사건: 서울남부지방법원-2017고합194
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(향정)

범죄사실 2017고합194 피고인 A, 피고인 B은 중국 국적의 외국인이고, 피고인들은 마약류취급자가 아니다. 1. 피고인 A, B의 공동범행 피고인들은 중국으로부터 향정신성의약품인 메트암페타민(이하 '필로폰'이라 한다)을 수입한 후 국내에서 판매, 투약하기로 공모하였다. 가. 필로폰 수입 1) 피고인 B은 2017. 3. 중순경 중국에 있는 성명 불상의 필로폰 판매책에게 연락하여 '필로폰을 보내달라'고 요구하고, 피고인 A은 2017. 3. 중순 일자 불상 오전 무렵 안산시 단원구 G에 있는 H우체국에서 위 성명불상의 판매책이 국제특송우편으로 베개에 담아 보낸 필로폰 약 2g을 찾아왔다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 수입하였다. 2) 피고인 B은 2017. 4. 초순경 중국에 있는 성명 불상의 판매책에게 '필로폰을 보내달라'고 연락하고, 피고인 A은 2017. 4. 초순 일자 불상 오전 무렵 위 1)항 기재 H우체국에서 위 성명 불상의 판매책이 국제특송우편으로 베개에 담아 보낸 필로폰 약 27g을 찾아왔다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 수입하였다. 나. 필로폰 매도 피고인들은 2017. 4. 19. 새벽 무렵 서울 구로구 I 소재 J의 집 앞에서, J으로부터 필 로폰 대금 75만 원을 피고인 B 명의의 신한은행 계좌(K)로 이체받은 후, 큰 비닐지퍼팩 1개와 작은 비닐지퍼 팩 2개에 나누어져 들어있는 필로폰 약 1.4g을 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 매도하였다. 다. 필로폰 투약 피고인들은 2017. 4. 24. 저녁 무렵 시흥시 L, 303호 소재 피고인 A의 주거지에서 필로폰 약 0.5g을 은박지 위에 올려놓고 라이터로 가열한 후, 필로폰 흡입기구를 통해 나온 증기를 번갈아가며 흡입하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 투약하였다. 2. 피고인 A 가. 필로폰 매수 1) 피고인은 2017. 4. 8. 밤 무렵 시흥시 M시장 부근 노상에서, N 명의의 신한은행계좌(O)로 필로폰 대금 40만 원을 이체한 후, N의 차량 바퀴에 반창고로 붙여놓은 필로폰 약 0.8g이 든 담뱃갑을 가져갔다. 이로써 피고인은 필로폰을 매수하였다. 2) 피고인은 2017. 4. 9. 새벽 무렵 위 2의 가의 1)항과 같은 장소에서, N 명의의 신한은행 계좌(O)로 필로폰 대금 20만 원을 이체한 후, N의 차량 바퀴에 반창고로 붙여 놓은 필로폰 약 0.8g이 든 비닐지퍼백을 가져갔다. 이로써 피고인은 필로폰을 매수하였다. 나. 필로폰 소지 1) 피고인은 2017. 4. 25. 18:45경 서울 구로구 I 앞 노상에서 필로폰 약 0.92g이 들어있는 비닐지퍼백 1개를 바지주머니에 넣어 휴대하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 소지하였다. 2) 피고인은 2017. 4. 25. 20:05경 서울 P에 있는 Q경찰서 주차장에 주차된 R K5 차량 내 조수석 보관함에 필로폰 약 1.97g이 비닐지퍼백에 포장된 채 들어있는 담뱃갑을 보관하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 소지하였다. 3. 피고인 B의 필로폰 소지 피고인은 2017. 4. 25. 18:47경 서울 구로구 S 앞 노상에서 피고인의 옷 주머니에 필로폰 약 2.86g이 들어있는 유리병, 필로폰 약 5.02g이 들어있는 검정색 케이스를 넣어휴대하고, R K5 차량 뒷좌석에 필로폰 약 0.05g이 들어있는 비닐지퍼백을 놓아두었다. 이로써 피고인은 필로폰 약 7.93g을 소지하였다. 4. 피고인 A, C의 필로폰 투약 가. 피고인 A, C은 2017. 4. 