基本事实:指控被告人李平犯职务侵占罪，于2010年12月21日向本院提起公诉。本院于2011年4月20日以（2010）罗刑初字第184号刑事判决书一审判决被告人李平无罪。罗山县人民检察院提出抗诉，信阳市中级人民法院于2011年9月22日以（2011）信刑终字第161号刑事裁定书裁定本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2011年12月12日作出（2011）罗刑初字第151号刑事判决，判决被告人李平无罪。罗山县人民检察院提出抗诉，信阳市中级人民法院2012年8月16日以（2012）信刑终字第39号刑事裁定书裁定本案发回本院重新审判。本院在重新审理过程中，罗山县人民检察院于2012年9月20日以事实、证据有变化为由撤回起诉，本院裁定准许。罗山县人民检察院以罗检刑诉（2010）181号起诉书指控被告人李平犯职务侵占罪、伪造公司印章罪，于2012年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗山县人民检察院指派检察员陈愚华、张玖鹏出庭支持公诉，被告人李平及其辩护人魏伟到庭参加诉讼，证人刘学军及其委托代理人刘延章到庭参加诉讼。期间报河南省高级人民法院批准延长审限一个月。现已审理终结。

罗山县人民检察院指控，1996年刘学军以赛德（郑州）置业有限公司（以下简称赛德公司）的名义投资35万元在罗山县西城金三角买一块地，建设罗山大酒店。1998年11月6日刘学军申请将该地的产权和房屋所有权转移到以被告人李平为法定代表人的信阳威达房地产开发有限公司（以下简称威达公司）名下。2009年6月，被告人李平采取欺骗手段并伪造威达公司的印章将威达公司所有的罗山大酒店房产私下过户到自己名下，目前房产已过户到被告人李平名下。2009年7月，被告人李平采取欺骗的手段将威达公司土地使用权过户到自己名下，因刘学军到罗山县国土资源管理局及时制止，威达公司的土地使用权的过户未能过户到李平名下。经评估，威达公司罗山大酒店房产价值3532541元。经评估，威达公司罗山大酒店地产价值5248135元。上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证明。据此，公诉机关认为，被告人李平以非法占有为目的，利用其法定代表人身份将该公司房产占为己有，数额巨大；李平采取欺骗手段将该公司的土地使用权过户到自己名下，数额巨大，后因阻止而未果，系未遂；其行为构成职务侵占罪。李平伪造威达公司的印章，其行为已构成伪造公司印章罪。李平的认罪态度不好，且未退赃，建议对李平数罪并罚，判处八年以上有期徒刑。

被告人李平及其辩护人均对罗山县人民检察院的指控有异议。

被告人李平辩称：我没有诱骗丁X建转让股权，丁X建将股权转让给我后，威达公司的股权全部属于我，因此我将公司房地产过户到自己名下，不构成职务侵占罪。我是威达公司的法定代表人，有权刻制公司的印章，我是变更印章，不是伪造，不构成伪造公司印章罪。

其辩护人认为李平不构成职务侵占罪和伪造公司印章罪。其理由为：本案认定李平职务侵占事实不清，证据不足。1、在客观要件方面，威达公司2002年被吊销营业执照后，属于资大于债的解散清算，李平对威达公司物权的内部分配行为属于合法占有，不符合职务侵占罪的客观要件；2、在主体要件方面，威达公司2002年被吊销营业执照后，进入公司解散清算阶段，丁X建将股权转让给李平，李平作为公司的唯一物权承继人，将威达公司的物权过户到自己名下的行为，属于公司解散清算时清算股东对公司物权的内部分配，而不属于公司没有解散时公司法定代表人对公司外部债务的清偿职务权，因此不符合职务侵占罪的犯罪主体要件；3、在犯罪故意方面，威达公司2002年被吊销营业执照后李平没有拒绝承担公司债务连带责任，李平将威达公司物权过户到自己名下的行为，不符合职务侵占罪的犯罪故意要件。被告人李平是威达公司的法定代表人，有权制作该公司的公章，其登报声明丢失的行为也表明李平刻制公章的行为是办理更换公章，而不是伪造印章。李平刻制公章时是威达公司吊销期间的独立清算人，不符合伪造公司印章罪要求的一般主体。李平亦不构成伪造公司印章罪。

