Categoría: Judicial

a las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento y a la necesidad de administrar recursos económicos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales, en el ejercicio de esa libertad «está sometida al necesario respeto de los principios constitucionales y, por ende, a las exigencias del principio de igualdad y no discriminación» (por todas, SSTC 61/2013, de 14 de marzo, FJ 6, y 91/2019, de 3 de julio, FJ 6).
Puesto que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña cuestiona la constitucionalidad de los arts. 48.4 LET y 177 LGSS por discriminar a los menores pertenecientes a familias monoparentales, que podrán recibir un tiempo de cuidado inferior de sus progenitores que los nacidos en una familia biparental, a pesar de tener idénticas necesidades, así como por discriminar a las mujeres trabajadoras, que encabezan mayoritariamente las familias monoparentales, nuestro análisis de la cuestión planteada no puede acabar con el reconocimiento del margen de decisión que nuestro texto constitucional atribuye al legislador en este materia. Debemos así plantearnos si el legislador respetó las exigencias derivadas del reconocimiento del derecho a la igualdad y a no ser discriminado al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las descritas en el caso del que trae causa la presente cuestión, la madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de dieciséis semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la seguridad social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir.
5. Prohibición de discriminación por razón de nacimiento en familia monoparental.
La Sala promotora de la presente cuestión de inconstitucionalidad señala, en primer lugar, que los arts. 48.4 LET y 177 LGSS supondrían un trato discriminatorio de los menores nacidos en familias monoparentales, ya que recibirán un tiempo de cuidado por parte de sus progenitores, inferior que los nacidos en familias biparentales, a pesar de que tienen idénticas necesidades. Esta diferencia de trato no solo sería discriminatoria, a entender de la Sala, sino que no atendería al interés superior del menor, contraviniendo los arts. 14 y 39, apartados 1, 2 y 4 CE, que han de ser interpretados en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño y el art. 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, en virtud de lo previsto en el art. 10.2 CE.
La resolución de esta primera duda de constitucionalidad exige que dilucidemos, como cuestión inicial, si nos encontramos ante una diferencia de trato que tiene su origen en una de las categorías prohibidas de discriminación previstas en el art. 14 CE, o si, por el contrario, nos hallamos en el ámbito de aplicación de la cláusula general de igualdad que ese mismo precepto reconoce. En este sentido, debemos recordar que, según nuestra jurisprudencia, «el derecho a la igualdad reconocido en el primer inciso del art. 14 CE exige que, a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación objetiva y razonable» [SSTC 79/2020, de 2 de julio, FJ 4; 253/2004, de 22 de diciembre, FJ 5; 117/2011, de 4 de julio, FJ 4; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 4, y 91/2019, de 3 de julio, FJ 4 a), entre otras]. Tal y como hemos subrayado en numerosas ocasiones, el derecho a la igualdad de todos los españoles ante la ley tiene un carácter relacional, de modo que «su infracción requiere inexcusablemente como presupuesto la existencia de una diferencia de trato entre situaciones sustancialmente iguales, cuya razonabilidad o no deberá valorarse con posterioridad» [por todas, SSTC 103/2018, de 4 de octubre, FJ 5, y 92/2024, de 18 de junio, FJ 9 C)].
En el caso que ahora analizamos, nos encontramos ante una diferencia de trato entre situaciones que son sustancialmente iguales y que son relevantes desde la perspectiva de una de las finalidades que persigue la norma de cuya constitucionalidad se duda, en concreto, la de facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar a fin de que los progenitores puedan prestar a sus hijos los cuidados y atención que necesitan nada más nacer (art. 39.3 CE). Es obvio que la duración e intensidad de la necesidad de atención y cuidado de un recién nacido es la misma con independencia del modelo familiar en el que haya nacido. A pesar de esa sustancial identidad de las necesidades de cuidado que tiene cualquier recién nacido, en un supuesto como el ahora analizado, las normas cuya constitucionalidad se cuestiona provocan una diferencia de trato entre los menores nacidos en una familia monoparental y los nacidos en una familia biparental, en tanto en el primer caso, tan solo podrán recibir los cuidados de su madre biológica por un período máximo de dieciséis semanas (ampliable en los supuestos previstos en la ley), mientras que, en el segundo caso, podrán recibir también los cuidados del otro progenitor por idéntico período de tiempo (también ampliable cuando así lo prevea la ley).
Si bien parece claro, desde la perspectiva de la jurisprudencia de este tribunal, que estamos ante una diferencia de trato normativa de situaciones sustancialmente iguales que afecta a uno de los beneficiarios principales de la norma –recuérdese, a estos efectos, que este tribunal ya ha reconocido que los hijos son los «primeros beneficiarios» de toda medida de conciliación de la vida familiar y laboral [STC 153/2021, de 13 de septiembre, FJ 3 d)]–, el planteamiento realizado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nos obliga a preguntarnos si la diferencia de trato identificada se produce por alguno de los motivos de discriminación que el segundo inciso del art. 14 CE expresamente prohíbe.
