사건: 수원지방법원성남지원-2018고합272
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(대마)

범죄사실 [범죄전력] 피고인 C는 2016. 6. 16. 수원지방법원 성남지원에서 도박장소개설죄로 징역 1년 6개월을 선고받고 2017. 10. 6. 그 형의 집행을 종료하였고, 피고인 D은 2016. 6. 23. 수원지방법원 안산지원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받고 2017. 7. 18. 그 형의 집행을 종료하였고, 피고인 E는 2016. 7. 13. 서울북부지방법원에서 병역법위반죄로 징역 6 개월을 선고받고 2016. 12. 21. 그 형의 집행을 종료하였고, 피고인 F는 2016. 10. 19. 의정부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(대마)죄로 징역 2년을 선고받고 2018. 4. 4. 그 형의 집행을 종료하였고, 피고인 G은 2015. 2. 13. 춘천지방법원 영월지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 8개월을 선고받고 2017. 10. 8. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 피고인 C, D, G의 도박장소개설 피고인들은 2017. 11. 19.경부터 같은 달 23.경까지 하남시 I에 있는 창고에서, 피고인 C는 창고를 임차하고 도박장 설치, 도박장 운영 총괄의 역할을, 피고인 D은 도박장 관리 역할을, 피고인 G은 CCTV를 감시하는 속칭 카메라맨의 역할을, J, K는 도박을 진행하는 딜러 역할을, L은 도박참가자들에게 현금과 도박용 칩을 교환해주는 환전역할을 담당하면서, 도박참가자들로 하여금 주사위 3개의 숫자의 합을 예측하여 홀짝, 대소, 트리플 등의 방식으로 최소 5,000원, 최대 300,000원 상당의 칩을 걸게 하여 적중하지 못한 도박 참가자들이 건 칩을 취하고, 적중한 도박참가자들에게는 건 칩의 2배 내지 50배에 해당하는 칩을 지급하고, 도박이 끝난 후 도박참가자들에게 칩을 현금으로 환전하여 주는 방식으로 속칭 '다이사이'라는 도박을 하게 하였다. 이로써 피고인들은 L 등과 공모하여 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하였다. 2. 피고인 C, D, G의 도박장소개설, 피고인 A의 도박장소개설방조 피고인 C, D, G은 2017. 12. 1.경부터 같은 달 17.경까지 포천시 M 내 전원주택에서, 피고인 C는 주택을 임차하고 도박장 설치, 도박장 운영 총괄의 역할을, 피고인 D은 도박장 관리 역할을, 피고인 G은 CCTV를 감시하는 속칭 카메라맨의 역할을, J, K 등은 도박을 진행하는 딜러 역할을, L, N은 도박참가자들에게 현금과 도박용 칩을 교환해 주는 환전 역할을 담당하면서, 도박참가자들로 하여금 주사위 3개의 숫자의 합을 예측하여 홀짝, 대소, 트리플 등의 방식으로 최소 5,000원, 최대 300,000원 상당의 칩을 걸게 하여, 적중하지 못한 도박참가자들이 건 칩을 취하고, 적중한 도박 참가자들에게는 건 칩의 2배 내지 50배에 해당하는 칩을 지급하고, 도박이 끝난 후 도박 참가자들에게 칩을 현금으로 환전하여 주는 방식으로 속칭 '다이사이'라는 도박을 하게 하였다. 피고인 A는 피고인 C 등이 도박장소를 개설하고 도박장을 운영하는 데 필요한 자금을 제공할 사람을 물색하여, 2,000만 원을 제공한 O를 소개하고, 자신의 후배 P으로 하여금 3,000만 원을 제공한 Q를 소개할 수 있게 하였다. 이로써 피고인 C, D, G은 L 등과 공모하여 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하였고, 피고인 A는 피고인 C 등의 도박장소개설행위를 용이하게 하여 방조하였다. 3. 피고인 C, D, E, G의 도박장소개설, 피고인 B의 도박장소개설방조 피고인 C, D, E, G은 2018. 3. 13.경부터 같은 해 4. 15.경까지 경기 가평군 H에서, 피고인 C는 산장을 임차하고 도박장 설치, 도박장 운영 총괄의 역할을, 피고인 D은 도박장 관리 역할을, 피고인 E는 도박을 진행하는 딜러의 역할을, 피고인 G은 CCTV를 감시하는 속칭 카메라맨의 역할을, N, L은 도박참가자들에게 현금과 도박용 칩을 교환해 주는 환전 역할을 담당하면서, 도박참가자들로 하여금 주사위 3개의 숫자의 합을 예측하여 홀짝, 대소, 트리플 등의 방식으로 최소 5,000원, 최대 300,000원 상당의 칩을 걸게 하여 적중하지 못한 도박참가자들이 건 칩을 취하고, 적중한 도박참가자들에게는 건 칩의 2배 내지 50배에 해당하는 칩을 지급하고, 도박이 끝난 후 도박참가자들에게 칩을 현금으로 환전하여 주는 방식으로 속칭 '다이사이'라는 도박을 하게 하였다. 