사건: 인천지방법원-2012고합759
죄명: 사기 / 사기

범죄사실 2012고합759 (피고인 A, B, C, D) 피고인 A는 인천 계양구 K, L, M, N 각 토지상의 'O' 상가건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행사인 부동산 개발업체 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)의 대표이사로서 P 주식회사, Q 주식회사, R 주식회사, 주식회사 S, T 주식회사(이하 각 '주식회사'를 생략한다)를 주도적으로 운영한 사람이고, 피고인 B는 피고인 A의 친동생으로 E의 사장직함을 사용하면서 피고인 A와 위 법인들을 함께 운영한 사람이며, 피고인 C은 E의 관리부장이고, 피고인 D은 2011. 2. 17. T의 대표이사로 등재된 사람이다. 1. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 가. 피해자 U, V, W, X에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A, B는 E 명의로 2007. 9. 20. 인천 계양구 K, M, N 토지를, 2008. 3. 18. L 토지를 합계 130억 원에 각 매입한 다음, 2008. 4. 30. 위 4필지 6,640.3m²에 건축면적 4,607.2m², 연면적 19,665.42m², 지하 1층 및 지상 4층 규모로 건축할 예정인 이 사건 상가에 관하여 건축허가를 받고(2010. 1. 18. 연면적 21,386.28m², 지하 1층 및 지상 5층 규모로 건축허가 변경신고를 하였다), 같은 해 9. 19. 주식회사 아지종합건설을 시공자로 하여 착공신고를 하였다. 당시 위 피고인들은 2002년경부터 2006년경까지 P 명의로 시흥 Y 오피스텔 및 상가 신축분양사업을 시행하다가 80억 원 이상의 막대한 손실을 보았고, 2005년경부터 2008년경까지 Q 명의로 시화철강단지 신축분양사업을 시행하였으나 이를 정상적으로 마무리하지 못한 상태에서 새롭게 S 명의로 광릉 타운하우스 개발사업을 추진하면서 2007년 8월경에 이르러서는 58억 원 상당의 채무를 부담하게 되었으며, 이 사건 상가부지 매입자금을 마련하기 위해 주식회사 하나은행(이하 '하나은행'이라 한다)으로부터 73억 원, 주식회사 현대스위스이상호저축은행(2010. 8. 26. 주식회사 현대스위스2저축은행으로, 2013. 9. 1. 주식회사 에스비아이2저축은행으로 순차 상호 변경됨, 이하 '현대스위스저축은행'이라 한다)으로부터 40억 원을 각 대출받아 대출이자로만 매달 1억 원 이상의 금액을 지출하는 등, 자체적으로 이 사건 상가의 신축 자금을 조달할 능력이 없었다. 위 피고인들은 2007년 8월경부터 분양금액의 4 ~ 11%의 수수료를 지급하겠다며 분양대행업자들을 모집하고, '시공은 대덕건설 주식회사에서 하고 이 사건 상가의 자금과 분양관리는 아시아자산신탁 주식회사에서 하며 분양대금은 최대 70%까지 융자가 가능하다'라는 내용으로 분양광고지를 작성·배포하고, 분양대금의 30 ~ 50% 상당을 미리 납부하는 경우에는 시세보다 20 ~ 30% 정도 분양대금을 할인하여 주는 방식으로 이 사건 상가를 분양하였으나, 이 사건 상가에 관하여 건축물의 분양에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에 따른 신탁회사와의 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하지 아니하고, 관할관청인 인천 계양구청에 같은 법 제5조 제1항에서 정한 분양신고를 하지 아니하였다. 그리고 위 피고인들은 시공업체로 대덕건설 주식회사, 주식회사 아지종합건설, 주식회사 선문종합건설 등을 물색하였으나 자금부족 및 업체부도 등의 사정으로 인하여 위 업체들을 통한 시공이 무산되었고, 2009년 9월경 주식회사 대경산업개발로부터 종합건설업면허를 빌려 E에서 직접 공사업체에 공사비를 지불하는 방식으로 공사를 진행하기로 하였으나 공사대금을 제대로 지급하지 못해 공사가 매우 더디게 진행되었으며, 급기야 2010년 10월경에는 공사업자들이 공사를 중단하고 공사현장을 점거하며 유치권을 행사하기에 이르렀다. 위 피고인들은 이와 같이 채무가 과다할 뿐만 아니라 자체적으로 사업자금을 확보하지 못하였고 이 사건 상가를 시공할 만한 적합한 시공사를 선정하지 못하였으며 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하지 아니하였고 관할관청에 분양신고도 하지 않은 상태에서 무리하게 이 사건 상가 신축분양사업을 시행하였으므로, 이 사건 상가의 수분양자들로부터 분양대금을 교부받더라도 약정한 준공기한 내에 이 사건 상가를 준공하여 수분양자들에게 정상적으로 소유권을 이전해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 위 피고인들은 공모하여, 2009. 3. 18. 경 인천 남동구 Z건물 13층에 있는 E 사무실에서, 피해자 U에게 "이 사건 상가는 마트를 운영하기 좋은 곳에 위치하고 있다. 분양대금을 시세보다 할인해주겠으니 분양을 받아라. 그러면 2009. 6.경까지 틀림 없이 이 사건 상가를 준공하여 소유권을 이전해주겠다."라고 거짓말을 하여, 이에 속은 위 피해자와 별지 범죄일람표 순번 40 기재와 같이 이 사건 상가 145, 146, 147, 148, 149, 153호에 대해 총 분양금액 22억 원에 분양계약을 체결한 뒤, 위 피해자로부터 2009. 3. 18. 계약금 명목으로 3,000만 원, 같은 달 25. 중도금 명목으로 5억 7,000만 원, 같은 해 8. 7. 중도금 명목으로 3억 원, 같은 해 9. 9. 중도금 명목으로 3억 5,000만 원, 같은 달 29. 중도금 명목으로 3억 원, 2010. 3. 5. 잔금 명목으로 1억 원 등 합계 16억 5,000만 원을 교부받았다. 이를 포함하여 위 피고인들은 2007. 8. 7.경부터 2010. 12. 30.경까지 별지 범죄일람표 순번 40, 49, 64(피해자 U), 순번 1, 2, 5, 34, 41, 42, 43, 45, 55, 56, 57, 75(피해자 V), 순번 62(피해자 W), 순번 38, 73(피해자 X)의 각 '범행방법'란 기재와 같이 피해자 U, V, W, X을 각 기망하여, 위 피해자들로부터 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4각 해당 '피해금액'란에 기재된 금액의 돈을 교부받아 이를 각 편취하였다. 나. 나머지 피해자들에 대한 사기 피고인 A, B는 위 제1의 가.항에 기재된 것과 같이 이 사건 상가의 수분양자들로부터 분양대금을 교부받더라도 약정한 준공기한 내에 이 사건 상가를 준공하여 수분양자들에게 정상적으로 소유권을 이전해줄 의사나 능력이 없음에도, 별지 범죄일람표 순번 5 내지 58 기재 각 피해자들을 별지 범죄일람표 각 해당 순번의 '범행방법'란 기재와 같이 각 기망하여, 위 피해자들로부터 각 별지 범죄일람표 순번 5 내지 58 각 해당 '피해금액'란에 기재된 금액에 이르도록 금원을 각 편취하거나 채무를 면제받는 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 B의 건축물의분양에관한법률위반 분양사업자는 사용승인 전에 바닥면적의 합계가 3,000m² 이상인 건축물 등 일정한 요건에 해당되는 건축물을 분양하는 경우에는 관할관청에 신탁계약서 등 관련 서류를 갖추어 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 B는 피고인 A와 공모하여 관할관청인 인천 계양구청에 건축물 분양신고를 하지 아니하고 2009. 3. 18.경 U에게 이 사건 상가 145, 146, 147, 148, 149, 153호를 총 분양금액 22억 원에 분양한 것을 포함하여 2008. 1. 3.경부터 2010. 12. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 상가 내 94개 점포를 68회에 걸쳐 분양금액 합계 25,647,390,700원에 분양하였다. 3. 피고인 A, B, C, D의 강제집행면탈 E은 하나은행으로부터 2007. 9. 20. 인천 계양구 K, M, N 토지를 담보로 67억 원, 2008. 3. 18. L 토지를 담보로 6억 원 등 합계 73억 원을 대출받으면서, 향후 이 사건 상가가 준공되면 이를 추가 담보로 제공하고 하나은행에 손실이 발생할 수 있는 행위를 한 경우 위 토지들의 소유권과 건축주로서의 일체의 권리를 포기하기로 약정하였고, 그 후 2009. 