基本事实:审理查明：2016年1月4日，新月公司（甲方）与谌贵喜（乙方）签订《艺员演出经纪及唱片制作合同》（以下简称涉案《经纪合同》），约定：“乙方委托甲方作为其全球唯一演艺经纪人（经理人公司），为其演艺事业进行规划推广。一、乙方委托甲方作为其唯一的经纪人，并授权甲方全权负责乙方的演艺事业规划与发展，与乙方有关或涉及乙方所有国内、国外的演艺业务，包括一切商业与非商业性的演出；唱片合约的签署等等。为此，乙方成为甲方专属签约艺员。二、甲方经纪人身份，是一种排他（包括乙方自己）的垄断性经纪，甲方通过对乙方的培训规划、投资而承担风险及获取收益。三、合同涉及的区域为全世界所有的国家及地区。四、乙方向作为甲方签约歌手，只能为甲方提供独家服务，录制专辑唱片及履行相关义务，未经甲方同意，乙方不得为第三方录制出版发行唱片。本合同所指的唱片，是行内广义的“唱片”，包括唱片、激光唱盘、激光视盘等音像作品或制品。五、甲方是涉及乙方表演的唱片，包括且不限于：录音、录像、电视、电影等音像作品或制品制作、出版、发行之唯一全权代理人。六、本合同中“演艺”指：包括且不限于一切有关形体、形象、声音、歌唱、舞蹈、戏剧的活动（即舞台、电视、电影、电台、现场演出，模特表演、录音、录像、广告制作的表演，肖像宣传、媒介广告、广告代言、有线无线SP上传下载等等），并由此而及的一切有关著作权及邻接权，包括表演者权的产生、利用、转让等。七、本合同有效期为捌年，自公元2016年1月5日至公元2024年1月4日止。合约期满前6个月，甲方有优先与乙方议定续约的权利。在甲方确定不再续约后，乙方才允许与第三方进行接洽签约。八、无论是否收取报酬，乙方均不得直接或间接向第三人承诺签订、参与任何与本合同有抵触或损害甲方利益的文件、活动或演艺事项。十、乙方必须服从甲方的所有演出及其他工作安排，随时保持与甲方联系。未经甲方许可，乙方不得擅自出国或长时间休假，因私事到外地，需提前知会甲方，且不得影响甲方的工作。十一、乙方的一切演出业务的接洽、谈判、酬金定价等有关事宜，都必须由甲方负责出面交涉，如有客户直接与乙方联系，也须报经甲方确认后方可生效。未经甲方同意，而由乙方擅自从事的演艺事项或制作的唱片，除乙方需承担违约责任外，第三方也不能因获得过乙方的授权或许可，而对抗本合同的效力，从而抵消甲方的收益。十二、甲方将为乙方录制单曲、MV、并在网络、电视、电台中推广（但不能保证任何榜单位置）。费用由甲方垫付，在乙方有收入时扣除，合同期内乙方没有收入，则由甲方承担。十三、甲方拥有在合同期内由乙方演唱及表演的所有录音录像作品，及“未采用的录音录像作品”的著作权和邻接权（包括表演者权）。甲方可以在任何时候（包括合同期外），任意使用（包括整体或分割），并可授权第三人依此使用并收取报酬。如法律规定，仍存在有专属乙方的权利，第三人仍需得到乙方的同意时，则本约定视为乙方已同意，由甲方代替乙方授权或许可，该第三人不再需要单独向乙方申请。十四、合同期内，乙方创作的作品均是著作权属甲方的职务作品，乙方仅享有署名权，首唱权及永久免费现场演唱权利。十五、甲方为宣传等目的，有权在出版物及宣传媒介上免费使用乙方的姓名（包括真实姓名、笔名、艺名）、照片、肖像、绘像、简历等有关乙方的演艺资料及记录有乙方的姓名、肖像、简历、表演及有关资料的录音、录像、电影、照片、文稿等等。十六、乙方所获得的报酬，仅包括以下部分业务分成：乙方从事的演艺活动（不包括录音、录像、表演作品的网络上传、下载及其他无线增值部分）或相关商业活动所得的全部收入，由甲方收取，在扣除甲方的投入后，剩余的纯利润按以下比例，每月分配一次。甲方占60%，乙方占40%。十七、所有供分配的业务分成款项，均为交纳所有相关税赋后的剩余部分，但纯属个人税项除外（该部分由乙方取得后自行缴纳）。十八、甲方负责乙方演艺活动期间的行程安排及宣传联络，并承担与演出直接有关的，并实际支出的交通和住宿费用。