사건: 의정부지방법원-2015고합455
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(대마)

범죄전력 피고인 A는 2012. 11. 29. 서울고등법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 2년 6월의 형을 선고받고 2015. 1. 13, 경북직업훈련교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 B은 2012. 2. 17, 인천지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(대마)죄로 징역 3 년의 형을 선고받고 2015, 1. 10. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 2015¹455, 피고인들은 마약류취급자가 아니다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 피고인 B이 의정부교도소 내에서 동료 수감자들을 통해 향정신성의약품인 메트암페타민(속칭 '필로폰', 이하 '필로폰'이라고 함)을 구입할 매수인을 물색하여 피고인 A에게 알려주면 피고인 A는 그 매수인과 만나 필로폰을 판매하기로 공모하였고, 이에 따라 피고인 B은 2015. 10.경 의정부교도소에 함께 수감 중인 수감자들에게 필로폰을 구입할 사람이 있는지를 수소문한 끝에, 수감자를 통해 필로폰을 구입하고자 하는 일명 'J'(이하 'J'라고 한다)를 소개받아 J의 전화번호를 피고인 A에게 알려주었다. 가. 피고인 A는 2015. 11. 26.경 피고인 B으로부터 전달받은 J의 전화번호로 전화를 하여 시가 2,000 만원 상당의 필로폰을 판매하기로 약정한 다음 일단 샘플용으로 소량의 필로폰을 거래하기로 하고, 다음 날인 11. 27. 22:30경 서울 강남구 K 오피스텔 지하 4층 주차장에서, 샘플용으로 필로폰 0.58g을 50만 원에 판매하여, 피고인들은 공모하여 필로폰을 매매하였다. 나. 피고인 A는 2015. 12, 9. 18:10경 위 오피스텔 지하 5층 주차장에서, J에게 비닐지퍼백으로 포장된 필로폰 약 149.79g을 2,000만 원에 판매하려고 하여, 피고인들은 공모하여 필로폰을 매매하려고 하였으나, 그 과정에서 수사관들에게 피고인 A가 검거되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 A 의 범행 가. 피고인은 제1의 나.항 기재 일시 • 장소에서, 비닐 지퍼백으로 포장된 필로폰 4.36g을 손에 들고, 비닐 지퍼백으로 포장된 필로폰 2.17g을 바지주머니 안에 넣고 있음으로써, 필로폰을 소지하였다. 나. 피고인은 제1의 나.항 기재 일시경 필로폰 약 0.2g이 들어있는 서류 가방을 제1의 가.항 기재 오피스텔 L호 방 안에 놓아 둠으로써, 필로폰을 관리하였다. 다. 피고인은 2015. 11. 30.경부터 같은 해 12. 9. 경 사이 제1의 가.항 기재 오피스텔 L호 또는 서울 일원에서, 알 수 없는 양의 필로폰을 1회용 주사기를 이용하여 피고인의 팔에 주사함으로써, 필로폰 투약하였다. 2016고합101 : 피고인 B 1. 필로폰 매매, 수수, 투약, 소지 가. 피고인은 2015. 8. 초순 21:00부터 24:00경까지 사이에 서울 용산구 M에 있는 'N클럽'에서 미합중국 군인인 으로부터 향정신성의약품인 필로폰 약 4.09그램을 미화 400 달러(한화 약 450,000원 상당)를 주고 건네받아 이를 매매하였다. 나. 피고인은 2015. 8. 19. 18:00 경 서울 용산구 P 번지 불상의 주택가에 있는 Q편의 점 앞에서 R에게 필로폰 약 1.6그램을 무상으로 건네주어 이를 수수하였다. 다. 피고인은 2015. 9. 11, 10:00 경 서울 용산구 S 호텔 뒤편 골목길에서 필로폰 약 0.2그램을 비타민워터에 희석하여 마시는 방법으로 이를 투약하였다. 라. 피고인은 2015. 9. 13. 01:50 경 서울 용산구 T건물, U호에 있는 피고인의 여자친구인 V의 집 앞에서 수사관들에게 검거되면서 위 가.항과 같이 매수한 필로폰 중 약 2.29그램 1)을 피고인이 휴대하는 손가방 안에 넣어 보관하여 이를 소지하였다. 2. 대마 매매, 흡연, 소지 가. 피고인은 제1의 가.항 기재 일시, 장소에서 0으로부터 대마 약 1그램을 미화 20달러(한화 약 22,000원 상당)를 주고 건네받아 이를 매수하였다. 나. 피고인은 2015. 9. 11. 