2. 20.경 만기가 도래하였으나 위 대출금 채무를 변제하지 못하여 그때부터 2개월 단위로 만기를 연장받아 오다가 2010. 10.경 만기의 연장이 거부되었으며, 2010. 10. 4.경 이 사건 상가 시공업체 중 하나인 주식회사 AA(이하 'AA'라 한다)로부터 미지급 공사대금 18억 5,966만 원을 지불하지 않으면 법적조치를 취하겠다는 통보를 받게 되었다. 이처럼 E의 채권자들로부터 이 사건 상가에 대해 강제집행을 당할 우려가 있게 되자, 피고인 A, B, C은 위 강제집행을 면할 목적으로 이 사건 상가의 건축주 명의를 E의 직원에 불과한 피고인 C을 거쳐 제3의 법인으로 변경하기로 결의하였다. 위 결의에 따라, 우선 피고인 C은 2010. 10. 18.경 인천 남동구 Z건물 13층에 있는 E 사무실에서 'E이 AB 대표 C에게 이 사건 상가를 35억 원에 양도한다'는 내용으로 사업포괄 양수도 계약서를 작성한 뒤, 같은 달 25.경 정부전자민원 인터넷 사이트인 '세움터'를 통해 인천 계양구청에 건축주 명의변경 동의서, 토지사용승낙서 등을 첨부하여 이 사건 상가의 건축주 명의를 E에서 C로 변경하는 내용으로 건축관계자변경신고서를 제출하여, 같은 해 11. 3.경 이 사건 상가의 건축주를 E에서 피고인 C로 변경되게 하고, 곧이어 피고인 A, B는 2010. 11. 중순경 T의 대표이사이던 AC에게 2,000만 원을 교부하면서 그로부터 T의 대표이사 명의를 위 피고인들이 지정하는 사람으로 변경하는 것을 허락받은 다음, 피고인 D에게 E의 채권자들로부터 강제집행을 당할 우려가 있게 되어 건축주 명의 변경을 하려고 하니 도와달라면서 T의 명목상 대표이사로 취임하여달라고 부탁하였고, 피고인 D은 이를 수락하여 2010. 11. 25. T의 대표이사로 취임하였다. 이어서 피고인 C은 2010. 11. 26.경 위 E 사무실에서 정부전자민원 인터넷 사이트 '세움터'를 통해 인천 계양구청에 건축주 명의변경 동의서, 토지사용승낙서 등을 첨부하여 이 사건 상가의 건축주 명의를 피고인 C에서 T로 변경하는 내용으로 건축관계자 변경신고서를 제출하고, 같은 달 29.경 'E이 T(대표이사 D)에게 이 사건 상가를 35억 원에 양도한다'는 내용으로 사업포괄 양수도 계약서를 작성하여, 같은 해 12. 1.경 이 사건 상가의 건축주를 피고인 C에서 T로 다시 변경되게 하였다. 이로써 위 피고인들은 공모하여 E에 대한 강제집행을 면할 목적으로 E의 재산인 이 사건 상가에 관한 건축주 명의를 허위양도하여 E에 대한 채권자들을 해하였다. 2012고합798 (피고인 A) - 횡령 피고인 A는 2009. 9. 29.경 E 사무실에서, 피해자 J, AD에게 이 사건 상가 414호(분양면적 187.078평)를 분양대금 729,604,200원에 분양하면서, 피해자들로부터 계약금 3억 원은 그 자리에서 지급받고, 중도금은 피해자들이 위 414호를 소형 오피스텔 30개로 나누어 재분양한 다음 지급받으며, 잔금은 준공 후 지급받기로 약정하였다. 이에 따라 위 피고인은 같은 날 피해자 J으로부터 계약금 명목으로 2억 8,000만 원을 지급받고, 나머지 계약금 2,000만 원은 피해자 AD에 대한 피고인의 채무를 면하는 것으로 지급에 갈음하기로 하였다. 그 후 위 피고인은 2010. 3. 초순경 피해자들에게 위 414호를 피해자들 명의가 아닌 E 명의로 재분양하고 피해자들이 재분양대금을 지급받는 데 E 명의의 계좌를 이용하는 것을 허락하였다. 그에 따라 위 피고인은 같은 달 17.경 E 명의로 신한은행 법인 계좌(계좌번호 AE)를 개설하여 그 무렵 통장 및 OTP카드 등을 피해자 AD에게 교부하였고, 그 후 피해자들은 위 414호의 재분양대금을 위 계좌로 입금받았다. 그러던 중 위 피고인은 피해자들로부터 분양 중도금을 지급받지 못하였다는 등의 이유로 피해자들이 사용하던 위 계좌의 OTP카드 사용을 정지시킨 다음 피고인이 위 계좌를 관리하면서 그 계좌에 입금된 재분양대금을 피해자들을 위하여 보관하게 되었던바, 2010. 5. 27.경 위 계좌에 입금된 피해자들 소유의 분양대금 76,441,500원을 자신의 제수인 AF 명의의 계좌로 이체한 후 임의로 소비한 것을 포함하여 그 때부터 같은 해 8. 30.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 13회에 걸쳐 합계 475,781,610원을 횡령하였다. 2012고합1192 (피고인 A, 주식회사 E)- 각 조세범처벌법위반 1. 피고인 A 가. 세금계산서 미발행 피고인 A는 2009. 3. 26.경 E의 사무실에서 이 사건 상가의 수분양자인 AG으로부터 1차 중도금 명목으로 40,000,000원을 수령하면서 위 금액 중 26,800,000원에 대하여 세금계산서를 작성하여 발급하여야 함에도 세금계산서를 발급하지 아니하였다. 이를 포함하여 위 피고인은 2007. 11. 17.경부터 2011. 1. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 70회에 걸쳐 합계 6,178,765,125원 상당의 세금계산서를 발급하지 아니하였다. 나. 부가가치세 포탈 누구든지 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받아서는 안 된다. 그럼에도 피고인 A는 이 사건 상가에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 받으면서 위 제1의 가.항 기재와 같이 세금계산서를 발급하지 아니한 후 2008. 1. 26.경 E의 사무실에서 2007년 2기 부가가치세 확정신고를 함에 있어 세금계산서를 발급하지 아니한 위 매출액을 고의로 신고 누락함으로써 163,524,000원 상당의 부가가치세를 포탈한 것을 포함하여, 그 무렵부터 2011. 7. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐 합계 708,176,000원 상당의 부가가치세를 포탈하였다. 2. 피고인 주식회사 E 위 제1의 가., 나.항 각 기재 일시, 장소에서 피고인 회사의 대표이사인 A가 피고인 회사의 업무에 관하여 위 각 항 기재와 같이 세금계산서를 발급하지 아니하고 부가가치세를 포탈하였다. 증거의 요지 2012고합759 □ 판시 제1, 2의 각 사실 1. 증인 AH, AI, AJ의 각 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 U, V, AK, AL의 각 진술기재 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. U, V, AM, AN, AO, AP, AQ, AK, AS, AT, AU, AV에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. AW, AX, AL, AY, AZ, BA, BB 작성의 각 진술서 및 AY, AL, BC, W, BB 작성의 각 진정서의 각 기재 1. 수사보고(O건물 수분양자 관련 자료 및 공사하도급계약서 등 첨부보고), 수사보고(O건물 102호 분양자 BD 전화통화 보고), 수사보고(O건물 144, 411-414호 분양자 X 전화통화 보고), 수사보고(201-212 분양자 BE 전화통화 보고), 수사보고(A 관련 회사 법인등기부등본 첨부), 수사보고(A가 제출한 O건물 분양계약현황, 분양계약서 등 첨부 보고), 수사보고(A가 제출한 O건물 분양금 관리 통장 사본, 입출금 거래내역서 첨부), 수사보고(피해자 AG 등 우편진술서 첨부 보고), 수사보고(115호 분양자 BF 전화통화 보고), 수사보고(A가 제출한 BW 토지 잔금 및 이전비용내역, E 원장 첨부보고), 수사보고(피의자 A 제출 BG 내용증명 등 첨부보고), 수사보고(O건물 분양계약서 및 입금증 첨부보고), 수사보고(고소인 U 제출 자료 첨부), 수사보고(하나은행 제출자료)의 각 진술기재 및 그에 각 첨부된 자료의 각 기재 1. 부동산등기부등본(토지), O건물 분양 팸플릿, 분양전단지(팸플릿), 각 분양공급계약서, 분양계약서, 입금증, 통장 사본 등, O 상가추진상황, 참고자료 제출(진정서), 가등기비용 입금내역, 광릉 BH건물 팸플릿의 각 기재 □ 판시 제3의 사실 1. 피고인 A, B, C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. U에 대한 제3회 경찰 진술조서의 진술기재 1. 