죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
관련 죄명 분류:
횡령및배임: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 횡령, 배임, 업무상배임, 업무상횡령, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
기업: 자본시장과금융투자업에관한법률위반

피고인 A는 2016. 4. 15.부터 2017. 7. 20.까지 주식회사 D<각주3>의 등기이사, 2016. 8. 23.부터 2017. 11. 3.까지 E의 각자 대표이사, 2016. 2. 12.부터 현재까지 F조합의 대표조합원(지분 50%로 공시)으로 재직 중인 사람이고, 피고인 B은 2008. 6.경 금융감독원 G로 퇴직한 후 2016. 3. 30.부터 2018. 3. 30.까지 코스닥 상장사인 H의 각자 대표이사, 2016. 4. 15.부터 2018. 2. 8.까지 D의 대표이사, 2016. 8. 23.부터 2018. 1. 25.까지 E의 각자 대표이사, 2016. 2. 12.부터 2017. 6. 30.까지 F조합의 업무집행조합원(지분 50%로 공시)으로 재직하였던 사람이며, 피고인 C은 I 대표이사로 무자본 M&A 등에 사채자금을 대여하고 고리의 이자를 받는 영업을 하는 사채업자이고, J는 H를 설립한 1995. 2. 3.부터 현재까지 H의 대표이사로 재직 중인 사람이다. H는 1995. 2. 3. 디스플레이 장비 및 메카트로닉스 관련 정밀 시스템 제조 사업 등을 목적으로 설립되었고, 2009. 9. 23. 코스닥시장에 상장된 회사로 2015년도 회계기준으로 영업이익을 기록하고 있었으나, 사업 자체의 한계에 도달하여 최대주주이자 대표이사인 J는 이를 타계할 신 성장동력 사업을 물색하고 있었다. D는 2015. 9. 25. 의약품 관련 기술개발 및 제품의 제조, 판매업 등을 목적으로 설립된 회사로 K대 미생물학과 교수 L이 보유한 보톡스균 배양과 정제에 관한 특허전용실 시권 계약을 통하여 보톡스 제품 개발 및 생산 사업을 추진하고 있었으나, 기 체결한 특허전용실시권 계약 등에서 위 L 교수와 이견이 있어 사업이 제대로 진행되지 않아 마땅한 투자자를 찾지 못하고 있는 상태였다. 피고인 B은 법무법인 M의 고문으로 재직하던 중 D에 대하여 알게 되어 이를 피고인 A에게 알려주었고, 상장사 인수를 위하여 적당한 회사, 속칭 ‘펄(Pearl)’을 찾던 피고인 A는 피고인 B과 함께 D의 발기인 N, O, P 등을 만나 인수의사를 밝힌 후, 적당한 상장사, 속칭 ‘쉘(Shell)’을 인수하여 그 상장사를 통하여 D를 인수하되 상장사 인수자금은 조합을 설립해 이를 이용하여 모집하고, 상장사 인수 후 상장사의 전환사채, 신주인수권부사채를 발행, 그 자금으로 D를 인수하기로 합의하였다. 피고인 A, B은 D의 ‘쉘’로 사용할 상장회사를 물색하던 중, 법무법인 M의 전문위원 Q를 통하여 H의 위와 같은 상황을 알게 되어 위 H를 ‘쉘’로 사용하기로 마음먹고, J에게 H의 신 성장동력 사업으로 D의 보톡스 제품 개발 및 생산을 제안하여, H의 기존 사업 부분은 J가 그대로 담당하고, 보톡스 사업 부분은 피고인 B이 담당하는 각자 대 표를 맡기로 합의하고, 피고인 A와 피고인 B이 설립한 F조합이 H의 최대주주인 J 보유 주식 중 210만 주(32.31%)를 200억 원에 매수하기로 하는 내용의 주식매매 계약을 체결하였다. 그러나 피고인 A와 피고인 B은 H의 주식을 인수할 자금이 전혀 없어 각종 허위공시의 방법으로 H의 주가를 상승시킴으로써 자신들이 취득한 주식의 담보가치를 높여 인수자금을 차질 없이 조달하여 H의 경영권을 원활하게 확보하고 이후 취득한 주식의 매도차익을 실현하기 위해, 사채업자로부터 인수자금을 차용하고 인수주식을 담보로 제공하는 무자본 M&A 방식으로 H를 인수하되 인수자금이 F조합의 자기자본인 것으로, 피고인 A와 피고인 B은 위 조합에 전혀 투자한 바가 없음에도 조합출자금 50억원(2016. 3. 29. 200억 원으로 정정 공시)에 대하여 각각 50%에 해당하는 금원을 출자한 것으로, 실제로 전환사채를 인수할 의사나 능력이 없음에도 D의 인수자금 명목으로 발행되는 전환사채 100억 원을 F조합이 직접 인수하는 것으로 각각 허위공시하기로 하였고, 피고인 C은 피고인 A, B로부터 계약금 40억 원 대여요청을 받아 이를 대여하고 H 주식 42만 주를 그 담보(상환기일 전이라도 언제든지 처분이 가능하도록 계약하여 실질적 처분권 취득)로 제공받으면서 이에 대한 대량보유보고를 하지 않기로 하여, 최대주주 변경, 전환사채 발행과 관련하여 일반 투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 기재를 누락하는 등 부정한 수단을 동원하여 H의 주가를 부양시켜 부당한 이익을 실현하기로 공모하였다. 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 A, B은 위 공모에 따라, 사실은 2016. 3. 10. F조합을 내세워 H를 인수하면서 인수자금 200억 원을 조달하는 과정에서, 계약금 40억 원은 H 주식 42만 주를 사채업자인 피고인 C에게 담보로 제공하고 받은 사채자금으로 조달하였고, 잔금 중 45억 원은 H 주식의 일부를 사채업자 R에게 담보로 제공하고 받은 사채자금으로 조달하였으며, 나머지 잔금 역시 형식적으로는 조합원(F조합의 조합원은 피고인 A, B 2인이고, 조합자금 200억 원에 대하여 각각 50%의 지분을 가지고 있는 것으로 공시)을 모집하여 피고인 A, B의 지분을 투자자에게 양도하는 형식이나 실질적으로는 투자자 개인의 H 주식 소유를 인정하는 방식으로 인수자금을 조달하였다. 그럼에도 피고인들은 공모하여, 피고인 A, B은 ① J, H 공시담당자 S로 하여금 2016. 3. 11. 금융감독원 전자공시시스템 등을 통하여 H의 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 관련 공시를 하면서, ⅰ) 조합출자금을 50억 원으로, ⅱ) 피고인A, B이 위 출자금 총액의 각 50%를 출자한 것으로 허위내용을 기재하여, F조합이 위 출자금 중 40억 원을 계약금으로 지급하고 위와 같은 주식매매 계약을 체결한 것으로 허위공시를 하였고, ② S로 하여금 2016. 3. 16. 