经审理查明：赛德公司属于独资经营港资企业，董事长兼总经理为宋X山，刘宏X为副董事长兼副总经理。（刘宏X本人于2009年因病死亡，宋X山在公安机关向其调查时表示不知道信阳罗山的事情，不接受调查。）1996年6月16日，该公司以35万元价格取得罗山县西城金三角一块面积为4667平方米的国有土地使用权，刘学军在国有土地使用权出让合同上签字。随后，建筑商袁X和经被告人李平介绍在该土地上为赛德公司施工建设“罗山大酒店”，1998年建成。1998年11月，赛德公司申请将已建成的罗山大酒店房屋产权及土地使用权变更登记在拟成立的李平为法定代表人的威达公司名下。1998年11月6日，河南信阳会计师事务所对威达公司申请注册资本出具了验资报告，该报告投入资本明细表载明：威达公司投资者二名，李平和丁X建。投入资本为实物资产，即李平投入实物资产300万元，出资比例为61%，丁X建投入实物资产192万元，出资比例为39%。1998年11月10日，威达公司经工商行政管理部门登记成立，其注册资本为492万元，该资本全部为实物资产，即罗山大酒店土地使用权和地面建筑物组成（其中房屋所有权权证号为字第830号、字第831号），公司类型为有限责任公司。1999年4月30日，袁X和就其建设的罗山大酒店工程与威达公司法定代表人李平进行结算。该结算明细显示：罗山大酒店工程按建行审定价为3120171.72，已付工程款为“李平付工程款191.6万元，车款30万元，郑州两次付款14万元”，最后结算为威达公司欠袁X和工程款817480.82元。李平在该结算明细单上签字确认。2000年8月31日，威达公司付袁X和工程款20万元。2002年3月25日，威达公司因未年检被工商行政管理部门吊销营业执照。2009年5月16日，威达公司登记股东之一丁X建出具一份书面证明，该证明显示：“威达公司已于2002年注销，本人所持公司股份已全部转让给法人代表李平”，但未办理工商变更登记。2009年6月9日，被告人李平到罗山县建设局以威达公司在市工商局注销为由，申请将威达公司所有的罗山大酒店房屋所有权过户到其个人名下，并办理了变更登记手续。袁X和获悉后诉至本院，要求威达公司及被告人李平偿付工程款。本院于2010年4月13日一审判决威达公司偿付拖欠袁X和的工程款617480.82元，李平负连带清偿责任。被告人李平不服，提出上诉，二审维持了一审判决。2009年7月2日，被告人李平以威达公司在市工商局注销为由，向罗山县国土资源局申请将威达公司的地产转让其名下，并在土地使用权转让申请审批表上加盖了其请人私自刻制的威达公司印章（该印章李平供述被其扔掉）。罗山县地产交易中心为其办理了转让相关手续。后因刘学军及其律师提出异议，该中心未办理土地使用权证书。2009年9月18日，被告人李平在信阳日报登报声明威达公司的印章遗失被作废。2010年1月26日，刘学军到罗山县公安局报案称其是威达公司的实际投资人，被告人李平未经其同意，私自将威达公司房产权过户到自己名下，构成职务侵占罪，要求追究被告人李平的刑事责任。2010年3月4日，罗山县产权产籍监理所将李平手持的两本房产证收回。罗山县公安局于2010年3月23日立案，同年8月14日，被告人李平被公安机关抓获。2011年1月4日，经信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司鉴定，罗山大酒店房产价值人民币3532541元；地产价值人民币5248135元。

