不同意性交等罪

貝尼尼創作的《劫奪普羅斯派恩》
不同意性交等罪（hg=ふどういせいこうとうざい），此前稱強制性交等罪（hg=きょうせいせいこうとうざい）、強姦罪（hg=ごうかんざい），是日本刑法第177條規定的犯罪，意指使受害人形成、表明或實現不同意的意思處於困難的狀態，或是利用其處於前述狀態，與16歲以上的人進行性交、肛交、口交或將身體的一部分（陰莖除外）或物體插入陰道或肛門等的猥褻行為（統稱“性交等”）的犯罪，或者與未滿16歲的人發生性交等行為的犯罪（如受害人未滿16歲但年滿13歲，則僅處罰行為人與受害人年齡差5歲以上的情況）。

**沿革**
1907年3月25日通過、1908年10月1日施行的日本刑法，從篇章佈局來看，可以看出強姦罪本身所侵犯的法益就是“女性的貞操”。在二戰後，原本在家父長制裡對於貞操的保護已經不再成為首要的目的，而在學理上更以“人對於性自由的法益”為重。在此潮流下，性自由權不再侷限於女性的貞操概念，而包括了男女兩性}}。
2017年日本刑法修改前，第177條僅對女性受害者遭受的性侵犯規定了“強姦罪”，且該罪屬於僅當受害人提起告訴時才能公訴的親告罪。設置為親告罪主要是考慮上述犯罪的追究可能導致受害人社會聲譽的影響，反而對受害人不利，因此是否起訴應當尊重受害人意願。此外，強姦罪無論罪犯與受害人之間的關係，均屬於絕對的親告罪。
在2004年12月的刑法修訂中，法定刑下限被上調。新設了集團強姦等的罪名（第178條之2）（2017年修改時，因修改後普通強制（不同意）性交等罪法定刑更高，本罪被廢止）。2003年的Super Free事件是導致集團強姦規定出臺的直接原因。構成集團強姦罪的情況下，無論男女，只要在犯罪現場的，即使本人未實施性行為，也構成本罪。該修改於2005年1月1日起施行。
2015年10月9日舉行的法制審議會第175次會議上，有關人士提交了《關於性犯罪的罰則的討論會》報告書，並對強姦罪在內的相關刑罰等進行了討論和答問。
2017年6月16日，日本通過了修改刑法的法律。該法於2017年6月23日公佈，自2017年7月13日起施行。自此日本法律上的強姦罪被強制性交等罪所取代。該新罪名不問受害者的性別，對男性亦可構成強制性交等罪；明示性交、肛交、口交均屬於該罪所涵蓋的範圍。該罪名取消了此前親告罪的規定，屬於非親告罪，即使受害人不提起告訴亦能徑行公訴。
另一方面，由於該罪名為親告罪，反而對受害人造成心理壓力，甚至因為受害人的告發，會加劇加害人的仇恨甚至二次傷害。對此，法律上也設置了嚴格保護受害人隱私權等刑事訴訟程序予以應對。
2023年6月16日，日本通過了修改刑法和刑事訴訟法的法律。該法於2023年6月23日公佈，自2023年7月13日起施行。2017年7月13日起施行的強制性交等罪被不同意性交等罪取代。該新罪名在保留2017年修改之處的同時，將原有的暴力或脅迫要件修改為使受害人形成、表明或實現不同意的意思處於困難的狀態，或是利用其處於前述狀態；明示無論婚姻關係的有無均可構成本罪，同時將身體的一部分（陰莖除外）或物體插入陰道或肛門等的猥褻行為納入了該罪所稱“性交等”的範圍，並將性同意年齡由13歲提高到16歲（作為例外，如受害人未滿16歲但年滿13歲，則僅處罰行為人與受害人年齡差5歲以上的情況）。在修改刑事訴訟法的部分，該法延長了性犯罪的公訴時效。同時，由於新罪名涵蓋了原有準強制性交等罪的情況，準強制性交等罪被刪除。

