사건: 수원지방법원-2016고합201
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(향정)

범죄사실 1. 피고인 A 가. 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2016. 3. 30. 21:40경 안산시 상록구 E건물 1층 'F' 커피숍에서, 평소 대마를 소지하고 있는 B이 G에게 다섯 개 비닐봉투로 나눠 담긴 대마 총 12.86g을 현금 75만 원에 판매할 수 있도록 중간에서 매매조건 등을 전달해 주는 방법으로 매매를 알선하였다. 나. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2015. 12. 말경부터 2016. 1. 초순경 사이에 안산시 상록구 H에 있는 I학교 부근 택시 승강장에 주차된 승용차 안에서, 향정신성의약품인 메트암페타민 1회 투약분 정도(손톱 1/4 크기)를 유리로 된 파이프에 올려놓고 그 아래에서 라이터 불로 가열을 하여 그 연기를 물이 담아져 있는 유리병을 통과하는 파이프를 이용해서 입으로 흡입하는 방법으로 이를 투약하였다. 2. 피고인 B 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 다음과 같이 대마를 수수, 매매, 흡연, 소지하였다. 가. 대마 수수 피고인은 2016. 1. 30. 저녁경 안산시 상록구 J, 2층에 있는 'K 당구장' 내에서 L(가명)에게 대마 약 0.39g이 담겨있는 비닐봉투를 무상으로 교부하여 이를 수수하였다. 나. 대마 매매 피고인은 제1의 가항과 같은 일시, 장소에서 A의 알선으로 G에게 현금 75만 원을 받고 다섯 개 비닐봉투로 나눠 담은 대마 총 12.86g을 건네주어 이를 매매하였다. 다. 대마 흡연 피고인은 2016. 3. 중순경 저녁무렵에 안산시에 있는 상호불상의 찜질방 부근에서, 일반담배 1/3 정도 되는 양의 대마를 담배에 넣고 불을 붙여 그 연기를 흡입하는 방법으로 대마를 흡연하였다. 피고인은 2016. 4. 2. 저녁무렵에 안산시에 있는 상호불상의 찜질방 부근에서, 전항과 같은 방법으로 같은 양의 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 각 경찰압수조서(증거목록 순번 3, 17, 22, 38번) 1. 각 감정의뢰회보(증거목록 순번 6, 20번 및 42번 중 B 소변 대마 양성 부분 한정), 각 추송서(감정의뢰회보), 수사보고서(추징금 산정) 1. 통화내역, 피의자 및 일행들 전체 사진 1. 압수물사진(증거목록 순번 5, 19번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제9호(대마 매매 알선의 점), 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(메트암페타민 투약의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제9호(대마 매매의 점), 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수의 점, 징역형 선택), 각 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 대마매매알선에 의한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 대마 매매에 의한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 몰수 피고인 B : 각 마약류관리에관한법률 제67조 본문 1. 추징 각 마약류관리에관한법률 제67조 단서 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 이 사건 공소사실 중 대마 매매 알선의 점과 관련하여, 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 가죽 관련 사업의 준비를 위하여 G을 만났으나, G이 사업 이야기는 하지 않고 대마를 구해달라고 요청하였고, 이에 피고인의 일행으로부터 연락을 받은 B이 대마를 가지고 와 이를 G에게 판 사실은 있다. 그러나 피고인은 당시 이미 위 장소를 떠난 상태였고, 위 대마 매매에 관여하거나 매매조건을 전달하는 등 알선행위를 한 사실이 없다. 2. 판단 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 G은 마약 관련 범죄로 수사기관에서 조사를 받던 중 피고인 A로부터 대마 거래 관련 연락을 받고 이를 수사기관에 제보하여 이 사건 수사가 개시된 점, G은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 '피고인 A가 2016. 1.경 전화를 하여 일이 있으니 만나자고 연락하여 피고인 A가 운영하는 당구장에 갔다. 당시 피고인 A는 볼일을 보러간다고 나갔고, 그 일행 중 한명이 말을 걸었는데 한국말을 잘 못해서 피고인 A가 전화로 통역을 해주었으며, 자신에게 대마와 필로폰을 교환할 수 있는지, 대마를 한국에 팔아줄 수 있는지를 물었고, 며칠 후 L(가명)로 하여금 대마 샘플을 받아오게 하였다. 