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os fundamentales» (punto 3.4.1.4). En lo que sigue se realizará un análisis integrado de estas quejas que ponen en relación las exigencias del derecho a la legalidad penal en la tipificación y aplicación de los tipos penales con el debido respeto a los derechos de reunión, de libertad de expresión y de libertad ideológica.
14.2 Taxatividad del tipo penal de sedición.
14.2.1 Posiciones de las partes.
Bajo la rúbrica «Falta de taxatividad del delito de sedición» se argumenta en un doble sentido en el apartado cuarto de la demanda. De un lado, se sostiene que el redactado vago y ambiguo del delito de sedición supone la quiebra del principio de taxatividad de la norma penal. De otro lado, aunque de forma entreverada, se señala que la lesión del derecho es fruto de la interpretación extensiva o analógicain malam partemdel tipo penal que aprovecha su vaguedad.
Por lo que se refiere a la queja estricta de falta de taxatividad –la primera–, los demandantes afirman que así lo atestiguan la tramitación del procedimiento y las discusiones técnicas producidas en su seno, que denotan una incertidumbre absoluta de los términos del tipo penal aplicado. Se refieren aquí a las explicaciones efectuadas por el Tribunal Supremo para justificar su interpretación legal, a su juicio, impropias para el caso de que la ley penal vigente cumpliera con el requisito delex certa, destacando el poco acierto jurídico del auto del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2020, en el que rescata el supuesto tratado en la STC 78/2019 relativo a los clubs canábicos, siendo evidente que no es lo mismo la conducta de tráfico de drogas o favorecimiento del consumo de tóxicos que la conducta de sedición. Además, frente a la consideración del auto de 29 de enero de 2020 de que la crítica a la taxatividad no fue aducida por las defensas durante el juicio oral, oponen que se contiene en conclusiones provisionales, se discutió en cuestiones previas, consta en conclusiones definitivas y se discutió en el trámite de informe. También consideran que es una muestra de las dudas de encaje típico la posición del Ministerio Fiscal, que en su calificación definitiva e informe defendió la imposibilidad radical de apoyar la tesis de la sedición. En apoyo del motivo recurren, además, a la doctrina penal, crítica con el delito de sedición en tanto que vestigio histórico carente de sentido que contempla penas desproporcionadas. O al comunicado de Amnistía Internacional de 19 de noviembre de 2019 que, según refieren, dice que la interpretación efectuada en la sentencia impugnada supone una restricción desproporcionada de los derechos a la libertad de expresión y reunión pacífica.
Los argumentos de los demandantes en este punto apelan también a los defectos del juicio de tipicidad efectuado por el Tribunal Supremo aprovechando la vaguedad y falta de determinación de la letra de la ley. Se califica ese juicio de «superficial y predeterminado para forzar una interpretación típica» que permita la condena impuesta, y se recrimina que no se entrara a realizar a un juicio comparativo entre la sedición y las alternativas típicas menos gravosas, como los delitos de desobediencia, de desórdenes públicos o, incluso, la modalidades atenuadas del delito de sedición, centrándose la sentencia impugnada en descartar la existencia de un delito de rebelión, que era obvia.
Por último, los demandantes anticipan un argumento que luego reiteran y desarrollan en los motivos posteriores centrados en la vulneración de sus derechos de reunión, de libertad de expresión y de libertad ideológica: que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos «reconocen que el perímetro del ejercicio legítimo de un derecho fundamental no puede coexistir con el área de ilegalidad de la acción (y mucho menos con el área de ilicitud penal), ya que es necesario preservar un importantísimo espacio intermedio de “relajación” de los estándares de legalidad. Ese espacio intermedio, caso de no ser respetado, podría dar lugar a un indeseable efecto desaliento sobre el ejercicio de libertades democráticas básicas, efecto inadmisible en una sociedad democrática moderna».
El abogado del Estado no aprecia la falta de taxatividad del delito de sedición que se censura. A su juicio, y en línea con lo sostenido en el auto desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones de 29 de enero de 2020, el art. 544 CP no adolece de una falta de concreción tal que impida a los ciudadanos conocer de manera taxativa «el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» (STC 283/2006, de 9 de octubre, FJ 5), ni carece del núcleo esencial de la prohibición, sin perjuicio de la necesidad de concreción de los conceptos jurídicos contenidos en la ley por parte de la jurisprudencia, como hace la sentencia impugnada. En su opinión, la demanda adolece de falta de precisión en la crítica y «las únicas referencias concretas a la sentencia y el auto en este punto son insuficientes para cumplir la carga argumental que incumbe al recurrente». Opone frente a ellas que la referencia a la STC 78/2019 lo es solo para traer la doctrina constitucional pertinente, que la calificación del Ministerio Fiscal por delito de rebelión no conduce a la impunidad de los comportamientos que, sin reunir los requisitos de la rebelión sí integren otros tipos penales, en concreto, la sedición; que la referencia en el auto de 29 de enero de 2020 a que la crítica a la taxatividad no se adujo por las defensas durante el juicio es una cuestión meramente procesal, ajena al debate de fondo suscitado en el amparo, y que las aseveraciones sobre el aprovechamiento de la pretendida vaguedad y falta de determinación del precepto para conseguir una determinada interpretación típica se adentra en la alegación sobre la imprevisibilidad en la aplicación de la ley y el juicio de subsunción.
