사건: 인천지방법원부천지원-2020고합180
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(향정)

범 죄 사 실 피고인은 2016. 9. 23. 광주지방법원 목포지원에서 사기죄, 상해죄, 폭행죄, 강요죄로 징역 1년을 선고받고 2017. 6. 26. 그 형의 집행을 종료하였다. 2020고합180 피해자 B(가명, 여, 24세)는 범행 당시 피고인의 배우자였고 임산부였다. 1. 상습폭행 가. 피고인은 2019. 1. 11. 12:00경 부천시 C 오피스텔 D호에 있는 주거지에서 알 수 없는 이유로 피해자와 말다툼 중 화가 나 발로 피해자의 왼쪽 허벅지 부위를 수회 차고 피해자의 머리와 뺨을 손으로 때리는 등 폭행하였다. 나. 피고인은 2019. 2. 14. 20:00경 부천시 E, 3층에 있는 피고인의 부모님 댁에서 피해자가 시어머니(피고인의 어머니)와 함께 있으면서 시어머니의 음주를 말리지 않고 함께 술을 마셨다는 이유로 화가 나 들고 있던 클러치백으로 피해자의 얼굴을 2차례 내리치는 등 폭행하였다. 다. 피고인은 2019. 2. 22. 22:30경 부천시 F건물 호에 있는 피해자 운영의 타투(문신) 가게에서 손님과 외도를 했다고 의심하여 피해자와 다투던 중 화가 나 들고 있던 클러치백으로 피해자의 머리를 1회 내려치고 발로 피해자의 양 허벅지와 종아리를 밟는 등 폭행하였다. 라. 피고인은 2019. 2. 24. 14:40경 불상지에서 피해자의 외도를 의심하며 문자메시지를 통해 피해자와 다투던 중 화가 나 피해자가 있는 제1의 나.항 기재 부모님 댁으로 찾아가 그곳에 있는 피해자의 배를 발로 1회 걷어차 넘어뜨려 폭행하였다. 마. 피고인은 2019. 3. 10. 04:00경 인천 중구 G호텔 호실 불상의 객실에서 피해자에게 피해자의 휴대전화 잠금을 해제할 것을 요구하였으나 거절당하자 화가 나 피해자의 머리와 얼굴 부위를 주먹으로 3회 때리고 피해자의 목을 손으로 조르는 등 폭행하였다. 2. 재물손괴 가. 피고인은 2019. 2. 24. 13:00경 부천시 C 오피스텔 D호에 있는 주거지에서 피해자의 외도를 의심하여 화가 나 가위로 그곳에 있는 피해자 소유의 시가 300,000원 상당의 K2패딩 1벌, 시가 60,000원 상당의 블라우스 2벌을 잘라 손괴하였다. 나. 피고인은 2019. 3. 10. 04:00경 인천 중구 G호텔 호실 불상의 객실에서 피해자에게 피해자의 휴대전화 잠금을 해제할 것을 요구하였으나 거절당하자 화가 나 피해자 소유인 시가 1,490,000원 상당의 아이폰XS 휴대전화 1대를 바닥에 던져 액정을 깨뜨린 다음 물이 담겨 있는 욕조에 넣어 손괴하였다. 다. 피고인은 2019. 3. 11. 21:40경 부천시 F건물 호에 있는 피해자 운영의 타투(문신) 가게에서 타투 작업에 사용되는 시가 400,000원 상당의 피해자 소유인 크리티컬 서플라이의 전선 2가닥을 그곳에 있는 가위로 잘라 손괴하였다. 3. 협박 가. 피고인은 2019. 2. 24. 14:41경 부천시 C 오피스텔 D호에 있는 주거지에서 피해자의 외도를 의심하여 피해자에게 “시발년놈들 둘다 죽일수도 있어!”, “애미 애비 싹다 밧줄 묶어서 불질러버릴라!”, “피로 범벅 만들어 줄테니까!”라는 등의 문자메시지를 전송하여 피해자를 협박하였다. 나. 피고인은 2019. 3. 8. 11:20경 제3의 가.항 기재와 같은 주거지에서 그전에 피고인의 부채 등 금전 문제로 다툰 것 때문에 화가 나 피해자에게 전화를 걸어 “너 샵 다 엎어버린다, 너 손님들 앞에서 내가 어떻게 하나 보자!”라고 문자메시지를 전송하여 피해자를 협박하였다. 4. 마약류관리에관한법률위반(향정) 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품을 수수하여서는 아니 되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2019. 3. 11. 15:03경 부천시 H 4층에 있는 I의원에서 향정신성의약품인 클로나제팜 성분의 리보트릴정 7정과 플루니트라제팜 성분의 루나팜정 7정 등을 처방받은 후 같은 날 15:30경 제3의 가.