사건: 서울동부지방법원-2015고단1113
죄명: 명예훼손및모욕 / 사실적시명예훼손

범죄사실 [기초적 사실관계 피고인은 1976. 3. 26. 공군 소위로 임관하여 2010. 1. 31. 예비역 공군 소장으로 전역한 후 2013년경부터는 민간단체인 'D연합 및 E연대'의 대표로 활동하면서 북한의 남침용 땅굴의 존재를 주장하고 정부의 대응을 촉구하는 자이고, 피해자 F은 1981. 3. 28. 육군 소위로 임관한 후 2015. 5. 현재 G본부장(육군 중장)으로 근무하면서 군사 정보 및 땅굴과 관련된 업무를 총괄하는 사람이고, 피해자 H I과장(육군 대령)으로 근무하면서 땅굴 탐지 업무를 담당하는 사람이다. 피고인은 2011년경 'J대책위원회' 단장인 K, L' 대표인 M 목사, N 신부 등을 만나 그들이 주장하는 북한의 남침용 땅굴과 관련된 자료를 접한 후 남침용 땅굴이 존재한다는 생각을 가지게 되었고, 이러한 자신의 생각을 알리기 위해 2012. 11. 15. 'O', 2013. 9. 15, 'P'이라는 원고를 집필하여 Q 출판사를 통하여 발간한 후 군 당국 및 정부기관에 배포 하였고, 대통령실 및 국방부를 상대로 계속적으로 땅굴이 존재한다는 주장을 하며 해당 지역에 대한 탐사요청을 하는 진정을 제기하였고, 피고인이 대표로 있는 단체를 통한 홍보 및 모금 활동을 하였다. 그러나 사실 2011. 7. 22. 위 N 신부 및 땅굴존재를 주장하는 민원인들이 참여하여 민·군 공동으로 실시된 '땅굴탐사기법에 대한 블라인드 테스트'에서 N 신부 등이 주장하는 탐사기법R 기법)의 타당성 및 정확도가 상당히 낮은 수준으로 확인된 점, 땅굴의 존재에 대해 언급한 S, T의 각 진술은 DMZ내에서의 땅굴 존재 가능성 및 북한 내에서의 땅굴 상황에 대해 이야기한 것이라는 점, 1992년경부터 현재까지 땅굴 관련 민간단체 및 피고인의 민원제기에 따라 21개의 주요지역에 대해 민·군 합동 정밀탐사 및 시추를 한 결과 땅굴이 발견되지 않았고 위와 같은 민원제기에 대응하고 검증하기 위하여 국방부가 많은 시간과 비용을 들이고 있다는 점, 국방부 및 육군본부가 남침 위협에 대응하기 위해 지질자원연구원·과학기술연구원 등 민간전문가와 협력체계를 구축하여 지속적으로 땅굴 탐지업무를 수행하는 등으로 노력하고 있다는 점 등에 비추어 보면 1974년경부터 1990년경까지 4개의 남침용 땅굴이 발견된 이후 북한의 남침용 땅굴 탐사업무를 주관하고 있는 군 당국의 계속적인 땅굴 탐지 업무에도 불구하고 땅굴이 발견 된 바 없고, 따라서 관련 책임자인 피해자 등이 남침용 땅굴의 존재를 고의적으로 은폐하지도 않았다. 그럼에도 피고인은 피해자들의 실명을 거론한 책을 발간하여 배포하는 방법으로 피해자들이 남침용 땅굴의 존재를 숨기고 있다는 허위 사실을 적시하거나 국가 안보를 위협하는 '여적'이라고 모욕하기로 마음먹었다. [범죄사실] 1. 피해자 F에 대한 명예훼손 피고인은 2014. 7. 1.경 서울 성동구 U아파트 103동 1602호에 있는 피고인의 집에서 컴퓨터를 이용하여 'V'라는 제목의 원고를 집필하면서, 위와 같이 군 당국의 계속적인 땅굴 탐지 업무에도 불구하고 땅굴이 발견 된 바 없고, 따라서 관련 책임자인 피해자 등이 남침용 땅굴의 존재를 고의적으로 은폐하지 않았음에도 불구하고 위 책의 제9쪽에 "……, G본부장 F, .등이 땅굴을 숨기는 여적의 핵심인물들이다. 선배장군들로부터 물려받은 여적이다."라는 내용을 기재한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 F 이 땅굴의 존재를 숨기고 증거를 인멸하고 국민을 속이고 있다는 내용을 기재한 후, 2014. 7. 15.경 Q 출판사를 통하여 발간하여 그 무렵 국회의원, 군당국 및 관련 정부기관에 배포하고, 대형서점 등을 통하여 일반에 판매하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 허위의 사실을 적시하여 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 피해자 F에 대한 모욕 피고인은 2014. 10. 12, 경기 성남시 분당에 있는 W교회에서 성명불상의 교회신자 300여명이 있는 자리에서 "땅굴 없다라고 하는 육군의 편에 서서 육군이 90년대부터 땅굴 없다고 해 온 것을 보호해주는 놈들이 국회에 들어가 앉아 있고, X을 하고, 그 밑에 F 육군 중장이 G본부장을 하고 있으니 이 나라가 망할 판입니다. 이 나라가 망할 판입니다. 제가 책에다가 이 사람들 이름을 다 썼습니다. '니들은 여적의 장군이고, 목을 베어서 니들 나라를 다스려야 된다.'고 썼습니다. 저놈들은 지금 떨고 있을 겁니다. 그런데 저놈들은 떨어서 될 놈들이 아니라 참수를 해야 될 놈들이 저놈들입니다. 왜? 5,000만 플러스 북한 인민 2,500만, 해외동포 800만 도합 8,300만을 불행하게 만드는 놈들이 저놈들이기 때문입니다."라는 내용으로 강연을 하여 공연히 피해자 F을 모욕하였다. 3. 피해자 H에 대한 모욕 피고인은 2014, 12. 8.