사건: 수원지방법원-2020고합620
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(대마)

범 죄 사 실 피고인 A(이하 ‘피고인’이라 한다)와 B는 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 아래와 같이 대마와 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 취급하였다. 1. 마약류불법거래방지에관한특례법위반 피고인은 B와 함께 텔레그램 등 SNS를 통해 대마와 필로폰을 판매하기로 마음먹고, B와 함께 성명불상자로부터 받은 대마와 필로폰을 소분하여, B가 미리 마약류를 숨기고 그 장소를 촬영해 놓으면, 피고인은 매수인들로부터 마약류 주문을 받아 시가 및 대금 계좌 등을 알려주고, 미리 촬영해놓은 위 장소 사진을 전송하고, 마약류 대금이 입금되면 이를 출금하기로 모의하였다. 가. 업으로서의 필로폰 매매 피고인은 2020. 3. 19.경 인터넷 웹사이트에 게시된 필로폰 등 판매 광고를 보고 텔레그램을 통해 연락한 C로부터 유한회사 D 명의의 E은행 계좌(F)로 필로폰 대금 300,000원을 송금 받자, B가 미리 필로폰 약 0.5g을 숨겨두고 촬영해 놓은 서울 강남구 G 1층 단자함 사진과 주소를 C에게 전송하여 찾아가게 하는 방법으로 판매한 것을 비롯하여 2020. 2. 10.경부터 같은 해 5. 10.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 448회에 걸쳐 합계 185,700,000원 상당의 필로폰을 판매하였다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 업으로서 필로폰을 매매하였다. 나. 업으로서의 대마 매매 피고인은 2020. 4.경 인터넷 웹사이트에 게시된 대마 등 판매 광고를 보고 텔레그램을 통해 연락한 H로부터 대마 대금 280,000원을 송금 받자, B가 미리 대마 불상량을 숨겨두고 촬영해 놓은 서울 강남구 사진과 주소를 H에게 전송하여 찾아가게 하는 방법으로 판매한 것을 비롯하여 2020. 2. 10.경부터 같은 해 5. 10.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 359회에 걸쳐 합계 255,970,000원 상당의 대마를 판매하였다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 업으로서 대마를 매매하였다. 2. 마약류관리에관한법률위반(향정), 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인은 2020. 9. 초순경부터 같은 달 15.경 사이 서울 관악구 I, J호에서, 담배 안의 담배 잎을 꺼내고, 그 안에 필로폰 불상량이 섞인 대마 불상량을 넣은 다음 라이터로 불을 붙여 발생한 연기를 흡입하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 투약함과 동시에 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 경찰 압수조서 및 압수목록 1. 각 감정의뢰회보 및 감정서, 각 수사보고 1. 카카오톡 메시지 내역, 마약류 대금계좌 출금내역 1. 각 압수물사진, CCTV 캡처사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제6조 제2항, 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호, 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조(업으로 한 필로폰, 대마 매매의 점, 포괄하여, 징역형과 벌금형의 필요적 병과), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목(필로폰 투약의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가.목, 제3조 제10호 가.목(대마 흡연의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 형이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여, 형이 더 무거운 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄에 정한 징역형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원) 1. 추징 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제16조 제1항, 제13조 제1항 제1호, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징액 산정근거 : 필로폰 판매로 인한 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄 판매수익 185,700,000원 + 대마 판매로 인한 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄 판매수익 255,970,000원 + 투약․흡연한 필로폰 및 대마의 가액 103,000원] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인의 관여 정도를 고려할 때, B와 공모하여 업으로서 필로폰 및 대마를 매매한 것으로 볼 수 없다. 2. 