수사보고(O건물 건축주 변경공문 사본), 수사보고(O건물 부동산 가압류 관련 공문사본 등), 수사보고(피의자 A 제출 BG 내용증명 등첨부보고), 수사보고(고소인 U 제출 자료 첨부), 수사보고(하나은행 제출자료)의 각 진술기재 및 그에 각 첨부된 자료의 각 기재 1. O건물 건축주 변경처리 공문(E에서 C), O건물 건축주 변경처리 공문(C에서 T), 건축주변경동의서, 사업포괄양수도계약서, 사업양수·양도 해제합의서, 건축주변경동의서(2010. 11. 25.), 사업포괄양수도 계약서(E A, T D)의 각 기재 2012고합798 1. 제3회 공판조서 중 증인 J, AD의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 수사보고서(입출금 내역 첨부 등)의 진술기재 및 그에 첨부된 자료의 기재 1. 분양계약서, 통장내역(주-E), 통장내역(AF 명의), 통장내역(분양대금 입금통장), 재분양계약서의 각 기재 2012고합1192 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 고발장의 기재 1. 수사보고(검사지휘내용), 수사보고(총분양가와 고발장 기재내역 차이 수정)의 각 진술기재 및 그에 각 첨부된 자료의 각 기재 1. 계약현황내역 및 분양계약서, AF 명의 계좌 거래내역, 법인등기부등본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 U, V, W, X에 대한 각 사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(나머지 피해자들에 대한 각 사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 형법 제327조, 제30조(강제집행면탈의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제1항 제1호{별지 범죄일람표 순번 1, 4, 8, 9, 12, 13, 15 내지 23, 27 내지 38, 42 내지 47, 50, 51, 56, 61 내지 65, 67, 70 각 기재 세금계산서 미발행의 점}, 각 조세범처벌법 제10조 제1항 제1호{별지 범죄일람표 순번 2, 3, 5 내지 7, 10, 11, 14, 24 내지 26, 39 내지 41, 48, 49, 52 내지 55, 57 내지 60, 66, 68, 69 각 기재 세금계산서 미발행의 점}, 각 구 조세범처벌법 제9조 제1항제3호{별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재 부가가치세 포탈의 점}, 각 조세범처벌법 제3조 제1항 단서 제2호{별지 범죄일람표 순번 5 내지 8 기재 부가가치세 포탈의 점} 나. 피고인 B : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 U, V, W, X에 대한 각 사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(나머지 피해자들에 대한 각 사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 구 건축물의 분양에 관한 법률(2011. 3. 9. 법률 제10462호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제5조 제1항, 형법 제30조(미분양신고 분양의 점), 각 형법 제327조, 제30조(강제집행면탈의 점) 다. 피고인 C : 각 형법 제327조, 제30조(강제집행면탈의 점) 라. 피고인 D : 각 형법 제327조, 제30조(강제집행면탈의 점) 마. 피고인 주식회사 E : 각 구 조세범처벌법 제3조, 제11조의2 제1항 제1호{별지 범죄일람표 순번 1, 4, 8, 9, 12, 13, 15 내지 23, 27 내지 38, 42 내지 47, 50, 51, 56, 61 내지 65, 67, 70 각 기재 세금계산서 미발행의 점}, 각 조세범처벌법 제18조, 제10조 제1항 제1호{별지 범죄일람표 순번 2, 3, 5 내지 7, 10, 11, 14, 24 내지 26, 39 내지 41, 48, 49, 52 내지 55, 57 내지 60, 66, 68, 69 각 기재 세금계산서 미발행의 점}, 각 구 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 제3호{별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재 부가가치세 포탈의 점}, 각 조세범처벌법 제18조, 제3조 제1항 단서 제2호{별지 범죄일람표 순번 5 내지 8 기재 부가가치세 포탈의 점} 1. 상상적 경합 (피고인 A, B, C, D) 각 형법 제40조, 제50조 (각 강제집행면탈죄 상호간, 범정이 가장 무거운 채권자 하나은행에 대한 강제집행면탈죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 A : 각 사기죄, 강제집행면탈죄, 횡령죄, 각 조세범처벌법위반죄에 대하여 징역형을 각 선택 나. 피고인 B : 각 사기죄, 강제집행면탈죄, 건축물의분양에관한법률위반죄에 대하여 징역형을 각 선택 다. 피고인 C, D : 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 가. 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 피해자 U에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중} 나. 피고인 주식회사 E : 형법 제37조 전단, 조세범처벌법 제20조 1. 집행유예 피고인 C, D : 각 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 위 피고인들에게 각 유리한 정상을 각 참작) 1. 가납명령 피고인 주식회사 E : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄와 관련한 주장 가. 주장의 요지 1) 피고인 A, B는 상가·오피스텔 등 기존에 다른 법인 명의로 사업을 시행하여 마련한 부동산, 은행으로부터의 프로젝트 파이낸싱 대출자금, 이 사건 상가의 분양대금, 수십 년 동안 아파트·상가·공장 등의 시행사업을 영위해 오면서 쌓아온 신용 등으로 이 사건 상가를 준공하여 정상적으로 소유권을 이전해 줄 의사와 능력이 충분히 있었고, 결과적으로 이 사건 상가가 준공되어 조만간 수분양자들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐질 예정이다. 따라서 위 피고인들이 피해자들로부터 분양대금 명목의 돈을 수령하거나 분양대금 지급에 갈음하여 채무를 면제받을 당시 편취의 범의를 가지고 있었다고 볼 수 없다. 2) 위 피고인들이 피해자들을 기망한 바 없고, 설령 위 피고인들이 기망행위를 했다고 하더라도 피해자들은 이 사건 상가의 입지조건이 좋고 분양가격이 저렴하다고 스스로 판단하여 분양받기로 결정한 것일 뿐 어떠한 착오를 일으켜 위 피고인들에게 분양대금 명목의 돈을 지급하거나 분양대금 지급에 갈음하여 채무를 면제해 준 것이 아니므로, 사기죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 나. 판단 1) 편취의 범의가 있었는지 여부 가) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 한편 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 이른바 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 분양목적물에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 목적물을 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 나) 앞서 거시한 증거들과 관계법령을 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 2007년 8월경 피고인 A는 여러 법인 명의로 여러 건의 공사를 하면서 개인적으로 약 10억 4,000만 원의 채무를 부담하고 있었고, 피고인 A, B가 운영하는 Q 명의로 약 21억 5,000만 원, P 명의로 약 26억 6,800만 원, R 명의로 약 9억 원, S 명의로 약 12억 원의 채무가 존재하였다. 그러한 상태에서 피고인 A, B는 하나은행으로부터 73억 원을, 현대스위스저축은행으로부터 40억 원을 각 대출받아 2007. 9. 20. 인천 계양구 K, M, N 각 토지를 123억 원에, 2008. 3. 