十九、作为甲方的受雇专属签约艺员，乙方的各种权利所应获报酬，已包括在本合同第十六条约定的报酬内，并无其他酬金。由乙方从事的演艺或录制唱片、拍摄MV所形成的作品均为职务作品，著作权及邻接权（包括录音制作者权和表演者与表演者权等）均属甲方。二十、乙方应按甲方的安排和设计的形象接受广播、电视、期刊、杂志、报纸、网站等媒体的采访，接受采访时必须优先维护甲方声誉，不得将甲方双方未经司法仲裁的冲突或纠纷对外泄露。二十一、甲方有权对乙方的公开发言进行指引和修改，甲方有责任保护乙方的隐私，乙方亦应保守甲方的商业秘密及维护甲方的名誉。二十二、乙方应自觉遵守国家法律和有关规定，不得在公众面前有行为不端、言语不检点、伤害他人（歌迷）情感等严重损害本人及公司形象之行为。二十三、乙方违反本合同第一、四、八、十、十一、二十二条规定，均属严重违约，甲方有权以此为由终止合同而无须征得乙方的同意。此时，乙方应赔偿甲方的一切经济损失（这种损失计算方法为：违约前两年乙方全部演艺收益。当依此计算出的收益较低或难以计算时，双方同意按五十万元确定）。如因此，还导致甲方不能按计划履行与第三方的合同，甲方为该计划而支付的相应成本及应支付给第三方的违约金，由乙方另行赔偿。二十四、乙方不可无故擅自解除合同，乙方须提前解除合同，必须事先征得甲方同意，并赔偿甲方的一切损失（包括预期利益损失，当这种损失无法准确计算时，则按上一年甲方作为乙方经纪人所获得的全部收入的500%计算）。否则，本合同仍然继续履行，同时甲方将有权对乙方的违反合同行为行使演艺和唱片录制禁止措施，且不必承担任何责任，直至本合同期满为止。二十五、甲方根据自己经营的需要，在不损害乙方在合同约定的利益前提下，可将本合同及其后的一切附属文件中甲方所获得之权利、义务转让给第三方（包括行内所述的“艺员转签”），并取得利益。二十六、任一方对另一方有不同意见，必须先与对方书面交涉、磋商。若交涉、磋商无效，甲、乙双方才可以对外发表声明或采取法律措施。二十七、任一方如因对方违约而需行使单方解除合同或终止合同权利时，须以书面形式向对方发出通知，通知中应包括解约原因及生效日期。二十八、与本合同有关的对外权利，均由甲方以自己的名义主张。法律明确规定，不得转移或授权，必须以乙方名义提出的，应甲方要求时，乙方必须全力配合。上述所需费用由甲方承担，赔偿或收益均归甲方所有。未经甲方同意，乙方自行主张的维权行为，所获之赔偿或收益也归甲方所有。同时，甲方有权以此条约定，提出异议（包括且不限于直接撤诉，要求驳回乙方，或参加诉讼等等）。二十九、除本合同明确约定责任的违约行为外的其他违约，违约方均应向对方支付违约金，违约金的数额应足以弥补对方所受的损失，且最低不少于二十万元整。三十、因履行本合同而引起的或与本合同有关的一切争议，应由双方通过协商解决。协商不成，由甲方所在人民法院管辖。合同签订后，新月公司表示已依约为原告制作歌曲并开展推广、宣传工作。新月公司在本案中，为证明谌贵喜违反《艺员演出经纪及唱片制作合同》的约定，擅自在腾讯旗下的“全民K歌”平台开通直播账号，在平台上定期直播从事演艺活动，损害新月公司的合同利益，谌贵喜已经构成违约，提供了【2019】粤广白云第10260号公证书。公证书内容有：新月公司为申请人，委托代理人为叶敏，于2019年4月22日，在公证处办公室内，叶敏通过使用本处经过清洁性检查的手机与手机卡连接互联网下载、登录软件，浏览相关信息、视频的过程进行了监督，叶敏具体操作如下：1、点击手机主屏幕……。2、在步骤一所得的界面中点击搜索栏……。3、在步骤二所得的页面中点击“QQ登录”……。4、在步骤三所得的页面点击“发观”进入到下一界面。5、在步骤四所得的页面中选择点击“晨熙”送入到下一界面。6、在步骤五所得的页面中选择点击“晨熙”进入到下一界面并滑动页面浏览简介及其他相关信息。7、在步骤五所得的页面中，选择点击“晨熙”进入到下一界面……。8、在步骤五所得的页面中，滑动页面并选择点击“晨熙生日…”进入到下一界面。