사건: 부산지방법원동부지원-2018고합161
죄명: 사기 / 공갈

범죄사실 2018고합161 피고인은 2018. 1. 3. 01:00~02:00경 울산 남구 K에 있는 L 앞 도로에서 술에 취한 채 친구들의 부축을 받으며 걸어가는 피해자 M(여, 19세)와 부딪혔다. 피고인은 피해자의 친구들(N, O)에게 "여자 둘이 술 취한 사람 부축하기 힘드니 도와주겠다."라고 하며 피해자를 부축하였고, 이때 피해자가 피고인에게 "저랑 뽀뽀하실래요? 저희랑 쉬다 가실래요."라고 말하는 것을 들었다. 이후 피고인이 "여성 취객이 몸을 못 가누고 바닥에 누워있다. 일행도 있는데 감당이 안 된다."라고 112 신고를 하여 출동한 경찰관의 정리로 피해자는 집으로 돌아갔고, 피고인 역시 별다른 피해 없이 집으로 돌아갔다. 피고인은 피해자가 술에 취해 피고인에게 위와 같이 행동한 점을 이용하여 피해자를 협박하여 금원을 갈취하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 1. 3. 05:04경 울산남부경찰서 삼산지구대에 전화하여 "주취 여성을 부축하는 과정에서 신발이 찢어져 보상을 받아야겠다."라고 하여 피해자의 친구 N의 연락처를 받았고, N을 통해 피해자의 연락처를 알아냈다. 피고인은 같은 날 부산 불상의 장소에서 피해자에게 전화하여, '어제 기억나느냐, 신발이 찢어졌으니 변상을 해 달라. 신발값을 변상해주지 않으면 고소하겠다. 나에게 자자고 말한 것 기억나지 않느냐, 성희롱·성추행으로 고소하겠다. 사과고 뭐고 다 필요 없다. 고소하겠다. 부모님께 말하겠다. 신발값 86만 원을 당장 내놔라'는 취지로 말하고, 이에 피해자가 수차례 사과를 하면서 돈을 구해 변상해주겠다고 함에도 계속하여 '학생이 무슨 돈이 있느냐, 그냥 부모님한테 연락해서 돈 받아내겠다. 네가 직접 변상하면 신발값에 성추행 포함해서 합의금 1,000만 원을 받겠다.'는 취지로 말하고, 피해자가 울면서 부모님에게 알리는 것만은 하지 말아달라고 하자 "오늘 저녁 6시까지 입금하면 고소도 안하고 부모님에게도 말하지 않겠다. 전화 끊지 말고 당장 은행가서 입금해라."라고 말하여 피해자를 협박하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 2018. 1. 3. 16:31경 피고인 명의 기업은행 계좌(계좌번호: P)로 신발값 명목으로 859,000원을 교부받았다. 2018고합180 피고인은 피해자 Q(여, 21세)와 2018. 2. 15.경부터 연인관계로 지내오던 사이다. 1. 폭행 피고인은 2018. 3. 11. 02:00경 부산 수영구 R에 있는 'S 찜질방'에서 피해자 Q(여, 21세)가 전 남자친구와 계속 연락을 하는 것으로 의심을 하고 휴대전화를 보여 달라고 요구하며 말다툼을 하던 중 피해자가 휴대전화를 보여주지 않자 화가 나 손으로 피해자의 양쪽 어깨를 10회 밀었다. 피고인은 계속하여 위 찜질방 건물 9층에 있는 야외 흡연실 부근 구름다리 앞에서 피해자에게 "화나게 하지 마라, 너를 여기서 다리 밑으로 던질 수도 있다. 나는 너를 건물 밑으로 던져도 상관없다."라고 말하며 발로 피해자의 배를 1회 걷어 차 피해자를 폭행하였다. 2. 상해 가. 피고인은 2018. 4. 4. 06:00경 부산 해운대구 T아파트 U동 앞에 정차 중인 피해자의 차량에 앉아 피해자와 돈 문제로 다투던 중 화가 나 주먹으로 피해자의 오른쪽 팔과 오른쪽 허벅지를 10회 이상 때려 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 견갑대 부분의 염좌상 등을 가하였다. 나. 피고인은 2018. 4. 9. 12:20경 위 T아파트 U동 지하주차장에 있는 피해자의 차량에서 피해자가 피고인의 친구와 전화통화를 하였다는 이유로 화가 나 피해자에게 "너도 죽고 나도 죽자."라고 말하며 손으로 피해자의 목을 조르고, 손바닥과 주먹으로 피해자의 얼굴을 3~4회 때리고, 오른쪽 손으로 피해자의 팔과 어깨를 5~6회 때려 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 견갑대 부분의 염좌상 등을 가하였다. 3. 협박 피고인은 2018. 4. 14. 18:30경부터 2018. 4. 15. 00:12경까지 사이에 부산 해운대구 T아파트, V호에 있는 피고인의 집에서 피해자와 카카오톡 채팅과 전화통화를 하던 중, 피해자로부터 이전에 피고인에게 빌려준 돈을 돌려달라는 말과 헤어지자는 말을 듣자 화가 나 전화로 피해자에게 "씨발년, 진짜 열 끝까지 받게 하네. 내 씨발, 너거 애미애비 만나가지고 다 죽여버린다.", "전화 끊는 순간 니는 진짜 인생 살면서 후회한다. 가만히 놔두지 않겠다. 니가 내 피하는 순간 내일 니 죽이러 가겠다.", "아버지 전화번호 불러라. 이 좆같은 년아, 내가 진짜로 제대로 조져 줄게."라고 말하여 피해자를 협박하였다. 2019고합137 1. 강제추행 피고인은 2018. 12. 1. 13:12경 부산 남구 W에 있는 X PC방 카운터 앞에서 갑자기 오른손을 뻗어 카운터 안쪽에 서 있는 피해자 Y(여, 21세)의 가슴을 1회 쳐 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 횡령미수 피고인은 2019. 5. 18. 새벽 부산 부산진구 Z에 있는 AA클럽에서, 피해자 AB이 분실한 시가 130만 원 상당의 피해자 소유 아이폰XS 휴대폰 1대를 위 클럽 직원이 보관하고 있다는 사실을 전해 듣고, 피해자에게 돌려주겠다고 말하여 클럽 직원으로부터 휴대폰을 교부받은 다음 피해자를 위하여 위 휴대폰을 보관하던 중 임의로 제3자에게 처분하려다가 발각되어 미수에 그쳤다. 증거의 요지 2018고합161 1. 피고인의 일부 법정진술(제4회 공판기일 이후의 것) 1. 제2회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 카카오톡 문자내역 1. 송금내역 1. 