사건: 서울중앙지방법원-2018고합123
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(향정)

범죄사실 2018고합123 피고인들은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 케타민, MDMA(이하 '엑스터시'라고 한다), 메트암페타민(이하 '필로폰'이라고 한다)을 취급하였다. 1. 피고인 A, B, C의 공동범행 - 케타민 수입 미수 피고인 A, B, C는 2017. 11.경 태국에서 구한 케타민을 수입하기로 공모하여, 피고인 B은 출국 전 미리 태국에 케타민을 주문해두고 피고인 A, B, C는 함께 케타민을 은닉하여 인천국제공항으로 들여오기로 하였다. 이에 따라 피고인 B, C는 2017. 11. 29.경 인천공항에서 태국으로 출국하고, 뒤따라서 피고인 A는 2017. 11. 30.경 인천공항에서 태국으로 출국하여 태국 방콕 현지에서 만났으며, 피고인 B은 2017. 11. 29.경부터 2017. 11. 30.경까지 사이에 미리 주문해둔 케타민 약 80g을 태국 방콕에서 교부받았다. 이후 피고인 B, A, C는 2017. 12. 2.경부터 같은 해 12. 3.경까지 사이에 태국 방콕의 R에서 위 케타민을 지퍼백에 소분한 후 이를 콘돔으로 포장한 후 항문에 삽입 가능한지 시험하고, 2017. 12. 3. 피고인 B은 자신의 신체 또는 짐에 위 케타민 중 약 20g을 은닉한 채 태국 방콕 돈므앙 공항에서 출발하여 인천국제공항으로 도착하는 'E' F편에 탑승하였으나, 위 비행기 안에서 피고인 B은 인천공항 세관에서 적발될 것이 두려워 공동피고인 D(이하 이 항에서는 'D'이라고만 한다)에게 케타민 약 20g을 교부하고, D은 이를 비행기 화장실에 버렸다. 이로써 피고인 A, B, C는 공모하여 케타민 약 20g을 수입하고자 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 B 피고인 B은 2017. 9. 21. 22:20경 서울 강남구 G에 있는 공동피고인 D(이하 이 항에서는 'D'이라고만 한다)의 주거지에서 D에게 엑스터시 1정에 13만 원씩 총 8정을 판매하기로 하고, D으로부터 104만 원을 계좌로 송금받은 후 엑스터시 8정을 D에게 교부하여 엑스터시를 매도하였다. 3. 피고인 D 가. 엑스터시 매수 피고인 D은 2017. 9. 21. 22:20경 제2항 기재 주거지에서 제2항과 같이 공동피고인 B으로부터 104만 원에 엑스터시 8정을 매수하였다. 나. 엑스터시 투약 피고인 D은 2017. 9. 21. 23:00경부터 24:00경까지 사이에 위 가.항 기재 주거지에서 엑스터시 1정씩을 생수와 함께 총 2회 복용하여 엑스터시를 투약하였다. 다. 필로폰 투약 피고인 D은 2018. 1. 10.경부터 2018. 1. 14.경 사이에 서울 강남구 H에 있는 가라오케 'I'에서 불상량의 필로폰(통상 1회 투약분 0.03~0.05g)이 들어있는 술을 마셔 필로폰을 투약하였다. 2018고합349 피고인 A, B, C는 마약류 취급자가 아님에도 다음과 같이 마약 및 향정신성의약품인 엑스터시, 케타민을 취급하였다. 4. 피고인 B 가. 엑스터시 및 케타민 매도 1) 피고인 B은 2017. 10. 하순 일자불상 23:00경 서울 강남구 J에 있는 K의 주거지 인근 길에 주차된 피고인 B 운행의 L 그랜저 차량 안에서 K에게 현금 12만 원에 엑스터시 2정을 매도하였다. 2) 피고인 B은 2017. 11. 8. 새벽경 서울 서초구 M에 있는 클럽 'N' 앞에서, 성불상 'O'에게 현금 35만 원에 케타민 약 1g을 매도하였다. 나. 엑스터시 및 케타민 제공 1) 피고인 B은 2017. 10. 중순 일시불상경 서울 강남구 P에 있는 'Q' 커피숍 앞길에서 공동피고인 C에게 엑스터시 30정을 무상으로 교부하여 제공하였다. 2) 피고인 B은 2017. 10. 일시불상경 위 클럽 'N'에서 공동피고인 A, C에게 엑스터 시각 1정을 무상으로 교부하여 제공하였다. 3) 피고인 B은 2017. 12. 1. 태국 방콕에 있는 R의 피고인 B과 태국 여자친구 'S'가 함께 사용하는 방에서 'S'가 가지고 온 케타민 20g이 들어있는 비닐팩 4개를 받아 보관하고 있던 중, 케타민 약 4~5g을 공동피고인 A(이하 이 항에서는 'A'라고만 한다)에게 무상으로 교부하겠다고 제안하고 A가 이를 수락하자, 위 콘도의 A 방에 넣어두어 이를 교부하여 제공하였다. 다. 케타민 투약 및 코카인 사용 1) 피고인 B은 2017. 11. 29. 23:00경 태국 방콕에 있는 'T 클럽' 안에서 코카인 약 0.1g을 코로 들이마시는 방법으로 사용(공소장에는 '투약'으로 기재되어 있으나 오기임이 분명하다)하였다. 2) 피고인 B은 2017. 