사건: 서울중앙지방법원-2016고합273
죄명: 사기 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

범죄사실 [2016고합273, 360] - 피고인 A(별지 범죄일람표 연번 1 내지 22번에 관한 각 사기의 점은 2016고합273호로, 연번 23 내지 29번에 관한 각 사기의 점은 2016고합360호로 각 기소되었다) [2016고합307] - 피고인 B [2016고합360] - 피고인 D 피고인 A은 서울 강남구 AE건물, 1406호에 있는 골프회원권 거래 중개회사인 주식회사 AF 대표이사, 피고인 B은 위 회사 영업본부장, 피고인 D는 위 회사 경리이사이고, C는 위 회사 회장 명칭을 사용하던 사람으로서 피고인 B D의 아버지이며, E, F(가명 AG), H은 위 회사 영업 딜러들이고, G은 위 회사에서 주로 골프회원권 명의개서를 담당하는 실장이다. 피고인들은 'AH(대표자: D)'라는 개인사업체 명의로 골프회원권 거래 중개업을 영위하던 중, 2015. 10. 1. 주식회사 AF에 관하여 회사의 계속등기를 마쳤다(공소장에는 2015. 10. 1. 위 회사가 설립된 것처럼 기재되어 있으나, 위 회사는 해산간주 상태에서 회사의 계속이 이루어진 경우에 해당하므로, 이에 관한 범죄사실은 이와 같이 바꾸어 인정한다). 주식회사 AF는 위 회사 계속 무렵 AH의 채무 약 15억 원을 승계하기로 하였고, 그 이전부터 피고인들은 골프회원권 매수인으로부터 매수대금 명목으로 받은 돈을 기존에 이미 골프회원권 매수를 의뢰한 다른 매수인의 골프회원권 구입 자금으로 사용하는 등 속칭 '돌려막기'를 하고 있었으며, 사업 적자가 누적되어 회사 운영비도 충당하지 못하는 상황이었다. 이와 같이 피고인들은 골프회원권 매수인으로부터 매수대금을 받더라도 그 거래를 중개할 의사나 능력이 없었음에도 피해자들에게 마치 골프회원권 매물을 확보하여 골프회원권 매수를 중개할 것처럼 거짓말함으로써 매수대금 명목으로 돈을 받아 편취하기로 마음먹었다. 피고인 A, B은 위와 같은 공모에 따라, 주식회사 AF 영업 딜러인 E을 통하여 2016. 1. 12.경 위 회사 사무실에서 피해자 주식회사 P의 대표이사인 AI에게 "88CC 골프회원권 거래를 중개할 테니, 그 계약금과 잔금을 주식회사 AF 명의 계좌로 송금해 달라."라고 말하였다. 그러나 피고인들은 피해자로부터 돈을 받아 개인 용도로 사용하거나 다른 골프회원권 매수인의 매매대금으로 사용할 예정이었으므로, 피해자로부터 돈을 받더라도 위 88CC 골프회원권 매매를 중개할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여, 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 주식회사 AF 명의 신한은행 계좌로 2016, 1, 12. 960만원, 2016. 1. 14, 8,750만 원, 합계 9,710만 원을 송금받은 것을 비롯하여, 2015. 10. 28.경부터 2016. 2. 23.경까지 별지 범죄일람표 연번 1 내지 29번 각 기재와 같이 주식회사 AF 영업 딜러들 등을 통해 총 29 명의 피해자들로부터 합계 34억 7,261만 원을 지급받아 편취하였다. 증거의 요지(검사는 2016고합273, 307, 360 사건에 관한 증거목록을 통합하였다) 1. 피고인 A의 법정진술 및 피고인 B, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 A(피고인 B, D에 한하여), B(피고인 A, D에 한하여), C, D(피고인 A, B에 한하여), E, F, G, H, AJ, AK, AL, AM, AN의 각 법정진술 1. 피고인 A, D, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(피고인 A, B, D가 실질적 진정성립을 부인하는 부분은 각 제외) 1. AD, AO, U, AP, AQ, AR, AS, S, T, AI, W, AT, AU, AV, AW, AD, AX, AY, AZ, AP, BA, BB, BC, X, R, V, BD, BE에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A 명의 자수서 서면 제출, 각 압수수색검증영장 회신자료 분석, 피해자 V 소명자료 제출, 피해자 BF 전화 통화, 전화 조사 이유, 피해자 BG 전화 통화, 피해자 BH 전화 통화, 피해자 BH 문자메세지 전송내역 첨부, 피해자 BG이 제출한 문자메세지 첨부, 참고인 BI 전화 통화, 현금 인출 CCTV 자료 첨부, 각 관련 사건 기록 사본 첨부, 참고인 BJ 전화 통화, 피의자 B 전자금융거래내역 첨부, C 압수 휴대전화 분석 등, 피의자 B 별건 불기소결정문 등 첨부, 피의자 H 자료 제출, 피의자 F 자료 제출, 회사 자금 관련 거래내역 첨부, 피의자 B 추가 별건 불기소결 정문 등 첨부, USB 파일 관련 CD 첨부, 인수인계 협약서 제출, AH 가계부상 채무 관련) 및 각 첨부자료 1. 각 고소장, 각 골프회원권 대행계약서, 입출거래내역, 각 입금표, 각 거래내역조회, 각 사업자등록증, 각 확인서, 신협 입금 영수증, 각 입금 영수증, 각 견적서, 각이체확인증, A 자수서, 미결건 내역서, 통신자료제공요청, B, U 카카오톡 내역 및 신용카드 영수증(태광CC), 각 등기사항전부증명서, 거래예정내역서, 입금확인증, 각 통장사본, 각 확인증, 각 이체영수증, 위임장, 각 명함, 포천 아도니스 회원혜택 안내, 각 가족관계증명서, 제적등본, 각 카톡 내역, 인터넷뱅킹 이체영수증, 각 문자 메시지, 거래처원장, 통장거래내역, 우리은행 이체결과조회서, 무통장 입금증, 각 골프회원권 매매계약서, 이메일, 하나카드 이용내역 조회, 이체결과조회서, 이체내역조회서, 영수증, 수사협조의뢰 공문, 현금 인출 등 영상 출력물, 제주서부경찰서 2016-1146 사건기록, B 거래내역, D 송금내역, 대상자검색결과(BJ), B 명의 신한은행 계좌 거래내역, 각 휴대전화 화면 출력물,매도·매수 거래내역서, F 팀장 매도·매수 내역, 각 회원증, 분실계, 각 취득세 및 등록세 신고서, 각 양도소득금액계산명세서, 각 양도소득과세표준 신고 자진납부계산서, 각 취득세 납부 영수증, 지방세 세목별 과세증명서, 주식매매계약서, 가입신청서, 회원신청서, 2015년 가계부등, 각 불기소결정문 사본, AF 및 AH의 자금 집행내역, 거래내역 관련 CD, 인수인계 협약서 사본, AF 홈페이지, 통장거래내역서, 회원카드 사본, 특별회원권 입회 약정서, 입출금 내역, 통장표지, 거래내역 영수증, 회원권 양도양수 대행계약서, 고발장, 2016고합360호 증거기록 5권(별권 3) 중 각 통화내역, 2016고합360호 증거기록 6권(별권 4) 중 각 거래내역 [이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거 256번(검사가 최종적으로 각 사건별 증거를 통합하여 기재 · 제출한 증거목록 기준, 이하 같다) '메모장 사본'(이하 '이 사건 메모장 사진 사본'이라 한다)은 아래에서 보는 바와 같이 형사소송법이 정한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 그 증거능력을 인정할 수 없다. 