피고인 B는 2018. 4. 1.경부터 2018. 4. 15.경까지 도박장소인 H에서 청소나 잔심부름을 하였다. 이로써 피고인 C, D, E, G은 L 등과 공모하여 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하고, 피고인 B는 피고인 C 등의 도박장소개설행위를 용이하게 하여 방조하였다. 4. 피고인 C, D, E, B, F, G의 도박장소개설, 피고인 A의 도박장소개설방조 피고인 C, D, E, B, F, G은 2018. 5. 1.경부터 같은 해 9. 10.경까지 서울 강남구 R, 2층에 있는 'S' 보드카페에서, 피고인 C는 보드카페를 임차하고 도박장 설치, 도박장 운영 총괄의 역할을, 피고인 D은 도박장 관리 역할을, 피고인 E, B, F는 도박을 진행하는 딜러의 역할을, 피고인 G은 CCTV를 감시하는 속칭 카메라맨의 역할을, T, L은 도박참가자들에게 현금과 도박용 칩을 교환해 주는 환전 역할을 담당하면서, 도박참가자들로 하여금 주사위 3개의 숫자의 합을 예측하여 홀짝, 대소, 트리플 등의 방식으로 최소 5,000원, 최대 300,000원 상당의 칩을 걸게 하여, 적중하지 못한 도박참가자들이 건 칩을 취하고, 적중한 도박참가자들에게는 건 칩의 2배 내지 50배에 해당하는 칩을 지급하고, 도박이 끝난 후 도박참가자들에게 칩을 현금으로 환전하여 주는 방식으로 속칭 '다이사이'라는 도박을 하게 하였다. 피고인 A는 피고인 C 등이 도박장소를 개설하고 도박장을 운영하는 데 필요한 자금 3,500만 원을 직접 제공하고, 자금을 제공할 사람을 물색하여, 5,000만 원을 제공한 U 등을 소개하였다. 이로써 피고인 C, D, E, B, F, G은 L 등과 공모하여 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하고, 피고인 A는 피고인 C 등의 도박장소개설행위를 용이하게 하여 방조하였다. 5. 피고인 C, D, E, B, F의 도박장소개설, 피고인 A의 도박장소개설방조 피고인 C, D, E, B, F는 2018. 10. 1.경부터 같은 해 11. 16.경까지 서울 강남구 V, 지하에 있는 'W' 보드카페에서, 피고인 C는 보드카페를 임차하고 도박장 설치, 도박장운영 총괄의 역할을, 피고인 D은 도박장 관리 역할을, 피고인 E, B, F는 도박을 진행하는 딜러의 역할을, X은 CCTV를 감시하는 속칭 카메라맨의 역할을, T, L은 도박참가자들에게 도박용 칩을 교환해 주는 환전 역할을 담당하면서, 도박참가자들로 하여금 주사위 3개의 숫자의 합을 예측하여 홀짝, 대소, 트리플 등의 방식으로 최소 5,000원, 최대 300,000원 상당의 칩을 걸게하여 적중하지 못한 도박참가자들이 건 칩을 취하고, 적중한 도박참가자들에게 건 칩의 2배 내지 50배에 해당하는 칩을 지급하고, 도박이 끝난 후 도박참가자들에게 칩을 현금으로 환전하여 주는 방식으로 속칭 '다이사이'라는 도박을 하게 하였다. 피고인 A는 피고인 C 등이 도박장소를 개설하고 도박장을 운영하는 데 필요한 자금을 제공할 사람을 물색하여, Y에게 도박장을 소개해 주었다. 이로써 피고인 C, D, E, B, F는 L 등과 공모하여 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하였고, 피고인 A는 피고인 C 등의 도박장소개설행위를 용이하게 하여 방조하였다. 6. 피고인 F 가. 대마 매매 피고인은 2018. 10. 말경 서울 용산구 Z에 있는 AA역 4번 출구 화장실에서 성명불상의 대마 판매자로부터 대마 약 0.5g을 15만 원에 매수하였다. 나. 대마 흡연 1) 피고인은 2018. 10. 말경 서울 강남구 AB AC호에 있는 피고인의 주거지에서, 미리 소지하고 있던 담배 1개비의 안에 들어 있는 담뱃잎을 빼낸 다음 그 안에 위와 같이 매수한 대마 중 약 0.2g을 채워 넣고 불을 붙인 다음 호흡하여 연기를 들이 마시는 방법으로 흡연하였다. 2) 피고인은 2018. 11. 25. 14:00경 서울 강남구 AB AC호에 있는 피고인의 주거지에서, 미리 소지하고 있던 담배 1개비의 안에 들어 있는 담뱃잎을 빼낸 다음 그 안에 위와 같이 매수한 대마 중 약 0.18g을 채워 넣고 불을 붙인 다음 호흡하여 연기를 들이 마시는 방법으로 흡연하였다. 