중순 일자 불상 저녁 무렵 시흥시 L, 303호 소재 피고인들의 주거지에서, 필로폰 약 0.5g을 은박지에 올려놓고 라이터로 가열한 후, 필로폰 흡입 기구를 통해 나온 증기를 번갈아가며 흡입하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 투약하였다. 나. 피고인 A, C은 2017. 4. 25. 새벽 무렵 안산시 단원구 선부동 소재 상호 불상의모텔 508호에서 필로폰 약 0.8g을 위 가항과 같은 방법으로 흡입하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 투약하였다. 2017고합374 5. 피고인 A 가. 필로폰 매도 1) 피고인은 2017. 2. 14. 01:42경 시흥시 T 소재 'U' 앞 노상에서, B로부터 30만 원을 건네받고, 필로폰 약 0.5g을 교부하였다. 2) 피고인은 2017. 3. 15. 15:35경 시흥시 V 앞 노상에서, W으로부터 50만 원을 건네받고, 필로폰 약 0.5g을 교부하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 필로폰을 매도하였다. 나. 필로폰 매매 알선 피고인은 2017. 2. 19. 오후 무렵 시흥시 정왕동 이하 불상지에서 필로폰 매수를 원하는 B에게 필로폰 판매자인 X의 휴대전화 번호를 알려주고, 아래 6의 가의 2)항 기재와 같이 B이 X으로부터 필로폰을 매수하도록 하였다. 이로써 피고인은 B과 X 사이의 필로폰 매매를 알선하였다. 다. 필로폰 투약 피고인은 2016. 5. 중순 일자 불상 21:00경부터 22:00경까지 사이에 안산시 단원구 Y시장' 부근의 Z의 주거지에서, Z과 함께 필로폰 0.3g을 은박지 위에 올려놓고 라이터로 가열한 후 필로폰 흡입기구를 통해 나온 연기를 번갈아가며 흡입하였다. 이로써 피고인은 Z과 공모하여 필로폰을 투약하였다. 6. 피고인 B 가. 필로폰 매수 1) 피고인은 W과 공모하여 2017. 2. 14. 01:42경 시흥시 T 소재 'U' 앞 노상에서, A에게 30만 원을 건네주고 필로폰 0.5g이 담긴 비닐팩을 교부받았다. 2) 피고인은 W과 공모하여 2017. 2. 19. 오후 무렵 필로폰 판매자 X의 요구에 따라 시흥시 M시장 부근의 건물 우편함에 30만 원을 넣고, 약 10분 후 X이 같은 우편함에서 놓아둔 필로폰 불상량을 가져갔다. 나. 필로폰 투약 1) 피고인은 W과 공모하여 2017. 2. 14. 03:00경 시흥시 M시장' 인근 상호 불상의 모텔에서, 위 6의 가의 1)항 기재와 같이 매수한 필로폰을 은박지 위에 올려놓고 라이터로 가열하여 발생한 연기를 W과 번갈아가며 흡입하였다. 2) 피고인은 2017. 2. 19. 저녁 무렵 서울시 관악구 AA 소재 피고인의 주거지에서 위 6의 가의 2)항 기재와 같이 매수한 필로폰을 은박지 위에 올려놓고 라이터로 가열하여 발생하는 연기를 흡입하였다. 다. 필로폰 매매 알선 피고인은 2017. 3. 15. 점심 무렵 필로폰 매수를 원하는 W에게 필로폰 판매자 A의휴대폰 번호를 알려주고, W이 같은 날 오후 무렵 시흥시 M시장 입구 앞 노상에서 A으로부터 필로폰 불상량을 50만 원에 매수하도록 하였다. 이로써 피고인은 필로폰 매매를 알선하였다. 증거의 요지 2017고합194 피고인 A 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 C의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. J, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 각 경찰 압수조서, 압수목록, 압수현장 및 압수품 사진 1. 각 마약감정서 1. 수사보고(추징금 산정), 마약류 월간 동향 피고인 B 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 A의 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. J에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 각 경찰 압수조서, 압수목록, 압수현장 및 압수품 사진 1. 