공동정범에 해당하는지 여부에 대한 판단 가. 관련법리 2인 이상이 범죄에 공동가공 하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공 하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것인바, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 참조). 그리고 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위․역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 판시 범죄사실 제1항 범행에 대한 피고인의 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) B는 검찰 조사에서 “A는 2020. 1. K 명의 L 통장부터 마약 판매 계좌인줄 알고 출금을 해주었다. A가 70% 정도 찾아주었고, A가 일이 있을 때 본인이 나머지 30% 정도 찾았던 것 같다”(수사기록 618면), “A가 필로폰을 소분할 때 옆에서 도와주었고, 텔레그램을 통해 구매자와 대화를 직접 하였다”, “집에서 본인이 필로폰, 대마를 빨대에 넣어 소분할 때 A가 옆에 있으면서 자연스럽게 도와주었다. 몇 번 본인이 대화방법 등을 알려주고 난 뒤에는 자연스럽게 밖으로 나갈 때도 핸드폰을 두고 가면서 A에게 텔레그램이 오면 알려준 대로 대화를 하고 판매를 하라고 하였다”, “처음에는 A가 본인이 방법을 알려준 대로 하다가, 어느 순간에는 핸드폰 안에 자료가 다 있기 때문에 A 혼자서 구매자와 대화를 하고 직접 판매를 하였다”(수사기록 620, 621면), “마약을 판매함에 있어 A가 인출 및 텔레그램 대화 부분을 담당한 것을 기준으로 할 때 횟수는 잘 모르겠지만 70% 이상 A가 직접 관여 했던 것 같다”(수사기록 622면)고 진술하였고, 이 법정에서도 “4월 중순 정도부터 본인은 일을 거의 나가 있는 것만 하고, 핸드폰은 A가 거의 다 해준 것으로 기억한다”고 하면서, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 범행과 관련하여 필로폰 및 대마를 소분․포장하는 작업을 도와주었고, 텔레그램을 통한 매수자 응대 및 마약류 판매대금 인출 행위를 하였다는 내용을 진술하였다. 2) 이에 대하여는 피고인도 검찰 조사에서 “2019. 12.경 또는 2020. 1.경에 B가 현금인출카드와 비밀번호를 알려주면서 사업상 입금된 돈이라고 하면서 돈을 찾아달라고 하였고, 이후에도 계속 부탁을 하면서 찾을 때마다 10만 원 정도를 주겠다고 하여 돈을 계속 인출하여 주다가, 중간에 B가 필로폰 등을 포장하는 것을 보고, 그때부터는 마약판매 계좌라는 사실을 인지했다”(수사기록 635면), “B가 될 수 있으면 마스크 및 모자를 쓰고 얼굴이 안 찍히게 하라고 말하였다”(수사기록 639면), “B가 필로폰을 소분할 때 도와주고 B가 없을 때 B가 놔두고 간 핸드폰 텔레그램으로 연락 온 구매자들에게 B가 알려준 대로 구매자와 대화를 해 준 사실이 있다”(수사기록 636면), “원래 대부분은 B가 알아서 했는데, 본인이 혼자 텔레그램 대화를 할 수 있을 정도가 되자, 그때부터는 B가 볼일을 보러 가면서 본인에게 핸드폰 2개를 맡겼는데, B가 빨리 오면 바로 건네주었고, 길게는 ‘며칠 자리 좀 비울게 맡아주라’고 하면서 나가면 이후 계속 본인이 집에서 구매자와 텔레그램으로 대화를 하였다”(수사기록 638면)고 하여, B와 함께 마약류를 소분하고, 텔레그램을 통한 매수자 응대, 마약류 판매대금 인출 행위를 하였음을 인정하는 취지로 진술한 바 있다. 피고인은 2020. 5. 9. B에게 B가 상선으로부터 받은 마약류의 종류 및 수량을 묻는 내용의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다(수사기록 197면). 3) 또한, B는 검찰 조사에서 “상선으로부터 보통 1주일에 적게는 40만 원에서 많게는 70만 원 정도 받는데, 받을 때마다 A에게 10만 원에서 20만 원을 현금으로 주었다”, “처음에는 용돈을 조금씩 주다가 2020. 2.경부터는 상선에게 돈을 받을 때마다 그 중 일부 금액을 주었다. 