항 기재 주거지에서 피해자에게 위 약물 각 1정씩을 주며 “이거 기분 좋아지는 약이다”라고 말하여 피해자로 하여금 약을 먹게 하였다. 이로써 피고인은 향정신성의약품을 사용하였다. 5. 특수폭행 피고인은 2019. 3. 11. 20:25경 제4항 기재와 같이 향정신성의약품을 먹고 잠이 든 피해자가 깨어날 무렵 짐을 챙겨 주거지 지하 4층 주차장으로 가 그곳에 주차된 (차량번호 1 생략) 체어맨W차량을 운전하여 떠나려 하였다. 이에 피해자가 피고인의 도주를 막기 위해 쫓아와 차량 앞에서 막아서자, 피고인은 위험한 물건인 위 차량을 전진하여 피해자의 다리 부위를 앞 범퍼로 1미터 가량 밀었다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 자동차를 휴대하여 피해자를 폭행하였다. 2020고합240 1. 사기 피고인은 2018. 6. 27.경 부천시 이하 불상지에서 인터넷 J카페 ‘K’ 사이트에 ‘냉풍기를 판매한다’라는 내용의 글을 게시한 후 이를 보고 연락한 피해자 L에게 “돈을 먼저 보내주면 물건을 보내주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 위와 같이 냉풍기를 보유하고 있지 아니하였고, 돈을 받더라도 생활비 등으로 사용할 생각이었으므로 피해자로부터 대금을 송금받더라도 물품을 보내줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 55,000원을 계좌로 송금받았다. 2. 강요 피고인은 2019. 1. 21. 15:00경 부천시 C 오피스텔 D호 자신의 주거지에서 처인 피해자 B(가명, 여, 24세)에게 돈을 갚아서 자신의 빚을 변제하여 달라고 요구하였으나 피해자로부터 거절당하자 “너는 멍청한 년이다. 남편이 감옥 가면 좋겠냐, 미혼모 되고 싶냐”라고 말하면서 손으로 피해자의 머리를 수차례 때려 폭행하고, 경찰에 신고하려는 피해자의 아이폰XS 휴대전화 1대를 바닥에 2차례 던져, 피해자로 하여금 M은행으로부터 29,000,000원을 대출을 받도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하고 협박하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 증거의 요지 1. 판시 범죄전력: 2020고합180 사건 증거기록의 범죄경력등조회회보서, 수용자검색결과, 판결문(순번 115번) 2020고합180 판시 제1항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 현장사진 1. 2019. 2. 22. 폭행 피해부위 사진 1. 상해진단서 1. 2019. 1. 11. 상습폭행 피해부위 사진 2장 1. 2019. 2. 22. 상습폭행 피해 당시 피의자와 피해자의 카카오톡 대화내용 캡처사진 7장 1. 2019. 2. 24. 협박 피해 당시 피의자와 피해자의 카카오톡 대화내용 캡처사진 10장 1. 피의자가 조사 당시 지참한 클러치백 1. 판시 상습성: 판시 범행전력, 범행수법, 범행횟수, 동종의 범행이 수회 반복된 점등에 비추어 폭행 습벽 인정 판시 제2항 1. 피고인의 법정진술 수정하여 범죄사실로 인정한다. 1. 증인 N의 법정진술 1. 사진(순번 13번) 1. 현장사진 1. 2019. 2. 24. 협박 피해 당시 피의자와 피해자의 카카오톡 대화내용 캡처 사진 10장 〇 판시 제3항 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 2019. 2. 24. 협박 피해 당시 피의자와 피해자의 카카오톡 대화내용 캡처사진 10장 1. 2019. 3. 4. 협박 피해 당시 피의자와 피해자의 카카오톡 대화내용 및 기타 관련자와의 카카오톡 대화내용 캡처사진 〇 판시 제4항 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 약봉투 사진, 약, 현장사진 등 1. 외래진료기록부 1. 약물성분표 1. 