사건: 서울서부지방법원-2017고합140
죄명: 사기 / 사기

범 죄 사 실 피고인은 2013. 10. 23.경 서울 금천구 D건물 703호에 있는 피고인의 사무실에서, 피해자 C로부터 그가 운영하는 의류업체인 주식회사 E(변경 후 상호 주식회사 F, 이하 'E'라 한다)를 인수대금 29억 원에 인수하기로 하고 그 중 15억 원에 대하여는 지급보증서를 발행하여 주고, 7억 원은 3개월 이내에 현금으로 지급하고, 나머지 7억 원은 위 회사의 부채를 인수하기로 약정하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 아무런 소득 및 재산이 없어 위 인수대금 중 15억 원의 지급보증서를 발행받기 위한 수수료 4,500 만원을 지급할 자력조차 없었고 지급보증서 발행 조건인 담보제공 약정을 이행하기 위하여 확보한 부동산도 없었으며, 현금 7억 원을 3개월 내에 마련할 자금 조달 계획도 없었고, 부채 7억 원을 인수하더라도 이를 변제하거나 변제를 담보할 자금 조달 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 회사의 주식 및 자산을 전부 인수하기로 한 후 2013. 11. 15.경 피고인이 위 회사의 대표이사로 취임하고, 2013, 12. 26. 경위 회사에 대한 주식 2 만주를 피해자로부터 전부 양수받아 약 29억 원 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 법인 양도양수 계약서, 각 통고서(순번 8, 9), 주식양도양수계약서, 대위변제증서, 각 지급보증서,인증서(실사결과확인서), 사업자등록증, 법인등기부등본(순번 24), 통장사본, 채권양도양수 계약서 등, G 법인등기부등본, 영수증, 판결문 등(순번 53) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 배상명령신청각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호 (피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 유죄의 이유 1. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 가. 이 사건 계약 E는 'H'라는 상표로 직영점, 대리점, 위탁점 등을 통하여 등산 아웃도어 의류를 제작·판매하던 주식회사이다. 피해자는 E의 대표이사이자 발행주식 2만 주 전부를 실질적으로 보유한 1인 주주였고, 'H' 상표의 상표권자이다. 피해자는 2013년경 I에게 E의 주식 전부를 27억 원에 양도하기로 하였다가 피고인이 1을 통해 29억 원에 양수하겠다고 나서자, 피고인에게 29억 원에 양도하되 그 중 2억 원은 I에게 지급하기로 하고 2013. 10. 23. 피고인과 사이에서 법인 양도·양수계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다(이후 피해자는 양도대금 채권 중 2억 원 부분을 I에게 양도하고, I은 이를 다시 J에게 양도하였다). 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다. 피해자는 피고인에게 E의 주식, 경영권, 자산 전부 및 E의 사업목적을 위하여 취득한 사업허가서 및 면허사항에 관한 권리의무 일체를 양도한다. 피고인은 피해자에게 양수대금으로 29억 원을 지급하되, 계약 체결과 동시에 15억 원의 지급을 담보하기 위한 보증서 [G 주식회사(이하 'G'이라 한다) 발행]를 발급받아 교부하고, 계약 체결일로부터 3개월 이내에 7억 원을 현금으로 지급하고, 피해자가 대표이사에서 퇴임한 후 3개월 이내에 E의 7억 원 부채를 인수하여 이행책임을 진다. 피고인은 회사의 자산 상황을 파악하기 위하여 "기준 대차대조표"에 의거, 대차대조표상의 전 계정과목에 대하여 실사를 한다. 