경 서울 성동구 Y빌딩 405호에 있는 피고인의 사무실에서, 사실은 피해자 H이 땅굴의 존재를 숨긴 사실이 없었고 양주 · 남양주 지역에 대한 땅굴시추 및 탐사 결과 땅굴로 추정되는 징후가 전혀 나타나지 않았음에도, 컴퓨터를 이용하여 다음 카페인 'Z'에 접속하여 'A 장군 입장 표명문 12. 6. - 이것이 진실이다'라는 제목으로 "지난 2월 26일과 11월 24일에 확인된 양주시 AA 및 남양주시 AB에서의 전기비저항검사의 결과도 이곳으로 땅굴망이 지나고 있음을 과학적으로 보여주고 있다. 그럼에도 불구하고 I 과장 H 대령은 이를 극구 부인한다. 국군의 장교인지 북한군의 장교인지 심히 혼란스럽다.이에 E연대/D연합(대표 예비역 공군소장 A)은 이번 작전을 계획하고 승인한 국방부의 지휘계통 즉 I과장 H 대령, 등을 고소·고발할 것임을 천명한다. 저들의 죄목을 양주시 AA 남양주시 AB에 버젓이 존재하는 북한의 남침땅굴망을 찾기는 커녕 오히려 덮음으로써적국의 대한민국 기습침략준비에 동조한 여적죄(형법93조), 대한민국의 지하를 북한군의 요새, 진영 또는 무기로 쓸 수 있도록 적국에 제공한 시설제공이익죄(형법 95조), 적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 간첩죄(형법 98조), 대한민국의 군사상 이익을 해하거나 적국에 군사상 이익을 공여한 일반이적죄(형법 99조) 등이다"라는 내용을 게시하였다. 이로써 피고인은 피해자를 공연히 모욕하였다. 4. 업무방해 피고인은 2014. 11. 12.경부터 2014. 11. 18.경까지 경기도 남양주시 AC에 있는 피해자 AD(주)이 진행하는 'AE 택지 및 부지조성공사(1공부)' 현장에서, 피고인은 땅굴을 찾는다는 명목으로 성명불상의 인부들로 하여금 피해자의 허락 없이 시추기 1대와 포클레인 3대를 위 공사현장으로 반입하게 한 후 시추기로 땅을 뚫고 포클레인으로 흙을 파내게 하는 등으로 굴착작업을 하여 피해자 및 하도급 업체인 피해자 도림토건(주)로 하여금 공사차량 진입 및 부지조성공사를 하지 못하게 함으로써 위력으로 피해자들의 공사 진행 업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 AF, AG의 각 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 F, AH의 각 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AI, AJ의 각 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 AK, AL의 각 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 AN의 진술기재 1. 강연CD 1. TBM 이용 장거리 땅굴 굴설 가능성 분석 자료, 서울 중심 북한 땅굴 굴설 가능성 분석 자료 1. 수사보고(녹취록 및 관련 책자 첨부 보고) 1. 감정서, 감정서, 남양주 땅굴 민원 관련 시추/탐사결과 1. 다음카페 게시 내역 1. 시추공내 녹음 분석자료 분석, pemss 탐사 장비 분석 1. '11년 경기도 남양주 AO AL 박사의 탐사분석자료, 전기비저항탐사 보고서1차, 전기비저항탐사 보고서 2차 1. 땅굴 굴절시 발생되는 표본음 특징 분석 자료 1. 남양주시 땅굴 민원 미상청음 감정결과 1. AE 부지 내 무단점유 공사중지 및 퇴거협조 요청 1. 무단굴착 현황 사진 1. 'V'의 기재 및 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제307조 제2항(명예훼손의 점), 각 형법 제311조(각 모욕의 점), 형법 제314조 제1항(업무방해의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택(피해자들의 피해가 적지 않은 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아무런 전과가 없는 점) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인은, 허위사실 적시 명예훼손으로 기소된 부분과 관련하여 피해자 F이 남침용 땅굴의 존재를 숨기고 있는 것은 허위의 사실이 아니라는 취지로 주장한다. 살피건대, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에서 적시된 사실이 허위인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 세부적인 내용에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하다면 이를 허위라고 볼 수 없으나, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하지 않는다면 이를 허위라고 보아야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 20106343 판결 등 참조). 