사건: 서울서부지방법원-2016고단1291
죄명: 명예훼손및모욕 / 허위적시명예훼손

범죄사실 피고인은 고양시 덕양구 C빌딩 401호와 같은 동 옆 건물인 D빌딩 601호, 602호, 성남시 중원구 E빌딩 11층 등 3개 장소에서 상호 없이 전화를 이용하여 건강기능식품을 판매하는 사람으로서, 주로 노인들을 상대로 마치 피고인이 유명 제약회사인 삼성제약의 직원이고 피고인이 판매하는 제품은 삼성제약에서 제조하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품인 것처럼 허위과대광고를 하기로 마음먹었다. 1. 방문판매등에관한법률위반 전화권유판매업자는 관할관청에 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청에 신고하지 아니하고 2015. 3.5. 경부터 2015. 9. 8.경까지 고양시 소재 C빌딩 401호 및 D빌딩 601호, 602호에서, 2015. 8. 17.부터 2015. 9. 8. 까지 성남시 소재 E빌딩 11층에서, F 등 약 23명의 여성들을 텔레마케터로 고용한 후, 1차 텔레마케터들은 불특정 다수의 노인 및 남성들에게 전화하여 건강책자를 무료로 보내준다고 하여 이에 동의한 사람들의 인적사항을 확보한 다음, 그들에게 건강기능식품인 'G', 'H', T''에 대한 광고 전단지 및 책자를 발송하고, 2차 텔레마케터들은 다시 위 사람들에게 전화하여 위 제품들을 광고하는 방법으로 별지 범죄일람표, 기재와 같이 284명에게 시가 합계 96,196,000원 상당의 제품을 판매하였다. 이로써 피고인은 관할관청에 신고하지 아니하고 전화권유판매업을 하였다. 2. 건강기능식품에관한법률위반 가. 미신고 건강기능식품판매업 건강기능식품판매업을 하려는 자는 관할관청에 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청에 신고하지 아니하고 위 1항 기재와 같은 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 건강기능식품인 'G','H', 'I' 등 시가 합계 96,196,000원 상당을 판매하였다. 이로써 피고인은 관할관청에 신고하지 아니하고 건강기능식품판매업을 하였다. 나. 허위과대광고 누구든지 건강기능식품의 명칭,원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있거나 의약품으로 오인, 혼동할 우려가 있는 내용의 광고, 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고, 식품의약품 안전처장이 정한 건강기능식품 표시 · 광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따른 심의를 받지 않은 광고를 하여서는 아니 된다. 1) 'G' 및 'H'에 대한 허위과장광고 피고인은 2015. 3. 5.경부터 2015. 9. 8. 경까지 위 고양시 소재 C빌딩 401호 및 D빌딩 601호, 602호, 성남시 소재 E빌딩 11층에서 위 1항 기재와 같이 건강기능식품인 'G' 및 'H'를 판매하면서 광고 심의를 받지 아니하고 피고인 및 피고인이 고용한 델레마케터들이 불특정 다수의 노인들에게 "J 제품이 관절염, 디스크, 고혈압, 무좀의 치료에 효과가 있었다"는 내용의 체험사례가 담긴 광고책자를 발송하고 마치 피고인이 삼성제약의 직원인 것처럼 전화하여 위 제품은 삼성제약에서 제조하여 직접 판매하는 것으로서 관절염, 디스크, 당뇨, 고혈압, 무좀 등에 탁월한 효능이 있는 만병통치약인 것처럼 광고하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 광고, 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고, 건강기능식품의 기능성에 대한 광고 심의를 받지 아니한 광고를 하였다. 2) 'I'에 대한 허위과대광고 피고인은 2015. 3. 5.경부터 2015. 7. 29. 경까지 위 고양시 소재 C빌딩 401호 및 D빌딩 601호, 602호에서 위 1항 기재와 같이 건강기능식품인 'I'를 판매하면서 광고 심의를 받지 아니하고, 피고인 및 피고인이 고용한 텔레마케터들이 불특정 다수의 남성들에게 'I는 발기에 필요한 조건을 고려하여 남성호르몬 개선, 요도개선, 간 재생, 혈행관리를 통한 혈행개선으로 수술없이 성기능장애, 발기부전 치료가 가능한 제품입니다. 성기능 향상! 발기부전 치료 가능! 임상실험 완료!"라는 내용 및 위 제품을 먹고 발기부전 등이 치료되었다'는 내용의 허위의 체험사례가 기재된 광고 전단지 및 책자를 발송하고 그들에게 다시 전화하여 같은 내용으로 광고하였다. 이로써 피고인은 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있거나 의약품으로 오인, 혼동할 우려가 있는 내용의 광고, 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고, 건강기능식품의 기능성에 대한 광고 심의를 받지 아니한 광고를 하였다. 3. 