가. 피고인 D, 증인 AN의 각 법정진술, 압수수색검증영장의 기재(증거기록 제1775 내지 1779쪽), 피고인 D에 대한 각 구속영장의 기재 등에 의하면, 미체포 상태이던 피고인 D는 영장실질심사를 거쳐 사전 구속영장에 의하여 2016. 4. 2. 구속되었던 사실, 그 후 서울강남경찰서 소속 사법경찰관 AN은 형사소송법 제 215조 제2항에 따라 판사로부터 발부받은 사전 압수·수색영장에 의하여 2016. 4. 3. 피고인 D의 주거지를 수색하던 중 화장대 밑 서랍장에서 발견한 작성자 불명의 메모지를 압수하는 대신 이를 사진 촬영하여 인화한 후 이를 복사한 사실(위 사진 사본이 이 사건 메모장 사진 사본이다), 수사기관은 그 후 위 메모장에 기재된 내용의 실질적인 취득과 관련하여 별도로 압수수색영장을 발부받지 않은 사실, 검사는 이 사건 메모장 사진 사본을 이 사건의 증거로 제출한 사실을 각 인정할 수 있다. 나. 검사의 이 법정에서의 주장에 의하면, 검사는 어디까지나 위 메모장에 기재되어 있는 진술내용을 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼기 위하여 이 사건 메모장 사진 사본을 제출하였다는 것인데, 이처럼 위 메모장에 기재된 진술내용을 유죄 인정의 증거로 삼으려고 한다면 위 메모장의 사진 사본이 증거로 제출된 경우와 위 메모장 자체가 압수되어 증거로 제출된 경우를 다르게 평가할 아무런 이유가 없다. 따라서 이 사건 메모장 사진 사본이 증거능력을 가지기 위해서는 무엇보다 위 메모장에 기재된 진술내용의 실질적인 취득(이 사건의 경우 메모장에 관한 사진 촬영)이 형사소송법이 정한 적법한 절차에 따라 이루어졌어야만 할 것이다. 그러나 이 사건의 경우 아래에서 보는 바와 같이 위 메모장에 기재된 진술내용의 실질적인 취득이 형사소송법이 정한 적법한 절차에 따라 이루어졌다고 볼 수 없다. 수사기관이 발부받은 위 사전 압수수색영장 중 '압수할 물건'란에는 '피고인 D, F의 각 주거지 및 피의자 F의 신체에 보관 중인 500만 원 이상의 현금 및 수표와 그 보관용기'라고만 기재되어 있을 뿐이므로, 위 메모장에 기재된 진술내용의 실질적인 취득이 위 사전 압수수색영장에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니다. 2) 수사기관은 위 메모장을 사진으로 촬영하여 그에 기재된 진술내용을 실질적으로 취득하였음에도 불구하고 이와 관련하여 별도로 사후에 압수수색영장을 발부받지 않았으므로, 위 메모장에 기재된 진술내용의 실질적인 취득이 형사소송법 제216조 또는 제217조에 따라 적법하게 이루어진 것도 아니다. 3) 증인 AN의 법정진술만으로는 수사기관이 위 메모장을 사진으로 촬영하여 그에 기재된 진술내용을 실질적으로 취득하는 것을 피고인 D가 허락하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 위 메모장이 실질적으로 임의제출된 것과 마찬가지라고 볼 만한 증거가 없으므로, 위 메모장에 기재된 진술내용의 실질적인 취득이 형사소송법 제218조에 따라 적법하게 이루어진 것으로 볼 수도 없다. 다. 다만, 수사기관의 절차위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으나(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조), 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 입증하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008763 판결 등 참조). 하지만 이 사건의 경우 검사가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 이 사건 메모장 사진 사본의 증거능력을 배제하는 것이 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재함을 인정하기에 부족하므로, 결국 이 사건 메모장 사진 사본은 형사소송법이 정한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 그 증거능력을 인정할 수 없다. 라. 나아가 설령 이 사건 메모장 사진 사본을 형사소송법이 정한 적법한 절차에 따라 수집한 증거로 볼 수 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 검사는 위 메모장에 기재된 진술내용을 유죄 인정의 증거로 사용하기 위하여 이 사건 메모장 사진 사본을 증거로 제출한 것인데, 그 성립의 진정 등 전문증거를 유죄 인정의 증거로 사용하기 위한 형사소송법상 요건이 갖추어지지 않았으므로, 이러한 점에서도 이 사건 메모장 사진 사본은 그 증거능력을 인정할 수 없다.] [피고인 A, B, D 및 그 변호인은, 피고인 D, E에 대한 각 검찰 제2회 피의자신문조서의 기재 내용은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 이 사건 메모장 사진 사본을 기초로 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 부정되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고인 D, E에 대한 각 검찰 제2회 피의자신문조서의 구체적인 내용을 살펴보더라도 대부분의 신문은 피해자들이 고소한 내용에 기초하여 이루어졌을 뿐, 이 사건 메모장 사진 사본에 관한 신문은 극히 일부에 불과할 뿐만 아니라, 피고인 D, E 이 사건 메모장 사진 사본에 관하여 전혀 아는 바가 없고 이 사건 메모장 사진 사본을 미리 작성하는 등으로 사기 범행을 공모하지도 않았다고 답변하고 있는 점 등에 비추어볼 때, 위 각 검찰 피의자신문조서의 기재내용이 이 사건 메모장 사진 사본을 기초로 획득한 2차적 증거에 해당한다고 평가할 수 없으므로, 위 각 검찰 피의자신문조서의 기재내용은 형사소송법이 정한 적법한 절차에 따라 수집한 증거로서 증거능력이 인정된다.] [아울러 피고인 A, B, D 및 그 변호인은, 피고인 D의 주거지에 대한 위 2016. 