Categoría: Administración

n del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje; 7, 51.6.ª y 353.3 del Reglamento Hipotecario; 45 y siguientes y 78 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística; las Resoluciones de Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de octubre de 1973, 1 de abril de 1981, 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987, 18 de abril de 1988, 4 de marzo de 1993, 2 de octubre de 1998, 26 de junio de 1999, 10 de febrero, 6 y 22 de marzo y 5 de junio de 2001, 16 de julio de 2002, 29 de enero de 2003, 4 de diciembre de 2004, 25 de abril de 2005, 25 de octubre de 2007, 4 de mayo y 14 de julio de 2009, 14 de abril, 8 y 12 de mayo, 12 de julio y 3 de diciembre de 2010, 26 de enero de 2011, 28 de febrero, 2 de marzo, 22 y 24 de mayo y 20 de julio de 2012, 2 de enero y 15 de abril, 9 de julio, 8 y 28 de octubre y 12, 16, 17, y 20 de diciembre de 2013, 18 de febrero, 19 de marzo y 10 de junio de 2014, 2 de febrero de 2015, 12 de febrero, 15 de marzo y 28 de abril de 2016, 26 de abril, 19 de junio, 19 de julio, 23 de noviembre y 12 de diciembre de 2017, 21 de noviembre de 2018, 1 de marzo, 20 de junio, 3 y 25 de septiembre, 25 de octubre y 8 y 26 de noviembre de 2019 y 7 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 29 de octubre de 2020, 11 y 18 de febrero, 10 y 18 de marzo y 14 y 25 de octubre de 2021, 2 de junio de 2022 y 1 de marzo de 2023.
1. Mediante la escritura cuya calificación ha sido objeto de impugnación, de aceptación y adjudicación de herencia, las tres herederas, después de adjudicarse por terceras e iguales partes indivisas el único bien relicto consistente en una finca rústica, establecen determinadas normas reguladoras de la extinción de dicha comunidad y solicitan su inscripción, al atribuirle a las mismas carácter real.
En concreto, y a los efectos que interesa en el presente recurso, tales reglas pueden distinguirse en dos grupos. El primero está integrado por las contenidas en la primera parte de la estipulación cuarta de la escritura y letras a) a g) de la misma, por la que se contempla la extinción de la comunidad mediante una eventual división material de la finca en tres partes determinadas por una superficie, extensión y linderos que serían adjudicadas a cada una de las herederas en el caso de que en algún momento sea legalmente posible la división o segregación de la finca adjudicada, junto con otras reglas como el pacto de prohibición de división durante un plazo de diez años –apartado b)–, y otras previsiones sobre la extinción de la comunidad mediante la adjudicación de lotes –apartado c)–, o por enajenación de toda la finca –apartado d)–, sobre el riesgo de depreciación de cualquiera de las porciones descritas y adjudicadas –apartado e)–, y sobre la posibilidad de que cualquiera de los comuneros pueda declarar unilateralmente cualquier tipo de obra nueva sobre la finca, siempre y cuando se especifique que dicha edificación se encuentra sobre la porción de terreno que le correspondería en el caso de división material y horizontal de la finca y disolución de copropiedad –apartado f)–.
Por otro lado, como segundo grupo, se encuentra la declaración final de dicha estipulación cuarta en la que se hace constar que la construcción de la obra existente sobre la finca ha sido sufragada por una sola de las herederas y su marido, y la «opción pactada de que los edificantes en suelo parcialmente ajeno procederán a abonar el valor de la porción de terreno sobre el que existe la edificación, esto es, la anteriormente descrita como 3) ya que la misma se encuentra totalmente cercada del resto por muros, esto es, está parcelada pero descrita dicha parcelación y que la misma no tiene un destino rústico o agrícola»; atribuyendo a tales pactos eficacia real, por lo que se solicita su correspondiente reflejo registral.
El registrador suspende la inscripción por entender que tales reglas no pueden tener acceso al Registro al tratarse de meros pactos obligacionales, y, específicamente, rechaza la inscripción del pacto de extinción de la comunidad mediante la división material de la finca mientras las tres porciones resultantes no constituyan fincas independientes previa la división o segregación pertinente, así como la inscripción de la opción pactada de abono del precio del terreno en que se encuentra la obra sufragada por una sola de las herederas, mientras tal obra o construcción no sea declarada e inscrita en el Registro.