각 마약감정서 1. 수사보고(추징금 산정), 마약류 월간 동향 피고인 C 1. 피고인 C, A의 법정진술 1. 각 경찰 압수조서, 압수목록, 압수현장 및 압수품 사진 1. 각 마약감정서 2017고합374 1. 피고인 A, B의 법정진술 1. W, N, Z에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 각 통화내역 1. 계좌별 거래명세표 1. 수사보고(추징금 산정), 마약류 월간 동향 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 매도·투약·매수·소지·매매알선의 점, 판시 범죄사실 제1의 나항 필로폰 매도의 점과 각 필로폰 투약의 점에 대하여는 각 형법 제30조 추가, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 매도·투약·소지·매수·매매알선의 점, 판시 범죄사실 제1의 다항 및 제6의 나의 1)항 각 필로폰 투약의 점과 각 필로폰 매도·매수의 점에 대하여는 각 형법 제30조 추가, 징역형 선택) 나. 피고인 C : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 투약의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 A, B에 대하여 형과 범정이 가장 중한 2017. 4. 초순경 필로폰 수입죄에 정한 형에 경합범가중. 피고인 C에 대하여 범정이 더 중한 2017. 4. 25.경 필로폰 투약죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 C : 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 1. 몰수 피고인들 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 피고인들 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 가. 피고인 A, B 공동추징액 : 6,084,000원 = 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 필로폰 가액 5,034,000원(= 16.78g × 1g당 중간도매가 30만 원) + 판시 범죄사실 제1의 나항 필로폰 매도수익 75만 원 + 판시 범죄사실 제5의 나항, 제6의 가의 2)항 필로폰 가액 30만 원 나. 피고인 A 추징액 : 150만 원 = 판시 범죄사실 제2의 가항 필로폰 가액 60만 원 + 판시 범죄사실 제5의 가항 필로폰 매도수익 합계 80만 원 + 판시 범죄사실 제5의 다항 필로폰 1회 투약분 10만 원 다. 피고인 B 추징액 : 80만 원 = 판시 범죄사실 제6의 가의 1)항 필로폰 가액 30만원 + 판시 범죄사실 제6의 다항 필로폰 가액 50만 원 라. 피고인 C 추징액 : 20만 원(판시 범죄사실 제4의 가항 필로폰 2회 투약분) 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B(이하 본항에서는 '피고인들'이라 한다)과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 필로폰 수입 관련 1) '수입'에 해당하지 않는다는 주장 당시 피고인 B이 필로폰 판매책인 중국 마담에게 필로폰을 받을 안산시 주소까지 불러주고 나서 마지막에 필로폰을 외상으로 줄 것을 부탁하였는데 중국 마담은 외상은 안 된다며 거절하였다. 그럼에도 중국 마담이 샘플을 먼저 보내 정상적으로 피고인들에게 필로폰이 배달되는지 확인한 후, 한국 내 다른 고객에게 필로폰을 전달시키려는 의도로 필로폰 27g을 보낸 것이다. 이처럼 피고인들은 중국 마담이 일방적으로 보낸 필로폰의 수령을 뒤늦게 결심하였고, 필로폰 대가를 지급한 사실이 전혀 없으므로, 계약상 청약 내지 수입에 관한 의사의 합치가 존재하지 않아 이를 '수입'에 해당하지 않는다. 2) 중국에서 수입된 것으로 볼 수 없다는 주장 당시 피고인들이 수령한 우편물에는 보내는 사람에 대한 기재가 전혀 없었는데, 해외에서 국내로 우체국을 통해 들어오는 물건의 경우 보내는 사람에 관한 기재가 필수적이므로, 이 사건 필로폰이 중국에서 들어온 것이 아니라 국내의 총책에 의하여 H우체국으로 배송된 것일 가능성을 배제할 수 없다. 