另查明，刘学军于2010年1月26日向公安机关提交了2009年6月30日“威达公司财务状况报告”（以下简称财务报告）及2009年7月21日“关于‘威达公司财务状况报告’修改的说明”各一份，以证明自己是威达公司的实际投资人，2009年3月以后其亦是威达公司的实际控制人，保管公司印章，进行财务清理，行使股东清算权利。该财务报告包括两部分，第一部分为2007年前财务状况；第二部分为2007年后项目启动解套后财务状况。第二部分其中载明“2007年项目启动，威达公司从郑州项目陆续借入解套资金200万元，从李平处借入50万元，新借入资金总额250万元，用于偿还商行贷款本金190万元；利息10万元；李平使用活动经费20万元；另有30万元据李平介绍在还款过程中被不正常外借，用于证券投资，收回无望。此项造成威达公司负债增加60万元，此费用应视为财务费用。此外，威达公司还从郑州项目借入启动资金62万元，用于管理支出，此项造成威达公司负债增加62万元。此二项支出合计122万元，为财务费用和管理费用支出，不构成资产总额增加，根据资产负债平衡关系，负债增加122万元，则所有者权益相应减少122万元，余额138万元，扣除实收资本85万元，经营过程中收益为53万元。……所有者权益为股东权益，根据原股东商议安排的分配比例，郑州项目股权60﹪，李平股权40﹪，扣除实收资本，股东的实际收益为53万元，郑州项目权益31.8万元，李平权益21.2万元……为了更好的启动项目，盘活资产，提高员工积极性，完善公司结构治理，经股东商议，新的股权分配意见为：王X侠10﹪，李平25﹪；郑州65﹪”。李平2009年7月1日在该财务报告上签了“以精确计算后为准”。刘学军同一天签了“报告基本属实，资产总额500万确为大概数有待进一步核实”。王X侠及做出该财务报告的顿X伟在财务报告上签名。李平及其辩护人对此报告不予认可，称该报告主要是拟将威达公司的资产转到新成立的枫叶公司，而对威达公司财务进行的清理。该报告是一个资产重组报告，并不是针对威达公司股东的报告，不能证明刘学军是威达公司的实际出资人。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、被告人李平2010年3月11日供述：93年的时候，我通过郑州市建行的刘宏X认识了刘学军。那时我在财政局工作，和建行有业务往来，刘学军和刘宏X同时在郑州市建行工作。刘宏X去年得癌症去世了。我只知道刘宏X是赛德（郑州）置业有限公司的副总，并且该公司的印章都由刘宏X拿着。96年的时候，我找到刘学军说，罗山正在搞招商引资，县城金三角有一块地皮位置不错，你买下来吧。刘学军就以赛德公司名义出资购买了这块地皮。实际出资人是刘学军，他把35万元现金交给我，然后由我交到土地局财务上的，购地合同是刘学军签的。那时赛德是外资企业，以该公司的名义可以享受好多优惠，另外办理各方面的手续也比较方便。地买下后，我对刘学军说，罗山没有好酒店，不如你在这块地皮上建个酒店。刘说建酒店得花好多钱，让我想办法弄。那时我在信阳开舞厅和洗脚城，生意还不错，如果再借一部分，另外再欠一部分，差不多够了。我就找到袁X和让他建酒店主体。建成后建行审定的造价大概是312万元左右，这些资金都是我以现金的形式付给袁X和的，付款时就我俩在场，没有其他人，每次付款我都让袁X和给我打了条，这些条都还由我保管着，金额大约有280多万元。我经手以赛德公司名义买的一辆帕萨特车，还没有过户就作价30万抵给袁X和了。罗山大酒店建成后需要装修以及流动资金，由于没有资金，我就想到了贷款，要贷款就要成立公司，我就将这个想法告诉了刘学军，刘同意。我说成立公司必须有二名以上股东，我提出由刘学军和我当股东，刘不同意，说信阳的事你熟，另一名名义股东你来找。我找到丁X建，对他讲我成立了一家威达房地产公司，需要你当名义股东，丁同意了。罗山大酒店的房产和土地使用权评估价为492万元，我在办理验资时安排验资机构填写出资比例我占61%，丁X建占39%。验资手续办好之后，我又去办了营业执照。在办理手续时丁X建签名都是由我代他签的。我和刘学军之间成立威达公司的细节没有说过。刘学军说罗山大酒店是你建的，成立公司你去办，将来有啥事也由你处理。威达公司财务状况报告上写郑州项目方（指刘学军）享有60%权益，这份报告是刘学军自己写的，我不认可，所以在这份报告的后面签的是以精确计算为准。因为当时那些付工程款的收条我一时没找出来，等回去找到收条后再和刘学军算。所以就先签了。财务报告上写我只有40%权益也是刘学军自己写的。我问他罗山大酒店是我投入的钱建的，为啥只让我占40%。我说你不是法人，又不是股东。刘学军说先这样定，等以后再算。我现在认为这个财务报告是无效的。威达公司成立后的股东是我和丁X建，其中丁X建为名义股东。我为法人代表，实际出资人是我和刘学军。威达公司成立后由于连续几年没年检被吊销了营业执照，2009年6月左右，我找到丁X建对他说，威达公司被吊销营业执照了，贷不到款了，我现在急需用钱，如果将房产过户到我名下，就可以贷款了。我说，如果你写一份股权转让证明的话，就相当于你的股份转到我名下了，这样整个公司就相当于是我的了，我就可以去房产和土地部门办理过户手续，将威达公司的房产和土地使用权过到我名下。丁X建说反正我也没投入一分钱，只是个名义股东，写就写吧，他就在他办公室的电脑上打了一份证明签字划押交给我，我明确对丁X建讲过公司处于“吊销”营业执照状态，丁X建证明上写的是公司已被“注销”我没在意。2009年4月左右，刘学军说成立公司调帐，需要借用威达公司印章，就将印章拿走了。印章他拿过去后又给过我一次，是他让小顿跟我一起去盖过一次章，那次盖章是用于办理房产过户手续用。用完后我本不想将印章给他，小顿说别让他为难，后就把印章交给了小顿。这次办理房产过户手续没和刘学军商量。公司印章让刘学军拿走后，我找他要，他不给，我想我是公司法人代表，印章理应由我保管，他这样做我又没办法，可是又要急着办理土地过户手续，这种情况下，我在信阳日报上登了遗失声明，又找了一家刻章的重新刻了一枚公司印章。办理土地和房产证过户手续是我让王X侠去办的，因为他以前在城建部门干过，人熟，办事方便一些。王X侠在新成立的公司（枫叶）占10%股份，都是刘学军自己写的，我也搞不清楚。王X侠在原威达公司没有出资，只是威达公司经我手借他有10万元钱。

