 앞서 본 H의 매출 규모나 유동성 정도에 2016. 6. 14.부터 2016. 6. 30.까지 H으로부터 받은 가지급금 규모가 1억 원 인데 반하여 같은 기간 동안 피고인이 H의 가지급금 채무 중 2억 원을 반환한 사정 등을 종합하여 볼 때, 이 부분 채무불이행이 위와 같은 가지급금 미상환 사실에 기한 것이라고 보이지 않고, 달리 앞서 판단을 뒤집을 정도로 위와 같은 가지급금 미상환이 이 부분 채무불이행에 영향을 끼쳤다거나 피고인과 H의 채무이행 의사나 자력을 판단하는데 영향을 미쳤다고 볼 만한 자료도 증거기록상 나타나지 않는다. (라) 이 부분 공소사실 중 '물품 등을 공급받더라도 바로 대금을 지급할 것처럼 거짓말을 하기로 마음먹었다'는 부분에 관하여, 우선 D과의 계약서상 '물품 입고 후 당일 현금결재'하기로 기재되어 있으나 실제로 그와 같이 운용되지는 않았고, 일정 기간 대금지급이 유예되었던 점, 나머지 각 도매업체와 계약서 기재 내용이나 별지 범죄일람표 1에 기재된 기망내용과 위 공소사실 기재 내용이 들어맞지도 않는 점을 고려해 볼 때, 위 기재 내용이 부적절하다는 취지의 피고인 측의 주장이 일리가 있다. 다만 피고인이 2016. 6. 14.자, 2016. 6. 17.자 J과 각 거래 당시 10일 이내에 대금을 지급할 것처럼 계약을 체결하였고, 2016. 6. 22.자, 2016. 6. 23.자 프로웰과 각 거래 당시 5일 이내에 대금을 지급할 것처럼 계약을 체결한 것처럼 행세하였고, 당시는 이미 피고인이 D과 외상채무 잔금 축소를 위하여 노력하고 있던 시점이거나 D과 계약상 2016. 6.말까지 잔금 축소가 예정된 시점이어서 그 변제기까지 결제가 어려울 것임을 알면서도 이와 같이 변제기를 속이고 물품공급받은 것으로 볼 수도 있다. 하지만 피고인이나 H은 J, 프라임메탈, 프로웰, D 사이에서 기존에 이들 업체들과 하였던 그대로 외상거래 방식으로 거래를 하면서 그 이전부터 작성되었던 계약서에 따라 물품대금 지급기일을 약정하였고, 결과적으로 그 약속을 이행하지 못하였으나, 그 이상 적극적으로 위 회사들에게 H의 구체적인 지급능력, 재무상태 등 거래 여부를 결정지을 수 있는 사항을 기망한 사정은 보이지 않는 점, 피고인이 결제기간 내에 일부 금원으로서 2016. 6. 14.자 및 2016. 6. 17.자 물품대금 합계의 50% 이상을 결제하였고, 2016. 6. 22.자 물품대금의 상당액 역시 결제하였음을 고려할 경우 피고인이 당시 변제의사가 없었다고 단정하기 어려운 점, 피고인은 J이나 프로웰과 사이에서도 어느 정도 여신거래가 있었다고 일관되게 주장하고, 기록상 위 주장을 반박할 만한 자료가 나타나지 않는바, 피고인의 입장에서 짧은 기간 변제기를 지키지 못하더라도 여신거래 방식으로 진행할 생각을 하였던 것으로 보이고, D에 대한 외상채무 잔금 축소 노력을 기울이고 있었더라도 앞서 본 H의 거래방식상 H의 모든 거래업체와 관계가 그대로 계속 유지되고 있었던 당시까지는 H의 유동성이 확보될 수 있었고, 결국 다른 하위 도매업체 등으로부터 받은 물품대금을 가지고 결제할 여지도 있었던 점 등을 고려하여 볼 때, 위와 같은 변제기 약정 불이행을 가지고 피고인의 기망행위라고 단정할 수 없다. (마) 피고인이 물품공급업체로부터 공급받은 물품을 소매업체에 판매하고, 그 대금을 바로 공급업체에 대한 물품대금으로 변제하지 않고, 지급기일이 먼저 돌아오는 업체에 대하여 결제하는 방식을 취하고 있었으나, 이는 2015년부터 피고인이 취하고 있던 방식인데다 피고인이 각 거래회사들로부터 공급받은 알루미늄 괴의 매출금으로 그 피해회사에 대한 물품대금을 우선하여 지급하기로 약정한 바도 없으므로, 위와 같은 결제방식을 근거로 피해회사에 대한 물품대금을 지급하지 않으려는 의사가 있었던 것으로 보기도 어렵다. 2) 2016. 7. 1.자 G에 대한 알루미늄 괴 차용 부분 – 별지 범죄일람표 1 순번 26번 부분 기록에 나타난 제반 증거들, 그중 특히 증인 Q의 법정 진술 및 경찰 진술에 의하니, 피고인은 2016. 6. 30. 저녁이 되기 이전에 G 대표이사 Q에게 전화로 '선급금을 더 제공해 줄 수 없다면 가지고 있는 알루미늄 괴라도 빌려주고, 이를 판매하여 그 대금을 지급하던지 아니면 2016. 7. 1. 이후 H이 D로부터 공급받게 될 알루미늄 괴로 반환하겠다'는 요청을 하였고, Q은 이에 응하여 2016. 7. 1. 피고인 운영의 H에 알루미늄 괴 77.982톤을 제공한 사실, 당시 Q은 '피고인이 D과 2016년 3분기 물품공급계약 체결을 위하여 D에 대한 추가 결제가 필요하였고, 알루미늄 괴를 빌린 다음 이를 판매하여 D에 대한 대금을 결제하려 하였음'을 알았던 사실, 피고인은 2016. 