사건: 부산지방법원-2018고합489
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(대마)

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 2. 14. 창원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 3년, 집행유예 5년을 선고받고 2017. 2. 22. 그 판결이 확정되었고, 2018. 4. 27. 창원지방법원 통영지원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고, 2018. 5. 5. 그 판결이 확정되어 각 집행유예 기간 중에 있다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 마약류 판매광고 피고인은 다크웹 'AP' 사이트에서 아이디 'AQ'를 사용하면서, 2018. 3. 13.부터 2018. 5. 31.까지 위 사이트의 나눔신청 게시판에 'AR' 등의 제목 하에 "(생략)… 제품은 아주 순수한 99.9%의 LSD 크리스탈로 만든 제품입니다. (중략) 2년 동안 AQ으로 딜러활동을 하면서 제 물건에 불만이 있었던 분은 단 한분도 안 계셨습니다. (중략) 1탭 - 8만 원, 5탭 이상 - 개당 7만 5천원, 10탭 이상 - 개당 7만 원, 최소나눔수량 3탭, 디아제팜 - 신경안정제 2㎎ 1개당 만 원, 5개 이상 구매시 개당 7천원, 10개 이상 구매시 개당 5천원 (생략)"이라는 내용의 글을 작성하여 향정신성의약품 판매 글을 위 사이트에 게시하였다. 2. 향정신성의약품 엘에스디(이하 'LSD'라 함) 판매 피고인은 2018. 6. 2. 12:34경 제1항과 같이 게시한 마약류 판매광고를 보고 연락해 온 성명불상자에게 향정신성의약품인 LSD 5장을 325,000원에 비트코인으로 입금받아 판매하기로 약속하고, 서울 영등포구 AS 건물 에어컨 실외기 측면 좌측 하단 부분에 테이프로 부착해서 은닉해둔 다음, 매수자에게 그 위치를 알려주어 찾아가게 하는 방법으로 판매한 것을 비롯하여 2018. 6. 9.까지 아래 [범죄일람표]와 같이 3회에 걸쳐 각 매수자들로부터 합계 860,000원을 비트코인으로 입금받아 LSD 13장을 판매하였다. [범죄일람표]3. 대마 재배 피고인은 2017. 5.경 거제시에 위치한 장애인 시설 'AX'에서 사회봉사이수 명령을 수행하다 알게 된 AY과 함께 AY의 조부모 주거지인 거제시 AZ 옥상에서 함께 대마를 재배하여 건조시켜 대마초를 만든 다음, 다크웹 'BA' 사이트에서 피고인이 사용하는 아이디 'AQ'를 공유해서 판매하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2017. 5. 중순경 BB에서 대마 종자 10개를 50,000원 상당의 비트코인으로 구매하는 역할을, AY은 대마 재배에 필요한 장소, 부엽토, 화분, 비료 등을 제공·구비하는 역할을, 그 외 대마 생육에 필요한 물 및 비료 등의 제공은 공동으로 하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인은 AY과 함께 2017. 5. 중순경 대마 종자 10개를 AY의 조부모 주거지에서 물에 적신 키친타올 안에 넣고 하루 정도 방치하는 방법으로 발아시킨 다음, 옥상에 구비된 화분에 파종하였고, 같은 해 9. 말경 총 8주의 대마 재배에 성공하여 불상량의 대마초를 수확하였다. 이로써 피고인은 AY과 공모하여 대마를 재배하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 1, 3, 4, 10, 11, 14, 16, 24, 25, 28, 30, 32, 34, 36, 38, 40, 42, 44, 46, 48, 51, 53 각 첨부자료 포함) 판시 전과 1. 개인별 수용현황, 처분미상전과확인결과보고 4부, 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제62조 제1항 제3호, 제3조 제12호 가목, 제5호(LSD 판매 광고의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(LSD 판매의 점, 유기징역형 선택), 구 마약류 관리에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15481호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 형법 제30조(대마 공동재배의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 1, 2죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 판시 2항 범죄일람표 순번 3 기재 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 죄에 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 각 LSD 판매대금 합계 860,000원 = 325,000원 + 210,000원 + 325,000원 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 판시 범죄전력 기재와 같이 2017. 2. 14. 창원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)등죄로 징역 3년, 집행유예 5년을 선고받아 2017. 2. 22. 그 판결이 확정되었고(이하 '제2판결'이라 한다), 위 확정판결 이전인 2016. 