El partido político Vox y la fiscal coinciden con el abogado del Estado en descartar la aducida falta de taxatividad del delito de sedición, con remisión a los argumentos del auto desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones de 29 de enero de 2020, y en poner de manifiesto la falta de un razonamiento mínimo de los demandantes sobre el motivo. A juicio del Ministerio Fiscal, en realidad no se cuestiona la formulación del tipo penal, sino la subsunción de los hechos, cuestión que atañe a la aplicación del precepto y no a su formulación legal.
14.2.2 Pronunciamientos del órgano judicial.
El tribunal sentenciador rechazó en el apartado 10.2.1 del auto de 29 de enero de 2020 todas las alegaciones relacionadas con la vulneración del principio de legalidad efectuadas por los demandantes de amparo en el incidente de nulidad de actuaciones formulado contra la sentencia del Tribunal Supremo núm. 459/2019, para lo que se remite a los argumentos expuestos con anterioridad respecto a quejas análogas de otros condenados. Es el apartado 2.4 del referido auto el que ofrece una respuesta más exhaustiva:
«El tipo penal de sedición de los artículos 544 y 545 CP no adolece de una inconcreción o imprecisión que impida conocer de antemano el ámbito de lo proscrito, que sería el primer nivel de análisis. Como se deriva del examen que la propia sentencia realiza del delito –punto primero del apartado C) de los fundamentos de Derecho–, su estructura típica cumple las exigencias a estos efectos. Define el comportamiento punible a través de términos que son comprensibles y pertenecen al lenguaje común, concretando qué acciones son punibles y qué finalidad han de perseguir: impedir por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales. La conducta típica está, pues, definida y el precepto cumple así las exigencias materiales de taxatividad derivadas del artículo 25.1 CE.
Esta conclusión es, por otro lado, perfectamente compatible con la necesidad de su interpretación jurisprudencial, como la que hace la sentencia que ahora se cuestiona. El Tribunal Europeo Derechos Humanos ha señalado de forma reiterada que, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación. De hecho, el papel de los tribunales es precisamente disipar las dudas que la norma puede plantear (entre otras muchas, cfr. sentencia de 12 de febrero de 2018, casoKafkaris c. Cyprus,§ 141)».
A su vez, en el apartado 4 del fundamento jurídico B) de la sentencia impugnada, el órgano enjuiciador llevó a cabo una detallada exégesis del art. 544 CP, de cuyo contenido se infiere que el indicado órgano no asume el criterio de la recurrente respecto de la ambigüedad e imprecisión del tipo penal.
14.2.3 Doctrina constitucional.
El art. 25.1 CE establece que «[n]adie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento del producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento».
Según doctrina asentada de este tribunal, el mandato enunciado contiene un derecho fundamental subjetivo que comprende una garantía formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, y una garantía material en orden a asegurar la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes (por todas, STC 24/2004, de 24 de febrero, FJ 2).
La garantía material, en relación con el legislador, se traduce en el mandato de taxatividad (lex certa), que comporta fundamentalmente la exigencia de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. «En este sentido hemos declarado –como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3– “que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales (SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (SSTC 69/1989, 34/1996 y 137/1997). También hemos señalado que la ley ha de describirex anteel supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa (SSTC 196/1991, 95/1992 y 14/1998). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos, es decir, con una descripción estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicación de las simétricas penas o sanciones (SSTC 120/1994 y 34/1996), lo que exige una concreción y precisión de los elementos básicos de la correspondiente figura delictiva; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qué clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas (STC 306/1994)”. Todo ello orientado a garantizar la seguridad jurídica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones (STC 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3)» (STC 24/2004, FJ 2).
Como refiere la STC 146/2017, de 14 de diciembre, FJ 3 a), con cita de las SSTC 104/2009, de 4 de mayo, FJ 2, y 145/2013, de 11 de julio, FJ 4, «la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador». No obstante, el mandato de taxatividad no es incompatible con el empleo de conceptos jurídicos indeterminados ni con la utilización de un lenguaje relativamente vago y versátil, «pues las “normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por todas, STC 111/1993, de 25 de marzo), el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad” (STC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3), que en ocasiones presenta aspectos difíciles de prever» [STC 146/2017, FJ 3 a)].
14.2.4 Resolución de la queja.
Vistos los términos de la queja formulada, procede dilucidar si el art. 544 CP se acomoda o no a las exigencias de taxatividad y certeza que la doctrina constitucional exige, no sin antes precisar que, si bien con carácter general el recurso de amparo no ha sido concebido para el enjuiciamiento de las disposiciones de carácter general, nuestra doctrina autoriza en ocasiones tal eventualidad, entre otras, cuando se reprocha al propio precepto la lesión de un derecho fundamental, como es el caso (STC 34/2011, de 28 de marzo, FJ 1).
El art. 544 CP, que inaugura el capítulo primero –«Sedición»– del título XXII del libro II del Código penal –«Delitos contra el orden público»–, describe la conducta típica del siguiente modo:
«Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de la vías legales, la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos o de las resoluciones administrativas o judiciales».