En este sentido, debemos recordar que, según nuestra jurisprudencia, la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad. Junto a esta, el art. 14 CE prohíbe de forma expresa una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Más allá de que este tribunal haya afirmado que esa referencia expresa a concretas razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos que la provoquen (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5, y 67/2022, de 2 de julio, FJ 4, entre muchas otras), debemos resaltar ahora que, en nuestra jurisprudencia, esa referencia expresa a ciertos motivos o razones de discriminación «representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE» [entre otras, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4; 63/2011, de 16 de mayo, FJ 3 b), y 172/2021, de 7 de octubre, FJ 3].
La Sala promotora de esta cuestión argumenta que, en casos como el presente, la actual configuración de los permisos de nacimiento y cuidado de menor discriminaría a los nacidos en familias monoparentales, incurriendo así en una discriminación por razón de nacimiento, que constituye una de las categorías expresamente prohibidas de discriminación previstas en el art. 14 CE. Nuestra doctrina sobre ese motivo de discriminación se ha proyectado hasta el momento sobre diferencias de trato entre hijos por razón del origen o la modalidad de filiación, esto es, se ha proyectado sobre diferencias de trato entre hijos matrimoniales y nacidos fuera del matrimonio (por todas, SSTC 74/1997, de 21 de abril; 67/1998, de 18 de marzo; 154/2006, de 22 de mayo, y 105/2017, de 18 de septiembre), hijos naturales y adoptivos (SSTC 9/2010, de 27 de abril, y 200/2001, de 4 de octubre), e hijos comunes a una pareja respecto de los no comunes (STC 171/2012, de 4 de octubre). No obstante, entendemos que esa jurisprudencia es plenamente trasladable a las diferencias entre hijos por razón del modelo de familia –biparental o monoparental– en el que hayan nacido, en tanto esa diferencia trae causa también del nacimiento, aunque en este caso, en un determinado contexto familiar.
A idéntica conclusión conduce una interpretación sistemática del art. 14 CE, en relación con el art. 39.1 CE. Si nuestra jurisprudencia previa no ha hecho depender la obligación de protección de la familia, que el art. 39.1 CE impone a los poderes públicos, del hecho de que esta tenga su origen en un matrimonio tradicional, subrayando que «son dignos de protección constitucional los matrimonios sin descendencia, las familias extramatrimoniales o monoparentales (STC 222/1992, de 11 de diciembre) y, sobre todo, los hijos», protegidos por los art. 39.2 y 3 CE con independencia de su filiación y nacimiento dentro o fuera del matrimonio (STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 5), debemos entender que la prohibición de discriminación por razón de nacimiento, que el art. 14 CE expresamente contempla, incluye el nacimiento en cualquier modelo de familia. No en vano esa prohibición persigue que el contexto que rodee el nacimiento, que nunca depende de la voluntad del nacido, sino de la voluntad o las circunstancias de sus progenitores o de cuestiones puramente aleatorias –por ejemplo, la fecha de nacimiento–, determine un tratamiento diferenciado de la persona.
Esa misma interpretación se deduce también del art. 2 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El art. 2 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, tratado internacional especialmente relevante de entre aquellos a los que hace referencia el art. 39.4 CE, además de constituir canon hermenéutico de las normas relativas a derechos fundamentales y libertades que nuestra Constitución reconoceexart. 10.2 CE, no solo prohíbe expresamente la discriminación de los niños y niñas por razón de su nacimiento en el ejercicio de los derechos reconocidos en el Convenio, sino que también subraya que éstos no pueden ser discriminados por la condición, las actividades, las opiniones o creencias de sus padres; lo que incluiría la condición de progenitora única de la madre biológica, en un supuesto como el ahora analizado.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado la prohibición de discriminación por razón de nacimiento a la que se refiere expresamente tanto el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como el art. 1 del Protocolo núm. 12, en el sentido de incluir no solo diferencias de trato por razón de la modalidad de filiación (por todas, SSTEDH de 13 de junio de 1979, asuntoMarckx c. Bélgica, y de 7 de febrero de 2013, asuntoFabris c. Francia), sino también otras diferencias de trato relacionadas con las circunstancias que rodearon el nacimiento, como por ejemplo, la fecha en que este se produjo (STEDH de 13 de octubre de 2022, asuntoZeggai c. Francia); lo que abona un entendimiento amplio de la discriminación por razón de nacimiento, en línea con la interpretación del art. 14 CE que postulamos.
La Fiscalía General del Estado, la Abogacía del Estado y el representante de la Seguridad Social discuten que nos encontremos ante una diferencia de trato por razón de nacimiento y, por tanto, por una de las razones prohibidas de discriminación expresamente previstas en el art. 14 CE. Señalan así, por un lado, que no siempre los menores nacidos en familias biparentales tendrán un mayor tiempo de atención y cuidado, al depender esto del cumplimiento por sus progenitores de ciertos requisitos de alta en la seguridad social y de periodos mínimos de cotización; y, por otro lado, que el órgano judicial plantea un supuesto de discriminación por indiferenciación, que la doctrina constitucional excluye del contenido protegido por el art. 14 CE.