16:00경부터 17:00경까지 사이에 서울 용산구 S 호텔 뒤편 골목길에서 은박지로 만든 파이프에 대마 약 0.5그램을 올려놓고 라이터로 불을 붙여 그 연기를 흡입하는 방법으로 이를 흡연하였다. 다. 피고인은 2015. 9. 13. 01:50 경 제1의 라.항 기재 V의 집에서 제2의 가.항과 기재와 같이 매수한 대마 중 약 0.26 그램을 위 V의 집 방에 놓아둔 피고인의 옷가방 속에 보관하여 이를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 의정부지방법원 고양지원 2015고합226 사건 제2회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. W, J의 법정진술 1. J에 대한 검찰 진술조서 1. X에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고서(성명불상의 필로폰 판매자 연락), 수사보고서(필로폰 판매자와 위장 매수자 만남), 수사보고서(성명불상자를 만난 오피스텔 확인), 수사보고서(성명불상자와 필로폰 샘플거래 실시), 수사보고서(필로폰 샘플거래 결과 - 필로폰 약 0.58그램 압 1) 공소장에는 "0.29 그램'으로 되어 있으나 당시 피고인 B으로부터 압수되어 감정 의뢰된 필로폰의 양이 2.29그램인 점(수사기록 454면, 771면)에 비추어 이는 2.29 그램" 의 오기라고 보인다. 수), 수사보고서(위장거래로 압수한 필로폰 사진 첨부), 수사보고서(필로폰 위장거래 일시 변경), 수사보고서(필로폰 위장거래 연기됨), 수사보고서(필로폰 판매책으로부터 거래 연기하자는 연락 옴), 수사보고서(필로폰 판매책으로부터 필로폰 거래 연락 옴), 수사보고서(J가 판매책으로부터 들은 필로폰 거래 내용), 수사보고서(A 검거보고), 수사보고서(A 검거 상황 보고), 수사보고서(압수수색영장 집행 경위), 수사보고(피의자 A 간이시약결과 사진), 수사보고(향정신성의약품 검출 등 보고), 수사보고서(필로폰 투약 일자 특정) 1. R·B 통화내역, R.B 문자메시지 수발신 내용, 아큐사인 소변검사 시인 및 확인서, 대마 및 알약 중량 측정, 필로폰 중량 측정, Y 캡쳐 화면 자료, Z 캡쳐 화면 자료 등, 감정서, 녹취서(B), 법화학 감정결과 통보 1. 2015. 9. 13.자, 2015. 11. 27.자, 2015. 12. 10.자 각 압수조서 및 압수목록 1. 판시 각 전과 : 각 주민조회 및 범죄경력 조회 결과서, A에 대한 동종범죄 판결문, A 에 대한 개인별 수감/수용 현황, 인천지법 2012고합26호 판결문 사본, 서울고등법원 2012732호 판결문 사본, B에 대한 개인별 수감/수용 현황, 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조(필로폰 매매의 점, 징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항, 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조(필로폰 매매 미수의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 소지, 관리, 투약의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 매매의 점, 징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항, 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조제3호 나.목, 형법 제30조(필로폰 매매 미수의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2호 제3호 나목(필로폰 매수, 수수, 투약, 소지의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매매의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 나목, 제3조 제10호(대마 소지의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 가. 피고인 A : 형법 제35조 [마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 전과가 있으므로 판시 각 죄에 대하여, 다만 판시 2015고합455 사건 제1의 나.죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 나. 피고인 B : 형법 제35조 [마약류관리에관한법률위반(대마)죄의 전과가 있으므로 판시 각 죄에 대하여, 다만 판시 2015고합455 사건 제1의 나.