其2010年8月17日供述：罗山大酒店的房产过户交了几千块钱，土地没过成户所以没交钱。我后来刻制的威达公司的私章我不知道扔哪儿去了。我是2009年9月8日在信阳日报登报声明威达公司的印章遗失作废。因为那时营业执照被吊销了，工商部门也不管这个事，公安部门说没有工商部门的证明不能刻章，我就随便找个地方刻了一个公章。04年的时候，刘学军说我经营的不行，把他的大姨子和大舅子派到酒店来帮忙。信阳威达公司的执照因为没年检被吊销了，不能恢复。这时刘学军就说成立枫叶公司，同时决定把威达公司的全部资产转入枫叶公司，但是我不同意。刘学军在枫叶公司给我安了一个顾问，其实我在枫叶公司什么也不干，我只领了几个月的工资。刘学军弄了一份威达公司的财务状况报告，由于建罗山县大酒店的支出票据以及袁X和之间的工程款条子，我一时没找出来，资产的数额还有负债数额不是太详细，所以我就签了一个以精确计算为准，等我回去后把工程装修和工程款条子找出来再细算。我用威达公司的房产证、土地证从信阳城市信用社分三次贷了190万元用于罗山大酒店的装修等费用，后来刘学军拿了140万，我出了50万把这些贷款还掉了。我在威达公司投资多，罗山酒店成立刘学军只以赛德名义买了一块地，才花了35万元。丁X建在写转让证明时写成了“注销”，我没注意，拿着就走了。后来办理土地及房产过户时写的“注销”，我还是没注意。

其2010年8月18日供述：刘学军老说罗山大酒店都是他的，我说条子都在我手里，我给老袁（袁X和）现金，老袁才给我打的条。刘学军只是以赛德名义买了一块地，后来的建设以及其他费用都是我出的。罗山大酒店不含土地一共投资400多万，其中土建200多万，装修100多万。威达公司财务没有帐，刘学军算的帐是哪来的？再者刘学军不是威达公司的股东，我心里有想法。

其2011年1月10日、3月28日、10月25日当庭供述：我不承认刘学军在威达公司有股份，只承认他是威达公司债权人，刘学军帮助威达公司偿还信用社贷款是因为他与我是朋友关系。

其2012年10月16日当庭供述：罗山大酒店的土地是赛德公司刘宏X出资买的，购地款是刘学军以赛德公司的名义交的。罗山大酒店的房产是我出资建设。罗山大酒店转给威达公司时，我将房产和土地一块评估的。我与刘宏X是朋友。我认为刘宏X同意将土地转给威达公司。刘宏X当时将地产转给威达时口头说发财了大家分，赔了算借的。我没有向刘宏X支付土地款。1998年成立威达公司，因为当时没有一人公司，我就找了一个挂名股东丁X建。丁没有出资，实际上威达公司就是我的一人公司。丁X建2009年5月16日给我出具了一个转让股权的证明，我想我是100﹪的股东，就将房产证变更到我个人名下。威达公司吊销后没有经过清算。刘学军仅是我的债权人。我是威达公司的法定代表人。刘学军说成立新公司要调账将威达公司的公章拿走了。我找刘学军要公章。刘学军说公章丢了，你是弄一个还是刻一个我不管。我找人刻了威达公司的公章。我刻公司公章的目的是想办手续再成立新公司。我是先刻章办理申报土地转让手续，后在信阳日报上登报申明该公章丢失作废。刘学军提交的威达公司财务报告是他们提前写好了，我签字是喝酒后。

其2012年10月24日当庭供述：威达公司的资产是我的。刘宏X将土地转给我，是因为我们是朋友。我们没有书面约定，我跟他说以后还钱。

2、证人刘学军2010年1月26日证言：我来控告李平职务侵占。96年我以赛德公司名义在罗山西城购置了一块7亩地皮，97年由我实际出资在上面建起了罗山大酒店主体工程，没有装修。98年11月，我用罗山大酒店的主体和土地使用权出资设立了“信阳威达房地产开发有限公司”。为了便于开展经营活动，我和李平、丁X建商量，该公司以他二人的名义成立，李平任公司法人代表。酒店经营于2002年，因营业执照未年检而被吊销。2009年5月，李平为侵占公司财产，诱骗丁X建出具了股权转让证明。2009年6月，李平伙同王X侠向罗山县建设局、罗山县国地资源局提供《已吊销企业的有关情况》证明，谎称威达公司已经注销，要求罗山县建设局将“罗山大酒店”房产过户到自己名下。建设局依据李平提交的虚假材料将威达公司名下的房产全部转移到李平个人名下。目前房产已经过户到李平名下，且房产证已经交付给李平。2009年3月左右，我将威达公司的印章收回来了，收回时发现该章缺了一个口子。李平在2009年7月2日，伪造了公司印章在罗山县土地局办理了土地使用权变更审批手续。我从土地部门复印了土地使用权转让申请表，上面的印章不是威达公司的。李平提供的一份土地证变更证明上，威达公司的印章是真实的，但是李平私自加盖上的，我本人并不知晓。土地使用权证过户审批手续已经完成，由于我们及时反映情况，目前该证尚没交给李平。当初我以赛德公司名义购置土地没有与赛德公司签订协议，我是通过朋友借用该公司的名义，现在我朋友已过世，这家公司也解散了。我让李平、丁X建作为名义股东，我们之间没有协议，不过我确实是威达公司的实际出资人，丁X建可以证明，并且当时用以注册威达公司的购买土地使用权的协议还是我签的，房屋主体工程是李平介绍他的朋友袁X和做的。工程款的领取大部分都是我和李平以及袁X和三人同时在场的时候，交付给袁X和的。在工程后期时，由于资金紧张，袁X和直接到郑州找我要钱，我把给李平配的一部车也作价抵给袁X和了。袁X和领取工程款的收据在李平手里。关于威达公司经营、收益分配和丁X建没有约定，我和李平之间口头约定，如果公司有盈利的话就按照利润的40%作为奖励，这个40%仅指在盈利上享有权利，对剩余财产的分配上他不享有任何权益。因为考虑到以信阳人作为股东各方面的关系好协调些，再加上李平是信阳人，所以就用李平和丁X建的名义作为股东。威达公司成立后装修以及经营费用的来源，是以公司名义从信阳市城市信用社分二次贷了190万元，后分多次还的。第一笔30万我以现金形式给李平，当时只有我二人在场，没打条；第二笔是信阳驻北京的熊主任把借我的10万元交给李平还的；第三笔是我安排马玉龙贷款70万，李平把钱拿走了；第四笔是我安排徐兵打李平卡上20万；第五笔是我直接存入银行还贷款利息10万，同时还了本金60万。威达公司在工商部门的股东以及出资没有变更，2009年6月30日我们内部重新订了一个股权激励意见，约定按净利润，李平25﹪，王X侠10﹪，我作为郑州项目方得65﹪。

