사건: 서울서부지방법원-2018고합341-1
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 B주식회사(이하 'B'이라고 한다)는 보험업법에 따른 보험업 허가를 받지 아니하여 지급보증서를 발급할 수 없는 회사이고, C은 B의 대표이다. D는 2018. 1. 15. E, F로부터 200억 원의 사업자금 투자처를 원하는 피해자 G라는 사람이 있다는 이야기를 듣고 9종 서류(신분증 사본, 통장사본, 국세완납증명서 등)와 자금 조성비용으로 10억 원을 마련하도록 한 후, H를 통해 B의 대주주로서 B에 1,700억 원의 부동산을 담보로 제공하여 지급보증서를 발급해 줄 수 있는 사람이라고 소개받은 피고인에게 3%의 수수료를 조건으로 10억 원의 지급보증서를 부탁하였다. 이에 피고인은 B의 대표인 C에게 수수료를 조건으로 I의 지급보증서를 발급해 달라고 부탁하였고, C은 위 지급보증서를 발급해 주기로 동의하였다. 이와 같이 피고인과 D는 사업자금을 필요로 하는 피해자를 상대로 B 명의로 지급보증서를 발급해 주고 돈을 교부받아 이를 편취하기로 공모하였다. D는 2018. 1. 16. 오후 무렵 서울 강남구 J회관 내 커피숍에서, 피해자 G에게 "내가 B에 1,700억 원의 부동산을 담보로 제공했다. 10억 원을 B에 예치하면 이틀 뒤 B으로부터 200억 원을 대출받도록 해주겠다."라고 거짓말을 하면서 피해자를 서울 강남구 K 건물 소재 L호에 있는 B 사무실로 안내하였고, 피고인의 부탁을 받은 위 C은 직원 M으로 하여금 위 사무실에서 피해자에게 10억 원의 지급보증서를 발급해 주도록 하는 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 수표 10억 원을 교부받았다. 그러나 사실 D는 피해자로부터 10억 원을 받더라도 사업자금 200억 원을 마련해 줄 의사나 능력이 없었고, 피고인은 10억 원의 지급보증서에 갈음할 만한 부동산을 B에 담보로 제공한 사실이 없어 B이 발급한 지급보증서를 담보할 의사나 능력이 없었다. 또한 C은 B 명의로 유효한 지급보증서를 발급할 수도 없었다. 이로써 피고인은 D와 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, C의 각 법정진술 1. 피고인, D, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인, M에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. G. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 지급보증서(10억 원), 보증서요청에 따른 각서(D), 내용증명(지급보증계약해지), 답변서(G-B), 문자메시지(G-D), 1200억 원 수표사진(D 전송), 명함사진(A), 문자메시지(변제독촉) 1. 문자메시지(G-M), 지급계산서(1억 원 자기앞수표 10매) 1. 지금보증거래약정서(B-N), 사업자등록증(N), 10억 원 약속어음(D-N), 약정서(N-D), 이행확약각서 1. 이체확인증(D 4천만 원, A 3천만 원), 이체확인증(C이 법인계좌에 1억 원 입금) 1. 통장사본 1. 2018형제11818호 발췌사본(별책 첨부) 1. 금융정보회보내역 1. 사업타당성 검토보고서 등(명함, 문자) 1. 확인서, 합의서, 채무변제확약서, 지급보증요청신청서, 보증보험증서 발급의향서 1. 자금관리 약정서 사본, 법인종합신용보고서 1. 녹취서 및 CD 1점 1. 수사보고(피해금 수표 10억 원 사용처 등 확인보고), 수사보고(사업타당성 검토보고서 등 첨부), 수사보고(피의자 D 명의 P계좌 거래내역 보고), 수사보고(피의자 M 전화녹음 조사보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(유죄의 이유) 1. 주장 요지 피고인은 판시 기재 B과의 지급보증거래약정에 따라 지급보증서 발급을 의뢰한 것일 뿐이므로, D와 피해자에 대한 10억 원의 편취를 공모한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다. 2. 가. 관련법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 20103544 판결 등 참조). 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결 등 참조). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 우선 피고인이 판시 기재와 같은 지급보증서 발급에 관여 내지 가담하였는지 여부에 관하여 본다. 가) 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피해자는 2018. 1.