**構成要件**
根據日本刑法第177條的規定：- 2017年7月13日修改施行前：以暴行或脅迫手段對13歲以上的女子進行姦淫，或是不論是否有暴力或脅迫對不滿13歲的女子進行姦淫。- 2017年7月13日修改施行後，2023年7月13日修改施行前：以暴力或脅迫手段與13歲以上的人進行性交、肛門性交或口腔性交（統稱“性交等”），或是不論是否有暴力或脅迫而與未滿13歲的人發生性交等的犯罪行為。
在受害者年齡在13歲以上的情況下，本罪的成立必須有存在暴力或脅迫等事實，但暴力或脅迫行為的實施者不需要與性交行為的實施者為同一主體。
根據以往的強姦罪相關判例，所謂“暴力、脅迫”只需要達到“讓對方明顯難以反抗”的程度即可，而不需要達到“搶劫罪”中“讓對方不能反抗”的程度。目前的判例和解釋的主流觀點也採用上述理解。- 2023年7月13日修改施行後，修改原有罪名並納入#準強制性交等的內容：
** 以下列行為或事由或其他與之類似的行為或事由，使受害人形成、表明或實現不同意的意思處於困難的狀態，或是利用其處於該狀態，行性交、肛門性交，口腔性交或是將身體的一部分（陰莖除外）或物體插入陰道或肛門等猥褻行為（統稱“性交等”），無論婚姻關係的有無：
*** 使用暴行、脅迫或受害人受到暴行、脅迫；
*** 使受害人產生身心障礙或其存在身心障礙；
*** 使受害人攝取酒精、藥物或其存在酒精、藥物的影響；
*** 使受害人處於睡眠或其他意識不清的狀態或其處於該狀態；
*** 受害人無暇形成、表明或實現不同意的意思；
*** 使受害人面對與預想不同的事態進而使產生恐怖或驚愕心理，或是其面對該事態產生了恐怖或驚愕心理；
*** 使受害人產生因虐待而生的心理反應或其存在該心理反應；
*** 因經濟或社會關係上的地位而產生的影響力，使受害人擔憂將會受到的不利或其擔憂前述情況的。
** 使受害人誤認為行為人的行為不是猥褻行為，或使其認為行為人是其他人，或是利用前述誤認或誤認為是其他人的狀態，發生性交等行為。
** 與不滿16歲的人發生性交等行為的（該不滿16歲的人滿13歲時，限於行為人出生日在其五年以上之日的情況）。
即使雙方自願，法律仍處罰對未滿性同意年齡的性交等行為，主要是基於對尚未完全具備判斷能力的青少年進行保護的目的。

**主體**
本罪名與實施者與受害者的性別無關。在與第三方實施性交等行為時也不論性別2014。
2017年日本修訂刑法之前，強姦罪屬於身份犯，原則上只有男性能成為強姦罪的主體，而女性不能成為強姦的實施主體（女性不能成為單獨的直接正犯）。但另一方面，根據刑法第65條第1項之規定，非男性也可以成為強姦罪的共犯。例如女性與男性共謀控制住受害人（共同正犯），或女性要求男性強姦另一女性（教唆犯）等情形2014。

**性交等**
2017年7月13日修改施行前，原有的強姦罪對“姦淫”的定義是指“男性生殖器部分或全部插入女性生殖器”，不論是否完成射精。
2017年7月13日修改施行後，本罪中規定的性交、肛交與口交尚無明文定義，在2018年為止的判例中也未明確。但根據日本眾議院法務委員會的回答，可以基本理解如下：性交是指陰莖插入陰道的行為。肛交是指陰莖插入肛門的行為。而口交是指陰莖插入口腔的行為。本條中，並未從文意上限定哪一方的陰莖插入哪一方的陰道、肛門或口腔，因此行為實施人使受害人的陰莖插入自己的陰道等也符合上述定義。因此，本次的法案中所謂“進行性交、肛交或口交”，不僅包括將自己的陰莖插入對方的陰道、肛門或口腔，也包括將對方的陰莖插入自己的陰道、肛門或口腔等行為。
雖然一般的口交行為都屬於本罪適用對象，但女性之間舔舐生殖器或者口交中僅僅用舌頭舔舐陰莖而沒有讓陰莖插入口腔等情形是否適用本罪，仍有各種不同的理解。

**準強制性交等**
在2023年7月13日修改施行前，即使不存在暴力或脅迫等行為，但趁受害人處於心神喪失或不能抵抗的情形而實施的性交等，構成準強制性交等罪（日本刑法第178條第2項）。其法定刑與強制性交等罪相同。
2023年7月13日修改施行後，本罪相關情形被吸收到現有不同意性交等罪中，因而本罪被一同刪除。
“心神喪失、不能抵抗”，包括暫時性的、持續性的或永久性的情形。心神喪失是指由於精神上的障礙喪失正常判斷能力的狀態，不能抵抗是指在心理上或物理上不能反抗的狀態。例如對於處在睡眠、醉酒、明顯的精神障礙狀態下的人實施的性交等行為就構成“準強制性交等罪”。醫生利用受害人缺乏性知識，而使其誤以為治療的行為也構成準強制性交等罪。

**監護人性交等**
對於未滿18歲的受害人，擔任其監護職責的監護人利用其影響力實施性交等行為的，構成監護人性交等罪（第179條第2項）。其法定刑與強制性交等罪相同。
對於監護人性交等罪，即使不存在脅迫、暴力等因素，且即使受害人同意，也不影響罪名的成立。

