사건: 서울남부지방법원-2020고합407-1
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 Ⅰ. 모두사실 1. 피고인 등의 지위 피고인은 사모집합투자업자인 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)에서 상무(2015. 10. ~ 2018. 1.경) 및 부사장 및 최고운용책임자(CIO, 2018. 1. ~ 2019. 11.경)로 재직하며 국내 상장법인의 전환사채(Convertible Bond, 이하 'CB'라 한다) 및 신주인수권부사채(Bond with Warrant, 이하 'BW'라 한다) 등 메자닌(Mezzanine) 상품 투자, 국내 상장법인․비상장법인의 사모사채 투자 등 관련 대체투자 업무를 총괄하였고, W는 H에서 차장(2016. 3. ~ 2017. 12.경), 대체투자운용본부장(2018. 1. ~ 2019. 11.경), 대체자산관리본부 부장(2019. 11. ~ 2020. 3.경)으로 재직하며 피고인과 함께 국내 상장법인의 메자닌 상품 투자, 국내 상장법인․비상장법인의 사모사채 투자 등 관련 대체투자 업무를 담당하였다. 2. 집합투자업자의 임무 집합투자업자는 집합투자기구(이하 '펀드'라 한다)를 설립하여 2인 이상의 투자자로부터 모은 금전 등(이하 '집합투자재산'이라 한다)을 귀속시킨 후 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 영업을 영위한다. 따라서 집합투자업자는 투자자의 이익을 보호하고 건전한 거래질서를 해하지 않도록 투자자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 하고 합리적 기준과 근거에 따라 치밀한 내부적 투자판단 과정을 거치는 등 해당 업무를 충실하게 수행하여야 할 임무가 있고, 특정 펀드의 이익을 해하면서 자기 또는 제삼자의 이익을 도모하거나 특정 펀드의 재산을 운용 중인 다른 펀드의 재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 금지 또는 제한을 회피할 목적으로 장외파생상품거래, 신탁계약, 연계거래 등을 이용하는 행위를 하여서도 아니 된다. Ⅱ. 범죄사실 1. 각 업무상배임 및 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. D 주식회사 채권 '돌려막기' 거래 관련 피고인은 W와 2017. 11. 17. 운용 중인 X(이하 'X 펀드'라 한다)를 통해 Y 주식회사(이하 'Y'이라 한다)와의 TRS 방식으로 코스닥 상장법인 D 주식회사(2019. 1.경 주식회사 AA에서 상호를 변경하였다, 이하 'D'라 한다) 발행 제17회차 CB(액면가 150억 원)에 투자하고, 2018. 3. 27. X 펀드를 통해 Y과의 TRS 방식으로 H의 소위 'OEM 펀드'인 주식회사 AB(이하 'AB'이라 한다)의 AC(이하 'AC 펀드'라 한다)에 투자한 후 AC 펀드로 하여금 D 발행 제23회차 사모사채(액면가 100억 원)에 투자하게 하는 등 250억 원을 D에 투자하였고, 2019. 5. 30. 위 150억 원 상당의 CB 중 50억 원 상당이 조기상환 되었다. 그런데 D는 2019. 6. 21. 외부감사인으로부터 2018년도 감사결과에 대한 의견제시를 거절당하면서 주권매매거래가 정지되고, 동시에 상장폐지 사유가 발생하였다. 피고인은 W와 그 무렵 담보비율 100% TRS 방식으로 D CB(액면가 100억 원)를 보유하고 있던 Y으로부터 'TRS 계약 내용에 따라 청산하겠다'는 내용을 통보받고, D 사모사채(액면가 100억 원)를 보유하고 있던 AB으로부터 'D의 주권거래가 정지되고, 사채금 상환이 되지 않으므로 부실처리 규정에 따라 채권액의 80% 상당을 상각하겠다'는 내용을 통보받는 등 운용 중인 X 펀드에 투자손실이 발생할 가능성이 매우 높아지자, 운용 중인 H 펀드에 투자손실이 발생한다는 사실이 공개될 경우 투자자들로부터 환매를 요청받거나 신규투자·추가투자가 이루어지지 않는 등 투자금을 지속적으로 유치하지 못할 것을 우려하여, H의 다른 펀드의 재산으로 부실화된 D CB 및 사모사채를 인수하는 소위 '돌려막기' 거래를 통해 X 펀드에 투자손실이 발생하는 것을 막는 한편, 이와 같은 돌려막기 거래가 드러나지 않도록 '도관업체'를 이용한 정상적인 투자외관을 만들기로 마음먹고 도관업체를 물색하던 중, D 회장 AD을 통해 연예인 매니지먼트 사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 AG(이하 'AG'라 한다) 대표이사 AH에게 돌려막기 거래에 참여하여 줄 것을 요청하여 승낙받은 후 운용 중인 M(이하 'M 펀드'라 한다) 자금 200억 원을 AG의 사모사채 인수 명목으로 AG에 지급하고 이를 재원으로 AG가 D의 CB(액면가 100억 원) 및 사모사채(액면가 100억 원)를 인수하는 방식으로 돌려막기 거래를 진행하기로 모의하였다. 그런데 D는 당시 감사의견이 거절됨에 따라 주권매매거래가 정지되고 상장이 폐지될 가능성도 매우 높은 부실한 회사로 그 CB 및 사모사채의 가치는 액면가에 비해 현저히 낮고 거래 자체가 성사되기 어려웠다. 또한 AG는 2016. 9.경 설립 이후 매년 손실이 발생하여 당시 완전자본잠식 상태에 있었고 연 매출도 20~30억 원대에 불과하여 부실화된 D CB 및 사모사채를 인수하기 위해 H 설정 펀드로부터 200억 원 상당의 거액을 빌리더라도 이를 정상적으로 상환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 W와 2019. 7. 10. 서울 영등포구 AI 46층에 있는 H 사무실에서 M 펀드 자금 200억 원을 AG의 사모사채 인수 명목으로 AG에 지급하고, 같은 날 AD, AH을 통해 AG로 하여금 위 200억 원으로 Y으로부터 D CB(액면가 100억 원)를, AC 펀드의 신탁업자인 AJ 주식회사(이하 'AJ'이라 한다)로부터 D 사모사채(액면가 100억 원)를 각각 채권액 액면가로 인수하게 하였다. 이로써 피고인은 W와 공모하여, 집합투자업자인 H의 임직원들로서 투자자의 이익을 보호하기 위한 집합투자재산 운용 관련 선관주의의무 및 충실의무 등의 업무상 임무에 위배하여 Y 및 AJ에 각각 100억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M 펀드 투자자들에게 각 액수를 알 수 없는 손해를 가함과 동시에 M 펀드의 이익을 해하면서 제삼자인 X 펀드의 이익을 도모하는 행위를 하였다. 나. 주식회사 E 채권 '돌려막기' 거래 관련 피고인은 2017. 8. 1. 운용 중인 AL(이하 'AL 펀드'라 한다), AM(이하 'AM 펀드'라 한다), AN(이하 'AN 펀드'라 한다)를 통해 Y과의 TRS 방식으로 코스닥 상장법인 주식회사 E(이하 'E'라 한다) 발행 제1회차 BW(액면가 400억 원)를 기초자산으로 하는 AO 주식회사(이하 'AO'라 한다)의 금융투자상품(액면가 219억 원)에 240억 9,000만 원을 투자하고, 2017. 7. 27. AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드를 통해 Y과의 TRS 방식으로 E의 모회사 주식회사 AQ(이하 'AQ'라 한다) 발행 제9회차 CB(액면가 200억 원)에 투자한 후 AQ로 하여금 같은 날 이를 재원으로 H의 OEM 펀드인 AR 주식회사(이하 'AR'이라 한다)의 AS(이하 'AS 펀드'라 한다)에 투자하게 하고, AS 펀드로 하여금 2017. 8. 1. AO와의 TRS 방식으로 위 금융투자상품(액면가 181억 원)에 199억 1,000만 원을 투자하게 하는 등 440억 원을 위 E BW 관련 금융투자상품(액면가 400억 원)에 투자하였다. 그런데 E는 2018. 3. 21. 외부감사인으로부터 2017년도 감사결과에 대한 의견제시를 거절당하면서 주권매매거래가 정지되고, 동시에 상장폐지 사유가 발생하였다. 피고인은 그 무렵 담보비율 100%(AS 펀드 199억 1,000만 원) 및 50%(AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드 240억 9,000만 원) TRS 방식으로 E BW(액면가 400억 원)를 보유하고 있던 AO로부터 'TRS 계약 내용에 따라 청산하겠다'는 내용을 통보받는 등 운용 중인 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드에 각 투자손실이 발생할 가능성이 매우 높아지자, 운용 중인 H 펀드에 투자손실이 발생한다는 사실이 공개될 경우 투자자들로부터 환매를 요청받거나 신규투자·추가투자가 이루어지지 않는 등 투자금을 지속적으로 유치하지 못할 것을 우려하여, H의 다른 펀드의 재산으로 부실화된 E BW를 인수하는 소위 '돌려막기' 거래를 통해 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드에 투자손실이 발생하는 것을 막는 한편 이와 같은 돌려막기 거래가 드러나지 않도록 도관업체를 이용한 정상적인 투자외관을 만들기로 마음먹고 도관업체를 물색하던 중, 주식회사 AU(이하 'AU'이라 한다) 회장 AV 및 고문 AW, K그룹 회장 AX에게 돌려막기 거래에 참여하여 줄 것을 요청하여 승낙받은 후 운용 중인 M 펀드 자금 400억 원을 AU 관계회사인 주식회사 J(대표 AY, 이하 'J'이라 한다) 및 주식회사 AZ(대표 BA, 이하 'AZ'이라 한다), K그룹 계열 주식회사 BB(이하 'BB'라 한다)의 사모사채 인수 명목 등으로 지급하여 이를 재원으로 위 각 회사들이 E의 BW(액면가 400억 원)를 인수하는 방식으로 돌려막기 거래를 진행하기로 계획하였다. 그런데 E는 당시 감사의견이 거절됨에 따라 주권매매거래가 정지되고 상장이 폐지될 가능성도 매우 높아 그 BW의 가치는 액면가에 비해 현저히 낮고 거래 자체가 성사되기 어려웠다. 또한 J은 피고인이, AZ은 BC가 2018. 3.경 각각 차명으로 설립한 화장품 수출업체로서 그 당시까지 매입·매출 등 업무 이력이 전혀 없는 신생업체인데다가 향후에도 H 펀드 자금을 투자받은 AU과의 '끼워넣기' 거래로 인한 사업계획 외 독립적인 사업능력이 전혀 없는 사실상의 페이퍼컴퍼니였고, BB는 2018. 2.경 설립된 부동산 시행업체로 시행업의 특성상 다액의 채무를 부담하고 있어 재무상황이 열악하고 시행업을 위해 보유한 자산을 유동화 할 수 없으며 시행업 외 별도 사업능력도 없었기 때문에 각각의 회사 상호간 업무 관련성이 없고 부실화된 E BW를 인수하기 위해 H 설정 펀드로부터 100~200억 원 상당의 거액을 빌리더라도 이를 정상적으로 상환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 3. 23. 위 H 사무실에서 M 펀드 자금 150억 원, 2018. 3. 26. 같은 장소에서 M 펀드 자금 300억 원 등 합계 450억 원을 주식회사 BD(이하 'BD'라 한다)의 사모사채 인수 명목으로 BD에 지급하고, 2018. 3. 28. AY를 통해 BD와 BE 및 BF를 거쳐 200억 원을 지급받은 J로 하여금 AO로부터 E BW(액면가 200억 원)를, 2018. 3. 28. BA을 통해 BD와 BE 및 BF를 거쳐 100억 원을 지급받은 AZ로 하여금 AO로부터 E BW(액면가 100억 원)를 각각 채권액 액면가로 인수하게 하였다. 또한 피고인은 2018. 4. 2. 위 H 사무실에서 M 펀드의 자금 160억 원을 BB의 사모사채 인수 명목으로 BB에 지급하고, 2018. 4. 3. AX을 통해 BB로 하여금 AO로부터 나머지 E BW(액면가 100억 원)를 채권액 액면가로 인수하게 하였다. 이로써 피고인은 집합투자업자인 H의 임원으로서 투자자의 이익을 보호하기 위한 집합투자재산 운용 관련 선관주의의무 및 충실의무 등의 업무상 임무에 위배하여 AO에 합계 400억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M 펀드 투자자들에게 각 액수를 알 수 없는 손해를 가함과 동시에 M 펀드의 이익을 해하면서 제삼자인 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드의 이익을 도모하는 행위를 하였다. 다. 주식회사 F 채권 '돌려막기' 거래 관련 피고인은 2018. 1. 5. 운용 중인 X 펀드를 통해 Y과의 TRS 방식으로 코스닥 상장법인 주식회사 F(이하 'F'이라 한다) 제10회차 CB에 250억 원을 투자하였고, 2018. 12. 10. Y과의 TRS 계약을 해지한 후 BG 주식회사(이하 'BG'라 한다)와 같은 내용의 TRS 계약을 체결하였다. 그런데 F은 2019. 1. 18. 대표이사의 횡령, 배임, 유상증자 가장납입 등 혐의 발생을 공시하면서 주권매매거래가 정지되었고, 2019. 2. 11. 이사의 배임 혐의 발생을 공시하였으며, 2019. 2. 13. 회생절차개시를 신청하는 등 계속기업으로서 존립하기 어려운 상황에 처했다. 피고인은 그 무렵 담보비율 100% TRS 방식으로 F CB(액면가 250억 원)를 보유하고 있던 BG로부터 'TRS 계약 내용에 따라 청산하겠다'는 내용을 통보받는 등 운용 중인 X 펀드에 투자손실이 발생할 가능성이 매우 높아지자, 운용 중인 H 펀드에 투자손실이 발생한다는 사실이 공개될 경우 투자자들로부터 환매를 요청받거나 신규투자·추가투자가 이루어지지 않는 등 투자금을 지속적으로 유치하지 못할 것을 우려하여, H의 다른 펀드의 재산으로 부실화된 F CB를 인수하는 소위 '돌려막기' 거래를 통해 X 펀드에 투자손실이 발생하는 것을 막는 한편 이와 같은 돌려막기 거래가 드러나지 않도록 도관업체를 이용한 정상적인 투자외관을 만들기로 마음먹고 도관업체를 물색하던 중, K그룹 회장 AX에게 돌려막기 거래에 참여하여 줄 것을 요청하여 승낙받은 후 운용 중인 M 펀드 자금 200억 원을 K그룹 계열 BB의 사모사채 인수 명목으로 BB에 지급하고 이를 재원으로 BB가 F의 CB(액면가 200억 원)를 인수하는 방식으로 돌려막기 거래를 진행하기로 계획하였다. 그런데 F은 당시 대표이사 횡령·배임 공시에 따라 주권매매거래가 정지되고 회생절차개시를 신청하는 등 계속기업으로서의 존속 여부가 불투명하였고 상장이 폐지될 가능성도 매우 높아 그 CB의 가치는 액면가에 비해 현저히 낮고 거래 자체가 성사되기 어려웠다. 또한 BB는 2018. 2.경 설립된 부동산 시행업체로 시행업의 특성상 다액의 채무를 부담하고 있어 재무상황이 열악하고 시행업을 위해 보유한 자산을 유동화할 수 없으며 시행업 외 별도 사업능력도 없었기 때문에 업무 관련성이 없고 부실화된 F CB를 인수하기 위해 H 설정 펀드로부터 200억 원 상당의 거액을 빌리더라도 이를 정상적으로 상환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 2. 18. 위 H 사무실에서 M 펀드 자금 200억 원을 BB의 제2회차 사모사채 인수 명목으로 BB에 지급하고, 같은 날 AX을 통해 BB 및 위 BB를 거쳐 각각 45억 원을 지급받은 K그룹 계열 주식회사 BL(이하 'BL'라 한다), 주식회사 BM(이하 'BM'이라 한다), 주식회사 BN(이하 'BN'이라 한다) 등 4개사로 하여금 각각 BG로부터 F CB(액면가 50억 원)를 채권액 액면가의 10% 할인된 45억 원(합계 180억 원)에 인수하게 하였다. 이로써 피고인은 집합투자업자인 H의 임원으로서 투자자의 이익을 보호하기 위한 집합투자재산 운용 관련 선관주의의무 및 충실의무 등의 업무상 임무에 위배하여 BG에 합계 180억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M 펀드 투자자들에게 각 액수를 알 수 없는 손해를 가함과 동시에 M 펀드의 이익을 해하면서 제삼자인 X 펀드의 이익을 도모하는 행위를 하였다. 라. 주식회사 G 채권 '돌려막기' 거래 관련 피고인은 2018. 2. 26.부터 8. 20.까지 운용 중인 BO(이하 'BO 펀드'라 한다), BP(이하 'BP 펀드'라 한다), BQ(이하 'BQ 펀드'라 한다), BR(이하 'BR 펀드'라 한다), BS(이하 'BS 펀드'라 한다), X 펀드 등 총 6개 펀드를 통해 직접 또는 Y과의 TRS 방식으로 코스피 상장법인 주식회사 G(이하 'G'이라 한다) 제25회차 CB(액면가 70억 원), 제26회차 CB(액면가 200억 원), 제27회차 CB(액면가 150억 원) 등 합계 420억 원을 투자하였고, 2018. 8. 20. BP 펀드가 Y과의 TRS 방식으로 투자한 G 제27회차 CB(액면가 40억 원) 중 일부(액면가 12억 원)에 대해 Y과의 TRS 계약을 해지한 후 AC 펀드로 하여금 Y과 같은 내용의 TRS 계약을 체결하게 하였다. 그런데 G은 2018. 8. 14. 외부감사인으로부터 '한정 의견'을 제시받았고, 그 이후에도 조달한 자금 대부분을 계열회사 주식회사 BV(이하 'BV'라 한다)의 공장 신축 용도로 사용하여 재무상황이 매우 열악한 등 계속기업으로서의 존립 가능성에 의문이 있던 상황이었다. 피고인은 2019. 3. 중순경 G의 2018년도 외부감사가 마무리될 무렵 G 부사장 BX으로부터 '2019. 3. 21.경 G에 대해 의견거절 등 비적정 감사의견이 예상된다'는 내용을 전달받아 운용 중인 BO 펀드 등 G에 투자한 위 펀드에 투자손실이 발생할 가능성이 매우 높아지자, 운용 중인 H 펀드에 투자손실이 발생한다는 사실이 공개될 경우 투자자들로부터 환매를 요청받거나 신규투자·추가투자가 이루어지지 않는 등 투자금을 지속적으로 유치하지 못할 것을 우려하였다. 특히 G CB 투자를 목적으로 조성한 프로젝트 펀드(BQ)나 자펀드(BO, BP)는 펀드 규모가 크지 않고 개별 투자자들이 투자대상상품의 내용을 인지하고 있어 외부감사인의 G에 대한 부적정 의견으로 인해 투자손실의 규모가 더 커지게 되고, 그만큼 투자자들의 환매요청 규모 역시 커질 것으로 예상되었다. 이에 피고인은 H의 다른 펀드의 재산으로 부실화된 G CB를 인수하는 소위 '돌려막기' 거래를 통해 BO 펀드 등 위 펀드에 투자손실이 발생하는 것을 막는 한편 이와 같은 돌려막기 거래가 드러나지 않도록 도관업체를 이용한 정상적인 투자외관을 만들기로 마음먹고 도관업체를 물색하던 중, BB에 대한 2019. 3. 12.자 투자금 400억 원(X 펀드 자금 397억 원 및 BZ 펀드 자금 3억 원)이 건설 시행업 등 투자목적대로 사용되지 못한 사실에 착안하여 K그룹 회장 AX에게 위 자금을 상환하는 대신 돌려막기 거래에 참여하여 줄 것을 요청하여 승낙받은 후 위 자금 일부를 재원으로 BB가 G의 CB 일부(액면가 138억 원)를 인수하는 방식으로 돌려막기 거래를 진행하기로 계획하였다. 그런데 G은 당시 2회 연속 부적정 감사의견 제시가 예상되는 상황이었기에 계속 기업으로서의 존속 여부가 불투명하였고 상장이 폐지될 가능성도 있어 그 CB의 가치는 액면가에 비해 현저히 낮고 거래 자체가 성사되기 어려웠다. 또한 BB는 2018. 2.경 설립된 부동산 시행업체로 시행업의 특성상 다액의 채무를 부담하고 있어 재무상황이 열악하고 시행업을 위해 보유한 자산을 유동화 할 수 없으며 시행업 외 별도 사업능력도 없었기 때문에 업무 관련성이 없고 부실화된 G CB를 인수하기 위해 H 설정 펀드로부터 100억 원 이상의 거액을 빌리더라도 이를 정상적으로 상환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 G에 대한 외부감사인의 감사의견 제시 직전인 2019. 3. 20. AX을 통해 BB로 하여금 BO 펀드와 TRS 계약을 체결한 Y으로부터 G 25회차 CB(액면가 70억 원)를 채권액 액면가 상당으로, BB로부터 40억 원을 지급받은 BM으로 하여금 BP 펀드와 TRS 계약을 체결한 Y으로부터 G 27회차 CB 일부(액면가 28억 원) 및 AC 펀드와 TRS 계약을 체결한 Y으로부터 G 27회차 CB 일부(액면가 12억 원)를 각각 채권액 액면가 상당으로, BB로부터 28억 원을 지급받은 BN로 하여금 BQ 펀드의 신탁업자인 CA으로부터 G 27회차 CB 일부(액면가 28억 원)를 채권액 액면가 상당으로 각각 인수하게 하였다. 이로써 피고인은 집합투자업자인 H의 임원으로서 투자자의 이익을 보호하기 위한 집합투자재산 운용 관련 선관주의의무 및 충실의무 등의 업무상 임무에 위배하여 Y에 110억 원 상당의 재산상 이익을, CA에 28억 원 상당의 재산상 이익을 각각 취득하게 하고, 피해자 X 펀드 투자자들 및 피해자 BZ 펀드 투자자들에게 각 액수를 알 수 없는 손해를 가함과 동시에 X 펀드 및 BZ 펀드의 이익을 해하면서 제삼자인 BO 펀드, BP 펀드, AC 펀드, BQ 펀드의 이익을 도모하는 행위를 하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 전제사실 피고인은 2017. 1.경부터 2018. 5.경까지 운용 중인 H 펀드의 자금 등으로 코스닥 상장법인 주식회사 CH(이하 'CH'라 한다)에 합계 445억 원 상당을 CB 인수 방식으로 투자한 것과 관련하여 2018. 4. ~ 5.경 CH 운영자인 부회장 CE로부터 CH 2회차 CB 일부에 대한 콜옵션(매수청구권)을 수수한 후 지인 AY 명의로 그 콜옵션을 행사하여 CH 주식을 보유하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 6. 15. 위 H 사무실에서 지인 BI과 AW이 CFO와 고문으로 각각 재직 중인 AU의 6회차 사모사채 인수 명목으로 CF 주식회사(이하 'CF'이라 한다)를 통해 M 펀드 자금 30억 원을 AU에 지급하고, 그때부터 2018. 6. 18.까지 위 BI 및 AW 등을 통해 그 중 10억 원을 BF와 주식회사 CG(이하 'CG'이라 한다)을 순차로 거쳐 피고인이 관리하는 위 AY 명의의 AP증권 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 자신의 CH CB 인수대금 지급 등에 사용하였다. 나. 범죄사실 피고인은 위 가.항 기재와 같이 형성된 M 펀드와 AU, AU과 BF, BF와 CG, CG과 위 AY 사이 각 자금거래관계를 해소하기 위해 2018. 6. 22. 피고인이 설립하고 위 BI이 대표로 재직 중인 BH의 1회차 사모사채 인수 명목으로 BR 펀드 자금 100억 원, BS 펀드 자금 100억 원 합계 200억 원을 BH에 지급한 후 2018. 7. 16. 위 BI로 하여금 그 중 30억 원을 위 가.항 기재와 같은 AU의 M 펀드에 대한 제6회차 사모사채 상 환대금으로 사용하게 하였다. 계속하여 피고인은 2018. 3.경 위 AY 명의로 J을 설립하여 위 AY 및 AW 등을 통해 H 펀드 자금이 투자된 화장품 수출업체 AU과의 '끼워넣기' 거래로 매출 및 이익을 발생시키는 구조로 운영하던 중, 2018. 8. 22. 서울 일대에서 위 AY로 하여금 업무상 보관 중인 J 자금 6억 원을 위 AY 명의의 AP증권 계좌로 송금하게 하고, 같은 날 위 AY 및 BI로 하여금 위 AY 명의의 AP증권 계좌에 남아있는 10억 원을 CG과 BF를 순차로 거쳐 AU로 송금하게 함으로써 J 자금 6억 원을 그 업무와 무관한 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 위 AY와 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 J 자금 6억 원을 횡령하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등) 금융회사 등의 임직원은 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 H의 펀드 자금을 K그룹 회장 AX 운영의 K그룹에 투자한 것과 관련하여 2018. 7.경부터 2019. 11.경까지 서울 일대에서 AX으로부터 CL을 소개받은 후 운전기사 및 수행비서로 일하게 함으로써 별지1 범죄일람표 기재와 같이 K그룹 계열회사 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)의 CL에 대한 급여 지급액 합계 24,383,338원, BM의 CL에 대한 급여 지급액 합계 27,866,672원 등 총 52,250,010원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 2018. 7.경부터 2019. 3.경까지 서울 일대에서 위 AX으로부터 (차량번호 1 생략) BMW 750LI 차량을 제공받아 위 CL을 통해 이용함으로써 별지2 범죄일람표 기재와 같이 해당 차량 리스료 합계 24,517,841원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 집합투자업자인 H의 임원으로서 그 직무에 관하여 K그룹 회장 AX으로부터 합계 76,767,851원 상당의 이익을 수수하였다. 증거의 요지 1. 제9회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인의 일부 법정진술(제19회 공판기일에서의 것) 1. 제7회 공판조서 중 증인 CM, CN의 각 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 CO, CP의 각 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 CQ, AH의 각 진술기재, 제11회 공판조서 중 증인 BA의 진술기재, 제13회 공판조서 중 증인 CR의 진술기재, 제15회 공판조서 중 증인 CS, CT, BI의 각 진술기재 1. 제11회 공판조서 중 증인 BC의 일부 진술기재, 제12회 공판조서 중 증인 CU의 일부 진술기재, 제13회 공판조서 중 증인 W의 일부 진술기재, 제14회 공판조서 중 증인 AW의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AH에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. W에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. CR, CV, CW, CX, CY, AY, BA, CZ, DA, CM, CN, DB, CQ, DC, DD, DE, DF, BI, CP, DG, DH, DI, DJ, DK, DL, CS에 대한 각 검찰 진술조서 1. CU, AW에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. CW, CO, DM, CL의 각 진술서 1. CU의 진술서 중 일부 진술기재 1. 금융위원회 공고(DN), ㈜E 홈페이지 출력물, E 감사보고서(2016~2018년) 각 1부, 2016년 이후 E 주권매매 공시 현황, 2016년 이후 E BW 발행결정 공시 현황, ㈜G 홈페이지 출력물, G 감사보고서(2016~2018년) 1부, ㈜G 주권매매 공시 현황, ㈜G 전환사채(25회~27회) 발행결정 공시 현황, D㈜ 홈페이지 출력물, D㈜ 감사보고서(2016~2018년) 각 1부, D㈜ 주권매매 공시 현황 출력물, D㈜ 전환사채(17회) 발행결정 관련 공시 현황, ㈜F 홈페이지 출력물, ㈜F 감사보고서(2016~2018년) 각 1부, ㈜F CB(10회) 발행결정 공시 현황 출력물 1. E 등 15개 법인 등기사항전부증명서 각 1부, E 등 17개 법인 기업분석 보고서(DO) 각 1부, (E) TRS 계약 서류 등, (E) TRS 거래확인서 등, (G) TRS 계약관련 서류 등, (G) TRS 거래확인서 등, (D) AG 사모사채 투자 관련 서류 등, (BM) BL 관련 서류, (BM) DP, N 사모사채 인수 관련, (AU) AZ 관련 서류, (AU) J 관련 서류, BM 관련 서류, BN 관련 서류, BB 관련 서류, (F) TRS 계약 관련 서류 등, (F) TRS 거래확인서 등, (F) 질권 설정 관련 서류 등, K그룹 개황자료 1부, K그룹 계열사 현황 1부, K그룹 계열사 주주현황 1부, K그룹 사모사채 발행 및 상환 현황 1부, K그룹 계열사 법인등기부등본 각 1부, K그룹 계열사 OVERVIEW 각 1부, D 제17회차 CB 발행 관련 금감원 공시 자료 등, AG의 D 부실자산 인수 관련 공시자료 등, AG의 D 사모사채 등 양수 관련 채권 양수도계약서 2부 1. F 제10회차 CB 발행 관련, 금감원 제출 자료, 전자공시 자료 등 출력물, 2018. 2. 12. Y 발송 제10회 F CB 조기상환청구 통지, 2018. 2. 28. Y 발송 제10회 F CB 조기상환청구 철회, 2018. 7. 11. Y 발송 F 전환사채 풋옵션 청구, 2018. 7. 23. Y 발송 제10회 F CB 조기상환청구 철회, 2018. 12. 10. Y 발송 F 제10회 CB 양도 통지, 2018. 12. 10. 채권 양수도계약서, 2018. 12. 17. 주식등의 대량보유상황보고서(Y), 2018. 12. 17. 주식등의 대량보유상황보고(BG), 2018. 1. 18. F 횡령·배임혐의 발생 공시 및 정정 공시 각 1부, 2018. 1. 18. F 가장납입 혐의 발생 및 정정 공시 각 1부, 2019. 1. 18. 주권매매거래정지 공시 1부, 2019. 1. 18. 기타시장안내(상장적격성 실질심사관련) 공시 1부, 2019. 2. 11. F 횡령·배임혐의 발생 공시 1부, 2019. 1. 23. BG F 전환사채 10회차 풋옵션 청구 1부, 2019. 2. 12. BG F 전환사채 지급 불이행 통보 1부, 2019. 2. 15. 주요상황보고서(회생절차 개시신청) 공시 1부, 2019. 2. 18. BB, CF 사모사채 인수계약서 1부, 2019. 2. 18. BB의 채권양도통지서, 근질권자 승계 통지서, 채권 양수도계약서 각 1부, 2019. 2. 18. DP의 채권양도통지서, 근질권자 승계 통지서, 채권 양수도계약서 각 1부, 2019. 2. 18. BM의 채권양도통지서, 근질권자 승계 통지서, 채권 양수도계약서 각 1부, 2019. 2. 18. BN의 채권 양도통지서, 근질권자 승계 통지서, 채권 양수도계약서 1부, 2019. 2. 22. 주식등의 대량보유상황보고서(BG), 2019. 2. 18. BM, BN, BB 발송 주식근질권 실행 통보 각 1부, 2019. 2. 18. BN의 출자 지분 양도 통지서 1부, 출자지분 양수도계약서 3부, 2019. 2. 18. CW의 출자지분 양도 통지서 1부, 출자지분 양수도계약서 3부, F 투자경과 구조도, 내용증명 대응방안 1부 1. AY AP증권 계좌 거래내역, 2019. 7. 10.자 AG와 D 체결 합의서, E BW 매매계약서 등 O 자료제출, E BW 증권발행 결과 등 공시 자료, E BW 투자 관련 운용지시메일(H), 펀드별증거금현황(H), 운용지시서(H) 3부, H 펀드 분개장(2018. 3. 28. ~ 3. 29.) 1부, E BW 투자 관련 위험관리 실무위원회 등 자료(H), DQ 법인계좌 거래내역, 신주인수권부사채 매매계약(DR), 스왑거래 기본계약서 및 BW 매매계약서(AR) 1. 2018. 11. 21. 품의서(H과 장외파생상품거래 약정서 체결의 건) 1부, 2018. 12. 10.품의서(전환사채 양수도 거래 계약서 체결의 건) 1부, 2018. 12. 10. 품의서(장외파생상품거래 체결의 건) 1부, 2018. 12. 10. 채권양수도계약서 1부, 2018. 12. 10. 질권설정승낙의뢰서(F 10 CB) 1부, 2018. 12. 10. 거래명세서(Termsheet), 2019. 1. 23. 품의서(F 10 CB 풋옵션 청구의건) 1부, 2019. 1. 23. 확약서(H, 조기상환청구(풋옵션행사) 관련) 1부, 2019. 1. 29. 이메일(BG→F, 조기상환청구 진행상항 확인요청) 1부, 2019. 2. 18. 품의서(전환사채 양수도 계약 체결의 건) 1부, 2019. 2. 18. 품의서(장외파생상품거래 종료의 건) 1부, 2019. 2. 18. 채권양수도계약서 5부, 2019. 2. 18. 거래종료확인서(Termsheet) 1부, 계좌거래내역서 3부 1. H㈜ 위험관리 규정, 일임 및 집합투자재산 위험관리지침, H㈜ 자전거래에 관한 규정, H㈜ 이해상충방지 규정, H㈜ 집합투자재산 평가규정, H㈜ 집합투자기구리스크 관리시행세칙, 2017. 7. 28자 PBS사업부 품의서(E BW 관련) 2부, 2018. 3. 28.자 PBS사업부 품의서(E BW 관련) 2부, 신수인수권부사채 매매계약서(J, AZ) 2부, G 27 CB 관련 PBS사업부(수탁사) 품의서 2부, G 27 CB 관련 매매계약서 1부, 스왑거래확인서 및 스왑거래종료확인서(AR) 1부, AR 펀드와 스왑계약 종료로 인한 정산금 결제요청 품의서 1부, AR 스왑거래 총손익 및 담보금액 상계처리 요청 1부, E 신주인수권부사채 스왑거래 종료보고 1부, E BW 거래개요 1부 1. G CB(25회~27회) 양도 내역 1부, H 운용지시서 12부, 스왑거래확인서 및 스왑거래청산확인서 6부, 채권양수도계약서 4부, G 감사보고서(2019.3.21.자) 1부, AL, AM, AN 스왑거래 기본계약서 3부, ㈜E 특수관계자 검토보고서, 161221 Boston Teaser_Dec 2016 1부, E 포렌식 조사보고서(2018. 6. DS회계법인) 1부, 신주인수권부사채계약서(AT-AO) 1부, 2017. 7. 28.자 위험관리실무위원회(H) 1부, TRS 거래프로세스_H 1부, 2017. 8. 1.자 이메일(운용지시서) 1부, Swap Transaction Confirmation 4부(증거목록 순번 181), ㈜AQ 사모전환사채인수계약서 1부, CP 쪽지, 운용지시서 등 4부, DT(AQ) [H] AQ CB 인수계약서 이메일 및 첨부서류 각 1부, 2018. 3. 28.자 이메일(증거금 회수지시) 1부, Swap Transaction Confirmation 4부(증거목록 순번 186), 신주인수권부사채매매계약서(AR-DU) 1부 1. X 펀드 운용지시서(D 17회차 전환사채 인수) 1부, D 17회차 전환사채 인수계약서 1부, X 펀드 운용지시서(D 17회차 전환사채 대상 스왑거래) 3부, D 21회차 사모사채 발행공시 및 이사회의사록 각 1부, D 21회차 사모사채 인수계약서 및 근질권설정계약서 1부, D 23회차 사모사채 인수계약서 1부, AC 펀드 운용지시서(D 23회차 사모사채 인수) 1부, DW 주식 근질권설정계약서 1부, DX 주식근질권설정계약서 각 1부, 2018. 9. 27.자 이메일(D 23회차 사모사채 인수 변경계약의 건) 1부, AC 펀드 운용지시서(D 23회차 사모사채 인수 변경계약) 1부 1. ㈜CG 법인등기부등본 1부, ㈜CG DO 신용조사리포트 1부, N㈜ CL 소득자별근로소득원천징수부(2018. 2019) 각 1부, ㈜BM CL 소득자별근로소득원천징수부 1부, N㈜ CL 근로소득원천징수영수증(2018, 2019) 각 1부, ㈜BM CL 근로소득원천징수영수증 1부, 왓츠앱 의사록 1부, ㈜AU 투자심사보고서 1부, 위험관리실무위원회 1부, 운용지시서(2018. 6. 15. 사모사채 인수대금납입) 1부, ㈜AU 제6회 사모사채 인수계약서, 운용지시서(사모사채 만기 상환 관련) 1부, 2018. 7. 19. 광고대행계약서 1부, 2018. 7. 19. 제주 DY 오피스텔(가칭) 광고 세부견적서 1부, 2018. 8. 22. 광고대행 및 분양홍보관 운영계약서 및 계약서 별첨 자료 각 1부, 2018. 4. 2. 광고대행용역계계약서 및 계약서 별첨 자료 각 1부, 2018. 7. 24. DZ 자동차리스계약서((차량번호 1 생략) BMW750Li) 1부, DZ 리스비 청구/수납 내역 1부, ㈜EA 계정별 원장 1부, EB아파트 입주민 세대별 차량등록대장(C) 1부, 2020. 1. 30. 광고대행계약서 및 계약서 별첨 자료 각 1부, 리스차량 제공관련 경위서(DK) 1부, 2018. 7. 광고대행계약 관련 광고 대금 60억 중 33억 원을 지급받은 자료(2020. 7. 30. 팩스 제출) 1부 1. EC 투자제안서, ED 투자심의위원회 의사록, EC 수익자별 펀드 매매내역, BQ 투자제안서, BQ 신탁계약서, 통합 계좌거래내역 출력물(D 관련), 통합 계좌거래내역 출력물(E 관련), 통합 계좌거래내역 출력물(F 관련), 통합 계좌거래내역 출력물(G 관련), 통합 계좌거래내역 출력물(횡령 관련) 1. 수사보고[E 등 4개 업체의 부실사유 확인] 및 첨부자료, 수사보고[㈜BD 대여금 채권 유동화 관련 서류 첨부] 및 첨부자료, 수사보고[㈜BD 관련 - EE 수수료 입금 내역 첨부] 및 첨부자료, 수사보고[㈜BD 관련 - EE 수수료 분석] 및 첨부자료, 수사보고[㈜BD 관련 - ㈜AU 자금보충확약] 및 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 범죄사실 제1의 가.항 기재 각 업무상 배임의 점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제8호, 제85조 제4호, 형법 제30조(판시 범죄사실 제1의 가.항 기재 특정 집합투자기구의 이익을 해하면서 제3자의 이익을 도모한 점), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제1의 나.항, 다.항, 라.항 기재 각 업무상 배임의 점), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제8호, 제85조 제4호(판시 범죄사실 제1의 나.항, 다.항, 라.항 기재 각 특정 집합투자기구의 이익을 해하면서 제3자의 이익을 도모한 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항, 제4항 제2호, 제5항(수재의 점, 포괄하여, 필요적 벌금형 병과) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 범죄사실 제1의 가.항 내지 라.항 기재 각 업무상 배임죄와 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 상호간, 각 형 및 범정이 가장 무거운 손해액이 가장 큰 피해자 1인에 대한 각 업무상 배임죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 업무상 배임죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 벌금형을 병과] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 추징 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 Ⅰ. 피고인 및 변호인의 주장 요지 1. 각 업무상배임죄 및 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 관하여 가. 전체 거래에 공통된 주장 1) 피고인은 스왑거래 청산을 위하여 CB, BW의 매각절차를 진행하였을 뿐이다. 피고인은 스왑거래 청산을 위하여 D CB 및 사모사채, E BW, F CB, G CB(이하 통틀어 '이 사건 각 CB, BW'라 한다)를 인수할 주체를 물색하였고 그 매각절차를 진행하였을 뿐 배임적 의도나 불법적 의도를 가지고 위 각 CB, BW를 매각하는 거래를 한 것이 아니다. 2) 매각 당시 이 사건 각 CB, BW의 손실이 확정적이라는 공소사실의 전제 자체에 오류가 있다. 이 사건 각 CB, BW는 모두 담보가 있는 채권들이므로, 설령 발행사들의 주가가 하락하는 사유가 생겨 스왑증권사가 H에 대하여 스왑거래 청산을 요구할 사유가 발생한다고 하더라도 H이 즉시 해당 CB, BW를 0원으로 평가하여 상각하여야 할 의무가 없다. 결국 위 각 CB, BW의 가치는 발행사의 변제자력과 담보가치를 함께 평가하여야 하는 것인바, 위 각 CB, BW가 매각 당시 아무런 가치가 없음을 전제로 이를 숨기기 위하여 거래를 작출하였다는 공소사실의 전제 자체에 오류가 있다. 3) 손실의 타펀드 이전을 전제로 한 공소사실의 전제 자체에 문제가 있다. 가) M 펀드는 ED의 EC 펀드(이하 'EC 펀드'라 한다)에 가입하였고, EC 펀드는 X 펀드에 가입하였다. 이러한 구조로 인하여 X 펀드의 위험성이 M 펀드에 영향을 주게 되었다. 따라서 D와 F 거래의 경우 해당 거래로 M 펀드에 새로이 손실이 발생될 수가 없다. 나) E 거래의 경우 최초 투자와 신규 투자의 펀드가 M 펀드로 일부 공통되고, G 거래의 경우 최초 투자와 신규 투자의 펀드가 X 펀드로 일부 공통된다. 따라서 최초 투자 펀드에서 신규 투자 펀드로 손실이 이전된 것이라고 볼 수 없다. 4) K그룹 등 CB, BW 인수업체들은 도관업체가 아니다. H의 K그룹에 대한 투자는 회사 차원에서 이루어진 수익분석에 따른 적정한 투자였다. 또한 K그룹은 실제 부동산 시행사업을 해 온 시행업체로 자신의 사업에 따른 수익, 매수채권의 장래성을 보고 이 사건 각 CB, BW를 매수한 것이다. 따라서 K그룹 등 CB, BW 인수업체들을 H이 부실자산을 노출시키지 않기 위한 도관업체에 불과하다고 볼 수 없다. 5) 피고인에게 X 펀드의 손실을 M 펀드로 이전시킬 경제적 동기가 없다. X 펀드의 경우 메자닌에 투자하는 펀드이기 때문에 수익률의 변동이 큰 반면에 M 펀드의 경우 채권형 펀드이기 때문에 수익률의 변동이 작은 편이다. 따라서 X 펀드의 경우 부실이 발생하여 일시적으로 수익률에 변화가 생기더라도 이를 민감하게 받아들이지 않는 반면 M 펀드의 경우 작은 손실에도 민감할 수밖에 없어 굳이 손실을 M 펀드로 이전시킬 아무런 이유가 없다. 6) 집합투자기구를 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제85조 제4호의 '제3자'에 해당한다고 볼 수 없다. 독립적인 사회적 지위가 인정되지 아니하는 집합투자기구를 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제85조 제4호의 '제3자'에 해당한다고 볼 수 없다. 7) 피고인이 독단적으로 투자 결정을 하거나 할 수 있는 구조가 아니다. 실사, 투자심사보고서 작성, 위험관리실무위원회 개최, 계약서 작성, 운용지시서 작성 등 일련의 운용프로세스를 거치지 않고 투자가 이루어질 수 없다. 