다. 대마 소지 피고인은 2018. 11. 26. 09:00경 서울 강남구 AB AC호에 있는 피고인의 주거지에서, 대마 약 0.12g을 원통형 모양의 보관함에 넣어 그곳 주방 서랍에 보관하여 대마를 소지하였다. 7. 피고인 G 피고인은 2017. 11.경 피해자 C와 도박장소개설을 공모하는 과정에서 피해자로부터 '도박장 운영 자금의 관리에 필요한 계좌를 만들어 달라'는 부탁을 받고 피고인 명의의 AD은행 계좌를 개설하여 주었다. 피고인은 그와 같은 경위로 위 계좌에 입금된 돈을 보관하던 중 2018. 7. 31. 300,500원, 2018. 8. 1. 1,218,000원을 휴대전화 송금 어플인 'AE'를 이용하여 피해자가 사용하는 위 계좌에서 피고인 명의의 다른 AD은행 계좌로 송금한 다음 인출하여 생활비 등 개인적인 용도로 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AF, AG에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(통화내역 발신기지국 분석을 통한 범행일자 특정, 마약류 시가 확인 및 추징금 산정, 압수물 추송 관련 등) 1. 각 압수조서, 각 압수목록, 확인서, 체포구속통지 등, 압수수색검증영장 1. 마약감정서, 감정의뢰 회보 3부, 디지털증거분석 결과보고서 3부 1. 판시 전과 : 범죄경력조회서(증거목록 순번 88, 90 내지 94), 수사보고(피의자들의 전력 및 누범사실), 개인별수용현황(C, D, E, F, G) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 C, D, E 형법 제247조, 제30조, 징역형 선택 나. 피고인 A 형법 제247조, 제32조 제1항, 징역형 선택 다. 피고인 F 형법 제247조, 제30조(도박장소개설의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마매매의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마소지의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 B 형법 제247조, 제30조(도박장소개설의 점, 벌금형 선택), 형법 제247조, 제32조 제1항(도박장소개설방조의 점, 벌금형 선택) 마. 피고인 G 형법 제247조, 제30조(도박장소개설의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택) 1. 누범 가중(피고인 C, D, E, G, F) 형법 제35조(피고인 F에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 법률상 감경(피고인 B, A) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3, 6호(도박장소개설방조죄에 대하여) 1. 경합범 가중(피고인들) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 F에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 노역장 유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수(피고인 C, D, E) 형법 제48조 제1항 제1호 [검사는 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점과 관련하여 증 제44, 45, 46호의 몰수를 구하나 제출된 증거만으로는 압수된 전자저울 및 파이프를 범죄사실 기재 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 제공한 것이라고 인정하기 부족하다. 그 외에 검사가 몰수를 구하는 압수물 중 증 제1, 9, 26, 28, 29, 42, 48호는 체크카드나 피고인들이 연락수단으로 활용하던 휴대전화에 불과하여, 범죄사실과 관련하여 몰수의 필요성 또는 상당성을 인정할 수 없다] 1. 추징(피고인 F) 마약류 관리에 관한 법률 제67조 (이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 압수된 대마 0.12g은 피고인이 150,000원에 매수한 대마 0.5g 중 일부에 해당하는 것으로 보이고, 이는 수사기관에 의해 압수되었다가 감정 과정에서 소모되어 폐기되었으므로, 150,000원 중 그 비율에 해당하는 36,000원을 공제한 114,000원을 추징한다. 