9、点击“正在直播，欢迎加入”进入到下一界面，观看了“直播”的视频。10、退出直播，滑动步骤八所得的页面，点击“家族晨熙集团”区域向下的箭头进入到下一界面。11、在步骤十所得的页面，点击“家族，晨熙集团”进入到下一界面。12、在步骤十所得的页面中，点击“相册”进入到下一界面。13、在步骤十所得的页面中，点击浏览“头像”图片。本处人员对上述过程进行了录像约1小时56分钟，共取得照片49张。上述过程结束后，本处对由上述录像复制的光盘进行了封存【证据编号：1（卷宗号164784）】。兹证明与本公证书相粘连的现场取得的49张照片为公证人员所拍摄，本公证书所附的由公证处封存的录像光碟与公证处人员现场所拍摄的录像（约1小时56分钟）内容一致，与实际情况相符。上述公证书附有的图片显示有谌贵喜在“全民K歌”以晨熙生日庆典晚19点为主播等内容。经质证，谌贵喜对公证书的真实性认可，但对关联性不予认可，认为谌贵喜在全民K歌平台上与观众之间进行互动是个人正常的社交活动，不属于合同中约定的演艺业务，并不构成违约。新月公司为证明：1、全民K歌直播平台上从事的是表演活动；2、主播在全民K歌平台上直播活动是收取报酬的，虽然对于观众打赏礼物没有强制性的要求，但主播在直播过程中会以感谢、pk、打榜、满足点播节目等方式引导观众打赏礼物，这些礼物可以按照一定比例折算为货币，并在全民K歌平台与主播之间进行收入分配，这正是直播平台的营利模式，提供了通过全民K歌平台公示获得的路径获取了“全民K歌直播功能开通服务协议”。该协议第三条：您的权利义务第2点：您网络直播活动的形式包括但不限于表演、解说、访谈、演唱、舞蹈、录音、录像等任何线上活动。经质证，谌贵喜对证据的真实性合法性予以认可，但关联性不予认可，该条款列明了网络直播活动的形式，包括但不限于解说，访谈等任何现场活动，其中访谈是一种类似于聊天的形式，不可能属于演艺活动的范畴，更类似于一种人身自由范畴，谌贵喜不可能将属于类于人身权利、人身自由范畴的行为以合同形式加以限制，其次报酬就是观众打赏形式给予主播，赠与的礼物，之后再由平台进行分成，并非观众直接支付的对价，是一种不确定性，它并不同于商业的买卖或者合同，是有风险预估的，是在演唱活动提供服务之后，观众再决定是否打赏。还有一点是进入直播间是没有任何门槛的，然后由主播进行相应的表演之后由观众打赏，并不是强制性的，即使主播表演得再好，演唱得再好，观众也可以选择不支付对价，仅仅是观看节目而已。新月公司为证明：1、谌贵喜不仅开通了直播账号，还在平台上组建了公会“晨熙集团”，公会下多众多直播主播，谌贵喜通过管理这些主播可以获得分账收益；2、谌贵喜直播间的人气在平台上排名第75，还曾获得“全民K歌”2019年度盛典最佳音乐男主播第5名，代表作品《酒后更想你》（原告制作并享有版权）获得网友9766万次跟唱；谌贵喜通过直播活动获得的收益非常可观，提供了谌贵喜的直播账号“晨熙”在平台上的简介信息。该证据显示谌贵喜在“K歌平台”以歌手“晨熙”开设账号，组建晨熙集团工会，演唱代表作品《酒后很想你》《有一种想念是永远》等歌曲，曾获2019年度盛典最佳音乐男主播第五名，其中主播的《酒后更想你》的跟唱次数为9766.6万次。经质证，谌贵喜对证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予认可，认为所谓集团为粉丝自行形成，只要粉丝之间进行一个互动聊天，并未获得所谓分账；即便这首酒后更想你获得了97664000次的跟唱，并不能直接反映谌贵喜所获得的相关收益。所谓的找赏在折换成相应的金额之后，需要先由平台抽成超过一半再分配给谌贵喜，并不像原告所说谌贵喜通过直播所获得的收益非常可观。谌贵喜通过直播所获得的并非是所谓报酬，而是观众基于对其节目欣赏所给出的赠与。