즉 H의 운용프로세스상 최고운용책임자인 피고인이 독단적으로 투자를 결정하고 집행하는 것은 불가능하다. 또한 H 내에서 투자 및 매각의 내용은 준법감시인과 리스크관리본부 직원들을 포함하여 모두에게 공유되었다. 즉 피고인이 채권 매각을 단독으로 진행할 수 있는 구조나 프로세스가 아니었다. 8) 부실이 발생한 투자 종목의 경우 집합투자재산평가위원회의 정상적인 의사결정에 따라 상각률이 결정되었으므로, 그 매각에 문제가 없다. 집합투자재산평가위원회에서 원금 가치로 평가한 CB를 매각할 경우 원금에 매각하는 자체는 문제가 있다고 볼 수 없고, 오히려 펀드 수익자의 이익에 부합하는 것이다. 이 사건 각 CB, BW의 경우 담보나 자산가치를 고려하여 집합투자재산평가위원회의 정상적인 의사결정에 따라 상각률이 결정되었으므로, 그 매각에 아무런 문제가 없다. 나. 개별 거래에 대한 주장 1) D 채권 거래 부분 피고인을 비롯한 H 임직원들이 AD 등 AG 측 관계자들에게 기망을 당하여 H이 피해를 입은 것에 불과하고, 당시 피고인에게 펀드나 투자자들의 이익을 해할 배임의 고의나 그 밖에 불법적인 의사가 있었다고 볼 수 없다. 2) E 채권 거래 부분 이 부분 거래는 내부적인 운용프로세스를 거쳐 이루어졌고, 회사 내부적으로 공유되었으며, 이를 문제삼는 직원들은 없었다. K그룹에 대한 투자는 합리적이고 적법한 의사결정을 거쳐 적정하게 이루어진 것이다. 따라서 당시 피고인에게 펀드나 투자자들의 이익을 해할 배임의 고의나 그 밖에 불법적인 의사가 있었다고 볼 수 없다. 3) F 채권 거래 부분 이 부분 거래는 내부적인 운용프로세스를 거쳐 이루어졌고, 회사 내부적으로 공유되었으며, 이를 문제삼는 직원들은 없었다. K그룹에 대한 투자는 합리적이고 적법한 의사결정을 거쳐 적정하게 이루어진 것이다. F CB에는 원금 이상의 충분한 담보가 설정되어 있었다. 따라서 당시 피고인에게 펀드나 투자자들의 이익을 해할 배임의 고의나 그 밖에 불법적인 의사가 있었다고 볼 수 없다. 4) G 채권 거래 부분 이 부분 거래는 내부적인 운용프로세스를 거쳐 이루어졌고, 회사 내부적으로 공유되었으며, 이를 문제삼는 직원들은 없었다. K그룹에 대한 투자는 합리적이고 적법한 의사결정을 거쳐 적정하게 이루어진 것이다. 따라서 당시 피고인에게 펀드나 투자자들의 이익을 해할 배임의 고의나 그 밖에 불법적인 의사가 있었다고 볼 수 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 가. 피고인은 자금의 흐름에 대하여 전혀 알지 못하였다. 피고인은 J → AY → CG → BF → AU 순으로 자금이 이체된 사실을 전혀 알지 못하였다. 나. J의 자금이 M 펀드의 상환 대금으로 사용된 사실 자체가 없다. 공소사실 자체에 기재된 바와 같이 M 펀드의 사모사채 투자금 상환은 BH 자금으로 이루어졌고, J의 자금이 M 펀드의 상환 대금으로 사용된 사실 자체가 없다. 따라서 J의 자금 6억 원이 피고인의 CH CB 대금 상환 목적으로 사용되었음을 전제로 한 공소사실은 그 전제부터 잘못된 것이다. 다. 피고인에게 아무런 경제적 득실이나 동기가 없는 거래이고, AU을 실질적으로 지배했던 AW 등의 필요에 의하여 이루어진 거래이다. AU → BF → CG → AY로 실행된 자금 6억 원은 2018. 7. 16. BH가 AU의 M 펀드에 대한 사모사채 채무 30억 원을 상환하면서 그 자금관계가 실질적으로 해소되었다. 그런데 형식적으로만 남아 있는 중간 단계의 자금관계를 해소하기 위하여 2018. 8. 22. J의 자금 6억 원이 AY → CG → BF → AU로 다시 이동하게 되었다. 이 결과 AU은 CH CB 행사대금으로 사용된 6억 원을 BH가 AU의 M 펀드에 대한 30억 원 채무대지급을 통해 회수하고도 다시 J로부터 동액 6억 원을 회수하여 이중으로 자금을 상환받게 된 것이다. 따라서 J은 AU에게 6억 원을 지원한 결과가 될 뿐 이 과정에서 피고인이나 AY, 그리고 중간에 끼어 있는 CG, BF는 아무런 경제적 득실이 없는 거래이고, 피고인이 J로 하여금 AU을 지원하도록 할 아무런 경제적 동기도 없다고 할 것이므로, 이 부분 자금의 흐름은 AU을 실질적으로 지배했던 AW 등의 필요에 의해 이루어진 것이어서 피고인에게 횡령의 죄책을 물을 수 없다. 라. 피고인은 J의 자금관리를 지시하거나 사업운영에 관여한 사실이 전혀 없다. 피고인의 지인인 AY가 J에서 일했던 것은 사실이나, 피고인이 J을 방문하거나 자금관리를 지시하거나 사업운영에 관여한 사실이 없다. 피고인이 J의 자급집행과 관련하여 한 지시는 J을 SPC로 사용하기 위한 지시 이외에는 전혀 없다. Ⅱ. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실들 및 사정들을 인정할 수 있다. 1. 피고인 등의 지위 가. H에는 주식, 채권과 같은 전통적인 투자 상품이 아닌 상장법인이나 비상장법인의 CB, BW, 사모사채 등의 투자 상품을 다루는 운용부서로 대체투자본부가 설치되어 있었는데, 2018년 초반 무렵 위 대체투자본부는 투자대상 발굴 업무에 주력하는 대체투자운용본부와 계약서 작성, 운용지시 등 지원업무에 주력하는 대체투자전략본부로 개편되었다. 나. 피고인은 2015. 10.경 H에 상무로 입사하여 2018년 초반 무렵 최고운용책임자(CIO)가 되었고, 최고운용책임자로서 대체투자운용본부와 대체투자전략본부(이하에서는 별도로 칭할 필요가 있는 경우를 제외하면 '대체투자본부'로 통칭한다)를 총괄하였다. W는 2016. 3.경 H에 차장으로 입사하여 2018년 초반 무렵 대체투자운용본부장이 되었다. 2. H의 신규 대체투자 절차의 개요 가. 통상적으로 대체투자본부 소속의 직원이 투자대상을 발굴하면 부서 내 구성원들 사이에 투자정보를 공유하면서 투자의 타당성, 위험성 등을 논의하고, 그 결과 투자 진행이 적정하다는 쪽으로 의견이 취합되면 대체투자운용본부장인 W나 대체투자전략본부장인 DB가 최고운용책임자인 피고인에게 보고하여 피고인으로부터 투자 진행에 대한 승인을 얻는다. 나. 피고인이 투자 승인을 하면 대체투자본부에서 해당 투자 건에 대한 투자심사보고서를 작성하여 실제 투자 집행일의 2영업일 전까지 위험관리부서인 리스크컴플라이언스본부에 발송하고 위험관리실무위원회에 해당 투자 건의 상정을 요청한다. 다. 리스크컴플라이언스본부는 실제 투자 집행일의 1영업일 전까지 위험관리실무위원들에게 위원회 개최를 통지한 다음 위험관리실무위원회를 개최하고, 위험관리실무위원회는 투자심사보고서 등을 토대로 리스크 요인, 법령의 위반가능성 등을 검토하여 출석위원 과반수 이상의 찬성(가부동수인 경우 위원장이 결정)으로 투자 여부를 결정한다. 라. 최종적으로 투자가 결정되면 대체투자본부에서 투자계약서를 작성하여 해당 펀드의 신탁업자에게 송부하고, 신탁업자로 하여금 거래 상대방과 투자계약을 체결하고 그에 따라 펀드의 자금을 집행하게 한다. 3. D 채권 거래와 관련된 사실관계 가. H의 2017. 11. 17.자 D 300억 원 상당 CB 인수 1) X 펀드의 신탁업자인 CF 및 X 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 체결한 Y은 H의 운용지시에 따라 2017. 11. 17. D와 사이에, D가 발행하는 각 150억 원의 CB를 인수하기로 하는 계약(증거기록 10944쪽 내지 10959쪽)을 체결하였다. 2) D는 2017. 11. 17. 300억 원의 '제17회 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채(이하 'D 제17회 CB'라 한다)'를 발행하였고, H은 2017. 11. 17. CF과 Y 명의로 CB대금 300억 원을 D 계좌에 납입하였다. 나. H의 2017. 12. 27.자 D 100억 원 상당 사모사채 인수 1) EG의 신탁업자인 AO 및 M 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2017. 12. 27. D와 사이에, D가 발행하는 각 50억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약(증거기록 10981쪽 내지 10992쪽)을 체결하였다. 2) D는 2017. 12. 27. 100억 원의 '제21회 무기명식 이권부 무보증 사모사채(이하 'D 제21회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, H은 2017. 12. 27. AO와 CF 명의로 사모사채대금 100억 원을 D 계좌에 납입하였다. 다. H의 2018. 3. 27.자 AC 펀드에 대한 100억 원 투자 및 AB의 2018. 3. 27.자 D 100억 원 상당 사모사채 인수 등 1) X 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 체결한 Y은 H의 운용지시에 따라 2018. 3. 27. AB이 설정한 AC 펀드의 100억 원 상당 수익증권을 취득하였다. 2) H은 AB에게 'AC 펀드의 자금으로 D가 발행하는 100억 원 상당의 사모사채를 인수할 것'을 요청하였다. 3) AC 펀드의 신탁업자인 AJ은 AB의 운용지시에 따라 2018. 3. 27. D와 사이에, D가 발행하는 100억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약(증거기록 11001쪽 내지 11012쪽)을 체결하였다. 4) D는 2018. 3. 27. 만기일을 2018. 9. 27.로 정한 100억 원의 '제23회 무기명식 이권부 무보증 사모사채(이하 'D 제23회 사모사채'라 한다)'를 발행하면서 자신이 보유하고 있던 주식회사 DW(이하 'DW'이라 한다), 주식회사 DX(이하 'DX'라 한다)의 각 주식을 사모사채 원리금 채무에 대한 담보로 제공하였고(증거기록 11015쪽 내지 11030쪽), AB은 2018. 3. 27. AJ 명의로 사모사채대금 100억 원을 D 계좌에 납입하였다. 5) D는 2018. 3. 27. 위와 같이 AB으로부터 납입받은 제23회 사모사채 인수대금 100억 원으로 H에 D 제21회 사모사채 원리금을 모두 변제하였다. 라. H, AB의 D CB 및 사모사채에 대한 투자 구조도(위 가.항 내지 다.항 관련, 증거기록 11085쪽)마. D 제23회 사모사채의 만기일 연장 1) AC 펀드의 신탁업자인 AJ은 AB의 운용지시에 따라 2018. 9. 27. D와 사이에, D 제23회 사모사채의 만기일을 2018. 9. 27.에서 2018. 12. 27.로 연장하기로 하는 변경계약(증거기록 3346쪽 내지 3348쪽)을 체결하였다. 2) AC 펀드의 신탁업자인 AJ은 AB의 운용지시에 따라 2018. 12. 27. D와 사이에, D 제23회 사모사채의 만기일을 2018. 12. 27.에서 2019. 6. 27.로 재차 연장하기로 하는 변경계약(증거기록 3365쪽 내지 3367쪽)을 체결하였다. 바. D 제17회 CB의 매각 및 조기상환 1) X 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2019. 2. 12.경 150억 원의 D 제17회 CB를 주식회사 AE에 전부 매도하였다(증거기록 10960쪽 내지 10964쪽). 2) H은 총수익스왑계약을 통하여 Y 명의로 보유 중이던 150억 원의 D 제17회 CB 중 50억 원의 조기상환을 D에 청구하였고, D는 2019. 5. 30. H에 50억 원을 조기상환하였다. 사. D에 대한 감사의견거절 D에 대한 외부감사인인 DS회계법인은 2018 사업연도(2018. 4. 1.부터 2019. 3. 31.까지) 재무제표에 관하여 2019. 6. 21. '감사범위 제한 및 계속기업 존속능력에 대한 불확실성' 등을 이유로 '의견거절'의 감사의견을 표명하였다(증거기록 936쪽 내지 991쪽). 이로 인하여 D의 주권매매거래가 정지되었고, 상장폐지 사유가 발생하였다. 아. Y의 총수익스왑계약 청산 요청 D에 대한 감사의견거절이 공시된 직후, H과의 총수익스왑계약을 통해 100억 원의 D 제17회 CB를 보유하고 있던 Y은 투자자산에 부실이 발생하였다는 이유로 H에 위 총수익스왑계약을 청산할 것을 요청하였는데, H은 해결책을 찾고 있으니 계약 청산을 보류해 달라고 요청하였다. 자. AB의 채권 상각 보류 1) H의 운용지시에 따라 100억 원의 D 제23회 사모사채를 보유하고 있던 AB은 D에 대한 감사의견거절이 공시되고 위 사모사채의 만기일(2019. 6. 27.)이 임박해 오자 H에 채권액의 80% 상당을 상각하겠다고 통보하였는데, H은 사모사채를 인수해 갈 매수인을 물색 중이니 채권 상각을 보류해 달라고 요청하였다. 2) 이에 AB은 2019. 6. 27. 'D 사모사채 평가의 건'을 안건으로 한 집합투자재산평가위원회를 개최하였고, '해당채권은 발행회사의 원리금 상환 미이행으로 기한이익상실사유가 발생하였으나 현재 특정된 매수자와 매각협의 중에 있으므로 만기일 평가액으로 향후기간 동안 평가하고자 함. 다만, 2019. 7. 10.까지 매각계약이 무산되는 경우 또는 계약체결일로부터 30일 이내에 양수도계약에 따른 대금지급이 이행되지 아니하는 경우에는 즉시 재평가함.'이라는 사유로 채권 상각을 보류하였다(증거기록 10463, 10464쪽). 차. H의 AG에 대한 투자 결정 1) 대체투자본부는 2019. 7. 10. 작성일자를 2019. 7. 8.로 소급하여 기재한 AG에 대한 투자심사보고서(증거기록 3484쪽)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.2) 대체투자본부는 위와 같이 작성한 투자심사보고서를 2019. 7. 10. 10:19경 리스크컴플라이언스본부에 메신저인 왓츠앱(WhatsApp)으로 발송하면서 위험관리실무위원회 개최를 요청하였다. 3) 리스크컴플라이언스본부는 2019. 7. 10. 11:40경 왓츠앱을 통하여 'M 펀드의 자금 200억 원을 AG 사모사채에 투자하는 건'을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였고, 4명 중 3명의 찬성으로 위 투자 건이 가결되었다[피고인과 W, CQ(준법감시인 및 위험관리책임자)은 찬성하였고, DB는 반대하였다.]. 카. H의 2019. 7. 10.자 AG 200억 원 상당 사모사채 인수 1) M 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2019. 7. 10. AG와 사이에, AG가 발행하는 100억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 아래와 같은 내용(이 사건과 관련된 부분만 설시한다)의 계약[이하 2)항의 인수계약과 통틀어 'AG 사모사채 인수계약'이라 한다, 증거기록 3406쪽 내지 3421쪽]을 체결하였다. AG는 2019. 7. 10. 100억 원의 '제1회 사모사채(이하 'AG 제1회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, H은 같은 날 16:07경 CF 명의로 사모사채대금 100억 원을 AG 계좌에 납입하였다.2) M 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2019. 7. 10. AG와 사이에, 100억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약[만기일을 발행일로부터 2개월 후로 정한 것을 제외하고는 위 1)항의 계약 내용과 동일하다, 증거기록 3422쪽 내지 3437쪽]을 체결하였다. AG는 2019. 7. 10. 100억 원의 '제2회 사모사채(이하 'AG 제2회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, H은 같은 날 16:08경 CF 명의로 사모사채대금 100억 원을 AG 계좌에 납입하였다. 타. AG의 2019. 7. 10.자 D 제17회 CB 양수 1) H은 2019. 7. 10. Y에 'D 제17회 CB를 기초자산으로 하는 X 펀드에 대한 총수 익스왑계약 청산'을 요청하였고, 이에 Y은 보유 중이던 액면가 100억 원의 D 제17회 CB를 X 펀드의 신탁업자인 CF에 양도하였다. 2) CF은 H의 운용지시에 따라 2019. 7. 10. AG와 사이에, Y으로부터 양수한 D 제17회 CB를 액면가 100억 원에 AG에 양도하기로 하는 계약(증거기록 6910쪽 내지 6918쪽)을 체결하였고, AG는 같은 날 16:10경 CF에 CB 양도대금 100억 원을 지급하였다. 파. AG의 2019. 7. 10.자 D 제23회 사모사채 양수 1) H은 AB에게 'AC 펀드가 보유 중인 D 제23회 사모사채를 AG에 양도할 것'을 요청하였다. 2) AC 펀드의 신탁업자인 AJ은 AB의 운용지시에 따라 2019. 7. 10. AG와 사이에, D 제23회 사모사채를 11,502,465,753원에 AG에 양도하기로 하는 계약(증거기록 6919쪽 내지 6927쪽)을 체결하였고, AG는 같은 날 16:21경 AJ에 사모사채 양도대금 11,502,465,753원을 지급하였다. 하. D 제17회 CB 및 제23회 사모사채 매각 거래 구조도(위 카.항 내지 파.항 관련, 증거기록 9895쪽)거. D와 AG 사이의 2019. 7. 10.자 합의서 작성 AG는 D 제17회 CB, 제23회 사모사채를 양수한 이후 2019. 7. 10.경 D와 합의서(증거기록 8512쪽 내지 8514쪽)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.너. AG의 담보제공 및 확약서 교부 1) AG는 AG 사모사채 인수계약 제11조 제2항에 따라 2019. 7. 24.경 M 펀드의 신탁업자인 CF과 사이에, 제1, 2회 사모사채 원리금채무를 담보하기 위하여 AG 주식 100%에 대하여 CF에 근질권을 설정해 주기로 하는 주식근질권설정계약을 체결하였다. 2) AG는 2019. 7. 24.경 무렵 H에게 '당사는 D가 발행한 제17회 전환사채, 제23회 사모사채를 상환받는 즉시 AG 사모사채 인수계약에 따라 당사가 귀사에 대하여 부담하는 사채원리금 채무를 상환할 것입니다.'라는 내용이 포함된 확약서(증거기록 3483쪽)를 작성하여 교부하였다. 더. AG 사모사채 인수계약의 변경약정 1) AG는 D가 보유하고 있는 DW, DX, 주식회사 EI(이하 'EI'이라 한다)의 주식을 2019. 7. 24.까지(2019. 7. 10.로부터 10영업일까지) H에 담보로 제공하기로 하였는데(AG 사모사채 인수계약 제11조 제2항), 이를 이행하지 못하였다. 2) 그러자 CF은 H의 운용지시에 따라 2019. 8. 9. AG와 사이에, AG 사모사채 인수계약 중 별첨 제5조와 제11조를 아래와 같이 변경하는 약정(증거기록 3445쪽 내지 3482쪽)을 체결하였다.러. H의 AG 사모사채 상각 1) H은 2019. 10. 1. 'AG가 제1, 2회 사모사채에 대하여 2019. 9. 30.까지 담보의 제공 방법 및 시기를 확정하는 2차 합의서 체결 의무를 불이행하였다'는 이유로 AG 사모사채 인수계약 제11조, 제13조 제1항 제11호에 의하여 즉시 기한의 이익을 상실하였다는 통보(증거기록 3438쪽)를 하였다. 2) H은 2019. 10. 2. 'M 펀드가 보유 중인 자산 재평가의 건'을 안건으로 한 집합투자재산평가위원회를 개최하였고, 부도채권의 경우 원금 80% 및 누적이자를 상각한다는 내부 규정(집합투자재산 평가규정 제42조 제2항 제2호)에 따라 AG 제1, 2회 사모사채 합계 200억 원의 원금 80%와 이자를 상각하였다(증거기록 3442쪽 내지 3444쪽). 4. E 채권 거래와 관련된 사실관계 가. AO의 E BW 매수 및 E BW 구조화상품 발행 1) AO는 H의 요청에 따라 2017. 7. 28. AT와 사이에, E가 발행한 400억 원의 제1회 무보증 사모 BW(이하 'E 제1회 BW'라 한다)를 440억 원에 매수(증거기록 10872쪽 내지 10875쪽)하였다. 2) 이어서 AO는 H의 요청에 따라 E 1회 BW를 기초자산으로 하되 위 BW를 선순위(Tranche A), 후순위(Tranche B)로 나누어 선순위는 고정수익만 가져가고 후순위는 선순위 보전비용, 자금조달비용 등을 제외한 나머지 수익을 모두 가져가는 구조화상품(이하 'E BW 구조화상품'이라 한다)을 발행하였다. 나. H의 2017. 7. 27.자 AQ 200억 원 상당 CB 인수 1) AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 각 체결한 Y은 H의 운용지시에 따라 2017. 7. 26. AQ(E의 모회사)와 사이에, AQ가 발행하는 200억 원의 CB를 인수하기로 하는 계약(증거기록 10899쪽 내지 10911쪽)을 체결하였다. 2) AQ는 2017. 7. 27. 200억 원의 '제9회 무기명식 이권부 무보증 사모 CB(이하 'AQ 제9회 CB'라 한다)'를 발행하였고, H은 같은 날 Y 명의로 CB대금 200억 원을 AQ 계좌에 납입하였다. 다. AQ의 2017. 7. 27.자 AS 펀드에 대한 200억 원 투자 및 AR의 2017. 8. 1.자 EBW 구조화상품에 대한 199억 1,000만 원 투자 등 1) AQ는 H의 요청에 따라 2017. 7. 27. AR이 설정한 AS 펀드의 200억 원 상당 수익증권을 취득하였다. 2) H은 AR에게 'AS 펀드의 자금으로 AO가 발행한 E BW 구조화상품에 199억 1,000만 원을 투자할 것'을 요청하였다. 3) AS 펀드에 대해 AR과 총수익스왑계약을 체결한 AO는 AR의 운용지시에 따라 2017. 8. 1. E BW 구조화상품(액면가 181억 원)에 199억 1,000만 원을 투자하였다. 라. H의 2017. 8. 1.자 E BW 구조화상품에 대한 240억 9,000만 원 투자 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 각 체결(증거기록 10742쪽 내지 10803쪽)한 AO는 H의 운용지시에 따라 2017. 8. 1. E BW 구조화상품(액면가 219억 원)에 240억 9,000만 원을 투자하였다. 마. H, AR의 E BW 구조화상품에 대한 투자 구조도(위 가.항 내지 라.항 관련, 증거기록 10254쪽)바. E에 대한 감사의견거절 E에 대한 외부감사인인 EU회계법인은 2017 사업연도(2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지) 재무제표에 관하여 2018. 3. 21. '거래의 타당성 및 회계처리의 적정성, 자금지출 관련 내부통제, 특수관계자 범위 및 거래내역에 대한 충분하고 적합한 감사증거를 확보하지 못하였다.'는 이유로 '의견거절'의 감사의견을 표명하였다(증거기록 222쪽 내지 264쪽). 이로 인하여 E의 주권매매거래가 정지되었고, 상장폐지 사유가 발생하였다. 사. AO의 총수익스왑계약 청산 요청 E에 대한 감사의견거절이 공시되자, H과의 총수익스왑계약을 통해 액면가 219억 원의 E 제1회 BW를, AR과의 총수익스왑계약을 통해 액면가 181억 원의 E 제1회 BW를 각 보유하고 있던 AO는 스왑계약의 조기종료사유에 해당한다는 이유로 H, AR에 위 각 총수익스왑계약을 청산할 것을 요청하였는데, H은 해결책을 찾고 있으니 계약청산을 보류해 달라고 요청하였다(증거기록 10266쪽). 아. H의 BD에 대한 투자 결정 1) H은 2018. 3. 21.경 금융자문회사인 EE 유한회사에게 '특수목적법인(이하 'SPC'라 한다)을 통해 BE, BF로 자금 집행을 하려고 하니 SPC를 설립하여 달라'는 의뢰를 하였고, 이에 EE 유한회사는 BD라는 SPC를 확보하여 H에 제공하였다(증거기록 8276, 8277쪽). 2) 대체투자본부는 2018. 3. 21. BD에 대한 투자심사보고서를 작성하여 리스크컴플라이언스본부에 제출하면서 위험관리실무위원회 개최를 요청하였고, 리스크컴플라이언스본부는 2018. 3. 22. 'M 펀드의 자금 150억 원을 BD 사모사채에 투자하는 건'을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였고, 4명 모두의 찬성으로 위 투자 건이 가결되었다(증거기록 9879쪽). 3) 대체투자본부는 2018. 3. 22. BD에 대한 투자심사보고서를 작성하여 리스크컴플라이언스본부에 제출하면서 위험관리실무위원회 개최를 요청하였고, 리스크컴플라이언스본부는 2018. 3. 23. 'M 펀드의 자금 300억 원을 BD 사모사채에 투자하는 건'을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였고, 4명 모두의 찬성으로 위 투자 건이 가결되었다(증거기록 9879쪽). 자. H의 2018. 3. 23.자 BD 150억 원 상당 사모사채 인수 및 BD의 BE, BF에 대한 자금 대여 1) M 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2018. 3. 23. BD와 사이에, BD가 발행하는 150억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약(이하 차.항의 인수계약과 통틀어 'BD 사모사채 인수계약'이라 한다, 증거기록 8315쪽 내지 8326쪽)을 체결하였다. BD는 2018. 3. 23. 150억 원의 '제1회 사모사채(이하 'BD 제1회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, H은 같은 날 CF 명의로 사모사채대금 150억 원을 BD 계좌에 납입하였다. 2) BD는 2018. 3. 23. BE, BF와 사이에, BD가 위와 같이 H으로부터 지급받은 제1회 사모사채대금 150억 원을 BE에 75억 원, BF에 75억 원을 각 대여하기로 하는 약정(증거기록 8327쪽 내지 8352쪽)을 체결하였고, 같은 날 BE에 75억 원, BF에 75억 원을 각 지급하였다. 차. H의 2018. 3. 26.자 BD 300억 원 상당 사모사채 인수 및 BD의 BE, BF에 대한 자금 대여 1) M 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2018. 3. 26. BD와 사이에, BD가 발행하는 300억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약(증거기록 8353쪽 내지 8364쪽)을 체결하였다. BD는 2018. 3. 26. 300억 원의 '제2회 사모사채(이하 'BD 제2회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, H은 같은 날 CF 명의로 사모사채대금 300억 원을 BD 계좌에 납입하였다. 2) BD는 2018. 3. 26. BE, BF와 사이에, BD가 위와 같이 H으로부터 지급받은 제2회 사모사채대금 300억 원을 BE에 150억 원, BF에 150억 원을 각 대여하기로 하는 약정(증거기록 8365쪽 내지 8390쪽)을 체결하였고, 같은 날 BE에 150억 원, BF에 150억 원을 각 지급하였다. 카. J의 2018. 3. 28.자 E 제1회 BW 양수 1) BE은 2018. 3. 27. 100억 원, 2018. 3. 28. 50억 원을 J 계좌로 이체하였고, BF는 2018. 3. 28. 50억 원을 J 계좌로 이체하였다(증거기록 7720쪽). 2) AO는 H의 요청에 따라 2018. 3. 28. J과 사이에, 액면가 200억 원의 E 제1회 BW를 J에 양도하기로 하는 계약(증거기록 10372쪽 내지 10381쪽)을 체결하였고, J은 같은 날 AO에 BW 양도대금 200억 원을 지급하였다. 타. AZ의 2018. 3. 28.자 E 제1회 BW 양수 1) BF는 2018. 3. 27. 100억 원을 AZ 계좌로 이체하였다(증거기록 8244쪽). 2) AO는 H의 요청에 따라 2018. 3. 28. AZ과 사이에, 액면가 100억 원의 E 제1회 BW를 AZ에 양도하기로 하는 계약(증거기록 10382쪽 내지 10391쪽)을 체결하였고, AZ은 같은 날 AO에 BW 양도대금 100억 원을 지급하였다. 파. H의 BB에 대한 투자 결정 1) 대체투자본부는 2018. 3. 29. BB(당시 상호는 DU였다)에 대한 투자심사보고서(증거기록 4086쪽 내지 4091쪽)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.2) 대체투자본부는 위와 같이 작성한 투자심사보고서를 리스크컴플라이언스본부에 제출하면서 위험관리실무위원회 개최를 요청하였고, 리스크컴플라이언스본부는 'M 펀드의 자금 160억 원을 BB 사모사채에 투자하는 건'을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였는데, 4명 모두의 찬성으로 위 투자 건이 가결되었다. 하. H의 2018. 4. 2.자 BB 160억 원 상당 사모사채 인수 1) M 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2018. 4. 2. BB와 사이에, BB가 발행하는 160억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약(증거기록 4072쪽 내지 4085쪽)을 체결하였다. 2) BB는 2018. 4. 2. 160억 원의 '제1회 사모사채(이하 'BB 제1회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, H은 같은 날 CF 명의로 사모사채대금 160억 원을 BB 계좌에 납입하였다. 거. BB의 2018. 4. 3.자 E 제1회 BW 양수 1) H은 AR에 'E 제1회 BW 100억 원을 AS 펀드가 직접 인수할 것'을 요청하였고, 이에 AR은 2018. 3. 28.경 AO와의 총수익스왑계약을 청산하면서 액면가 100억 원의 E 제1회 BW를 AS 펀드의 신탁업자인 EQ 주식회사(이하 'EQ'이라 한다) 명의로 양수하였다. 2) H은 AR에 'E 제1회 BW 100억 원을 BB에 양도할 것'을 요청하였고, 이에 AS펀드의 신탁업자인 EQ은 AR의 운용지시에 따라 2018. 4. 3. BB와 사이에, 액면가 100억 원의 E 제1회 BW를 111억 원에 BB에 양도하기로 하는 계약(증거기록 10928쪽 내지 10931쪽)을 체결하였고, BB는 EQ에 BW 양도대금으로 2018. 4. 3. 100억 원, 2018. 4. 4. 11억 원을 각 지급하였다. 너. E 제1회 BW 매각 거래 구조도(위 자.항 내지 거.항 관련, 증거기록 9894쪽)5. F 채권 거래와 관련된 사실관계 가. H의 F에 대한 투자 결정 1) 대체투자본부는 2018. 1. 3. F에 대한 투자심사보고서(증거기록 7064쪽 내지 7067쪽)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.2) 대체투자본부는 위와 같이 작성한 투자심사보고서를 리스크컴플라이언스본부에 제출하면서 위험관리실무위원회 개최를 요청하였고, 리스크컴플라이언스본부는 2018. 1. 4. 'X 펀드의 자금 250억 원을 F CB에 투자하는 건'을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였는데, 4명 모두의 찬성으로 위 투자 건이 가결되었다(증거기록 9930쪽). 나. H의 2018. 1. 5.자 F 250억 원 상당 CB 인수 1) X 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 체결한 Y은 H의 운용지시에 따라 2018. 1. 5. F과 사이에, F이 발행하는 250억 원의 CB를 인수하기로 하는 계약(증거기록 7082쪽 내지 7131쪽)을 체결하였다. 2) F은 2018. 1. 5. 250억 원의 '제10회 무기명식 이권부 무보증 사모 CB(이하 'F 제10회 CB'라 한다)'를 발행하였고, H은 2018. 1. 5. Y 명의로 CB대금 250억 원을 F 계좌에 납입하였다. 다. F의 담보 제공 1) F은 2018. 1. 5.경 X 펀드에 대한 스왑증권사인 Y과 사이에, F 제10회 CB 원리금채무를 담보하기 위하여 F이 보유 중인 주식회사 FD 주식 100%, 주식회사 FE 주식 100%, 주식회사 FF 주식 86.2%, 주식회사 FG 주식 29.4%, 주식회사 FH 주식 100%, 주식회사 FJ 주식 90.3%에 대하여 Y에 근질권을 설정해 주기로 하는 주식근질권설정계약을 각 체결하였다(증거기록 7149쪽 내지 7250쪽). 2) F은 2018. 1. 30.경 X 펀드에 대한 스왑증권사인 Y과 사이에, F 제10회 CB 원리금채무를 담보하기 위하여 F이 보유 중인 FK 유한회사 주식 100%에 대하여 Y에 근질권을 설정해 주기로 하는 주식근질권설정계약을 체결하였다(증거기록 7132쪽 내지 7148쪽). 라. H의 2018. 12. 10.자 Y과의 총수익스왑계약 청산 및 BG와의 총수익스왑계약 체결 1) H은 2018. 12. 10. Y에 'F 제10회 CB를 기초자산으로 하는 X 펀드에 대한 총수익스왑계약 청산'을 요청하면서 같은 날 X 펀드에 대해 BG와 총수익스왑계약을 새로 체결하였다. 2) 이에 Y은 보유 중이던 액면가 250억 원의 F 제10회 CB를 X 펀드에 대한 새로운 스왑증권사인 BG에 250억 원에 양도하였다(증거기록 4208, 4209, 7503 내지 7514쪽). 마. F에 대한 주권매매거래 정지 및 H의 상각 유보 1) F은 2019. 1. 18. 금융감독원 전자공시시스템에 '당사의 현 대표이사와 최대주주 등이 공모하여 당사의 유상증자와 관련하여 가장 납입 및 횡령, 배임 혐의가 발생하였다'는 취지의 공시를 하였고, 위 공시 당일인 2019. 1. 18. 한국거래소가 F의 상장 적격성 실질심사를 위하여 주권의 매매거래를 정지하였다(증거기록 7530 내지 7535쪽). 또한 F은 2019. 2. 13. 서울회생법원에 회생절차개시신청을 하였다(증거기록 7539쪽). 2) 한편 H은 2019. 2. 13. 집합투자재산 평가위원회를 개최하였고, F 제10회 CB의 평가이익 18억 원을 손실 처리하고 원금 상각을 유보하였다. 바. BG의 총수익스왑계약 청산 요청 1) F에 대한 주권매매거래정지가 공시된 직후, H과의 총수익스왑계약을 통해 250억 원의 F 제10회 CB를 보유하고 있던 BG는 스왑계약상 조기종료사유가 발생하였음을 H에 고지하였는데, H은 위 CB에 대한 풋옵션을 행사해 달라고 요청하였다(증거기록 11248쪽). 2) 이에 BG는 2019. 1. 23.경 F을 상대로 제10회 CB에 대한 풋옵션을 행사하였으나(증거기록 7536, 7537쪽), F로부터 위 CB대금 250억 원을 전혀 상환받지 못하였다(증거기록 7538쪽). 그러자 BG는 2019. 2. 12.경 H에 위 총수익스왑계약을 5영업일 이내에 청산할 것을 요청하였다(증거기록 11248, 11249쪽). 사. H의 BB에 대한 투자 결정 1) 대체투자본부는 2019. 2. 14. BB에 대한 투자심사보고서(증거기록 4109쪽 내지 4114쪽)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.2) 대체투자본부는 위와 같이 작성한 투자심사보고서를 리스크컴플라이언스본부에 제출하면서 위험관리실무위원회 개최를 요청하였고, 리스크컴플라이언스본부는 2019. 2. 18. 'M 펀드의 자금 200억 원을 BB 사모사채에 투자하는 건'을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였는데, 5명 중 4명의 찬성으로 위 투자 건이 가결되었다(피고인과 FL, W, CQ은 찬성하였고, DB는 반대하였다. 증거기록 9933쪽). 아. H의 2019. 2. 18.자 BB 200억 원 상당 사모사채 인수 1) M 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2019. 2. 18. BB와 사이에, BB가 발행하는 200억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약(증거기록 7540쪽 내지 7550쪽)을 체결하였다. 2) BB는 2019. 2. 18. 200억 원의 '제2회 무기명식 무보증 사모 사채(이하 'BB 제2회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, H은 2019. 2. 18. CF 명의로 사모사채대금 200억 원을 BB 계좌에 납입하였다. 자. BB의 BL, BM, BN에 대한 자금 대여 BB는 2019. 2. 18. H으로부터 제2회 사모사채대금 200억 원을 납입받은 직후 같은 날 K그룹의 계열법인인 BL(당시 상호는 DP였다), BM, BN에 각 45억 원을 대여하였다(증거기록 5535쪽). 차. BB, BL, BM, BN의 2019. 2. 18.자 F 제10회 CB 양수 1) X 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 체결한 BG는 H의 운용지시에 따라 2019. 2. 18. BB와 사이에, 액면가 50억 원의 F 제10회 CB를 BB에 45억 원에 양도하기로 하는 계약(증거기록 7551쪽 내지 7558쪽)을 체결하였다. 2) X 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 체결한 BG는 H의 운용지시에 따라 2019. 2. 18. BL와 사이에, 액면가 50억 원의 F 제10회 CB를 BL에 45억 원에 양도하기로 하는 계약(증거기록 7560쪽 내지 7568쪽)을 체결하였다. 3) X 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 체결한 BG는 H의 운용지시에 따라 2019. 2. 18. BM과 사이에, 액면가 50억 원의 F 제10회 CB를 BM에 45억 원에 양도하기로 하는 계약(증거기록 7569쪽 내지 7577쪽)을 체결하였다. 4) X 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 체결한 BG는 H의 운용지시에 따라 2019. 2. 18. BN과 사이에, 액면가 50억 원의 F 제10회 CB를 BN에 45억 원에 양도하기로 하는 계약(증거기록 7578쪽 내지 7585쪽)을 체결하였다. 카. H과 BG 사이의 총수익스왑계약 청산 H은 2019. 2. 18. BG에 'F 제10회 CB를 기초자산으로 하는 X 펀드에 대한 총수 익스왑계약 청산'을 요청하였고, 이에 BG는 보유 중이던 액면가 50억 원의 F 제10회 CB를 X 펀드의 신탁업자인 CF에 50억 원에 양도하였다. 타. F 제10회 CB 매각 거래 구조도(위 아.항 내지 카.항 관련, 증거기록 9895쪽)파. F에 대한 감사의견거절 F에 대한 외부감사인인 FM회계법인은 2018 사업연도(2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지) 재무제표에 관하여 2019. 3. 25. '회사의 계속기업으로서의 존속능력에 유의적 의문을 제기할 수 있는 중요한 불확실성을 내포하고 있다. 자산의 회수가능성, 자산의 손상평가 및 공정가치평가가 적정한지를 판단할 수 있는 충분하고 적합한 감사증거를 확보하지 못하였다.'는 이유로 '의견거절'의 감사의견을 표명하였다(증거기록 1229쪽 내지 1279쪽). 6. G 채권 거래와 관련된 사실관계 가. BY, BV, G의 관계 및 지배구조 1) BY는 BV의 발행주식 중 33%를 보유한 지배회사이고, BV는 인슐린 및 각종 치료용 단백질 제품 등을 개발·생산하는 바이오 의약품 사업을 영위하는 회사이다. 2) BY는 2018. 1. 24.경 통신장비 개발·제조·판매업 등을 주요 사업으로 하던 G(당시 상호는 'FN'였다)의 발행주식 중 22.89%를 인수하여 지배회사가 되었다. 나. H의 G에 대한 투자 결정 1) 대체투자본부는 2018. 2. 21. G에 대한 투자심사보고서(증거기록 3265쪽 내지 3270쪽)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.2) 대체투자본부는 위와 같이 작성한 투자심사보고서를 리스크컴플라이언스본부에 제출하면서 위험관리실무위원회 개최를 요청하였고, 리스크컴플라이언스본부는 'BO 펀드의 자금 70억 원을 G CB에 투자하는 건'을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였는데, 4명 모두의 찬성으로 위 투자 건이 가결되었다. 다. H의 G 420억 원 상당 CB 인수 H은 2018. 2. 26.경부터 2018. 8. 20.경까지 직접 또는 Y과의 TRS 방식으로 G이 발행한 제25회 CB(이하 'G 제25회 CB'라 한다, 증거기록 3160, 3161쪽), 제26회 CB(이하 'G 제26회 CB'라 한다, 증거기록 3189쪽 내지 3205쪽), 제27회 CB(이하 'G 제27회 CB'라 한다, 증거기록 3216쪽 내지 3234쪽, 3236쪽 내지 3252쪽)를 아래 표 기재와 같이 인수하였다.라. G에 대한 2018. 8. 14.자 한정의견 G에 대한 외부감사인인 FT회계법인은 2018 사업연도 반기(2018. 1. 1.부터 2018. 6. 30.까지)에 관하여 2018. 8. 14. '회사가 계상한 일부 매출과 관련하여 수익 인식의 타당성 여부와 회사가 거래의 본인으로서 활동하는지 또는 대리인으로서 활동하는지를 판단하기 위한 충분하고 적합한 검토증거를 입수할 수 없었다.'라는 이유로 '한정의견'의 감사의견을 표명하였다(증거기록 6715쪽). 마. H의 2018. 8. 20.자 Y과의 총수익스왑계약 해지 및 AB의 2018. 8. 20.자 G 제27회 CB 인수 등 1) Y은 2018. 8. 20. H의 운용지시에 따라 'G 제27회 CB 중 일부(액면가 12억 원)를 기초자산으로 하는 BP 펀드에 대한 총수익스왑계약'을 청산하였다(증거기록 3235쪽). 2) H은 AB에게 'AC 펀드의 자금으로 G 제27회 CB 중 일부(액면가 12억 원)를 인수할 것'을 요청하였다. 3) AC 펀드에 대해 AB과 총수익스왑계약을 체결한 Y은 AB의 운용지시에 따라 2018. 8. 