나. 필로폰 소지 관련 체포현장이 아닌 차로 17분 정도 떨어진 Q경찰서에서 피고인들에 대하여 이루어진 수색과 압수는 영장에 의한 것도 아니고, 체포현장에서의 그것도 아니며, 그 과정에서 피고인들이 참여하지도 못하였다. 경찰은 검사에 의하여 사후압수수색 영장 신청이 일부 기각되자 2017. 5. 1. 압수물을 피고인들에게 반환하고 다시 임의제출을 받았다고 하나, 실제 압수물을 현실로 반환한 사실은 없고, 단지 말로만 반환하고 다시 임의제출하겠느냐고 물어보았을 뿐이다. 그리고 임의제출하였다는 2017. 5. 1.은 이미 피고인들이 구속된 상태였는바, 피고인들의 자유로운 결정에 의해 임의제출이 이루어졌는지도 의문이다. 설령 임의제출이 인정되더라도 임의제출 의사 확인을 피고인 A에게만 받았으므로 피고인 B의 물건에 대해서는 임의제출의 효력이 없고, 최초 압수일인 2017. 4. 25.로부터 임의제출을 받은 2017. 5. 1.까지 1주일가량 위법하게 압수물을 보관하고 있었고, 수사기관이 그 기간 동안 사후 압수수색영장을 받은 사실도 없으므로 압수물들은 위법한 증거에 해당하여 결국 피고인 A이 소지한 필로폰 1.97g과 피고인 B이 소지한 필로폰 0.05g은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 다. 피고인 B에 대한 현행범인 체포 및 압수수색 관련 수사기관은 별다른 고지 없이 피고인 B의 신체를 수색하고, 이에 필로폰이 나오자 현행범인으로 체포한 것인바, 결국 현행범인으로의 요건이 갖추어지지 않은 상태에서 위법한 수색 이후 체포가 이루어졌으므로, 위법한 수색에 의하여 수집한 증거가 증거능력이 없는 이상 피고인 B에 대한 필로폰 소지의 점은 적법한 증거가 없다. 또한 수사기관이 피고인 B에게 위법하게 압수한 물건을 반환한 적도 없고, 이를 다시 임의제출받았다고 하여 강제적으로 체포된 피고인 B에게 임의제출받은 것이라고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 필로폰 수입 관련 주장에 대하여 1) 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호에서 정하는 '수입'이라 함은 그 양과 목적에 관계없이 국외로부터 국내로 반입하는 일체의 행위를 뜻하므로(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결), 위 법에서 정한 '수입'개념에 청약이나 의사의 합치가 있어야 한다는 것을 전제로 하는 주장은 위 법리와 배치된다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 수사기관에서 '이 부분 각 필로폰을 중국 판매책인 마담이라 불리는 사람이 일방적으로 보낸 것'이라고 주장한 바도 없을 뿐만 아니라 '중국으로부터 이 부분 각 필로폰을 외상으로 받아 판매하여 돈을 벌기로 공모하고 중국 마담에게 연락을 한 것이고, 당시 중국 마담이 필로폰을 한번 잘 전달하면 판매할 수 있게 해준다는 말을 듣고 필로폰을 받게 된 것'이라는 취지로 일관되게 진술하였던 점, 피고인들은 수사기관에서 필로폰 수입사실을 털어놓으면서 '우체국으로부터 연락을 받고 베개에 담아 보낸 국제택배 우편물로 받았다'는 취지로 일관되게 진술하였고, '중국이 아닌 국내에서 발송된 필로폰일 수 있다'는 취지의 주장은 이 사건 변론종결 무렵에야 비로소 하기 시작한 주장인 점, 피고인들의 진술에 의하더라도 '처음 받은 필로폰은 중국 판매책이 피고인들이 적발되지 않고 필로폰을 잘 수령하는지 확인하기 위해 보낸 것'이고, 두 번째 받은 필로폰은 '중국 판매책의 지시에 따라 그 중 일부를 성명불상의 한족에게 전달하였다는 것'인바, 만약 중국 판매책이 위 필로폰을 국내에서 발송한 것이라면 위와 같은 