La definición legal de la conducta caracteriza el comportamiento típico como un alzamiento público y tumultuario dirigido a alguna de las finalidades enumeradas (impedir la aplicación de las leyes o el legítimo ejercicio de las funciones públicas o el cumplimiento de los acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales), haciendo uso de la fuerza o fuera de las vías legales. La acción típica viene integrada por el alzamiento público y tumultuario. Tanto el término «alzamiento» como el adjetivo «público» remiten a su entendimiento en el lenguaje común y se interpretan sin mayor esfuerzo como levantamiento, sublevación o insurrección de carácter abierto, exteriorizado, perceptible, patente y manifiesto, sin presentar una vaguedad significativa o notoria respecto a la propia del lenguaje. Y si bien la exigencia de que ese alzamiento público sea tumultuario, aun cuando implica en todo caso una actuación colectiva alborotada, presenta mayor contenido valorativo y, por ello, vaguedad, debe tenerse presente que introduce un rasgo adicional que opera como elemento restrictivo de la tipicidad, hasta el punto, como luego se verá, de permitir una reducción teleológica del ámbito aplicativo de la sedición. Ese ámbito típico viene asimismo fijado por dos exigencias determinantes de la previsibilidad de lo sancionado, los fines impeditivos a los que se orienta la actuación y los medios empleados para lograrlos. A ello se suma que el precepto introduce como requisito negativo que los hechos –el alzamiento público– no sean constitutivos de rebelión.
Sin necesidad de que este tribunal avance en una interpretación más precisa del art. 544 CP que no le corresponde, la lectura del precepto permite comprobar que se ofrece un triple elemento delimitador de las conductas delictivas –acción típica, finalidad y medios–, que dista de constituir una formulación tan abierta por su amplitud, vaguedad o indefinición que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador y, en tal medida, impida a los ciudadanos conocer de antemano con un grado de certeza suficiente el ámbito de lo proscrito y prever las consecuencias de sus acciones. Por el contrario, como hemos manifestado ante denuncias análogas en resoluciones anteriores (SSTC 91/2021, de 22 de abril, FJ 11.2; 106/2021, de 11 de mayo, FJ 11.2, y 121/2021, de 2 de junio, FJ 12.2), este tribunal coincide con el criterio del órgano enjuiciador al apreciar que la infracción que el art. 544 CP describe resulta reconocible con un razonable grado de claridad, sin perjuicio de la siempre imprescindible labor hermenéutica, donde resultan fundamentales los criterios teleológico y sistemático; y, por tanto, debe descartarse que su redacción impida conocer de antemano qué conductas son susceptibles de ser castigadas bajo su ámbito, previsibilidad con la que resulta debidamente preservado el principio de seguridad jurídica. El hecho de que el precepto se sirva de conceptos jurídicos indeterminados o emplee vocablos que admiten varios significados no empece la conclusión alcanzada, pues, como ha quedado reflejado, nuestra doctrina admite la utilización de esos recursos, sin que por ello se resienta la garantía de taxatividad que forma parte del derecho reconocido en el art. 25.1 CE.
Sin perjuicio de la existencia de opiniones diversas, la anterior apreciación coincide también con un importante sector de la doctrina, que estima que los elementos que integran positivamente lo injusto en el delito de sedición (alzamiento, tumultuario, impedir, fuerza o fuera de las vías legales), no presentan dificultades excepcionales ni para su concreción ni para su prueba. En el mismo sentido, la labor interpretativa efectuada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo para delimitar el ámbito de aplicación del delito de sedición, la discrepancia en la calificación de los hechos por las acusaciones o la valoración de una organización no gubernamental de la interpretación efectuada del tipo penal –no de la calidad del art. 544 CP– no cuestionan la existencia de una previsión legal que define la conducta delictiva y la pena que lleva aparejada de forma accesible y previsible para el ciudadano. En todo caso, apuntan a la aplicación del precepto, tanto a la interpretación judicial como a la operación de subsunción de los hechos en sentido estricto, que constituye el contenido de la siguiente queja relacionada con el derecho a la legalidad penal y el ejercicio de derechos fundamentales.
Descartado que la configuración legal del delito de sedición en el art. 544 CP presente una falta de taxatividad lesiva del art. 25.1 CE, corresponde abordar las vulneraciones de derechos fundamentales atribuidas a la aplicación de ese precepto a la conducta de los recurrentes.
14.3 Interpretación y aplicación del tipo penal de sedición.
14.3.1 Posiciones de las partes.
En los apartados cuarto y quinto de la demanda se denuncia de forma reiterada la imprevisibilidad de la condena de los recurrentes como autores de un delito de sedición, por serlo tanto la interpretación del tipo penal sostenida en la sentencia impugnada como la subsunción de los hechos probados, ya que no describen conductas típicas de sedición y, menos aún, vinculadas a los demandantes. Por el contrario, se produce –a su juicio– una vulneración del derecho a la legalidad penal y de los derechos de reunión y manifestación, de libertad de expresión y de libertad ideológica en tanto se criminaliza una protesta y una votación ciudadana. Subrayan que, si bien la previsibilidad se erige como pieza angular de la legalidad penal y elemento mismo de la noción de culpabilidad, la sentencia recurrida efectúa «una interpretación imprevisible, novedosa, de cariz analógico y extensivo, del delito de sedición, aplicándolo de forma perjudicial para los acusados (in malam partem)». Los recurrentes desarrollan en extenso la doble crítica a la comprensión judicial del delito de sedición y a su aplicación en el caso con argumentos que cabe sintetizar como sigue:
a) En primer lugar, en apoyo de la imprevisibilidad hacen valer en el apartado cuarto la inexistencia de precedentes en el sistema penal español de tratamiento de hechos análogos al enjuiciado que hayan sido merecedores de una respuesta penal de hasta quince años de prisión. En particular, consideran que, al margen de las referencias jurisprudenciales señaladas en la sentencia, que cuestionan en tanto que anteriores al Código penal vigente, «otras pocas resoluciones del alto Tribunal contribuyen a la dificultad de validar el juicio de tipicidad efectuado en términos de respeto a la legalidad penal». Se refieren a la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993, que impuso una pena de seis meses de prisión por desórdenes públicos en el supuesto de la ocupación de un ayuntamiento y bloqueo de acceso de la autoridad; y a la de 12 de julio de 2005, que impuso un año de prisión por atentado en el ataque a la policía y contra la Asamblea de Ceuta, ambas descartando la sedición. Y, sobre todo, al salto entre el delito de desobediencia, castigado con pena de multa, que se apreció en el caso de la consulta del 9-N (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2017 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de marzo de 2017, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019) y el delito de sedición, castigado con pena de prisión de hasta quince años, cuya justificación en la sentencia condenatoria rechazan.
