Categoría: Judicial

manera convergente se produjeron bajo el impulso y con el control de los coacusados, integrando la conducta típica del delito de sedición. Por ello, a su entender, la sentencia impugnada no ha incurrido en una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, desde el punto de vista del juicio de autoría que en la misma se establece.
Afirma que un examen completo y no sesgado del juicio de autoría de la sentencia permite concluir que el Tribunal Supremo ha hecho una valoración de las numerosas pruebas directas e indirectas practicadas, en base a las cuales ha podido establecer cuál fue la actuación desplegada por el señor Forn dentro de la estrategia concertada por los coacusados que se recoge en los hechos probados y su relevancia para la producción o incremento del resultado de riesgo tipificado por el delito de sedición.
12.8 Vulneración del art. 25.1 CE, por infracción del principionon bis in idem(fundamento octavo de la demanda).
Recuerda el Ministerio Fiscal que el recurrente sustenta la infracción del principionon bis in idemen que su condición de autoridad como miembro del Gobierno de la Generalitat y consejero de Interior, ha sido tomada en cuenta para condenarle por sedición, por lo que la condición de autoridad sería nuevamente utilizada para agravar la pena impuesta.
Para el Ministerio Fiscal, como señala el Tribunal Supremo en el auto de 29 de enero de 2020, la agravación que contempla el art. 545.1 CP, inciso segundo, cuando los promotores o principales autores de la sedición tienen la condición de autoridad, responde a unplusde antijuridicidad que no contempla el tipo básico, el cual resulta de aplicación con independencia de que el partícipe en la conducta de sedición tenga o no el carácter de autoridad. Se trata, por tanto, de fundamentos de reproche distintos los que justifican la sanción en el tipo básico y el que sirve de base a la agravación que prevé el art. 545.1 CP, cuando los autores principales o promotores de la sedición ostentan, además, la condición de autoridad, agravación que atiende al mayor desvalor de la conducta del sujeto constituido en autoridad. Por ello, considera que debe rechazarse la alegada vulneración del principionon bis in idemcomo manifestación del principio de legalidad del art. 25.1 CE que sustenta el recurrente en amparo, al no existir el presupuesto de triple identidad prohibido constitucionalmente.
13. A fin de tramitar y resolver la petición de recusación del magistrado de este tribunal don Antonio Fuentes Vázquez, planteada por el demandante en este proceso de amparo mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2020, el Pleno, mediante providencia de fecha 17 de noviembre de 2020, con suspensión de las actuaciones correspondientes al presente recurso, acordó formar pieza separada.
Con fecha 16 de febrero de 2021, el magistrado don Antonio Fuentes Vázquez formuló su abstención en relación con el presente proceso constitucional de amparo, abstención que, por unanimidad, fue considerada justificada por el Pleno en el ATC 18/2021, de 16 de febrero, lo que dio lugar a su aceptación y a acordar el archivo de la pieza separada de recusación formada en el presente recurso de amparo.
14. Por escrito registrado el 23 de marzo de 2021, don Carlos Castro León, procurador de los tribunales, en representación de don Joaquim Rivera Giménez, promovió la recusación del magistrado don Cándido García Cruz.
Con fecha 7 de abril de 2021, el magistrado don Cándido García González formuló su abstención en relación con el presente proceso constitucional de amparo, abstención que, por unanimidad, fue considerada justificada por el Pleno en el ATC 48/2021, de 21 de abril, lo que dio lugar a apartarle definitivamente del presente recurso y de todas sus incidencias.
15. Por escrito registrado en este tribunal el 3 de diciembre de 2021, don Carlos Parra Fernández Ramos, procurador de los tribunales, en nombre y representación del demandante de amparo, promovió incidente de recusación respecto del magistrado don Enrique Durán Navarro y de la magistrada doña Concepción Romero Carmona.
El Pleno del Tribunal, por ATC 107/2021, de 15 de diciembre, acordó inadmitir, entre otras, la referida recusación. Por el ATC 17/2022, de 25 de enero, se desestimaron las solicitudes de aclaración y los recursos de súplica promovidos contra el citado ATC 107/2021, de 15 de diciembre.
16. Por providencia de 23 de marzo de 2022, se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 24 del mismo mes y año.
1. Objeto del recurso y posiciones de las partes.
El presente recurso de amparo se dirige contra la sentencia núm. 459/2019, de 14 de octubre, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la causa especial núm. 20907-2017, que condenó al ahora demandante de amparo como autor de un delito de sedición, previsto en los arts. 544 y 545.1 del Código penal (CP), a las penas de diez años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena; y contra el auto de fecha 29 de enero de 2020 que desestimó los incidentes de nulidad promovidos contra aquella sentencia.