4. 3. 자 압수·수색 당시 사법경찰관이 피고인 D에게 위 사전 압수수색영장을 제시하지 않았으므로, 검사가 제출한 증거 252번 압수목록, 증거 253번 압수증명, 증거 254번 압수조서도 증거능력이 인정되어서는 안 된다는 취지로 주장한다. 그러나 위 압수 수색을 하였던 사법경찰관 AN이 이 법정에 출석하여 피고인 D에게 위 사전 압수수색영장을 제시한 경위에 관하여 구체적으로 진술하고 있는 점, 피고인 D는 위 압수수색 당시 증거 252번 압수목록, 증거 253번 압수증명, 증거 254번 압수조서에 자필로 성명, 주민등록번호 등을 기재하고 서명하였는데, 위 각 문서에는 피고인 D가 압수수색영장을 제시받지 못하였다는 점에 관하여 별다른 기재가 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 압수·수색 당시 사법경찰관이 피고인 D에게 형사소송법 제219조, 제118조에 따라 위 사전 압수수색영장을 제시하면서 적법하게 압수수색을 하였던 것으로 보이므로, 위 각 문서는 형사소송법이 정한 적법한 절차에 따라 수집한 증거로서 증거능력이 인정된다. 다만, 그렇다 하더라도 위 각 문서의 기재만으로는 당시 피고인 D의 주거지에서 압수된 현금 1,000만 원이 판시 각 사기 범행으로 인하여 피고인 D가 취득한 재물이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 위 각 문서는 피고인 D의 판시 각 사기 범행을 유죄로 인정하기 위한 증거에 해당한다고 할 수 없으므로, 위 증거의 요지에는 기재하지 않도록 한다(아울러 위 현금 1,000만 원을 피고인 D로부터 몰수하지도 않는다).] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 주식회사 BK에 대한 사기의 점, 포괄하여, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 주식회사 BK를 제외한 나머지 피해자들(별지 범죄일람표 연번 1 내지 20, 22 내지 29번)에 대한 각 사기의 점, 피해자 BD, 주식회사 BK를 제외한 나머지 피해자들(별지 범죄일람표 연번 1 내지 12, 14 내지 20, 22 내지 29번)에 대한 각 사기의 점은 피해자별로 각 포괄하여, 각 징역형 선택} 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 주식회사 BK에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중 1. 배상명령 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제3호, 제1호, 제31조 제1항, 제2항(각 배상신청인별로 배상신청금액과 별지 범죄일람표 기재 피해금액 중 적은 금액을 한도로 배상명령을 하고, 배상신청인들 중 유죄가 인정되는 피고인 A, B, D 모두를 상대로 배상신청을 하지 않은 배상신청인 P 주식회사, R, S, T, U, X, 주식회사 한양리빙앤디자인에 대하여는 배상신청의 상대로 지정하지 않은 피고인들에 관하여서도 직권으로 배상명령을 한다) 1. 가집행선고 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제31조 제3항 1. 배상신청의 각하(배상신청인 P 주식회사의 피고인 E에 대한 신청, 배상신청인 주식회사 Q의 피고인 C, E, F에 대한 각 신청, 배상신청인 R의 피고인 E에 대한 신청, 배상신청인 T의 피고인 C, E에 대한 각 신청, 배상신청인 V의 피고인 C, E, F에 대한 각 신청, 배상신청인 W의 피고인 C, E, F, H에 대한 각 신청 부분) 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제2항(피고인 C, E, F, H에 대한 배상신청은 각 이유 없으므로) 피고인 A, B, D 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B, D는 단순히 주식회사 AF의 직원으로서 위 회사의 실질적 운영자인 A의 지시에 따라 각자 맡은 업무를 담당하였을 뿐, A 등과 이 사건 범행을 공모하여 실행하지 않았다. 나. 별지 범죄일람표 연번 21 번 피해자 주식회사 BK에 대한 사기 범행의 경우, 실제로 위 피해자를 위하여 골프회원권을 매수할 목적으로 주식회사 AF 명의로 코리아CC에 계약금 5,500만 원을 송금하였으므로, 최소한 위 5,500만 원에 관하여서는 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 피고인 B, D에 대한 공동정범 인정 여부 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B, D가 A과 함께 공동가공의 의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 피해자들로부터 주식회사 AF 명의로 골프회원권 매수대금을 지급받아 편취하였다고 넉넉히 인정할 수 있다. 1) 피고인 B D는 이들의 주장처럼 단순히 주식회사 AF 또는 그 전신인 AH 소속 직원으로서만 계속 근무하였던 것이 아니라, 일정한 기간 동안 주식회사 AF 또는 AH를 대외적으로 대표하기도 하면서 위 회사의 영업을 총괄하거나 자금 관리를 전담하는 등 핵심적인 역할을 하던 사람들이다. 가) 피고인 A, B, D와 C의 검찰 및 이 법정에서의 진술에 의하면, A은 원래 피고인 D 명의로 AH의 골프회원권 거래 중개 영업에 관한 사업자등록을 마친 후 위 사업을 실질적으로 운영하던 중, 피고인 B, D의 아버지인 C로부터 해산간주 상태이던 주식회사 BL을 별다른 대가 없이 양도받아 2015. 10. 1. 회사 계속에 관한 등기를 마치면서 위 회사의 상호를 주식회사 AF로 변경하였다는 것이다. 그런데 피고인 D는 위와 같이 원래 골프회원권 거래 중개 영업을 하던 AH의 사업자등록상 대표였을 뿐만 아니라, 주식회사 AF에 관한 회사 계속 당시부터 현재까지 계속하여 위 회사의 사내이사로 등기되어 있기도 하다. 피고인 B도 주식회사 AF에 관한 회사 계속 당시부터 2015. 12. 1.까지 위 회사의 등기된 대표이사 겸 사내이사로서 주식회사 AF를 대외적으로 대표하였다. 