수사보고(향정신성의약품목 확인 및 추징금 산정), 관련 별표, 마약류월간동향 등 〇 판시 제5항 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. C 오피스텔 내부 CCTV 영상첨부 CD 2020고합240 판시 제1항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. L의 진술서 1. 이체내역서 1. 카카오톡 내역 1. 피고인 계좌내역 조회서 판시 제2항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 피고소인 A이 대출업체 상담사와 주고받은 카카오톡 문자메시지 캡처사진 5장 1. 고소인의 통장내역 사진 2장 1. 고소인과 피고소인의 카카오톡 및 페이스북 메신져 대화내역 사진 8장 1. 사건현장 사진 1장 1. 고소인의 휴대폰 수리내역서 사진 1장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제264조, 제260조 제1항(상습폭행의 점, 포괄하여), 각 형법 제366조(재물손괴의 점), 각 형법 제283조 제1항(협박의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 다목(루나팜정 사용의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목(리보트릴정사용의 점), 형법 제261조, 제260조 제1항(특수폭행의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제324조 제1항(강요의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여, 형이 더 높은 루나팜정 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 2020고합180 사건 관련 1) 판시 범죄사실 제1의 마.항의 2019. 3. 10.자 폭행과 관련하여, 당시 피고인은 피해자의 입을 막은 사실은 있지만, 위 기재와 같은 폭행을 한 적은 없다. 2) 판시 범죄사실 제1항의 상습폭행과 관련하여, 피고인에게 폭행의 상습성은 인정되지 않는다. 나. 2020고합240 사건 관련 1) 판시 범죄사실 제1항의 사기 관련, 피고인은 당시 냉풍기를 가지고 있었고 이를 보내줄 생각이었는데 피해자와 다툼이 생겨 보내주지 않은 것일 뿐, 피해자를 기망한 적은 없다. 2) 판시 범죄사실 제2항의 강요 관련, 피고인이 당시 피해자를 통해 대출을 받은 사실은 있으나, 이는 피고인과 피해자의 생활비 마련을 위한 것으로 피해자를 폭행하여 대출을 받게 한 적은 없다. 2. 판단 가. 2020고합180 사건 관련 1) 판시 범죄사실 제1의 마.항의 2019. 3. 10.자 폭행에 대하여 피해자는 최초 경찰조사에서 당시 피고인이 내 핸드폰 잠금을 풀라고 하기에 내가 싫다고 하니 피고인이 화가 나서 내 핸드폰을 집어 던졌다. 내가 뭐하는 짓이냐고 소리를 지르자 그때부터 피고인으로부터 머리랑 뺨이랑 맞았고, 나도 화가 나서 ‘살려주세요’라고 소리를 지르며 핸드폰을 뺏으려 하니까 피고인이 내 핸드폰을 욕조에 집어 던졌다. 내가 그 핸드폰을 주워 키려 하니 피고인이 내 목을 조르려고 해서 내가 몸부림을 쳤다라고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술 내용은 직접 경험하지 않고서는 하기 어려울 정도로 구체적이고 자연스러우며, 검찰 조사와 이 법정에서도 일관되게 유지되고 있는 점에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 신빙성을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 판시 범죄사실 제1항 상습폭행의 상습성에 대하여 피고인은 2015년경 당시 교제하던 여자친구를 6차례 폭행한 범죄사실 등으로 판시 범죄전력 기재와 같이 2016. 9. 23. 징역 1년의 형을 선고받고 2017. 6. 26. 그 형의 집행을 종료한 전력이 있는 점, 피고인은 2019. 1. 2.