El recurrente alega en su escrito de demanda las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales: a) del derecho al juez predeterminado por la ley (arts. 24.2 CE y 6 Convenio europeo de derechos humanos: CEDH), por haberse determinado inicialmente y mantenido la competencia del Tribunal Supremo para la instrucción y enjuiciamiento de la causa; en conexión con la anterior queja, se alega también la del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto garantiza el doble grado de jurisdicción penal (art. 2 del Protocolo 7 CEDH) y el derecho de defensa (art. 24 CE); b) del derecho de defensa (arts. 24 CE y 6 CEDH), por la escisión del procedimiento en favor de la Audiencia Nacional y por haber sido denegada la incorporación a la causa de pruebas pertinentes solicitadas en tiempo y forma; c) del derecho de defensa (arts. 24 CE y 6 CEDH), en particular, del principio de contradicción, por no permitirse la reproducción de grabaciones de vídeo durante las declaraciones testificales; d) del derecho a la legalidad de las infracciones y sanciones penales (art. 25.1 CE) en la aplicación del art. 544 CP: (i) por haber realizado una interpretación extensiva del tipo contraria al principio de proporcionalidad y vulneradora del derecho de reunión y manifestación, (ii) por haber incurrido en analogía extensivain malam partem, (iii) por aplicar el art. 545.1 CP al recurrente sin la concurrencia de la sedición en los términos descritos por el art. 544 CP, (iv) por desatender la incidencia que en su conducta tuvo el ejercicio de las libertades ideológica y de expresión (arts. 16 y 20 CE), y los derechos de reunión, manifestación y de participación política (arts. 21 y 23.1 CE); (v) del principio de legalidad (art. 25.1 CE) y de la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por no concurrir en los hechos probados los elementos fácticos suficientes que den sustento a la condición de autor del delito por el que ha sido condenado; y, por último, (vi) por infracción del principionon bis in idemal valorar su condición de autoridad para apreciar la modalidad agravada del delito de sedición (art. 25.1 CE).
La abogacía del Estado ha interesado la desestimación del recurso de amparo. Por su parte, el partido político Vox opone, como óbice procesal de admisibilidad, la insuficiente justificación de la especial trascendencia constitucional del recurso y, en cuanto al fondo, al igual que el Ministerio Fiscal, solicita su desestimación íntegra.
Las alegaciones de las partes han sido ampliamente resumidas en los antecedentes de esta resolución. No obstante, serán expuestas de nuevo, de forma sintetizada, al analizar cada una de las quejas.
2. Requisitos de admisibilidad: suficiente justificación de la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo.
Con carácter previo al examen de las pretensiones deducidas en la demanda, debemos pronunciarnos sobre la concurrencia de los requisitos que para su admisibilidad se establecen en la ley orgánica de este tribunal (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC) pues, de conformidad con una reiterada doctrina constitucional, los defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso no resultan subsanados porque haya sido inicialmente admitido a trámite, de forma que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción se pueden volver a abordar o reconsiderar en sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos, sin que para ello constituya obstáculo el carácter tasado de los pronunciamientos previstos en el art. 53 LOTC (por todas, STC 130/2018, de 12 de diciembre, FJ 2, y doctrina constitucional allí citada).
Como expresión del carácter subsidiario del recurso de amparo, entre los requisitos de admisibilidad de toda demanda se exige que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo como consecuencia de su especial trascendencia constitucional [art. 50.1 b) LOTC] y así haya sido suficientemente argumentado.
En la demanda se dedica un apartado específico a justificar la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo. Se afirma que, con carácter general, tiene engarce en la letra g) de los casos enumerados en el fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009, de 25 de junio, dada la relevante actualidad y repercusión política y social que subyace a los temas jurídicos de fondo que plantea por el rango constitucional de las instancias involucradas en el caso. Añade que la queja que denuncia la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley expresa una faceta nueva del derecho fundamental sobre la que no existen antecedentes jurisprudenciales, en cuanto trae causa de la interpretación de una norma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC). También se referiría a una faceta nueva del derecho de defensa contradictoria la queja relacionada con el modo de desarrollarse los interrogatorios a testigos en el juicio, que no es coincidente en la práctica judicial. Por último, entiende el recurrente que las cuestiones que denuncian la vulneración del derecho a la legalidad penal dan una oportunidad al Tribunal para aclarar o completar su doctrina acerca de las exigencias de proporcionalidad en un caso de condena por delito grave relacionado con el ejercicio de otros derechos fundamentales sustantivos.