新月公司为证明谌贵喜在“全民K歌”平台上获得的收益，向本院提出申请，请求对谌贵喜在“全民K歌”运营方深圳市腾讯计算机系统有限公司对谌贵喜在“全民K歌”平台开设直播账号、公会之日起向谌贵喜结算礼物收入金额、公会运营结算金额的总额数。本院于2020年7月10日、10月27日依职权向深圳市腾讯计算机系统有限公司发出协助调查函，要求贵公司提供与谌贵喜签订的相关主播协议、谌贵喜与贵司运营的“全民K歌”平台上开设的直播账号、公会之日起向谌贵喜结算礼物收入金额、公会运营结算金额的总额数据。2020年10月22日，深圳市腾讯计算机系统有限公司复函：“全民K歌”平台非我司运营，由腾讯音乐娱乐（深圳）有限公司运营。为此，本院于2020年10月22日向腾讯音乐娱乐（深圳）有限公司发出协助调查函，该司于2020年11月2日复函：我司财务系统查询谌贵喜结算数据，财务系统内可以查询到的数据显示，结算金额1001633.06元。经质证，新月公司对该数据的真实性认可，但表示，复函未明确具体的收入结算周期，不足以证实谌贵喜在“全民K歌”平台上自开播以来至今的全部收入情况。为此，本院于2020年12月23日再次向腾讯音乐娱乐（深圳）有限公司发函，要求调取截至2020年12月15日的结算数据。腾讯音乐娱乐（深圳）有限公司于2021年1月21日再次复函：我司财务系统内可以查询到数据显示，结算金额1001633.06元，收款账户6222……3613。经查询收款账户6222……3613账户内没有显示腾讯音乐娱乐（深圳）有限公司向谌贵喜付款的记录。同时谌贵喜亦表示，无法提供其他账户。谌贵喜为证明其与新月公司签订的《艺员演出经纪及唱片制作合同》权利义务严重不对等，显失公平，提供了与新月公司签订的《艺员演出经纪及唱片制作合同》内容与上述一致的合同。经质证，新月公司表示不能证明合同义务严重不对等。谌贵喜为证明在2016年与新月公司签约前已具有极高的知名度和人气，提供了谌贵喜参演节目、媒体报道、个人专辑发行等网络截图；谌贵喜参加通告截图、网站搜索量统计表。其中谌贵喜参演节目、媒体报道、个人专辑发行等网络截图还证明，谌贵喜在2016年与新月公司签约前，已在知名电视台参演众多节目，并发行了多张的专辑，具有极高的人气和知名度，各大媒体争相报道，是当时的网络焦点人物。证据显示谌贵喜在《超级乐8点》《周日我最大》《开门大吉》《百变大咖秀》《天天向上》等综艺节目中的照片及2016年前谌贵喜举办歌友会与歌友的截图。谌贵喜参加通告截图、网站搜索量统计表还证明2016年谌贵喜与新月公司签约后，因新月公司不安排演出，曝光机会、知名度急剧下降。证据显示是一个晨熙搜索量变化表。经质证，新月公司表示，对证据的三性无法认可，谌贵喜提供的只是一个网络截图打印件，对真实性存疑，而且网络的信息属于鱼龙混杂，真伪难辨，不能从一些截图来反映谌贵喜是具有相当知名度的歌手，谌贵喜参加综艺节目，这些节目人数众多，在节目中露脸很难判断他在节目中的角色以及分量，也不能因为参加了这些节目而证明谌贵喜是属于人气高的一个标准。谌贵喜为证明在全民K歌上的知名主播都不是专业歌手，是否与主播本身是否出过唱片无关，谌贵喜在平台上获得的人气也与新月公司是否出过唱片无关，提供了主播经验榜截图。截图罗列了多名主播经验榜。经质证，新月公司对证据不认可，表示对证据获得和来源无法核实。谌贵喜为证明新月公司已长达一年时间未再履行过任何宣传推广业务，进一步说明新月公司怠于履行合同义务，构成违约，双方的经纪关系名存实亡，提供了微信公众号（微信号：×××）的运营主体为新月公司的截图。该截图显示新月公司在公众号对其公司及签约歌手介绍等内容。经质证，新月公司表示，对证据的真实性合法性予以确认，但关联性不予确认，因为该组证据只是反映了在2019年5月份之后公众号的内容，而双方诉争至法院的时间是在2019年2月，即便是双方发生争议，在2019年5月新月公司还在为谌贵喜发送一条新歌公告，此时，新月公司继续为谌贵喜制作新歌，只因双方的诉讼渐渐升级，谌贵喜请求解除合同，而暂停对谌贵喜的工作安排，但谌贵喜请求解除合同被终审判决驳回，新月公司又在筹备为谌贵喜完成之前未制作完成的歌曲和发行工作。