경 피해자와 혼인 신고를 하고 그 무렵부터 피해자와 같이 거주하기 시작하였는데, 불과 며칠 후부터 집중적으로 판시 범죄사실 제1항 및 제5항의 각 폭행·특수폭행 범행을 하였고, 그 범행 기간, 수법, 횟수, 반복성 등까지 보태어 보면, 피고인은 폭행 습벽이 있고, 그것이 발현되어 판시 범죄사실 제1항의 각 폭행 범행을 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 2020고합240 사건 관련 1) 판시 범죄사실 제1항 사기에 대하여 피해자의 경찰 진술과 당시 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 대화 내역, 피고인의 출입국 기록 등을 종합하면, 피해자는 2018. 6. 27. 피고인에게 냉풍기 대금을 송금하고 물건을 받을 주소를 알려주었고, 같은 날 피고인은 냉풍기를 발송하겠다고 답장한 사실, 피해자는 2018. 7. 9.까지도 냉풍기가 도착하지 않자 그때까지 피고인에게 3차례에 걸쳐 냉풍기가 언제 오는지 물었는데, 2018. 7. 9. 피고인은 이미 발송을 했음에도 택배업체 측에 문제가 있었다는 취지로 답하면서 피해자에게 ‘불안하면 돈을 반환할 테니, 물건이 도착하면 다시 지급해 달라’라고 하였고 이에 피해자는 그렇게 하겠다며 돈을 반환받을 계좌번호를 피고인에게 알려준 사실, 그 사이 2차례에 걸쳐 휴대전화번호를 바꾸기도 한 피고인은 2018. 7. 15.부터는 피해자의 문자메시지에 아무런 답장을 하지 않았고 물건을 보내거나 대금을 반환하지도 않은 사실, 피고인은 2020고합180호 사건의 피의사실로 구속영장이 청구되자 구속전피의자심문기일(2019. 3. 29.) 직전인 2019. 3. 27. 미국으로 도주하여 2020. 2. 23. 스페인에서 검거된 사실, 피해자가 2020. 3. 1. 피고인을 고소하자 그제야 피고인은 2020. 8. 6. 부친을 통해 피해자에게 냉풍기 대금 55,000원을 반환한 사실이 인정된다. 이에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 기망하였음을 충분히 인정할 수 있고, 변호인이 제출한 냉풍기 사진(증 제3호증의 1 내지 3)만으로는 이러한 인정에 방해가 되지 않는다. 2) 판시 범죄사실 제2항 강요에 대하여 피해자는 경찰 조사에서 이 부분 범죄사실 기재에 부합하는 진술을 일관되게 하였다. 당시 피고인이 피해자의 휴대전화기를 바닥에 집어 던져 방바닥이 패인 사진과 파손된 피해자 휴대전화기의 수리내역서, 2019. 1. 24. 피해자의 계좌에 대출금 2,900만 원이 입금되자 피고인이 그때부터 2019. 2. 18.경까지 피해자의 계좌에서 3,100여만 원을 자신의 계좌로 이체한 금융거래내역서, 그 무렵 피고인이 피해자에게 카카오톡으로 ‘빌린 돈 빨리 갚겠다, 미안하다’는 취지로 수차례 보낸 문자메시지도 피해자의 진술과 어긋나는 점이 없다. 이에 비추어 보면 피고인은 이 부분 범죄사실 기재와 같이 폭행과 협박으로 피해자가 해야 할 의무가 없는, 대출받는 일을 피해자로 하여금 하게 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~30년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강요) [유형의 결정] 권리행사방해범죄 > 01. 강요 > [제1유형] 일반강요 [특별양형인자] 가중요소: 범행에 취약한 피해자, 동종 누범(3유형 제외) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 10월∼3년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 다. 제3범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소: 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월∼4년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 4년, 추징 5,000원 피고인은 2019. 1. 2. 