Categoría: Judicial

Tribunal Supremo, desde la perspectiva de dos de los derechos invocados en la demanda: el derecho a la participación política (art. 23.2 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Teniendo en cuenta este enfoque el Tribunal entiende que «resultará concernido el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a un proceso con todas las garantías (SSTC 78/2010, de 20 de octubre, FJ 7; 51/2019 y 58/2019, de 6 de mayo, FFJJ 3), en aquellos casos en que el órgano judicial que promueve una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva, sin esperar a que este tribunal europeo exprese su juicio hermenéutico, cualesquiera cuestiones pendientes ante él que presenten una relación de dependencia con el sentido que haya de darse por el TJUE a las normas europeas consultadas, pues en tal caso quedaría impedida o defraudada la eficacia de esta garantía procesal que significa la cuestión prejudicial de interpretación» [fundamento de Derecho B), apartado 13.1.5.1, de la sentencia].
Desde esta formulación de partida, con la que no puedo sino estar de acuerdo, y tras efectuar un análisis sumamente exhaustivo, la sentencia concluye que, en este caso, no ha quedado afectado el derecho a un proceso con todas las garantías porque la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha motivado de forma razonable, no arbitraria y no incursa en error patente, la razón por la que, aunque elevó cuestión prejudicial en el marco de una pieza separada de situación personal relativa al recurrente señor Junqueras, no suspendió respecto de este el procedimiento principal, al no presentar relación de dependencia alguna la cuestión incidental elevada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el proceso principal.
Es en este punto en el que se centra mi desacuerdo con la sentencia del Pleno que, a mi juicio, obvia un principio básico de funcionamiento de la Unión Europea, el principio de cooperación leal contenido en el art. 4.3 TUE.
5. El instrumento procesal de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (art. 267 TFUE), es un mecanismo de colaboración judicial, devolutivo e incidental, cuyo objetivo es asegurar la coherencia interpretativa y la aplicación uniforme del derecho de la Unión, en todos los Estados miembros y por todos los jueces y tribunales del sistema. El recurso a esta colaboración procesal busca afianzar la seguridad jurídica y la responsabilidad de cada Estado en el marco de la comunidad de derecho que conforma la Unión Europea. Es, por tanto, un eje básico del sistema de fuentes contemporáneo que la Constitución, como norma definitoria de ese sistema de fuentes, debe articular y que el Tribunal Constitucional debe asegurar.
Los argumentos anteriores exigen de este tribunal que, a la hora de evaluar si un órgano de la jurisdicción ordinaria, en este caso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha utilizado de forma adecuada el mecanismo de colaboración que supone la cuestión prejudicial, no se limite a formular un mero control externo de motivación y razonabilidad de los argumentos en torno al planteamiento y desarrollo de una determinada cuestión prejudicial. Es necesario, además, que el Tribunal evalúe adecuadamente si el recurso a la cuestión judicial respeta los elementos estructurales de un sistema de fuentes multinivel, que responde a principios no exclusivamente constitucionales, como el de la cooperación leal (art. 4.3 TUE) y el diálogo entre tribunales, pero que presentan un innegable vínculo con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y con el mandato de cumplimiento del derecho europeo que se deriva del art. 93 CE.
El principio de cooperación leal establece que, «la Unión y los Estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados. Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión. Los Estados miembros ayudarán a la Unión en el cumplimiento de su misión y se abstendrán de toda medida que pueda poner en peligro la consecución de los objetivos de la Unión» (art. 4.3 TUE).
De esta regulación se deriva la exigencia de una utilización adecuada de la cuestión prejudicial. Este requerimiento supone, no solo plantearla en los supuestos en que sea necesario, e incluso obligatorio hacerlo, sino, además, evitar que el planteamiento sea utilizado como una estrategia procesal a efectos meramente internos, es decir evitar el ejercicio de la facultad prevista en el art. 267 TFUE y asegurar, asimismo, que la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión despliegue plenos efectos interpretativos en el marco del procedimiento en que se plantea la cuestión.
Este último elemento es el que desaparece en el asunto que nos ocupa. La sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2019, asunto C-502/19, EU:C:2019:1115, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, no puede desplegar plenos efectos interpretativos no ya en la pieza principal, sino ni siquiera en la pieza separada en el marco de la cual se eleva, como consecuencia de la continuación del procedimiento, que priva así de todo efecto interpretativo a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en lo que hace a la situación particular del recurrente en amparo. Paradójicamente, esta sentencia sí ha tenido efectos en otras personas investigadas en la causa especial núm. 20907-2017 (es el caso de los señores Puigdemont y Comín y de la señora Ponsatí) pero ninguno en la situación de don Oriol Crespo.
6. El argumento esencial de la sentencia aprobada por la mayoría, y que sostiene implícitamente la limitación de efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea derivada de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, es que el alcance de la cuestión prejudicial era muy restringido y no se proyectaba sobre el proceso principal, porque surgía, finalizadas las sesiones del juicio oral y en la pieza de situación personal del señor Junqueras, al hilo de la petición por su parte de un permiso penitenciario cuyo objetivo era salir de prisión para «acudir a prestar juramento o promesa de acatamiento a la Constitución Española, requisito normativo establecido para que el organismo central electoral –Junta Electoral Central– incluya al electo en la lista que remite al Parlamento Europeo y se posibilite la toma de posesión del escaño correspondiente». Así, el planteamiento del incidente prejudicial se limitaba a suspender, en fase de contestación del recurso de súplica planteado por el recurrente frente al auto denegatorio del permiso, el pronunciamiento relativo a la estimación o no de este concreto recurso. El único efecto de la suspensión del procedimiento de instancia, por tanto, era la imposibilidad de resolver definitivamente sobre la concesión del permiso para dar cumplimiento al trámite nacional necesario para asumir la condición de eurodiputado.