谌贵喜为证明新月公司自2019年5月29日至今未对谌贵喜进行过宣传推广活动，提供了微信公众号的推送内容截图。截图未显示关于谌贵喜的内容。经质证，新月公司表示，为谌贵喜推广新歌基本全网均有，其余意见与上述证据意见一致。谌贵喜为证明1、谌贵喜录制歌曲所产生的制作费、差旅费由谌贵喜自行垫付；2、新月公司于2018年10月早已知晓谌贵喜在全民K歌上直播，并要求谌贵喜在平台上利用自己的流量和人气，为公司录制的歌曲做宣传，该事实与新月公司诉状里所称的直至2019年3月才知晓的事实不符：3、新月公司自认为歌曲所作的宣传流于形式，无人问津：4、2019年1月22日，根据新月公司要求谌贵喜将直播中的收益20%另行支付给公司，该约定不同于合同中约定的分成比例，证明合同中约定的演艺事项并未包括直播，提供了谌贵喜与新月公司法定代表人郭南生微信聊天记录。2018年10月15日，郭南生“好了好了，好好搞一搞啊，你全民K歌那么多粉丝对吧，接下去啊，我叫叶敏说了，以后你们所有人的直播，一定要定传我们的广州新月的那天个音乐唱吧，到时每天都要号召几闪的。”谌贵喜“嗯嗯亲一定啦”。谌贵喜“叶敏每次都会问我下个月发什么歌，这次怎么没问啊，杨总《你不再属于我》这个月好安排发行吗。”2018年12月14日“新月对接群”聊天记录显示：谌贵喜“领导，刚录完四首歌《你不再属于我》《情毒》《爱在伤心离别时》《谢谢你曾经爱过我》录音监制费是一千一首，共四千祁隆录音棚的郑硕是我先垫付还是公司转他呀，发出郑小样的个人名片”。郭南生“你先垫付给他就行啦，这么小钱，到时再一起结给你就可以了吗。”谌贵喜“来北京录音来回吃住行要好几千这个就我自己掏好啦。”郭南生“哈哈，那是啊。”2019年12月18日，谌贵喜“领导好《你不再属于我》《情毒》《谢谢你曾经爱过我》《爱在伤心离别时》四首歌制作费用：混音何健;2500一首、四首共一万元整，直接转给何健。录音监制棚费：1千一首共4千元整、晨熙垫付。和声红苹果组合800一首四首共3200元整、晨熙垫付。何健一万元，晨熙4千+3200=7200元”。郭南生“好”谌贵喜“发送，你不在属于我-合成小样”。2018年12月18日谌贵喜“发送情毒-合成小样”。2019年1月5日，郭南生“那是因为没有跟叶敏说，每个月固定要发一条，他看到你前两天你自己不是发了一首歌吗，我妈就觉得可能下个月发也一样吧，也没什么的，歌曲发出去也是静悄悄。提前在你的那个全民K哥里面做好宣传啊，这些准备有没有先做好啊。新的是看不懂啊，就说你得到的净利润的20%就是你全民K歌，一个月下来。他，他给你的多少钱，然后再低调，你平时送你的。比如你10万块钱，你在全民K歌整个月。在群QQ也送了，送了给别人送了2万块钱，然后呢，群K歌，分给你10万块钱让你得到了8万块钱，8万块钱里面的20%给公司。明白了吧，帮我开钱你，你实际上收入是8万块钱，那么你就16000元给公司。你自己得到64000明白吗。现在明白了吗。你在全民K歌，你本身收益的20%，里面没有你，除掉，除掉所有全部，你收，你赚了10万块钱，实际你才赚钱了十块钱，你就拿20%给公司，你得到了8万。除掉你公关的火箭啊，这些东西除掉完之后，你整个月算起来赚多少钱，这20%给公司明白吗。”经质证，新月公司表示对聊天记录的真实性没有异议，但关联性有异议，理由：首先该聊天记录是在一个聊天群里，后因被谌贵喜踢出群而未保留，所以现翻查法定代表人郭南生的手机上没有显示该内容。但是在双方发生争议之前，确实就直播的统一管理问题进行过协商，并对歌手提出过扶持的方案，但谌贵喜不认可公司提出的方案，一直自行开展活动。其次，从谈话的内容看，新月公司已对谌贵喜在全民K歌上进行直播活动提出过合作方案，但双方并未达成一致意见，尽管该合作方案相较于双方并没有协商一致，因此协商内容不能视为对原合同的变更，双方对演艺收益的分配仍应执行合同约定。