基本事实:指控被告人刘某某犯盗窃罪，于2018年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员盛某某出庭支持公诉，被告人刘某某及辩护人张某某、陶某某到庭参加诉讼。审理过程中，经公诉机关申请，本案延期审理一次。现已审理终结

公诉机关指控：
2016年2月间，被告人刘某某委托马某某，由马某某纠集李某某、屈某1（上述三人均已判刑）、李某某、屈某2等人欲至本市实施偷鱼，并承诺事后将以高价予以收购。后刘某某向马某某等人明确了盗窃地点及所要窃取的鱼类品种、特征及相应报酬。
2016年2月下旬，马某某率李某某、屈某1等人从山东省赶赴本市，抵沪后又纠集辛某加入其中。同月25日，马某某等人驾车前往盗窃地点本区亭林镇华严塔路ＸＸＸ号松隐禅寺进行踩点，并通过手机拍照、电话等方式进一步向被告人刘某某确认了涉案魟鱼存放的具体位置。同月28日凌晨，马某某伙同李某某、屈某1、李某某、屈某2、辛某等人携带氧气瓶、捞鱼网等作案工具，从本市浦东新区驾车至本区松隐禅寺，由李某某、李某2、屈某2翻墙进入寺庙内实施盗窃，屈某1进行望风，马某某及辛某开车接应，共窃得被害人周某某、谢某某存放于该寺庙内的三尾白子黑帝王魟鱼，合计价值约人民币200万元（以下币种同上）。事后，马某某等人携带赃物驾车返回山东省途中，被告人刘某某称事已败露，故放弃收购，让马某某等人自行处理赃物，并向马某某等人支付报酬4.2万元，后涉案魟鱼均死亡并被掩埋。
2018年1月18日，被告人刘某某在山东省省立医院被公安机关抓获。
为证实上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被害人谢某某、周某某的陈述，证人张某的证言，同案犯马某某、李某某、屈某1的供述及辨认笔录，上海水产行业协会出具的评估报告，上海市金山区价格认证中心出具的价格调查说明，公安机关调取的视频监控资料及出具的接受证据清单、被窃鱼类照片、鱼网兜照片、现场勘验笔录、视听资料说明书、工作情况、侦破经过、抓获经过、刑事判决书、户籍资料等证据，并当庭讯问了被告人刘某某，据此认为，被告人刘某某的行为已构成盗窃罪，数额特别巨大，且系主犯，提请本院依法审判。
被告人刘某某否认指控事实，辩称对于马某某等人偷鱼一事，其事先不知情，事后才知晓，并无教唆、参与他人盗窃行为；事发当日，马某某电话联系称有朋友弄到鱼，让刘某某帮忙卖掉，为贪图便宜而过去与马某某汇合，路途中得知鱼系盗窃赃物，经向律师咨询，便放弃收购；未曾向马某某支付报酬，因马某某提出借款，故借给马某某2万元，给马某某的钱款非偷鱼报酬。
辩护人对起诉指控的罪名提出异议，认为：1、被人刘某某的行为不构成盗窃罪。纵观全案，指控被告人刘某某犯盗窃罪的事实主要依据是马某某、屈某某、李某2的供述及笔录材料，该证据是言词证据，证明力低，且各供述人之间的供述存在诸多矛盾之处，故不能采信；本案还存在一些疑点和不合理性，被告人不可能指使、教唆马某某等人去偷鱼，同时也不排除马某某在公安侦查阶段第一次供述中涉及刘某某的有罪供述不是其真实意思表示。2、根据被告人刘某某在侦查阶段的供述及当庭供述、辩解，其行为应构成包庇罪。3、对本案涉案赃物价值认定持异议，认为估价歧高、不合理。4、被告人刘某某患有ＸＸＸ疾病，家中有老人及幼女，且系初犯、偶犯，故建议对被告人刘某某酌情从轻处罚，使其早日回归社会。
为证实上述辩解、辩护意见，被告人及辩护人提交了署名为“马某某”的借条、被害人谢某某与马某某家属电话录音记录、情况反映等证据。
对于上述证据，公诉人认为，被告人及辩护人提供的证据不符合法律规定，对于视听资料要求要附有提取过程来源合法性、制作人等方面，但这些都没有；电话录音内容并未反映出辩护人的辩解意思，仅仅说明被害人希望能弥补损失，并希望马兆方如实供述；关于署名为“马某某”的借条，对其真实性持异议，辩护人无法证实借条来源，且借条署名与马某某在公安笔录上的签名不一致，公诉人并认为，该借条内容不影响本案事实认定。
经审理查明：
