基本事实:指控被告人张某甲、马某甲、卫某某犯贩卖毒品罪，于2013年10月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月15日作出（2013）新刑初字413号刑事判决书，新蔡县人民检察院提出抗诉，驻马店市中级人民法院于2015年7月17日以部分事实不清为由作出（2015）驻刑一终字第00079号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年10月8日、11月11日公开开庭审理了本案，新蔡县人民检察院指派检察员杨鹏、李丹丹出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人王伟，被告人马某甲及其辩护人李运华，卫某某及其辩护人韩建民到庭参加了诉讼。在审理过程中，因案情复杂，经驻马店市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。

河南省新蔡县人民检察院指控，2013年1月28日，被告人张某甲在汝南县三门闸以12000元的价格卖给以贩卖为目的的被告人马某甲、卫某某海洛因21.93克，底料89.4克。后被告人马某甲、卫某某在乘车返回时被公安民警查获，将毒品及底料收缴。

公诉机关提供了相关证据，认为被告人张某甲、马某甲、卫某某的行为均已构成贩卖毒品罪。请依法惩处。

被告人张某甲辩解，2013年1月28日那天他没有去汝南，如果是其去的，应该有新蔡和龙口卡口的照片，他去庙岔拉客，还买了三桶香油，车上的手机不知道是谁的。其辩护人的意见是，本案事实不清，证据不足。

被告人马某甲辩解，他之前只是知道来汝南县是给杨马群取东西，不知道是毒品，被公安机关抓获才知道是毒品。其辩护人的意见是马某甲只是为杨马群代购毒品，没有获取利益，不构成贩卖毒品罪。本案发生在武汉会议纪要之前，不应以运输毒品罪定罪。

被告人卫某某辩解，她只是来帮杨马群拿货，不是贩卖。其辩护人的意见是卫某某只是为杨马群代购毒品，没有获取利益，不应认定为贩卖毒品，应以非法持有毒品定罪。

经审理查明，2013年1月下旬，陕西省华阴市吸毒人员杨马群电话联系张某甲欲购买毒品，拿出13000元人民币委托被告人马某甲、卫某某夫妇到驻马店帮其购买12000元的毒品，余下1000元是其二人的路费。2013年1月28日被告人马某甲经多次与张某甲联系，于当天上午8点多，被告人马某甲、卫某某在河南省汝南县三门闸以12000元的价格购一包毒品及底料，后被告人马某甲、卫某某携带毒品和底料返回时，在汝南县汽车站一辆发往郑州市的公共汽车上被新蔡县公安局民警抓获，从被告人马某甲身上收缴毒品可疑物两包。经驻马店市公安局鉴定，其中一包含海洛因成份，重21.93克，另一包为底料89.4克。毒品和底料已上缴。

上述事实，有下列证据予以证实：

上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

（一）物证

1、查获的毒品照片，记载了从马某甲身上收缴毒品、底料。

2、张某甲驾驶的汽车的照片、卡口照片，记载了豫Q×××××黑色现代轿车经过新蔡黄楼、平舆、汝南卡口的事实。

（二）书证

1、抓获证明，证明了禁毒大队指导员李荣亮带领民警徐学斌等人于2013年1月28日9时40分许，在汝南县一辆汝南发到郑州市的大巴汽车上将马某甲、卫某某抓获，并当场从马某甲收缴毒品可疑物两包。

2、新蔡县公安局扣押物品、文件清单，记载了2013年1月28日扣押马某甲毒品可疑物2包，手机一部，现金900元，汝南到郑州市的乘车证一张。

3、三被告人的户籍证明，记载了三被告人的基本情况及其具有刑事责任能力。

4、华阴市公安局桃下派出所的户籍证明信、证明，记载了杨马群出生于1965年5月13日，长期不在家。

5、华阴市公安局强制隔离戒毒决定书、现场检测报告书、行政处罚决定书，记载了华阴市公安局2011年5月17日13时25分对杨马群尿检呈阳性，作出对杨马群行政拘留十五日的行政处罚决定，并对杨马群强制隔离戒毒两年。