112 신고사건처리표, 112 출동 당시 수사보고 1. 통화내역(압수영장 집행결과 회신) 2018고합180 1. 피고인의 법정진술(제4회 공판기일 이후의 것) 1. Q, AC, AD에 대한 각 경찰 진술조서 1. 채팅 내용 캡처화면, 문자 내용 캡처화면 및 상처 부위 사진 1. 현장 사진 등 1. 수사보고(피해자 상대 본건 이후 피해상황 및 처벌의사 확인 보고) 2019고합137 1. 피고인의 법정진술 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. AB, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. CCTV 영상 CD(증거목록 순번 113) 1. 수사보고(피해자 전화진술 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제350조 제1항(공갈의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 각 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제283조 제1항(협박의 점), 형법 제298조(강제추행의 점), 형법 제359조, 제355조 제1항(횡령미수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 공갈죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의 경중, 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 신상정보의 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령을 선고하지 않는다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(공갈죄에 대하여) 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 부축하는 과정에서 자신의 신발(시가 859,000원)이 찢어졌기에 그에 대한 보상을 요구한 것일 뿐이고, 피해자를 공갈하여 재물을 교부받은 사실이 없다. 피고인은 피해자로부터 받은 돈 859,000원을 다시 돌려주었다. 2. 판단 가. 관련 법리 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 않고 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 가지게 하는 것이면 족하며, 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그 권리실현의 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하고, 여기서 어떠한 행위가 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인지는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013도6809 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 판시 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정을 종합하면, 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자에게 위 신발 가액 상당의 손해배상채권이 있고 그 명목으로 86만 원을 받은 것이라 하더라도, 위 돈을 교부받는 과정에서 피고인이 피해자에 대하여 한 언행은 정당한 권리행사의 범위를 넘어 피해자의 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지한 것으로 보기에 충분하다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 2018. 1. 3. 14:05경 처음 피해자와 통화한 이후 21초, 약 6분, 약 1시간 43분간 통화를 하면서, 피고인이 피해자를 성희롱, 신발 변상 문제로 고소할 수 있고, 부모님에게 연락해서 변상을 받도록 하겠다는 취지로 말하였다. 피고인은 피해자로부터 86만 원을 받기 전에 피해자에게, '(부모님을 통하지 않고) 네가 직접 변상하면 신발값에 성희롱까지 포함하여 1,000만 원을 받을 것이다'라는 취지로 말하였다. 피고인은 피해자와 통화 도중 피해자에게 요청하여 피해자 모친의 전화번호(AE)를 받았고, 위 전화번호로 전화를 걸어 전화번호가 맞는지 확인해보겠다는 취지로도 말하였다. 2) 피고인은 피해자에게 신발 변상에 관한 이야기를 하면서 성희롱 발언은 어떻게 할 것이냐는 취지로도 말하였다. 피해자는 신발값 변상 문제뿐만 아니라 자신이 성희롱을 하였다는 내용으로까지 함께 고소를 당하면 엄청난 불이익을 당할 것으로 생각하여 피고인의 신발이 실제 찢어졌는지 여부, 찢어졌다면 배상해주어야 할 가액은 얼마인지 여부에 관하여 최소한의 확인도 하지 않고 피고인과 통화를 하면서 송금을 위해 은행으로 갔다. 3) 피고인은 피해자에게 찢어진 신발의 사진이나 신발 구매내역을 보여준 적이 없고, 이 사건 범행으로 수사가 개시되자 경찰에 비로소 이를 제출하였다. 피고인이 실제로 신발이 찢어져서 신발값에 대한 변상을 받을 목적이었다면 찢어진 신발사진과 신발가격을 알 수 있을만한 구매내역, 영수증을 피해자에게 보내서 변상을 요구하였으면 충분할 것인데도 그렇게 하지 않고, 신발 훼손 및 성희롱 발언에 대한 고소를 언급하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(횡령미수죄는 미수범으로 양형기준이 적용되지 않음) 가. 제1범죄(협박) [유형의 결정] 폭력범죄 > 04. 협박범죄 > [제1유형] 일반협박 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2월~1년 나. 제2범죄(강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 유형력의 행사가 현저히 약한 경우, 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1월~1년 다. 