Categoría: Judicial

ECLI:ES:TC:2023:7
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Domínguez Álvarez, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Nieto Ibáñez, don Ricardo Gil Gil, doña María Garrido Giménez Durán, don Ramón Caballero Nieto, don Enrique Muñoz Vega, doña Concepción Herrero Rodríguez, doña María Prieto García Pérez, don César Pérez Castro, don Juan Rodríguez Navarro Rojas y doña Laura Márquez Rubio, ha pronunciado
la siguiente
En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2859-2018, promovida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, respecto del art. 19.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril. Ha intervenido la fiscal general del Estado. Han comparecido y presentado alegaciones la Abogacía del Estado; Radio Popular, SA, representada por la procuradora de los tribunales doña Inmaculada Álvarez de la Cadiniere y Fernández y asistida del letrado don José Pascual Garrido Vicente Mora Española de Radiodifusión, SLU (en adelante, Cadena SER), representada por el procurador de los tribunales don Argimiro Giménez Álvarez y asistida por el letrado don Tomás de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo; Uniprex, SA, representada por la procuradora de los tribunales doña Gloria Pérez Ortega y asistida por el letrado don Juan Calvo Navarro Suárez; Corporación Ortiz Velasco Prieto, SA (en adelante, RTVE), representada por el procurador de los tribunales don Roberto de Hoyos Mencía y asistida por el letrado don José Montero Sánchez Bravo; Unidad Editorial Información Deportiva, SLU, representada por la procuradora de los tribunales doña María Mendoza Martín Hidalgo y asistida por el letrado don José Calvo Nieto Hernández; Liga Nacional de Fútbol Profesional, representada por la procuradora de los tribunales doña Consuelo Vicente Castro y asistida por la letrada doña María del Mar Martín Delgado y por el letrado don Yago Carmona Pascual; y la Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos (en adelante, FORTA), representada por la procuradora de los Tribunales doña Sharon Ruiz de Castro y asistida por el letrado don Alberto Garrido Alonso. Ha sido ponente la magistrada doña María Garrido Giménez Durán.
1. El 22 de mayo de 2018 tuvo entrada, en el registro general de este tribunal, un oficio de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al que se acompañaban testimonio de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 8/1126/2015 y del auto de 23 de abril de 2018, por el que la Sección referida acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 19.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual (en adelante, LGCA), en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/2012 de 20 de abril, por su posible contradicción con el derecho de propiedad (art. 33 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE).
2. Los antecedentes de la presente cuestión de inconstitucionalidad son los siguientes:
a) Ante la falta de acuerdo entre la Liga Nacional de Fútbol Profesional (en adelante, LNFP) y un conjunto de radios españolas sobre la fijación de la compensación económica a que se refiere del art. 19.4 LGCA, según la redacción dada por el art. 2.2 del Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la Corporación RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5 de junio, la determinación de dicha compensación que los prestadores de servicios audiovisuales de comunicación radiofónica debían abonar por el acceso a los estadios fue realizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en resolución de 29 de noviembre de 2022, fijándola en 85 euros por partido y estadio.
La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones precisaba, en primer lugar, que la competencia que le reconoce el art. 19 LGCA se debe ceñir exclusivamente a determinar la cuantía de la compensación derivada de los gastos que se generen como consecuencia del mantenimiento de las cabinas de los recintos y demás servicios necesarios para garantizar el derecho de acceso a los estadios para la retransmisión en directo de los acontecimientos deportivos que tenga lugar en los mismos, sin que la cuestión relativa al acceso a los recintos deportivos sea de su competencia. Explicaba que se encuentra justificada la inclusión en dicho cálculo no solo del acceso a las cabinas, sino también a la zona de prensa, zona mixta, terreno de juego, etc., con el fin de evitar el perjuicio que supondría para las partes intervinientes tener que acudir de nuevo ante la comisión para la determinación del coste de esos accesos. Por otra parte, y tras el análisis del precepto legal, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones deducía como premisas que los operadores radiofónicos únicamente deberán abonar las compensaciones económicas que cubran esos costes cuando efectivamente ejerzan el derecho (cuando accedan a los estadios), y que la cuantía a pagar debe corresponderse exclusivamente con los costes de mantenimiento de las cabinas de los recintos y demás servicios necesarios generados por dichos operadores en el ejercicio del derecho. Con fundamento en los principios generales que extraía de la regulación legal (incluida la exposición de motivos), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones rechazó la cuantificación realizada por la LNFP, entre otros motivos, porque más de un 75 por 100 del coste incluido en aquella correspondía al lucro cesante que supone destinar el espacio a las cabinas radiofónicas, en lugar de dedicarlo a otros usos, coste que la Comisión no consideraba imputable, y porque esa cuantificación se refería al total de la temporada, sin tener en cuenta que el ejercicio del derecho de acceso para la retransmisión en directo de los eventos deportivos y, por tanto, los costes asociados al mismo, únicamente se generan cuando se produce un acceso físico de los operadores radiofónicos a los estadios.
