사건: 의정부지방법원-2011고합171
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 [범죄전력 및 기초사실] 피고인 B는 2009. 12. 29. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받아 2010. 9. 9. 그 판결이 확정되고, 2011. 1. 28. 의정부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 4년을 선고받아 2011. 9. 29. 그 판결이 확정된 자이고, 피고인 D는 2011. 11. 10. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받아 같은 달 18. 그 판결이 확정된 자이다. 피고인 B, C은 고순도흑연을 제조하여 판매하는 사업을 하겠다는 명목으로, 2009. 7. 7.경 당시 시계제조가 주된 업종이었던 주식회사 M의 최대주주 겸 실제 운영자인 피고인 D, A와 사이에 위 회사 주식 2,190,000주 및 경영권을 160억 원에 양수하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하였다. 그러나 당시 피고인 B, C은 위 인수대금을 지급할 재산이 없어 사채업자 등 다른 사람들로부터 돈을 빌려야 인수대금을 지급할 수 있는 형편이었고, 피고인 D, A는 2008. 12월경 위 회사를 N에게 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 N을 대표이사로 선임하였다가 N이 사실상 위 회사 인수대금을 마련하기 위하여 2009. 4월경 182억 원 상당의 유상증자를 추진하다가 실패하는 등의 이유로 N으로부터 인수대금을 받지 못하여 2009. 6월경 N과의 계약을 해지한 상태에서 다시 위 회사를 인수할 대상을 찾고 있던 상황이었다. 피고인 A, D는 2008. 3월경부터 2009. 10. 12.까지 피해자 주식회사 M를 실제로 운영하였고, 피고인 B, 피고인 C은 2009. 10. 13.경부터 2010. 8. 26.까지 위 주식회사 M의 대표이사로서 위 회사의 재산 관리에 관한 업무를 담당하였다. 1. 피고인 A, D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A, D는 2009. 8월경 피해자 주식회사 M의 신규사업인 고순도 흑연사업을 위한 사업자금 마련 명목으로 240억 원 상당의 유상증자를 실시하기로 결정하고, 증자대금이 피해 회사 계좌로 입금되면 100억 원을 양도성예금증서(CD)로 발행하여 이를 고순도 흑연사업과 관련 없는 개인채무변제 등의 개인적인 용도를 위하여 유용하기로 모의한 후, 2009. 8. 24. 유상증자를 통하여 피해 회사의 외환은행 계좌로 19,980,173,000원을 입금 받게 되자 2009. 8. 25.경 외환은행 잠실역 지점에서 위 입금된 유상증자금 중 100억 원을 각 만기 2009. 9. 25.인 양도성예금증서 6장(액면금 50억 원 1장, 액면금 10억 원 5장)으로 발행하여 이를 업무상 보관하였다. 위 피고인들은 2009. 8. 25.경 서울 중구 O빌딩 1402호 사채업자 P의 지인 사무실에서, 위 액면금 합계 100억 원의 양도성예금증서 6장을 P에게 임의로 담보로 제공하고 100억 원 상당을 차용한 후 이를 개인채무변제 등에 사용하였다. 이로써 위 피고인들은 공모하여 피해 회사를 위하여 업무상 보관중이던 액면금 합계 100억 원의 양도성예금증서 6장을 횡령하였다. 2. 피고인 B, C의 공동범행 가. 사기 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 B, C은 주식회사 M로부터 피고인 C이 운영하고 있는 주식회사 Q의 고순도 흑연사업을 위한 선급금 명목으로 금원을 지급받은 후, 위 금원을 주식회사 M의 인수자금 등으로 차용한 개인채무 변제 및 주식매수자금 등에 사용하기로 공모하였다. 1) 2009. 8. 27.경 3억 원 편취 피고인 B, C은 위와 같이 공모한 후, 2009. 8. 27.경 서울 서초구 R빌딩 3층에 있던 피고인 B의 사무실에서 피해자 주식회사 M의 실제 운영자인 피고인 A에게 '주식회사 Q의 고순도흑연사업을 위하여 돈이 필요하니 선급금을 입금하여 달라'고 말하였다. 그러나, 사실 위 피고인들은 위와 같이 피해 회사로부터 고순도흑연사업을 위한 선급금 명목으로 돈을 받더라도 이를 피해 회사를 인수하기 위하여 차용한 차용금 등 개인채무변제 및 고순도흑연사업과 관련 없는 개인적인 용도를 위하여 사용할 의도였음에도 거짓말한 것이었다. 이로써 위 피고인들은 공모하여 피해 회사를 기망하고 이에 속은 피해 회사로부터 피고인 C 명의의 외환은행 계좌(S)로 주식회사 Q의 고순도흑연사업을 위한 선급금 명목으로 3억 원을 송금 받았다. 2) 2009. 8. 31.경 29억 원 편취 위 피고인들은 위와 같이 공모한 후, 2009. 8. 31.경 서울 서초구 R빌딩 3층에 있던 피고인 B의 사무실에서 피해자 주식회사 M의 실제 운영자인 A에게 '주식회사 Q의 고순도흑연사업을 위하여 돈이 필요하니 선급금으로 입금하여 달라'고 말하였다. 그러나, 사실 위 피고인들은 위와 같이 피해 회사로부터 고순도흑연사업을 위한 선급금 명목으로 돈을 받더라도 이를 피고인 C 명의로 피해 회사의 주식을 매수하는데 사용하거나 개인채무 변제 등에 사용할 의도였음에도 거짓말한 것이었다. 이로써 위 피고인들은 공모하여 피해 회사를 기망하고 이에 속은 피해 회사로부터 피고인 C 명의의 농협계좌(T)로 주식회사 Q의 고순도흑연사업을 위한 선급금 명목으로 29억 원을 송금 받았다. 3) 2009. 9. 1.경 5억 원 편취 위 피고인들은 위와 같이 공모한 후, 2009. 9. 1.경 서울 서초구 R빌딩 3층에 있던 피고인 B의 사무실에서 피해자 주식회사 M의 실제 운영자인 A에게 '주식회사 Q의 고순도흑연사업을 위하여 돈이 필요하니 선급금으로 입금하여 달라'고 말하였다. 그러나, 사실 위 피고인들은 위와 같이 피해 회사로부터 고순도흑연사업을 위한 선급금 명목으로 돈을 받더라도 이를 피고인 C 명의로 피해 회사의 주식을 매수하는데 사용할 의도였음에도 거짓말한 것이었다. 이로써 위 피고인들은 공모하여 피해 회사를 기망하고 이에 속은 피해 회사로부터 피고인 C 명의의 농협 계좌(T)로 주식회사 Q의 고순도흑연사업을 위한 선급금 명목으로 5억 원을 송금 받았다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 1) 2009. 10. 27.경 100억 원 양도성예금증서 횡령 피고인 B, C은 2009. 10. 13.경 위 피고인들의 피해자 주식회사 M 인수대금채무 100억 원의 지급에 갈음하여 위 '1.'항 기재와 같은 A, D의 사채업자 P에 대한 100억 원 상당의 채무를 인수하되, 피해 회사 소유의 100억 원 양도성예금증서를 발행하여 이를 P에게 담보로 제공하기로 피고인 A, D와 상의하였다. 피고인 B, C은 2009. 10. 27.경 서울 강남구 역삼동 755에 있는 신한은행 도곡중앙지점에서, 위 P으로부터 피고인 A, D에 의하여 담보로 제공되어 있던 2009. 10. 27. 각 만기인 피해 회사의 액면금 합계 100억 원의 양도성예금증서 6장(액면금 50억 원 1장, 액면금 10억 원 5장)을 돌려받아 피해 회사의 신한은행 계좌에서 현금으로 출금한 후, 그 무렵 서울 강남구 논현동 1에 있는 신한은행 신사동금융센터지점으로 이동하여 위 지점에서, 위와 같이 출금한 100억 원을 피해 회사의 신한은행 계좌에 입금하고 이를 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서 6장(2009. 11. 27. 만기인 액면금 50억 원 1장, 2009. 11. 26. 각 만기인 액면금 10억 원 5장)으로 발행한 후, 그 양도성예금증서 6장을 위 P에게 임의로 담보로 제공하였다. 