제3범죄(상해) [유형의 결정] 폭력범죄 > 01. 일반적인 상해 > [제1유형] 일반상해 [특별양형인자] 감경요소: 경미한 상해(1, 4유형) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2월~10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2월~1년 9월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 판시 공갈 범행을 제외한 나머지 범행에 대해서는 모두 인정하고 있다. 피고인은 벌금형의 범죄전력이 있을 뿐이고 동종 전과 및 실형 전과가 없다. 피고인은 가족적, 사회적 유대관계가 비교적 분명한 것으로 보인다. 상해, 협박, 폭행 피해자 Q는 일부 범행 이후에도 피고인과 피해자와 연인관계를 유지하였다가, 피해자가 피고인의 폭력적 성향을 참지 못하고 신고한 것이다. 강제추행 피해자 Y는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다. 횡령미수의 피해자에게 피해 물품이 반환되었다. 피고인의 부모가 피해자의 선도를 다짐하고 있다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 피고인은 사회적 경험이 적은 피해자들을 상대로 판시 각 범행을 하였다. 협박 등 피해자 Q에 대해서는 위 피해자뿐만 아니라 가족에 대한 해악까지 고지한 것으로 범정이 나쁘다. 피고인은 이 사건 재판을 받는 중에도 판시 강제추행, 횡령미수 범행을 저질러 자신의 범행에 대하여 진지한 반성을 하고 있는지 의문이 든다. 피해자 M, Q는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 강제추행죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 강제추행죄와 경합범 관계에 있는 다른 범죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 동법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 단축하여 정할 필요가 있다고 보이므로, 신상정보 등록기간을 10년으로 정한다. 무죄 부분 [각 강간 공소사실에 대한 판단] 1. 공소사실 가. 2018. 1. 3.자 강간 피고인은 판시 공갈 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 신발값을 송금 받았음에도 불구하고, 피해자가 간호대학 진학을 앞두고 고소를 당하여 진로가 막히거나, 부모님에게 앞서 있었던 일이 알려지는 것을 대단히 두려워한다는 점을 알게 되었다. 이에 피고인은 피해자의 태도를 보고 고소 또는 부모님에게 알릴지 여부를 결정할 것처럼 행동하면서 계속하여 피해자를 협박하여 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 1. 3. 오후 "입금했으니 부모님에게 연락하거나 고소 안 하시는 거죠?"라고 묻는 피해자에게, "금요일까지 네 행동보고 결정하겠다. 그런데 나 같으면 얼굴을 직접 보고 사과를 하겠다. 내가 변호사랑 얘기해보니까 이런 건 그냥 넘어가면 안 된다 하더라, 고소해야겠다."라고 말하여 이에 겁을 먹은 피해자가 부산으로 찾아오겠다고 하여 같은 날 저녁 피해자와 만나기로 하였다. 피고인은 2018. 1. 3. 20:10경 부산 해운대구에 있는 해운대시외버스터미널에서 피해자를 만난 후, 같은 날 20:30경 부산 해운대구 AF 모텔방(이하 '모텔'이라고만 한다) 안으로 피해자를 데리고 들어간 다음 피해자에게, "네가 준 돈을 들고 변호사가 오고 있다. 변호사 오면 돈을 들고 울산에 가라. 나는 고소를 하고 부모님께 말하겠다. 너 같은 애들은 혼나야한다."라고 말하여 피해자를 협박하고, 용서해달라고 하며 우는 피해자에게, "뽀뽀해봐 그럼 고소하는 거 생각 좀 해볼게, 왜 싫어? 싫으면 하지 마, 고소할 테니."라고 말하여 피해자가 마지못해 피고인의 입에 뽀뽀를 하자, 피해자에게 "야, 옆에 누워봐."라고 하고, 피해자가 "이건 진짜 아닌 것 같아요."라고 하자, 갑자기 라이터를 꺼내 불을 피해자의 얼굴 앞에 들이대면서 "죽을래, 누워라."라고 하였고, 이에 겁을 먹은 피해자가 침대 옆에 걸터앉자 손으로 피해자의 어깨를 눌러 눕힌 다음 키스를 하고, 피해자가 피고인의 어깨를 밀쳐내자 "니 지금 미나, 가만히 있어라 죽기 싫으면"이라고 말하면서 피해자가 하지 말라고 하며 피고인을 밀쳐냄에도 힘으로 피해자의 바지를 벗긴 다음, 피해자에게 "가만히 손 올리고 있어라, 진짜 죽기 싫으면"이라고 말하면서 피해자의 몸 위로 올라타 피해자를 누른 후, "싫은 티 내냐, 누가 보면 널 강간하는 줄 알겠네, 내꺼 만져주면 안하겠다."라고 말하고, 피해자가 못하겠다고 하자 "니는 좀 혼나야겠다."라고 말하면서 피해자가 자신의 팬티를 붙잡으면서 버팀에도 힘으로 피해자의 팬티를 벗기고 피해자가 피고인의 상체를 밀어내면서 침대 위쪽으로 도망치려고 하자 손으로 피해자의 상의를 잡고 끌어내리면서 피고인의 몸으로 피해자의 몸을 눌러 반항을 억압한 후 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행, 협박하여 강간하였다. 나. 2018. 1. 4.자 강간 피고인은 위 가항 기재와 같이 피해자를 강간한 후에도 피해자에게 "내일 또 올 거지. 내가 금요일까지 행동 본다고 했잖아, 싫으면 고소할게."라고 말하는 등 계속 피해자를 협박하여 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 1. 4. 15:20경 위 가항 기재 모텔로 피해자를 불러낸 다음, 피해자가 방 안으로 들어오자 피해자에게 성기를 빨아 달라고 요구하고, 피해자가 싫다고 하자 피해자에게 "그럼 나가라 내가 알아서 할게. 