5. L 토지를 7억 원에 각 매수하여 위 토지들에 관하여 E 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음, 하나은행 앞으로 채권최고액 94억 9,000만 원의 근저당권설정등기를, 현대스위스저축은행 앞으로 채권최고액 52억 원의 근저당권설정등기를 각 마쳤다. 위 피고인들은 위 대출금 합계 113억 원에다가 2007. 8. 7.경부터 이 사건 상가를 선분양하여 피해자 V 등 수분양자들로부터 계약금 명목으로 수령한 수억 원, 기존에 다른 법인 명의로 시행한 사업과 관련하여 분양대금 명목으로 수령한 수억 원 등을 합하여 위 토지 매매대금 130억 원을 지급하였다. 위 피고인들은 이 사건 상가의 총공사비로 부지매입대금 130억 원, 공사비 100억 원, 금융비용 30억 원, 운영비(공과금, 분양수수료 등) 30억 원 등 합계 290억 원 정도를 예상하였고, 이 사건 상가의 총 공사기간은 1년 6개월 정도로 예상하였다. 그리고 위 피고인들은 2007. 8. 7.경부터 2010. 12. 30.까지 분양계약을 체결하면서 분양계약 체결일로부터 '1년 이내' 준공을 약속하였으며, 분양대금을 할인하여 주겠다면서 분양계약과 동시에 상당수의 피해자들로부터 전체 분양대금 대비 30 ~ 50%에 이를 정도로 이례적으로 높은 금액을 계약금 및 중도금 명목으로 지급받았다. 이들이 이 사건 상가 분양목적물 총 123개 중 98개를 분양한다면서 분양대금 명목으로 실제 수령한 금액은 11,581,205,518원에 이른다. 2004. 10. 22. 제정되어 2005. 4. 23.부터 시행된 건축물의 분양에 관한 법률에 의하면, 건축법상 건축허가를 받아야 하는 바닥면적 합계 3,000m² 이상인 건축물로서 건축법에 따른 사용승인 전에 분양하는 건축물의 경우에는 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 경우 또는 금융기관 등으로부터 분양보증을 받는 경우에는 건축법에 따른 '착공신고'를 마쳐야 하고, 해당 건축물의 사용승인에 대하여 건설산업기본법에 따른 일정 기준을 충족한 다른 건설업자 둘 이상의 연대보증을 받아 공증받은 경우에는 골조공사의 3분의 2 이상이 완료되어야 하며, 건축허가권자에게 신탁계약서, 대리사무계약서, 대지의 등기사항증명서 등 서류를 갖추어 분양신고까지 마친 후에야 건축물을 분양할 수 있다. 특히 신탁회사와 체결해야 하는 신탁계약 및 대리사무계약에는 '신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항, 피분양자 보호를 위한 분양수입금 관리계좌를 개설하고, 분양사업자는 분양수입금 총액을 신탁회사에 양도하여야 하며, 신탁회사는 양도받은 분양수입금을 토지매입비·공사비·설계비·감리비 또는 그 밖의 부대사업비 등 해당 분양사업과 관련된 용도로만 사용할 수 있다는 사항' 등이 포함되어야 한다(같은 법 제3조 내지 제5조, 같은 법 시행령 제3조 제1항, 제2항 참조). 그런데 위 피고인들은 이 사건 상가에 관하여 착공신고를 할 무렵인 2008년 9월경 아시아자산신탁 주식회사 담당자들과 신탁계약조건, 보수비용 등에 관하여 구두 협의를 하다가 대출금 채권자이자 이 사건 토지에 관한 근저당권자인 하나은행의 반대로 계약체결이 무산된 이후 더 이상 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하지 아니하였고, 그 결과 건축허가권자에게 분양신고를 하지도 못하였다. 위 피고인들은 이 사건 상가에 관하여 2008. 4. 30. 건축허가를 받고 같은 해 9. 19. 착공신고를 하였는데, 형식적으로만 대경산업개발 주식회사를 시공사로 내세우고 실질적으로는 종합건설업면허가 없는 E이 직접 하도급 공사업체들과 사이에 하도급공사계약을 체결하여 공사를 진행하였다. 위 피고인들은 2008. 10. 4. AA와 사이에 공사기간을 2008. 10. 6.부터 2009. 1. 31.까지로 정하여 공사대금 51억 400만 원에 철근콘크리트공사 하도급계약을, 2008. 11. 10. 푸르미건축 주식회사와 사이에 공사기간을 2008. 11. 30.부터 2009. 11. 30.까지로 정하여 공사대금 29억 7,000만 원에 인테리어 및 외부공사 하도급계약을, 2009. 7. 7. 주식회사 나성산업과 사이에 공사기간을 2009. 7. 15.부터 2010. 6. 30.까지로 정하여 공사대금 10억 3,598만 원에 기계 및 소방설비공사 하도급계약을, 2009. 9. 14. 주식회사 대광이앤씨와 사이에 공사기간을 2009. 9. 15.부터 2010. 3. 13.까지로 정하여 공사대금 10억 3,400만 원에 전기공사 하도급계약을 각 체결하였다. 그러나 위 하도급계약서들에 기재된 내용과는 달리 실제로는 2009. 3. 30.경에야 터파기공사가 시작되어 같은 해 5월경 토목공사가 완료되었고, 철근콘크리트 공사는 2010년 3월경에야 완료되었으며, 인테리어 및 외부공사는 2009. 11. 24.경에야 착수하여 2010. 12. 30.경에야 예상 공정의 90% 정도가 완성되었고, 전기공사는 2010년 11월경까지도 예상 공정의 40% 정도만 완료되는 등 공사가 현저히 지연되었다. 하도급 공사업체들은 기성 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 2010년 10월경부터 공사를 완전히 중단하였다. 이 사건 상가의 준공이 지연되자 피해자들을 포함한 수분양자들은 2011년경부터 비상대책위원회, 정상화추진위원회 등을 조직하였고, 하도급 공사업체들과 직접 '수분양자들이 공사비 잔금 10%를 납부하여 조속하게 공사를 끝낸다'는 내용의 합의를 하기도 하였다. 그에 따라 2012. 9. 5. 이후에야 중단되었던 부대토목공사, 전기공사, 설비공사, 내부시설 마감공사 등이 재개되어 결국 이 사건 상가는 2013. 9. 16. 준공되었다. 위 피고인들은 터파기공사도 시작되지 않은 2009. 3. 10.경 일부 피해자들에게 '준공시점을 2009년 6월경으로 예상하고 있으니, 중도금을 2009. 3. 17.과 2009. 4. 30.에 나누어 지급하라'는 안내문을 보냈다. 또한 약정한 준공 기한이 경과되자 상당수의 피해자들에게 "자금이 조금만 더 투입이 되면 이 사건 상가가 준공될 수 있다. 추가로 분양받으면 시세보다 저렴하게 분양하여 주고 많은 수익을 남기도록 해주겠다."라고 말하여 위 피해자들에게 추가로 분양받으면서 계약금을 교부하거나 중도금 명목의 돈을 추가로 교부하도록 권유하였으며, 2010년 12월경에는 자발적으로 '소유권이전청구권 가등기를 해주겠다. 가등기가 되지 않는 경우 배액을 변상해주겠다'는 취지의 특약을 하면서 상당수의 피해자들로부터 가등기비용 명목으로 수백만 원씩을 교부받았던바, 위 피해자들 중 어느 누구 앞으로도 소유권이전청구권 가등기가 마쳐지지 아니하였다. 위 피고인들은 E 자금을 관리하는 계좌를 별도로 두지 아니하였고, 이 사건 상가 분양대금을 위 피고인들이 Q, R, S 등 여러 법인을 이용하여 시행하는 시화 철강 단지 시행사업, 광릉 타운하우스 개발사업, 미얀마·몽골 등 해외 개발사업 등과 관련한 자금과 구분하지 아니한 채 혼합 관리하였다. 피고인들은 위 혼합 관리 계좌에 이 사건 상가의 분양대금이 입금되면, 그 돈을 이 사건 상가와 전혀 상관없는 위 다른 사업들과 관련한 대출이자, 사업비 등으로 지출하였다. 또한 E 원장(元帳)에는 E과는 별개의 법인인 Q, S 등의 사업비 및 대출이자비용 등이 혼합 기재되어 있다. 위 피고인들은 E에 대한 채권자들의 강제집행을 면할 목적으로 2010. 12. 1. 이 사건 상가의 건축주 명의를 T로 변경하였다. 위 피고인들은 하나은행으로부터 73억 원을 대출받으면서 '분양대금을 지급받으면 최우선적으로 하나은행에 대한 대출금을 상환한다. 분양금 관리계좌에 총 분양대금의 15% 이상의 잔액을 유지한다. 2008년 3월에 10억 원, 같은 해 6월에 10억 원, 같은 해 7월에 10억 원, 같은 해 9월에 잔금 43억 원을 상환하고, 이 사건 상가의 개별적인 소유권 이전은 대출금 전액 상환 후 처리하기로 한다'는 내용으로 특약하였으나 이를 제대로 이행하지 아니하였고, 그에 따라 2010년 10월경 하나은행 내부 워크아웃 적용을 받게 되자 대출 만기를 2011. 1. 31.로 연장 받는 조건으로 이 사건 상가 준공시 하나은행에게 1순위 담보(부동산 신탁 포함)를 설정하여 주기로 약정하였다. 그러나 이 사건 상가에 관하여 건축법상 사용승인을 받지 않은 상태에서 2012. 4. 9. 