이후 피고인 A와 몇 차례 만났으나 대마 거래가 이루어지지 않았고, 다시 피고인 A로부터 연락을 받고 나간 커피숍에서 지금 대마 거래가 된다고 하여 이에 응하자 피고인 A의 일행이 누군가에게 전화를 하였고, 잠시 후에 피고인 B이 와서 돈을 받아갔으며, 피고인 A가 나가고 나서 좀 있다가 돈 받아간 사람이 다시 와서 대마를 주고 갔다'고 이 사건 마약 거래 전반에 대하여 비교적 일관되게 진술하고 있는 점, G과 피고인 A는 수년전 휴대전화 판매업을 하면서 알게 된 사이로 이후 가끔 연락을 하면서 지내는 사이였던 것으로 보이고, G은 피고인 A 외에 피고인 B 등 다른 관련자들은 전혀 알지 못하며, 이 사건 대마 거래와 관련하여 피고인 A와만 직접 연락을 하였던 점, 피고인 B은 검찰 조사 당시 '피고인 A가 G이 아닌 다른 사람이 대마 샘플을 받으러 올 것이라고 연락을 하여 그 사람(L)에게 대마 샘플을 주었고, 이후 A로부터 그 일행을 통하여 G이 대마를 구해달라고 한다는 연락을 받고 대마를 가져다준 다음 돈을 받았는데, 피고인 A는 돈을 받을 당시에는 그 장소에 있었으나, 대마를 가져다 줄 때는 없었다'고 G의 진술에 부합하는 취지의 진술을 하였던 점, 나아가 피고인 A도 수사기관 조사 당시 G이 대마 거래 관련 대화를 나눌 때 통역을 해 주었고, 자신이 G과 직접 연락하면서 만날 일시와 장소를 정하였다는 사실은 인정하였을 뿐만 아니라, 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 G이 대마가 필요하다고 하여 B에게 연락을 하여 이를 전했고, B이 와서 G으로부터 돈을 받는 것을 보았으며, 자신이 커피숍을 떠난 후 대마를 준 것으로 알고 있다고 진술하기도 한 점, 한편 피고인 A는 G과 함께 가죽 사업을 진행하기 위하여 만났던 것뿐이라고 주장하나, 수차례 G과 연락하고 만나는 동안 가죽 사업과 관련하여 구체적으로 어떠한 이야기를 나누었는지를 제대로 밝히지 못하고 있는 점, 피고인 A의 진술에 의하더라도 G과 수차례 만나는 동안 대마 거래 관련 대화를 나누면서 이를 통역하고 일정을 조율하는 등 적극적으로 거래에 관여하였고, 이를 저지하거나 G과의 만남을 피하는 등의 행동은 전혀 하지 않았던 점 등을 고려할 때, 피고인 A의 주장은 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A는 B이 G에게 대마를 판매할 수 있도록 매매를 알선한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1년 ~ 40년 나. 피고인 B: 징역 1년 ~ 45년 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A 1) 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 [유형의 결정] 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년 2) 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 10월 ~ 2년 3) 다수범죄의 처리 징역 1년 ~ 3년 나. 피고인 B 1) 대마매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 [유형의 결정] 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년 2) 대마소지 및 흡연으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 [유형의 결정] 투약·단순소지 등 > 제2유형(대마, 향정 라.목 및 마.목 등) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 1년 6월 3) 다수범죄의 처리 징역 1년 ~ 3년 3월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 대마를 매매알선 및 매매하고, 대마를 수수 및 흡연하거나 메스암페타민을 투약한 것으로 범행의 경위 및 수법 등에 비추어 그 죄질이 나쁜 점, 마약범죄는 개인적으로는 물론 사회적으로도 심각한 폐해를 야기할 위험성이 매우 높아 이를 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 피고인들의 대마 거래량이 상당한 점 등에 의하면, 그 죄책이 무겁다. 다만, 피고인 B은 범행을 대체로 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인들이 거래한 대마가 실제로 시중에 유통되지는 아니한 점, 피고인들이 아무런 처벌전력이 없는 초범인 점 등 피고인들에게 유리한 정상 및 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 2016. 4. 4. 20:30경 안산시 상록구 J, 2층에 있는 K 당구장에서, 흡연할 목적으로 대마 1.54g을 투명 비닐봉투에 넣어 자신의 상의 앞주머니에 보관하는 방법으로 이를 소지하였다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장 피고인은 체포 당시 대마를 소지하고 있기는 하였으나, 위 체포는 갑자기 당구장에 들이닥친 경찰관들에 의해 체포의 사유, 피의자의 권리 등에 대한 아무런 고지도 없이 이루어졌고, 이러한 위법한 체포상태에서 이루어진 수색 과정에서 피고인이 소지하고 있던 대마가 발견되어 압수되었는바, 피고인의 자백을 보강할 수 있는 유일한 증거인 위 대마는 위법한 체포상태에서 수집된 증거로 증거능력이 없다. 