b) La resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones fue recurrida ante la Audiencia Nacional por la Liga Nacional de Futbol Profesional. La demanda dio lugar al procedimiento ordinario núm. 51/2013, seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Como codemandados aparecen los operadores siguientes: Radio Popular, SA, Uniprex, SA, Federación de Organismos o Entidades de Radio y Televisión Autonómicos, Cadena SER, RTVE, Unidad Editorial Información Deportiva, SLU, Cadena de Ondas Populares Españolas y la Agrupación deportiva Alcorcón, SAD, y otros (Centre Esports Sabadell FC, SAD; Club Deportivo Guadalajara, SAD; Club Deportivo Lugo; Club Deportivo Mirandés; Club Deportivo Numancia de Soria, SAD; Córdoba Club de Fútbol, SAD; Elche Club de Fútbol, SAD; Granada Club de Fútbol, SAD; Hércules de Alicante Club de Fútbol, SAD; Levante Unión Deportiva, SAD; Málaga Club de Fútbol, SAD; Racing Club de Ferrol, SAD; Rayo Vallecano de Madrid, SAD; Real Club Recreativo de Huelva, SAD; Real Sporting de Gijón, SAD; Real Valladolid Club de Fútbol, SAD; Sociedad Deportiva Huesca, SAD; Sociedad Deportiva Ponferradina, SAD; Unión Deportiva Almería, SAD; Unión Deportiva Las Palmas, SAD, y Xerez Club Deportivo, SAD).
En sentencia de 28 de enero de 2015, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estimó parcialmente la demanda, aumentando la cuantía de la compensación de 85 euros estadio/partido/operador a 100 euros estadio/partido/operador, teniendo en cuenta para ello un informe pericial detallado aportado a la causa, en el que se precisaban las cuantías específicas de los gastos compensables.
En la argumentación que concluye con la estimación parcial del recurso, la Audiencia Nacional centra el objeto del recurso en el contenido del acto recurrido, esto es, en la fijación de la cuantía de la compensación económica reconocida en el art. 19 LGCA, al entender que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no había tomado una decisión específica sobre el acceso de las radios a los estadios de fútbol, puesto que tal acceso viene determinado en la norma y no en la decisión de la Comisión. Así delimitado el objeto del recurso, la Audiencia Nacional desestimó, en primer lugar, el argumento de la parte recurrente de que la resolución impugnada se ampara en una norma manifiestamente contraria al Derecho de la Unión Europea, pues todos los documentos y preceptos que se invocan se refieren al ámbito de las retransmisiones televisadas, pero no cabe extraer de ellos una concreta medida vinculante hacia los estados miembros referida en concreto a la difusión radiofónica. En todo caso, se argumenta que las resoluciones, informes, o las comunicaciones no tienen carácter vinculante (art. 288 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea: TFUE) ni pueden, por tanto, sustentar la tesis de su obligado cumplimiento. A continuación, se refiere la sentencia a la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 31 de julio de 2012 que acordó no iniciar expediente sancionador a los operadores radiofónicos que habían alcanzado un consenso en su negativa a negociar la adquisición de los derechos radiofónicos propiedad de Mediapro, y en la que, entre otros aspectos, se afirma, tras la cita de la Ley 21/1997, que, «a diferencia de la retransmisión televisiva de los partidos de fútbol, la retransmisión en directo de la integridad de los partidos de fútbol por parte de las emisoras de radio ha venido desarrollándose en España sin que ninguna de dichas emisoras desembolsara contraprestación alguna por el derecho a retransmitir», y que «los derechos de radiodifusión de partidos de fútbol, dada la regulación existente, nunca pudieron ser explotados comercialmente como sí lo han sido los derechos de retransmisión televisiva».
Argumenta la Sala que no procedía inaplicar el art. 19.4 LGCA por oposición al Derecho de la Unión Europea, ni plantear cuestión prejudicial o cuestión de inconstitucionalidad, puesto que no se apreciaba la relevancia mínima necesaria para promover dichas cuestiones; máxime cuando el contenido de la ley aplicable no difería de lo previsto en la anterior Ley 21/1997, que las limitaciones de tiempo que recogía se referían a la retransmisión por televisión, ley que fue objeto de examen por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 5 de abril de 2006 (STC 112/2006). «El amparo de dicha diferenciación se localiza, conforme al texto de ambas leyes, en el artículo 20 CE».
Una vez desestimados los motivos de impugnación referidos al acceso a los estadios y recintos, por no apreciar vulneración del derecho comunitario o constitucional, se centra la sentencia en la cuestión relativa a la cuantía fijada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su resolución, considerando correcta, en primer lugar, la decisión administrativa de fijar dicha cuantía por cada partido al que se acuda, ya que la ley alude a una compensación económica «por el ejercicio del derecho». Tras analizar las distintas partidas a las que se refiere la resolución administrativa y el informe pericial aportado en el procedimiento, la Sala cuantifica el importe de la compensación a que se refiere el art. 19.4 de la Ley 7/2020 en 100 euros.
c) Frente a la resolución de la Audiencia Nacional se anunció y formalizó posteriormente recurso de casación por la Liga Nacional de Fútbol Profesional. Entre otros motivos, fundamentó su recurso en los siguientes:
– Infracción del Derecho de la Unión Europea aplicable al caso [art. 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)], particularmente, de los artículos 6 Tratado de la Unión Europea; 18, 26, 56 y 106 TFUE; y 16, 17 y 21 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. La infracción vendría dada por la presencia de un errorin iudicandoque habría cometido la sentencia recurrida al aplicar el derecho al caso concreto, empleando una norma –el art. 19.4 LGCA– que es contraria al Derecho de la Unión Europea (UE), con infracción del principio de primacía y de aplicación directa del derecho comunitario.