20. G 제27회 CB 중 일부(액면가 12억 원)를 인수하였다. 바. AB의 2018. 8. 22.자 G 제26회 CB 인수 1) H은 AB에게 'FU(이하 'FU 펀드'라 한다)의 자금으로 G 제26회 CB 중 일부(액면가 100억 원)를 인수할 것'을 요청하였다(증거기록 10452, 10453쪽). 2) X 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 체결한 Y은 H의 운용지시에 따라 2018. 8. 22. 보유 중이던 액면가 100억 원의 G 제26회 CB를 FU 펀드의 신탁업자인 AJ에 양도하였다(증거기록 10626, 10644쪽 내지 10652쪽). 사. H의 BB에 대한 투자 결정 1) 대체투자본부는 2019. 3. 8. BB에 대한 투자심사보고서(증거기록 4147쪽 내지 4151쪽)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.2) 대체투자본부는 위와 같이 작성한 투자심사보고서를 리스크컴플라이언스본부에 제출하면서 위험관리실무위원회 개최를 요청하였고, 리스크컴플라이언스본부는 2019. 3. 11. 'X 펀드의 자금 397억 원, BZ 펀드의 자금 3억 원을 BB 사모사채에 투자하는 건'을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였는데, 전원 찬성으로 위 투자 건이 가결되었다. 아. H의 2019. 3. 12.자 BB 400억 원 상당 사모사채 인수 1) X 펀드의 신탁업자인 CF 및 BZ 펀드의 신탁업자인 AO는 H의 운용지시에 따라 2019. 3. 12. BB와 사이에, BB가 발행하는 합계 400억 원(X 펀드는 397억 원, BZ 펀드는 3억 원)의 사모사채를 인수하기로 하는 계약(증거기록 4136쪽 내지 4146쪽)을 체결하였다. 2) BB는 2019. 3. 12. 400억 원의 '제4회 무기명식 무보증 사모 사채(이하 'BB 제4회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, H은 2019. 3. 12. CF 명의로 397억 원, AO 명의로 3억 원을 BB 계좌에 각 납입하였다. 자. BB의 FX 사업부지 입찰 실패 및 투자금 상환 유예 BB는 H으로부터 투자받은 제4회 사모사채대금 400억 원을 재원으로 하여 FX 사업부지 입찰에 참여하였으나 낙찰에 실패하였다. 그럼에도 BB는 위 400억 원을 H에 상환하지 않고 그대로 보유하고 있었다. 차. BB의 BM, BN에 대한 자금 대여 한편 BB는 H으로부터 제4회 사모사채대금 400억 원을 납입받아 보유하던 중 2019. 3. 20. K그룹의 계열법인인 BM에 40억 원, BN에 28억 원을 각 대여하였다(증거기록 5529쪽). 카. BB, BM, BN의 2019. 3. 20.자 G CB 양수 1) BO 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 체결한 Y은 H의 운용지시에 따라 2019. 3. 20. BB와 사이에, 액면가 70억 원의 G 제25회 CB를 BB에 70억 원에 양도하기로 하는 계약(증거기록 10635쪽 내지 10643쪽)을 체결하였다. 2) Y은 BP 펀드에 대해 H과 총수익스왑계약을 체결한 스왑증권사이자 AC 펀드에 대해 AB과 총수익스왑계약을 체결한 스왑증권사로서 H 및 AB의 운용지시에 따라 2019. 3. 20. BM과 사이에, 액면가 40억 원(BP 펀드 28억 원, AC 펀드 12억 원)의 G 제27회 CB를 BM에 40억 원에 양도하기로 하는 계약(증거기록 10653쪽 내지 10661쪽)을 체결하였다. 3) BQ 펀드의 신탁업자인 CA은 H의 운용지시에 따라 2019. 3. 20. BN과 사이에, 액면가 28억 원의 G 제27회 CB를 BN에 28억 원에 양도하기로 하는 계약(증거기록 10663쪽 내지 10670쪽)을 체결하였다. 타. G 제25회 및 제27회 CB 매각 거래 구조도(위 아.항 내지 카.항 관련, 증거기록 9894쪽)파. G에 대한 2019. 3. 21.자 한정의견 G에 대한 외부감사인인 FT회계법인은 2018 사업연도(2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지)에 관하여 2019. 3. 21. '회사의 계속기업으로서의 존속능력에 대하여 유의적인 의문이 있다.'라는 등의 이유로 '한정의견'의 감사의견을 표명하였다(증거기록 629쪽 내지 675쪽). 하. H의 G CB 상각 1) H은 2019. 3. 22.경 집합투자재산 평가위원회를 개최하였고, G 제26회 CB 등의 기발생 이자만을 상각하고 원금 상각은 유보하였다. 2) 이후 H은 2019. 8. 16.경 집합투자재산 평가위원회를 개최하였고, G 제26회 CB 등의 원금 80%와 이자를 상각하였다. 7. J 자금 거래와 관련된 사실관계 가. H의 2018. 6. 15.자 AU 30억 원 상당 사모사채 인수 1) M 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2018. 6. 15. AU과 사이에, AU이 발행하는 30억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약(증거기록 11277쪽 내지 11286쪽)을 체결하였다. 2) AU은 2018. 6. 15. 30억 원의 '제6회 무기명식 이권부 무보증 사모사채(이하 'AU 제6회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, H은 2018. 6. 15. CF 명의로 30억 원을 AU 계좌에 납입하였다. 나. AU 계좌에서의 자금 이체 등 1) 2018. 6. 15. 15:46경 AU 계좌로 제6회 사모사채대금 30억 원이 입금된 이후 같은 날 16:36경 AU 계좌에서 BF 계좌로 10억 원이 이체되었고, 같은 날 16:45경 BF 계좌에서 CG 계좌로 10억 원이 이체되었으며, CG 계좌에서 AY의 AO 계좌로 같은 날 16:51경 4억 6,000만 원, 2018. 6. 18. 10:25경 5억 4,000만 원이 각 이체되었다(증거목록 순번 262). 2) 2018. 6. 15. AU과 BF 사이에, AU이 BF에 10억 원을 대여한다는 내용의 자금대여약정서가 작성되었고, 같은 날 BF와 CG 사이에, BF가 CG에 10억 원을 대여한다는 내용의 금전소비대차약정서가 작성되었다(증거기록 11217쪽). 다. H의 2018. 6. 22.자 BH 200억 원 상당 사모사채 인수 1) BR 펀드의 신탁업자인 FY 주식회사(이하 'FY'라 한다)는 H의 운용지시에 따라 2018. 6. 22. BH와 사이에, BH가 발행하는 100억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약을 체결하였다. 2) BS 펀드의 신탁업자인 AO는 H의 운용지시에 따라 2018. 6. 22. BH와 사이에, BH가 발행하는 100억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약을 체결하였다. 3) BH는 2018. 6. 22. 200억 원의 '제1회 사모사채(이하 'BH 제1회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, H은 같은 날 FY와 AO 명의로 합계 200억 원을 BH 계좌에 납입하였다. 라. BH, AU의 관계 및 지배구조 BH는 H으로부터 제1회 사모사채대금 200억 원을 납입받은 후 FZ로부터 AU 지분 51%를 47억 원에 양수하여 AU의 지배회사가 되었다. 마. 2018. 7. 16.자 BH의 AU에 대한 자금 대여 및 AU의 제6회 사모사채대금 상환 BH는 H으로부터 제1회 사모사채대금 200억 원을 납입받은 후 2018. 7. 16. 자회사인 AU에 30억 원을 대여하였고, AU은 같은 날 H에 제6회 사모사채대금 30억 원을 상환하였다(증거기록 11287쪽). 바. J 계좌에서의 자금 이체 등 2018. 8. 22. 15:50경 J 계좌에서 AY 계좌로 6억 600만 원이 이체되었고, 2018. 8. 22. 16:06경 AY 계좌에서 CG 계좌로 1,005,589,040원이 이체되었으며, CG 계좌에서 BF 계좌로 2018. 8. 22. 16:20경 9억 9,000만 원, 2018. 8. 23. 09:33경 1,000만 원이 각 이체되었으며, 2018. 8. 22. 16:54경 BF 계좌에서 AU 계좌로 10억 원이 이체되었다(증거목록 순번 262). Ⅲ. 각 업무상배임죄 및 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 관한 판단 1. 관련 법리 가. 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미한다. 그리고 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 나. 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 2. 개별 거래에 대한 주장에 관한 판단 가. D 채권 거래에 관하여 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 법령의 규정, 계약의 내용 등에 따라 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위, 즉 AG에 M 펀드의 자금을 투자하고 AG로 하여금 X 펀드의 부실자산인 D 채권을 인수하게 함으로써 M 펀드의 투자자들에 대한 업무상 임무를 위배하였다고 판단되고, 당시 피고인에게 업무상 배임의 범의 내지 불법이득의사가 있었으며 M 펀드의 이익을 해하면서 X 펀드의 이익을 도모한다는 범의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) D의 재무상태가 크게 악화되어 있음을 인식하고 있었다. D는 2017. 11.경 H으로부터 최초 투자를 받을 당시에도 재무상태가 좋지 못하였고, 투자를 받은 후에도 H에 제21회 사모사채 원리금을 변제하지 못하다가 AB(H의 OEM 펀드인 AC 펀드의 운용사)으로부터 납입받은 제23회 사모사채대금으로 위 제21회 사모사채 원리금을 변제하고(사실상 대환대출이나 마찬가지이다), 이후 제23회 사모사채 원리금을 변제하지 못하여 만기일을 2차례나 연장하기도 하는 등 재무상태가 크게 악화되어 있었는데, 피고인은 이와 같은 사정을 충분히 인식하고 있었다. 2) D 채권을 제3자로 하여금 액면가 상당에 인수하게 하는 것이 매우 어려운 상황이었다. 상장법인의 감사의견거절이 공시되어 주권매매거래가 정지되고 상장폐지 사유가 발생한 경우 통상적으로 그 상장법인에서 발행한 CB나 사모사채에 대한 거래 자체가 잘 이루어지지 않고, 거래가 된다고 하더라도 대부분 액면가에 비하여 상당히 낮은 금액에 거래가 이루어진다. D의 경우에도 감사의견거절이 공시되어 주권매매거래가 정지된 상태였으므로 D 채권을 제3자로 하여금 액면가 상당으로 인수하게 하는 것이 매우 어려운 상황이었고, 경험 많은 금융인이었던 피고인도 이와 같은 사정을 충분히 알았을 것으로 보인다. DB, CM, CN는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. DB는 검찰에서 "기본적으로 메자닌 상품에서 주권매매거래 정지 여부가 가장 중요하고 그 외 채권회수 관점에서는 보유자산 규모 등을 살펴 상환가능성을 꼼꼼히 따져야 하는데, 제 입장이라면 특별한 사정이 없는 한 투자 건의를 하지는 않을 것 같습니다. 일반적으로 특별한 담보제공 등이 없는 경우 의견거절된 상장법인에 투자하기는 어려울 것 같고, 액면가에 인수할 이유는 더욱 없을 것 같습니다."라고 진술하였다(증거기록 9918쪽). CM은 이 법정에서 "H 펀드에서 의견거절이나 주권매매거래정지 등의 사유로 부실화된 상장사 발행 메자닌 상품에 신규투자를 하는 것은 어려운 걸로 알고 있다.", "H에서 설정한 펀드 중에 소위 부도채권 NPL에 투자하기로 특별히 그렇게 모집된 펀드는 없는 걸로 알고 있다.", "설령 예외적으로 투자가 가능하다고 하더라도 액면가 상당에 거래하는 것은 정상적인 거래는 아닌 것 같다."라는 취지로 진술하였다(증인 CM에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). CN는 이 법정에서 "H 펀드에서 의견거절이나 주권매매거래정지 등의 사유로 부실화된 상장사 발행 메자닌 상품을 액면가 상당에 신규투자하는 것이 일반적으로 가능한가요."라는 질문에 "일반적으로는 거래가 성사되기는 어렵습니다."라고 답변하였다(증인 CN에 대한 증인신문 녹취서 11쪽). 3) D 채권에 대해 원금을 상각하여 펀드의 기준가에 투자 손실을 반영하였어야 한다. D에 대한 감사의견거절이 공시되고 주권매매거래가 정지되었으며 재무상태도 크게 악화된 상황이었으므로, 원칙적으로 H은 X 펀드의 기초자산인 D 제17회 CB에 대해 원금 80%와 이자를 상각하여 X 펀드의 기준가에 투자 손실을 반영하였어야 하고, AB은 AC 펀드의 기초자산인 D 제23회 사모사채에 대해 원금 80%와 이자를 상각하여 AC 펀드의 기준가에 투자 손실을 반영하였어야 하는데, 피고인도 이와 같은 사정을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인, W, CM, CN는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 "원칙대로라면 D에 대한 감사보고서 의견거절 및 주권매매거래 정지가 되면, D CB 및 사모사채를 투자한 X 및 AC 펀드에 각각 80%의 채권상각절차를 통해 펀드 기준가 평가에 반영되었어야 하는 것으로 보이는데 어떤가요"라는 질문에 "네. 그 점은 동의합니다."라고 답변하였다(증거기록 11524쪽). W는 검찰에서 "원칙대로라면 D에 대한 감사보고서 의견거절 및 주권매매거래 정지가 되면, 채권상각절차를 통해 D CB 및 사모사채를 투자한 X 및 AC 펀드의 기준가 평가에 반영되었어야 하는 것으로 보이는데 어떤가요"라는 질문에 "네. 맞습니다."라고 답변하였다(증거기록 11585쪽). CM, CN는 이 법정에서 "원칙적으로 H 펀드에서 투자한 상장사에 의견거절, 한정의견, 주권매매거래정지 등 명백한 부실사유가 발생하는 경우, 집합투자재산평가위원회를 개최하여 채권액의 80% 상당을 상각해서 해당 펀드의 기준가(수익률) 하락에 즉시 반영되어야 하는 것이 맞습니까."라는 질문에 "예. 맞습니다."라고 답변하였다(증인 CM에 대한 증인신문 녹취서 5쪽, 증인 CN에 대한 증인신문 녹취서 11쪽). 4) H은 TRS 증권사로부터 계약 청산 요청을, OEM 펀드 운용사로부터 채권 상각 통보를 받은 상황이었다. D에 대한 감사의견거절이 공시되자 D 제17회 전환사채를 보유하고 있던 Y은 위 기초자산이 부실화되었다는 이유로 H에 총수익스왑계약을 청산하자는 요청을 하였고, D 제23회 사모사채를 보유하고 있던 AB은 부실화된 위 사모사채의 원금 80%를 상각하겠다는 통보를 하였다. 피고인은 CP로부터 이와 같은 내용을 보고받아 충분히 파악하고 있었고, CP를 통해 Y에는 계약 청산 보류 요청을, AB에는 채권 상각 보류 요청을 하였다. DF(Y 팀장), DE(AB 대체투자본부장)는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. DF은 검찰에서 "2019. 6. 21. D 전환사채에 부실이 발생하였으므로 제 지시로 GA 대리가 CP 대리에게 연락을 하여 스왑거래를 청산하자는 취지로 전달하였습니다. CP는 내부 검토 거쳐서 추후에 진행하겠다고 회신을 해왔습니다. 부실자산의 스왑거래청산에 대해서 GA 대리가 1주일에 1번 정도는 진행상황을 확인하였고, H으로부터 '기다려 달라. 해결책을 찾고 있다.'고 연락을 받은 것으로 구두로 보고받았습니다."라고 진술하였다(증거기록 10553쪽). DE는 검찰에서 "메자닌의 경우 주권매매거래가 정지되면 바로 평가사에서 가격하락을 반영하는데, 사모사채의 경우에는 운용사의 재량에 따라 만기를 연장하는 것도 어느 정도 가능합니다. 다만, 당시에는 H에서 투자했던 GB, F 등 주요 상장사들에 지속적으로 기한이익상실 사유가 발생하는 등 H OEM 펀드의 운용상 문제가 있다고 판단되어 H에 대한 익스포저를 줄여 나가려는 단계에 있었기 때문에, 이 건에 대해서는 만기일에 채권상각 절차를 진행할 것임을 고지하면서 청산을 요구했던 것입니다."라고 진술하였고(증거기록 10416쪽), "말씀드린대로 CP가 '이것 기준가 빠지면 큰 일난다'라고 하면서 상각 절차를 보류해 달라고 하였고, 제가 '언제까지 가져갈 수 있는지' 묻자 CP가 1주일 정도를 말했습니다. 이에 제가 조금 넉넉하게 기간을 잡아서 2019. 7. 10.로 기일을 잡았던 것이고 제가 CP에게 '7월 10일까지 평가를 보류하겠지만 그 날까지 상환되지 않을 경우 80%를 상각하겠다'는 점에 대해 분명히 말을 했습니다."라고 진술하였다(증거기록 10417쪽). 5) 피고인은 AD과 함께 X 펀드의 기준가 하락을 막기 위한 논의를 하였다. 실제로 D 채권에 대한 투자 손실이 X 펀드에 반영됨으로써 기준가가 큰 폭으로 하락하게 될 경우, 신규투자나 추가투자 유치에 큰 지장이 초래될 수 있었고, 투자자들로부터 상당한 규모의 환매 요청을 받을 수도 있었다. 피고인은 이러한 어려움을 타개하기 위하여 해결책을 모색하던 중 AD으로부터 'M 펀드에서 AG에 투자하고, AG로 하여금 그 투자금으로 부실화된 D 채권을 인수한다'는 내용의 투자구조를 제안받았다. 피고인은 AD과 함께 이를 논의하는 회의를 함으로써 X 펀드의 기준가 하락을 막기 위해 AG라는 일종의 '도관업체'[아래 6)항에서 보는 바와 같다]를 이용하여 투자를 한다는 점을 명확히 인식하게 되었다. 6) AG는 H과 D 사이에서 일종의 도관업체로서 거래에 관여하였다. AG는 2016. 9.경 설립된 엔터테인먼트 회사로 2017년 6억 9,100만 원, 2018년 4억 7,000만 원의 순손실이 발생하는 등 2018년말 기준으로 완전자본잠식 상태였는바, 200억 원의 투자가 필요한 상황도 아니었고 200억 원을 투자받더라도 이를 정상적으로 상환할 수 있는 능력이 있는 회사도 아니었다. AG는 H에 "당사는 D가 발행한 제17회 CB, 제23회 사모사채를 상환받는 즉시 AG 사모사채 인수계약에 따라 당사가 귀사에 대하여 부담하는 사채원리금 채무를 상환할 것입니다."라는 내용이 포함된 확약서를 교부하기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, AG가 H과 D 사이에서 일종의 '도관업체'로서 거래에 관여하였음을 충분히 추단할 수 있다. 피고인, W, CP는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 "AA 전환사채 및 사모사채 200억 원 투자가 목적이 아니었다면 투자할 만한 회사가 전혀 아니었던 점은 맞습니다. AD이 그냥 가지고 왔던 회사였습니다."라고 진술하였다(증거기록 11532쪽). W는 검찰에서 "담보력이 충분하니까 회사의 실적이나 내용과 무관하게 투자를 하자고 이야기가 되었던 것으로 알고 있습니다.", "담보나 이런 것이 전혀 없었다면 저희도 투자를 안했을 것 같습니다."라고 진술하였다(증거기록 11596쪽). CP는 이 법정에서 "AG 투자와 관련된 투자심사보고서, 확약서를 보면, 그 투자 내용 자체로 'AG에서 D 전환사채, 사모사채를 인수하고, D로부터 자금을 상환받는 경우 곧바로 변제한다'는 취지로 되어 있어, 이 사건의 경우에는 오로지 '도관'성격의 거래임이 명백하다고 보이는데, 어떻게 생각했나요."라는 질문에 "저도 그렇게 알고 있었습니다."라고 답변하였다(증인 CP에 대한 증인신문 녹취서 13쪽). 7) H 내에서 AG 투자의 위험성이나 타당성 등에 대한 검토가 제대로 이루어지지 않았다. H의 내부 규정(집합투자기구 리스크관리 시행세칙 제6조 제1항)에 의하면, 대체투자본부에서 해당 투자 건에 대한 투자심사보고서를 실제 투자 집행일의 2영업일 전까지 리스크컴플라이언스본부에 발송하여야 하고, 리스크컴플라이언스본부는 실제 투자 집행일의 1영업일 전까지 위험관리실무위원들에게 위원회 개최를 통지한 다음 위험관리실무위원회를 개최하여야 한다. 그런데 AG에 대한 투자심사보고서는 투자 당일인 2019. 7. 10. 오전에 작성되어(심지어 작성일자는 규정에 맞게 2영업일 전으로 소급 기재되었다) 같은 날 10:19경 리스크컴플라이언스본부에 발송되었고, 위험실무위원회는 그로부터 약 1시간 20분 후인 11:40경 개최된 끝에 위 투자 건이 가결되었는바, 투자의 위험성이나 타당성 등에 대하여 제대로 된 검토가 이루어지지 않은 것으로 보인다. CN, CM은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. CN는 이 법정에서 "저희가 위험관리실무위원회를 열어야 자금집행이 되는데, 컴플라이언스 준법감시 부서에서 요청한 것은 자금이 투자되기 2영업일 전에 심사보고서를 작성해서 위험관리실무위원회를 열어달라고 요청을 했습니다. 그래서 급하게 당일날 요청을 받았지만 심사보고서상으로는 집행이 된 2영업일 전으로 해서 날짜는 문서상 그렇게 적어놓았습니다."라고 진술하였고, "AG 신규투자와 관련해서, 2019. 7. 10. 하루만에 투자심사보고서 작성, 위험관리실무위원회 개최, 최종 인수계약 체결 및 자금집행까지 다급하게 이루어졌던 것이 맞습니까."라는 질문에 "예. 맞습니다."라고 답변하였다(증인 CN에 대한 증인신문 녹취서 5, 6쪽). CM은 검찰에서 "네, 이 건도 마찬가지로 매우 급하게 진행되었고, 특히 투자심사보고서상 작성일은 7. 8.로 되어 있으나, 실제 작성일은 7. 10.입니다. 즉 하루만에 보고서 작성, 위원회 개최, 자금 집행까지 급박하게 이루어졌습니다."라고 진술하였다(증거기록 9882쪽). 8) 준법감시인은 D 채권 인수를 위해 AG에 투자가 이루어진다는 사실을 알지 못하였던 것으로 보인다. 준법감시인 CQ은 AG에 투자된 자금이 D 채권 인수자금으로 사용된다는 사실을 알지 못한 채 위 투자 건에 대한 위험관리실무위원회에서 찬성 의견을 표시하였던 것으로 보인다(수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있고, 허위로 진술할 만한 동기나 정황을 찾아볼 수 없으며, 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정도 발견되지 않는다). CQ은 이 법정에서 "당시 X에서 합계 200억 원 규모의 CB, 사모사채를 투자했던 D에 2019. 6. 21. 의견거절이 공시되었는데, 해당 D 자산매각을 위해 M에서 신규투자를 한다는 사정을 몰랐는가요."라는 질문에 "그 전에 그게 아마 AA이었는데 AA은 1월에도 한번 매각이 됐었습니다. 그리고 저때쯤에 D가 매각을 진행해서 거의 다 매각이 됐다는 것까지는 들은 적이 있습니다. 그런데 저 건이 그 건이라는 것은 그때 상황에서는 알지 못했습니다."라고 답변하였다(증인 CQ에 대한 증인신문 녹취서 11쪽). 9) 통상의 투자 절차에 비추어 이례적이고 비정상적인 거래라는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. H의 내부 절차를 거쳐 AG에 대한 투자가 결정되자마자 2019. 7. 10. 오후경 H이 AG 제1, 2회 사모사채를 인수하는 계약, AG가 D 제17회 CB와 제23회 사모사채를 양수하는 계약이 연달아 체결되었다. 그리고 같은 날 은행 업무시간 마감 무렵인 16:07경부터 16:08경 사이에 H에서 AG로 자금이 집행되었고, 16:10경부터 16:21경 사이에 AG에서 H과 AB으로 자금이 집행되었다. 이와 같이 일련의 절차가 매우 다급하게 진행되었을 뿐만 아니라 당시 H의 직원들이 AG로 사모사채 인수대금 200억 원을 이체한 후 AG로 하여금 즉시 현장에서 D CB대금 및 사모사채대금으로 이체하도록 자금을 통제하기도 하였던 점에 비추어 보면, 피고인으로서는 통상의 투자 절차에 비추어 이례적이고 비정상적인 거래라는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. CP, CN는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. CP는 이 법정에서 "H 펀드의 AG 사모사채 투자 및 AG의 D 자산(CB, 사모사채) 매매는 2019. 7. 10. 같은 날 동시에 계약을 하고, 자금 집행도 당일 내에 한꺼번에 진행되었지요."라는 질문에 "예."라고 답변하였고, "일단 그 거래 상대방들이 받아 오기로 한 서류에 날인들이 진행되지 않았었고, 중간에 자금이 입금되는 내용을 저희가 확인했어야 됐으며, 은행 마감시간 전에 저희 인턴사원을 보내서 붙잡을 정도로 좀 과정 자체가 순탄하게 흘러가지 않았던 기억이 납니다."라고 진술하였다(증인 CP에 대한 증인신문 녹취서 13, 14쪽). CN는 이 법정에서 "그날 안 되면 AG에서 H 자금을 가지고 다른 데 써버리면 안 되니까 AG에서 자금집행 되는 것까지 같이 확인을 해야 되는 상황이었지요."라는 질문에 "예. 그래서 CP 대리가 관련해서 입금증 이런 걸 다 써가지고 준비해서 같이 은행에 동행해서 집행한 걸로 알고 있습니다."라고 답변하고, "하여간 중간에 돈이 다른 데로 가버리면 안 되니까 그걸 확인을 해야 되는 상황이었지요."라는 질문에 "예. 맞습니다. 자금통제 그런 역할을 하는 거죠. 다른 데로 인출이 되면 안 되니 H 쪽 직원이 있는 앞에서 원래 정해진 대로 자금을 이체시키는 것까지 확인하는 걸로 진행을 했습니다."라고 답변하였다(증인 CN에 대한 증인신문 녹취서 8쪽). 10) 통상의 투자 목적, 내용에 비추어 이례적이고 비정상적인 거래라는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. AG는 엔터테인먼트 회사임에도 불구하고 엔터테인먼트 사업을 위한 것이 아니라 다른 법인의 채권을 인수하기 위해 H으로부터 200억 원을 투자받았다. AG 사모사채 인수계약서에 의하면, 액면가가 각 100억 원에 달함에도 AG 제1회 사모사채의 경우에는 만기가 발행일로부터 1개월, 제2회 사모사채의 경우에는 만기가 발행일로부터 2개월로 매우 짧았다. 피고인으로서는 통상적인 투자 목적, 내용에 비추어 이례적이고 비정상적인 거래라는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. CP, CN, DB, CM은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. CP는 이 법정에서 "AG 사모사채의 만기는 각 1개월, 2개월로 이례적으로 짧은데, 그렇다면 AG가 D로부터 1~2개월 내에 자금을 상환받지 못하는 이상 M 펀드의 손해가 명백히 예상되는 투자구조로 확인되는데 맞는가요."라는 질문에 "예."라고 답변하였다(증인 CP에 대한 증인신문 녹취서 13쪽). CN는 이 법정에서 "투자심사보고서 자체를 보시면 'AG에서 타법인 전환사채, 사모사채를 취득할 계획'으로 기재되어 있고, 만기가 1, 2개월로 애초에 수익을 목적으로 한 정상적인 투자라고는 보기 어려운데, 증인도 이 당시 비정상적인 투자라고 판단되지는 않았습니까."라는 질문에 "우선 AG라는 회사를 제가 본 적이 없었고, 그런데 다른 기존에 저희가 투자했던 건에 비해서 만기가 굉장히 짧아서 좀 특이하다 그런 정도로만 생각을 했습니다."라고 답변하였다(증인 CN에 대한 증인신문 녹취서 7쪽). DB는 검찰에서 "간혹 사모사채의 경우 6개월 정도 만기를 잡는 경우가 있으나 통상 1년 이상 만기를 잡는 것이 보통이라, 이것은 상당히 이례적인 것은 맞습니다. 발행회사 입장에서도 1~2개월 내에 자금을 상환해야 한다면 사실 재무적 이점도 없고 상당히 부담이 되는 것이니까요. 보통 만기가 짧을 경우는 발행회사에서 고객 등으로부터 정확히 어느 시점에 현금유입이 있다는 것을 전제하는 것인데, AG의 경우 그런 것도 아니었기 때문에 구조상으로는 좀 회수가 어려운 것으로 판단됩니다."라고 진술하였다(증거기록 9977쪽). CM은 검찰에서 "거액의 사모사채를 투자함에 있어 100억 원에 대해 만기 1개월, 100억 원에 대해 만기 2개월에 만기가 극히 짧아, 애초부터 수익을 목적으로 한 투자라고는 도저히 보기 어려운데 어떠한가요"라는 질문에 "네, 저도 당시 투자 조건을 기재하면서 만기가 1개월, 2개월로 극히 짧아 매우 특이하게 생각되었는데, 그 이유는 알 수 없었습니다."라고 답변하였다(증거기록 9885쪽). 한편 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 피고인에게 D 채권의 부실을 숨길 의도가 있었다면 1~2개월의 짧은 만기의 채권에 투자하여 단기간에 문제가 다시 부각되게 하지는 않았을 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 AG에 자금을 투자하고 AG에서 위 자금을 재원으로 부실사유가 발생한 D 채권을 인수하는 방식을 취함으로써 X 펀드의 손실 회피라는 목적을 달성할 수 있었던 것인 점, 외관상으로는 M 펀드에서 AG 사모사채에 투자하는 형식을 띠고 있기 때문에 1~2개월 후 만기일이 도래하였을 때 AG로부터 사모사채 원리금을 상환받지 못한다고 하더라도 M 펀드에 투자 손실이 발생할 뿐, 위와 같이 이미 달성한 목적(X 펀드의 손실 회피)에는 어떠한 영향을 미치지 못하는 점, 더구나 피고인은 AG 사모사채의 만기 도래로 인한 문제가 드러나지 않게 하기 위하여 위 만기를 연장하는 방안도 충분히 고려할 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 11) 충분한 담보를 제공받지 않은 채 계약 체결 및 자금 집행을 하였다. 앞서 본 바와 같이 AG에 대한 투자 목적, 절차, 내용 등 모든 것이 통상적인 투자에 비추어 이례적이고 비정상적이었음에도 피고인은 충분한 담보가 제공되었다는 명분을 내세워 투자를 진행시키려고 하였다. 그럼에도 피고인은 투자 당일에 AG 또는 D 측으로부터 담보를 제공받지 않고 계약서에 담보제공시기를 '발행일로부터 10영업일 이내'로만 정한 채 W를 통하여 실무자인 CP, CN에게 계약 체결, 자금 집행 등의 구체적인 업무 지시를 하였고, 결국 M 펀드 자금 200억 원이 AG로 투자되도록 하였다. W, CP, CN, CS은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. W는 검찰에서 "CP의 진술에 의하면, 인수계약 당일 AG에서 제공하기로 한 담보물인 D 보유 DW 주식, DX 주식, EI 주식에 대해 질권설정승낙서 서류가 준비되지 않았고, 이후에도 자료가 보완되지 않는 등 제대로 담보설정이 되지 못한 것으로 확인되는데 어떠한가요"라는 질문에 "네, 저도 그런 사실은 알고 있었습니다."라고 답변하였고, "왜 담보설정이 이행되지 않는다고 하던가요"라는 질문에 "이유는 잘 기억이 나지 않는데, 전화를 회피한다든지 차일피일 미루는 상황이었던 것으로 기억합니다."라고 답변하였다(증거기록 11591쪽). CP는 이 법정에서 "결국 그래서 최종적으로 작성된 계약서에는 사후에 일정기간 내에 담보를 보완하기로 되어있는데 원래부터 그렇게 협의했던 것은 아니지요."라는 질문에 "그렇지는 않았습니다. 왜냐하면 보통 자금이 집행된다고 하면 계약조건이 모두 완결된다는 전제하에 진행되는데, 사후적으로 됐고 그 계약 당사자, 담당자들이 왔을 때 날인이 안 됐고, 해당계약서를 가서 받아오겠다, 물리적으로 시간이 필요하다, 이렇게 얘기를 했던 것 같습니다."라고 답변하였다(증인 CP에 대한 증인신문 녹취서 14쪽). CN는 이 법정에서 "그날은 원래 담보를 받고 자금집행을 하기로 했었는데 담보는 이른 시일 내에 보완하겠다는 구두약속을 받고 자금집행을 최종적으로 지시받은 것인가요."라는 질문에 "예."라고 답변하였고, "추가담보 제공을 받지 않고 그냥 담보를 제공하겠다는 구두약속을 믿고 금융기관에서 자금을 집행하는 경우가 있습니까."라는 질문에 "원칙적으로는 담보설정이 되어야 자금집행이 이루어지고, 아니면 좀 강제성을 띄고 사후 보완, 원칙적으로는 담보설정 되고 자금이 집행되는 순서가 맞습니다."라고 답변하였다(증인 CN에 대한 증인신문 녹취서 7, 26, 27쪽). CS은 이 법정에서 "H에서는 처음에 '담보가 들어와야만 자금이 나갈 수 있다'는 입장이지 않았는가요."라는 질문에 "예. 그 담보가 없으면 진행을 할 수 없다는 입장을 계속 이야기했습니다. 그때 담당자인 CN 차장과 CP 대리가 이야기했습니다."라고 답변하였고, "그런데 그러다가 갑자기 담보 없이 자금을 보내주겠다고 연락이 왔다는 것인데, 맞나요."라는 질문에 "예. 맞습니다."라고 답변하였다(증인 CS에 대한 증인신문 녹취서 8쪽). 12) 담보가치가 거의 없는 것으로 보이는 담보만을 제공받았다. AG는 2019. 7. 24.경 AG 사모사채 인수계약 제11조 제2항에서 정한 담보 중 AG 주식 100%를 제공하였는데, 당시 AG가 완전자본잠식상태에 있었던 점에 비추어 볼 때, 위 주식은 담보로서의 가치가 거의 없었다고 보인다. AG는 위 조항에서 정한 나머지 담보인 DW, DX, EI 주식은 결국 담보로 제공하지 못하였다. CN는 검찰에서 "다만 원래 정상적인 투자라고 하면 담보가 선행되어야 하는 것인데, 당시 급히 투자가 진행되다보니 아무런 담보가 실제 확보되지 않은 상태에서 자금집행이 먼저 이루어졌고, 이후 AG 주식 100% 근질권 외에는 담보가 전혀 확보되지 못했습니다."라고 진술하였다(증거기록 9885쪽). 13) 피고인이 AD 등에게 기망을 당한 것이라고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인은, 피고인과 H의 임직원들이 AD 등으로부터 기망을 당하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 AD으로부터 AG를 통한 D 채권 매각이라는 투자구조를 제안받은 다음 AD과 충분한 논의를 거쳐 거래에 응하게 되었던 점, 피고인은 AG에 대한 투자에 있어서 D가 보유한 주식을 담보로 제공받는 것이 중요하다는 사실을 잘 알고 있었음에도 투자 당일에 아무런 담보를 제공받지 않은 채 계약을 체결하고 자금을 집행하였던 점(심지어 계약서를 작성하기도 전에 자금을 먼저 집행하기까지 하였다), 피고인이 AD으로부터 기망을 당하였다기보다는 부실자산을 매각하기 위한 피고인의 이해관계와 횡령범행을 은폐하기 위한 AD의 이해관계가 서로 들어맞아 위와 같은 거래를 추진하였다고 보는 것이 자연스러워 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 AD 등으로부터 기망을 당하였다고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(설령 피고인이 AD 등으로부터 기망을 당하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 채권 회수를 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 AG에 투자한 이상 배임죄의 성립에 영향을 미친다고 볼 수 없다). 14) D 제23회 사모사채에 담보가 붙어 있었다는 사정은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 피고인 및 변호인은, D 제23회 사모사채에는 담보가치가 충분한 DW 주식, DX 주식이 담보로 붙어 있었으므로 주식매매거래가 정지되는 사유가 발생하였다고 하더라도 위 채권에 대한 투자 손실이 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D 제23회 사모사채를 보유하고 있던 AB은 위와 같은 담보가 있었음에도 불구하고 H에 위 사모사채의 원금 80%를 상각하겠다는 통보를 하였던 점에 비추어 보면, D로부터 제공받은 담보, 즉 D가 보유한 DW 주식, DX 주식은 그 담보가치가 충분한 것이라고 보기 어렵다. 나아가 피고인의 주장대로 D 제23회 사모사채에 붙어 있던 담보의 가치가 충분하였다면 H에서 직접 위 사모사채를 인수한 다음 담보권을 실행하면 될 것으로 보이는데, 피고인이 그러한 조치를 취하지 않은 채 H의 또 다른 펀드에서 자금을 지원하는 방식을 동원하여 AG로 하여금 위 사모사채를 인수하게 하였다는 것은 당시 위 사모사채에 대한 투자 손실의 발생이 불가피하였고 피고인도 그와 같은 사정을 충분히 인식하고 있었음을 반증한다고 볼 수밖에 없다. 따라서 D 제23회 사모사채에 담보가 붙어 있었다는 사정만으로 피고인의 배임행위 및 배임의 범의 등을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. E 채권 거래에 관하여 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 법령의 규정, 계약의 내용 등에 따라 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위, 즉 J, AZ, BB에 M 펀드의 자금을 투자하고 위 회사들로 하여금 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드의 부실자산인 E BW를 인수하게 함으로써 M 펀드의 투자자들에 대한 업무상 임무를 위배하였다고 판단되고, 당시 피고인에게 업무상 배임의 범의 내지 불법이득의사가 있었으며 M 펀드의 이익을 해하면서 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드의 이익을 도모한다는 범의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) E BW를 제3자로 하여금 액면가 상당에 인수하게 하는 것이 매우 어려운 상황이었다. 상장법인의 감사의견거절이 공시되어 주권매매거래가 정지되고 상장폐지 사유가 발생한 경우 통상적으로 그 상장법인에서 발행한 BW에 대한 거래 자체가 잘 이루어지지 않고, 거래가 된다고 하더라도 대부분 액면가에 비하여 상당히 낮은 금액에 거래가 이루어진다. E의 경우에도 감사의견거절이 공시되어 주권매매거래가 정지된 상태였으므로 E BW를 제3자로 하여금 액면가 상당으로 인수하게 하는 것이 매우 어려운 상황이었고, 경험 많은 금융인이었던 피고인도 이와 같은 사정을 충분히 알았을 것으로 보인다. DD(AO PBS사업부 부부장)은 검찰에서 "스왑거래 청산을 위해서 기초자산을 매각하여야 하는데 본건 BW처럼 부실자산의 경우 매각이 잘 되지 않습니다. 그러한 경우 헐값에라도 시장에서 제3자에게 매각하거나 운용사에게 매각하여야 합니다."라고 진술하였다(증거기록 10267, 10268쪽). 2) H은 TRS 증권사로부터 계약 청산 요청을 받은 상황이었다. E에 대한 감사의견거절이 공시되자, E 제1회 BW를 보유하고 있던 AO는 2018. 3. 21.경 스왑계약의 조기종료사유에 해당한다는 이유로 H, AR에 2018. 3. 29.경까지 총수익스왑계약을 청산하자는 요청을 하였다. 이에 피고인은 2018. 3. 22.경 W, DB, CP 등과 함께 AO를 방문하여 대책회의를 하였고, AO에 해결책을 찾고 있으니 계약 청산을 보류해 달라고 요청하였다. 또한 피고인은 2018. 3. 22.경 OEM 펀드 운용사인 AR에 "AS 펀드에서 E 제1회 BW 중 100억 원을 직접 인수해 달라."고 요청하였다. DD, DH(AR 본부장)은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. DD은 검찰에서 "3. 22. 또는 3. 23. 저녁에 H 쪽 사람들과 모여서 대책회의를 하였습니다.", "회의 내용은 원인, 해결책 제시, 담보금액 계산 등에 대해 논의하였고, H에서는 거래에 문제가 생겨서 미안하다는 입장으로 방법을 찾아보겠다는 취지였습니다.", "이 때 H의 '방법을 찾아보겠다는 의미'라 함은 H 펀드가 직접 매수하거나 시장에서 본건 BW를 매각할 곳을 알아본다는 뜻으로 이해되었습니다."라고 진술하였다(증거기록 10266, 10267쪽). DH은 검찰에서 "피고인이 저에게 'AR에서 일단 E 제1회 BW 100억 원을 인수하면 사갈 데가 있다'는 취지로 이야기하였고, 나머지도 직접 매각한다고 한 것으로 기억합니다. 이에 대해 GE 대표이사도 피고인이 해달라는 대로 해주라고 하여, 저희는 2018. 3. 28. E 제1회 BW 100억 원만 인수하였고 이후 제3자에게 매각된 것으로 알고 있습니다."라고 진술하였다(증거기록 11184쪽). 3) 피고인은 AV, AW에게 E 제1회 BW를 AU 측에서 인수하여 달라는 요청을 하였다. 실제로 E BW에 대한 투자 손실이 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드에 반영됨으로써 기준가가 큰 폭으로 하락하게 될 경우, 신규투자나 추가투자 유치에 큰 지장이 초래될 수 있었고, 투자자들로부터 상당한 규모의 환매 요청을 받을 수도 있었다. 피고인은 이러한 어려움을 타개하기 위하여 해결책을 모색하던 중 2018. 3. 23.경 AU 회장 AV, 고문 AW을 만나 "AU 측에서 E 제1회 BW를 인수하여 달라"는 요청을 하였고, AV, AW은 이에 응하였다. 이로써 피고인은 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드의 기준가 하락을 막기 위해 AU의 관계회사인 J, AZ이라는 일종의 '도관업체'[아래 4)항에서 보는 바와 같다]를 이용하여 거래를 한다는 점을 명확히 인식하게 되었다. 피고인, DB는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 "당시 이제 막 AL, AM를 런칭해서 잘 나가던 때였는데, 문제가 터지니 대량 환매도 우려되어, 사실 제가 CB 브로커리지를 하는 사람들도 많이 만났으나 거래 자체가 쉽지 않았습니다. BC는 자기가 소개한 건이라 나름 책임감 있게 해결해 주려고 했는데, 제가 'AU AV 회장에게 보내는 게 어떻겠느냐'고 먼저 제안을 했고, BC가 자신이 AV에게 물어보겠다고 하더니 '도와주겠다'는 답변을 얻었다고 했습니다. 그래서 2018. 3. 