본인이 잡힐 때까지 계속 꾸준히 줬다”(수사기록 622면)고 진술하였고, 피고인도 검찰 조사에서 “계좌에서 인출을 할 때마다 B가 10만 원씩 챙겨주었고, 주기적으로 돈을 준 건 아니지만 본인이 텔레그램 대화 등 역할을 많이 한 날에는 20∼30만 원 정도를 줘서 받은 사실이 있다”(수사기록 639면)고 진술하였는바, 피고인은 판시 범죄사실 제1항 범행과 관련한 수익금 중 일부를 B를 통해 지속적으로 분배받아 왔고, 앞서 본 바와 같은 피고인의 역할, 수익금 분배 횟수 등에 비추어 볼 때 B가 단순히 자신의 일을 도와준 것에 대한 고마움의 표시로 이를 지급한 것으로 보이지는 않는다. 4) 인터넷, SNS 등을 통해 구매자들을 유인하고, 무통장입금 방식으로 대금을 지급받은 후 소위 ‘던지기’를 통해 비교적 소량의 필로폰 및 대마를 전달하는 판시 범죄사실 제1항 필로폰 및 대마 판매 범행의 구조 및 특성상, 필로폰 및 대마를 소분하여 포장하는 행위, 텔레그램으로 구매자들과 연락하여 상선이 관리하는 계좌로 대금을 입금하도록 유도하고 구매자들에게 미리 마약류를 숨겨둔 장소를 알려주어 마약류를 찾아가도록 하는 행위, 상선에게 전달할 목적으로 입금된 판매대금을 인출하는 행위는 단순히 공범인 B의 마약류 판매행위를 용이하게 하는 것을 넘어서서 마약류 판매 범행에 본질적으로 기여하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 특히, 텔레그램을 통해 구매자들과 연락하여 대금을 입금하도록 하고 마약류를 찾아가도록 하는 행위는 마약류 판매범행에 있어 핵심을 이루는 부분이라고 할 것인데, 앞서 본 피고인과 B의 진술에 비추어 보면 피고인은 B를 통해 마약류 구매자들을 응대하는 방법을 알게 된 후에는 B의 구체적인 지시를 받지 않은 채 구매자들이 매수하려는 마약류 수량에 따라 판매대금을 입금하도록 하고, 핸드폰에 저장되어 있는 마약류를 숨겨둔 장소에 대한 정보를 전송해준 것으로 보인다. 3. ‘업으로’ 한 사실이 없다는 주장에 대한 판단 가. 관련법리 어떤 일을 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지는 행위의 반복․계속성 여하, 영업성 등의 유무, 그 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단할 것이다. 그리고 같은 행위를 반복 계속한 경우는 물론, 반복 계속할 의사로써 그 행위를 하면 단 한 번의 행위라도 이에 해당할 수 있다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도935 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인이 판시 범죄사실 제1항 범행에 대하여 공동정범에 해당함은 앞서 제2항 ‘공동정범에 해당하는지 여부에 대한 판단’에서 살핀 바와 같고, 위 범행의 판매내역을 보면 2020. 2. 10.경부터 같은 해 5. 10.경까지 3개월의 기간 동안 총 448회에 걸쳐 합계 185,700,000원 상당의 필로폰 및 총 359회에 걸쳐 합계 255,970,000원 상당의 대마를 판매하였다는 것으로서 사회통념상 같은 행위를 계속하여 반복하였다고 보기에 충분해 보이는 점, 피고인은 위 범행기간 동안 지속적으로 수익금을 분배받기도 하였던 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위 범행과 관련하여 필로폰 및 대마 매매를 ‘업으로’ 한 사실이 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 20년, 벌금 1,500만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않고, 상상적 경합범의 경우 양형기준에서 별도의 처리방식이 마련되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 마약류 관련 범죄는 마약의 중독성 및 다른 범행을 야기할 가능성 등으로 인하여 사회적으로 미치는 해악이 매우 크고, 재범의 위험성 또한 높으므로 이를 엄히 처벌할 필요성이 있다. 피고인은 대포통장과 SNS 등을 이용하여 소위 던지기 수법으로 대중들에게 필로폰과 대마를 대량으로 유통하였는바, 이러한 범행은 적발이 매우 어려워 마약 범죄 확산에 크게 기여하고 있고, 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 지대하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 인정하면서 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 동종 전과가 없는 점, 분배받은 수익금의 액수가 많지 않은 점, 피고인의 가담정도 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분(피고인 B) 1. 이 부분 공소사실 가. 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점(2020고합620) 피고인 B는 필로폰을 판매하기 위하여 2020. 6. 2. 안산시 상록구 M 건물 1층 입구 배전함에 필로폰 약 0.46g을 보관한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 필로폰 총 13.37g을 보관하였다. 이로써 피고인 B는 필로폰을 소지하였다. 나. 필로폰, 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점 및 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점(2020고합672) 피고인 B는 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 아래와 같이 대마와 향정신성의약품인 필로폰을 취급하였다. 