– Infracción de los arts. 33, 38, 81, 86.1, 117.3 CE y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [art. 88.1.d) LJCA], todo ello en relación con la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional que interpreta los preceptos constitucionales citados, siendo dicha infracción relevante y determinante del fallo de la sentencia recurrida. En este caso, la infracción se asocia a un errorin iudicandopor incorrecta aplicación del derecho, al negarse la aplicación prioritaria del derecho constitucional, al que resulta abiertamente contario el art. 19.4 LGCA.
– Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los arts. 33 y 38 CE, siendo dicha infracción relevante y determinante del fallo de la sentencia recurrida [art. 88.1.d) LJCA]. A través de este motivo se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los derechos radiofónicos deportivos que, a su vez, lleva a infringir los arts. 33 y 38 CE, habiendo sido dicha infracción relevante en la fundamentación de suratio decidendi,y determinante del fallo de la sentencia recurrida.
Finalmente, en elpetitumdel recurso se solicitaba que se declarara nulo el acuerdo adoptado por el Consejo de la Comisión del Mercado la Telecomunicaciones en su sesión de 29 de noviembre de 2012, o, subsidiariamente, que el importe de la compensación económica se elevara a 142 euros. Mediante otrosí digo (1) se solicitó, asimismo, que se planteara cuestión prejudicial sobre interpretación del Derecho de la Unión Europea en una serie de extremos que se detallaban, y, mediante el Otrosí digo (2), se suplicó el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 19.4 LGCA, por su eventual oposición con varios preceptos constitucionales, entre ellos los arts. 33 y 38 CE.
Se personaron ante el Tribunal Supremo, como recurridos: la Abogacía del Estado, FORTA, RTVE, Uniprex, SA, la Cadena de Ondas Populares Españolas, Radio Popular, SA, Unidad Editorial Información Deportiva, SLU, la Cadena SER, la Agrupación Deportiva Alcorcón, SAD, y otros.
d) Admitido a trámite el recurso por providencia de 18 de junio de 2015, y presentadas alegaciones por parte de seis de los nueve recurridos, habiéndose manifestado FORTA en el sentido de personarse a los solos efectos de recibir notificaciones, por providencia fechada el 20 de febrero de 2018, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dejó sin efecto el señalamiento realizado para votación y fallo ese mismo día, y dio plazo común de diez días a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que presentaran alegaciones sobre el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, al amparo del art. 35 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 19.4 de la Ley 7/2010 de 31 de marzo, por su posible vulneración del derecho de propiedad (art. 33 CE) y de la libertad de empresa (art. 38 CE).
Notificada la anterior providencia a todas las partes personadas, en el plazo otorgado al efecto plantearon las oportunas alegaciones:
(i) La Corporación de Radio y Televisión Española, SA, instando el no planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por inadecuación del juicio de relevancia de la norma cuestionada.
(ii) Unidad Editorial Información Deportiva, SLU, solicitando que no se planteara la cuestión de inconstitucionalidad, por resultar negativo el juicio de relevancia.
(iii) Uniprex, SA, postulando el no planteamiento de la cuestión, al considerar que no existen motivos de inconstitucionalidad, tal y como se planteó en el escrito de oposición al recurso de casación.
(iv) Radio Popular, SA, alegando la no procedencia del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, en la medida en que la decisión de lalitisno depende de la norma que se cuestiona, además de no concurrir vicio alguno, ni formal ni material de inconstitucionalidad.
(v) La Abogacía del Estado, invocando las SSTC 112/2006 y 35/2016, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de julio de 2013 (asunto C-205/11) y de 5 de marzo de 2009 (asunto C-222/07), y la STS de 15 de octubre de 2008 (recurso 2232/2005), sostiene que, sin plantearse la cuestión, puede colegirse el ajuste a la Constitución del precepto discutido.
(vi) La Federación de Organismos o Entidades de Radio y Televisión Autonómicos, interesando la no presentación de la cuestión, al resultar el art. 19.4 LGCA plenamente conforme con la Constitución.
(vii) La LNFP, insistiendo en la pertinencia y necesidad de plantear la cuestión, en términos similares a los expuestos en el escrito de interposición del recurso de casación.
(viii) La Fiscalía por su parte, argumenta que:
– El órgano judicial que duda de la constitucionalidad de una ley no podrá plantear cuestión sobre la misma ante el Tribunal Constitucional si al propio tiempo considera que esa ley es claramente incompatible con el Derecho de la Unión Europea, pues viene entonces obligado por este Derecho a no aplicarla; de manera que solo cuando se haya descartado la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
– Presuponiendo el juicio positivo de adecuación de la norma cuestionada al Derecho de la Unión, se formula una valoración positiva de los requisitos de forma y tiempo que derivan de los arts. 163 CE y 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), estando suficientemente identificada la norma cuestionada y las normas constitucionales parámetro de constitucionalidad.
– El juicio de aplicabilidad de la norma ha de ser positivo porque la resolución objeto del procedimiento ordinario se adopta con el fundamento jurídico que dispensa el art. 19.4 LGCA. Del mismo modo, también lo es el juicio de relevancia ya que el precepto cuestionado resulta de ineludible observancia cualquiera que sea el sentido del fallo del procedimiento ordinario. Por último, no puede descartarse la inconstitucionalidad de la norma impugnada en un juicio preliminar. De un lado, es necesario que el Tribunal Constitucional se pronuncie, a partir de lo que entendiera que pudiera ser el contenido esencial de un supuesto derecho de propiedad –si lo tiene por tal derecho– respecto de retransmisiones radiofónicas de acontecimientos deportivos y de su posible función social, sobre si el libre ingreso en recintos deportivos, a cambio de una mera compensación económica por los costes que ese ingreso comporte –exart. 19. 4 LGCA–, constituye o no una expresión adecuada de esa función social, y si, por consiguiente, conculca o no el derecho de propiedad reconocido por el art. 33 CE. Y, de otro lado, el Tribunal debe pronunciarse también sobre la constitucionalidad, desde el punto de vista de la libertad de empresa reconocidaexart. 38 CE, de la restricción que comporta el art. 19. 4 LGCA, dilucidando si resulta ser proporcionada para garantizar suficientemente la recepción por la ciudadanía de información libre y plural a través de retransmisiones radiofónicas en directo.