11. 30. 02:00경 위 'T 클럽' 안에서 케타민 약 0.1g을 코로 들이마시는 방법으로 투약(공소장에는 '사용'으로 기재되어 있으나 오기임이 분명하다)하였다. 라. 케타민 소지 1) 피고인 B은 2017. 10. 15. 07:40경 서울 강남구 U에 있는 'V호텔' 주차장에 주차한 공동피고인 A 소유의 W 엑센트 승용차 안에 두었던 피고인 B의 카드지갑에 케타민 약 1g을 넣어두어 이를 소지하였다. 2) 피고인 B은 2017. 12. 1. 'S'와 공모하여 위 R에서 케타민 약 80g을 소지하였다. 5. 피고인 A 가. 엑스터시 및 케타민 수수 1) 피고인 A는 2017. 10. 일시불상경 위 클럽 'N'에서 공동피고인 B으로부터 엑스터시 1정을 무상으로 교부받아 수수하였다. 2) 피고인 A는 2017. 12. 1. 공동피고인 B(이하 이 항에서는 'B'이라고만 한다)으로부터 케타민을 무상으로 주겠다는 제안을 채팅으로 받고 이를 수락한 후, B이 위 R에 있는 피고인 A의 방에 케타민 약 4~5g을 넣어두어 이를 수수하였다. 나. 코카인 사용 및 케타민 투약 1) 피고인 A는 2017. 12. 2. 00:30경 위 'T 클럽' 안에서 코카인 약 0.1g을 코로 들이마시는 방법으로 사용하였다. 2) 피고인 A는 2017. 12. 2. 01:30경 위 'T 클럽' 안에서 케타민 약 0.1g을 코로 들이마시는 방법으로 투약하였다. 다. 케타민 소지 피고인 A는 2017. 10. 15. 07:40경 서울 강남구 U에 있는 'V호텔' 주차장에 주차한 피고인 A 소유의 W 엑센트 승용차 안에 공동피고인 B(이하 이 항에서는 'B'이라고만 한다)이 두고 간 케타민 약 1g에 대하여 B이 확인하자, 위 케타민을 찾아 B이 찾아갈 때까지 보관하여 이를 소지하였다. 6. 피고인 C 가. 엑스터시 수수 1) 피고인 C는 2017. 10. 중순 일시불상경 서울 강남구 P에 있는 'Q' 커피숍 앞길에서 공동피고인 B으로부터 엑스터시 30정을 무상으로 교부받아 수수하였다. 2) 피고인 C는 2017. 10. 일시불상경 위 클럽 'N'에서 공동피고인 B으로부터 엑스터시 1정을 무상으로 교부받아 수수하였다. 나. 엑스터시 소지 피고인 C는 제6의 가. 1)항 기재 일시 무렵부터 2017. 11. 29. 인천 중구 운서동에 있는 인천국제공항을 통하여 태국으로 출국할 때까지, 피고인 C가 전속적으로 운행하는 피고인 C 소유의 X 엑센트 차량 안의 보관함에 엑스터시 30정을 보관하여 이를 소지하였다. 다. 코카인 사용 피고인 C는 2017. 11. 30. 02:00경 위 'T 클럽' 안에서 코카인 약 0.1g을 코로 들이마시는 방법으로 사용하였다. 2018고합404 7. 피고인 A 피고인 A는 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 케타민과 마약인 코카인을 다음과 같이 취급하였다. 피고인 A는 2017. 8. 1. 22:48경 태국 방콕에서 Y으로부터 휴대폰 채팅으로 "이번 주말에 일본인(일명 'Z', 이하 'Z'라고 한다)이랑 클럽 갈 건데 콜라(코카인) 살거냐, 3,000(바트)이래"라는 제안을 받고, Y에게 "콜라(코카인) 하나, 가루(케타민) 3"을 매수하겠다고 한 후, Y 명의의 'AA' 태국은행 통장(계좌번호 : AB)으로 위 마약류 대금 6,000바트(한화 약 204,900원 상당)를 송금하였다. 이후 피고인 A는 2017. 8. 4. 저녁경 태국 방콕에 있는 T클럽에서 'Z'로부터 코카인 약 1g과 케타민 약 3g을 건네받았다. 이로써 피고인 A는 코카인을 매수함과 동시에 케타민을 매수하였다. 2018고합479 8. 피고인 B 피고인 B은 마약류 취급자가 아님에도 다음과 같이 향정신성의약품인 필로폰과 엑스터시를 취급하였다. 가. 엑스터시 매매 알선 피고인 B은 2017. 4. 중순경 AC으로부터 엑스터시를 구하고자 한다는 이야기를 듣고 태국 방콕의 현지 마약류 판매상인 Y(일명 'AD')에게 엑스터시 사려는 사람 있는데 연락처를 알려줘도 되는지 확인한 후, AC과 Y을 채팅 앱인 'AE'의 대화방에 초대하였다. 이후 Y과 AC은 2017. 4. 20.경 엑스터시 50정을 32,000바트(한화 약 104만 원)에 매매하기로 하고, AC은 Y에게 32,000바트를 교부하고 2017. 4. 21. 저녁 무렵 같은 장소에서 Y은 AC에게 엑스터시 50정을 교부하였다. 이로써 피고인 B은 Y과 AC의 엑스터시 매매를 알선하였다. 나. 필로폰 매매 피고인 B은 2017. 10. 9. 02:05경 서울 강남구 AF에 있는 피고인 B의 주거지 앞 주차장에서 AG에게 필로폰 약 1g을 현금 50만 원에 판매하였다. 