La representación procesal del partido político Vox no comparte y considera insuficientes los alegatos que en el recurso se desarrollan para justificar su especial trascendencia constitucional. Singularmente, afirma que las alegadas son cuestiones ajenas a los pronunciamientos recurridos, por lo que se opone a apreciar que la especial trascendencia constitucional que se afirma pueda venir apoyada en consideraciones relacionadas con el carácter público y representativo de los cargos que ostentaban algunos de los condenados en la causa judicial previa y con la repercusión política y social que subyace a los temas jurídicos de fondo. Considera que tampoco constituye una faceta nueva suficientemente argumentada la relación que la conducta típica descrita en el delito de sedición pueda tener con las libertades de expresión, reunión y manifestación que han sido alegadas.
Como declara la STC 96/2012, de 7 de mayo, FJ 4, corresponde al Tribunal apreciar si el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por su especial trascendencia constitucional, atendiendo, conforme al art. 50.1 b) LOTC, a «su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales». Estos criterios fueron desarrollados a título enunciativo en la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2. Entre ellos se encuentra el supuesto reseñado en la letra a), consistente en que se trate de un «recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional». Este fue el supuesto que el Pleno consideró relevante en la reunión del día 6 de mayo de 2020, en la que se analizó el presente recurso de amparo junto a los presentados por otras nueve de las doce personas condenadas en la causa penal previa.
El Tribunal ha afirmado que el deber de justificar de modo suficiente la especial trascendencia constitucional del recurso «tiene un alcance instrumental», en cuanto se dirige a proporcionarle elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de la demanda. Por esta razón, «siab initioel Tribunal se consideró suficientemente ilustrado, no cabe sino hacer un uso prudente de la facultad de inadmitir posteriormente la demanda por meros defectos en el modo de redactarla» (SSTC 17/2011, de 28 de febrero, FJ 2, y 212/2013, de 16 de diciembre, FJ 2).
En el caso enjuiciado no apreciamos que hayan sido aducidas razones que justifiquen de forma suficiente modificar la apreciación inicial hecha al admitir la demanda a trámite [SSTC 183/2011, de 21 de noviembre, FJ 2; 96/2012, de 7 de mayo, FJ 4; 27/2013, de 11 de febrero, FJ 2; 127/2013, de 16 de diciembre, FJ 2; 77/2015, de 27 de abril, FJ 1, y 9/2020, de 28 de enero, FJ 3 a)]. La naturaleza y características del delito por el que el recurrente ha sido condenado, el carácter público y representativo que, en el momento de participar en los hechos que han dado lugar a la causa, ejercían el demandante y otros acusados y condenados en la presente causa –entre ellos, los miembros del Gobierno de la Generalitat y la presidenta del Parlamento de Cataluña–, y la interrelación existente entre las demandas de amparo presentadas por unos y otros acusados, con distintos motivos en parte coincidentes, justificaron la decisión de admisión adoptada en su momento.
En conclusión, la justificación expuesta en la demanda al analizar cada motivo concreto de amparo no está desconectada de la causa de especial trascendencia apreciada por este tribunal al resolver sobre su admisión a trámite. En tal medida, en la demanda se han puesto de relieve los datos necesarios para justificar la proyección objetiva del amparo solicitado [SSTC 143/2011, de 26 de septiembre, FJ 2, y 1/2019, de 14 de enero, FJ 2 c)], por lo que hemos de entender satisfecha en el presente caso la carga de justificar la especial trascendencia constitucional a la que se refiere el artículo 49.1 LOTC,in fine.
3. Delimitación del fundamento fáctico y jurídico de la decisión de condena.
En los antecedentes de esta resolución hemos recogido íntegramente la declaración de hechos que, en la sentencia impugnada, han sido declarados probados, y hemos resumido los juicios de tipicidad y autoría que han justificado la condena del recurrente. Dados el contenido del enjuiciamiento constitucional planteado por el demandante y la extensión del relato fáctico, que se refiere a diversas personas acusadas que protagonizaron distintas conductas a lo largo de un dilatado período de tiempo, al igual que hemos hecho en casos anteriores relacionados con la presente causa judicial previa, antes del análisis individualizado de cada una de las quejas formuladas en el recurso, entendemos necesario realizar dos consideraciones previas, que tienen como finalidad facilitar la compresión del texto de esta sentencia.