피해자와 혼인 신고를 한 직후부터 임신 중인 피해자를 상대로 폭행, 협박, 재물손괴 등을 반복적으로 하고, 피해자로 하여금 대출받을 것을 강요하여 이를 대부분 개인적으로 탕진하였다. 또한 분노조절장애로 예전부터 치료를 받아온 피 양형기준은 상상적 경합범에 대한 별도의 처리방식을 제시하지 않는바, 상상적 경합관계에 있는 범죄의 경우 가장 중한 죄에 대하여 양형기준을 적용하기로 한다. 고인은 자신이 처방받은 약이 향정신성의약품에 해당하고, 이를 제3자에게 임의로 주어서는 안 된다는 점을 분명히 알고 있었음에도 만연히 피해자에게 건네 복용하게 하였다. 피고인은 판시 범죄전력 기재와 같이 교제하던 여성 등을 상대로 사기, 상해, 폭행, 강요 범행을 하여 징역형을 선고받아 복역한 전력이 있음에도 누범 기간에 동종의 이 사건 각 범행을 다시 반복함으로써, 자신의 폭력성과 미약한 준법의식을 그대로 보여주고 있다. 특히 피고인은 수사단계에서 구속영장이 청구되자 2019. 3. 27. 미국으로 출국하여 2020. 2. 23. 스페인에서 검거될 때까지 도주하기도 하였다. 그런데도 피고인은 처의 피해 회복을 위하여 별다른 노력을 기울이지 않는 등 진지하게 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 대체로 인정하고 있는 점, 사기 범행은 피해규모가 크지 않고 피해액이 반환된 점, 마약류 관련 범행 전력은 없는 점은 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 강간미수(2020고합180) 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자 B가 결혼 이후 성관계를 계속 거부하자 피해자에게 수면제와 신경안정제를 먹여 간음하기로 마음먹고, 2019. 3. 11. 판시 2020고합180 사건(이하 2020고합180 사건인 경우 사건번호는 생략한다) 범죄사실 제4항 기재와 같이 자신이 처방받아 온 향정신성의약품을 피해자에게 주어 피해자로 하여금 약을 먹게 한 후, 약에 취해 의식을 잃고 침대에서 잠이 든 피해자의 트레이닝 바지와 팬티를 전부 벗긴 다음 피해자의 음부를 손으로 만지며 간음하려고 하던 중 피해자가 잠에서 깨어 저항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 피해자에게 피고인이 처방받아 온 향정신성의약품을 준 사실은 인정하지만, 피해자를 간음하기 위해서 준 것이 아니고, 강압적으로 준 것도 아니며, 피해자가 위 약품을 수면제로 알고 피고인에게 달라고 하기에 주었을 뿐이다. 나아가 피고인은 당시 피해자의 트레이닝 바지는 벗긴 사실은 있으나, 팬티까지 벗긴 적은 없으며 피해자의 음부를 만진 사실도 없다. 다. 판단 1) 강간죄는 폭행 또는 협박으로 상대방의 반항을 억압하고 간음한 경우에 성립한다. 이때 강간의 수단이자 실행의 착수행위인 ‘폭행’은 전형적인 유형력의 행사뿐만 아니라, 수면제 등 약물을 사용하여 상대방을 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠지게 한 후 간음하는 경우에도 위와 같은 약물의 사용은 강간죄의 수단인 ‘폭행’에 해당하지만, 이러한 경우 강간죄를 인정하기 위해서는 약물을 사용할 때 이를 이용하여 간음을 할 의사가 미필적으로나마 있어야 한다. 즉, 약물은 간음을 하려 할 때 나타날 상대방의 현실적인 반항을 사전에 억압하기 위한 수단이어야 하므로, 행위자가 약물을 사용할 때 위와 같은 수단으로서 약물을 이용한다는 인식과 의사가 있어야 한다. 