확인절차를 취하거나 피고인들에게 전달을 부탁할 필요가 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 각 필로폰은 피고인들이 중국 마담과 의사 연락 아래 중국에서 반입한 것이다. 3) 그러므로 피고인들 및 변호인의 이 부분 각 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 피고인들의 필로폰 소지 및 피고인 B의 체포 및 수색 관련 주장에 대하여 1) 인정사실 기록에 의하니, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. 가) 필로폰 투약 혐의로 체포된 J의 제보로 피고인 A과 필로폰 거래 사실을 인지한 Q경찰서 소속 사법경찰관 AB는 J과 함께 J의 주거지에서 잠복을 하던 중, 피고인 A이 타고 온 K5 승용차에서 내려 J의 주거지에 들어가는 모습을 발견하고, 2017. 4. 25. 18:45경 J에 대한 필로폰 판매 혐의로 피고인 A을 긴급체포한 다음, 피고인 A이 긴급체포 당시 바닥에 버린 비닐지퍼백에 담겨있는 필로폰 0.92g(증 제1호)을 체포현장에서 압수하였다. 나) 위 긴급체포 직후 AB는 피고인 A이 타고 온 K5 승용차 뒷좌석에 피고인 B과 C이 타고 있는 것을 확인하였고, 이어 피고인 B에게 피고인 A과의 관계, 피고인 A이 소지한 필로폰의 출처 등에 관하여 묻는 과정에서 피고인 B이 상의 주머니 등에 필로폰을 소지하고 있는 것을 발견한 다음, 2017. 4. 25. 18:47경 피고인 B을 필로폰 소지 혐의로 현행범인 체포하였으며, 피고인 C에 대해 필로폰 투약 여부 확인을 위한 임의동행을 요구하여 그 승낙을 받고 Q경찰서로 임의동행하였다. 다) AB는 피고인 B이 위 체포 당시 소지하고 있던 필로폰 합계 7.93g과 빨대(증 제2, 3, 19, 20호)에 관하여 현행범인 체포현장에서 피고인 B로부터 임의제출을받아 압수하고, 그러한 취지의 압수조서를 작성하였으며, 피고인 B은 위 압수조서와 소유권포기서, 압수물 폐기동의서에 자필로 성명을 기재하고 무인을 날인하였다. 라) AB는 피고인 A을 Q경찰서로 인치한 후인 2017. 4. 25. 20:05경 Q경찰서 앞 노상에서 피고인 C을 참여시킨 후 피고인 A이 렌트한 K5 승용차에 대한 수색을 실시하여 피고인 A이 그 차량에 보관하고 있던 필로폰 1.97g과 그 흡입·판매도구(증 제11 내지 18, 21 내지 30호, 이하 '이 사건 압수물'이라 한다), 피고인 C의 쇼핑백과가방에서 필로폰 흡입도구(증 제4 내지 10호)를 각 발견한 다음, 피고인 A 소유인 이사건 압수물은 압수하고, 피고인 C 소유 물건은 피고인 C으로부터 임의제출을 받아 압수하였다. 당시 피고인 A은 이 사건 압수물에 관한 압수조서와 소유권포기서, 압수물 폐기동의서에 각 자필로 성명을 기재하고, 무인을 날인하였다. 마) AB는 피고인 C의 소변에 대한 간이시약검사 결과 필로폰 양성반응이 나오자 2017. 4. 25. 20:30경 피고인 C을 필로폰 투약 혐의로 긴급체포하였다. 바) 피고인 A에 대한 사후 압수수색영장 신청을 받은 검사는 2017. 4. 27. 피의자의 차량을 경찰서로 이동한 이후에 이루어진 이 사건 압수물에 대한 압수는 '체포현장에서의 압수'로 보기 어렵다는 이유로 그 신청을 기각하고, 이 사건 압수물을 반환한 후 피의자로부터 임의제출(또는 사전영장) 방식 등으로 증거 확보할 것을 지휘하였다. 한편 이 사건 압수물과 함께 사후 압수수색검증영장이 신청된 필로폰 0.92g(증 제1호)에 관하여는 2017. 4. 28. 사후 압수수색검증영장이 발부되었다. 사) 피고인 A은 2017. 5. 1. 