El notario recurrente, después de alegar la falta de motivación suficiente de la calificación registral, defiende el carácter real de dichos pactos y con ello la posibilidad de ser inscritos con la finalidad de que resulten oponibleserga omnes.
2. Como cuestión previa, respecto de las alegaciones del recurrente sobre la falta de suficiente motivación de la calificación recurrida, cabe recordar que este Centro Directivo ha tenida ocasión de afirmar en reiteradas ocasiones que cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, conforme a los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquella exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011, 20 de julio de 2012, 12 de febrero de 2016, 26 de abril y 19 de junio de 2017, 21 de noviembre de 2018, 1 de marzo de 2019, 7 de enero de 2020, 18 de febrero, 18 de marzo y 14 de octubre de 2021, 2 de junio de 2022 y 1 de marzo de 2023, entre otras muchas).
Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial los argumentos en que el registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de los hechos y razonamientos aducidos por el registrador que pudieran ser relevantes para la resolución del recurso. También ha mantenido esta Dirección General (vid. la Resolución de 25 de octubre de 2007, cuya doctrina confirman las de 28 de febrero y de 20 de julio de 2012, entre otras posteriores) que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma.
No obstante, conviene tener en cuenta que es también doctrina del indicado Centro Directivo (Resoluciones de 8 de mayo y 3 de diciembre de 2010, 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012, 9 de julio, 8 de octubre y 12, 16, 17 y 20 de diciembre de 2013, 19 de marzo y 10 de junio de 2014, 2 de febrero de 2015, 12 de diciembre de 2017, 20 de junio de 2019, 29 de octubre de 2020 y 18 de febrero y 25 de octubre de 2021, entre otras) que aun cuando la argumentación en que se fundamente la calificación haya sido expresada de modo escueto, cabe la tramitación del expediente y entrar en el fondo del asunto si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, según el contenido del escrito de interposición del recurso.
En el presente caso, si bien es cierto que, de los múltiples pactos formalizados y cuyo acceso al Registro se pretende, el registrador, aunque suspende la inscripción de todos, únicamente hace referencia específica en su nota a dos de ellos, la motivación ha sido suficientemente expresiva de la razón que justifica su negativa a la inscripción, de modo que el recurrente ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo demuestra el contenido del escrito de impugnación.
3. Entrando en el fondo del asunto, la única cuestión que se plantea en el presente recurso es la relativa a la posibilidad de inscribir, por un lado, los pactos formalizados en la escritura por las comuneras sobre el régimen de extinción de la comunidad de bienes existente, y, por otro, tanto la circunstancia de haber sido pagada por una sola de las herederas la obra que se manifiesta existe sobre la finca, como la opción de adquirir el valor del terreno sobre la que encuentra aquella.
En relación con los primeros, debe recordarse la reiterada doctrina de esta Dirección General según la cual, con base en el criterio denumerus apertusque rige en nuestro ordenamiento, se permite no sólo la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos (cfr. artículos 392, 467, 470, 523, 594 y 1648.2.º del Código Civil) y, por ejemplo, sujetarlos a condición, término o modo (cfr. artículos 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria). Pero el ejercicio de esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendenciaerga omnesde los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. (cfr. Resoluciones de 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987, 4 de marzo de 1993, 3 y 25 de septiembre y 8 y 26 de noviembre de 2019 y 10 de marzo de 2021, entre otras).
Del análisis del elevado número de resoluciones que este Centro Directivo ha dedicado a la cuestión (cfr. Resoluciones de 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987, 4 de marzo de 1993, 25 de abril de 2005, 4 de mayo de 2009, 12 de mayo de 2010, 28 de abril de 2016 y 8 de noviembre de 2018), puede colegirse que han constituido campo propio de la autonomía de la voluntad para la creación de derechos nuevos ciertos casos de derechos de preferente adquisición (el tanteo convencional, cuyo carácter real ha recibido sanción legal hace pocos años en la legislación catalana), ciertas situaciones vinculadas con el régimen de propiedad horizontal y la variada gama de servidumbres personales y reales.