행위자가 약물을 사용할 때 그와 같은 인식과 의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 인정되지 않는다면, 설령 그 약물로 인해 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠진 상대방을 이후 간음하였다고 하더라도 이는 준강간죄에 해당할 수 있을 뿐, 강간죄를 인정할 수는 없고, 약물을 사용한 행위를 강간의 실행의 착수행위로 평가할 수도 없다. 2) 이러한 법리에 비추어 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 처방받아 온 향정신성의약품을 피해자에게 주어 피해자로 하여금 약을 먹게 한 사실, 이에 잠이 든 피해자의 트레이닝 바지와 팬티를 전부 벗긴 다음 피해자의 음부를 손으로 만진 사실은 인정되지만, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실의 앞머리 부분 기재와 같이 피고인이 처음부터 피해자에게 수면제와 신경안정제를 먹여 간음하기로 마음먹고 위 약을 주었다거나, 강간의 고의를 가지고 피해자의 음부를 만졌다고 보기 부족하고, 달리 피고인이 강간의 고의를 가지고 실행의 착수행위를 하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 다른 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 부분 공소사실은 유죄로 인정할 수 없다. 피해자는 이 사건 당일인 2019. 3. 11.(이하 모두 같은 날로서, 날짜 기재는 생략한다) 경찰에 제출한 진술서에서 2019. 3. 11. 12시부터 집안에서 핸드폰으로 말싸움 시작해서 조금 감정이 수그러들어 침대에 누워있는데, 피고인이 정신병원에 간다고 하기에 나는 수면제를 받아달라고 부탁했다. 피고인이 약을 처방 받고 와서 나한테 조울증(?) 약이라고 줘서 먹었더니 잠이 와서 자려고 누워 있었는데, 자다가 깨보니 바지랑 팬티가 내려가 있어서 ’너 지금 설마 약 먹고 잠든 사람한테 성관계 하 당시 피고인의 고의가 어떠했고 실행의 착수행위가 무엇인지에 따라 피고인의 행위는 준강간미수나 준강제추행 등이 성립할 수 있어 보이기는 하나, 이러한 범죄들은 고의의 내용 및 실행의 착수행위가 강간미수죄와는 전혀 다를 뿐만 아니라 그에 관한 공소제기(변경)가 예비적 혹은 선택적으로라도 이루어지지 않은 이 사건에서 공소장변경 없이 성립가능성이 있는 여러 축소사실 중 하나를 직권으로 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 봄이 타당하므로, 이 부분 공소사실에 대한 유무죄만 판단하기로 한다. 증거기록 11면 이 사건 직전인 2019. 3. 10. 호텔에서 있었던 판시 범죄사실 제1의 마.항의 폭행 및 제2의 나.항의 재물손괴 사건을 의미하는 것으로 보인다. 피해자는 경찰 조사에서, 다만 이때(처음 깼을 때)는 신체적으로 이상이 있다거나 성기 부분이 아프다는 느낌은 없었다고 진술하였다(증거기록 49면). 피해자의 외음부와 질 등에 대한 유전자감정결과상으로도 남성 특이적인 Y-STR 디엔에이형은 검려고 했냐‘니까 피고인이 미안하다고 사과하였고, 다시 바지를 입고 잤는데 또 아랫도리에 이상한 느낌이 나서 깼더니 옷이 또 벗겨져 있었고 왜 만지냐고 화내니까 피고인이 아니라고 발뺌하다가 싸움이 났다. 나는 집에서 나와 부모님께 연락드려 빨리 와달라고 하고 집으로 들어오니 피고인이 짐을 챙겨서 나가려 하기에 쫓아갔다라는 취지로 기재하였다. 이후 피해자는 수사기관과 이 법정에서 당시 병원에 간 피고인에게 내가 먼저 수면제를 받아달라고 부탁한 적은 없고, 병원에 다녀온 피고인은 나에게 ‘기분 좋아지는 약’이라며 자신이 처방받은 약을 강압적으로 먹게 하였다는 취지로 진술을 조금 변경하기는 하였으나, 병원에 간 피고인이 내게 전화를 해서 ’수면제를 받아올 테니 먹고 푹 자라‘고 하기에 나는 알겠다고 했다. 나는 3일 뒤에 임신중절을 할 예정이었고, 그때 잠을 못자고 있던 상태여서 수술 전에 잠을 푹 자고 싶었다는 취지의 진술은 대체로 유지하였다. 14:40경 I의원에 도착한 피고인은 위 병원에서 직접 처방·조제한 약을 받아 집으로 돌아와서 15:30경 판시 범죄사실 제4항과 같이 피해자에게 리보트릴과 루나팜이 각 1정씩 담겨있는 약 1포를 주었고, 피해자는 이를 복용한 후 피고인과 배달된 자장면 등을 먹다가 잠이 들었다. 피고인은 16:10경부터 피해자의 모친에게 카카오톡으로 자장면을 찍은 사진을 보내며 ’집에 와서 피해자와 밥 먹고는 피해자가 또 잠들었다‘라는 문자메시지를 보냈고, 18:19경까지 피해자가 계속 잘 자고 있다는 취지로 문자메시지를 주고받았다. 