이로써 피고인 B, C은 공모하여 피해 회사를 위하여 업무상 보관 중이던 합계 100억 원의 양도성예금증서 6장을 횡령하였다. 2) 2009. 12. 16.경 30억 원 횡령 피고인 B, C은 2009. 10. 13. 주식회사 M의 대표이사로 취임한 후, 주식회사 M의 인수자금 마련을 위하여 차용한 개인채무 변제 등 개인적인 용도를 위하여 주식회사 M의 자금을 유용하기로 공모하고, 2009. 12. 16.경 피해자 주식회사 M의 외환은행 계좌(U)에 예금되어 있던 30억 원을 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 피고인 C이 운영하던 주식회사 Q의 농협 계좌(V)로 송금한 후, 그 무렵 서울 송파구에 있는 송파농협 가락지점에서 위 30억 원을 인출하여 피해 회사 인수자금 마련을 위하여 사채업자들로부터 빌린 차용금 변제 등 명목으로 위 금원을 사채업자들에게 교부함으로써 이를 횡령하였다. 3) 2009. 12. 28.경 15억 원 횡령 피고인 B, C은 2009. 10. 13. 주식회사 M의 대표이사로 취임한 후, 주식회사 M의 인수자금 마련을 위하여 차용한 개인채무 변제 등 개인적인 용도를 위하여 주식회사 M의 자금을 유용하기로 공모하고, 2009. 12. 28.경 피해자 주식회사 M의 신한은행 계좌(W)에 예금되어 있던 15억 원을 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 서울 강남구 신사동에 있는 신한은행 금융센터지점에서 위 15억 원을 인출하여 피해 회사 인수자금 마련을 위하여 사채업자 P으로부터 빌린 차용금 변제 명목으로 위 P에게 교부함으로써 이를 횡령하였다. 3. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 B는 2010. 8. 16.경 피해자 주식회사 M의 신한은행 계좌(W)에 예금되어 있던 26억 5,000만원을 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 서울 강남구 신사동에 있는 신한은행 신사동 지점에서 위 26억 5,000만 원을 자기앞수표 1매(수표번호 X)로 인출하여 사채업자 P에게 피고인 B의 차용금 변제 명목으로 이를 교부함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 사실] 1. 피고인 D의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 D, P, Y의 각 법정진술(증인 D는 피고인 A에 대하여) 1. 검사 작성의 피고인 B에 대한 제1회 피의자신문조서[첨부된 피고인 B 작성의 M 현금자산 이동표(증거기록 546면) 포함] [판시 제2의 가항 사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 Z, Y, B, A의 각 법정진술(증인 B는 피고인 C에 대하여) 1. 검사 작성의 피고인 B에 대한 제1회 피의자신문조서[편철된 고순도흑연 샘플생산을 위한 기본설비투자 및 운영계획(증거기록 560면) 포함] 1. 검사 작성의 피고인 C에 대한 제2회, 제4회, 제5회, 제8회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재[제4회, 제5회 피의자신문조서상 피고인 B의 진술부분 및 제2회 피의자신문조서에 편철된 확인서(증거기록 1801면) 포함] 1. 검사 작성의 AA에 대한 진술조서 1. 피고인 C 작성의 진술서 중 일부 진술기재[편철된 합의계약서(증거기록 513-28) 포함] 1. 각 수사보고[B의 M에 대한 주금 가장납입 또는 횡령 의혹 보고, 2009. 8. 24. 일반청약 유상증자 대금 추적결과 보고 3, 4, 6, 주식회사 Q AB광산 현지조사 보고, C이 B에게 보낸 이메일 첨부, 주식회사 Q 법인등기부 등본 첨부] [판시 제2의 나항 사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 P, B, D, A의 각 법정진술(증인 B는 피고인 C에 대하여) 1. 검사 작성의 피고인 C에 대한 제2회, 제3회, 제5회, 제6회 피의자신문조서 중 일부 진술기재(제3회, 제5회 피의자신문조서상 피고인 B의 진술부분 포함) 1. 검사 작성의 피고인 B에 대한 제2회 피의자신문조서[첨부된 영수증 사본 및 자기앞수표(수표번호 : AC) 사본, 물품공급계약서 사본 포함] 1. 검사 작성의 AD, AA에 대한 진술조서(다만 AD에 대한 진술조서는 피고인 B에 대하여) 1. 검사 작성의 AE에 대한 진술조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 C 작성의 진술서 중 일부 진술기재[첨부된 합의계약서, 금전소비대차계약서(증거기록 513-37면), 어음공정증서 사본(증거기록 513-50면), 주식회사 Q 명의의 농협통장(513-60면) 포함] 1. 각 수사보고[M CD 발행내역 첨부, M CD 100억 원 발행내역, B의 M에 대한 주금 가장납입 또는 횡령 의혹 보고, B의 M 인수자금 관련 - AF의 2009. 6. 10. 이후 주주배정 유상증자 등으로 조달된 자금 중 27억 원(첨부된 주식 및 경영권양수도계약서 사본 포함), 2009. 8. 24. 일반청약 유상증자 대금 추적 결과 보고 7] 1. 2009. 10. 16. 발행된 피고인 C 명의의 인감증명서 사본, 2009. 10. 15.자 이사회회의록 등(증거기록 1825면 이하) 사본, 영수증(증거기록 1832면) 사본, 약정서 및 양도성예금증서 양도양수 계약서(증라 제3, 5호증, 증거기록 1833면 이하) 사본 [판시 제3항 사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 수사보고[B의 M 자금 횡령 확인, 각 자기앞수표 사본(증거기록 161면 이하) 및 피해 회사 통장거래내역(증거기록 163면 이하)] [피고인 B, D에 대한 판시전과] 1. 피고인 B에 대한 1심 판결문(서울남부지방법원 2009고합412호), 사건요약정보조회(의정부지방법원 2010고합218호) 1. 피고인 D에 대한 2심 판결문(서울고등법원 2011노1693호) 및 코트넷 사건검색자료(이 법원에 현저한 사실) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, D : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상 횡령의 점), 각 유기징역형 선택[다만, 유기징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 피고인 B, C : 형법 제347조 제1항, 제30조(2009. 8. 27.자 사기의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(2009. 8. 31. 및 같은 해 9. 1. 각 사기의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2009. 10. 27.자 업무상 횡령의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2009. 12. 18.자 및 같은 달 26.자 각 업무상 횡령의 점), 위 2009. 10. 27.자 업무상 횡령의 점에 관하여는 유기징역형 선택(다만, 유기징역형의 상한은 위에서 본바와 같이 징역 15년으로 한다), 2009. 8. 27.자 사기의 점에 관하여는 징역형 선택 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(2010. 8. 16.자 업무상 횡령의 점, 단 유기징역형의 상한은 위에서 본바와 같이 징역 15년으로 한다) 2. 경합범처리 피고인 B, D : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 경합범가중 피고인 B, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 2009. 10. 27.