가압류채권자 현대스위스저축은행의 촉탁에 의하여 T 앞으로 일반건물의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 그 후 위 피고인들은 하나은행과의 약정에도 불구하고 2012. 4. 24. 현대스위스저축은행을 제1순위 우선수익자로 하여 이 사건 상가 및 그 부지에 관하여 국제신탁 주식회사와 사이에 담보신탁계약을 체결한 다음 같은 날 국제신탁 주식회사 앞으로 신탁등기까지 마쳐지게 하였다. 다) 앞서 거시한 증거들 및 위에서 인정한 사실들에 비추어 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 위 피고인들은 약정 기한 내에 이 사건 상가를 정상적으로 준공하여 피해자들(또는 그들이 지정한 수분양자들)에게 각 분양 목적물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 상태에서 피해자들로부터 분양대금을 수령하거나 분양대금 지급에 갈음하여 채무를 면제받았다고 할 것이므로, 위 피고인들에게 미필적으로나마 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 피고인들과 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 위 피고인들은 이 사건 상가의 부지를 매입할 무렵 성사시킨 은행 대출 금액만으로는 토지를 매입하기에도 부족하였음에도 성급하게 수분양자를 모집하기 시작하였고, 부지 매입 후 건축허가와 착공신고가 늦어지고 공사대금의 지급도 원활하게 이루어지지 아니하여 공사가 매우 더디게 진행되던 와중에도 수십 명의 피해자들에게 '1년 이내' 준공을 약속하면서 분양계약을 체결하였을 뿐만 아니라, 분양계약 체결과 동시에 이례적으로 높은 금액을 위 피해자들로부터 계약금 및 중도금 명목으로 지급받았으며, 약정한 준공기한을 경과한 시점에도 피해자들에게 여러 핑계를 대면서 중도금, 가등기비용 등 여러 명목으로 돈을 요구하였던바, 이러한 점에 비추어 볼 때 위 피고인들은 처음부터 은행 대출금을 제외하고는 오로지 수분양자들로부터 교부받는 분양대금 명목의 돈으로만 사업을 진행할 생각을 가지고 있었고, 사업이 진행되는 도중에도 자금이 필요할 때마다 수분양자들로부터 '준공'을 핑계로 계속하여 돈을 지급받을 수 있는 방법만을 모색한 것으로 보인다. 건축물의 분양에 관한 법률에서 일정 규모 이상의 건축물을 건축법에 의한 사용승인 전에 분양하고자 할 때 앞서 본 바와 같이 분양시기 및 분양방법을 제한하고 분양에 대한 규제절차를 마련한 입법목적은 사업이 불투명한 상태에서의 분양, 허위·과장광고 또는 분양대금의 유용 등으로 인하여 발생하는 피해로부터 수분양자를 보호하려는데 있다고 할 것인바, 위 피고인들은 이 사건 상가를 분양하기 수년 전부터 수차례에 걸쳐 대규모의 상가 신축 및 분양사업을 해오면서 위 법률의 내용을 잘 알고 있었음에도 단순히 '위치적인 이점이 있는 토지에 상가를 신축한다'는 생각 이상의 어떠한 객관적인 준비가 되어 있지 않은 상황에서 위 법률에서 정한 최소한의 조치를 전혀 취하지 아니한 채 분양계약을 체결하면서, 상당수의 피해자들로부터 각 수천 만 원에서 수억 원에 이르는 거액의 분양대금을 수령하였다. 게다가 피고인들은 이미 수천만 원에서 수억 원의 자금을 투입하였으나 수년간 준공이 늦어져 불안해하는 피해자들의 심리를 이용하여 "자금을 추가적으로 조금만 더 투입하면 곧 준공이 된다. "라면서 계속적으로 상당수의 피해자들로부터 적지 않은 돈을 교부받았다. 위 피고인들은 이 사건 상가와 전혀 관련 없는 별개 법인과 통합하여 계좌 및 원장을 관리하였고, 그 결과 이 사건 상가의 분양대금이 입금된 계좌 및 E 원장의 기재만으로는 E에서 이 사건 상가의 수분양자들로부터 얼마만큼의 분양대금을 수령하여 토지매입비, 공사비 등을 구체적으로 어떻게 지출하였는지 전혀 알 수가 없는바, 이처럼 자금관리를 불투명하게 한 탓에 위 피고인들은 2007. 8. 7.경부터 2010. 12. 30.까지 11,581,205,518원 가량 되는 상당히 많은 금액의 현금을 분양대금 명목으로 수령하고서도 공사대금을 원활하게 지급하지 못하여 여러 차례 공사가 중단되게 하였고, 결국 위 피고인들이 당초 예상하였던 1년 6개월이라는 공사기간을 훨씬 초과하여, 착공일로부터 5년이 경과한 후에야 이 사건 상가가 준공되었다. 위 피고인들이 하도급 공사업체들에게 공사대금을 제대로 지급하지 아니하고, 73억 원이라는 거액을 대출한 하나은행과의 특약사항을 위반하며, 이 사건 상가의 건축주 명의까지 변경하는 등 파행적으로 이 사건 상가의 신축사업을 진행한 탓에, 위 피고인들이 이 사건 상가를 분양하는 기간 동안 언제든 이 사건 상가의 신축이 무산될 위험이 존재하였다. 이 사건 상가가 준공되기는 하였으나 앞서 본 이 사건 상가에 관한 소유권보존등기 및 신탁등기의 경위 등에 비추어 볼 때 개별 상가에 관하여 피해자들(또는 피해자들이 지정한 수분양자들) 앞으로 소유권이전등기가 언제쯤 정상적으로 마쳐질 수 있을 것인지 매우 불확실하다. 이 사건 상가가 준공된 것은 위 피고인들의 노력의 결과라기보다는 거액의 분양대금을 투입하거나 분양대금을 지급하는 대신 위 피고인들에게 거액의 채무를 면제하여 준 피해자들과 공사대금을 지급받지 못한 공사업자들이 위 피고인들로부터 분양대금을 회수하거나 공사대금을 지급받을 수 없다는 현실을 받아들이고 이 사건 상가를 조속히 준공하는 것만이 피해를 최소화할 수 있는 방법이라는 생각으로 합심하여 이루어 낸 결과일 뿐이므로, 결과적으로 이 사건 상가가 준공되었다고 하여 위 피고인들이 피해자들과 사이에 각 분양계약을 체결할 당시 이 사건 상가를 약정기한 내에 정상적으로 준공하여 피해자들(또는 피해자들이 지정한 수분양자들)에게 소유권이전등기를 마쳐주겠다는 의사를 가지고 있었고 그와 같이 할 수 있는 능력 또한 충분하였다고 볼 수는 없다. 2) 기망행위, 착오 및 인과관계가 있는지 여부 가) 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당하는바(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조), 건축물의 분양은 일종의 매매행위로서 건물이 제때에 완공되어 수분양자에게 소유권이 완전히 이전되는 것을 개념요소로 하는 것이므로, '준공기한'은 분양거래에 있어 중요한 사항에 해당한다. 따라서 위 피고인들이 피해자들에게 '준공기한'에 관하여 사실과 다르게 이야기한 것은 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 이를 믿은 피해자들이 위 피고인들에게 분양대금 명목으로 돈을 교부하거나 분양대금 지급에 갈음하여 채무를 면제해 준 이상 피해자들의 착오 및 기망행위와 착오 사이의 인과관계도 인정된다고 할 것이다. 나) 피해자들이 입지조건에 비하여 분양가격이 싸다는 이유로 경솔하게 분양받은 측면도 있는 것으로 보이지만, 앞서 본 바와 같이 위 피고인들의 기망행위로 인하여 피해자들이 착오를 일으킨 이상 이 사건 상가의 위치가 좋다는 등 다른 요인이 피해자들의 결정에 영향을 미쳤다거나 신중하지 못하였던 피해자들에게 다소 과실이 있다고 하더라도 사기죄의 성립이 부정되는 것은 아니다. 다) 따라서 위 피고인들과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 2. 강제집행면탈죄와 관련한 주장 가. 주장의 요지 1) 피고인 A, B, C, D이 이 사건 상가의 건축주 명의를 E에서 C로, C에서 T로 순차 변경한 것은 사실이다. 그러나 이 사건 상가의 건축주 명의가 E으로 되어 있을 경우 가압류, 근저당권 신청을 할 것으로 예상되는 업체들이 많아 이 사건 상가 수분양자들의 권리를 보호하기 위한 목적에서 그와 같이 변경한 것이므로 위 피고인들에게 형사책임을 물을 수 없다. 2) 또한 건축주 명의변경은 단지 건축허가를 받기 위한 행정절차상의 행위에 불과할 뿐이므로 이를 두고 강제집행면탈죄의 성립요건인 재산의 허위양도에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 판단 위 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 아래와 같은 이유로 받아들이지 아니한다. 1) 수분양자들을 보호하기 위한 것이었으므로 위 피고인들에게 형사책임을 물을 수 없다는 위 피고인들의 주장을 강제집행면탈의 고의 및 목적이 없었다거나 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 취지의 주장으로 선해하여 보건대, 위 피고인들은 실제 이 사건 상가 관련 사업의 포괄양수도계약을 체결하지 아니하였음에도 형식적으로 그러한 내용의 서류를 만들어 이 사건 상가의 건축주명의를 E에서 최종적으로 T로 변경한 사실은 인정하고 있는바, 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 2010. 