사건: 대전지방법원천안지원-2014고합111
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 1. 전제사실 피고인은 2006.경 천안시 동남구 C건물를 D으로부터 450,000,000원에 매수하였는데, 그 대금 중 300,000,000원은 지급하고 나머지 150,000,000원은 추후 지급하기로 하였으나 지급하지 못하였다. 한편 피고인은 2007.경 위 C건물 지하에서 'E'라는 상호의 주점을 운영하면서 그 인테리어 비용에 충당하기 위해 신한은행으로부터 247,000,000원을 대출받으면서 위 건물에 채권최고액 299,000,000원의 근저당권을 설정하였다. 그런데 위 'E'는 연 매출이 30,000,000원 ~ 40,000,000원에 불과하여 적자가 계속되었고, 피고인은 2009. 4.경 다시 농협으로부터 124,000,000원을 대출받아 천안시 서북구 F 4층 건물을 경매로 취득하였으나, 위 건물도 임대가 제대로 되지 않아 수익이 발생하지 않았다. 이에 피고인은 2010. 9.경 손해를 만회하기 위해 수협으로부터 145,080,000원을 대출받아 천안시 서북구 G건물 2층 208호를 경매로 취득하여 그곳에서 'H'라는 상호의 음식점을 개업하였고, 그 과정에서 100,000,000원의 사채까지 끌어다 쓰게 되었다. 결국 피고인은 위와 같은 과정으로 통해 합계 616,080,000원의 대출금 채무 및 150,000,000원의 개인채무를 부담하게 되었고, 그로 인한 이자로만 매월 10,000,000원 가량 지출해야 하는 상황이 되었으나, 위 'H' 음식점 역시 수익이 제대로 발생하지 않아 위 이자도 감당하기 어려웠다. 2. 'I' 건물 관리 관련 범행 피고인은 2004. 12.경부터 천안시 동남구 I건물 건물주인 J(A동 소유주), 피해자 K(B동 소유주)로부터 위 건물의 임대 기타 관리 업무를 위임받아 대행하는 업무에 종사해 왔다. 가. 업무상횡령 피고인은 위 1항 기재와 같이 경제적으로 어려운 상황이 되자, 위 I건물의 세입자들로부터 받은 보증금을 개인채무에 대한 이자 변제 등에 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2012. 1. 15.경 위 'I건물'에서 피해자를 대리하여 세입자인 L와 임대차계약을 체결하고, 그 보증금으로 3,400,000원을 교부받아 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 그 무렵 이를 피고인의 개인 대출금 채무에 대한 이자상환 등의 용도로 임의로 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2012. 1. 15.경부터 2013. 3.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 13회에 걸쳐 세입자들로부터 받아 피해자를 위해 업무상 보관 중이던 보증금 합계 49,150,000원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다 나. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 위 D, K로부터 'I건물'의 '연세'(일정 금액의 보증금과 연 단위로 지급되는차임으로 구성된 형태의 임대차계약으로 그 보증금 액수는 통상 전세 보증금보다는 낮고 월세 보증금보다는 높음) 계약 체결을 위임받았음에도 불구하고, 세입자들로부터 '전세' 보증금을 받아 유용하기 위해 그 위임 범위를 벗어나 전세계약을 체결하기로 마음먹었다. 1) A동 306호 부동산임대차계약서 위조 및 행사 가) 피고인은 2013. 1. 9.경 위 I 건물에서 임차인 M와 계약서를 작성하면서 부동산임대차계약서 용지에 검정색 볼펜을 이용하여, 상단의 '전세' 란에 브이표("V")를 하고, 소재지 란에 '충남 천안시 동남구 I건물 A (A동 306호)', 보증금 란에 '삼천오백만원', 임차인 란에 'M', 임대인 란에 'J'라고 기재한 후 J의 성명 옆에 J의 인장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 J 명의의 부동산임대차계약서를 위조하였다. 나) 피고인은 위 가)항 기재 일시, 장소에서 그 정을 모르는 임차인 M에게 위와 같이 위조된 부동산임대차계약서를 교부하여 이를 행사하였다. 2) B동 306호 부동산임대차계약서 위조 및 행사 가) 피고인은 2013. 2. 2.경 위 I 건물에서 임차인 N과 계약서를 작성하면서 부동산임대차계약서 용지에 검정색 볼펜을 이용하여, 상단의 '전세' 란에 브이표("V")를 하고, 소재지 란에 '충남 천안시 동남구 I건물 B동 306호', 보증금 란에 '삼천삼백만원',임차인 란에 'N', 임대인 란에 'K'라고 기재한 후 K의 성명 옆에 K의 인장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 K 명의의 부동산임대차계약서를 위조하였다. 나) 피고인은 위 가)항 기재 일시, 장소에서 그 정을 모르는 임차인 N에게 위와 같이 위조된 부동산임대차계약서를 교부하여 이를 행사하였다. 