관련 대량보유보고를 공시하면서, 동공시의 주요사항인 ‘주식취득자금 조성내역’란에 계약금 40억 원이 모두 ‘차용금’임에도 불구하고 ‘자기자금’이라고 허위공시하면서 취득주식 42만 주의 담보제공 사실을 공시하지 아니하였으며, ③ J, S로 하여금 2016. 3. 29. H의 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 관련 정정공시를 하면서, ⅰ) 조합출자금을 200억 원으로, ⅱ) 피고인 A, B이 위 출자금 총액의 각 50%를 출자한 것으로 허위내용을 기재하여, F조합이 위 출자금 200억 원을 인수대금으로 지급하고 위와 같은 주식양수도 계약을 이행한 것으로 허위공시를 하였고, ④ J, S로 하여금 2016. 3. 29. 최대주주 변경공시를 하면서, 인수자금 조달방법이 위와 같이 모두 ‘차용금’이거나 ‘타인자금’임에도 ‘자기자금’으로 허위공시하면서 취득주식의 담보제공사실을 공시하지 아니하였으며, 피고인 C은 피고인 A, B과의 합의에 따라 2016. 3. 10. H의 주식 42만 주를 담보로 제공받아 그 처분권을 취득하였음에도 이에 대하여 대량보유보고를 하지 아니하였다. 또한 피고인 A, B은 J, S로 하여금 2016. 3. 11. 사실은 F조합은 위와 같이 H 경영권 인수자금도 전혀 없는 상황이어서, 타법인 증권취득 자금 등에 사용하기 위한 제1회 전환사채 100억 원을 인수할 자금이 전혀 없어 이를 인수할 의사나 능력이 없음에도 위 전환사채 인수자를 F조합으로 허위공시하여 일반투자자들로 하여금 변경될 최대 주주인 F조합이 신규 사업에 필요한 자금 100억 원을 추가로 투자하는 것으로 오인하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 A, B은 사실은 위와 같이 H의 인수자금 대부분이 사채업자인 피고인 C 및 R으로부터 차입하거나 형식적으로만 조합에 속한 것으로 계약하고 조달한 타인자금이었고, 제1회 전환사채 100억 원 역시 인수할 자금이 전혀 없어 이를 인수할 의사나 능력이 없었음에도, 일반투자자들로 하여금 변경될 최대주주인 F조합이 자금력이 풍부하고, 단기차익 실현 목적의 무자본 M&A가 아닌 ‘장기경영 목적의 기업인수’를 하며, 신규 사업에 필요한 자금 역시 조합이 추가로 투자하거나 신규투자자가 확정되어 있는 것으로 오인하게 하기 위해 위와 같이 중요한 사항에 거짓을 기재하여 공시하였고, 피고인 C은 피고인 A, B이 무자본 M&A를 진행할 수 있도록 자금을 대여하고, 담보주식 취득에 대한 대량보유보고를 하지 않는 방법으로 피고인 A, B의 위와 같은 허위공시에 가담하는 등 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 위와 같은 허위공시, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 이용하여 일반투자자들로 하여금 오인하게 하여 2016. 3. 10. 종가 9,750원이었던 H의 주가를 2016. 3. 30. 종가 29,200원까지 인위적으로 부양하는 방법으로 H의 경영권을 취득하고, H 주식 42만 주를 매도하여 6,965,460,415원의 부당이익을 취득하였다. 피고인 A, B은 공모하여 2016. 3. 10. 코스닥시장에 상장된 H의 대주주인 J와 J의 특수관계인 T이 보유한 H 주식 210만 주(총 발행주식의 32.31%)를 피고인 A, B이 조 합원인 F조합 명의로 매수하기로 하는 주식매매 계약을 체결하고, 같은 날 사채업자인 피고인 C로부터 계약금 40억 원을 차용하면서 위 주식 중 42만 주(6.46%)를 담보로 제공하였음에도, 그날로부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 보유 주식에 관한 주요계약내용 및 그 변동내용을 보고하지 아니하였다. 피고인 A, B은 공모하여, 2016. 3. 17.부터 2017. 6. 1.까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 H 주식의 보유 상황, 보유 목적 등을 보고하지 아니하고, 그 보유 주식 등의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동되었음에도 그 변동상황을 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하거나, 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 기재 또는 표시를 하지 아니하였다. 피고인 C은, 2016. 3. 10. 위 가.항 기재와 같이 F조합이 코스닥시장에 상장된 H의 대주주인 J와 J의 특수관계인 T이 보유한 H 주식 210만 주(총 발행주식의 32.31%)를 매수하기로 하는 주식매매 계약을 체결한 피고인 A, B에게 같은 날 계약금 40억 원을 대여하면서 위 주식 중 42만 주(6.46%)를 담보(처분권 포함)로 제공받아 보유하게 되었음에도, 그 날로부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 보유 주식에 관한 주요계약 내용 및 그 변동내용을 보고하지 아니하였다. 피고인 C은 2016. 3. 17.부터 2016. 3. 29.까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 H 주식의 보유 상황, 보유 목적 등을 보고하지 아니하고, 그 보유 주식 등의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동되었음에도 그 변동상황을 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. F조합은 2016. 3. 10. H의 대주주 J로부터 H의 주식 210만 주와 경영권을 200억 원에 인수하였고, H는 2016. 4. 8.부터 2016. 7. 1.까지 D 지분 51.59%를 250억 원에 인수하였으며, D는 2016. 7. 6. E 대주주 U으로부터 325만 주와 경영권을 380억 원에 인수하였고, E는 2017. 1. 30. V 대표 W으로부터 V 지분 100%를 5억 원에 인수하였으며, X은 D가 E를 인수할 당시 E의 자회사였다. 이로써 위 회사들 사이에는 모회사 H(대주주: F조합), 자회사 D, 손자회사 E, 증손자회사 V, X의 관계가 성립되었다. 피고인 A, B은 제1항과 같이 무자본 M&A를 통하여 F조합 명의로 H를 인수하였고 이를 인수한 후 사채업자, 단기투자자 등으로부터 차용하거나 투자받은 차용금, 단기(6개월)투자금의 변제․반환을 요구받아 일부는 저축은행 등을 통한 대출 등으로 변제․반환하였으나, 결국 이를 모두 감당할 금원을 마련할 방법이 없게 되었다. 