**立法目的**
在2017年刑法修訂以前，在監護人與被監護人之間的大量案件中，即使存在未經同意的猥褻或性交等行為，往往也不適用強姦罪，而是以法定刑更輕的違反《兒童福祉法》論處。但是實際上由於年少的被監護人往往無法離開監護人的照顧，因此一般對監護人都難以拒絕，應當被視為存在脅迫或暴力因素，鑑於以上理由，往往將監護人實施的行為等同於強制性交等罪。

**監護人**
本條項罪名所對應的主體是“正在對（未滿18歲者）進行監護”的監護人，因此屬於身份犯。
所謂“進行監護”，即行使日本民法第820條規定的“親權”之“監護保護”職責的行為。所謂監督保護，並不必須要有法律上適格的“親權”或“監護權”，而僅需在事實上與親權或監護權有同等程度之行為即可。具體整理如下：。- 法定親權或監護權的行使
** 父母（親父母）
*** 根據日本民法第833條行使法定代理職責的祖父母等親權者
** 根據收養關係而產生的養父母（包括事實上視為養父母的繼父母）
** 行使親權或監護權的未成年後見人（如為法人，則指其職員）- 根據各種理由，持續進行監督保護的事實上的代理人
** 持續進行監督保護的祖父母、伯叔父母、繼父母、成年兄弟姐妹等- 當親權或監護人不存在時根據法定代理或其他法律制度而行使親權或監護權者
** 根據裡親制度的裡親
** 兒童福利機構的負責人及其職員（養護設施等）
就基於家庭裁判所的判決等法定事由而喪失了親權及監護權的人員，以及從未成年後見機構或兒童福利機構離職的人員是否滿足本條罪名的主體構成要件，學者中有不同意見。另外，對於身份犯的理解，僅需要在法定或事實層面可以行使親權或監護權者即可，而不需要證明在性行為發生時點正在行使親權或監護權。例如是否共同居住並不影響罪名的構成。例如住在學校宿舍或校外宿舍等情形自不用言，在赴國外工作或留學等情形下雙方長期分居的情形也不影響罪名構成。而扶養義務人（日本民法第878條）及實際的扶養者並不會直接成為法定或事實上的親權或監護權人。利用經濟支持關係而發生性行為者，按照兒童賣淫兒童色情處罰法進行處罰。
兒童福祉法第6條及兒童賣淫兒童色情處罰法第2條的規定中也有“正在進行看護者”這樣的表述。
另一方面，體育運動的教練、教師等不屬於上述監護人的範疇。對於“正在進行監護人”的範圍，眾議院法務委員會的專家提出過以下理解：在2017年6月7日眾議院法務委員會上林真琴的答問…所謂“監護”行為，是指根據民法第820條規定實施的與親權之效力同等的監督、保護行為。所謂“對未滿十八歲者”正在監護的人，是指“正在對未滿十八歲者”進行監督保護的者。關於是否構成本罪所規定的的正在進行監護人，應當根據具體的事實關係進行判斷，對照民法上的監護概念，判斷是否正在對未成年人的生活各方面以及衣食住行等經濟面綜合考慮，還要看是否在生活上給予指導監督等，兩者之間是否存在依存關係，以及是否持續存在等問題。（中略）例如體育運動的教練或者教師等，通常並不認為其對學生的生活全方面構成依賴關係，因此多不視為正在進行監護人。

**利用其影響力**
“利用其影響力”的行為不需要明示表達，通過默示的方法也可以。作為反例，如“不披露監護人身份”而實施的性交等行為則不構成此罪。
關於具體內容，可以參考上述眾議院答問。在2017年6月7日眾議院法務委員會上林真琴專家的答問利用影響力這一表述，是指正在實行監護人一般具有對被監護人的影響力，且在實行性行為的時點利用了這種影響力。即使在實施性行為的特定時間點監護人沒有具體利用其影響力，但影響力是普遍且持續存在的，因此可以說被監護人無法脫離監護人作出自由的決定。

**其他**
本條的客體雖限於未滿18歲的男女，但對於18歲以上欠缺事物辨別能力的人也可以構成準強制性交等罪。

**不同意性交等致死傷罪**
對於在不同意性交等（原為強制性交等、強姦）中造成受害人傷害或死亡等情形，作為結果加重犯處置。

**判例**
注：結合前述法律修訂，以下在法律修改前的舊判例中的相應詞語用括號標註了新的用語。- 犯強制性交等罪、準強制性交等罪（不同意性交等罪）或監護人性交等罪以及未遂的情形下，導致受害人死亡或傷害的，構成強制（不同意）性交等致死傷罪（刑法第181條第2項），處以無期徒刑或6年以上有期徒刑。如開始實施姦淫（性交等）且中途導致傷亡，即使姦淫（性交等）行為未遂，但強姦致傷罪（不同意性交等致死傷罪）視為既遂。- 如姦淫處女，導致其處女膜破裂者，也視為構成強姦致傷罪（不同意性交等致傷罪）。此外導致性器官、肛門、口腔受傷的，也構成同罪。不僅是姦淫（性交等）行為本身或作為姦淫（性交等）手段的暴力脅迫行為導致死傷者構成此罪，而且也包括受害者在逃避侵犯過程中摔倒受傷的情形。此外，構成本罪的“傷害”的程度，判例認定，即使是“僅僅搽了一次藥膏就治好的皮膚傷”，也構成本罪。
此外，日本部分下級法院的判例認為強姦致傷罪（不同意性交等致傷罪）不適用“同時傷害的特例”。