Por otra parte, respecto de los derechos reales típicos, y singularmente de los de goce, la autonomía de la voluntad ha ido más bien encaminada a perfilar determinadas características del paradigma legal. Concretamente, respecto de la comunidad de bienes, según el artículo 392 del Código Civil, «hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título».
Este criterio denumerus apertusadoptado por nuestra legislación, obliga al registrador, en una misión ciertamente no sencilla, al estudio en cada caso concreto del acto o pacto que se pretende inscribir, al objeto de examinar si se dan o no los caracteres típicos del derecho real, es decir la absolutidad y la inmediatividad, que determinaría su acceso a los libros regístrales, y caso de que no fuera así, poder rechazarlo, a fin de evitar que entren en el Registro derechos de naturaleza personal (cfr. Resolución de 1 de abril de 1981).
De este modo, resulta indubitado el carácter real de las normas convencionales contenidas en la escritura que rigen el modo de proceder en su día a la disolución de la comunidad creada, ya mediante una división material predeterminada, ya mediante la enajenación de la totalidad de la finca, así como el pacto de proindivisión durante el plazo máximo de diez años (cfr. artículo 400 del Código Civil) y demás reglas contenidas en los apartados a) a g) de la estipulación cuarta de la escritura y transcritas en el apartado «Hechos», pues no sólo las interesadas han atribuido expresamente a tales pactos eficacia real, sino que, adicionalmente, como ya afirmó este Centro Directivo en Resolución de 1 de abril de 1981, a propósito de unos acuerdos de futura extinción de comunidad con adjudicación de partes materiales de la finca pro indiviso, tales pactos ofrecen «una naturaleza real en cuanto que: a) sujeto activo de la titularidad real lo es cada condueño, en tanto que sujetos pasivos son los restantes copropietarios que lo sean al tiempo de realizarse la disolución de la comunidad, los cuales se encuentran obligados como tales copropietarios y no por el vínculo personal; b) el derecho a que la división material se lleve a cabo en la forma pactada recae directamente sobre la finca, sobre la cuota intelectual y sobre una parte de finca físicamente determinada en el pacto; c) produce una mutación jurídica-real inmobiliaria al modalizar el alcance de la cuota y excluir los procedimientos de disolución de comunidad, a excepción del pactado, todo lo cual trae como consecuencia que el titular del derecho pueda exigirerga omnesque se le adjudique precisamente esa determinada porción de finca, y que este derecho sea exigible en perjuicio de terceros».
Esta misma Dirección General, en Resolución de 4 de diciembre de 2004, calificó de “estatutos de la comunidad” todas aquellas disposiciones que, al amparo de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 392 del Código Civil, configuran el régimen jurídico de la comunidad bienes existente en modo distinto del que resulta de las previsiones del Código Civil. Y, en Resolución de 10 de marzo de 2021, ha admito la inscripción de un pacto por el que se sujeta la extinción de la comunidad con las correspondientes adjudicaciones a una condición suspensiva consistente en un suceso futuro –el fallecimiento de uno de los copropietarios– pero incierto en cuanto se añade la circunstancia de que dicho fallecimiento se produzca bajo un testamento determinado
En definitiva, en la medida en que las cláusulas ahora debatidas delimitan el contenido del derecho real inscrito, tendrán aquéllas alcance inherente a este último.
4. Ahora bien, aun reconociendo el carácter real de tales reglas, y en lo que específicamente respecta al pacto de división material futura mediante la adjudicación a cada una de las herederas de una porción de finca determinada por una superficie y linderos para el caso de que la división o segregación de la misma fuera legalmente posible, que es al que hace referencia el registrador en su nota (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), cabe plantear si dicha cláusula, tal y como ha sido configurada, puede tener acceso al Registro.
Y la respuesta ha de ser afirmativa. En primer lugar, el referido pacto está sujeto a un plazo máximo de duración de diez años fijado por las partes y concordante con el máximo legal previsto en el artículo 400 del Código Civil, cumpliéndose con ello las exigencias del principio de especialidad e impidiendo que dicho acuerdo opere de facto como una suerte de carga real sobre la finca de duración indefinida. Así, transcurrido el plazo máximo pactado por las comuneras para conservar la finca indivisa, cualquier de ellas (o sus causahabientes) estará facultada para solicitar la división de la cosa común, ya por medio de la división material acordada, en el caso de que la misma fuera legalmente posible en dicho momento, ya por cualquiera de los medios previstos por el artículo 402 y siguientes del Código Civil, de aplicación supletoria al amparo de lo dispuesto en el artículo 392 del mismo Código, con las modulaciones acordadas por las interesadas.