Ninguno de estos argumentos puede prosperar. En cuanto al primero, baste reseñar que no se trata aquí de determinar si la norma que analizamos introduce una diferencia de trato objetiva y razonable al exigir ciertos requisitos de alta en la seguridad social y de periodos mínimos de cotización para el acceso a las prestaciones económicas por nacimiento y cuidado de hijo. Por el contrario, la duda de constitucionalidad que ahora se nos plantea parte del cumplimiento de esas exigencias legales y apunta que, cumplidas las mismas, la norma provoca una desigualdad de trato entre los menores nacidos en familias monoparentales y biparentales, en tanto los primeros podrán disfrutar de un período de tiempo de cuidado de sus progenitores nada más nacer sustancialmente menor que los segundos.
Adicionalmente, debemos subrayar que este tribunal tiene una consolidada doctrina según la cual «el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes debe hacerse tomando en consideración el caso normal, esto es, el que se da en la generalidad de los casos del supuesto normativo» (SSTC 83/2014, de 29 de mayo, FJ 6; 100/2017, de 20 de julio, FJ 6, y 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 6). Una cosa es que, conforme a nuestra doctrina, no pueda declararse la inconstitucionalidad de una norma por la circunstancia de que incurra en la vulneración del art. 14 CE «en supuestos puntuales» (SSTC 47/2001, de 15 de febrero, FJ 7; 212/2001, de 29 de octubre, FJ 5; 21/2002, de 28 de enero, FJ 4, y 255/2004, de 23 de diciembre, FJ 4), y otra muy distinta es que deba declararse la conformidad con la Constitución de una norma que establece, en la generalidad de los casos, una diferencia de trato que podría ser discriminatoria (entre otras, STC 295/2006, de 11 de octubre, FJ 7).
Tampoco cabe afirmar que nos encontramos ante un supuesto de discriminación por indiferenciación, excluido, según nuestra jurisprudencia reiterada, del ámbito de aplicación del art. 14 CE. Es cierto que, en el caso presente, analizamos una diferencia de trato que no trae causa de las reglas expresamente contenidas en los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, sino de una omisión del legislador; elemento que sería común a la diferencia de trato normativa que analizamos y a los supuestos de discriminación por indiferenciación. Sin embargo, nuestra jurisprudencia constante entiende que lo propio de la discriminación por indiferenciación es la exigencia de un trato normativo desigual «entre supuestos desiguales» (SSTC 181/2000, de 29 de junio, FJ 11; 88/2001, de 2 de abril, FJ 2; 257/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 118/2014, de 8 de julio, FJ 3, y 128/2014, de 21 de julio, FJ 3, entre otras). En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se produciría este tipo de discriminación cuando, sin justificación objetiva y razonable, los Estados no tratan de forma diferente a personas que se encuentran en situaciones sustancialmente distintas o que presentan diferencias relevantes (por todas, STEDH de 6 de abril de 2000, asuntoThlimmenos c. Grecia, § 44, y de 13 de octubre de 2020, asuntoÁdám y otros c. Rumanía, § 87). Pues bien, tal y como hemos señalado ya, no nos encontramos aquí ante supuestos desiguales, sino ante una misma necesidad de atención y cuidado de los menores nacidos en familias monoparentales respecto de los nacidos en familias biparentales; igual necesidad a la que responde de forma diferenciada la norma cuya constitucionalidad ahora se cuestiona.
6. Legitimidad constitucional de la diferencia de trato basada en el nacimiento en familia monoparental: finalidad perseguida y proporcionalidad.
Una vez que hemos determinado que nos encontramos ante una diferencia de trato normativa –aunque fuere por defecto u omisión– que tiene su origen en una de las razones prohibidas de discriminación que expresamente contempla el art. 14 CE, debemos plantearnos si esa diferencia de trato puede estar justificada, tal y como defiende la Fiscalía General del Estado, la Abogacía del Estado y el letrado de la Administración de la Seguridad Social. En relación con esta cuestión, debemos recordar que, si bien este tribunal ha admitido que los motivos de discriminación que el art. 14 CE prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica, también ha subrayado que el canon de control a utilizar a la hora de enjuiciar la legitimidad de tales diferencias de trato resulta mucho más estricto que el utilizado para enjuiciar otras diferencias de trato [por todas, STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 b)].
Respecto de esta cuestión, este tribunal ha declarado que, «a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecidaex costitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que solo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad» [SSTC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, y 71/2020, de 29 de junio, FJ 3 a), con cita de las SSTC 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6, y 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4]. Debemos destacar también que, en tales supuestos, «la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma» [STC 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2, y 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 b)].
