사건: 부산지방법원-2017고합255
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(향정)

범죄사실 1. 필로폰 수입의 점 피고인은 피고인과 같은 나이지리아 국적의 성명불상의 남성 2명(일명 'C', 'D', 이하 'C', 'D'라 함)과 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 함)을 대한민국에 가지고 들어와 판매하기로 계획하고, C와 D는 해외에서 한국 내 필로폰을 매수하려는 자를 물색하여 국내에 거주하고 있던 같은 국적의 E(E, 이하 'E'이라 함)과 연결하여 주는 역할, 피고인은 나이지리아에서 필로폰을 가지고 국내에 입국한 후 E과 함께 매수자를 만나 필로폰을 판매하는 역할을 각각 담당하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인은 나이지리아에서 여행용 가방에 시가 9,191만 원 상당의 필로폰 약 707g을 은닉한 후 2011. 1. 26.경 인천 중구 운서동 2851에 있는 인천국제공항 여객터미널 입국장을 통하여 국내에 입국하였다. 이로써 피고인은 C, D과 공모하여, 마약류취급자가 아님에도 필로폰을 국내에 수입하였다. 2. 필로폰 교부의 점 피고인은 2011. 1. 29. 16:00경 동두천시 F에 있는 1층 주택에서 E과 함께 필로폰을 매수하려는 G으로부터 필로폰의 샘플을 달라는 요구를 받고, 위와 같이 밀수입한 필로폰 중 약 7g을 G에게 무상으로 건네주었다. 이로써 피고인은 E과 공모하여, 마약류취급자가 아님에도 불구하고 필로폰을 교부하였다. 3. 필로폰 판매의 점 피고인은 2011. 2. 9. 20:00경 위 제2항과 같은 장소에서 E과 함께 G으로부터 현금 5,500만 원을 건네받고 위와 같이 밀수입한 필로폰 약 700g을 교부하였다. 이로써 피고인은 E과 공모하여, 마약류취급자가 아님에도 불구하고 필로폰을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. G에 대한 증인신문조서사본 1. 각 압수조서 및 압수목록, E국제통화내역 1. 수사보고(증거목록 순번 7, 12, 13, 14, 15 각 첨부문서 포함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 여행용 가방에 동물 치료제가 들어 있다는 말을 듣고 위 가방을 들고 국내에 입국하였을 뿐이므로 필로폰 수입의 점에 관한 고의가 없고, G에게 필로폰을 교부하거나 매도한 사실도 없다. 2. 판단 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 C, D와 공모하여 필로폰을 수입한 사실 및 E과 공모하여 G에게 필로폰을 교부하고 판매한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인으로부터 필로폰을 교부받은 G은 일관하여 다음과 같이 판시 범죄사실 기재 필로폰의 처분 여부를 결정한 사람은 피고인이라고 진술하고 있다. ◯ G은 부산고등법원 2011노283 사건에서 증인으로 출석하여 "마약이 숨겨져 있는 여행용 큰 가방을 꺼내었는데 빈 가방이기에 마약은 어디에 있느냐고 하였더니 피고인과 E이 '가방 안에 있다'고 이야기 하였습니다"(증거기록 392쪽)라고 증언하고, "동두천시에서 샘플을 볼 때 필로폰에 대해 주인 행세를 하는 사람은 누구였는가요"라는 질문에 "피고인이었습니다. 여행용 가방을 열어서 가방 벽에 감춰진 필로폰을 보여줄 것인지 여부에 대하여 E과 피고인이 말다툼을 하였는데, 그 과정에서 피고인이 결정을 하였습니다. 그때 E보다는 피고인에게 권한이 있다고 생각했습니다"라고 대답하였다(증거기록 394쪽). 나) 피고인과 공모하여 판시 범죄사실 기재 필로폰을 교부한 E도 다음과 같이 피고인이 필로폰을 가지고 입국하여 G에게 위 필로폰을 교부하였다고 진술하고 있다. ◯ E은 이 법정에서 "D로부터 피고인이 필로폰을 가지고 입국한다는 말을 들었고, 피고인이 필로폰을 가지고 입국한 상태에서 C로부터 필로폰을 판매할 수 있게 해달라는 부탁을 받았습니다. 2011. 1. 27.경 피고인으로부터 전화 연락이 와서 피고인을 만난 다음 G에게 연락을 하였고, 2011. 1. 29.경 피고인이 기거하고 있던 동두천에 있는 'H'의 주택에서 피고인과 G을 만났습니다. 피고인이 가방 속에서 필로폰 샘플을 G에게 주었습니다. 2011. 2. 9. 위 H 주택에서 피고인과 함께 G을 다시 만나 G으로부터 5,500만 원을 받고 필로폰 700g을 주었습니다. 돈을 세서 피고인에게 주었고 가방에서 약을 준 것도 피고인입니다", "가방 안에 마약이 있다는 것을 피고인이 직접 얘기해 줘서 알게 되었고, 샘플을 꺼내어 준 것도 피고인입니다"라는 취지로 증언하였다. 다) 피고인과 E 사이의 통화내역에 의하면, 피고인이 국내에 입국하기 전인 2011. 1. 5.부터 2011. 1. 19.