La primera tiene un doble objeto, que expresa los juicios de autoría y tipicidad: está dirigida a delimitar la conducta del recurrente que ha sido considerada delictiva y cuál el contexto en que se desarrolló, así como las razones que han fundamentado su declaración de culpabilidad como autor de un delito de sedición (arts. 544 y 545.1 CP).
La segunda pretende destacar los pronunciamientos que, a lo largo del desarrollo de los hechos que han sido después enjuiciados penalmente, ha venido haciendo este tribunal sobre la alegada inconstitucionalidad de algunas iniciativas parlamentarias y gubernamentales, relacionadas con los hechos declarados probados, que estaban dirigidas a reivindicar y hacer efectivo el propósito unilateral de convocar y llevar a efecto un referéndum sobre la independencia de Cataluña, para dar soporte o continuidad al proceso de creación de un Estado catalán independiente en forma de república.
3.1 Delimitación de la conducta del recurrente que ha sido declarada delictiva.
a) La sentencia relata en sus hechos probados que la contribución fáctica del señor Forn, que se incorporó el 14 de julio de 2017 al Gobierno de la Generalitat, como consejero de Interior, formaba parte de una estrategia concertada que incluía un reparto funcional de roles entre los miembros del Gobierno autonómico de Cataluña, la presidenta de su Parlamento y los responsables de diversas organizaciones institucionales, culturales y ciudadanas, que mantenían un programa político común, en cuanto todos eran partidarios de la creación de un Estado catalán independiente en forma de república.
El objetivo mediato de la actuación conjunta de las personas acusadas por el delito de sedición era crear una cobertura jurídica aparente, al margen de las previsiones establecidas en el Estatuto de Autonomía de Cataluña y en la Constitución, que permitiera movilizar a los partidarios de la independencia haciéndoles creer, mediante las correspondientes convocatorias, que cuando depositaran su voto en un referéndum convocado al efecto por el Gobierno autonómico, estarían contribuyendo al acto fundacional de una república independiente en Cataluña. En tal medida, en dicha estrategia común cobraba especial relevancia la celebración de un referéndum vinculante que, en caso de obtener un resultado favorable, cualquiera que fuera el índice de participación ciudadana, justificaría la proclamación de Cataluña como un Estado independiente, que era el objetivo final de la estrategia acordada.
Para la sala enjuiciadora: «el acusado Sr. Forn, al igual que los coacusados, era consciente de que esa convocatoria constituía un artificio al que se recurría engañando a los llamados a votar, tanto en lo atinente a su legalidad, como a la viabilidad de su resultado. Y ello porque, al prescindir de manera absoluta del ordenamiento constitucional del Reino de España y de la voluntad soberana del total conjunto de los españoles, los resultados de la votación nunca tendrían de hecho fuerza vinculante, careciendo de una efectiva funcionalidad para la real instauración de una república en Cataluña. En realidad, el único, verdadero y ocultado propósito que movía a los coacusados era el de que el Gobierno del Estado accediera a la convocatoria negociada de un referéndum sobre autodeterminación del territorio catalán».
Dicho concierto estratégico, y la decisión de llevarlo a cabo, se había producido antes de las elecciones autonómicas celebradas el 27 de septiembre de 2015, mediante un preacuerdo político u hoja de ruta que las declaraba plebiscitarias; de este modo, votar a las candidaturas soberanistas –en una de las cuales se integró el recurrente– sería tomado como un pronunciamiento favorable a la independencia de Cataluña y a iniciar de inmediato un proceso de transición nacional que llevaría a la proclamación de la república catalana en un plazo máximo de dieciocho meses, con la creación y puesta en marcha de las estructuras necesarias del nuevo Estado y con la elaboración de un proyecto de texto constitucional en el término de diez meses.
b) En dicha actuación conjunta, previamente convenida, al Gobierno de la Generalitat le correspondía tanto la promoción política del referéndum de autodeterminación como su convocatoria formal, organización, facilitación y desarrollo.
La sentencia condenatoria recoge como hitos fundamentales de la actuación conjunta de todos los miembros del Gobierno autonómico, que ponen de manifiesto su compromiso individual con el reparto funcional ideado, los siguientes:
– El día 9 de junio de 2017, el vicepresidente de la Generalitat, tras una reunión con todo el Consejo de Gobierno, presentó en el «Pati dels Tarongers» del Palacio de la Generalitat la pregunta que se iba a formular en el referéndum de autodeterminación, estableciendo para su celebración la fecha del 1 de octubre. En la presentación estuvo acompañado por todos los miembros de su gobierno, por la presidenta del Parlamento, algunos de los miembros de su mesa y por varios parlamentarios.