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 각 경합범 가중] 4. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인들에게 유리한 정상 참작) 5. 집행유예 피고인 D : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인 D에게 유리한 정상 참작) 피고인 A, C 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 기초사실 가. 2009. 7. 7. 주식회사 M에 관한 주식 및 경영권양수도 계약 1) 피고인 A는 주식회사 M(이하 '피해 회사'라 한다)의 감사로 법인등기부에 등기되어 있으면서 회사 법인인감을 관리하고 대표이사로 등재된 AD(대표이사 등재일 : 2008. 4. 3. ~ 2009. 2. 23. 및 2009. 6. 8. ~ 2009. 10. 14., 증거기록 84면)을 통하여 피해 회사의 중요한 사항을 결제하고 서명하는 등 실질적으로 피해 회사의 대표이사 권한을 행사하였다. 피고인 D는 한 때 주식회사 AG 명의의 주식 등 차명주식을 포함하여 피해 회사에 대한 최대주식지분을 보유한 적이 있음을 계기로 피고인 A와 협력하여 피해 회사의 자금차입 및 변제, 증자금 관리 등 자금 및 회계에 관한 임무를 수행하여 왔다. 피고인 A, D는 피해 회사의 경영권에 관한 중요한 사항을 서로 의논하여 결정하였다. 2) 피고인 A, D는 2008년 가을 무렵 글로벌 경영 위기로 인하여 위 피고인들을 통하여 피해 회사에 투자한 투자자들로부터 투자금 상환압박을 받게 되었다. 위 피고인들은 피해 회사에 대한 투자금을 회수하기 위하여 2008. 12월경 N에게 피해 회사에 대한 경영권 및 위 피고인들 보유주식 600만 주를 360억 원에 매도하기로 하는 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하였으나, 2009. 4월경 실시한 유상증자에 성공하지 못하여 위 경영권 등 양수도계약이 그 무렵 해제되었다(위 계약 이행과정에서 피고인 D는 AG이 보유한 주식 96만 주 외에 그가 보유하고 있던 피해 회사 주식을 모두 처분하였다). 3) 피고인 B, C은 피고인 C이 AH 주식회사의 선임연구원으로 있던 2008. 12월경 AI의 소개로 알게 되었는데 그 후 피고인 C이 보유하고 있는 고순도 흑연 정광기술을 이용한 흑연사업을 상장법인 인수 방식으로 공동추진하기로 약속하였다. 4) 피고인 B, C은 2009. 6월경 코스닥상장법인인 AJ를 인수하기로 하고 피고인 C 명의로 매도인측과 위 AJ에 관한 인수계약을 체결하였으나 매도인측에서 매도조건을 충족하지 못하여 위 계약이 해제되었다. 5) 피고인 A, D는 2009. 7. 7. 피고인 B와 사이에 피해 회사의 경영권 및 경영권 주식 219만 주를 160억 원에 양도하기로 하는 내용의 주식 및 경영권양수도계약(이하 '이 사건 주식 등 양수도계약'이라 한다)을 체결하였다(다만 매도인 대표는 피고인 A의 주식을 명의상 보유하고 있으면서 당시 피해 회사의 대표이사로 등기되어 있던 AD으로 기재되었고, 피고인 D는 매도인의 연대보증인으로 이 사건 주식 등 양수도계약서에 서명날인하였으며 매수인측은 피고인 B만 이 사건 주식 등 양수도계약서에 서명날인하였다, 증거기록 2책 125면 이하, 3책 535면 이하). 피고인 B와 피고인 C은 이 사건 주식 등 양수도계약 체결 무렵 피고인 B가 피해 회사 인수자금 문제를 담당하고 피고인 C이 기술 등을 제공하되 수익 및 경영 주식 등을 50%씩 배분하기로 합의하였다. 6) 피고인 B가 이 사건 주식 등 위 양수도계약을 체결하면서 매도인측에 계약금 25억 원을 계약 당일에, 중도금 15억 원을 제3자 배정 유상증자 효력발생일에, 잔금 중 90억 원을 제3자 배정 납입 15일 이내에 분할지급하기로 하였고, 나머지 잔금 30억 원은 매도인측에 피해 회사의 AK 주식회사에 대한 대여금채권 및 주식회사 AL 지분을 양도하여 대등액으로 상계하기로 약정하였다. 7) 피고인 B는 이 사건 주식 등 양수도계약의 내용에 따라 2009. 7월 내지 8월경 계약금 및 중도금 합계 40억 원을 매도인측에 지급하였는데, 위 금원 중 적어도 15억 원은 피고인 B가 경영권을 보유한 적이 있는 주식회사 AM(이하 'AM'이라 한다)로부터 차용하고, 10억 원은 사채업자인 AN로부터 차용한 금원이다. 나. 2009. 8. 7. 합의계약서 작성 1) 피해 회사는 2009. 8. 7. 피고인 C과 사이에 피고인 C이 보유하고 있는 고순도흑연 개발기술을 이용한 고순도 흑연생산을 위하여 피고인 C이 운영하는 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다)에 50억 원을 투자하기로 하는 내용의 합의계약(MOA)을 체결하였다(증거기록 2책 413면 참조, 다만 서류상으로는 2009. 8. 18. 작성된 것으로 기재되어 있음). 2) 위 합의계약에서 피해 회사는 피고인 C에게 위 합의계약에 따른 선급금 50억 원을 피해 회사에 의해 실시되는 2009. 8월경 유상증자대금 납입 후 20일 내에 지급하고, 피해 회사는 피고인 C으로 하여금 피해 회사의 경영권을 확보하도록 협조하고 피고인 C이 피해 회사에 대한 경영에 참여할 수 있도록 보장하여 주기로 약정하였다. 다. 2009. 8. 24. 유상증자 실시 1) 피해 회사는 이 사건 주식 등 양수도계약 체결 전까지 시계제조 등을 주된 사업으로 하던 회사였기 때문에 고순도 흑연생산 등의 신규사업을 위한 공장, 기계, 원료 등이 전혀 준비되어 있지 않았다. 2) 피해 회사는 신규사업인 고순도 흑연사업자금 확보를 위하여 일반공모를 통한 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라 한다)를 실시하였는데 2009. 8. 24. 청약이 완료된 결과 청약주수가 13,685,050주, 청약금액은 19,980,170,000원, 청약율이 82.94%이었다. 그 당시 유상증자는 신규사업에 대한 기술을 보유하고 있는 피고인 C이 제출한 자금계획서 등에 힘입어 성공적으로 이루어졌다. 라. 2009. 8. 25. 양도성예금증서 발행 1) 피해 회사의 관리이사였던 Y은 그 당시 피해 회사를 실질적으로 운영하고 있던 피고인 A의 지시를 받아 2009. 8. 25. 외환은행 잠실역지점에서 피해 회사의 외환은행 계좌에 입금되어 있던 이 사건 유상증자대금 중 100억 원을 각 만기가 2009. 9. 25.인 액면금 50억 원 1장, 액면금 10억 원 5장의 양도성예금증서로 발행하였고, 피고인 A의 지시에 따라 위 6장의 양도성예금증서를 피고인 D에게 건네주었다. 2) 피고인 D는 같은 날 사채업자인 P에게 위 양도성예금증서 6장을 교부하고 P으로부터 100억 원을 지급받았다. 3) Y, 피고인 D는 위 양도성예금증서의 만기인 2009. 9. 25. P으로부터 위 양도성예금증서를 돌려받고 외환은행 잠실역지점에 이를 제시하여 100억 원 상당의 현금을 지급받은 후 P과 함께 신한은행 도곡중앙지점으로 가서 위 100억 원을 피해 회사의 신한은행 계좌에 입금하고 위 신한은행 지점으로부터 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서 6장(각 액면금은 전과 동일하다)을 발행받아 이를 P에게 재차 교부하였다. 마. 2009. 10. 12.~13.경 정산모임 및 주주총회 1) 피고인 B, C은 피고인 C이 대표이사로 있는 흑연선광회사인 Q의 AB광산에 대한 조광권 등의 자산을 평가하여 이를 피해 회사에 양도하는 등의 방법으로 자금을 마련하여 이 사건 주식 등 양수도계약상 양수대금 잔금을 지급하려고 하였으나 잔금마련 계획에 차질이 생겨 잔금지급시기에 맞춰 잔금을 지급하지 못하였다. 피고인 B는 피고인 B가 이 사건 주식 등 양수도계약상 계약금 및 중도금을 지급하고 취득한 피해 회사의 주식을 담보로 피고인 D로부터 두 세 차례에 걸쳐서 금원을 차용하였다. 