한편 임의적 추징과 관련한 부분은 별도로 추징하지 아니한다) 1. 가납명령(피고인 F, B) 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 F 가. 주장의 요지 1) 현행범인 체포 및 증거수집 절차의 위법 관련 피고인에 대한 현행범인 체포는 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 피고인으로부터 얻은 정보에 기초하여 이루어졌고, 이후 그와 관련하여 수집된 증거들은 위법하게 수집된 증거에 기초한 2차적인 증거이다. 그리고 피고인이 도주 우려나 증거를 인멸할 염려가 없음에도 경찰이 피고인을 현행범인 체포한 것은 위법한 체포에 해당하고, 영장 없이 행해진 압수·수색에도 위법 소지가 있다. 2) 대마 매매 및 대마 소지의 점 관련 대마 매매의 점과 관련하여, 피고인은 대마를 매수한 것이 아니라 지인으로부터 대마를 무상으로 건네받은 것에 불과하고 수사기관에서 한 진술은 대마를 무상으로 건네준 사람을 숨기기 위한 허위 진술이다. 대마 소지의 점과 관련하여 수사기관에서 압수한 대마는 피고인과 관련 없이 현행범인 체포 장소에 남아있던 대마에 해당하므로 피고인이 대마를 소지하였다고 할 수 없다. 나. 현행범인 체포 및 증거수집 절차의 위법 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정 내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 등 참조). 또한 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인에 대한 현행범인 체포과정에 위법이 있다고 할 수 없고, 이 부분 범죄사실과 관련한 증거물의 압수는 현행범인 체포에 따른 체포현장에서의 압수·수색 절차에 의한 것으로 이후 적법하게 사후영장이 발부되었으므로, 판시 마약류관련에관한법률위반(대마)죄의 범죄사실과 관련한 증거들이 위법하게 수집된 증거라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 경찰은 E의 도박장소개설 혐의와 관련한 체포영장 집행을 위하여 E와 피고인이 함께 거주하던 서울 강남구 AB AC호로 들어가 E를 체포하면서, 혐의사실과 관련하여 체포현장을 적법하게 수색(형사소송법 제216조 제2호)하던 중 우연히 대마와 대마 관련 도구(이하 '대마 등'이라 한다)를 발견하게 된 것으로 보인다. 이에 비추어 볼 때 비록 대마 관련 범죄사실이 E에 대한 체포영장의 범죄사실에 포함되어 있지 아니하나, 대마 등의 발견과 관련하여 수사기관이 위법한 수사를 하였다고 볼 수 없다. 당시 경찰은 대마 등을 우연히 발견한 후 해당 장소에서 피고인으로부터 대마의 보관자가 피고인이라는 임의의 진술을 청취한 후 피고인을 대마 보관 혐의에 관한 현행범인으로 체포한 것으로 보인다. 그런데 대마 보관 행위는 그 성질상 계속범에 해당하는 것으로, 해당 보관 상태가 계속되고 있는 한 범죄의 현행성이 유지된다 할 것이므로, 이를 근거로 피고인을 현행범인으로 체포하는 것은 가능하다고 판단된다. 경찰은 대마를 다른 혐의사실에 관한 수색 중 우연히 발견한 것에 불과하고, 경찰이 피고인으로부터 현행범인 체포의 근거가 된 대마 보관 혐의에 대한 진술을 청취하기 전 단계는 피고인에 대한 구체적인 범죄 혐의를 확인할 수 없는 의심의 단계에 있을 뿐이므로, 그 단계의 피고인을 진술거부권의 고지 대상이 되는 피의자라고 보기는 어려워, 그 진술과 현장에 있던 대마를 기초로 피고인을 체포한 것이 위법한 현행범인 체포라고 보기는 어렵다. 증거 중 확인서의 기재에 의할 때 경찰에서 피고인을 현행범인 체포하면서 범죄사실의 요지, 체포의 이유, 변호인을 선임할 권리를 고지하고, 변명의 기회를 준 것으로 보이고, 통상 범행이 매우 은밀하게 이루어지고, 증거가 신체 외에 다른 곳에 남아 있지 아니한 경우도 적지 아니한 마약류 범죄의 특수성을 고려할 때 피고인의 도주 또는 증거인멸의 우려 등을 고려하여 현행범인으로 체포한 수사기관의 판단이 현저히 합리성이 없는 것이라고 보기도 어렵다. 통상 압수·수색 과정에서 별도의 혐의사실과 관련한 물건 등을 발견한 경우 압수·수색을 중단하고, 별도의 압수·수색영장을 발부받는 것이 원칙적인 모습이기는 하나, 경찰은 당시 피고인을 대마 보관 혐의로 현행범인 체포하였으므로, 별도의 압수·수색영장을 발부받는 대신 형사소송법 제216조 제2호에 의하여 체포현장에서의 압수·수색 절차를 진행할 수 있다고 할 것이다. 