El Tribunal Constitucional considera razonable el argumento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, contenido en los autos de 1 de julio de 2019, de 3 de octubre de 2019, y de 9 de enero de 2020, que pretende encapsular el objeto de la cuestión prejudicial para desvincularlo del procedimiento principal que concluye con la condena del señor Junqueras. Ese argumento sostenía que la cuestión prejudicial, «en lo que hace al contenido de la inmunidad, solo requería del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que definiese el alcance de la prerrogativa de libre desplazamiento regulada en el párrafo segundo del art. 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión, mientras que la posibilidad misma de enjuiciarle sin necesidad de solicitar el suplicatorio del Parlamento Europeo se relaciona con un contenido distinto de la inmunidad del eurodiputado: aquel que deriva del párrafo primero del art. 9 del Protocolo. Además, esta inmunidad de jurisdicción de los eurodiputados, a diferencia del resto de las vertientes de la inmunidad que les asiste, está disciplinada, en lo que en este caso interesa, en el apartado a) del párrafo primero del art. 9 del Protocolo, por remisión a «las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país» [fundamento de Derecho B), apartado 13.1.5.1, de la sentencia].
7. Pero tal argumento no solo no es razonable, sino que altera notablemente el principio de cooperación leal del art. 4.3 TUE.
Y es que, al no suspenderse la pieza principal y una vez dictada sentencia condenatoria, el recurrente en amparo pasó de la situación de preso preventivo a la situación de penado, lo que, como trataremos de explicar, relativiza absolutamente los efectos interpretativos de la sentencia que da respuesta a la cuestión prejudicial y hace inútil la consideración de que el señor Junqueras ostentaba la condición de europarlamentario desde el día 13 de junio de 2019. En la práctica, el señor Junqueras no tuvo permiso penitenciario para ir a cumplimentar los trámites requeridos por la Junta Electoral Central, que no le consideró diputado electo al Parlamento Europeo, no pudo participar en la sesión constitutiva del Parlamento Europeo al estarsub iudicesu condición de europarlamentario y, aclarado este extremo por la sentencia de 19 de diciembre 2019, no fue requerido el suplicatorio al Parlamento Europeo una vez determinada su condición de europarlamentario porque al momento de dirimirse esta cuestión el recurrente ya había sido condenado y, en ese momento, se consideró ya innecesaria la solicitud de suplicatorio.
La falta de razonabilidad, de que dan prueba los hechos descritos, se deriva de la inconsistencia lógica del argumento utilizado por el Tribunal Supremo en sus resoluciones.
Para que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pudiera determinar si se aplicaba o no la prerrogativa de libre desplazamiento (del segundo párrafo del art. 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión) era necesario establecer primero si concurría el presupuesto para que se activara la prerrogativa, es decir, si la persona que demandaba su aplicación tenía o no la condición de eurodiputado o de «miembro del Parlamento Europeo» tal y como se enuncia en el capítulo III del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión. La solución a esta duda deviene, por tanto, en premisa lógica necesaria de cualquier argumentación sucesiva, y la respuesta a la misma por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se hubiera planteado o no expresamente en la cuestión prejudicial, es condición necesaria para darle respuesta. Por lo tanto, cuando el Tribunal de Justicia interpreta en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 por primera vez, y resulta importante incidir en este circunstancia, el concepto de «miembro del Parlamento Europeo», esa construcción formará parte del acervo interpretativo de la sentencia del Tribunal de Justicia, que debe proyectarse al procedimiento en el que surge la duda, y a cualquier otro procedimiento, del que conozca cualquier otro juez de cualquier Estado de la Unión Europea, cuando deba determinar en qué momento adquiere la condición de eurodiputado un candidato electo en las elecciones al Parlamento Europeo. Solo de ese modo puede entenderse el principio de cooperación leal y el necesario diálogo entre tribunales.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su § 71, establece que del art. 14.3 TUE, del art. 223 TFUE, y de los arts. 8 y 12 del Acta electoral de 20 de septiembre de 1976, se deduce que «la adquisición de miembro del Parlamento Europeo, a efectos del artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión, se produce por el hecho y desde el momento de la proclamación oficial de los resultados electorales efectuada por los Estados miembros». Y en el § 77 se sostiene que las inmunidades del Protocolo núm. 7 al Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión se reconocen a los miembros del Parlamento Europeo, «y por tanto a los que han adquirido esa condición como consecuencia de la proclamación oficial de los resultados electorales por los Estados miembros». Queda clara, en estos párrafos, cual es la secuencia lógica del argumento. Determinado que una persona es miembro del Parlamento Europeo, el elenco total de las inmunidades previstas en el capítulo III del Protocolo núm. 7 se proyecta a esa persona y habrá que determinar si esas inmunidades despliegan o no efectos, en el caso que nos ocupa, sobre la pieza de su situación personal y sobre la pieza principal.
Al no suspender el procedimiento principal, el Tribunal Supremo está impidiendo que pueda proyectarse sobre dicho procedimiento el haz completo de consecuencias que se asocia a la interpretación de la noción esencial en juego: el momento y causas de adquisición de la condición de miembro del Parlamento Europeo. Y ese haz, sin duda alguna, también hubiera podido tener su impacto en el procedimiento principal. En otras palabras, con su decisión de no suspender el procedimiento principal respecto de don Oriol Crespo, el Tribunal Supremo limita los efectos reales de la que sería la sucesiva sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, faltando materialmente a su obligación de respetar y conocer un pronunciamiento al que está vinculado, y del que no puede separarse o ignorar (en el sentido establecido por la STJUE de 5 de abril de 2016,Puligienica Facility Esco SpA, asunto C-689/13, § 30).