3) A동 202호 부동산임대차계약서 위조 및 행사 가) 피고인은 2013. 2. 13.경 위 I 건물에서 임차인 O와 계약서를 작성하면서 부동산임대차계약서 용지에 검정색 볼펜을 이용하여, 상단의 '전세' 란에 브이표("V")를하고, 소재지 란에 '충남 천안시 동남구 I건물 A동 202호', 보증금 란에 '이천오백만원', 임차인 란에 'O', 임대인 란에 'J'라고 기재한 후 J의 성명 옆에 J의 인장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 J 명의의 부동산임대차계약서를 위조하였다. 나) 피고인은 위 가)항 기재 일시, 장소에서 그 정을 모르는 임차인 O에게 위와 같이 위조된 부동산임대차계약서를 교부하여 이를 행사하였다. 다. 사기 피고인은 위 1항 기재와 같이 2010.경까지 무리하게 대출을 받거나 사채를 빌려 수 개의 건물을 매입하고 2곳의 업소를 개업하는 과정에서 재정상태가 악화되어 매월 10,000,000원가량의 대출금 이자 및 업소 운영비를 감당하기 어렵게 되자, 마치 위 'I' 건물의 소유주인 것처럼 행세하면서 전세를 놓고 그 보증금을 받아 위 이자 및 업소 운영비로 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2010. 12. 27.경 천안시 동남구 P에 있는 'Q' 음식점에서, I 원룸을 임차하려는 피해자 R와 '피고인을 임대인으로 하는' 전세계약을 체결하면서 피해자에게 '전세보증금으로 25,000,000원을 내면 I건물 A동 201호에 전세로 입주하도록 해주겠다. 2년의 전세기간이 끝나면, 문제없이 보증금을 돌려주겠다.'라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 1항 기재와 같이 이미 약 760,000,000원의 채무를 부담하고 있어 이자로 매달 10,000,000원가량이 지출되어야 하는 상황에서 그 이자를 지급하고 피고인 운영의 주점 및 식당 운영비를 마련하기 위해 위와 같이 I 건물의 소유주행세를 하면서 전세계약을 체결한 것이었으므로, 피해자로부터 보증금을 지급받더라도 이를 약속대로 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 전세보증금 명목으로 같은 날 2,000,000원, 2010. 12. 30.경 23,000,000원 등 합계 25,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. R, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각서, 경위서 1. 각 고소장 1. 각 부동산임대차계약서, 무통장입금확인서, 각 등기사항전부증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제231조(사문서 위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 기본범죄 : 사문서위조죄 [범죄유형] 사문서 > 사문서 위조·변조 등 (제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(기본영역) [일반양형인자] 진지한 반성(감경요소), 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우(가중요소) 제1경합범죄 : 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 미만 (제1유형) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1월 ~ 1년 [일반양형인자] 진지한 반성, 피해 회복을 위한 진지한 노력(감경요소) 제2경합범죄 : 업무상횡령죄 [범죄유형] 횡령·배임 > 1억 원 미만 (제1유형) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1월 ~ 10월 [일반양형인자] 진지한 반성(감경요소), 횡령 범행인 경우(가중 요소) 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 권고형의 범위 : 징역 6월 ~ 2년 9월 (기본범죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2을, 제2경합범죄의 형량범위의 1/3을 합산하고 일 단위는 버림) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 피고인은 건물관리인으로서 보관 중이던 보증금을 임의로 사용하고, 위임 범위를 초과하는 전세 계약을 체결하기 위하여 건물주의 명의를 위조하고, 건물주인 것처럼 행세하면서 전세계약을 체결하는 등 그 죄질이 좋지 아니하다. 그러나 피고인에게 벌금형을 넘는 전과가 없고, 피해자들과 원만히 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점을 유리한 양형사유로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 C 건물의 원룸을 세입자들에게 전세로 임차하여 그 전세보증금을 받아 위 'E' 및 'H'의 운영비용, 대출금 이자 지급 등에 필요한 돈을 마련하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2012. 