무슨 말인지 알잖아, 고소할거고 부모님께 말 할 거야, 너도 억울하면 강간당했다고 경찰에 고소해."라고 말한 다음, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 몸 위로 올라타고, 피해자가 피고인의 상체를 밀치며 때리자 "이것도 폭행이다."라고 하면서 피고인의 몸으로 피해자의 몸을 눌러 반항을 억압한 후 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 1회 간음하였다. 이후 피고인은 피해자가 팬티를 입으려고 하자 라이터를 꺼내 불을 피해자의 얼굴 앞에 들이대며 '팬티 입기만 해봐라'고 협박한 후, 피고인의 손가락을 피해자의 성기 안에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행, 협박하여 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자와 2018. 1. 3. 02:00경 있었던 일의 해결에 관하여 통화, 카카오톡을 하다가 자연스럽게 친밀해져 합의하에 성관계를 가진 것일 뿐, 피해자를 강간한 사실은 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 2) 강간은 폭행·협박을 이용하여 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 후 간음하는 것을 의미하므로, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니지만 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 등 참조). 또한 강간죄가 성립하기 위한 주관적 구성요건으로는 고의, 즉 폭행·협박으로 피해자를 강간한다는 인식과 의사가 있어야 하고 고의는 미필적 고의로도 충분하지만, 행위자가 실행에 착수한 이후 성관계에 대한 피해자의 자유롭고 진정한 의사에 기한 승낙이 있는 것으로 오인한 경우에는 그 고의를 인정하기 어렵다. 3) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 이 사건의 쟁점 피고인은 피해자에게 처음 연락한 이후로 신발값 변상 및 성희롱 발언을 문제 삼으며 피해자를 고소하겠다고 말하고 실제로 고소를 할 것처럼 행세하여 피해자가 겁을 먹은 사실, 피해자는 수차례 피고인에게 고소를 하지 말아달라고 부탁한 사실, 피고인은 피해자가 하는 행동을 봐서 고소 여부를 결정하겠다고 말한 사실, 피고인과 피해자가 위 공소사실 기재 일시·장소에서 성관계를 한 사실에 대해서는 피고인도 인정하고 있다. 결국 이 사건의 쟁점은 피고인이 피해자에게 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였는지 및 피고인이 피해자의 성관계 거부의사를 인식하고도 강간의 고의로 성관계에 이른 것인지 여부인데, 이에 관한 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일하므로 그 신빙성에 관하여 본다. [ 변호인이 증거목록 순번 30 '폴리그래프 검사 결과 회신'을 증거동의하였다. 그러나 거짓말탐지기의 검사 결과에 대하여 사실적 관련성을 가진 증거로서 증거능력을 인정할 수 있으려면, 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, 셋째로 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 할 것인데, 이상과 같은 요건이 충족되었다고 볼만한 자료가 없어 증거능력을 부여할 수 없다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결 등 참조). 피해자 친구들의 증언이나 진술에는 강간 부분에 대한 내용은 없고, 판시 공갈 사건 경위 및 성관계 전후에 피해자가 보인 모습에 관한 것이어서 강간 공소사실에 대한 직접증거로 보기 어렵다]. 다. 인정 사실 1) 2018. 1. 3.자 성관계 이전까지 피고인과 피해자 사이에 있었던 일 피고인과 피해자는 2018. 1. 3. 02:00경 울산 남구 삼산동 노상에서 처음 마주쳤다. 피해자는 친구인 N, O과 함께 술을 마신 뒤였는데, 피해자는 술에 취하여 피고인을 자신의 일행으로 착각하고 같이 쉬다 가겠냐는 취지로 말하였다(증인 M에 대한 증인신문속기록 3쪽, 증인 O에 대한 증인신문속기록 2쪽, 증인 N에 대한 증인신문속기록 1쪽). 피고인은 02:01경 '여성취객이 몸을 못 가누고 바닥에 누워있다, 일행이 있는데 감당이 안 된다'는 취지로 112에 신고하였다([2018고합161사건의 증거기록 123쪽, 이하 '2018고합161 사건' 기재는 생략). 출동한 경찰은 피해자와 친구들을 택시에 태워 귀가하도록 하였다. 피고인은 경찰에 전화하여, '아까 취객을 신고했던 사람인데 취객이 내 신발을 밟아서 찢어진 것을 방금 발견했다, 연락처를 알 수 있겠느냐'고 물었고, 경찰은 N의 연락처를 피고인에게 알려주었다(증거기록 124쪽). 피고인은 05:10경 N에게 전화하여 피해자의 연락처를 물었다. 피고인은 14:05경, 14:14경, 14:55경 피해자와 통화를 하였고, 3번째 통화는 1시간 43분간 이어졌다(증거목록 순번 87). 피해자는 통화 중에 피고인의 요청에 따라 모친의 연락처를 피고인에게 알려주었다. 피해자는 16:31경 피고인에게 859,000원을 입금하였다(증거기록 96쪽). 피고인은 피해자에게 고소하러 경찰서에 간다고 말하자, 피해자는 '오늘 일 끝나고 부산 가겠다'는 취지로 말했다(16:50~16:53경). 이후에도 피고인은 계속 고소를 접수하겠다는 취지로 말하고, 피해자는 오늘 부산에 갈 테니 꼭 만나달라고 이야기하였다. 피해자는 19:10경 해운대로 가는 버스를 탔고, 20:09경 해운대버스터미널(이하 '터미널'이라 한다)에 내렸다. 피고인은 터미널로 마중을 나갔고, 그 무렵 피고인과 피해자는 모텔로 이동하였다(증거기록 46~47쪽). 