사건: 서울중앙지방법원-2020고합1108
죄명: 마약 / 마약류관리에관한법률위반(대마)

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2015. 7. 3. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률(대마)죄로 징역 4년을 선고받고, 2019. 3. 8. 상주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 마약류인 대마를 취급하였다. 1. 대마 수수 피고인은 2020. 10. 말경 서울 강남구 B건물 C호에 있는 피고인의 주거지에서 성명불상자(일명 ‘D', 이하 ’D‘라 한다)에게 대마 0.5그램을 무상으로 건네주었다. 이로써 피고인은 대마를 수수하였다. 2. 대마 매매 피고인은 2020. 11. 28. 22:11경부터 2020. 11. 29. 01:50경 사이에 김포시 E 오피스텔 불상의 호실에서 위 D에게 대마 1.5그램을 건네주고 현금 10만 원을 교부받았다. 이로서 피고인은 대마를 판매하였다. 3. 대마 소지 피고인은 2020. 12. 2. 15:55경 제1항 기재 장소에 대마 총 524.7그램을 보관하여 이를 소지하였다. 4. 대마 흡연 피고인은 2020. 9. 20. 23:00경 제1항 기재 장소에서 대마 약 0.5그램을 물담배 기구에 넣은 후 불을 붙이고 호스에 붙어있는 흡입기를 통해 연기를 들이마신 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 11. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 대마 합계 약 5.5그램에 불을 붙이고 그 연기를 들이마셨다. 이로써 피고인은 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 3, 4번) 1. 각 수사보고(피혐의자가 판매 목적 소지한 마약류인 대마 등 압수 경위 등 관련, 추징금 산정) 1. 각 감정서 1. 휴대전화 문자 메시지 사진 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(피의자 수용기록 확인 및 누범기간 범행 확인), 수용자 검색 결과, 판결문 및 개인별 수용현황 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수 및 소지의 점, 각 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 사실이 인정되는 경우에, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도2839 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인이 위 대마를 소지한 사실은 인정하되 ‘매매할 목적’만 부인하고 있는 점 등을 고려하여, 직권으로 대마 단순 소지의 범죄사실을 인정한다. 제7호(대마 매매의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 각 징역형 선택) 1. 누범 가중 형법 제35조[다만 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 1,000,000원의 산정 근거: 75,000원(판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 교부된 대마 0.5그램 × 2020년 10월 마약류 월간동향의 ’기타 마약류 암거래 가격‘ 항목에 기재된 대마초 1그램당 소매가격 150,000원) + 100,000원(판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 판매된 대마 1그램의 실제 거래가격) + 825,000원(판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 흡연한 대마 총 5.5그램 × 위 1그램당 소매가격 150,000원)] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(판시 범죄사실 제2항) 1. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 D에게 대마 1.5그램을 건네준 사실은 있다. 그러나 D가 당시 멀리까지 와 줘서 고맙다면서 피고인 대신 왕복 택시비 10만 원을 부담하였으나, 이는 위 대마의 대금 조로 지급한 것이 아니다. 따라서 피고인은 위 대마를 판매하지 않았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 D에게 위 대마를 판매하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 이 사건에서는 피고인과 D 사이의 SNS 채팅 내역이 증거로 제출되었다(증거목록 순번 29-1번). 