基本事实:指控被告人樊声开、梁科伟犯盗窃罪，于2019年4月1日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭于2019年5月16日公开开庭进行了审理。广元市昭化区人民检察院指派检察员冯英出庭支持公诉。被告人樊声开及其辩护人王英权、被告人梁科伟及其辩护人肖晓宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

广元市昭化区人民检察院指控，2018年11月期间,被告人樊声开邀约被告人梁科伟盗窃柴油出卖牟利,并约定单次作案后扣除40元的车辆加气费利润平分。后二人准备了胶管、塑料桶、线手套、手电筒等作案工具,由被告人梁科伟驾驶其蓝色吉利川Ｈ×××××轿车搭乘被告人樊声开在广元市昭化区柳桥乡一带实施盗窃，共同作案3起,所盗柴油1242升价值共计人民币9041.22元。二被告人将被盗柴油以每桶120元的价格出卖后获赃款5520元,被告人樊声开分得2700元,被告人梁科伟分得2820元。

广元市昭化区人民检察院为证实上述指控事实成立，当庭出示了物证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录、侦查实验笔录以及被告人的供述与辩解等证据予以证实。

广元市昭化区人民检察院认为，被告人樊声开、梁科伟以非法占有为目的,采用秘密手段窃取他人财物,数额较大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以盗窃罪追究其刑事责任。在共同犯罪中,被告人樊声开起主要作用,系主犯;被告人梁科伟起次要作用,系从犯,应当从轻、减轻处罚。被告人樊声开、梁科伟抓获归案后如实供述自己罪行,系坦白,可以从轻处罚。被告人樊声开曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定,提起公诉,请依法判处。

被告人樊声开对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议并自愿认罪。

被告人樊声开的辩护人认为:对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议,但对所盗窃柴油升数有异议,辩护人认为应以每桶23升计算,共1024升,价值7701.78元。樊声开具有坦白情节,当庭认罪悔罪,家庭特殊,母亲年迈,儿子上学,都需要人照顾,建议从轻处罚。

被告人梁科伟对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议并自愿认罪。

被告人梁科伟的辩护人认为:对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议,但对油桶升数赞同樊声开辩护人的意见,结合证人证言和被告人的指认,我们认为不应该是27升。梁科伟是从犯,依法应当从轻处罚。具有坦白情节,可以从轻处罚。梁科伟的犯罪动机是在樊声开多次劝说下进行的,没有主观故意,自愿退赃,主观恶性小。梁科伟当庭自愿认罪,可以酌情从轻处罚。梁科伟系初犯、偶犯。梁科伟是下岗工人,生活困难,希望给被告人梁科伟一个改过自新的机会,建议对其适用缓刑。

经审理查明，2018年11月期间,被告人樊声开邀约被告人梁科伟盗窃柴油出卖牟利,并约定单次作案后扣除40元的车辆加气费利润平分。后二人准备了胶管、塑料桶、线手套、手电筒等作案工具,由被告人梁科伟驾驶其蓝色吉利川Ｈ×××××轿车搭乘被告人樊声开在广元市昭化区柳桥乡一带实施盗窃。具体犯罪事实如下:

1、2018年11月2日晚,被告人樊声开、梁科伟携带作案工具驾车至广元市昭化区柳桥乡分水村元柳工业园区工地,由被告人梁科伟在旁望风,被告人樊声开通过敲打挖掘机油箱听声响的方式确定作案目标后即拧开挖掘机油箱盖子,将胶管伸入油箱内,再用嘴吸的方式将油箱内的柴油抽至塑料桶内盗走,共盗得被害人马某、王某挖掘机油箱内柴油12桶(324升),经广元市昭化区发展和改革局价格认证中心鉴定,被盗柴油价值人民币2504.52元;