사기 피고인은 위 2항 기재와 같은 일시, 장소에서 위와 같이 불특정 다수의 사람들에게 전화하여 건강기능식품인 'G', 'H', 'I'를 판매하면서, 사실은 'G'와 'H'의 제조사는 삼성제약이 아니고 피고인은 삼성제약과 전혀 무관하며 위 제품은 건강기능식품일 뿐 관절염, 디스크, 당뇨, 고혈압, 무좀 등 질병의 예방이나 치료에 효과가 없고, I' 역시 건강기능식품일 뿐 성기능 장애 및 발기부전 등 질병의 예방이나 치료에 효과가 없음에도, 피해자 K에게 마치 피고인이 삼성제약 직원이고 삼성제약에서 'G', 'H'을 제조하여 삼성제약 SMS유황사업부에서 직접 판매하는 것이며 위 제품이 관절염, 디스크, 당뇨, 고혈압, 무좀 등 치료에 탁월한 효능이 있는 만병통치약인 것처럼 광고 책자 등 발송 및 거짓말을 하고, 피해자 L에게 'I'가 성기능 장애 및 발기부전 등을 치료하며 '위 제품을 복용하고 발기부전 등이 치료되었다'는 거짓의 체험기가 기재된 광고 전단지 등 발송 및 거짓말을 하여 위 피해자 K에게 'G' 1상자를 396,000원에 판매하고, 피해자 L에게 I1 상자를 298,000원에 판매하였다. 피고인은 위와 같은 방법으로 2015. 3. 5.경부터 2015. 9. 18. 경까지 사이에 별지 범죄일람표, 기재와 같이 피해자 74명에게 'G', 'H', 'I'를 판매하여 그 판매대금 명목으로 합계 27,232,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 편취하였다. 4. 명예훼손 피고인은 2014. 11.경 (주)M 및 (주)N을 운영하는 0으로부터 건강기능식품인 'I'를 공급받아 전화권유의 방법으로 판매하기로 하고, 위 으로부터 실제 I를 복용한 사실이 없는 S대학교 교수인 피해자 P의 사진 아래 'Q/서울/50세'라는 허위의 이름이 기재되고 '저는 지금껏 자존심을 최고로 생각하고 살아온 남성입니다. 남성기능이 떨어지기 시작하면서부터 자신감이 없어지고 이는 직장생활에서도 많은 영향을 주었습니다. 뿐만 아니라 부부관계도 멀어져 남성으로써 자멸감이 들 정도였습니다. 우연히 친구 소개로 I를 먹고 난 뒤로부터는 다시 자존심이 생기는 것 같고 살아있다는 기분마저 들었습니다. I를 지금이라도 알게 되어 참 다행입니다.'라는 거짓의 체험사례가 기재된 파일을 건네받아, 2014. 12.경 위 파일을 이용하여 광고 전단지 5,000부 가량을 인쇄한 다음, 2015. 1.경부터 2015. 7.경까지 위 C빌딩 401호 및 D빌딩 601호, 602호에서 텔레마케터들로 하여금 전국의 불특정 다수의 남성들에게 우편 발송하게 하였다. 이로써 피고인은 위 0과 공모하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 0에 대한 검찰피의자신문조서 1. R, S에 대한 각 검찰진술조서 1. T, U, V, W, F, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, O에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. R, AL, P, S, AM에 대한 각 경찰진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 각 진정서 1. 각 수사협조의뢰 회신, 각 내사보고 1. 진단지, 책자 1. 각 전화 피해 조사서, 거래 명세표 1. 각 수사보고(증거목록 순번 48 내지 65, 71, 72, 73, 74, 76, 77, 97,98) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 방문판매 등에 관한 법률 제62조 제1호, 제5조 제1항(전화권유판매업 미신고의 점), 형법 제347조 제1항(각 사기의 점), 같은 법 제307조 제2항, 제30조(명예훼손의 점) : 각 징역형 선택 나. 건강기능식품에 관한 법률 제43조 제1항 제2호, 제18조 제1항 제1호(질병 예방 등 오인 우려 있는 표시광고의 점), 같은 법 제44조 제1호, 제6조 제2항(건강기능식품 판매업 미신고의 점), 같은 법 제44조 제4호, 제18조 제1항 제3호1(소비자 기만 등 우려 있는 표시 광고의 점), 같은 법 제44조 제4호, 제18조 제1항 제6호(미심의 표시 광 1) 공소사실에는 이 부분이 '제4호'로 기재되어 있으나, 이는 단순 오류로 보이고, 구성요건과 법정형 규정 형태 및 변론 전체의 취지 등을 고려할 때 피고인의 방어권에 실질적인 지장을 초래하지 않는다고 판단되므로 그대로 정정하여 인정하였다. 고의 점) : 각 징역형과 벌금형 병과 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제 1항(아래 '양형의 이유'에서 보는 바와 같은 정상 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 아래와 같은 주요 정상에, 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형요소들을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다. 불리한 정상 범행 기간이 6개월 이상이며 범행 횟수도 많은 점, 건강기능식품을 허위과대광고한데서 나아가 실제 소비자들에게 상당량을 판매하여 유통된 점, 그 과정에서 타인의 명예까지 훼손한 점 등 유리한 정상 범행 자백하고 잘못을 뉘우치고 있는 점, 범행으로 인하여 얻은 이익이 그다지 크지 않은 점, 동종 범죄 전력이 없는 점