7. 1. 바로 Q에게 전화하여 D과 신규 분기계약에 문제가 생겼음을 고지한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정에 적어도 피고인이 Q에게 위와 같은 요청을 할 당시까지는 앞서 본 바와 같이 D과 2016년 3분기 물품공급계약 체결을 신뢰할 만한 객관적 사정이 피고인에게 있었음을 고려하여 볼 때, 피고인이 G의 대표이사 Q에게 허위의 사실을 고지하거나 변제능력이나 변제의사를 기망하였다기보다 피고인이 예상할 수 없었던 사정을 이유로 이 부분 해당 공소사실 기재와 같은 약정을 이행하지 못했다고 보아야 할 것이고, 기록상 위 판단을 뒤집고 공소사실을 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 3) 별지 범죄일람표 1 순번 10, 16, 17번 거래 부분 가) 기망행위 및 기망의사의 인정 앞서 본 바와 같이, 피고인은 2016. 6. 30. 20:00경 D의 대표자 T로부터 D과의 2016년 3분기 거래조건, 즉 현금거래를 하거나 H의 여신규모를 종전 19억 원에서 10억 원 이하로 축소하여 줄 것을 요구받았으나, 피고인이 위 거래조건을 수용하는 것은 H의 당시 재무상태에 비추어 현실적으로 불가능하였으므로, 2016. 7. 1.부터는 H이 제1 주요구매처인 D로부터 물품공급이 중단될 것이고, 그럴 경우 앞서 본 H의 거래방식에 따른 이익 창출이나 사업 계속이 현저히 곤란하다 것을 당연히 인식하였을 것인 점, 증거기록이나 피고인의 법정진술에 의하니, 당시에 보유하고 있던 H의 채권보다 채무가 현저히 많아 D로부터 물품공급이 중단될 경우 그 이전의 물품대금 변제나 선급금 상당의 물품공급 채무이행도 사실상 불가능하였던 점을 인정할 수 있는바, 이러한 상황에서 피고인이 2016. 7. 1. 이후에도 피해자 J, 프라임메탈에게 마치 물품대금을 제때 변제할 수 있을 것처럼 이야기하여 외상으로 물품을 공급받은 것은 피고인의 변제의사와 능력을 기망한 행위에 해당한다. 2016. 6. 30.까지 거래와 달리 그 이후의 거래에 관하여는 기존에 사용하던 계약서에 기재된 변제기를 지키지 못하는 이 상으로 그 변제가능성 자체에 현저한 의심이 드는 상황이었음에도 피고인이 만연히 물품을 공급받았고, 피고인에게 그 기망의사를 인정할 수도 있다. 나) 피고인 측의 변소에 대한 검토 피고인 측은, D의 T를 설득하여 물품공급계약을 체결하려 노력하였다고 주장하나, 이미 2016. 6. 30. 저녁 이후 T의 확고한 입장을 전달받은 상황이라는 점에서 그 이전보다 계약체결 가능성이 현저히 줄어들었음에도 만연히 위와 같은 노력을 하였다는 것만으로 피고인에게 변제의사나 능력이 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 국민은행이나 현대글로비스라는 회사로부터 대출이나 여신을 부여받을 수 있었기 때문에 이 부분 채무를 이행할 능력이 있었다고 생각하였다고 주장하나, 피고인 측 주장 자체로도 2016. 3. 9. 국민은행 서소문지점으로부터 5,000만 원을 대출받은 것이나 단순한 기대 이상으로 2016. 6.~7. 무렵 이들 회사들과 사이에 구체적인 대출이나 여신에 관한 논의가 있었다고 보이지 않을뿐더러 관련된 객관적인 자료도 나타나지 않는다. 그밖에 피고인의 이 법정에서 한 주장이나 변호인의 의견들은 모두 D과 2016년 3분기 물품거래계약이 성립되어 어느 정도 규모의 여신을 부여받을 수 있을 경우를 가정한 것에 불과하여 이미 그와 같은 가능성이 현저하게 줄어든 2016. 7. 1. 시점에는 그 주장을 그대로 받아들일 수 없다. 결국 피고인 측의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없는 것이다. 다. 소결론 그러므로 이 사건 공소사실 제1항 중 별지 범죄일람표 1 중 순번 10, 16, 17번 기재각 거래 부분에 대하여는 사기죄가 성립하지만, 이 사건 공소사실 제1항 중 별지 범죄일람표 1 중 순번 1 내지 9, 11 내지 15, 18 내지 26번 기재 각 거래 부분에 대하여는 범죄사실에 대한 증명이 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 피해액 내지 이득액 중 일부 도박자금이나 생활비로 사용한 약 6억 3,380만 원을 제외한 나머지 대부분을 리베이트 자금이나 무자료 매입자금, 세무조사비용, 대여금 등 피해자 H을 위한 용도로 사용하였으므로 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 나. 