b) La doctrina científica avala asimismo, sostienen los recurrentes, la imprevisibilidad de la condena, en tanto que muy crítica con la subsunción de los hechos en el delito de sedición, en línea con el contenido de la resolución del tribunal de Schlesswig-Holstein de 12 de julio de 2018 e, incluso, con las manifestaciones del fiscal general del Estado al tiempo de los hechos sobre la dificultad de aplicar la calificación de sedición. Con base en la crítica de la academia, afirman que la sentencia impugnada «se excede en la interpretación de la norma aplicada y por tanto la aplicación del delito de sedición resulta ajena a la orientación de protección de dicha norma y a la del bien jurídico que debe tutelar bajo parámetros de proporcionalidad yultima ratio», sin realizar una interpretación restrictiva del tipo y una valoración de calificaciones alternativas más benignas, que juzgan obligada habida cuenta del rigor penológico de la sedición. Por ello, concluyen, la sentencia ofrece una interpretación concreta inasumible desde la perspectiva de protección de derechos fundamentales y de la legalidad penal.
c) Más adelante los recurrentes fundan la imprevisibilidad de la condena también en la destipificación de la convocatoria y promoción de un referéndum ilegal operada por la Ley Orgánica 2/2005, que derogó el art. 506bisCP. A su entender, ese dato y los argumentos entonces ofrecidos por el legislador sobre la falta de entidad suficiente de la conducta para merecer reproche penal se obvian en la sentencia recurrida, que defiende que el precepto preservaba el principio de competencia de forma incongruente con la voluntad del legislador explicitada en la ley y con la severidad de la respuesta penal prevista en su día, hasta cinco años de prisión. Y, en último término, aplica el delito de sedición como infracción inconcreta que genera una reacción penal severísima y desproporcionada. Añaden que «la inexistencia de precedentes que den sustento a la interpretación de la sentencia, añadida a la confrontación de los hechos con la evidente destipificación producida, demuestra la existencia de una interpretación extensiva incompatible con el principio de legalidad».
d) En la argumentación sobre la vulneración de los derechos sustantivos en el apartado quinto, insisten asimismo en que la interpretación del órgano judicial ha restringido su alcance de forma incompatible con los arts. 15, 16, 20 y 21 CE, los arts. 3, 9, 10 y 11 CEDH y los arts. 19, 21 y 25 PIDCP, con el añadido de que el Tribunal Supremo ciñe su proyección a las causas de justificación, mientras que las defensas plantearon el debate sobre derechos fundamentales en la interpretación del tipo penal a la luz de los mismos. A su entender, la delimitación de la figura típica del art. 544 CP, que debió ser restrictiva, no ha incorporado el significado de los derechos, al margen de si existe un ejercicio legítimo o no de los mismos, pues existe un espacio intermedio entre el perímetro de protección constitucional del ejercicio de un derecho fundamental y la delimitación del área de prohibición de los tipos penales, que es donde opera la doctrina del efecto desaliento.
En tal sentido, la demanda defiende en diversas partes de las alegaciones en los apartados cuarto y quinto que la gravedad del delito y el bien jurídico protegido así como la interferencia con el ejercicio de derechos fundamentales, señaladamente con el derecho de reunión, obliga a una comprensión del delito que exige la presencia de violencia u hostilidad y la persecución del fin típico de sedición. El alzamiento sedicioso, en consecuencia, es solo aquel que es activo, que es violento y que va dirigido al fin típico, y no tiene nada que ver con una manifestación como ejercicio de un derecho ciudadano, por más efectos incómodos que ello pueda suponer, al tiempo que el adjetivo «tumultuario» se vincula a la «abierta hostilidad» o «agresividad». También en el apartado E del motivo que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se vuelve a cuestionar la interpretación del delito de sedición mantenida por el Tribunal Supremo con la doble queja de que se abandona la perspectiva del orden público, que se confunde con la protección del sistema constitucional, y se desnaturaliza el tumulto de la sedición en su esencia de levantamiento hostil orientado a un fin, para integrarlo con la mera agregación de personas que destruye las bases mismas de un sistema democrático basado en el respeto a los derechos fundamentales, incluido el de reunión, manifestación y protesta, de modo que «protestar es sedición».