6、新蔡县公安局禁毒大队2013年8月7日证明两份，2013年1月28日新蔡县公安局禁毒大队根据掌握的情况，了解到龙口镇张某甲用18×××38的号码与一男子联系，在汝南交易毒品。禁毒大队立即派出两路侦查员跟踪张某甲驾驶的豫Q×××××黑色现代轿车，从新蔡经平舆到汝南三门闸，在其交易毒品后，又跟踪从汝南经平舆返回新蔡县，在龙口镇张寨路口将张某甲抓获。同时，另一路侦查员在汝南汽车站将马某甲、卫某某抓获。

7、辨认笔录

（1）马某甲2013年1月28日21时40分的辨认笔录，记录了在新蔡县古吕街道办事处居民王某的见证下，马某甲从12张男性照片中指认张某甲。

（2）马某甲2013年2月1日15时20分的辨认笔录，记录了在新蔡县看守所民警李新勤的见证下，马某甲从12张男性照片中指认杨马群。

（3）卫某某2013年2月1日15时50分的辨认笔录，记录了卫某某在新蔡县看守所民警李新勤的见证下，卫某某从12张男性照片中指认杨马群。

8、河南省罚没收入统一票据两张，记载了2013年4月22日新蔡县公安局将从张某甲车上收缴的14600元钱开具毒资12000元，收马某甲900元开具毒资已上缴。

9、驻马店市公安局上缴毒品单据，记载了新蔡县公安局2013年2月7日上缴从马某甲身上收缴的毒品海洛因21.93克，底料89.4克。

10、新蔡县公安局扣押物品清单证明在王某见证下，由卢辉、徐学斌扣押张某甲一辆豫Q×××××黑色现代轿车，14600元现金，一部卡号为18×××38直板灰色手机，一部卡号为15×××53手机。

11、搜查笔录证明侦查人员杨冬冬、孔维娜对张某甲驾驶的一辆豫Q×××××黑色现代轿车进行收查，从该车内一只挎包里搜查出4600元现金，车内操作台的工具箱里搜查出1万元现金，操作台仪表盘处搜查出一部手机，经查该手机里面卡号为15×××53，从该车驾驶员车座下面收查出一部标有“OPSSON”直板灰色手机，经查该手机里面卡号为18×××38。从车内检查有三小壶香油。

12、通话记录证明2013年1月23日、1月24日、1月27日马某甲用的手机132××××5667与卡号为18×××38的分别有一次通话，2013年1月28日，马某甲用的手机132××××5667与卡号为18×××38有5次通话。

13.新蔡县公安局民警卢辉、徐学斌情况说明，证明马某甲辨认张某甲事实存在，过程合法，不存在引供、诱供辨认现象。

14、见证人王某情况说明，证明马某甲辨认张某甲事实存在，过程合法，不存在引供、诱供辨认现象。

15、新蔡县公安局禁毒大队情况说明，证明声纹鉴定检材由驻马店市公安局技侦支队民警提供，鉴定样本由新蔡县人民检察院干警提供。

16、孔维娜、杨冬冬情况说明，证明对被告人张某甲驾驶的车辆是2013年1月28日下午搜查，因当时没有带搜查笔录，于2013年1月29日补办，并于2013年1月29日搜查笔录上签名。

17、徐学斌、卢辉情况说明，证明2013年1月28日对张某甲的车辆及人身搜查后，因没有及时开具《扣押物品、文件清单》，次日补开，故《扣押物品、文件清单》显示日期是2013年1月29日。

18、王某证明，证明其于2013年1月28日见证了新蔡县公安局禁毒大队对张某甲车辆的搜查，因当时办案民警没有带搜查笔录和《扣押物品、文件清单》，其于2013年1月29日在搜查笔录和《扣押物品、文件清单》上签名，并写2013年1月29日的日期。

19、新蔡县公安局禁毒大队破案经过，证明接群众匿名举报称张某甲有重大涉毒嫌疑，与驻马店市公安局技侦支队联系，对张某甲进行技术侦查。根据驻马店市公安局技侦支队反馈信息张某甲将与购买人在汝南县三门闸进行毒品交易，并对张某甲进行跟踪，在民警抵达汝南县三门闸时，交易已经结束。禁毒大队民警分两路进行跟踪，并在汝南县汽车站从发往郑州的大巴车上将购买毒品的马某甲和卫某某抓获，从马某甲上衣口袋搜出毒品20克及底料。另一路跟踪人员在新蔡县龙口镇张寨路口将张某甲抓获，从车上搜出现金14600元和技侦支队监控的手机一部。

20、新蔡县人民检察院情况说明，证明2014年11月24日在新蔡县公安局禁毒大队大队长何青松与新蔡县人民检察院杨红梅、杨鹏、新蔡县人民法院承办人张俊芝一起在驻马店市公安局技侦支队收听了被告人张某甲、马某甲、卫某某贩卖毒品一案的通话记录，听到的内容是张某甲和马某甲涉案毒品的交易数量、交易地点的通话，二被告人的通话记录和卷宗材料能够相互印证。

21、新蔡县公安局禁毒大队在2014年11月3日证明：对犯罪嫌疑人张某甲没有进行活体辨认是因为禁毒大队在辨认过程中一直用的都是相片辨认，现在张某甲、马某甲在看守所关押近两年，体特也发生了变化，且目前看守所也没有活体辨认室进行活体辨认。

（三）被告人供述

1、被告人马某甲供述，在来驻马店的前几天，我表弟杨马群找到我和我妻子卫某某说让我们去驻马店帮他买点毒品带回去。2014年1月27日下午，杨马群告诉我说已经和驻马店那个卖毒品的联系好了，给我们拿了13000多元，让我们用12000元买20克毒品和一些底料，余下的1000元作为路费，并给了卖毒品的人的手机号，让我下了火车好联系。1月28日，我和卫某某就坐火车到了驻马店，和卖毒品的那人联系，让我们去三门闸菜市场，大概8点多，我们见了面，我把12000元钱给卖毒品的人，那个卖毒品的人把毒品和底料给了之后就各走各的。我把毒品装在我的上衣口袋里，和妻子从三门闸坐车到汝南汽车站，在一辆发往郑州的大巴上被公安机关查获了。我和妻子都不吸毒，我只知道卖毒品的人姓张，交易现场只有我和那个卖毒品的人。

2、被告人卫某某供述，在案发的三四天前，杨马群给我打电话让帮他到河南买毒品，给了我13000多元，叫我买12000元的毒品，1000元当路费。1月27日，杨马群打电话告诉我用电话和卖毒品的人联系。1月28日凌晨3时许，一个男的打电话告诉我丈夫说下了火车后到三门闸给他联系。上午8时许，我们到了三门闸菜市场，我把12000元给我丈夫让其过去买毒品。买完后，我们就到汝南汽车站，在一辆发往郑州的大巴上被公安机关查获了。

（四）证人证言

1、证人马某乙证言，2013年1月30日19时许，我表叔杨马群给我打电话说找不到我爸妈了，几天前他让我爸妈帮他到驻马店买毒品，一直没有回来。我到新蔡县公安局询问，才知道我爸妈被抓了。我知道杨马群吸毒，以前还被公安机关处理过。

2、证人张某乙证言（2013年1月28日），证明从豫Q×××××的黑色现代牌轿车上收缴的“OPSSON”的直板手机是一个月前其和丈夫张某甲一起在临泉庙岔南路上拾的，一直放在其家的现代车上，号码记不清了。