관련 법리 1) 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 2) 회사가 기업활동을 하면서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 할 때 준수하여야 하고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 보아야 하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 참조). 다. 판단 이 법원에서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 판시 범죄사실 제2항과 같이 피고인에 대한 횡령죄가 성립한다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인이 피해자 H 자금을 피해자 H 명의 계좌에서 피고인 명의 계좌로 이체한 다음 이를 수표로 인출한 후 강원랜드에서 칩을 구매하였다가 다시 현금화하여 거래처 관련자에 대한 리베이트로 지출하였다는 주장과 관련하여, 위 금원의 사용처를 특정할 수 있는 객관적인 증빙자료가 없고, 리베이트의 지급시기, 금액, 횟수, 주기 등 및 거래 처 관련자에게 리베이트를 지급하여야 했던 이유, 그 지급으로써 얻을 수 있었던 피해자 H의 이익 등에 관하여 구체적인 자료에 근거한 해명이 없는 점에 비추어 볼 때, 피고인의 설명을 쉽사리 납득하기 어렵다. 2) 약 15억 원을 무자료 알루미늄 매입대금으로 지출하였다는 주장에 관하여는 H이 무자료로 매입한 알루미늄의 거래상대방, 거래방법, 매입량, 대금지급방식 등에 관한 아무런 구체적인 증빙자료나 수긍할 만한 설명이 없다. 3) Q 에 대한 대여금으로 1억 5,000만 원을 지출하였다는 부분에 관하여, Q의 법정 진술상으로도 Q에게 지급한 돈의 성격이나 목적이 H을 위한 것이라고 볼 여지가 없다. 그리고 피고인이 세무조사비용으로 지출하였다는 주장 역시 사용처에 관한 증빙자료가 없어 그 주장을 받아들이기 어렵다. 4) 이 사건 횡령 범행의 피해금원으로 기소된 것은 피고인이 피해자 H 명의 계좌에서 피고인 명의 계좌로 이체한 후 수표로 인출하여 강원랜드에서 지급제시한 금원으로 한정되어 있다. 그런데 피고인 측이 피해자 H을 위하여 사용한 자금의 사용처라고 주장하면서 제시한 내역은 대부분 위와 같이 기소된 금원에서 제외된 피해자 H의 가지급금으로서 피해자 H 및 피고인 명의의 은행계좌에서 현금으로 인출되거나 계좌이체된 것을 바탕으로 한 것이므로, 이를 가리켜 이 사건 피해금원의 사용처에 관한 증빙자료나 납득할 만한 설명이라고 보기 어렵다. 5) 피고인이 피해자 H 자금을 자신의 계좌로 임의로 이체한 후 이를 인출하여 강원랜드에서 칩을 구매한 때에 이미 피고인이 피해자 H을 배제하고 피해자 H 소유의 자금을 자기의 것처럼 이용·처분하려고 하는 의사를 가지고 있었다고 보는 것이 타당하고, 설령 피고인이 사후적으로 횡령금원 일부를 피해자 H을 위한 용도로 사용하였다고 하더라도, 이는 기수 이후의 사정에 불과하므로 피고인에 대한 횡령죄책의 성부에 영향을 줄 수 없다. 6) 이 부분 기소 내용 중 피고인이 도박자금으로 사용하였다는 6억여 원은 마카오에서 카지노 도박에 사용하였다는 것이 피고인의 진술이고, 확정된 상습도박 사건의 범죄사실 상으로도 5억 1,700만 원을 도박에 사용하였다는 것이어서, 피고인이 신한은행 사북지점에서 피고인 명의로 입금된 현금 26억 6,900여만 원 상당을 자기앞수표로 바꾸어 강원랜드에서는 거의 도박을 하지 않았다는 주장에 이르게 되는데, 이는 당시 도박에 빠져 마카오까지 원정도박을 다녔던 피고인이 2년 반 정도의 기간 동안 훨씬 도박하기 용이한 환경인 강원랜드 VIP룸을 출입하여 카지노칩을 바꾸었음에도 이를 도박에 거의 사용하지 않았다는 취지의 주장으로서 도저히 받아들일 수 없다. 7) 피고인이 제출한 거래업체 관계자의 진술서(수사기록 1051쪽)에 의하더라도, 피고인은 거래업체 임원과 공모하여 구매단가를 부풀린 허위 거래서류를 만들어서 정상 매입금액과 차액을 거래업체 임원에게 리베이트를 제공하였다는 것이고, 이는 배임수증재 범죄에 해당할 여지가 다분한 것인바, 이와 같은 리베이트 제공은 법률을 위반한 기업활동으로서 오로지 H의 이익을 도모할 목적이라기보다는 리베이트 제공 상대방의 이익을 도모할 목적 기타 다른 목적으로 행하여진 것으로 보아야 할 것이다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 3년 이상 45년 이하 2. 