이 사건 압수물에 관하여 피고인 A이 이를 확실하게 환부받았다는 내용의 압수물 환부 영수서, 피고인 A이 이 사건 압수물을 수사기관에 임의로 제출하고, 반환 받을 의사가 없다는 취지의 임의제출서와 임의제출물에 관한 소유권을 포기한다는 내용의 소유권포기서에 각 자필로 성명을 기재하고 그 옆에 무인을 찍은 다음, 각 서류별로 간인하였으며, 임의제출서에는 추가로 외국인등록번호, 직업, 전화번호, 주소란 등 공란을 모두 자필로 기재하였다. AB는 피고인 A에게 이 사건 압수물을 반환 후 임의제출 의사를 묻자 임의제출하겠다고 하여 영장 없이 압수한다는 내용의 압수조서를 작성하였고, 피고인 A은 압수조서의 참여인 란에 성명, 외국 인 등록번호, 주소, 서명란을 자필로 기재한 다음, 무인을 하였고, 압수조서와 압수목록에 간인을 하였다. 2) 이 부분 판단 가) 이 사건 압수물에 관한 최초 압수수색의 적법성 형사소송법 제217조에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결 참조). 이 사건에서 검사가 체포현장에서의 압수가 아니라는 이유로 사법경찰관의 압수수색검증영장 신청을 기각하였음은 앞서본 바와 같으나, 이 사건 압수물은 긴급체포된 피고인 A이 소유·소지 또는 보관하는물건이므로, 체포현장이 아닌 장소일지라도 긴급체포되고 30여 분이 지난 시점에 이루어진 이 사건 압수물에 대한 최초 압수수색은 형사소송법 제217조에 기한 것으로 적법하였던 것이다. 나) 이 사건 압수물에 대한 최초 압수수색 당시 참여권의 보장 형사소송법 제123조 제2항은 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에서 압수·수색영장을 집행함에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다고 정하고 있고, 여기서 '간수자에 준하는 자'라 함은 피압수자와 밀접한 인적 관계에 있어 그의 참여로서 압수수색 절차의 적정성을 담보할 수 있는 자를 의미한다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 당시 피고인 A의 동거인으로서 피고인 A이 체포될 당시에도 위 K5 승용차에 동승하고 있었던 피고인 C이 위 차량 수색 과정에 참여한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고인 A과 피고인 C의 관계에 비추어 볼 때, C의 참여로서이 사건 압수물에 관한 최초 압수수색 절차 집행의 적정성을 담보할 수 있다고 할 것이므로, C은 위 조항에서 정한 '간수자 등에 준하는 자'에 해당한다고 볼 수 있고, 이 사건 압수물에 관한 최초 압수수색절차에서 그 참여권이 보장되지 않은 위법성은 없다. 다) 압수물 보관의 위법성 여부 형사소송법 제217조 제3항은 사법경찰관이 청구한 사후 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 정하고 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 사법경찰관이 형사소송법이 정하는 바에 따라 이 사건 압수물을 압수한 때로부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구한 점, 검사가 이 사건 압수물에 관한 사후 압수수색영장 신청을 기각한 2017. 4. 27.은 목요일이고, 사법경찰관이 피고인 A에게 이 사건 압수물을 반환하고 임의제출을 받는 절차를 취한 2017. 5. 1.은 월요일인 점, 피고인 A에 대하여 2017. 4. 28. 구속영장이 발부되어 당시 신병이 자유로운 상태에 있지 않았던 점, 피고인 A은 최초 압수 당시부터 이 사건 압수물에 관한 소유권 포기의사를 밝혔고, 기록상 수사과정에서 피고인 A이 그 의사를 번복하였다고 볼 자료는 찾을 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 사법경찰관이 이 사건 압수물에 관한 사후 압수수색영장이 기각된 후 비교적 조속한 기간 내인 2017. 5. 1.까지 이 사건 압수물을 보관한 것이 위법하다고 볼 수는 없다. 