경 리조트 사업에 투자할 사람을 찾고 있었는데, D는 위 상황을 이용해 10억 원을 교부받기 위해 E, F, Q 을 통해 피해자에게 접근하였다. 피해자는 지역선배인 Q으로부터 200억 원을 투자할 사람(D)이 있다는 이야기를 듣고, 그를 만나기 전인 같은 달 15.경 그가 요구하는 10억 원(1억 원 권 수표 10매)과 신분증 사본, 통장사본, 국세완납증명서, 지방세완납증명서, 인감증명서 등 9종의 서류를 준비하여 두었다. 그러던 중 D는 피해자가 금융기관의 지급보증서 발급을 요구한다는 이야기를 전해 듣고 H를 통해 피고인을 소개받기로 하였다. D는 H로부터 피고인이 B의 실질적인 회장이고 피고인의 허락이 있어야만 B 명의의 지급보증서를 발급받을 수 있다는 이야기를 들었고, 피고인이 B에 담보로 제공하였다는 부동산목록을 건네받아 확인하기도 하였다(수사기록 692쪽 등). D는 피해자를 만나기 전인 2018. 1. 16. 오전 H와 함께 피고인의 사무실로 찾아갔고, 그곳에서 피고인으로부터 'B의 대표인 C에게 10억 원 상당의 지급보증서를 발급하도록 미리 말해두었다'는 이야기를 들었다. 피고인은 D에게 추후 채권 확보를 위해 필요하다고 하면서 약속어음, 약정서 및 이행확약각서를 작성하게 하였고, 이를 건네받은 후 D에게 "그날 오후에 B 사무실에 찾아가 발행될 지급보증서 금액인 10억 원의 6%를 피고인에게 지급하면 지급보증서를 발급해줄 것"이라고 이야기하였다. 그에 따라 D는 이후 피해자를 만나 함께 B의 사무실에 가 판시 기재와 같이 지급보증서를 발급받았다. 한편 H 역시 수사기관에서 평소 피고인이 B에 담보를 제공하였기 때문에 지급보증서를 발급해줄 수 있다고 이야기하고 다녀 그렇게 믿고 있었고, 그 당시 지인인 'R'이 B에서 10억 원의 지급보증서를 발급해줄 수 있는지 물어와 피고인에게 확인하니 가능하다고 하여 그 사실을 'R'을 통해 D에게 전달하였다고 진술하였다. 피해자는 2018. 1. 16. 오전 Q과 함께 E를 만났고, 다시 E와 함께 F를 만났다. F는 수표 10억 원을 확인한 후 "200억 원을 투자할 사람이 J회관 내 커피숍에서 기다리고 있다"고 이야기하였고, F, E, 피해자가 함께 위 J회관 내 커피숍으로 이동하여, 위와 같이 피고인을 만나고 온 D를 만나게 되었다. E, F는 이동하는 동안 피해자에게 만나게 될 사람이 재력가라고 이야기하면서 "10억 원을 B에 예치시키면 피해자의 사업에 200억 원을 투자할 것"이라고 이야기하였고, 그 후 D 역시 피해자에게 'B에 10억 원을 예치해두면 B에서 200억 원을 대출해줄 수 있다거나 200억 원을 조성해줄 수 있다'는 취지로 이야기하였다(수사기록 439쪽). 피해자는 수사기관에서 위 10억 원이 B에 보관 내지 예치되는 것으로 생각하고 교부한 것이지 D에게 빌려주거나 D가 이를 사용할 것으로 생각하고 교부한 것은 아니라고 진술하였다. 피해자는 2018. 1. 16. 16:00경 D와 함께 B의 사무실에 방문하여 B의 지급보증서를 받은 후 위 1억 원 권 수표 10장을 B의 직원인 M에게 건네주었다. 그 과정에서 피해자는 M에게 'D가 이야기하는 담보 물건이 들어와 있는지' 여부를 확인하였고, M은 '들어와 있다'고 대답하였다. B의 대표이사인 C은 수사기관과 이 법정에서 모두 피고인으로부터 수차례 부탁을 받고 판시 기재와 같이 지급보증서를 발급한 것이라고 진술하였다. 구체적으로 C은 "2018. 1. 16. 정오경 피고인이 전화를 하여 오후에 불상자 2명이 찾아가서 10억 원 상당의 지급보증서를 요구할테니 발급해주라고 하였습니다. 처음에는 거절을 하였는데 보증서 발급금액의 2%를 수수료로 지급해주겠다고 하여 당시 회사 재정이 어려워 위 수수료라도 받아서 사용할 생각으로 승낙을 하고 직원 M 대리에게 발급해주라고 지시한 것입니다.", "피고인이 피해자에게 발급한 지급보증서가 사고가 발생하면 담보도 제공하고 모두 책임지겠다고 하였습니다."(수사기록 524쪽)라고 진술하였고, 또한 "제가 M에게 듣기로 당시 피해자가 지급보증서를 발급받은 직후 10억 원 상당의 수표를 테이블에 던지듯이 두고 가서 보관하고 있었다고 하였습니다. 그날 저녁에 사무실에 들어가 보니 피해자는 없었고, D와 M이 있었습니다. 그래서 피고인과 통화하여 경위를 알아보니 피고인이 D에게 담보를 잡고 있다며 위 10억 원을 지급해주라고 하였습니다. 그런데 피고인이 10억원 중 6%(6,000만 원)를 D로부터 수수료로 받기로 하였다면서 6,000만 원을 공제하고 지급하라고 하여, 수표 9장을 그날 D에게 지급하였고, 4,000만 원은 다음날 D에게 이체하여 주기로 하였습니다. 수표 1억 원 한 장은 다음날 S계좌에 입금하여 4,000만 원은 D에게, 3,000만 원은 피고인에게 송금하였습니다."(수사기록 526쪽)라고 진술하였다. 이어 C은 이 법정에서 "피고인이) 자기가 하던 일이니까 도와달라고 하더라고요.", "피고인이 (D로부터) 다 모든 서류를 받아놓고, 공증서류를 받아놓았기 때문에 해준 것이에요. 