피고인은 피해자와 20:30경 성관계를 하였다. 피고인은 20:30경~22:00경 사이에 모텔 안에서 피해자에게, '내가 뭐 강제로(성관계)한 것이냐'는 취지로 다그쳤다. 피해자는 '그렇진 않은데 ··· 뽀뽀하라고 해서 하고 키스하라고 해서 한 것이다. 싫지는 않지만 제약이 많고 전 남자친구가 깽판을 부릴 것이다'라는 취지로 답하였다. 피고인은 위 대화를 녹음하였다. 2) 2018. 1. 3.자 성관계 후 2018. 1. 4. 성관계 전까지 있었던 일 피해자는 22:37경 N에게 '부산 안 가게 됐다. 해결됐고 (피고인이) 다시는 그러고 살지 말라더라. 돈은 받는다고 했다'는 취지로 카카오톡을 보냈다(증거목록 순번 89). 피고인과 피해자는 23:30경 터미널에 왔고, 곧 피해자는 버스를 타고 울산으로 돌아갔다. 피해자는 버스를 탄 이후 2018. 1. 4. 04:52경까지 피고인과 카카오톡을 주고받았다. 피해자는 '오빠 감사합니다, 고소 안 한다고 하셨잖아요'(23:35경), '아직은 잘 모르겠어요, 저희 오늘 한 번 봤잖아요, 제가 남자를 잘 못 믿어서 ··· 오빠가 진심인지도 궁금하고 그래요'(23:55경)라고 말하였다. 피고인이 내일은 뭐하냐고 묻자 '부산에 갈까요?"라고 말했다(2018. 1. 4. 01:25경). 피고인이 '밑에 아프냐'고 묻자 아프다고 하면서 피고인의 사과를 받아주겠다고 하였다(03:55경). 피고인은 피해자와 계속 잡담을 나누다가 잠들었다. 일어나서 대화는 계속되었고, 피고인은 12:36경 '어제 봤던 모텔로 찾아올 수 있겠냐'고 말하였고, 피해자는 알겠다고 하였다. 피해자는 14:30경 N, O에게 "니네 오늘 나한테 연락 절대 하지마라. 진심 부탁한다. 나 그 오빠랑 무슨 일 있었는지도 모른 척하셈 나 부산 가는 것도 모르는 척 하고 변호사가 고소한대 ㅅㅂ 연락 절대 ㄴㄴ O한테도 말해"라고 메시지를 보냈다(증거목록 순번 88). 피해자는 15:14경 터미널에 내려서 모텔로 갔다(증거기록 50쪽, 77~79쪽). 피고인은 모텔에서 피해자와 성관계를 하였다. 피해자는 17:32경 N에게 "내가 니한테 전화해서 그 오빠 좋다고 할 테니까 아무것도 모른 척 해"라고 카카오톡을 보냈다. 피해자는 16:00경~18:00경 사이에 N에게 전화하여, 피고인이 좋아져서 사귀려고 한다는 취지로 말했다. 3) 2018. 1. 4.자 성관계 후 피해자의 신고 전까지 있었던 일 피고인은 18:40경 피해자와 함께 터미널에 와서 울산행 버스의 승차권을 구입하고, 피해자는 18:52경 버스를 타고 울산으로 돌아갔다. 피고인은 2018. 1. 5. 03:30경까지 카카오톡으로 피해자와 잡담을 나누기도 하고, 고소 이야기와 돈 이야기도 했다. 피고인은 12:58경 갑자기 피해자에게 돈이 필요하다며 돈을 빌려달라고 하였다. 피해자가 난색을 표하자 당분간 연락이 잘 되지 않을 것이라는 취지로 이야기하였다. 고소를 하지 않겠다는 확답을 듣지 못하여 걱정이 된 피해자가 13:20경 '고소접수 하지 않고 없던 일로 해달라는 약속만 좀 해달라'는 취지로 말하자, 피고인은 '넌 지금도 그 말이 나오냐, 대단하다 진짜, 나는 너랑 절대 사귀지 않는다, 절대 연락하지 말라, 넌 내가 그럴까봐 연애하자고 한 거고 사귄 거였냐.'며 화를 냈다. 이에 피해자는 14:14경까지 피고인에게 잘못했다고 통사정을 하다가 둘 사이의 연락이 끊긴다. 피고인은 14:36경 및 16:20경 피해자의 모친에게 전화하여, 피해자와 사이에 있었던 일을 가지고 고소할지 여부를 고민 중이며, 피해자가 연락이 안 된다며 피해자의 모친이 소재를 알면서도 숨기는 것이 아니냐며 다그쳤다(증거기록 87쪽, 109~120쪽). 피해자는 17:19경 피고인에게 'AG(피해자의 고교 동창이자, 피고인 피해자에게 자신도 안다고 말했던 사람이다)에게 말하셨어요? 저 그냥 더 이상 아무것도 못할 것 같아요, AG이 알면 이제 전부가 알겠죠, 저 이제 신경 안 쓰셔도 돼요'라고 말하였다. 피고인은 계속 전화를 받으라고 채근했다(증거기록 86쪽). 피해자는 18:45경 AH센터를 찾아가 피고인을 강간죄로 고소하였다(증거기록 7쪽). 피해자는 23:11경부터 N에게, "AG은 어떻게 된 거야? O는 어디까지 알아? 나 신상 다 털리면 어떡해? 걸레라고 그러고 미친년이라고 그러면 어떡해? 그래도 내가 부산까지 가고 모텔도 내가 가고 ··· 응 나 경찰서 간 것도 비밀이야 아무도 모르게 해줘, AI가 알면 어떡해? 사실 AI랑도 못 사귀겠지, 더럽잖아, AG이 뭘 아는데? AG이 뭘 알아?"라는 등의 말을 하였다. N은 피해자에게 "O가 AG에게 잘 이야기했다, 그 사람(피고인)도 이제 니가 신고할까봐 아무 말도 못 한다, 소문내는 순간 성폭행범으로 콩밥 먹게 해줄 거다, 너는 잘못한 게 없고 순전히 그 사람 잘못이니 자책하지 마라 ···O한테는 고소당하는 게 너무 무서워서 대학도 못 갈까봐 제정신이 아니었다고 해" 등의 말로 피해자를 위로해주었다(증거목록 순번 89). 라. 판단 앞서 본 사실에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합해보면, 피고인이 피해자를 고소할 것처럼 행동하며 피해자가 겁을 먹은 점 등 피해자가 처한 특별한 사정을 충분히 고려하더라도 피해자의 진술은 논리와 경험칙상 납득하기 어렵고, 객관적인 증거와 일치하지 않는 부분도 있어 이를 그대로 믿기 어려우며, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 피고인이 피해자의 거부의사를 인식하고도 강간의 고의로 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 행사하였다는 점 및 피고인이 피해자를 공갈하기 위하여 했던 말과 간음 행위 사이에 직접적인 인과관계가 있다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인이 각 성관계 당시 행사한 폭행·협박에 관한 피해자의 진술 가) 2018. 