6. 초순경 범한 죄로 2018. 4. 27. 창원지방법원 통영지원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 2018. 5. 5. 그 판결이 확정되었다(이하 '제1판결'이라 한다). 그런데 제1판결의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 이 사건 판시 3죄는 확정된 제2판결 전후의 범죄로서 별도로 형을 정하여야 하나, 수사진행 및 재판진행이라는 우연한 사정에 의하여 제2판결의 확정 전에 범한 제1판결의 죄가 이 사건 판시 1, 2죄 및 판시 3죄 사이에 확정되었다고 하여 판시 1, 2죄와 판시 3죄에 대하여 분리하여 형을 선고한다면 피고인에게 불이익한 결과를 초래하므로, 위 죄에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다. 2. 판단 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 판시 3죄는 제1판결이 확정된 2018. 5. 5. 이전에 범한 것이고, 나머지 판시 1, 2죄는 제1판결의 확정 후에 범한 것인 점, 피고인에게는 제1판결의 전과 이전에 별도로 2017. 2. 22. 확정된 제2판결의 전과가 있고, 제1판결의 죄는 제2판결의 확정 전에 범한 것임이 인정되고, 이에 의하면, 제1판결의 죄와 판시 3죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었던 경우에 해당한다. 따라서 제1판결의 죄와 판시 3죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계는 성립할 수 없고, 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없다. 다만 그렇다고 하여 마치 확정된 제1판결이 존재하지 않는 것처럼 제1판결의 확정 전에 범한 판시 3죄와 그 확정 후에 범한 나머지 판시 1, 2죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 결국 이 사건 범죄 중 판시 1, 2죄 및 판시 3죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하여야 하고, 피고인 및 변호인이 주장하는 사유만으로 반드시 하나의 형을 선고하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 판시 1, 2죄: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 판시 3죄: 징역 1월 ~ 2년 6월 2. 권고형의 범위 가. 판시 1, 2죄: 징역 4년 이상 1) 기본범죄 및 경합범죄: 판시 2항 기재 각 LSD 판매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 매매·알선 등 > 제3유형(마약, 향정 가.목 등) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역: 징역 4년 ~ 7년 2) 판시 1항 기재 LSD 판매광고로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄: 양형기준 미설정 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 ~ 12년 10월(기본범죄 형량범위 상한에 경합범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산) 4) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위: 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 범위의 하한만을 준수함) 나. 판시 3죄: 징역 10월 ~ 2년 판시 3항 기재 대마 공동재배로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 제2유형(대마, 향정 라.목 및 마.목 등) [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고형의 범위] 가중영역: 징역 10월 ~ 2년 3. 선고형의 결정 피고인은 향정신성의약품인 LSD 판매를 위한 광고를 하여 LSD 총 13장을 비트코인을 받고 판매하였고, 경제적 이익을 얻을 목적으로 전문적인 시설을 갖춰 대마를 직접 재배하기까지 하였다. 피고인은 마약류 수입 등의 동종범죄로 징역 3년, 집행유예 5년을 선고받았음에도 불구하고 그 집행유예 기간 중에 자숙하지 아니하고 다시 동종범죄를 저질렀다. 마약류 범죄는 투약자 개인의 육체적, 정신적 건강을 파괴할 뿐만 아니라 사회 전체에도 심각한 악영향을 주는 범죄로서 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높아 이로부터 우리 사회 및 그 구성원을 보호하기 위해서는 마약류 범죄에 엄정하게 대처하여야 할 필요성이 있다. 특히 피고인이 판매, 광고한 LSD의 양, 횟수 및 피고인이 재배한 대마의 양이 적지 않다. 피고인은 최근 5년간 동종범죄를 계속해서 저지르고 있어 준법의식이 매우 약한 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 피고인의 죄책이 매우 중하다. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하고 나름대로 반성하고 있다. 이를 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.