8. 28.경 위 C건물에서 원룸을 임차하려는 피해자 S에게 '전세보증금 25,000,000원을 내고, 매월 관리비 500,000원을 지급하면 C 원룸 206호에 전세로 입주하게 해주겠다. 전세 세입자는 없고 연세 세입자만 있으므로 계약기간이 끝나면 보증금을 반환해 줄 수 있으니, 보증금 문제는 걱정하지 마라'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 판시 전제사실 기재와 같이 무리하게 대출을 받아 수 개의 건물을 취득하는 과정에서 부담하게 된 채무에 대한 이자로만 매월 10,000,000원가량이 지출되어야 하는 상황이었고, 역시 대출을 받아 개업한 주점 및 음식점이 수익이 제대로 발생하지 않아 위 이자조차 감당하기 어려운 상황이었다. 또한, 피고인은 위 이자를 원룸 건물 세입자들의 전세 보증금을 받아 이른바 '돌려막기' 식으로 메꾸고 있었고, 피고인이 대출을 받아 취득한 건물들에는 이미 그 대출 과정에서 설정된 근저당권 등이 있어 세입자들의 전세 보증금을 담보하기에 충분하지 않았으며, 이미 적자가 누적되고 있던 위 주점 및 음식점 운영 외에 달리 세입자들에게 반환할 보증금을 마련할 방법이 있는 것도 아니어서, 피고인은 피해자로부터 전세보증금을 받더라도 이를 약속대로 반환할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피해자로부터 전세보증금 명목으로 25,500,000원을 교부받았다. 이를 비롯하여 피고인은 2010. 1. 19.경부터 2013. 3. 4.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 20회에 걸쳐 피해자들로부터 전세보증금 명목으로 합계 551,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 판단 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용 여부 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 특정재산범죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상인 때에 가중처벌하고 있는데, 여기서 말하는 '이득액'은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 등 참조). 한편 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨림으로써 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립하고 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2810 판결). 그런데 위 공소사실은 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취하는 내용이므로, 그 기재 자체로도 그 전체가 포괄일죄로 되는 것이 아니라 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립하는 것일 뿐이므로, 여기에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용할 수는 없다. 2) 각 사기의 점에 대하여 가) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다. 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 나) 한편 임대차계약은 임대인이 임차인에게 목적물을 사용, 수익할 수 있는 상태로 제공하고, 임차인이 임대인에게 차임을 지급함을 주된 목적으로 하는 계약으로, 임대차계약이 종료되었음에도 임차인이 보증금을 반환받지 못하면 관계 법령에 따른 요건(인도, 주민등록, 확정일자)을 갖춘 이상 임대차목적물에 관하여 선순위담보권을 제외하고 일반 채권자에 대한 우선변제권이, 소액임차인의 경우 일정 액수에 대하여는 최우선변제권이 보장되고, 일반적으로 임대차보증금을 다른 세입자로부터 받아 종전 세입자에게 돌려주는 경우가 상당히 많으며, 위와 같이 임대차목적물이 물적 담보가 되어 보증금 반환을 담보하는 역할을 하므로 임대인의 인적 채무상황에 대하여 고지하는 경우가 없고, 오히려 등기사항증명서 등을 통하여 임대차목적물의 담보관계 등 권리관계를 확인하는데 주안을 두는 것이 일반적이며, 주택임대차보호법 시행 후 상당기간이 경과하여서 보통 사람들도 위와 같은 상황에 관하여 널리 알고 있고, 이에 따라 행동하고 있으며 그렇게 행동하리라는 기대가 형성되어 있는 점 등을 임대차계약이 기망행위에 기한 것임을 판단할 때 충분히 고려해야 할 것이다. 다) 이 사건 기록에 따르면, 선영새마을금고가 2012. 5. 30. 천안시 동남구 T 대 315m², 위 지상 건물인 C건물에 관하여 채권최고액 299,000,000원의 근저당권을 각 설정하였고, 2013. 5. 23. 