Pues bien, en aplicación de esta jurisprudencia es preciso señalar que las razones que exponen en su escrito de alegaciones la Fiscalía General del Estado, la Abogacía del Estado y el letrado de la Administración de la Seguridad Social, a fin de defender la constitucionalidad de las normas objeto de esta cuestión, de ningún modo satisfacen el canon más estricto y riguroso que en estos casos requieren las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. La Fiscalía General del Estado, la Abogacía del Estado y el letrado de la Administración de la Seguridad Social señalan, en aras de justificar la medida que incorpora la norma cuestionada, que la equiparación de los permisos de nacimiento y cuidado de menor de la trabajadora, madre biológica, y el otro progenitor persigue, además de la conciliación de la vida laboral y familiar y la promoción de la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres en todos los ámbitos; objetivos, que como hemos señalado ya, no son solo constitucionalmente legítimos, sino que están orientados a la plena realización de los principios y derechos que el texto constitucional reconoce en sus arts. 9.2, 14 y 39 CE.
No obstante, la legitimidad en abstracto de las finalidades que persigue la norma no nos pueden hacer perder de vista que la cuestión que ahora se nos plantea no pone en duda la equiparación de los permisos de nacimiento y cuidado de menor de la trabajadora, madre biológica, y el otro progenitor, sino el hecho de que la norma no prevea la posibilidad de que la primera extienda su permiso por el período que hubiera correspondido al otro progenitor, en caso de existir, y el impacto que esa omisión tiene en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales. La justificación de esa omisión no puede hallarse en la voluntad del legislador de fomentar la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos –indiscutible desde el punto de vista del art. 39.3 CE–, en tanto en las familias monoparentales la corresponsabilidad no es sino una quimera, al no existir un segundo progenitor con el que poder compartir las tareas de cuidado y atención. Tampoco puede justificarse tal omisión en la voluntad del legislador de fomentar la conciliación de la vida familiar y laboral, en tanto parece indiscutible que los progenitores de familias monoparentales tienen –al menos– las mismas necesidades de conciliación que los de familias biparentales y, a pesar de ello, las normas enjuiciadas les ofrecen posibilidades de hacerlo distintas.
Más dudas plantea el último argumento aportado por la Fiscalía General del Estado y el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en tanto parecen asumir, sin aportar dato concreto alguno, que la extensión del permiso de nacimiento y cuidado de menor a la trabajadora, madre biológica de familia monoparental, por el tiempo que habría correspondido al otro progenitor, en caso de existir este, iría en detrimento de la igualdad de trato y oportunidades de mujeres y hombres. Aun siendo conscientes, como ya hemos dicho, de que la maternidad tiene una peculiar incidencia respecto de la situación laboral de las mujeres y puede incidir negativamente en su acceso y permanencia en el empleo, asumir el genérico argumento de la Fiscalía General del Estado y del letrado de la Administración de la Seguridad Social, en un contexto normativo de equiparación de los derechos de ambos progenitores en lo que se refiere a los permisos de nacimiento y cuidado de menor, presupone reconocer a los empleadores un conocimiento de aspectos íntimos de la vida de sus empleados; conocimiento que, en principio, les está vedadoexart. 18 CE.
A mayor abundamiento, aun en el supuesto de que pudiera admitirse, a fin de agotar los argumentos aportados por las partes, que la omisión enjuiciada persigue como finalidad legítima la igualdad de oportunidades de hombres y mujeres en el ámbito laboral, deberíamos también concluir que los argumentos aportados por la Fiscalía General del Estado, la Abogacía del Estado y el letrado de la Administración de la Seguridad Social a fin de defender la constitucionalidad de la norma no superan el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos. Ninguna explicación concreta aporta la Fiscalía General del Estado, la Abogacía del Estado, ni el letrado de la Administración de la Seguridad Social, a fin de justificar la más que evidente desproporción entre los beneficios que supuestamente perseguiría la omisión enjuiciada y las consecuencias que de ella se derivan para los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que ven sustancialmente reducido el tiempo de cuidado que reciben de sus progenitores respecto de los nacidos en familias biparentales.
Esas consecuencias parecen aún más injustificables si se tiene en cuenta que los menores son uno de los principales beneficiarios de las normas cuestionadas, tal y como hemos indicadosupra(FJ 5), y que los datos con que contamos apuntan a la especial vulnerabilidad de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales; familias en las que la tasa de riesgo de pobreza o exclusión social es muy superior a la que presentan el resto de los hogares españoles, según el Instituto Nacional de Estadística –en 2023, era de un 52,7 por 100 frente al 26,5 por 100 del total de los hogares españoles, según la encuesta de condiciones de vida, INE–.
En este sentido, la Abogacía del Estado trata de justificar la razonabilidad y proporcionalidad de la diferencia de trato analizada haciendo referencia de forma genérica a las importantes matizaciones que experimenta el derecho a la igualdad y a no ser discriminado cuando se proyecta sobre la acción prestacional de los poderes públicos. En línea con nuestra jurisprudencia, ya analizada en el fundamento jurídico 4 de esta resolución, no podemos obviar el amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra constitución reconoce al legislador. Sin embargo, una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos (art. 39 CE), en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y, por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE. Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir –mediante su omisión– una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales.