이에 피고인 A, B은 자신들이 대표이사, 이사로 근무하던 H의 자회사 D, 손자회사 E로부터 피고인 A, B 또는 임원들 명의로 단기대여를 받아 이를 변제하기로 공모하였다. 주식회사의 대표이사나 이사는 그 대표이사 등 임원에게 금원을 대여하는 등 회사에 경제적 부담을 주는 경우 그 금원을 대여받는 임원을 제외한 적법한 이사회의 의결을 거쳐야 하고, 위 임원의 재무상태를 확인함과 아울러 그로부터 충분한 담보를 제공받는 등 회사의 자금운용에 있어 충실을 기하고 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취함으로써 회사의 재산상 손해를 방지하여야할 임무가 있다. 피고인 A, B은 위와 같이 공모하여 2016. 10. 17. D의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, D의 자금 중 10억 원을 피고인 A, B 명의(각 5억 원)로 대여하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 대여금 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 동액 상당의 손해를 가하였다. 피고인 A, B은 위와 같이 공모하여 2016. 10. 28. D의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, D의 자금 중 5억 원을 피고인 B 명의로 대여하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 대여금 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 동액 상당의 손해를 가하였다. 피고인 A, B은 위와 같이 공모하여 2017. 3. 21. D의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, D의 자금 중 4억 8,000만 원을 피고인 A 명의로 대여하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 대여금 4억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 동액 상당의 손해를 가하였다. 피고인 A, B은 위와 같이 공모하여 2017. 3. 23. E의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, E의 자금 중 9억 6,000만 원을 피고인 A, B 명의(각 4억 8,000만 원)로 대여하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 대여금 9억 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 E<각주4>에 동액 상당의 손해를 가하였다. 피고인 A, B은 위와 같이 공모하여 2017. 4. 4. D의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, D의 자금 중 5억 원을 이사 Y(차명) 명의로 대여하였고, E의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이해상반으로 참여가 금지된 이사회에 직접 참여하여 이사회의 결의를 한 후 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채, E의 자금 중 10억 원을 이사 Z(차명) 명의로 대여하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 대여금 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 5억 원, 피해자 E에 10억 원 상당의 손해를 가하였다. 피고인 A, B은 H의 주가가 상승하자 2016. 10.경부터 F조합의 H 인수자금을 형식적으로 투자한 투자자나 사채업자로부터 그 투자비율에 따른 H 주식 배분을 요구받아 이를 배분하여 주었기 때문에 2016. 12.경 F조합이 H의 최대주주 지위를 유지하지 못할 상황에 처하게 되자, E의 자금으로 H 주식을 매수하거나 임차하여 F조합의 지분을 늘리기로 공모하였다. 주식회사의 대표이사나 이사는 자회사 등에게 금원을 대여하는 등 회사에 경제적 부담을 주는 경우 적법한 이사회의 의결을 거쳐야 하고, 위 회사의 재무상태를 확인함과 아울러 그로부터 충분한 담보를 제공받는 등 회사의 자금운용에 있어 충실을 기하고 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취함으로써 회사의 재산상 손해를 방지하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인 A, B은 2016. 12. 초순경 D 이사인 P의 동생 AA와 그가 운영하는 AB의 의료기기 등을 매수하고 14억 5,000만 원을 지급하면 위 AA는 위 매매대금으로 H의 주식을 매수한 후 이를 F조합의 계좌에 입고하고 F조합의 조합원으로 가입하기로 약정한 후, 위 약정에 따라 피고인 A, B은 2016. 12. 22. E의 자금 14억 5,000만 원을 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치 없이 자회사인 X에 대여금 명목으로 대여하고 X으로 하여금 AB로부터 의료기기 등을 매수하고 14억 5,000만 원을 지급하게 하고, 위 AA로 하여금 위 매매대금으로 H의 주식을 매수한 후 이를 F조합의 계좌에 입고하고 F조합의 조합원으로 등록하도록 하였다. 그러나 E는 의약품 생산업체, 자회사인 X은 위와 같이 생산된 의약품의 도매업을 영위하는 업체로 위와 같이 매매계약을 통하여 의료기기 등을 매수할 필요가 전혀 없었고, 위 매수한 제품을 판매할 허가도 받지 않은 상태였음에도 피고인 A, B은 F조합의 H에 대한 지분을 확보하기 위하여 위와 같은 매매계약을 하여 F조합에게 14억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 피고인 A, B은 H의 주가가 상승하자 2016. 10.경부터 F조합의 H의 인수자금을 투자한 투자자나 사채업자로부터 그 투자비율에 따른 H의 주식 배분을 요구받아 이를 배분하여 주었기 때문에 2016. 12.경 F조합이 H의 최대주주 지위를 유지하지 못할 상황에 처하게 되자, AB와의 허위거래를 이용하여 X의 자금을 빼돌린 후 이를 이용하여 H의 주식을 확보하기로 공모하였다. 