사건: 춘천지방법원-2017고합64
죄명: 사기 / 사기

범죄사실 피고인은 2016. 7. 6.경 서울 강동구 C빌딩 4층에 있는 피고인의 사무실에서, D 주식회사(이하 'D'이라고만 한다) 명의로 피해자 E, 피해자 F, 피해자 G, 피해자 H와 사이에 피해자들이 소유하고 있는 위 C빌딩의 주차장 부지에 지하 1층, 지상 6층 규모의 건물을 신축하는 'C빌딩 증축공사'를 공사대금 9억 2,000만 원에 도급받되, 공사대금 중 2억 7,600만 원은 선급금으로 지급받고 나머지 공사대금은 기성고에 따라 3회로 나누어 지급받기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. 1. 2016. 7. 6.자 범행 피고인은 위 일시, 장소에서 피해자들의 대리인인 I을 통하여 피해자들에게 "선급금 지급일보다 빨리 공사를 시작하려면 돈이 필요하다. 우선 5,000만 원을 빌려주면 2016. 7. 19. 선급금을 받을 때 돌려주겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 선급금을 받더라도 개인적인 채무 변제 등에 주로 사용할 계획이었고 그 당시 일정한 수입이나 재산이 없어 피해자들로부터 금전을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자들로부터 같은 해 7. 7.경 피고인의 처 J 명의의 신한은행 계좌로 5,000만 원을 차용금 명목으로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 5,000만 원을 상당을 편취하였다. 2, 2016. 7. 19.자 범행 피고인은 같은 해 7. 중순경 같은 장소에서 I을 통하여 피해자들에게 "선급금 2억 7,600만 원으로는 산업재해보험료, 고용보험료, 본사 관리비, 토목공사, 부가세 등을 빼면 골조공사도 못한다. 건설공제조합의 계약이행보증서와 2억 4,000만 원에 대한 선급 금보증서를 줄 테니 선급금으로 4억 6,000만 원을 달라. 그러면 약정한 기일 내에 공사를 완료하겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 선급금 중 2억 5,000만 원으로 개인적인 채무를 변제하고, 약 3,000만 원으로 건설업면허 사용대가 등을 지급할 계획이었으므로 나머지 금액으로는 피해자들에게 약정한 공사를 진행할 수 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자들로부터 같은 해 7. 19.경 피고인이 지정한 D 명의의 신한은행 계좌로 공사대금 선급금 명목으로 4억 6,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 4억 6,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, I 의 각 법정진술 1. 민간건설공사표준도급계약서, 신한은행거래내역서, 인터넷뱅킹 거래내역조회, 계약보증서, 선급금보증서, 입출금거래내역서 등 자료 일체, 공사대금 지출내역 등, 은행거래내역 자료 등, 공사비영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2016. 7. 19.자 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 1.항 기재 차용금은 이후 선급금을 지급받아 변제할 의사나 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없다. 판시 범죄사실 2.항 기재 선급금은, 그 중 일부를 개인적인 채무 변제에 사용하였으나 남은 선급금만으로도 약정한 공사를 완공할 수 있었는데 피고인에게 면허를 대여한 D 대표 K이 남은 선급금의 공사비 지출을 거부하여 공사가 중단된 것으로, 피고인에게 약정한 공사를 완공할 의사나 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결). 나. 범죄사실 1.항 부분에 대한 판단 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 범죄사실 1.항 기재 차용금을 차용할 당시 이후 선급금을 지급받더라도 이를 변제할 의사가 없었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 위 주장은 이유 없다. 피해자들은 대출을 받아 선급금 등 공사대금을 지급할 계획이었는데 대출이 2016. 7. 19. 실행되어 같은 날에야 선급금을 지급할 수 있게 되자, 피고인이 2016. 7. 6. 피해자들에게 선급금을 지급받아 변제할 테니 우선 공사비로 쓸 5,000만 원을 빌려달라고 하여 피해자들이 이를 대여하였다. 이후 피해자들이 2016. 7. 19. 피고인이 명의를 차용한 D에 선급금으로 4억 6,000만원을 지급하였고, D이 같은 날 피고인에게 그 중 2억 5,000만 원을 지급하였음에도 피고인은 피해자들에게 차용금 5,000만 원을 변제하지 아니하였다. 피고인이 금원을 차용한 날로부터 선급금을 지급받은 날까지 2주 정도 되는 기간 동안 피고인이 당초 약속과 달리 선급금을 지급받더라도 차용금을 변제하지 못하게 될 피치 못할 사정변경은 없어 보인다. 다. 범죄사실 2.항 부분에 대한 판단 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 범죄사실 2.항 기재 선급금을 지급받아도 약정한 공사를 완공할 능력이 없었거나 이를 완공하지 못할 것이라는 점을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 위 주장은 역시 이유 없다. 