En suma, por los motivos ya indicados, debemos estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada, si bien con el alcance que se señalará en el siguiente fundamento jurídico, y declarar que los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las descritas en el caso del que trae causa la presente cuestión, la madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de dieciséis semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir, generanex silentiouna discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, en tanto esos menores podrán disfrutar de un período de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales.
Una vez declarada la inconstitucionalidad de los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, no es necesario analizar el resto de alegaciones a las que también se refiere el auto de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad.
7. Alcance del fallo.
Finalmente, es preciso realizar una precisión en relación con el alcance de la presente declaración de inconstitucionalidad, en tanto que, al vincularse a una omisión del legislador, esto es, al hecho de que la norma no contemple aquello que debió ser necesariamente incluido, la inconstitucionalidad declarada no debe llevar aparejada la nulidad de los preceptos cuestionados. Aunque el art. 39.1 LOTC prevé que las disposiciones consideradas inconstitucionales por este tribunal han de ser declaradas nulas, declaración que tiene efectos generales a partir de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (art. 38.1 LOTC), esa vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad no es siempre necesaria, quebrando, «entre otros casos, en aquellos en los que la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de este, sino en su omisión» (por todas, SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11, y 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9).
Dado que la inconstitucionalidad declarada se produce por la imposibilidad de extender el permiso de nacimiento y cuidado de menor en supuestos como aquel del que trae causa la presente cuestión de inconstitucionalidad, cumple entender que no procede la declaración de nulidad de los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, en tanto tal declaración no solo no repararía la lesión del art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, en que la norma incurre, sino que determinaría la expulsión de nuestro ordenamiento jurídico de las normas que reconocen a todos los progenitores los permisos y prestaciones por nacimiento y cuidado de menor. En suma, la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa de los preceptos cuestionados exige el mantenimiento de su vigencia, correspondiendo al legislador, en uso de su libertad de configuración normativa y a la luz de su específica legitimidad democrática (por todas, STC 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9), llevar a cabo, a partir de esta sentencia, las modificaciones pertinentes para reparar la vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE.
Sin perjuicio de ello, aunque el Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que no es su tarea la de definir positivamente cuáles sean los posibles modos de ajuste de una ley al texto constitucional, el Tribunal considera necesario (como lo hizo en la STC 15/2020, de 28 de enero, FJ 3, y las allí citadas) precisar que, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 LET, y en relación con él el art. 177 LGSS, ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras).
Por otro lado, por exigencias del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas que, a la fecha de dictarse esta, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC) o mediante resolución administrativa firme (STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11). También tendrán la consideración de situaciones consolidadas aquellas respecto de las que, a la fecha de dictarse esta sentencia, no se haya presentado la correspondiente solicitud.
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad núm. 6694-2023 y, en consecuencia, declarar inconstitucionales los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, con el alcance señalado en el fundamento jurídico séptimo.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a seis de noviembre de dos mil veinticuatro.–Cándido Conde-Pumpido Tourón.–Inmaculada Ferrer Reyes.–Ricardo Enríquez Díaz Luisa Balaguer Arias Vargas Valcárcel.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–Concepción Gómez Jorquera.–María Díaz Ruiz Astaburuaga.–César Tolosa Tribiño.–Juan Carlos Campo Moreno.–Laura Díez Bueso.–José María Macías Carmona.–Firmado y rubricado.
En ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional formulo voto discrepante por considerar que la sentencia incurre en un vicio metodológico al realizar el juicio de igualdad en la ley (art. 14 CE) a partir de la fijación de untertium comparationisque no resulta adecuado, ya que las situaciones que considera iguales no guardan la necesaria homogeneidad ni son, por tanto, susceptibles de ser comparadas jurídicamente a los efectos del juicio constitucional de igualdad, lo que debería haber llevado a descartar la vulneración del art. 14 CE. En lo que sigue dejo constancia de mi desacuerdo con el fallo y con el razonamiento que sustenta la sentencia, sintetizando los argumentos que expuse en la deliberación en el Pleno.
1. La ratio de la sentencia.
La sentencia declara la inconstitucionalidad –sin nulidad– del art. 48.4 LET y del art. 177 LGSS, en la redacción dada a ambos por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Lo hace al concluir que estos preceptos, al no prever un régimen específico para el disfrute de los permisos por nacimiento y cuidado de menor –así como para la percepción de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social– en el seno de las familias monoparentales, propician un trato discriminatorio por razón de nacimiento, carente de justificación, hacia los menores pertenecientes a este tipo de familias, ya que implican que estos puedan recibir de sus progenitores un tiempo de cuidado inferior al que recibirán los nacidos en una familia biparental, a pesar de que unos y otros tienen idénticas necesidades de cuidado.