23. 아침 일찍 제가 BC 차를 타고 같이 인천에 있는 AU 사무실에 가서 AV 회장, AW 고문 2명을 함께 만났고, 'H에서 상황이 좀 어려운데 도와주실 수 있느냐'고 하자 AV 회장이 '앞으로 그것보다 더 많이 벌면 되죠, 걱정하지 마세요'라고 하며 도움을 주겠다고 했고, 다만 당시에는 AU에서 E BW를 인수할 자금이 없다 보니 일단 H 펀드에서 자금을 내려주기로 협의했던 것입니다."라고 진술하였다(증거기록 11374쪽). DB는 검찰에서 "피고인의 말로는, 자신이 AU 측에 E BW 인수를 부탁했고, 그 쪽에서 매입자금이 없으니 H 펀드에서 추가 운용자금을 미리 내려주면 고려하겠다는 것이었습니다. 제 생각에도 AU 측에서 E BW 투자에 대해 미리 검토했을 이유가 없기 때문에 피고인이 정보를 주면서 E BW 인수를 권유하고 그에 필요한 자금 투자 등을 상호 논의했을 것으로 보입니다."라고 진술하였다(증거기록 9916, 9917쪽). 4) J, AZ은 H과 E 사이에서 일종의 도관업체로서 거래에 관여하였다. J은 피고인이 AY 명의로, AZ은 BC가 BA 명의로 2018. 3.경 각 설립한 화장품 수출회사로 그 당시까지 매입이나 매출이 전혀 없는 신생업체였고, AU의 매출을 분산하기 위한 목적으로 설립되었을 뿐 독립적인 사업능력이 없는 사실상의 페이퍼컴퍼니였는바, 100억 원 내지 200억 원의 투자가 필요한 상황도 아니었고 100억 원 내지 200억 원을 투자받더라도 이를 정상적으로 상환할 수 있는 능력이 있는 회사도 아니었다. AU, J, AZ은 모두 화장품 수출회사로 이 사건 이전까지 상장법인의 CB, BW에 투자를 한 적도 없었다. J, AZ이 E 제1회 BW를 인수하였음에도 BW 실물은 피고인의 요청에 따라 AU(AW)에서 보관하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, J, AZ이 H과 E 사이에서 일종의 '도관업체'로서 거래에 관여하였음을 충분히 추단할 수 있다. 피고인, AW, BC, BA, AY는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 "애초 AV, AW과 협의를 할 때 AU 관련 법인에서 E BW를 인수하기로 얘기가 되었고, 법인 간의 인수규모, 자금대여관계까지 첫 날 상세히 논의했던 것은 아니나 이후에 보고를 받았던 것 같습니다. H과 거래를 하는 GF회계법인을 통해서 BD를 소개받아 사모사채 발행을 했던 것으로 직원으로부터 들었던 기억이 있고, BE 및 BF 이후의 자금 흐름은 AW 고문이 전반적으로 컨설팅을 했을 것으로 보입니다. BE은 AV 회장의 조카가 운영하는 법인이고, BF도 AU 관련 계열법인으로 알고 있었습니다. J은 제가 지인인 AY를 대표로 두고 운영 및 자금상황에 대해 보고를 받는 입장이었고, AZ은 BC가 BA을 대표로 두고 마찬가지로 보고를 받는 입장이었습니다."라고 진술하였다(증거기록 11375, 11376쪽). AW은 이 법정에서 "AU에서 2018. 3. 전까지 게임 산업 관련해서 투자하거나 투자를 검토한 적이 있었나요."라는 질문에 "없었습니다."라고 답변하였고, "AU에서 그전까지 상장사 CB나 BW 투자를 했던 그런 적이 있었나요."라는 질문에 "없습니다."라고 답변하였다(증인 AW에 대한 증인신문 녹취서 25쪽). BC는 이 법정에서 "BA의 검찰진술에 의하면, 당시 증인이 전화하여 'H에서 연락이 올 텐데 피고인이 시키는 대로 하면 된다'고 하여 피고인의 지시에 따라 AZ에서 AO로부터 E BW 100억 원을 액면가에 양수하는 거래를 진행한 것으로 확인되는데 어떠한가요."라는 질문에 "그런 것으로 기억합니다."라고 답변하였다(증인 BC에 대한 증인신문 녹취서 8쪽). BA은 이 법정에서 "BC나 피고인이 증인에게 100억원 이체 관련해서 어떤 설명을 해 주었나요."라는 질문에 "그냥 처음에 100억원 관련해서 BC 회장이 처음 전화 했을 때 별다른 설명 없이 법인계좌로 100억원이 들어올 텐데, 너 잘 대기하고 있다가 바로 송금해 줘야 된다, 송금하고 일정을 미리 알려주기만 했지, 다른 용도가 무엇인지에 대해서는 전혀 설명해 준 것이 없었습니다."라고 답변하였고, "E BW 실물도 증인이 아니라 AU에서 보관하였나요."라는 질문에 "예."라고 답변하였다(증인 BA에 대한 증인신문 녹취서 8, 9쪽). 또한 검찰에서 "돈이 입금되기 전날인 3. 26. 낮에 BC 회장이 저에게 전화해서 '저녁에 H에서 전화가 올 거고, 돈이 들어올 텐데 피고인이 시키는 대로 송금해 주면 된다, 모르는 번호로 전화가 올 수 있으니 술 먹지 말고 잘 기다렸다가 받아라'고 당부를 했었습니다. 그리고 저녁에 피고인이 저에게 전화를 해서 그때 처음 통화를 했던 것인데, 제가 돈을 받을 법인 계좌번호를 알려주었고 다음 날 약 100억 원이 입금되었습니다. 그때 입금자를 확인해 보니 BF였는데, 피고인이 자금집행을 지시하는 상황에 비추어 H과 관련된 회사 이름으로 생각했었습니다."라고 진술하였다(증거기록 8244, 8245쪽). AY는 검찰에서 "피고인이 저에게 200억 원이 J로 내려가는데, 받는 즉시 내가 알려준 계좌번호로 전액을 송금하라고 지시를 하였습니다. 그 후 2018. 3. 28. 제가 AW과 함께 H을 방문하여 H의 여직원과 AO에서 온 여직원을 만나서 E BW 매매계약서에 법인인감을 간인하고"라고 진술하였고, "J은 E BW 실물을 받았나요"라는 질문에 "아니요. 복사본을 받았습니다. J, BE, BF 모두 BW 원본 실물을 받지 못하고, 원본 실물은 전부 AW 고문님이 보관을 했습니다."라고 답변하였다(증거기록 7721, 7722쪽). 5) H 내에서 BD 제2회 사모사채 투자의 위험성이나 타당성 등에 대한 검토가 제대로 이루어지지 않았다. BD 제1회 사모사채 투자는 E에 대한 의견거절 공시 이전부터 논의되었던 투자건으로 피고인, W, DB 등이 AU 사무실을 방문하여 관계자 면담, 자료 검토 등의 실사를 진행하는 등 투자의 타당성, 적정성에 대한 최소한의 검토 절차를 거쳤던 것으로 보인다. 반면에 BD 제2회 사모사채 투자는 위와 같은 사전 검토 절차를 전혀 거치지 않았고, 제1회 사모사채 투자를 결정한 때로부터 불과 하루만에 특별한 이유 없이 300억 원을 추가로 투자하기로 결정한 것이었으며, 투자심사보고서는 피고인의 요청에 따라 투자 전날 별다른 검토 없이 작성되고 위험관리실무위원회는 그 다음날 개최되는 등 일련의 절차가 다급하게 진행된 끝에 위 투자 건이 가결되었다. 이러한 사정들에 비추어 보면, BD 제2회 사모사채의 경우 투자의 위험성이나 타당성 등에 대하여 제대로 된 검토가 이루어지지 않은 것으로 보인다. CN, DB는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. CN는 이 법정에서 "BD 같은 경우는 제가 회사 관계자는 만나본 적이 없고 자금집행이 필요하다고 해서 지원부서 여직원에게 얘기를 들어서 급하게 작성한 보고서가 맞고요."라고 진술하였다(증인 CN에 대한 증인신문 녹취서 3, 4쪽). DB는 검찰에서 "사실 2018. 3. 22. BD 제1회 사모사채 투자 당시에는 정말 AU 등 관련 법인들의 중국 수출 쪽 물품대금 지원을 위해 자금 투자가 이루어지는 것으로 생각했는데, 사실 바로 다음에 300억 원이 재차 집행될 당시에는 투자를 받는 법인에서 E BW를 인수할 예정이라는 점에 대해 피고인이 설명을 했었습니다."라고 진술하였다(증거기록 9915쪽). 6) 피고인은 AX에게 E 제1회 BW 중 일부를 K그룹 측에서 인수하여 달라는 요청을 하였다. AU 측에서 E 제1회 BW 400억 원 전부를 인수하는 것에 난색을 표하자, 피고인은 K그룹 회장 AX에게 "K그룹 측에서 E 제1회 BW 중 일부를 인수하여 달라"는 요청을 하였고, AX은 이에 응하였다. 이로써 피고인은 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드의 기준가 하락을 막기 위해 K그룹의 계열회사인 BB라는 일종의 '도관업체'[아래 7)항에서 보는 바와 같다]를 이용하여 거래를 한다는 점을 명확히 인식하게 되었다. 피고인은 검찰에서 "E BW 400억 원을 AU 쪽에서 전부 인수하기는 금액이 너무 커서 상당히 부담스러워 했던 것 같고, 그래서 제가 AX 회장에게 말씀을 드려서 E BW 100억 원을 포함해서 이 건 사모사채 자금 투자를 했던 것은 맞습니다."라고 진술하였다(증거기록 11386, 11387쪽). 7) BB는 H과 E 사이에서 일종의 도관업체로서 거래에 관여하였다. BB는 부동산 시행업을 목적으로 설립된 SPC로 시행업을 위해 보유한 자산을 유동화 할 수 없고 시행업 이외에 별도의 사업능력을 가지고 있지도 않았는바, 160억 원을 투자받더라도 이를 정상적으로 상환할 수 있는 능력이 있는 회사가 아니었다. BB는 H으로부터 수 차례에 걸쳐 투자를 받았고, 몇몇 투자 건의 경우 그 투자금을 실제로 부동산 시행업에 사용하기도 하였으나, BB 제1회 사모사채 투자의 경우 위와 같이 투자금을 투자용도에 맞게 사용한 것이 아니라 투자금 160억 원 중 111억 원을 부동산 시행업과 무관한 E BW 인수에 사용하였다. 게다가 BB는 E BW를 인수하기 전에 회사의 재무상태, 투자 손실 가능성 등에 대하여 자체적으로 검토하는 절차를 전혀 거치지 않고 단지 피고인의 요청에 따라 투자금 대부분을 BW 인수대금으로 사용하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, BB가 실제로 부동산 시행업을 영위하는 회사일지라도 이 부분 거래에서만큼은 H과 E 사이에서 일종의 '도관업체'로서 거래에 관여한 것임을 충분히 추단할 수 있다. 8) 준법감시인은 E BW 인수를 위해 BD, BB에 투자가 이루어진다는 사실을 알지 못하였던 것으로 보인다. 준법감시인 CQ은 BD 투자심사보고서에 기재된 내용('BF와 BE의 중국 유통업을 확대하기 위한 물품 구매자금으로 사용될 예정')과는 달리 BD에 투자된 자금이 E 제1회 BW 인수자금으로 사용된다는 사실, BB 투자심사보고서에 기재된 내용('광주시 FV 주상복합시설 사업지 토지 매입을 위한 기초자금 및 사업 추진비로 사용할 예정')과는 달리 BB에 투자된 자금이 E 제1회 BW 인수자금으로 사용된다는 사실을 알지 못한 채 위 각 투자 건에 대한 위험관리실무위원회에서 찬성 의견을 표시하였던 것으로 보인다(수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있고, 허위로 진술할 만한 동기나 정황을 찾아볼 수 없으며, 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정도 발견되지 않는다). CQ은 이 법정에서 "증인은 BD 사모사채 투자는 투자심사보고서에 기재된 내용과 같이 BE 등에 물품구매 자금을 지원하는 투자로 생각했을 뿐 의견거절이 공시된 E BW 인수와 관련된 투자라는 사실은 당시 몰랐던 것인가요."라는 질문에 "예. 전혀 몰랐습니다."라고 답변하였고, "증인은 검찰 조사 시 '만약 이러한 투자 구조인 것을 알았다면 추가 투자되는 M 펀드에 손실이 발생할 위험이 높기 때문에 반대 의견을 표시했을 것이다. 자전거래에 해당할 가능성이 높다'는 내용으로 진술한 바 있는데, 이러한 의견이 맞는가요."라는 질문에 "사후적으로 알게 됐지만, 최종적으로 그 손익이 그 펀드로 옮겨진다면 그럴 가능성이 크기 때문에 저때 만약에 그런 사항을 인지했다면 물론 반대도 있을 뿐 아니라 법무법인 검토 의견을 반드시 받아서 진행을 했을 것입니다."라고 답변하였으며, "증인은 BB 사모사채(1회)도 부동산 시행사업에 지원하는 투자로 생각했을 뿐, 의견거절이 공시된 E BW 인수와 관련된 투자라는 사실은 당시 몰랐던 것이 맞는가요."라는 질문에 "예. 그렇습니다."라고 답변하였다(증인 CQ에 대한 증인신문 녹취서 5, 6쪽). 9) TRS 증권사의 스왑거래 청산요구 기한에 맞추어 거래를 진행하였던 것으로 보인다. AO는 H, AR에 2018. 3. 29.까지 총수익스왑계약을 청산하자는 취지의 내용증명을 보냈다. H은 총수익스왑계약의 청산으로 인해 투자 손실이 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드에 반영됨으로써 펀드 기준가가 하락하는 것을 막기 위하여 2018. 3. 28. J로 하여금 200억 원, AZ로 하여금 100억 원, AR으로 하여금 100억 원의 각 E 제1회 BW를 인수하게 하였던 것으로 보인다. 10) H을 거치지 않고 AO에서 바로 제3의 매수인에게 매각할 것을 요구하였다. AO는 H에게 '총수익스왑계약을 청산하여 H의 펀드가 E 제1회 BW를 인수한 후 제3의 매수인에게 H이 직접 위 BW를 매도하는 방식으로 거래를 진행하자'고 요청하였다. 그러나 H은 'AO에서 제3의 매수인에게 바로 위 BW를 매도하는 방식으로 거래를 진행하자'고 요청하였고, H이 요청한 방식대로 거래가 이루어졌다. H의 입장에서는 위 BW를 펀드의 자산으로 편입할 경우 펀드 기준가가 하락할 우려가 있을 뿐 아니라 E 지분에 대한 공시의무도 이행해야 했으므로, 이를 회피하기 위하여 위와 같은 방식의 거래를 원했던 것으로 보인다. DD은 검찰에서 "3. 26. 월요일 경에 H으로부터 매수자를 찾았다는 소식을 들었습니다. 당시 H에서는 저희가 직접 매수자에게 본건 BW를 매각하기를 원하였고 저는 반대를 하였습니다. 왜냐하면 부실자산을 매각하는데 있어 저희 회사가 직접 매각하는 모양새가 좋지 않다고 생각하였고 거래내용에 맞게 저희가 H 펀드와 스왑을 청산하여 H 펀드가 본건 BW를 매수하고 동시에 매수자에게 매각하면 된다고 이야기하였습니다. 그런데 H에서는 그러면 계약이 복잡하므로 AO에서 바로 매수자에게 매각하기를 원하였습니다. 펀드에 들어갔다가 나가는게 부담스러웠을 수도 있었을 것입니다."라고 진술하였다(증거기록 10270쪽). 11) E BW에 담보가 붙어 있었다는 사정은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 데 방해가 되지 아니한다. 피고인 및 변호인은, E BW에는 담보가치가 충분한 E 자회사인 GG 및 GH의 주식이 담보로 붙어 있었으므로 주식매매거래가 정지되는 사유가 발생하였다고 하더라도 위 BW에 대한 투자 손실이 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 주장대로 E BW에 붙어 있던 담보의 가치가 충분하였다면 H에서 직접 위 BW를 인수한 다음 담보권을 실행하면 될 것으로 보이는데, 피고인이 그러한 조치를 취하지 않은 채 H의 또 다른 펀드에서 자금을 지원하는 방식을 동원하여 AU 측 또는 K그룹 측으로 하여금 위 BW를 인수하게 하였다는 것은 당시 위 BW에 대한 투자 손실의 발생이 불가피하였고 피고인도 그와 같은 사정을 충분히 인식하고 있었음을 반증한다고 볼 수밖에 없다. 따라서 E BW에 담보가 붙어 있었다는 사정만으로 피고인의 배임행위 및 배임의 범의 등을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 다. F 채권 거래에 관하여 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 법령의 규정, 계약의 내용 등에 따라 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위, 즉 BB, BL, BM, BN에 M 펀드의 자금을 투자하고 위 회사들로 하여금 X 펀드의 부실자산인 F CB를 인수하게 함으로써 M 펀드의 투자자들에 대한 업무상 임무를 위배하였다고 판단되고, 당시 피고인에게 업무상 배임의 범의 내지 불법이득의사가 있었으며 M 펀드의 이익을 해하면서 X 펀드의 이익을 도모한다는 범의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) F CB를 제3자로 하여금 액면가의 90% 상당에 인수하게 하는 것이 매우 어려운 상황이었다. 상장법인 대표이사의 횡령, 배임 혐의가 공시되어 주권매매거래가 정지되고 상장법인이 회생절차개시신청을 한 경우 통상적으로 그 상장법인에서 발행한 CB에 대한 거래 자체가 잘 이루어지지 않고, 거래가 된다고 하더라도 대부분 액면가에 비하여 상당히 낮은 금액에 거래가 이루어진다. F의 경우에도 대표이사의 횡령, 배임 혐의가 공시되어 주권매매거래가 정지되고 회생절차개시신청을 한 상태였으므로 F CB를 제3자로 하여금 액면가의 90% 상당으로 인수하게 하는 것이 매우 어려운 상황이었고, 경험 많은 금융인이었던 피고인도 이와 같은 사정을 충분히 알았을 것으로 보인다. DJ, CU는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. DJ(BG 파생상품실 실장)는 검찰에서 "본건과 같이 주식거래정지로 채권평가사에서 채권평가가격이 나오지 않는 경우라면 CB를 매수하는 회사들이 당연히 시장에서 헐값에 해당 CB를 매수할 것입니다."라고 진술하였다(증거기록 11249쪽). CU는 검찰에서 "가치평가를 어떻게 할 것인지는 쉽지 않은 문제인데, 정상적인 거래라고 보기는 어렵습니다. 특히 위험성이나 불확실성이 크다는 점을 고려하면, 적어도 K그룹의 입장에서 새로이 차입금을 발생시키면서까지 거래할 만한 거래는 전혀 아니었습니다."라고 진술하였다(증거기록 5829쪽). 2) H은 TRS 증권사로부터 계약 청산 요청을 받은 상황이었다. F에 대한 주식매매거래가 정지되자, F 제10회 CB를 보유하고 있던 BG는 2019. 2. 12.경 스왑계약의 조기종료사유에 해당한다는 이유로 H에 5영업일 내에 총수익스왑계약을 청산하자는 요청을 하였다. 피고인은 CP로부터 이와 같은 내용을 보고받아 충분히 파악하고 있었다. DJ는 검찰에서 "저희가 스왑거래청산을 통보하면서 H에게 F CB를 직접 인수하던지 제3자에게 양도하고 그렇게 안 되는 경우에는 저희가 시장에서 매각할 수 밖에 없다고 하였고 시장에 매각하는 경우 그 가격은 장담할 수 없다고 하였습니다. 왜냐하면 F CB가 유동성이 없는 자산이므로 전부 주식으로 전환하더라도 주식매매거래가 정지된 상태였고, 채권 그대로 매각하더라도 개인적인 생각으로는 30% 가량 할인될 가능성도 있을 것이라 생각하여 가격을 장담할 수 없다고 한 것입니다."라고 진술하였다(증거기록 11249쪽). 3) 피고인은 AX에게 F 제10회 CB를 K그룹 측에서 인수하여 달라는 요청을 하였다. 실제로 F CB에 대한 투자 손실이 X 펀드에 반영됨으로써 기준가가 큰 폭으로 하락하게 될 경우, 신규투자나 추가투자 유치에 큰 지장이 초래될 수 있었고, 투자자들로부터 상당한 규모의 환매 요청을 받을 수도 있었다. 피고인은 이러한 어려움을 타개하기 위하여 해결책을 모색하던 중 K그룹 회장 AX에게 "K그룹 측에서 F 제10회 CB를 인수하여 달라"는 요청을 하였고, AX은 이에 응하였다. 이로써 피고인은 X 펀드의 기준가 하락을 막기 위해 BB, BL, BM, BN이라는 일종의 '도관업체'[아래 4)항에서 보는 바와 같다]를 이용하여 거래를 한다는 점을 명확히 인식하게 되었다. 피고인, CW, CU, W는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 "스왑계약 청산을 요구받고 제가 K그룹 AX 회장에게 SOS를 쳤던 것이 맞습니다. 제가 AX 회장에게 주로 'F CB의 담보인 EW의 가치가 높아서 인수하면 향후 법인에 이익이 될 수 있다. 그 외 담보로 잡은 자회사의 가치가 장부가로 300~400억 원대인데 재평가가 되면 가치가 올라갈 수도 있다'는 점을 강조해서 말씀드렸고, AX 회장도 부동산에 워낙 관심이 많다보니 인수를 긍정적으로 검토했습니다."라고 진술하였다(증거기록 11438쪽). CW(BM 총무이사)은 검찰에서 "위 자금이 입금되기 이틀 전쯤 피고인이 사무실로 내방하여 AX 회장이 저와 CU 전무를 회장실로 불러서 넷이 이야기를 한 적이 있습니다. 그 때 피고인이 F CB를 매입해 달라는 요청을 하면서 본 거래와 관련된 세부 진행 사항은 H의 대체투자본부와 진행을 하면 된다고 했고, AX 회장이 저와 CU에게 피고인의 요청대로 진행하라는 지시를 하여 지시대로 진행을 했습니다."라고 진술하였다(증거기록 5534쪽). CU(BM 재무이사)는 검찰에서 "정확한 날짜는 기억나지 않지만, 위와 같이 자금이 들어오기 하루이틀 전 피고인, AX 회장이 처음에 태양광 모듈 등 이야기를 하면서 투자 전망이 좋다는 식으로 EW 투자 이야기를 꺼냈던 것 같습니다. 그러다 피고인, AX 두 사람이 'F CB에 EW 주식이 담보로 잡혀 있으니, F CB를 떠가라'고 하면서 업무지시를 하여 급박하게 거래가 이루어진 것입니다."라고 진술하였다(증거기록 5825쪽). W는 검찰에서 "피고인이 AX 회장과 협의를 하여 AX 회장 측에서 흔쾌히 인수를 승낙했던 것으로 들었습니다."라고 진술하였다(증거기록 11606쪽). 4) BB, BL, BM, BN은 H과 F 사이에서 일종의 도관업체로서 거래에 관여하였다. BB는 부동산 시행업을 목적으로 설립된 SPC로 시행업을 위해 보유한 자산을 유동화 할 수 없고 시행업 이외에 별도의 사업능력을 가지고 있지도 않았는바, 200억 원을 투자받더라도 이를 정상적으로 상환할 수 있는 능력이 있는 회사가 아니었다. BB는 위와 같이 200억 원을 투자받자마자 계열법인인 BL, BM, BN에 각 45억 원씩 대여하였고, BB는 남은 65억 원 중 일부인 45억 원을, BL, BM, BN은 각 차용한 45억 원을 전부 부동산 시행업과 무관한 F CB 인수대금으로 사용하였다. 또한 BB, BL, BM, BN은 F CB를 인수하기 전에 회사의 재무상태, 투자 손실 가능성 등에 대하여 자체적으로 검토하는 절차를 전혀 거치지 않고 단지 피고인의 요청에 따라 투자금 대부분을 CB 인수대금으로 사용하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, BB, BL, BM, BN이 실제로 부동산 시행업을 영위하는 회사일지라도 이 부분 거래에서만큼은 H과 F 사이에서 일종의 '도관업체'로서 거래에 관여한 것임을 충분히 추단할 수 있다. CW, CU는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. CW은 검찰에서 "진술인과 CU 전무는 위 F CB 인수 전 회사의 재무상황, 성장 및 손실 가능성에 대한 검토를 하였나요"라는 질문에 "피고인과 AX 회장의 지시로 진행된 건이라 그럴 이유도 없었고 검토할 시간도 없었습니다. 단지 본 CB는 담보가 있어서 담보 없는 다른 사채보다 안전하다고 피고인이 말하여 그런 줄로만 알고 있었습니다."라고 답변하였다(증거기록 5536쪽). CU는 검찰에서 "자금이 내려오자마자 F CB를 매입한 것이라 사실 H의 지시에 따라 F CB 인수를 목적으로 저희 회사를 도구로 거쳤을 뿐이라고 생각됩니다.", "말씀드린대로 다급하게 피고인, AX의 지시에 따라 진행된 일이라 그 과정에서 회사에 대한 자세한 분석이나 가치 평가, 투자 타당성 등에 대한 검토가 이루어지지 못했습니다. 이러한 경우 이사회 결의 등 절차적으로 필요한 사항은 CW 이사 등 직원들이 서류를 갖춰 놓았고, 실제 이사회 결의는 없었습니다."라고 진술하였다(증거기록 5826, 5828쪽). 5) H 내에서 BB 제2회 사모사채 투자의 위험성이나 타당성 등에 대한 검토가 제대로 이루어지지 않았다. BB에 대한 투자심사보고서는 투자 당일인 2019. 2. 18.에 별다른 검토 없이 작성되어 같은 날 리스크컴플라이언스본부에 발송되었고, 위험관리실무위원회는 같은 날 17:53경 개최되는 등 일련의 절차가 다급하게 진행된 끝에 위 투자 건이 가결되었다(DB는 반대 의견을 표시하였다). 그런데 위험관리실무위원회가 개최되기 전인 2019. 2. 18. 13:16경 BB 계좌로 사모사채대금 200억 원의 자금이 이미 이체된 상태였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 투자의 위험성이나 타당성 등에 대하여 제대로 된 검토가 이루어지지 않은 것으로 보인다. DB, CP, CN는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. DB는 검찰에서 "제 기억에는 이 투자 건에 대해서 당일 갑자기 자금 집행지시가 내려와서 형식적으로 위원회가 소집되었던 것으로 생각됩니다. 어차피 피고인이 결정한 상태였고 제 의견에 대해 이야기를 나눌 시간적 여유도 당시 없었기에 별다른 얘기를 나누지도 못했습니다."라고 진술하였다(증거기록 9934쪽). CP는 검찰에서 "날짜상 당일에 BM에 대한 투자승인이 나오고 자금집행이 진행됨과 동시에 F CB에 대해 BG와 K 계열사간 채권양수도계약을 체결하도록 계약서를 준비하고 운용지시가 나갔어야 하는 상황에 있었으므로 매우 다급하게 일이 진행되었을 것 같고, 저랑 CO이 일을 나눠서 했을 것 같습니다."라고 진술하였다(증거기록 11069쪽). CN는 이 법정에서 "BB 같은 경우는 최초에는 광주에 있는 부동산 사업지 관련해서 자금이 투자가 되었고, 그 이후의 건은 급박하게 진행하는 거는 그전에 작성된 보고서를 그 내용 그대로 복사해서 가져다가 작성한 보고서입니다."라고 진술하였다(증인 CN에 대한 증인신문 녹취서 4쪽). 6) 준법감시인은 F CB 인수를 위해 BB에 투자가 이루어진다는 사실을 알지 못하였던 것으로 보인다. 준법감시인 CQ은 BB에 투자된 자금이 F CB 인수자금으로 사용된다는 사실을 알지 못한 채 위 투자 건에 대한 자금 집행까지 완료된 이후에 사후적으로 위험관리위원으로서 찬성 의견을 표시하였던 것으로 보인다(수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있고, 허위로 진술할 만한 동기나 정황을 찾아볼 수 없으며, 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정도 발견되지 않는다). CQ은 이 법정에서 "2019. 2. 18. BB 사모사채(2회차 200억 원)에 대한 위험관리실무위원회 절차와 관련해서 증인은 당일 모친상으로 출근하지 않았던 것이 맞는 가요."라는 질문에 "2019. 2. 18.이면 맞습니다."라고 답변하였고, "증인은 경조휴가 이후에 2. 25.경 출근해서 이미 자금 집행이 완료된 위 투자 건에 대해서는 사후적으로 위험관리실무위원회에서 찬성 표결로 결재했던 것인가요."라는 질문에 "예. 맞습니다."라고 답변하였다(증인 CQ에 대한 증인신문 녹취서 7쪽). 7) 통상의 투자 절차에 비추어 이례적이고 비정상적인 거래라는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 2019. 2. 18. 당일 오전 무렵 H이 BB 제2회 사모사채를 인수하는 계약, BB가 BL, BM, BN에 자금을 대여하는 계약, BB, BL, BM, BN이 F 제10회 CB를 양수하는 계약이 연달아 체결되었다. 그리고 같은 날 13:16경 H에서 BB로 자금이 집행되었고, 같은 날 13:45경 BB에서 BL, BM, BN로 자금이 집행되었으며, 같은 날 15:35경부터 15:46경 사이에 BB, BL, BM, BN에서 BG로 자금이 집행되었다(증거목록 순번 260). 이후 같은 날 17:53경 위험관리실무위원회가 개최되어 투자 건이 가결되었다. 이와 같이 일련의 절차가 매우 다급하게 진행되었을 뿐만 아니라 심지어 투자가 결정되기 전에 자금이 먼저 집행되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 통상의 투자 절차에 비추어 이례적이고 비정상적인 거래라는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 8) 주식 등의 대량보유보고 공시의무를 회피하기 위하여 여러 법인으로 나누어 F CB를 인수하게 한 것으로 보인다. BB에서 H으로부터 투자받은 200억 원으로 F CB 200억 원을 전부 인수하지 않고 다른 계열법인에 자금을 대여한 뒤 4개 법인에서 45억 원씩 나누어 200억 원의 CB를 10% 할인된 180억 원에 인수하고 나머지 50억 원의 CB는 H에서 직접 인수하였는데, 이는 주식 등의 대량보유보고 공시를 회피하기 위하여 그랬던 것으로 보인다. 피고인, DJ는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 "아마 5% 대량보유 공시를 피하기 위해서 그랬던 것으로 기억합니다. 협의 후에 진행되었고, 이렇게 나눠서 인수한다는 것은 알고 있었습니다."라고 진술하였다(증거기록 11449쪽). DJ는 검찰에서 "당시에 알기에는 어려웠으나 세월이 한참 지나 추측컨대, FCB 250억 원을 X 펀드, BM 관련 회사들 4군데가 나눠서 갖고 간 것은 공시의무를 회피할 목적도 있었다고 생각됩니다. 저희가 F CB를 보유함으로써 잠재적 지분(CB를 주식으로 전환할 경우를 전제로 한 지분) 22.79% 지분 공시를 한 사실이 있는데, BM에서는 쪼개서 F CB를 인수함으로써 공시의무를 회피한 것으로 생각됩니다."라고 진술하였다(증거기록 11250, 11251쪽). 9) F CB에 담보가 붙어 있었다는 사정은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 피고인 및 변호인은, F CB에는 담보가치가 충분한 F 자회사인 FK 유한회사 등의 주식이 담보로 붙어 있었으므로 주식매매거래가 정지되는 사유가 발생하였다고 하더라도 위 CB에 대한 투자 손실이 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 H은 F CB에 최초 투자할 당시 F이 제공한 담보에 대하여 회계실사를 하는 등으로 담보가치를 제대로 파악하기 위한 절차조차 거치지 않았던 점, BB, BL, BM, BN이 F CB를 인수한 이후 EW에 대한 근질권을 실행함으로써 각 22억 4,000만 원씩 회수하기는 하였으나 200억 원의 F CB 중 절반도 안 되는 89억 6,000만 원 상당을 상환받은 것에 불과한 점(그마저도 F의 현재 경영진과 사이에 법적 분쟁 중에 있는 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, F로부터 제공받은 담보, 즉 F이 보유한 FK 유한회사 등의 주식은 그 담보가치가 충분한 것이라고 보기 어렵다. 나아가 피고인의 주장대로 F CB에 붙어 있던 담보의 가치가 충분하였다면 H에서 직접 위 CB를 인수한 다음 담보권을 실행하면 될 것으로 보이는데, 피고인이 그러한 조치를 취하지 않은 채 H의 또 다른 펀드에서 자금을 지원하는 방식을 동원하여 K그룹 측으로 하여금 위 CB를 인수하게 하였다는 것은 당시 위 CB에 대한 투자 손실의 발생이 불가피하였고 피고인도 그와 같은 사정을 충분히 인식하고 있었음을 반증한다고 볼 수밖에 없다. 따라서 F CB에 담보가 붙어 있었다는 사정만으로 피고인의 배임행위 및 배임의 범의 등을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 라. G 채권 거래에 관하여 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 법령의 규정, 계약의 내용 등에 따라 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위, 즉 BB, BM, BN에 X 펀드, BZ 펀드의 자금을 투자하고 위 회사들로 하여금 BO 펀드, BP 펀드, AC 펀드, BQ 펀드의 부실자산인 G CB를 인수하게 함으로써 X 펀드, BZ 펀드의 투자자들에 대한 업무상 임무를 위배하였다고 판단되고, 당시 피고인에게 업무상 배임의 범의 내지 불법이득의사가 있었으며 X 펀드, BZ 펀드의 이익을 해하면서 BO 펀드, BP 펀드, AC 펀드, BQ 펀드의 이익을 도모한다는 범의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) G의 재무상태가 악화되어 있음을 인식하고 있었다. G은 CB 발행을 통하여 H으로부터 자금을 조달한 다음 계열회사인 BV가 발행하는 CB, BW를 인수하는 방식으로 위 자금 대부분을 재차 BV에 이전하였으나 BV로부터 이를 전혀 상환받지 못하고 있는 상태였고, 2018. 8. 14.경에는 반기회계감사 결과 한정의견을 받기도 하는 등 재무상태가 크게 악화되어 있었는데, 피고인은 이와 같은 사정을 충분히 인식하고 있었다. 피고인은 검찰에서 "다만, G에 대한 2018. 8. 14. 반기 회계감사에서 '한정의 견'이 공시되었음에도, 그 이후 2018. 8. 20. H 3개 펀드(BR, BS, X)에서 각 5억 원씩 합계 15억 원으로 GI으로부터 G 27회차 CB 합계 15억 원을 추가 인수한 것으로 확인되는데, 그 경위가 어떠한가요"라는 질문에 "이 부분은 정확히 기억하는데, 당시 GI에서는 내부 컴플라이언스 부서의 요청으로 G 15억 원 CB에 대해 풋을 행사하겠다고 했고, 이에 BX이 저에게 SOS를 쳤습니다. 즉 BX은 당시 G에서는 자금을 전부 BV에 내려서 15억 원을 막을 수 있는 돈도 없다면서 너무 곤란하다고 도움을 요청했습니다. H 입장에서는 15억 원 때문에 거액이 투자되어 있는 G을 부도낼 수는 없으니 부득이하게 15억 원을 추가 투자해 주었던 것입니다."라고 답변하였다(증거기록 11490쪽). 2) G CB를 제3자로 하여금 액면가 상당에 인수하게 하는 것이 매우 어려운 상황이었다. 상장법인의 감사의견이 2회 연속 한정의견으로 공시되어 상장폐지 가능성이 생길 경우 통상적으로 그 상장법인에서 발행한 CB에 대한 거래 자체가 잘 이루어지지 않고, 거래가 된다고 하더라도 대부분 액면가에 비하여 상당히 낮은 금액에 거래가 이루어진다. G의 경우에도 2018. 8. 14. 한정의견이 공시되었고, 2019. 3. 21. 재차 부적정의견 제시가 예상되었으므로 G CB를 제3자로 하여금 액면가 상당으로 인수하게 하는 것이 매우 어려운 상황이었고, 경험 많은 금융인이었던 피고인도 이와 같은 사정을 충분히 알았을 것으로 보인다. DF은 검찰에서 "BM이 정상적인 회사였다면 적어도 G CB를 액면가로 사지는 않았을 것입니다."라고 진술하였다(증거기록 10549쪽). 3) G이 2018년도 회계감사에서 비적정 의견을 받으리라는 것을 사전에 인지하였다. G에 대하여 2018. 8. 14. 반기 회계감사에서 한정의견이 공시되자, H은 GI이 보유하고 있던 G 제27회 CB 15억 원을 추가로 인수하거나 스왑증권사인 Y의 담보비율 상향(40%에서 100%로)에 대응한 바 있었기 때문에 G의 2018년도 회계감사 결과에 대해 각별히 신경을 쓰고 있었던 것으로 보인다. 그러던 중 피고인은 G에 대한 2018년도 회계감사 결과가 공시되기 직전에 G 관계자인 BX으로부터 '한정의견이나 의견거절의 비적정 감사의견이 예상된다'는 취지의 말을 전해듣고 G이 2018년도 회계감사에서 비적정 감사의견을 받으리라는 것을 사전에 인지하게 되었다. 피고인, CX, CY, DB는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 "BX이 저에게 'BV가 한정의견이면, G은 한정 또는 적정의견이 나올 것 같고, 다만 BV가 의견거절이면 G도 의견거절을 피하기는 어렵다'고 했었고, 이후 BV의 의견거절이 꽤 우려된다는 취지로 말을 했던 것 같습니다."라고 진술하였다(증거기록 11503쪽). CX(G 전무)는 검찰에서 "저희 회사 내부적으로는 회계감사 과정에서 BV 채권의 회수가능성 등 문제를 지적받고 논의가 되기 때문에 어느 정도 예상했던 것은 사실입니다. 제 경우 BX 부사장에게 비적정 의견이 나올 가능성이 크다는 내용을 보고하기도 했고요."라고 진술하였다(증거기록 6723쪽). CY(BV 전무)는 검찰에서 "사실 BV의 경우 2019. 3.초부터 외부감사인(GJ회계법인)이 적정의견을 줄 수 없다는 입장이었고, 저희가 어떻게든 막아 보려 했으나 최종적으로 미루고 미루다가 의견거절을 받았습니다. 그래서 내부에서는 G도 마찬가지로 비적정 의견이 날 것이라는 예상이 팽배했고, 상장사인 G에서 의견거절이 아니라 한정의견으로 막아서 오히려 다행스러워 하며 CX 전무가 칭찬까지 많이 받는 상황이었습니다. 아무래도 BV나 G의 내부 임직원들이라면 이러한 상황에 대해 당연히 알 수밖에 없었고 그런 정보가 여러 루트를 통해 노출될 수는 있다고 생각합니다."라고 진술하였다(증거기록 6957쪽). DB는 검찰에서 "그 때 기억나는 것이 G 주가가 2019. 3. 19. 하한가를 쳤기 때문에 피고인이 그 경위를 확인하기 위해서 G 측 관계자에게 전화를 했고, 피고인이 문의한 결과를 부서에 공유했습니다. 상장사 주가 변동이 아닌 메자닌 상품에도 크게 영향을 미치기 때문에 피고인이 주요 관심종목에 대해서는 수시로 주가나 이슈 등을 체크하는 편입니다. 당시 정확한 말까지는 기억이 안 나는데, 피고인이 하한가와 관련해서 '감사의견에 부정적인 이슈가 있다'는 취지의 말을 분명히 했었고, 그래도 원래 피고인이 평소 말하는 특성상 무슨 이슈가 있어도 '문제가 있다고 하는데 괜찮을거야, 내가 알아볼게' 이런 식으로 말을 하기 때문에 당시에도 그런 정도의 반응이었습니다."라고 진술하였다(증거기록 9955, 9956쪽). 4) 피고인은 AX에게 BB 제4회 사모사채대금 400억 원을 상환하지 말아 달라는 요청을 하였다. BB는 서울 광진구 FX 토지 매입자금 증빙 및 토지 매매계약금 용도로 사용하기 위하여 2019. 3. 12. H에 제4회 사모사채를 발행하고 400억 원을 투자받았는데, 2019. 3. 18.경 내지 같은 달 19.경 무렵 토지 입찰 절차에서 우선협상대상자 지정에 실패하였다. 따라서 H으로서는 위험관리실무위원회에서 논의된 내용(증거기록 10053쪽)에 따라 BB로부터 위 400억 원의 자금을 즉시 회수해야 하는 상황이었다. 그런데 피고인은 AX에게 "위 400억 원을 H에 상환하지 말아 달라"는 요청을 하였고, AX은 이에 응하였다. BB는 위 400억 원을 H에 상환하지 않은 채 그대로 보유하게 되었다. CU, CQ은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. CU는 이 법정에서 "증인은 검찰 조사에서 '입찰에 실패하여 저와 CW 이사는 자금을 즉시 상환할 것을 건의했는데, 피고인, AX이 자금 상환을 유예할 것을 지시하고 하루 이틀 만에 G CB 138억 원을 매입하고, GK라는 GL의 SPC에 100억 원을 계약서나 담보도 없이 대여하도록 지시하였다'고 진술하였는데 맞는가요."라는 질문에 "예, 맞습니다."라고 답변하였다(증인 CU에 대한 증인신문 녹취서 12쪽). CQ은 이 법정에서 "낙찰 실패 시 바로 자금을 회수하기로 논의했던 투자 건이 맞는가요."라는 질문에 "예. 맞습니다."라고 답변하였고, "입찰에 실패하여 토지를 확보하지 못하게 되면 담보가 없는 셈이기 때문에 바로 자금을 상환 받아야 한다는 의견을 증인도 냈었고, 대체투자부서도 이에 동의하는 상황이었지요."라는 질문에 "예. 그렇습니다."라고 답변하였다(증인 CQ에 대한 증인신문 녹취서 9쪽). 5) 피고인은 AX에게 G CB를 K그룹 측에서 인수하여 달라는 요청을 하였다. 실제로 G CB에 대한 투자 손실이 BO 펀드, BP 펀드, AC 펀드, BQ 펀드에 반영됨으로써 기준가가 큰 폭으로 하락하게 될 경우, 신규투자나 추가투자 유치에 큰 지장이 초래될 수 있었고, 투자자들로부터 상당한 규모의 환매 요청을 받을 수도 있었다. 피고인은 이러한 어려움을 타개하기 위하여 해결책을 모색하던 중 K그룹 회장 AX에게 "H으로부터 기투자받았던 BB 제4회 사모사채대금을 재원으로 K그룹 측에서 G CB를 인수하여 달라"는 요청을 하였고, AX은 이에 응하였다. 이로써 피고인은 BO 펀드, BP 펀드, AC 펀드, BQ 펀드의 기준가 하락을 막기 위해 BB, BM, BN이라는 일종의 '도관업체'[아래 6)항에서 보는 바와 같다]를 이용하여 거래를 한다는 점을 명확히 인식하게 되었다. 피고인, CW, CU, CP는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 "결국 피고인은 2019. 3. 19.경 BX을 통해 G에 대한 부적정 감사의견이 공시될 예정임을 미리 파악하여, 감사의견이 공시되기 전일 BB에 투자되어 있던 자금의 상환을 유보시키면서 K그룹에서 그 투자 목적과 달리 부실화된 GCB를 인수하는데 자금을 사용하게 한 것으로 확인되는데 어떠한가요"라는 질문에 "네, 전체적인 내용이 맞는 것으로 보입니다. 다만, 감사의견의 종류에 대해 확정적으로 알지는 못했던 것 같고, 감사의견이 나오는 일자는 알았던 것으로 생각됩니다. 솔직히 말씀드리면, 일자를 몰랐다면 이런 액션을 취하지는 못했을 것 같습니다."라고 답변하였다(증거기록 11508, 11509쪽). CW은 검찰에서 "GN 공개매각 입찰에서 낙찰을 받지 못하면서 사채발행대금 540억 원의 돈이 남아 있게 되었고, 피고인의 요구로 그 돈을 그대로 보유하던 상황에서, CU 전무가 저에게 피고인인지 AX인지 둘 중 한 명으로부터 H에서 G이라는 회사의 사채를 매입해 달라는 요청을 받았다는 이야기를 하면서, 금액을 세 개 법인으로 나눠서 70억, 40억, 28억으로 나눠서 진행하면 되고, 실무적인 부분은 H 대체투자본부와 진행하면 된다고 저에게 알려주어 제가 알려 준대로 진행을 한 것입니다."라고 진술하였다(증거기록 5529쪽). CU는 검찰에서 "피고인이 전날 밤에 전화해서 '내일 당장 CB 하나를 떠야 하는데, H의 CP 대리나 CO 대리한테 전화오면 그대로 진행하면 돼. AX 회장하고 다 얘기 끝났어' 이런 식으로 얘기를 합니다. 저희도 확인을 해야 하니, AX 회장에게 연락해 보면 '피고인과 협의를 다 했으니 시키는 대로 하라'고 말을 하는 식입니다."라고 진술하였다(증거기록 5831쪽). CP는 검찰에서 "다만, 피고인이 저에게 BM이 G CB를 인수한다는 업무 지시를 하였고, 그 전에 피고인이 직접적으로 BM 쪽 사람들과 업무적으로 긴밀히 연락하고 있다고 알고 있었으므로 당연히 피고인의 관여 하에 BM에서 위 CB를 매수한다고 생각하였습니다."