그리고 대마 등에 대한 압수 절차가 피고인의 대마 보관 혐의와 관련하여 체포현장에서의 압수 절차를 통해 이루어졌고, 경찰이 압수한 압수물에 대하여 법원에 사후 압수·수색영장을 발부받은 이상, 이는 형사소송법에서 예정하고 있는 압수·수색 절차에 따라 압수가 이루어진 것이므로, 이 부분에 관하여 수사기관이 위법한 증거수집행위를 하였다고 볼 수 없다. 그 후 피고인에 대하여 진행된 피의자신문 결과 등은 피고인에게 진술거부권을 고지한 상태에서 적법한 절차에 따라 임의로 진술을 청취한 것이므로, 역시 그 증거능력을 부정할 수는 없다 할 것이다. 다. 대마 매매의 점에 관한 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인의 이 법정에서의 부인에도 불구하고 피고인의 범죄사실에 부합하는 검찰 자백진술에 신빙성이 있다고 보이므로, 이 부분에 관한 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 검찰에서 시간, 장소, 방법까지 구체적으로 특정하여 성명불상의 대마 판매자에게 현금 15만 원을 주고 대마 약 0.5g을 건네받아 대마를 매수하였다는 취지로, 과거 대마 매매와 관련하여 상당히 상세한 진술을 하였다. 피고인은 대마 매수, 매도 등과 관련하여 2회의 실형을 포함한 다수의 범죄 전력이 있고, 그 과정에서 유죄로 인정된 혐의를 적극적으로 부인하였던 적도 있는 점을 고려할 때, 적어도 대마 관련 범죄의 법정형, 대마 가격 등에 대하여 잘 알고 있을 것임에도 자신의 혐의에 관하여 임의로 진술을 한 점을 고려할 때, 피고인이 한 자백취지의 진술이 꾸며낸 진술이라고 보기는 어렵다. 마약류의 실제 거래 가격은 개인별, 거래 상황별 편차가 매우 큰 편이고, 마약류 시가 자료에 의하더라도 소매의 경우 1g당 10만 원 정도로 거래되고 있고, 피고인이 구매한 대마의 양이 상당히 소량인 점을 고려하면, 피고인이 진술한 대마 가격이 비정상적이어서, 그 신빙성을 부정할 정도는 아니다. 피고인이 주장하는 대마를 제공한 'AH'이라는 사람의 실체나 구체적인 신원을 확인할만한 자료가 없고, 피고인이 'AH' 을 비호하기 위한 목적이 있었다면 이름이나 신원을 단순히 묵비하거나 잘 모른다고 하면 될 것이므로, 그러한 점이 이 부분 범행과 관련하여 허위 진술을 할 동기가 되거나, 피고인 진술에 신빙성이 없다고 볼 사유가 된다고 할 수는 없다. 피고인은 대마 매매의 점과 관련하여 경찰 및 검찰 수사단계에서 수차례 진술을 번복할 기회가 있었음에도, 이 법정에 이르러서야 해당 대마는 지인으로부터 무상으로 건네받은 것에 불과하다고 하고 있는 점을 고려할 때 피고인의 검찰 진술이 신빙할 수 없다고 볼 것은 아니다. 라. 대마 소지의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 검찰에서 이 부분 혐의에 대하여 구체적으로 자백한 점, 압수물이 발견된 곳은 피고인의 주거지이고, 피고인 외에 해당 장소에 거주하면서 대마를 소지할 다른 사람이 있지 아니한 점, 피고인이 체포 전날에도 동일한 장소에서 대마를 흡연한 점을 고려할 때 이 부분에 관한 피고인의 검찰에서의 자백은 신빙성이 있다고 판단되므로, 피고인에 대한 대마 소지죄가 성립한다 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B 가. 주장의 요지 피고인은 판시 제4, 5항 기재 범행과 관련하여 종범 정도의 역할을 담당하였을 뿐이고, 특히 판시 제5항 기재 범행과 관련하여 범행 중간에 이탈하였으므로, 이탈한 부분에 대하여 죄책을 물을 수 없다. 나. 판단 1) 피고인의 행위가 종범에 불과하다는 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 범행 장소가 도박장이라는 사실을 잘 알면서도, C로부터 대가를 받기로 하고 도박이 이루어지는 장소에서 딜러가 되어 게임을 운영하는 행위에 나아간 점, 도박장소개설 범행에 따라 행해진 속칭 '다이사이'라는 도박은 그 성질상 반드시 주최 측에서 딜러를 두고 진행하여야 하는 도박으로, 게임을 운영하는 딜러의 역할은 도박장이 정상적으로 운영되기 위한 필수적 요소인 점을 고려하면, 피고인의 도박장소개설 범행에 대한 기능적 행위지배가 있다고 평가할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 범행 이탈 부분에 관한 주장에 대하여 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도630 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 등 참조). 