그것을 다 받아놓았다고 하더라고요.", "피고인이 간곡하게 담보를 집어 넣을테니까 일단 발급을 해주라고 했습니다."라고 진술하였다. M도 수사기관에서 위 C으로부터 "지급보증서를 발행할 손님들이 온다."는 이야기를 들은 상태였고, "피고인 담보 내에서 발급해주는 지급보증서니까 발급해줘라."는 취지의 이야기를 들었다고 진술하였다. 나) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 D에게는 지급보증서를 발급해줄 수 있다고 이야기하는 동시에 C에게는 지급보증서를 발급해주라고 지시하는 방법으로 이 사건 지급보증서의 발급에 직접 가담하고 적극적으로 관여하였다고 할 것이고, 그로 인하여 피해자는 금융기관의 지급보증이 있는 것으로 믿고 10억 원을 교부하게 된 것이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 사기 범행에 관하여 피고인의 주관적인 공동가공의 의사와 객관적인 기능적 행위지배가 인정된다고 할 것이다. 2) 다음으로 피고인에게 피해자로부터 10억 원을 편취하는 범의가 있었는지 여부에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, H는 D라는 사람이 10억 원 상당의 지급보증서를 발급받으면 자금을 만들 수 있다는 이야기를 듣고 피고인과 연결해준 것이므로, 피고인 역시 그와 같은 이야기를 들었을 것으로 보이는 점, D 역시 피고인이 이름은 알지 못하지만 피해자로부터 10억 원을 교부받기 위하여 B의 지급보증서를 발급받고자 한다는 것을 알고 있었다고 진술한 점, 피고인도 경찰조사에서 D가 담보물을 교체해야 하는 이유에 관하여 답변하면서, "그것은 당시 D가 누구한테 10억 원을 빌리면서 B에 있던 제 담보여신한도 중 10억 원의 지급보증을 받아가는 것이라 만약 D가 갚지 못하면 B에서는 10억 원을 지급하는 대신 저에게 담보권을 행사하여 저의 피해가 있기 때문에 동액 상당의 담보를 대체하라는 것입니다."라는 등으로 진술하였는바, 피고인은 그 당시 피해자의 이름 등을 특정하고 있었던 것은 아니나 D가 누군가로부터 돈을 교부받으면서 담보 내지 보증을 목적으로 B의 지급보증서를 발급받으려 한다는 사실을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 한편 피고인이 운영하는 농업회사법인 주식회사 N과 B이 2017. 4. 21. 지급보증거래약정을 체결하고 광주시 T 일대의 토지와, U사 건축물, 추모공원 건축물, 납골 안치단 등을 담보물로 기재한 사실은 있으나, 애초에 피고인측 명의의 물건도 아니고 상당한 시간이 지난 현재까지도 위 담보물건의 소유권이 B측으로 이전되거나 근저당권이 설정되는 등의 절차가 진행된 바 없고, 더욱이 사찰이나 납골당 등이 소재한 부동산이나 권리의 처분이 법률적으로 가능한지 여부에 관한 아무런 해명이나 근거가 없으며, 피고인이 제출한 권리자들의 매매계약서, 위임장, 담보제공약정서 등도 그 진위를 믿기 어려워 피고인이 B에 실체나 근거가 있는 거액의 담보를 제공한 것이라고 도무지 인정하기 어려운 점, 애초에 B은 지급보증서를 발급해 줄 수 있는 금융기관도 아닌 점 등을 모두 종합하면, 피고인에게 이 사건 사기 범행에 관한 편취 범의 역시 인정된다. 3. 소결 그렇다면 피고인이 피해자에 대한 10억 원의 편취에 공모하였다고 할 것이고, 편취의 범의 역시 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 3년~6년 [일반양형인자] 감경요소 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 피해자의 상황을 이용해 거액을 편취하려고 하는 D의 계획에 편승하여 자신의 경제적인 이득을 위해 피해자를 기망하는 것을 공모하였고, 피고인이 B의 지급보증서를 발급받아주지 않았다면 피해자가 선뜻 10억 원을 교부하지는 않았을 것으로 보이는 등 전체 범행에서의 피고인의 기여 정도가 가볍다고 볼 수 없는 점, 피고인의 가담 행위가 소극적이라고 보기도 어려운 점, 피해자로부터 편취한 금액이 상당한 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 피해 회복을 위한 아무런 노력도 하고 있지 않은 점, 피고인에게 사기죄로 처벌받은 다수의 전력이 있는 점 등을 참작하면, 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만 피고인이 실제로 취득한 액수는 10억 원중 3,000 만원에 그치는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 모두 종합하여 양형기준에 정한 권고형의 하한보다 낮추어 법률상 처단형의 범위에서 주문과 같이 형을 정한다.