2) 이에 피고인 B, D 등은 2009. 10. 12. 이 사건 주식 등 양수도계약상 양수대금 중 매수인측이 지급하지 못한 잔금, 피고인 B가 D로부터 주식 등을 담보로 빌린 차용금 및 이에 대한 이자 등을 어떤 방식으로 정산할 것인지에 관하여 합의하였다(이하 '이 사건 정산합의'라 한다, 증거기록 4책 1358면 등). 3) 피고인 B, D 등은 이 사건 정산합의에 따라 이 사건 주식 등 양수도계약상 잔금 전부가 지급된 것으로 처리하였는데 그 구체적 내용은 다음과 같다. 잔금 중 100억 원은 피해 회사가 이 사건 유상증자대금을 이용하여 발행받은 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서를 사채업자에게 담보로 제공하고 대출받은 금원으로 지급하기로 하고, 나머지 금원 중 15억 2,900만 원 가량은 매도인측이 피해 회사가 AK에 대하여 보유하고 있는 채권을 인수하는 것으로 하며(이 사건 주식 등 양수도계약 당시 매도인측이 인수하기로 했던 주식회사 AL의 지분은 매수인측의 양해 하에 인수하지 아니하기로 약정하였다), 그 외의 잔금 및 이자 등은 피고인 B가 피고인 D로부터 차용하여 지급하는 것으로 하되 위 차용금원을 2009. 10. 19.까지 변제하기로 한다(이에 따라 피고인 B 등은 피고인 D에게 30억 원 가량의 금원에 대한 차용증서를 작성해 주었다). 4) 피고인 B, C은 2009. 10. 13.에 개최된 피해 회사의 주주총회에서 각각 대표이사로 선임되었고, 위 주주총회 이후 피해 회사의 자산을 인수하는 절차를 거쳤다. 같은 날 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서를 할인하는 안건이 만장일치로 통과되었다는 내용이 기재된 피해 회사의 이사회회의록과 위 양도성예금증서를 P에게 할인·양도하기로 하는 내용의 양도성예금증서 양도·양수계약서가 작성되었는데, 위 각 서면에는 피고인 B, C의 대표이사 인감이 각 날인되어 있다. 바. 2009. 10. 27. 양도성예금증서 담보제공 1) 피고인 B, C은 2009. 10. 27. 신한은행 도곡중앙지점에서 P을 만나 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서 발행에 관한 피해 회사 이사회회의록과 이사들의 인감증명서를 교부하고 P으로부터 신한은행 위 지점 발행의 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서 6장을 돌려받은 후 피해 회사의 신한은행 계좌에서 100억 원을 출금하였다. 2) 그 후 피고인 B, C은 P과 함께 신한은행 신사동지점으로 가서 위 100억 원을 피해 회사의 신한은행 계좌에 입금하고 다시 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서 6장을 발행하여 이를 P에게 교부하였다. 사. 2009. 12. 15.자 물품공급계약서 작성 피해 회사는 피고인 C이 대표이사로 있는 Q와 사이에 3년 동안 흑연 3만 3천 톤을 공급대금 396억 원에 공급받기로 하는 내용의 물품공급계약을 체결하고, Q에 선금금으로 50억 원을 지급하기로 하였다(증거기록 3책 585면 이하). 2. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A는 피고인 D가 이 사건 유상증자로 회사에 납입된 유상증자대금에 관하여 N이 가압류를 신청할 우려가 있으니 이를 본인의 은행금고에 보관하겠다고 제안하였고, 피고인 A가 그 제안을 받아들여 피고인 D가 위 유상증자대금 중 100억 원에 관한 양도성예금증서를 발행하여 이를 회사 외부로 반출하도록 허락해 주었을뿐 피고인 D가 위 양도성예금증서를 P에게 담보로 제공하는 것을 허락하는 등 이 부분 공소사실과 같은 행위에 관하여 공모한 사실이 없다. 그리고 위 양도성예금증서를 담보로 P으로부터 대출받은 금원은 대부분 피고인 D가 사용하였다. 결국 피고인 A가 피고인 D의 이 사건 공소사실에 기재된 범행을 묵인하거나 용이하게 한 점은 인정할 수 있으나 나아가 피고인 D와 "공모하여" 이 사건 범행을 저질렀다고 볼 수는 없다. 나. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 A는 2009. 10. 13. 피해 회사의 경영권이 피고인 B 등에게 양도되기 전까지 앞서 본 바와 같이 피해 회사의 법인인감을 직접 관리하면서 결재를 하고 피해 회사의 자금운영 등 중요한 사항에 관하여 피고인 D와 상의하여 결정하는 등 피해 회사의 실질적인 경영자 지위에 있었다. 2) 피고인 A의 지시를 받은 Y이 2009. 8. 25. 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서를 발행하여 피고인 D에게 교부하였고, 같은 해 9. 25.경 위 양도성예금증서의 만기가 도래하여 양도성예금증서를 새로 발행받을 때에도 피고인 A의 지시를 받은 Y이 피고인 A로부터 법인인감을 수령하여 위 양도성예금증서 발행업무를 수행하였다. 3) Y은 재발행된 피해 회사의 양도성예금증서가 사채업자인 P에게 교부될 즈음인 2009. 9. 25.경에 이르러서는 위 양도성예금증서가 회사 외부로 유출된 사실을 알게 되었다(Y에 대한 제2회 진술조서 참조). 4) 피해 회사의 경영권이 피고인 B, C에게 양도되기 전까지 피고인 D가 피해 회사의 투자금 관리 등 회계 업무를 담당하였기 때문에, 피고인 A는 피고인 D와 사이에 10일 내지 15일 간격으로 지속적으로 피해 회사와 관련된 자금을 정산해 왔다. 그럼에도 피고인 A는 피고인 B, C에게 피해 회사의 경영권이 이전될 때까지 피고인 D에게 자금정산에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다(제7회 공판조서 중 증인 A에 대한 증인신문조서 참조). 5) 피고인 A, D가 2009년 초경 N과의 이 사건 주식 등 양수도계약 이행 과정에서 AK을 인수하고 그 인수대금을 절반씩 부담하기로 하였는데, 피고인 D가 사채중개업을 하고 있었기 때문에 피고인 D가 피고인 A 몫으로 지급해야 하는 인수대금을 마련하였다. 6) 피고인 D는 이 사건 유상증자 당시 약 62억 원 가량을 P 등 명동 사채업자들로부터 대출받아 피고인 D가 운영하던 AO 명의로 170만 주, P이 소개한 사채업자들 명의로 259만 주를 청약하였다(제7회 공판조서 중 증인 B, D에 대한 증인신문조서 참조, 피고인 D는 위와 같이 AO 명의로 청약한 주식 중 85만 주는 A의 몫으로 청약하였다고 주장하고 있다). 명동 사채업자들이 통상적으로 상장법인의 유상증자에 참가할 때에는 유상증자 청약금에 대한 이자로 월 4%를 지급받고, 청약금 중 40%를 꺾기로 미리 돌려받는 관행이 있다(제5회 공판조서 중 증인 P에 대한 증인신문조서 참조). 7) 피고인 B는 이 사건 주식 등 양수도계약상 잔금 지급과 관련하여 피고인 A에게 수차례에 걸쳐서 피해 회사의 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서를 이용하여 납입하게 해 달라고 부탁하였다(제7회 공판조서 중 증인 B의 증인신문조서 참조, 피고인 B는 피고인의 위와 같은 요청에 대하여 피고인 A가 즉답을 해 주지는 않았으나 본인이 도와주고 싶고 피고인 D와 상의하여 결정하겠다고 말한 적이 있는 반면에 양도성예금증서를 할인하는 방법은 절대 안 된다는 취지의 반응을 보인 적은 없다고 진술하고 있다). 8) 피고인 A는 피고인 D로부터 2009. 8월 말경에서 10월경 사이에 20억 원을 지급받았고, 2009. 10. 8. 피고인 D로부터 피해 회사의 주식 35만 주를 양도받았다. 다. 판단 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공범자들 상호 간에 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도13868 판결 등 참조). 