증거의 요지 2018고합123 1. 피고인들의 각 법정진술(다만, 피고인 A, C는 각 일부) 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(수사기록 제620면 내지 제622면) 및 그에 첨부된 각 개인별 출입국 현황, 수사보고(수사기록 제744면) 및 그에 첨부된 개인별 출입국 현황, 수사보고(수사기록 제1017면, 제1018면) 및 그에 첨부된 피고인 B의 휴대전화 사진, 수사보고(수사기록 제1194면) 및 그에 첨부된 입출금 거래내역, 수사보고(수사기록 제1325면) 및 그에 첨부된 감정서(수사기록 제1327면), 수사보고(수사기록 제1354면 내지 제1356면) 및 그에 첨부된 마약류 월간동향 2018고합349 1. 서울중앙지방법원 2017고단8887호 사건의 제1회 공판조서 중 피고인 A, B, C의 각 진술기재 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. AH(가명)에 대한 검찰 진술조서 및 그에 첨부된 각 사진 1. 각, 압수조서 1. 수사보고(수사기록 제6면 내지 제8면) 및 그에 첨부된 마약류 사범 상담·신고전화/접수 자료, 수사보고(수사기록 제10면) 및 그에 첨부된 각 사진, 수사보고(수사기록 제56면, 제57면) 및 그에 첨부된 휴대폰 발신 통화내역자료, 인터넷 지도 출력물, 수사보고(수사기록 제87면, 제88면) 및 그에 첨부된 휴대폰 발신 통화내역 자료, 인터넷 지도 출력물, 수사보고(수사기록 제209면) 및 그에 첨부된 피고인 B의 휴대전 화 AI 문자내역 사진, 수사보고(수사기록 제374면 내지 제379면) 및 그에 첨부된 피고인 A의 휴대전화 AJ 문자내역 사진, 수사보고(수사기록 제480면 내지 제482면) 및 그에 첨부된 각 압수물 사진, 수사보고(수사기록 제572면 내지 제579면) 및 그에 첨부된 피고인 A의 휴대전화 AJ 문자내역 사진, 수사보고(수사기록 제749면 내지 제752면) 및 그에 첨부된 마약류 월간동향 1. 각, 법화학 감정결과 통보 및 그에 첨부된 각 감정서 1. 각, 개인별 출입국 현황 2018고합404 1. 피고인 A의 법정진술 1. Y에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고(수사기록 제3면) 및 그에 첨부된 AE 채팅내역 촬영 사본, 수사보고(수사기록 제79면 내지 제81면) 및 그에 첨부된 태국바트화 환율계산표, 마약류 월간동향 2018고합479 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 AC의 진술부분 1. AC에 대한 검찰 진술조서 1. Y, AC, AG에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. AK에 대한 각 경찰 진술조서 사본 및 그에 첨부된 마약범죄 사진이미지 1. 수사보고(서울중앙지방검찰청 2018형제18494호 기록 제2권 제19면, 제20면) 및 그에 첨부된 통화내역 자료, 수사보고(같은 제2권 제86면, 제87면) 및 그에 첨부된 통화내역 자료, 수사보고(같은 제2권 제140면, 제141면) 및 그에 첨부된 통화내역 자료, 수사보고(같은 제2권 제143면, 제144면) 및 그에 첨부된 통화내역 자료, 수사보고(같은 제2권 제264면) 및 그에 첨부된 마약류 월간동향 피고인 A, C와 각 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A, C가 피고인 B과 범죄사실 제1항 기재 케타민 수입(이하 '이 사건 케타민 수입'이라고 한다)을 시도하기로 공모한 사실은 있으나, 피고인 B이 케타민을 수입하는 실행의 착수에 이르기 전에 공모관계에서 이탈하였으므로, 피고인 A, C의 행위는 예비·음모에 불과하다. 2. 판단 가. 관련 법리 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 나. 구체적 판단 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, C가 이 사건 케타민 수입에 관한 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 피고인 A, C와 각 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 A, C는 피고인 B의 제안에 따라 한국에서 태국으로 출국하기 전부터 피고인 B과 함께 마약류를 수입하기로 모의하고 마약류를 숨겨오는 방법에 관하여도 구체적인 이야기를 나누었을 뿐만 아니라 피고인 B은 피고인 C에게는 그에 대한 대가로 돈을 주겠다고 제안하기도 하였다. 