La propia sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de diciembre de 2019, establece la conexión de este pronunciamiento con el procedimiento principal de la instancia, en su § 58, cuando sustenta que «se desprende claramente que la interpretación solicitada por el Tribunal Supremo guarda relación directa con el objeto del litigio principal y que el problema suscitado en dicho litigio y en la propia petición de decisión prejudicial no es hipotético, sino real, y no ha perdido su vigencia tras la sentencia de 14 de octubre de 2019».
8. Los efectos reflejos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Junqueras, y la falta de respeto a la obligación de acatar la fuerza interpretativa de la respuesta a una cuestión prejudicial porque no se esperó a esa respuesta para avanzar en el procedimiento de instancia, se verifican esencialmente en los siguientes hechos y resoluciones:
a) En la decisión del Tribunal Supremo de no acordar la libertad del recurrente para poder desplazarse al Parlamento Europeo para ejercer la condición de eurodiputado (auto de la Sala de lo Penal de 9 de enero de 2020, también recurrida en amparo, recurso núm. 1523-2020 y pendiente de resolución por este tribunal). El argumento de este auto es que, en el momento de dictarse, la condena era ya efectiva y, por tanto, sería de aplicación el art. 9 del protocolo en tanto reconoce que «no se podrá invocar la inmunidad cundo un diputado sea declarado culpable de haber cometido un delito». Pero lo cierto es que, si se hubiera suspendido el procedimiento principal, la condena no habría sido efectiva (se había dictado el 14 de octubre de 2019), por lo que no habría sido de aplicación el párrafo tercero del art. 9 del Protocolo. Con la decisión de no suspender, el Tribunal Supremo asume que, ante una respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el sentido en que se produjo, muy probablemente no serían aplicables el resto de las inmunidades previstas en el capítulo III del Protocolo. Y si la respuesta del Tribunal de Justicia hubiera validado el presupuesto de partida del Tribunal Supremo (es decir, la ausencia de la condición de miembro del Parlamento Europeo en el recurrente en amparo), ningún interés tendría ya tampoco porque, de facto, el Tribunal Supremo actuó como si esta hubiera sido la respuesta del Tribunal de Justicia.
b) En la imposibilidad de concretar la ejecución del fallo de la sentencia condenatoria de inhabilitación, puesto que el alcance de esta pena dependía de que se considerase o no al recurrente miembro del Parlamento Europeo. De hecho, incoada tras la condena la correspondiente ejecutoria, el auto de 14 de octubre de 2019, confirmado por otro de 18 de noviembre de 2020, acordó la suspensión de la pena de inhabilitación absoluta con el argumento de que «puede resultar condicionada por el efecto reflejo, en su caso, de la resolución del recurso de súplica pendiente en la pieza de situación personas contra el auto de 14 de mayo de 2019».
Visto desde otro ángulo, el abogado general en sus conclusiones al asunto Junqueras sostiene que «el problema no radica en el fundamento de la privación de libertad del recurrente en el procedimiento principal, sino en la pena accesoria de inhabilitación absoluta a la que también ha sido condenado. Según la información disponible, tal pena entraña, en particular, la privación definitiva de todo cargo público, incluidos los electivos, así como de la elegibilidad (derecho de sufragio pasivo). Dado que la elegibilidad para el mandato de diputado al Parlamento, como elemento de la normativa electoral, depende del Derecho nacional, la privación de esta también afecta a la elegibilidad al Parlamento. Por consiguiente, debe conllevar la anulación del mandato en el sentido del artículo 13 del Acta de 1976». Dicho en otros términos, la condena priva de raíz al recurrente de la condición de elegible y, por tanto, de la condición de electo y, por consiguiente, de la condición de miembro del Parlamento Europeo.
c) En la decisión del Tribunal Supremo de no solicitar el suplicatorio al Parlamento Europeo, para despojarle de su condición de eurodiputado tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es decir, en la imposibilidad de que la condición de miembro del Parlamento Europeo del don Oriol Crespo desplegase absolutamente ningún efecto. Así lo constata también el abogado general en su escrito de conclusiones en el asuntoJunqueras. Y es que, frente a lo que asegura la sentencia del Pleno, lo que resuelve el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 prejuzga el contenido de las inmunidades asociadas a la proclamación como europarlamentario, porque le priva de la posibilidad de disfrutar de esa condición estando abierto el procedimiento penal, lo que hubiera dotado de contenido, por ejemplo, a la necesidad de solicitar suplicatorio al Parlamento Europeo para continuar con el procedimiento penal.
Quizá fuera posible discutir si, una vez conclusa la fase oral, todavía era necesario solicitar o no ese suplicatorio. La sentencia de la que discrepo resuelve esta duda en el FJ 13.1.5.3 aplicando sin matices la jurisprudencia contenida en las SSTC 70/2021 y 71/2021, de 18 de marzo. La primera de ellas, también referida a quienes son ahora recurrentes en amparo, descarta la necesidad de pedir suplicatorio al Congreso de los Diputados, una vez iniciada la fase de juicio oral, al entender que la prerrogativa de inmunidad exige el suplicatorio para inculpar o procesar a los miembros de la Cámara en las fases de instrucción o intermedia del proceso penal, y no para el desarrollo de una fase posterior, como es la del juicio oral.