e) Desde tal intelección del tipo penal y en lo que atañe a la concreta aplicación del delito de sedición al caso, la demanda mantiene que la sentencia no define en los hechos probados conductas concretas de alzamiento, menos aún, que se vinculen con la actuación de los acusados en términos de contribución criminal, ni relacionadas con actos de violencia u hostilidad concretos o con la existencia de fines unitarios orientados al resultado (cortado) de la sedición. Este juicio se defiende en los citados apartados cuarto y quinto de la demanda con diversos argumentos, que apuntan a la inexistencia de una actuación de la ciudadanía o de los propios recurrentes que permita una subsunción típica y sí de actos de expresión, manifestación y protesta. Cabe ordenar resumidamente esas alegaciones como sigue:
(i) Los hechos no describen actos típicos violentos y no se sostiene la afirmación de la sentencia (página 55) de que los ciudadanos que participaban en la emisión de voto «intentaban impedir a toda costa el cumplimiento de la resolución judicial de la que eran portadores los agentes». La ciudadanía no fue a impedir la labor policial, sino a votar, que era su intención declarada y compartida con los recurrentes, «con o sin presencia de la policía, con independencia incluso de la validez jurídica de su voto, y sin ninguna intención de provocar ningún altercado o tumulto». La gente no salió de sus casas a «enfrentarse a las autoridades o a sus agentes» y en todo caso la finalidad de su comportamiento no era unitaria ni podía construir el dolo del delito de convergencia que supone la sedición. Por el contrario, «fue la policía la que se dirigió a impedir el voto y cualquier actuación de reacción de los votantes debe ser analizada, conforme a la ley, como una presunta desobediencia o resistencia a la autoridad», sin que pueda dejarse al criterio policial la concurrencia del delito de sedición –y, con ello, delimitar la respuesta penal frente a actos de expresión y manifestación– en tanto decida o no utilizar la fuerza frente a la ciudadanía.
(ii) El bien jurídico permaneció indemne, pues la policía pudo llevar a cabo sus actividades tanto el 1-O como el 20-S, sin que el número de ciudadanos pueda entenderse como perturbación grave del orden público que, en un Estado social y democrático de Derecho, debe ser concebido como un espacio de tolerancia del ejercicio y manifestación de las libertades y derechos básicos de los ciudadanos. Sin embargo, «La sentencia no razona por qué un acto de manifestación ciudadana, relativo a una cuestión de interés público, por el hecho de ser multitudinario (es decir, con un apoyo ciudadano relevante) y promovido por organizaciones políticas y sociales, merece el reproche previsto en el tipo penal».
(iii) Tampoco los acusados se «alzaron» en ninguna de las modalidades de participación criminal admitidas en derecho, ni ordenaron hacerlo a nadie, ni podían prever que la policía iba a actuar mediante una represión violenta inusitada ante ciudadanos que iban simplemente a votar en clara oposición al mandato del artículo 104.1 CE. Todas sus acciones se dirigieron a fomentar la participación en el voto, alertando de la necesidad de compatibilizarlo con la paz pública, sin que puedan responder más que por hechos propios y no a partir de teorías sobre la «peligrosidad de la masa». Los hechos probados no describen ninguna situación de irresponsabilidad de los votantes, ni de utilización de los votantes como herramienta del alzamiento violento. La autoría mediata resulta técnicamente imposible y da lugar a la extraña situación de una actuación material irresponsable (la de los manifestantes y votantes de los días 20-S y 1-O) que genera, de forma indebida, una condena de los «inductores o promotores» prohibida por el principio de la accesoriedad limitada de la participación criminal.
(iv) En concreto, ninguno de ellos se halla vinculado en los hechos probados a la concentración del 20-S, e incluso el señor Romeva estaba fuera de Barcelona. Tampoco se recoge actuación alguna de ellos en la reunión de 28 de septiembre de 2019 con los Mossos d'Esquadra, a la que el señor Romeva ni siquiera asistió. Y la conducta que se les atribuye, respecto del día 1 de octubre, fue la de estimular a la ciudadanía a votar.
Insisten en que no se describe en los hechos probados ningún acto típico de violencia subsumible en una interpretación previsible de la sedición, ni ningún acto de promoción (que son los atribuidos a los acusados) en la línea de una actuación hostil o violenta que exige el tipo y los derechos fundamentales concernidos. Los episodios anecdóticos de resistencia a la actuación de los agentes de la autoridad no estaban planificados, organizados o controlados por los recurrentes, ni así se ha fijado en los hechos probados. No hubo ningún plan organizado para impedir a la policía realizar sus funciones, sino la organización de un referéndum, acción no constitutiva de delito que pudo dar lugar de forma ocasional a alguna acción no organizada ni ordenada de resistencia pasiva, en la que no tuvieron ninguna implicación. Debe resaltarse que «el día 20-S hubo 40 000 personas y ningún herido ni ningún acto de hostilidad significativo, más allá de la puntual actuación dañina (daños en vehículos) desconectada del actuar común; y el día 1-O más de 2 millones de personas protagonizaron un acto de manifestación y participación popular pacífico que no dio lugar (no se da por probado en modo alguno) más que alguna anecdótica perturbación de la actuación cívica comúnmente compartida por los votantes».
f) En el apartado quinto los recurrentes reiteran que las conductas enjuiciadas constituyen un ejercicio de derechos fundamentales, que se han vulnerado al ser objeto de condena penal. De forma insistente sostienen que no solo el ejercicio legítimo de derechos fundamentales es incompatible con la sanción penal, sino que también lo es la relevancia penal de supuestos encuadrables en una zona intermedia entre el ámbito de protección del derecho y el ámbito penal para evitar el efecto desaliento. La extensa exposición de la demandan puede resumirse como sigue.