라고 진술하였다(증거기록 11080, 11081쪽). 6) BB, BM, BN은 H과 G 사이에서 일종의 도관업체로서 거래에 관여하였다. BB는 H에 400억 원의 제4회 사모사채대금을 상환하여야 하는 상황이었음에도 피고인의 요청을 받은 AX의 지시에 따라 위 400억 원을 유보하다가 계열법인인 BM에 40억 원, BN에 28억 원을 각 대여하였다. 이후 BB는 남은 자금 중 일부인 70억 원을, BM은 차용한 40억 원을, BN은 차용한 28억 원을 전부 부동산 시행업과 무관한 G CB 인수대금으로 사용하였다. 또한 BB, BM, BN은 G CB를 인수하기 전에 회사의 재무상태, 투자 손실 가능성 등에 대하여 자체적으로 검토하는 절차를 전혀 거치지 않고 단지 피고인의 요청에 따라 투자금을 CB 인수대금으로 사용하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, BB, BM, BN이 실제로 부동산 시행업을 영위하는 회사일지라도 이 부분 거래에서만큼은 H과 G 사이에서 일종의 '도관업체'로서 거래에 관여한 것임을 충분히 추단할 수 있다. 7) 준법감시인은 BB에 투자된 자금이 상환되지 않고 G CB 인수를 위해 전용되었다는 사실을 알지 못하였던 것으로 보인다. 준법감시인 CQ은 BB에 투자된 자금이 상환되지 않고 G CB 인수자금으로 전용된다는 사실을 알지 못하였던 것으로 보인다(수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있고, 허위로 진술할 만한 동기나 정황을 찾아볼 수 없으며, 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정도 발견되지 않는다). CQ은 이 법정에서 "그런데 BM CU 재무이사의 검찰 진술에 의하면, GN 부지 입찰에 실패하여 이자 부담 등을 고려하여 바로 자금을 상환하려 하자, 피고인과 K그룹 AX 회장이 자금 상환을 보류하라고 지시하였고 하루 이틀 후인 2019. 3. 20. 그 중 138억 원 상당을 G CB 인수에 사용하도록 자금집행을 지시했다는 것인데, 증인은 이러한 사정에 대해 알고 있었나요."라는 질문에 "전혀 몰랐습니다."라고 답변하였고(증인 CQ에 대한 증인신문 녹취서 9쪽), 검찰에서 "마찬가지로 전혀 모르고 있었습니다. 입찰 절차와 관련하여 보증금 기타 매매대금 증빙 등을 위한 특정한 목적으로 투자가 된 것으로 되어 있는데, 이러한 입찰 건에 실패한 상황이라면 바로 자금을 회수해야 하는 것이 원칙입니다. 집행된 자금을 다른 용도로 사용하려는 경우 리스크 자체가 달라지는 것이라, 일단 자금을 상환받은 뒤 새로 심사를 거쳐 자금이 집행되어야 맞다고 봅니다. 이렇게 임의로 다른 용도로 자금이 쓰인다는 점에 대해 일체 보고되거나 공유된 내용이 없었습니다."라고 진술하였다(증거기록 10052쪽). 8) 통상의 투자 절차에 비추어 이례적이고 비정상적인 거래라는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 2019. 3. 20. 16:04경 무렵부터 H 실무자(CO)와 스왑증권사인 Y 실무자(DM) 사이에 G CB 매각을 위한 논의가 진행되기 시작하였고(증거기록 10336쪽), 같은 날 17:06경 H에서 BO 펀드, BP 펀드에 대한 스왑증권사인 Y과 BQ 펀드의 신탁업자인 CA에게 G CB를 매각하라는 운용지시를 하였다(증거기록 10337쪽 내지 10360쪽). 이어서 BB가 BM, BN에 자금을 대여하는 계약, BB, BM, BN이 G CB를 양수하는 계약이 연달아 체결되었다. 그리고 같은 날 17:17경 BB에서 BM, BN로 자금이 집행되었고, 같은 날 17:19경부터 17:25경 사이에 BB, BM에서 Y으로, BN에서 CA으로 자금이 집행되었다(증거목록 순번 261). 이와 같이 계약서 작성에서부터 자금 집행에 이르기까지 일련의 절차가 은행 마감시간에 임박하여 매우 다급하게 진행되었던 점에 비추어 보면, 피고인으로서는 통상의 투자 절차에 비추어 이례적이고 비정상적인 거래라는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. CP, CO, DF, CW은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. CP는 검찰에서 "본건에 대해서도 2019. 3. 20.경 피고인이 G CB를 당장 매각해야 한다고 하면서 매수상대방, 상대방 별로 자금을 특정해서 알려 주었고, 저는 YDM 대리에게 연락하여 마감시간이 임박한데 TRS 거래 청산, 자산 양수도 계약이 가능한지 확인하였고, 가능하다고 하여 계약서 초안 작성해서 주고 업무를 처리하였습니다. 제가 CW 이사에게도 연락하여 Y 담당자를 알려주고 당일 채권양수도 계약이 이루어지도록 한 것입니다."라고 진술하였다(증거기록 11080쪽). CO은 이 법정에서 "증인이 DM에게 Y 양식에 맞춰 계약서를 준비하고 있다고 밝힌 시각이 이미 16:00경 이후이고, 또 객관적인 자료를 보면 증인이 H 펀드의 신탁업자인 CA에 운용지시 이메일을 보낸 시각은 17:00경 이후였던 것으로 확인되는데, 당일 내 기초자산을 매각하기 위해서 다급하게 업무처리가 진행된 것이 사실이지요."라는 질문에 "예. 보통 신탁업자 자금 마감시간이 5시 정도여서 사실상 업무지시나 이런 것이 4시 이전에는 진행되어야 되거든요. 그런데 시간이 늦었음에도 불구하고 지시를 했던 것은 조금 급했기 때문에 했었던 것 같다는 취지입니다."라고 답변하였다(증인 CO에 대한 증인신문 녹취서 4쪽). DF은 검찰에서 "당시에는 상황이 급박한 것 같았고 저는 외부에서 손님과 미팅 중에 있어 제가 알아볼 상황은 아니었습니다. 다만, 익일에 G 감사보고서 한정의 견 공시를 보고 의아한 거래라는 생각을 하였습니다. 사전에 H에서 미공개정보를 이용하여 손실을 회피하기 위해 업무마감이 임박한 시점에 급하게 업무처리를 요청한 것 아닌가 하는 의구심을 품었습니다."라고 진술하였다(증거기록 10547쪽). CW은 검찰에서 "계약서 체결과 자금 집행이 하루에 다 이루어진 것인가요"라는 질문에 "예. 그 날 법인 세 개의 계약서 체결과 자금 집행을 하느라 정신이 없었습니다."라고 답변하였다(증거기록 5530쪽). 9) 기준가가 크게 하락할 것으로 보이는 펀드들만 선별한 다음 그 펀드에 편입되어 있던 G CB를 우선 매각한 것으로 보인다. H은 2018. 2.경부터 2018. 8.경 사이에 BO, X, BP, BQ, BR, BS 펀드에서 합계 420억 원의 G CB에 투자하였다. 그런데 피고인은 위 펀드들 중에서 BO, BP, BQ 펀드가 각 보유하던 G CB를 K그룹 측으로 하여금 매수하게 하였다. BQ 펀드는 G 투자를 목적으로 설정된 프로젝트 펀드이고, BO, BP 펀드는 자산 규모가 그다지 크지 않은 자펀드이므로, 투자 손실이 발생할 경우 기준가가 매우 큰 폭으로 하락할 수 있는 펀드에 해당한다. 따라서 피고인은 기준가가 크게 하락할 것으로 보이는 위 펀드들을 선별한 다음 그 펀드에 편입되어 있던 G CB를 우선 매각하는 방식으로 다급하게 대응하였던 것으로 보인다. 피고인, CO은 이에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인은 검찰에서 "솔직히 맞는 것 같습니다. 자료를 보니 저희가 G CB 전부를 정산한 것이 아니라, 일부는 X 펀드에서 들고 있고, 일부는 AB OEM 펀드에서 들고 있기도 한데, 청산된 3개 펀드가 BO, BP, BQ로 프로젝트 펀드 또는 자펀드만 청산했던 것으로 보여서, 그 부분만 다급하게 일단 대응했던 것 같습니다. 즉, 당시 감사의견이 공시되는 일정을 알았고, 감사의견이 매우 우려된다는 생각 하에 '혹시라도 프로젝트 펀드나 자펀드에 손실이 발생되면 손실율도 크고 고객에 대한 직접적인 컴플레인도 우려된다'는 점을 고려해서 만일의 경우를 대비해서 넘겼던 것으로 보입니다."라고 진술하였다(증거기록 11509, 11501쪽). CO은 이 법정에서 "G CB를 처분한 'BO, BP, BQ' 펀드들은 그 자산규모가 그다지 크지 않은 자펀드 또는 G 투자를 목적으로 설정된 프로젝트 펀드가 맞는가요."라는 질문에 "예. 투자대상이 정해져 있는 펀드라고 생각하면 됩니다."라고 답변하였고, "즉, 만약 다음 날인 2019. 3. 21.에 부적정감사의견이 공시되어서 G CB의 평가손실이 발생하는 경우에는 해당 펀드들에 매우 큰 폭으로 기준가 하락이 반영될 수 있는 상황이었지요."라는 질문에 "예. 맞습니다."라고 답변하였다(증인 CO에 대한 증인신문 녹취서 7쪽). 10) G CB에 담보가 붙어 있었다는 사정은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 피고인 및 변호인은, G CB에는 담보가치가 충분한 계열회사 BV가 발행한 CB가 담보로 붙어 있었으므로 회계감사 결과 한정의견이 공시되었다고 하더라도 위 CB에 대한 투자 손실이 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 G은 H으로부터 자금을 조달한 다음 계열회사인 BV가 발행하는 CB 등을 인수하는 방식으로 위 자금 대부분을 재차 BV에 이전하였는데, G은 위 BV CB를 H에 담보로 제공한 것인 점, BV는 G으로부터 위와 같이 조달한 자금을 공장 신축공사에 사용하였으나, 자금 경색으로 인하여 2019. 3.경부터 공사가 중단된 상태에 있어 현재까지 G에 CB를 전혀 상환하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, G으로부터 제공받은 담보, 즉 BV CB는 그 담보가치가 충분한 것이라고 보기 어렵다. 나아가 피고인의 주장대로 G CB에 붙어 있던 담보의 가치가 충분하였다면 H에서 직접 위 CB를 인수한 다음 담보권을 실행하면 될 것으로 보이는데, 피고인이 그러한 조치를 취하지 않은 채 H의 또 다른 펀드에서 자금을 지원하는 방식을 동원하여 K그룹 측으로 하여금 위 CB를 인수하게 하였다는 것은 당시 위 CB에 대한 투자 손실의 발생이 불가피하였고 피고인도 그와 같은 사정을 충분히 인식하고 있었음을 반증한다고 볼 수밖에 없다. 따라서 G CB에 담보가 붙어 있었다는 사정만으로 피고인의 배임행위 및 배임의 범의 등을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 3. 전체 거래에 공통된 주장에 관한 판단 가. 스왑거래 청산을 위하여 매각절차를 진행하였을 뿐이라는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 D의 경우 M 펀드의 AG에 대한 투자, E의 경우 M 펀드의 BD, BB에 대한 투자, F의 경우 M 펀드의 BB에 대한 투자, G의 경우 X 펀드, BZ 펀드의 BB에 대한 투자(이하 통틀어 '이 사건 각 2차 투자'라 한다)는 신규 투자 펀드의 이익을 위한 치밀하고 합리적인 투자 판단에 기인한 것이 아니라 기존 투자 펀드의 손실 인식을 회피하기 위한 목적으로 AG, BB, J, AZ 등의 도관업체가 기존 투자 펀드의 부실자산을 인수하는데 필요한 자금을 제공하는 것에 그 목적을 두고 있었던 점, AG가 D CB 및 사모사채를 인수한 거래, J, AZ, BB가 EBW를 인수한 거래, BB, BL, BM, BN이 F CB를 인수한 거래, BB, BM, BN이 G CB를 인수한 거래(이하 통틀어 '이 사건 각 매각 거래'라 한다)는 피고인이 K그룹의 AX, AU의 AV 또는 AW, AG의 AD에게 'H의 펀드에서 자산 인수에 필요한 자금 지원을 해주는 것을 전제로 하여 의견거절 등의 부실사유가 발생한 이 사건 각 CB, BW를 액면가 상당에 인수하여 줄 것'을 요청 또는 협의한 끝에 성사된 것인 점, 피고인의 주장과 같이 이 사건 각 CB, BW를 H이 아닌 제3의 법인에 매각하는 방식 자체가 불가능한 것은 아니나, 이는 어디까지나 독립적인 법인이 자체적인 투자 판단 하에 시가 상당액에 매매를 진행하는 정상적인 과정을 염두에 두는 것이지, 기초자산 매각에 수익률 평가가 연동되어 있는 H에서 도관업체에 자금을 지원하면서 부실자산을 액면가 상당에 매수할 것을 요구하고 도관업체가 그 요구에 응하는 방식으로 이루어진 이 사건 각 매각 거래를 정상적인 스왑거래 청산이라고 보기는 어려운 점, 이 사건 각 매각 거래는 형식적으로는 신규 투자 펀드의 도관업체에 대한 신규 투자 및 도관업체에서 기존 투자 펀드의 기초자산을 액면가 상당에 인수하는 매매계약으로 분리되어 있으나, 실질적으로는 위 2개의 거래가 부실자산의 인수를 위한 신규 투자라는 사실상 단일한 목적 하에 거의 동시에 진행된 것인 점 등과 앞서 '개별 거래에 대한 판단' 부분에서 본 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 정상적인 스왑거래 청산을 위한 것이 아니라 업무상 배임의 범의 내지 특정 펀드의 이익을 해하면서 제3자의 이익을 도모한다는 범의 아래 이 사건 각 매각 거래를 진행하였다고 봄이 타당하고, K그룹의 계열법인들이 서로 연대보증관계에 있었다는 사정이나 H의 펀드에 H의 자본금이나 피고인의 개인자금이 투자되었다는 사정은 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 매각 당시 CB, BW의 손실이 확정적이라는 공소사실의 전제에 오류가 있다는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는바, 검사는 '피고인이 신규 투자 펀드로부터 자금을 지원받은 도관업체로 하여금 부실사유가 발생한 기존 투자 펀드의 기초자산인 이 사건 각 CB, BW를 인수하게 함으로써 신규 투자 펀드에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다'고 기소한 것이고, 피고인의 주장과 같이 위 각 CB, BW의 가치가 0원이라고 단정하거나 이를 전제로 하여 기소한 것은 아닌 점, 담보가 붙어 있는 CB나 BW에 투자하였는데 이후 발행회사에 대한 의견거절 등의 부실사유가 발생한 경우 위 CB나 BW에 새로운 담보가 추가되지 않은 이상 부실사유가 발생하기 전보다는 낮은 가격에 채권 평가가 이루어져야 할 것으로 보이는 점, 이 사건 각 CB, BW에 담보가 붙어 있었음에도 피고인이 기존 투자 펀드에서 직접 위 각 CB, BW를 인수하지 않은 채 신규 투자 펀드에서 자금을 지원하는 방식을 동원하여 도관업체로 하여금 위 각 CB, BW를 인수하게 하였다는 것은 당시 위 각 CB, BW에 대한 투자 손실의 발생이 불가피하였고 피고인도 그와 같은 사정을 충분히 인식하고 있었음을 반증한다고 볼 수 있는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 2차 투자는 기존 투자 펀드의 손실 인식을 회피하기 위한 목적과 의도 하에 이루어진 것인 점 등과 앞서 '개별 거래에 대한 판단' 부분에서 본 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 CB, BW에 대한 투자 손실의 정도를 불문하고 손실 발생 자체는 확정적이었다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 손실의 타펀드 이전을 전제로 한 공소사실의 전제에 오류가 있다는 주장에 관하여 1) 먼저 모펀드간 구조화로 인하여 새로운 손실이 발생하지 않는다는 주장에 대하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 ED의 EC 펀드는 F 거래(2019. 2. 18.경) 이후인 2019. 3. 25.에 설정된 사실이 인정되는바, F 거래에 대한 부분은 그 주장 자체로 이유 없다고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, F CB의 거래 시점이 아니라 상각 시점에 X 펀드의 위험성이 M 펀드에 영향을 주었는지 여부가 중요하므로 위 거래 이후 EC 펀드가 설정되었다 하더라도 모펀드간 위험성이 연동되었다는 취지로 주장하나, 피고인이 M로부터 자금을 지원받은 도관업체로 하여금 X 펀드의 기초자산인 F CB를 인수하게 한 때에 업무상배임죄와 자본시장법위반죄가 기수에 이른다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 한편, D의 경우 EC 펀드의 설정 이후인 2019. 7. 10.경 거래되었으므로 피고인 및 변호인의 주장에 대하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 M 펀드는 EC 펀드의 '1종 수익자'로서 EC 펀드 운영에 따른 손실은 우선 '2종 수익자'들(X 펀드의 자펀드들)의 가입원금에 의해 상쇄되므로 X 펀드의 손실에도 불구하고 M 펀드의 손실이 발생하지 않을 개연성이 높은 것으로 보이는 점(X 펀드의 손실 및 이에 따른 1종 수익자인 M 펀드의 기준가 하락을 가정적으로 계산하는 것은 사실상 가능하지 아니할 것으로 보인다), A펀드 및 B펀드의 설정규모가 동일하고 B펀드가 투자금 전액을 A펀드에 가입하여 1:1로 손익구조가 연동되지 않는 이상 그 손익 정도는 펀드별로 상이할 것으로 보이는데, M 펀드는 2019. 3.경부터 2019. 7.경 사이에 1,488억 원을 EC 펀드의 1종 수익권에 가입하였는바, 실제로 X 펀드와 M 펀드의 손익이 1:1로 연동되는 구조라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, X 펀드의 위험성이 M 펀드로 직접적으로 연동되었다고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 다음으로 E와 G의 경우 기존 투자 펀드와 신규 투자 펀드가 일부 공통되어 손실이 이전되지 않는다는 주장에 대하여 보건대, 앞서 인정한 사실관계에 의하면 E의 경우 기존 투자 펀드는 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드, 신규 투자 펀드는 M 펀드로 서로 다르고, G의 경우 기존 투자 펀드는 BO 펀드, BP 펀드, AC 펀드, BQ 펀드, 신규 투자 펀드는 X 펀드, BZ 펀드로 서로 다른 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라. K그룹 등이 도관업체가 아니라는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 형식적으로는 신규 투자 펀드에서 별도의 법인(K그룹 계열회사, AU 관계회사, AG)이 발행하는 사모사채를 인수하는 형식으로 위 법인에 자금을 지원한 뒤 위 법인에서 부실화된 이 사건 각 CB, BW를 인수하는 방식을 취하였으나, 거래시기, 방식 및 자금의 흐름 등에 비추어 신규 투자 펀드의 재산으로 부실화된 이 사건 각 CB, BW를 인수한 것이나 마찬가지라고 볼 수 있는바, 이는 실질적으로 H의 '펀드 간 자전거래'로 볼 여지가 있는 점, 피고인이 의견거절 등으로 부실사유가 발생한 이 사건 각 CB, BW를 액면가에 인수해 줄 것을 요구하고 그에 필요한 자금을 H 측에서 지원함에 따라 AX, AV, AD 등이 향후 H 측의 자금 지원 편의를 기대하고 해당 투자 건에 대해서는 '도관거래'의 성격으로 협조를 해 준 것으로 보이는 점, K그룹 등은 본연의 사업(K그룹의 부동산 시행사업, AU의 화장품 수출사업, AG의 엔터테인먼트사업)과 전혀 무관한 타법인의 CB, BW에 투자하였을 뿐 아니라 이 사건 각 CB, BW를 인수하기 전에 회사의 재무상태, 투자 손실 가능성 등에 대하여 자체적으로 검토하는 절차를 전혀 거치지 않고 단지 피고인의 요청에 따라 거래를 진행한 것으로 인정되는 점, K그룹 등이 H으로부터 자금을 지원받지 않았다면 부실사유가 발생한 이 사건 각 CB, BW를 액면가에 매수하지는 않았을 것으로 보이는 점 등과 앞서 '개별 거래에 대한 판단' 부분에서 본 여러 사정들을 종합하여 보면, K그룹 등은 도관업체로서 이 사건 각 매각 거래에 관여하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 피고인에게 손실을 타펀드로 이전시킬 경제적 동기가 없다는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 각 매각 거래는 실질적으로는 기존 투자 펀드에서 투자한 기초자산이 부실화되자 그 투자 손실을 신규 투자 펀드로 이전하는 펀드 간 자전거래의 성격을 가진다고 할 것인데, 피고인은 법령상 금지된 자전거래를 회피하기 위해 도관업체를 끼워넣어 거래를 진행한 것인바, 이는 '펀드 간 자전거래의 연계거래'로 봄이 타당한 점, 피고인이 실제로는 기존 투자 펀드에서 신규 투자 펀드로 손실 위험을 이전시켰음에도 외관상으로는 신규 투자 펀드에서 별도 법인의 사모사채에 투자한 형식을 취하였던 점(그 결과 신규 투자 펀드에서는 일할 계산된 수익을 인식하는 방식으로 신규 투자 펀드의 기준가가 표시되기 때문에 그 손실 위험이 드러나지 않게 되었다), X 펀드와 M 펀드는 국내 자산에 투자하는 모펀드로서 투자대상이 반드시 메자닌 또는 확정금리형 상품에 각각 국한되거나 엄격히 제한된 것이 아니라 주된 투자대상이 구분되는 것에 불과한 것으로 보이는 점, 피고인이 H의 대체투자본부를 총괄하는 최고운용책임자로서 평소 운용 중인 펀드의 수익률에 민감한 반응을 보여왔던 것으로 보이는 점 등과 앞서 '개별 거래에 대한 판단' 부분에서 본 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 손실을 타펀드로 이전시킬 경제적 동기가 충분히 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 바. 집합투자기구 자체가 자본시장법 제85조 제4호의 '제3자'에 해당되지 않는다는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 자본시장법 제85조 제4호는 '특정 집합투자기구'의 이익을 해하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 이에 상응하여 이익을 얻는 대상에서 '집합투자기구'를 배제할 만한 아무런 합리적인 근거를 찾을 수 없는 점, 자본시장법이 제정되기 전에 간접투자, 즉 펀드와 관련한 사항 전반을 규율하였던 구 간접투자자산운용업법 제91조 제5호에서는 '자산운용회사는 간접투자재산의 운용과 관련하여 특정한 간접투자기구의 이익을 해하면서 다른 간접투자기구의 이익을 도모하는 거래행위를 하여서는 아니된다'고 규정하고 있었던 점 등과 아래 '개별 거래에 대한 판단' 부분에서 본 여러 사정들을 종합하여 보면, 자본시장법 제85조 제4호의 '제3자'에 집합투자기구가 포함된다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 사. 피고인이 독단적으로 투자 결정을 할 수 있는 구조가 아니라는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 각 최초 투자의 경우에도 피고인이 BC, GO, GP 등의 알선에 따라 투자 의향을 밝혀 피고인의 주도 하에 투자가 이루어졌고, 이후 부실사유가 발생하자 피고인은 AX, AV, AW, AD 등과 협의하여 부실자산을 매각하기로 한 것인바, 이 사건 각 매각 거래의 전체적인 투자 구조, 방식 및 규모 등을 결정한 사람은 피고인이라고 볼 수 있는 점, 신규 투자 펀드의 K그룹 등에 대한 신규 투자와 K그룹 등이 기존 투자 펀드로부터 부실자산을 인수하는 거래가 동시에 결합되어 이루어지나, 위 신규 투자는 H 내의 위험관리실무위원회를 거쳐야 하는 반면 기존 투자 펀드의 기초자산 매각은 피고인의 지시로 CP, CO 등의 실무자가 매각계약서, 운용지시서를 통해 업무를 처리할 수 있어 업무적으로 분리되는바, 이와 같은 부실자산 매매를 위한 신규 투자 구조를 만든 것은 피고인이 주도하였다고 볼 수 있는 점, 피고인은 기초자산 매각과 관련된 계약 상대방, 시기, 금액을 직접 결정하고 이에 맞추어 또 다른 펀드에서 신규 투자를 집행하였는데, 그 과정에서 신규 투자의 의사결정에 관여하는 준법감시인에게 기초자산 매각을 목적으로 하였던 피고인의 실제 의도에 대하여는 충분히 설명하지 않았던 것으로 보이는 점, 기초자산 매각과 관련된 업무는 피고인이 단독으로 CP, CO에게 지시를 하였던 것인바, 매각계약서, 운용지시서 등의 자료가 거래와 동시에 또는 사후적으로 직원들에게 이메일로 공유되었다는 사정만으로는 H의 직원들이 실제로 위 거래가 기초자산 매각을 위하여 실시되었다는 점을 인식하기는 어려워 보이므로 피고인이 내부의 투자심사절차를 적정하게 거쳐 기초자산 매각을 협의하에 결정하였다고 보기는 어려운 점, 피고인 및 변호인은, 대체투자본부 직원들이 책임을 면하기 위하여 피고인에게 주된 책임을 전가하고 있다는 취지로 주장하나, 피고인이 최고운용책임자로서 이 사건 각 매각 거래의 진행과정 전반을 총괄하였음은 앞서 본 바와 같고, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정은 양형에 있어서 참작할 사정일 뿐 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는데 방해가 되지 아니하는 점 등과 앞서 '개별 거래에 대한 판단' 부분에서 본 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 매각 거래는 피고인의 의사결정 및 업무지시에 따라 진행되었다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 아. 집합투자재산평가위원회에서 결정한 상각률에 따라 매각하였다는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 집합투자재산평가위원회는 펀드에 편입되는 기초자산의 부실 등을 평가하여 일정한 상각 절차를 거치는 H의 내부 절차에 불과한바, 펀드에 편입되지 않고 '스왑증권사, OEM 펀드 운용사' 및 '별도 법인(K그룹 등)' 사이에 매매금액을 산정하기 위한 절차가 아니고, 그 평가액이 시가로서 거래의 기준이 되는 것도 아닌 점, 기초자산 상각 시 펀드의 수익률 하락을 필연적으로 동반하기 때문에, 집합투자재산평가위원인 H의 임직원들은 다소 보수적인 입장에서 가능한 원금 상각을 유예하려는 경향이 있었음을 부인하기는 어려운 점, G의 경우 거래는 2019. 3. 20.에 이루어졌고, 집합투자재산평가위원회는 그 후인 2019. 3. 22. 개최되어 평가이익만을 상각하고 원금의 장부가는 유지하는 결정을 하였는바, 이는 피고인이 집합투자재산평가위원회에서 결정된 평가액에 따라 이 사건 각 매각 거래를 진행한 것이 아님을 뒷받침하는 정황이라고 보이는 점, F의 경우 거래 이전에 집합투자재산평가위원회가 개최되어 이자만을 상각하고 원금 상각은 유보하는 결정을 하였으나, 위 거래의 당사자인 K그룹 측과 BG 사이에 독립적인 협의를 통하여 액면가에 매각한 것이 아니라 피고인의 요청에 따라 액면가에 매각이 이루어진 것이라는 측면을 고려할 때, 집합투자재산평가위원회에서 결정한 평가액대로 매각이 이루어졌다고 보기도 어려운 점 등과 앞서 '개별 거래에 대한 판단' 부분에서 본 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. Ⅳ. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 판단 1. J이 피고인의 차명 법인이 아니라는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 AU 회장 AV으로부터 'AU의 매출을 분산할 수 있는 회사를 설립하여 달라'는 요청을 받고 이에 응하여 AY로 하여금 J을 설립하게 하였던 점, AY는 피고인의 요청으로 J의 대표이사가 되기 전까지 종이컵 제조업체에 다니던 회사원이었고, 과거 회사를 운영해 본 경험이나 전력은 없었던 점, AY는 검찰에서 "J은 피고인의 회사이고, 저는 명의만 대표이사입니다. 제가 경영 전반에 관해 의사결정을 한 사실이 전혀 없습니다. 저는 처음부터 피고인이 시키는 대로 J을 설립한 후 피고인이 알려주거나 시키는 일을 한 것이 전부입니다."라고 일관되게 진술하고 있는 점(증거기록 11324쪽), BI(피고인의 추천으로 2018. 4.경 AU에 재무이사로 입사하였다가 2018. 9.경 대표이사가 되었다)은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 "J은 피고인의 차명 법인이다. 피고인이 AY를 통해서 관리를 한 것으로 알고 있다."라는 취지로 일관되게 진술하였고(증인 BI에 대한 증인신문 녹취서 4, 21쪽, 증거기록 11233쪽), 이는 AY의 위 진술과 부합하는 점, AZ(BC가 AV의 요청에 따라 AU의 매출을 분산할 목적으로 BA 명의로 설립한 회사이다)의 대표이사인 BA도 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 "J은 피고인의 차명 법인이다. 피고인이 AY를 통해서 관리를 한 것으로 알고 있다."라는 취지로 일관되게 진술하였고(증인 BA에 대한 증인신문 녹취서 4, 5쪽, 증거기록 8238, 8239, 8241쪽), 이는 AY의 위 진술과 부합하는 점, J의 영업활동에 수반되는 통상적인 업무는 AU 측의 AW 등이 수행하였으나, 애초 J이 AU의 매출 분산 목적으로 설립되었다는 점에 비추어 AU 측에서 업무 전반을 주도적으로 처리하는 것이 자연스러운 것으로 보이고, 통상정인 영업활동 이외에 주요 자금집행에 대한 의사결정은 전부 피고인이 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 AY 명의를 빌려 J을 설립한 다음 AY를 통하여 J을 운영하여 왔다고 봄이 타당하므로, 피고인은 J의 자금을 업무상 보관하는 자의 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인이 자금의 흐름을 몰랐다는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AY는 검찰에서 "피고인이 당시 저에게 전화가 와서 'CG 10억 원을 상환할 때가 되었는데, J에 여유 자금이 있느냐'라고 물어봤습니다. 그래서 제가 확인을 해 보니까 제 증권계좌에 4억 원이 예금이 남아 있었고, J에도 6억 원 이상의 자금이 남아 있는 것을 확인을 했습니다. BI이 당시 이자 계산을 해줬는데 이자가 600만 원이 조금 안 되었던 것으로 기억하고 그래서 J의 자금 6억 600만 원을 제 증권계좌로 이체하였습니다. 제가 C에게 J의 자금 여유가 있어서 6억 600만 원을 제 증권계좌로 이체해서 CG 돈을 갚겠다고 보고를 했고, 피고인이 그렇게 하라고 해서 위와 같이 CG의 원금과 이자가 송금된 것입니다."라고 구체적으로 진술한 점(증거기록 11344쪽), 위와 같은 AY의 진술은 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, AY가 피고인을 모함하기 위해 허위로 진술할 만한 특별한 동기나 정황이 없어 보이며, 위 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정도 발견되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 J → AY → CG → BF → AU 순으로 자금이 이체된 사실을 알았다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 공소사실의 전제가 잘못되었다는 주장에 관하여 살피건대, 아래 4항에서 보는 바와 같이 검사는 '피고인이 자신의 CH CB 인수대금 마련을 위해 동원된 회사들, 즉 AU, BF, CG 사이에 외관상 형성된 채권채무관계를 정리할 목적으로 J의 자금 6억 원을 사용하여 횡령하였다'고 기소한 것이고, 피고인의 주장과 같이 '피고인이 자신의 CH CB 인수대금 상환 목적으로 J의 자금 6억 원을 사용하였다'는 것을 전제로 하여 기소한 것은 아니라고 보인다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 피고인에게 경제적 득실이나 동기가 없는 거래라는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 AU은 H으로부터 제6회 사모사채대금 30억 원을 투자받았는데, 위 30억 원 중 10억 원이 AU, BF, CG으로 순차로 이체되면서 각 법인 사이에 10억 원을 대여한다는 내용의 자금대여약정서가 작성됨으로써 외관상 채권채무관계가 형성되었던 점, 그런데 BH는 H으로부터 투자받은 제1회 사모사채대금 200억 원 중 30억 원을 2018. 7. 16.경 자회사인 AU에 대여하였고, AU은 같은 날 H에 제6회 사모사채대금 30억 원을 상환하였는바, 이와 별도로 AU, BF, CG 사이에 형식적으로 형성된 채권채무관계를 정리할 필요가 있었던 점, 이에 피고인은 AY로 하여금 J이 보유하고 있던 여유자금 6억 600만 원을 AY 계좌로 이체하고 즉시 AY 계좌에서 CG 계좌로 10억여 원을 이체하도록 하였고, 이후 CG, BF, AU 순으로 10억 원이 이체됨으로써 AU, BF, CG 사이에 형성된 채권채무관계가 정리된 점, J은 2018. 6. 16.경 GR로부터 화장품 수출대금 21억여 원을 송금받은 이후 잔액이 6억 6,000만 원 가량 남아 있던 상태에서 2018. 8. 22.경 그 중 대부분인 6억 600만 원을 법인 업무와는 전혀 무관한 용도로 자금을 집행한 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 J 자금 6억 원의 집행으로 인한 경제적 이익이나 동기가 있었다고 봄이 타당하고, 당시 피고인에게 업무상 횡령의 범의 내지 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 징역형 : 징역 7년∼45년 나. 벌금형 : 벌금 153,535,702원∼383,839,255원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)] [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 02. 금융범죄 > 가. 금융기관 임직원의 수재·알선수재 > [제4유형] 5,000만 원 이상, 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소 : 수재와 관련하여 부정한 업무처리 또는 알선행위를 하거나 금융기관에 실질적인 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년∼8년 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 다. 제3범죄[업무상 배임] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼2년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년∼11년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 7년∼11년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 가. 범행의 개요 피고인은 H의 최고운용책임자로서 펀드 투자자들에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 할 업무상 임무가 있었고, 특정 펀드의 이익을 해하면서 자기 또는 제삼자의 이익을 도모하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그런데 피고인은 기존 투자 펀드에서 투자한 D CB 및 사모사채, E BW, F CB, G CB가 현저히 부실화되어 그 자산 평가에 따른 기존 투자 펀드의 기준가 하락이 예상되자, 신규 투자 펀드의 자금을 BB 등의 도관업체에 투자하고 그 도관업체로 하여금 부실화된 D CB 및 사모사채, E BW, F CB, G CB를 인수하게 하는 '돌려막기'식의 운용을 함으로써 신규 투자 펀드의 투자자들에 대한 업무상 배임행위를 함과 동시에 신규 투자 펀드의 이익을 해하면서 기존 투자 펀드의 이익을 도모하는 행위를 하였다. 피고인은 AY 명의를 빌려 J을 설립한 다음 AY를 통해 법인을 운영하여 왔는바, J의 자금을 업무상 보관하는 자의 지위에 있었다. 그런데 피고인이 CE로부터 사적으로 수수한 CH CB의 콜옵션 행사대금을 조달하는 과정에서 AU, BF, CG이 자금 이동의 통로로 동원되었고, 위 각 법인 사이에 형식적이나마 금전대차라는 채권채무관계가 형성되었다. 그러자 피고인은 위 각 법인 사이에 형성된 채권채무관계를 정리하기 위하여 AY로 하여금 J이 보유하고 있던 6억 원의 자금을 사용하게 함으로써 법인자금 6억 원을 횡령하였다. 피고인은 H의 펀드 자금을 AX이 운영하는 K그룹에 투자해 주고 그 대가로 AX으로 하여금 자신의 운전기사 급여와 자신의 차량 리스료 등을 대납하게 함으로써 합계 76,767,851원 상당의 이익을 수수하였다. 나. 유리한 정상 피고인은 이 사건 범행 중 AX으로부터 운전기사 급여 및 차량 리스료 합계 76,767,851원 상당의 이익을 수수한 부분은 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 무역금융펀드 판매로 인한 사기 등의 범행으로 징역형을 선고[서울남부지방법원 2020고합222호, 2020고합371호(병합), 서울고등법원 2021노260호로 항소심 계속 중]받은 외에는 아무런 범죄전력이 없다. 피고인은 오랜 기간 계속된 수사와 재판에 성실하게 임하였다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 다. 불리한 정상 그러나 아래와 같은 피고인에게 불리한 사정들을 고려하면, 피고인에게 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 1) 기초자산에 부실사유가 발생하여 특정 펀드에 손실 발생이 예상되는 경우 그대로 펀드 기준가에 반영하였어야 함에도 불구하고, 피고인은 신규투자, 추가투자를 지속적으로 유치하기 위해 또 다른 펀드의 자금을 부실자산 매각에 사용함으로써 투자 손실을 은닉하고 다른 펀드에 손해를 전가하였다. 게다가 피고인은 부실자산 매각 과정에서 위와 같은 돌려막기 거래라는 사정이 드러나지 않도록 도관업체를 이용하여 정상적인 투자외관을 만들기도 하였다. 또한 피고인의 위법하고 불건전한 '돌려막기'식 펀드 운용으로 인하여 발생한 피해액이 합계 918억 원 상당에 이르는 등 그 피해가 막대한데, 현재까지 E BW, F CB 중 일부만이 상환되었을 뿐 그 피해가 상당 부분 회복되지 않았고, 피해가 언제 회복될지도 알 수 없는 상황이다. 이러한 피고인의 업무상 배임 및 자본시장법위반 범행은 피고인의 지위, 범행의 경위와 내용, 수단과 방법, 피해 규모 등에 비추어 볼 때, 그 죄질이 매우 나쁘다. 2) 피고인은 J의 실질적인 운영자로서 법인자금 6억 원을 사적인 용도에 임의로 사용함으로써 횡령하였는바, 범행의 경위와 내용, 수단과 방법, 피해금액 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않다. 피고인의 횡령 범행으로 인한 피해액이 적지 않음에도 불구하고 현재까지 피해 회복이 이루어지지 않았다. 3) 피고인은 H 최고운용책임자로서 수조 원에 이르는 자산을 자신의 권한 하에 운용하고 있었는데, K그룹에 H의 3,550억 원 상당의 펀드 자금을 투자해 주고 그 대가로 K그룹의 실제 운영자인 AX으로부터 76,767,851원 상당의 개인적인 이익을 취하였다. 피고인의 지위, 범행의 경위와 내용, 수단과 방법, 수수한 이익규모 등에 비추어 볼 때 피고인의 수재 범죄는 그 죄질이 나쁘다. 4) 금융투자업 종사자는 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 금융투자업을 영위할 의무가 있고, 금융투자업을 영위함에 있어 정당한 사유 없이 투자자의 이익을 해하면서 자기가 이익을 얻거나 제삼자가 이익을 얻도록 하여서는 아니될 의무가 있다(자본시장법 제37조). 피고인은 직무와 관련하여 뇌물을 수수하여 금융투자업 종사자로서의 청렴의무를 저버렸을 뿐 아니라, 신규투자 및 추가투자를 계속 유치하려는 동기 아래 기존 투자 펀드의 손실을 감추고자 또 다른 펀드에 손해를 전가하는 '돌려막기'식의 운용을 하였으며, 결국 무책임한 펀드 운용으로 H의 펀드 환매 중단 사태를 야기하기에 이르렀다. 라. 선고형의 결정 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 이 사건의 공범 또는 관련 사건의 관계인에 선고된 형과의 균형 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 2020고합407 Ⅰ. 각 '돌려막기' 거래 관련 주위적 공소사실인 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. D 채권 '돌려막기' 거래 관련 피고인은 W와 2017. 11. 17. 운용 중인 X 펀드를 통해 Y과의 TRS 방식으로 코스닥 상장법인 D 발행 제17회차 CB(액면가 150억 원)에 투자하고, 2018. 3. 27. X 펀드를 통해 Y과의 TRS 방식으로 H의 소위 'OEM 펀드'인 AB의 AC 펀드에 투자한 후 AC 펀드로 하여금 D 발행 제23회차 사모사채(액면가 100억 원)에 투자하게 하는 등 250억 원을 D에 투자하였고, 2019. 5. 30. 위 150억 원 상당의 CB 중 50억 원 상당이 조기상환 되었다. 그런데 D는 2019. 6. 21. 외부감사인으로부터 2018년도 감사결과에 대한 의견제시를 거절당하면서 주권매매거래가 정지되고, 동시에 상장폐지 사유가 발생하였다. 