10. 4. AA 대표이사 BG가 E을 상대로 '2008. 10. 4. 계약 체결한 O건물 철근콘크리트 공사의 시공이 끝났음에도 수개월간 공사대금을 지급받지 못하고 있다. 미수 기성금액이 약 18억 6,000만 원에 이르니 속히 지불하여 줄 것을 바라며, 2010. 10. 8.까지 확답이 없으면 강력하게 법적 조치할 것임을 통보한다'는 내용증명을 보낸 점, 그로부터 얼마 지나지 아니하여 피고인 C이 피고인 A의 지시를 받아 2010. 10. 20.경 같은 달 18.로 날짜를 소급하여 'E으로부터 AB 대표 C이 이 사건 상가 사업을 35억 원에 양수한다'는 내용의 사업포괄양수도계약서를 작성하고, 같은 날짜로 '사업포괄양수양도계약과 관련하여 계약 내용을 지킬 것을 확인하며, 이를 이행하지 못할시 E이 제3자에 대하여 매각하는 것에 어떠한 이의도 제기하지 않겠다. 또한 제3자에 대한 매각을 할 경우 건축주 명의변경에 적극 협조하겠다'는 내용의 확인각서를 미리 작성하여 두었다가, 그 후 '2010. 10. 18. E과 C 사이에 체결하였던 사업양도양수계약을 양수자의 사정으로 해제하였다'는 내용의 사업양도양수해제합의서를 작성하고, 2010. 11. 29.자로 T 대표이사 D이 E으로부터 35억 원에 O건물 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 양수하는 것으로 사업포괄양수양도계약서를 다시 작성하는 등 실제 존재하지 않는 여러 건의 사업 포괄양수도계약의 외관을 치밀하게 작출하여 건축주 명의를 변경한 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들에게 E에 대한 채권자들의 강제집행을 면탈하려는 고의 및 목적이 있었다고 봄이 상당하다. 또한 수분양자들 뿐만 대출금채권을 가지고 있는 은행이나 하도급 공사업체 등도 모두 E에 대한 채권자들이라고 할 것인바, 일부 채권자의 강제집행을 면하려는 목적과 동시에 다른 채권자를 보호하기 위한 목적이 있었다고 하여 그러한 사정만으로 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도4522 판결 등 참조). 2) 강제집행면탈죄의 구성요건인 '재산의 허위양도'라 함은 실제로 재산 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것을 말하는 것인바, 건축법상 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위한 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고 건축허가서에 기재된 자가 당장 소유권을 취득하는 것도 아니지만, 등기실무상 건축허가서에 허가명의인으로 기재된 자가 건축물대장에 소유자로 등재되고 건축물대장에 소유자로 등재된 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 점, 실제로 이 사건 상가의 경우에도 건축주명의가 T로 되어 있어 T 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 점 등을 고려하여 보면 건축주 명의변경 역시 강제집행면탈 행위로서의 '재산의 양도'에 해당한다고 볼 수 있고, 위 피고인들이 T에게 이 사건 상가의 건축주 명의를 포함하여 이 사건 상가 관련 사업 일체를 양도하려는 의사가 없었던 이상 그 '허위성' 또한 인정되므로, 위 피고인들의 행위는 강제집행면탈죄의 구성요건인 '재산의 허위양도'에 해당한다고 할 것이다. 3. 횡령죄와 관련한 주장 가. 주장의 요지 1) 피고인 A와 피해자 J, AD은 이 사건 상가 414호를 E 명의로 재분양하되 그 재분양과 관련한 법적 책임은 피해자들이 부담하기로 약정하였고, 위 약정은 결과적으로 정산이 필요한 계약이다. 또한 위 피고인은 피해자들에게 사용하도록 허락한 계좌에 입금된 재분양대금을 피해자들로부터 지급받지 못한 위 414호 상가에 대한 중도금 및 잔금에 충당하면 된다고 생각하여 인출하게 된 것이다. 따라서 위 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 2) 위 피고인과 피해자들 사이의 위 414호 상가 재분양에 관한 약정은 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 따라 무효가 되는 명의신탁약정에 해당하고, 따라서 E 명의로 재분양하여 받은 재분양대금은 E의 소유일 뿐이므로, 위 피고인이 타인의 재물을 횡령하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 첫 번째 주장에 관하여 본다. 앞서 거시한 증거들을 종합하여 보면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A는 피해자들에게 2009. 9. 28. 이 사건 상가 414호를 분양대금 729,604,200원에 분양하면서, 피해자들이 E 명의로 위 상가를 오피스텔 형태로 분할하여 재분양하는 것을 허락하였고, 피해자들이 재분양대금 계좌로 E 명의의 계좌가 필요하다고 하자 2010. 3. 17.경 '(주)E A' 명의로 신한은행 계좌(계좌번호 : AE)를 개설하여 피해자 AD에게 통장, OTP카드, 도장 등을 교부하였다. 위 414호의 재분양대금은 모두 위 계좌에 입금되었다. 위 피고인은 2009. 9. 28. 피해자 J으로부터 2억 8,000만 원을 교부받고 피해자 AD으로부터 2,000만 원을 지급받는 것에 갈음하여 기존 채무를 면제받아, 결국 같은 날 3억 원의 계약금을 수령한 셈이 되었고, 나머지 분양대금 429,604,200원은 나중에 수령하기로 하면서, 피해자 J과 사이에 특약사항으로 'E은 피해자 J의 분양대금 중 잔금에 대하여 준공검사와 보존등기를 거친 후 요구할 수 있다. 피해자 J이 분양하는 상가 4층이 조기에 분양될 시 E에게 신속하게 잔금을 지급할 수 있도록 협조한다', 'E이 재수분양자들에게 직접 소유권이전등기를 하여주고, 그로 인하여 발생하는 모든 세금을 피해자 J이 정산하여 준다'고 정하였다. 한편 피해자들은 위 414호를 공동으로 분양받으면서 내부적으로 피해자 AD이 재분양 관련 업무를 전적으로 담당하고 피해자 J은 위 계좌에 입금되는 재분양대금을 관리하는 업무를 전적으로 담당하며 재분양이 완료되면 그로 인하여 발생한 수익금을 분배하기로 약정하였으나, 재분양대금이 본격적으로 입금되기 시작한 2010. 4. 14.경 무렵부터 위 계좌에 입금되는 재분양대금의 사용과 관련하여 피해자들 사이에 마찰이 있었다. 위 피고인은 위 414호의 재분양이 완료된 무렵인 2010년 5월경부터 '재분양과 관련한 민·형사상 책임을 E이 아닌 피해자들이 부담한다'는 내용의 이행각서를 작성하여 줄 것을 피해자들에게 요청하였고, 피해자 J이 이에 응하지 아니하자 같은 해 5. 27. 피해자 J의 허락을 받지 아니하고 피해자 AD에게만 피해자들이 사용하던 OTP카드를 정지하겠다는 내용의 통보를 한 후 피해자들에게 교부하였던 OTP카드를 정지시키고 새로운 OTP카드를 발급받았다. 그 후 위 피고인은 그 무렵부터 같은 달 31.경까지 재분양대금으로 입금된 돈 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재의 돈을 임의로 AF 명의 계좌로 이체하고, 같은 해 6. 2.경 새롭게 발급받은 OTP카드를 피해자 AD에게 교부하였다가, 같은 달 하순경부터는 피해자 AD마저 배제한 채 2010. 8. 30.경까지 위 범죄일람표 순번 4 내지 13 기재의 돈을 임의로 AF 명의 계좌로 이체하여 이 사건 상가의 공사비, 금융 이자, 자신이 운영하는 법인 직원에 대한 급여 등 지급에 사용하였다. 