죄, 2016고합101 사건 제2의 가.죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 중한 판시 2015고합455 사건 제1의 나.죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 중한 판시 2015고합455 사건 제1의나.죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중) 1. 몰수2) 피고인들 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 3) 가. 피고인 A: 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 (추징액 산정 : 추징액 600,000원 = 필로폰 0.58그램 매도대금 500,000원 4 + 필로폰 1회 투약분 100,000원) 나. 피고인 B: 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(추징액 산정 : 추징액 214,324원 = 198,044원 (필로폰 4.09g의 매매대금 450,000 원 중 압수된 2.29g을 제외한 필로폰 1.8g에 해당하는 매매대금) + 16,280원 (대마 1g의 매매대금 22,000원 중 압수된 대마 0.26g을 제외한 대마 0.74g에 해당하는 매매대금) 1. 가납명령 2) 남성용 지갑 및 잡품 1개(의정부지방검찰청고양지청 2015년 압 제1052호 증 제3호), 인천국제공항고속도로 톨게이트 영수증(같은 증 제15호)은 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 규정된 마약류, 임시마약류, 시설, 장비, 자금, 운반 수단, 수익금 중 어디에도 포함되지 않고 범행에 제공한 물건에도 해당하지 않는다고 보이므로 몰수하지 않기로 한다. 3) 감정으로 소모된 필로폰 추정물질 0.58그램(의정부지방검찰청 2015년 압 제3095호증 제1호), 필로폰 추정 백색결정체(같은 증 제2호) 중 8.16 그램, 필로폰 추정 백색결정체 4.36 그램(같은 증 제4호), 필로폰 추정 백색결정체 2.17 그램(같은 증 제6호), 필로폰 추정 백색결정체 0.2그램(같은 증 제8호), 투명 봉투에 든 흰색 가루(필로폰 추정) (의정부지방검찰청고양지청 2015년 압 제1052호 중 제1호) 중 0.13그램, 말린 건초(대마 추정, 'Zolpidim'이 적힌 약통에 보관) 1통(같은 증 제16호), 말린 건초(대마 추정, 투명 비닐에 보관) 1봉지(같은 증 제18호)는 몰수할 수 없으므로 그 가액을 추정하지 않는다. 4) 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추정의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 마약류 가액 전액의 추징을 명하여야 하며, 또한 향정신성의약품을 타인에게 매도한 경우에 있어 매도의 대가로 받은 대금 등은 같은 법 제67조에 규정된 범죄행위로 인한 수익금으로서 필요적으로 몰수하여야 하고 몰수가 불가능할 때에는 그 가액을 추징하여야 한다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 등 참고). 또한 마약의 매도 대가로 받은 대금은 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 정해진 범죄행위로 인한 수익금이므로 필요적으로 몰수하여야 하고, 몰수가 불가능한 때에는 그 가액을 추정한다. 따라서 매도한 필로폰 0.58그램이 압수된 후 감정으로 소모되었다고 하더라도 그 매도대금인 500,000원은 범죄행위로 인한 수익금으로서 피고인 A로부터 추진하기로 한다. 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A와 변호인의 주장에 대한 판단 가 주장의 요지 피고인이 B의 부탁을 받아 J에게 필로폰을 전달한 것은 사실이나, B으로부터 필로폰을 판매한다는 사실에 대하여는 들은 바 없고 물건 값을 얼마를 받으라는 말 역시 들은 바 없는바, 판시 2015고합455 사건 범죄사실 제1항과 같이 B과 공모하여 필로폰을 판매하였거나 판매하려고 한 것은 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면, 피고인이 B 과 공모하여 J에게 필로폰을 판매하였거나 판매하려고 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 이 사건 필로폰 판매 범행에 대한 공모는 B이 교도소에 수감되어 있던 중 교도소에서 알게 된 다른 수감자인 W에게 필로폰 판매를 제안하여 시작된 것이다. 