사건: 인천지방법원-2021고합367
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(대마)

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2018. 7. 20. 대구지방법원에서 국민체육진흥법위반(도박등)죄 등으로 징역 8월을 선고받고 2018. 11. 30. 위 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 성명불상의 공범자들과 캐나다에서 향정신성의약품인 케타민, 대마 등의 마약류를 식료품 통조림 등에 은닉한 다음 이를 항공특송화물로 국내로 밀반입하기로 마음먹고, 성명불상의 공범자는 캐나다에서 마약류를 준비한 후 포장하여 대한민국으로 발송하고, 피고인들은 마약류가 도착하면 직접 이를 찾아와 이를 유통하는 행위를 업으로 하기로 상호간 역할을 분담하는 등 공모하였다. 가. 2020. 12. 25.자 수취인 ‘C’로 기재된 화물 관련 범행 피고인들은 성명불상의 공범자들과 위와 같은 공모에 따라 2020. 12. 25.경 캐나다 이하 불상지에서 시가 32,357,650원 상당인 케타민 약 497.81g을 압축하여 비닐지퍼팩에 담는 방법으로 소분한 후, 이를 식료품 통조림에 넣고 마치 새제품인 것처럼 통조림을 밀봉하여 이를 식품인 것처럼 위장한 다음 종이박스에 나누어담고 신고품명을 ‘CHIPS 225G’으로, 수취인을 ‘C’로, 수취지를 ‘서울특별시 성동구 D아파트 E호’로, 연락처를 ‘(전화번호 1 생략)’로 각각 기재한 후 ㈜F 항공특송화물로 발송해 캐나다 토론토에서 출발하는 G으로 2020. 12. 25. 13:14경 인천국제공항에 도착하게 하였다. 나. 2021. 1. 3.자 수취인 ‘H’으로 기재된 화물 관련 범행 피고인들은 성명불상의 공범자들과 위와 같은 공모에 따라 2021. 1. 3.경 캐나다 이하 불상지에서 시가 31,709,600원 상당인 케타민 약 487.84g과 말린 대마 약 733.72g을 압축하여 비닐지퍼팩에 담는 방법으로 소분한 후, 이를 식료품 통조림에 넣고 마치 새제품인 것처럼 통조림을 밀봉하여 이를 식품인 것처럼 위장한 다음 종이박스에 나누 어담고 신고품명을 ‘CANDY, CHIPS, INSTANT SOUP’로, 수취인을 ‘H’으로, 수취지를 ‘서울특별시 성동구 D아파트 E호’로, 연락처를 ‘(전화번호 1 생략)’로 각각 기재한 후 ㈜F 항공특송화물로 발송해 캐나다 토론토에서 출발하는 I으로 2021. 1. 3. 15:09경 인천국제공항에 도착하게 하였다. 다. 2021. 1. 3.자 수취인 ‘C’로 기재된 화물 관련 범행 피고인들은 성명불상의 공범자들과 위와 같은 공모에 따라 2021. 1. 3.경 캐나다 이하 불상지에서 말린 대마 약 1,249.94g을 압축하여 비닐지퍼팩에 담는 방법으로 소분한 후, 이를 식료품 통조림에 넣고 마치 새제품인 것처럼 통조림을 밀봉하여 이를 식품인 것처럼 위장한 다음 종이박스에 나누어담고 신고품명을 ‘CANDY, CHIPS, INSTANT SOUP’로, 수취인을 ‘C’로, 수취지를 ‘서울특별시 성동구 D아파트 E호’로, 연락처를 ‘(전화번호 1 생략)’로 각각 기재한 후 ㈜F 항공특송화물로 발송해 캐나다 토론토에서 출발하는 I으로 2021. 1. 3. 15:09경 인천국제공항에 도착하게 하였다. 라. 2020. 12. 25.자 수취인 ‘J’으로 기재된 화물 관련 범행 피고인들은 성명불상의 공범자들과 위와 같은 공모에 따라 2020. 12. 불상경 캐나다 이하 불상지에서 시가 합계 6,000,000원 상당의 MDMA 300정을 마치 칼슘 영양제인 것처럼 플라스틱통에 나누어 담은 후 종이박스로 포장하고 신고 품명을 ‘OMEGA’로, 수취인을 ‘J’으로, 수취지를 ‘서울 동대문구 K건물 L호’로, 연락처를 ‘(전화번호 2 생략)’로 각각 기재한 후 항공특송화물로 발송해 캐나다 토론토에서 출발하는 G으로 2020. 12. 25. 13:14경 인천국제공항에 도착하게 하였다. 마. 2021. 1. 3.자 수취인 ‘J’으로 기재된 화물 관련 범행 피고인들은 성명불상의 공범자들과 위와 같은 공모에 따라 2021. 1.경 캐나다 이하 불상지에서 시가 합계 10,200,000원 상당의 MDMA 510정을 마치 칼슘 영양제인 것처럼 플라스틱통에 나누어 담은 후 종이박스로 포장하고 신고 품명을 ‘CALCIUM 90 TABLETS’로, 수취인을 ‘J’으로, 수취지를 ‘서울 동대문구 K건물 L호’로, 연락처를 ‘(전화번호 2 생략)’로 각각 기재한 후 항공특송화물로 발송해 캐나다 토론토에서 출발하는 I으로 2021. 1. 3. 15:09경 인천국제공항에 도착하게 하였다. 바. 소결 이로써 피고인들은 성명불상자 등과 공모하여 케타민, MDMA, 대마를 수입하는 행위를 업으로 하였다. 2. 피고인 A 피고인 A은 2021. 1. 18.부터 2021. 2. 16. 사이경 서울 강남구 이하 불상지에서 보관하던 궐련에서 담뱃잎 부분을 털어낸 후 그 안에 불상량의 대마를 넣고 불을 붙여 그 연기를 들이마시는 방법으로 이를 흡연하였다. 3. 피고인 B 피고인 B는 2021. 