사건: 대구지방법원서부지원-2018고단1015
죄명: 사기 / 사기미수

범죄사실 1. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 형제인 B, C과 공모하여, 가. 2011. 4. 27.경 대구 수성구 D 소재 E 변호사 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 상속재산인 대구 수성구 F 도로 등에 대하여 대구시를 상대로 한 부당이득반환청구의 소(대구지방법원 2011가단27711호)를 제기하면서 소송위임장에 위 소송 원고 중 한명으로 G의 이름을 임의로 기재하고 그 이름 옆에 임의로 조각한 G의 이름이 새겨진 도장을 찍어 권리의무에 관한 사문서인 G 명의의 소송위임장 1매를 위조하고, 같은 날 대구지방법원 민원실에서 위와 같이 위조한 소송위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 정을 모르는 법원 담당 직원에게 제출하여 행사하였다. 나. 2011. 11. 17.경 대구 수성구 H 소재 I 변호사 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 위 소송 1심에서 패소하자 항소를 제기하면서 항소심 소송위임장 원고란에 위 G의 이름을 기재하고 위 도장을 찍어 권리의무에 관한 사문서인 G 명의의 소송위임장 1매를 위조하고, 그 무렵 대구지방법원 민원실에서 위와 같이 위조한 소송위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 정을 모르는 법원 담당자에게 제출하여 행사하였다. 2. 사기미수 피고인은 위 B, C과 공모하여, 2017. 1. 16.경 대구지방법원에서, 피해자 G가 2016. 11. 2.경 자신의 상속분 횡령을 이유로 피고인 등을 상대로 손해배상청구의 소(대구지방법원 2016가단127586호, 소가 5,000만원)를 제기하자, 사실은 1996년도경 J를 상대로 상속 재산인 대구 수성구 K 등 토지에 대한 소유권이전등기말소 청구의 소(대구지방법원 1996가합31332)를 진행함에 있어 위 G가 소송비용 80만원을 부담하는 등 위 토지 관련 상속인으로서 권리행사를 적극적으로 했음에도 불구하고, 위 손해배상청구의 소에 대한 답변서에 '위 소유권이전등기말소 청구 소송 진행 중 G에게 참가하라고 권유하였으나 G는 소송비용이 많이 들어갈 것을 염려하여 참가를 거절하고 소송비용을 전혀 부담하지 않았고 상속지분을 포기하였다'는 취지로 명백한 허위 주장사실을 기재하여 위 손해배상청구의 소 재판부에 제출하여 재판부를 기망하고 승소하려 하였으나 위 G가 위 답변서 내용에 대하여 이의를 제기하여 답변서 내용을 취소함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(G 대질 진술 부분 포함) 1. 고소장, 고소보충서, 수사보고(순번 3, 5, 16) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조, 제30조(사문서 위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서 행사의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (피고인이 이 사건 사문서위조, 위조사문서행사 범행을 인정하고 있는 점, 이 사건 사기미수 범행의 경우에는 위 민사소송에서 피해자가 이의를 제기하자 피고인이 곧바로 2017. 4. 4.자 준비서면에서 위 주장을 철회한 점, 피고인에게 2006년 이후로 처벌받은 범죄전력이 없는 점, 피고인이 비교적 고령인 점 등 참작) 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점의 요지 피고인은 형제인 B, C과 공모하여, 2013. 5.경 대구 달서구 L 소재 피고인의 주거지 등지에서, 피해자 G가 1/72 지분을 갖고 있는 상속재산 2억 9,078만원 상당을 보관 하던 중 그 무렵 피해자를 배제하고 피고인 등 다른 상속인들에게 상속재산을 분배함으로써 피해자의 상속분 4,038,611 원 상당을 횡령하였다. 2. 인정사실 이 법정에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 분할 전 토지인 대구 수성구 K 답 1092m²(이하 '이 사건 분할 전 토지'라 한다)는 1924. 4. 30. M 명의로 소유권보존등기가 마져쳤고, 1991. 9. 25. J 명의로 1983. 6. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나. B은 J를 상대로 대구지방법원 96가합31332호로 이 사건 분할 전 토지에 관한 소유권이전등기말소의 소를 제기하면서, 그 청구원인으로 "J가 C과 공모하여 1945년경 사망한 M로부터 토지를 매수한 것처럼 허위의 부동산매매계약서를 작성하여 대구지방법원 90가합16737호 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 소송서류가 C의 주소지로 송달되게 하여 의제자백 판결을 받아 위 판결에 기하여 J 명의로 원인 무효의 소유권이전등기가 경료되었으므로 공동상속인 중의 1인인 B이 보존행위로서 위 등기의 말소를 구한다"고 주장하였고, 1997. 