2016年2月间，马某某受被告人刘某某所托，纠集李某某、屈某1、李某2、屈某2等人欲至本市实施偷鱼，并承诺事成后被告人刘某某会以高价予以收购，李某2、屈某2等人均同意参与。后马某某约了李某某、屈某1等人与被告人刘某某见面，明确了盗窃地点及所要窃取的鱼类品种、特征及相应报酬。同月下旬，马某某率李某某、屈某1等人从山东省赶赴本市，抵沪后马某某纠集了辛某加入其中。2016年2月25日，马某某带领众人驾车前往盗窃地点本区亭林镇华严塔路ＸＸＸ号松隐禅寺进行了踩点，期间，通过电话联系进一步向被告人刘某某确认了盗窃对象养殖地点。
2016年2月28日凌晨，马某某伙同李某某、屈某1、李某2、屈某2、辛某等人携带氧气瓶、捞鱼网等作案工具，从本市浦东新区驾车至本区松隐禅寺，经马某某安排，李某某、李某2、屈某2翻墙进入寺庙内实施盗窃，屈某1进行望风，马某某及辛某开车接应，共窃得被害人谢某某、周某某存放于该寺庙内的三尾白子黑帝王魟鱼，合计价值约人民币200万元。
马某某等人携带赃物驾车返回山东省途中，被告人刘某某称失主已报案，故放弃收购，让马某某等人自行处理赃物，并向马某某等人支付了报酬人民币4.2万元。归途中所窃魟鱼均死亡并被掩埋。
2018年1月18日，被告人刘某某被公安机关抓获，到案后未作如实供述。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人谢某某、周某某的陈述及公安机关出具的接受证据清单、被害人提供的被盗魟鱼照片、鱼网兜照片，证实：其二人在本区松隐禅寺内西南角的一个房间内合伙养了一些魟鱼，共5个鱼缸、20多尾。2016年2月28日上午，闻讯得知部分魟鱼被盗，经至现场清点，发现被盗三尾魟鱼，其中两条雄鱼，一条雌鱼。这三尾鱼饲养在房间西北角的一个鱼缸里，均是魟鱼中最名贵的白子黑帝王，鱼的直径都是在40公分左右，黄白花纹，已性成熟。被盗的鱼是于2015年11月、12月期间，从江苏省一个叫张某的人处购得，购买价是每尾魟鱼120万元，共计360万元。交易情况遵从行规，用现金支付货款，也未签合同。
2、证人张某的证言，证实：被害人谢某某是其客户，曾向其购买过魟鱼，张某也听说了谢某某饲养的魟鱼被盗一事。被盗魟鱼系2015年11月、12月间，谢某某至张某处所购，每尾鱼购买价120万元。这些鱼均是张某从台湾嘉义县所购而来，均系最名贵的白子黑帝王魟鱼。
3、同案犯马某某的供述及辨认笔录，证实：其与被告人刘某某是同乡，盗窃魟鱼一事系刘某某一手策划。刘某某是个爱鱼之人，之前曾去松隐禅寺看过鱼，心里一直惦记着这些鱼。自2015年起，刘某某数次找马某某让其帮助去偷鱼，并承诺得手后给予每尾鱼5万元报酬。一开始马某某未答应，后因其在老家欠了一笔数万元的贷款还不上，遂同意刘某某的提议。2016年2月，经刘某某推荐，马某某找到屈某1，让他帮着再找几个人一起去上海偷鱼，遂又纠集了屈某2、李某某、李某2等人一起参与作案。同月底，马某某约了刘某某与上述人员见面，商量怎么偷鱼，期间，刘某某给大家看了要偷的观赏鱼照片，明确了偷鱼地点在上海市金山区松隐禅寺，以及偷鱼所需要的工具等事项。同月下旬，马某某率李某某、屈某1等人从山东省赶赴本市，抵沪后又纠集辛某加入其中。同月25日，马某某等人驾车前往盗窃地点金山区亭林镇华严塔路ＸＸＸ号松隐禅寺进行踩点，通过刘某某的电话遥控指挥，确认了涉案魟鱼存放的具体位置。同月28日凌晨，马某某伙同李某某、屈某1、李某2、屈某2、辛某等人携带氧气瓶、捞鱼网等作案工具，从本市浦东新区驾车至本区松隐禅寺，由李某某、李某2、屈某2翻墙进行寺庙内实施盗窃，屈某1进行望风，马某某及辛某开车接应，窃得三尾白子黑帝王魟鱼，并按照刘某某之前教授的方法将鱼安置好，然后连夜开车赶回山东。路途中，马某某和刘某某电话联系了交接事宜。从邹城峄山高速收费站出来后，马某某与刘某某碰了一次面，刘某某称此事已暴露了，朋友圈都在讨论鱼被偷的事情，所以这些偷来的鱼他不要了，但之前所承诺的报酬还是会给的，并将自己身边仅有的7千元左右现金都给了马某某。之后，刘某某让马某某把鱼扔了。当日下午，偷来的鱼都死了，马某某等人在滕州湖滨镇医院附近找了条水沟将鱼掩埋。同年3月初，马某某和刘某某又见了两次面，刘某某分别给了马某某2万元、1.5万元报酬，马某某将此款分给辛某等人每人4千元，其余钱款与众人一起生活花销。为掩盖此事，事后刘某某一方面让马某某发短信过来，表明偷鱼一事与刘某某无关；另一方面，让马某某托人找被害人商量解决办法，要么赔鱼要么赔钱，但马某某没有钱也赔不起。后来刘某某失去联系，处理一事就不了了之。