其2010年2月5日证言：赛德公司是刘宏X开的，由于一直没有业务，所以在96的时候他就将这个公司的相关资料以及印章交给我了，由我实际经营该公司。95年通过刘宏X认识李平，李平让我在罗山搞一个项目，我就答应上罗山大酒店的项目，该项目征地以及建设手续是以赛德公司的名义办理的。征地及土建的资金都是我提供的。支付给袁X和的工程款大多数情况下是我、李平、袁X和三人在场的时候，我把现金交给李平，由李平当即交给袁X和，袁X和给李平打的收条，条子都在李平那里放着。2009年3月份的一天，我、李平、顿X伟三人在场，李平将印章交给我，我当场交给了顿X伟。2009年6月份，李平说威达公司和袁X和打官司需要公章，我就安排顿X伟带着公章跟李平去。顿X伟说到了信阳以后，李平在一家宾馆说顿X伟不用上去，把章交给李平。过了一会儿李平下来将章还给了顿X伟。2009年8月份，李平向我提出如果将罗山大酒店的土地使用权和房产证的所有权过户到个人名下，可以省下一部分过户费用，具体过户到谁名下他没有说，我当时没有同意。那时我不知道他已经将房产和土地使用权过户到他名下了。

其2010年3月22日证言：2009年6月底的时候有王X侠、李平、顿X伟，我让李平把威达公司的财务情况整理一下，在这种情况下，就形成了一份“威达公司财务状况报告”。威达公司没有详细的资料，财务状况报告是凭李平的口述介绍得出来的。财务报告上显示王X侠有10﹪的股份，其实是给王X侠的股权激励，就是公司有盈利了就可以按照盈利的10﹪予以奖励，他没有实际出资，不是股东。财务状况报告上显示的李平25﹪，也是这个意思。

其4月30日证言及2011年3月28日、10月25日当庭证言与其上述证言内容基本一致。

其2012年10月16日当庭证言：罗山大酒店是赛德公司以甲方自建的方式建设的，袁X和是当时工程负责人，李平算出纳人员。工程款由我、李平一块付给袁X和。赛德公司将印章交给我了，我负责这一块业务。其他证言内容与上述证言内容基本一致。

其2012年10月24日当庭证言：李平在结算期间相当于财务的负责人员，负责核算，然后将钱给袁X和。

3、证人丁X建2010年1月26日证言：我来说明关于我作为信阳威达公司名义股东的情况。1998年4月，我和刘学军、李平在郑州嵩山饭店达成口头协议，在信阳成立威达公司，公司实际由刘学军一人出资，我和李平提供身份证明，作为名义股东，由李平任法人代表。同时约定，如果公司有盈利，则按实际盈利的40%作为奖励，如果亏损则全部由刘学军承担，刘学军拥有盈利60%的权利，而我不享有任何盈余分配的权利。因为我三人关系很好，再加上缺少经商经验，所以没有形成书面协议。98的时候，刘学军在罗山购置了一块地皮并建好了罗山大酒店的主体工程，经评估总价492万元。刘学军以该块土地和房屋作为实际出资设立信阳威达房地产有限公司。我和李平作为名义股东不实际投入任何资金，在办理验资手续时刘学军安排李平填写我占39%，李平占61%的股份。2009年5月，李平找到我说98年咱们成立的那个公司被注销了，还需要你去罗山办理后续手续，我这里有份股权转让证明，你签上字，下面的手续我就可以替你办了。我想我没有实际出资，李平又是法人代表，所以就同意在李平提供的转让证明上签了字，事后才知是李平隐瞒了事实真相，我是在受欺骗的情况下签的字。