– El día 4 de julio de 2017, en un acto celebrado en el Teatro Nacional de Cataluña, en el que también participaron todos los miembros que entonces integraban el Gobierno autonómico, el presidente y vicepresidente de la Generalitat proclamaron públicamente la voluntad de realizar el referéndum de autodeterminación, al tiempo que llamaron a la participación en la consulta, garantizando los responsables autonómicos que el ejecutivo catalán haría posible el voto decisivo del 1 de octubre.
– El 6 de septiembre de 2017, integrado ya el recurrente como consejero en el Gobierno de la Generalitat, la totalidad de los integrantes del ejecutivo autonómico (presidente, vicepresidente y doce consejeros), tras aprobarse por el Parlamento de Cataluña la Ley 19/2017, del referéndum de autodeterminación, firmaron el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, en el que se fijaba como fecha de votación la jornada del 1 de octubre de 2017. El decreto fue inmediatamente suspendido en su aplicación por este Tribunal Constitucional, como detallaremos más adelante.
– También el 6 de septiembre de 2017, a propuesta del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña, el Gobierno autonómico aprobó el Decreto 140/2017, de 6 de septiembre, de normas complementarias para la realización del referéndum de autodeterminación de Cataluña, en el que se contenían las previsiones sobre administración electoral –a través de las sindicaturas–, confección del censo, designación de apoderados e interventores de las mesas electorales, campaña institucional y electoral con uso de espacios públicos y medios de comunicación, procedimiento de votación presencial y en el extranjero, urnas, documentación electoral, escrutinio, personal colaborador de la administración electoral, observadores internacionales y administración o afectación laboral de los participantes. El decreto aparecía firmado por el presidente de la Generalitat, así como por el vicepresidente del Gobierno y consejero de Economía y Hacienda. El decreto fue también suspendido en su aplicación por providencia de 7 de septiembre de 2017, acordada por este Tribunal Constitucional.
– Mediante acuerdo del Gobierno de la Generalitat de 7 de septiembre de 2017 –a propuesta de su vicepresidente y de los consejeros de Presidencia y de Asuntos Institucionales y Exteriores– se autorizó a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum. En el último apartado de dicho acuerdo se estableció que «las decisiones y actuaciones nombradas serán tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno, y asumidas de manera solidaria».
c) Además de esta actuación normativa protagonizada o asumida por todos los miembros del Gobierno de la Generalitat, del que el recurrente formaba parte, el juicio de autoría del señor Forn le atribuye además, en su condición de consejero de Interior, un papel específico y relevante en el favorecimiento del desarrollo del referéndum convocado y en la estrategia de hacer ineficaz el mandamiento judicial dirigido a los cuerpos y fuerzas de seguridad con el objetivo de impedir la utilización de locales o edificios públicos para su celebración el día 1 de octubre de 2017.
Particularmente, la sentencia condenatoria afirma que el recurrente declinó el ejercicio de las facultades legalmente impuestas que, como consejero de Interior, le erigían en garante de que la organización que le estaba subordinada –el cuerpo de Mossos d’Esquadra– «no se desentendiera del cumplimiento de aquellas órdenes y de la efectiva aplicación de las leyes válidas vigentes».
Le imputa también que «contribuyera, cuando menos por omisión, a la pérdida de vigencia de estas y a la inefectividad de aquellas». Para hacerlo posible, tras la aprobación de los decretos 139 y 140/2017, promovió la participación de los ciudadanos en el referéndum, ya suspendido por este tribunal mediante reiterados y continuos llamamientos públicos a la movilización de la ciudadanía para que acudieran a votar y, antes, para proteger los centros de votación y así evitar que las fuerzas de orden público pudieran cumplir el mandato judicial recibido.
En lo que a la actuación del recurrente se refiere, la decisión de condena concluye señalando que «en todo momento el Sr. Forn ordenó su comportamiento, tanto como miembro del Govern, cuanto como cabeza de la Consejería de la que dependían los Mossos d’Esquadra, a reconducir la interpretación de los mandatos del Tribunal Constitucional, del titular del juzgado núm. 13 de Barcelona, del fiscal jefe del Tribunal Superior de Justicia y de la magistrada de la Sala de lo Civil y Penal de ese mismo tribunal, a un sentido y alcance que permitiera simular su aparente cumplimiento con el decidido propósito de hacer inefectivas [las] legítimas órdenes jurisdiccionales y del fiscal superior».