까지 E과 나이지리아에 있던 피고인 사이에 수회에 걸쳐 국제전화통화내역이 기재되어 있고(증거기록 329, 330쪽), 피고인이 사용한 휴대전화와 E의 휴대전화 내역 중 6개의 공통된 전화번호가 기재되어 있어(증거기록 333쪽 이하) E과 G의 위 각 진술에 부합한다. 라) 피고인은 2017. 5. 18. 검찰에서 조사를 받으면서 다음과 같이 진술하여 판시 범죄사실 기재 범행을 모두 자백한 사실이 있고, 이후 위와 같은 진술을 번복하여 E 등으로부터 동물 치료제가 들어 있는 여행용 가방을 들고 국내에 입국하면 미화 3,000달러를 주겠다는 제안을 받고 위 가방을 가지고 국내에 입국하였을 뿐이라고 주장하고 있다. 그러나 절차에 따라 수입할 수 있는 품목을 국내에 반입하기 위하여 피고인에게 고액의 금원을 지급하기로 약정한다는 것은 이례적으로 보인다. ◯ 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 "죄송합니다. 사실은 제가 나이지리아에서부터 여행용 가방 속에 들어 있는 것이 필로폰이라는 사실을 알고 이를 한국으로 가지고 온 것입니다. 그리고 필로폰인줄 알면서 E의 지시에 따라 G에게 샘플 명목의 필로폰을 교부한 다음 G에게 필로폰을 판매한 것입니다"라고 진술하였다(증거기록 462쪽). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 마약류관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조(필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택), 구 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조(필로폰 교부의 점, 징역형 선택), 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제1호, 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 매매의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 추징 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금의 산정] 합계 5,510만 원(= + ) 판시 범죄사실 제2항 기재 필로폰 7g 중 공범으로부터 몰수된 부분을 제외한 0.03g에 대한 추징금: 10만 원[= 필로폰 1회분 전국 평균 시가, 수사보고 증거목록 순번 33, G에 대한 관련 형사사건에서 G은 판시 범죄사실 제2, 3항과 동일한 범죄사실(필로폰 수수의 점 및 필로폰 매수의 점) 등이 유죄로 인정되어 압수된 필로폰 전부에 대한 몰수 및 위 범죄사실 관련 필로폰 중 몰수할 수 없는 부분에 관한 378만 원(= 범죄사실 기재 수수 및 매수 필로폰 중 G이 매도한 필로폰 10g에 대한 추징금 200만 원 + G이 I에게 교부한 2~3g에 대한 추징금 158만 원 + G이 투약한 2회 투약분(판시 범죄사실 2항에 따라 교부받은 필로폰 중 0.03g을 커피에 타서 투약한 부분 포함)에 대한 추징금 20만 원}의 추징을 선고받았고(부산지방법원 2011. 8. 26.선고 2011노1683 판결), 위 판결은 그대로 확정되었다. G은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인으로부터 교부받은 필로폰 7g 중 0.03g을 투약하고, 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인으로부터 필로폰 700g을 매수한 후 위 각 필로폰 중 합계 12~13g을 매도·교부하였고, 이후 다시 0.03g을 투약하였는데 위 투약, 매도 및 교부한 부분을 제외한 모든 필로폰이 압수되어 몰수되었다. 판시 범죄사실 제2항 기재 필로폰 7g과 관련하여 G이 투약한 0.03g을 제외한 부분 중 G으로부터 몰수된 필로폰에 포함되어 있는 필로폰의 양을 특정할 수 없으므로 위 0.03g을 제외한 전량이 몰수된 것으로 본다] 판시 범죄사실 제3항 기재 필로폰 판매로 인한 수익금 5,500만 원 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 7년 ~ 45년 2. 권고형의 범위 가. 기본범죄 및 제1경합범죄: 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)죄 [유형의 결정] 마약 > 대량범 > 제3유형(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역: 징역 8년 ~ 11년 나. 제2경합범죄: 필로폰 교부로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) [유형의 결정] 마약 〉 매매⋅알선 등 〉 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역: 징역 1년 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위: 징역 8년 ~ 17년 2월(기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산한다) 3. 