1. 28.부터 2021. 2. 26. 사이경 서울 강남구 이하 불상지에서 보관하던 궐련에서 담뱃잎 부분을 털어낸 후 그 안에 불상량의 대마를 넣고 불을 붙여 그 연기를 들이마시는 방법으로 이를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. M, C에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. M, N, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 적발보고, 각 적발물품 사진, 각 압수조서(증거목록 1 순번 3, 7, 증거목록 2 순번 4, 증거목록 3 순번 2, 6, 증거목록 4 순번 7, 증거목록 5 순번 22), 각 압수목록(증거목록 1 순번 4, 8), 수입내역, 분석결과회보서(케타민), 분석결과회보서(대마초), 업무협조요청공문 및 CCTV 캡쳐사진, 각 통신자료제공요청 및 회신, 각 CCTV 캡쳐, 조서 첨부자료(택배내역, CCTV 캡처), 카카오톡 대화 내역, 각 감정의뢰공문, 감정서(A) 감정서(B), 각 감정서, 화물 내역 및 X레이 사진, 녹취록, 포렌식 내역 캡쳐, 생체시료를 이용한 마약류 복용여부 감정, X-RAY 판독영상 요청 및 회신, 각 마약류 월간동향(2021. 3.), 의견서, 압수물 총목록, MDMA 300정 적발 보고서, MDMA 510정 적발 보고서, 각 마약류 의심물품 성분분석 의뢰, 각 분석결과 회보서, 적발보고서, 각 특송물품인계인수서, 각 임의제출서, 각 압수수색검증영장, 공조수사지시 및 공조수사승인요청 공문 등 각 1부, 인천공항세관의 적발보고서 및 적발사진 각 1부, 인천공항세관의 분석의뢰서 및 분석결과회보서 각 1부, 각 범죄인지서(2021. 1. 8., 2020. 12. 30.), 각 통제배달 착수보고, 공조수사지시등(캐나다행 적발건) 1부, 캐나다행 항공특송화물 적발보고 1부, 사전정보보고(J), 공조요청서(J), 압수 수색검증영장(2020-17172), 공조수사 지시(캐나다행 항공특송화물 MDMA 510정 적발 건), 공조수사승인요청(캐나다행 MDMA, 서울북부지검), 인천공항 국제우편세관 작성 적발보고서, 사전정보보고 및 공조요청서 각 1부, 화물인수증, 물품인수인계서, 압수수색검증영장(2021-200), 마약류 의심물품 성분분석 의뢰(H, 마약수사 6계), 범죄발생보고 및 지휘건의, 세관절차 특례 신청, 수사지휘(H 외 1), 세관절차 특례요청, 분석결과회보서(G-21-00011), 전입세대 열람내역 2부, 주민등록표(등본) 1부, 마약류 의심물품 성분분석 의뢰(J, 마약수사 6계), 분석결과회보서(G-21-000012), 사실조회회보서 1. 각 수사보고(적발일시 동일 MDMA 510정 북부지검검찰 인계, 1차통제배달, M 진술시 확인한 수입내역, 각 사건 관련 휴대전화번호 통신조회, 동일한 주소지 등 수입내역 추가 확인, 각 압수한 핸드폰 내역 분석, 본건물품수취지방문및CCTV열람, 우체국배송직원혐의자전화수신, A B 소재 수사, 피의자 거주지 CCTV 열람, A B 감정의뢰 회보 소변, A 감정의뢰 회보 모발, 범칙물품 등의 X-RAY 판독영상 확인, B 감정의뢰 회보 모발, 피의자 거주 주거지 및 사무실 등 압수수색검증영장 집행, AB 휴대전화 포렌식자료 분석 결과, 본건 관련 확보한 CCTV 영상 내역, M 상대 주거형태 확인, 피의자 A 등 대마 투약시기 추정, 본건 관련 X-RAY판독 영상자료 확보 및 전문요원 의견 청취, 2020. 12. 25.자 적발된 케타민 관련 적발보고서 첨부, 2020. 12. 25.자 밀반입된 케타민 범칙시가 산정, B 휴대전화 저장 마약류 이미지 파일 저장경로 관련 업체 회신 검토, 피의자 A 등 휴대전화 디지털 포렌식 분석 결과, 본건 유사사건 대검찰청 마약과 의뢰, 본건 통제배달 사건 주소지 탐문수사 관련, 우편물 내 엽서사진 내용 첨부, 수취인 연락처 ‘(전화번호 2 생략)’번호 발신 기지국 확인, 동대문구 K건물 L호 주소지 항공특송화물 배송 내역 확인, 항공특송화물 배송 당일 피의자 B 등 휴대전화 기지국 위치 확인, MDMA 도매가액 등 확인, 혐의유무 검토 등, 범칙물품압수, 마약류 수입 관련 범죄정보입수 및 수사착수, 압수수색검증영장 청구 필요성, 통제배달 수사 진행 관련, 조사착수보고, 본건 마약류 수취지에 대한 전입세대 열람 내역 등 첨부), 조사보고(통신사실 확인자료 분석) 1. 