위 기초사실 및 인정사실 등을 종합해 볼 때, 이 사건 유상증자대금을 양도성예금증서로 발행하는 것은 피해 회사를 실질적으로 운영하고 있던 피고인 A의 허락 내지 동의 없이 불가능한 것으로 보이고, 만약 피고인 D가 피고인 A 몰래 양도성예금증서를 할인받았더라도 Y과 피고인 A의 관계를 고려하였을 때 Y이 적어도 2009. 9. 25.경에는 이러한 사실을 피고인 A에게 보고하였을 것으로 보이는데 피고인 A는 피해 회사의 경영권이 피고인 B, C에게 이전될 때까지 피고인 D에게 아무런 이의를 제기하지 아니하였다. 또한 피고인 A의 주장대로 N의 가압류 등을 회피하기 위하여 양도성예금증서를 발행하여 피고인 D에게 교부하였다면 200억 원에 가까운 유상증자 대금 중 절반에 불과한 100억 원에 관하여서만 그것도 6장의 양도성예금증서로 나누어 발행받은 행위를 쉽게 납득하기 어렵다. 오히려 피고인 A, D는 이 사건 주식 등 양수도계약을 통해 투자금을 회수할 계획이었고(특히 피고인 D는 AG으로부터 심한 투자금회수 압박을 받고 있었다), 피고인 A의 투자금 중 일부는 사채중개업을 하던 피고인 D에 의해 마련되었으며, 투자금 회수 과정에서 N과의 주식 등 양수도계약 당시 유상증자에 실패한 적이 있었기 때문에 피고인 D가 이 사건 유상증자를 성공시키기 위하여 62억 원 가량의 사채를 대출받아 청약을 하기도 하였는바, 피고인 A, D는 유상증자대금 중 일부를 통하여 본인들 및 투자자들의 투자금을 회수하고 유상증자 대금으로 사용된 사채 이자 및 꺾기 등을 지급하여야 할 공통의 이해관계가 있었던 것으로 보인다[피고인 D는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 양도성예금증서의 할인과 관련하여 피고인 A와 사이에 협의를 하였다고 일관되게 진술하고 있다(다만 양도성예금증서 할인 시기에 관하여는 차이가 있는 진술을 하고 있다). 그 반면에 피고인 A는 검찰 수사 초기에는 양도성예금증서가 담보로 제공된 사실 자체를 모르고 있다가 2010년 말경에야 알게 되었다고 진술하다가(검사 작성의 피고인 A에 대한 제1회 피의자신문조서 참조), 그 이후에는 다시 피고인 D가 피고인 B 등이 인수잔금을 지급하지 못할 경우를 대비하여 양도성예금증서를 회사 밖으로 빼내 담보로 가지고 있자고 제안하여 이에 동의하였다고 진술을 번복하였고(검사 작성의 피고인 A에 대한 제2회 피의자신문조서 참조) 또다시 이 법원에 이르러서는 N이 피해 회사의 계좌 등을 가압류할 것이 우려되어 양도성예금증서를 발행하여 이를 반출하였다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없다]. 또한 피고인 A는 이 사건 유상증자 및 양도성예금증서 할인 과정을 통하여 적어도 20억 원 및 피해 회사 주식 35만 주를 지급받았다. 결국 위에서 본 제반 사정 등을 종합해 보면, 피고인 D가 2009. 8월경 유상증자 당시 피고인 A와 사이에 이자 월 4%, 꺾기 40% 등을 조건으로 사채업자들로부터 대출을 받아 일부 유상증자대금을 지급하고 100억 원의 양도성예금증서를 발행하여 이를 할인받아 대출이자 및 꺾기를 지급하고 AG 등에 대한 투자금을 반환해 주기로 협의하였거나[피고인 D는 유상증자대금 일부를 사채로 조달하는 것과 그 대출조건에 관하여 피고인 A에게 설명하고 피고인 A와 이에 관하여 협의하였다고 진술하고 있다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서 참조)] 이와 같은 명시적 협의가 없었다고 하더라도 적어도 이 사건 유상증자 및 양도성예금증서 발행 과정에서 피고인 D, A 사이에 암묵적으로 상통하여 양도성예금증서 할인행위에 공동가공하여 이익을 얻으려는 의사의 결합이 있었던 것으로 판단된다(피고인 A의 변호인은 피고인 D가 위 양도성예금증서를 담보로 100억 원을 차용하여 그 중 86억 원을 피고인 B 등에게 대여하는 등 위 금원 대부분을 피고인 D가 본인의 이익을 위하여 사용하였다고 주장하고 있다. 피고인 D, B가 피고인 A의 위 주장에 일부 부합하는 듯한 진술을 한 적이 있으나, 피고인 D, B가 최종적으로 인정하고 있는 차용금의 액수가 피고인 A가 주장하는 금원에 훨씬 미치지 못할 뿐만 아니라 특히 피고인 B, D 및 Z이 2009. 10. 12. 서로 간의 모든 채권채무관계를 최종적으로 정산할 당시 작성된 정산서의 기재에 의하더라도 피고인 B 등이 피고인 D로부터 그 주장 액수인 86억 원 가량의 다액을 차용한 것으로 보이지는 않는다. 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다). 그러므로 피고인 A는 피고인 D와 공모하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서 6장을 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 A가 피고인 D와 공모하여 이 사건 범행을 저지른 것이 아니고, 피고인 D의 이 사건 공소사실을 용이하게 하였을 뿐이라는 취지의 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 C 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 1) 각 사기 범행에 관하여 피고인 C은 피해 회사로부터 Q의 흑연사업에 사용할 목적으로 50억 원 가량의 선급금을 지급받기로 하였고 이에 따라 피해 회사로부터 선급금 명목으로 이 부분 공소사실 기재 금원을 지급받았으나, 피고인 B가 AP 인수계약금, 피해 회사를 위한 리스자금 등으로 사용하겠다고 하여 위 각 금원을 피고인 B에게 지급하여 주었을 뿐이다. 따라서 피고인 C에게 위 각 금원에 대한 편취의 고의가 인정되지 않는다. 또한 2009. 8. 31.자, 같은 해 9. 1.자 사기의 점과 관련하여 피고인 C이 피고인 A를 기망한 사실이 없다. 2) 각 업무상 횡령 범행에 관하여 피고인 C은 피해 회사의 경영상 필요하다는 피고인 B 등의 말을 믿고 이미 피고인 B 등이 피해 회사의 인수자금 등 명목으로 임의로 사용한 양도성예금증서의 기간 연장에 협력하거나 영수증을 작성하여 주었을 뿐이다. 피고인 C의 이 부분 각 공소사실 기재 행위는 불가벌적 사후행위에 해당하고, 이로 인하여 피해 회사에 별다른 재산상 손실이 없으며, 피고인 C에게 업무상 횡령의 범의 및 불법영득의사가 없었다. 나. 각 사기 범행에 대한 주장에 관한 판단 1) 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인 C은 앞서 본 바와 같이 피고인 B와 사이에 상장법인을 인수하여 피고인 C이 보유한 고순도흑연 사업을 추진하기로 하여 AJ를 피고인 C 명의로 인수한 바 있고, 2009. 8. 7. 피해 회사로부터 50억 원을 투자받고 피해 회사의 경영에 참여하기로 하는 내용의 합의계약서를 작성하였으며, 피해 회사의 이 사건 유상증자 성공 여부 및 규모를 확정하는 데 있어 결정적인 자료인 흑연사업 관련 계획 및 자금 소요 내역서를 제공하였다. 나) 피고인 C이 피해 회사와 사이에 합의계약서를 작성한 후 피고인 A가 Y을 통하여 흑연 선급금 명목으로 C 명의의 외환은행 또는 농협계좌에 2009. 8. 27.에 5억 원, 같은 달 31. 에 30억 원, 같은 해 9. 1.에 5억 원씩 합계 40억 원을 각 송금하였다. 다) 피고인 C은 위와 같이 송금받은 금원 중 대부분을 피해 회사와 체결한 합의계약서에 따른 흑연 선급금 명목으로 지급받았음을 알고 있었음에도(증거기록 1769면, 3026면 등 참조), 피해 회사의 운영자금 등으로 사용하게 해 달라는 피고인 B의 요청에 따라 위 각 금원(2009. 8. 27.자 및 같은 해 9. 1.자 각 5억 원에 관하여는 각 3억 원씩 합계 6억 원)을 수표 등으로 직접 인출하여 피고인 B 또는 Z(현재 피해 회사의 대표이사)에게 건네주었다. 