피고인이 가담한 판시 제5항 기재 도박장소개설 범행은 최초 공범들과 공모한 바에 따라 계속적으로 진행되는 계속범으로서 포괄일죄에 해당한다. 그리고 도박장소의 개설 무렵부터 딜러라는 중요한 역할을 하면서 도박장소개설의 범죄 실행행위 자체에 직접 가담한 이상, 해당 범행의 진행 과정에서 이탈하여 이후 계속되는 범행에는 가담하지 않았다 하더라도 피고인이 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 공범으로서 죄책을 부담한다고 보아야 하고, 피고인이 주장하는 중도 이탈 등의 사정은 양형에 있어서 고려할 사유에 불과하다고 판단된다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인 G 가. 주장의 요지 횡령의 점에 관하여, C가 도박자금관련 계좌로 사용하던 피고인 명의 계좌에 있는 돈을 인출하여 사용한 것은 불법원인급여에 해당하는 돈을 인출한 것이므로 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 관련 법리 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것이므로, 그와 같은 불법원인급여물을 위임의 목적대로 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 다만 반사회적 행위에 의하여 조성된 재산이라고 하더라도, 이를 이용하여 또 다른 범죄행위의 자금으로 사용할 것을 지시하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 소극적으로 은닉하기 위하여 임치한 것만 가지고는 사회질서에 반하는 법률행위로 볼 수는 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도5822 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 해당 계좌는 C가 주로 도박장 운영과 관련한 투자자금 등을 보관시키던 계좌로 그 자금의 조성과정에 있어 반사회적 요소가 있다고 보이기는 하나, 피고인의 계좌에 자금을 보관시키던 당시 그 자금의 구체적인 사용처 등이 지시되거나 특정된 상황은 아니었던 점, 피고인이 돈을 인출할 무렵에도 남아 있는 자금의 사용처나 용도 등이 특정되는 등 다른 범죄행위에 사용될 것으로 지시된 상황은 아니었던 점을 고려할 때, 해당 자금은 C가 장래에 불특정한 용도에 사용할 목적으로 피고인에게 보관시킨 것에 불과하므로, 이를 불법원인급여에 해당한다고 할 수 없어 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 1. 피고인 C - 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준을 이 사건 범죄의 유형과 양형인자들에 적용하면 권고되는 형량의 범위는 징역 1년 이상 11년 이하임(다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 저지른 경우에 있어서 범행을 주도적으로 계획 또는 실행을 지휘하거나 핵심적인 역할을 한 경우, 동종누범) - 피고인은 불법적인 수익을 얻을 목적으로 여러 도박장을 개설하고 이를 운영하였고, 도박장소개설 행위는 사람들의 사행심을 조장하고, 근로의욕을 저해시키는 등 폐해가 크고, 그 과정에서 피고인이 한 주도적인 역할에 비추어 볼 때 그 처벌의 필요성이 큼 - 피고인에게는 동종 전력이 다수 있고, 특히 이 사건과 거의 동일한 행위태양의 범행으로 실형을 선고받은 전력이 있음에도 출소 후 얼마 지나지 아니한 누범 기간 중 재차 도박장소개설 범죄에 나아가는 등 그 죄질이 매우 불량하고, 범행형태, 횟수 등을 고려할 때 무겁게 처벌할 필요성이 있음 - 다른 한편, 자신의 범죄사실과 관련하여 범행을 모두 자백하고 있음 - 범죄행위로 인한 이득이 그리 크지는 않은 것으로 보임 2. 피고인 A - 피고인은 C의 도박장소개설 행위와 관련하여 운영 자금을 투자하거나 투자자를 알선하는 등으로 범행에 가담하였는바, 피고인이 행한 자금 조달 행위의 중요성, 피고인의 지위 등에 비추어 볼 때 이러한 방조행위가 경미하다고 보기는 어려움 - 다른 한편, 피고인에게 동종 범죄 전력이 없음 - 범죄행위로 인한 이득이 그리 크지는 않은 것으로 보임 3. 