또한 피고인 B이 우선 피고인 A, C의 항공권까지 모두 자신의 돈으로 결제하여 태국에 도착한 상황이었으므로, 피고인 A, C가 단지 당초 계획한 케타민 은닉방법이 여의치 않다는 이유만으로 피고인 B에게 일방적으로 범행을 그만두겠다는 의사를 표시하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 2) 공동피고인 D(이하 이 '구체적 판단' 항에서는 'D'이라고만 한다)은, 태국에서 이 사건 케타민을 처음 본 경위에 관하여 '제가 한국으로 오기 전날인 2017. 12. 2. 초저녁경에 피고인 B, A, C가 있던 방 안에서 음악을 크게 틀어놓고 이상한 신음 소리와 같은 것이 들리는 소리를 들었다. 저는 피고인 B에게지금 뭐하는 거야라고 소리를 치면서 집으로 돌아가겠다고 했다. 피고인 B은 저를 호텔방 밖으로 불러내서는 왜 그러냐고 말했다. 그래서 저는거기 방에 여자 있잖아라고 했더니 피고인 B 무슨 생각을 하느냐고 하며너 정말 몰라서 그러는 거냐. 아니면 모르는 척 하는 거냐. 우리가 지금 관장을 하는거다라고 했다. 저는 관장이 뭐냐고 했더니 피고인 B이 마약을 콘돔에 싸서 항문에 넣어 가져가려고 한다고 하였다. 잠시 후에 제가 피고인 B 등 오빠들이 있던 방으로 들어가보니 침대 위에 콘돔에 싸여 있는 어떤 것을 보았고 피고인 B이 그것이 케타민이라고 했다. 당시 피고인 B, A, C가 모두 자리에 있었다'는 취지로 진술하였고, D 자신과 피고인 B, A, C가 한국으로 출발한 날인 2017. 12. 3.경 당시의 상황에 관하여는 "피고인 B, A, C가 공항을 가기 전에 제가 쓰던 방으로 들어왔고 피고인 B이 저에게 잠시 나가 있으라고 했다. 그때 항문에 넣었던 것으로 생각 된다. (피고인 B, A, C가 항문에 케타민을 숨겼다고 생각하는 이유에 관한 질문에) 태국에 있는 공항으로 가서 탑승수속을 마쳤을 때 피고인 A, C가 안 걸렸다고 하면서 서로 안도하는 얘기를 하는 것을 제가 들었고, 곧 두 사람이 빨리 화장실에 가서 빼자는 말을 하고 화장실로 갔는데, 저는 그 모습을 보고 피고인 A, C도 케타민을 숨겨 넣었다고 생각한 것이다."라고 진술하였다. 그런데 피고인 A, C, B은, D이 수사기관에 체포되기 전까지 이 사건 태국 여행에 동행한 D의 존재를 숨겨 오다가, D이 2018. 1. 15.경 수사기관에 체포되고 같은 날 조사를 받으면서 이 사건 케타민 수입에 관하여 진술한 이후가 되어서야 이 사건 케타민 수입에 관한 진술을 하기 시작한 것으로 보인다. 따라서 피고인들의 이 사건 케타민 수입에 관한 위 최초 진술 경위와 D이 피고인 A, C에게 불리한 내용으로 허위 사실을 꾸며내어 진술할만한 동기나 이유를 찾기 어려운 점(D이 피고인 A, C에게 거짓으로 혐의를 씌운다고 하여 곧바로 D 자신의 혐의를 벗는다거나 얻을 수 있는 이익이 있었다고도 보이지 않는다), D의 진술 내용이 매우 구체적이고 일관된 점 등에 비추어 보면, D의 위 진술은 신빙성을 인정할 수 있으므로, 피고인 A, C가 '태국에 도착하고 나서 피고인 B에게 케타민을 운반하지 않겠다는 의사를 표시하였다'고 보기는 어렵다. 3) 피고인 A, B, C 모두 수사기관에서 태국으로 출국하기 전날인 2017. 12. 2.경 R에서 케타민을 지퍼백에 넣은 후 콘돔으로 싸서 항문에 넣는 시늉을 한 사실은 있으나, 단순히 장난삼아 한 것일 뿐이라는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 A, B, C는 태국으로 출국하기 전부터 위와 같은 방법으로 마약류를 은닉하기로 계획한 사실이 있고, D은 앞서 본 바와 같이 '당시 신음 소리를 들었고 피고인 B으로부터 관장을 하고 있다는 이야기를 들었다'고 진술하였는바, 피고인 A, B, C가 케타민을 은닉하여 가져갈 의도가 없이 장난으로 위와 같은 행동을 하였다고 보기 어렵고, 피고인 A, C는 모두 한국으로 출국하기 전날인 2017. 12. 2.까지도 피고인 B과 함께 케타민을 수입할 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 4) 피고인 B은 수사기관에서 케타민 수입을 보류하려고 했다는 취지로 진술하기도 하였으나, 피고인 B으로서는 자신의 적극적인 제안에 따라 범행에 가담하게 된 피고인 A, C까지 수사를 받게 되자 케타민 수입에 관한 자신의 혐의를 인정하면서도 피고인 A, C의 범행가담 부분에 관하여 일부 사실과 다르게 진술한 것으로 볼 여지가 있어 피고인 B의 위 진술을 그대로 받아들이기는 어렵다. 5) 피고인 A, C는 2017. 12. 3.