La decisión estimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad se funda así, en primer lugar, en la consideración de que «nos encontramos ante una diferencia de trato [normativa] entre situaciones que son sustancialmente iguales», pues «[e]s obvio que la duración e intensidad de la necesidad de atención y cuidado de un recién nacido es la misma con independencia del modelo familiar en el que haya nacido», a pesar de lo cual «las normas cuya constitucionalidad se cuestiona provocan una diferencia de trato entre los menores nacidos en una familia monoparental y los nacidos en una familia biparental, en tanto en el primer caso, tan solo podrán recibir los cuidados de su madre biológica por un período máximo de dieciséis semanas (ampliable en los supuestos previstos en la ley), mientras que, en el segundo caso, podrán recibir también los cuidados del otro progenitor por idéntico período de tiempo (también ampliable cuando así lo prevea la ley)» (FJ 5).
En apoyo de esta interpretación se argumenta que el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor son una «herramienta de protección de las madres y los hijos (art. 39 CE)» (FJ 6), y ello porque, a pesar de las diversas finalidades atribuidas por el legislador y la doctrina constitucional a tales permisos y prestaciones, «no puede oscurecer el hecho de que la suspensión del contrato del progenitor distinto de la madre biológica por razón del nacimiento de su hijo se reconoce “para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código civil”, esto es y por lo que aquí interesa, para cubrir las necesidades de cuidado y atención de los hijos» (FJ 4).
A partir de ahí, se sostiene, primero, que la diferencia de trato enjuiciada se debe al contexto que rodea el nacimiento (en concreto, al modelo de familia en que se nace), constituyendo, por ello, discriminación por razón de nacimiento, prohibida expresamente por el art. 14 CE (FJ 5); y, segundo, que esa diferencia de trato no está justificada, porque la legítima finalidad de equiparar la protección de hombres y mujeres en el empleo y la ocupación no justifica que la norma no prevea la posibilidad de que el progenitor único extienda su permiso por el periodo que hubiera correspondido al otro progenitor, en caso de existir, ni el impacto que esa omisión tiene en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales (FJ 6).
La sentencia concluye que los preceptos cuestionados desconocen que «una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos […], su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y, por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento» (FJ 6), lo que conduce a declarar su inconstitucionalidad por omisión.
2. La comparabilidad de situaciones como presupuesto del juicio constitucional de igualdad.
La igualdad es, como la desigualdad, una noción relacional. Solo se es igual (o desigual) por referencia a otro u a otros, pues lo que exige la doctrina constitucional sobre el derecho a la igualdad en la ley es que «los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas» (STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 5). Así, el juicio de igualdad se proyecta sobre las diferencias de trato, su justificación y su proporcionalidad, lo que ha de medirse siempre en relación con una diferencia de tratoentre supuestos iguales. Es por ello que «el presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del art. 14 CE es que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, equiparables» (STC 76/1986, de 9 de junio, FJ 3), lo cual entraña la necesidad de que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (STC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6), sino que ha de ser «idóneo», sin que se puedan comparar «hechos distintos» (STC 186/2000, de 10 de julio, FJ 11). «Solo entonces [cuando las situaciones subjetivas que quieran compararse sean efectivamente homogéneas o comparables] puede decirse que la acción selectiva del autor de la norma resulta susceptible de control constitucional dirigido a fiscalizar si la introducción de “factores diferenciales” […] resulta o no debidamente fundamentada» (STC 273/2005, de 27 de octubre, FJ 3). Tal juicio requiere verificar que la norma diferenciadora persigue un fin legítimo, que el tratamiento diferenciador es adecuado para el logro de ese fin y la proporcionalidad de las consecuencias de esa diferenciación (STC 127/2009, de 26 de mayo).
Así, el juicio constitucional de igualdad parte de la diferenciación entre supuestos iguales y, por lo mismo, tiene su presupuesto lógico en la adecuada identificación de las situaciones cuya diversificación jurídica se cuestiona. Este presupuesto plantea una cuestión metodológica central, a saber, la de cómo determinar cuándo dos supuestos son iguales a los efectos de poder efectuar, sobre la diferencia de trato impuesta entre ellos, el juicio constitucional de igualdad. Dice Radbruch en suFilosofía del Derechoque «la igualdad no es un hecho, las cosas y las personas son tan desiguales “como un huevo a otro huevo”, la igualdad es siempre solo la abstracción de una desigualdad dada desde un cierto punto de vista». Y, como anota Bernd Rüthers en su obraLa revolución secreta. Del Estado de Derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constitución y método, en este punto «la pregunta crucial es: ¿bajo qué punto de valoración algo se considera como igual o desigual? El juicio sobre igualdad o discriminación es siempre una abstracción de una desigualdad dada según criterios predeterminados de acuerdo con una visión de mundo».