피고인은 W와 그 무렵 담보비율 100% TRS 방식으로 D CB(액면가 100억 원)를 보유하고 있던 Y으로부터 'TRS 계약 내용에 따라 청산하겠다'는 내용을 통보받고, D 사모사채(액면가 100억 원)를 보유하고 있던 AB으로부터 'D의 주권거래가 정지되고, 사채금 상환이 되지 않으므로 부실처리 규정에 따라 채권액의 80% 상당을 상각하겠다'는 내용을 통보받는 등 운용 중인 X 펀드에 투자손실이 발생할 가능성이 매우 높아지자, 운용 중인 H 펀드에 투자손실이 발생한다는 사실이 공개될 경우 투자자들로부터 환매를 요청받거나 신규투자·추가투자가 이루어지지 않는 등 투자금을 지속적으로 유치하지 못할 것을 우려하여, H의 다른 펀드의 재산으로 부실화된 D CB 및 사모사채를 인수하는 소위 '돌려막기' 거래를 통해 X 펀드에 투자손실이 발생하는 것을 막는 한편, 이와 같은 돌려막기 거래가 드러나지 않도록 '도관업체'를 이용한 정상적인 투자외관을 만들기로 마음먹고 도관업체를 물색하던 중, D 회장 AD을 통해 연예인 매니지먼트 사업 등을 목적으로 설립된 AG 대표이사 AH에게 돌려막기 거래에 참여하여 줄 것을 요청하여 승낙받은 후 운용 중인 M 펀드 자금 200억 원을 AG의 사모사채 인수 명목으로 AG에 지급하고 이를 재원으로 AG가 D의 CB(액면가 100억 원) 및 사모사채(액면가 100억 원)를 인수하는 방식으로 돌려막기 거래를 진행하기로 모의하였다. 그런데 D는 당시 감사의견이 거절됨에 따라 주권매매거래가 정지되고 상장이 폐지될 가능성도 매우 높은 부실한 회사로 그 CB 및 사모사채의 가치는 액면가에 비해 현저히 낮고 거래 자체가 성사되기 어려웠다. 또한 AG는 2016. 9.경 설립 이후 매년 손실이 발생하여 당시 완전자본잠식 상태에 있었고 연 매출도 20~30억 원대에 불과하여 부실화된 D CB 및 사모사채를 인수하기 위해 H 설정 펀드로부터 200억 원 상당의 거액을 빌리더라도 이를 정상적으로 상환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 W와 2019. 7. 10. 서울 영등포구 AI 46층에 있는 H 사무실에서 M 펀드 자금 200억 원을 AG의 사모사채 인수 명목으로 AG에 지급하고, 같은 날 AD, AH을 통해 AG로 하여금 위 200억 원으로 Y으로부터 D CB(액면가 100억 원)를, AC 펀드로부터 D 사모사채(액면가 100억 원)를 각각 채권액 액면가로 인수하게 하였다. 이로써 피고인은 W와 공모하여, 집합투자업자인 H의 임직원들로서 투자자 및 펀드의 이익을 보호하기 위한 집합투자재산 운용 관련 선관주의의무 및 충실의무 등의 업무상 임무에 위배하여 Y 및 AC 펀드에 각각 100억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, M 펀드에 200억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. E 채권 '돌려막기' 거래 관련 피고인은 2017. 8. 1. 운용 중인 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드를 통해 Y과의 TRS 방식으로 코스닥 상장법인 E 발행 제1회차 BW(액면가 400억 원)를 기초자산으로 하는 AO의 금융투자상품(액면가 219억 원)에 240억 9,000만 원을 투자하고, 2017. 7. 27. AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드를 통해 Y과의 TRS 방식으로 E의 모회사 AQ 발행 제9회차 CB(액면가 200억 원)에 투자한 후 AQ로 하여금 같은 날 이를 재원으로 H의 OEM 펀드인 AS 펀드에 투자하게 하고, AS 펀드로 하여금 2017. 8. 1. AO와의 TRS 방식으로 위 금융투자상품(액면가 181억 원)에 199억 1,000만 원을 투자하게 하는 등 440억 원을 위 E BW 관련 금융투자상품(액면가 400억 원)에 투자하였다. 그런데 E는 2018. 3. 21. 외부감사인으로부터 2017년도 감사결과에 대한 의견제시를 거절당하면서 주권매매거래가 정지되고, 동시에 상장폐지 사유가 발생하였다. 피고인은 그 무렵 담보비율 100%(AS 펀드 199억 1,000만 원) 및 50%(AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드 240억 9,000만 원) TRS 방식으로 E BW(액면가 400억 원)를 보유하고 있던 AO로부터 'TRS 계약 내용에 따라 청산하겠다'는 내용을 통보받는 등 운용 중인 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드에 각 투자손실이 발생할 가능성이 매우 높아지자, 운용 중인 H 펀드에 투자손실이 발생한다는 사실이 공개될 경우 투자자들로부터 환매를 요청받거나 신규투자·추가투자가 이루어지지 않는 등 투자금을 지속적으로 유치하지 못할 것을 우려하여, H의 다른 펀드의 재산으로 부실화된 E BW를 인수하는 소위 '돌려막기' 거래를 통해 AL 펀드, AM 펀드, AN 펀드에 투자손실이 발생하는 것을 막는 한편 이와 같은 돌려막기 거래가 드러나지 않도록 도관업체를 이용한 정상적인 투자외관을 만들기로 마음먹고 도관업체를 물색하던 중, AU 회장 AV 및 고문 AW, K그룹 회장 AX에게 돌려막기 거래에 참여하여 줄 것을 요청하여 승낙받은 후 운용 중인 M 펀드 자금 400억 원을 AU 관계회사인 J 및 AZ, K그룹 계열 BB의 사모사채 인수 명목 등으로 지급하여 이를 재원으로 위 각 회사들이 E의 BW(액면가 400억 원)를 인수하는 방식으로 돌려막기 거래를 진행하기로 계획하였다. 그런데 E는 당시 감사의견이 거절됨에 따라 주권매매거래가 정지되고 상장이 폐지될 가능성도 매우 높아 그 BW의 가치는 액면가에 비해 현저히 낮고 거래 자체가 성사되기 어려웠다. 또한 J은 피고인이, AZ은 BC가 2018. 3.경 각각 차명으로 설립한 화장품 수출업체로서 그 당시까지 매입·매출 등 업무 이력이 전혀 없는 신생업체인데다가 향후에도 H 펀드 자금을 투자받은 AU과의 '끼워넣기' 거래로 인한 사업계획 외 독립적인 사업능력이 전혀 없는 사실상의 페이퍼컴퍼니였고, BB는 2018. 2.경 설립된 부동산 시행업체로 시행업의 특성상 다액의 채무를 부담하고 있어 재무상황이 열악하고 시행업을 위해 보유한 자산을 유동화 할 수 없으며 시행업 외 별도 사업능력도 없었기 때문에 각각의 회사 상호간 업무 관련성이 없고 부실화된 E BW를 인수하기 위해 H 설정 펀드로부터 100~200억 원 상당의 거액을 빌리더라도 이를 정상적으로 상환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 3. 23. 위 H 사무실에서 M 펀드 자금 150억 원, 2018. 3. 26. 같은 장소에서 M 펀드 자금 300억 원 등 합계 450억 원을 BD의 사모사채 인수 명목으로 BD에 지급하고, 2018. 3. 28. AY를 통해 BD와 BE 및 BF를 거쳐 200억 원을 지급받은 J로 하여금 AO로부터 E BW(액면가 200억 원)를, 2018. 3. 28. BA을 통해 BD와 BE 및 BF를 거쳐 100억 원을 지급받은 AZ로 하여금 AO로부터 E BW(액면가 100억 원)를 각각 채권액 액면가로 인수하게 하였다. 또한 피고인은 2018. 4. 2. 위 H 사무실에서 M 펀드의 자금 160억 원을 BB의 사모사채 인수 명목으로 BB에 지급하고, 2018. 4. 3. AX을 통해 BB로 하여금 AO로부터 나머지 E BW(액면가 100억 원)를 채권액 액면가로 인수하게 하였다. 이로써 피고인은 집합투자업자인 H의 임원으로서 투자자 및 펀드의 이익을 보호하기 위한 집합투자재산 운용 관련 선관주의의무 및 충실의무 등의 업무상 임무에 위배하여 AO에 합계 400억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, M 펀드에 400억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. F 채권 '돌려막기' 거래 관련 피고인은 2018. 1. 5. 운용 중인 X 펀드를 통해 Y과의 TRS 방식으로 코스닥 상장법인 F 제10회차 CB에 250억 원을 투자하였고, 2018. 12. 10. Y과의 TRS 계약을 해지한 후 BG와 같은 내용의 TRS 계약을 체결하였다. 그런데 F은 2019. 1. 18. 대표이사의 횡령, 배임, 유상증자 가장납입 등 혐의 발생을 공시하면서 주권매매거래가 정지되었고, 2019. 2. 11. 이사의 배임 혐의 발생을 공시하였으며, 2019. 2. 13. 회생절차개시를 신청하는 등 계속기업으로서 존립하기 어려운 상황에 처했다. 피고인은 그 무렵 담보비율 100% TRS 방식으로 F CB(액면가 250억 원)를 보유하고 있던 BG로부터 'TRS 계약 내용에 따라 청산하겠다'는 내용을 통보받는 등 운용 중인 X 펀드에 투자손실이 발생할 가능성이 매우 높아지자, 운용 중인 H 펀드에 투자손실이 발생한다는 사실이 공개될 경우 투자자들로부터 환매를 요청받거나 신규투자·추가투자가 이루어지지 않는 등 투자금을 지속적으로 유치하지 못할 것을 우려하여, H의 다른 펀드의 재산으로 부실화된 F CB를 인수하는 소위 '돌려막기' 거래를 통해 X 펀드에 투자손실이 발생하는 것을 막는 한편 이와 같은 돌려막기 거래가 드러나지 않도록 도관업체를 이용한 정상적인 투자외관을 만들기로 마음먹고 도관업체를 물색하던 중, K그룹 회장 AX에게 돌려막기 거래에 참여하여 줄 것을 요청하여 승낙받은 후 운용 중인 M 펀드 자금 200억 원을 K그룹 계열 BB의 사모사채 인수 명목으로 BB에 지급하고 이를 재원으로 BB가 F의 CB(액면가 200억 원)를 인수하는 방식으로 돌려막기 거래를 진행하기로 계획하였다. 그런데 F은 당시 대표이사 횡령·배임 공시에 따라 주권매매거래가 정지되고 회생절차개시를 신청하는 등 계속기업으로서의 존속 여부가 불투명하였고 상장이 폐지될 가능성도 매우 높아 그 CB의 가치는 액면가에 비해 현저히 낮고 거래 자체가 성사되기 어려웠다. 또한 BB는 2018. 2.경 설립된 부동산 시행업체로 시행업의 특성상 다액의 채무를 부담하고 있어 재무상황이 열악하고 시행업을 위해 보유한 자산을 유동화할 수 없으며 시행업 외 별도 사업능력도 없었기 때문에 업무 관련성이 없고 부실화된 F CB를 인수하기 위해 H 설정 펀드로부터200억 원 상당의 거액을 빌리더라도 이를 정상적으로 상환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 2. 18. 위 H 사무실에서 M 펀드 자금 200억 원을 BB의 제2회차 사모사채 인수 명목으로 BB에 지급하고, 같은 날 AX을 통해 BB 및 위 BB를 거쳐 각각 45억 원을 지급받은 K그룹 계열 BU, BM, BN 등 4개사로 하여금 각각 BG로부터 F CB(액면가 50억 원)를 채권액 액면가의 10% 할인된 45억 원(합계 180억 원)에 인수하게 하였다. 이로써 피고인은 집합투자업자인 H의 임원으로서 투자자 및 펀드의 이익을 보호하기 위한 집합투자재산 운용 관련 선관주의의무 및 충실의무 등의 업무상 임무에 위배하여 BG에 합계 180억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, M 펀드에 180억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. G 채권 '돌려막기' 거래 관련 피고인은 2018. 2. 26.부터 8. 20.까지 운용 중인 BO 펀드, BP 펀드, BQ 펀드, BR 펀드, BS 펀드, X 펀드 등 총 6개 펀드를 통해 직접 또는 Y과의 TRS 방식으로 코스피상장법인 G 제25회차 CB(액면가 70억 원), 제26회차 CB(액면가 200억 원), 제27회차 CB(액면가 150억 원) 등 합계 420억 원을 투자하였고, 2018. 8. 20. BP 펀드가 Y과의 TRS 방식으로 투자한 G 제27회차 CB(액면가 40억 원) 중 일부(액면가 12억 원)에 대해 Y과의 TRS 계약을 해지한 후 AC 펀드로 하여금 Y과 같은 내용의 TRS 계약을 체결하게 하였다. 그런데 G은 2018. 8. 14. 외부감사인으로부터 '한정 의견'을 제시받았고, 그 이후에도 조달한 자금 대부분을 계열회사 BV의 공장 신축 용도로 사용하여 재무상황이 매우 열악한 등 계속기업으로서의 존립 가능성에 의문이 있던 상황이었다. 피고인은 2019. 3. 중순경 G의 2018년도 외부감사가 마무리될 무렵 G 부사장 BX으로부터 '2019. 3. 21.경 G에 대해 의견거절 등 비적정 감사의견이 예상된다'는 내용을 전달받아 운용 중인 BO 펀드 등 G에 투자한 위 펀드에 투자손실이 발생할 가능성이 매우 높아지자, 운용 중인 H 펀드에 투자손실이 발생한다는 사실이 공개될 경우 투자자들로부터 환매를 요청받거나 신규투자·추가투자가 이루어지지 않는 등 투자금을 지속적으로 유치하지 못할 것을 우려하였다. 특히 G CB 투자를 목적으로 조성한 프로젝트 펀드(BQ)나 자펀드(BO, BP)는 펀드 규모가 크지 않고 개별 투자자들이 투자대상상품의 내용을 인지하고 있어 외부감사인의 G에 대한 부적정 의견으로 인해 투자손실의 규모가 더 커지게 되고, 그만큼 투자자들의 환매요청 규모 역시 커질 것으로 예상되었다. 이에 피고인은 H의 다른 펀드의 재산으로 부실화된 G CB를 인수하는 소위 '돌려막기' 거래를 통해 BO 펀드 등 위 펀드에 투자손실이 발생하는 것을 막는 한편 이와 같은 돌려막기 거래가 드러나지 않도록 도관업체를 이용한 정상적인 투자외관을 만들기로 마음먹고 도관업체를 물색하던 중, BB에 대한 2019. 3. 12.자 투자금 400억 원(X 펀드 자금 397억 원 및 BZ 펀드 자금 3억 원)이 건설 시행업 등 투자목적대로 사용되지 못한 사실에 착안하여 K그룹 회장 AX에게 위 자금을 상환하는 대신 돌려막기 거래에 참여하여 줄 것을 요청하여 승낙받은 후 위 자금 일부를 재원으로 BB가 G의 CB 일부(액면가 138억 원)를 인수하는 방식으로 돌려막기 거래를 진행하기로 계획하였다. 그런데 G은 당시 2회 연속 부적정 감사의견 제시가 예상되는 상황이었기에 계속 기업으로서의 존속 여부가 불투명하였고 상장이 폐지될 가능성도 있어 그 CB의 가치는 액면가에 비해 현저히 낮고 거래 자체가 성사되기 어려웠다. 또한 BB는 2018. 2.경 설립된 부동산 시행업체로 시행업의 특성상 다액의 채무를 부담하고 있어 재무상황이 열악하고 시행업을 위해 보유한 자산을 유동화 할 수 없으며 시행업 외 별도 사업능력도 없었기 때문에 업무 관련성이 없고 부실화된 G CB를 인수하기 위해 H 설정 펀드로부터 100억 원 이상의 거액을 빌리더라도 이를 정상적으로 상환할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 G에 대한 외부감사인의 감사의견 제시 직전인 2019. 3. 20. AX을 통해 BB로 하여금 BO 펀드와 TRS 계약을 체결한 Y으로부터 G 25회차 CB(액면가 70억 원)를 채권액 액면가 상당으로, BB로부터 40억 원을 지급받은 BM으로 하여금 BP 펀드와 TRS 계약을 체결한 Y으로부터 G 27회차 CB 일부(액면가 28억 원) 및 AC 펀드와 TRS 계약을 체결한 Y으로부터 G 27회차 CB 일부(액면가 12억 원)를 각각 채권액 액면가 상당으로, BB로부터 28억 원을 지급받은 BN로 하여금 BQ 펀드로부터 G 27회차 CB 일부(액면가 28억 원)를 채권액 액면가 상당으로 각각 인수하게 하였다. 이로써 피고인은 집합투자업자인 H의 임원으로서 투자자 및 펀드의 이익을 보호하기 위한 집합투자재산 운용 관련 선관주의의무 및 충실의무 등의 업무상 임무에 위배하여 Y에 110억 원 상당의 재산상 이익을, BQ 펀드에 28억 원 상당의 재산상 이익을 각각 취득하게 하고, X 펀드에 136억 9,650만 원 상당의 재산상 손해를, BZ 펀드에 1억 350만 원 상당의 재산상 손해를 각각 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 투자신탁 형태의 집합투자기구는 그 자체로 고유의 목적을 가지지 아니하고, 사단적 성격의 규약을 만들 수 없으며, 대표자 등 조직도 갖추고 있지 않아 단체성이 인정되기 어렵다. 또한 그 명의로 재산을 취득할 수도 없는 등 거래관계에서 독립적인 주체로 인정될 수가 없다. 따라서 집합투자기구인 펀드 자체는 배임죄의 '타인'에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 형법 제355조 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다."고 규정하고 있는바, 배임죄의 주체는 '타인의 사무를 처리하는 자'일 것을 요한다. 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 양자(兩者)간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것으로서(대법원 1976. 5. 11. 선고 75도2245 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3219 판결 등 참조), 배임죄의 본질은 '타인에 대한 신뢰 위반을 통한 재산권 침해'에 있다. 한편, 배임죄는 재산에 대한 죄로, 보호법익을 기준으로 분류하면 전체로서의 재산권을 보호하기 위한 죄에 해당하고, 재산죄의 객체를 기준으로 분류하면 이득죄에 해당한다. 이와 같이 배임죄가 기본적으로 타인과의 '신임관계'를 근거로 타인의 '재산권'을 보호하기 위한 죄라는 점에 비추어 보면, '타인의 사무를 처리하는 자'에서 '타인'이라 함은 범인 이외의 자로서 자연인과 법인 외에 법인격 없는 단체를 포함하는 것으로서, 적어도 계약 체결 등의 거래관계에 있어 독립적인 사회적 지위를 가지고 활동할 수 있는 주체일 것을 필요로 한다고 봄이 타당하다. 나. 그런데 자본시장법상 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구의 경우 다음과 같은 이유에서 그와 같은 '타인'에 해당한다고 보기 어렵다(이 부분 판시 내용과 관련하여는 서울남부지방법원 2020. 10. 7. 선고 2020고합187 사건의 판결 이유를 참조 및 원용하였다). 1) 자본시장법 제6조 제4항은 "이 법에서 '집합투자업'이란 집합투자를 영업으로 하는 것을 말한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제5항 본문은 "제4항에서 '집합투자'란 2인 이상의 투자자로부터 모은 금전 등을 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 것을 말한다."고 규정하고 있다. 한편, 같은 법 제9조 제18항은 "이 법에서 '집합투자기구'란 집합투자를 수행하기 위한 기구로서 다음 각 호의 것을 말한다."고 규정하면서 제1호에서 '집합투자업자인 위탁자가 신탁업자에게 신탁한 재산을 신탁업자로 하여금 그 집합투자업자의 지시에 따라 투자·운용하게 하는 신탁 형태의 집합투자기구'(투자신탁)를, 제2호에서 '상법에 따른 주식회사 형태의 집합투자기구'(투자회사)를, 제3호에서 '상법에 따른 유한회사 형태의 집합투자기구'(투자유한회사)를, 제4호에서 '상법에 따른 합자회사 형태의 집합투자기구'(투자합자회사)를, 제4호의2에서 '상법에 따른 유한책임회사 형태의 집합투자기구'(투자유한책임회사)를, 제5호에서 '상법에 따른 합자조합 형태의 집합투자기구'(투자합자조합)를, 제6호에서 '상법에 따른 익명조합 형태의 집합투자기구'(투자익명조합)를 집합투자기구의 종류로 열거하고 있다. 또한 같은 조 제19항은 "이 법에서 '사모집합투자기구'란 집합투자증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구로서 대통령령으로 정하는 투자자의 총수가 대통령령으로 정하는 수 이하인 것을 말하며, 다음 각 호와 같이 구분한다."고 규정하면서 제1호에서 '경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자·운용하는 투자합자회사인 사모집합투자기구'(경영참여형 사모집합투자기구)를, 제2호에서 '경영참여형 사모집합투자기구를 제외한 사모집합투자기구'(전문투자형 사모집합투자기구)를 사모집합투자기구의 종류로 열거하고 있다. 그런데 같은 법 제249조의2는 "전문투자형 사모집합투자기구인 투자신탁이나 투자익명조합의 전문사모집합투자업자 또는 전문투자형 사모집합투자기구인 투자회사 등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 투자자(이하 이 장에서 '적격투자자'라 한다)에 한정하여 집합투자증권을 발행할 수 있다."고 규정하고 있는바, 자본시장법은 전문투자형 사모집합투자기구의 유형으로 투자신탁, 투자익명조합, 투자회사 등을 상정하고 있는 것으로 보인다. 이처럼 자본시장법상 집합투자기구에는 여러 종류, 형태가 존재하는데, 그 각 집합투자기구의 법적 성격을 일률적으로 정의할 수는 없다. 자본시장법은 제5편(집합투자기구) 제2장(집합투자기구의 구성 등) 제1절에서 '투자신탁'에 관한 규정들을, 제2절에서 '회사 형태의 집합투자기구'에 관한 규정들을, 제3절에서 '조합 형태의 집합투자기구'에 관한 규정들을 두고 있는바, 자본시장법은 집합투자기구를 크게 '신탁형'(투자신탁), '회사형'(투자회사, 투자유한회사, 투자합자회사, 투자유한책임회사), '조합형'(투자합자조합, 투자익명조합)'의 세 가지 유형으로 분류하고 있는 것으로 보인다. 그 중 '회사형', 즉 투자회사, 투자유한회사, 투자합자회사, 투자유한책임회사의 경우에는 그 자체로 주식회사, 유한회사, 합자회사, 유한책임회사의 성격을 가지는 것으로서 법인격을 인정하기에 지장이 없다. 한편, 합자조합은 공동사업을 경영하기로 하는 조합원들의 약정으로서, 법인격이 인정되지 않고 법률행위나 소송행위를 할 수 없다는 점에서 민법상 조합과 유사하다. 그리하여 상법 또는 조합계약에 다른 규정이 없으면 민법상 조합에 관한 규정(민법 제712조 및 제713조 제외)이 준용된다(상법 제86조의8 4항). 그 밖에 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 유상·쌍무·낙성계약으로 민법상의 조합과는 차이가 있다. 따라서 자본시장법상 투자합자조합, 투자익명조합의 경우에도 이와 유사한 법적 성격을 가지는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면, 투자신탁 형태의 집합투자기구, 특히 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구의 경우 그 법적 성격을 어떻게 볼 것인지 문제된다. 가) 우선 투자신탁은 그 자체로 '계약'의 성격을 가질 뿐 별도의 법인격이 인정되는 주체가 아니다. 자본시장법 제188조 제1항은 "투자신탁을 설정하고자 하는 집합투자업자는 다음 각 호의 사항이 기재된 신탁계약서에 의하여 신탁업자와 신탁계약을 체결하여야 한다."고 규정하고 있는바, 기본적으로 투자신탁은 위탁자인 집합투자업자와 수탁자인 신탁업자 사이의 신탁계약에 의하여 성립된다. 그리고 투자자들은 위와 같이 설정된 투자신탁 내에서 수익자의 지위에 있게 된다. 투자신탁은 집합투자업자와 신탁업자 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이므로, 집합투자업자는 신탁업자에 대하여 투자신탁을 해지할 수도 있다. 그러나 투자자들은 계약의 당사자가 아니므로 별도의 해지권이 인정되지 않고 단지 환매청구권이 인정될 뿐이다. 나) 특히 자본시장법은 투자신탁 형태의 집합투자기구 가운데 전문투자형 사모집합투자기구에 대해서는 특례 규정을 두고 있는바, 이로써 수익자총회에 관한 규정의 적용을 배제하고 있다. 자본시장법 제190조 제1항은 "투자신탁에는 전체 수익자로 구성되는 수익자총회를 두며, 수익자총회는 이 법 또는 신탁계약에서 정한 사항에 대하여만 결의할 수 있다."고 규정함으로써, 투자신탁의 운영에 관하여 수익자의 총의(總意)를 반영할 수 있는 제도적 장치를 두고 있기도 하다. 자본시장법 제190조 제10항은 "상법제364조, 제366조의2 제2항·제3항, 제367조, 제368조 제3항·제4항, 제368조의4, 제369조 제1항·제2항, 제371조부터 제373조까지, 제376조, 제377조 및 제379조부터 제381조까지의 규정은 수익자총회에 관하여 준용한다. 이 경우 '주주'는 각각 '수익자'로, '정관'은 각각 '신탁계약'으로, '주식'은 '수익증권'으로, '회사'는 각각 '집합투자업자'로, '이사회의 결의'는 각각 '집합투자업자의 결정'으로 본다."고 규정함으로써 상법 제3편(회사) 제4장(주식회사) 제3절(회사의 기관) 제1관(주주총회)의 규정들을 다수 수익자총회에 준용하고 있다. 그러나 자본시장법상 수익자총회는 회사의 의사결정기관에 해당하는 주주총회와는 달리 투자신탁의 운영에 관하여 수익자의 동의 절차를 위한 일종의 협의체에 불과하다. 이는 '계약'의 성격을 가지는 투자신탁의 특성상 당연한 것이라 볼 수 있다. 그런데 자본시장법은 제5편(집합투자기구) 제7장(사모집합투자기구 등에 대한 특례) 제1절(전문투자형 사모집합투자기구)에서 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여 적용되는 여러 특례 규정들을 두고 있다. 그 중 제249조의8 제4항은 "집합투자자총회 및 그와 관련된 사항은 전문투자형 사모집합투자기구에는 적용하지 아니한다."고 규정함으로써 명시적으로 앞서 본 수익자총회에 관한 규정이 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여는 적용되지 않음을 밝히고 있다. 즉 투자신탁에 수익자총회를 둘 수 있다 하더라도 이를 주주총회와 같은 의사결정기관으로 볼 수는 없는 것이지만, 이와 같이 일부 단체성을 띠는 조항조차 전문투자형 사모집합투자기구에는 그 적용이 배제되어 있다. 다) 그 밖에 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구에 대하여 단체성을 인정할 여지는 찾아보기 어렵다. 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구는 그 자체로 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들 수 없고, 이에 근거하여 의사결정기관 및 그 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있지도 않다. 나아가 자본시장법 제80조 제1항은 "투자신탁의 집합투자업자는 투자신탁재산을 운용함에 있어서 그 투자신탁재산을 보관·관리하는 신탁업자에 대하여 대통령령으로 정하는 방법에 따라 투자신탁재산별로 투자대상자산의 취득·처분 등에 관하여 필요한 지시를 하여야 하며, 그 신탁업자는 집합투자업자의 지시에 따라 투자대상자산의 취득·처분 등을 하여야 한다. 다만, 집합투자업자는 투자신탁재산의 효율적 운용을 위하여 불가피한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 자신의 명의로 직접 투자대상자산의 취득·처분 등을 할 수 있다."고 규정함으로써, 같은 조 제5항에서 투자신탁을 제외한 다른 집합투자기구의 경우 집합투자기구의 명의로 투자대상자산의 취득·처분 등을 할 수 있도록 규정하고 있는 것과 달리 투자대상자산은 원칙적으로 수탁자인 신탁업자의 명의로만 취득할 수 있도록 규정하고 있다. 즉 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구의 경우 그 자체로 소유권의 주체가 될 수 없고, 이에 따라 계약 체결 등의 거래관계에 있어 독립적인 사회적 지위를 가지고 활동할 수도 없다. 이와 같은 특성들을 종합하여 보면, 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구는 신탁계약에 의하여 설정되는 투자신탁재산의 총체를 가리키거나, 투자자들은 금전 등을 투자하고, 신탁업자는 이와 같이 투자자들로부터 모은 투자신탁재산을 보관·관리하며, 집합투자업자는 투자신탁재산을 운용(투자대상자산의 취득·처분 등에 관한 지시)하여 수익을 창출한 뒤 이를 투자자들에게 분배하는 구조 자체를 가리키는 것일 뿐, 그 자체로 법인 또는 법인격 없는 단체에 해당한다고 볼 수는 없다. 2) 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구에 있어서 투자자들은 집합투자증권을 매수함으로써 투자신탁의 법률관계에 참여하게 된다. 즉 투자신탁의 법률관계 내에서 집합투자업자는 위탁자로서, 신탁업자는 수탁자로서, 투자자들은 수익자로서 각 독자적인 법적 지위를 가지게 된다. 한편, 자본시장법 제79조 제1항이 "집합투자업자는 투자자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 한다."고, 같은 조 제2항이 "집합투자업자는 투자자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다."고 각 규정함으로써 집합투자업자의 투자자들에 대한 선관의무 및 충실의무를 규정하고 있듯이 위와 같은 투자신탁에 대한 참여를 통하여 투자자들과 집합투자업자 사이에 신임관계가 성립되었다고 보는 것이 자연스럽다. 자본시장법 제81조 제1항 본문이 "집합투자업자는 집합투자재산을 운용함에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다."고 하여 집합투자업자의 자산운용을 제한하면서 단서에서 "다만, 투자자 보호 및 집합투자재산의 안정적 운용을 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다."고 예외 규정을 두고 있고, 같은 법 제85조 본문이 "집합투자업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다."고 하여 불건전 영업행위를 금지하면서 단서에서 "다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다."고 예외 규정을 두고 있는 등 자본시장법 곳곳에서 '투자자 보호'를 강조하고 있는 것도 이와 같은 집합투자업자와 투자자들 사이의 직접적인 신임관계를 전제로 하고 있는 것으로 볼 수 있다. 다. 그렇다면, 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구에 해당하는 M 펀드, X 펀드, BZ 펀드 자체는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 '타인'에 해당한다고 볼 수 없는바, 피고인이 피해자 M 펀드(D, E, F의 경우), X 펀드 및 BZ 펀드(G의 경우)에 대하여 신임관계에 기초한 업무상 임무가 있었음을 전제로 그 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써 제3자에게 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 M 펀드, X 펀드 및 BZ 펀드에 재산상 손해를 가하였다고 평가할 수는 없다. 라. 이에 대하여 검사는, 집합투자기구의 독립적인 실체와 지위를 인정할 수 있고, 집합투자기구에 대하여도 투자자에 대한 선관주의의무 및 충실의무를 규정한 자본시장법 제79조가 적용된다고 보아야 하므로, 투자신탁 형태의 집합투자기구 자체가 배임죄의 '타인'에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 투자신탁 형태의 집합투자기구는 그 자체로 법인 또는 법인격 없는 단체에 해당한다고 볼 수 없고 집합투자업자의 투자자들에 대한 선관의무 및 충실의무 규정에 따라 투자자들과 집합투자업자 사이에 신임관계가 성립되었음은 앞서 가.항, 나.항에서 살펴본 바와 같은바, 검사가 제출한 증거들만으로는 앞서 인정한 바와 달리 보기 어렵다. 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 한편, 위 각 주위적 공소사실은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(이득액이 50억 원 이상일 때), 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용법조로 하는 것이다. 그리고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것으로서(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조), 그와 같이 이득액이 50억 원 이상이라는 점에 관하여는 검사에게 입증책임이 있다. 이 경우 다수의 투자자들에 대하여 수개의 업무상 배임죄가 성립하는 이상(피해자가 복수이므로 이를 포괄일죄로 볼 수는 없다), D 거래의 경우 Y과 AJ이, E 거래의 경우 AO가, F 거래의 경우 BG가, G 거래의 경우 Y과 CA이 각 피해자별로 취득한 이득액을 개별적으로 특정하여 그 중 이득액이 50억 원 이상인 경우가 있음이 증명되어야 한다. 그런데 검사는 각 예비적 공소사실로 M 펀드의 투자자들, X 펀드의 투자자들, BZ 펀드의 투자자들을 피해자로 한 각 업무상 배임죄가 성립한다고 주장하면서도, 위 Y, AJ, AO, BG, CA이 각 피해자별로 취득한 이득액을 개별적으로 특정하지는 아니하였고, 달리 위 Y 등이 각 피해자별로 취득한 이득액 가운데 그 액수가 50억 원 이상인 경우가 있다고 볼 만한 증거가 없다. 결국 피고인에 대하여 이득액이 50억 원 이상일 때에 해당하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄가 성립한다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 각 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞에서 본 바와 같이 각 예비적 공소사실인 각 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. Ⅱ. M 펀드 자금 관련 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 예비적 공소사실인 각 업무상횡령의 점 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2017. 1.경부터 2018. 5.경까지 운용 중인 H 펀드의 자금 등으로 코스닥 상장법인 CH에 합계 445억 원 상당을 CB 인수 방식으로 투자한 것과 관련하여 2018. 4. ~ 5.경 CH 운영자인 부회장 CE로부터 CH 2회차 CB 일부에 대한 콜옵션(매수청구권)을 수수한 후 지인 AY 명의로 그 콜옵션을 행사하여 CH 주식을 보유하되 그 대금은 H 펀드의 자금으로 납입하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2018. 6. 15. 위 H 사무실에서 지인 BI과 AW이 CFO와 고문으로 각각 재직 중인 AU의 6회차 사모사채 인수 명목으로 CF을 통해 업무상 보관 중인 M 펀드 자금 30억 원을 AU에 지급하고, 그때부터 2018. 6. 18.까지 위 BI 및 AW 등을 통해 그 중 10억 원을 BF와 CG을 순차로 거쳐 피고인이 관리하는 위 AY 명의의 AP증권 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받음으로써 M 펀드 자금 10억 원을 펀드의 설립목적과 무관한 자신의 CH CB 인수대금 지급 등 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 주위적으로, 이로써 피고인은 업무상 보관 중인 피해자 M 펀드 자금 10억 원을 횡령하였다. 예비적으로, 이로써 피고인은 업무상 보관 중인 피해자 M 펀드 투자자들의 각 액수를 알 수 없는 자금을 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 AU → BF → CG → AY로의 자금 흐름에 대하여 전혀 알지 못하였다. CH CB 매수청구권 행사대금과 관련해서 AY에게 'AW 고문이 도와준다고 하니 확인해 보라.'고 한 것이 전부이고, AU의 AW 고문으로부터 일시적으로 자금을 지원받는 것으로만 알고 있을 뿐 구체적인 자금집행과정은 알지 못하였다. 나. M 펀드의 AU에 대한 30억 원의 사모사채 투자는 사모사채인수계약에 따라 실제로 투자가 이루어졌기 때문에 설령 AU이 투자금 중 일부를 CH CB 매수청구권 행사대금으로 사용하였다고 하더라도 이러한 행위가 M 펀드에 대한 횡령이 될 수는 없다. 다. 투자신탁 형태의 집합투자기구는 그 자체로 고유의 목적을 가지지 아니하고, 사단적 성격의 규약을 만들 수 없으며, 대표자 등 조직도 갖추고 있지 않아 단체성이 인정되기 어렵다. 또한 그 명의로 재산을 취득할 수도 없는 등 거래관계에서 독립적인 주체로 인정될 수가 없다. 따라서 집합투자기구인 펀드 자체는 횡령죄의 피해자가 될 수 없다. 3. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들 및 사정들을 인정할 수 있다. 가. 피고인, CE, BC 등의 지위 및 관계 1) 피고인은 2017.경 H의 부사장이자 운용부서의 장으로서 H의 자금을 CH에 투자하여 줄 수 있는 지위에 있었다. 2) CE는 2016. 8.경 당초 운영하던 GS의 자금을 이용한 지분 인수를 통해 CH의 최대주주가 됨으로써 그 무렵부터 CH를 경영하기 시작하였다. 3) 엔터테인먼트 사업에 종사하던 BC는 2016. 10.경 CE에게 CH 운영 자금을 유치하여 줄 테니, 그 댓가로 월급 및 차량을 지원해 줄 것을 요구하였고, CE는 이에 응하기로 하였다. BC는 그때부터 CH 회장 직함을 사용하며 CE에게서 급여, 차량, 법인카드 등을 제공받으며 CH 자금 유치에 나섰다. 4) 피고인은 2016. 12.경 GS, CH를 탐방하면서 BC, CE를 알게 되었다. 나. H의 2017. 3. 16.자 CH 100억 원 상당 CB 인수 1) CE, BC는 2017. 3.경 피고인에게 100억 원 상당의 CB를 발행할 테니 이를 인수해 달라고 요청하였고, 피고인은 이에 응하기로 하였다. 2) CH는 2017. 3. 15. GT의 신탁업자인 ES 및 H과 총수익스왑계약을 체결한 스왑증권사들인 AO, Y과 사이에, 각각 이들 회사가 37억 5,000만 원, 50억 원, 12억 5,000만 원의 CB를 인수하기로 하는 계약을 체결하고, 2017. 3. 16. 100억 원의 '제2회 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채(이하 'CH 제2회 CB'라 한다)'를 발행하였다. 3) H은 2017. 3. 16.경 ES과 AO, Y 명의로 CB대금 100억 원을 CH 계좌에 납입하였다. 다. 피고인에 대한 2018. 6.경 주식매수선택권 부여 1) CH가 2017. 3. 16. 발행한 제2회 CB에는 CH가 지정하는 자가 2018. 3. 16.부터 2019. 3. 16. 사이에 위 사채를 권면금액으로 매수할 수 있는 권리 소위 콜옵션(Call Option)이 설정되어 있었다. 2) 피고인은 2018. 4.경 CH CB대금 250억 원을 H이 제공하기로 하면서 BC, CE에게 제2회 CB 6억 원에 대한 주식매수선택권을 요구하였고, CE는 이에 응하기로 하였다. 3) 피고인은 1998년경 캐나다 밴쿠버 한국인 모임에서 알게 된 지인인 AY 명의로 주식매수선택권을 부여받기로 하고 2018. 6. 초경 AY에게 'AO 계좌를 개설하라'고 지시하였고, AY는 2018. 6. 7. 자기 명의의 AO 계좌를 개설하였다. 4) CH는 2018. 6. 12. AY에게 제2회 CB 중 6억 원에 대한 매수청구권을 부여한다는 취지의 의결을 하였다. 라. H의 AU에 대한 투자 결정 1) 대체투자본부는 2018. 6. 14. AU에 대한 투자심사보고서(증거기록 11270쪽 내지 11273쪽)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.2) 대체투자본부는 위와 같이 작성한 투자심사보고서를 리스크컴플라이언스본부에 제출하면서 위험관리실무위원회 개최를 요청하였고, 리스크컴플라이언스본부는 2018. 6. 14. 'M 펀드의 자금 30억 원을 AU 사모사채에 투자하는 건'을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였는데, 전원 찬성으로 위 투자 건이 가결되었다(증거기록 11274쪽). 마. H의 2018. 6. 15.자 AU 30억 원 상당 사모사채 인수 1) M 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2018. 6. 15. AU과 사이에, AU이 발행하는 30억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약을 체결하였다. 2) AU은 2018. 6. 15. 30억 원의 제6회 사모사채를 발행하였고, H은 2018. 6. 15. CF 명의로 30억 원을 AU 계좌에 납입하였다. 바. AU 계좌에서의 자금 이체 등 2018. 6. 15. 15:46경 AU 계좌로 제6회 사모사채대금 30억 원이 입금된 이후 같은 날 16:36경 AU 계좌에서 BF 계좌로 10억 원이 이체되었고, 같은 날 16:45경 BF 계좌에서 CG 계좌로 10억 원이 이체되었으며, CG 계좌에서 AY의 AO 계좌로 같은 날 16:51경 4억 6,000만 원, 2018. 6. 18. 10:25경 5억 4,000만 원이 각 이체되었다. 사. 피고인의 주식매수선택권 행사 1) 피고인은 2018. 6. 19.경 AY에게 '계좌에 10억 원을 내려주고, 그 중 6억 원으로 CH CB를 매입해야 하는데 너는 주식을 할 줄 모르니까 BI과 함께 일을 처리하라'고 지시하였고, AY는 BI의 도움을 받아 전환사채 매입 작업을 하였다. AY의 AO 계좌에 2018. 6. 15.경 및 같은 달 18.경 CG 계좌로부터 CB 인수대금 6억 원이 입금되었고, 2018. 6. 19.경 6억 원 상당의 CH 제2회 CB가 입고되었다. 2) AY가 주식 전환을 신청함에 따라 CB는 2018. 6. 25. AY 계좌에서 출고되었고, 전환된 주식 587,659주가 2018. 7. 10. AY 계좌로 입고되었다. 입고된 주식은 2018. 7. 10. 거래소에 추가 상장되었다. 4. 판단 가. 