즉 W는 이 법정에서 'B으로부터 필로폰을 판매할 곳을 소개해 달라는 부탁을 받았다', 'B이 2,000만 원에 150그램 정도를 이야기했다'고 진술했고(제4회 공판조서에 첨부된 W에 대한 녹취서 1면), 검찰에서 'B이 "선배가 필로폰을 가지고 있는데 이를 처분하고 싶다"고 하면서 양은 정하지 않고 "시세대로 약 2,000만 원에 맞추어 필로폰 약 150그램을 판매할 수 있으니 판매할 곳을 알아봐 달라"고 했습니다'라고 진술했다(2015고합455 사건의 증거목록 순번 7번, 수사기록 24면). 2) B으로부터 필로폰 판매 제안을 받은 W는 이를 검찰에 제보하였고, 검찰에서는 J를 구매자로 가장하기로 하여, 이에 따라 J는 2015. 10. 20, 2015, 11. 12. 두 차례 B을 접견했다(2015고합455 사건의 증거목록 순번 10번, 수사기록 46면). B은 위 접견 당시 피고인의 연락처를 알려달라는 J의 요청을 거절한 후 J로부터 그의 연락처를 교부받으면서 J에게 '밖에 있는 사람에게 말하여 J에게 연락하도록 하겠다'고 말했다. 즉 J는 이 법정에서 'B과 밖에 있는 사람과 만나기만 하겠다고 하면서 연락처를 물어봤는데 B이 연락처를 알려주지 않았고, 자신의 연락처를 알려달라고 해서 자신의 연락처를 알려줬다'고 진술했고(제4회 공판조서에 첨부된 J의 녹취서 1면), 검찰에서 'B과의 접견은 녹음되므로 B이 "필로폰 거래"라는 직접적 이야기는 하지 않았다. 다만 B이 "연락처를 알려주면 외부에 있는 선배에게 연락이 가도록 하겠다"고 말해 연락처를 알려줬다', '연락이 오지 않아 다시 B에게 접견을 갔고, B에게 새로운 연락처를 알려줬다'고 진술했다(2015고합455 사건의 증거목록 순번 19번, 수사기록 83면). 3) J는 B을 두 번째로 접견한 후 얼마 되지 않은 2015. 11, 25. 피고인으로부터 전화 연락을 받았다. 피고인은 당시 J에게 'B으로부터 들어서 알고 있다'고 말했고(2015고합455 사건의 증거목록 순번 11번, 수사기록 51면), J는 검찰에서 '피고인이 "편지를 늦게 받았고 이제 온 편지에서 연락처를 보고 연락을 했다"고 말했다'고 진술하는 등(2015고합455 사건의 증거목록 순번 19번, 수사기록 83면) 피고인은 당시 B의 요청에 따라 J에게 연락한 것으로 보인다. 4) J는 피고인으로부터 연락을 받은 후, 피고인을 만나 피고인에게 필로폰 매매대금으로 2,000만 원을 지급하겠다는 취지의 말을 하였는데, 이에 대해 피고인은 그 2,000만 원이 무엇을 의미하는지를 묻거나 이의를 제기하지 않고, 이를 필로폰 매매대금으로 전제한 상태에서 J에게 '150그램에서 200그램 정도를 맞춰 주겠다'면서 그 금액에 맞추어 필로폰을 제공하겠다고 말한 것으로 보인다. 즉 J는 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인이 금액이 2,000만 원인 것을 모르고 나온 것 같아서 증인이 피고인에게 "안에서 양에 대해 들은 것이 있느냐"고 하니까 "별도로 들은 것이 없다"고 해서 증인이 "내가 알기로는 2,000만 원 정도 되는 것으로 알고 있다"고 하니까 피고인이 "그 정도로 된다. 양은 150그램 정도 줄 수 있다"고 했다'고 진술했고(제4회 공판조서에 첨부된 J의 녹취서 9면), 검찰에서 '제가 "2,000만 원 정도면 얼마나 줄 수 있냐"고 물었더니 "약 150 ~ 200그램 정도 가능하고 200그램 정도에 맞추어 주겠다"고 이야기했다. 슬쩍 "양을 많이도 가능한지" 물었더니 "시간적 여유만 주면 양은 얼마든지 가능하다"고 했다'고 진술했다(2015고합455 사건의 증거목록 순번 19번, 수사기록 84면). 5) 피고인은 위와 같이 2,000만 원 상당의 필로폰 150그램 정도를 J와 거래하기 전 J에게 필로폰 1그램을 샘플로 거래하자고 제안했고, 이에 J로부터 돈을 받고 필로폰 0.58그램을 실제로 판매하기도 했는데, 당시 J가 피고인에게 필로폰 매매대금으로 10만 원을 지급하려 하자 금액을 더 줄 것을 요구하여 J로 하여금 돈을 추가 인출하게까지 하면서 필로폰 매매대금 50만 원을 지급받기도 하였다. 즉, J가 피고인을 만난 당일 피고인은 J에게 연락하여 '약 150만 원 상당의 필로폰을 샘플로 거래하자'고 요구했고(2015고합455 사건의 증거목록 순번 12번, 수사기록 54면), 2일 후인 2015. 