경 피고인 B이 태국 돈므항 공항까지 케타민을 소지해 왔다는 사실을 알고 있었으므로, 만일 자신들이 케타민 수입 범행에 연루되지 않 으려고 했다면 피고인 B의 케타민 소지 및 수입 시도를 저지할만한 충분한 기회가 있었다고 보임에도 피고인 A, C가 그와 같은 노력을 기울였다는 사정을 찾아보기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제3항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(케타민 수입미수의 점), 각, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시의 수수, 케타민의 수수, 투약, 소지 및 매수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제1호, 제3조 제1호(코카인 사용의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제1호, 제4조 제1항 제1호(코카인 매수의 점) 나. 피고인 B 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제3항, 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(케타민 수입미수의 점), 각, 마약류 관리에 관한 법률 제 60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시의 매도, 제공 및 매매 알선, 케타민의 매도, 제공, 투약 및 단독 소지, 필로폰 매도의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(공모에 의한 케타민 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제1호, 제3조 제1호(코카인 사용의 점) 다. 피고인 C 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제3항, 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(케타민 수입미수의 점), 각, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시의 수수 및 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제1호, 제3조 제1호(코카인 사용의 점) 라. 피고인 D 각, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시의 매수 및 투약, 필로폰 투약의 점) 1. 상상적 경합(피고인 A) 형법 제40조, 제50조[범죄사실 제7항 기재 마약류관리에관한법률위반(마약)죄와 같은 범죄사실 기재 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 사이에, 형이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 피고인 A, B, C에 대한 케타민 수입 미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 피고인 A에 대한 코카인 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 대하여는 각 유기징역형 선택, 나머지 각 죄에 대하여는 각 징역형 선택 1. 미수감경(피고인 C) 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[케타민 수입미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여] 1. 경합범가중(피고인들) 각, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 A에 대하여는 형과 죄질이 가장 무겁고, 피고인 B, C에 대하여는 각 형이 가장 중한 케타민 수입미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 피고인 D에 대하여는 죄질이 가장 무거운 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경(피고인 A, B, C) 각, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인 A, B은 동종 범죄전력이 없고, 피고인 C는 범죄전력이 없는 초범인 점 등) 1. 집행유예(피고인 D) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사 및 수강명령(피고인 D) 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 1. 몰수(피고인 A, B, C) 가. 각, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 나. 피고인별 판단 1) 피고인 A 서울중앙지방검찰청 2017년압제8000호의 증 제17호 내지 증 제19호 : 판시 범죄사실과의 관련성을 인정할 만한 증거가 없으므로 몰수하지 아니함 2) 피고인 B 같은 증 제2호 : 판시 해당 범죄에 제공한 물품이므로 몰수함 같은 증 제3호 내지 증 제7호 : 판시 범죄사실과의 관련성을 인정할 만한 증거가 없으므로 몰수하지 아니함 3) 피고인 C 같은 증 제24호 : 판시 해당 범죄에 제공한 엑스터시이므로 몰수함 같은 증 제25호 : 판시 해당 범죄에 사용한 물품이므로 몰수함 1. 추징(피고인들) 각, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(별지 추징금액 산정 내역과 같음) 1. 가납명령(피고인들) 각, 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 피고인 B : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 다. 피고인 C : 징역 1년 3월 ~ 11년 3월 라. 피고인 D : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A 범죄사실 제7항 기재 마약류관리에관한법률위반(마약)죄와 같은 범죄사실 기재 마약류관리에관한법률위반(향정)죄가 상상적 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 가장 중한 범죄의 양형기준상 권고형 범위만 참고적으로 기재함 코카인 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄 [유형의 결정] 마약 > 매매·알선 등 > 제3유형(마약, 향정 가.목 등) [특별감경인자] 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 나. 피고인 B 마약류관리에관한법률위반(마약)죄 [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 제4유형(마약, 향정 가.목 등) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 엑스터시의 매도, 제공 및 매매 알선, 케타민의 매도 및 제공, 필로폰의 매도로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별양형인자] 없음 [권공영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 2년 케타민의 투약 및 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 케타민 수입미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 이상[양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄 중 기본범죄인 마약류관리에관한법률위반(마약)죄의 권고형 하한만을 고려함] 다. 피고인 C 마약류관리에관한법률위반(마약)죄 [유형의 결정] 마약> 투약·단순소지 등 > 제4유형(마약, 향정 가.목 등) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 엑스터시 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 엑스터시 수수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별감경인자] 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 케타민 수입미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 이상[양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄 중 기본범죄인 마약류관리에관한법률위반(마약)죄의 권고형 하한만을 고려함] 라. 