1. 3.자 성관계에 관하여 피해자는 AH센터 조사 당시 아래와 같은 취지로 진술하였다. 2018. 1. 3. 20:10경 해운대 버스터미널에 도착했는데 피고인이 서 있었다. 피고인이 사과를 해보라기에 죄송하다고 했는데, 갑자기 자신을 안고, 뽀뽀도 해보라기에 기분을 거스르지 않기 위해서 우선 해주었다. 피고인이 가자는 곳에 따라갔더니 모텔이었다(증거기록 13-14쪽). 같이 걸어가다가 모텔 앞에 멈추었다. 피고인이 그 곳에서 생활하는 줄 알았고, 잠시 뭘 가지러 들어간 줄 알았는데 들어오라고 말했다. 객실 안에 들어가지 않고 신발장 앞에 머뭇거리며 서있으니까 피고인이 "니가 준 돈을 변호사가 들고 있다"고 말하며 들어오라고 말했다(증거기록 16쪽). 처음 모텔에 들어갔을 때는 피고인이 짐을 가지러 들어가는 것으로 생각했고, 이야기를 하러 들어가자고 하는 줄 알았다. 용서를 구하고 나오면 될 것으로 생각했다(증거기록 19쪽). 피고인을 따라 들어갔더니, 변호사가 돈을 들고 오고 있다면서 뽀뽀하라고 시키고 옆에 누우라고 시켰다. 피고인이 옆에 누워보라기에 "그건 진짜 아닌 것 같다."라며 거부했는데, 갑자기 라이터를 꺼내더니 불을 얼굴에 확 지피면서 협박하였다. 싫다고 하면서 어깨를 밀쳤는데 계속 반항을 억압하고 제 팬티를 강제로 벗기려고 했고, 팬티가 벗겨지고 진짜 안하고 싶다고 얘기했는데도 손으로 어깨를 눌러 침대에 눕힌 다음 키스를 하고, 하지 말라고 울면서 이야기했는데도 밀치면서 바지와 팬티를 벗기고 성기를 삽입 강제로 성기를 삽입하고 배 위에 사정을 하고 끝냈다(증거기록 16-17쪽). 피해자는 이 법정에서, '피고인이 자기 변호사가 모텔에 있다고 해서 피고인을 따라 모텔에 들어가서 신발장 근처에 서 있었는데, 피고인이 자꾸 변호사를 언급하였다. 변호사를 기다리겠다고 하니 고소를 언급하였다. 피고인이 라이터를 꺼내더니 불을 들이대면서 위협하였고, 계속 성관계를 시도하기에 싫은 티를 냈는데 체격 차이 때문에 피고인이 밀려나지도 않았다(증인 M에 대한 증인신문속기록 8-9쪽)', '터미널에서 만나 모텔 건물까지 가게 된 경위에 관하여 수사기관에서는 왜 변호사에 대한 언급이 없었냐'는 취지의 변호인 신문에 대하여, '피고인이 처음에는 짐을 가지러(모텔에) 간다, 이야기 하러 간다고 했는데, 이야기를 한다는 말이 변호사와 이야기를 하는 것이었다'(증인 M에 대한 증인신문속기록 19쪽)는 내용으로 증언하였다. 그런데 위와 같은 피해자의 진술은 아래와 같은 점에 비추어 부자연스럽고 비합리적인 부분이 있어 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵다. 신발값 변상에 대한 대화를 하다가 어떻게 행선지를 모텔로 정하게 된 것인지, 모텔 입구까지 가게 된 것은 피고인의 말에 속아 가게 된 것이라고 치더라도 모텔 입구에서 객실까지는 무슨 이유로, 어떻게 이동하게 된 것인지 등 중요한 부분에 관한 진술이 없거나 일관되지 않고 그 내용이 자연스럽지 않다. 터미널에 도착, 출발한 시각, 피고인과 피해자가 주고받은 카카오톡 대화 시각에 비추어 보면 피해자는 2018. 1. 3. 20:30경부터 23:00경까지 약 2시간 30분 정도 모텔에 있었던 것으로 보이는데, 그 시간동안 피고인과 피해자 사이에 성관계 이외에는 어떤 일이 있었는지, 어떤 대화를 나누었는지에 관하여 수사기관, 법정에 이르기까지 별다른 내용이 없다. 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 피고인이 고소 운운하는 것이 너무 두려워 피고인의 심기를 거스르지 않기 위해 피고인의 하자는 대로 모든 것을 맞춰 주었다는 것인데, 그렇다면 피고인은 이미 겁을 먹고 있는 피해자에게 굳이 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자에게 라이터를 면전에 들이대면서 위협을 한다거나 "가만히 있어라 죽기 싫으면"이라는 등 협박을 할 이유가 없어 보인다(오히려 피고인은 뒤에서 보는 것과 같이 피해자에게 카카오톡으로, '내가 고소하지 않겠다고 말하면 캡처하려고 자꾸 물어보는 거냐'고 말하여 피해자를 비꼬거나, 성관계 후 대화를 녹음하는 등 자신에게 불리한 부분은 흔적을 남기지 않으려고 신경을 쓰는 성격으로 보인다). 2018. 1. 3.자 성관계 후 피고인이 녹음한 대화에 수록된 피해자의 음성과 어조를 들어보면 피해자는 피고인의 추궁에 위축된 모습을 보이기는 하나, 공소사실 기재와 같은 위협을 당하여 외포된 정도라고 단정하기 어렵다. 나) 2018. 1. 4.자 성관계에 대하여 피해자는 AH센터 조사 당시 아래와 같은 취지로 진술하였고, 이 법정에서 있었던 증인신문과정에서도 비슷한 취지로 증언하였다. 첫 성관계 후 울산으로 귀가하고 있는데, 피고인이 내일도 올 거냐고 물어보고, 나를 좋아한다는 식으로 말했다. 피고인의 비위를 상하게 하면 나를 고소할까 봐 진심은 아니었지만 나도 좋아한다는 식으로 답했다. 2018. 1. 4. 05:00경까지 피고인과 카카오톡을 하다가 잠들었다. 일어나서 부산으로 갈 준비를 했고, 13:20경 터미널에 도착했다. 피고인이 모텔로 바로 오라고 했다. 모텔에 들어갔더니 피고인이 또 성관계를 요구했다. 거절하였지만 또 고소와 부모님에게 말하겠다는 식으로 협박하고 신체를 누르고 성기를 음부에 삽입해서 성폭행하고는, 사정은 배 위에다가 했다. 성관계 후 팬티를 다시 입었는데, 피고인이 강제로 다시 팬티를 벗기더니 손가락을 삽입하면서 좋으냐고 물었고, 나는 아니라고 말했다가 피고인이 또 고소하겠다고 하여 좋다고 말했다. 피고인이 자기를 좋아하냐고 묻기에 아니라고 대답했더니 쫓겨나다시피 방을 나가게 됐다. 모텔 복도에서 고소당할까봐 걱정돼서 다시 초인종을 누르고 피고인을 좋아한다는 식으로 말할 수밖에 없었다. 피고인이 자신을 좋아한다고 친구들에게 말할 수 있냐고 하기에 친구들한테 미리 카카오톡을 보내놓고 친구들과 통화를 했다'는 취지로 진술하였다(증거기록 20-22쪽). 