En segundo lugar, conviene recordar brevemente que es doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones citadas en los «Vistos») que, habida cuenta de los requisitos legales que determinan la consideración de una cosa como objeto jurídico independiente (cfr., artículo 333 del Código Civil), del propio concepto legal de propiedad (cfr., artículo 348 del Código Civil), de la sujeción al régimen de mayorías en lo relativo al uso de la cosa común (artículo 398 del Código Civil), y de la prohibición del pacto de indivisión por más de diez años (artículo 400 del Código Civil), la compatibilidad entre la persistencia de una comunidad sobre el todo y la atribución a cada propietario de un derecho permanente de uso exclusivo sobre una parte suficientemente determinada de aquél, exige que estas partes carezcan de la autonomía física y económica que les impida ser reputados como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí, pues, en otro caso (como es el ahora debatido, en que las porciones de uso exclusivo delimitadas por sus linderos y superficie –cfr., artículo 9 de la Ley Hipotecaria–, son en principio susceptibles de constituir físicamente fincas absolutamente independientes entre sí, si se satisfacen las exigencias legales de índole urbanística o agraria), aquélla atribución implicará una verdadera división, cualquiera que sea la denominación elegida o el mecanismo jurídico bajo el que pretende encubrirse.
En el presente caso, la división material y consiguiente adjudicación a favor de cada una de las comuneras no tiene efectos inmediatos, sino que se contempla únicamente para el momento en que cada una de ellas pueda solicitar la extinción de la comunidad por haber transcurrido el plazo máximo acordado de diez años, o para el momento en que se obtenga la pertinente licencia. Además, su viabilidad jurídica se supedita en todo caso precisamente a que la división o segregación a través de la que se formalizaría tal acuerdo de división material cumpla los requisitos legales habilitantes para ello, específicamente la obtención de la correspondiente licencia o en su caso declaración de innecesariedad de conformidad con la legislación aplicable. Por último, no puede obviarse la circunstancia de que en la escritura expresamente se hace constar que el pacto de división material futura convenido “no implica ningún derecho de uso exclusivo actual sobre los dos posibles futuros lotes antes descritos”.
5. En la medida en que el pacto no pretende tener efectos de presente, tampoco debe exigirse ya la individualización jurídica de las fincas previa la licencia de división o segregación correspondiente.
La ya citada Resolución de 1 de octubre de 1981, consideró que «la disolución de la comunidad existente sobre un local perteneciente a varios titulares pro-indiviso que a su vez forma parte de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, no queda agotada con el acuerdo de los condueños del mencionado local, ya que este acto puede afectar también a la regulación del edificio en su conjunto al poderse crear con la división operada nuevas fincas hipotecarias jurídicamente independientes, lo que forzosamente se traduciría en una alteración o aumento del número de miembros de la Junta de Propietarios, con su incidencia en la adopción de los acuerdos, y de ahí que el artículo 8 de la Ley requiere para las operaciones de agregación, segregación o división de la mencionada Junta, a la que no va a ser indiferente el cambio a operar, según declaró la Resolución de 22 de octubre de 1973, pero no será precisa esta aprobación cuando los mismos condueños del local se limiten a regular las relaciones internas entre ellos sin crear nuevas entidades hipotecarias por seguir subsistiendo inalterada la ya existente así como la cuota de participación que se le atribuyó en el título constitutivo y continuar asistiendo a la Junta, conforme el artículo 14-2.° de la Ley a través de un único representante común».