马某某到案后，对被告人刘某某、盗窃地点、埋鱼地点及其余同案犯均作了辨认，并指认了被盗魟鱼照片，确认上述证据1中的魟鱼照片，与其盗窃的鱼品种、颜色一致。
4、同案犯屈某1、李某某的供述，证实：2016年2月左右，马某某分别向屈某1、李某某提意至上海偷鱼，并称其朋友“刘虎”会以每尾鱼2万元的价格收购。二人均同意参与。过了几天，马某某约了屈某1、李某某等人与“刘虎”见面，“刘虎”告诉大家盗窃地点，用手机给大家看了要偷的鱼的照片，说要黄白花纹的魟鱼，并说该鱼鱼尾有毒刺让大家小心点，“刘虎”还让大家事先准备好氧气瓶、捞鱼的网、塑料袋等工具，许诺支付每尾鱼数万元的报酬，并称偷好后将鱼运回老家时其会来接应大家。众人经预谋，屈某1等人跟着马某某一起坐火车至徐州转大巴来到了上海。抵沪后，马某某找了辛某加入其中。2016年2月底，马某某率众至盗窃地点本区亭林镇华严塔路ＸＸＸ号松隐禅寺内进行踩点，期间，马某某不知道哪间禅房有鱼，就打电话给“刘虎”，“刘虎”告知是放生池西面的底楼房间。同月28日凌晨，众人驾车从浦东新区至本区松隐禅寺，按照马某某的安排进行分头行动，由李某某、李某2、屈某2翻墙进入寺庙内实施盗窃，屈某1进行望风，马某某及辛某开车接应。李某某等人用铁棍撬开西面房间的防盗铁门，用放在禅房内的捞鱼兜捞了三尾鱼，放入事先准备的塑料袋中，后又将鱼放入塑料储物箱中，后众人带着赃物一路从上海开回山东。回来途中，马某某联系“刘虎”，“刘虎”称失主已报案，这些鱼他不要了。“刘虎”在山东峄山高速出口与大家见了一面，“刘虎”称不要鱼了并让马某某自行处理，“刘虎”给了马某某一些劳务费后就离开了。之后不久，偷来的三尾鱼都死掉了，当晚马某某等人在滕州市滨湖镇找了条水沟将鱼埋了。后马某某向“刘虎”要了些钱分给大家，每人分得3千元。
屈某1、李某某到案后，对盗窃地点及其余同案犯均作出辨认，并指认了被盗魟鱼照片，确认上述证据1中的魟鱼照片，与其盗窃的鱼品种、颜色一致。屈某1对被告人刘某某作出辨认，指认其即上述马某某朋友“刘虎”。
5、被告人刘某某的当庭供述，证实：其别名“刘虎”，与马某某系小学同学、朋友关系，二人之间无过节。2014年至2015年间，刘某某曾经营过一家水族馆，期间至金山松隐禅寺，见过寺内饲养的魟鱼。
6、公安机关调取的视频监控资料及出具的视听资料说明书，证实：2016年2月25日，被告人马某某等人到案发地点踩点；2016年2月28日凌晨2时许，李某某等人进入松隐禅寺实施盗窃的情况。
7、公安机关出具的现场勘验笔录，证实：案发现场的基本情况。
8、公安机关出具的工作情况，证实：2017年1月10日，公安民警在被告人马某某带领下，至山东省滕州市滨湖镇滨湖医院北门北面100米处水沟中，将埋藏于水沟中的三尾魟鱼尸体挖出，经查看，上述魟鱼已腐烂，只剩下一些组织细胞，经拍照固定后，未将魟鱼组织细胞带回。
9、上海水产行业协会出具的评价报告及附件资料、说明，证实：应上海市公安局金山分局委托，该协会对被盗魟鱼进行评价，根据所供材料和资料，评价结果为，（1）被盗魟鱼吻合白子黑帝王魟鱼的体表特征，经评价，被盗魟鱼是白子黑帝王魟鱼（淡水）；（2）被盗白子黑帝王魟鱼体型已达性成熟标准，经评价，可为种鱼；（3）结合该被盗案发生以来业界行情，经评价，被盗三尾白子黑帝王魟鱼总价值约人民币200万元（雄性约每尾人民币60万元至65万元，雌性每尾约人民币80万元至85万元。）
10、金山区价格认证中心出具的价格调查说明，证实：公安机关向该中心提出协助调查三尾魟鱼在2016年2月28日市场价格行情的请求，由于标的物已经灭失，该中心仅依据公安机关提供的相关资料开展市场调查。通过咨询多位水族行业专家及中国渔业协会魟鱼分会，上海水产行业协会所出具的评估报告中所描述三尾魟鱼总价值约人民币200万元的结论，基本符合基准日（2016年2月28日）市场行情。
11、公安机关出具的侦破经过、抓获经过，证实：2016年2月28日7时44分许，被害人周某某向本区公安机关报案，称饲养在本区松隐禅寺内的二雄一雌共计三尾魟鱼失窃。公安机关于同日进行立案侦查，经调查，锁定马某某等人为重大盗窃嫌疑人，并进行上网追逃。2017年1月、7月，公安机关先后抓获马某某、屈某1、李某某。2018年1月18日，公安机关抓获被告人刘某某，到案后拒不交代。