나) 피고인 B은 위 회사의 대표이사로 등기되어 있지 않던 기간 동안에도 사실상 대외적으로 위 회사를 대표하여 다른 골프회원권 거래소와 사이에 직접 매물 확인 등에 관한 업무를 처리하였고, 위 회사 명의로 직접 다른 골프회원권 거래소에 급한 자금의 융통을 부탁하기도 하였다(증인 AK의 진술에 의하면, 골프회원권 거래소를 운영하는 위 증인은 피고인 B의 요청에 따라 수차례에 걸쳐 주식회사 AF에 약 4억 원상당의 돈을 아무런 차용증이나 이자 없이 빌려주었는데, A을 주식회사 AF의 실질적인 경영자로 알고 있음에도 불구하고 오히려 A으로부터는 이러한 자금 대여 요청을 한 번도 받은 적이 없고, A 사이에 골프회원권 매물 확인을 해 본 적도 없다는 것이다). 뿐만 아니라 피고인 B은 위 회사의 영업본부장으로서 모든 직원들을 실질적으로 관리 · 감독하는 과정에서 영업 딜러들로부터 개개의 골프회원권 거래 중개 영업의 진행 과정에 대해 모두 보고받으면서 그 후속 업무 진행에 관하여 직접 구체적인 지시를 하였고, 피고인 D에게도 위 회사의 자금 집행에 관한 지시를 하였다. 아울러 A은 이 법정에서, 피고인 B은 AH 명의로 영업을 시작하기 이전부터 다른 골프회원권 거래소에서 영업 딜러 업무를 하는 등 골프회원권 거래 중개 업무에 관하여 위 회사에서 누구보다 잘 알고 있었기 때문에 오히려 피고인 B로부터 골프회원권 거래 중개 업무를 계속 배우는 입장이었다고 진술하기도 하였다. 다) 피고인 D도 AH와 주식회사 AF의 자금을 유일하게 직접 관리하던 사람으로서 골프회원권 매수·매도 중개에 따른 수입 · 지출현황과 직원들의 급여 등 위 각 사업체의 운영자금 지출 현황을 별도의 파일로 만들어 계속 관리하여 왔다. 2) 피고인 B, D는 AH의 영업 및 채무를 주식회사 AF가 실질적으로 승계하기로 하는 A의 결정에도 적극 관여하였는데, AH는 이미 2014년경부터 꾸준히 그 적자가 누적되어 2015. 10. 1. 주식회사 AF에 관한 회사 계속 당시 이미 그 채무가 합계 15억 원 상당에 이른 상태였고, 그 이전부터 이미 이른바 '돌려막기' 형태의 영업을 통하여 겨우 유지되고 있었을 뿐이었기 때문에 설령 위 회사 명의로 새롭게 영업을 시작한다고 하더라도 위 회사가 AH의 채무를 승계하기까지 하는 이상 '돌려막기'가 아닌 정상적인 방법에 의한 골프회원권 매수 중개가 이루어지기 매우 어려울 수밖에 없는 상황이었다. 실제로도 위 회사 명의로 영업을 처음 시작한 2015. 10. 경부터 곧바로 '돌려막기' 방식에 의한 영업이 꾸준히 계속되었는데, 특히 위 회사 명의로 피해자들로부터 지급받은 골프회원권 매수대금 중 합계 약 6 내지 7억 원 상당은 위 회사 명의로 매수 대행하는 골프회원권의 구입이 아니라 AH 명의로 매수 대행하는 골프회원권의 구입에 먼저 사용되기까지 하였고, 위 회사 명의 영업을 통하여 실질적인 수익이 거의 발생하지 않았음에도 불구하고 회사 운영자금 명목으로는 상당한 금액의 돈이 꾸준히 사용되고 있던 상황이었다. 가) AH와 주식회사 AF 사이의 인수인계 협약서에는 2015. 10. 5.을 기준으로 AH가 진행하고 있던 영업상 행위 및 모든 채무를 주식회사 AF가 승계하여 처리한다는 내용이 기재되어 있고, AH의 대표인 피고인 D, 주식회사 AF의 당시 대표이사이던 피고인 B, 위 두 사업체를 실질적으로 경영하였다는 피고인 A의 인감도장까지 모두 날인되어 있다(증거기록 제2401쪽). 그런데 피고인 A, B, D의 검찰 및 이 법정에서의 진술 등을 종합하여 보면, 이처럼 AH의 영업 및 채무를 주식회사 AF가 실질적으로 승계하기로 하는 중요한 결정은 피고인 B이 먼저 제안하여 이루어진 것이었고, 그 주된 목적 또는 동기 중에는 AH의 영업 과정에서 발생한 합계 약 15억 원의 채무가 피고인 D 명의로 계속 남아있게 됨에 따른 피고인 D의 부담을 덜어주려는 것도 포함되어 있었다는 것이므로, 피고인 B, D도 AH와 주식회사 AF 사이의 실질적인 영업 양수도에 적극 관여하였다고 충분히 볼 수 있다. 나) 피고인 A, D는 검찰 및 이 법정에서, 2015. 10.경을 기준으로 한 AH 관련 채무가 합계 약 15억 원 상당이었다고 진술하였고, 피고인 B도 이 법정에서, 당시 최소한 약 8 내지 10억 원 상당의 채무가 존재한다는 사정은 알고 있었다고 진술하였다. 특히 피고인 D는 검찰에서 조사받을 당시 2015. 10. 경을 기준으로 한 AH의 가계부상 수입과 지출의 합계는 약 10억 원 정도일 것이나, 약정한 골프회원권을 매수하여 주지 못한 사람들에게 반환해야 할 매수대금이 합계 약 6 내지 7억 원 상당이었기 때문에 전체적으로 AH 관련 채무는 합계 약 15억 원 상당이었다고 구체적으로 진술하였는데(증거기록 제2356쪽), 실제로 피고인 D가 AH의 자금 관리 업무를 담당하면서 작성하였다는 가계부에 의하면, 2014. 3.부터 2015. 12.까지 AH의 영업과 관련한 수입과 지출의 합계는 -666,016,718원 상당이었고, 2014. 3. 과 5. 을 제외하면 한 번도 수입이 지출을 초과하는 달이 없었으며, 그 적자 규모도 매달 약 2,000 내지 5,000만 원 정도에 이른다는 점(2015. 1. 의 경우에는 한 달 동안 무려 약 9,500만 원 상당의 적자가 발생하기도 하였다)도 확인할 수 있다(증거기록 제2280 내지 2302, 2398, 2403쪽). 다)이 사건에서 '돌려막기' 형태의 영업이란 결국 새로운 매수의뢰인으로부터 받은 매수대금을 기존 매수의뢰인에 대한 매수대금의 반환 또는 기존 매수의뢰인을 위한 골프회원권의 실제 매수에 사용하는 것을 의미한다. 그런데 피고인 A, D, B의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 AH의 골프회원권 거래내역과 가계부 기재 내용 등을 더하여 보면, AH 명의 영업과 관련하여서는 이미 2014. 7.경부터 약정한 골프회원권을 매수하여 주지 못하여 매수의뢰인에게 매수대금을 반환하여 주는 형태의 거래 위 각 거래내역상 연한 붉은색으로 표시된 부분으로서 위와 같은 '돌려막기' 형태의 영업 중 일부에 해당한다)가 꾸준히 존재하였는데, 특히 2015. 7.경부터는 이러한 형태의 거래가 급격히 증가하면서 2015. 8.경부터는 상당수의 거래 (34건의 거래 중 21건)가 제대로 완료되지 못하여 매수대금의 반환이 이루어진 사실이 확인된다(증거기록 제2303 내지 2320,2398쪽, 참고로 위 각 거래내역상 연한 녹색으로 표시된 부분은 매수의뢰인에게 약정한 골프회원권을 실제로 매수하여 준 경우로서 위와 같은 '돌려막기' 형태의 영업 중 일부에 해당할 가능성이 있는 거래이고, 흰색으로 표시된 부분은 이 사건의 피해자들과 사이의 거래와 같이 약정한 골프회원권을 매수하여 주지 못하였음에도 불구하고 매수대금조차 반환하지 않은 경우이다). 