No obstante, concluyó «que entrando en el examen concreto del pacto discutido se observa que en el mismo se prefigura la parte física en que se ha de materializar en su día la cuota pro-indiviso de cada condueño, caso de disolución de la comunidad, sin afectar el pacto al régimen jurídico inmobiliario de la finca ni alterar asimismo el de la propiedad horizontal establecido, por lo que para su inscripción no se requiere ahora la aprobación de la Junta de Propietarios, solución ésta que al dejar inalterable el régimen de propiedad horizontal armoniza los diversos intereses en juego y protege en lo posible el ejercicio de los derechos tanto de los titulares pro-indiviso del local y no perjudica los de la Junta de Propietarios»
En definitiva, y en lo que resulta de la aplicación del criterio sostenido por dicha Resolución al supuesto objeto del presente expediente, la licencia o declaración de innecesariedad correspondiente necesaria para la eficacia de esa futura operación registral de división material no se requerirá al tiempo de convenirse el pacto –del mismo modo que la citada Resolución no considera necesaria la aprobación de la Junta de Propietarios en el supuesto por ella contemplado–, sino que, por el contrario, será bastante que se obtenga cuando la división material se pretenda hacer efectiva. De la misma manera, será en dicho momento cuando el registrador tendrá que apreciar coincidencia entre la descripción de la finca tal y como figura inscrita y la nueva atribuida por las interesadas, en los términos de los artículos 9, 10 y 199 de la Ley Hipotecaria, sin que la circunstancia de que hipotéticamente puedan plantearse problemas de concordancia pueda hacer llegar a la conclusión de que la cláusula no es inscribible.
No obstante, uno de los pactos estipulados puede considerarse, si no justificativo de la exigencia de licencia, como se ha afirmado, sí de la actuación registral preventiva respecto de negocios jurídicos que sin constituir formalmente división o segregación presentan elementos indiciarios de una posible parcelación y que sólo el órgano competente en disciplina urbanística puede apreciar con los elementos de que dispone.
Sobre el concepto de parcelación urbanística prescindiendo de los instrumentos jurídicos legalmente previstos para su habilitación (cfr. artículos 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, 249 del Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, y 78 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística), la doctrina que esta Dirección General ha ido desarrollando (cfr. Resoluciones de 14 de julio de 2009, 12 de julio de 2010, 2 de marzo y 24 de mayo de 2012 y 2 de enero y 15 de abril de 2013), acorde con los pronunciamientos jurisprudenciales, se basa en una concepción amplia y finalista de la parcelación urbanística –cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013–, siguiendo el proceso que hayan seguido las actuaciones para soslayar su prohibición y precisamente para protegerse de ellas, trascendiendo la estricta división material de fincas, la tradicional segregación, división o parcelación, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento, y en general todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos.
Desde el punto de vista de la normativa sustantiva, el artículo 249.3 del Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, establece que: «(…) Está prohibida, por considerarse parcelación urbanística: (…) b) Los actos ejecutados con las mismas finalidades que las descritas en el apartado precedente y que, sin división o segregación de la finca, subdividan, enajenen o arrienden cuotas o porcentajes indivisos de ella para uso individualizado de varias titularidades, mediante asociaciones o sociedades, divisiones horizontales, copropiedades, acciones o participaciones, que conlleven la modificación del uso rústico de la finca matriz de la que procedan, con el fin de eludir el cumplimiento de este texto refundido».
Por otra parte, el apartado 5 añade que: «Si se pretendiere una parcelación en alguno de los supuestos previstos en los apartados 2, 3 y 4 anteriores, la notaría, antes de elevar la parcelación a escritura pública, o el personal registrador de la propiedad, antes de practicar la inscripción registral, podrán solicitar informe del ayuntamiento correspondiente. Transcurridos tres meses sin que se emita informe, podrá elevarse la parcelación a escritura pública y realizarse la inscripción por el personal registrador de la propiedad».
En el presente caso se estipula lo siguiente: «todos los propietarios pactan expresamente que el propietario de cualquiera de las cuotas indivisas de la finca podrá por su sola voluntad y sin necesidad del consentimiento de los titulares de las restantes cuotas, proceder a declarar cualquier tipo de obra nueva sobre la finca, en construcción o terminada, pero siempre y cuando se especifique que dicha edificación se encuentra sobre la porción de terreno que le correspondería en el caso de división material y horizontal de la finca y disolución de copropiedad».
Dicho pacto atribuye, de forma indirecta, a cada copropietario una facultad de uso y disfrute inmediato sobre una porción concreta de terreno que puede servir de soporte a actuaciones de parcelación encubierta y que deben ponerse en conocimiento de la Administración competente a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.