판시 전과: 조회회보서(A), 범죄경력조회결과서(A), 대법원 2018도12999 판결문, 대구지방법원 2018노1851 판결문, 대구지방법원 2017고단828 판결문, 개인별수용현황(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제6조 제1항, 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 제58조 제1항 제5호, 제3조 제7호, 형법 제30조(업으로 케타민, 대마, MDMA 수입의 점, 포괄하여, 유기징역형을 선택하고 벌금형을 필요적으로 병과), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조[위 두 죄에 대하여, 다만 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 더 무거운 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄에 정한 징역형에 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄에 정한 징역형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 피고인들: 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 피고인들: 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 검사의 추징 구형에 대한 판단 검사는 피고인들에 대하여 판시 대마 흡연 범행에 관하여 대마 1회분을 흡연하였다는 이유로 각 가액 100,000원의 추징을 구하였다. 그런데 피고인들에 대하여 유죄로 인정된 해당 범죄사실은 피고인들이 각 보관하던 궐련에서 담뱃잎 부분을 털어낸 후 그 안에 불상량의 대마를 넣고 불을 붙여 그 연기를 들이마시는 방법으로 흡연하였다는 점이고, 이와 같이 피고인들이 흡연한 대마의 양을 특정할 수 없는 이상, 그 추징의 대상이 되는 대마의 양이 특정되었음을 전제로 그 가액을 추징할 수 없다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 등 참조). 피고인들 및 변호인의 증거능력에 관한 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 제1.항 기재 각 수입범행(이하 ‘이 부분 범행’이라 하고, 각 범행에 사용된 각 화물을 통틀어 ‘이 부분 화물’이라 하고, 판시 범죄사실 제1.의 가.~마.항 기재 각 범행별 화물을 순차로 ‘제1화물’, ‘제2화물’, ‘제3화물’, ‘제4화물’, ‘제5화물’이라 한다)에 대한 수사는 아래 기재와 같이 개시되었음에도, 수사를 목적으로 화물을 검사하여 압수한 시점 또는 화물을 행정조사로 취득한 후 수사가 개시된 시점을 기준으로 화물에 대한 적법한 사후영장이 발부되어야 할 것임에도 발부되지 않았고 적법한 임의제출도 이루어지지 않았는바, 이 부분 화물에 대한 압수는 위법하고 그 이후 시점에 사전영장이 발부되거나 임의제출이 이루어졌더라도 위법성이 치유되지 않는다. 따라서 이 부분 화물에 대한 압수 및 그러한 압수에 근거한 증거들(증거목록 1 순번 1~8, 19, 20, 105, 증거목록 2 순번 3, 4, 증거목록 3 순번 1, 3, 4, 5, 7, 8)은 위법수집증거이므로 증거능력이 없다. 가. 제1화물의 경우 세관공무원의 일반적인 행정조사과정에서 마약류가 발견되기는 하였으나, 그 이후에 이루어졌을 범죄 인지 및 검사에 대한 보고 시점인 2020. 12. 26. 또는 2020. 12. 27.에 수사가 개시되었다. 나. 제2화물은 제1화물과 동일한 수취지, 수하인의 전화번호라는 이유로, 제3화물은 제1화물과 동일한 수취지라는 이유로, 제4화물은 제1화물과 동일한 송하인이라는 이유로, 제5화물은 제4화물과 동일한 수취인이라는 이유로 각 선별되어 개봉 검사가 이루어졌으므로, 처음부터 수사가 개시된 것에 해당한다. 그리고 제2, 3화물의 경우 마약류 발견 당시 이루어진 임의제출은 화물을 제출할 권리가 있는 소유자, 소지자 또는 보관자에 의하여 이루어진 것이 아니어서 적법하지 않다. 다. 설령 제4화물에 대하여는 처음부터 수사가 개시된 것이 아니라 하더라도, 제1화물에 관한 수사개시시점과 동일한 2020. 12. 26. 또는 2020. 12. 27.에 수사가 개시되었다. 2. 판단 가. 관련 법리 및 관련 법령 1) 관세법령과 관세법이 관세의 부과·징수와 아울러 수출입물품의 통관을 적정하게 함을 목적으로 한다는 점(관세법 제1조)에 비추어 보면, 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다. 한편 형사소송법 제218조는 검사 또는 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 규정하고 있고, 압수는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료되는 물건의 점유를 취득하는 강제처분으로서, 세관공무원이 통관검사를 위하여 직무상 소지 또는 보관하는 우편물을 수사기관에 임의로 제출한 경우에는 비록 소유자의 동의를 받지 않았다 하더라도 수사기관이 강제로 점유를 취득하지 않은 이상 해당 우편물을 압수하였다고 할 수 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결 참조). 2) 관세법은 항공특송화물에 관하여 제254조의2 제5항에 ‘관세청장 또는 세관장은 탁송품에 대하여 세관공무원으로 하여금 검사하게 하여야 하며, 탁송품의 통관목록의 제출시한, 실제 배송지의 제출, 물품의 검사 등에 필요한 사항은 관세청장이 정하여 고시한다.’