라) 피고인 B는 피고인 C으로부터 건네받은 위 각 금원 중 27억 원 가량을 C 명의의 신한금융투자의 주식계좌에 입금하여 피고인 C 명의의 피해 회사 주식을 매입하는데 사용하고, 나머지 금원을 AM에 대한 대여금 변제에 사용하거나, Z에게 지급하였다(증거기록 708면 이하 계좌추적결과 참조). 마) 피고인 C은 2009. 3. 23.경 AA과 사이에 AA이 가평군에 있는 AB광산의 조광권을 설정해 주는 대가로 35억 원을 같은 해 4. 30.경까지 지급하기로 하는 내용의 조광권설정계약을 체결하였기 때문에 AB광산의 조광권 확보를 위해 AA에게 35억 원을 지급하여야 하고, 또한 위 AB광산에서 흑연채굴작업을 원만하게 시행하기 위해서는 광산 주변 주민들에게 3억 원 가량의 기부금을 지급하여야 하는 상황이었다. 그럼에도 피고인 C은 2009년이 지나도록 위 조광권설정계약상 조광권설정대금 잔금 10억 4,000만 원 및 주민에 대한 기부금을 지급하지 아니하여 위 AB광산의 흑연채굴을 위한 기계설치 등의 준비작업이 중단되었다(증거기록 2533면 등 참조). 바) 피고인 C은 2010. 3. 5.경 피고인 B에게 피해 회사에 대한 AQ회계법인 감사와 관련하여 피해 회사로부터 이 부분 공소사실 기재와 같이 지급된 금원을 포함한 "선급금 합계 107억 원"에 관하여 "감사의견 주의요망"이라는 내용의 이메일을 보냈다. 2) 판단 위 기초사실 및 인정사실 등을 종합해 볼 때, 피고인 C은 피해 회사와 사이에 흑연사업을 위한 선급금을 지급받기로 하는 계약을 체결하고 피해 회사로부터 선급금 명목으로 이 부분 공소사실 기재 각 금원을 지급받았으며 위 금원이 흑연사업을 위한 선급금 명목으로 지급되었다는 사실을 알고 있었음에도, 위 금원을 고순도 흑연사업추진을 위하여 사용하지 아니하고 피해 회사로부터 지급받은 목적과는 무관한 피고인 C, B의 주식매수대금 및 사채업자 등에 대한 차용금 변제 등 개인적인 용도로 사용하였음이 인정된다. 피고인 C은, 피고인 B가 피고인 A 등 피해 회사와 사이에 이 부분 공소사실 기재 금원을 형식상 선급금으로 지급하는 것으로 하되 실제로는 AP 인수대금, 리스사업자금 등 피해 회사의 운영자금 등으로 사용하기로 합의가 되었다는 말을 하였기 때문에 그 말을 믿고 위 금원을 피고인 B에게 지급하였다고 주장하고 있으나, 피고인 C의 진술 외에 피고인 B와 피고인 A 사이에 피고인 C이 주장하는 바와 같은 합의가 있었음을 인정할 증거가 없다. 피고인 C 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 각 업무상 횡령 범행에 대한 주장에 관한 판단 1) 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인 B, C이 이 사건 주식 등 양수도계약상 계약금을 지급하기 위하여 AM로부터 15억 원을 차용할 당시 피고인 C 명의로 위 금원을 차용하였다(피고인 C은 피고인 B가 AM의 경영권을 넘겨주는 대가로 30억 원 가량을 지급받을 것으로 알고 있었기 때문에 본인 명의로 차용증을 작성해 준 것이라고 주장하고 있으나 피고인 B는 그러한 사실이 없다고 진술하고 있고 피고인 C의 위 주장을 인정할 만한 증거가 없다). 피고인 B, C은 피고인 A, D에게 계약금 및 중도금 합계 40억 원을 지급하고 그 중 15억 원 가량을 다시 피고인 D로부터 차용하였다. 나) 피고인 C은 이 사건 주식 등 양수도계약 체결 이후 앞서 본 바와 같이 2009. 8. 7. 피해 회사의 경영에 참여하기로 하는 내용의 합의계약서를 작성하고 피고인 B, D 등과 함께 이 사건 유상증자를 추진하는 등 피해 회사의 경영에 관여하여 왔고, 2009. 10. 13. 피고인 B와 함께 피해 회사의 대표이사로 취임하였다[피고인 D, B, A 및 Z은 피고인 C도 이 사건 주식 등 양수도계약 당시 함께 있었다고 진술하고 있고(다만, 피고인 A는 이 법원에서 이 사건 주식 등 양수도계약 당시 피고인 C이 함께 있지 아니하였다고 진술을 번복하였다), 피고인 D, B는 2009. 10. 12. 이 사건 정산합의 후 곧바로 피고인 C에게 그 합의내용에 관하여 설명해 주었다고 진술하고 있다]. 다) 피고인 C은 2009. 10. 13.경 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서의 할인을 위한 양도성예금증서 양도양수계약서 및 이사회회의록에 서명날인하였고[증라 제3, 4호증 참조, 피고인 C은 검찰조사 당시 위 양도성예금증서 양도양수계약서에 본인이 직접 대표이사 인감을 날인하였다고 진술하였다(증거기록 1783면 참조). 위 진술에 비추어 피고인 C이 2009. 10. 13.자 양도성예금증서 양도양수계약서에 서명날인한 적이 없다는 검사 작성의 피고인 C에 대한 제7회 피의자신문조서의 진술기재 부분은 믿지 아니한다], 같은 달 15. 액면금 합계 30억 원인 양도성예금증서의 할인에 관한 이사회회의록 등 및 같은 달 26.자 액면금 합계 15억 원인 양도성예금증서의 할인을 위한 양도양수계약서 등에도 본인의 대표이사 인감을 직접 날인하였다[피고인 C은 위 30억 원 및 15억 원 상당의 양도성예금증서 할인 관련 서류에 서명날인할 때에는 B가 이를 통하여 대출받은 금원을 피고인 B의 주식을 사거나 개인채무를 변제하는데 사용할 것으로 추측하였다고 진술하였다(증거기록 2234면 참조)]. 라) 피고인 C, B는 2009. 10. 27. P과 사이에, P이 위 피고인들에게 100억 원을 지급하고 위 피고인들이 액면금 합계 100억 원인 양도성예금증서를 발행받아 P에게 이를 교부하며 P이 위 양도성예금증서를 만기일까지 타에 양도하지 아니하고 보관하다가 만기일까지 피고인들이 액면금 전액을 변제하면 위 양도성예금증서를 피고인들에게 반환하기로 하는 내용의 약정서를 작성하였다(증거기록 1833면 참조), 위 약정에 따라 피고인 C은 피고인 B와 함께 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해 회사의 신한은행 계좌에서 인출한 100억 원을 신한은행 신사동지점에서 피해 회사의 계좌에 다시 입금하였다가 양도성예금증서로 발행받아 이를 P에게 교부하였다. 마) 피고인 C이 운영하는 Q는 앞서 본 바와 같이 2009. 12. 15.경 피해 회사와 사이에 396억 원 상당의 흑연 공급계약을 체결하였고, 피고인 B는 2009. 12. 16. 위 공급계약에 따라 Q의 농협계좌로 흑연선급금 명목으로 30억 원을 송금하였으며, 같은 달 28. 피해 회사의 신한은행 계좌에서 액면금 15억 원인 수표를 인출하였는데 피고인 C은 피고인 B에게 Q가 위 수표를 수령하였다는 내용의 영수증을 작성해 주었다. 바) 피고인 B는 Q로 송금한 30억 원 중 20억 원을 앞서 본 바와 같이 2009. 10. 16.경 발행한 액면금 합계 30억 원인 양도성예금증서를 담보로 대출받은 금원 변제에 사용하였고, 나머지 10억 원을 대출이자 등 변제에 사용하였으며, 피해 회사의 신한은행 계좌에서 인출한 15억 원 역시 2009. 10. 26.에 발행한 액면금 15억 원인 양도성예금증서를 담보로 대출받은 금원 변제 명목으로 P에게 지급하였다. 사) 피고인 C은 앞서 본 바와 같이 2010. 3. 5.경 피고인 B에게 보낸 이메일에 "CD 100억 감사의견 주의깊게 관찰 필요", 피고인 C이 피해 회사로부터 2009. 12. 15. 및 같은 달 28. 지급받은 합계 45억 원을 포함한 "선급금 107억 원, 감사의견 주의요망"이라는 내용을 기재하였다. 아) 피고인 C은 본인 및 Q의 통장 및 도장, 피해 회사 및 Q의 대표이사 인감 등을 본인이 직접 관리하였고, 거래상 필요할 때마다 본인이 직접 사용하고 날인하였다. 2) 판단 피고인 B, C은 이 사건 주식 등 양수도계약상 계약금 및 중도금조차 피고인 C 등 명의로 AM 등으로부터 차용하여 지급하였고 지급한 금원 중 15억 원 가량을 다시 차용하는 등 이 사건 주식 등 양수도계약상 인수대금을 지급할 자력이 없었음을 미리 알고 있었다. 