그런데 위와 같은 피해자의 진술은 아래와 같은 점에 비추어 보면 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵다. 만일 피해자가 2018. 1. 3. 피고인의 요구에 따라 모텔을 가게 되고, 모텔에서 강간을 당하였다면, 다음날인 2018. 1. 4.에는 아예 처음부터 모텔에서 만나자는 피고인의 요구에 거절하였을 것으로 보인다. 그런데 피해자는 피고인의 요청에 응하여 모텔에 갔다가 전날과 같은 장소에서 같은 방법으로 강간을 당한 것이라고 진술하고 있어 그 내용이 경험칙에 비추어 쉽게 납득하기 어렵고, 피해자가 사회적 경험이 많지 않은 만 19세였던 점을 충분히 고려하더라도 마찬가지다. 이와 같은 피해자의 행동이 '피고인의 심기를 거스르면 자신을 고소할지도 모른다는 두려움'에서 비롯된 것으로 보더라도, 그러한 사정만으로 피해자가 피고인의 모텔 동행 및 성관계 요구를 거절하는 것을 포기할 정도로 외포된 상태에서 다시 모텔로 갔다고 보기는 어렵고, 피고인이 위와 같은 피해자의 외포상태를 인식·이용하여 강간의 수단으로 삼았다고 보기도 어렵다. 만일 피해자가 2018. 1. 3. 모텔에서 공소사실 기재와 같이 "가만히 있어라, 진짜 죽기 싫으면"이라는 말을 듣거나 피해자의 신체에 직접적인 폭행을 당했다면 오히려 피해자가 피고인을 신고할 만한 상황으로 보이고, 비슷한 신체적 위해를 받을 우려를 무릅쓰고 다음날 또 모텔에 가지는 않았을 것으로 보인다(고소를 언급하는 정도의 협박과 '라이터를 면전에 들이대고 강제로 바지와 팬티를 벗기며 상체를 짓누르는' 정도의 폭행·협박은 침해 정도가 현저히 다르다). 피해자는 2018. 1. 4.자 성관계 후 모텔 방에서 복도로 나와서 잠깐 머뭇거리다가 다시 초인종을 누르고 방으로 들어갔다. 피해자는 피고인과 헤어지고 울산으로 돌아가기 위해 터미널 대합실에 혼자 남아 있을 때 웃는 듯한 표정으로 누군가와 통화를 하기도 하였다. 이는 피해자가 주장하는 사정(피고인의 요구에 따를 수밖에 없었다는 등)을 감안하더라도, 각 성관계 당시에 공소사실 기재와 같은 폭행·협박이 있었다는 취지의 피해자 진술을 그대로 받아들이기 어려운 부분이다. 2) 피해자의 진술과 부합하지 않는 증거들 2018. 1. 3.자 성관계 후 피고인이 피해자를 터미널에 바래다주고 헤어진 이후(2018. 1. 3. 23:34부터) 피고인과 피해자가 주고받은 카카오톡 내용은 다음과 같다(필요한 부분을 발췌하여 인용하고, 연이어 발송된 메시지는 문맥을 해치지 않는 범위 내에서 하나의 문장처럼 기재한다. 이하 같다. 증거기록 71-79쪽). 2018. 1. 3.자 성관계가 공소사실 기재와 같은 폭행·협박에 의해서 이루어진 것이라고 전제하고 위 대화를 보면 대화 내용은 선뜻 이해가 되지 않고, 피고인이 중간에 경찰서를 언급하는 부분이 있기는 하나 전체적으로 보면 대부분 호감 여부를 묻는 내용이다. 특히 피고인과 피해자가 2018. 1. 4. 다시 만날 약속장소를 모텔로 정하고 바로 모텔에서 만난 부분, 당시 피해자가 울산에서 버스를 타고 터미널로 갈 때까지의 대화 내용을 보면, 공소사실 기재와 같은 피고인의 폭행·협박에 의해 강제로 성관계를 하였다는 피해자의 진술과 부합하지 않는다. 이는 아래와 같은 내용의 2018. 1. 4.자 성관계 이후의 카카오톡을 보더라도 마찬가지이다. 3) 고소의 동기에 관한 사정 피해자는 2018. 1. 3. 새벽 함께 술자리를 하여 당시 상황을 잘 알고 있는 친구인 N, O에게 2018. 1. 4. 14:30경 '오늘 나한테 절대 연락하지 마라, 그 오빠(피고인)랑 무슨 일 있었는지도 모른 척 하라'는 취지로 카카오톡을 보냈으며, 피고인과 있었던 일에 대해서 N과 대화를 주고받으며 피고인의 피해자에 대한 고소 협박 등에 관하여 비교적 상세히 이야기하는 사이였던 것으로 보이는데도, 공소사실 기재와 같은 강간행위 또는 성관계 사실에 대해서는 신고 전까지는 아무런 언급을 하지 않았다. 오히려 피해자가 2018. 1. 5. AH센터 조사를 받고 난 후에 N에게 보낸 카카오톡의 내용을 보면[3. 다. 3)의 , 참조], 피해자는 피고인이 피해자의 동창인 AG에게 피고인과 피해자 사이에 있었던 일을 말한 것으로 알고, 피해자의 전 남자친구를 포함한 제3자에게 피해자가 이상한 사람인 것처럼 소문이 퍼질까봐 몹시 우려한 것으로 보인다. 피해자는, 피고인이 피해자를 고소하지 않겠다는 확답도 하지 않았으면서 오히려 위와 같이 AG에게 피해자와 피고인 사이에 있었던 일을 이야기한 것으로 알았고, 그것이 이 사건 고소의 직접적인 계기가 된 것으로 보이는바, 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하였다고 허위로 진술할 동기가 전혀 없다고 단정하기 어렵다. 4) 피고인의 주장과 부합하는 사정 가) 2018. 1. 3.자 성관계 후 대화를 녹음하였는데 2018. 1. 4.자 성관계 전후 상황은 녹음하지 않은 점 피고인은 2018. 1. 4. 성관계 당시 녹음을 하지 않은 이유를 묻는 질문에 대하여, '2018. 1. 3.에는 성관계 이후 피해자가 보인 변덕스러운 태도 때문에 혹시나 해서 강제성 여부에 관하여 몰래 녹음한 것이다. 2018. 1. 4.에는 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이기 때문에 녹음을 할 필요가 없었다.'는 취지로 답하였다(증거기록 508, 526쪽). 만일 피고인이 피해자를 강간하였음에도 불구하고 자신에게 유리한 반대증거를 남겨놓기 위하여 2018. 1. 3.자 성관계 후 대화를 녹음한 것이라면, 2018. 1. 4. 성관계를 전후해서도 피해자와의 대화내용을 녹음해두었을 동기가 충분해 보이는데 그렇게 하지 않았고, 이는 피고인과 피해자가 2018. 1. 3. 