고 규정하고 있고, 특송물품 수입통관 사무처리에 관한 고시에서는 제7조 제1항에 ‘특송물품은 세관장이 따로 지정한 세관지정장치장에 반입하여 세관공무원의 X-Ray 검색기 검사 등을 거친 후 통관하여야 한다.’, 제11조의2에 ‘ 세관장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 해당 특송업체 또는 항공편·선박의 반입 화물에 대하여 사전 정보분석하여 검사대상으로 지정하여 검사할 수 있다.’ ‘2. 특송업체, 송하인, 수하인, 출발지, 그 밖의 정보 등을 고려하여 반입 화물의 우범성이 매우 높다고 인정되는 경우’라고 각 규정하고 있다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 제1화물은 2020. 12. 26. 특송과 세관공무원이 X-ray 검사 후 개봉 검사한 결과 마약류가 발견되었고, 2020. 12. 27. 마약류에 대한 성분분석 의뢰가 이루어졌으며, 2020. 12. 28. 인천지방검찰청이 인천세관으로부터 정보를 입수하여 대검찰청에 사전정보보고, 공조요청을 하였고, 같은 날 대검찰청은 서울동부지방검찰청에 통제배달 권고 기한이 기재된 공조수사 지시를 하였으며, 2020. 12. 29. 제1화물은 인천지방검찰청으로 인계되었고, 2021. 1. 4. 위 마약류가 케타민으로 감정되었다는 분석결과회보서가 작성되었으며, 2021. 1. 6. 서울동부지방검찰청에서 제1화물 관련 범행에 관한 수사착수 수사보고가 이루어졌고, 2021. 2. 3. 제1화물에 대한 압수수색검증영장이 발부되었으며, 2021. 2. 4. 위 영장이 집행되었다. 제2, 3화물은 2021. 1. 4. 일괄적인 X-ray 검사과정을 거친 후, 제2화물은 제1화물과 동일한 수취지, 수하인의 전화번호를 이유로, 제3화물은 제1화물과 동일한 수취지를 이유로 인천세관 특송과, 마약조사과에서 지정하여 검사한 결과 각 마약류가 발견되어, 같은 날 인천세관 마약조사과 공무원이 O 소속 P으로부터 제2, 3화물을 임의제출받았다는 내용의 압수조서, 압수목록과 인천세관 특송과 공무원이 인천세관 마약조사과 공무원에게 제2, 3화물을 인계한다는 내용의 특송물품 인계·인수서가 각 작성되었고, 2021. 1. 5. 인천지방검찰청에 마약류 발견을 보고하고 지휘를 건의하고, 마약류에 대한 성분분석 의뢰를 하였으며, 2021. 1. 6. 인천세관 공무원이 직접 제2, 3화물에 대한 통제배달을 시도하였고, 2021. 1. 7. 마약류가 케타민, 대마로 감정되었다는 분석결과회보서가 작성되었으며, 2021. 5. 13. 검찰수사관이 피고인 A로부터 제2, 3화물을 임의제출 받았다는 내용의 압수조서, 압수목록이 작성되었다. 제4화물은 2020. 12. 26.경 일괄적인 X-ray 검사과정을 거친 후, 제1화물과 동일한 송하인, 과거 수입 건 유사품명 등의 이유로 마약조사과에서 검사 지정하여 검사한 결과 마약류가 발견되었고, 2020. 12. 27. 마약류에 대한 성분분석 의뢰가 이루어졌으며, 2020. 12. 28. 인천지방검찰청은 인천세관으로부터 정보를 입수하여 대검찰청에 사전정보보고, 공조요청을 하였고, 같은 날 대검찰청은 서울북부지방검찰청에 통제배달 권고기한이 기재된 공조수사 지시를 하였으며, 같은 날 제4화물에 대한 통제배달 착수보고가 작성되었고, 2020. 12. 29. 마약류가 MDMA로 감정되었다는 분석결과회보서가 작성되었으며, 같은 날 인천세관 마약조사과 공무원이 인천지방검찰청에 제4화물을 인계하였고, 2020. 12. 31. 제4화물에 대한 압수수색검증영장이 발부되었으며, 2021. 1. 4. 위 영장이 집행되었다. 제5화물은 2021. 1. 4.경 일괄적인 X-ray 검사과정을 거친 후, 제4화물과 동일한 수취인이라는 이유로 마약조사과에서 검사 지정하여 검사한 결과 마약류가 발견되었고, 2021. 1. 5. 마약류에 대한 성분분석 의뢰가 이루어졌으며, 같은 날 인천지방검찰청은 인천세관으로부터 정보를 입수하여 대검찰청에 사전정보보고, 공조요청을 하였고, 대검찰청은 같은 날 서울북부지방검찰청에 통제배달 권고기한이 기재된 공조수사 지시를 하였으며, 같은 날 제5화물에 대한 통제배달 착수보고가 작성되었고, 같은 날 인천세관 특송과 공무원은 서울북부지방검찰청에 제5화물을 인계하였으며, 2021. 1. 8. 마약류가 MDMA로 감정되었다는 분석결과회보서가 작성되었고, 2021. 1. 11. 제5화물에 대한 압수수색검증영장이 발부되었으며, 2021. 1. 12. 위 영장이 집행되었다. 다. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 부분 화물에 대하여 위법한 압수가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(다만, 증거목록 1 순번 105 압수목록의 경우 제2, 3화물 취득의 위법 여부를 떠나서 임의성 있는 임의제출에 기한 것으로 보이지 않기는 하나, 앞선 제2, 3화물에 대한 취득이 아래에서 보는 바와 같이 위법하지 않은 이상 이를 증거로 사용할 필요성이 없어 이에 대하여 판단하지 않는다). 