11. 27. 필로폰 0.58 그램을 J에게 주면서 이를 판매했는바(2015고합455 사건의 증거목록 순번 16번, 수사기록 61면), J는 이 법정에서 '피고인으로부터 샘플을 받으면서 10만 원을 주니까 피고인이 작다고 하여 조금 더 찾아서 50만 원을 줬다'고 진술했다(제4회 공판조서에 첨부된 J의 녹취서 7면). 6) 피고인은 B이 보관하던 필로폰을 전달한 것에 불과하다고 주장하고, B도 이 법정에서 '피고인에게 "J라는 사람에게 필로폰을 전달해 달라"고 부탁했다'고 진술하였으나(제6회 공판조서에 첨부된 B의 녹취서 3면), 앞서 본 바와 같은 피고인과 J 사이의 필로폰 거래 경위나 거래할 필로폰의 양을 결정하기까지의 과정 및 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 즉 J는 검찰에서 '피고인이 자신에게 "새로운 방법을 찾아 안전하게 필로폰을 들여오는 루트를 확보하여 양은 얼마든지 맞춰줄 수 있다"라고 말했다'고 진술했고(2015고합455 사건의 증거목록 순번 19번, 수사기록 90면), '원래 피고인과 2015. 11. 30. 에 필로폰을 거래하기로 했으나 당일 피고인에게 연락이 되지 않았고 피고인으로부터 오후 5시경 전화가 와서 "필로폰의 양이 부족하니까, 준비되는 대로 연락주겠다. 아마도 내일쯤 될 것 같은데 넉넉 잡아 수요일(12. 2.)에 연락하자"는 말을 들었다', "피고인이 12. 2. 연락하여 "필로폰의 양이 부족하여 친구가 가지고 저녁 넘어 9시에 한국에 도착하니, 10시 넘어 만나자"고 말했다'고 진술했다(2015고합455 사건의 증거목록 순번 19번, 수사기록 89면). 또한 피고인은 2015. 12. 3. 다시 J에게 연락하여 '친구가 물건을 가지고 있는데 후배가 이를 팔아버려 물건을 맞추지 못한다. 딱 7일만 기다려주면 물건을 맞출 수 있으니 그때 거래하자'고 말하면서 다시 약속을 연기했고(2015고합455 사건의 증거목록 순번 33번, 수사기록 165면), 2015. 12. 8. J에게 연락하여 '친구가 연락이 되어 물건이 준비됐으니 거래를 하자'고 말하면서(2015고합455 사건의 증거목록 순번 36번, 수사기록 182면), 2015. 12. 9. J에게 '친구가 필로폰 양을 많이 줄 수 없으니 이번 거래는 160그램 정도로 하자'고 말하는 등(2015고합455 사건의 증거목록 순번 37번, 수사기록 189) 주겠다고 했던 필로폰의 양을 줄이기도 했다. 이처럼 피고인은 J로부터 판매대금이 2,000만 원이라는 이야기를 듣고 그에 맞는 양을 구하려고 했을 뿐 아니라, J에게 교부할 필로폰을 다른 사람을 통하여 수입하거나 확보하느라 판매를 연기한 것으로 보이고, 필로폰 양도 처음에는 200그램 정도를 준다고 하다가 이후 사정에 따라 160그램으로 줄이게 된 것으로 보이는바, 이런 사정에 비추어 보면 피고인이 필로폰을 판매한다는 점에 관한 인식 없이 단순히 보관되어 있던 B의 필로폰을 전달한 것으로는 보이지 않고, 오히려 J가 제시한 금액에 맞추어 스스로 적극적으로 필로폰을 구해 온 것이라고 할 수 있다. 7) J가 피고인에게 주기로 한 2,000만 원은 피고인과 J 사이에서 필로폰에 대한 매매대금으로 인식된 것으로 보이고, 실제로 피고인은 J에게 필로폰 150그램을 주면서 그 대가로 2,000만 원을 지급받으려고 하였다. 즉 앞서 본 바와 같이 피고인은 J가 주기로 한 매매대금 2,000만 원에 맞추어 필로폰의 양을 스스로 결정하였고, J에게 필로폰이 준비되었다며 거래하자고 했을 때 J로부터 '돈이 마련되려면 당일은 어렵다', '날짜를 미루자'는 말을 듣고서 이를 승낙했으며(2015고합455 사건의 증거목록 순번 36번, 수사기록 182면), 2015, 12. 9. 검거될 당시 피고인은 J를 만나러 오면서 실제로 필로폰 약 150그램 정도를 가져오기도 했다. 8) 설사 피고인이 단순히 B으로부터 필로폰을 전달하라는 말을 듣기만 했다고 하더라도, 위에서 본 것처럼 그 대가로 J로부터 2,000만 원을 교부받는다는 것을 알고 있었던 이상, B이 J에게 필로폰을 판매하는 것임을 알았다고 볼 수 있고 그러한 상태에서 그 행위의 일부를 분담하기로 한 것이므로, 이 사건 필로폰 판매 범행을 공모한 점을 인정하는 데에는 장애가 없다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 판시 2015고합455 사건 범죄사실 제1항과 같이 A와 공모한 사실이 없다. 나. 