라) 이 사건 압수물에 관한 환부 및 임의제출의 적법성 사법경찰관이 체포 현장에서 영장 없이 압수한 증거에 대하여 사후 영장을 발부받지 않는 등으로 피압수자에게 반환할 사유가 생긴 경우 수사기관이 그 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 임의제출받아 다시 압수하였다면 그 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 사정이 될 수 있으나, 그 과정에서 수사기관이 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 다만 임의성에 관한 증명은 소송법적 사실에 관한 증명으로서 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도11306 판결 등 참조). 한편 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우는 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실관계 및 피고인 A의 이 법정 진술 내용에 피고인 A이 국어를 대체로 읽고 쓸 수 있는 점 등의 사정을 더하여 보니, 이 사건 압수물에 관한 압수물 환부영수증과 임의제출서, 압수조서, 소유권 포기서를 작성함에 있어 피고인 A에 대한 수사기관으로부터의 강압은 없었고, 피고인 A이 이 사건 압수물을 환부받은 다음, 이를 다시 임의제출하는 절차를 진행함에 있어 사법경찰관리의 지시와 설명에 따라 위 각 서류의 내용을 이해하고 각 서류에 인적사항을 수기하고 무인, 간인을 하였으며, 피고인 A은 이 사건 압수물이 압수된 이후부터 이를 다시 반환받아 소지하려는 의사가 없었던 사실을 인정할 수 있으며, '임의제출이 무슨 뜻인지 몰랐다거나 수사기관에 다시 제출하는 것에 동의하느냐는 질문을 받았는지 기억이 나지 않는다'는 취지의 피고인 A의 법정 진술은 믿을 수가 없다. 다만 이 사건에서 피고인 A이 이 사건 압수물을 실제로 환부 받은 사실이 없다고 주장하는 등 위 압수물 환부 영수증이 형식적으로 작성되었을 가능성에 관한 의심이 들기는 하나, 앞서 본 바와 같이 AB가 이 사건 압수물에 대한 소유권 포기의사를 이미 보유하고 있던 피고인 A을 상대로 이 사건 압수물에 대한 소유권 포기의사나 임의제출의사를 확인받은 다음, 위 각 서류를 작성하도록 하고 위와 같이 임의제출을 받았다고 할 것이므로, 이 사건 압수물에 대한 임의제출은 적법하다고 할 것이다. 가사 이 사건 압수물이 환부되지 않아 임의제출에 일부 절차 위반이 있다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 압수물에 대한 최초 압수수색이 위법하다고 볼 수 없는 점, 이 사건 압수물은 소지가 금지된 필로폰 또는 그 흡입·판매도구로서 피고인 A이 돌려받을 만한 합당한 이유가 없거나 반환을 요구하는 것이 사실상 곤란한 물건인 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 사법경찰관이 이 사건 압수물을 피고인 A에게 환부하고 다시 임의제출을 받는 과정에서 그와 같은 절차상 과오가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에는 해당하지 않을 뿐만 아니라 이 사건 압수물에 대한 압수 내지 임의 제출의 적법성을 인정하는 것이 조화로운 형사 사법 정의 실현취지에 부합한다고 할 것이다. 마) 피고인 B에 대한 현행범인 체포 및 증거수집의 적법성 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실에 의하니, 당시 사법경찰관은 피고인 A을 긴급체포하고 위 K5 승용차에 동승한 피고인 B에게 피고인 A과의 관계, 피고인 A이 소지한 필로폰의 출처 등을 묻는 과정에서 피고인 B이 필로폰을 소지하고 있는 사실을 확인하고 현행범인으로 체포한 것이므로, 이는 현행범 체포로서 적법하고 체포 당시 상황에서 현행범인 해당 여부에 관한 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 볼 수 없다. 