인천세관 특송과 공무원은 특송화물에 대한 일괄적인 X-ray 조사과정에서 제1화물의 특이사항을 발견하여 제1화물에 대한 개봉 검사를 한 결과 마약류를 발견하였고, 이후 인천세관 마약조사과 공무원은 제1화물에 관한 보고서 작성, 성분분석 등을 하면서 제1화물을 인천지방검찰청으로 인계하기 전까지 보관한 것으로 보인다. 이러한 일련의 절차는 관세법 및 관련 고시에 따라 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로써 수사라고 볼 수 없다. 제2, 3, 4, 5화물에 대하여 지정 개봉 검사가 이루어지기는 하였으나, 제2~5 화물 수입이 이루어지기 전에 별도로 수사기관의 요청이 있었거나 수사 단서가 세관에 입수된 바 없었던 점, 일반적인 항공특송화물과 마찬가지로 제2~5화물에 대하여 일괄적인 X-ray 검사과정이 이루어졌던 점, 특송물품 수입통관 사무처리에 관한 고시 제11조의2 제1항 제2호는 특송업체, 송하인, 수하인, 출발지, 그 밖의 정보 등을 고려하여 반입 화물의 우범성이 매우 높다고 인정되는 경우 사전 정보분석하여 검사대상으로 지정하여 검사할 수 있도록 되어 있는바, 제2~5화물에 대한 지정 검사는 위 고시규정에 따른 것인 점, 제2~5화물에 대한 지정 검사를 결정할 당시는 화물 안에 마약류가 은닉되어 있는지 확인되지 않은 상태였고, 그 외에 구체적인 수사행위를 하고 있었다고 볼만한 사정도 없었던 점, 지정 검사의 원인이 X-ray 검사 결과가 아니라 우범성 있는 주소지, 송하인, 수하인 등의 정보상 우범성이 있다는 점에 있다는 사유만으로 그 이후에 이루어지는 보고서 작성, 성분 분석 등 일반적인 행정조사절차가 수사에 해당한다고 볼만한 합리적 이유도 없는 점 등에 비추어 보면, 제2~5화물에 대한 지정 검사가 수사에 해당한다고 보기는 어렵다. 마약조사과 소속 공무원인 Q, R은 위와 같은 행정조사 결과 제2, 3화물에서 은닉되어 있던 마약류가 발견되자, 특별사법경찰관리로서 수사를 개시하면서 S센터 화물관리인인 P으로부터 제2, 3화물을 임의제출 받으면서 압수조서, 압수목록을 작성하여 압수하였는바, 영장주의에 위반되지 않는다(피고인들 및 변호인은 P이 제2, 3화물을 임의제출할 수 있는 보관자가 아니라고 주장하나, 위 S센터는 O에서 관리하는 곳이고, P은 O의 직원으로서 화물을 관리하는 자인바, 임의제출할 수 있는 보관자의 지위에 있다고 보이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다). 피고인들 및 변호인은 세관 마약조사과 공무원이 이 부분 화물을 보관하던 중 특별사법경찰관으로서 수사를 개시하였을 때를 기준으로 사후영장이 필요하다는 취지로도 주장하나, 제2, 3화물은 임의제출을 통해 적법하게 점유를 취득하였고, 제1, 4, 5화물은 관할 지방검찰청에 인계되기 전에 수사가 개시되었다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 그러한 수사 개시에 따라 이 부분 화물의 점유, 소지, 보관 상태가 변경된 것이 없어 압수하였다고 보기 힘들고, 달리 특별사법경찰관으로서 수사를 개시하였다는 사유만으로 별도의 사후영장이 필요하다고 볼만한 법적 근거도 없는바, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 제1, 4, 5화물은 위 항과 같은 행정조사 후, 제1, 4화물은 2020. 12. 29.경, 제5화물은 2021. 1. 5.경 검사의 직접 수사를 위하여 인천 세관에서 각 검찰청으로 인계되었는데, 이는 세관공무원이 통관검사를 위하여 직무상 소지 또는 보관하던 제1, 4, 5화물을 수사기관에 임의로 제출한 것으로, 수사기관이 강제로 점유를 취득한 것이 아니므로 제1, 4, 5화물을 압수하였다고 볼 수 없다. 따라서 이에 대하여 사후영장을 발부 받지 않은 것이 위법이라고 볼 수 없다. 다만 인천세관에서 제1, 4, 5화물을 수사기관인 검찰청에 임의제출할 당시 압수조서, 압수목록이 작성된 바 없어 위법한 것인지 문제되기는 하나, 검사는 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있으므로(형사소송법 제218조), 그 제출자에게 임의로 제출할 수 있는 권한이 없었다고 볼 특별한 사정이 없는 이상, 임의제출물인 제1, 4, 5화물의 압수 절차에 영장주의를 위반한 위법이 있다고 볼 수는 없는 점, 검사는 제1, 4, 5화물을 임의제출 받은 후 각 이에 대한 압수수색검증영장을 발부받아 영장을 집행하면서 압수조서, 압수목록을 작성하였는바, 제1, 4, 5화물에 대한 압수조서, 압수목록이 작성되지 않은 것으로 보기도 어려운 점, 제1, 4, 5화물의 경우 당시 수사권 조정 등으로 인해 인천세관이나 인천지방검찰청이 아닌 다른 검찰청에서 수사를 하게 되면서 임의제출, 통제배달 절차 등이 매끄럽게 진행되지 못한 것으로 보이고, 이에 검사는 제1, 4, 5화물에 대한 압수수색검증영장을 발부받아 집행하기도 하였는바, 검사가 제1, 4, 5화물을 취득하는 과정에서 증거수집에 관한 절차 조항을 잠탈하려는 의도 등이 있었다고 보기 어려운 점, 제1, 4, 5화물에 