Y así, en relación con las movilizaciones sociales posteriores al 6 de septiembre de 2017, fecha en la que el Parlamento aprobó las leyes de referéndum y transitoriedad y el Gobierno de la Generalitat acordó los decretos que las desarrollaban, el juicio de autoría destaca, en relación con la concentración convocada el día 20 de septiembre ante la Consejería de Vicepresidencia y Hacienda con ocasión de su registro judicial, efectuado bajo el mandato emitido por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de los de Barcelona, que «el acusado Sr. Forn tuvo conocimiento de la movilización tumultuaria del día 20 de septiembre» y, en el acto del juicio oral «declaró que, aunque se le presentó una comunicación tardía a los efectos de la regulación del derecho de manifestación, autorizó su realización […] además demostró estar al corriente de sus dimensiones cuando dirigió una orden al mando de los Mossos para que confirieran al coacusado don Jordi Sànchez facultades mediadoras» pues, según este último manifestó en el juicio oral, «fue interpelado por el Sr. Forn para que interviniera como mediador», actuación esta que él mismo reconoció.
Para la sala de enjuiciamiento «es patente que la movilización del día 20 de septiembre ante la Consejería de Hacienda tenía por finalidad impedir la realización de la diligencia de registro y hacer imposible la presencia de los detenidos […] [t]ambién lo es que fue una movilización eficaz, al menos en cuanto a que llegó a generar graves dificultades que obstaculizaron la normalidad para la obtención de las fuentes probatorias y para la necesaria libertad de movimientos de los funcionarios que las llevaron a cabo».
Añade la Sala que, antes del 28 de septiembre, el recurrente –junto con el presidente y vicepresidente de la Generalitat– participaron en diversas reuniones con los máximos responsables policiales del cuerpo de Mossos d’Esquadra, quienes les aconsejaron la suspensión de la votación que había sido convocada, dado que podría desembocar en enfrentamientos y en una escalada de violencia; ante esta petición así argumentada, los miembros del ejecutivo autonómico reiteraron que el referéndum se haría en la fecha indicada.
Los llamamientos al voto fueron realizados antes y en la fecha del 1 de octubre, en la que el referéndum había sido convocado, pese a que entonces era ya notorio que la magistrada instructora de las diligencias penales incoadas ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había dictado un auto de fecha 27 de septiembre de 2017 por el que ordenó a la policía autonómica catalana y al resto de cuerpos policiales operativos en Cataluña lo siguiente:
«a) impedir, hasta el 1 de octubre, la utilización de locales o edificios públicos –o de aquellos en los que se preste cualquier tipo de servicio público– para la preparación de la celebración del referéndum. En esa fecha, se impedirá su apertura, procediendo, en su caso, al cierre de todos aquellos que hubieran llegado a aperturarse; b) en el caso de que los actos de preparación del referéndum o los de votación el día 1 de octubre, tuvieran lugar en edificios con instalaciones compartidas de servicios públicos en funcionamiento ese día o en fechas anteriores, se procederá únicamente al cierre de aquellas dependencias en las que se hicieran actos de preparación o fuera a celebrarse la votación el día 1, cuidando de que no se vea afectado el resto de dependencias en las que se deban seguir prestando los servicios que les sean propios; c) requisar todo el material relacionado con el referéndum que, en su caso, estuviera en disposición de introducirse, o fuera hallado dentro de dichos locales o edificios, incluyendo los ordenadores que constituyan el objeto o instrumento de los delitos que se investigan; d) asimismo, se impedirá la actividad y/o apertura de establecimientos públicos que se utilicen como infraestructura logística y/o de cálculo: centros de procesamiento, de recepción, de recuento o de gestión de votos. Mossos d’Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional deberán actuar conjuntamente para la efectividad de lo ordenado, prestándose en todo momento el auxilio y apoyo necesario que haga posible el estricto cumplimiento de lo que aquí se dispone, y con observancia de lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica de fuerzas y cuerpos de seguridad y en el artículo 2.3 a) Decreto 770/2017 de 28 de julio. Líbrense los oficios oportunos a los respectivos mandos de Mossos d’Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional».
Finalmente, el día 1 de octubre de 2017 multitud de ciudadanos, atendiendo a los reiterados llamamientos, tanto de los acusados a que antes se ha hecho referencia como de otras personas y medios, se apostaron en los centros señalados para la emisión de voto que habían sido previamente ocupados. A varios de estos acudieron agentes de Policía Nacional y Guardia Civil, con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, acomodado, a su vez, a las resoluciones del Tribunal Constitucional. Este había declarado ilícita la convocatoria y prohibido cualquier actuación que trajera causa de las leyes de transitoriedad y referéndum, requiriendo a los coacusados para impedir y paralizar esas actuaciones, entre las que se incluía el insistente llamamiento a la población para participar en la emisión de voto como si se tratara de un referéndum legal.