피고인 A, B은 2016. 12. 23. H의 증손자회사인 X의 사무실에서 사실은 X이 AB와 안마기에 대한 매매계약을 체결한 사실이 없음에도 그 계약체결을 가장한 후 선급금 명목으로 X의 자금 3억 6,000만 원을 AB 명의의 계좌로 송금하고, AB는 피고인 A, B과의 약정대로 위 금원을 AC 명의의 AD증권 계좌(계좌번호: AE)로 이체하였으며, AC은 위 금원으로 자신이 소유한 H의 주식을 담보로 제공하고 차용한 대출금을 변제한 후 위 주식을 F조합의 계좌로 입고하고, 2016. 12. 30. F조합의 조합원으로 가입하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 피해자 X의 자금 3억 6,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 피고인 A는 F조합의 대표조합원, 피고인 B은 업무집행조합원으로 공동하여 위 조합의 H 인수 관련 주식매매, 인수자금의 모집 및 집행 등의 사무를 총괄하는 업무를 담당하였다. 피고인 A, B은 공모하여 2016. 4. 8. AF증권으로부터 20억 원의 대출을 받아 사채업자인 피고인 C로부터 차용한 계약금을 변제하고 담보로 제공한 주식을 되찾아오려고 하였으나, 사채업자 피고인 C이 금전소비대차계약에 따라 이미 담보로 제공된 주식을 매도하여 채무를 청산하였다는 사실을 알고 20억 원을 업무상 보관하던 중, 2016. 4. 27. 피고인 A는 아파트 전세금으로 8억 원을 사용하고, 2016. 5. 9. 피고인 B은 전처 법원보관금으로 7억 원을 사용하여 합계 15억 원을 횡령하였다. 피고인 A, B은 공모하여 2016. 11. 14. F조합의 채무를 변제하기 위하여 AD증권으로부터 위 H 주식을 담보로 제공하고 15억 원의 대출을 받아 업무상 보관하던 중 위 제3의 가.의 2)항 2016. 10. 28.자 D에 대한 피고인 B 명의의 대여금을 변제하는 데에 5억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 피고인 A, B은 위와 같이 F조합의 명의로 H를 무자본으로 인수하면서 차용한 금원을 변제하지 못하여 자회사, 손자회사 등으로부터 대출을 받아 이를 변제하였다가 다시 저축은행 담보대출이나 사채로 위 회사 대출을 돌려막는 등 자금사정이 매우 어려운 상황이었다. 피고인 A, B은 2017. 4. 초순경 F조합의 저축은행 등에 대한 담보대출을 변제하여야 하나, 그 자금이 확보되지 않자 E의 자금을 V에 대여하고 이를 이용하여 AG로부터 공장과 부지를 매입하고 그 매매대금을 지급한 후, 그 매매대금을 E에서 AG로부터 다시 투자받는 형식으로 돌려받아 그 금원을 이용하여 위 F조합의 대출을 변제하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A, B은 공모하여 2017. 4. 11. E의 사무실에서 E의 자회사인 V에 대여금 명목으로 35억 원을 이체하고, V는 2017. 4. 14. 위 대여금 중 30억 원을 AG에게 지급하고 원주시 AH에 위치한 AG 소유인 공장과 부지를 매수하면서, 그 매매조건으로 AG로부터 위 매매대금 30억 원을 E의 신주인수권부사채를 인수하는 방법으로 투자받기로 약정하였다. 피고인 A, B은 2017. 4. 17. 위와 같은 약정에 따라 E 각자 대표이사로서 AG로부터 위 매매대금 30억 원을 E의 신주인수권부사채에 대한 투자금 명목으로 교부받았고, AG의 요청에 따라 그에 대한 보증으로 V로 하여금 신주인수권부사채의 발행 전까지 위 공장과 부지에 대해 투자금에 대한 담보가등기를 설정하여 주도록 하였다. 피고인 A, B은 E 각자 대표이사로서 위와 같이 피해자 E의 신주인수권부사채에 대한 투자금으로 교부받은 30억 원을 업무상 보관하던 중, 2017. 4. 17. 자신들이 대표조합원, 업무집행조합원으로 있는 F조합의 AF증권에 대한 대출금 21억 원의 변제, 2017. 4. 18. F조합의 E에 대한 채무 9억 원의 변제에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인 A는 투자를 목적으로 설립된 AI조합의 대표조합원이다. AI조합은 2015. 12. 29. AJ 대표이사이자 최대주주인 AK으로부터 양수한 위 회사 주식 총 1,741,654주를 담보로 AL저축은행(現 AM저축은행)에서 35억 원을 대출받았음에도 주식 등의 담보제공 여부란에 ｢없음｣이라고 거짓의 기재 또는 표시를 하였고<각주5>, 2016. 2. 11.부터 2016. 2. 12.까지 AJ 주식 49만 주를 매도하여 보유비율이 1% 이상 변동(-2.64%)되었음에도 이를 보고하지 아니하여 총 2회에 걸쳐 대량보유 등 보고의무를 위반하였다. 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① F조합은 2016. 3. 10. H의 대표이사 J, T<각주9>과 사이에 H 주식 210만 주를 200억 원에 매수하기로 하는 주식매매 계약을 체결하였다(수사기록<각주10> 1권 199면). ② 피고인 A, B이 F조합에 출자한 적은 없고, 위 주식매매 계약체결 당시 F조합에는 아무런 자금이 없었다. 이에 따라 F조합은 피고인 C로부터 40억 원을 차용하여 이를 계약금으로 J에게 지급하였고, J로부터 실물로 교부받은 H 주식 42만 주를 피고인 C에게 담보로 제공하였다. ③ 한편, F조합과 피고인 C<각주11> 사이에 작성된 금전소비대차계약서 제5조 3항은 “피고인 C은 기한이익 상실 내지 변제기 이전 이후를 불문하고 담보주식을 주주로서 자유롭게 매도할 수 있고, 이 경우 담보주식의 처분대금이 본 계약상 대여금 원리금 합계액을 초과하는 경우에도 그 금액의 과다를 불문하고 담보주식 처분대금은 전액 피고인 C에게 귀속된다. 단, 그 주식의 처분대금으로 본 계약상 F조합의 채무금을 충당하고 부족한 금원이 있는 경우 F조합은 그 대금을 본 계약에 따라 피고인 C에게 변제하여야 한다.”고 규정하고 있다(수사기록 3권 2933면, 이하 위 조항을 이 사건 수사 및 공판과정에서 지칭한 바에 따라 ‘몰취조항’이라 한다). ④ F조합은 2016. 3. 29. 사채업자 R으로부터 빌리거나 투자받은 돈과 조합원들로부터 투자받은 돈 합계 160억 원을 잔금으로 J에게 지급하고, H 주식 168만 주를 인도받아 H의 최대주주가 되었다. F조합의 규약은 ‘조합의 존속기간은 3년으로 한다. 조합원이 탈퇴하거나 제명되더라도 조합 해산 시까지 출자금의 반환을 유보한다’고 정하고 있다(수사기록 1권 354면). 