관한 행정조사 과정 및 인계과정에서 적발보고서, 특송물품인계인수서, 공조수사 관련 서류 등이 작성되어 제1, 4, 5화물에 대한 임의취득경위·일시, 제1, 4, 5화물의 형상, 중량, 성분 등에 대하여 상세히 밝혀진 점, 임의 제출의 경우 영장에 의한 압수에 비하여 압수목록 교부의 의미가 상대적으로 크지 않은 점, 압수목록의 교부는 압수가 종료한 후의 절차여서 형사소송법이 압수·수색에 관하여 정한 다른 절차와 비교할 때 그 위반으로 인한 법익 침해 정도가 중하지 않은 점, 압수목록의 교부에 관한 절차 조항은 피압수자의 권리를 보호하기 위한 것인데 제1, 4, 5화물은 피고인들이 아닌 제3자로부터 수집된 증거이므로 압수목록 교부에 관한 절차 조항의 위반은 피고인들의 법익 침해와는 관련성이 적은 점 등에 비추어 보면, 수사기관이 제1, 4, 5화물을 임의제출 받아 압수하는 과정에서 압수조서를 작성하지 않고 피압수자에게 압수목록을 교부하지 않았다 하더라도 그 위반의 내용과 정도가 중대하지 않아 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 제1, 4, 5화물 관련 증거의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 통한 형사 사법 정의 실현에 반하는 결과를 초래한다고 보이므로 제1, 4, 5화물 관련 증거의 증거능력을 인정하는 것이 타당하다. 피고인들 및 변호인의 범죄사실에 관한 주장에 대한 판단(범죄사실 제1.항) 1. 주장의 요지 피고인들은 범죄사실 제1.항과 같이 성명불상자와 공모하여 마약류를 수입한 사실이 없고, 업으로 마약류를 수입하지도 않았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인들이 범죄사실 제1.항과 같이 성명불상자와 공모하여 업으로 케타민, 대마, MDMA를 수입한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 아래와 같은 M, 피고인들의 진술, 피고인들의 과거 항공특송화물 수령 전적 등에 비추어 보면, 피고인들이 공범과 공모하여 이 부분 화물을 수입하여 수령하려고 하였음을 충분히 인정할 수 있다. M은 수사기관 및 법정에서 ’2020. 1. 6. 제2, 3화물 통제배달과 관련하여 인천세관 마약조사과에서 조사를 받은 사실이 있는데, 그 때 피고인들로부터 전화가 와 매우 놀라면서 왜 연락이 안됐냐고 다그쳤던 적이 있다. 인천세관에 갔다 온 다음날 피고인들을 만나서 본인의 주거지 등으로 배송된 항공특송화물 목록(증거기록 1 순번 17)을 보여 주며 본인의 주거지 등을 수취지로 사용한 것에 대하여 화를 냈는데, 피고인들이 항공특송화물은 내가 보낸 것이 맞는데 마약이 들어있는지는 몰랐다고 답하였다‘는 취지로 진술하였다. M이 2021. 2. 10. 피고인 B에게 전화하여 이 부분 범행에 대해 힘들다고 말하자 피고인 B가 ’우리도 그게 마약인지 몰랐다. 누가 보낸다 해서 그거 잠깐 받은 거다’라는 취지로 답한 바 있다. 피고인 A은 2020. 1. 6. 17:47경 M의 T 주거지인 아파트에 갔다가, 2020. 1. 6. 17:50경 위 아파트에서 나왔는데, 2020. 1. 6. 17:54경 (전화번호 3 생략) 번호로 통제배달에 참여했던 배송직원에게 제2, 3화물의 배송여부를 묻는 전화가 왔다. 이렇듯 피고인 A의 방문 직후 배송여부를 확인하는 전화가 있었다는 점에 비추어 보면, 제2, 3 화물의 도착여부를 확인한 것은 피고인 A로 판단된다. 피고인 B는 2020. 12. 8. M의 T 주거지에 배달된 U, 수취인 V(전화번호 2 생략)인 항공특송화물을 수령하였고, 2020. 12. 16. 같은 장소에 배달된 W, 수취인 V(전화번호 2 생략)인 항공특송화물을 수령하였으며, 피고인 A은 2020. 12. 23. 같은 장소에 배달된 X, 수취인 C(전화번호 1 생략)인 항공특송화물을 수령하였다. 피고인 A은 검찰 조사에서 ‘2020. 9.경에 캐나다에 있는 성명불상자(텔레그램 대화명 ‘Y’를 사용하는 자, 이하 ‘Y’라 한다)에게 주소지를 알려주었고, 본인의 주거지인 Z건물, M의 T 소재 아파트와 AA 소재 사무실만 알려주었다‘고 진술하였고, 피고인들은 수사기관 및 법정에서 ’M의 T 소재 주거지 또는 AA 소재 사무실에서 총 6~7회 항공특송화물을 수령하였다‘고 진술하였다. 이 부분 화물과 수취지 또는 수취인이나 수취인 연락처 등 정보가 동일한 항공특송화물을 선정한 목록(증거목록 1 순번 21, 96에 있는 목록)에 의하면, M의 과거 주거지인 강남구 AB건물 AC호, AD호에 2020. 9. 14. 및 2020. 9. 20.에 항공특송화물이 배송된 사실, 피고인들이 대구에서 거주한 2020. 9.경 및 2020. 10.경에는 주로 대구 소재 주소지에 항공특송화물이 배송되다가, 2020. 11. 2.~2020. 11. 9.경에는 피고인들이 대구에서 서울로 올라와 거주한 Z건물 L호로 항공특송화물이 4회 배송되었으며, M의 AA 소재 사무실에는 2020. 11. 19경부터 4회(제4, 5화물 제외), M의 T 소재 주거지에는 2020. 