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음 사정들, 즉 위 피고인이 피해자들에게 이 사건 상가 414호를 E 명의로 재분양하고 E 명의의 계좌를 재분양대금 입금 계좌로 사용할 것을 허락하기는 하였으나, E이 재분양대금을 재수분양자로부터 직접 지급받기로 한 적은 없었고 위 피고인과 피해자 J이 작성한 '특약사항'의 내용 또한 위 피고인이 재분양대금을 곧바로 피해자들로부터 받아야 할 중도금 및 잔금에 충당할 수 있게 한다거나 세금 정산을 위하여 위 피고인과 피해자들이 재분양대금을 공동 관리한다는 내용이 아니므로, 위 피고인과 피해자들은 재분양대금을 입금받기 위하여 개설한 위 계좌의 사용권한을 전적으로 피해자들에게 부여하는 내용으로 합의하였다고 봄이 상당한 점, 위 피고인은 E 명의 계좌를 재분양대금 계좌로 사용할 수 있도록 해달라는 피해자들의 부탁에 응하여 계좌를 개설해 준 것일 뿐, 재분양대금 정산을 목적으로 E 명의 계좌를 사용하도록 의도한 것으로 보이지 아니하는 점, 위 피고인은 2010년 5월경에서야 피해자들에게 이행각서의 작성을 요구하였으므로, 위 이행각서를 이유로 하여 위 피고인과 피해자들이 애초부터 위 계좌에 재분양대금으로 입금되는 돈에 관한 정산을 예정하였다고 볼 수도 없는 점, OTP카드 정지에 관하여 피해자 AD의 허락이 있었다고 볼 여지가 있으나, 그렇다고 하더라도 위 계좌의 개설 경위, 피해자들의 내부약정 내용 및 그들 사이에 위 계좌에 입금되는 재분양대금의 사용과 관련하여 마찰이 있었던 점 등에 비추어 볼 때 피해자 AD이 위 계좌에 입금되는 재분양대금의 무단인출까지 용인하는 의사로 OTP카드 정지를 허락하였다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 피고인에게 횡령의 범의가 있었음을 인정할 수 있고, 위 피고인이 피해자들에 대한 자신의 채권 변제에 충당한다는 생각으로 위 행위에 이르렀다고 하여 이를 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 두 번째 주장에 관하여 본다. 살피건대, 아직 소유권자라고 볼 수 없는 수분양자가 이를 재분양함에 있어 타인 명의를 이용한다고 하여 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률이 적용된다고 볼 수 없으므로 이와 다른 전제에 선 위 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 설령 위 피고인의 주장과 같이 피고인과 피해자들 사이의 재분양에 관한 약정이 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반되는 무효인 명의신탁약정에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 이러한 경우 신탁자와 수탁자 사이의 사실상의 위탁관계까지 부정되는 것은 아니므로(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 위 피고인과 피해자들 사이에 재분양대금 명목으로 입금되는 돈을 자신이 대표이사로 있는 E 명의 계좌에 보관하기로 약정한 이상 위 피고인에게 사실상의 위탁관계에 의한 보관자의 지위를 인정할 수 있고, 피고인이 그 계좌에 입금되는 돈을 보관하던 중 이를 임의로 인출한 행위는 타인의 재물에 대한 횡령죄를 구성한다. 결국 위 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 4. 각 조세범처벌법위반죄와 관련한 주장 가. 주장의 요지 세금계산서 미발행의 점은 다투지 아니하나, 피고인 A는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하였을 뿐 사기 기타 부정한 행위로 부가가치세를 포탈한 일이 없다. 나. 판단 1) 전단계 세액공제법을 채택하고 있는 현행 부가가치세법 체계에서 세금계산서 제도는 당사자 간의 거래를 노출시킴으로써 부가가치세뿐 아니라 소득세와 법인세의 세원 포착을 용이하게 하는 납세자 간 상호검증의 기능을 갖고 있으며, 세액의 산정 및 상호검증이 과세기간별로 행하여지는 부가가치세의 특성상 위와 같은 상호검증 기능이 제대로 작동하기 위해서는 세금계산서의 작성 및 교부가 그 거래시기가 속하는 과세기간 내에 정상적으로 이루어지는 것이 필수적이다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2002두5771 전원합의체 판결 참조). 한편 조세범처벌법 제3조 제1항{구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것) 제9조 제1항} 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다. 또한 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데에 그치는 것은 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하지 않으나, 피고인이 거래 상대방에게 물품을 공급함에 있어 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락시켰다면 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것으로 볼 수 있으므로 위 규정에서 정한 조세포탈죄가 성립한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2006도6687 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도13345 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 피고인이 별지 범죄일람표 에 기재된 수분양자들과 사이에 체결한 각 분양계약은 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정되기 전의 것) 제9조 제1항 및 제3항, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제4호에 따라 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우'로서 계약금, 중도금 등 대가의 각 부분을 받기로 한 때에 공급시기가 도래하여 부가가치세 납부의무가 성립하는바, 피고인 A, E과 그 변호인은 이 사건 상가를 분양하고 수분양자들로부터 계약금·중도금 명목의 돈을 지급받으면서 세금계산서를 발행하지 아니한 사실, 부가가치세 확정신고를 하면서 그 매출세액 신고를 누락한 사실은 인정하고 있고, 여기에 앞서 거시한 증거들 및 앞서 본 법리를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정, 즉 피고인 A는 이 사건 상가에 관하여 건축물의 분양에 관한 법률에 따른 분양신고를 하지 못한 상태에서 분양하는 것을 은폐하고 분양대금 거래를 노출시키지 않기 위해 의도적으로 세금계산서를 발행하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 피고인의 이와 같은 세금계산서 미발행 행위는 계약금과 중도금의 거래시기가 속하는 해당 과세기간에 납부하여야 하는 부가가치세액 산정의 근거가 되는 매출세액 인정자료를 적극적으로 은닉한다는 의도가 드러난 행위라고 할 것이고, 앞서 본 세금계산서 제도의 취지에 비추어 볼 때 설령 위 피고인에게 차후에 세금계산서의 작성일자를 계약금 및 중도금 지급 시기로 소급하여 작성한 다음 매출세액 신고를 하려는 생각이 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 달리 볼 수 없는 점 등을 더하여 보면, 피고인 A가 2007년 2기부터 2011년 1기까지의 각 과세기간 동안 부가가치세 확정신고를 하면서 그 매출액의 신고를 누락할 당시 위 피고인에게 부가가치세 포탈의 범의가 있었다고 봄이 상당하므로, 위 피고인들과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 징역 45년 나. 권고형의 범위 : 징역 4년 ~ 징역 10년 6월 □ 기본범죄 {특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄} ・범죄유형 : 사기범죄, 조직적사기 중 제4유형 (50억 원 이상, 300억 원 미만) ・권고영역의 결정 : 기본영역 (징역 4년 ~ 징역 9년) □ 경합범죄 (횡령죄) ・범죄유형 : 횡령·배임범죄 중 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) ・권고영역의 결정 : 기본영역 (징역 1년 ~ 징역 3년) 다. 선고형의 결정 : 징역 7년 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 징역 45년 나. 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 징역 7년 ・범죄유형 : 사기범죄, 조직적사기 중 제4유형 (50억 원 이상, 300억 원 미만) ・권고영역의 결정 : 감경영역 (징역 3년 ~ 징역 7년) 다. 