라) 또한 피고인 A, D, B의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 주식회사 AF의 골프회원권 거래내역과 가계부 기재 내용 등을 종합하여 보면, 주식회사 AF 명의 영업과 관련하여서도 위 회사 명의로 영업이 처음 이루어진 2015. 10.경부터 곧바로 위와 같이 매수대금을 다시 반환하는 형태의 거래가 꾸준히 지속되었는데, 2015. 10.경부터 2016. 2. 말경까지 주식회사 AF 명의 영업이 이루어진 기간 동안 전체적으로 총 87건의 거래 중 무려 68건의 거래가 매수대금을 반환하거나 아예 매수대금조차 반환하지 못하는 등으로 제대로 완료되지 아니하였다(증거기록 제2277,2278,2398쪽, 특히 증거 313번 CD에 첨부된 주식회사 AF의 골프회원권 거래내역에 관한 엑셀 파일을 살펴보면 위 3가지 거래 종류별로 색상(연한 붉은색, 연한 녹색, 흰색)이 명확하게 구분되어 있어서 위 회사가 처음부터 골프회원권 매수 중개 영업을 제대로 하지 못하였다는 점을 쉽게 파악할 수 있다. 뿐만 아니라 위 회사가 약 5개월의 영업기간 동안 골프회원권 매수에 따라 실제로 얻은 수익{매수의뢰인 BM, 주식회사 형성, BN, BO 주식회사(BP), BQ 관련 거래 정도가 실제로 수익을 발생시킨 거래로 보인다 합계 380만 원에 불과한 반면 (여기에다 골프회원권 매도에 따라 실제로 얻은 수익을 더하더라도 합계 1,430만 원에 불과한 것으로 보인다), 위 기간 동안 위 회사 직원들의 급여나 회사 운영자금 명목으로는 매달 수천만 원씩 합계 약 1억 4,000만 원이 지출되었다. 마) 특히 주식회사 AF 명의로 영업을 시작한 이후에는 기존의 AH 명의로는 더 이상 영업이 이루어지지 아니하여 AH에 관한 별다른 새로운 수입이 발생하지 않았던 것으로 보임에도 불구하고, 이미 채무초과상태이던 AH가 2015. 10. 1. 이후 기존의 매수의뢰인에게 매수대금을 반환하여 준 것으로 위 AH 거래내역상 표시되어 있는 금액만 하더라도 합계 약 13억 7,000만원 상당(매수의뢰인 BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, 주식회사 네오디지틀, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH 관련 거래)에 이른다(증거기록 제2303 내지 2320, 2398쪽). 피고인 D의 검찰 진술에 의하더라도 주식회사 AF 명의로 편취한 이 사건 전체 피해금원 중 AH 관련 매수의뢰인들에 대한 채무변제에 사용된 금액이 합계 약 6 내지 7억 원 상당이라는 것이다(증거기록 제2356, 2361쪽). 3) 그런데 피고인 B, D는 위와 같이 심각한 AH 및 주식회사 AF의 재정 상황과 '돌려막기' 형태의 영업의 지속에 관하여 매우 구체적으로 인지하고 있었다. 가) 앞서 본 바와 같이 피고인 D는 AH와 주식회사 AF의 자금을 관리하면서 골프회원권 매수·매도 중개에 따른 수입·지출현황과 직원들의 급여 등 위 각 사업체의 운영자금 지출 현황을 별도의 파일로 만들어 계속 관리하여 왔다. 피고인 A, B, D의 검찰 및 이 법정에서의 진술 등을 종합적으로 살펴보면, 피고인 B도 피고인 D로부터 여러 차례에 걸쳐 위 각 사업체의 재정 상황에 관하여 보고를 받았음을 알 수 있다. 나) 특히 피고인 D는 위와 같은 자금 관리 과정에서, 어느 매수의뢰인이 언제 골프회원권 매수대금을 회사에 지급하였고 언제 그 매수의뢰인을 위하여 약정한 골프회원권 실제 매수 또는 매수대금의 반환이 이루어지거나 아예 매수대금의 반환조차 이루어지지 않고 있는지 여부를 정확하게 파악하고 있었다. 다) 피고인 D의 진술에 의하면, 피고인 B은 특정 골프회원권을 실제로 매수하기 위하여 언제 다른 골프회원권 거래소 등에 매수대금을 실제로 지급하고 언제 어느 매수의뢰인에게 골프회원권 매수가 불가능하다고 하면서 매수대금을 반환할 것인지 여부 등에 관한 A의 결정을 위 회사 영업본부장으로서 피고인 D에게 수시로 전달하여 집행하도록 하였던 것으로 충분히 인정되므로, 피고인 D와 마찬가지로 위와 같은 골프회원권 매수대금의 구체적인 사용 현황에 관하여 잘 알고 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 4) 피고인 B은 주식회사 AF의 골프회원권 거래 중개 업무를 총괄하는 영업 본부장으로서 위 회사 소속 영업 딜러들로 하여금 피해자들에게 별다른 문제없이 골프회원권을 매수하여 줄 수 있을 것처럼 말하도록 함으로써 이 사건 사기 범행의 구체적인 실행행위를 총괄하였다. 피고인 B, D는 피해자들 중 일부에 대해서는 골프회원권을 매수하여 줄 수 있다고 말하는 등의 기망행위를 직접 하였고, 골프회원권 매수가 지연됨에 따라 피해자들의 항의가 지속되는 과정에서 A의 행방 등에 관하여 적극적으로 피해자들에게 거짓말을 하기도 하였다. 가) 피고인 B도, 최소한 본인이 주식회사 AF 소속 영업 딜러들을 모두 관리하고 이들로부터 골프회원권 거래 중개에 관한 전반적인 보고를 받으면서, 이들에게 위 회사의 앞서 본 바와 같은 재정 상황이나 '돌려막기' 형태의 영업의 지속에 관하여는 알리지 않은 채 이들로 하여금 골프회원권 매수 중개를 의뢰할 사람들을 계속하여 물색하도록 하였다는 점은 모두 인정하고 있다. 나) 피고인 B은 피해자 U, AS, S, 주식회사 P, 주식회사 한양리빙앤디자인, AU 등 다수의 피해자를 상대로, 피고인 D도 피해자 주식회사 BK를 상대로 직접 골프회원권 매수 중개 업무를 하면서 그 과정에서 주식회사 AF의 상황에 대해 알리지 아니한 채 골프회원권을 금방이라도 실제로 매수하여 줄 수 있을 것처럼 말하였다. 다) 그 밖에도 피고인 B, D는 위와 같이 '돌려막기' 형태의 영업 지속으로 인하여 실제 골프회원권 매수에 사용할 자금 확보가 항상 지연될 수밖에 없던 상황에서, 피해자들에게 골프회원권 매수가 지연되는 이유에 관하여 여러 가지 변명을 직접 하거나 다른 직원들로 하여금 변명하도록 하였을 뿐만 아니라, 며칠 내로 곧바로 약정한 골프회원권을 반드시 매수하여 주겠다는 내용의 위 회사 명의 확인서를 수차례에 걸쳐 작성하여 주었다(증거기록 제40, 50, 536-3쪽). 아울러 피고인 B, D는 2016. 2. 16.경 무렵부터 여러 명의 피해자들이 위 회사 사무실에 직접 찾아와 항의를 하였을 당시 여전히 A 계속하여 연락을 하고 있었고 A과 함께 변호사 사무실을 찾아가 상담까지 하였음에도 불구하고 피해자들에게는 A 이 도망가서 A 과 전혀 연락이 되지 않고 있다는 식의 거짓말을 하기도 하였다(2016고합360호 증거기록 4권(별권 2) 중 제67쪽 등}. 