12. 6.경부터 7회(제1, 2, 3화물 제외) 항공특송화물이 배송된 사실이 인정된다. 이에 따르면, 피고인 A은 2020. 9. 14. 전에 이미 Y에게 M의 주거지를 알려주어 항공특송화물을 수령하기 시작한 사실(M은 법정에서 이에 대하여 피고인들이 옷이 담긴 화물을 한 번 받아달라고 하여 위 AB건물 주소를 알려준 적이 있다고 진술하였는데, 위 주소로 배송된 것은 옷이 아니라 캔디, 칩스, 인스턴트 수프로, 피고인들은 그 때에도 M에게 거짓말을 하였던 것으로 보인다), 피고인들은 강남구 AB건물에서 2회, 강남구 Z건물 L호에서 4회, M의 T 소재 주거지와 AA 소재 사무실에서 6~7회(위 항 기재 3회 포함) 등 최소한 총 12~13회의 항공특송화물을 수령한 사실이 인정된다. 2) 아래와 같은 이 부분 화물에 담긴 마약류, 이 부분 화물을 포함한 여러 화물들에 대한 X-ray 사진 및 이에 대한 분석결과 등에 비추어 보면, 이 부분 화물 및 피고인들이 과거 수령하였다는 화물 등에는 마약류가 은닉되어 있었고, 피고인들은 이 부분 화물에 그와 같은 마약류가 있음을 알고 수입하였음이 분명하다. 이 부분 화물에는 판시 범죄사실 제1.항 기재와 같이 케타민, 대마가 비닐에 쌓여 밀봉된 식료품 통조림 안에 은닉되어 있거나, MDMA가 영양제 통 안에 영양제인 것처럼 은닉되어 있었다. 이러한 화물에 대하여 X-ray 사진을 찍으면, 일반적인 통조림은 전체적으로 고른 오렌지색이 나오는 반면, 이 부분 화물을 포함하여 마약류가 은닉된 통조림 속에는 전체적으로 고른 오렌지색이 아니라 흰색 이물질 덩어리들이 발견되는데, 특히 그러한 이물질 덩어리들을 감싸고 있는 포장지와 음식물의 경계면이 흰색 등으로 나타나게 되고, 일반적인 영양제통은 내용물이 대부분 선명한 색을 띠고 적정량이 채워져 있는 반면, 이 부분 화물을 포함하여 마약류가 은닉된 영양제통은 다른 영양제와는 다른 색을 띠고 빈공간이 상대적으로 많은 모습을 나타낸다. 피고인 B가 2020. 12. 8. 수령한 화물(연번 24, U), 2020. 12. 16. 수령한 화물(연번 29, W), 피고인 A이 2020. 12. 23. 수령한 화물(연번 30, X), 피고인들이 강남구 AB건물에서 수령한 화물 2개(연번 3, 5, AE, AF), 피고인들이 Z건물에서 수령한 화물 중 2개(연번 15, 18, AG, AH)에 대한 X-ray 사진에서는 위 기재와 같은 특징을 확인할 수 있고, 피고인들이 Z건물에서 수령한 화물 중 1개(연번 16, AI)에서는 위 기재와 같은 특징을 확인할 수 있는바, 이러한 화물들에 불상의 마약류 등이 들어 있었음을 충분히 인정할 수 있다(그럼에도 피고인들은 과거 수령하였던 항공특송화물에 정상적인 과자나 수프만 있었다고 진술하고 있는바, 화물의 내용물에 관한 피고인들의 진술은 도저히 믿을 수 없다). 항공특송화물을 수입하여 수령하면서 수취인, 수취인 연락처, 수취지 등을 피고인들이 아닌 자의 것으로 하는 것은 마약류 등 위법한 물품이 은닉된 항공특송화물과 피고인들이 관련되지 않게 하기 위하여 하는 전형적인 조치이고, 특히 피고인들은 수취지에 거주 중인 M에게 항공특송화물 배송에 대하여 알리지도 않았다. 피고인들은 M이 이 부분 화물로 인해 조사를 받고 온 사실을 알게 되자, 주거지를 옮겼고, 사용하던 휴대전화를 없애거나, 데이터를 삭제하여, 피고인들의 주장을 뒷받침할 수 있는 증거들을 스스로 없앴다. 3) 앞서 본 바와 같이 피고인들이 불상의 마약류 등이 든 항공특송화물을 여러 차례 수령하였던 점, 이 부분 화물에 은닉된 케타민, 대마, MDMA의 양이 매우 많고, 연속되어 수입된 점, 피고인들이 판시 범죄사실과 같이 대마를 흡연한 점(피고인들은 M으로부터 제2, 3화물에 대한 수사가 개시된 사실을 들어 알았음에도 대마를 흡연하였다) 등에다가 피고인 B가 마약류를 매수·매도하였음을 분명하게 드러내는 아래와 같은 사정까지 보태어 보면, 피고인들이 업으로 판시 범죄사실 제1.항 기재와 같이 케타민, 대마, MDMA를 수입하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 B는 텔레그램 ID AJ로 대마를 프로필 이미지로 쓰면서 ’상담은 여기입니다‘라고 텔레그램에 올렸고, ’AK‘라는 텔레그램 채팅방(채팅방 ID: AL)에 참여하였으며, 인터넷으로 ’떨 팝니다‘라고 검색해보았다. 피고인 B가 사용한 휴대전화에서 마약류를 매수, 매도하는 대화나 투약에 대해 대화한 내역이 캡처된 사진 다수와 다량의 마약류를 찍은 사진 다수가 발견되었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 10년∼50년, 벌금 50,000원∼100,000,000원 나. 피고인 B: 징역 10년∼35년, 벌금 50,000원∼100,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형에 한하여) 가. 