사건: 의정부지방법원-2020고단5862
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(대마)

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 1. 31. 의정부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 8월을 선고받고 2019. 10. 1. 위 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 아래와 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다) 및 대마를 취급하였다. 1. 필로폰 매매 가. 2020. 10. 19.자 범행 피고인은 2020. 10. 19. 21:00~23:00경 파주시 B아파트 인근에서 C으로부터 현금 85만 원을 건네받고 필로폰 약 5g을 그에게 건네주어 이를 매매하였다. 나. 2020. 10. 20.자 범행 피고인은 2020. 10. 20. 16:54경 의정부시 D아파트 E호에서 F으로부터 현금 80만 원을 건네받고 필로폰 약 4.44g을 그에게 건네주어 이를 매매하였다. 2. 필로폰 투약 피고인은 2020. 10. 20. 오전경 의정부시 G 근처 주차장에서 피고인이 운행하던 (차량번호 1 생략) 스포티지 차량 내에서 필로폰 0.03그램을 일회용주사기에 넣고 생수로 희석한 후 오른쪽 팔에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 3. 필로폰 소지 피고인은 2020. 10. 20. 16:57경 위 D아파트 H동 앞 주차장에서 피고인이 들고 있던 손가방 내에 필로폰 0.93g을 소지하였다. 4. 대마 흡연 피고인은 2020. 10. 19. 저녁경 의정부시 의정부동에 있는 신시가지 도로 위 피고인이 운행하던 (차량번호 1 생략) 스포티지 차량 내에서, 은박지로 만든 파이프에 대마불상량을 넣은 후 라이터로 불을 붙여 담배와 같이 흡연하는 방법으로 대마를 흡연하였다. 5. 대마 소지 피고인은 제3항과 같은 일시 및 장소에서 피고인이 들고 있던 손가방 내에 비닐팩과 은박지에 나누어 담아둔 대마 5.97g을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, I의 각 법정진술 1. 감정서, 감정의뢰 회보서 1. 압수품 사진, 피의자 A 휴대폰 촬영 사진 1. CD(J 접견녹취 파일) 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 각 수사보고(증거목록 순번 23, 39) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 매매, 투약 및 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 소지의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 마약류관리에관한법률 제67조 본문 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서[계산근거 : 185만 원 = 판시 1항 판매대금 85만 원 + 판시 2항 판매대금 80만 원 + 필로폰 투약 1회 10만 원 + 대마 흡연 1회 10만 원] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 판시 제1의 나.항 범죄사실은 F이 수사기관으로부터 구매 지시와 구매 자금을 받고 부탁한 것에 따른 것이고, 이는 범의유발형 함정수사로서 위법하다. 나머지 범죄사실에 관한 증거는, 위와 같은 위법한 함정수사를 통하여 피고인이 체포된 이후 피고인의 자백을 통하여 수집한 증거이므로, 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 판시 제1의 가.항 범죄사실은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 없다. 사법경찰관이 아닌 사법경찰리 경사 I에게 임의제출된 필로폰(증 제1호)은 증거로 사용할 수 없다. 2. 판단 가. , 주장에 관하여 1) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적․심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용할 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니하지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조) 2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 필로폰을 구해 달라는 F의 부탁을 받고 필로폰을 매매한 행위는 수사기관의 사술이나 계략 등에 의해 범의가 유발된 위법한 함정수사에 기인한 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소제기가 수사기관의 위법한 함정수사에 의한 것으로서 그 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효라거나 위법한 함정수사에 의하여 수집한 증거가 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. F은 2020. 5. 말경 수사기관에 ‘피고인이 2020. 5. 20. 의정부교도소에 수감 중인 J을 접견하면서 필로폰 판매를 시작하였다고 말하였다’고 제보하였다. 수사기관이 녹음된 위 접견 대화 내용을 확인한 결과, 피고인이 J에게 ‘주변에다가 조금씩 팔아요’라고 말하고, J은 ‘조심해 그거, 큰일 나’라고 답변한 사실이 확인됨에 따라, 피고인에 대하여 수사가 시작되었다. 즉 피고인은 이 사건에 대한 수사가 시작되기 이전에 이미 필로폰을 판매하고 있었던 것으로 보인다. 실제로 피고인은 위장거래 전날인 2020. 10. 19.에도 C에게 필로폰을 매도한 사실을 인정하고 있다. F은 지인인 J의 재판에 긍정적인 영향을 주고자 하는 동기에 의해 수사기관에 피고인의 범행을 제보하고, 위장거래에 스스로 나선 것으로 보인다. 위장거래 과정에서 수사기관이 F에게 매수대금을 제공한 사정이 있기는 하지만, 피고인의 필로폰 취급 전력, 필로폰 매매에 이른 경위 등을 감안할 때, 피고인으로서는 수사기관의 위와 같은 개입이 없었더라도 F과의 거래에 응하였을 것으로 보인다. F이 피고인과 거래를 하면서 피고인과의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피고인의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적․심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전을 제공하는 등의 방법을 사용하면서 과도하게 개입하였다는 등의 사정은 발견되지 않는다. 결국 피고인과 별다른 친분이 없었던 F이 피고인에게 필로폰을 구해 달라고 요청했더라도 이러한 요청은 협박, 사술 등이 동원된 것이 아닌 단순한 부탁에 불과하여 피고인은 충분히 이를 거절할 수 있는 상황이었던 것으로 보인다. 나. 주장에 관하여 1) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도11272 판결 등 참조). 2) 피고인은 경찰 조사과정에서, 피고인이 2020. 10. 19. C에게 필로폰을 판매한 사실이 있다고 자백하였다. 한편 피고인이 사용하던 휴대전화에서 C이 2020. 10. 19. 피고인에게 “K야 나도 반통만 부탁해”라고 문자메시지를 보낸 후 자신의 주소를 전송한 대화내역이 확인되었고, 위 문자메시지 사진(증거기록 제167쪽)이 증거로 제출되었는데, 이러한 문자메시지 내용은 위 자백의 진실성을 담보하기에 충분하여 판시 제1의 가.항 범죄사실에 대한 보강증거가 된다. 다. 주장에 관하여 형사소송법 제218조에 따르면 검사, 사법경찰관은 물건의 소지자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있고, 형사소송법 제219조, 제115조 제1항 본문, 제197조 제2항에 의하면 사법경찰리는 검사나 사법경찰관의 지휘를 받아 압수·수색 등 필요한 수사업무를 보조할 수 있다. 위 각 증거에 의하면, 사법경찰리 경사 I가 F으로부터 필로폰 5.19그램(증 제1호)을 직접 제출받은 사실이 인정되나, I는 사법경찰관 경위 L의 지휘를 받아 수사업무에 대한 보조행위로 위 필로폰을 임의제출받은 것이므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년6월∼4년 나. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월∼7년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 마약류 범죄는 중독성과 그에 따른 개인적·사회적 폐해가 심각하여 엄히 처벌할 필요가 있다. 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 5회 있고, 동종 범행으로 인한 누범기간에 이 사건 각 범행을 하였다. 피고인은 특별한 근거 없이 제보자의 수사 거래를 의심하면서 무죄를 주장하고 있는바, 이 사건 각 범행에 대하여 진지하게 반성하고 있는지 의문이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.