피고인 D - 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준을 이 사건 범죄의 유형과 양형인자들에 적용하면 권고되는 형량의 범위는 징역 8개월 이상 2년 9개월 이하임(다수범죄 처리기준 적용) - 피고인은 C의 도박장소개설 행위에 최초부터 마지막까지 모든 부분에서 공범으로 가담하였고, 그 행위가 이종 범죄로 인한 누범 기간 중 행해진 점을 고려하면 죄질이 불량하고 처벌 필요성이 있음 - 다른 한편, 도박장 운영을 통한 직접적인 영업 수익이 아닌, 주로 일당 등을 받을 목적으로 해당 범죄에 관여한 것으로 보임 - 자신의 범죄사실과 관련하여 범행을 모두 자백하고 있음 - 피고인에게 동종 범죄 전력이 없음 4. 피고인 E - 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준을 이 사건 범죄의 유형과 양형인자들에 적용하면 권고되는 형량의 범위는 징역 4개월 이상 1년 6개월 10일 이하임(단순가담, 다수범죄 처리기준 적용) - 피고인은 C의 도박장소개설 행위에 공범으로 가담하였고, 그 행위가 이종 범죄로 인 한 누범 기간 중 행해진 점을 고려하면 죄질이 불량하고 처벌 필요성이 있음 - 다른 한편, 도박장 운영을 통한 직접적인 영업 수익이 아닌, 주로 일당을 받을 목적으로 해당 범죄에 관여한 것으로 보임 - 자신의 범죄사실과 관련하여 범행을 모두 자백하고 있음 - 피고인에게 동종 범죄 전력이 없음 5. 피고인 F - 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준을 이 사건 범죄의 유형과 양형인자들에 적용하면 권고되는 형량의 범위는 징역 8개월 이상 2년 9개월 이하임(대마매매 관련 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수, 도박장소개설 관련 단순가담, 다수범죄 처리기준 적용) - 피고인은 마약류와 관련한 다수의 범죄전력이 있고, 대마 매매 등의 관련 범죄와 관련하여 징역 2년의 실형을 받았음에도 누범 기간 중 마약류 관련 범행에 나아갔고, 피고인의 전력과 마약류 관련 범죄가 개인 및 사회에 미치는 부정적인 영향을 고려하면 피고인에 대한 엄벌의 필요성이 큼 - 누범 기간 중 C의 도박장소개설 범행에 가담한 행위도 처벌 필요성이 있음 - 다른 한편, 피고인의 마약류 관련 범행은 개인적인 흡연을 목적으로 한 행위로 보임 - 마약류 관련 범죄 중 대부분은 피고인의 진술을 통해 드러난 것임을 고려할 필요성이 있음 - 도박장 운영을 통한 직접적인 영업 수익이 아닌, 주로 일당을 받을 목적으로 도박장 소개설 범죄에 관여한 것으로 보임 - 피고인에게 도박장소개설과 관련해서는 동종 범죄 전력이 없음 - 도박장소개설 범죄와 관련하여 범행을 자백하고 반성하고 있음 6. 피고인 B - 피고인은 C의 도박장소개설 행위에 공범으로 가담하였고, 그 행위가 이종 범죄로 인한 가석방 또는 누범 기간 중 행해진 점을 고려하면 죄질이 불량하고, 처벌 필요성이 큼 - 다른 한편, 도박장 운영을 통한 직접적인 영업 수익이 아닌, 주로 일당을 받을 목적으로 해당 범죄에 관여한 것으로 보임 - 다른 피고인들에 비하여 범행 가담 기간이나 정도가 경미한 부분이 있음 - 자신의 범죄사실과 관련하여 범행을 모두 자백하고 있음 - 판시 제5항 기재 범행 과정에서 중도 이탈한 것으로 보임 - 피고인에게 동종 범죄 전력이 없음 7. 피고인 G - 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준을 이 사건 범죄의 유형과 양형인자들에 적용하면 권고되는 형량의 범위는 징역 8개월 이상 2년 9개월 이하임(횡령은 처벌불원, 다수범죄 처리기준 적용) - 피고인은 C의 도박장소개설 행위와 관련하여 최초 개설 시점부터 공범으로 가담하였고, 그 행위가 이종 범죄로 인한 누범 기간에 행해진 점을 고려하면 죄질이 불량하고 처벌 필요성이 큼 - 자신의 계좌를 도박자금 계좌로 사용할 수 있게 하는 등 다른 정황을 고려할 때 가담 정도가 무거운 편에 속함 - 다른 한편, 도박장 운영을 통한 직접적인 영업 수익이 아닌, 주로 일당을 받을 목적으로 해당 범죄에 관여한 것으로 보임 - 범행과 관련하여 사실관계 부분은 모두 자백하고 있음 - 판시 제4항 기재 범행 과정에서 중도 이탈한 것으로 보임 - 횡령 범행은 횡령 액수가 적고, C가 피고인의 처벌을 원하지 아니함 - 피고인에게 동종 범죄 전력이 없음 무죄 부분 1. 피고인 A 가. 공소사실의 요지 피고인은 C 등과 공모하여 판시 제2 내지 5항 기재의 도박장소개설에 있어 도박장운영 자금의 투자 및 투자자 알선행위를 하여 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하였다. 