新月公司为证明新月公司与谌贵喜就新月公司旗下的众歌手进行规范化管理直播活动，提供了与谌贵喜的聊天记录。2018年12月19日，郭南生“晨曦晨曦，这样啊，我在想啊，你之前本来那些歌曲也不错，然后呢，也应该钱也赚的差不多，当然照样赚啊是吧，只是说我觉得应该要大家合力怎么样，打造起来是吧，要打造成有商演的明星才有用啊对不对？因为直播这条路也不是一直可以走多少年很难讲，如果能够打造出成为有代表作的明星的话，那天才可以吃一辈子的吗？知道吧，要明白这个道理哦，所以是吧，双方要一起合力哈，你也出点钱，公司也出钱是吧，然后来打造你啊，懂吧。”2019年1月14日，郭南生“那个杨总，他今天有跟你通过电话了是吧，就是公司现在啊，从1月1号开始把所有直播全部要纳入管理啦，不要弄的别的歌手都很不平衡，然后还对公司意见很大，那公司也不能这样子放任了，所以要赶紧说清楚，然后不行的话，那天个直播就不让大家播了。”谌贵喜“郭总，其实这个直播和公司这个是不搭嘎的，当时是公司让公司申请这个直播，也没申请下来，是那个和信帮申请的，你知道吗？和信都没有说要，要没有说要分，要拿钱，只是帮他们宣传歌曲而已，知道吗？如果是说公司排的演出把歌做火了，演出那是按公司的这个合同分成，这个是这个，是和这个是正常的。”郭南生“你看合同就行了，就知道了一切形体、形象、声音，什么东西都是属于经济学里面的什么核心根部，现在都不说这些东西了，你知道没有啊一视同仁的哈，有什么事情赶紧弄，不然这个合同这东西一发出去你就清楚你们都嗯，我都不知道你懂不懂，核心不核心，这个也不关什么事啦，你知道没有，不然你该转会就是转会该怎么弄呢？是不是。很严重的是什么这条一定要管理出来，不然已经有人不平衡，他天天在外面演出，他赚的钱比别人还少，你知道没有，这弄得好像公司很笨一样，然后确实对管理也不利，所以要尽快，要尽快，要尽快哈，你不懂的话你把合同拿给律师看啊。”经质证，谌贵喜表示对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。该聊天记录明确显示，新月公司的法定代表人郭南生与谌贵喜协商直播及直播收益事宜。之所以就直播及直播收益事宜另行协商，是因为在《艺员演出经纪及唱片制作合同》中，谌贵喜并未授权新月公司对网络直播行为进行经纪活动，双方并未就网络直播的运营、收益分配等相关权利义务进行约定，新月公司无权限制谌贵喜进行网络直播。另，新月公司于2019年5月7日向谌贵喜、深圳市腾讯计算机系统有限公司提起诉讼，本院以（2019）粤0111民初20643号立案受理。谌贵喜于2019年7月23日，就本院审理（2019）粤0111民初20643号一案向新月公司提起反诉，请求：1、确认新月公司与谌贵喜之间的《艺员演出经纪及唱片制作合同》已于2019年7月18日解除；2、新月公司向谌贵喜支付违约金50万元。2019年10月18日，新月公司向本院申请撤回本诉，本院予以准许。2019年12月8日本院作出一审判决，驳回谌贵喜的反诉请求。谌贵喜不服，提出上诉，广州市中级人民法院于2020年6月8日以（2020）粤01民终4234号作出判决：驳回上诉，维持原判。另，在（2019）粤0111民初20643号案中其中查明：新月公司在与谌贵喜签订《经纪合同》后，新月公司表示为谌贵喜购买、制作歌曲并进行宣传，从2016年1月至2019年5月期间，新月公司已为谌贵喜制作歌曲36首，并投入了词曲的购买费、录音费、混音费、物料拍摄和进行宣传的费用，其后，新月公司发现谌贵喜在未告知新月公司、未经新月公司同意的情况下在全民K歌平台进行演艺并获取收入，双方遂发生纠纷。