El resto de partes personadas, esto es, la Cadena SER; Radio Popular, SA, y la Agrupación Deportiva Alcorcón, SAD, y otros, no presentaron escrito alguno en este momento procesal, si bien en las alegaciones de oposición al recurso de casación, Radio Popular, SA, se había manifestado contra el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, mientras que la Sociedad Española de Radiodifusión había negado los vicios de inconstitucionalidad imputados a la disposición cuestionada.
e) La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó auto el 23 de abril de 2018, por el que acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 19.4 de la Ley general de la comunicación audiovisual, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/2012 de 20 de abril, por su posible contradicción con el derecho de propiedad (art. 33 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE).
3. En el auto de planteamiento, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo fundamenta la procedencia de la cuestión de inconstitucionalidad en los siguientes términos:
a) En aplicación del art. 19.4 de la Ley general de la comunicación audiovisual, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptó el acuerdo de 29 de noviembre de 2012, resolviendo el conflicto planteado entre diferentes emisoras de radio y la LNFP, y fijando en 85 euros por estadio/partido/operador la cuantía de la compensación económica reconocida en el art. 19.4 LGCA. La cuantía fijada equivalía al coste y gastos generados por el acceso de los servicios de comunicación audiovisual radiofónica a los estadios y recintos para retransmitir acontecimientos deportivos. Dicha cuantía es corregida por la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida en casación, elevándola a 100 euros.
A pesar de que la sentencia de la Audiencia Nacional y algunos de los codemandados en casación consideraban que el objeto del litigio debía limitarse exclusivamente a determinar el importe de la compensación referida, lo cierto es que no puede negarse la relevancia de la aplicación del art. 19.4 LGCA en el supuesto que debe ser resuelto, y la incidencia que su eventual inconstitucionalidad tendría para resolver el litigio en cuestión. Y es que la resolución administrativa adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se dicta al amparo de dicho precepto y el resultado del fallo, cualquiera que este sea, depende de su constitucionalidad puesto que la compensación económica a percibir por los clubes de futbol profesional es consecuencia directa de la aplicación de aquel. La cuantía que ha de fijarse por el libre acceso de los operadores de radio, o la eventual posibilidad de comercializar la exclusiva retransmisión radiofónica, limitando el acceso a los demás operadores, dependerá de la constitucionalidad de la previsión legal ahora cuestionada, que permite a las empresas radiofónicas el libre acceso a los estadios y recintos deportivos, para retransmisiones en directo de los acontecimientos deportivos organizados por la parte recurrente y los clubes a los que representa.
Prueba adicional de la relevancia del precepto para el proceso principal es que, desde la instancia, la LNFP solicitó la nulidad de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por entender que el precepto legal en liza era contrario a los arts. 33, 38, 81, 86.1 y 117.3 CE, argumentando en este sentido, mientras que las partes que se oponían al recurso han venido a sostener la constitucionalidad del precepto.
En suma, el Tribunal Supremo concluye que la constitucionalidad de la norma forma parte del debate procesal y condiciona el resultado del litigio, porque la resolución impugnada es un acto administrativo que trae causa y es aplicación directa de la previsión contenida en el artículo 19.4 LGCA, y la parte recurrente plantea la nulidad de dicha resolución por entender que el precepto legal en que se basa es inconstitucional.
b) Las dudas de constitucionalidad las refiere el órgano promotor de la cuestión a la compatibilidad del precepto con los arts. 33 y 38 CE.
Indica la Sala que el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) puede recaer sobre bienes y sobre derechos, lo que incluye los derechos de retransmisión televisiva, tal y como reconoce la STC 112/2006. Esos derechos pertenecen a los clubes de fútbol y a los organizadores de las competiciones deportivas, e incluyen la facultad de explotarlos económicamente, tal y como se reconoce en la Directiva 2010/13/UE, en su día en la Ley 21/1997 y, actualmente, en la Ley 7/2010. La cuestión es que el órgano promotor no aprecia diferencias sustanciales entre la explotación comercial de las retransmisiones televisivas y la de las retransmisiones radiofónicas de un evento deportivo, con lo que la comercialización de los derechos de retransmisión radiofónica debería recibir idéntico trato al que reciben los derechos de retransmisión televisiva. Así sucede, de hecho, en competiciones internacionales, como los Juegos Olímpicos, las competiciones organizadas por la Federación Internacional de Fútbol Asociación (FIFA) y la Unión de Federaciones Europeas de Fútbol (UEFA), o las competiciones nacionales de Alemania, Reino Unido o Italia.