나. 판단 1) 판시 제3항의 도박장소개설의 점 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 H에서 도박장이 운영될 당시 C 등의 도박장소개설 범행과 관련하여 투자 또는 투자자 알선 등의 역할을 하여 그 범행에 가담하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인이 H에서 도박장이 운영되던 시기에 H을 찾아가는 등으로 운영 상태를 실제 확인하였다거나, H에서의 도박장 영업과 관련하여 직접 투자를 하였다거나 다른 투자자를 알선하였다고 볼만한 자료가 없다. H 도박장 운영과 관련하여 피고인과 C 사이에 피고인이 투자 또는 투자자 물색의 역할을 담당하겠다는 별도의 공모가 있다고 볼 만한 증거도 없다. H 도박장이 운영될 무렵 C가 피고인에게 일정 금액을 보낸 것으로 보이기는 하나, 그 명목이 피고인에 대한 도박장 운영 이익의 분배라고 볼만한 증거도 없다. 피고인은 H 도박장 개설 이전에 C가 운영하던 도박장과 관련하여 투자를 알선한 적은 있다. 그러나 피고인의 투자알선 행위에 따라 과거 입금된 투자금이 새로 개설된 H 도박장과 관련하여 사용되었다고 하더라도, H 도박장은 종래에 운영되던 도박장과 별도의 도박장에 해당하므로, 해당 도박장과 관련한 새로운 공모관계의 형성 내지는 투자 또는 투자 알선 행위나 그러한 행위로 평가할 수 있는 행위가 별도로 존재하여야 할 것인데, 이를 인정할 만한 증거도 없다. 2) 판시 제2, 4, 5항 부분 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 도박장소개설과 관련한 본질적 행위를 분담함으로써 기능적 행위지배를 하였다거나, 피고인이 스스로 주재자가 되어 피고인의 지배하에 도박장소를 개설하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인이 행한 행위는 도박장소개설과 관련하여 직접적인 실행행위의 분담이 없는 자금조달 행위에 불과하므로, 그러한 행위 자체만으로 어떠한 기능적 행위지배가 있다고 보기 어렵고, 피고인이 실질적으로 도박장소개설 행위를 지배한 것으로 평가할 만한 다른 사정도 발견되지 않는다. 피고인이 C와 사이에 도박장소개설과 관련하여 공소사실과 같이 구체적으로 역할 분담을 하기로 하고, 도박장의 공동 운영 주체로서 활동하였다고 볼 증거는 없고, C가 운영 자금을 요청할 경우 투자자를 알선하거나 직접 투자를 하는 등으로 자금을 조달한 것으로 보인다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실 중 판시 제3항의 피고인 C 등과 공모하여 한 2018. 3. 13.경부터 2018. 4. 15.경까지의 도박장소개설의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 판시 제2, 4, 5항의 피고인 C 등과 공동으로 한 도박장소개설의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인에 대하여 이와 동일한 공소사실의 범위에 있는 판시 제2, 4, 5항 기재 도박장소개설방조죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 2. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 피고인은 피고인 C 등과 공모하여 판시 제3항 기재의 도박장 개설에 있어 그 도박장에서 딜러의 역할을 하여 영리를 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하였다. 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 딜러 역할 등을 통해 도박장소개설과 관련한 본질적 행위를 분담함으로써 기능적으로 행위지배를 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 2018. 4. 1.경에서야 뒤늦게 H에서 일을 시작하였다. 피고인이 H에서 한 일은 주로 청소나 잔심부름 정도였던 것으로 보이고, 가끔 카메라맨 업무를 하였으나, 그러한 업무는 가끔씩 있는 부수적인 업무에 불과하다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인에 대하여 이와 동일한 공소사실의 범위에 있는 판시 제3항 기재 도박장소개설방조죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다.