23:30경 이후부터는 외견상으로나마 친밀해진 것처럼 보이는 카카오톡 대화 내용과도 부합한다(수사과정에서 피고인이 최초 제출한 59초 분량의 녹음파일과 디지털포렌식에 의하여 복원된 1분 31초 분량의 녹음파일의 내용이 일부 상이한 부분이 있기는 하나, 후자가 전자에 비하여 특별히 피고인에게 불리한 내용으로 보이지 않으므로, 피고인이 59초 분량의 녹음 부분만을 제출하였다고 하여 자신에게 불리한 정황을 은폐하려는 시도로 한 것으로 보기 어렵다). 녹음이 성관계 전이나 성관계 도중이 아니라 2018. 1. 3.자 성관계 이후인 20:30~22:00경 사이에 있었던 점에 대해서는 피고인과 피해자의 진술이 일치하는데, '성관계 이후에 피해자가 사귀는 사이가 되면 돈을 다시 돌려줄 수 있냐는 취지로 말하기에, 피해자가 변상했던 돈을 다시 돌려받기 위해 거짓으로 호감을 표하는 것처럼 행동하는 것인지 애매하고 찜찜하여 녹음을 한 것이다'는 녹음의 계기에 관한 피고인의 진술은 녹음시점이 성관계 얼마간이 지난 후였던 점과도 부합한다. 나) 피고인이 자연스러운 이성관계인 것처럼 보이기 위하여 집착한 이유 피고인은 피해자가 자신에 대해서 무슨 생각을 하고 있는지, 왜 자신의 요구에 따르고 자신을 좋다고 하는지 피해자의 진정한 의도가 궁금했기 때문에 녹음도 하고 피해자의 친구들에게 이를 확인하고자 한 것이라고 주장한다. 피해자가 N에게 전화하기 전에 '내가 니한테 전화해서 그 오빠(피고인) 좋아한다고 할 테니까 아무것도 모른 척 하라'는 내용의 문자메시지를 보낸 사실은 앞서 본 것과 같다. 그러나 이는 피해자가 피고인에게 이성적 호감이 없었음을 보여주는 점을 뒷받침하는 자료가 될 수는 있으나, 이 사건 성관계가 폭행·협박에 의하여 이루어진 것을 뒷받침하는 직접적인 증거로 보기는 어렵다(친구들과 통화를 한 것이 두 번째 성관계 이후인 점을 보더라도 그렇다). 피고인은 2018. 1. 4. 03:09경 피해자에게 피해자의 전 남자친구와의 관계 정리에 대해서 캐묻는다거나, 같은 날 13:58경 피해자에게, "근데 넌 내가 보고싶어서 오는 거야 미안해서 오는 거야?"라고 말하는 등 자신에 대한 호감이 있는 것인지 수차례 물었고, 2018. 1. 5. 15:00경부터 피해자와 연락이 되지 않자 피해자의 모친에게 전화하여 피해자의 행방을 묻기도 하였으며, 2018고합180 사건의 증거기록을 통해 알 수 있는 피고인의 전 여자친구인 피해자 Q에 대한 집착을 보면, 피고인은 이성에게 상당히 집착하는 성격으로 보이고, 그러한 성격에 따라 피해자에게 계속 호감이 있는지를 물어본 것으로 볼 여지가 있다. 4. 결론 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. [횡령 공소사실에 대한 판단] 1. 공소사실 피고인은 2019. 5. 18. 새벽 부산 부산진구 Z에 있는 AA클럽에서, 피해자 AB이 분실한 피해자 소유인 시가 130만 원 상당의 아이폰XS 휴대폰 1대를 위 클럽 직원이 보관하고 있다는 사실을 전해 듣고, 피해자에게 돌려주겠다고 말하여 클럽 직원으로부터 휴대폰을 교부받은 다음 피해자를 위하여 위 휴대폰을 보관하던 중 피해자에게 돌려주지 아니한 채 피고인의 차량에 넣어 가지고 가 횡령하였다. 2. 판단 가. 반환거부에 의한 횡령죄가 성립하는지 여부에 관한 판단: 소극 1) 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결). 2) 판시 증거들에 의하면, 피해자는 휴대폰 분실 당시 만취하여 분실 전후의 정황을 잘 기억하지 못하였던 점, 피해자는 누가 자신의 휴대폰을 가져갔는지조차 모르고 있다가 휴대폰을 새로 구입한 후에야 비로소 피고인으로부터 연락을 받은 적은 있으나, 이때까지도 피고인이 자신의 휴대폰을 보관하고 있는 줄 모르고 있었던 점 (증거기록 2권 24쪽, 61쪽), 피고인은 클럽 직원으로부터 피해자의 휴대폰을 건네받아 보관하고 있던 중 휴대폰 매입업자에게 휴대폰을 처분하려고 하다가 발각되었던 점 등을 알 수 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 경찰로부터 연락을 받기 전까지 누가 자신의 휴대폰을 가져갔는지 알지 못했던 것으로 보이므로 피고인에게 휴대폰의 반환을 요청할 수 있는 상황이 아니었고, 위와 같은 이유로 피해자는 피고인에게 반환을 요구한 적도 없으므로 반환거부에 의한 횡령죄가 성립하기는 어렵다. 3) 다만 피고인이 클럽 직원으로부터 피해자의 휴대폰을 가져온 후 제3자에게 처분하려다가 발각된 것은 앞서 본 것과 같으므로, 피고인이 위와 같은 행위가 횡령에 해당하는지에 관하여 본다. 다. 횡령죄의 기수시기에 관한 판단 1) 관련 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립한다. 따라서 타인으로부터 명의신탁 받아 보관 중이던 토지에 대하여 피해자인 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 마쳐주면 그 때에 그 토지에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 참조). 2) 판단 피고인은 제3자에게 휴대폰을 처분하려고 매수자와 연락을 취한 때에 횡령죄의 실행의 착수에 나아갔다고 볼 수 있으나, 더 나아가 구두계약의 체결 및 휴대폰 인도에 이르지 못하였으므로 피고인의 행위는 영득 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위라고 보기 어렵고, 이로써 피해자의 소유권 침해에 대한 구체적인 위험이 발생하였다고 보기도 어려우므로, 횡령미수에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도9113 판결 및 그 원심인 춘천지방법원 2011. 6. 22. 선고 2010노197 판결 참조). 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 횡령미수의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.