이에 피고인 B, C은 피해 회사가 Q를 인수하는 방법으로 이 사건 주식 등 양수도계약상 양수대금 잔금을 지급하려 하였으나 이 역시 원활하게 이루어지지 아니하였다. 이러한 상황에서 피고인 C은 피고인 B와 피해 회사를 공동으로 인수한 후 피해 회사의 공동대표이사로 취임하고 대표이사 인감을 소지하는 등 실질적으로 피해 회사의 대표이사 지위를 보유하고 있으면서(따라서 피고인 C의 동의 없이는 피고인 B 단독으로 피해 회사의 중요한 의사결정을 할 수 없었다), 수차례에 걸쳐 양도성예금증서 할인을 위한 각 문서에 본인이 소지하고 있던 대표이사 인감을 직접 날인하고 본인이 보유하고 있던 Q의 계좌로 흑연 선급금을 송금받아 이를 수표로 인출하여 피고인 B측에게 건네주는 등의 행위를 하였으며, 피고인 C은 피고인 B가 피해 회사 자금을 피고인 C 명의로 피해 회사 주식을 매수하는 등 개인채무 변제 명목으로 사용하고 있음을 알고 있었다. 이러한 제반 사정 등을 종합해 볼 때 피고인 C의 공모여부에 관한 피고인 B, D의 일관된 진술과 같이 피고인 B가 피고인 C과 협의를 하고 피고인 C의 동의 내지 승낙을 받아 이 부분 공소사실 기재와 같이 양도성예금증서를 할인하거나 피해 회사의 계좌에서 금원을 인출한 것으로 판단된다. 설령 피고인 B와 피고인 C 사이에 이 부분 범행에 관한 명시적인 의사의 합치가 없었다고 하더라도 피고인 C은 피고인 B가 위 각 금원을 이 사건 주식 등 양수도계약상 양수대금 명목 내지 이와 관련된 이자 및 채무변제 등 명목으로 사용할 것이라는 점을 충분히 알고 있었고 암묵적으로 피고인 B와 공모하여 별다른 인수 자금 없이 피해 회사를 인수하고 경영하기 위해서 양도성예금증서 양도양수계약서 등에 피고인 C의 대표이사 인감 등을 날인하는 등 이에 공동가공하였다고 봄이 옳다. 이에 피고인 C 및 그 변호인들은 아래와 같이 피고인 C에게 업무상 횡령의 범의가 없었다거나 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장한다. 피고인 C의 변호인은 피고인 D와 P 사이의 2009. 8. 25.자 양도성예금증서 거래가 담보제공이 아니라 양도성예금증서 할인을 통한 '매매'라고 주장한다. 그러나 피고인 D 등이 2009. 9. 25. 양도성예금증서의 만기가 도래하였을 때 P으로부터 양도성예금증서를 교부받아 새로운 양도성예금증서를 발행하여 이를 다시 P에게 교부한 점, 앞서 본 피고인 B, C과 P 사이에 작성된 약정서의 내용, 피고인 B가 2009. 11월경 P에게 100억 원을 지급하고 최종적으로 양도성예금증서를 회수한 점 등에 비추어 볼 때 피고인 D는 2009. 8. 25. 양도성예금증서를 담보로 제공하고 100억 원을 차용한 것으로 봄이 옳다. 다음으로 피고인 C의 변호인들은 2009. 7. 7. 이 사건 주식 등 양수도계약 당시 피고인 D, B 사이에 이 사건 유상증자대금을 피고인 B 등의 피해 회사 인수대금으로 사용하기로 하는 합의가 있었다고 주장한다. 그러나 피고인 B가 이 법원에서 이 사건 주식 등 양수도 계약서의 잔금일자를 '제3자 배정납입 15일 이내'라고 정한 것은 기업인수자 입장에서 유상증자가 성공해야 잔금을 주겠다는 의미로 피고인 B가 요구하여 계약의 내용에 들어가게 된 것이라고 진술하고 있고, 만약 이 사건 주식 등 양수도계약 당시 피고인 D, B 사이에 유상증자대금을 피해 회사의 인수대금으로 사용한다는 내용의 합의가 있었다면 앞서 본바와 같이 이 사건 유상증자로 200억 원 가량의 금원이 납입되는 등 이 사건 유상증자가 성공적으로 마무리 되었기 때문에 이 사건 주식 등 양수도계약에 따라 잔금이 지급되었을 것임에도 이 사건 양수도계약상 잔금이 기한 내에 지급되지 아니하여 피고인 B, D 사이에 2009. 10. 12.경 별도의 정산을 하게 된 것을 납득하기 어렵다. 따라서 이러한 주장들이 받아들여짐을 전제로 피고인 C에게 업무상 횡령의 범의가 없었다거나 불법영득의사가 없었다는 피고인 C 및 그 변호인들의 주장은 이유 없다. 피고인 C 및 그 변호인들은 이 부분 공소사실 기재 행위가 불가벌적 사후행위에 해당하거나 재산상 손해가 없어서 업무상 횡령죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 불가벌적 사후행위는 범죄에 의하여 획득한 위법한 이익을 확보하거나 사용·처분하는 구성요건에 해당하는 사후행위가 이미 주된 범죄에 의하여 완전히 평가된 것이어서 별죄를 구성하지 않는 경우인바, 사후행위가 새로운 법익을 침해하거나 주된 범죄에 의하여 침해된 법익의 범위를 초과하는 경우에는 불가벌적 사후행위가 되지 아니하고, 사전범행을 범한 자가 아닌 제3자가 사후행위를 한 경우에는 처벌받는 주된 범죄가 없기 때문에 불가벌적 사후행위가 되지 아니한다. 100억 원 양도성예금증서 업무상 횡령의 경우 피고인 A, D가 2009. 8. 25.경 이미 양도성예금증서를 발행하여 P에게 담보로 제공하기는 하였으나, 2009. 10. 27. 당시 양도성예금증서를 발행하는 지점을 변경하면서 새로운 양도성예금증서를 발행한 점, 피고인 A, D는 투자금 회수 등의 목적으로 양도성예금증서를 담보로 제공하였으나 피고인 B, C은 피고인 A, D에 대한 주식 등 양수대금 지급에 갈음하여 피고인 A, D의 P에 대한 채무를 인수하고 본인들의 P에 대한 채무를 담보하기 위하여 양도성예금증서를 새로 발행하여 이를 P에게 교부한 점, 사전범행의 주체는 피고인 A, D인데 사후행위의 주체는 피고인 C, B인 점 등에 비추어 볼 때 피고인 C, B의 이 부분 범행은 새로운 법익침해가 있는 것이고(횡령의 범의도 다르다), 사전행위와의 관계에서 업무상 횡령의 객체 및 주체가 같지 아니하므로 불가벌적 사후행위가 되지 않는다. 나머지 각 업무상 횡령의 경우 피고인 B가 이미 2009. 10월경 횡령 금액 상당의 양도성예금증서를 P 등에게 담보로 제공하면서 금원을 차용하였고 이 사건 공소사실 기재와 같이 인출한 금원으로 이를 변제하였음은 인정되나, 피고인 B가 P 등에게 양도성예금증서를 교부할 당시에는 이를 담보로 제공하는 것이었기 때문에(2009. 10. 16. 및 같은 달 26. 발행된 각 양도성예금증서 역시 매달 만기가 도래할 때마다 새로운 양도성예금증서를 발행해 이를 다시 P 등에게 교부한 점, 피고인 B가 이 법원에서 P과 사이에 피고인 B 등이 양도성예금증서의 만기까지 액면금을 지급하면 양도성예금증서를 피고인 B에게 반환하기로 하는 약정이 체결되어 있었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 액면금 합계 100억 원에 대한 양도성예금증서 거래와 같이 이 부분 양도성예금증서에 대한 거래 역시 P 등으로부터 액면금을 차용하고 양도성예금증서를 담보로 제공한 것이라고 보아야 한다. 따라서 이 부분 양도성예금증서 거래가 매매라는 피고인 C의 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다) 피고인 B 등이 이를 변제하면 양도성예금증서를 곧바로 찾아올 수 있었던 점, 그럼에도 피고인 B는 피해 회사의 자금을 인출하여 P 등에 대한 채무를 변제하였으므로 새로운 법익침해가 발생한 것으로 보이는 점(사전행위와 사후행위의 객체도 같지 아니하다) 등을 종합해 볼 때 피고인 C의 이 부분 범행은 불가벌적 사후행위가 되지 아니한다. 그리고 업무상 횡령죄는 자기가 업무상 보관하고 있는 타인의 '재물'을 횡령하거나 반환을 거부하면 성립하고 별도로 타인에게 '재산상 손해'를 가할 것은 업무상 횡령죄의 성립요건이 아니므로 이 사건에서 재산상 손해가 실제로 발생하지 않았음을 이유로 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다고 볼 수 없다. 