1) 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인 B는 2020. 1. 6.경 SNS에 게시된 마약류 판매 광고를 보고 텔레그램을 통해 연락한 N으로부터 필로폰을 주문받고 피고인 B 명의의 L은행 계좌(O)로 300,000원을 송금 받자, 그 무렵 서울 강남구에 있는 건물에 필로폰 약 0.5g을 숨겨두고 N에게 위 건물 주소 사진을 전송하여 N로 하여금 이를 취거하게 하는 방법으로 판매한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 달 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 필로폰을 판매하였다. 이로써 피고인 B는 필로폰을 매매하였다. 2) 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인 B는 2019. 12. 하순경 SNS에 게시된 마약류 광고를 보고 텔레그램을 통해 연락한 P으로부터 대마를 주문받고 피고인 B 명의의 위 계좌로 800,000원을 송금받자, 그 무렵 서울 강남구에 있는 주택가 전봇대 혹은 하수구에 대마 2개비를 숨겨두고 P에게 위 장소 사진을 전송하여 P으로 하여금 이를 취거하게 하는 방법으로 판매한 것을 비롯하여 그 때부터 2020. 1. 13.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 대마를 판매하였다. 이로써 피고인 B는 대마를 매매하였다. 2. 관련법리 포괄일죄에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 검사가 일단 포괄일죄를 구성하는 일부 범죄사실을 포괄일죄로 공소제기한 후 그 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 나머지 범죄사실을 별개의 독립된 범죄로 공소제기를 함은 비록 그 공소사실이 먼저 공소제기를 한 포괄일죄의 범행 이후에 이루어진 범행을 내용으로 한 것일지라도 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 등 참조). 3. 판단 가. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제6조 제2항은 ‘마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항부터 제3항까지 또는 제60조 제1항 제2호, 제3호에 해당하는 행위를 업으로 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있고, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호는 ‘제2조 제3호 나.목 및 다.목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급한 자’를 처벌하도록 규정하고 있다. 나. 위 처벌규정의 내용 및 앞서 본 법리에 비추어 이 사건에서 살피건대, 피고인 B는 2020. 6. 8. 수원지방법원에 기소되어 2020. 9. 24. 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄 등으로 징역 3년 6월 및 벌금 500만 원을 선고받아(2020고합339호) 현재 수원고등법원에서 그 항소심이 진행 중이고(2020노667호), 위 사건 중 마약류불법거래방지에관한특례법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다. 다. 위 2020노667호 사건 공소사실 기재 행위와 이 부분 공소사실 기재 행위 중 필로폰, 대마 판매 행위는 그 시기가 근접하고, 범행방법도 동일한 것으로 보이며, 양 행위 사이에 범의의 갱신이 있었다고 볼만한 사정이 기록상 나타나지 않는다. 또한, 이 부분 공소사실 기재 행위 중 필로폰 소지 행위는 위 2020노667호 사건 공소사실 기재 필로폰 판매를 위한 것인바, 위 2020노667호 사건 공소사실 기재 행위와 이 부분 공소사실 기재 행위는 피고인 B의 단일한 범의에 의하여 저질러진 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 B는 2020노667호 사건 공소사실 기재 필로폰 및 대마 등의 마약류 매매와 아울러 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 기재 필로폰 소지, 필로폰 및 대마 매매를 단일한 범의하에 업으로서 하였으므로 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다. 라. 그렇다면 피고인 B에 대한 공소는 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제3호에 따라 피고인 B에 대한 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.