관련 법리 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 M 펀드 자금 10억 원 내지 M 투자자들의 각 액수를 알 수 없는 자금을 횡령하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) AU에 대한 투자는 H 내부의 대체투자 절차에 따라 이루어졌다. 대체투자본부에서 AU에 대한 투자심사보고서를 작성하여 제출하면서 리스크컴 플라이언스본부에 위험관리실무위원회 개최를 요청하였고, 이후 개최된 위험관리실무위원회에서 위원 전원의 찬성으로 위 투자 건이 가결된 끝에 AU로 30억 원의 자금이 집행되었다. 이와 같이 AU에 대한 투자는 H 내부의 대체투자 절차에 따라 이루어졌다. 2) 30억 원의 투자금 중 20억 원은 실제로 AU의 운영자금으로 사용되었다. AU은 M 펀드로부터 30억 원을 투자받았는데, 그 중 10억 원만이 BF, CG을 거쳐 AY 계좌로 이체되어 피고인의 CH CB 콜옵션 행사대금으로 사용되었고, 절반이 넘는 나머지 20억 원은 실제로 AU의 운영자금으로 사용되었다. BI은 검찰에서 "큰 금액으로 기억나는 것은 GU 제품 외상대금이 누적되어 있던 ㈜GV에 15억 원 가량의 채무를 변제했고, 그 외에는 소소하게 영업비 등으로 이래저래 지출되었을 것 같습니다."라고 진술하였다(증거기록 11233쪽). 3) AU이 M 펀드와 AY 사이에서 일종의 도관업체로 거래에 관여되었다고 보기는 어렵다. AU 계좌에서 BF 계좌로, BF 계좌에서 CG 계좌로, CG 계좌에서 AY 계좌로 불과 이틀 사이에 10억 원이 그대로 송금되었는바, 이러한 금전 거래의 흐름에 비추어 BF, CG은 일종의 도관업체로 거래에 관여되었다고 보인다. 반면에 화장품 수출업을 영위하는 회사인 AU은 운영자금으로 사용할 목적으로 M 펀드로부터 정해진 절차에 따라 30억 원을 투자받았고, 그 중 절반이 넘는 20억 원을 실제로 운영자금으로 사용하였는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 AU이 BF, CG과 같이 M 펀드와 AY 사이에서 일종의 도관업체로 거래에 관여되었다고 보기는 어렵다. 4) AU 자금에 대한 횡령죄가 성립하는 것은 별론으로 하더라도, M 펀드 또는 그 투자자들의 자금을 횡령하였다고 평가하기는 어렵다. AU이 도관업체로 거래에 관여한 것이 아닌 이상 M 펀드에서 정해진 절차에 따라 AU로 30억 원의 자금이 투자된 이후에는 그 자금의 사용권한은 원칙적으로 AU에 귀속된다고 할 것이다. 따라서 피고인이 BI에게 지시하여 AU의 법인자금 중 일부를 피고인의 CH CB 콜옵션 행사대금인 회사를 위한 지출 외의 용도로 사용하였다고 하더라도, 이는 피고인이 BI과 공모하여 AU의 자금 10억 원을 임의로 사용함으로써 AU에 대한 횡령죄의 죄책을 질 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 직접 M 펀드 또는 그 투자자들의 자금을 횡령하였다고 평가하기는 어렵다. 5. 결론 그렇다면, 이 부분 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 예비적 공소사실인 각 업무상횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. Ⅲ. N 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점 1. 이 부분 공소사실의 요지 금융회사등의 임직원은 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 H의 펀드 자금을 K그룹 회장 AX 운영의 K그룹에 투자한 것과 관련하여 2018. 7.경부터 2019. 11.경까지 서울 일대에서 AX으로부터 CL을 소개받은 후 운전기사 및 수행비서로 일하게 함으로써 별지1 범죄일람표 기재와 같이 K그룹 계열회사 N의 CL에 대한 급여 지급액 합계 24,383,338원, BM의 CL에 대한 급여 지급액 합계 27,866,672원 등 총 52,250,010원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 2018. 7.경부터 2019. 3.경까지 서울 일대에서 위 AX으로부터 (차량번호1 생략) BMW 750LI 차량을 제공받아 위 CL을 통해 이용함으로써 별지2 범죄일람표 기재와 같이 해당 차량 리스료 합계 24,517,841원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 또한 피고인은 2018. 2. ~ 3.경 서울 일대에서 K그룹 회장 AX과 협의하여 대구 중구 GW 오피스텔 신축 관련 시행을 위해 설립된 K그룹 계열회사 N의 지분 일부를 지인 AY 명의로 등재한 후 2018. 5. 10. 운용 중인 M 펀드 자금 75억 원을 N에 투자하였고, 이와 같이 H의 펀드 자금을 AX이 운영하는 N에 투자한 것과 관련하여 2018. 12. 26. 지분권 명의자를 CU로 변경한 후 같은 날 CU를 통해 AX으로부터 N 지분 매각대금 중 일부인 1,333,333,333원을 수수하고, 2019. 4. 26. CU를 통해 AX으로부터 나머지 N 지분 매각대금 1,184,591,667원을 수수하는 등 합계 2,517,925,000원을 수수하였다. 이로써 피고인은 집합투자업자인 H의 임원으로서 그 직무에 관하여 K그룹 회장 AX으로부터 2,594,692,851원 상당의 이익을 수수하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. N 지분 매각대금 약 25억여 원과 관련해서는 BC의 법적 분쟁을 해결하기 위해 배당된 것이기에 BC에게 대부분의 권리가 있고, 모든 자금은 CU와 BC가 나누어 사용하였다. 나. N의 CU 명의 지분은 피고인의 차명이 아닌 H의 채권 보전 등을 위한 형식적 지분이다. CU에게 배당된 돈이 실상 피고인에게 배당된 돈이라거나 CU가 피고인의 차명자격으로 배당을 받은 것이 아니다. 다. 피고인이 수수한 이익이 N 지분 자체라고 한다면, 이익은 취득 당시 가액으로 산정하여야 하는데, 피고인이 위 지분을 취득하였을 당시 그 지분에 대한 평가금액이 특정되지 않았다. 설령 지분 자체가 아닌 매각 후 수수한 금전 자체가 이익이라고 하더라도, 피고인이 수수한 금액만이 이익이 될 것인데, 실제 피고인이 사용한 금액이 특정되지 않았다. 3. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들 및 사정들을 인정할 수 있다. 가. N의 설립 및 주주 구성 N은 2018. 2. 26. 부동산개발, 공급, 매매, 임대업 및 기타 관련 서비스업 등을 사업목적으로 하고, GX, GY, GZ, AY를 주주로 하여 자본금 1,000만 원(주주 4명 각 500주 소유)으로 설립되었다(증거기록 6338쪽). 나. H의 N에 대한 투자 결정 1) 대체투자본부는 2018. 3. 19. N에 대한 투자심사보고서(증거기록 3588쪽 내지 3591쪽)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.2) 대체투자본부는 위와 같이 작성한 투자심사보고서를 리스크컴플라이언스본부에 제출하면서 위험관리실무위원회 개최를 요청하였고, 리스크컴플라이언스본부는 'M 펀드의 자금 75억 원을 N 사모사채에 투자하는 건'을 안건으로 한 위험관리실무위원회를 개최하였는데, 전원 찬성으로 위 투자 건이 가결되었다. 다. H의 2018. 5. 10.자 N 75억 원 상당 사모사채 인수 1) M 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2018. 5. 10. N과 사이에, N이 발행하는 75억 원의 사모사채를 인수하기로 하는 계약(증거기록 6397쪽 내지 6408쪽)을 체결하였다. 2) N은 2018. 5. 10. 75억 원의 '제1회 무기명식 무보증 사모사채(이하 'N 제1회 사모사채'라 한다)'를 발행하였고, H은 2018. 5. 10. CF 명의로 75억 원을 N 계좌에 납입하였다. 라. N의 토지 및 사업권 매각 1) N은 H으로부터 투자받은 75억 원을 2018. 5. 11.경부터 2018. 9. 10.경 사이에 토지 매입 계약금, 용역수수료 등으로 지출하는 등 대구 중구 GW 일대에서 오피스텔 신축사업을 영위하여 왔다. 2) 그러던 중 N은 2018. 12. 26.경 주식회사 HB(이하 'HB'라 한다)와 사이에, N이 보유하는 대구 중구 GW 일대 토지와 오피스텔 신축과 관련한 사업권을 HB에 매도하기로 하는 아래와 같은 내용(이 사건과 관련된 부분만 설시한다)의 계약을 체결하였다(증거기록 6437쪽 내지 6447쪽).마. N의 주주 변동 N의 설립 당시 주주는 GX, GY, GZ, AY였는데, 2018. 12. 26. GX, HE, AY로 변경되었고, 다시 같은 날 GX, BA, CU로 변경되었다. 바. N 주식의 매각 1) 2018. 12. 26. GX와 HF(HB의 주주이다) 사이에, GX가 보유하고 있는 N 보통주식 666주를 2,514,150,000원(계약금 1,333,333,334원, 잔금 1,180,816,666원)에 HF에게 양도하기로 하는 내용의 주식양수도계약이 체결되었다. 2) 2018. 12. 26. BA과 HF, HG(HB의 주주들이다) 사이에, BA이 보유하고 있는 N 보통주식 667주 중 314주를 HF에게, 353주를 HG에게 합계 2,517,925,000원(계약금 1,333,333,333원, 잔금 1,184,591,667원)에 양도하기로 하는 내용의 주식양수도계약이 체결되었다. 3) 2018. 12. 26. CU와 HG, HH, HI(HB의 주주들이다) 사이에, CU가 보유하고 있는 N 보통주식 667주 중 147주를 HG에게, 400주를 HH에게, 120주를 HI에게 합계 2,517,925,000원(계약금 1,333,333,333원, 잔금 1,184,591,667원)에 양도하기로 하는 내용의 주식양수도계약이 체결되었다(증거기록 6462쪽). 사. CU 명의 계좌로 지분 매각대금 입금 CU 명의 ES은행(계좌번호 2 생략) 계좌로 2018. 12. 26. N 지분 매각대금의 계약금 1,333,333,333원, 2019. 4. 26. 잔금 1,184,591,667원, 합계 2,517,925,000원이 입금되었다(증거목록 순번 257). 4. 판단 가. 유죄로 의심되는 사정들 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 AY나 CU는 N의 실제 운영자인 AX과 사이에 N의 주주로 등재하는 것과 관련하여 협의를 거친 바 없고, N의 시행사업에도 관여한 바 없는 점, N의 사업권 매각은 AX, BC, 피고인 3명 사이의 협의에 따라 결정된 것으로 보이는 점, CU는 피고인의 요청에 따라 자신의 계좌로 수령한 지분 매각대금 중 일부를 현금 또는 수표로 피고인에게 전달하였고, 피고인의 지시에 따라 위 매각대금 중 4억 원을 BC에게 송금하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 CU를 자신의 차명주주로 등재하여 N 지분 매각대금 2,517,925,000원을 수수한 것이 아닌가 하는 의심도 든다. 나. 피고인이 N 지분 매각대금을 수수하였는지에 관하여 그러나 앞서 살펴본 유죄의 의심을 가지게 하는 사정들에도 불구하고 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 CU를 자신의 차명주주로 등재하여 AX으로부터 N 지분 매각대금 2,517,925,000원을 수수하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) CU의 검찰 진술은 아래와 같은 사정에 비추어 그대로 믿기 어렵다. CU는 검찰에서 "저는 N 관련 피고인의 차명주주로, 매각 차익 전부는 피고인에게 실제 귀속되는 것이고, 피고인의 요구대로 현금 및 수표를 수회 출금하여 피고인에게 전달하고, 피고인의 지시에 따라 BC에게 4억 원을 이체하고, 피고인의 승낙 하에 제가 남아 있는 자금 중 일부를 사용하였다."(증거기록 6550, 6551쪽), "피고인은 H 펀드의 투자 대가로 BM 계열법인의 지분 3분의 1 상당을 AY 또는 제 명의로 차명으로 보유하였고, 본건 N의 경우 지분 매각에 따른 이익을 실현하여 그 대금을 제 명의 계좌에 보관하면서 그 자금을 회수, 사용하고 일부 자금을 저에게 사용하도록 제공하였다."(증거기록 11857쪽)라는 취지로 진술하였다. 그러나 이 법정에서는 "차명이라는 말을 직접적으로 들은 적은 없었기 때문에 H 쪽에 혹은 대리인 혹은 저 말고 두 명의 주주 이런 쪽을 견제하는 역할 이런 쪽의 얘기를 들었기 때문에 꼭 제가 C의 차명이었다라고 피고인이 얘기한 적은 없었던 것 같습니다."(증인 CU에 대한 증인신문 녹취서 6쪽), "그러니까 저도 생각을 많이 해봤는데 이게 예를 들어서 피고인의 순 차명이었다고 하면 배당금에 대해서 상당히 구체적으로 뭔가 지시가 있었어야 되는데 그런 부분은 많이 없었다고 제가 조사과정 중에 말씀을 드린 것 같고, 원래에 제가 지분을 취득하게 된 경위라든가 이사진에 들어가게 된 경위 등을 생각해봤을 때는 그러한 H 쪽에 어떤 자금을 관리할 수 있는 그런 신분으로도 있지 않나라는 생각을 해서 말씀을 드리는 것입니다."(증인 CU에 대한 증인신문 녹취서 63쪽)라고 진술을 번복하였다. 또한 CU는 아래에서 보는 바와 같이 자신 명의로 배당된 N 지분 매각대금 25억여 원 중 상당한 금액을 개인적인 용도로 사용하였는바, 자신이 형사책임을 질 우려가 있는 상황을 회피하기 위해서 또는 피고인에게 그 책임을 전가하기 위해서 '자신은 피고인의 차명주주일 뿐이다'라는 취지의 허위 진술을 하였을 가능성도 배제할 수 없다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 CU의 검찰 진술은 그대로 믿기 어렵다. 2) CU 명의 지분은 과점주주의 간주취득세 부담을 회피하거나 K그룹에 대한 경영상 견제와 감시를 위해 피고인이 형식적으로 보유하게 된 지분일 가능성도 배제할 수 없다. CU, BC, 피고인의 아래와 같은 진술에 비추어 보면, CU 명의 지분은 '매각으로 인한 이익이 피고인에게 귀속되는 피고인이 실질적으로 보유한 차명 지분'이 아니라 '간주취득세 부담을 회피하거나 K그룹에 대한 경영상 견제와 감시를 위해 피고인이 형식적으로 보유하게 된 지분'일 가능성도 배제할 수 없다. CU는 이 법정에서 "부동산 시행 법인을 매각할 시에 간주취득세를 피할 목적으로 과점주주 없이 3명 이상의 주주로 구성되어야 하는 관례에 대해서 알고 있는가요."라는 질문에 "예, 그런 설명은 들었던 기억은 있습니다."라고 답변하였고(증인 CU에 대한 증인신문 녹취서 43쪽), "증인은 피고인으로부터 '견제'라는 말을 들은 기억이 있다고 했고, AX의 독단적인 결정을 막기 위해 지분을 AX이 33% 이상 취득하지 않기로 했다는 것 이러한 내용에 대해서 알고 있지요."라는 질문에 "정확한 내용은 다 기억이 나지는 않습니다만 견제라는 얘기는 분명히 들었던 것 같고요. 어쨌든 H 쪽 자금을 어쨌든 사고가 나지 않는 정도로 관리를 하는 역할이었기 때문에 SPC별로 보드진에 들어가거나 그런 측면에서 이사회나 결국에는 이사회를 결정할 수 있는 부분들이 어쨌든 주주 부분도 연결이 되기 때문에 그런 부분은 간략하게 설명을 들었던 것으로 기억하고 있습니다."라고 답변하였다(증인 CU에 대한 증인신문 녹취서 40쪽). BC는 이 법정에서 "과점주주가 되지 않게 지분을 1/3 또는 1/4씩 나누는 것은 세금 이슈 때문에 AX이 제안한 것이라는데, 사실이지요."라는 질문에 "처음부터 그 건 AX의 아이디어였습니다."라고 답변하였고, "AX을 견제하기 위해 H 측 1명, BC 측 1명, K 측 1명이 주주로 들어간 것이고, 증인이 중간에서 조율하는 입장이라고 CU는 진술하였는데, 사실이지요."라는 질문에 "대략 맞는 것 같습니다."라고 답변하여(증인 BC에 대한 증인신문 녹취서 28쪽) CU의 위 진술에 부합하는 진술을 하였다. 피고인도 검찰에서 "우선 AX 회장의 요구가 있었습니다. AX 회장이 '한 사람이 과점주주로 들어가 있으면 부동산 거래와 관련하여 간주취득세를 내야 하니 주주를 할 만한 사람을 추천해 달라.'고 하여 저와 BC가 한 명씩 추천을 해 주었습니다. 어차피 명의만 필요하다고 말했으니 저는 초반에는 AY를 말해서 AY가 여러 법인의 주주로 올라갔다가 제 추천으로 CU가 K그룹 전무로 입사하게 되면서 CU를 주주로 올리게 되었던 것으로 알고 있습니다. AX은 세 명 또는 네 명을 주주로 하면 문제가 되지 않는다고 말했습니다.", "그 외에 BC가 의견을 냈던 부분이 있었는데, '이렇게 지분 구조가 되어 있어야 AX 회장의 독단적인 의사결정을 막을 수 있다'는 말이었고, 쉽게 말해서 H이나 BC 쪽에서 어느 정도 지분을 갖고 있어야 회장이 반대하는 것을 막을 수 있다는 얘기였습니다. AX과 BC 양쪽 얘기가 맞아 떨어지면서 이렇게 주주를 3명으로 하는 기본적인 구조가 만들어 졌던 것 같습니다."라고 진술하였다(증거기록 11780, 11781쪽). 3) AY는 자신이 N의 주주로 등재되어 있다는 사실조차 알지 못하였다. 피고인이 N 지분 매각으로 인한 이익을 배당받기 위해 AY의 명의를 빌린 것이라면, 피고인이 AY에게 자신의 차명이라고 설명하면서 이익이 발생할 경우 어떻게 배분해야 하는지, 계좌는 어떤 계좌를 사용해야 하는지 등 세부적인 내용에 관하여 논의하는 것이 더 자연스러운 행동이라고 보인다(J의 경우에는 피고인이 AY에게 자신의 차명이라는 취지의 설명을 하였던 것으로 보인다). 그러나 AY는 J의 경우와 달리 자신이 N의 주주로 등재되어 있다는 사실조차 알지 못하였다. AY는 검찰에서 "제가 BM의 주주나 대표이사로 등재된 사실은 필리핀에서 귀국하기 직전(2019. 2. 초경으로 기억합니다.) AX 회장이 'K그룹에 내 명의로 된 것은 하나도 없고, 난 주주도 아닌데, 너는 K그룹의 33.3% 지분을 가진 것을 알고 있느냐'고 하면서 귀국하지 말 것을 종용한 적이 있는데, 그 때 제가 K그룹의 지분권자로 되어 있다는 말을 처음 들었습니다. 그리고 검찰에서 조사를 받는 과정에서 위 사실을 처음 알게 되었습니다."라고 진술하였다(증거기록 7717, 7718쪽). 4) BC의 요청에 따라 N의 사업권을 예상치 못한 시점에 중도매각하게 된 것으로 보인다. CU, BC, 피고인의 아래와 같은 진술에 비추어 보면, BC는 HJ과의 분쟁으로 인해 합의금 명목으로 35억 원 이상의 자금이 필요한 다급한 상황이었고, 위 자금 조달을 위해 AX, 피고인에게 'N의 사업권을 매각한 다음 이익을 배당하여 달라'는 요청을 하였으며, AX, 피고인이 이에 응하여 N 사업권을 예상치 못한 시점에 중도매각하게 된 것으로 보인다. CU는 이 법정에서 "BC가 HJ과 분쟁이 있었고, 둘 사이의 합의를 위해 자금이 필요해서 AX이 BC를 도와주기 위해 매각한 것이라는데 증인도 들은 기억이 있나요."라는 질문에 "정확한 내용은 제가 기억이 나지는 않고요. 어쨌든 BC 회장이 자금이 필요한 부분들 때문에 물론 매각할 수 있는 파트너를 만난 부분도 있긴 합니다만 그 영향이 조금 컸던 게 아닌가라는 생각을 하고 있습니다."라고 답변하였다(증인 CU에 대한 증인신문 녹취서 50쪽). BC는 이 법정에서 "대구 사업지와 관련하여, CU는 피고인과 AX은 모두 이를 매각하는 것에 찬성하지 않았다고 진술하였는데, 그럼에도 이를 매각하고 배당까지 한 이유가 무엇인가요."라는 질문에 "HJ과의 합의 문제 때문에 시달리고 있었습니다."라고 답변하였고, "AX이 HK으로부터 압박을 받고, 증인이 HJ으로부터 압박을 받는 상황에서 HJ과의 분쟁을 합의하기 위하여 대구 사업지를 매각하고 배당까지 한 것으로 이해하면 되나요."라는 질문에 "예. 그렇습니다."라고 답변하여(증인 BC에 대한 증인신문 녹취서 29쪽) CU의 위 진술에 부합하는 진술을 하였다. 피고인은 검찰에서 "당시 AX 회장과 BC 둘 다 N 법인을 매각했으면 좋겠다고 제안을 했는데, BC가 자금 압박을 좀 받고 있었던 것이 주된 이유였습니다. 즉, HJ이라는 사람이 예전 N 회장 HK으로부터 돈을 빌렸다가 갚지 못해 곤란한 상황이었고, HJ이 BC로부터 35억 원 정도를 변제받아야 그 자금으로 HK에게 돈을 갚아 문제를 해결할 수 있는 상황이었고, AX도 기존 N 부회장으로 활동하면서 회장인 HK과 친분이 깊어 비슷하게 압박을 받고 있었던 것으로 기억합니다. 그 문제를 빨리 해결해야 한다면서, BC와 AX이 법인을 매각하자고 제안을 했습니다."라고 진술하였다(증거기록 11787, 11788쪽). 5) 피고인의 차명 지분이었다면 N 지분 매각 당일에 굳이 AY에서 CU로 주주 명의를 변경할 이유가 없다. N의 설립 당시 주주는 GX, GY, GZ, AY였는데, 주식양수도계약 당일인 2018. 12. 26. GX, HE, AY로 변경되었고, 다시 같은 날 GX, BA, CU로 변경되었다. 그런데 이 부분 공소사실 기재와 같이 N 지분이 피고인의 차명 지분이었다면 피고인 입장에서 충분히 믿을 수 있는 AY 명의로 등재된 상태에서 지분을 매각하여 AY 계좌로 매각대금을 수령하면 될 것이지, 굳이 매각 당일에 불확실성을 감수하면서 번거롭게 AY에서 CU로 주주 명의를 변경할 이유가 없다. 피고인은 이 법정에서 "피고인과 상의 없이 AX이 AY에서 CU로 명의를 갑자기 바꿀 이유는 없는 것 아닌가요."라는 질문에 "그러니까 AY의 경우는 AX 회장을 전혀 모르는 사람이었고, CU의 경우는 BM의 직원이니 제가 볼 때는 중간에 AY에서 CU로 바꾼 것으로 보이고요. 그 이유는 CU에 배당된 자금이 다 온전히 CU가 써야 되는 것이 아니라 상당 부분 BC에게 줘야 되는 것이었습니다. 그렇기 때문에 제가 볼 때는 같이 일하고 있는 직원의 명의로 바꾼 것이라고 저는 생각이 드는 것입니다. 만약 제가 차명으로 제가 모든 것을 가져갈 것이었으면 AY에서 CU로 왜 바꿔야 되는지를 저는 아직도 모르겠습니다. 그것을. 그냥 AY로 받으면 되는 것이지 근데 CU로 했다는 것은 AX 회장이 BC씨한테 줘야 될 돈이 있기 때문에 아까 말씀드린. 그러니까 CU로 바꿨다고 저는 생각을 하고 있습니다."라고 답변하였다(피고인에 대한 2021. 6. 2.자 피고인신문 녹취서 47, 48쪽). 6) CU 명의 지분 매각대금 중 상당 부분은 피고인이 아닌 BC와 CU가 사용하였다. CU 명의 지분 매각대금 2,517,925,000원에서 제세공과금과 컨설팅 비용 합계 708,007,419원(= 양도소득세 465,531,333원 + 지방소득세 46,553,133원 + 증권거래세 12,589,620원 + 컨설팅비용 183,333,333원)을 공제하면, N 지분 매각으로 인하여 실질적으로 취득한 이익은 1,809,917,581원이 된다. 그런데 위 18억여 원 중 BC가 4억 원을 HJ과의 분쟁 해결을 위한 용도로 사용하였고, CU가 자신의 아파트 매입자금 용도로 3억 원, 자신이 지분을 보유하고 있는 HM 법인에 대한 가수금 용도로 2억 원, HN 주식 투자 용도로 1억여 원 등 합계 6억여 원을 사용하였다. 반면에 피고인이 CU로부터 지급받은 금액은 약 3~4억 원 정도에 해당하는 것으로 보인다. CU 명의 지분이 피고인의 차명 지분이라고 본다면, 이익의 주체인 피고인(3~4억 원)보다 BC(4억 원)나 CU(6억 원)가 더 많은 이익을 취득하였다는 것인데, 이는 상식적으로 쉽게 받아들이기 어렵다. 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호(수수액이 1억 원 이상일 때)를 적용하여 기소된 공소사실에 관하여 검사는 피고인이 직무에 관하여 합계 2,594,692,851원의 이익을 수수하였다는 전제에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호를 적용하여 기소하였으나, 앞서 본 바와 같은 이유로 N 지분 매각대금 2,517,925,000원에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다(피고인이 CU로부터 지급받은 금액은 약 3~4억 원 정도에 해당하는 것으로 보인다). 따라서 피고인이 직무에 관하여 수수한 이익 합계액은 76,767,851원(= CL에 대한 급여 지급액 합계 52,250,010원 + 차량 리스료 합계 24,517,841원)만 인정할 수 있으므로, 수수액이 1억 원 이상임을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호를 적용하여 기소된 공소사실은 형사소송법 제325조 후단의 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 5. 결론 그렇다면, 피고인이 판시 범죄사실 Ⅱ의 3.항 기재 76,767,851원 상당을 넘어 무죄부분 Ⅲ의 1.항 기재와 같이 2,594,692,851원 상당의 이익을 수수하였음을 전제로 피고인이 수수한 이익 합계액이 1억 원 이상이라고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호를 적용하여 기소된 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 Ⅱ의 3.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2021고합127 1. 공소사실의 요지 가. 기초사실 피고인은 2019. 2.경 34개 무역금융펀드의 모펀드인 HO 펀드(이하 'HO 펀드'라 한다)에서 가장 큰 비중을 차지하는 기초자산인 HP 펀드의 수익증권이 부실화되자 HP 펀드를 비롯한 HO 펀드의 기초자산인 HQ 펀드, HR 펀드, HS 펀드 등 해외 무역금융펀드의 수익증권을 싱가포르에 있는 HT社(이하 'HT'라 한다)에 일괄 매각하고 HT가 발행하는 5억 불의 약속어음(P-note)을 수취하는 내용의 계약을 협의하여 부실화된 HO 펀드의 기초자산에 대한 재구조화를 진행하는 한편, HT의 자회사인 Q社(이하 'Q'이라 한다)와 사이에 H의 신규 펀드(이후 H은 펀드명을 'P'로 명명하였다) 자금으로 Q의 무역매출채권을 매수하는 내용의 매출채권 매입약정(Receivables Purchase Agreement, 이하 'RPA'라 한다)을 협의하던 중 2019. 3. 6. Q으로부터 2019. 3. 말까지 Q의 무역매출채권 5,000만 유로 상당(당시 한화 약 638억 원 상당)을 우선 매입해 달라는 요청을 받게 되자 2019. 3. 22. HV 펀드를 신규 설정한 후 판매사 AO를 통해 판매하여 펀드 자금 12,000,000,000원을, 2019. 3. 28. HW 펀드를 신규 설정한 뒤 판매사 주식회사 HX(이하 'HX'이라 한다)을 통해 판매하여 투자금 6,132,107,411원을 각각 모집한 뒤 M 펀드 자금을 합하여 모펀드인 HY(2019. 3. 26. 설정) 펀드(이하 'P 유로화 모펀드'라 한다)에 입금한 다음 별지3 일람표 기재 순번 1번 내지 3번과 같이 2019. 4. 2.부터 2019. 4. 8.까지 Q의 무역매출채권 약 622억 원 상당을 매입하였다. 이후 피고인은 2019. 3. 27. P 유로화 모펀드의 신탁업자 CA으로 하여금 Q과 '2019. 4. 1.부터 향후 5년간 H이 연 2.5억 유로 상당의 Q의 무역매출채권을 매수한다'는 내용의 RPA 기본약정을 체결하게 하고, 2019. 4. 22. HZ 펀드를 신규 설정한 뒤 판매사 주식회사 O(이하 'O'이라 한다)을 통해 판매하여 펀드 자금 20,050,000,000원을 모집한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 7. 24.까지 사이에 별지4 일람표 기재 순번 3번 내지 13번과 같이 11회에 걸쳐 P 펀드 11개를 신규 설정한 뒤 판매사 O, HX을 통해 판매하여 투자금 200,319,434,241원을 모집한 다음 별지3 일람표 기재 순번 4번 내지 9번과 같이 2019. 4. 26.부터 2019. 7. 31.까지 HO 펀드의 일부 자금과 함께 모펀드인 P 유로화 모펀드 또는 HZ 펀드(이하 'P 원화 모펀드'라 한다)에 입금한 후 Q의 무역매출채권 약 2,108억 원 상당을 매입하는 등 H은 2019. 3. 22.부터 2019. 7. 24.까지 별지4 일람표 기재와 같이 P 펀드를 판매하여 218,451,541,652원을 모집한 다음 M, HO 펀드 자금 일부를 합하여 별지3 일람표 기재와 같이 Q의 무역매출채권 약 2,730억 원 상당(매출채권번호 IA~IB)을 매입하였다. 한편, H은 2019. 1. 31.부터 2019. 4. 23.까지 사이에 판매사 주식회사 R(이하 'R'이라 한다)을 통해 IC 내지 ID 펀드 53개를 판매하여 모집한 투자금 약 6,700억 원 상당을 M 펀드와 IE 펀드에 각각 나눠 투자하였고, 펀드 만기가 도래하기 전인 2019. 7. 초순경 상환대금 마련을 위해 판매사 R에 S 펀드의 신규 판매를 요청하였으나 거절당하여, 최초 만기일 2019. 8. 7.부터 2019. 10. 30.까지 순차로 위 53개 펀드 약 6,700억 원 상당을 펀드 가입자들에게 상환해야만 하는 상황이었다. 나. 범죄사실 피고인은 2019. 7. 25. Q으로부터 이메일로 2019. 8. 23.자 만기가 도래하는 Q의 무역매출채권 대금지급 확정 및 재투자 일정에 대한 H의 의견을 요청받았고, 2019. 7. 29. Q으로부터 이메일로 H의 의견을 반영하여 Q이 2019. 8. 22. P 펀드가 보유하고 있던 Q의 무역매출채권 중 만기가 도래된 채권(주로 IF) 1,821만 유로를 회수하여 P 펀드에 정산금을 지급하고 이어 P 펀드가 2019. 8. 23. Q의 신규 무역매출채권(IG) 2,471만 유로를 구입하는 것을 비롯하여 그때부터 2020. 1. 10.까지 Q이 만기가 도래된 기존 무역매출채권(IA~IB) 합계 22,021만 유로를 재매입하여 P 펀드에 정산금을 지급하고 P 펀드가 Q의 신규 무역매출채권(IH~II) 합계 22,671만 유로를 구입하기로 하는 내용의 예정표(H FORECAST)를 받아 이에 합의하였으므로 P 펀드가 기존 무역매출채권(IA~IB)의 정산금으로 신규 무역매출채권(IH~II)을 구입하는 방식이어서 2019. 8. 이후부터 Q의 무역매출채권 구입을 위한 P 펀드의 신규 자금이 필요없었다. 그럼에도 피고인은 2019. 8. 16.경 사실은 P 펀드를 신규 설정하여 판매사 O을 통해 판매하여 투자금을 받더라도 Q의 무역매출채권 구입을 위한 투자가 아니라 당시 유동성 문제가 있던 M, HO 펀드에 투자하여 만기가 도래한 M, HO의 자펀드에 대한 환매 자금에 사용할 의도였음에도 불구하고, 마치 Q의 무역매출채권 구입에 직접 투자하는 상품인 것처럼 T 펀드를 신규 설정하고, Q이 무역업체로부터 확보한 무역매출채권에 독점적으로 투자한다는 내용의 허위 펀드제안서를 제작하여 판매사 O을 통해 홍보하는 방법으로 별지5 범죄일람표의 순번 1 기재와 같이 IK 등 투자자 49명을 기망하여 이에 속은 투자자들로부터 투자금액 합계 34,510,000,000원을 교부받아 각각 편취하고, 투자자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금융투자상품을 판매함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2019. 8. 16.부터 2019. 8. 26.까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지5 범죄일람표 기재와 같이 T 내지 IM 펀드(이하 'T 내지 IM 펀드'라 하고, 개별 펀드를 지칭할 때에는 호수에 따라 'P 호 펀드'라고만 한다)를 설정하고 투자자 141명을 기망하여 이에 속은 투자자들로부터 투자금액 합계 79,410,000,000원을 교부받아 각각 편취하고, 투자자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금융투자상품을 각각 판매함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 Q의 무역매출채권에 투자할 목적으로 T 내지 IM 펀드를 모집하였고, T 내지 IM 펀드의 설정 시에도 Q과 신규 무역매출채권 구매를 협의하고 있었으며, 실제로 T 내지 IM 펀드는 Q의 무역매출채권에 투자되었다. 또한 T 내지 IM 펀드를 모집할 당시 M, HO의 자펀드에 대한 환매를 위해 P 펀드의 자금을 사용하겠다는 계획이 전혀 없었고, AO의 레버리지가 긴급히 승인되어 M, HO에 대한 투자가 가능해졌을 뿐이다. 따라서 피고인은 T 내지 IM 펀드를 모집할 당시 그 투자금으로 무역매출채권에 투자할 의사와 능력이 있었고, 투자자들을 기망한 사실이 전혀 없으므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄가 성립할 수 없다. 또한 피고인은 투자자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 T 내지 IM 펀드를 판매한 것이 아니므로, 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄가 성립할 수 없다. 3. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들 및 사정들이 인정된다. 가. 피고인 및 H, O 임직원 개관 1) H 피고인은 2015. 10.경 H에 상무로 입사하여 2018년 초반 무렵 최고운용책임자가 되었고, 최고운용책임자로서 대체투자운용본부와 대체투자전략본부를 총괄하였다. CT는 2016. 12.경 H에 입사하여 마케팅본부장으로 재직하였는데, 상품전략위원회를 개최하는 등 상품출시와 관련된 업무, 펀드 규약을 만들어 금융위원회에 등록하고 변경‧관리하는 업무, 판매사와 위탁판매계약 체결 업무, 펀드 설정 및 해지 업무 등 전반적인 펀드 판매 지원업무를 담당하였다. IJ는 2017.경부터 대체투자운용본부 직원으로 근무하면서, 피고인의 지시를 받아 Q 실무자들과 긴밀하게 소통하며 H의 P 펀드(이하 'P 펀드'라고만 한다)와 관련된 실무를 담당하였다. IL은 2018. 12.경 대체투자운용본부 직원으로 채용된 미국변호사로, 주로 피고인의 지시를 받아 업무를 처리하였다. 2) O IN은 2019. 7. 10.경부터 투자상품부 부부장으로, IO은 2018. 10.경부터 투자상품부 과장으로 재직하였는데, 펀드선정협의회를 개최하는 등 사모펀드 출시와 관련된 업무, 운용사와 위탁판매계약 체결 업무, 영업점에 대한 펀드 판매 지원업무 등을 담당하였다. 나. P 펀드의 구조 및 설정·판매절차 개관 1) H의 P 펀드는 신용보험에 가입된 해외 무역매출채권[수출업체(Seller)인 Q이 수입업체(Approved buyer)에 대하여 가지는 채권이다]에 투자하는 형태의 펀드를 의미한다. 2) H은 아래에서 보는 바와 같이 P 펀드를 설정·판매하여 확보한 투자금을 2개의 모펀드(P 유로화 모펀드, P 원화 모펀드)에 투자하고, 2개의 모펀드가 직접 Q의 무역매출채권에 투자하는 방식의 재간접구조로 운용하였다. 3) H에서의 P 펀드 설정 및 운용 과정의 개요는 다음과 같다. 가) 대체투자본부에서 투자대상을 발굴하면 운용역(대체로 IJ가 하였다)이 펀드제안서를 작성하여 리스크컴플라이언스본부에 심의를 받는다. 나) 심의 통과시 상품전략위원회가 상품 출시 여부를 의결한다. 상품전략위원회는 대표이사 EF이 위원장으로, 위원으로 피고인, CT, 준법감시인이 참여한다. 출시는 위원 총수의 2/3 이상 출석, 출석위원 2/3 이상 찬성으로 결의된다. 다) 상품 출시가 결의되면 마케팅본부는 신탁업자와 신탁계약을 체결하고, 금융감독원과 예탁결제원에 상품을 등록하며, 판매사(대부분 O을 통해 판매하였다)와 위탁판매계약을 체결하고 판매사에 대하여 펀드를 홍보한다. 라) 판매사는 펀드를 신규설정하고, 모집된 투자자와 펀드 수익증권 매매계약을 체결하며, 마케팅본부에 설정이나 환매에 관한 업무 요청사항을 전달한다. 마케팅본부는 이를 취합하여 운용부서에 전달한다. 마) 대체투자본부는 신탁업자에 대하여 펀드 신규 설정부터 상환까지 기초자산의 매입‧매각에 대해 운용지시를 하는 방법으로 펀드를 운용한다. 4) 판매사인 O에서의 P 펀드 출시 및 판매 과정의 개요는 다음과 같다. 가) 투자상품부는 H의 운용역으로부터 출시 예정 상품에 대하여 PT 등을 통한 설명을 들은 후 부서 내부적으로 상품 출시 여부에 대한 논의를 한다. 나) 그 결과 상품 출시가 적정하다는 쪽으로 의견이 취합되면 펀드선정협의회(주관부서가 투자상품부이다)를 개최하고, 펀드선정협의회는 H으로부터 교부받은 펀드제안서, 신탁계약서 등을 검토한 다음 상품의 출시 여부를 결정한다. 다) 최종적으로 출시가 결정되면 투자상품부에서 H과 위탁판매계약을 체결하고, 펀드제안서 등의 상품과 관련된 자료를 사내 게시판에 게시하며, 각 영업점에 수요조사를 진행한 후 영업점별로 판매물량을 배정한다. 라) 각 영업점에서는 모집된 투자자와 펀드 수익증권 매매계약을 체결한다. 다. H의 P 펀드 설정 개시 경위 1) 피고인은 34개 무역금융펀드의 모펀드인 HO 펀드에서 가장 큰 비중을 차지하는 기초자산인 HP 펀드의 수익증권이 부실화되자, HP 펀드를 싱가포르에 있는 HT에 매각하는 문제를 협의하기 위하여 2019. 2.경 싱가포르에 위치한 HT를 방문하였다. 2) 피고인은 싱가포르 방문 시 HT 측과 매각 조건에 대하여 협의한 끝에, HP 펀드와 나머지 해외무역금융펀드 지분을 모두 양도하고, 인수대금을 약속어음(P-note)으로 지급받기로 합의하였다. 한편 HT 측은 피고인에게 HT의 자회사인 Q이 소싱하는 무역매출채권에 투자할 것도 제안하였고, 피고인은 그 제안에 응하여 Q의 무역매출채권에 투자하는 P 펀드를 설정하기로 하였다. 라. 2019. 3. 22.부터 2019. 7. 24.까지 13개 P 펀드 설정·판매 H은 2019. 3. 22.부터 2019. 7. 24.까지 P 펀드 13개를 설정하였는데, 별지4 일람표 기재와 같이 HV 펀드(위 표의 순번 1)는 AO를 통하여, HW 펀드(위 표의 순번 2), IP 펀드(위 표의 순번 9)는 HX을 통하여, HZ 내지 IQ 펀드(위 표의 순번 3 내지 8, 10 내지 13)는 O을 통하여 투자자들에게 판매하였다. 마. 2019. 3. 22.부터 2019. 7. 24.까지 설정된 P 펀드의 무역매출채권에 대한 투자 1) HV 펀드, HW 펀드[별지3 일람표 순번 1, 2, 3] 가) 2019. 3. 25. HV 펀드 자금 중 11,870,000,000원이 M 펀드에 투자되었고(증거기록 4142쪽), 2019. 3. 28. HW 펀드 자금 중 6,000,000,000원이 M 펀드에 투자되었다(증거기록 4143쪽). 나) M 펀드의 신탁업자인 CF은 H의 운용지시에 따라 2019. 3. 26. EUR 1,000,000, 2019. 3. 28. EUR 600,000, 2019. 4. 1. EUR 47,400,000 등 합계 EUR 49,000,000(한화 약 622억 원 상당)를 P 유로화 모펀드에 투자하였다(증거기록 4144, 4145, 4146쪽). 다) P 유로화 모펀드는 위와 같이 EUR 49,000,000을 투자받은 다음 2019. 4. 2. EUR 24,001,749 상당의 Q의 IF 무역매출채권(IR 등 14건, 증거기록 4147쪽)을, 2019. 4. 4. EUR 9,189,031 상당의 Q의 IS 무역매출채권(IT 등 8건, 증거기록 4148쪽)을, 2019. 4. 8. EUR 15,571,140 상당의 Q의 IU 무역채권(IV 등 10건, 증거기록 4149쪽)을 각 매입하였다. 2) HZ 펀드, IW 펀드[별지3 일람표 순번 4] 가) 2019. 4. 25. HZ 펀드 자금 중 19,699,000,000원, IW 펀드 자금 중 10,810,000,000원이 스왑증권사인 AO에 현금위탁증거금으로 납입되었고(증거기록 4150쪽 내지 4152쪽), 같은 날 위 각 펀드의 신탁업자인 ES은 H의 운용지시에 따라 AO와의 스왑거래로 위 각 자금을 P 유로화 모펀드에 투자하였다(증거기록 4153, 4154쪽). 나) HO의 신탁업자인 CA은 H의 운용지시에 따라 2019. 4. 25. 7,239,000,000원을 AO와의 스왑거래로 P 유로화 모펀드에 투자하였다(증거기록 4155, 4156쪽). 다) P 유로화 모펀드는 위와 같이 자금을 각 투자받은 다음 2019. 4. 26. EUR 29,338,463 상당의 Q의 IX 무역매출채권(IY 등 18건, 증거기록 4157쪽)을 매입하였다. 3) JA 내지 JB 펀드[별지3 일람표 순번 5, 6] 가) 2019. 5. 28. JC 펀드 자금 중 21,510,000,000원이 스왑증권사인 AO에 현금위탁증거금으로 납입된 뒤 같은 날 P 유로화 모펀드에 EUR 16,200,000이 투자되었고, 2019. 5. 28. JB 펀드 자금 중 17,440,000,000원이 스왑증권사인 AO에 현금위탁증거금으로 납입된 뒤 같은 날 P 유로화 모펀드에 EUR 13,100,000이 투자되었다(증거기록 4158쪽 내지 4165쪽). 나) P 유로화 모펀드는 위 가)항과 같이 자금을 각 투자받은 다음 2019. 5. 29. EUR 29,091,347 상당의 Q의 JD 무역매출채권(JE 등 13건, 증거기록 4166쪽)을 매입하였다. 다) 2019. 6. 3. JA 펀드 자금 중 20,000,000,000원이 스왑증권사인 AO에 현금위탁증거금으로 납입된 뒤 같은 날 P 유로화 모펀드에 EUR 15,000,000이 투자되었고(증거기록 4168, 4169, 4171쪽), 같은 날 HO 펀드의 신탁업자인 CA은 H의 운용지시에 따라 AO와의 스왑거래로 EUR 4,500,000을 P 유로화 모펀드에 투자하였다(증거기록 4170, 4171쪽). 라) P 유로화 모펀드는 위 다)항과 같이 자금을 각 투자받은 다음 2019. 6. 5. EUR 19,617,770 상당의 Q의 JF 무역매출채권(JG 등 14건, 증거기록 4172쪽)을 매입하였다. 4) JH 내지 JI 펀드, IP 펀드[별지3 일람표 순번 7, 8] 가) 2019. 6. 26. JJ 펀드 자금 중 19,600,000,000원, IP 펀드 자금 중 5,700,000,000원, 2019. 