이에 의하면, 피고인은 D와 2020. 11. 28. 22:03경부터 22:11경 사이에 일련의 대화를 나누었는데, D가 피고인에게 ’40만 원을 사야 해요‘, ’Please Can U bring Me?‘라고 묻자 피고인이 ’Okok’라고 긍정적으로 답한 내용, 이에 D가 ‘1.5g 100.? Right?’이라고 가격을 묻자 피고인이 ‘Si’라고 하여 이를 확인해 준 내용, 그로부터 서너 시간 후인 2020. 11. 29. 01:50 D가 피고인에게 ‘안녕하세요, 저번과 똑같은 것을 주지 않았습니다. Omg, Not same, Thnks’라고 말한 내용이 포함되어 있다. 위와 같이 D가 피고인에게 미리 대마의 가격을 물어본 후 피고인이 D를 찾아가 대마를 주었고, 그리고 나서 얼마 지나지 않아 D가 피고인에게 대마의 품질이 만족스럽지 않다는 취지의 위 메시지를 보낸 점을 고려하면, D가 피고인으로부터 최소 1.5그램의 대마를 매수하면서 위와 같이 미리 협의된 가격(1.5그램 당 10만 원)을 지급했다고 보는 것이 합리적이다. 피고인의 주장처럼 D가 피고인을 위해 왕복 택시비 10만 원을 부담하였다고 볼 증거나 정황이 없고, 설령 이러한 주장이 사실이더라도 대마 대금을 지급하는 대신 택시비를 부담한 것으로 봄이 합리적이므로, 위 범죄사실의 인정에 장애가 되지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄[마약류관리에관한법률위반(대마), 판시 범죄사실 제2항] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6개월 ∼ 4년 나. 제1경합범죄[마약류관리에관한법률위반(대마), 판시 범죄사실 제3항] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10개월 ∼ 2년 다. 제2경합범죄[마약류관리에관한법률위반(대마), 판시 범죄사실 제1항] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제1유형] 환각물질, 향정 라.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10개월 ∼ 2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 5년 8개월(기본범죄 상한 + 제1경합범죄 상한의 1/2 + 제2경합범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 중독성, 환각성 등으로 인하여 또 다른 범죄를 유발할 수 있어 사회에 미치는 해악이 크다. 또한, 피고인은 미국에서 대마 소지 및 흡연을 이유로 수용생활을 하다가 추방당한 것으로 보이는데, 2011년 입국한 후에도 동종범죄를 저질러 두 차례 처벌받았고, 이에 따라 복역하다가 출소한지 얼마 되지 않아 다시 이 사건 범죄를 범하였다. 피고인이 소지한 대마의 양도 상당히 많다. 따라서 피고인의 가족의 호소에도 불구하고 피고인을 엄벌하지 않을 수 없다. 그 외에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문 기재 형을 선고한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 12. 2. 15:55경 서울 강남구 B건물 C호에 있는 피고인의 주거지에 대마 총 524.7그램(이하 ‘이 사건 대마’라 한다)을 비닐팩 8개에 나누어 담아 보관하였다. 이로써 피고인은 매매할 목적으로 대마를 소지하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장의 요지 피고인은 2020. 8.경 성명불상의 외국인 남성(일명 ‘F’)을 알게 되었는데, 위 남성이 2020. 9. 피고인에게 대마와 전자저울 등이 들어 있는 종이 쇼핑백을 잠시 맡겼다. 당시 피고인이 쇼핑백을 열어 보니 진공포장된 대마 비닐팩 3개, 전자저울, 비닐팩, 대마 씨앗 등이 들어 있었다. 피고인은 위 남성이 이를 곧 가져갈 것으로 생각했는데, 위 남성이 그 후로 전혀 연락이 되지 아니하였고, 이에 부득이 이를 계속 보관하였을뿐이므로 피고인에게는 이를 매매할 목적이 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호는 매매할 목적으로 대마를 소지한 경우는 대마를 매매한 경우와 동일한 법정형(1년 이상의 유기징역)으로 처벌하여, 대마를 단순 소지한 경우보다 가중처벌하고 있다. 이는 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 ‘매매할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범에 해당한다. 