그런데 피고인 A, B은 F조합의 조합원을 모집하면서 위와 같은 조합규약에서 정하고 있는 것과 달리, 투자자로 들어오는 조합원들과 사이에 ‘양수인의 출자지분이 실질적으로 H 주식 취득에 상응하므로 조합원의 주식 소유를 인정하고, 6개월 후 양수인이 조합 탈퇴를 희망하여 그 출자지분에 상응하는 주식의 반환을 요구할 경우 조합은 이에 응하여야 한다‘는 내용의 조합지분 양수도계약(수사기록 2권 1029면 이하)을 체결하였다. 위와 같은 내용의 조합지분 양수도계약을 체결하고 F조합에 자금을 투자한 조합원 중 상당수는 실제로 H의 주가가 급등하자 6개월 후 조합을 탈퇴하면서 H의 주식을 배분받아 상당한 수준의 시세차익을 얻었다. 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① F조합은 2016. 3. 10. J와 주식매매 계약을 체결하면서 ‘H가 각각 100억 원의 전환사채 및 신주인수권부사채를 제3자에게 배정하는 결의를 하고 이를 공시할 것’을 거래종결의 선행조건 삼았는데(수사기록 1권 200면), 위 선행조건은 피고인 B, A의 요구로 D를 인수할 자금을 마련하기 위하여 포함된 것이다(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 16면). ② 이에 따라 H는 2016. 3. 11. 이사회 결의를 거친 후 ‘전환사채 발행대상자 F조합, 발행권면총액 100억 원’으로 하는 내용의 전환사채 발행공시를 하였다(수사기록 1권 32면). ③ F조합은 위 전환사채 100억 원을 인수할 자금을 마련하기 위하여 BD증권에 50억 원, BE에 10억 원 상당의 전환사채를 각각 전매한 후 합계 60억 원의 전환사채 매매대금을 받았고, 이를 전환사채 대금으로 납입하였다(수사기록 4권 3238면 이하, 4772면 이하). ④ F조합은 BF(10억 원), BG(7억 원), BH(3억 원), BI(10억 원), BJ(10억 원)와 사이에 ‘조합지분 출자 및 전환사채 인수약정’을 체결하고, 위 인수인들로부터 인수할 전환사채 권면액 상당을 출자받아 전환사채 대금을 납입하였다. 위 인수약정은 ‘이 계약은 실질적으로 조합원의 전환사채 간접취득을 위해 행해진 것이다. 해당 전환사채의 실질적 소유는 조합원에게 있다. F조합은 전환사채의 취득과 동시에 그 실물을 조합원에게 인계하여 조합원이 보관․관리토록 한다. 조합원이 6개월 후 지분을 처분하거나 조합 탈퇴를 희망할 경우 F조합은 즉시 그리고 반드시 응해야 한다.’는 내용을 포함하고 있다(수사기록 4권 4772면 이하). 실제로 H에서 공시업무를 담당한 S은 ‘경영권 인수 관련 중요한 부분들은 자료가 오면 그 부분을 그대로 작성한 것밖에 없다. 피고인 A가 불러준 내용과 조합규약을 참조하여 공시하게 되었다’는 취지로 진술하고 있다(증인 S 녹취서 3면 이하). 1) 피고인 A, B은 F조합을 구성하여 아무런 자본도 들이지 않고 H 인수를 추진하였다. 그 과정에서 사채업자인 피고인 C로부터 계약금 40억 원을 차용하였고, 잔금 160억 원은 사채업자 또는 6개월 후 언제라도 조합을 탈퇴하고 주식을 분배받는 조건으로 들어온 투자자로부터 조달하였다. 또한 H는 2016. 3. 10.자 주식매매 계약을 체결하기 전부터 전환사채 및 신주인수권부사채 발행을 통하여 ‘펄’인 D 인수를 예정하고 있었다. 2) 한편, 피고인 C은 F조합에 40억 원을 대여하면서, 담보로 H 주식 42만 주의 실물로 교부받는 것과 변제기에 상관없이 담보로 받은 주식을 처분할 수 있고 그 처분대금이 원리금을 초과하는지 여부와 관계없이 그 전부를 자신이 갖기로 하는 내용의 ‘몰취조항’을 계약의 조건으로 내세웠다. 그럼에도 피고인 A, B은 피고인 C이 내세운 조건을 모두 수용하여 40억 원을 빌리면서 피고인 C에게 H 주식 42만 주를 인도하였다. 피고인 C은 H 주가가 급상승하자 2016. 3. 21.부터 2016. 3. 30.까지 위 42만 주를 모두 장내 매도하여 70억 원에 가까운 이익을 실현하였다. 가) F조합과 J 사이의 주식매매 계약은 계약이 해제되는 경우 주식매매대금의 10%를 위약금으로 정하고 있고, 피고인 A, B은 피고인 C에 대한 채무 40억 원에 대하여 연대보증을 하였으므로, 이 사건 무자본 M&A가 실패하게 되면 그 손해는 피고인 A, B에게 전가될 수밖에 없는 구조이다. 라) 피고인 A가 이 사건 무자본 M&A에 관하여 피고인 B과 협의하면서 작성한 메모(수사기록 10권 9338면)에도 주가 상승을 의도한 것으로 보이는 내용의 기재가 있다. 마) 피고인 C은, 피고인 A, B이 계약금조차 없는 상황에서 무자본으로 H를 인수하려 한다는 점을 알고서도 인수자금의 20%에 해당하는 돈을 대여하였다. 바) 피고인 C은 2016. 3. 10. 대여원금의 약 102%에 불과한 주식을 담보로 제공받았는데, 변제기인 2016. 4. 20.까지 단지 연 10% 수준의 이자수익을 목적으로 이 사건 무자본 M&A의 실패 내지 주가 하락에 따른 원금 손실을 감수할 이유를 찾아보기어렵다. 오히려 피고인 C은 H의 주가상승을 의욕․예견하여 몰취조항 및 실물 주식의 교부를 요구함으로써 적극적으로 이 사건 무자본 M&A를 통한 이익을 취득을 도모하였고, 실제로 H 주가가 급격히 상승하자 주식을 처분하여 단기간에 막대한 이익을 실현하였다. 1) 피고인 B은 Q에게 좋은 회사가 있다고 하면서 시너지 효과를 낼 수 있도록 인수할 상장사를 소개해 줄 것을 요청하였다. 이에 Q는 피고인 B에게 2014년 말경 및 2015년경 두 차례에 걸쳐 코스닥 상당사를 소개하여 주었으나 피고인 B이 자금조달을 하지 못하거나 조건이 맞지 않아 계약이 성사되지는 않았다(증인 Q 2018. 11. 29.자 녹취서 3, 4면, 수사기록 7권 9131면). 한편, J는 H의 새로운 성장 동력이 될 사업을 찾고 있었고, Q로부터 2013년에서 2015년에 걸쳐 2~3개의 회사를 소개받았으나 M&A가 성사되지는 않았다(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 44면, 수사기록 7권 9131면). 이러한 상황에서, Q는 2015. 12.경 피고인 B에게 J를 소개하여 주었다(증인 Q 2018. 11. 29.자 녹취서 2면, 증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 44면, 수사기록 1권 366면). Q의 2016. 2. 4.