Las situaciones que se entienden como comparables al realizar el juicio constitucional de igualdad dependen de una cuestión de perspectiva acerca de qué criterios o características son los determinantes para equiparar situaciones y, como juicio de valor, no escapa a los riesgos de subjetivismo. Ahora bien, que esto sea así no significa que la fijación de los términos de comparación a los efectos de enjuiciar la conformidad de una regulación con el art. 14 CE sea una decisión libre del intérprete de la norma –por lo que ahora interesa, de este tribunal–, sino que, como el resto de su actuación, ha de estar sujeta a pautas metodológicas. Para realizar esta operación no cabe desconocer cuáles son los supuestos de hecho mismos diseñados por el legislador, ni basta con invocar un elemento común entre supuestos, cualquiera que este sea, para admitir que estamos ante un auténtico problema de igualdad ante la ley. La equivalencia entre supuestos ha de determinarse a partir de la valoración de sus elementos comunes y disímiles, así como de la importancia relativa de cada uno de ellos a la luz delobjeto normativoy de lafinalidadde la regulación enjuiciada. Solo cuando comparando los supuestos de hecho, bajo el prisma del propósito del legislador, se compruebe la homogeneidad, podrá concluirse la existencia de supuestos iguales que requieren, en cuanto tales, un trato normativo común.
3. Análisis del presente caso.
La piedra basilar de la sentencia es la consideración de que el permiso (y la correspondiente prestación) por nacimiento y cuidado de menor es un mecanismo de protección del hijo de la trabajadora o del trabajador, niño o niña, que se erige así entertium comparationis. Desde esta perspectiva se aprecia una diferencia de trato consistente en que la regulación cuestionada viene a reconocer el derecho por un periodo total de veintiséis semanas (por ser las primeras seis de cada progenitor coetáneas) a los hijos de las familias biparentales, mientras que el disfrute es como máximo de dieciséis semanas para los hijos de las familias monoparentales, lo que supondría un supuesto de discriminación por nacimiento carente de justificación.
Considero, sin embargo, que la premisa de partida de dicho razonamiento es incorrecta, por desconocer el objeto y contenido de las normas controvertidas, así como su finalidad tuitiva. Lo que regulan los arts. 48.4 LET y 177 LGSS no son derechos del hijo, sinoderechos estrictamente individuales e intransferibles del trabajador por cuenta ajena–cualquiera que sea su sexo–, por más que se reconozcan y ejerzancon motivo del nacimiento de un hijo. Se trata, respectivamente, del derecho a un periodo de suspensión del contrato de trabajo (es decir, a la cesación temporal de las obligaciones básicas mutuas de la relación laboral, garantizando el derecho a la reincorporación al finalizar la suspensión), y del derecho –dirigido a cubrir la contingencia que supone dicha suspensión– a la correspondiente prestación contributiva de la Seguridad Social, que se condiciona al cumplimiento de determinados requisitos de alta y cotización, así como a la no realización de otro trabajo por cuenta propia o ajena (art. 180 LGSS), y cuya cuantía depende de las bases de cotización del interesado (art. 179 LGSS). Es este el objeto normativo específico de los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, y no la regulación de un mecanismo de protección del menor. Ello explica que el reconocimiento del derecho al permiso y a la prestación dependa de elementos no ligados al niño o a su núcleo familiar, sino a la naturaleza de la relación laboral y al régimen de seguridad social que resulte aplicable a cada progenitor. En definitiva, los preceptos enjuiciados no regulan un derecho del menor introduciendo una diferencia de trato en función del número de progenitores, sino que se limitan a regular el acceso del progenitor trabajador por cuenta ajena a un determinado mecanismo de protección laboral en función de sus condiciones individuales.
El art. 48.4 LET incluye también dos normas pensadas para familias biparentales, pues se refieren al supuesto en que existan dos progenitores y ambos puedan solicitar el permiso (y la prestación). Ahora bien, lo hace no para favorecerlos a ellos (ni a sus hijos) frente a otros (los pertenecientes a familias monoparentales), sino para establecer restricciones a su poder de decisión en cuanto a la forma de disfrute del derecho: por una parte, ambos progenitores deben gozar simultáneamente su permiso durante las seis semanas siguientes al parto; de otro lado, no pueden transferirse entre sí sus períodos de permiso, por ser un derecho estrictamente personal e individual.
En suma, el art. 48.4 LET, atendiendo a su contenido, a la intención declarada del legislador y a la doctrina constitucional previa, tiene por finalidad primordial garantizar, además de la salud de la madre biológica trabajadora ante el hecho singular del parto, su indemnidad laboral (STC 75/2011, de 19 de mayo, FJ 8) y su igualdad en el empleo y la ocupación con respecto al padre trabajador (exposición de motivos del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo). Esta circunstancia no varía por el dato de que se persigan también otras finalidades: la protección de las particulares relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto (por todas, STC 75/2011, de 19 de mayo, FJ 8) y, en el caso de los padres, «favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos», en línea con lo que prevé el art. 39.3 CE (por todas, STC 117/2018, de 29 de octubre, FJ 3). La circunstancia de que todo ello redunde en beneficio del hijo o de la hija recién nacido, no convierte a este en beneficiario del permiso y la correspondiente prestación ni permite, por lo tanto, entender que es el interés decisivo para fijar las situaciones que han de compararse al efectuar el juicio constitucional de igualdad.
