사건: 서울동부지방법원-2021고합386
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(향정)

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 8. 20. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 같은 달 28. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 2020. 8. 18. 범행 피고인은 2020. 8. 18. 00:33경 서울 송파구 B에서 성명불상자로부터 구입한 향정신성의약품인 jwh-018 유사체(일명 합성대마, 이하 ‘합성대마’라 한다) 불상량이 들어있는 비닐팩 1개를 교부받아 핸드백에 넣어 소지하였다. 2. 2021. 1. 31. 범행 피고인은 2021. 1. 31. 04:30경 서울 강남구 역삼동 소재 불상 호텔에서, D으로부터 합성대마 140그램이 담겨 있는 비닐팩 1개를 전달받고 그 대가로 330만 원을 교부하여 매매하였다. 3. 2021. 2. 6. 범행 피고인은 2021. 2. 5. 21:00경 서울 강남구 E에 있는 ‘F 호텔’ G호에서, D에게 600만 원을 지급하고 피고인이 지정한 장소인 ‘F 호텔’ 인근 주차장 에어컨 실외기 밑에 합성대마 30그램이 들어 있는 비닐팩 4개, 합성대마 50그램이 들어 있는 비닐팩 1개 등 합성대마 170그램이 들어 있는 비닐팩 5개를 숨기게 한 다음 같은 달 6. 수거하고, 같은 날 15:00경 D으로 하여금 서울 강남구 H건물 I호 우편함에 합성대마 50그램이 들어 있는 비닐팩 1개를 투입하게 하여 수거하는 방법으로 매매하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 수사보고(공범 D, 본건 관련 재판 계속 중인 사실 확인) 1. 수사보고(피의자 D 관련 F호텔 CCTV 영상확인) 1. 페이스북 대화내역 1. 각 압수조서, 압수목록 1. 수사보고(피의자 A의 휴대폰 발신기지국 위치 분석 비교) 1. 수사보고(피의자 A 휴대폰, 유심 디지털포렌식 분석 선별), 디지털 증거분석 결과 보고서, 수사보고(피의자 A 휴대폰, 유심 저장정보 출력 첨부) 1. 수사보고서(허브마약 거래장소 관련 현장 확인) 1. 수사보고서(피의자 A와 공범 D의 통화내역 분석을 통해 최초 통화시점 확인) 1. 수사보고서(피의자 A 휴대전화기기에 저장, 보관되어 있는 허브사진 타임라인 확인), 수사보고서(피의자 A 범행시점 특정 관련 합성대마 사진에 대한 디지털포렌식 해시값 확인), 전자정보 확인서, 전자정보 목록, 합성대마 사진 6장 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A 동종전과로 집행유예 기간 중인 사실 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 소지의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 매매의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[범죄사실 제1항 기재 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범죄사실 제2, 3항 기재 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 범정이 더 무거운 범죄사실 제3항 기재 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[추징금 산정 근거 : 범죄사실 제2, 3항 기재 합성대마 매수대금 합계액 930만 원(= 330만 원 + 600만 원)] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2020. 8. 18.경 합성대마를 소지한 적 없다(범죄사실 제1항 관련). 피고인은 D에게 빌린 돈을 갚은 일이 있을 뿐, 2021. 1. 31.경과 2021. 2. 6.경 D으로부터 합성 대마를 매수한 사실이 없다(범죄사실 제2, 3항 관련). 2. 판단 가. 범죄사실 제1항에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 휴대전화에서 불상량의 합성대마를 촬영한 사진이 발견되었는데, 위 사진의 저장정보에 의하면 위 사진은 2020. 8. 18. 00:33경 서울 송파구 B에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 직접 촬영한 사진인 점, 그런데 당시 피고인 외에 다른 사람이 피고인의 휴대전화를 사용하였다는 등의 특별한 사정도 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 합성대마를 소지한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 범죄사실 제2, 3항에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 D으로부터 2회에 걸쳐 합성대마를 매수한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 1) 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11349 판결 등 참조). D은 범죄사실 제2, 3항 기재와 같이 피고인에게 합성대마를 매도하였다는 등의 공소사실로 기소되었는데, 위 재판 1심[서울북부지방법원 2021고합83, 294(병합)]과 항소심(서울고등법원 2021노1734)에서 공소사실을 모두 자백하였고, 2021. 8. 31. 징역 3년 등을 선고받아 2021. 12. 31. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘관련 형사재판’이라 한다). 2) D은 이 법정에 출석해서도 “J으로부터 피고인을 소개받아 관련 형사재판에서 확정된 사실관계와 같이 2021. 1. 31.경 피고인에게 합성대마 140그램을 매도하였다. 이어서 2021. 2. 5.경 F 호텔에서 피고인을 만나 합성대마를 매도하면서 원래는 만나서 건네주기로 하였는데, 다음 날 오전경 피고인이 연락하여 ‘합성대마 170그램은 호텔 주변에 알아서 숨겨 놓고 나머지 50그램은 강남구 H 빌라 I호 우편함에 넣어두라’고 하여 그와 같이 합성대마를 넣어두었다. 다만 합성대마를 매도할 때 계좌이체와 현금을 섞어 돈을 받았는데 그 전부가 합성대마 대금은 아니고 당시 1그램당 2~3만 원 정도로 판매하였으므로 2021. 1. 31.경의 합성대마는 330만 원, 2021. 2. 6.