나아가 이후 피고인으로부터 위 대마를 임의로 제출받아 압수하는 형식을 갖추었다고 하더라도, 이는 위법한 체포 상태에서 연속하여 이루어진 일련의 행위로서 위 대마는 여전히 증거능력이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 자백만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다. 3. 판단 가. 피고인 B은 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 대마를 소지하고 있었던 점은 인정하고 있다. 한편 피고인 B의 위 진술 외에 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 압수조서(수사기록 2권 14쪽), 압수물사진(수사기록 2권 16쪽), 감정의뢰회보(수사기록 2권 69쪽) 중 압수된 대마 관련 부분이 유일한바, 이를 증거로 사용할 수 있는지에 관하여 본다. 나. 관련 법리 1) 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2010도2407 판결 등 참조). 2) 한편 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데, 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 등 참조). 3) 나아가 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항에 의하면 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수, 수색을 할 수 있고 이때 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 이를 즉시 환부하여야 하고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 사후에 압수수색영장을 받아야 한다. 다만, 형사소송법 제218조에 의하면 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 사후에 압수·수색영장을 받을 필요가 없다. 다. 기록에 의하면, 피고인 A에 대하여 마약류관리에관한법률위반(대마) 혐의에 관한 체포영장이 발부되었고, 경찰관들은 위 체포영장을 집행하기 위하여 피고인 A가 운영하는 당구장을 급습하였던 사실, 당시 위 당구장에는 피고인 A 외에 그 일행이 다수 있었고, 10여명의 경찰관들이 피고인 A를 체포하는 과정에서 피고인 B을 포함한 그 일행들 전부를 제압한 다음 곧바로 신체 수색을 실시한 사실, 위 수색 과정에서 피고인 B이 소지하고 있던 대마가 발견되자, 경찰관들이 피고인 B을 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였고, 이후 피고인으로부터 임의제출을 받는 형식으로 대마를 압수하였다는 취지의 압수조서를 작성한 사실 및 당시 G이 위 체포현장에 있기는 하였으나, 피고인 B이 자신으로부터 대마를 매수한 사람이라는 등 범인을 명확하게 지목하지는 아니하였고, 달리 피고인 B이 범죄를 저지른 것이 명백한 정황이 있었다고 볼 만한 사정도 없는 점 등을 인정할 수 있다. 살피건대, 위 인정사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 B에 대하여 이루어진 신체 수색은 범죄의 정황이 명백한 상황에서 현행범 체포의 일환으로 이루어진 것이라고 볼 수 없고, 피고인 B의 동의하에 이루어진 것이라고도 볼 수 없어 위법하며, 위법한 수색절차에 의하여 발견된 대마를 근거로 한 현행범 체포 역시 위법하다. 나아가 비록 경찰관이 피고인 B로부터 압수한 대마에 대하여 사후적으로 임의제출의사를 확인받았다고 할지라도, 이러한 사후 절차가 앞서 본 증거수집절차의 위법성을 치유할 수는 없다(게다가 피고인의 임의제출의 의사표시가 그의 진의에 기한 것인지 의심스럽기도 하다). 따라서 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거인 위 압수조서, 압수물사진, 감정의뢰회보 중 압수된 대마 관련 부분은 앞서 본 형사소송법상의 영장주의 원칙을 위반하여 수집된 증거에 기초한 것으로서 그 절차 위반행위가 헌법에서 보장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 이른다고 할 것이므로, 피고인 B의 증거동의 여부와 관계 없이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없고, 피고인 B의 위 진술을 보강할 증거로도 사용할 수 없다. 라. 그렇다면 피고인 B의 위 자백은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하고 이를 유죄의 증거로 삼을 수가 없다고 할 것이므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.