5) 피고인 B, D는 피해자들이 주식회사 AF에 지급한 피해금원을 A이 임의로 사용하는 과정에도 적극 협조하였다고 평가할 수밖에 없다. 가) 피고인 B의 진술에 수사보고(참고인 BJ 전화 통화, 피의자 B 전자금융거래내역 첨부), 대상자검색결과(BJ), B 명의 신한은행 계좌 거래내역 등을 보태어 보면, 주식회사 AF 명의 은행 계좌에서 피고인 B 명의 은행 계좌로 이체된 돈 중 일부가 인터넷 도박사이트를 이용한 불법 스포츠토토에 베팅할 목적으로 송금(주식회사 CI 명의 은행 계좌 등)되었고, 이와 같은 송금은 피고인 B이 직접 자신의 휴대전화 등을 이용하여 하였던 것으로 인정된다. 그런데 이에 관한 A과 피고인 B의 검찰 및 이 법정에서의 진술 취지는, 피고인 BlA 의 요청에 따라 A 인터넷 도박사이트를 통하여 불법 스포츠토토를 할 수 있도록 피고인 B 명의로 아이디와 비밀번호를 설정하여 주었고, 사업 자금 중 약 9 내지 10억 원 상당을 피고인 B 명의 은행 계좌로 이체한 후 A을 대신하여 직접 여러 차례에 걸쳐 꾸준히 베팅을 해주었다는 것이다. 비록 피고인 B이 이러한 도박으로 인하여 얻게 된 수익을 A에게 꾸준히 전달하여 준 정황이 명확하게 확인되지 않지만, 설령 이와 같은 A과 피고인 B의 주장이 모두 사실이라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 자금 사정 악화로 인하여 AH 당시부터 시작된 '돌려막기' 형태의 영업이 주식회사 AF 설립 직후부터도 꾸준히 계속되어 오던 상황이었음을 고려할 때, 위와 같은 피고인 B의 행동은 결국 A 이 피해금원을 임의로 사용할 수 있도록 적극적으로 도와준 것으로 볼 수밖에 없다. 나) 피고인 D는 2016. 1. 내지 2. 경 주식회사 AF 명의 은행 계좌에서 회사자금 중 약 8 내지 9억 원 상당을 현금으로 인출하였다고 인정하고 있다. 다만, 이와 관련하여 A과 피고인 D는, 피고인 D가 골프회원권 매수를 위하여 사용하겠다는 A의 요청에 따라 위 돈을 모두 A에게 전달하게 된 것이라고 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 D가 평소 주식회사 AF의 자금을 관리하면서 10원 단위의 지출금액까지도 가계부나 거래내역 장부에 구체적으로 기재하여 왔을 뿐만 아니라, 골프회원권 매수 중개의 진행에 따른 회사 자금의 입·출금을 꾸준히 확인하여 관리하였던 점, 그러한 상황에서 피고인 D는 A 이 골프회원권 매수를 위하여 사용하겠다고 하면서 8 내지 9억 원이나 되는 거액의 회사 자금의 지급을 요청하였음에도 불구하고 그 구체적인 사용처 (어느 매수의뢰인을 위한 골프회원권 매수 목적인지조차 확인하여 두지 않고, 위 돈을 이용한 골프회원권 매수가 실제로 이루어졌는지 여부도 사후에 전혀 확인하지 않았을 뿐만 아니라, 위 돈의 인출 사실을 회사 장부에서 누락시키기까지 하였던 점, 피고인 D와 A의 진술을 제외하고는 피고인 D가 실제로 위 돈을 A에게 전달하였다는 것을 확인할 수 있는 아무런 근거가 없는 점, A은 위와 같은 거액의 돈을 어디에 사용하였는지 명확히 밝히고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 아무 것도 모른 채 단지 A의 일방적인 요청에 따라 회사 자금을 현금으로 인출하여 A에게 교부하였을 뿐이라는 피고인 D의 위와 같은 주장은 도저히 그대로 믿기 어렵다. 나, 피해자 주식회사 BK에 대한 사기죄 성립 여부 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, B, D가 위 회사 명의로 피해자 주식회사 BK로부터 지급받은 매수대금 5억 5,000만 원 전액에 관하여 위 피해자에 대한 사기죄가 성립한다고 넉넉히 인정할 수 있다. 가. 피고인 A, B, D는 피해자 주식회사 BK로부터 골프회원권 매수대금 명목으로 2016.1.20. 5,500만원, 2016. 1, 22, 4억 9,500만 원을 각 지급받기 훨씬 이전인 2015. 10.경부터 이미 앞서 본 바와 같이 편취의 범의를 가지고 다수의 피해자들을 상대로 골프회원권 매수 관련 사기 범행을 계속하여 왔던 점, 위 피고인들이 위 피해자가 매수하여 달라고 요청한 코리아 CC 골프회원권을 특별히 미리 확보하여 가지고 있었던 것도 아닌 점, 실제로 위 피해자를 위하여 코리아 CC 골프회원권 매수가 이루어지지 않았고, 위 피고인들이 위 피해자에게 매수대금을 전혀 반환하지도 않았던 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들은 편취의 범의를 가지고 공모하여 위 피해자로부터 골프회원권 매수대금 명목으로 합계 5억 5,000만 원을 지급받았다고 인정된다. 나. 아울러 위와 같이 피해자 주식회사 BK가 주식회사 AF 명의 은행 계좌에 골프회원권 매수대금을 송금하였을 때 이 부분 범행으로 인한 위 피고인들의 사기죄가 곧바로 성립하는 것이므로, 비록 그 이후 위 피고인들이 위 돈 중 일부를 실제로 골프회원권 매수 목적으로 코리아 CC에 송금하였다고 하더라도, 이는 어디까지나 범죄 성립 이후의 사정에 불과하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 3년 이상 45년 이하 2. 양형기준의 적용 피고인들의 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄 및 각 사기죄는 양형기준상 일반적 사기 범죄 사이의 동종 경합범에 해당하므로, 위 각 범죄의 이득액을 합산하여 양형기준을 적용한다. [유형의 결정] 사기범죄 > 일반적 사기 > 5억원 이상, 50억원미만(제3유형) [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위 ] 징역 4년 이상 7년 이하 3. 선고형의 결정. 가. 피고인 A: 징역 7년 이 사건은 골프회원권 거래 중개 영업을 하는 주식회사 AF에 대한 일반 고객들의 신뢰를 악용하여 다수의 피해자들을 상대로 사기 범행을 계속하여 반복한 것으로서 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인의 진술에 의하면, 피고인은 위 회사를 실질적으로 경영하는 사람으로서 이 사건 범행을 하였다는 것이다. 특히 피고인은 위 회사 소속 직원들로 하여금 피해자들에게 약정한 골프회원권의 매수 또는 이미 지급받은 골프회원권 매수대금의 반환을 약속하도록 하는 등으로 계속 시간을 끌면서 새로운 피해자로부터 다시 골프회원권 매수대금을 지급받는 방법으로 사기 범행을 지속하기도 하였다. 