4. 15. B과 J 간에 아래와 같은 내용의 화해조서가 작성되었다(이하 '이 사건 화해조서'라 한다)다. B은 이 사건 화해조서의 소멸시효 중단을 위해 J를 상대로 대구지방법원 2006가단172150호 소유권이전등기 말소의 소를 다시 제기하여 2007. 2. 27. B과 J사이에 이 사건 화해조서와 동일한 내용의 조정이 성립되었다. 라. 이 사건 화해조서의 내용에 따라 이 사건 분할 전 토지는 2006. 7. 27. 대구 수성구 K 답 950m²(이하 '이 사건 분할 후 토지'라 한다) 및 O 답 142m²(이 사건 화해조서에서 J 소유로 정한 토지 부분임, 이하 'O 토지'라 한다)로 분할되었다. 한편 M의 상속인들 특정과 소재 파악의 어려움으로 이 사건 화해조서에 기하여 이 사건 분할 후의 토지에 관한 J의 이전등기 말소 및 M의 상속인들 명의로의 등기 이전을 마치지 못하였다. 마. B 및 J의 배우자 P는 2013. 4. 16. Q 외 1인과 이 사건 분할 후 토지 및 O 토지에 관하여 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였는데, 당시 피고인이 B의 대리인으로서 위 매매계약서에 날인하였다. 이에 이 사건 분할 후 토지 및 O 토지에 관하여, 2013. 4. 25. J의 배우자 P 명의로 2013. 2. 16. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 후 2013. 5. 3. Q 명의로 2013. 4. 16. 매매를원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그 후 P는 위 매매대금 중 이 사건 분할 후 토지에 대한 매매대금 상당액 2억 9,078만 원을 피고인과 B, C에게 지급하였다. 바. M는 1930. 5. 12. 사망하였고, 장남 망 R이 이를 단독상속하였으나, R은 S와 1942. 12. 22. 혼인한 뒤 자녀 없이 1945. 5. 15. 사망하였고, S 역시 1945. 7. 30. 사망하였다. S의 사망 당시 동일 호적 내에 있는 유일한 가족인 망 T(M의 6담)이 M의 재산을 단독 승계하였다. T이 미혼인 상태로 1993. 6. 12. 사망하였고, T의 형제자매들로 U, V, W, X, Y, Z 총 6인이 있다. U은 1966. 6. 13. 사망하였고, 그 자녀들로 B, AA, AB, AC, C, 피고인이 있다. AB은 1983. 2. 20. 사망하였고, 그 자녀들로 G, AD(1983. 1. 17. 사망, 그 자녀로 AE이 있음)가 있다. 이에 따라 상속지분을 계산하면, 피고인의 상속지분은 2/72이고, G의 상속지분은 1/72이다. 3. 판단 먼저 검사는, 피고인과 B, C이 P로부터 지급받은 위 매매대금 중 이 사건 분할 후 토지에 대한 대금 상당액 2억 9,078만 원이 피고인과 피해자의 공동 상속재산이라는 전제에서 이 사건 공소를 제기하고 있는 것으로 보인다. 그러나 위 인정사실에서 살핀 바와 같이, 피고인과 피해자를 포함한 공동상속인들의 상속재산은 이 사건 분할 전 토지 또는 이 사건 분할 후 토지라 할 것이고, 피고인 등이 P로부터 지급받은 이 사건 분할 후 토지에 대한 매매대금 상당액(2억 9,078만 원)이 아니라 할 것이다(달리 피고인 등이 위 금원을 수령할 무렵 피해자를 포함한 다른 공동상속인들로부터 위 금원 수령에 관한 권한을 위임받았다는 등 위탁신임관계가 존재한다는 점을 인정할 만한 사정이 없는 이상, 피고인이 위 금원을 피해자를 배제하고 다른 공동상속인들에게 분배하였다 하더라도 이를 횡령으로 볼 수는 없다). 그리고 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 이 사건 화해조서의 내용에 따라 이 사건 분할 전 토지는 이 사건 분할 후 토지 및 O 토지로 분할되었으나 M의 상속인들 특정의 어려움 등으로 이 사건 화해조서에 기하여 이 사건 분할 후의 토지에 관한 J의 이전등기 말소 및 M의 상속인들 명의로의 등기 이전을 마치지 못하고 있다가, 피고인 등이 피해자의 동의 없이 J의 배우자 P와 합의에 따라 이 사건 분할 후 토지 및 O 토지를 P 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 제3자인 Q에게 매매하고 그 매매대금 중 이 사건 분할 후 토지에 상당하는 금원을 피고인 등이 P로부터 지급받았음을 알 수 있다. 이와 같이 이 사건 분할 후 토지 중 피해자의 지분(1/72)을 피고인 등이 P와 합의하여 Q에게 매도하였다 하더라도, 피해자의 동의 없이 이루어진 피고인 등의 피해자 지분에 대한 위 처분행위는 원칙적으로 무효이고 이에 터잡아 마쳐진 Q 명의의 소유권이전등기 또한 무효라 할 것이다. 따라서 피고인이 다른 공동상속인인 피해자의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다 할 것이다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 어느 모로 보나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.