자 타임시트에는 ‘H 내방 및 MOU (with B)’, ‘H MOU 협약 및 오찬', ‘H 회사방문 및 MOU 설명’이라고 기재되어 있다(수사기록 7권 9145면). 이와 관련하여 J는 ‘2016. 2. 4. 당시 인수자금의 규모나 인수할 주식의 지분율 200억 원, 약 30% 정도에 대한 이야기가 있었다’고 진술하였고(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 45면). Q는 피고인 B이 상장사를 소개하여 달라고 할 당시에 자신이 회사를 인수한 후에 법무법인 M을 그만두고 직접 경영을 하겠다는 말을 들었다고 진술하고 있다(증인 Q 2018. 11. 29.자 녹취서 20, 21면). 이와 같이 이 사건 무자본 M&A는 D를 ‘펄’로 사용 하려는 의사로 그에 적합한 ‘쉘’을 찾고 있던 피고인 B이 Q의 소개로 H의 대표이사 J를 만나면서부터 시작되었다. 2) F조합은 2016. 2. 9.경 피고인 A 및 피고인 B 단 2명을 조합원으로 하여 설립되었고, 피고인 A는 피고인 B과 사이에 조합의 출자금을 50:50 비율로 처리하는 것에 대하여 사전에 이미 협의하였다고 진술하였다(수사기록 7권 9038면). 3) J는, ‘피고인 B하고만 이야기를 했다. 계약일까지 피고인 A를 두세 번밖에 보지 않았다. 피고인 B을 M&A의 주체로 알고 있었다(증인 J 2018. 11. 23.자 녹취서 41면)’, ‘2016. 2. 중순경 피고인 B로부터 투자조합을 만들어 H를 인수하고, 조합원이 피고인 A, B 두 사람이라는 이야기를 들었다(증인 J 2018. 11. 22.자 녹취서 33면, 2019. 1. 18.자 녹취서 4면)’는 취지로 여러 차례 진술하고 있는바, F조합 측의 거래상대방인 J는 피고인 B을 H의 인수주체로 여기고 있었다. 실제로 피고인 B은 J와의 인수조건 협상에 적극적으로 관여하여 주식수량, 금액, 계약금 등을 정하였고(수사기록 7권 9113면, 10권 9282면), ‘정관의 사업목적(바이오사업) 추가, 전환사채 100억 원 및 신주신수 권부사채 100억 원 제3자 배정 공시, 피고인 A, B 및 이들이 지정하는 자를 임원으로 선임할 것’과 같은 내용의 거래종결의 선행조건을 요구하기도 하였다. 이에 대하여 피고인 B은, ‘양측을 매칭시키는 과정에서 피고인 A가 일시적으로 자금이 어렵다고 하니까 그냥 믿고 한 것이다(수사기록 10권 9377면)’, ‘피고인 A에게 일 시적으로 자금경색이 오니까 피고인 C한테 자금을 빌리는가 보다 생각하고 자금이 다시 융통되면 갚을 것으로 보고 연대보증을 하였다(증인 B 녹취서 54면)’고 진술하고 있다. 6) 법무법인 M의 AR 변호사는 경영합의서 초안을 작성하여 Q에게 이메일로 발송하였다. Q는 2016. 3. 22. 17:59 이를 J와 피고인 B에게 전달하였고, 피고인 B은 3분 후인 18:02 “ㅇㅋ.. 그리하십시오..”라고 회신하였다(수사기록 11권 9947면 이하). 이후 2016. 3. 25. F조합과 J 사이에 ‘M&A 이후 H의 기존 사업은 J가, 신규 사업인 보톡스 등 바이오 부분은 F조합 측에서 각자 맡아서 진행한다’는 내용의 경영합의서가 작성되었다(수사기록 1권 208면). 피고인 B은 2016. 3. 30. H의 대표이사로 취임하여 보톡스 사업 부분을 담당하였다. J, 피고인 A를 비롯하여 H의 임직원들은 피고인 B을 ‘회장’이라고 호칭하였다. 그뿐 아니라 피고인 B은 H의 자회사인 D, E의 대표이사로도 취임하였다. ① Q는 2016. 3. 8. 계약서 작성, 공시할 내용 등은 J 대표 및 피고인 B과 모두 공유하였으므로, 당시 있었던 논의내용에 대해서는 피고인 B도 당연히 알 것이라고 진술하였다(증인 Q 2018. 11. 29.자 녹취서 15, 16면). ③ AR 변호사는 2016. 3. 10. 08:36경 S에게 ‘S님, B 고문님의 comment가 있어 정관 수정 문안을 첨부 file과 같이 수정하여 보내드리오니, 첨부 file에 기재된 문안을 사용하여 주시기 바랍니다’는 내용의 이메일을 발송하였는바(수사기록 10권 9771면), 피고인 B은 주식매매 계약 당일에도 H 인수와 관련된 이사회회의록이나 정관의 문구 수정에 구체적으로 관여하였다. ④ J는, 2016. 3. 10. 공시할 부분을 상의하면서 전반적으로 같이 상의하였고, 공시 문안을 확정하지는 않았지만 문안에 대한 내용은 협의하였다고 진술하고 있다(증인 J 2018. 11. 23.자 녹취서 7면). ⑤ Q는, ‘2016. 3. 29. 오후에 법무법인 M에 다 함께 모여서 딜 클로징을 확인하고, 최대주주 변경공시 관련 문안을 확정한 후에 당사자인 피고인 A, B 및 J에게 공시내용을 확인해 주고, H 공시담당자인 S에게 비서를 통해 전달한 후에 만찬을 했다.’고 진술하였다(증인 Q 2018. 11. 29.자 녹취서 88, 89면). 당시 회의에 참석하였던 피고인 A도 같은 취지로, ‘공시문안을 피고인 B 및 J 등이 확인하고, 공시담당인 S 상무에게 보내서 공시가 된 것이다’라고 진술하고 있다(증인 A 녹취서 28, 29면, 수사기록 7권 9054면). ① Q는, ‘F조합의 대표가 B, A이고, B이 자기가 직접 인수해서 운영하는 것이라고 했으므로 B을 믿었다'고 진술하였다(증인 Q 2019. 1. 22.자 녹취서 44면). ② AN은, 펄인 D, 쉘인 H를 가져와 그 인수조건을 정하는 등 이 사건 M&A를 주도한 것은 피고인 B이 맞다(AN 2019. 1. 23.자 녹취서 9면), 피고인 B 회장도 AN이너무 수고가 많으니까 다 같이 3분의 1씩 갖고, AN한테도 전체적으로 지분 3분의 1을 주는 것으로 하자고 얘기했다. 그 얘기를 듣고 또 고무되어서 열심히 일했다(증인 AN 2019. 1. 23.자 12면)고 진술하였다. ③ Y는, H를 인수하기 전에 피고인 B, A 및 AN과 저녁식사를 할 때 피고인 A, B이 서로 자기 지분 중에서 몇 퍼센트를 AN에게 주겠다는 취지의 이야기를 여러 차례하였다. 그래서 피고인 A, B이 공동으로 5:5 비율로 인수하는 것으로 알고 있다, 실제 처음 조합인수 할 때 두 분이서 5:5로 했고 나중에 입찰이 되면 A 자기 지분 몇 %인지 모르지만 AN에게 준다는 얘기를 들었다고 진술하였다(증인 Y 2018. 11. 29.자 녹취서 19, 26면). 1) F조합 측의 자금조달에 관여하였던 AN은 BL의 소개로 2016. 2. 22. 피고인 C을 처음 만난 이래로 2016. 3. 10. 40억 원의 대차거래가 있기까지 수차례 만남을 가졌는데, 기록상 2016. 