경의 합성대마는 600만 원이 대금에 해당한다.”는 취지로 진술하였다. 3) 2021. 1. 31. 01:46경부터 04:38경까지 피고인과 D의 휴대폰 발신기지국 위치가 ‘서울 강남구 K’으로 동일하다. 이에 대하여 피고인은 위 범행 당시 피고인과 D 사이의 통화 내역이 없고 피고인은 2021. 2. 2.경에서야 D과 처음 통화한 점을 들어 피고인은 위 일시에 D과 만나지 않았다고 주장하나, 피고인과 D은 전화 통화가 아니더라도 다른 수단을 이용하여 얼마든지 연락할 수 있었던 점(피고인과 D은 페이스북 메시지를 자주 이용하여 연락했던 것으로 보인다), 한편 위 범행 일시 무렵 피고인과 D은 모두 J(전화번호 1 생략)과 수차례 통화하고 있는데(증거기록 2책 312쪽) 이는 J으로부터 피고인을 소개받아 합성대마를 거래하게 되었다는 취지의 D의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 일시경 D으로부터 합성대마를 매수하였다고 봄이 상당하다. 4) 피고인과 D은 2021. 2. 5. 20:56경 F 호텔 G호에 같이 입실하였다가 같은 날 21:31경 호텔을 떠났고, D은 같은 날 22:22경 혼자 호텔로 돌아왔다. 이후 D은 2021. 2. 6.경 01:12경 호텔에서 나갔다가 01:14경 L과 호텔로 다시 돌아왔다. D은 2021. 2. 6. 12:54경 호텔을 나갔다가 13:18경 흰색 봉투를 들고 다시 호텔로 돌아와 G호에 머무르다가 14:42경 최종 퇴실하였는데, 이는 위 범행 일시경 동선에 관한 D의 진술 내용과도 부합한다. 나아가 D은 F 호텔 안에서 합성대마 사진을 찍어 지인들 중 합성대마를 구해달라는 사람들한테 전송하였다고 진술하였는데, 위 사진이 피고인의 휴대전화에서 발견되기도 하였다. 5) 피고인은 2021. 2. 6. 09:41경 휴대전화에 ‘H건물 I호 우편함 50개’라는 메모를 저장하였다가 이후 삭제하였다. D은 이 법정에서 피고인에게 매도한 합성대마 중 50그램을 위 주소 우편함에 넣어두었다고 진술하였다. 이에 대하여 피고인은 위 주소는 D과 통화하던 중 D이 메모해줄 것을 부탁하여 받아 적은 주소일 뿐이라고 주장하나, 피고인이 위 메모를 작성하여 저장한 시각인 2021. 2. 6. 09:41경 피고인과 D이 통화한 기록이 없는 점 등에 비추어 보면, D의 진술대로 위 주소는 피고인에게 합성대마를 던지기 했던 장소로 보일 뿐이므로 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 6) 피고인은 D에게 지급한 돈은 합성대마 대금이 아니라, D으로부터 빌린 돈을 갚은 것일 뿐이라고 주장하고 있는데, D이 알게 된 지 얼마 되지도 않은 피고인에게 바로 돈을 빌려주는 것은 이례적인 점, 피고인이 D에게 돈을 지급한 내역과 달리 D이 피고인에게 돈을 지급한 내역은 보이지 않는 점, 피고인도 그 주장을 뒷받침할 어떠한 자료도 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보더라도 피고인의 변소는 믿기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 제1죄 : 징역 6월 ∼ 15년 나. 판시 제2, 3죄 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 판시 제1죄 : 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 죄와 형법 제37조 후단 경합범관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 판시 제2, 3죄 1) 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 가중요소 : 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년 ∼ 8년 2) 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 가중요소 : 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년 ∼ 8년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 5년 ∼ 12년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 마약범죄는 중독성·전파성 등으로 인해 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하고, 다른 범죄로 이어질 가능성도 높아 그 사회적 해악이 매우 큰 범죄라는 점에서 엄히 처벌할 필요가 있다. 특히 피고인은 동종 범죄로 인한 집행유예 기간 중임에도 판시 제2, 3죄를 다시 저지른 데다가 피고인이 매수한 합성대마의 양도 많아 그 죄책이 무겁다. 다만 판시 제1죄의 경우 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 위 사건과 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하고, 판시 제2, 3죄의 경우 합성대마를 판매한 D에 대한 처벌과의 균형을 고려하며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 참작하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 요지 피고인은 2020. 8. 18. 서울 송파구 M건물 N호에서, 합성대마 불상량을 담배 안에 넣어 말아 흡연하였다. 2. 판단 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 이 부분 공소사실과 관련하여 검사가 제출한 증거는 피고인이 2020. 8. 18.경 불상량의 합성대마를 촬영한 사진과 피고인의 모발에서 합성대마 성분이 검출되었다는 내용의 감정서가 전부인데, 피고인 모발에 대한 감정서에 따르면 피고인의 모근 부위에서 약 3cm까지는 합성대마 성분이 검출되지 않았으나, 약 3cm부터 6cm, 약 6cm에서 9cm, 약 9cm에서 12cm에서는 합성대마 성분이 검출된 사실이 인정된다. 그러나 이를 통해 확인할 수 있는 사실은 피고인이 모발 채취일(2021. 3. 10.)로부터 약 3개월 전에서 12개월 전 사이에 합성대마를 흡연한 사실이 있다는 것뿐이므로 피고인이 이 사건 공소사실 기재 일시·장소에서 합성대마를 흡연했다는 점에 대한 증거가 되기는 부족하다. 따라서 위 사진이나 모발 감정서만으로는 이 부분 공소사실이 이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.