피고인 A 1) 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 2) 제2범죄(마약류불법거래방지에관한특례법위반, 미설정범죄) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 10년∼50년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 나. 피고인 B 1) 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 2) 제2범죄(마약류불법거래방지에관한특례법위반, 미설정범죄) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 10년∼35년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 12년 및 벌금 30,000,000원 나. 피고인 B: 징역 11년 및 벌금 20,000,000원 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이 사건 범행은 피고인들이 공범과 공모하여 대량의 케타민, 대마, MDMA를 업으로 수입한 것(총 5회)과 대마를 1회 흡연한 것으로, 그 범행의 경위, 내용, 수입한 마약류의 양에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다. 피고인 A은 판시 범죄전력 기재와 같이 2018. 11. 30. 징역형의 집행이 종료되어 누범기간 중에 있음에도 이 사건 범행에 이르렀다. 마약류 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하고 다른 범죄를 유발하기도 하는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 끼치므로 그에 대한 엄벌이 필요하다. 특히 마약류 수입 범행은 마약의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 가능성이 높아서 엄정하게 대처할 필요가 있다. 피고인들은 대마 흡연 범행은 인정하고 있고, 동종범행으로 처벌받은 전력은 없다. 수입된 마약류가 모두 압수되어 유통되지 않았다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 및 적용법조 검사는 판시 범죄사실 제1.의 가.항, 나.항 중 케타민 수입 부분, 라.항, 마.항 행위가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목에도 해당하고 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄와 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄가 상상적 경합 관계에 있다고 주장한다. 2. 판단 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 참조). 이 사건에서 문제되는 각 처벌규정의 구성요건과 법정형, 보호법익 등을 종합해보면, 위 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄는 위 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄의 보호법익을 모두 포함하고 있고, 법정형도 위 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄보다 높고 벌금형까지 필요적으로 병과하고 있다. 다만, 구성요건에 있어서는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄가 취급한 마약류의 가액이라는 구성요건을 별도로 요구하고 있기는 하나, 위에서 본 바와 같이 피고인들은 판시 범죄사실 제1.항 기재와 같이 포괄하여 마약류를 업으로 수입한 점, 마약류 가액을 가중구성요건으로 하여 마약류 수입을 업으로 하는 행위에 대하여는 별도의 처벌규정이 존재하지 아니하는 점, 수입 마약류의 가액에 따른 가중적 구성요건과 기본적 구성요건 사이에 ’수입행위를 업으로 하였는지 여부‘를 별도로 판단하여야 한다고 볼 수 없고, 그와 같은 개념 표지를 상정할 수 있을 정도로 양자 사이에 본질적 차이가 있지도 아니한 점, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 취지는 1회적 마약류 범행을 가중처벌하는 것에 그치는 반면, 마약류 불법거래 방지 등에 관한 특례법은 대한민국 영역 밖에서 해당 죄를 범한 외국인에 대한 처벌 규정이나, 불법수익 추정 규정, 양벌규정 등을 두는 등 마약류범죄의 진압과 예방에 대하여도 규정하고 있는 점까지 더하여 보면 위 양 죄는 법조경합의 관계에 있다고 봄이 타당하고, 따라서 이 사건의 경우 위 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄만 성립하게 된다. 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)의 점은 죄가 되지 않으므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 1죄의 관계에 있는 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.