基本事实:指控被告人李志平犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年7月7日作出（2015）城刑初字第439号刑事判决。判后，长治市城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。长治市人民检察院指派检察员张霄雯、李沐佳出庭履行职务，原审被告人李志平到庭参加诉讼。本案经依法延期，现已审理终结。

原审查明：2012年8月17日，被告人李志平在河北省邯郸市凯华汽车租赁有限公司与该公司签订汽车租赁合同，租用冀T783**的黑色帕萨特汽车一辆，后李志平伪造该车行车证、车辆购置税等相关手续将车辆以70000元抵押给段志刚，后逃匿。经鉴定：黑色帕萨特汽车价值为119000元。

2014年10月，被告人李志平与李延峰（已起诉）在河北省邯郸市以帮聂春喜、张万林等人办理信用卡为名获取他人的银行卡、U盾、密码等。2015年1月5日，李延峰冒用聂春喜的名义以开办旅游公司为由雇佣靳彪（已不起诉）为其办理业务，1月7日李延峰指使靳彪冒用张万林的名义在长治市城区交通银行等地骗取王飞将共计150000元汇入张万林的银行卡中，后李志平、李延峰通过网银将上述款项转走，由李志平通过ATM机将款取出，李志平分得70000余元赃款并已全部挥霍。案发后，李延峰已退还王飞80000元。

综上，被告人李志平诈骗作案二起，诈骗数额220000元。

认定上述事实的证据有：报案材料、受案登记表、涉案车辆手续、汽车租赁合同、车辆质押借款协议；证人韩军刚、安磊、段志刚、靳彪、杨超、张万林、聂春喜、张红宽、王秉国证言；同案犯李延峰讯问笔录；邯郸市丛台区价格认证中心丛价鉴刑字（2015）第135号价格鉴定结论书；被害人王飞报案材料及询问笔录；辨认笔录；抓获证明；羁押证明；河北省邯郸县人民法院刑事判决书；户籍信息；被告人李志平供述等。

以上证据，经庭审举证、质证，具有证明效力，可作为定案依据。

原审认为，被告人李志平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李志平的第二起犯罪，李志平与同案犯李延峰虽然持有骗领的银行卡，但并未进行消费支付或信用贷款等行为，即并未侵犯银行或持卡人的财产所有权，其犯罪行为是指向被害人王飞，谎称刷银行流水业务，骗使王飞将15万元打入其指定的银行卡中，并将该款提取，其是对被害人王飞实施了诈骗行为，骗领的银行卡的仅是作案工具，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应认定为诈骗罪。公诉机关指控被告人李志平犯信用卡诈骗罪，罪名不当，应予变更。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人李志平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币50000元。二、责令被告人李志平退赔被害人段志刚人民币70000元、退赔被害人王飞人民币70000元。

判后，长治市城区人民检察院提出抗诉。长治市城区人民检察院抗诉书及长治市人民检察院支持抗诉意见认为：1、判决认定被告人李志平犯诈骗罪，属适用法律错误。被告人李志平以非法占有为目的，伙同李延峰指使靳彪冒用张万林的信用卡，进行信用卡诈骗活动，其行为已构成信用卡诈骗罪。2、根据同一犯罪事实对同案两名被告人判决不同罪名明显不当。2015年12月25日，长治市城区人民法院以（2015）城刑初字第397号刑事判决书判决被告人李延峰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元，李延峰未上诉，此判决已生效，法院在对李志平判决时应当将上述判决书作为证据使用，并判决相同的罪名，同一事实判决不同罪名明显不当。

经二审审理查明：

一、诈骗罪

2012年8月17日，原审被告人李志平在河北省邯郸市凯华汽车租赁有限公司与该公司签订汽车租赁合同，租用冀T783**的黑色帕萨特汽车一辆，后李志平伪造该车行车证、车辆购置税等相关手续将车辆以70000元抵押给段志刚，后逃匿。期间，李志平的妹妹李红燕还给段志刚10000元。