회사의 정상적인 경영을 위하여 이미 발생한 임대료 및 제세공과금에 대하여는 피고인에게 경영권을 양도하기 전까지 피해자가 책임을 지고 이행하고, 2013년도의 영업성과에 따라 향후 부과될 법인세는 피고인이 책임을 지고 납부한다. 나, 실사 피고인은 2013. 10.경부터 2013. 11. 경까지 사이에 E의 회계장부, 부채상황, E의 재고(피해자 소유로 되어 있는 것을 포함) 수량 및 품질 등에 관하여 회사 사무실, 창고, 대리점, 위탁점 등을 직접 방문하여 실사를 한 후, 2013. 11, 14. 피해자에게 위 사항들 모두 이 사건 계약 체결 당시 피해자로부터 고지받은 내용과 일치하며 가격표 기준으로 27,498,691,900원 어치의 재고가 있음을 확인한다는 취지의 실사결과 확인서를 작성해 주었다. 다. 계약의 일부이행 등 2013. 11. 15. 피해자가 E의 대표이사를 사임함과 동시에 피고인이 대표이사로 취임하였다. 또한 피해자는 2013. 12. 26. 자신이나 K, L 명의로 보유하고 있던 E의 주식을 피고인 또는 피고인이 지정한 M, N에게 모두 양도, 이전하였다. 피고인은 계약 체결 직후 G에게 보증수수료로 4,500만 원을 지급하고 보증금액의 120% 상당의 담보를 제공하기로 약정한 후 G로부터 보증금액 15억 원, 보증기간 2014. 4. 24.까지로 하는 지급보증서를 발급받아 피해자에게 교부하였다. 피고인은 G에게 약정 보증수수료 중 2013. 10. 25. 300만원, 2013. 11, 25. 1,700만 원, 2013. 12, 27, 300만 원(합계 2,300만원)만을 지급하였고, 약정한 담보는 제공하지 못 하였다. 피고인은 지급보증서의 보증기간이 만료될 때마다 피해자에게 지급청구의 유예를 부탁하면서, G로부터 보증기간을 2014.6.25, 2014. 11, 20., 2015. 3. 17. 까지로 하는 지급보증서를 새로 발급받아 피해자에게 교부하였다. 그런데 G은 지급보증서 발급 등 손해보험업을 위한 허가를 받지 않은 업체였고, G의 지배인이자 실질적인 대표인 은 금융위원회의 허가 없이 지급보증서 발급 등 손해보험업을 경영하였다는 범죄사실로 2014. 12. 26. 서울중앙지방법원에서 징역 1년을 선고받고 2014. 5. 28.부터 2014. 7. 9. 까지(미결구금 중 보석) 및 2014. 12. 26.부터 2015. 11. 11.까지 수감되었다. 피해자는 보증기간의 최종 만기인 2015. 3. 17. 무렵 G에 보증금의 지급을 청구하였으나 지급받지 못하였다. 피고인은 피해자에게 양수대금의 일부로 2014. 4. 18, 1억 5,000만 원, 2014. 7. 1. 2,000만원, 2016. 3. 10, 1,100만 원을 지급하였다. 피고인은 2015. 8.3. 피해자에게 양수대금의 변제를 위하여 E의 P, Q, R, K, S에 대한 채권(액면 합계 282,140,293원)을 양도하여 피해자가 그 중 134,051,833원을 추심하였다. 한편 피해자는 피고인이 인수하여 변제하기로 한 E의 채무 중 피해자가 연대보증인으로 되어 있던 신용보증기금에 대한 채무 275,716,016원을 대신 변제하였다. 피고인은 2015. 말경 영업부진으로 E를 사실상 폐업하였다. 2. 피고인(변호인)의 주장 및 판단 가. 피고인(변호인)의 주장 취지 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 E를 운영하여 그 수익으로 피해자에게 양수대금을 지급할 계획이었으므로 변제할 의사와 능력이 있었고, 피해자를 기망한 것이 아니다. E의 자산은 계약 체결 당시 고지받은 것보다 훨씬 적었을 뿐만 아니라, 피해자 가 피고인에게 'H' 상표권을 양도해 주거나 사용할 수 있도록 해 주지 않았고, 피해자가 'T'이라는 업체에 발주해 놓았던 물량이 불량품으로 납품되어 거의 판매하지 못하였고, E의 2013년 법인세가 예상을 훨씬 초과하여 142,125,683원이 부과되는 등, 피고인의 책임 없는 사유로 인하여 E의 경영이 어려워져 피해자에게 양수대금을 변제하지 못하였을 뿐이다. 나. 