Tales efectos favorables para el hijo, que son indirectos y fácticos, resultan sobredimensionados en nuestra sentencia cuando se afirma que el reconocimiento explícito de las finalidades relativas a la tutela de la igualdad de mujer y hombre en el empleo –mediante el fomento de la conciliación y la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos de corta edad– «no puede oscurecer el hecho de que la suspensión del contrato del progenitor distinto de la madre biológica por razón del nacimiento de su hijo se reconoce “para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código civil”, esto es y por lo que aquí interesa, para cubrir las necesidades de cuidado y atención de los hijos». Frente a ello cabe recordar que ese precepto del Código civil se refiere no solo a la atención, por parte de los cónyuges, a los descendientes a su cargo, sino también al deber de hacerlocompartiendolas correspondientes responsabilidades; aspecto que la sentencia omite. Asimismo, cuando la sentencia recuerda que, según la STC 214/2006, de 3 de julio, FJ 6, el periodo final del antiguo permiso de maternidad se encuentra vinculado, más que a la protección de la salud de la mujer, a «objetivos relacionados con la atención del recién nacido», omite la consideración, incluida a continuación en dicha STC 214/2006, de que, pese a ello, «es lo cierto que la institución en su conjunto constituye un instrumento de tutela de la mujer trabajadora, dirigido a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar y, en consecuencia, a promover la inserción de la mujer en el mercado de trabajo y a favorecer la conservación del empleo».
Como indicó, a mi juicio correctamente, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 169/2023, de 2 de marzo, FJ 4, el interés por la protección del menor sin duda está presente en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor, si bien no es este el único interés al que debe atenderse, ni tampoco el factor decisivo y determinante, dada la ponderación que el legislador ha realizado de los diversos derechos e intereses en juego en esta delicada materia, en función de los recursos financieros disponibles y la prioridad de las necesidades que un Estado social y democrático de Derecho debe atender.
4. A modo de conclusión.
Las razones expuestas hacen que no pueda compartir la fundamentación ni, por lo tanto, el fallo de la sentencia, por más que íntimamente comparta la convicción de que las familias monoparentales merecen, en un Estado social y democrático de Derecho, un tratamiento normativo acorde con sus especiales necesidades de protección, lo que debe ser objeto de políticas públicas que no puede diseñar el juez, ni siquiera el intérprete de la Constitución. Termino recordando lo que este tribunal afirmó respecto de otro colectivo merecedor de especial protección en la STC 197/2003, de 30 de octubre, FJ 6: si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de colectivos sociales vulnerables «es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva –art. 53.3 CE–. Sin embargo, este “Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable” (STC 184/1993, de 31 de mayo, FJ 6)». Algo que, según he tratado de argumentar, no concurría en este caso.
Madrid, a seis de noviembre de dos mil veinticuatro.–Ramón Sáez Valcárcel.–Firmado y rubricado.
En el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 90.2 LOTC y con respeto a la opinión de nuestros compañeros, formulamos el presente voto concurrente por cuanto, pese a que compartimos el fallo estimatorio de la cuestión de inconstitucionalidad, disentimos en parte de la argumentación de la sentencia.
1. Declaración de inconstitucionalidad por omisión, sin nulidad, y alcance del fallo.
La sentencia entiende que la regulación cuestionada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (art. 48, apartados 4, 5 y 6, del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, en relación con el art. 177 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social) incurre en inconstitucionalidad por omisión, por dispensar un trato discriminatorio por razón del nacimiento al menor perteneciente a una familia monoparental, ya que implican que recibirá un tiempo de cuidado inferior que el nacido en una familia biparental, a pesar de tener idénticas necesidades. Así sucede en el caso en el que se plantea la cuestión, en el que la suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto (así como la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social, cuando se cumplan los requisitos de afiliación y cotización previstos en la Ley general de la Seguridad Social) se reconoce únicamente a la trabajadora, madre biológica, por dieciséis semanas, de las cuales son obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto. La sentencia considera que la legislación cuestionada vulnera el art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, al no prever la posibilidad de que la madre biológica extienda su permiso por el período que hubiera correspondido al otro progenitor, en caso de existir, lo que determina la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad, emplazándose al legislador para que lleve a cabo las reformas pertinentes para reparar la vulneración.
Pero la sentencia no se detiene aquí, sino que, sin perjuicio de lo anterior, resuelve que, en tanto el legislador no proceda a modificar la normativa cuestionada conforme a lo indicado, en las familias monoparentales el permiso a que hacen referencia los arts. 48.4 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores y 177 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras, que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpid