사건: 수원지방법원여주지원-2021고단108
죄명: 금융및보험 / 보험사기방지특별법위반

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 7. 10. 수원지방법원 평택지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 1년 4월을 선고받고 2020. 11. 27. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2018. 5. 15.경 피해자 주식회사 B과 토종닭 위탁사육계약을 체결하고 토종닭 병아리 85,181마리를 위탁받아 위 ‘C’에서 사육하는 업무에 종사하였다. 피고인은 2018. 7. 7.경 위 ‘C’에서 피해자로부터 위탁받아 사육 중이던 토종닭을 업무상 보관하던 중 시가 250만 원 상당의 토종닭 1,000마리를 양계장을 운영하는 D에게 임의로 처분한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 9. 3.경까지 별지 범죄일람표 기재와같이 총 6회에 걸쳐 3,745만 원 상당의 토종닭 8,765마리를 임의로 처분하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. F, G에 대한 경찰 진술조서 1. 문자메시지 내역, 거래명세표, 출하증 등 서류, 예금거래내역서, 입출금거래내역조회 결과, 회신자료 1. 수사보고(피의자가 임의처분한 토종닭 수량 확인) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 판결문, 나의 사건 검색, 개인별 수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인이 저지른 범행은 죄질이 나쁘고 책임이 무겁다. 피해자와 합의도 이루어지지 않았다. 다만, 피고인은 잘못을 반성하고 있다. 이 사건과 관련하여 피해자와 일부 정산이 이루어진 것으로 보인다. 이 사건 범행과 판결이 확정된 판시 도로교통법위반(음주운전)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 선고한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 경기 안성시 H에서 ‘C’이라는 상호로 양계장을 운영하면서 사육하는 토종닭에 대하여 미리 피해자인 I 주식회사 가축재해보험에 가입하였다. 위 가축재해보험은 닭, 소, 돼지 등 가축을 보험 목적물로 하여 가축이 사망함으로써 발생한 축산농가의 손해를 보상하기 위한 것으로, 닭 등 가금류 사육자는 보통약관상 화재, 풍재·수재·설해·지진 또는 폭염을 직접적인 원인으로 보험 목적물이 폐사하거나맥박, 호흡 그 외 일반 증상에 비추어 수의학적으로 폐사가 확실시되는 경우 또는 전 기적장치 위험보장 특별약관상 여자기(정류기 포함), 변류기, 변압기, 전압조정기, 축전 기, 개폐기, 차단기, 피뢰기, 배전반 및 이와 비슷한 전기장치 또는 설비 중 그 전기장치 또는 설비가 파괴 또는 변조되어 온도의 변화로 보험 목적물에 손해가 발생하였을 경우에 그 손해를 보상받을 수 있다. 피고인은 위와 같이 가축재해보험에 가입한 것을 기화로, 주식회사 B과의 위탁사육계약에 따라 사육 중이던 토종닭을 양계업자 등에게 임의로 처분한 사실을 숨기고, 폭 염 기간에 토종닭이 많이 죽은 것처럼 폐사 수량을 부풀려 피해자로부터 보험금을 타 내기로 마음먹고, 2018. 11. 21. 위 ‘C’에서 2018. 7. 16.부터 2018. 8. 25.까지 주식회사 B으로부터 2018. 5. 15.자 위탁사육계약에 따라 공급받은 토종닭 병아리 85,181마리 중 52,072마리가 폭염으로 폐사하였다며 사육일지를 허위로 작성하여 피해자에게 보험금을 청구하였다. 그러나 사실 위 85,181마리 중 주식회사 B으로 출하된 30,400마리를 제외한 54,781마리 중 8,765마리는 피고인이 양계업자인 D 등에게 임의로 처분하였을 뿐으로 52,072마리가 폭염으로 폐사한 적이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 11. 26.경 가축재해 보험금 명목으로 185,536,149원을 J 명의 K 계좌로 송금받았다. 2. 