La cuestión que debería haberse planteado en este caso es que, si se hubiera suspendido el procedimiento cuando se elevó la cuestión prejudicial, conclusa ya la fase oral, al recibir la respuesta a la cuestión quizá el Tribunal Supremo hubiera debido plantearse si era o no necesario pedir el suplicatorio al Parlamento Europeo. En tal caso, hubiera sido necesario valorar si era el Tribunal Supremo quien debía interpretar el alcance de la inmunidad (en los términos recogidos en la citada STC 70/2021), o si esa interpretación debía corresponder también al Tribunal de Justicia de la Unión Europea al tratarse de una prerrogativa de alcance europeo, que podría exigir de una interpretación básica común en todos los Estados de la Unión. En este sentido hay que entender las observaciones del abogado general contenidas en los apartados 107 y 108 de sus conclusiones en el asuntoJunqueras«[a] la vista de estos cambios, la interpretación literal del artículo 9 del Protocolo lleva a un resultado poco satisfactorio. […] Sin perjuicio de la remisión al Derecho nacional contenida en el artículo 9, párrafo primero, letra a), del Protocolo, tal interpretación podría reforzar la competencia del Parlamento con respecto a la inmunidad de sus miembros. En particular, esta disposición remite a las normas nacionales en lo que atañe al contenido sustantivo de la inmunidad, pero deja en manos del Parlamento la aplicación de dichas normas. Por ello, desde el momento en que el Derecho nacional de un Estado miembro reconoce la inmunidad a los parlamentarios, considero plenamente lógico que no sea el tribunal nacional competente quien aprecie la conveniencia de solicitar la suspensión de esa inmunidad, sino que sea el Parlamento quien juzgue la conveniencia de suspenderla o mantenerla».
9. En suma, cuando el Tribunal Supremo decide no suspender la pieza principal, que concluye con la sentencia condenatoria impugnada en el presente recurso de amparo, no solo limita el derecho del recurrente en amparo a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) en conexión con los derechos a la participación política (art. 23.2 CE), sino que también falta al principio de cooperación leal del art. 4.3 TUE, que se vincula con los arts. 9.3 y 93 CE.
Así lo pone de manifiesto el abogado general en sus conclusiones al asuntoJunquerascuando reconoce que «el hecho de que el mismo día de la vista en el presente asunto se haya dictado la sentencia condenatoria definitiva del recurrente en el procedimiento principal ha puesto en entredicho el propio objeto de ese procedimiento y, por consiguiente, el de la petición de decisión prejudicial», así como la «competencia del Tribunal de Justicia para responder a las cuestiones prejudiciales en este asunto».
La insistencia del Tribunal Supremo por mantener la cuestión prejudicial el mismo día que dicta la sentencia condenatoria, pone de manifiesto una falta de comprensión del modelo de cooperación judicial que materializa la cuestión prejudicial o podría hacer pensar incluso en una eventual instrumentalización del mismo, lo que acentúa la crítica que vengo manteniendo en este voto particular. Fuera o no esta la finalidad del Tribunal Supremo cuando planteó la cuestión prejudicial, la mera apariencia de que así pudiera haber sido, debilita su posición como interlocutor en el modelo de cooperación judicial diseñado en el sistema de la Unión Europea y niega la posibilidad de ese diálogo entre los tribunales.
La cuestión prejudicial elevada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea era necesaria, como lo era respetar el art. 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aprobado como Protocolo núm. 3 anejo a los Tratados de la Unión Europea y de funcionamiento de la Unión Europea, que exige del órgano judicial que plantea una cuestión prejudicialexart. 267 TFUE, la suspensión del procedimiento en que surge la duda. Esta suspensión, que se deriva también de la previsión del art. 4bis.2 LOPJ, es la base de la prejudicialidad europea y del mecanismo esencial de cooperación entre las jurisdicciones nacionales y la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión.
El principio de cooperación leal del art. 4.3 TUE exige que los Estados respeten el ordenamiento jurídico de la Unión, así como los procedimientos diseñados en ese ordenamiento para asegurar la coherencia del sistema de fuentes y la efectiva aplicación del derecho de la Unión. Y ese respeto pasa por recurrir a la cuestión prejudicial cuando sea preciso, por aplicarla adecuadamente, y por no limitar en ningún modo, el efecto interpretativo que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea proyectan sobre ese derecho, que no solamente es parte integrante y plena de nuestro sistema de fuentes, sino que goza de primacía en los ámbitos competenciales propios de la Unión.
En suma, puede que en este caso se haya perdido una importante ocasión para poner de manifiesto la importancia de la articulación de dos ordenamientos, en cuanto que están obligados a colaborar en la protección de los derechos fundamentales y con mayor exigencia quizás, en los de la representación política en sus respectivas instituciones democráticas.
Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil veintidós.–María Luisa Balaguer Nieto y rubricado.
En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 LOTC y con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, formulo el presente voto, que recoge mi discrepancia con la desestimación de algunas quejas de la demanda y, por tanto, con el fallo de la sentencia. Mi desacuerdo se refiere a tres motivos de inconstitucionalidad planteados por los demandantes. Cuestiono, en primer lugar, la consideración de que la justificación fáctica de la resolución judicial objeto del recurso sobre el delito de sedición respeta los requerimientos del derecho fundamental a la presunción de inocencia en materia de deber de motivación y suficiencia probatoria (art 24.1 CE), déficit que se proyecta sobre la razonabilidad de la subsunción que exige el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE). En segundo lugar, considero que la pena de prisión impuesta a los demandantes resulta desproporcionada y afecta al derecho fundamental a la legalidad sancionadora en relación con los derechos de libertad personal, libertad ideológica y reunión y manifestación (arts. 25.1, 17.1, 16 y 21 CE). Y, por fin, tampoco comparto la irrelevancia constitucional de la decisión del órgano jurisdiccional de dictar sentencia y ejecutar la pena de prisión sin otorgar efectos suspensivos a la cuestión prejudicial que había formulado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el alcance de la inmunidad como europarlamentario del señor Junqueras Vies, pues estimo que se vulneró el derecho a la representación política y a un proceso con todas las garantías (arts. 23.2 y 24.2 CE).