La segunda duda de vulneración constitucional que se pone de manifiesto en el auto de planteamiento de la cuestión se circunscribiría a la lesión del derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE), ocasionada por el artículo 19.4 LGCA, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expone sus dudas respecto a que una previsión legal como la cuestionada sea necesaria, adecuada y proporcional cuando se confronta el derecho a comunicar información con los derechos de propiedad y libertad de empresa de los organizadores de los eventos deportivos, en su vertiente referida a la libre contratación. Siendo el derecho a trasmitir información un derecho de libertad y no un derecho de prestación que imponga obligaciones a entidades privadas, se cuestiona si la previsión legal que impone a los clubes de fútbol la obligación de permitir a las emisoras de radio el acceso a los estadios para la retransmisión en directo, gratuita e íntegra de eventos deportivos privados, impidiendo, en consecuencia, la comercialización de los derechos de retransmisión sobre los eventos deportivos por ellos organizados, integra el contenido esencial del derecho a la información. En un sentido similar, se cuestiona si el precepto en debate supera el juicio de proporcionalidad, dado que el acceso y difusión de la información relativa al evento deportivo puede satisfacerse poniendo a disposición del público un conocimiento suficiente de lo acaecido en él.
c) Los razonamientos anteriores conducen a la Sala a albergar dudas sobre la compatibilidad del art. 19.4 LGCA con los arts. 33 y 38 CE, esto es, con el derecho a la propiedad y con la libertad de empresa, en su vertiente de la libertad de contratación. Al disponer el libre acceso de los operadores de radio a los estadios «para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos», limitando la compensación económica que pueden percibir los titulares de los derechos de retransmisión a los costes generados por el ejercicio de tal derecho, y por el uso de las cabinas instaladas al efecto, está excluyendo la posibilidad de que la Liga Nacional de Futbol Profesional y/o los clubes que la integran puedan comercializar y explotar los derechos de retransmisión en directo y en exclusiva de los acontecimientos deportivos en cuestión.
El Real Decreto-ley 15/2012 de 20 de abril, que modificó la Ley general de la comunicación audiovisual, reguló el acceso de los operadores radiofónicos a los estadios y recintos para que pudieran retransmitir en directo los acontecimientos deportivos, excluyendo la posibilidad de comercializar los derechos de retransmisión radiofónica en exclusiva, limitándose a fijar la obligación de los operadores radiofónicos de abonar una compensación por el uso de las instalaciones y los gastos que se generen. Así el legislador, a quien corresponde delimitar el contenido del derecho de propiedad, tal y como reconoce la jurisprudencia constitucional (con cita de las SSTC 227/1988 y 170/1989), priva a los titulares de los derechos de explotación de parte de su aprovechamiento económico, y por ende limita el contenido patrimonial del derecho de explotación, a pesar de que las empresas radiofónicas obtienen ingresos por publicidad derivados de los programas de entretenimiento basados en las retransmisiones de los acontecimientos deportivos que emiten.
d) La exposición de motivos del real decreto-ley justifica la medida amparándola en el derecho de acceso a la información sobre acontecimientos deportivos [art. 20.1.d).CE]. La cuestión se centra, por tanto, en determinar si el contenido de este derecho fundamental comprende necesariamente el acceso de las emisoras privadas de radio a los estadios para retransmitir en directo y de forma gratuita los partidos de futbol (a salvo de los gastos por la utilización de las instalaciones) o si, por el contrario, este derecho de información quedaría igualmente garantizado con medidas que fuesen compatibles con la comercialización de los derechos de retransmisión radiofónica, planteándose, en definitiva, si la previsión legal cuestionada resulta necesaria y/o proporcionada.
En la medida en que los derechos no son absolutos, en particular cuando entran en conflicto con derechos de terceros, el Tribunal que plantea la cuestión alberga dudas sobre si la previsión legal cuestionada es necesaria, adecuada y proporcional a la garantía del derecho a comunicar información, en tanto que este derecho se confronta con los derechos de propiedad y libertad de empresa de los organizadores de los eventos deportivos, en su vertiente referida a la libre contratación.
El auto concluye su razonamiento argumentando que, si bien los partidos de futbol tienen interés social y los medios de comunicación tienen derecho a informar sobre los mismos, el derecho a transmitir información es un derecho de libertad y no un derecho de prestación que imponga obligaciones a entidades privadas, por lo que ha de cuestionarse si la previsión legal que impone a los clubes de futbol la obligación de permitir a las emisoras de radio el acceso a los estadios para la retransmisión en directo, gratuita e íntegra de eventos deportivos privados, impidiendo, en consecuencia, la comercialización de los derechos de retransmisión sobre los eventos deportivos por ellos organizados, integra el contenido esencial del derecho de información. Asimismo, la Sala insiste en que es preciso establecer si el art. 19.4 LGCA supera el juicio de proporcionalidad, o si existen otras medidas que permitan compatibilizar el ejercicio del derecho a la información y el derecho de propiedad que ostentan los titulares de los derechos de explotación de las retransmisiones deportivas.
El auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuenta con un voto particular, del magistrado don José Martínez Muñoz Álvarez-Cruzat, que discrepa de la necesidad de planteamiento de la cuestión en la medida en que no alberga dudas sobre la constitucionalidad de la disposición legal, calificándola, en consecuencia, como perfectamente compatible con los arts. 33 y 38 CE.