판 단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결 등 참조). 부작위에 의한 기망은 보험계약자가 보험자와 보험계약을 체결하면서 상법상 고지의무를 위반한 경우에도 인정될 수 있는바, 보험계약자가 보험자와 보험계약을 체결하더라도 우연한 사고가 발생하여야만 보험금이 지급되는 것이므로, 이러한 고지의무 위반은 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 가지고 보험계약을 체결하는 경우와 같이 ‘보험사고의 우연성’이라는 보험의 본질을 해할 정도에 이르면, 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위에 해당하게 된다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1405 판결 등 취지 참조). 그리고 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002도6410 판결 등 참조). 2) 보험사기방지 특별법상 보험사기죄의 처벌대상인 ‘보험사기행위’는 보험사고의 발생, 원인 또는 내용에 관하여 보험자를 기망하여 보험금을 청구하는 행위를 말하는바(위 법 제2조 제1호), 여기서 보험사고 발생에 관하여 기망한다는 것은 보험계약 체결 후 인위적으로 보험사고를 야기하는 경우뿐만 아니라, 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 가지고서 보험계약을 체결하는 경우 등 보험사고 발생의 주관적 불확정성 내지 우연성을 해하는 모든 경우를 포괄한다고 봄이 타당하다. 보험사기죄의 구성요건적 행위는 행위자가 사기의 의도를 가지고 보험자를 상대로 보험금을 청구하는 행위이므로, 행위자에게 기망행위와 편취의 범의가 있었는지 여부는 보험금 청구 시를 기준으로 판단할 것이다. 3) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 피해자에 대한 기망행위가 있었다고 보기 어려우며 편취의 범의도 인정하기 어렵다. 달리 이를 증명할 만한 증거가 없는 이상, 위 공소사실은 무죄로 봄이 상당하다. 1) 이 사건은 피고인이 I 주식회사(이하의 ‘이 사건 보험사’라 한다)에 폭염으로 인하여 폐사한 닭의 보험금을 청구한 것으로, 피고인이 보험사고 발생 사실을 이 사건 보험사에 알려 사고접수를 하면, 이 사건 보험사는 사고가 발생한 피고인의 양계장에 방문하여 상당한 기간에 걸쳐 손해사정을 한 다음 그 결과를 피고인에게 통보하고, 피고인은 위 결과를 토대로 이 사건 보험사에 보험금을 청구하여 보험금을 받게 되는 절차를 걸친다. 2) 피고인은 2018. 7. 16. 폭염이 발생하였다는 이유로 이 사건 보험사에 사고 발생 사실을 통보하였는데, 당시 피고인은 폭염으로 폐사한 닭의 수가 얼마나 되는지 알린 사실이 없고, 계속된 폭염으로 인하여 폐사하는 닭의 수가 변경되는 상황이었다(실제 보험사고 기간은 2018. 7. 16.부터 2018. 8. 25.까지였다). 3) 한편 피고인은 2018. 7. 7.부터 2018. 9. 3.에 걸쳐 유죄로 인정된 위 범죄사실과 같이 닭 일부를 임의로 처분하고 이를 사육일지에 기재하지 않은 사실이 있고, 이를 이 사건 보험사 및 손해사정사에 고지하지 않은 사실은 인정되지만, 2018. 7. 21.부터 2018. 11. 12. 중간보고서가 작성되기 전까지 이루어진 손해사정에서 비교적 어렵지 않은 방법으로 큰 노력을 들이지 않고 피고인이 임의로 처분한 닭의 수량이 밝혀졌으며, 실제로 피고인이 이 사건 보험사에 청구한 보험금은 손해사정사가 고지한 실제 폐사한 닭을 기준으로 청구한 것이다. 4) 이 사건을 조사한 손해사정사 또한 당시 위와 같은 문제를 확인하였음에도 위 중간보고서 및 2018. 11. 23. 작성된 최종보고서에서 문제로 삼지 않았고, 보험사기라고 의심되지 않는다는 의견을 밝혔으며, 이에 따라 최종적으로 피고인에게 보험금이 지급된 것이다. 5) 더욱이 피고인이 이 사건 보험사에 보험금을 청구한 것은 2018. 11. 21.이고, 이는 피고인이 임의로 처분한 닭이 구체적으로 밝혀진 상황이었으며, 청구된 보험금에 이 부분이 포함된 사실도 없다. 3. 결 론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.