선고형의 결정 마약류 관련 범죄는 마약류의 중독성 등으로 인하여 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 매우 높고 그와 관련하여 각종 흉악범죄를 유발하는 등 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 상당하다. 더구나 피고인은 국내에서 유통시킬 목적으로 약 707g이나 되는 대량의 필로폰을 밀수입하였고, 이는 약 23,566명이 동시에 투약할 수 있는 양이다(707g ÷ 0.03g). 그러나 피고인은 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인이 수입한 향정신성 의약품 중 대부분이 압수되었다. 그 밖에 피고인의 나이, 국적, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건과 위 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 등을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분[필로폰 수입으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(마약)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 C, D와 공모하여 마약류취급자가 아님에도 시가 9,191만 원 상당의 필로폰 707g을 국내에 수입하였다. 2. 판단 가. 이 부분 공소사실은 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정·공포되어 그 날부터 시행된 현행 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항과 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호를 적용하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(향정)의 점으로 공소제기 되었다. 피고인의 이 부분 범행은 2011. 1. 26.에 행하여졌고, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가볍게 되는 것과 같은 특별한 사정이 없는한 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따라야 하는 것이므로, 피고인에 대하여는 개정 전의 법률이 적용되어야 할 것이다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제11조 제1항(이하 '개정 특가법조항'이라 한다)과 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호의 적용여부에 관하여 본다. 나. 헌법재판소는 2011헌바2 사건에서 2014. 4. 24. "구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(이하 '구 특가법조항'이라 한다) 중 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호 가운데 '수입'에 관한 부분은 헌법에 위반된다."는 결정을 선고하였다. 또한 개정 특가법조항을 비롯한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 조항들은 구 특가법조항을 포함한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 조항들의 한글화, 어려운 법률 용어의 순화, 한글맞춤법 등 어문 규범의 준수 및 정확하고 자연스러운 법 문장의 구성 등의 방식으로 그 자구만이 형식적으로 변경된 데 불과하여 그 개정 전후 법률조항들 자체의 의미내용에 아무런 변동이 없고, 개정 특가법조항이 해당 법률의 다른 조항이나 관련 다른 법률과의 체계적 해석에서도 구 특가법조항과 다른 의미로 해석될 여지가 없어 양자의 동일성이 그대로 유지되고 있다고 보인다. 따라서 이 사건 위헌결정의 주문에 개정 특가법조항이 표시되어 있지 아니하더라도 그 위헌결정의 효력은 개정 특가법조항의 해당 부분(이하 '이 사건 조항'이라 한다)에 대하여도 미친다고 보아야 할 것이므로(대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도5433 판결 참조), 이 사건 조항은 이 사건 위헌결정으로 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실한다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실에 관하여 범행 이후에 개정된 현행법은 적용할 수 없고 행위시법인 이 사건 조항도 그 효력을 인정할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 참조). 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이에 포함된 판시 범죄사실 제1항 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.