二、信用卡诈骗罪

2014年10月，原审被告人李志平与李延峰（已起诉）在河北省邯郸市以帮聂春喜、张万林等人办理信用卡为名获取他人的银行卡、U盾、密码等。2015年1月5日，李延峰冒用聂春喜的名义以开办旅游公司为由雇佣靳彪（已不起诉）为其办理业务，1月7日李延峰指使靳彪冒用张万林的名义在长治市城区交通银行等地骗取王飞将共计150000元汇入张万林的银行卡中，后李志平、李延峰通过网银将上述款项转走，由李志平通过ATM机将款取出，李志平分得70000余元赃款并已全部挥霍。案发后，李延峰已退还王飞80000元。

上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1、报案材料、涉案车辆手续、汽车租赁合同、车辆质押借款协议、证人韩军刚证言等证据证实，2012年8月17日，邯郸市凯华汽车租赁有限公司与李志平签订汽车租赁合同，租赁帕萨特轿车一辆，后发现李志平伪造车辆手续，并将车辆抵押给他人。

2、证人安磊、段志刚证言证实，2012年8月30日晚上10点左右，李志平持伪造的车辆手续，与段志刚签订了车辆质押借款协议，用帕萨特轿车向段志刚抵押借款7万元。2013年1月26日左右，段志刚找到李志平的妹妹李红燕，将李志平用帕萨特轿车向段志刚抵押借款7万元，但车手续是假的之事告知李红燕，后李红燕还给段志刚10000元，并保证一年内将剩余60000元还清。后发现，车辆是李志平租赁的，现该车辆被租赁公司取回。

3、邯郸市丛台区价格认证中心丛价鉴刑字（2015）第135号价格鉴定结论书证实，涉案帕萨特轿车在鉴定基准日的价格为人民币119000元。

4、受案登记表证实，2015年1月7日20时许，受害人王飞向长治市公安局太行东路派出所报案称：其因帮人办理银行卡流水业务，被人骗取人民币15万元。

5、被害人王飞报案材料及询问笔录证实，2015年1月7日14时许，一名自称叫张万林的男子电话称要办理银行卡流水业务，其先后在长治市城区帝景苑等地给对方的银行卡中存了15万元，准备用POS机刷卡时，发现存到对方卡中的15万元不见了，就来派出所报案了。到派出所后，这名男子才称自己叫靳彪不叫张万林。

6、证人靳彪、杨超证言证实，李志平谎称需要做银行卡流水业务，让靳彪持张万林的银行卡去找王飞做流水业务，王飞将15万元存入张万林卡中，发现15万元被转走。

7、证人张万林、聂春喜、张红宽、王秉国证言证实，一名陌生打电话给张红宽，称可以办五万元的银行信用卡，张红宽就通过王秉国得到了聂春喜、张万林等人的身份信息，并将该信息给了这名陌生男子，后该男子失去联系。

8、同案犯李延峰讯问笔录证实，其和李志平谎称找人发广告，找到一名男子，获取对方信任后，让这名男子自称张万林，持银行卡去找做银行流水业务的人见面，使做银行流水业务的男子将15万元存入张万林卡中，李志平就用网银把钱转出来了。李志平分给其七万元。

9、辨认笔录，同案犯李延峰辨认出李志平。

10、抓获证明证实，邯郸县公安局刑警大队一中队民警在邯郸县兼庄乡东辛庄村休闲阁棋牌室内将网上逃犯李志平抓获。

11、羁押证明证实，李志平因涉嫌诈骗罪于2015年8月23日至8月25日临时羁押于邯郸县看守所。

12、河北省邯郸县人民法院刑事判决书证实，被告人李志平于1998年10月9日曾因犯拐卖儿童罪被河北省邯郸县人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年，并处罚金5000元。