其2010年1月23日证言：根据公司经营情况，给李平40%股份作为奖励。依照协议内容，我代表李平占40%股份，李平代表刘学军占60%股份。2009年5月，李平和我联系称公司执照被注销，刘学军让我把自己名下公司40%股权转让李平，当时没说李平代表刘学军的60%怎么办。

其2011年3月28日当庭证言：刘学军找我代替他作名义股东，也就是给我40%股份代表刘宏X，李平的股份代表刘学军。

4、证人袁X和2010年2月2日证言：96年时李平找到我，说郑州一个朋友刘学军想在罗山上个酒店项目，资金都由这个人投资，他在信阳人不熟，你帮忙搞征地、开发、建设、施工等全部工作，我就答应了。我和刘学军也没有签订书面合同。工程款大部分是刘学军、李平以及我三人同时在场的时候由刘学军交给李平，再由李平立即转交给我，我立即打一个收条交给李平，李平没有将收条给刘学军，另外有一小部分是刘学军不在场，由李平直接交给我的。郑州两次付款14万元，是我到郑州直接找刘学军要的钱。96年刘学军上罗山大酒店项目配给李平德国原装进口的30万元的帕萨特，是一辆新车还没办入户手续，刘学军用车抵偿我的工程款以后，我去过的户。后来刘学军又先后给李平配了二辆奥迪，最后一辆是A6，牌号是豫AAN9**。

其2010年12月10日证言：我搞不清楚李平为何没将我打的收条交给刘学军，但是工程款是刘学军出的钱。刘学军的一个朋友开了一个赛德（郑州）置业有限公司，这家公司多年停止经营，后来刘学军出资将该公司接手过来，就在罗山上了罗山大酒店项目，征地以及建设等费用都是刘学军投入的，主体建成后，刘学军就以该块土地、房产注册成立了威达房地产开发有限公司。刘学军因为郑州那边的项目规模大，忙不过来，就让李平和丁X建做名义股东，李平当威达公司的董事长。公司注册手续和日常经营管理都由李平负责。刘学军按营业利润的40﹪付给李平奖励。

5、证人顿X伟2010年8月19日证言：1999年春天，其在刘学军开的河南天坤交通旅游公司任会计。2008年时，刘学军让我和他一起到信阳去启动信阳的一个项目，也就是威达公司的罗山大酒店。2008年10月份，刘总让我着手清理罗山大酒店的资产、负债等财务信息，让李平把他经手罗山大酒店的财务情况回忆一下，作个说明，经李平回忆及口述，我完成了威达公司的财务状况报告。财务报告上的几项负债是根据李平回忆得出的，他说找他老婆借了40万，找王X侠借了10万，另外银行贷款190万。

6、证人王X侠2010年2月2日证言：2009年时，刘学军到信阳来，让我帮忙恢复威达公司的营业执照，威达公司因没年检，执照被吊销了。我帮忙到工商部门问了，在威达公司执照被吊销期间，威达公司名称已经被河南威达公司注册，不能再恢复营业执照了。这情况我给刘学军说了后，刘把李平找来，让他把这些年威达公司财务状况搞个说明，也就形成了这个决议。决议涉及二块内容：一是李平就威达公司以前的财务状况作个说明；另一块就是即将成立的新公司枫叶公司的股权作个确定。李平给我打条在我那里拿过12万，2009年6月，李平、刘学军商量成立新公司枫叶公司，他二人找我商量，让我在新公司拥有10%股份，用于抵偿欠我的12万欠款。我觉得罗山大酒店应该是李平投资的，因为我亲眼见过他付工程款给袁X和，并且设计等费用都是李平付的。所以在外人看来，罗山大酒店建设是李平投资的，连我也是这样认为的。

7、证人张X2011年3月19日证言：我是刘宏X的妻子，刘学军与我及丈夫是战友。赛德公司是1994年还是1995年由宋X山、范剑、我丈夫三人成立的外资公司，刘宏X在银行工作，不便直接任董事长，就由宋X山出任，实际操作是由刘宏X控制运行的。后来刘学军在信阳罗山做房地产生意，想以赛德公司名义投资，刘宏X就将赛德公司的印章、工商执照交给了刘学军。

其2010年4月9日自书证言：刘宏X生前实际控制赛德公司期间，赛德公司本身没有开展过任何一项业务活动，宋X山和范剑从未过问过赛德公司任何事务。刘宏X生前曾告诉我刘学军以赛德公司名义在罗山征了一块地建大酒店。刘宏X从未以赛德公司名义委托李平经营管理过资产。

其2011年3月28日当庭证言内容与上述证言内容基本一致。

其2011年10月14日证言：刘宏X是我丈夫，我们是1985年9月结婚的，我们有一个女儿叫刘X媛。刘宏X2009年2月21日去世的。刘宏X于1994年成立了赛德公司，因为公司未开展业务，后来刘学军说要在罗山投资，因为赛德公司是外资公司，有优惠政策，我、刘宏X、刘学军是战友，平时关系非常好，刘宏X就将赛德公司的手续交给了刘学军，赛德公司的具体经营就交给刘学军了。