이 사건 범행으로 인한 피해금액은 합계 약 35억 원에 이르는데, 위 피해금액 거의 전부가 실질적인 피해에 해당하는 것으로 보인다. 피해자들도 피고인에 대한 엄중한 처벌을 희망하고 있다. 피고인은 이와 같이 편취한 거액의 돈의 실질적인 사용처도 분명히 밝히지 않고 있다. 피고인이 이 사건 범행에 관하여 수사기관에 자수하기는 하였으나, 이는 이미 상당수의 피해자들이 수사기관에 고소를 제기한 이후의 사정에 불과하다. 위와 같은 사정들과 피고인의 나이, 가족관계, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 나. 피고인 B: 징역 6년 피고인은 주식회사 AF 명의로 골프회원권 거래 중개 영업을 시작하였을 때부터 일정 기간 동안은 위 회사의 등기된 대표이사로서, 그 이후의 기간 동안에도 사실상 대외적으로 위 회사를 대표하여 업무를 처리할 권한을 가진 영업본부장이었다. 피고인은 이러한 지위에서 위 회사의 심각한 자금 부족 상황이나 구체적으로 어떻게 골프회원권 매수대금 돌려막기가 이루어지고 있는지 등을 잘 알고 있으면서도, 자신이 관리하는 영업 딜러들로 하여금 계속하여 다수의 피해자들로부터 골프회원권 매수대금을 지급받도록 직접 지시함으로써 이 사건 범행의 주된 실행행위를 담당하였다. 특히 피고인은 2016. 2. 16.경 무렵 여러 명의 피해자들이 위 회사로 직접 찾아와 골프회원권 매수대금의 반환을 요청하면서 항의하였을 당시 A 과 따로 연락을 계속하고 있었음에도 불구하고 피해자들에게는 마치 A이 도망가서 A 과 전혀 연락이 되지 않고 있는 것처럼 적극적으로 거짓말을 하였을 뿐만 아니라, 그 이후 A이 수사기관에 자수한 당일까지도 계속하여 영업 딜러들로 하여금 새로운 피해자를 물색하도록 지시함으로써 추가적인 피해자를 다수 양산하였다. 피고인은 피해금액 중 상당한 부분을 피고인 명의 은행 계좌로 송금받았다는 점이 확인됨에도 불구하고, 단지 A을 위하여 위 돈을 모두 불법 스포츠토토에 사용하였다고만 주장할 뿐, 현재까지 피해자들의 피해회복을 위하여서는 어떠한 노력도 기울이지 않고 있다. 이러한 여러 사정들에 비추어 볼 때, 피고인에게도 반드시 엄중한 처벌이 필요하다. 위와 같은 사정들과 피고인의 나이, 가족관계, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 다. 피고인 D: 징역 4년 피고인도 단순히 주식회사 AF의 직원이 아니라, 위 회사의 자금 관리를 전담하던 사내이사로서 A, B과 마찬가지로 위 회사의 심각한 자금 부족 상황이나 구체적으로 어떻게 골프회원권 매수대금 돌려막기가 이루어지고 있는지 등을 잘 알고 있으면서 이들과 이 사건 범행을 공모하였다. 위 회사 명의로 피해자들로부터 지급받은 골프회원권 매수대금의 집행 과정에서, 피고인이 사업자등록상 대표로 되어 있던 기존의 AH 관련 채무 수억 원이 먼저 변제됨으로써 피고인은 더 이상 대외적으로는 피고인 개인 명의로 채무를 부담하지 않게 되었다. 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인은 아무런 장부 기재 없이 피해금원 중 약 8 내지 9억 원 상당을 회사 명의 은행 계좌에서 현금으로 인출하여 A에게 전달하면서도 그 사용처조차 전혀 확인하지 않았다는 것이다. 피고인도 A, B과 마찬가지로 현재까지 피해자들의 피해회복을 위하여 어떠한 노력도 기울이지 않고 있다. 다만, 피고인은 이 사건 범행 이전에는 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인이 직접 골프회원권 매수 중개 업무까지 하면서 피해자에게 골프회원권을 매수하여 줄 수 있다고 기망행위를 한 것은 이 사건 범행 중 1건에 불과하다. 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 실제로 취득한 이익도 명확하게 밝혀지지는 않았다. 위와 같은 사정들과 피고인의 나이, 가족관계, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 무죄 부분 [2016고합307] - 피고인 C [2016고합360] - 피고인 E, F, G, H 1. 공소사실의 요지 피고인 C, E, F, G, H(이하 통틀어 '피고인 C 등'이라고만 한다)은 A, B, D와 함께 별지 범죄일람표 '공모한 것으로 기소된 피고인의 범위'란 각 기재와 같이 사기 범행을 공모하였고, 위 공모에 따라 판시와 같은 방법으로 피해자들을 각 기망하여, 피고인 C는 별지 범죄일람표 연번 1 내지 29번 각 기재와 같이 총 29명의 피해자들로부터 합계 34억 7,261만 원을, 피고인 E은 별지 범죄일람표 연번 1, 2, 3, 6, 7, 13, 14, 21번 각 기재와 같이 총 8명의 피해자들로부터 합계 11억 79만 원을, 피고인 F은 별지 범죄일람표 연번 2, 4, 8, 10, 17, 18, 29번 각 기재와 같이 총 7명의 피해자들로부터 합계 10억 499만 원을, 피고인 G은 별지 범죄일람표 연번 13번 기재와 같이 1명의 피해자로부터 1억 1,600만 원을, 피고인 H은 별지 범죄일람표 연번 15, 20, 22, 24, 25, 29번 각 기재와 같이 총 6명의 피해자들로부터 합계 7억 2,868만 원을 각 지급받아 편취하였다. 2. 판단 가. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 20102905 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C 등이 단순히 주식회사 AF의 직원으로서 위 회사를 실질적으로 운영하는 A이나 위 회사의 영업을 총괄하는 B의 지시에 따라 실제 영업행위를 하거나 골프회원권 매수가 지연되는 사정을 전해듣고 이를 피해자들에게 다시 전달한 정도를 넘어서서, A, B, D와 사이에 사기 범행을 함께 하기로 공모하였거나, 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행함으로써 A, B, D의 판시 각 사기 범행에 공동정범으로 가담하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들은 인정할 수 있다. 가) 피고인 C는 A AH를 대신하여 주식회사 AF 명의로 영업을 시작하려고 하였을 당시 자신이 실질적으로 보유하고 있었으나 해산간주 상태이던 위 회사를 별다른 대가 없이 A에게 양도하였다. 피고인 C는 대외적으로 주식회사 AF의 회장 명의 명함을 사용한 적이 있고, D를 통하여 회사의 자금 중 약 350만 원을 지급받기도 하였다. A은 피고인 C와 친분관계가 있는 변호사가 소속된 법무법인과의 상담 후 이 사건 범행에 관하여 자수하였다. 