당초 이 사건 공사계약에서 정한 선급금은 2억 7,600만 원이었는데, 피고인이 공사계약 체결 이후 피해자들에게 선급금으로 4억 6,000만 원을 달라고 요청하여 피해자들이 2016. 7. 19. 피고인이 명의를 차용한 D에 4억 6,000만 원을 입금하였다. 피고인은 2016. 7. 19. D 대표 K에게 선급금 입금 사실을 알려주면서 골조공사비 7,000만 원 외에 건축주(피해자들)가 세금 낼 돈이라면서 초과로 입금된 1억 8,000만 원을 달라고 하여, 같은 날 D로부터 2억 5,000만 원을 지급받았다. 피고인이 D로 2억 5,000만 원을 지급받은 계좌에서, 지급받은 당일 이 사건 공사비와 무관한 피고인의 개인채무 변제, 카드대금 변제 등으로 합계 224,955,529원이 출금되고, 그 다음날 같은 명목으로 합계 22,305,000원이 출금되어, 이틀 만에 위 계좌의 잔고가 2,739,471원이 되었으며, 그마저도 2016. 7. 25. 카드대금으로 모두 출금되었다. 피해자들이 피고인에게 차용금 5,000만 원, D에 선급금 4억 6,000만 원, 합계 5억 1,000만 원을 지급하였음에도 불구하고, 이 사건 공사는 2016. 9. 10.경 공사대금의 부족, 피고인의 공사비 착복으로 인한 D의 공사비 지급거절 등의 이유로 중단되었고, 관련 민사소송에서 한 감정결과 기성고가 1억 7,080만 원으로 감정되었다. 피고인은 피해자들로부터 받은 공사대금을 자신이 운영하다 폐업한 L 주식회사를 살리기 위하여 위 회사의 미지급 공사비 채무를 결재하는데 사용하였고, 건설업계의 관행상 선작업 후결재이기 때문에 D이 피고인의 공사비 타용도 사용을 알고도 남은 공사비를 결재해줬더라면 충분히 공사를 완공할 수 있었을 것인데 D이 공사비 결재를 거절하여 공사를 완공하지 못한 것이므로 편취의 범의가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 개인채무 변제 등 공사비와 무관하게 사용한 금액이 큰 점, 피고인에게 다른 재산이 있다고 볼 만한 자료가 없는 점, 당시 피고인이 운영하던 건설회사가 폐업하여 계속적인 공사수주도 불가능한 상황으로 보이는 점, D 대표 K이 2016. 8.경 피고인이 건축주(피해자들)의 세금 낼 돈이라고 가져간 돈을 피해자들에게 전달하지 않고 착복한 사실을 알고 이후의 공사비 결재를 거부하기는 하였으나, D이 공사비 결재를 거부할 당시 D에 남아있던 선급금 잔액은 7,800여 만원에 불과하여 D이 공사비 결재를 거부하지 않았다 하더라도 결과적으로 공사비 부족으로 공사가 중단될 수 밖에 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 공사를 완공할 능력이 있었다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 15년 2. 권고형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 4년 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 감경영역(1년6개월 ~ 4년) [특별감경인자] 상당 부분 피해회복될 것이 확실시 되는 경우 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월 피고인은 친구인 피해자 E의 신뢰를 악용하여 피해자로부터 공사비 등 명목으로 합계 5억 1,000만 원을 편취한 것으로 그 죄질과 범정이 매우 불량한 점, 피고인이 피해자들에게 직접 변제한 피해액이 전혀 없는 점, 피고인이 피해자들로부터 용서를 받지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 피해자들을 기망하기 위한 방편이나마 일부 공사를 진행하여 기성고가 1억 7,080만 원 정도인 점, 피해자들이 선급금보증서(보증금액 2억 4,000만 원) 및 계약이행보증서(보증금액 9,200만 원)로 일부 피해액을 변제받을 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 전과나 벌금형 이상의 처벌을 받은 전과가 없는 점 등은 피고인이게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 검사는 판시 범죄사실이 포괄일죄에 해당하고 이득액이 5억 원 이상이라고 하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 공소를 제기하였다. 그러나 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄가 성립하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 아니하다면 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3966 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 판시 1.항 범죄사실은 선급금 지급일 전에 돈을 빌려 주면 선급금을 지급받아 변제하겠고 거짓말을 하였고, 판시 2.항 범죄사실은 공사대금을 지급해주면 공사를 해주겠다고 거짓말을 한 것이어서 범행방법이 동일하다고 볼 수 없으므로, 피고인에게 범의의 단일성과 계속성이 있었다고 단정하기 어렵다. 따라서 판시 범죄사실이 포괄일죄로서 편취행위로 얻은 이득액이 5억 원 이상임을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 범죄사실과 같은 각 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.