新月公司为证实其主张，提交了为谌贵喜录制的《两个人的痛一个人背》（2016年5月）、《酒后更想你》（2016年6月）、《不再为你流泪》（2017年6月）、《雪花心语》（2017年7月）、《昨夜的雨今夜的你》（2017年9月）、《男人的伤悲》（2018年7月）、《离别时的眼睛》（2018年10月）、《你不再属于我》（2019年2月）、《情毒》（2019年3月）等歌曲的相关制作资料及推广资料予以证实，该证据显示新月公司就上述歌曲签订相应的《音乐作品制作权转让合同》，支付相应的歌曲转让费、录音制作费、混音费、和声费等，并在新月公司微信公众号、搜狐音乐、环球网、中国娱乐网等网络平台对上述歌曲进行宣传，同时，新月公司已将上述歌曲授权第三方平台使用，新月公司表示其已履行了合同义务，且从2016年至2019年期间，新月公司都在为谌贵喜制作、推广宣传歌曲，这些歌曲实际上为谌贵喜知名度的提升起到了很大的帮助，如果没有前期的铺垫，谌贵喜如何在全民K歌平台取得关注，且新月公司作为全国知名的演艺公司，谌贵喜签约在新月公司名下，对于谌贵喜身份及行业的提供有很大帮助。经质证，谌贵喜对新月公司为其制作歌曲的事实及上述歌曲的宣传推广资料真实性予以确认，但表示谌贵喜也多次垫付相关歌曲的制作费，且因该歌曲的著作权由新月公司取得，新月公司将歌曲转卖给音乐平台并获利，而被告从未获得任何利益，至于宣传资料，该部分宣传仅是对歌曲的宣传，而非对歌手本人的宣传，新月公司仅履行了其歌曲制作部分的合同义务，没有履行任何演艺经纪相关的义务，新月公司提交的宣传资料除其公众号发表的文章，无法证明其他平台发布的主体是新月公司，亦无法说明是新月公司作出的宣传行为，即便该宣传系新月公司作出，可以看到这些宣传的文案一样，流于形式，没有起到任何宣传作用。庭审中，谌贵喜表示，至今仍在“全民K歌”平台上进行直播活动。以上事实，有《艺员演出经纪及唱片制作合同》、聊天记录、截图、公证书、复函、全民K歌直播功能开通服务协议、直播账号、判决书、当事人陈述等证据证实。
答案: 本院认为：本案争议焦点有：一、新月公司与谌贵喜签订的《艺员演出经纪及唱片制作合同》是否解除；新月公司是否构成合同违约。二、谌贵喜在“全民K歌”平台上进行的主播活动是否为合同约定的演艺，是否应向新月公司支付收益。一、新月公司与谌贵喜签订的《艺员演出经纪及唱片制作合同》是否解除，新月公司是否构成合同违约。新月公司与谌贵喜签订的《艺员演出经纪及唱片制作合同》合法有效，对双方具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”守约方可行使单方解除权。新月公司在合同签订后，为谌贵喜购买、制作歌曲并进行宣传，履行了合同的相应义务，谌贵喜以新月公司未能为其履行安排演出，宣传等活动，要求解除合同。但根据生效的判决查明的事实，新月公司从2016年1月至2019年5月期间，新月公司已为谌贵喜制作歌曲36首，其中，《酒后更想你》该歌曲更被谌贵喜使用于“全民K歌”平台的直播中，该事实足以表明新月公司已履行了为谌贵喜投入制作和宣传，其行为不构成违约。演艺行业有他的特殊性，在演艺行业中，艺人相关的价值与其自身知名度、影响力紧密相关，作为谌贵喜的经纪公司新月公司在对谌贵喜的培养、宣传以及知名度需要积累，同时谌贵喜是否能够达到市场的影响力，存在不确定的因素。新月公司在履行合同过程中已对谌贵喜付出了投入，新月公司的收益也会取决于谌贵喜在接受商业活动中的利润分配，作为谌贵喜的经纪公司的新月公司不可能故意不安排谌贵喜进行相关的演艺活动，未能安排谌贵喜进行演艺活动与谌贵喜的自身条件和特性等多方面的原因有关。现新月公司不同意解除合同的情况下，若本案允许谌贵喜单方行使解除权，将违背了演艺行业的特点，对经纪公司新月公司处于被动的地位，显然违背了订立合同目的，也违背了公平合理，诚实信用的基本原则，同时也会鼓励艺人为追求更高额的收入而恶意解除合同。因此在谌贵喜未能提供证据证明新月公司恶意不安排谌贵喜参加各类商业活动或宣传活动的情形下，谌贵喜请求解除合同，本院不予支持，予以驳回。谌贵喜请求新月公司承担违约责任，支付违约金50万元，没有事实依据，本院不予支持。