2、2018年11月15日晚,被告人樊声开、梁科伟携带作案工具驾车至广元市昭化区柳桥乡新胜村家居工业园区工地,由被告人梁科伟在旁望风,被告人樊声开采用上述相同方式将被害人曾某停放在该工地上的一台挖掘机油箱内柴油盗走10桶(270升),经广元市昭化区发展和改革局价格认证中心鉴定,被盗柴油价值人民币2000.7元;

3、2018年11月20日晚,被告人樊声开、梁科伟再次携带作案工具驾车至广元市昭化区柳桥乡新胜村家居工业园区工地,由被告人梁科伟在旁望风,被告人樊声开采用上述相同方式格被害人梁某、鲜某停放在该工地上的两台挖掘机油箱内柴油盗走24桶(648升),经广元市昭化区发展和改革局价格认证中心鉴定,被盗柴油价值人民币4536元。

被告人樊声开、梁科伟共同作案3起,所盗柴油1242升价值共计人民币9041.22元。二被告人将被盗柴油以每桶120元的价格出卖后获赃款5520元,被告人樊声开分得2700元,被告人梁科伟分得2820元。

另查明：被告人樊声开、梁科伟抓获归案后如实供述了自己罪行。被告人樊声开于2016年2月26日因盗窃罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑2年,并处罚金1万元，2017年6月12日刑满释放。被告人梁科伟在本院审理期间退赔4520.61元。

上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、现场勘验、检查、辨认侦查实验笔录、视听资料等证据证实，
答案: 本院认为上述证据来源合法，内容客观真实与本案具有关联性，本院予以采信。

关于被告人樊声开、梁科伟的辩护人均认为所盗窃柴油升数应以每桶23升计算,共1024升,价值7701.78元的辩护意见。本院认为：辩护人认定的每桶应当按照23升计算盗窃的柴油数量是根据被告人的供述，被告人推测大概每桶装了23升，并不是实际测量的数据。公安机关为了得到准确的测量数据，在扣押的被告人盗窃所用的12个大小一致的油桶中随机抽取一个带二被告人到中石油新希望加油站进行侦查实验，当加注至二被告人供述及指认的桶上端凸起横条时塑料桶未加满,显示加注柴油27.45升,将望料桶加满时显示加注柴油30升，上述侦查实验均是在中国石油年度检验合格的加油机上进行。公诉机关按照每桶27升作为被告人盗窃金额的计算依据更加客观真实，本院予以采信，辩护人的该项辩护意见本院不予支持。其余量刑意见，本院在量刑时予以考虑。

本院认为，被告人樊声开、梁科伟以非法占有为目的,采用秘密手段窃取他人财物,数额较大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,构成盗窃罪。在共同犯罪中,被告人樊声开从犯意的提起到具体实施盗窃以及赃款的分配上均起主要作用,系主犯;被告人梁科伟起次要作用,系从犯,予以从轻处罚。被告人樊声开、梁科伟抓获归案后如实供述自己罪行,系坦白,予以从轻处罚。被告人梁科伟退赔部分赃款酌情从轻处罚。被告人樊声开曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,予以从重处罚。鉴于被告人梁科伟系从犯，已经退赔部分赃款，当庭认罪态度好，符合缓刑适用条件，本院对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第一项的规定，判决如下：

被告人樊声开犯盗窃罪,判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年12月14日起至2019年12月13日止。罚金应自本判决生效之次日起十日内缴纳完毕。）

被告人梁科伟犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元；

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金应自本判决生效之次日起十日内缴纳完毕。）

被告人梁科伟退赔赃款4520.61元发还受害人。责令被告人樊声开、梁科伟继续退赔4520.61元发还受害人。扣押在案的作案工具手电筒1支、手套12双、塑料桶12个、塑料管3根系作案工具予以没收或销毁（未随案移送，由扣押机关处理）

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向广元市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈述金

审　判　员　　李廷安

人民陪审员　　张爱华

二〇一九年七月十二日

书　记　员　　张雨薇

附本案适用的法律：

《中华人民共和国刑法》

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日计算。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百条在被告人最后陈述后，