또한 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없는 것인바(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조), 피고인 B에 대한 모든 압수품은 피고인 B을 현행범인으로 체포한 현장에서 피고인 B에게 임의제출의 취지를 설명하고 제출받아 압수한 것으로서 적법하다고 할 것이고, 그 과정에서 피고인 B측이 주장하는 바와 같은 위법을 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 주장을 받아들일 수 없다. 3) 그러므로 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 2017. 4. 초순경 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 수출입·제조 등 > 제3유형(마약, 향정 가.목 및 나.목 등) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 및 권고영역의 결정] 징역 4년 ~ 7년(기본영역) 2) 제1 경합범죄 : 2017. 4. 초순경 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 수출입·제조 등 > 제3유형(마약, 향정 가.목 및 나.목 등) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 및 권고영역의 결정] 징역 4년 ~ 7년(기본영역) 3) 제2 경합범죄 : 2017. 4. 19.경 필로폰 매도로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 및 권고영역의 결정] 징역 1년 ~ 2년(기본영역) 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 ~ 11년 2개월(하한은 기본범죄의 권고형량 범위 하한인 4년로 하고, 상한은 기본범죄의 권고형량 범위상한인 7년에 제1 경합범죄의 권고형량 범위 상한의 1/2인 3년 6개월과 제2 경합범죄의 권고형량 범위 상한의 1/3인 8월을 각 합산) 다. 선고형의 결정 : 각 징역 4년 유리한 정상 : 밀수입한 필로폰 중 일부가 압수되어 시중에 유통되지 아니한 점, 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 불리한 정상 : 마약류 관련 범죄는 중독성이 큰 범죄이고, 특히 그 수입행위는 마약류의 국제적 확산 내지 새로운 국내 유입을 일으키는 중대 범행인 점, 피고인들은 일반 우편물을 가장하여 모국으로부터 대한민국에 2회에 걸쳐 적지 않은 양의 필로폰을 반입하였고, 그 반입에 성공한 다음 그중 일부를 판매하여 시중에 유통하는 등 외국인으로서 우리 국민과 사회에 해악을 안겨주는 범행을 한 점, 필로폰 투약 횟수가 적지 않고 마약류 중독 증세를 보인 점 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 15년 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 2017. 4. 25.경 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) [특별양형인자]없음 [권고형의 범위 및 권고영역의 결정] 징역 10개월 ~ 2년(기본영역) 2) 경합범죄 : 2017. 4. 중순경 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 및 권고영역의 결정] 징역 10개월 ~ 2년(기본영역) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 10개월 ~ 3년(하한은 기본범죄의 권고형량 범위 하한인 1년으로 하고, 상한은 기본범죄의 권고형량 범위 상한인 2년에 경합범죄의 권고형량 범위 상한의 1/2인 1년을 합산) 다. 선고형의 결정 : 징역 10개월, 집행유예 2년 불리한 정상 : 마약류 관련 범죄는 마약류의 중독성 등으로 인하여 개인과 사회에 미치는 해악이 매우 큰 점 유리한 정상 : 자신의 잘못을 인정하고 깊이 반성하면서 다시는 마약 관련 범행을 저지르지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 동거하던 피고인 A을 통해 필로폰을 접하게 된 것으로 보이는 점, 피고인에게 형사처벌 전력이 없는 점