Por una parte, el voto particular defiende que existe un precedente doctrinal suficientemente claro como para solventar las eventuales dudas de inconstitucionalidad, refiriéndose a la STC 112/2006, resolución en la que se enjuiciaban algunos preceptos de la Ley 21/1997, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos. Por otra, niega la contradicción entre los arts. 33 y 38 CE y el art. 19.4 LGCA. Entiende el magistrado que lo suscribe que el art. 33 CE establece un contenido del derecho de propiedad limitado por la función social de acuerdo con las leyes. Esta función social vendría dada por la dimensión cultural y social que caracteriza la difusión de los espectáculos públicos de carácter deportivo. Considera el voto particular que la limitación de los derechos de difusión radiofónica de quienes son sus titulares no resulta desproporcionada en relación con los objetivos de interés general que persigue la norma cuestionada.
4. Por providencia de 16 de octubre de 2018, el Pleno de este tribunal, a propuesta de la Sección Segunda, acordó admitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad; reservar para sí su conocimiento [art. 10.1.c) LOTC]; dar traslado de las actuaciones recibidas al Congreso de los Diputados, al Senado, al Gobierno, por conducto del ministro de Justicia, y al fiscal general del Estado, al objeto de que, en el improrrogable plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular alegaciones (art. 37.3 LOTC). Asimismo, decidió comunicar la resolución a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a fin de que permaneciera suspendido el proceso hasta que este tribunal resuelva definitivamente (art. 35.3 LOTC), y publicar la incoación de la cuestión en el «Boletín Oficial del Estado» (la publicación se produjo en el «Boletín Oficial del Estado» núm. 254, de 20 de octubre de 2018).
5. Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2018, la procuradora de los tribunales doña Inmaculada Álvarez de la Cadiniere y Fernández se personó como parte en la cuestión de inconstitucionalidad en nombre y representación de Radio Popular, SA.
6. En la misma fecha tuvo entrada en este tribunal el escrito presentado por el procurador don Argimiro Giménez Álvarez, personándose en la cuestión de inconstitucionalidad en nombre y representación de la Cadena SER.
7. Por escrito presentado el 25 de octubre de 2018, se personó en la cuestión de inconstitucionalidad la procuradora de los tribunales doña gloria Robledo Machuca, actuando en nombre y representación de Uniprex, SA.
8. A través de escritos registrados en este tribunal, respectivamente, el 26 de octubre y el 6 de noviembre de 2018, la presidenta del Congreso de los Diputados y el presidente del Senado comunicaron la personación de las respectivas cámaras en el proceso, ofreciendo su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.
9. El 26 de octubre de 2018 presentó su escrito de personación el procurador de los tribunales don Roberto de Hoyos Mencía, actuando en nombre y representación de Corporación RTVE, SA.
10. Mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2018 se personó la procuradora de los tribunales doña María Mendoza Martín Hidalgo, en nombre y representación de Unidad Editorial Información Deportiva, SLU.
11. El 12 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el registro de este tribunal el escrito de la procuradora de los tribunales doña Consuelo Vicente Castro, personándose en la cuestión de inconstitucionalidad en nombre y representación de la Liga Nacional de Fútbol Profesional.
12. Con fecha 13 de noviembre de 2018 presentó su escrito de alegaciones la representación de Radio Popular, SA, en el que defiende que el art. 19.4 LGCA no vulnera los derechos consagrados en los arts. 33 y 38 CE. En primer lugar, da por reproducidas las alegaciones formuladas ante el Tribunal Supremo tanto en la oposición a la casación como en relación con el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, en las que se sostuvo que no concurría el juicio de relevancia, así como que el derecho de acceso a los estadios mediante una contraprestación económica no constituía una medida desproporcionada y se ajustaba al derecho a comunicar información veraz consagrado en el artículo 20.1.d) CE. Además, se adhiere expresamente a las respectivas alegaciones formuladas ante el Tribunal Supremo por el abogado del Estado, la FORTA, Unión Editorial Información Deportiva, SLU, la Cadena SER, RTVE y Uniprex, SA.
Avanzando en su argumentación, la entidad alegante indica que el art. 19.4 LGCA no constituye una injerencia ilegítima e injustificada en el derecho de libertad de empresa garantizado por el artículo 38 CE, pues el acceso a los estadios que se garantiza en aquel precepto para la retransmisión en directo de los eventos deportivos es una manifestación del derecho consagrado en el art. 20.1.d) CE. Para explicar esa aseveración se detalla eliternormativo del precepto cuestionado, partiendo de su precedente en la Ley 21/1997, de emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos (especialmente, su art. 2), y el conflicto que supuso la falta de mención expresa en esa norma a las condiciones de ejercicio del derecho de los operadores radiofónicos, vacío normativo que fue corregido por el Real Decreto-ley 15/2012, manteniendo la diferencia entre retransmisiones televisivas y radiofónicas, excluyendo del régimen de exclusiva los derechos de retransmisión de estas últimas, que se ven amparadas por el art. 20 CE, tal y como se expresa en la exposición de motivos del Real Decreto-ley.
Señala, a continuación, que ni el derecho a la propiedad ni la libertad de empresa tienen carácter de fundamentales, al no encontrarse regulados en la sección I del capítulo II del título I de la Constitución. Después se transcribe parcialmente la STC 112/2006, de 5 de abril, que desestimó el recurso de inconstitucionalidad promovido frente a determinados artículos de la Ley 21/1997, rechazando así las alegadas lesiones al principio de reserva de ley, de igualdad, a la libertad de empresa, a la propiedad privada y a comunicar o recibir libremente información veraz. Afirma, en concordancia con lo anterior, que en el presente caso el libre acceso de los operadores de radio a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos a cambio de una compensación, equivalente a los costes generados, es una medida proporcionada que contribuye a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, y que resulta indispensable para conseguir el mismo, sin que pueda considerársela contradictoria con el contenido del art. 38 CE. Añade también, con cita del voto particular al auto de planteamiento, que han de tenerse en cuenta los beneficios económicos intangibles que obtienen la LNFP y los clubes asociados por la transmisión radiofónica de los partidos de fútbol, que abre oportunidades de negocio en mercados conexos al estrictamente deportivo.