선영새마을금고의 신청으로 위 토지와 건물에 임의경매개시결정이 내려졌으며, 위 경매절차에서 피해자 U, V, W, X, Y, Z, AA(범죄일람표 2 기재 순번 4, 5, 6, 9, 10, 12, 13)은 확정일자를 받은 임차권자로서 보증금 전액을 각 배당받았고, 피해자 S, AB, AC, AD, AE, AF, AG(범죄일람표 2 기재 3, 8, 11, 14, 15, 16, 17)은 소액임차인으로서 보증금 중 일부인 각 14,000,000원을 배당받았으며, 선영새마을금고는 위 임차인들보다 후순위로 채권금액 277,683,410원 중 220,637,532원을 배당받은 사실이 인정된다. 라) 이에 따르면, 피해자들이 돌려받지 못한 보증금은 252,000,000원[합계 551,000,000원 - 피해자들이 배당받은 금액 290,000,000원 - 피해자 3부터 20까지 관리비 합계 9,000,000원(500,000원 × 18)]으로, 위 선영새마을금고가 배당받은 금액에 거의 근접한다. 즉, 아무런 배당을 받지 못한 피해자 6명은 경매개시결정이 내려진 2013. 5. 23. 이전에 전입신고 등 주택임대차보호법에서 정한 요건을 갖추었다면 법령이 정한 소액보증금인 각 14,000,000원을, 근저당권이 설정되기 전에 임대차계약을 체결한 피해자들(범죄일람표 2 순번 1~13)은 근저당권이 설정되기 전인 2012. 5. 30. 이 전에 확정일자를 받았다면 배당받지 못한 보증금 합계 113,000,000원을 신영새마을금고에 우선하여 배당받을 수 있었다. 마) 결국 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 과다한 채무를 부담하고 이자조차 감당하기 어려운 상황에 있었다고 하더라도, 피해자들이 주택임대차보호법에서 정한 요건을 갖추었다면 위 보증금 대부분을 위 건물 매각대금으로 돌려받을 수 있었고, 소액임차인의 최우선변제권은 1983년부터, 확정일자를 받은 임차인의 우선변제권은 1989년부터 각 도입되어 현재는 임대차계약을 하는 사람들 대부분이 알고 있는 점, 피해자들이 보증금을 돌려받지 못한 것은 주택임대차보호법에서 정한 요건을 갖추지 않았거나 그 보호 대상이 되지 않는 상황임에도 무리하게 임대차계약을 체결한 데서 비롯된 측면이 강하여 그 손해가 피고인의 기망행위로 인한 것이라고 하기 어려운 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 기망행위로 보증금을 편취하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 '전제사실' 기재와 같이 경제적으로 어려운 상황이 되자, 위 I건물의 세입자들로부터 받은 보증금을 개인채무에 대한 이자 변제 등에 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2011. 11. 11.경 위 'I건물'에서 피해자들을 대리하여 세입자인 AH과 임대차계약을 체결하고 그 보증금으로 60,000,000원을 교부받아 피해자들을 위해 업무상 보관하던 중 그 무렵 이를 피고인의 개인 대출금 채무에 대한 이자상환 등의 용도로 임의로 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2010. 12. 27.경부터 2013. 2.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 13회에 걸쳐 세입자들로부터 받아 피해자들을 위해 업무상 보관 중이던 보증금 합계 429,000,000원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다 나. 판단 1) 횡령죄에서의 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 등 참조). 2) 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인은 피해자들로부터 위 'I' 건물 2동의 관리를 위임받으면서 임대차 계약방식을 '연세' 방식으로만 하고 '전세' 방식은 절대 하지 말라는 요청을 받은 사실, 그럼에도 피고인은 위 공소사실 기재와 같이 13명의 세입자들과 '전세' 방식의 계약을 체결하고 세입자들로부터 받은 전세보증금을 임의로 사용한 사실, R 등 일부 세입자들에게는 자신이 위 'I건물'의 건물주인 것처럼 행세하며 계약을 체결한 사실이 인정된다. 3) 위 인정사실에 따르면, 피고인이 피해자들로부터 '전세' 방식으로는 절대로 계약을 체결하지 말라는 요청을 받은 이상, 피고인이 '전세' 방식으로 체결한 계약에 따라 받은 보증금은 피해자들의 위임범위를 초과하여 취득한 것이어서, 피고인이 피해자들을 위하여 위 금원을 업무상 보관하는 지위에 있다고 할 수 없다. 4) 또한 피고인이 마치 건물주인 것처럼 행세하며 계약을 체결한 경우, 이는 세입자들에 대한 기망행위에 해당하고, 세입자가 기망에 의한 의사표시를 적법하게 취소하기 전까지 위 계약은 유효하며, 이 경우 세입자가 지급한 보증금은 실제 건물주인 피해자가 아닌 계약 당사자인 피고인의 소유이므로, 이를 횡령죄에서 타인의 재물이라고 할 수도 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.