피고인 D 기본범죄 및 제1경합범죄 : 엑스터시와 필로폰의 투약으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 제2경합범죄 : 엑스터시 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별감경인자] 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 권고형의 범위 : 징역 10월 ~ 3년 6월[= 기본범죄 상한(징역 2년) + 제1경합범죄 상한의 1/2(징역 1년) + 제2경합범죄 상한의 1/3(징역 6월)] 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 피고인 A는 이종 범행으로 벌금형을 선고받은 외에는 범죄전력이 없고, 케타민 수입미수 범행을 제외한 나머지 범행에 대하여는 이 법정에 이르러 해당 공소사실을 시인하면서 뒤늦게나마 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며, 이 사건 케타민 수입은 미수에 그쳤고, 위 케타민 수입미수 범행에 대한 가담 정도가 중하지 아니하는 등 피고인 A에게 참작할만한 정상이 없지 않으나, 마약류 관련 범죄는 그 환각성, 중독성, 전파성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 높고, 관련 범죄를 유발할 우려가 있어 이를 근절할 필요성이 매우 큰 점, 피고인 A가 여러 종류의 마약류를 수수, 투약, 사용, 매수하거나 나아가조직적·계획적으로 마약류 수입을 시도하려던 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 내용 및 횟수와 규모 등에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 따라서 시설 내 처우를 통하여 피고인 A에게 법의 엄정함을 깨닫게 할 필요성이 인정되는 점, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 3년 6월 피고인 B은 동종의 범죄전력이 없고, 범행 일체를 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며, 이 사건 케타민 수입 범행이 미수에 그치기는 하였으나, 앞서 살펴본 바와 같이 마약류 범죄를 근절할 필요성이 매우 큰 점, 피고인 B이 이 사건 케타민 수입을 제안하여 해당 범행을 주도하였고, 이 사건 공동피고인들을 비롯한 다수의 사람들에게 수회에 걸쳐 다종·다량의 마약류를 판매하거나 제공하였으며 그 과정에서 금전적 이득을 얻기도 하여 그 죄질이 매우 불량한 점, 따라서 시설 내 처우를 통하여 피고인 B의 마약류 범행으로부터 사회를 방위하는 한편, 피고인 B에게도 법의 엄정함을 깨닫게 할 필요성이 큰 점, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 C : 징역 1년 6월 피고인 C는 범죄전력이 없는 초범으로 케타민 수입미수 범행을 제외한 나머지 범행에 대하여는 이 법정에서 공소사실을 시인하면서 뒤늦게나마 자신의 잘못을 뉘우치고 있고, 이 사건 케타민 수입이 미수에 그쳤으며, 위 케타민 수입미수 범행에 대한 가담 정도도 비교적 중하지 아니하는 등 피고인 C에게 참작할만한 정상이 없지 않으나, 앞서 살펴본 바와 같이 마약류 관련 범죄를 근절할 필요성이 매우 큰 점, 피고인 C가저지른 마약류 관련 범행의 동기 및 내용, 범행 횟수 등에 비추어 그 죄질이 불량한 점, 따라서 시설 내 처우를 통하여 피고인 C에게 법의 엄정함을 깨닫게 할 필요성이 인정되는 점, 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 D : 징역 1년, 집행유예 2년 앞서 살펴본 바와 같이 마약류 관련 범죄를 근절할 필요성이 크고, 피고인 D이 저지른 마약류 매수 및 투약 범행의 죄질이 결코 가볍지 아니하나, 피고인 D은 범죄전력이 없는 초범인 점, 엑스터시 등의 투약 횟수가 많다고 보기 어려운 점, 피고인 D 상당기간 동안의 구금생활을 통해 뒤늦게나마 자신의 잘못을 뉘우치면서 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 그 밖에 피고인 D의 연령, 성행, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 D에 대한 공소사실(2018고합123호) 중 케타민 수입미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점(이하 '이 부분 공소사실'이라고 한다)의 요지 피고인 D은 피고인 A, B, C(이하 이들을 통틀어 '피고인 B 등'이라고 한다)와 공모하여 범죄사실 제1항 기재와 같이 케타민 약 20g(이하 '이 사건 케타민'이라고 한다)을 수입하고자 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 D과 변호인 주장의 요지 피고인 D은 태국에서 한국으로 돌아오는 비행기 안에서 피고인 B으로부터 케타민으로 의심되는 물건을 건네받아 버린 사실이 있을 뿐, 피고인 B 등과 이 사건 케타민의 수입을 공모한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결). 나. 