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6개월 유리한 정상: 피해자 H은 실질적으로 피고인의 1인 회사인 점, 피고인에게 동종 처벌전력은 없는 점, 판결이 확정된 상습도박죄, 사문서위조죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 불리한 정상: 이 사건 사기범행으로 인하여 피해자들이 거액의 피해를 입었고 그 피해 대부분이 회복되지 않은 점, 이 사건 횡령범행으로 피해자 H에게 발생한 실질적 손해의 규모가 약 29억 원으로서 상당히 큰 점, 이로 인하여 피해자 H의 재무상태가 악화되어 다수의 채권자가 약 65억 원에 달하는 채무를 변제받지 못하는 등의 심각한 피해를 야기한 점, 사기 피해자들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 – 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 피고인은 비철금속 도소매업 등을 목적으로 하는 H의 대표이사로서, 2014. 1. 3.경부터 2016. 7. 12.경까지 대표이사 가지급금 명목으로 H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호: L)에서 150회에 걸쳐 5,812,400,000원을 인출하여 제2항과 같이 대부분 도박 등에 사용하고 3,817,177,433원을 상환하지 아니하여 H에 자금이 없었고, 2015. 12. 31. 기준 H의 자본금이 1,738,576,961원인 반면 외상매입금이 1,516,063,421원, 부채가 4,478,622,657원에 이르렀으며, 기존 주거래처에서 여신(외상매출금)한도 축소를 요구 받자, 이를 변제하기 위해 물품 매입가보다 판매가를 낮게 판매하여 적자가 누적되고 있어 피해자들로부터 물품 등을 공급받더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없음에도, 피해자들에게 마치 물품을 공급해주면 바로 대금을 지급하거나 선급금을 지급하면 물품을 공급해 줄 것처럼 거짓말을 하여 물품 또는 선급금을 편취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2016. 6. 14. 서울 영등포구 I빌딩 803호 위 H 사무실에서, 피해자 J의 대표이사 K에게 '알루미늄 괴(AL INGOT)를 공급해 주면 10일 이내에 그 대금을 지급하겠다'는 취지로 거짓말하여, 같은 날 피해자 J으로부터 시가 557,740,111원 상당의 알루미늄 괴 251.63톤을 공급받는 등 그때부터 같은 달 7. 6.까지 별지 범죄일람표 1순번 1 내지 9, 11 내지 15, 18 내지 26번 기재와 같이 피해자 J, 프로웰, 프라임메탈, D, G로부터 시가 합계 6,047,239,290원 상당의 알루미늄 괴를 공급받고, 같은 표 순번 24, 25번 기재와 같이 피해자 F, G로부터 알루미늄 괴 선급금 명목으로 합계 550,000,000원을 송금받아 합계 6,597,239,290원을 편취하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물의 교부를 받았다. 2. 판단 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 중 해당 부분에서 본 바와 같이 위 공소사실 중 별지 범죄일람표 1 중 순번 1 내지 9, 11 내지 15, 18 내지 26번 기재 각 거래 부분에 관하여는 검사가 제출한 증거만으로 피고인의 기망행위 및 사기의 범의를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피해자 프로웰, D, F, G에 대한 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피해자 J에 대한 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 9번, 피해자 프라임메탈에 대한 같은 표 순번 14, 15번각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이와 포괄일죄 관계에 있는 피해자 J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 피해자 프라임메탈에 대한 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하며, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분의 판결 요지를 공시하고, 배상신청인의 신청은 이유 없다고 인정되므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 따라 이를 각하하기로 한다.