En este voto voy a atender al primer motivo de discrepancia, que gira sobre el proceso argumentativo de la decisión sobre los hechos, tanto en lo referido a las exigencias de motivación y de suficiencia de la prueba que integran el derecho a la presunción de inocencia como en la razonabilidad de la subsunción del hecho probado en el concepto clasificatorio del delito de sedición. Sobre los otros dos motivos, suscribo el voto disidente que formula el vicepresidente señor Xiol Ríos, cuyas razones comparto.
I. Derecho fundamental a la presunción de inocencia, deber de motivación de los hechos y suficiencia de la prueba.
La demanda de amparo se fija en las operaciones que el Tribunal Supremo ha realizado en materia de enunciados de hecho en la sentencia núm. 459/2019, de 14 de octubre, que conectan de manera intensa los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la legalidad penal. Operaciones que se concretan en el juicio que desemboca en la afirmación del hecho probado, la tesis fáctica que elige el juzgador como resultado de la prueba, y en la subsunción de la conducta atribuida a los acusados en la definición del presupuesto fáctico que en abstracto prevé el tipo penal de sedición. Sin perjuicio de insistir en la conexión entre esas operaciones y, por ende, la afectación a ambos derechos, comenzaré el análisis con las carencias lesivas del derecho a la presunción de inocencia.
1. Presunción de inocencia. Juicio fáctico y justificación.
1.1 El juicio sobre los hechos.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia impone requerimientos precisos a la actividad jurisdiccional en el enjuiciamiento del hecho y su motivación para garantizar la sujeción del juez a la legalidad como única fuente de tipificación de conductas (arts. 120.3 y 25.1 CE). El razonamiento judicial sobre la cuestión fáctica abarca desde la determinación del hecho presupuesto en la norma –una tarea de interpretación y clasificación– y la definición de la hipótesis o las hipótesis objeto de enjuiciamiento, hasta la afirmación del hecho probado y su subsunción en el marco de sentido que representa el tipo penal. Las labores de reconstrucción e interpretación de los enunciados sobre los hechos en litigio y la actividad probatoria constituyen el momento en que el juez tiene mayor potestad de elección, donde es más soberano porque goza de gran capacidad de disposición y, por lo tanto, de difícil control desde el estándar de razonabilidad. Porque en sede del proceso penal las garantías de verdad, y las proposiciones fácticas se deben al valor verdad entendido como correspondencia con la realidad, son garantías de libertad. Correspondencia semántica entre la enunciación del hecho del pasado y los asertos que son producto de las inferencias probatorias, pues para controlar un juicio se necesita otro con el que compararlo. De la explicitación de este proceso decisor depende la posibilidad de que el condenado conozca las razones de la condena y que la decisión sobre la convicción del tribunal pueda ser controlada y aceptada, al tiempo que constituye condición de legitimación del poder judicial.
La doctrina constitucional afirma que la presunción de inocencia consiste en el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y suficientes. Lo que exige, según el canon de control de razonabilidad, no solo una mínima actividad probatoria desarrollada con respeto a las garantías del proceso debido (esencialmente, contradicción y posibilidad de intervención defensiva) sino también la suficiencia de la prueba sobre todos los elementos del delito, que permita inferir razonablemente el hecho y la intervención del acusado (vid. entre muchas, las SSTC 127/2011, de 18 de julio, FJ 6, y 142/2012, de 2 de julio, FJ 5). La vulneración del derecho fundamental se podrá constatar, entre otros supuestos, por falta de motivación del resultado de la valoración probatoria o cuando no fuere razonable el paso inferencial que lleva de la prueba al hecho probado, porque sea ilógico o insuficiente.
Toda actividad probatoria demanda una argumentación inferencial, que implica el paso de las premisas (hipótesis sobre el hecho a probar, rendimiento individual y global de los medios de prueba, datos o elementos probatorios obtenidos) a la conclusión (enunciación del hecho probado como mejor hipótesis de explicación), y la justificación del proceso decisorio. Por su similitud, puede proyectarse a la motivación fáctica la estructura de valoración elaborada por la doctrina constitucional con ocasión de la prueba denominada de indicios (por todas, STC 133/2014, de 22 de julio, FJ 8). Esta doctrina pide que se acrediten los hechos básicos que sirven de indicador y se analice la plausibilidad del juicio de inferencia que lleva de ellos a la afirmación de los hechos delictivos, lo que se ha de explicitar en la motivación. Los criterios de valoración de la razonabilidad son la coherencia, en el sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se pretenda derivar o no lleven con naturalidad a él, con arreglo a las reglas de la lógica o la experiencia, y la solidez o suficiencia, que se vulnera cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa, en la que caben tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada. Si no se motiva, no podrá hablarse de coherencia ni de solidez, de modo que la motivación es condición de razonabilidad. Para acreditar los hechos básicos o datos probatorios –primer paso de la actividad de justificación– es menester exponer el razonamiento que ha permitido al tribunal otorgar una cierta eficacia a cada uno de los medios de prueba, individual y globalmente considerados. Y, segundo paso para justificar la inferencia, fundamentar la elección de la hipótesis fáctica que ha obtenido un grado superior de confirmación o respaldo en las pruebas.