판단 1) 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 법원 2011. 12. 22. 선고 20119721 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합해 보면, 피고인이 A와 필로폰 판매에 관하여 공모하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 필로폰 판매 범행은 피고인이 교도소에 수감되어 있던 중 교도소에서 알게 된 다른 수감자인 W에게 필로폰 판매를 제안하여 시작된 것인데, 피고인은 W에게 자신이 필요로 하는 금액이 약 2,000만 원 정도라는 이야기도 하는 등 그 판매의 규모에 관하여도 인식하고 있었던 것으로 보인다, 나) 피고인은 W로부터 J를 소개받아 2015. 10. 20., 2015. 11. 12. 두차례 J를 접견할 때 J의 연락처를 교부받으면서 '밖에 있는 사람에게 말하여 J에게 연락하도록 하겠다'고 말했고, 피고인 스스로도 이 법정에서 'A에게 편지를 통해 부탁했고, 면회를 오도록 하여 부탁했다'고 진술하여(제6회 공판조서에 첨부된 B의 녹취서 3면) A에게 J와 연락하도록 요청했음을 인정하고 있다. 다) J는 피고인을 접견한 후인 2015. 11. 25. A로부터 전화를 받았고, A도 J에게 '피고인으로부터 들어서 알고 있다', '피고인으로부터 편지를 늦게 받아 연락이 늦어졌다'고 하는 등, 피고인의 요청에 따라 J에게 연락했다는 취지로 말하였다. 라) A는 앞서 본 바와 같이 필로폰을 자신이 구해서 J에게 교부하는 역할, 필로폰 판매 대금 2,000만 원을 J로부터 직접 교부받는 역할을 담당하였고, 실제로도 2015. 12. 9. J에게 필로폰을 교부하기 위해 이를 가지고 나갔으며 그 대가로 J로부터 2,000만 원을 직접 지급받으려고 하는 등 실행행위의 중요한 부분을 분담하여 행한 것에 비추어 볼 때, 자신이 필로폰을 판매한다는 점을 인식하고 있었고, 단순히 피고인으로부터 필로폰의 전달만을 요청받은 것은 아니라고 보이는바, A가 피고인으로부터 J를 소개받으면서 A와 피고인 사이에는 필로폰 판매에 관하여 암묵적인 의사의 상통이 있었다고 봄이 타당하다. 마) 피고인의 주장과 같이 A가 처음에 판매할 필로폰의 양, 판매대금 등을 잘 몰랐던 것으로 보이기는 하나, 교도소에 수감되어 있는 피고인이 A에게 필로폰의 판매를 요청하면서 적발의 위험성 때문에 직접적이고 구체적으로 대금액, 판매량을 전달하는 것은 제한되어 있는 상태였고(피고인 스스로도 A에게 편지를 통해서 연락하다가 이후 접견을 하면서 J를 소개했다고 진술했다), 피고인이 A와 구매자 J를 연결시켜준 후에는 J가 지급하려는 금액에 맞추어 A가 적극적으로 J와 필로폰의 양을 협의하는 등 자신의 책임하에 필로폰 매매 조건을 정하는 역할을 담당하기로 한 것으로 볼 수도 있으므로, 피고인이 주장하는 위 사정만으로 피고인과 A 사이에 공모관계가 없었다고 할 수도 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인이 이 사건 범행 중 B과 공모하여 범한 필로폰 매매 및 매매 미수 범행을 부인하면서 반성하지 않는 점, 이 사건 각 범행은 피고인이 B과 공모하여 필로폰을 매매하거나, 스스로 필로폰을 투약, 관리, 소지한 것으로서, 마약 범죄의 사회적 위험성 및 피고인이 매매하려고 한 마약의 양이 대량임을 감안하면 죄질이 매우 불량한 점, 피고인이 동종의 마약 범죄로 인한 누범기간 중에 다시 이 사건 마약 범행을 저질렀을 뿐 아니라 동종 범죄로 인하여 두차례 실형을 받은 전과가 있는 점 등에 비추어 보면 피고인을 엄하게 처벌할 필요성이 있다. 다만, 피고인이 타인의 마약 범행에 관한 정보를 수사기관에 제공함으로써 마약 범죄에 관한 수사에 협조한 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형기준상 권고형의 범위 징역 3년 이상)5)를 종합하여, 주문과 같 5) 1. 제1범죄[판시 2015고합455 사건 제1의 가.항의 마약류관리에관한법률(향정)죄] :범죄군, 매매·알선 등, 제2유형( 향정 나목 및 다목 등), 가중영역[특별가중인자 : 조직적 또는 전문적 범행, 동종전과(3년 이내 집행유예 이상), 특별감경인자 : 중요한 수사협조], 징역 1년 6월 ~ 4년 2. 제2범죄[판시 2015고합455 사건 제2의 가항의 마약류관리에관한법률(향정)죄] : 마약범죄군, 투약 · 단순소지 등, 제3유형(향정 나목 및 다목 등), 기본영역[특별가중인자 : 동종전과(3년 이내 집행유예 이상), 특별감경인자 : 중요한 수사협조], 징역 10월 ~ 2년 3. 