6. Distinta suerte, por el contrario, ha de seguir la estipulación por la que las comuneras hacen constar la circunstancia de haber sido sufragada por una sola de ellas y su marido la construcción existente sobre la finca y «la opción pactada de que los edificantes en suelo parcialmente ajeno procederán a abonar el valor de la porción de terreno sobre el que existe la edificación, esto es, la anteriormente descrita como 3) ya que la misma se encuentra totalmente cercada del resto por muros, esto es, está parcelada pero descrita dicha parcelación y que la misma no tiene un destino rústico o agrícola».
El pacto en cuestión se refiere a una obra o construcción que, tal y como se ha expuesto, no se encuentra declarada ni inscrita. De este modo, toda manifestación al respecto no forma parte de la descripción de una finca –letra a) del artículo 9 de la Ley Hipotecaria–, sino que presupone un derecho a edificar que, como tal, debe ser debidamente declarado, constituido e inscrito separadamente (cfr. artículos 202 de la Ley Hipotecaria, 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y 45 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística), y cuya naturaleza, extensión y condiciones, suspensivas o resolutorias, si las hubiere, así como su valor, cuando constare, han de reflejarse en el título por el que se pretenda la inscripción, conforme a la letra c) del citado artículo 9 de la Ley Hipotecaria.
Contrariamente a lo manifestado por el notario recurrente, sí existe fundamentación jurídica por la que manifestaciones como la que es objeto de este recurso, al no estar debidamente configuradas conforme al principio de especialidad (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento de desarrollo), deben ser excluidas del contenido de los asientos registrales, disponiendo, entre otros, el artículo 29 de la Ley Hipotecaria que: «La fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial»; a lo que añade el artículo 98 del mismo cuerpo legal que «los derechos personales no asegurados especialmente, las menciones de derechos susceptibles de inscripción especial y separada y los legados no legitimarios que no hayan sido anotados preventivamente dentro del plazo legal no tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta Ley y serán cancelados por el Registrador a instancia de parte interesada».
Como ya afirmó esta Dirección General en Resolución de 28 de octubre de 2013: «Queda claro pues que, a los efectos de la protección que dispensa el Registro de la Propiedad, la simple mención, indicación o reseña de derechos que, por su naturaleza, podrían ser inscritos separadamente no ha de tener trascendencia alguna; de ahí que disponga el artículo 98 de la misma Ley que las menciones no tendrán la consideración de gravámenes y serán canceladas por el registrador a instancia de parte interesada; cancelación que, a su vez, se encuentra enormemente facilitada por el artículo 353.3 del Reglamento Hipotecario, que, a los efectos del cumplimiento del principio de rogación, entiende prestada la conformidad del interesado cuando se solicita una certificación o cuando se presenta algún documento a inscripción sobre la finca registral en la que conste la mención, disponiendo al efecto que las menciones (además de los derechos personales, legados, anotaciones preventivas, inscripciones de hipotecas) y cualesquiera otros derechos que deban cancelarse o hayan caducado con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, no se comprenderán en la certificación, y que “a este efecto, se entenderá también solicitada la cancelación que proceda por el solo hecho de pedirse la certificación, y se practicará mediante extensión de la correspondiente nota marginal cancelatoria, antes de expedirse aquélla. Del mismo modo podrá procederse cuando se practique cualquier asiento relativo a la finca o derecho afectado”. La proscripción registral de las menciones está, por tanto, claramente asentada en la Ley» (cfr., también, las Resoluciones de 10 de junio de 2014, 19 de julio y 23 de noviembre de 2017, 25 de octubre de 2019 y 11 de febrero de 2021).
En el presente caso, no constando inscrita la obra nueva existente sobre la finca ni habiéndose presentado al Registro de la Propiedad el título declarativo de la misma, es claro que procede denegar toda mención registral a la misma en el folio de la finca sobre la que se encuentra enclavada, sin que resulte ahora procedente entrar en el análisis concreto de la formulación y términos del pacto en cuestión en tanto la obra no sea declarada.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso parcialmente, en cuanto a los pactos sobre el régimen de extinción de la comunidad de bienes existente, y desestimarlo respecto del reflejo registral tanto de la circunstancia de haber sido pagada por una sola de las herederas la obra que se manifiesta existe sobre la finca, como de la opción de adquirir el valor del terreno sobre la que encuentra aquella y sin perjuicio de los expuesto en lo relativo a la actuación preventiva del registrador conforme al artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 12 de abril de 2023.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.