A partir de estos criterios voy a analizar críticamente la decisión judicial a la que se imputa la lesión del derecho fundamental y la sentencia de la que disiento.
1.2 Falta de una verdadera tesis fáctica subsumible en el tipo.
Los demandantes se quejan de la ausencia de valoración de la prueba, lo que habría lesionado su derecho a la presunción de inocencia. La sentencia de la que discrepo no desestima de manera convincente esta tacha de inconstitucionalidad, que tiene varias dimensiones.
El primer análisis que requiere el respeto a la presunción de inocencia como regla de juicio recae sobre si se ha definido con una mínima precisión la hipótesis a probar, los hechos objeto de la actividad probatoria. Su relevancia es tal que supone el punto de partida para justificar el rendimiento individual y global de los medios de prueba y el juicio de inferencia sobre los enunciados de hecho. La definición de la hipótesis con la mayor precisión posible es imprescindible para establecer el referente empírico que va a guiar todo el proceso de la prueba y de la decisión sobre el hecho; además, permitirá al acusado defenderse, orientar su intervención en la producción de la prueba y conocer la razón de su condena, y también hará posible el control sobre las elecciones y decisiones del tribunal, para comprobar que ha respetado la obligada vinculación a la ley como fuente de la definición de los delitos y de las penas (art. 25.1 CE).
Considero que la STS 459/2019, a la que se imputa la lesión, no contiene una tesis fáctica con suficiente precisión que haga posible el entendimiento de por qué concretas conductas y con relación a qué hechos han sido condenados los demandantes. Porque describe acciones, conductas y acontecimientos tanto en el apartado de «Hechos Probados» como en el de «Fundamentos de Derecho», una singular ordenación de la justificación de la decisión que tiene su importancia para identificar correctamente la tesis. Además, se recogen enunciados de hecho que están cargados de valoraciones y de opiniones –más allá de la necesaria connotación jurídica del hecho por el tipo penal que le da sentido– que, como se sabe, no pueden funcionar como referente empírico del juicio, pues carecen de valor verdad y no tienen aptitud para ser objeto de verificación. La descripción de los hechos hace difícil distinguir qué conductas considera relevantes la sentencia desde el marco de comprensión que ofrece el tipo de la sedición y su conducta nuclear, la del alzamiento público y tumultuario, y cuáles responden a un protagonismo periférico, secundario o contextual, o incluso son irrelevantes. El lector tiene que hacer grandes esfuerzos, como demuestra la sentencia de este tribunal en las que se desestima el recurso de amparo, para intentar perfilar los hechos y las conductas que se pueden corresponder con el molde que presenta el delito de sedición. Un molde, el del tipo, de gran indeterminación semántica, sin antecedentes interpretativos desde que fuera resituado en el nuevo Código penal entre los delitos contra el orden público y que ha propiciado entre los comentaristas versiones incompatibles sobre el alcance de lo prohibido. Motivo para que el aplicador extreme el esfuerzo de precisión y justificación.
La objeción se puede desarrollar sobre tres momentos de la construcción de la tesis fáctica de la sentencia: (i) el capítulo dedicado a describir los hechos probados no prioriza cuáles son relevantes desde la óptica de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, (ii) contiene numerosas valoraciones y juicios axiológicos que desvirtúan su capacidad empírica, (iii) hay acontecimientos y acciones que se recogen fuera de la sección específica sobre los hechos; deficiencias que conducen a (iv) una indeterminación incompatible con la precisión sobre los hechos que demanda el derecho a la presunción de inocencia.
1.2.1 La tesis fáctica no identifica el hecho principal ni los hechos primarios.
En efecto, el relato de hechos no selecciona el o los hechos principales y, dentro de esta categoría, los hechos primarios o tema de la prueba, que constituyen propiamente las conductas de alzamiento tumultuario, para distinguirlos de otros que podrían tener un carácter secundario, periférico o contextual, de modo que no es posible identificar cuál es el presupuesto que luego se tratará de subsumir en el tipo penal de sedición. La lectura de la sección «Hechos Probados» no permite despejar si el alzamiento o la sublevación abarcaría todo el proceso político de producción de normas destinadas a propiciar la celebración del referéndum que concluyó con la declaración de la república o solo los actos públicos que concentraron en las calles de Cataluña a multitudes de personas para protestar contra las decisiones judiciales o para votar, que tuvieron lugar los días 20 y 21 de septiembre y 1 de octubre. Los demandantes inquieren sobre esta cuestión, porque la propia factura del predicado de hechos de la sentencia no facilita la necesaria distinción. El apartado de nuestra sentencia que se ocupa de la cuestión reproduce literalmente y reordena los enunciados sin lograr disipar la incógnita de manera convincente, y con el peligro añadido de deslizarse fuera de lo que es un enjuiciamiento constitucional de amparo.