2. 22., 2016. 2. 25., 2016. 2. 26., 2016. 3. 3., 2016. 3. 4.,2016. 3. 8., 2016. 3. 9., 2016. 3. 10. 등 적어도 8차례의 만남이 있었던 것으로 확인된다(수사기록 5권 5282, 5283면, 7권 9090면, 11권 10018면). 또한 AN은 피고인 B에게 2016. 2. 26. 00:30 “H의 J님께 1/4분기와 16년도 추정 손익 사항을 여쭤봐 주셨으 면 싶습니다. 이 수치 내용은 제가 오늘 오전 미팅 때 쓰일 예정입니다.”라는 내용의, 같은 날 09:37 “회사 실적 물어봐 주셨으면”이라는 문자메시지를 보내기도 하였는데, 이에 대하여 '피고인 C이 H와 관련하여 상세하게 질문을 많이 했기 때문에 미팅을 앞두고 실적 자료를 받아달라고 요청하는 상황이다.‘라고 진술하기도 하였다(AN 2019. 1. 23.자 녹취서 16면). 이처럼 40일 동안 사용할 단순한 금전대차 거래를 위해 수차례 만남을 갖고 회사의 자세한 상황을 묻는 것은 다소 이례적이다. 이는 피고인 B로부터 대여요청을 받고 하루만에 60억 원을 대여․투자한 사채업자 R의 경우와는 다른 모습이다. 이에 대하여 피고인 C은, 2016. 3. 초순경 위 호텔에서 AN과 함께 피고인 A, B을 만난 사실 자체가 없고, 이에 관한 관련자들의 진술은 일치하지 않거나 일관되지 않아 믿을 수 없는 허위의 진술이라고 주장한다. 그러나 피고인 A, B 및 AN은 만남이 있었던 정확한 일자나 시간 등에 있어 다소간의 불일치는 있지만, 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 수차례에 걸쳐 ‘2016. 3. 초순경 BN 부근에 있는 BO호텔에서 피고인 C<각주12> 피고인 C은 위와 같이 매수한 H 주식 129,999주를 2016. 3. 7. 전량 매도하여 상당한 수준의 시세차익을 얻은 것으로 보인다. <각주14> 대여일인 2016. 3. 10.부터 변제기인 2016. 4. 20.까지 원금 40억 원에 대한 약정이율인 연 10%로 계산한 이자는 46,027,397원이다. 피고인 C은 자신이 H 주식의 실물출고를 요구한 것도 아니라고 진술하고 있다. 실제로 AN은 대량보유보고 기한인 2016. 3. 16. 이전에 피고인 C로부터 ‘F조합에서 H 주식 42만 주를 담보로 제공한 사실을 공시할 것인지’에 대한 문의를 여러 번 받았고, 이를 피고인 A에게 확인한 후 공시를 하지 않을 것이라고 알려주었다고 진술하고 있다(증인 AN 2019. 1. 22.자 녹취서 27면, 2019. 1. 23.자 녹취서 37면 이하, 수사 기록 7권 9114면). 특히, AN이 2016. 4. 21. 14:01경 피고인 C과 전화통화라면서 담보로 받은 주식을 매도하였으면 F조합의 공시를 위하여 그 매도내역을 알려 달라고 요청하자, 피고인 C은 “어차피 처음부터 공시위반이면서 그 사람들 무슨 소리를 하는지...”, “아니 처음부터 그거, 그 그거 자체가 공시위반 아니에요? 처음에”라고 말하기도 하였다(수사기록 1권 552면). 이는 F조합 및 피고인 C 사이에 처분권이 포함된 H 주식 42만 주의 담보제공 사실을 공시하지 않기로 하는 의사연락이 있었음을 보여주는 유력한 정황이다. 1) 실현이익: 6,967,860,000원 피고인 C은 F조합에 40억 원을 대여하고 처분권이 포함된 H 주식 42만 주를 취득한 후(가중평균 매수단가 9,524원), 2016. 3. 21.부터 2016. 3. 30.까지 사이에 이를 모두 매도하여(가중평균 매도단가 26,219원), 6,967,860,000원[= (26,219원 - 9,524원) × 42만 주 - 거래비용 44,040,000원<각주16>]의 이익을 실현하였다. 나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 사기적 부정거래행위는 무자본 M&A 과정에서 H의 주가를 부양시켜 H의 경영권을 취득하고 주가상승에 따른 이익을 실현할 목적으로 이루어진 것이다. <각주17> 피고인 C은 2016. 4. 20. AN과 통화하면서 H 주식을 매도한 사실을 F조합 측에 처음으로 알렸다(수사기록 1권 544면 이하). 가) 피고인 A, B은 주식매매 계약일인 2016. 3. 10. 이전부터 타법인 증권취득, 즉 D 인수자금 마련을 위한 H의 2016. 4. 8.자 100억 원 전환사채 및 2016. 4. 29.자 100억 원 신주인수권부사채 발행, 그리고 ‘펄’인 D 인수 등으로 이어지는 일련의 행위들을 계획하고 있었다. 나) 이 사건 무자본 M&A에서 ‘펄’로 사용할 D를 인수하여 바이오사업에 진출하고, 위 전환사채 및 신주인수권부사채의 발행을 통하여 D 인수자금을 마련하는 것은 범행의 전체적인 진행 경과에서 상당히 중요한 부분을 차지하고 있다. 다) 이에 따라 피고인 B은 H의 주가가 상승하기 전에 전환가액을 산정하기 위해 J에게 주식매매 계약 체결 바로 다음날 전환사채 및 신주인수권부사채 발행공시를 강하게 요구하여 실제로 그와 같은 공시가 이루어졌고, 앞서 본 바와 같이 전환사채 발행 전 전매 및 이면계약을 통해 전환사채 발행에 성공할 수 있었다. 마) 검사도 피고인 A, B이 D를 ‘펄’로 삼으려는 것과 전환사채 및 신주인수권부사채 발행공시의 허위성을 문제 삼으며 이를 사기적 부정거래행위의 공모 내지 행위 태양으로 지적하였다.<각주19> 바) 한편, H가 2016. 4. 8.부터 4회에 걸쳐 발행한 약 470억 원 상당의 전환사채 및 신주인수권부사채는 최대주주 변경을 기한이익의 상실사유로 삼고 있다. H의 최대주주가 변경되면 일시에 470억 원에 대한 상환청구가 있을 수 있으므로, 피고인 A, B은 H의 경영권을 확보한 2016. 3. 29. 이후로도 상당기간 동안은 F조합이 H의 최대주<각주19> 2019. 1. 21.자 공소장변경허가신청서 ‘피고인들의 공모 경과’ 및 ‘각주2’ 참조 2) 검사는, 피고인 A, B이 F조합을 통하여 R으로부터 차입한 50억 원(= 대출원금 45억 원 + 선이자 5억 원)을 기준으로 피고인 A, B이 보유한 주식수와 공제하여야 할 거래비용을 산정하였다. 그런데, R은 ‘F조합에 50억 원을 대여하였는데, 선이자로 5억 원을 지급한 것은 없다. 피고인 A, B이 각자 대표이사로 있는 E는 X을 자회사로 두고 있다. AN은, ‘X 자금은 E에서 통제했다. BR은 명목상 대표이사로 되어 있었다. 1) AN은 ‘피고인 B은 회장으로서 모든 권한을 다 가졌고, E의 자금과 관련된 권한도 모두 행사하였다’고 진술하고 있고(증인 AN 2019. 