여기서 ‘매매할 목적’에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도9030 판결 등 참조). 나. 사안의 경우 1) 기록에 의하면, 이 사건에서 피고인에게 이 사건 대마를 매매할 목적이 있었던 것 아닌지 의심케 하는 일련의 사정들이 엿보이기는 한다. 즉, 피고인이 체포될 당시 주거지에서 이 사건 대마가 발견되었는데, 전자저울과 진공포장기 등 대마를 적은 용량으로 나누거나 보관하는 데 필요한 도구들이 함께 발견되었다. 이 사건 대마는 그 가액이 상당하다. 즉, 2020년 10월 마약류 월간동향의 ’기타 마약류 암거래 가격‘ 항목에 기재된 대마초 도매가격(1그램당 28,000원)을 적용하면 1,469만 원, 소매가격(1그램당 15만 원)을 적용하면 7,870만 원에 달한다. 피고인은 이 사건 대마의 소유자는 이를 맡기고 간 성명불상 외국인이지 자신이 아니라는 입장이나, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 그 중 일부를 D에게 교부·판매하고 자신이 흡연한 점을 보면 실은 피고인의 것이 아닌지 의심해 볼 수 있다. 피고인은 체포 직후에는 위 성명불상 외국인이 백인 남성이라고 진술하였던 것으로 보이나, 나중에 수사기관에서 중남미계 남성이 찍힌 CCTV 화면을 제시하자 그가 맞다고 진술하는 등, 이 부분 진술이 일관되지 않다. 피고인은 이 사건으로 검찰에서 피의자 신문을 받을 당시, 이 사건 대마를 흡연할 목적으로 보관한 것은 아니라고 답변하기도 하였다. 피고인은 체포 당시 현금 890만 원과 미화 14,000달러를 소지하고 있었는데, 그 출처가 제대로 밝혀진 바 없다. 피고인의 전과 내역에 피고인이 성명불상의 상대방과 나눈 SNS 대화 내역(증거목록 순번 29-1번 중 306, 307면)을 보태어 보면, 피고인은 대마초를 이용한 비즈니스에 관하여 잘 아는 것으로 보인다. 2) 그러나 다음과 같은 점들을 아울러 고려할 때, 위와 같은 일부 사정들만으로는 ’매매할 목적‘에 관하여 합리적인 의심 없는 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 즉, 위에서 열거한 일련의 정황은 모두 간접적인 정황에 불과하다. 예컨대 전자저울과 진공포장기는 대마를 판매하고자 하는 경우 이용하는 전형적인 도구이나, 단순 흡연자는 이를 이용하지 않는다고 단정하기 어렵다. 피고인은 체포 당시부터 현재까지 성명불상 외국인이 대마와 위 물건들을 함께 자신에게 맡겼다고 일관되게 진술하고 있는데, 이러한 진술이 거짓이라고 볼 유력한 정황이 없다. 피고인이 D에게 교부·판매한 대마의 양 합계는 2그램에 불과하고, 성매매 여성으로 보이는 D의 요구에 소극적으로 응한 것으로 여겨진다. 피고인의 동종 전과 범죄사실에는 마약류 판매가 포함되어 있지 않다. 수사기관은 피고인을 체포하면서 주거지와 소지품 등을 빠짐없이 수색한 것으로 보이고, 그 결과 휴대폰 3대(갤럭시 스마트폰 1대, 구형 피처폰 1대, 아이폰 1대)와 아이패드 미니 등 다수의 전자기기를 압수하여 디지털 포렌식을 실시하였음에도, 이 법원에 피고인의 마약류 판매사실이나 판매계획 등을 인정할 수 있는 증거가 제출되지 않았다. 피고인이 소지한 이 사건 대마의 분량이 소매가격 기준 7,870만 원에 상당하는 524.7그램이라는 점은 피고인에게 이 사건 대마를 매매할 목적이 있었던 것은 아닌지 하는 강한 의심을 가지게 하는 것은 부인할 수 없다. 그러나 검사가 그 적용을 구하는 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호는 ’매매할 목적‘을 초과주관적 위법요소로서 규정하고 있고, 이는 앞에서 본 바와 같이 검사가 증명하여야 한다. 한편 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조는 마약이나 향정신성의약품의 수출입·제조·소지·소유 등의 경우 아무런 초과주관적 위법요소 없이 가액을 기준으로 가중처벌을 하고 있다(대마는 제외하고 있다). 이와 같은 가액을 기준으로 한 처벌 조항이 없음에도 피고인이 소지하고 있는 대마의 분량이 그가 흡연·사용할 정도를 훨씬 초과한다는 사정만으로 손쉽게 ’매매할 목적‘을 인정하는 것은 양 법률의 입법상의 차이에서 엿보이는 입법자의 의도나 죄형법정주의의 관점에서 이 법원이 쉽사리 받아들일 수는 없다. 3) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 범죄사실 제3항(대마 단순 소지)을 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.