(i) Derecho de reunión y manifestación. Se reivindica la necesidad de proteger la protesta en una democracia de calidad, en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del que se cita la STEDH de 2 de octubre de 2001, asuntoStankov y United Macedonian Organisation Ilinden c. Bulgaria, y frente a lo que se califica como una atribución de importancia a los derechos meramente formalista por parte de la sentencia impugnada. Y se repite que los hechos ocurridos el 20 de septiembre y el 1 de octubre de 2017 constituyen un ejercicio legítimo del derecho de reunión y manifestación, y del derecho derivado de protesta. Defender la celebración de un referéndum, incluso a pesar de su prohibición, no equivale a organizar un «alzamiento tumultuario».
Con base sobre todo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos, se rechaza que se tratara de reuniones no pacíficas, subrayando que la sentencia no da por probados actos de violencia concretos ni los vincula, en modo alguno, con la intención de los promotores o alentadores de los actos de protesta y manifestación, más allá, incluso, de cuestiones de concreta autoría respecto a los recurrentes. Esa misma jurisprudencia, se añade, mantiene la protección del art. 11 CEDH incluso ante interferencias con el tráfico, servicios o suministros, actividades comerciales, trabajos de mantenimiento o tareas ordinarias de la ciudadanía, nada de lo que ocurrió en el caso; y admite muy escaso margen de apreciación de las autoridades en la limitación del derecho por el contenido del mensaje expresado por sus participantes, incluida la defensa de la autonomía o la secesión territorial.
(ii) Libertad de expresión. Los demandantes subrayan también la importancia de la libertad de expresión en un Estado democrático y las escasas posibilidades de restringir el derecho, sobre todo cuando tiene un contenido ideológico y se ejerce por representantes políticos, como sería el caso, así como su conexión con el derecho de reunión. A su juicio, el proceso «supone la criminalización generalizada de la expresión de ideas políticas relacionadas con la causa de la independencia de Catalunya, debate que ha sido reconocido por el Tribunal Europeo Derechos Humanos como de evidente interés público, así como de la crítica política al Estado, a sus instituciones, autoridades y agentes». Destacan que, pese a que las candidaturas de algunos de los acusados fueron avaladas por la autoridad electoral, su mantenimiento en prisión provisional y la suspensión del ejercicio de todos sus derechos políticos aboga por una clara restricción, cuanto menos, de su libertad de expresar ideas en materia política, que torna ineficaz el derecho. Añaden que la condena no solo se basa en su expresión de ideas como representantes políticos, sino en su actividad parlamentaria, en contraste con la doctrina del tribunal de Estrasburgo o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En particular se subraya que el señor Romeva, fue condenado con base en sus manifestaciones o la promoción de ideas a nivel internacional.
En el desarrollo dedicado a la libertad de expresión, la demanda cuestiona la restricción del derecho a manifestarse y a expresar las opiniones fruto de la disolución por la fuerza del referéndum, a la que entiende que luego seguiría la criminalización penal en la sentencia recurrida. A su juicio, la medida de disolución no era necesaria, sino desproporcionada; ilegalidad que determina la imprevisibilidad de una situación de conflicto con la policía. La sentencia convalida la restricción del derecho fundamental y, por tanto, contribuye a la violación del derecho fundamental alegado.
(iii) Libertad ideológica. Por último, los recurrentes estiman precisa una referencia específica al derecho a la libertad ideológica, reconocido en los arts. 16.1 CE y 9 CEDH, aun conscientes de las numerosas interrelaciones con otros derechos, singularmente con el derecho a expresar dicha ideología. Mantienen que el procedimiento penal, la prisión provisional y la condena están íntimamente relacionados con el mantenimiento de una ideología, de corte político y pacifista. Así lo acreditaría que el Tribunal Supremo base sus argumentos en determinadas consideraciones de índole política y, en definitiva, que se criminalice la disidencia y las manifestaciones públicas de determinado ideario contra lo establecido por el Tribunal Constitucional y su configuración de la noción de democraciano militante.
El abogado del Estado descarta la vulneración del derecho a la legalidad penal en relación con el ejercicio de derechos fundamentales. A su entender, elfactumde la sentencia contiene los elementos del tipo penal aplicado, habiéndose efectuado una subsunción jurídica lógica y acorde a criterios interpretativos válidos, y por ende previsibles: «hubo varios actos de alzamiento público y tumultuario, pensados y diseñados de antemano, en estrategia concertada, para impedir por la fuerza y fuera de las vías legales la aplicación de la ley y el cumplimiento de resoluciones judiciales», citando el fundamento 10.2.1 del auto de 29 de enero de 2020. Advierte que, frente a lo manifestado por los demandantes, no han sido condenados por apoyar dos concentraciones ciudadanas multitudinarias de protesta y votación, de modo que carece de fundamento la invocación de precedentes completamente distintos, como el de la consulta ilegal del 9-N, donde no se aprobaron leyes manifiestamente inconstitucionales para dotar de una pretendida cobertura legal que confundiera a los ciudadanos, no hubo un despliegue de policía judicial con el fin de impedir la votación como lo hubo el 1 de octubre, ni se alentó a la población para que resistiera a toda esa actividad. Descarta asimismo el argumento de que la confianza y el efecto exoneratorio derivado de la derogación del delito de convocatoria de referéndum ilegal determinan la imprevisibilidad de la condena con base en la respuesta ofrecida en la sentencia impugnada para rechazarlo.
