基本事实:指控被告人郭萍、陈福伯、文健、陈某犯开设赌场罪，于2019年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2019年3月28日公开开庭进行了审理。营山县人民检察院指派检察员蒋文虎、潘丽琼出庭支持公诉，被告人郭萍及其辩护人冉未，被告人陈福伯及其辩护人饶磊，被告人文健及其辩护人杜勇，被告人陈某及其辩护人周成、薛艳到庭参加诉讼。现已审理终结。

营山县人民检察院指控，2018年5月，被告人郭萍（微信名“果果”）、陈福伯（微信名“铁脑壳”）、文健（微信名“暗战”）和魏某某（微信名“冰点”，另案处理）经商议后组建了“果果妞ID587730”微信群，并将各自的微信好友拉入该群，组织他人在“牛小帅”软件中从事“斗牛牛”赌博活动，同时雇请被告人陈某（微信名“陈某”）担任财务，负责“斗牛牛”的“开房”及抽取“水钱”（按赢家每局所赢赌资5﹪的比例抽取，即满100元抽5元，不足100元的部分不抽取）。所抽“水钱”的10﹪作为财务工资，20﹪作为股东的固定分红，70﹪作为股东所拉微信好友参与当天赌博活动的收益。账单显示，该赌场当月共抽取“水钱”人民币221857元。

另查明，被告人郭萍、陈福伯、文健被民警抓获归案，被告人陈某经民警口头传唤到案，四被告人归案后如实供述了自己的罪行；其中被告人郭萍、陈福伯分别向公安机关退缴非法所得47160元、31760元。

公诉机关认为，被告人郭萍、陈福伯、文健、陈某以营利为目的，利用移动通讯终端设备组织赌博活动，抽头渔利数额累计人民币221857元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人郭萍、陈福伯、文健起主要作用，是主犯，被告人陈某起辅助作用，是从犯；被告人陈某具有自首情节；被告人郭萍、陈福伯、文健具有坦白情节；其中被告人郭萍、陈福伯具有退赃情节。建议对被告人郭萍在有期徒刑三年三个月至三年六个月的幅度内判处刑罚；对被告人陈福伯在有期徒刑三年二个月至三年五个月的幅度内判处刑罚；对被告人文健在有期徒刑三年一个月至三年四个月的幅度内判处刑罚；对被告人陈某在有期徒刑二年六个月至三年的幅度内判处刑罚，可适用缓刑；同时对四被告人并处罚金。特提请本院依法判处。

庭审中，被告人郭萍对起诉书指控的事实、证据无异议，并自愿认罪认罚。

辩护人冉未对起诉书指控被告人郭萍的犯罪事实、证据不持异议，提出如下辩护意见：1.本案公诉机关指控罪名不当，应当认定为聚众赌博罪；2.郭萍具有坦白、退赃、初犯、偶犯情节。建议对其在有期徒刑三年以下判处刑罚，并适用缓刑。

被告人陈福伯对起诉书指控的事实、证据无异议，并自愿认罪认罚。

辩护人饶磊对指控被告人陈福伯的犯开设赌场罪的事实、证据及罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.陈福伯在犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；2.其具有坦白、退赃、初犯情节。建议对其在有期徒刑三年以下判处刑罚，并适用缓刑。

被告人文健对起诉书指控的事实、证据无异议，辩解其行为构成聚众赌博罪，并自愿认罪认罚。

辩护人杜勇对指控被告人文健犯开设赌场罪的事实、证据及罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.被告人文健在犯罪中起次要作用，属于从犯；2.其具有坦白、初犯情节，并愿意退赃。建议对其在有期徒刑三年以下判处刑罚，并适用缓刑。

被告人陈某对起诉书指控的事实、证据无异议，辩解其行为构成赌博罪，并自愿认罪认罚。

辩护人周成、薛艳对指控被告人陈某犯开设赌场罪的事实、证据及罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.起诉书指控抽头渔利金额221857元证据不足，不应认定为“情节严重”；2.陈某系从犯，具有自首情节；3.陈某系初犯、偶犯。鉴于陈某目前处于怀孕期间，并愿意退赃，建议对其免予刑事处罚。

经审理查明，2018年5月，被告人郭萍（微信名“果果”）、陈福伯（微信名“铁脑壳”）商议在网上开设牛牛群，组织他人“斗牛牛”赌博赚钱。后被告人郭萍、陈福伯分别邀约被告人文健（微信名“暗战”）与魏某某（微信名“冰点”，另案处理）、黄某某（微信名“超人哥哥”，另案处理）等人作为股东身份共同组建了“果果妞ID587730”微信群，并将各自的微信好友拉入该群；同时在“牛小帅”软件中建立俱乐部，再将“果果妞ID587730”微信群内的全部人员拉入该俱乐部，以买钻石开房的方式，组织群内人员在网上从事“斗牛牛”赌博活动。每桌每次玩二十局，由分数计算输赢，输家根据负分把对应的钱（每分1元）发给财务，财务再按照赢家每局所赢赌资5﹪进行抽头。被告人陈某（微信名“陈某”）受雇担任财务，负责开房、截图、统计输赢分数及抽头工作。所抽头的钱10﹪作为财务工资，20﹪作为股东固定分红，70﹪作为股东所拉微信好友参与当天赌博的收益。账单显示，该赌场于2018年5月4日至5月23日共抽取人民币（以下币种均为“人民币”）221857元。2018年5月，营山县公安局在工作中发现该赌博网群，遂立案侦查。

另查明，2018年7月11日、7月23日，被告人郭萍、陈福伯、文健被公安机关抓获；2018年7月18日，被告人陈某主动到公安机关投案，四被告人归案后均能如实供述自己的罪行。其中被告人郭萍、陈福伯分别向公安机关退缴赃款47160元、31760元，被告人陈某向本院退缴赃款22179元。

认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，辨认笔录，电子证据检查笔录及手机微信截图，赌博群聊天记录及账单照片截图，检查笔录及扣押清单，被告人郭萍、陈福伯、文健、陈某及同案人魏某某、黄某某的供述与辩解，证人李某1、何某、李某2、叶某的证言，四川省行政、刑事处罚罚没票据，帮教证明，情况说明，到案经过及户籍信息等证据证实，足以认定。

针对四被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：

1.关于本案是否应当定性为开设赌场罪及情节严重的问题。经查，本案各被告人以营利为目的，在互联网上建立“斗牛牛”赌博群，为参赌人员提供固定的场所；同时制定赌博规则，组织群内人员根据规则在一段时间内持续从事网络赌博活动，并抽头渔利，其行为符合刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”的特征，应当定性为开设赌场罪。因该赌场共抽头渔利221857元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（一）项的规定，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

2.关于本案能否认定起诉书指控抽头渔利金额221857元的问题。经查，该指控金额不仅有提取被告人郭萍手机上的账单照片截图证实，而且还有被告人郭萍、陈福伯、文健、魏某某等对抽头及分赃情况的供述予以佐证；同时该账单照片截图属于客观证据，来源合法，内容真实，能够证明2018年5月4日至5月23日每天的具体抽头金额和各股东的分赃金额，即累计抽头金额221857元足以认定。

3.关于被告人陈福伯的辩护人饶磊提出“陈福伯系从犯”的辩护意见。经查，在共同犯罪中，被告人陈福伯、郭萍是先商议在网上开设赌场牟利后，再分别邀约他人作为股东参加，二被告人是首先提出犯意者，应当认定为主犯。故对其该辩护意见，本院不予采纳。

4.关于被告人郭萍、陈福伯、文健的辩护人建议对三被告人适用缓刑的意见。因三被告人的犯罪情节严重，不符合缓刑条件，故对其量刑建议，本院不予采纳。

5.关于被告人陈某的辩护人建议对陈某免予刑事处罚的意见。因被告人陈某非犯罪情节轻微不需要判处刑罚，故对其量刑建议，本院不予采纳。

6.四被告人的辩护人的其他辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。


答案: 本院认为，被告人郭萍、陈福伯、文健、陈某伙同他人以营利为目的，在互联网上建立网络赌场，并组织他人进行赌博活动，且抽头渔利共计人民币221857元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人郭萍、陈福伯、文健、陈某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人郭萍、陈福伯共谋在网上开设赌场抽头渔利，并邀约他人参加犯罪，在犯罪中起主要作用，是主犯；对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人文健、陈某应约和受雇参与犯罪，在犯罪中起次要和辅助作用，系从犯；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈某主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。被告人郭萍、陈福伯、文健归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。四被告人自愿认罪认罚，其中郭萍、陈福伯、陈某已全部退赃，酌情予以从轻处罚。鉴于四被告人系初犯，本院决定对被告人郭萍、陈福伯、文健从轻处罚，对被告人陈某减轻处罚。其中被告人陈某系从犯、具有自首和退赃情节，有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。据此，根据四被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条、第六十四条、第四十七条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告人郭萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月11日起至2021年7月10日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）

二、被告人陈福伯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月11日起至2021年7月10日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）

三、被告人文健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币10000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月23日起至2021年7月22日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）

四、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；并处罚金人民币5000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）

五、对扣押在案的涉案手机5部（郭萍1部、陈福伯1部、文健2部、陈某1部），依法予以没收。

六、对被告人郭萍、陈福伯、陈某退缴的违法所得共计人民币101099（郭萍47160元、陈福伯31760元、陈某22179元），依法予以没收；对被告人文健违法所得人民币42225元，继续予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。