사건: 대전지방법원-2022고합553
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(대마)

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 7. 7. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)방조죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2021. 7. 15. 위 판결이 확정되었고, 2021. 12. 9. 같은 법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2021. 12. 17. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 대마를 매매할 수 있는 마약류 취급자가 아니다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 6. 23.경 불상의 장소에서 텔레그램(SNS)으로 성명불상의 마약류 판매자(텔레그램 아이디 : ‘B’)에게 대마 2g을 매수하겠다고 요청한 후 같은 날 20:13경 서울 강남구 C, D호에 있는 피고인의 주거지에서 휴대전화의 어플을 이용하여 위 판매자가 지정한 E 명의 F 계좌(계좌번호 1 생략)로 매매대금인 671,375원을 송금하였으나, 위 판매자가 대마를 은닉한 장소를 알려주지 아니하여 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 대마를 매수하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 내사 착수 보고, 수사첩보 보고서, 문자내역 및 사진, 입건전조사보고서(텔레그램 채널 캡처 사진), 텔레그램 ‘G’ 캡처 사진, 문자내역, 금융거래정보제공 요구에 대한 회신, 수사보고서(E에 대한 피의자신문조서 첨부), 피의자신문조서(경찰) 사본, E 명의 계좌의 거래내역, 고객정보 조회표 1. 수사보고(본건 매도인으로부터 마약을 매수한 범죄 등에 대한 판결문 첨부), 각 판결문 1. 판시 전과: 수사보고(피의자의 동종전력 및 후단 경합 전력), 수사보고(형법 제37조 후단 경합 판결문 등 첨부), 각 판결문, 사건상세조회, 검찰사건조회 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 마약류관리에관한법률위반(대마)죄와 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)방조죄, 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰, 수강명령 형법 제62조의2, 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제4항, 제2항 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 성명불상 판매자의 경우 마약류 판매자가 아니라 사기범에 불과하고, 피고인은 마약류를 판매하겠다는 거짓말에 속아 대금을 송금한 것이므로 실행의 착수가 인정되지 않는다. 나. 피고인이 대마를 매수하기 위하여 671,375원을 송금하였으나 실제로 대마를 수령하지는 못하였으므로 위 매매대금은 판매자로부터 몰수․추징을 하여야 하고, 피고인으로부터 추징하는 것은 부당하다. 2. 실행의 착수 인정 여부 가. 대마의 매매행위는 매도․매수에 근접․밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 하고, 마약류에 대한 소지의 이전이 완료되면 기수에 이른다고 할 것이다. 매도인이 매매목적물인 마약류를 소지 또는 입수하였거나 그것이 가능한 상태에 있었고, 피고인이 그러한 상태에 있는 매도인에게 매매대금을 송금하였다면 대마 매수행위에 근접․밀착하는 행위를 하였다고 볼 수 있어 대마 매수행위의 실행의 착수가 인정된다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도2893 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 성명불상의 마약류 판매자는 텔레그램을 통하여 오랜 기간 동안 여러 종류의 마약 판매 광고글을 게시하였고, 여러 사람들로부터 마약류 매매대금 명목의 금원을 수차례 입금 받은 후 실제 마약류를 이전하였으며, 위 성명불상의 판매자로부터 마약류를 매수한 다수의 사람들이 수사 및 형사처벌을 받은 사실이 인정된다. 다. 성명불상의 판매자에게 마약류 매매대금을 입금한 다른 사람들이 실제로 마약류를 공급받은 사실이 인정되는 이상 위 판매자가 유독 피고인에게만 단순히 대마 매매대금을 편취하려는 목적으로 금원을 송금 받았다고 보기는 어렵고, 오히려 대마를 실제 소지하여 피고인에게 보내주는 것이 가능한 상태였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 매매대금 송금 행위는 대마 매수행위에 근접․밀착하는 행위에 해당하여, 대마 매수행위의 실행의 착수가 인정된다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 추징 여부 가. 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하여야 한다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도1411 판결 등 참조). 나. 이 사건에서 피고인이 671,371원을 대마 매매대금으로 제공한 이상, 이는 마약류관리에 관한 법률에 규정된 죄에 제공한 자금이고, 그 자금을 몰수할 수 없으므로 그 가액 상당액을 피고인으로부터 추징하여야 한다. 대법원도 대마 매수 미수 및 예비 행위에 제공한 자금을 그 매수인으로부터 추징한 원심판결이 타당하다고 판시한 바 있다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도2893 판결 및 그 원심판결인 서울고등법원 2020. 2. 7. 선고 2019노2571 판결 참조, 위 대법원 판결은 원심판결을 파기하였으나, 이 사건과 쟁점이 같은 추징 부분에 관하여는 원심판결이 타당하다고 판시하였다). 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3개월∼7년 6개월 2. 양형기준의 미적용: 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 3월, 집행유예 2년 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높으며, 강한 중독성․전파성으로 인하여 사람의 육체와 정신을 피폐하게 하는 등 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 심각하다. 피고인은 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 수사를 받고 있는 도중에 또다시 이 사건 대마 매수를 시도하였고, 이 사건 범행 이후에도 계속하여 마약 관련 범죄를 수회 저질러 재판이 계속 중인바, 개전의 정이 미약하다. 유리한 정상: 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)방조죄와 동시에 판결을 선고하였을 경우와 형평을 고려할 필요가 있다. 대마 매매 대금을 송금한 이후 실제로 그에 대응하는 대마를 수령하지는 못하여 범행이 미수에 그쳤다.