12、公安机关调取的刑事判决书，证实：同案犯马某某、屈某1、李某某均因上述盗窃事实已被本院判刑。
13、公安机关出具的被告人户籍资料，证实：被告人刘某某的个人身份信息。
上述证据均经庭审质证，内容真实，来源合法，各证据间相互印证，形成严密证据链，本院予以确认。针对本案争议焦点，本院评判如下：1、关于辩护人提交的相关证据。审理中，辩护人向本院提交了署名为“马某某”的借条、被害人谢某某与马某某家属电话录音记录、情况反映等证据，经质证审查，署名为“马某某”的借条仅载明“今借刘虎2万元”，不能佐证与本案关联性，且签名方式与马某某本人签名不一致；电话录音记录系被告人家属自行制作，且陈述内容并未体现相关辩护意见；情况反映证据无任何签名，仅记载被告人刘某某向杨某某咨询能否买鱼这一情况。
答案: 本院认为，上述证据制作形式不符合法律相关规定，来源不明，陈述内容缺乏真实性，且无法与其他证据相印证形成证据链，不具有证明效力，本院不予采纳。2、关于被告人行为定性。被告人刘某某辩称其未教唆、参与马某某等人盗窃一事，辩护人认为被告人的行为应构成包庇罪。对此，本院认为，同案犯马某某、屈某1、李某某的供述及辨认笔录，均指证被告人刘某某系本案的起意、策划者，在实施盗窃过程中，被告人刘某某不仅提供盗窃地点、盗窃对象具体信息、特征，教授运赃方法，并于运赃过程中与马某某会面支付报酬。马某某等三名同案犯虽先后于不同时间、不同地点到案，但对于上述盗窃事实，三人供述内容均能互相吻合、高度一致，且前后供述内容始终稳定，结合其他证据，足以形成证据链证明本案事实。同时，根据现有证据可以排除同案犯对被告人诬陷的可能性；辩护人认为马某某供述并非其真实表示，与查明事实不符，且无证据予以佐证。综上，本院认为，被告人刘某某唆使、参与马某某等人实施盗窃的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定，对被告人及辩护人提出的罪名异议，本院不予采纳。3、关于赃物价值认定。魟鱼别名魔鬼鱼，有“水中活化石”美誉，具有观赏价值，黑帝王魟鱼是魟鱼现存物种种类之一，本案涉案赃物白子黑帝王魟鱼是黑帝王魟鱼中的精品，最为珍稀的一种。对于这样一种罕见、特殊的鱼类，对其价值认定，应在科学、合理的范围内进行评估鉴定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定：被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。本案案发后，涉案的赃物三尾魟鱼均已死亡并灭失，估价机构因此无法进行估价，另一方面，被害人在购买魟鱼过程中，系现金交易，且无相关买卖合同等书面依据。在此情况下，公安机关委托本市专业机构上海市水产行业协会，凭借自身丰富专业经验，以第三方角度对被盗魟鱼作出公正、客观的判断并无不可，同样能起到证明被盗赃物价值的作用，该协会经过详细调查并出具的评价报告合法且具有证明力。同时，金山区价格认证中心出具的价格调查说明，进一步印证了上海市水产行业协会评价报告的科学性、合理性，结合被害人、证人关于购鱼价格的陈述、证言，能形成证据链确认被盗魟鱼的实际价值。综上，本院认为，公诉机关认定涉案赃物价值约人民币200万元，证据确实充分，本院予以支持。对辩护人提出的相关价格认定异议，本院不予采纳

本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，教唆他人采用秘密手段窃取公民财物，其行为已构成盗窃罪，且属数额特别巨大。被告人刘某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十九条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年1月18日起至2029年1月17日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人刘某某于判决生效之日起十日内退赔被害人经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份