Así, se ignora la relevancia que muchas de las informaciones recogidas en el «Hecho Probado» pudieran tener a los fines de la subsunción desde el prisma del verbo nuclear del delito de sedición interpretado por el tribunal (alzamiento tumultuario o en abierta hostilidad, por la fuerza o fuera de las vías legales, para impedir el ejercicio de la autoridad) y desde el propio bien jurídico que protege (según el concepto clasificatorio de la sentencia, la paz pública como expresión del orden público). Ocupan buena parte de este apartado: las dos leyes autonómicas de regulación del referéndum de autodeterminación y de transitoriedad jurídica y fundacional de la república, su tramitación y anulación, los reglamentos de desarrollo, la pregunta sometida a consulta, el resultado de la votación, la configuración del censo y de las mesas en los colegios electorales, la comunicación del presidente de la Comisión de Venecia, el acuerdo de la Junta Electoral Central negando que se hubiera celebrado un referéndum, la comparecencia del presidente de la Generalitat ante el Parlament el 10 de octubre, la suscripción fuera del salón de plenos de una declaración de independencia por los grupos parlamentarios de la mayoría, la presentación de propuestas de resolución para declarar la independencia y el inicio de un proceso constituyente, su tramitación y votación, el acuerdo del Senado disolviendo la cámara autonómica y cesando a todos los miembros del gobierno, los dictámenes del Consejo de Garantías Estatutario.
Sin embargo, lo que debería ser foco de especial atención para describir las conductas propias de la sedición, según el tipo interpretado, solo cuenta con descripciones sintéticas y genéricas referencias. Sobre el 20 de septiembre y el 1 de octubre: dos de los acusados «convocaron a la población a que compareciera ante la sede de la consejería», «los manifestantes habían rodeado por completo el edificio impidiendo a la comisión judicial la normal realización de sus funciones», «los acontecimiento se desarrollaron con la presencia de una cifra próxima a 40 000 manifestantes, que se agolpaban en un ambiente en el que coexistían los gritos reivindicativos, contrarios a la presencia de la comisión judicial, y los actos lúdicos», «las entidades sociales que animaban la convocatoria montaron una tarima y repartieron agua y bocadillos», «la movilización impidió que la Guardia Civil pudiera introducir en el edificio a los detenidos […] También impidió que pudiera ser atendida la orden judicial con plena normalidad. Los vehículos de la Guardia Civil […] terminaron con importantes destrozos», «la efectiva dispersión de los últimos manifestantes tuvo lugar, ya entrada la madrugada», «el entonces jefe de la brigada antidisturbios de los Mossos (BRIMO) pudo comprobar por sí la ingente multitud que se agolpaba a las puertas de la Vicepresidencia y Consejería de Economía, hasta el punto de que consideró, en términos de seguridad ciudadana, imposible su desalojo», «[h]echos similares orientados a impedir el funcionamiento normal de la administración de justicia tuvieron lugar», «se concentraron 400 personas que impidieron la salida del vehículo policial durante unos 15 minutos», «la congregación de 200 personas en actitud hostil […] Cuando fue sacado del edificio el detenido […] las personas congregadas Intentaron sustraerlo del control de los agentes y el vehículo oficial fue zarandeado y golpeado», «la actitud hostil de un grupo de entre 200 y 250 personas», «Asimismo, se produjeron incidentes en registros realizados en la localidad de Berga», los condenados «expresaron por los medios sociales mensajes de solidaridad, afecto y compromiso y expresiones de agradecimiento animando a la participación activa en el referéndum declarado ilegal, y estimulando la presencia masiva de ciudadanos en las urnas, pese a conocer que las fuerzas de seguridad del Estado habían recibido la encomienda específica del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de impedir su celebración», «[e]n el cuartel de […] se congregaron 300 personas que llegaron a cortar la circulación», «[e]se mismo día se produjeron concentraciones hostiles ante los cuarteles de […] y se rodeó el cuartel de […]», «[e]l 1 de octubre de 2017 multitud de ciudadanos […] se apostaron en los centros», «[e]n diversos lugares de la geografía catalana se produjeron enfrentamientos entre miembros de las fuerzas de seguridad y ciudadanos que participaban en la emisión de voto, quienes intentaban impedir a toda costa el cumplimiento de la resolución judicial de la que eran portadores los agentes», «[e]n la mayoría de los casos, ante la oposición decidida de los numerosos grupos compactados de personas que protegían el centro y que se negaban de forma rotunda a acatar la orden judicial», los agentes «se vieron obligados al uso de la fuerza legalmente prevista. El enfrentamiento entre ciudadanos y agentes de la autoridad derivó en lesiones que, en numerosos casos, exigieron asistencia facultativa».
En esas frases se describe la tesis fáctica que luego se subsume en el marco penal de la sedición. La imprecisión objetiva y subjetiva de la descripción de la conducta de los manifestantes debilita su capacidad para ser comparada con el presupuesto fáctico del tipo de sedición, interpretado por el tribunal, y permitir la tarea subsuntiva, que consiste en comprobar la correspondencia entre el hecho y el supuesto normativo. En seis párrafos se sintetizan acontecimientos fundamentales que después se considerarán conductas de alzamiento tumultuario. A lo que se añade la dificultad de verificar descripciones tan genéricas de los hechos, que emplean los mismos verbos del tipo (impedir) o las equivalencias que el tribunal utilizará una vez interpretado (tumultuario significa hostilidad).
1.2.2 El relato de hechos contiene valoraciones que no facilitan la labor de verificación.
La exposición de hechos probados no describe hechos empíricos porque se integra en ocasiones de valoraciones y juicios de opinión, algo que forma parte de la queja que se descarta en nuestra sentencia con el argumento de que no prejuzgan la decisión. Recogeremos varios ejemplos de ello.
(i) «Era indispensable conseguir la movilización de miles y miles de ciudadanos que, en un momento determinado, pudieran neutralizar cualquier manifestación de poder emanada de las autoridades judiciales y gubernativas del Estado». Al margen de que esta proposición lleva la forma de un juicio de valor, por lo que resulta de difícil comprobación por los medios de prueba, no se encuentra en la sentencia el respaldo que lo sustenta.