También se niega por la entidad personada que el contenido del art. 19.4 LGCA vulnere el derecho a la propiedad consagrado en el art. 33 CE. A estos efectos, también se transcriben pasajes de distintos fundamentos de la STC 112/2006, ya citada, y se concluye que la limitación al derecho de propiedad se encuentra justificada en este caso a través de la compensación económica que cada prestador del servicio radiofónico debe abonar al club por la utilización de las instalaciones necesarias para transmitir la información. A ello añade que la difusión radiofónica de los acontecimientos deportivos tiene una clara función educativa, de modo que la obligación impuesta a los propietarios de los estadios los recintos deportivos de garantizar el ejercicio del derecho de información en este concreto ámbito de las emisiones audiovisuales radiofónicas no es arbitraria ni desproporcionada, sino que está justificada por razones imperiosas de interés general, pues persigue el objetivo legítimo de salvaguardar bienes e intereses públicos garantizados por la Constitución en sus arts. 27 y 43, salvaguardándose con ello el derecho de la colectividad a recibir información sobre asuntos de indudable trascendencia pública, y protegiendo el derecho consagrado en el art. 20.1.d) CE.
La representación procesal de Radio Popular, SA, concluye suplicando que se tenga por presentado el escrito y por formuladas alegaciones a la cuestión de inconstitucionalidad.
13. Mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2018, el abogado del Estado se personó en el procedimiento y formuló sus alegaciones, en las que interesa la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad, en atención a las razones que seguidamente se sintetizan.
Se realiza en primer lugar un detallado recorrido por los antecedentes legislativos del precepto legal ahora cuestionado, –el art. 19.4 LGCA– y se analiza la situación fáctica de las retransmisiones radiofónicas por vía sonora en nuestro país. En este sentido, recuerda el abogado del Estado que al amparo de Ley 21/1997, de emisiones y retransmisiones deportivas de competiciones y acontecimiento deportivos (en adelante, Ley 21/1997), ni la prensa escrita ni los operadores radiofónicos se encontraban sujetos a las limitaciones de tiempo y directo que pesaban sobre las televisiones a la hora retransmitir acontecimientos deportivos, de forma que podían acceder a los distintos estadios y recintos para realizar dichas transmisiones, no solo a las cabinas radiofónicas sino también a otros emplazamientos, como las ruedas de prensa, la zona mixta, el terreno de juego, etc. Esa situación cambió con la entrada en vigor de la Ley general de la comunicación audiovisual, que derogó la citada Ley 21/1997. Ciertamente, el artículo 19 de la nueva ley recogió en términos similares el contenido esencial de la ley derogada, pero el encuadramiento del derecho de acceso en la sección tercera de la ley audiovisual relativa únicamente a la «emisión por televisión», y la falta de remisión expresa a esa regulación del derecho de acceso de los operadores radiofónicos, a diferencia de lo expresado en la Ley 21/1997, fue interpretado por los titulares de los derechos como una exclusión del derecho de los operadores radiofónicos a acceder a los estadios para la retransmisión en directo de los acontecimientos deportivos disputados. De esta forma, ninguno de los operadores radiofónicos accedió a ningún estadio de futbol durante la temporada 2011-2012, debido al desacuerdo interpretativo entre los clubes y dichos operadores, por lo que el derecho a la información por parte de los profesionales de las radios se ejerció mediante el visionado de los partidos a través de la señal de televisión.
El Real Decreto-ley 15/2012, por su parte, modificó la Ley general de la comunicación audiovisual, en concreto, el título de la sección 3 del capítulo II del título II, que quedó redactado del siguiente modo «Sección 3. La contratación en exclusiva de la emisión de contenidos audiovisuales». En igual sentido, el apartado 4 del artículo 19 pasó a tener una redacción coherente con la manifestación del preámbulo del real decreto-ley, a tenor de la cual se hacía necesario reconocer expresamente el derecho de los prestadores de servicios de comunicación radiofónica a comunicar información sobre acontecimientos deportivos protegiendo de este modo el derecho a la información de todos los ciudadanos como derecho prioritario; a tal fin, se concretaba que «para poder ejercer este derecho es necesario establecer la libertad de acceso a los espacios o recintos en los que se celebren los acontecimientos deportivos por parte de los operadores radiofónicos». Además, se preveía un sistema de compensación de los gastos en que incurrieran los clubes para garantizar el acceso a los estadios y recintos y el uso de las instalaciones necesarias para la retransmisión radiofónica. Los operadores radiofónicos y la Liga Nacional de Fútbol Profesional trataron de alcanzar un acuerdo respecto de la cuantía de esa compensación, pero ello no resultó posible, ante la notable diferencia de criterios, por lo que fue la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones la que fijó transitoriamente el importe en 85 euros por partido y estadio a satisfacer por los operadores radiofónicos en concepto de compensación. Esa resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones fue impugnada en sede contencioso-administrativa, y la Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso interpuesto, fijando el importe de la cuantía en 100 euros. Posteriormente se formuló recurso de casación contra esa sentencia por parte de la LNFP, en el que se planteó por la Sala Tercera del Tribunal Supremo la cuestión de inconstitucionalidad que pende ahora ante este tribunal.