8、证人陈X、侯X军2011年3月19日证言，均证实她俩在刘学军盛和公司上班时，保管过赛德公司印章、工商营业执照等，后来刘学军安排他们销毁了。

9、证人甘X民2010年4月28日证言：我是罗山县建设局房屋产权产籍监理所单位负责人。信阳威达房地产开发公司所有的罗山大酒店的房产过户到李平名下，大厅受理的日期大概是09年6月份，完成最后一道审批手续是在09年6月9号。房产证发给李平后，有律师来反映说该产权存在争议，所以房产证我们又要了回来，在我们所里存放。

10、证人陈X柏2010年3月26日证言：我是罗山县地产交易中心单位负责人。2009年王X侠找到我，说原来的信阳威达房地产公司的股东有李平和丁X建两个人，公司一直处于停止经营状态。丁X建是名义股东，现在李平想将该公司拥有的罗山大酒店财产转移到他个人名下。过了一段时间王X侠拿着丁X建的股权转让证明、工商部门证明、公司申请等相关资料再次找到我，我审核后认为符合过户变更的要求，就安排工作人员办理了交易手续和评估手续。即将上所局领导审批的时候，今年元月份，刘学军领着律师来到我中心，说罗山大酒店的资产是他的，要求停办土地过户手续。我给领导汇报后，找王X侠把我中心提供的相关表格要回来了，并且把办证过程中收取的费用退给王X侠了。表格销毁了，没有存档。

11、证人黄X基2012年9月24日证言：我是罗山县现任土地局交易中心副主任。2009年的时候，具体时间记不清，李平到我所要求办理罗山大酒店地产过户到李平名下的手续。当时我所的徐刚调查的，徐刚调查后，李平将报送的材料送到我这里审查。他送来的材料有转让方的土地证、出让合同、罗政土（1996）17号管理文件、土地局证明、身份证、验资报告、营业执照等复印件、受让方房产证、土地评估报告书、身份证。经审查，我认为手续齐全，就在审查意见上签了字。

12、证人X刚2012年9月24日证言：我现任罗山县土地局评估所副所长。2009年的时候，具体时间记不清，李平到我所要求办理土地过户手续。他提交相关手续后，我调查认为符合条件，就报给了黄林基所长。我们的手续办完后，李平不要求办理土地过户，我们的手续就作废了。

13、信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司资产评估司法鉴定意见书在卷证明，经鉴定罗山大酒店房产价值人民币3532541元。

14、信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司胜鹏（2011）估鉴字第002号司法鉴定意见书证明在卷，经鉴定罗山县大酒店地产价值人民币5248135元。

15、刘学军2011年3月28日提交的赛德公司企业法人营业执照复印件在卷，证明赛德公司董事长、总经理为宋X山，刘宏X为副总经理。

16、郑州市工商局处罚决定书证实赛德（郑州）置业有限公司营业执照已于1999年12月22日被吊销。

17、赛德公司于1996年6月16日出资35万元取得罗山县西城金三角一块面积4667平方米国有土地使用权的土地出让合同在卷，刘学军在该合同法定代表人栏内签名。

18、赛德公司在罗山购地交纳的土地使用权出让金专用票据在卷。

19、赛德公司营业楼城镇建设规划许可证存根及房屋所有权登记申请书在卷。

20、威达公司1998年10月26日向罗山县房地产管理所发证办的申请在卷，证明威达公司申请将原以赛德公司办理和未办理的产权证直接办理为信阳威达房地产开发有限公司的产权。

21、赛德公司1998年10月15日出具的书面证明证实自愿将在罗山金三角土地上办理的房权证变更为信阳威达房地产开发有限公司所有。

22、罗山县建设局、土地局于1998年11月6日均出具书面证明证实赛德公司申请将在罗山金三角购置的土地使用权及建成的房屋产权变更登记在信阳威达房地产开发有限公司名下。

23、所有权人为威达公司，填发日期为1998年11月17日的字第830号、831号房屋所有权证在卷。

24、河南信阳会计师事务所1998年11月6日出具的对威达公司的验资报告载明：该公司投资者二名，李平和丁X建。投入资本为实物资产。其中李平投入300万，出资比例61%；丁X建投入192万，出资比例39%。