제3 범죄 [판시 2015고합455 사건 제2의 다항의 마약류관리에관한법률(향정)죄] : 마약범죄군, 투약 · 단순소지 등, 제3유형(향정 나.목 및 다.목 등), 기본영역[특별가중인자 : 동종전과(3년 이내 집행유예 이상), 특별감경인자 : 중요한 수사협조], 징역 10월 ~ 2년 4. 판시 2015고합455 사건 제1의 나.항의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄는 미수범으로서 양형기준을 적용하지 않는다. **다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 이상 [양형기준이 설정된 각 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄와 미수범으로 양형기준이 적용되지 아니하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄가 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인이 이 사건 범행 중 A와 공모하여 범한 필로폰 매매 및 매매미수 범행을 부인하면서 반성하지 않는 점, 이 사건 범행은 피고인이 A와 공모하여 필로폰을 매매하고, 스스로 필로폰을 투약, 수수, 소지하였을 뿐 아니라, 대마를 매매, 흡연, 소지한 것으로서, 마약 범죄의 사회적 위험성 및 피고인이 구속되어 복역하던 중에 필로폰을 판매하려고 했으며, 매매하려고 한 마약의 양이 대량임을 감안할 때 죄질이 매우 불량한 점, 피고인이 동종의 마약 범죄로 인한 누범기간 중에 다시 이 사건 마약 범행을 저지른 점 등에 비추어 보면 피고인을 엄하게 처벌할 필요성이 있다. 다만, 피고인이 타인의 마약 범행에 관한 정보를 수사기관에 제공함으로써 마약 범죄에 관한 수사에 협조한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 각 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형기준상 권고형의 범위(징역 3년 이상)6)를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 있으므로 그 하한은 양형기준이 설정된 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따르되 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄의 처단형 범위에 따라 수정한다] 6) 1. 제1범죄[판시 2015고합455 사건 제1의 가항의 마약류관리에관한법률(향정)죄] : 마약범죄군, 매매·알선 등, 제2유형(대파, 향정 나목 및 다목 등), 가중영역[특별가중인자 : 조직적 또는 전문적 범행, 동종전과(3년 이내 집행유예 이상), 특별감경인자 : 중요한 수사협조], 징역 1년 6월 ~ 4년 2. 제2범죄 [판시 2016고합101 사건 제2의 가항의 마익 관리에관한법률(대마)] : 약범죄군, 매매 · 알선 등, 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등), 기본영역[특별가중인자 : 동종전과(3년 이내 집행유예 이상), 특별감경인자 : 중요한 수사협조], 징역 1년 ~ 2년 3. 제3범죄 [판시 2016고합101 사건 제1의 라. 항의 마약류관리에관한법률(향정)죄] : 마약범죄군, 투약 · 단순소지 등, 제3유형(향정 나목 및 다목 등), 기본영역[특별가중인자 : 동종전과(3년 이내 집행유예 이상), 특별감경인자 : 중요한 수사협조!, 징역 10월 ~ 2년 4. 판시 2015고합455 사건 제1의 나.항의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄는 미수범으로서 양형기준을 적용하지 않는다. * 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 이상 [양형기준이 설정된 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 마약류관리에관한법률위반(대마)죄와 미수범으로 양형기준이 적용되지 아니하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄가 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있으므로 그 하한은 양형기준이 설정된 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 및 마약류관리에관한법률위반(대마)죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따르되 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄의 처단형 범위에 따라 수정한다] 무죄부분 1. 