二、谌贵喜在“全民K歌”平台上进行主播活动所获得的收益，是否构成原告的损失，是否应向新月公司支付收益。合同第一条约定“授权新月公司全权负责谌贵喜的演艺事业规划发展，包括一切商业与非商业性的演出”、第十六条约定“谌贵喜所获得的报酬，仅包括以下部分：业务分成为谌贵喜从事的演艺活动（不包括录音、录像、表演作品网络上传、下载及其他无线增值部分）或相关商业活动所得的全部收入。由新月公司收取，在扣除新月公司的投入后，剩余的纯利润按以下比例，每月分配一次。新月公司占60%，谌贵喜点40%。”谌贵喜在“全民K歌”平台上进行的主播活动，是用户在观看直播过程中不需要为观看支付对价，而是在其对直播发布者的直播内容感到满意的情况下，自愿用其他方式为直播者发布者购买各种虚拟的礼物，即“打赏”，然后平台兑换真实的货币，折算成现金，提取一定的费用后转给主播。由于直播者与打赏人之间没有设定义务，是无偿、单务的合同，由此形成的是赠与法律关系。而谌贵喜与“全民K歌”平台是以分成用户打赏金额进行分配，谌贵喜与“全民K歌”平台就用户打赏进行分配的行为构成了合同上约定的商业活动。因此谌贵喜通过在平台所取得的酬金是属于合同中约定的应与新月公司进行分配的演艺活动，所以其在平台上获得的酬金，应受合同约束，应向新月公司支付。按照腾讯音乐娱乐（深圳）有限公司于2021年1月21日的复函，谌贵喜在其平台上进行主播得到的收益为1001633.06元，按合同约定的比例计算，新月公司应获得收益为600979.836元。谌贵喜取得收益后未能按合同约定向新月公司支付相应的费用，其行为构成了违约，故新月公司请求谌贵喜支付违约赔偿金合理，本院予以支持。但鉴于新月公司未能提供证据证明因谌贵喜的违约行为造成其公司损失500万元，故本院参照合同约定，以谌贵喜应支付新月公司演艺收益的比例计算其损失，即其损失为600979.836元。谌贵喜认为，其在“全民K歌”平台上进行的主播活动的收益是属于粉丝的打赏，是一种赠与行为，打赏人与主播之间是属于无偿赠与，这只是打赏人与主播之间的关系。因本案是谌贵喜与新月公司之间的合同关系，而非粉丝与主播之间的关系，因此谌贵喜以其与粉丝之间的关系作为涉案的抗辩理由，本院不予支持。对于涉案谌贵喜与新月公司的酬金分配问题。根据新月公司法定代表人与谌贵喜的聊天记录显示，双方虽就其“全民K歌”平台上的费用问题进行过谈论，但从聊天记录的内容，不足以证明双方就“全民K歌”平台上的收益达成了一致意见，也不能确定对原合同的分配比例进行了变更。故谌贵喜以双方的聊天记录作为双方已对“全民K歌”平台上主播的收益作出分配，本院不予采纳。因上述已确认谌贵喜在“全民K歌”平台上的直播、表演等演艺活动是属于《艺员演出经纪及唱片制作合同》中约定的演艺活动，因此，新月公司主张停止谌贵喜在“全民K歌”平台上的直播、表演等演艺活动，本院不予支持。谌贵喜在该平台上所取得的收益应按合同约定与新月公司进行分配。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、谌贵喜于本判决生效之日起五日内赔偿广州新月演艺经纪有限公司600979.84元。二、驳回广州新月演艺经纪有限公司的其他诉讼请求。三、驳回谌贵喜的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费46800元、反诉受理费4400元，由广州新月演艺经纪有限公司负担本诉受理费41175元，谌贵喜负担本诉受理费5625元、反诉受理费4400元。上述本诉受理费46800元已经由广州新月演艺经纪有限公司预交，反诉受理费4400元已由谌贵喜预交，广州新月演艺经纪有限公司同意由谌贵喜在履行本判决时将其应承担的本诉受理费部分直接支付广州新月演艺经纪有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。