1. 23.자 57, 58면), Y도, ‘B 회장, A 부회장, AN 사장이 거의 매일 아침 모여서 회사의 경영에 관한 회의를 하였고, 최종 의사결정권은 B 회장이 한 것으로 판단한다’고 진술하고 있다(증인 Y 2018. 11. 27.자 녹취서 25, 29면). 실제로 피고인 B은 판시 범죄사실 제3의 가.항 기재와 같은 임원 단기대여금을 발생시키면서, 그 업무를 담당한 BS에게 대여금 발생 시마다 담보가 없는 통상의 금전소비대차계약서와 담보제공약정이 포함된(근저당권설정등기경료와 같은 실효성 있는 조치는 이루어지지 아니하였다) 금전소비대차계약서를 각각 작성하라는 이례적인 지시를 하며 범행을 주도하기도 하였다(증인 BS 2018. 11. 27.자 녹취서 16, 17면, 2018. 11. 29.자 녹취서 25면). 이처럼 피고인 B은 E의 대표이사로 근무하면서 단순 결재권자를 넘어서 회사의 자금사용에 대한 구체적이고 직접적인 영향력을 행사하였다. 3) X은 E로부터 받은 14억 5,000만 원으로 AB와 사이에 동액 상당의 의료기기 등을 매수하는 계약을 체결하고, 그 대금 전액을 일시에 지급하였다. 그러나 X은 의료기기를 판매해 본 경험이 없었고, 당시 통신판매허가도 받지 못한 상황이었다. X이 매 수한 물품 중에는 의료기기와는 무관한 생활용품도 상당수 포함되어 있다. 4) AG는 피고인 A, B로부터 원주시 공장을 매도하고 받은 30억 원을 E에 투자해 줄 것을 요청받고, 30억 원을 투자하면서 원금을 보장받기 위하여 2017. 4. 14. 피고인 A, B로부터 담보목적의 금전소비대차계약서를 받았다고 진술하고 있는바(증인 AG 녹취서 2, 5, 7면, 수사기록 11권 2837면), 이를 통해서도 피고인 B이 E의 자금 30억 원을 횡령하여 F조합을 위해 사용한 일에 관여하였음을 확인할 수 있다. 1) 2016. 4. 27.자 8억 원 및 2016. 5. 9.자 7억 원 합계 15억 원은 피고인 C에 대한 채무를 변제하기 위하여 F조합 명의로 대출받은 돈이었고, 위 돈은 F조합의 계좌에 보관되어 있었다. 피고인 B에게 7억 원을 지급하게 된 경위에 관하여, 피고인 A는 당시 피고인 B이 돈이 있는지 물어보았는데, ‘피고인 C 차입금을 상환하기 위해 증권사로부터 대출받은 조합자금이 있다’는 취지로 말하였다고 진술하고 있고(수사기록 6권 7609면), 피고인 B이 7억 원이나 되는 거액의 돈을 개인적 목적을 위해 사용하면서 그 자금의 출처나 소유자가 누구인지 모르지는 않았을 것으로 보인다. 이 과정에서 피고인 A, B은 자신들의 자금을 1원도 들이지 않고 코스닥 상장사인 H의 경영권을 취득하였다. 피고인 C은 피고인 A, B이 H를 무자본으로 인수하면서 사기적 부정거래행위를 통하여 H의 주가를 부양하고 경영권을 취득하려는 사실을 알면서도 이에 편승하여 막대한 시세차익을 얻을 목적으로 사기적 부정거래행위에 가담하였다. 피고인 B은 이 사건 무자본 M&A에 필요한 ‘펄’과 ‘쉘’을 모두 마련하고, H의 대표이사 J, D 측, 보톡스 기술보유자 등과의 협상을 직접 담당하였으며, H 인수자금 200억 원 중 60억 원과 전환사채 납입금 100억 원 중 20억 원을 직접 조달하는 등 이 사 건 무자본 M&A의 기획, 협상, 자금조달 등에 주도적으로 관여함으로써 핵심적인 역할<각주22> ① E의 신주인수권부사채 인수대금 30억 원은 실질적으로 AG로부터 투자받은 돈인데, AG는 그중 21억을 회수하였고, 아직 회복되지 않은 피해액 9억 원이라고 진술하고 있다(증인 AG 녹취서 3면). ② X의 대표이사 AZ는 E 대여금 14억 5,000만원 중 일부를 상환하고 8억 5,000만 원 정도 남았다고 진술하고 있다(수사기록 5권 5858면) 을 수행하였다. 피고인들은 2016. 3. 11. 피고인 C 운영의 BP, BT, BU가 H 발행 제2회 신주인수권부사채 100억 원을 인수할 의사가 전혀 없음에도 위 신주인수권부사채 인수자를 ‘BP, BT, BU’로 허위공시하여, 일반투자자들로 하여금 BP 등이 신규 사업에 필요한 자금 100억 원을 추가로 투자하는 것으로 오인하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 A, B은 사실은 H 발행 제2회 신주인수권부사채 100억 원의 인수자가 확정되지 아니하였음에도, 일반투자자들로 하여금 신규 사업에 필요한 자금의 신규투자자가 확정되어 있는 것으로 오인하게 하기 위해 위와 같이 중요한 사항에 거짓을 기재하여 공시하였고, 피고인 C은 자신의 회사를 신주인수권부사채 인수자로 공시하도록 명의를 대여하는 방법으로 피고인 A, B의 위와 같은 허위공시에 가담하는 등 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 1) 피고인 C이 처음 수사기관에서 ‘신주인수권부사채에 투자할 의사 없이 자신이 운영하는 회사의 명의만 빌려 주었다’는 취지로 진술한 바 있기는 하다(수사기록 6권 7567면, 10권 9699면). 가) 피고인 C과의 신주인수권부사채 투자를 중개한 AN은, ‘피고인 C이 2016. 3. 11. 무렵에는 100억 원의 신주인수권부사채를 인수하기로 약속하였다(증인 AN 2019. 1. 23.자 녹취서 19~23면)’, ‘최종적으로 일주일 전에 완전히 안하겠다는 의사를 전달받았다. 이사회 결의할 때 인수처를 세 군데로 기재해놓은 상황에서 바꾼다는 것이 쉽지 않다. 피고인 C이 인수인으로 되어있던 자기 회사 명의를 빌려주는 대신 콜옵션을 달라고 한 것은 인수를 안 한다고 한 다음의 일이다(증인 AN 2019. 1. 23.자 녹취서 51면)’라고 진술하였다. 나) AN이 작성한 2016. 4. 5.자 업무수첩에는 “2BW ① 협조시, ② 미협조시”라는 내용의 기재가 있는바(수사기록 11권 9980면), AN은 피고인 C이 신주인수권부사채 투자를 하는 경우와 하지 않는 경우를 모두 대비하고 있었던 것으로 보인다(증인 AN 2019. 1. 24.자 녹취서 84면). <각주23> 피고인 C이 당초 투자하기로 했던 H 인수 잔금 60억 원 및 제2회 신주인수권부사채 100억 원 투자를 의미하는 것이다(증인 AN 2019. 1. 23.자 18면). 피고인들은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 사기적 부정거래행위로, 8,843,147,585원의 부당이익을 취득하였다.