한편, 형법 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서, 공표된 사실이 허위라는 점은 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하고, 단지 공표된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표에 의한 명예훼손죄가 성립할 수 없다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 입증할 수 있을 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 입증하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008, 11. 13. 선고 20067915 판결 등 참조). 나아가 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하였는지 여부는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며(대법원 2005, 7, 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조), 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하는 것이므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립한다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결 등 참조). 이 사건에 있어서, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, I는 제4땅굴을 발견한 이후에도 계속적으로 매년 항공사진이나 귀순자 진술을 기초로 정한 DMZ 일대 20여개의 축선 중 3-4개의 축선에서 200~300m 가량 시추하여 땅굴탐사를 해왔으나 땅굴을 발견하지 못하였던 점, I는 피고인 등의 민원에 따라 2014. 12. 1.부터 같은 달 4. 까지 사이에 양주 및 남양주 지역 중 총 24개소에서 피고인 등의 요구사항에 맞춰 정한 계획에 따라 600여건의 땅굴 시추 및 탐지작업을 수행하기도 하였으나 땅굴 내지 동공이 있을 경우 나타나는 탐사신호가 전혀 나타나지 않아 땅굴을 발견하지 못하였고, 그와 같은 내용의 분석결과보고서를 공개하였던 점, 피고인이 땅굴 탐지에 유용하다고 주장하는 R 기법은 2007. 6. 26. 경 제3 땅굴 주위에서 실시된 블라인드 테스트와 2011. 7. 20.경 의정부 전력 공동구 지역 및 낙성대 도시고속도로 지역에서 실시된 블라인드테스트에서 땅굴을 탐지에 실패하였던 점, 피고인이 땅굴의 존재를 주장하며 제시한 AP 녹음의 땅굴 굴착 소리 내지 북한 아나운서 목소리의 주파수대는 제4땅굴을 안내하는 아나운서의 목소리를 녹음한 주파수대 내지 일반적으로 땅굴에서 땅굴을 굴착할 경우 들리는 주파수대와 큰 차이가 있는 점, 피고인이 땅굴 탐지에 이용하였다는 전기비저항 탐사 방법은 암석의 고유한 물성인 전기비저항성이 다른 물성에 비해 편차가 상당히 크기 때문에 전기비저항 탐사만으로 지하 구조를 탐지하지 어려울 뿐만 아니라, 주식회사 넥스지오는 K의 의뢰로 AQ교회 인근에서 전기비저항 탐사를 실시할 당시 K에게 전기비저항 탐사로 땅굴을 탐지하는데 기술적인 한계가 있음을 고지하였고, 또한 주식회사 넥스지오의 전기비저항 탐사결과의 연구보고서에는 전기비저항 이상대가 있다는 기재가 있을 뿐 땅굴을 발견하였다는 기재는 없으며, 추가적인 시추나 절개작업이 필요하다는 기재가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 제시한 소명자료가 피고인이 집필한 'V'의 원고 중 피해자 F이 남침용 땅굴이 발견되었음에도 이를 숨기는 여적이라는 내용의 허위성 여부를 검사가 입증할 수 있을 정도로 구체성을 가졌다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 신빙성을 갖추었다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인이 집필한 'V' 원고 중 피해자 F이 남침용 땅굴이 발견되었음에도 이를 숨기는 여적이라는 등 내용의 각 공소사실 기재 부분은 모두 허위사실에 해당한다 할 것이고, 피고인에게 그 허위에 관한 인식도 있었다고 할 것이다. 2. 피고인과 변호인의 위법성 조각 주장에 관하여 보건대, 형법 제310조는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있어 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당하는 행위에 대하여는 위법성 조각에 관한 형법 제310조를 적용할 여지가 없다할 것이고(대 1999. 10, 22, 선고 99도3213 판결 등 참조), 위 법조는 형법 제311조 소정의 행위에 대하여도 적용되지 아니한다 할 것이다. 따라서 피고인이 판시 기재와 같이 적시한 사실이 허위이고 그 고의가 인정되는 이상, 피고인이 적시한 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실 중 형법 제311조 소정의 모욕죄에 해당하는 각 공소사실에 대하여는 위 제310조의 위법성조각사유를 내세울 수 없으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.