13、山西省长治市城区人民法院（2015）城刑初字第397号刑事判决书证实，2015年12月15日，被告人李延峰犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。

14、户籍信息证实，涉案人员身份情况。

15、被告人李志平供述：其子结婚急需用钱，才想到了租车后再做个假手续抵押给别人，这个方法不用求人好借钱。2012年8月17日，其通过114查询台查到邯郸市凯华汽车出租公司。找到朋友赵高峰给做的担保，和凯华公司签订了汽车租赁合同，约定每月7000元租赁一辆帕萨特轿车。租车后两三天就花200元做了一套假手续，2012年8月30日通过朋友安磊将汽车抵押给了段志刚，与段志刚签订了质押协议，借款7万元。

2014年12月份的一天，李延峰与其商量通过刷银行流水骗取财物，骗使刷流水的人把钱打进卡里，然后通过网银将钱转走。其和李延峰就拿了几张骗来的银行卡和笔记本电脑来了长治。第二天，李延峰就找到一名年轻男子，后让这名男子拿着银行卡冒充卡主去见做银行流水业务的人，等做银行流水业务的人将15万元打进卡里，其和李延峰就用网银将15万元转到了李延峰骗来的其他几张卡上，其就拿着卡去涉县的邮政储蓄所把钱取出来了。

上列证据来源合法，证据之间能够互相印证，形成了完整的证据锁链，证据效力予以确认，足以证明原审被告人李志平在租用冀T783**的黑色帕萨特汽车一辆后，又伪造该车行车证、车辆购置税等相关手续将车辆以70000元抵押给段志刚，后逃匿。期间，李志平的妹妹李红燕还给段志刚10000元；李延峰指使靳彪冒用张万林的名义骗取王飞将共计150000元汇入张万林的银行卡中，后李志平、李延峰通过网银将上述款项转走的事实存在。

关于本案第二起犯罪事实的定性问题。经查，原审被告人李志平与李延峰在河北省邯郸市以帮聂春喜、张万林等人办理信用卡为名获取他人的银行卡、U盾、密码，又指使靳彪冒用张万林的名义在长治市城区交通银行等地骗取王飞将共计150000元汇入张万林的银行卡中，后李志平、李延峰通过网银将上述款项转走。原审被告人李志平及李延峰在窃取他人的银行卡、U盾、密码，李延峰又指使靳彪冒用张万林的名义，骗取被害人将共计150000元汇入张万林的银行卡中，后通过网银将上述款项转走。综上，李志平主观上有非法占有他人资金的故意，客观上非法骗取了他人钱财，符合一般诈骗的构成要件，但是其在犯罪过程中冒用他人信用卡，又侵犯了国家对信用卡的管理制度，又构成信用卡诈骗，故按照特殊罪名信用卡诈骗罪定性更为恰当，原判认定为诈骗罪属定性不当，依法予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。


答案: 本院认为，原审被告人李志平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪;其冒用他人信用卡骗取被害人财物，其行为又构成信用卡诈骗罪。原审被告人李志平所犯数罪应并罚。抗诉机关所提抗诉意见与本院审理查明的事实及法律规定相符，依法予以支持；原审法院对本案第二起犯罪事实定性错误，依法予以纠正。在信用卡诈骗犯罪中，李延峰雇佣靳彪，并指使靳彪冒用张万林的名义骗取王飞将共计150000元汇入张万林的银行卡中，在此起共同犯罪活动中原审被告人李志平相对于李延峰的作用较小，此情节在量刑时酌情予以考虑。原审被告人李志平的亲属退还被害人段志刚10000元，且李志平当庭认罪，该情节在量刑时酌情予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第九十六条之规定，判决如下：

一、撤销长治市城区人民法院（2015）城刑初第439号刑事判决。

二、被告人李志平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金60000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月23日起至2021年2月22日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）

三、责令被告人李志平退赔被害人段志刚人民币60000元，退赔被害人王飞人民币70000元。

本判决为终审判决。