6. 27. JI 펀드 자금 중 19,800,000,000원 등 합계 45,100,000,000원이 P 원화 모펀드에 직접 투자되었고, 2019. 6. 28. P 원화 모펀드에서 AO와의 스왑거래로 P 유로화 모펀드로 EUR 34,240,000가 투자되었다(증거기록 4173쪽 내지 4178쪽). 나) P 유로화 모펀드는 위 가)항과 같이 자금을 각 투자받은 다음 2019. 6. 28. EUR 34,159,294 상당의 Q의 JK 무역매출채권(JL 등 25건, 증거기록 4179쪽)을 매입하였다. 다) 2019. 7. 2. JH 펀드자금 중 19,800,000,000원이 P 원화 모펀드에 직접 투자되었고, 2019. 7. 8. P 원화 모펀드에서 AO와의 스왑거래로 P 유로화 모펀드로 EUR 15,000,000가 투자되었다(증거기록 4180쪽 내지 4184쪽). 라) P 유로화 모펀드는 위 다)항과 같이 자금을 투자받은 다음 2019. 7. 9. EUR 14,917,134 상당의 Q의 JM 무역매출채권(JN 등 8건, 증거기록 4185쪽)을 매입하였다. 5) JO 펀드, IQ 펀드[별지3 일람표 순번 9] 가) 2019. 7. 30. JO 펀드 자금 중 14,350,000,000원이 P 원화 모펀드에 직접 투자되었고, 같은 날 IQ 펀드 자금 중 28,760,000,000원이 P 원화 모펀드에 직접 투자되었다(증거기록 4186쪽 내지 4189쪽). 나) P 원화 모펀드는 위 가)항과 같이 자금을 투자받은 다음 2019. 7. 31. USD 38,597,780 상당의 Q의 IB 무역매출채권(JP 등 17건, 증거기록 4190쪽 내지 4192쪽)을 매입하였다. 바. Q과의 2019. 3. 27.자 무역매출채권 매입약정 체결 P 유로화 모펀드의 신탁업자인 CA은 H의 운용지시에 따라 2019. 3. 27. Q과 사이에, H이 Q의 무역매출채권을 매수하기로 하는 내용의 RPA 약정을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다(증거기록 4054쪽 내지 4060쪽).사. 2019. 7.경 R의 S 펀드 재판매 거절 1) H은 2019. 1.경 R과의 협의에 따라 M 펀드 및 국채 등에 나누어 투자하는 S 펀드를 만기 6개월로 설정하여 출시하였고, 판매사인 R을 통해 2019. 1. 31.부터 2019. 4. 23.까지 시리즈 형태로 S 펀드를 ID 펀드까지 판매하였다. 2) H은 2019. 4. 23.까지 S 펀드를 통해 고객들로부터 약 6,700억 원의 투자금을 받았고, 그 중 약 3,700억 원을 M 펀드에 투자하였다(증거기록 2988쪽 내지 2994쪽, 3835쪽). 3) 그런데 S 펀드 53개의 만기가 6개월이었기 때문에 2019. 8.경 1,839억 원, 2019. 9. 2,049억 원, 2019. 10. 2,813억 원 등 2019. 8.경부터 순차로 S 펀드 53개에 대하여 합계 6,700억 원 상당의 환매가 예정되어 있었다. 4) S 펀드의 만기가 2019. 8. 7.부터 순차적으로 다가오게 되자, R은 2019. 7. 8.경 H 측에 S 펀드와 동일한 조건의 펀드를 재판매(롤오버)하는 것이 불가능하다고 통보하였다(증거기록 3835쪽). 아. Q과 H 사이의 이메일 송부 1) 2019. 7. 25.경 및 2019. 7. 29.경 Q의 이메일 송부 가) Q은 2019. 7. 25. H(수신 : IL 변호사, 참조 : 피고인, IJ)에 "Confirmation of points fm our call today"라는 제목으로 "오늘 논의한대로 2019. 8. 23. 대금지급이 확정될 수 있도록 batch 1 지급 일자에 대한 의견을 달라. 재투자 일정이 포함된 최종 수정본 파일을 보내겠다."라는 내용의 이메일을 송부하였다(증거기록 2531쪽). 나) Q은 2019. 7. 29. H(수신 : IL 변호사, 참조 : 피고인, IJ)에게 'IH-II requirement.xlsx'라는 제목의 엑셀 파일을 첨부하면서 "Q의 매출채권 재구매 일정을 보낼테니 이에 대하여 논의하자"라는 내용의 이메일을 송부하였다(증거기록 2531쪽). 다) 위 2019. 7. 29.자 이메일에 첨부된 엑셀파일에는 'H Forecast'라는 제목의 아래와 같은 표가 포함되어 있었다(증거기록 2533쪽).2) 2019. 8. 8.경 H의 이메일 송부 가) H은 2019. 8. 8.경 Q(수신 : GM, Global Head Corporate Finance & Treasury, Q, 참조 : 피고인, IL)에 'IH Commitment Advice'라는 제목의 엑셀 파일을 첨부하면서 "첨부한 IH 실행계획을 참고하라"는 내용의 이메일을 송부하였다(증거기록 2535쪽). 나) 위 2019. 8. 8.자 이메일에 첨부된 엑셀파일에는 아래와 같은 표(일부만 확대하였다)가 포함되어 있었다(증거기록 2540쪽).자. 무역매출채권에 대한 재투자(롤오버) 1) H이 수입업체들로부터 직접 변제받은 후 재투자(IG) P 유로화 모펀드는 2019. 8. 23. 기존에 보유하고 있던 무역매출채권 10건에 대해 수입업체들로부터 직접 변제받아 EUR 15,299,934.13을 회수하고, 같은 날 EUR 14,698,167.16 상당의 Q의 IG 무역매출채권을 매입하였다. 2) H이 Q으로부터 정산받은 후 재투자(JT~JU) Q은 기존의 무역매출채권 만기가 도래하기 직전에 H에 정산금을 지급하면서 기존의 무역매출채권을 회수하였고, H은 위와 같이 지급받은 정산금으로 신규 무역매출채권에 재투자하였는데, 그 내역을 정리하면 아래 표 기재와 같다.차. 2019. 7.경 H과 O 사이의 P 펀드 설정 논의 H은 2019. 7.초경 O에 400억 원의 P 펀드 설정이 가능하다는 취지의 통보를 하였는데, O은 H에 펀드 판매액을 늘려달라는 요청을 하였다. 이에 H은 2019. 7.말경 O에 40억 원이 늘어난 440억 원의 펀드 설정이 가능하다는 취지로 통보하였다. 카. 2019. 8. 14.부터 2019. 8. 26.까지 4개 P 펀드 설정·판매 H은 아래 표 기재와 같이 2019. 8. 14.부터 2019. 8. 26.까지 4개의 P 펀드를 설정하였는데, JV 펀드는 AO를 통하여, T 내지 IM 펀드는 O을 통하여 투자자들에게 판매하였다.타. T 펀드의 신탁계약서 및 펀드제안서 1) T 펀드의 신탁계약서 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다(증거기록 4425쪽, JW 펀드, IM 펀드의 것도 그 내용이 거의 동일하다).2) T 펀드의 펀드제안서 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 별지6 펀드제안서 기재와 같다(JW 펀드, IM 펀드의 것도 그 내용이 거의 동일하다). 파. 2019. 8.경 이후 P 유로화 모펀드 내의 자금 흐름 1) M 펀드의 투자금 회수 가) 2019. 8. 14. JV 펀드 자금 중 19,900,000,000원이 스왑증권사 Y을 거쳐 P 유로화 모펀드에 투자되었고, 같은 날 M 펀드의 스왑증권사인 Y은 H의 'P 유로화 모펀드에 대한 수익증권 19,900,000,000원을 청산하라'는 운용지시에 따라 JV 펀드 자금으로 M 펀드의 투자금 일부를 회수하였다(증거기록 4230, 4231쪽). 나) 2019. 8. 20. T 펀드 자금 중 22,050,000,000원이 스왑증권사 Y을 거쳐 P 유로화 모펀드에 투자되었고, 같은 날 M 펀드의 스왑증권사인 Y은 H의 'P 유로화 모펀드에 대한 수익증권 22,050,000,000원을 청산하라'는 운용지시에 따라 T 펀드 자금으로 M 펀드의 투자금 일부를 회수하였다(증거기록 4232, 4233쪽). 다) 2019. 8. 23. JW 펀드 자금 중 17,000,000,000원이 스왑증권사 Y을 거쳐 P 유로화 모펀드에 투자되었고, 같은 날 M 펀드의 스왑증권사인 Y은 H의 'P 유로화 모펀드에 대한 수익증권 17,000,000,000원을 청산하라'는 운용지시에 따라 JW 펀드 자금으로 M 펀드의 투자금 일부를 회수하였다(증거기록 4234, 4235쪽). 라) 2019. 8. 26. IM 펀드 자금 중 3,580,400,015원이 스왑증권사 Y을 거쳐 P 유로화 모펀드에 투자되었고, 같은 날 M 펀드의 스왑증권사인 Y은 H의 'P 유로화 모펀드에 대한 수익증권 3,580,400,015원을 청산하라'는 운용지시에 따라 IM 펀드 자금으로 M 펀드의 나머지 투자금 전부를 회수하였다(증거기록 4236, 4237쪽). 2) HO 펀드의 투자금 회수 가) 2019. 8. 29. IM 펀드 자금 중 6,053,000,000원이 스왑증권사인 AO에 현금위탁증거금으로 납입된 뒤 P 유로화 모펀드에 EUR 4,500,000이 투자되었고, 같은 날 HO 펀드의 스왑증권사 AO에서 P 유로화 모펀드에 대한 수익증권 EUR 4,500,000을 청산하여 IM 펀드 자금으로 HO 펀드의 투자금 일부를 회수하였다(증거기록 4238쪽 내지 4240쪽). 나) P 원화 모펀드에서 2019. 9. 19. P 유로화 모펀드로 7,239,000,000원이 투자되었고, 같은 날 HO 펀드의 스왑증권사 AO는 H의 'P 유로화 모펀드에 대한 수익증권 7,239,000,000원을 청산하라'는 운용지시에 따라 HO 펀드의 나머지 투자금 전부를 회수하였다(증거기록 4247쪽 내지 4250쪽). 3) 자금 흐름을 정리한 표 위 1)항, 2)항과 같은 2019. 8.경 이후 P 유로화 모펀드 내의 자금 흐름을 표로 정리하면 아래와 같다(증거기록 4304쪽).하. 2019. 8.경 이후 P 원화 모펀드 내의 자금 흐름 1) M 펀드에 대한 투자 2019. 9. 2. T 펀드 자금 중 120억 원, JW 펀드 자금 중 50억 원, IM 펀드 자금 중 127억 원 등 합계 297억 원이 P 원화 모펀드에 투자되었고, 2019. 9. 4. P 원화 모펀드 자금 300억 원이 M 펀드에 투자되었다(증거기록 4251쪽 내지 4254쪽). 2) AO의 레버리지 승인에 따른 자금 유입 및 M 펀드, HO 펀드에 대한 투자 등 가) AO에서 2019. 9. 11. 증거금의 담보비율을 100%에서 50%로 낮춰줌에 따라 HZ 펀드로 19,699,000,000원, IW 펀드로 10,810,000,000원, JA 펀드로 20,000,000,000원, JC 펀드로 21,510,000,000원, JB 펀드로 17,440,000,000원, IM 펀드로 6,053,000,000원의 증거금이 각 회수되었다(증거기록 4243쪽 내지 4246쪽). 나) 이후 2019. 9. 16. HZ 펀드 자금 200억 원, IW 펀드 자금 110억 원, JA 펀드 자금 200억 원, JC 펀드 자금 221억 원, JB 펀드 자금 179억 8,000만 원, IM 펀드 자금 61억 5,000만 원 등 합계 972억 3,000만 원이 P 원화 모펀드에 투자되었다(증거기록 4255쪽 내지 4260쪽). 다) 2019. 9. 16. P 원화 모펀드의 스왑증권사 AO에 현금위탁증거금 150억 원을 추가 납입하였고, 2019. 9. 18. P 원화 모펀드 자금 235억 원이 M 펀드에 투자되었으며, 2019. 9. 18. P 원화 모펀드의 자금으로 HO 펀드가 보유하던 EUR 36,000,000 P-note(평가금액 47,964,647,054원)를 인수하였고, 2019. 9. 19. P 원화 모펀드의 스왑증권사 AO에 현금위탁증거금 40억 원을 추가 납입하였으며, 2019. 9. 20. P 원화 모펀드 자금 30억 원이 HO 펀드에 투자되었다(증거기록 4261쪽 내지 4264쪽). 3) 자금 흐름을 정리한 표 위 1)항, 2)항과 같은 2019. 8.경 이후 P 원화 모펀드 내의 자금 흐름을 표로 정리하면 아래와 같다(증거기록 4304쪽).4. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2012도6011 판결 등 참조). 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 나. 판단 살피건대, H은 T 내지 IM 펀드를 설정한 이후에는 기존 무역매출채권의 정산금으로 신규 무역매출채권을 매입하는 방식(롤오버)을 통하여 무역매출채권을 매입하였을 뿐 Q으로부터 추가로 신규 무역매출채권을 매입한 사실은 없는 점, T 펀드 자금 중 120억 원, JW 펀드 자금 중 50억 원, IM 펀드 자금 중 127억 원 등 합계 297억 원이 P 원화 모펀드를 거쳐 2019. 9. 4. M 펀드에 투자되어 자펀드의 환매자금으로 사용된 점 등이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위에서 인정한 사정들이나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 T 내지 IM 펀드자금을 M, HO의 자펀드에 대한 환매자금으로 사용할 의도였음에도 Q의 무역매출채권 구입에 투자할 것처럼 투자자 141명을 기망하여 이에 속은 투자자들로부터 투자금액 합계 79,410,000,000원을 편취하였다는 점과 Q의 무역매출채권에 독점적으로 투자한다는 내용의 허위 펀드제안서를 제작하여 O을 통해 홍보하는 방법으로 투자자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금융투자상품을 판매하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) Q의 무역매출채권 구입을 위한 P 펀드의 신규 자금이 필요하지 않았다고 단정하기 어려운 다음과 같은 사정이 존재한다. 가) RPA 약정은 최소 구매 약정이고, H은 이를 초과하는 무역매출채권을 취득하고 있었다. 앞서 본 바와 같이 RPA 약정에는 '12개월 동안 매입하는 매출채권의 총 합계는 적어도 2억 5,000만 유로 이상이어야 한다.'는 조항이 포함되어 있는데, 이 내용은 그 문언 자체로 '1년간 2억 5,000만 유로 상당의 무역매출채권만을 구입할 수 있다'는 것이 아니라 '1년간 2억 5,000만 유로 이상의 무역매출채권을 구입하여야 한다'고 정한 것으로 볼 수 있다. 그런데 H은 2019. 3.경부터 2019. 6. 5.경까지 IA부터 JY에 해당하는 합계 126,809,502유로의 무역매출채권을 구입하여 최소 구매 약정을 충족하였음에도(무역매출채권의 만기는 6개월이고, P 펀드의 만기는 1년이므로, H이 1억 2,500만 유로의 무역매출채권을 구매하면 동액 상당의 재구매가 6개월 후 이루어지는 구조이다) 2019. 6. 28.과 2019. 7. 9.에 49,076,429유로, 2019. 7. 31.에 38,597,780달러 상당의 JZ, IB에 해당하는 무역매출채권을 추가로 취득하였다. 이와 같이 RPA 약정은 최소 구매 약정에 해당하는 것이므로, H이 위 최소 구매 약정을 충족하였다고 하여 더 이상 무역매출채권을 구매할 수 없거나, 무역매출채권을 구매할 필요가 없는 것이라고 단정하기는 어렵다. 나) 당시 P 펀드는 시장에서 큰 호응을 얻고 있는 인기상품이었다. H은 2019. 7.초경 O에 판매물량으로 400억 원을 통보하였다가 2019. 7.말경 10% 증가된 440억 원을 통보하였다(증거기록 2529쪽). 그런데 O의 추가 물량 요청에 따라 T 내지 IM 펀드는 기통보 물량보다 350억 원 이상을 초과한 794억여 원이 판매되었을 정도로 당시 P 펀드는 시장에서 큰 호응을 얻고 있는 인기상품이었다. 피고인, IJ, IN은 이에 대하여 다음과 같이 일치된 진술을 하고 있다. 피고인은 이 법정에서 "H은 2019. 7. 초경 O에 2019. 8. P 펀드 판매 물량을 400억 원으로 통보하였지만 O은 440억 원을 팔겠다고 하였고, 최종적으로 794억 원이 판매되었지요."라는 질문에 "맞습니다. 최초 통지는 400억이었고 7월 말경에 440억으로 늘렸고, 그렇지만 800억이 팔렸습니다. 이게 저는 좀 더 말씀을 드리면 7월 11일에 검사님들이 저희 압수수색 나온 걸로 기억을 하고요. 7월 23일에 KA 뉴스가 나왔습니다. 모든 펀드가 전혀 안 팔리던 시기입니다. 계속 팔리던 펀드들도 안 팔리던 시기였는데 저희가 400억만 팔라고 한 펀드가 8월인데 그 나쁜 뉴스들이 나왔던 이후인데도 저희가 예상했던 물량보다 2배가 팔리는 펀드였습니다. 그러니까 저희 입장에서는 '이 P 펀드는 어떻게든 지켜야 되는 펀드다. 이 정도로 인기가 많은 펀드다.'라는 것을 반증하는 사례라고 볼 수가 있겠습니다."라고 답변하였다(피고인에 대한 2021. 8. 13.자 피고인신문 녹취서 9, 10쪽). IJ는 이 법정에서 "P 펀드는 항상 인기가 좋아 매달 통보한 펀드 모집 규모보다 더 많은 판매가 이루어졌지요."라는 질문에 "예, 그런 걸로 알고 있습니다."라고 답변하였다(증인 IJ에 대한 증인신문 녹취서 30쪽). IN은 이 법정에서 "HZ부터 IQ까지 계속 판매가 잘 되던 상품이었고 상품구조가 상품제안서에 나와 있는 것처럼 3등급 상품이고 신용보험가입 등으로 매우 안정적으로 소개가 된 상품이었으며 또 그러한 내용을 H 측으로부터 계속 전달받았고 목표수익률 역시 4% 내외 정도로 할 수가 있었던 상품이고 만기도 1년짜리 상품이었기 때문에 당시 저희 손님들에게 굉장히 수요가 높은 상품이었습니다. 그렇기 때문에 저 역시도 전입해 오고 나서 중간에 와서 저도 상품 출시를 다시 한 번 검토를 해야 되기 때문에 그때 7월경 전입 와서 상세한 상품 내용에 대해서 H 측으로부터 몇 차례 설명 듣고 자료까지도 8월 8일에 P 펀드 관련한 두꺼운 자료까지도 받았었고 그 내용을 바탕으로 P 펀드는 큰 문제없을 것 같다고 판단을 하고 내부적으로 제가 생각한 내용을 담당 부장 및 본부장에게 말씀을 드리고 결재를 받아서 11호부터 출시를 하게 되었습니다."라고 진술하였다(증인 IN에 대한 증인신문 녹취서 3, 4쪽). 다) T 내지 IM 펀드 설정 이후 H과 Q 사이에 무역매출채권 추가 매입에 관한 논의가 있었을 가능성을 배제할 수 없다. IJ는 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 아래와 같이 "Q과 사이에 추가 무역 매출채권 구매를 위한 논의를 진행하였고, 그 과정에서 Q으로부터 보험사와 관련된 자료를 이메일로 받기도 하였다. 그런데 보험사에 관한 협의에 실패하여 추가 매출채권 구매가 무산되었다."라는 취지로 일관되게 진술하였고, 피고인도 이에 부합하는 진술을 하고 있는데, 검사는 이에 대하여 별다른 반론을 제기하지 않고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, T 내지 IM 펀드 설정 이후 H과 Q 사이에 실제로 IJ, 피고인의 진술과 같이 무역매출채권 추가 매입에 관한 논의가 있었을 가능성을 배제할 수 없다. IJ는 검찰에서 "T 내지 IM 펀드 자금은 모두 Q의 무역매출채권에 투자하기 위해 모펀드(한화 모펀드, 유로 모펀드)에 입금되었습니다. 게다가 그 무렵에 Q에서는 매출채권의 구입 물량을 2배로 늘려달라고 하면서 중국, 두바이 등에 있는 보험사를 소개해준 적도 있었지만 저희가 요구하는 조건 'KC A-' 이상의 조건을 충족하지 못해 무산된 적이 있습니다. 그렇기 때문에 T 내지 IM의 신규 자금이 모펀드에 입금되었고 매출채권 구입을 위해 준비한 이상 문제가 없다고 생각합니다."라고 진술하였다(증거기록 4081쪽). 그리고 이 법정에서 "그렇다고 하면 어차피 정산금과 같은 재투자금이 필요하거나 아니면 정산금보다 적은 금액의 재투자금이 필요한데 정산금으로 충분히 가능한 상황에서 굳이 P 펀드 신규 자금이 필요한 이유가 무엇인가요."라는 질문에 "결론적으로는 저희가 실제로 더 투자한 적은 없었고 같은 금액을 투자하거나 덜 투자하기는 했었지만 더 투자하는 것에 대해서도 지속적으로 계속 협의는 진행되고 있었기 때문에 펀드가 설정되었던 걸로 기억합니다."라고 답변하였고, "그것은 Q사와 신규 보험사에 대해서 알아보는 단계에서 보험사 기준이 H의 기준에 미달하기 때문에 없었던 일로 하기로 했던 것 아니었는가요."라는 질문에 "예, 맞습니다. 그런데 이미 설정된 이후에 그 보험사 협의가 안 됐었던 걸로 기억합니다."라고 답변하였으며, "그 이메일이 있었다는 것은 증인이 정확하게 기억을 하는 것이지요."라는 질문에 "예. 왜냐면 그 보험사 파일을 줬었기 때문에 실제 그 보험사 파일이 저희 드롭박스에 항상 보관이 돼 있었기 때문에 그걸 받았으면 저희가 메일로 받았었을 텐데 그거 하기 싫다고도 메일을 답변했던 기억이 있는데 그걸 저만 기억하는 게 아니라 IL 변호사나 아니면 같이 일했던 V 사원도 그 이슈에 대해서는 그때 같이 검토를 했었기 때문에 기억하고 있을 걸로 생각합니다."라고 답변하였다(증인 IJ에 대한 증인신문 녹취서 18, 34쪽). 피고인은 이 법정에서 "IJ는 O의 2019. 8.경 추가 물량 요청에 따라 Q에 새로운 딜, 즉 신규 무역매출채권을 요청하였으며 Q은 신규 무역매출채권을 확보하여 H에 제시하였으나 보험사가 H의 마음에 들지 않아 거절하였다고 증언하였는데, 피고인도 이와 관련하여 보고받은 내용이 있는가요."라는 질문에 "저도 보고받은 사실이 있고, 저 이메일에 아마 저도 cc가 되어 있을 겁니다. 제가 이메일을 잘 보지 않는 스타일이기 때문에 확인했던 기억은 없지만 저도 참조가 되어 있을 거고 IJ 또한 드롭박스에 저장이 되어 있다고 이야기를 하는 걸 봐서는 저 파일은 분명히 존재한다고 저는 생각을 하고 있습니다. 제가 보고받은 내용으로는 정확히 기억하는 건 '보험료를 Q 쪽에서 내기 때문에, 저희가 너무 엄격한 조건의 보험사를 요구하기 때문에 보험료가 너무 비싸다. 그렇기 때문에 보험사를 조금 등급이 낮은 데로 바꿔서 보험료도 저렴하게 하고, 보험사를 다양하게 가지고 가서 매출채권 확보도 더 많이 할 수 있게 그 규정을 조금 낮추는 게 어떠냐.'라고 저희한테 제안해 왔고 그 보험사 리스트를 저희한테 보내왔다고 저도 보고받은 적이 있습니다."라고 답변하였다(피고인에 대한 2021. 8. 13.자 피고인신문 녹취서 15, 16쪽). 2) 피고인이 M 및 HO의 자펀드에 대한 환매 자금으로 사용하기 위하여 T 내지 IM 펀드를 설정하였다고 단정하기 어려운 다음과 같은 사정이 존재한다. 가) 2019. 9. 중순경 이후 환매 자금으로 사용된 돈은 모두 AO의 2019. 9. 11.자 레버리지 승인에 따라 회수된 증거금이고, T 내지 IM 펀드와는 관계가 없는 것으로 보인다. AO는 2019. 9. 11. 담보비율을 100%에서 50%로 낮추어 주었고, 이에 따라 HZ 내지 JB, IM 펀드에 955억여 원 상당의 증거금이 회수되었는데, H은 위 955억여 원을 2019. 9. 16. 그대로 P 원화 모펀드에 투자하였다. 그리고 위 돈은 2019. 9. 18.경부터 2019. 9. 20.경까지 M, HO에 투자되어 자펀드에 대한 환매자금으로 사용되었는바, 2019. 9. 4. T 펀드 자금 중 120억 원, JW 펀드 자금 중 50억 원, IM 펀드 자금 중 127억 원 등 합계 297억 원이 P 원화 모펀드를 거쳐 2019. 9. 4. M 펀드에 투자되어 자펀드의 환매자금으로 사용된 것을 제외하고는 2019. 9. 중순경 이후 환매 자금으로 사용된 돈은 모두 AO의 2019. 9. 11.자 레버리지 승인에 따라 회수된 증거금이고, T 내지 IM 펀드와는 관계가 없는 것으로 보인다. 나) 피고인은 2019. 7.말경까지도 R에 대하여 S 펀드의 환매를 해주지 말자는 입장을 취하고 있었던 것으로 보인다. 2019. 7. 8.경 R으로부터 S 펀드와 동일한 조건의 펀드를 재판매(롤오버)하는 것이 불가능하다는 통보를 받게 되자, 피고인, CT 등은 2019. 7.말경 R을 찾아가 S 펀드의 환매에 협조하지 않겠다는 의사를 전달하기도 하였다. 2019. 7.말경 무렵은 H과 O 사이에 T 내지 IM 펀드의 판매 물량에 대한 논의가 한창 진행 중이던 시기로 피고인은 그 때까지도 R에 대하여 S 펀드의 환매를 해 주지 말자는 입장을 취하고 있었던 것으로 보인다. CT는 이에 대하여 다음과 같이 진술하였고, 피고인도 이에 부합하는 진술을 하고 있는데, 검사는 이에 대하여 별다른 반론을 제기하지 않고 있다. CT는 검찰에서 "2019. 7.경 R 측에서 S 펀드의 재판매를 거절하자 2019. 7. 29. 저와 C이 R을 찾아가 KE, KF에게 2019. 8. 7.부터 만기가 도래하는 R의 펀드에 대해 환매를 해주지 않겠다고 강하게 얘기하고 돌아왔고, 그 이후 R의 KG 부행장, KE 팀장이 KH 건물 1층 KI로 저와 EF을 불러 펀드 환매를 해달라고 했음에도 EF이 명확한 대답을 하지 않기까지 하는 등 H에서는 약속을 위반한 R에 대해 S 펀드의 환매를 해주지 말자는 분위기였고, 저 또한 환매를 반대하는 입장이었습니다."라고 진술하였고(증거기록 4040쪽), 이 법정에서 "그러면 그때 당시 환매를 찬성하는 사람들도 있는 상황이었나요. H 내에서."라는 질문에 "분위기라는 건 제가 사실 EF 대표와 C 부사장에게 7. 29.이 월요일입니다. 왜 월요일이냐면 제가 주말 내내 고민을 해가지고 제가 우리 경영진들에게 충언을 드리자는 뜻에서 R과 사실 R이 굉장히 큰 거래처이고, 메이저거래처인데 저분들은 메이저거래처를 잃고 싶지 않겠지요. 그런데 저는 저렇게 갑질을 하는데 약속을 안 지키면 돈을 안 주면 되지 않느냐. 제가 월요일 아침에 두 분께 말 씀을 드렸습니다. "돈을 주지 맙시다. R 거래 끊겨도 되니까 주지 맙시다."라고 해서 "알겠다. 그러면 오후에 은행가서 얘기하자."라고 해서 C 부사장과 제가 3시인가에 은행에 들어가서 "절대로 돈을 못 드립니다." 통보를 하고 나온 것이죠. 나왔는데 그 다음 날 두세 번 불려갔습니다. 불려갔는데 KJ호텔에도 찾아오고 KH 건물은 KK에 KH 불러서 갔더니 안 주면 굉장히 혼도 많이 냈고요. R에서. 그래서 분위기라고 해봐야 주면 안 되는데, 주면 안 되는데 어떡하지 그런 식의 분위기가 두 경영진들에게 있었던 것이죠. 그런 분위기를 얘기하는 것이고요. 회사 내에서는 그게 공론화됐다거나 이러지는 않았습니다. 그리고 아까 질문하신 2019. 9.에 P 펀드로 주냐 그것은 9월 달의 얘기였기 때문에 분명히 모르는 것이 맞고요. 이것은 2019. 7. 얘기입니다."라고 답변하였다(증인 CT에 대한 2021. 6. 23.자 증인신문 녹취서 20쪽). 피고인은 이 법정에서 "CT씨도 말씀을 하셨지만 S 펀드가 론칭할 때 R에서는 6개월 후에 재판매 조건으로 사실은 판매를 했습니다. 심지어 KG 부행장이 지점에 나가서 이게 원래 1년짜리 이상으로 펀드가 설정되어야 하는 건데 R에서 압박을 넣어서 6개월로 선취 판매보수를 두 번 취할 수 있게, 이모작 가능하게 했다는 것을 R지점 직원들이 나와서 증언을 한 적도 있습니다. 그래서 당연히 재판매를 해 줘야 되는 건데 그거를 해 주지 않겠다고 해서 저와 CT 상무는 그거 때문에 너무 불합리하고 이거는 은행의 갑질이라는 생각 때문에 S 시리즈만 환매를 해 주지 말자고 의사결정을 내리고 CT씨가 날짜를 정확히 기억하고 계시던데 7월 29일에 저희가 R에 들어가서 저와 CT씨가 강하게 '환매해 주지 않겠다. S 시리즈는 환매해 주지 않겠다.'라고 저희가 통보를 했습니다. 그렇기 때문에 검찰에서 주장하는 S 시리즈 환매대응을 위해서 우리가 무역금융펀드, P 펀드를 론칭했다는 거는 말이 되지가 않습니다. 저희는 당시에 S 시리즈를 환매해 줄 생각이 없었던 시기입니다."라고 진술하였다(피고인에 대한 2021. 8. 13.자 피고인신문 녹취서 28쪽). 다) 대체투자본부장 W의 제안에 따라 P 펀드의 자금을 환매 대응에 이용하게 되었을 가능성을 배제할 수 없다. IJ는 이 법정에서 아래와 같이 "피고인은 P 펀드의 자금을 환매 자금으로 사용하는 것에 반대하는 입장이었는데, W의 제안에 따라 P 펀드의 자금을 환매 자금으로 사용하게 되었다"라는 취지로 진술하였고, 피고인도 이에 부합하는 진술을 하고 있는데, 검사는 이에 대하여 별다른 반론을 제기하지 않고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 실제로 O에 T 내지 IM 펀드의 설정 가능액을 통보하였던 2019. 7.말경 및 T 내지 IM 펀드를 판매하였던 2019. 8.경 무렵에는 예상하지 못하였던 유동성 위기를 해소하고자 대체투자본부장 W의 제안에 따라 P 펀드의 자금을 환매 대응에 이용하게 되었을 가능성을 배제할 수 없다. IJ는 이 법정에서 "당시 펀드 설정을 하고 나서 9월 정도쯤에 국내 펀드 쪽에서 R 만기가 지속적으로 도래하고 있었었고 당시에 만기 도래하는 과정에서 R 쪽에서 H에 지속적으로 방문을 해서 어떻게 보면 만기 상환해 줄 방법이 없는지에 대해서 계속 대책을 요구를 하고 있었습니다. 그때 국내 대체투자본부장이었던 W 본부장이 P에 펀드가 설정되는 것을 보고 당시 피고인에게 P 펀드 쪽에서 자금이 있는 것 같은데 국내 펀드에 투자를 해 주고 10월쯤에, 제가 당시 들었던 것은 홍콩계 자산운용사 HU라는 곳에서 국내 펀드에 자산을 매입해 줘서 국내 펀드에 자금이 생기면 그때 P에 다시 자금을 상환해 주면 안 되겠는지에 대해서 피고인에게 문의를 했었고 피고인도 P 펀드에서 그쪽에 투자하는 것은 옳지 않은 것 같다고 처음에 이야기를 했었지만, 그래서 내부적으로 검토를 진행했었습니다. 당시에 감독원에서도 H에 계속 상주하시고 계신 상황이었었고 CQ 준법감시인도 과연 P 펀드에서 M에 투자를 해도 되는지에 대해서도 신탁계약서 검토를 진행하였었고, 결론적으로는 된다고 결정이 났었고 감독원에서도 신탁계약서에 그렇게 돼 있다고 하면 될 것 같다고 의견을 주셨었고 그로 인해서 결국 투자가 되었었던 걸로 기억합니다."라고 진술하였고, "증인은 피고인이 P 모펀드가 2019. 9. 4. M에 투자하는 것을 직전까지도 반대하였다고 진술하였지요."라는 질문에 "예."라고 답변하고, "규약상 문제는 없지만 피고인은 P 펀드와 다른 국내 펀드가 섞이는 것을 끝까지 원치 않았지요."라는 질문에 "예."라고 답변하였다(증인 IJ에 대한 증인신문 녹취서 19, 20, 29쪽). 피고인은 이 법정에서 "방금 전에 말씀드린 적 있지만 좀 더 자세히 말씀드리면 W 본부장은 국내 전담, 국내 펀드를 전담하고 있는 본부장입니다. 저는 국내 대체펀드뿐만 아니라 주식채권, 해외펀드, 부동산펀드까지 모두를 총괄하는 CIO고요. 제 입장에서는 P 자금이 M에 쓰이는 것은 끝까지 반대할 수밖에 없습니다. 그 이유는 M는 운용보수가 0.1%입니다. P 펀드 같은 건 0.7%입니다. '운용보수가 7배가 높은 펀드의 자금을 M에 환매의 용도로 사용한다.' 제 기준에서는 전혀 경제적으로 맞지 않다고 생각을 했습니다. 그리고 두 번째는 아까 말씀드렸지만 여러 가지 이벤트가 있음에도 통보한 물량보다 2배가 잘 팔릴 정도의 굉장히 인기 있는 펀드였고 매달 800억에서 1,000억 정도 팔리면 연간 1조 이상을 팔 수 있는 상품에 운용보수도 저희가 평균 운용보수보다 2~3배가 높은 펀드라면 이 펀드는 끝까지 저희가 지키자는 의지가 강한 펀드였습니다. 이 펀드라고 하면 P 펀드입니다. 그런데 W 입장에서는 '지금 HU가 와서 회계사들이 실사를 하고 있고 실사가 1~2주 정도면 마무리된다고 이야기를 하고 있는데 지금 9월까지 저희가 한 달 반 동안 환매대응을 해 온 상황에서 여기에서 포기하지 말자.'라는 게 W 의견이었고 그래서 저는 사실 상당히 반대를 했지만 '그러면 만약 그렇게 버틸 수 있는 자금이 확보되는지부터 보자.' 그게 첫 번째가 신금투에 레버리지 요청. 그리고 저희 준법감시인과 금감원이 나와 있는 상태였기 때문에 "금감원에서 그걸 허락하는지를 보자."라고 제가 이야기했던 거였고 그런데 그게 다 오케이가 떨어졌습니다. 신금투의 레버리지 승인도 받았고 준법감시인도 말씀드리지만 본인이 '신탁계약서상 반대할 만한 이유가 없다.' 투자 가능하다고 승인을 했던 것 맞고요."라고 진술하였다(피고인에 대한 2021. 8. 13.자 피고인신문 녹취서 26쪽). 라) T 내지 IM 펀드 설정 이후 Q으로부터 추가로 무역매출채권을 구매하는 것이 무산되어 위 펀드의 자금 중 일부를 환매 자금으로 사용하였다고 볼 여지도 있다. 피고인이 T 내지 IM 펀드 자금을 무역매출채권 구입이 아닌 환매 대응에 사용할 목적이었다면 위 펀드를 설정하자마자 그 자금 전부를 환매 자금으로 사용하는 것이 더 자연스러운 행동이라고 보인다. 그런데 피고인이 T 내지 IM 펀드 자금으로 모집한 금액 79,410,000,000원 중 48,683,400,015원은 아래 3)항에서 보는 바와 같이 실제로 무역매출채권을 취득하는데 사용되었고, T 펀드 자금 중 120억 원, JW 펀드 자금 중 50억 원, IM 펀드 자금 중 127억 원 등 합계 297억 원만이 펀드 설정일로부터 9일 내지 19일이 지난 2019. 9. 4.이 되어서야 M 펀드에 투자되어 자펀드의 환매 자금으로 사용되었는바, 앞서 1)항에서 본 바와 같이 T 내지 IM 펀드 설정 이후 H과 Q 사이에 무역매출채권 추가 매입에 관한 논의가 있었다고 볼 가능성이 있는 점까지 고려하여 보면, T 내지 IM 펀드 설정 이후 Q으로부터 추가로 무역매출채권을 구매하는 것이 무산되었고, P 펀드의 자금을 S 펀드의 환매 대응에 이용하기로 의견이 모여져 T 내지 IM 펀드의 자금 중 일부를 환매 자금으로 사용하였다고 볼 여지도 있다. 피고인은 이 법정에서 "T 내지 IM는 2019. 8.경 약 800억 원이 판매 및 설정되었으나 뒤늦게 신규 무역매출채권의 확보가 어려워졌기 때문에 기존에 M와 KD가 P 모펀드로 투자하였던 800억 원을 환매하여 빠져나가고, P 자펀드가 같은 금액만큼 P 모펀드에 투자하여 무역매출채권을 확보하였던 것이지요."라는 질문에 "예, 맞습니다."라고 답변하였다(피고인에 대한 2021. 8. 13.자 피고인신문 녹취서 20쪽). 피고인이 T 내지 IM 펀드자금으로 모집한 금액이 79,410,000,000원이었음에도 실제로 위 금액 중 M 펀드에 투자되어 자펀드의 환매자금으로 사용된 것은 T 펀드 자금 중 120억 원, JW 펀드 자금 중 50억 원, IM 펀드 자금 중 127억 원 등 합계 297억 원이고, 환매자금으로 사용된 시기는 S 펀드 관련 환매 요청이 집중되던 2019. 9. 4.이었는바, 실제 모집된 펀드 자금 중 환매자금으로 사용된 자금의 비중 및 그 사용 시기 등에 비추어 보면 이 부분 피고인 및 변호인의 변소가 허위라고 단정하기는 어렵다. 마) T 내지 IM 펀드의 자금을 환매 대응 목적으로 사용할 것이었다면, H은 O에 최대한 많은 물량을 통보하였어야 하는데 그러한 조치를 취하지 않았다. H은 2019. 7.초경 O에 판매물량으로 400억 원을 통보하였다가 2019. 7.말경 10% 증가된 440억 원을 통보하였는데(증거기록 2529쪽), O의 추가 물량 요청에 따라 결국 T 내지 IM 펀드는 기통보 물량보다 350억 원 이상을 초과한 794억여 원이 판매되었다. 피고인이 T 내지 IM 펀드의 자금을 무역매출채권 구입이 아닌 환매 대응에 사용할 목적이었다면 최대한 많은 물량을 통보하였어야 하는 것이 더 자연스러운 행동이라고 보인다. 그러나 H은 이전에 판매된 HZ 내지 IQ 펀드들과 크게 차이나지 않는 440억 원의 물량만을 통보하였을 뿐이다. IN은 이 법정에서 "O IO 과장이 2019. 7. 30. 14:32경 증인에게 '한도 440개 CT 상무님 확인하셨고, 추가로 더 받을 수 있는지 Q이랑 협의하신다고 합니다.'라는 메시지인데, 이는 무슨 의미인가요."라는 질문에 "아마 저 당시 출시를 준비하던 P 펀드의 판매 가능 물량이 총 440억 정도라는 거는 다시 한 번 IO 과장이, 그전까지 아마 그 정도 규모를 이야기하다가 CT 상무가 IO 과장에서 "한도 440억 원 확정적입니다."라고 이야기를 해 준 것 같고 거기에 이 상품 같은 경우에는 저희 센터에서 제안서에 있는 안정적인 구조 때문에 PB센터에서 손님들 수요가 굉장히 높았습니다. 그렇기 때문에 아마 IO 과장은 "더 주더라도 우리가 소화할 수 있을 것 같다, 더 줄 수 있겠냐."라고 CT 상무에게 물어봤을 것이고요. 그거에 대해서 '추가로 더 받을 수 있는지를 H이 Q과 협의해 보겠다.'라고 한 걸로 생각됩니다."라고 답변하였다(증인 IN에 대한 증인신문 녹취서 9쪽). 바) 금융감독원이 M 및 HO 펀드에서 P 유로화 모펀드로 이미 자금이 투자된 사실을 확인하지 않았기 때문에, 피고인에게 환매 대응 목적이 있었다고 오인하였을 가능성도 충분히 존재한다. 금융감독원 직원 U의 아래와 같은 진술에 비추어 보면, 금융감독원은 M 및 HO 펀드의 2019. 3.경 내지 2019. 6.경 P 유로화 모펀드에 대한 투자로 인해 무역매출채권이 이미 확보된 상태였다는 사실[아래 3)항에서 자세히 살펴본다]을 확인하지 않았던 것으로 보인다. 그리하여 P 유로화 모펀드가 T 내지 IM 펀드 자금으로 M 및 HO 펀드의 위 투자금을 상환하였던 것임에도 이를 M 및 HO 펀드에 신규 투자한 것으로 보아 피고인에게 환매 대응 목적이 있었다고 오인하였을 가능성도 충분히 존재한다. 한편, 검찰에서는 이 부분을 충분히 확인하였던 것으로 보인다. U은 이 법정에서 "2019. 8. 이전 M는 4,900만 유로 약 630억 원, KD는 약 73억 원, 합계 700억 원이 넘는 돈이 P 모펀드에 투자되고 있었는데, 증인은 이 부분을 확인한 적이 없다는 것인가요."라는 질문에 "확인한 적이 없습니다."라고 답변하였고, "실제로 T 내지 IM로 794억 원이 모집되었고, M와 KD가 P 모펀드를 700억 원 환매한 후, T 내지 IM가 P 모펀드의 수익증권을 취득하였는데, 증인은 이 자금 흐름도 확인하였는가요."라는 질문에 "확인하지 않았습니다."라고 답변하였다(증인 U에 대한 증인신문 녹취서 26, 27쪽). 3) T 내지 IM 펀드 자금 중 상당부분은 실제로 무역매출채권에 투자된 것으로 볼 수 있다. 가) T 내지 IM 펀드 자금 중 48,683,400,015원은 M 및 HO의 이미 투자된 투자금 상환에 사용되었다고 인정할 수 있다. M 펀드는 2019. 3. 26.부터 2019. 4. 1.까지 합계 49,000,000유로(한화 약 622억 원 상당)를 P 유로화 모펀드에 투자하였고, HO는 2019. 4. 25. 7,239,000,000원, 2019. 6. 3. 4,500,000유로를 P 유로화 모펀드에 투자하였으며, P 유로화 모펀드는 위와 같이 투자받은 자금으로 Q의 무역매출채권을 매입하였다. 그런데 T 내지 IM 펀드자금 중 48,683,400,015원은 위와 같이 기투자한 M, HO의 상환대금으로 사용되었다. 따라서 이와 같은 경우 M, HO가 P 유로화 모펀드를 통하여 보유하고 있던 기초자산인 무역매출채권이 T 내지 IM 펀드로 이전되어 T 내지 IM 펀드가 실제로 무역매출채권에 투자된 것이라고 볼 수 있다. 이와 관련하여 유사한 사안인 JV 펀드의 경우 검사는 자금 전체가 M 투자금의 상환에 사용되어 기초자산이 이전되었다고 볼 수 있다고 판단하였다. 즉, 검사는 "JV의 경우 펀드 전체 자금이 Q의 무역매출채권 구입대금에 투자한 M 펀드 자금의 상환대금으로 사용되어 '펀드 기초자산의 이전'으로 보아 자금이 P 펀드의 본래 목적으로 사용되었다고 볼 여지가 있음"이라는 이유로 이 부분 공소사실에서 JV 펀드 부분은 기소하지 않았다(2021. 8. 3.자 검찰 의견서 85쪽). 나) T 내지 IM 펀드의 자금 중 297억 원이 환매 자금으로 사용되었으나, 그러한 사정만으로 펀드 설정 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다. 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 함이 원칙이다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2012도6011 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 2019. 9. 2. T 펀드 자금 중 120억 원이, JW 펀드 자금 중 50억 원이, IM 펀드 자금 중 127억 원이 P 원화 모펀드로 투자되었고, 2019. 9. 4. P 원화 모펀드에서 위 자금 전부가 M 펀드로 투자되어 자펀드 환매 자금으로 사용된 사실은 인정된다. 그러나 T 내지 IM 펀드의 전체 투자금 794억 1,000만 원 중에 환매 자금으로 사용된 부분은 약 37.4% 정도에 불과하고, 나머지 투자금은 실제로 무역매출채권 투자에 사용된 점과 앞서 살펴본 여러 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 사정만으로 펀드설정 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다. 5. 결론 그렇다면, 이 부분 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 각 사기의 점, 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 무죄 부분 결론 1. 주문 무죄 2020고합407호 사건 중 M 펀드 자금 관련 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 예비적 공소사실인 각 업무상횡령의 점과 2021고합127호 사건의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 각 사기의 점, 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 이유 무죄 2020고합407호 사건 중 각 '돌려막기' 거래 관련 주위적 공소사실인 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 예비적 공소사실인 판시 각 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니하고, 2,594,692,851원 상당의 이익 수수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점은이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.