Del mismo modo, niega las vulneraciones de los derechos a la libertad de expresión, de reunión y a la libertad ideológica con apoyo en los argumentos dados en la sentencia impugnada; e insiste en que «[c]on ese levantamiento hostil, multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición. El ejercicio legítimo de esos derechos que gratuitamente se invocan configura una causa de justificación, pero solo cuando se han ejercido derechos, no cuando superando su ámbito legal quedan degradados a actuaciones delictivas de extraordinaria gravedad contra el orden público».
El partido político Vox tampoco juzga imprevisible la aplicación del tipo penal a los hechos, que considera defendida por los demandantes con argumentos contradictorios o contrarios a la independencia judicial y desde una interpretación interesada de los hechos objeto de la causa penal. En particular, rechaza que la despenalización del antiguo delito de referéndum ilegal sea un motivo justificativo de la quiebra constitucional, ya que la sentencia impugnada no condena por la mera convocatoria de un referéndum ilegal, sin perjuicio de que esta circunstancia pueda formar parte de los hechos probados. Respecto de la lesión del derecho de reunión y de manifestación y del derecho a la libertad de expresión aducida por los demandantes, el partido político Vox opone las consideraciones efectuadas en la sentencia y auto recurridos, que, según destaca, se pronuncian con carácter previo a aplicar el tipo penal sobre esa cuestión en línea con la doctrina constitucional. Frente a esos argumentos, concluye, los acusados solo ofrecen un rechazo genérico carente de base y, en ocasiones, alejado de los hechos.
La fiscal jefe ante el Tribunal Constitucional rechaza todas las vulneraciones del derecho a la legalidad penal en relación con los derechos de reunión, libertad de expresión e ideológica denunciadas en la demanda. Tras reproducir amplios extractos de la sentencia [fundamentos de Derecho A), apartado 13; B) apartados 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, y C), apartado 1] y el auto (fundamentos 2.4, 2.5.1, 2.6, 3.2.1, 3.2.2.3, y 6.2.4) recurridos, defiende tanto la interpretación de tipo penal como la estricta subsunción. En cuanto a la comprensión del delito, destaca que la Sala de lo Penal ha examinado la ubicación sistemática del delito sedición, el bien jurídico protegido y la finalidad lesiva del sujeto activo para concretar su campo de aplicación respecto a otros delitos del mismo capítulo y título del Código penal. Analiza también la necesidad de múltiples actos para su realización, su carácter plurisubjetivo o de convergencia así como se detiene en el análisis del medio comisivo y de la finalidad, con específica atención en los términos más vagos y cuestionados de los utilizados por el legislador, subrayando los efectos que su carácter de delito de resultado cortado tienen en cuanto a la consumación.
Acto seguido arguye que la sentencia explicita como «todos y cada uno de los elementos del tipo concurren en la conducta enjuiciada, en la que de forma generalizada y en toda la extensión de la comunidad autónoma se produjo un levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica que determinó que la autoridad del poder judicial quedara en suspenso». Y que en el juicio de autoría se resalta la necesidad de adecuación entre la actividad desplegada y sus efectos lesivos para el bien jurídico, partiendo de la condición de miembros del Govern de los demandantes y que no opera la denominada prohibición de regreso en atención a cómo se habían planificado y desarrollado los hechos.
Considera que los demandantes construyen su queja discrepando del relato fáctico de la sentencia, por entender que carece de sustento probatorio, de modo ajeno al derecho que esgrimen como vulnerado, partiendo de que han sido condenados por apoyar dos concentraciones pacíficas sobre las que no tuvieron ningún control, sin avenirse con los hechos acreditados. Por otro lado, observa, las quejas sobre la existencia del tipo delictivo, las discrepancias respecto de las calificaciones de las distintas partes procesales o la alusión a resoluciones de tribunales extranjeros no pueden acogerse por no referirse al derecho a la legalidad penal. Asimismo estima que las quejas de falta de análisis de tipos alternativos carecen de soporte, ya que la sentencia realiza un cumplido examen de la figura delictiva de sedición y su deslinde con otras conductas contempladas en el mismo capítulo del Código penal, en particular, con los desórdenes públicos, la desobediencia o la modalidad atenuada de sedición. En tal sentido aprecia también que la sala ha examinado la incidencia que la destipificación del delito de referéndum ilegal, acaecida en 2005, ha podido tener para la calificación jurídica de los hechos cometidos por los ahora recurrentes, cuya condena no se ha producido por haberse circunscrito su conducta a la mera convocatoria de un referéndum.
Por último, apunta que «sus protestas de que han sido condenados por actos de otros o por teorías asentadas sobre la peligrosidad de la masa, contrastan con el relato de hechos acreditado, donde se especifican todas y cada una de las conductas acreditadas por haberlas realizado, su concierto con los demás coautores, lo que ha motivado que se descartara que su participación fuera accesoria y la inaplicación en el presente supuesto de la prohibición de regreso».