（五）鉴定意见

（1）驻马店市公安局公（驻）鉴（毒）字（2013）096号刑事技术鉴定书，2013年1月28日从马某甲身上查获的毒品可疑物，检1（可疑物小包）检出海洛因成份；检2（可疑物大包）未检测出海洛因、吗啡及可待因成份。

（2）新蔡县公安局禁毒大队现场检测报告书，分别记载了2013年1月29日14是10分对张某甲、马某甲的尿检呈阴性；2013年1月28日15时20分对卫某某的尿检呈阴性。

（3）河南省公安刑事科学技术研究所（豫）公（刑）鉴（特）字（2014）11号图像检验意见书，记载了扣押车辆照片“CAM00069.jpg”与涉案人提供照片“IMG1010070002.jpg”对比，两幅照片中轿车尾部镀铬装饰条和号牌边框遮蔽存在差异。两部照片中的轿车尾部特征不一致。

（4）公安部公物证鉴字（2015）1813号物证鉴定书，证明检材1中主叫方说话人是样本2中的马某甲；检材1中被叫方说话人是样本1中的张某甲；检材2中主叫方说话人是样本2中的马某甲；检材2中被叫方说话人是样本1中的张某甲；检材3中主叫方说话人是样本1中的张某甲；检材3中被叫方说话人是样本2中的马某甲；检材4中主叫方说话人是样本1中的张某甲；检材4中被叫方说话人是样本2中的马某甲。


答案: 本院认为，被告人张某甲违反毒品管理法规定，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；马某甲、卫某某违反毒品管理法规定，明知是毒品海洛因而为他人代购21.93克，其行为均已构成运输毒品罪；对公诉机关指控的张某甲的罪名，本院予以支持。对于公诉机关指控马某甲、卫某某构成贩卖毒品罪，经查，虽然马某甲、卫某某最初供述为杨马群代购毒品能够获得利益，但庭审中二人均翻供，认为杨马群没有允诺给予他们利益，而且没有杨马群的材料证实是否给予马某甲、卫某某好处，因此指控马某甲、卫某某能够获得利益的证据不足。同时也只有马某甲、卫某某供述知道杨马群以贩养吸，买的毒品吸食一部分、贩卖一部分，从华阴市公安局提供的材料显示杨马群只是吸食毒品者，无贩卖毒品的记录，无其他证据印证马某甲、卫某某是为杨马群贩卖毒品而购买毒品，也无证据证明二被告人在购买毒品的过程中获利，被告人马某甲、卫某某为吸毒者杨马群代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。因此本案马某甲、卫某某的行为应定为运输毒品罪，故对公诉机关指控马某甲、卫某某构成贩卖毒品罪的罪名予以纠正。

被告人张某甲及辩护人认为张某甲贩卖毒品事实不清，证据不足的辩解和辩护意见，经查，公安部公物证鉴字（2015）1813号物证鉴定书证明被告人张某甲在毒品交易前就与购买人马某甲联系，并且从其车上搜查出了其与马某甲就毒品买卖相互联系的手机，其车辆也有毒品交易当日途径新蔡黄楼、平舆、汝南的卡口监控，故对其辩解和辩护意见本院不予采纳。

对于卫某某的辩护人认为卫某某构成非法持有毒品罪，马某甲辩护人本案发生在武汉会议纪要之前，不应以运输毒品罪定罪的意见。经查，武汉会议纪要是对大连会议纪要的具体与细化，是为了正确适用法律，故此，对辩护人的意见本院不予采纳。

被告人马某甲、卫某某为他人代购毒品，在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻初犯。被告人卫某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。

综上，根据被告人张某甲、马某甲、卫某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，决定对马某甲、卫某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，第八条之规定，判决如下：

一、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月29日起至2022年5月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）

二、被告人马某甲犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币10000元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月28日起至2018年11月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）

三、被告人卫某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币10000元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月17日起至2018年8月6日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省驻马店中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。