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 피해자에게 양수대금을 지급할 의사와 능력이 없으면서도 피해자를 기망하여 E의 주식 등을 편취하였다고 인정하기에 충분하다. 이 사건 계약 체결 당시 피고인 자신에게는 아무런 재산이 없었다. 피고인은 타인으로부터 부동산을 투자받고 이를 담보로 대출을 받아 양수대금을 지급할 계획이 있었고, 피해자에게도 그와 같이 말했던 것으로 보인다. 그런데 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 부동산을 투자하기로 했던 사람이 누구인지 조차 특정하지 못하는 등 위 계획은 실현가능성이 희박하였던 것으로 보인다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 G로부터 지급보증서를 발급받아 피해자에게 교부하였으나, 지급보증수수료를 전액 지급하지 못하였고 담보를 제공하지도 못하였다. 피고인은 타인으로부터 부동산을 투자받아 담보를 제공하려던 계획이었으나, 이에 관하여도 부동산을 투자하기로 했던 사람이 누구인지조차 말하지 못하고 있는 등 그 계획은 실현가능성이 희박하였던 것으로 보인다. 피고인이 주장하는 사정에 관하여 살펴본다. 피고인이 스스로 E의 회계장부, 부채상황, E의 재고 수량 및 품질, 피해자 소유로 되어 있던 재고의 수량 및 품질 등에 관하여 실사한 후 피해자로부터 고지받은 내용과 모두 일치한다고 확인한 점은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 E의 자산은 피해자가 계약 체결 당시 고지한 내용과 일치한다고 보아야 하고, 다소 일치하지 않는 부분이 있다 하여도 이를 정산하는 것은 별론으로 하고 계약의 이행 자체를 거부할 수는 없다. 피해자가 피고인에게 'H' 상표권을 양도하지 않기는 하였으나, 피해자가 이 사건 계약 이전에도 E로 하여금 위 상표를 무상 사용하도록 하였던 점, 피고인도 이 사건 계약 후 사실상 폐업할 때까지 E를 경영하면서 위 상표를 사용해왔고 피해자가 이에 대하여 이의를 제기하지 않은 점, 피고인이 피해자에게 양수대금을 지급하지 않아 분쟁이 발생한 후에도 피해자는 피고인이 위 상표를 사용하는 것에 관하여 아무런 조치를 취하지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약 체결 당시 E(피고인)가 위 상표를 상당기간 무상으로 사용한다는 합의가 있었고, 이에 따라 상표를 사용해 왔던 것으로 보인다. 'T'에서 불량품을 납품한 것에 대하여 피고인이 50% 할인된 금액에 납품받기로 위 업체와 합의·결정한 것으로 보이므로, 이로 인하여 손실이 발생하였더라도 이는 피고인의 결정에 의한 것일 뿐 피해자와는 무관하다. E의 2013년분 법인세가 이전까지의 법인세액을 훨씬 상회하는 142,125,683원이 부과된 사실은 인정되나, 이것이 피해자의 귀책에 의한 것이라는 사정은 보이지 않고, 이 사건 계약에서 2013년도의 영업활동으로 부과될 법인세는 피고인이 납부하기로 정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 결국 피고인이 위와 같이 주장하는 사정은 사실과 다르거나 피고인이 예상할 수 있었던 사정에 불과하여, 이 사건 계약 체결 당시 피고인이 양수대금을 변제할 의사와 능력이 없었다는 사실을 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 피고인이 아무런 재산 없이 막연한 기대 내지 계획만으로 피해자의 회사를 인수하여 피해자에게 적지 않은 손해를 끼친 점에 비추어, 그 죄질이 가볍지 않다. 다만 피고인이 초범인 점, 인수 후 실제로 2년 이상 회사를 운영하며 수익을 얻기 위한 나름의 노력을 하였다고 보이는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 여러 양형요소를 종합하여, 양형기준보다 다소 낮게 주문과 같이 형을 정한다.