En diversos lugares de la geografía catalana se produjeron enfrentamientos entre miembros de las fuerzas de seguridad y ciudadanos que participaban en la emisión de voto, quienes intentaban impedir a toda costa el cumplimiento de la resolución judicial de la que eran portadores los agentes.
Según los datos hechos públicos por el Gobierno de la Generalitat, el referéndum arrojó el siguiente resultado: de un total de 5 500 000 personas con derecho a voto, la cifra total de votantes ascendió a 2 286 217 personas.
3.2 La subsunción de la conducta del recurrente en el delito de sedición (arts. 544 y 545.1 del Código penal).
A) Atendiendo a los juicios fáctico y jurídico expresados en la sentencia cuestionada, cabe anticipar que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de sedición tras considerar la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que participó consciente y voluntariamente en la estrategia diseñada para desacatar el sistema normativo sobre el que se edifica el Estado de Derecho, especialmente el Estatuto de Autonomía de Cataluña. Su actividad penalmente típica, común al resto de miembros del Govern acusados por delito de sedición, consistió no sólo en la derogación de hecho de las leyes vigentes y su sustitución por otras no válidas, sino en su contribución a la movilización de ciudadanos para comportamientos tumultuarios obstativos de la ejecución de órdenes jurisdiccionales.
Según hemos anticipado, la decisión de condena considera que al señor Forn le es objetivamente imputable haber declinado el ejercicio de las facultades legalmente impuestas que le erigían en garante de que la organización que le estaba subordinada –el cuerpo policial autonómico de Mossos d’Esquadra– no se desentendiera del cumplimiento de las órdenes judiciales expresamente recibidas y de la efectiva aplicación de las leyes válidas vigentes. Se le atribuye también que contribuyera a la pérdida de vigencia de estas y a la inefectividad de aquellas.
Su contribución nuclear, en su condición de consejero del Gobierno autonómico catalán, consistió en incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional posibilitando así, con la aprobación de los decretos 139/2017 y 140/2017, de convocatoria y normas complementarias del referéndum, tanto la creación de una legalidad paralela, afectada estructuralmente en su validez, como su ejecución.
Además, incitó a la ciudadanía al incumplimiento de las resoluciones jurisdiccionales, transmitiendo el falso mensaje de que, mediante la votación promovida por el Govern de la Generalitat, Cataluña se convertiría, una vez hecho el recuento de los votos favorables, en un Estado soberano. Su implicación en los hechos participa de los elementos comunes que se han imputado a otros miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat también acusados. A todos ellos incumbía el deber de garantizar, en atención a la función pública que desarrollaban, que la actividad administrativa procurara el efectivo cumplimiento de las leyes y de las resoluciones judiciales. Sin embargo, se añade, «asumieron la inequívoca voluntad de un poder ejecutivo decidido a culminar el desafío a las bases del sistema normativo que equilibra y hace posible la convivencia. Todo ello, con el acuerdo y soporte externo de la presidenta del Parlamento autonómico, y de los presidentes de las entidades sociales Asamblea Nacional Catalana y Òmnium Cultural».
La decisión del señor Forn de participar en ese pulso al orden constitucional ha sido considerada inequívoca y deliberada. Y lo fue aun a riesgo de propiciar un enfrentamiento con los cuerpos de seguridad del Estado, como consecuencia del llamamiento a la movilización de la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además de estar dirigido a impedir la aplicación de las leyes, obstaculizó de forma grave el cumplimiento de las decisiones judiciales dirigidas a evitar la celebración de un referéndum cuya base normativa y convocatoria había sido cautelarmente suspendida por el Tribunal Constitucional.