Por lo que atañe a la vulneración del derecho de manifestación y de reunión, en conexión con el derecho a la libertad de expresión, la fiscal, después de traer los argumentos vertidos en los apartados 17.5.1 y 17.5.2 de la sentencia impugnada y la doctrina constitucional que estima pertinente, reitera que las alegaciones de los demandantes prescinden de los hechos acreditados y reducen lo sucedido a actos pacíficos y festivos de protesta ciudadana que han merecido un reproche penal de penas privativas de libertad de hasta quince años y unas reacciones policiales violentas y desproporcionadas para evitar dichos actos. A su entender, no ha habido restricción alguna de los derechos de reunión, manifestación y expresión de los ciudadanos que participaron en los hechos acaecidos el día 20 de septiembre o el día 1 de octubre. No ha habido ninguna decisión administrativa o judicial que impidiera el ejercicio de tales derechos ante la comunicación de la celebración de las manifestaciones, al tiempo que las protestas ciudadanas se mantuvieron durante horas, sin que ninguna de las personas que participaron en las mismas haya sido objeto de criminalización alguna. Tampoco la condena de los recurrentes constituye una reacción a la promoción o a la participación en dichas protestas ciudadanas. Por lo demás, concluye, el extremo de que hubiera actuaciones de terceros, posteriores a la consumación del delito, en concreto, los pretendidos excesos policiales, son actos que no pueden borrar lo acaecido previamente.
A juicio de la fiscal, en la queja de lesión del derecho a la libertad ideológica, los demandantes vuelven a prescindir del relato de hechos probados, ya que no han sido condenados por su ideario político pacifista, sino por haber llevado a cabo conductas delictivas tipificadas como tales en el Código penal y así se recoge en elfactumacreditado. Subraya que la motivación política de sus actos no es un elemento objetivo de los tipos penales ni se contempla, en general, como causa de exención de la responsabilidad criminal. Y recuerda que el ideario político de los recurrentes es compartido por muchas personas y es una opción política que forma parte del debate democrático, que concurre a los procesos electorales y se alza con el triunfo en muchas ocasiones. Si bien reconoce que el proceso, al haber realizado los demandantes y los demás condenados los hechos típicos para imponer su ideario político, tiene una vertiente política; una cosa es la motivación al realizar los actos delictivos y otra distinta que su condena comporte una vulneración de su libertad ideológica. «Los demandantes han sido condenados por haber realizado determinadas conductas que están tipificadas como delitos, sin que el extremo de que la motivación última que les haya llevado a realizar los actos delictivos haya sido su ideario político, convierta la condena penal en una vulneración de su libertad ideológica, simplemente ocurre que, en la calificación jurídica de los hechos por ellos realizados, su móvil carece de relevancia jurídico penal».
14.3.2 Pronunciamientos del órgano judicial.
a) No se castiga el ejercicio legítimo de derechos fundamentales: La sala rechazó las alegaciones comunes de los acusados de que se estaba castigando el ejercicio legítimo de los derechos que ahora invocan los demandantes en amparo y que, por ello, su actuación no podía ser sancionada penalmente tanto en la sentencia como al desestimar la petición de nulidad de actuaciones. En ambas resoluciones con apoyo en la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En el apartado 17.5 del fundamento de Derecho A) de la sentencia se excluye así que las conductas atribuidas a los acusados constituyan el ejercicio legítimo de derechos fundamentales y que la condena vulnere esos derechos.
(i) La sala defiende en primer lugar que ninguno de los actos imputados queda comprendido en el contenido material de la libertad de expresión ni se criminaliza el discurso político, pues no se castiga por difundir opiniones o doctrinas contrarias al actual estatus constitucional. Lo que es objeto de reproche penal es «definir una legalidad paralela de corte constituyente y movilizar a una multitud de ciudadanos para oponerse a la ejecución de las decisiones legítimas de la autoridad judicial, celebrando un referéndum declarado ilegal por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuyo resultado era la condición necesaria para la entrada vigor de la ley de transitoriedad, que implicaba la definitiva ruptura unilateral con la estructura del Estado». Además de no afectarse el contenido material del derecho a la libertad de expresión de los acusados, el Tribunal Supremo aduce que la defensa de la integridad territorial y la prevención del delito son, según el art. 10.2 CEDH, legítimas limitaciones a la libertad de expresión que, en el presente caso, tampoco han existido.
(ii) Asimismo el órgano judicial opone que ha estado en todo momento fuera de controversia la legitimidad del derecho de reunión, sin que se hayan criminalizado actos de protesta. Destaca que, en este caso, no es la supuesta ilegitimidad de la convocatoria lo que ocasiona la reacción penal, no son los actos de protesta lo que se considera delictivo, cuya legitimidad y protección constitucional no merma por tener por destinatario al poder central, a la máxima autoridad del Estado o a la misma Constitución. La responsabilidad penal surge de la apreciación de una estrategia concertada y alentada por los acusados para lograr que se llevase a cabo la votación prohibida en el referéndum, previamente declarado como «de autodeterminación», imposibilitando de hecho, mediante la interposición física, la actuación de los agentes de la autoridad. Es esa actuación, consistente en el llamamiento a «la oposición activa y concertada, frente a actuaciones de agentes de la autoridad con respaldo legal y constitucional encaminadas pura y llanamente a dar cumplimiento a un específico y muy concreto mandato judicial», lo que se considera que desborda totalmente los linderos del legítimo ejercicio del derecho de reunión dirigido a exteriorizar la protesta o crítica por la actuación de los poderes públicos. Y concluye afirmando que, en este caso, «no puede quedar amparado en una causa de exclusión de la antijuridicidad el ataque concertado a las bases constitucionales del sistema, valiéndose para ello de una multitud de personas convocadas para obstaculizar el ejercicio de la función jurisdiccional y que son movilizadas para hacer posible una votación declarada ilegal por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Su