나) 피고인 E, F, G, H AH 및 주식회사 AF의 직원으로 계속 근무하면서 매달 월급 및 골프회원권 거래 중개 영업 성공시 일정한 비율의 수수료를 지급받았는데, 위 공소사실 기재와 같이 각자 자신의 영업대상이던 피해자들에게 골프회원권을 매수하여 줄 수 있다고 직접 말하면서 피해자들로 하여금 위 회사와 사이에 골프회원권 매수대행계약을 체결하고 매수대금을 위 회사 명의 은행 계좌로 송금하도록 하였다. 다) 피고인 C 등은 피해자들에게 골프회원권 매도인 측이 해외여행 중이라거나 설연휴가 겹쳐서 명의개서에 시간이 더 필요하다거나 A이 회사 자금을 가지고 잠적하였다는 등의 이야기를 하면서, 비록 약정한 골프회원권의 매수가 지연되고 있지만 계속하여 기다려달라는 취지로 말하였다. 라) 피고인 C는 B과 D의 아버지이고, 피고인 E은 D와, 피고인 F은 B과 각 교제하던 사이이다. 2) 그러나 무엇보다 앞서 본 바와 같이 A부터 주식회사 AF까지 계속 이어지는 '돌려막기' 형태의 영업이나 구체적인 채무액, 위 회사 명의 영업을 통하여 실질적으로 발생하는 수익이 거의 없음에도 불구하고 회사 운영자금 명목으로는 상당한 금액이 지속적으로 지출되었던 점, 약 9 내지 10억 원 상당의 회사의 자금이 B 명의 은행 계좌를 통하여 빠져나간 후 불법 스포츠토토에 사용된 점, D가 약 8 내지 9억 원 상당의 회사의 자금을 현금으로 인출하여 A에게 전달하면서도 회사의 장부에는 그 내역을 전혀 기재하지 않았던 점 등에 관하여 피고인 C 등이 충분히 알고 있었다고 인정할 수 있는 어떠한 직접적인 증거도 없다. 이 사건의 피고인들과 주식회사 AF에서 직원으로 근무하였던 AL, AM도 수사과정 및 이 법정에서 모두 일관하여, 주식회사 AF 의 자금은 D가 홀로 관리하면서 이에 관하여 A이나 B에게만 보고하고 이들로부터만 그 사용에 관한 지시를 받았을 뿐, 그 이외에는 누구도 위 회사의 자금 운영 상황을 구체적으로 알 수 없었다는 취지로 진술하고 있을 뿐이다. 3) 피고인 C의 경우 피해자들에게 직접 골프회원권을 매수하여 줄 수 있다고 기망행위를 한 바 없고, 평소 피고인 C가 주식회사 AF 소속 직원들에게 골프회원권 거래 중개 업무와 관련하여 지시를 하였다는 사실도 전혀 확인되지 않는다. 비록 피해자 주식회사 푸드메디, 신일공업 주식회사가 각 매수의뢰한 골프회원권의 매수가 지연되던 상황에서 피고인 C가 위 피해자들에게 골프회원권 매도인측에 세금 체납 문제가 있으니 좀 더 기다려달라는 취지로 부탁한 것은 사실이나, 이 사건의 피고인들과 주식회사 AF에서 직원으로 근무하였던 AL, AM, 다른 골프회원권 거래소를 운영하는 AK, CJ이 이 법정에서 모두 일관하여 진술하고 있듯이, 골프회원권 거래소를 대외적으로 대표하여 골프회원권 매물에 관한 확인을 하고 거래에 관한 협상을 하는 것은 어디까지나 골프회원권 거래소의 대표나 샵마스터만 가능하고, 주식회사 AF를 대외적으로 대표하였던 것은 A B뿐이었다는 것이므로, 피고인 C로서는 A이나 B이 알려주는 매수 지연 이유를 그대로 매수의뢰인에게 전달하였던 것에 불과하다고 보인다. 그 밖에 피고인 C가 위와 같은 매수 지연 이유 설명 과정에서 주식회사 AF의 회장 명의 명함을 사용하였던 것과 관련하여서도, 피고인 C가 수형생활을 마치고 출소한 상황에서 고령의 나이로 인하여 특별히 할 수 있는 일이 없어서 생계급여 및 주거급여 등을 수령하고 있었던 상황에서(증거기록 제1033, 1041쪽, 증다 제1호증) 자녀들의 제안에 따라 자녀들이 근무하던 위 회사에서 골프회원권 거래 중개 업무나 고객들에 대한 응대 업무를 새롭게 시작해보려 하였고, 다만 본인의 나이를 고려하여 회장 명의명함을 사용하게 해달라고 요청하였다는 취지의 피고인 A, B, D, C의 진술은 이를 쉽게 배척하기 어렵다. 4) 피고인 E, F, G, H의 경우 위 공소사실 기재와 같이 피해자들에게 직접 골프회원권을 매수하여 주겠다고 말하거나 골프회원권의 매수가 지연되는 이유에 관하여 여러 가지 설명을 하였던 것은 사실이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 주식회사 AF를 대외적으로 대표하여 골프회원권 매물에 관한 확인을 하고 거래에 관한 협상을 하였던 것은 어디까지나 A B뿐이었던 이상, 위 피고인들로서는 피고인 C의 경우와 마찬가지로 A이나 B이 골프회원권 매수가 가능하니까 매수의뢰인으로부터 매수대금을 받으라고 지시하거나 특정한 사유로 매수 및 그에 따른 명의개서 절차가 지연될 수밖에 없는 상황이니 매수의뢰인에게 이를 알려주라고 지시할 경우 위 회사의 직원으로서 이와 같은 지시에 그대로 따른 것에 불과하다고 보일 뿐이다. 5) 피고인 C 등이 이 사건 범행으로 인하여 특별히 취득한 이익이 있다는 것도 전혀 확인되지 않는 이상, 이들이 이 사건 범행에 공동정범으로 가담할 이유도 찾기 힘들다. 가) 피고인 C는 D를 통하여 회사의 자금 중 약 350만 원을 지급받았다는 것인데, 이는 그 총 지급액 및 1회당 지급액 지급횟수와 그 빈도(전체적으로는 며칠에 한 번씩 수십 만 원 정도의 돈이 지급되었던 것으로 보인다, 증거기록 제1033, 1042쪽)나 당시 피고인 C가 출소 후 처해 있던 상황 등을 고려할 때, 이 사건 범행으로 인한 이익의 분배에 해당한다고 단정하기 어렵다. 나) 피고인 E, F, G, H의 경우 회사 소속 직원으로서 꾸준히 지급받던 급여를 제외하고는 골프회원권 매수 중개 업무의 성사 여부에 따라 일정한 비율로 수수료를 추가로 지급받는 입장이었는데(피고인 H의 경우에는 원래 명의개서 업무만을 전담하다가 처음으로 피해자 BD에게 골프회원권 매수 중개 영업을 하였다는 것이므로, 위 수수료 비율조차 미리 제대로 정해지지 않았던 것으로 보인다), 이 사건 범행의 피해자들에게 실제로 약정한 골프회원권을 매수하여 주지 못하였기 때문에 회사로부터 수수료를 전혀 지급받지 못하였을 뿐이고, 달리 위 피고인들이 이 사건 범행으로 인한 이익을 분배받았다고 볼 만한 어떠한 증거도 없다. 6) 그 밖에 단지 피고인 C, E, F B, D와 사이의 앞서 본 바와 같은 인적관계만으로 피고인 C, E, F이 이 사건 범행에 공동정범으로 가담하였다고 함부로 단정할 수도 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 C, E, F, G, H에 대한 위 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 각 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.