사건: 울산지방법원-2015고합383
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(대마)

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 2. 21. 창원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 2013. 3. 1. 위 형이 확정되었으나, 2014. 6. 24. 위 집행유예의 선고가 취소되어 2014. 12. 5. 안양교도소에서 위 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 필로폰 투약 및 대마 합성대마 각 사용 > 가. 피고인은 2015. 11. 15.경부터 2015, 11. 24. 경까지 사이 김해시, 부산, 창원시 등지에서 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 필로폰이라 함) 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다. 나. 피고인은 2015. 11, 15.경부터 2015. 11. 24. 경까지 사이 김해시, 부산, 창원시 등지에서 향정신성의약품인 제이더블유에이치(JWH)-018 및 그 유사체인 엑스알엘(XRL)-11(일명 합성대마, 이하 합성대마라 함) 불상량을 담배파이프를 이용하는 등의 방법으로 사용하였다. 다. 피고인은 2015. 11. 15.경부터 2015. 11. 24. 경까지 사이 김해시, 부산, 창원시 등지에서 대마 불상량을 담배파이프를 이용하는 등의 방법으로 사용하였다. 2. 필로폰, 합성대마, 대마 소지 피고인은 2015, 11, 24, 09:55 경 울산 울주군 D에 있는 E 민원인 주차장에서 필로폰 약 1.68g, 합성대마 약 1.75g, 대마약 0.66g을 각 판매할 목적으로 각 비닐 지퍼백에 담아 피고인의 가방과 지갑 안에 보관하는 방법으로 이들 마약류를 각 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. 각 감정의뢰 회보(증거목록 순번 10번, 11번, 14번, 23번) 1. 수사보고서(DNA 감정결과 확인) 1. 압수된 증 제1, 2, 3, 5, 6호의 현존 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(누범전과 확인), 판결문, 개인별 수감현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(매매 목적 합성대마 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 사용의 점)1), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약 및 소지의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항(대마 사용 및 소지의 점2)) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[매매 목적 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 대마 소지로 인한 마 1) 공소장에는 죄명 공소사실과 적용법조 기재하여야 하지만(형사소송법 제254조) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고, 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있으므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9743 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 비록 이 사건 공소장의 적용법조에는 '마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호'가 누락되어 있으나, 공소사실에는 피고인이 합성 대마를 사용한 범죄행위가 기재되어 있어, 공소장의 적용법조 누락은 착오에 의한 것으로 보이고, 위 적용법조의 추가에 따라 법률상 처단형의 범위에도 영향이 있는 것도 아니어서 피고인의 방어권 보장에 실질적 불이익이 없다고 판단되므로, 공소장 변경 없이 직권으로 위 적용법조를 추가하기로 한다. 2) 검사는 공소장의 공소사실 제2항에서 피고인이 판매할 목적으로 대마를 소지한 것으로 기재하면서도, 적용법조에는 단순소지에 관한 조항만을 기재하고 판매 목적 대마 소지에 관한 적용법조(마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호 등)를 기재하지 아니하였다. 위와 같은 검사의 조치가 착오로 적용법조 기재를 누락한 것임이 명백하다고 보이지는 아니하므로, 피고인에게 유리하게 단순소지에 관한 법조를 적용하기로 한다. 약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 형이 가장 무거운 매매 목적 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 매매 목적 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 유기징역형 선택, 필로폰 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여 징역형 각 선택 1. 누범가중 형법 제35조 [다만, 매매 목적 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 합성대마 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대해서는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 매매 목적 합성 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 마약류관리에관한법률 제67조 본문 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서(추징액 20만 원 산정 근거: 필로폰 1회 투약분 가액 10만 원 + 대마 1회 사용분 가액 5만 원 + 합성대마 1회 사용분 가액 5만 원) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월 ~ 25년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1 범죄 [권고형의 범위 ] 매매·알선 등 > 제3유형(향정 가.목) > 가중영역(5년~8년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 나. 제2 범죄 [권고형의 범위] 투약·단순소지 등 > 제4유형(향정 가.목) > 가중영역 (2년~4년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 다. 제3범죄 [권고형의 범위] 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목) > 가중영역 (1년~3년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 5년 ~ 11년 마. 매매 목적 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄가 상상적 경합범 관계에 있으므로, 권고형의 하한(징역 5년)만을 고려한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하거나 다른 범죄를 유발하기도 하는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 끼칠 가능성이 큰 점, 피고인은 본인 스스로 필로폰, 대마, 합성대마 등을 투약하거나 사용하였을 뿐만 아니라 합성대마 등을 타인에게 판매할 목적으로 소지하기도 한 점, 피고인은 2013년경 창원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 선고받은 집행유예가 2014년 취소되어 2014, 12, 5. 안양교도소에서 위 형의 집행을 종료하여, 누범기간 중에 있었음에도 이 사건 각 범행에 나아간 점 등에 비추어 보면 피고인의 죄책이 무겁다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인이 주거지에서 부모님과 거주하고 있는 등 사회적 유대관계가 분명한 것으로 보이는 점, 피고인의 모친이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점 등을 유리한 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 모든 양형의 조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.