공소사실의 요지 [피고인 B에 대한 공소사실 중 클로나제팜 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점] 피고인은 2015. 9. 13. 01:50 경 서울 용산구 T건물, U호에 있는 피고인의 여자친구 V의 집 앞에서 검거될 당시, 마약류로 지정된 향정신성의약품인 클로나제팜(상품명 리보틀린) 5정을 위 V의 방 앞에 놓아둔 피고인의 옷가방 속에 보관하여 이를 소지하였다. 2. 판단 가. 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2014. 1, 선고 2012도15583 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B이 2015. 9. 13. 당시 자신의 가방에 클로나제팜이 들어있다는 점을 인식하지 못했을 가능성이 있으므로, 이 부분 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다. 1) 피고인은 검찰에서 이 부분 공소사실을 묻는 검사의 질문에 '클로나제팜이 어디서 난 것인지 기억이 나지 않는다', '어디서 난 것인지 모르겠다'고 진술하였고(2016고합101 사건의 증거목록 순번 51번, 수사기록 853, 854면), 이 법원에 이르기까지 이 부분 공소사실을 부인하여 왔는데, 검찰에서 처음에는 '이전에 교도소에 수감되어 있으면서 정신과 치료를 받으면서 향정신성의약품의 처방을 받았는데 그것인 것 같다'고 주장하였다가 사실이 아니라고 밝혀진 것으로 보이기는 하나 그러한 사정만으로는 피고인이 클로나제팜의 출처 등을 알지 못했을 가능성을 배제할 수 없다(2016고합101 사건의 증거목록 순번 51번, 수사기록 853). 2) AA은 법정에서 '피고인이 2015. 2.경부터 AA의 집에서 같이 살다가 2015. 8.경부터 피고인의 여자친구 집에서 지냈는데, 소지품은 AA의 집에 두고 필요할 때만 가져갔고, AA으로부터 가방을 빌려간 적이 있다', '피고인에게 빌려준 가방은 어깨에 끈이 두 개 있는 미니사이즈 배낭식 가방이고 색깔은 국방색, 짙은 녹색이며, 가운데 빨간색 엠블럼이 있다', '자신이 2015. 9.경 AB의원에서 클로나제팜을 처방받은 적이 있는데 한 번 처방받을 때 2주일 분량인 56알을 처방받아 하루 4알을 복용했다', '피고인에게 클로나제팜 5정이 들어 있있던 약통이 있는 가방을 빌려준 것인데, 가방 안에 약이 있는지도 몰랐고, 피고인에게 이를 말한 적도 없다', '압수물 사진을 보고 그 약통이 자신의 것임을 알았다'는 취지로 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하였다(2016고합101 사건 이송전 사건의 공판기록 54, 55, 56면). 3) 그런데 AA은 실제로 2015. 1. 30.부터 2015. 9. 22.까지 2주 간격으로 서울 용산구 AC에 있는 AB의원에서 정신과 치료를 받으면서 위 병원 의사로부터 클로나제팜 등 약을 처방받기도 하였다(2016고합101 사건 이송전 사건의 공판기록 48면). 4) 피고인의 소변 및 다리털을 채취하여 감정한 감정 결과에 의하면 피고인의 소변에서는 메트암페타민, 카르복시테트라하디드로칸나비놀(대마)의 양성 반응이 나왔으나클로나제팜에 대해서는 음성 반응이 나왔고, 피고인의 다리털에서도 메트암페타민, 암페타민, 엠디에이, 알프라졸람, 졸피뎀의 양성 반응이 나온 반면 클로나제팜은 음성 반응이 나오는 등(2016고합101 사건의 증거목록 순번 44번, 수사기록 769, 770), 피고인이 검거될 당시 그의 신체에서 클로나제팜 성분이 검출되지 않아, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 클로나제팜을 소지하고 있을 즈음에 이를 복용한 적은 없는 것으로 보이고, 필로폰 등을 소지했던 피고인이 그보다 환각작용이 떨어지는 클로나제팜(마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 라목의 향정신성의약품에 해당한다)을 소지할 만한 뚜렷한 이유도 찾아볼 수 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.