**具有殺人故意的情形**
在帶著殺人故意而與受害人實施性交等行為並導致其死亡的情況下，應當構成何罪，學界一直都有爭論。首先，刑法第181條第2項是否包含了帶有殺人故意這一情形，對此學界意見不一。
一種學說從結果加重犯的觀點出發，認為該條項不包含帶有殺人故意的情形。在此前提下，也分為兩種觀點：強制性交等致死罪與殺人罪構成“觀念的競合”；強制性交等罪與殺人罪構成觀念的競合。判例採前者。有對判例提出批評的觀點認為，這樣的判例構成了對死亡結果的雙重評價，結果按照殺人罪論處，為了避免量刑不均衡，應當採取後者。
另一種觀點認為，該條項包含了帶有殺人故意的情形，然後又分為構成強制性交等致死罪單一罪名之說，以及考量刑罰平衡後構成強制性交等致死罪與殺人罪觀念競合之說。

**法定刑**
根據日本刑法第12條、第14條之規定，有期徒刑（j=有期懲役）上限為20年，但可以加重至30年。
如無特別說明，下表中刑罰均為有期徒刑。括號中及未註明法律名稱的均是日本刑法的條文序號。“181.3”代表“第181條第3項”，“178-2”代表“第178條之2”。表頭中的時間均是施行時間而非修改的通過時間。

**未遂與中止**
刑法第180條、第243條規定，處罰不同意性交等罪及強盜、不同意性交等（強制性交等、強姦）及致死罪的未遂。日本刑法中的“未遂”也包括因自己的意思而中止犯罪的情形。
當開始實施性交等行為時或者開始實施暴力或脅迫手段時，即視為著手實施強制性交等罪。因此，即使性交等未完成，也構成不同意性交等的未遂罪，與既遂按照同樣的法定刑進行量刑。但是，根據刑法第43條的規定，著手犯罪行為但未得逞的，可以減輕刑罰；因為自己的意思而中止犯罪的，應減輕或免除刑罰。
對於合併處罰強盜與不同意性交（強制性交、強姦）的行為，2017年7月13日修改施行後，對於強盜和不同意性交均為未遂時，除致人死傷的情況外，可以減輕其刑罰。除此之外，因自己的意思中止任意一個犯罪的，應當減輕或免除其刑罰。

**空間效力**
根據刑法第1條、第3條及第3條之2的規定，日本刑法對以下人犯本罪有效：- 在日本國內（包括在日本國外的日本船舶或日本航空器）犯罪的所有人；- 在日本國外犯罪的日本國民；- 在日本國外對日本國民犯罪的非日本國民。

**爭議**

**舊法中的問題**
根據2017年刑法修訂前的判例，當男性性器官插入女性性器官時，即視為強姦罪既遂。因此當男性性器官插入受害人的肛門時，就不構成強姦罪，往往只能以法定刑更輕的強制猥褻罪論處
2003年7月29日，在東京多摩地區發生了多起對女性進行猥褻的系列案件。加害人為36歲的男性，其只對女性受害人的肛門進行侵犯，儘管受害人多達15人，但仍然不能以強姦罪論處。根據警察的訊問記錄，罪犯就是為了逃避強姦罪，故意避開了對女性性器官的侵犯。
2017年的法律修改後，肛門性交亦被納入處罰範圍內。

**國際建議和批評**
聯合國自由權規約委員會在2008年11月的報告書 中建議日本刑法第177條對“強姦罪”的定義應當包含對男性的犯罪，且應當減輕受害人一方的舉證責任。根據日本憲法第14條的規定，不認可對男性的強姦行為本身也可能違反男女不平等對待的憲法精神。這一建議已在2017年的法律修改中得到實施。
從國際層面來看，日本每年發生的強姦是相對很少的。儘管如此，國際上也有批評日本刑法對強姦罪的刑罰過輕等觀點。

**註釋及引注**

**註釋**

**引注**

**關聯條目**
 強姦- 性犯罪- 性虐待- 兒童性虐待- 約會強姦- 殺害尊親屬罪法定刑違憲事件 - 1973年日本最高法院做出的一起刑事判決，案件起因即監護人姦淫。

**參考文獻 ==