Tras ese análisis fáctico de antecedentes, el abogado del Estado centra el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad, indicando que se proyecta exclusivamente sobre el párrafo primero del artículo 19.4 LGCA, que es el que establece el libre acceso de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos, a cambio de una contraprestación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho. Sin embargo, el acto cuya fiscalización se planteaba en el procesoa quose refería exclusivamente a la aplicación del apartado segundo del mismo precepto, el relativo a la fijación del importe de la compensación económica, de forma que, a juicio del abogado del Estado, la cuestión planteada incurre en el óbice procesal de incumplimiento de los juicios de aplicabilidad y relevancia.
Afirma, en esta línea, que el párrafo primero del artículo 19.4 LGCA no es el aplicable para resolver la controversia que subyace en el recurso a quo, en tanto que la resolución recurrida no se pronuncia sobre el derecho de acceso de los operadores radiofónicos, sino que se limita a fijar la cuantía de la indemnización, de manera que esa resolución impugnada no es un acto de aplicación del artículo 19.4 LGCA. Por otro lado, tampoco se cumple el juicio de relevancia porque no se da el necesario nexo de subordinación entre el fallo del procesoa quoy la validez de la norma cuestionada, pues, aunque la compensación económica es consecuencia directa del derecho de acceso a los estadios, el eventual pronunciamiento de inconstitucionalidad del precepto seria indiferente para el fallo del proceso a quo, en el que aun debería fijarse la cuantía por el acceso ejercido por los operadores desde la temporada 2012-2013. Por todo ello, solicita la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad.
Después de formular esas alegaciones, el abogado del Estado expone la doctrina constitucional sobre el derecho a la información, cuyo objeto es el conjunto de hechos que puedan considerarse como noticiables o noticiosos, y que alcanza su máxima expresión cuando se refiere a asuntos que son de interés general por las materias a las que afecta y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública libre. Añade que no cabe duda de que la materia deporte, y en particular el fútbol, se configura no solo en España sino en toda la Unión Europea como un fenómeno de interés cultural y social, y de tal relevancia pública que excede del interés de un sector del público, tal y como reconocen distintas normas nacionales y europeas. Ello justifica una atención que lo conecte informativamente con la ciudadanía. Esa relevancia social del deporte profesional, en general, y del fútbol, en particular, en España queda expuesta en el propio preámbulo del Real Decreto-ley 5/2015. Por otro lado, son titulares del derecho a la libertad de información la colectividad y cada uno de sus miembros, cuyo interés es el soporte final del derecho, del que es, asimismo, sujeto, órgano o instrumento el profesional del periodismo, puesto que le concierne la búsqueda de la información y su posterior transmisión. Señala, en esta línea, que en la retransmisión radiofónica de los partidos predomina la comunicación informativa, pues los oyentes no reciben el espectáculo por medio de las imágenes de lo que está ocurriendo, sino a través de la versión del profesional que los relata, con lo que la radio se posiciona más cerca de la prensa escrita que de la televisión. Finalmente se indica que el acceso a las fuentes de la noticia puede formar parte del contenido de la libertad de información, de conformidad con la doctrina de este tribunal (STC 57/2004, FJ 3), y que si en el ámbito de la comunicación audiovisual televisiva se protege en el art. 19 LGCA el derecho de emisión en exclusiva –sin perjuicio de los mínimos que establece el art. 19.3–, en el caso de prensa y operadores radiofónicos, en los que predomina el contenido informativo, se arbitra, en cambio, como garantía del derecho a la información, el libre acceso a los estadios. En este sentido, el artículo 19.4 LGCA no puede examinarse separadamente del conjunto del régimen que establece el título II LGCA. La previsión de su párrafo primero es una garantíaad intraen el mercado audiovisual del derecho a la información, tal y como ha interpretado el Tribunal Constitucional en la STC 112/2006, en relación con el antecedente del artículo 19.4 LGCA, el artículo 2.2 de la Ley 21/1997.
Continúa el escrito de la Abogacía del Estado analizando el cumplimiento del principio de proporcionalidad en el ámbito del artículo cuestionado. A tal fin, comienza señalando que el auto que plantea la cuestión está deficientemente formulado a este respecto, incumpliendo las exigencias del art. 35 LOTC (STC 57/2018, FJ 4), porque expone la duda de constitucionalidad, pero sin explicitar los motivos que abonan esa duda o, si no existiera duda alguna, los motivos concretos por los que formula el reproche de inconstitucionalidad del art. 19.4 LGCA. No desciende a motivar en qué medida no le parece necesaria, adecuada o proporcional, en sentido estricto, la previsión legal. Más que exponer una duda fundada, expone una pregunta, y, además, esa pregunta se refiere a una cuestión que no ha sido objeto de contienda entre las partes ni, por ende, de debate en el recurso contencioso-administrativo previo.
Para el abogado del Estado el precepto cuestionado no vulnera el principio de proporcionalidad porque cumple, en primer lugar, el atributo de la adecuación al fin ya que no cabe dudar de la idoneidad de la medida consistente en establecer el libre acceso de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica a los estadios para garantizar el derecho a la información. También se cumple el test de necesidad (STC 140/2016, FJ 9), porque no existe alternativa menos gravosa, si se quiere garantizar el derecho a la información, que facilitar el acceso y retransmisión en directo de todo el acontecimiento deportivo por parte de los operadores del servicio de comunicación radiofónica. La libertad de acceso de todos los pre