25、信阳威达房地产开发有限公司营业执照证实：法定代表人为李平。

26、威达公司章程在卷。

27、信阳市建设局1998年11月9日颁发给信阳威达公司房地产开发企业的资质证书在卷。

28、信阳市工商局2009年9月1日出具情况说明证实威达公司营业执照于2002年3月25日被吊销。

29、威达公司股东丁X建2009年5月16日出具的“信阳威达房地产开发公司已于2002年注销，本人所持公司股份已全部转让给法人代表李平”的书面证明在卷。

30、罗山县人民法院（2009）罗民初字第1169号民事判决书及信阳市中级人民法院（2010）信中法民终字第543号民事判决书在卷。

31、2009年6月30日威达公司财务状况报告在卷。

32、登记在被告人李平名下的罗山县金三角312国道开发区房权证存根复印件证实，其已于2009年6月9日将威达公司所有的房屋所有权过户到其个人名下。

33、罗山县地产交易中心关于信阳威达房地产开发有限公司转让罗山大酒店一事土地方面情况说明在卷，证明2009年7月，李平到该中心申请办理威达公司土地转让给李平的手续，该中心根据其提供的相关材料为其办理了转让手续，后来威达公司的律师提出异议，该转让土地使用权的证书未办理，该中心退回了李平的相关材料。

34、加盖“信阳威达地产开发有限公司”印章的威达公司将土地使用权转让李平名下的申请审批表、地产交易书委托书、地价评估委托书、2009年5月12日申请二份在卷，证明被告人李平以威达公司在市工商局注销为由申请将威达公司的房地产转让到自己名下，且办理土地过户时采取了伪造威达公司印章的方式。

35、2009年9月18日威达公司在信阳日报登载的公章丢失声明在卷。

36、刘学军于2010年3月8日提交的威达公司印章印模及2012年9月26日罗山县公安局从刘学军处调取的威达公司原始印章一枚。

37、1999年4月30日罗山大酒店工程款结算明细表在卷，该明细表上显示，罗山大酒店按建行审定价为3120171.72元。已付工程款为：“李平付工程款191.6万元；车款30万元；郑州两次付款14万元”。

38、1996年7月16日赛德公司罗山大酒店关于帕萨特车辆购置附加费缴费收据在卷。

39、刘学军偿还威达公司贷款凭证及李平借据在卷。

40、证人X兵、马瑜X于2010年11月17日情况说明在卷，证明刘学军安排X兵往李平卡号转款150000元、安排马瑜X贷款70万元交给李平用于偿还威达公司在信阳城市信用社的贷款。

41、刘宏X、张X、刘媛媛的户口本复印件四页，证明刘宏X与张X系夫妻关系，有一女儿叫刘X媛。刘宏X遗体火化证明一页，证明刘宏X遗体于2009年2月23日在郑州市殡仪馆火化。

42、罗山县公安局关于该局民警向原赛德公司的董事长兼总经理宋X山调查取证时，宋X山表示不知道信阳罗山的事情，拒不接受调查的补充侦查报告书在卷。

43、罗山县产权产籍监理所2010年3月4日关于收到李平产权证号为罗山县字第003526号、003533号的房产证两本的收条在卷。

44、罗山县公安局接受刑事案件登记表及立案决定书在卷。

45、信阳市公安局浉河分局2010年8月14日出具的抓获经过证明在卷。

46、被告人李平常住人口基本信息及在逃人员登记信息表在卷。

被告人李平及辩护人提交了以下证据：

1、被告人李平持有的建筑商袁X和领取工程款收据28笔2503000元以此证明罗山大酒店是其投资兴建的。

2、被告人李平持有的购置酒店内部设备及装修凭据426张1461085元以此证明罗山大酒店是其投资装修的。

3、信阳枫叶酒店管理有限公司注册信息查询单、河南威达房地产开发有限公司注册信息查询单各一份，证明威达公司被吊销了营业执照，在此期间河南威达房地产开发有限公司在工商部门注册，李平的威达公司不能恢复。刘学军对李平的威达公司进行的清财报告，是为了将李平的威达公司的资产转入新成立的枫叶公司。

4、2009年9月18日登载威达公司公章丢失作废的声明的信阳日报原件在卷。


答案: 本院认为，被告人李平在威达公司实为吊销营业执照，而非被清算注销的情况下，以威达公司在市工商局注销为由，分别向房屋及土地管理部门申请将威达公司的房地产转移到自己名下，其中房产已办理过户手续，土地使用权因被阻止过户未果；且其在办理土地使用权转让过程中，采取了伪造威达公司印章的方式，其主观上具有将威达公司的房地产占为己有的故意。威达公司的房地产是由赛德公司转让而来，虽然丁X建出具了股权转让证明，但未办理股权转让变更登记，并非个人的财产，李平利用其管理威达公司资产的职务便利将本属于威达公司的房地产过户到自己名下，属于非法占有，且数额巨大，其行为不仅侵犯了威达公司股东和债权人的合法权益，而且严重地侵犯了国家对有限责任公司的管理秩序，构成职务侵占罪，罗山县人民检察院指控罪名成立。其转让地产被阻止而未能过户到其名下的行为，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。其为将地产转让到自己名下而私刻威达公司印章的行为，同时构成了职务侵占罪和伪造公司印章罪，但属于刑法意义上的牵连犯，应择一重罪职务侵占罪定罪处罚。被告人李平及其辩护人认为李平的行为不构成职务侵占罪、伪造公司印章罪的辩解、辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人李平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押十四日，折抵刑期十四日）。

二、被告人李平在判决生效后十日内将涉案房产退还信阳威达房地产开发有限公司。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。