(ii) Tampoco puede someterse a prueba un juicio de valor como el que se recoge aquí: «La desleal actuación del acusado señor Forn tuvo como efecto que los centros [colegios electorales] no fueran sustraídos a la disponibilidad de los ciudadanos llamados a movilizarse para gestionar y hacer posible la jornada de votación. Con esa actitud se evidenció la firme decisión de la Consejería bajo la dirección del acusado señor Forn, no solamente de no impedir la votación, sino, antes bien, de que los criterios policiales allí expuestos garantizaran su efectiva realización, ante la fácil previsión de que los ciudadanos convocados y llamados a ello desatenderían cualquier requerimiento de los Mossos d'Esquadra y les impedirían tanto el cierre de los centros como el acceso pacífico a ellos».
(iii) Otros ejemplos. «Ese mismo día se produjeron concentraciones hostiles ante los cuarteles de Guardia Civil y Policía Nacional de Manresa y se rodeó el cuartel de Sant Andreu de la Barca. Con anterioridad se habían desarrollado incidentes en los que algunos ciudadanos, con marcada hostilidad, increparon» a los agentes. No podemos comprender qué realidad verificable describen los sintagmas «concentraciones hostiles» y «marcada hostilidad» referido a la conducta de grupos humanos reunidos para protestar contra la ejecución de decisiones de la autoridad, sobre todo si –como figura en un relato de hechos probados y no en un enunciado normativo– nos atenemos al significado del término hostil y hostilidad, que remite a enemigo, el primero, y a agresión armada de un grupo, el segundo, adjetivo y sustantivo propios del lenguaje de los conflictos armados. ¿Qué denotan aquí? La sentencia lo traduce en la fundamentación jurídica como equivalencia de tumultuario.
1.2.3 Enunciados fácticos que no están en el apartado correspondiente.
Hay hechos de los que se da cuenta sucinta y exclusivamente en los fundamentos de derecho de forma desubicada, que de manera poco ortodoxa nuestra sentencia recoge y les otorga ese estatuto. Son muchos. Un ejemplo que se encuentra en el juicio de autoría: la comisión judicial, la letrada de la administración de justicia y los trece guardias civiles, «se vieron privados de su libertad de movimientos» al tener impedida la entrada o salida del edificio (pág. 361). Afirmación grave que insólitamente no aparece en el hecho probado y que carece de justificación probatoria.
1.2.4 La importancia de la precisión del aserto sobre los hechos para la justificación del razonamiento y su control.
El caso que ocupa a la sentencia penal era un hecho complejo, cuya estructura se puede descomponer en acontecimientos que tuvieron lugar en espacios y tiempos diferentes, incluso de modo prolongado. La dificultad de identificar analíticamente el hecho sometido a verificación y prueba debe ser acometida por el tribunal en el momento de motivar su decisión con criterios jurídicos de selección que le proporciona el tipo penal, para permitir la tarea de comprobación que demanda el juicio de inferencia. Por ello, se habla de hechos cargados de derecho, connotados jurídicamente, de estructura circular, enunciados que adquieren relevancia exclusivamente desde el prisma del tipo legal y de sus elementos, que funcionan como marco de sentido. El órgano sentenciador está obligado, en la práctica, a reducir la complejidad para poner de manifiesto con claridad las hipótesis de hecho que son objeto de verificación mediante la prueba, en tanto presupuesto de la aplicación de la norma. Para ello, debe identificar el hecho jerarquizando los elementos que son relevantes, el hecho principal y los hechos primarios, para acometer luego la justificación de las operaciones inferenciales y de la elección que ha tomado entre las hipótesis alternativas que se ofrecieron para explicarlo.
La resolución impugnada –que contiene una elaborada y compleja justificación jurídica– no se desenvuelve bajo este modelo de racionalidad aceptado para motivar su decisión sobre la cuestión fáctica, lo que explica que nuestra sentencia, para resolver la queja, se ve obligada a recoger y ordenar enunciados y proposiciones relacionados con los hechos (un indicio, por otro lado, de que las resoluciones judiciales también requieren de interpretación).
La discrecionalidad y el poder de disposición del tribunal aumentan, desde la perspectiva del control de razonabilidad de su vinculación a la ley, en función de la apertura de espacios de incertidumbre sobre los presupuestos cognoscitivos de la decisión. El control de la tesis fáctica afirmada por el juzgador solo es posible cuando la técnica de definición legal, constreñida por el mandato constitucional de taxatividad, y la de interpretación judicial de la conducta que es presupuesto de la norma permiten juicios propios de un conocimiento experimental o empírico, característico del examen sobre hechos del pasado, que permitan elaborar un juicio sobre su existencia y hacer posible la verificación de la verdad de los enunciados en función del resultado de la actividad probatoria. En los juicios valorativos o potestativos la convicción se alcanza por aplicación de otros valores diferentes al de verdad de los enunciados. Porque para explicitar y justificar el juicio sobre la proposición fáctica final, que precede a la subsunción, es imprescindible contar previamente con otra enunciación de la misma naturaleza con la que compararla. Cuando la hipótesis judicial inicial y la tesis final no están configuradas exclusivamente por proposiciones que describen hechos, pues integran proposiciones indeterminadas y juicios de valor, resulta difícil comprobar la existencia del hecho y la verdad del enunciado que asume el tribunal.
1.3 Ausencia de explicitación del respaldo probatorio de los hechos que se afirman para subsumir en el tipo penal (motivación y suficiencia de la prueba).
Bajo el canon de control externo de razonabilidad, y sin adentrarnos en el ámbito de la valoración