선고형의 결정 : 징역 4년 3. 피고인 C, D, 주식회사 E 가. 피고인 C, D : 각 징역 1년, 집행유예 2년 나. 피고인 주식회사 E : 벌금 20,000,000원 <피고인 A, B, C, D에 대한 양형인자들> 1. 피고인 A, B 이 사건 사기 범행의 피해자들이 58명에 이르고, 피해금액 합계도 약 162억 원에 이르며, 상당수의 피해자들이 극심한 경제적·정신적 고통에 시달리고 있다. 피고인 A, B는 자체적인 자금 조달 능력이 없이 만연히 수분양자들로부터 입금 받는 분양대금 명목의 돈으로 사업자금을 조달하면 된다는 생각으로 수분양자들을 보호하기 위해 법률이 강제하고 있는 최소한의 조치조차 취하지 아니한 상태에서 피해자들에게 무책임하게 준공약속을 한 다음 그들로부터 분양대금 명목으로 돈을 수령하거나 채무를 면제받는 데에만 급급하였다. 위 피고인들은 애초에 분양대금 명목으로 수령하는 돈을 독립적으로 투명하게 관리하여 이 사건 상가 신축사업과 관련하여서만 사용할 의사를 가지고 있지 아니하였고, 그 돈을 이 사건 상가와 전혀 관련 없는 다른 사업 시행과 관련한 채무변제비용 등으로 마치 개인 돈처럼 사용하여 정작 이 사건 상가에는 제때에 자금을 투입하지 아니한 결과 이 사건 상가의 시공을 위태롭게 이어나갔으며, 건축주 명의 변경까지 하는 등 파행적으로 사업을 시행하였다. 대규모 시행사업의 경우 토지매입대금이나 공사대금은 프로젝트 파이낸싱 대출금과 미리 지급받는 분양대금으로 충당하는 것이 현실이라는 점을 감안하더라도 위 피고인들의 범행경위와 그 내용에 비추어 볼 때 위 피고인들에 대한 비난가능성이 매우 높다. 그럼에도 위 피고인들은 입지조건이 좋은 상가를 싼 가격에 분양받는 대신 건물이 완공되지 못하는 위험은 수분양자들이 당연히 감수해야 하는 문제라고 변명하면서 자신들의 잘못을 전혀 반성하지 아니하고 있고, 부동산시행업자의 역할은 오로지 입지조건이 좋은 곳을 발견하는 것에 있으므로 부동산시행업자가 분양과정에서 어떠한 잘못을 하더라도 어떻게든 준공이 되어서 분양가격보다 시세가 오르게 되면 그로써 부동산시행업자의 잘못은 모두 상쇄된다고 여기는 듯하다. 그러나 건물이 제때에 완공되어 수분양자들에게 소유권이 이전되지 않을 수도 있다는 점을 용인한 상태에서 마치 정상적으로 분양될 수 있는 것처럼 수분양자들을 기망하여 거액의 분양대금을 수령하거나 분양을 핑계로 채무를 면제받은 행위에 대한 책임은 결과적으로 건물이 준공되었는지 여부, 준공 후 수분양자들에게 소유권이 이전되어 시세 차익으로 인하여 수분양자들이 결과적으로 이득을 얻는지 여부 등의 문제와는 전혀 별개로 판단되어야 하는 문제이다. 그 밖에 위 피고인들이 범한 다른 범행들도 모두 위 피고인들의 법경시적인 태도에 기인한 것으로 보이는바, 이러한 점을 고려하면 위 피고인들을 엄중히 처벌할 필요가 있다고 판단된다. 다만, 피고인 B의 경우 사기 및 건축물의분양에관한법률위반 범행에 가담한 정도가 피고인 A에 비하여 다소 가벼운 점을 참작하고, 기타 위 피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 각 범행에 이르게 된 동기 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 형을 정하였다. 2. 피고인 C, D 위 피고인들은 실제로 존재하지 않는 계약을 마치 실제로 체결한 것처럼 보이게 하기 위해 치밀하게 양도의 외관을 작출하는 데 상당 부분 기여하였으므로 강제집행면탈 범행에 가담한 정도가 결코 가볍지 아니하다. 그럼에도 위 피고인들은 자신들의 잘못을 진정으로 반성하고 있지 아니한 것으로 보이는바, 이러한 점에 비추어 볼 때 위 피고인들을 엄중히 처벌할 필요가 있다. 다만, 위 피고인들이 사실상 피고인 A, B에게 종속된 지위에 있으면서 그들의 부탁에 따라 강제집행면탈의 범행에 이르게 된 것으로 보여 범행 동기에 참작할 만한 사정이 있고, 각 몇 차례 소액의 벌금형 전과 외에 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력이 없는 점을 이들에게 유리한 정상으로 참작하고, 기타 위 피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 각 범행에 이르게 된 동기 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 형을 정하였다. 면소부분 2012고합759 사건의 공소사실 중 피고인 A에 대한 건축물의분양에관한법률위반의 점의 요지는 '분양사업자는 사용승인 전에 바닥면적의 합계가 3,000m² 이상인 건축물 등 일정한 요건에 해당되는 건축물을 분양하는 경우에는 관할관청에 신탁계약서 등 관련 서류를 갖추어 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A는 피고인 B와 공모하여 관할관청인 인천 계양구청에 건축물 분양신고를 하지 아니하고 2009. 3. 18.경 인천 남동구 Z건물 13층에 있는 E 사무실에서, U에게 이 사건 상가 145, 146, 147, 148, 149, 153호를 분양금액 22억 원에 분양한 것을 포함하여 2008. 1. 3.경부터 2010. 12. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 상가 94개 점포를 68회에 걸쳐 분양금액 합계 25,647,390,700원에 분양하였다'는 것이다. 살피건대, 수사보고(판결문 등 사본 첨부)에 첨부된 인천지방법원 2011고약5572 사건의 약식명령등본의 기재에 의하면, 피고인 A가 2011. 3. 22. 인천지방법원에서 건축물의분양에관한법률위반죄로 벌금 1,000만 원의 약식명령(2011고약5572호)을 발령받아 그 약식명령이 같은 해 5. 19. 확정된 사실, 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 '피고인 A가 관할관청에 건축물 분양신고를 하지 아니한 상태에서 2008. 3. 5. O건물이 18호를 BI에게, 같은 달 20. 119호를 BJ에게, 2010. 5. 2. 401호를 BK에게, 같은 날 414호를 J에게 각 분양하였다'는 것인 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고인 A, B가 공모하여 이 사건 상가에 관하여 관할관청에 건축물 분양신고를 하지 아니한 상태에서 2008. 1. 3.부터 2010. 12. 30.까지 계속하여 같은 방식으로 이 사건 상가를 분양한 사실은 앞서 범죄사실에서 인정한 바와 같다. 그런데 건축물의 분양에 관한 법률 제5조 및 제6조의 각 규정에 의하면, 분양사업자는 건축물을 분양하려는 경우 건축법상 허가권자에게 분양신고를 하고 허가권자로부터 그 수리사실을 통보받은 후에 분양광고에 따라 분양받을 자를 공개모집하여야 하는 제한을 받을 뿐 개별 분양시마다 분양신고를 해야 하는 것이 아니다. 이에 비추어 보면, 위 규정을 위반하여 분양신고를 하지 아니함에 따른 건축물의분양에관한법률위반죄는 건축물 분양과정의 투명성과 거래의 안전성 확보를 보호법익으로 하는 것으로서, 분양신고를 하지 아니하고 분양을 하기 시작하면 그 보호법익이 침해되어 위 건축물의분양에관한법률위반죄의 구성요건이 완성되는 것이지 그 후 개별 분양을 할 때마다 위 보호법익이 새로이 침해되어 별도로 구성요건을 충족하는 것은 아니다. 그러므로 위 약식명령이 확정된 범죄사실과 이 부분 공소사실은 동일한 방법과 동일한 의사로 동일한 법익을 침해한 계속적 행위로서 단일한 범의 아래 한 포괄일죄에 해당한다고 봄이 상당하므로, 위 확정된 약식명령의 효력은 그 약식명령 발령 이전에 행하여진 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실에 대하여도 미친다. 결국 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하므로, 피고인 A에 대하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고한다. 배상명령신청 부분 한편, 이 사건 배상명령신청은 기록에 나타난 사정에 비추어 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정되므로, 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제4호, 제32조 제1항 제3호에 따라 이를 각하하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.