구체적 판단 검사가 제출한 증거들을 비롯하여 이 사건 소송자료를 통해 확인할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 D이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 B 등과 이 사건 케타민을 수입하기로 공모하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 1) 피고인 D이 사전에 피고인 B 등과 이 사건 케타민 수입에 관하여 함께 의논을 하거나 피고인 D이 위 케타민 수입에 관한 제안을 수락하였다고 볼만한 정황을 확인하기 어렵다. 피고인 D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 태국에서 한국으로 돌아오는 비행기 내에서 피고인 B으로부터 이 사건 케타민을 건네받기 전까지 케타민 등의 마약류의 운반을 부탁받은 사실이 없다는 취지로 진술하고 있는데, 피고인 D에게 직접 태국여행을 제안하고 이 사건 케타민 수입을 주도한 피고인 B도 수사기관에서 "피고인 D에게 (출국 이유에 관하여) 특별한 이야기를 하지 않았다. 그냥 태국에 같이 놀러가려고 데리고 간 것이다."라고 피고인 D의 위 진술에 부합하는 취지의 진술을 하였다. 한편 피고인 B은 피고인 D을 마약 운반책인 속칭 '지게'로 이용할 생각이 있었던 것으로는 보이나, 그러한 의사가 피고인 D에게 직·간접적으로 표시되었다고 볼만한 자료를 찾아보기 어렵다. 이 사건 케타민 수입을 공모한 다른 공범들의 진술을 살펴보면, 피고인 A는 수사기관에서 피고인 D에 관하여 "피고인 B이 아는 사람이다. 이번 태국 여행을 가기 전에 1~2번 보았다."라고 진술하였을 뿐, 피고인 D이 이 사건 케타민 수입에 가담하였는지 여부와 관련하여 구체적인 내용을 진술하지 않았고, 피고인 C도 '피고인 D이 마약류 운반을 목적으로 태국으로 간 것인지 여부는 정확하게 모르겠다'는 취지로 진술하였다. 피고인 D이 '피고인 B이 태국에서 마약류를 수입하여 판매하고 있는 사실을 알고 있었다'는 취지로 진술하였다고 하더라도, 위 진술만으로 피고인 B, D 사이에 이 사건 케타민 수입에 관한 암묵적인 의사연락이 있었다고 보기는 어렵다. 2) 피고인 D은 수사기관에서 '제가 태국에서 피고인 C와 단둘이 숙소에 남았을 때 피고인 C에게 피고인 B이 마약류 밀수에 이용하기 위해 저를 데려온 것 같다고 하면서, 피고인 C도 (그러한 사실을) 알고 있었는지 여부를 물어본 적이 있다'는 취지로 진술하였고, 피고인 C도 '피고인 D으로부터 위와 같은 질문을 받은 사실이 있다'는 취지로 진술하였으나, 만일 피고인 D이 실제로 태국으로 출국하기 전이나 태국에 도착했을 당시부터 피고인 B과 이 사건 케타민 수입을 공모하였다면, 위와 같이 피고인 C를 상대로 피고인 B이 자신을 데려온 의도를 의심하는 내용의 질문을 하는 것은 자연스럽지 못하다. 3) 피고인 A가 2017. 11. 25.경 피고인 B과 이 사건 케타민 수입에 관하여 AJ 대화를 나누면서 "정 안되면 진짜 O, D 말고는 안 된다."는 내용의 메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 위 메시지 내용은 피고인 A, B 사이에서 이루어진 대화에 불과한 점, 피고인 B은 수사기관에서 '피고인 A에게 피고인 D을 지게로 데려간다는 이야기를 하였으나저 혼자 생각이었을 뿐, 실제로 그럴 계획은 아니었다'는 취지로 진술하기도 한 점 등에 비추어, 위 메시지 내용만으로 피고인 D이 이 사건 케타민 수입 범행에 가담하였다고 단정할 수는 없다. 4) 피고인 D이 2017. 12. 2. 저녁경에는 피고인 B 등이 케타민을 수입하려한다는 것을 알게 된 것으로 보이나, 앞서 살펴본 것처럼 피고인 D이 피고인 B 등과 사전에 이 사건 케타민 수입 범행을 하는데 동의하였다거나 일정한 역할을 맡기로 하였다고 볼 수 없는 이상, 피고인 D이 피고인 B 등의 이 사건 케타민 수입 계획을 알고서 제지하지 않은 것을 피고인 D에게 불리한 사정으로 보기는 어렵다. 또한 피고인 D은 위 비행기 내에서 피고인 B으로부터 이 사건 케타민을 건네받자마자 모두 화장실에 버렸다는 것이므로, 피고인 D이 기능적 행위지배를 통하여 이 사건 케타민 수입 범행을 실행하였다거나 위 범행을 용이하게 하였다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인 D에 대한 공소사실(2018고합123호) 중 케타민 수입미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 D에 대한 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.