출되지 않았다(증거기록 348면). 증거기록 251, 375, 377면 증거기록 255면 당시 피고인은 7일치(1일 2회 복용)의 약을 처방받았는데, 총 6종류의 약 중에 있었던 판시 범죄사실 제4항의 리보트릴정은 신경안정제, 루나팜정은 수면제에 해당하고, 그 밖에 항우울제, 항간질제 등도 있었던바, 이를 처방한 정신과 전문의는 피고인이 호소하는 분노조절장애에 대한 약이라고 진술하였다(증거기록 21, 66, 259면). 피고인은 중학교 때부터 충동성 분노조절장애로 대학병원 등에서 종종 치료를 받아왔고, I의원도 2018년 8월경 최초 내원한 후 이 사건 범행일이 두 번째 내원일이었다(증거기록 66, 222면). 위 항에서 본 바와 같이 피해자는 ’당시 나는 약을 먹고 잠들었다가 잠시 깼고, 다시 잠들었다가 음부 쪽을 만지는 느낌이 들어 벌떡 깬 후 핸드폰을 들고 밖으로 뛰쳐나가서 엄마한테 전화를 했다‘라는 취지로 진술하였다. 오피스텔인 피해자의 집 복도를 비추는 당시 CCTV 영상에는 20:19경 피해자가 집에서 나와 모친에게 전화통화를 하는 모습이 나온다. 이에 비추어 보면 ’피고인이 피해자의 음부를 손으로 만지며 간음하려던 중 피해자가 잠에서 깨어 저항하여 미수에 그쳤다‘는 이 부분 공소사실 기재 피고인의 범행은 20:19경 혹은 그 직전에 있었던 것으로 보인다. 이상을 종합하여 본다. 앞서 본 피해자의 진술에 비추어 보면, 적어도 당시 피해자와 피고인은, 피고인이 곧 처방받아올 수면제 혹은 이와 유사한 효능의 약을 피해자도 먹기로 예정하고 있었던 것으로 보이고, 피고인이 실제로는 강간에 쓸 수면제로 사용할 생각이었음에도 자신의 분노조절장애를 ’명목‘삼아 느닷없이 정신과에 가서 약을 처방받아 왔다거나, 거부하는 피해자에게 수면제를 복용하도록 강압적으로 권유한 것으로 보이지는 않는다. 또 이 부분 공소사실 기재와 같이 간음의 실제 착수행위라는 ’피고인이 피해자의 음부를 만진‘ 때는 20:19경으로 보이는데, 이는 피고인이 피해자에게 약을 줘 피해자가 이를 먹은 때인 15:30경으로부터 약 5시간 뒤이다. 만약 피고인이 강간을 목적으로 피해자에게 수면제를 주었다면 약효가 상당히 떨어질 5시간 뒤에 간음하려 했을 것으로 보이지 않는 점까지 보태어 보면, 피고인이 처음부터 간음을 할 의사로 피해자에게 약물을 교부하였다고 쉽사리 인정하기 어렵다. 피해자의 음부를 만지던 피고인은 피해자가 잠에서 깨자 아직 약기운이 남아 있는 피해자를 상대로 별다른 유형력을 행사하지 않고 행동을 멈추었으며, 모친에 증거기록 115면 증거기록 46면 등 게 전화로 도움을 요청하기 위해 집밖으로 나가는 피해자를 제지하지도 않은 점까지 보태어 보면, 피고인이 피해자의 음부를 만진 때를 기준으로 보더라도 그때 피고인에게 추행의 고의를 넘어, 피해자의 반항을 억압하여 간음까지 할 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다. 2. 재물손괴(2020고합263) 가. 공소사실 피고인은 2019. 1. 21. 15:00경 부천시 C 오피스텔 D호에 있는 자신의 주거지에서 배우자인 피해자 B(가명, 여, 24세)에게 “네 명의로 대출을 받아 내 빚을 변제해 달라. 너는 멍청한 년이다, 남편이 감옥 가면 좋겠냐, 미혼모 되고 싶냐, 경찰에 신고해라!”라고 말하여, 이에 피해자가 자신의 휴대전화로 경찰에 신고를 하려고 하자, 화가 나 피해자 소유인 시가 1,490,000원 상당의 아이폰XS 휴대전화 1대를 바닥에 2차례 던져 손괴하였다. 나. 판단 앞서 든 증거에 따르면, 재물손괴에 관한 이 부분 공소사실은 판시 2020고합240호 사건 범죄사실 제2항 기재 강요 범행의 수단으로 피고인이 한 폭행과 협박에 해당한다고 봄이 타당하다. 강요의 수단으로 한 폭행과 협박은 강요죄에 흡수되고 별죄를 구성하지 않는다. 따라서 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 강요죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.