피고인 C 및 그 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 2년 6월 - 징역 7년 6월 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 특별감경인자 : 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 감경 영역 : 징역 2년 6월 - 5년 [선고형의 결정] 징역 2년 6월 피고인 A는 이 사건 당시 피해 회사의 실질적인 대표자 지위에 있었음에도 업무상 보관하고 있던 양도성예금증서 액면금 합계 100억 원 상당을 P에게 임의로 담보제공하여 이를 횡령하였고, 위 양도성예금증서 할인을 통하여 적지 않은 금액의 이익을 취득하였으며 자신의 잘못을 인정하지 않고 있으므로 이에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만 피고인 A에게 동종범행으로 처벌받은 전력 및 집행유예 이상의 처벌전력이 없는 점, 100억 원 상당의 횡령 금원이 그 후 피해 회사에 원상회복된 점, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 범행의 동기, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 2년 6월 - 징역 11년 3월 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 특별감경인자 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우에 모두 해당 [권고형의 범위] 기본 영역 : 징역 2년 6월 - 5년 [수정된 권고형의 범위] 다수범죄 처리기준에 의한 형량 가중 징역 2년 6월 - 7년[= 5년 + 2년(사기죄, 일반사기 제3유형의 감경영역 상한의 1/2), 각 동종범행의 경합범은 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형 결정] [선고형의 결정] 징역 3년 6월 피고인 B는 피해 회사로부터 흑연 선급금 명목으로 37억 원 가량을 편취하고 피해 회사의 대표이사에 취임한 이후에는 3차례에 걸쳐 업무상 보관하던 합계 171억 원 가량의 수표 및 양도성예금증서 등을 횡령하는 등 피해액이 매우 크고 죄질이 무겁다. 다만 피고인 B가 P에 대한 차용금 100억 원 가량을 변제하고 담보로 제공한 양도성예금증서를 회수하여 상당액의 일부 피해를 회복시킨 점(다른 사채업자 등에게 지속적으로 새로운 양도성예금증서를 발행하였으나 2010. 6월경 최종적으로 회수하였다), 피고인 B에게 이 사건 범행 시점 이전까지 동종 범행을 저질러 처벌받은 전력이 없었던 점, 피고인 B가 수사 당시부터 이 사건 공소사실 전부를 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인 B가 피해 회사와 원만하게 합의하여 피해 회사가 피고인 B의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 이 사건 범행은 판결 첫머리에 설시한 바와 같이 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등과 동시에 재판받을 수 있었으므로 이미 판결이 확정된 이들 죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 범행의 동기, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 2년 6월 - 징역 11년 3월 [기본 범죄의 유형의 결정] 횡령·배임 범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 양형기준 범위 내의 양형인자 없음 [권고형의 범위] 기본 영역 : 징역 4년 - 7년 [수정된 권고형의 범위] 다수범죄 처리기준에 의한 형량 가중 징역 4년 - 10년[= 7년 + 3년(사기죄, 일반사기 3유형의 기본영역 상한의 1/2), 각 동종범행 경합범은 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형 결정] [선고형의 결정] 징역 3년 6월 피고인 C은 피고인 B와 공모하여 피해 회사로부터 흑연 선급금 명목으로 37억 원 가량을 편취하고 피해 회사의 대표이사에 취임한 이후에는 3차례에 걸쳐 업무상 보관하던 합계 145억 원 가량의 수표 및 양도성예금증서 등을 횡령하는 등 피해액이 크고 죄질이 무거우며 자신의 잘못을 뉘우치고 있지도 않다. 다만 위에서 본바와 같이 이 사건 범행 이후 담보로 제공된 액면금 합계 100억 원의 양도성예금증서가 회수되어 피해 회사의 일부 피해가 회복된 점, 피고인 C이 이 사건 범행으로 실질적으로 취득한 이익은 그다지 많지 않은 것으로 보이는 점(피고인 C이 피해 회사의 주식을 취득하였으나 반대매매로 전부 처분된 점 등), 피고인 C에게 2007년경 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 100만 원을 선고받은 외에 별다른 형사처벌전력이 없는 점, 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 범행의 동기, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여 권고형의 범위보다 다소 낮게 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D [처단형의 범위] 징역 2년 6월 이상 징역 7년 6월 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 특별감경인자 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우에 모두 해당 [권고형의 범위] 감경 영역 : 징역 2년 6월 - 5년 [집행유예 참작사유] 피고인 D가 이 사건 공소사실을 인정하고 진지하게 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해 회사의 피해가 회복되었고, 피해 회사가 '피고인 D가 이 사건 범행 이후 피해 회사가 상장폐지될 우려가 있어 피해 회사에 투자한 주주들에게 심각한 피해가 발생할 것이 예견되는 상황에서 투자자들을 모집하여 유상증자를 성공시켰고 결과적으로는 피해 회사가 재무건전성을 회복하여 심각한 피해를 막을 수 있게 되었다'는 이유로 피고인 D의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피고인 D가 이 사건 범행 당시 회사 경영자의 지위에 있었다기 보다는 사채중개업자로서 회사에 대한 본인 등의 투자금을 회수하기 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점 등의 참작사유들이 있으므로 집행유예 선택 [선고형의 결정] 징역 2년 6월에 집행유예 3년 피고인 D는 피해 회사의 실질적인 대표자인 피고인 A와 공모하여 양도성예금증서 액면금 합계 100억 원 상당을 임의로 담보로 제공하여 이를 횡령하였으나, 한편 피고인 D는 사채중개업자로서 이 사건 양도성예금증서를 담보로 대출받은 금원을 대부분 피해 회사에 대한 투자자나 이 사건 유상증자 당시 주식대금을 빌려준 사채업자들에게 지급한 것으로 보여 피고인 D에게 부당하게 귀속된 이익이 그리 크지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인 D가 이 사건 범행을 인정하고 진지하게 반성하고 있는 점, 집행유예 참작사유에서 설시한 바와 같이 피해 회사가 피고인 D의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 이 사건 범행은 판시 범죄사실 첫머리에 설시한 바와 같이 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 동시에 재판받을 수 있었으므로 이미 판결이 확정된 이들 죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인 D의 연령, 성행, 범행의 동기, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.