B) Dicha apreciación de la sala enjuiciadora se apoya en una comprensión del delito de sedición que ha sido expresada en los siguientes términos en la decisión de condena:
a) No obstante mantener puntos de coincidencia (autoría colectiva y cierta hostilidad para obtener los fines perseguidos, en uno y otro caso), los delitos de rebelión y sedición han de ser diferenciados en atención al bien jurídico protegido, a su ubicación sistemática en el Código penal y a los distintos fines perseguidos por rebeldes y sediciosos. Estos últimos –como en este caso se imputa al recurrente– actúan con la intención de impedir u obstruir la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional, siendo indiferente a su calificación penal la finalidad última que anima dicha conducta obstativa.
b) Pese a su ubicación sistemática como «delito contra el orden público» (título vigésimo segundo, capítulo primero del Código penal), la Sala entiende más correcto, a efectos de ordenación, atender en cada caso concreto al interés protegido en cada uno de los distintos tipos penales incluidos en dicho título.
c) La toma en consideración de la gravedad de las penas asociadas al delito de sedición y la entidad del interés protegido, que la Sala sitúa en la protección de la paz pública, le lleva a concluir que la sedición no alcanza a toda turbación de la paz o tranquilidad pública, sino que, puesta en relación con otras figuras dirigidas a proteger el orden público, es algo más (unaliud) en cuanto exige conductas activas –alzamiento colectivo, vías de hecho o despliegue de resistencia–, que afectan a la colectividad interesada en la efectividad de las funciones legislativa, gubernativa o jurisdiccional. Para la Sala, la idea de paz pública da cuenta de un bien jurídico que se identifica con el interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales. En definitiva, la conducta, para ser sediciosa, ha de ser apta para poner en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho, para derogar de hecho la efectividad de leyes o el cumplimiento de órdenes o resoluciones de funcionarios en el ejercicio legítimo de sus funciones.
d) Como actividad delictiva, la sedición se caracteriza por cometerse a través de una pluralidad de actos, sucesivos o acumulados. Exige también una pluralidad de partícipes con un fin compartido que, en este caso, fue proclamar la independencia del territorio de Cataluña, si el resultado del referéndum era favorable a ello. La sedición exige como medio comisivo el alzamiento público y tumultuario, con abierta hostilidad, mediante actos de fuerza o que se realizan fuera de las vías legales. No es preciso que sea violento, como sí se exige en otros tipos penales. El alzamiento, añade la Sala, «se caracteriza por esas finalidades que connotan una insurrección o una actitud de abierta oposición al normal funcionamiento del sistema jurídico, constituido por la aplicación efectiva de las leyes y la no obstrucción a la efectividad de las decisiones de las instituciones».
e) Se trata de un tipo penal «de resultado cortado», es decir, para su consumación el impedimento tipificado no tiene por qué haber sido logrado efectivamente; lo exigible es que los actos realizados se dirijan a obtener el resultado que caracteriza el delito. Basta que el alzamiento tumultuario busque impedir, obstruir o dificultar en términos tales que resulte funcional para el objetivo de disuadir de la persistencia en la aplicación de las leyes, en la legítima actuación de la autoridad, corporación pública o funcionarios para el cumplimiento de sus resoluciones administrativas o judiciales.
La aplicación de los anteriores criterios a los hechos declarados probados hace a la Sala concluir que:
(i) «La hostilidad desplegada hizo inviable el día 20 de septiembre que los funcionarios dieran cumplimiento con normalidad a las órdenes del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, ocasionando miedo real, no solamente en los funcionarios que ejecutaban legítimas órdenes jurisdiccionales –es el caso de la letrada de la administración de justicia actuante en la sede de la vicepresidencia–, sino en los funcionarios autonómicos bajo investigación, que habían de ser trasladados, por exigencia legal, a los inmuebles en los que se estaban practicando los registros. Se trataba de los mismos funcionarios a los que los sediciosos decían querer defender, cuya presencia fue efectiva y definitivamente impedida por los acusados que lideraron la tumultuaria movilización».
(ii) «Y los comportamientos del día 1 de octubre implicaron el uso de fuerza suficiente para neutralizar a los agentes de policía que legítimamente trataban de impedir la votación, según venían obligados por expreso mandato judicial. Se perseguía así abortar el cumplimiento de las órdenes de la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y del Tribunal Constitucional. Y todo ello con una trascendencia que rebasaba con mucho los límites de una laxa interpretación del concepto de orden público, para incidir en el núcleo esencial de ese bien desde una perspectiva constitucional. Basta, en efecto, la lectura del hecho probado, donde se recoge el contenido esencial de las leyes 19 y 20 aprobadas por el Parlament en las fechas iniciales de septiembre de 2017, para comprender que, aun prescindiendo de su irrelevante funcionalidad a los fines de tipo de rebelión, suponían un intento de derogación de la legislación válida vigente, además de una contumaz rebeldía a acatar las resoluciones del Tribunal Constitucional».
C) La voluntariedad de la conducta del recurrente, y su compromiso con la consecución de los ilícitos objetivos que ya han sido descritos, se expresa en el juicio de autoría señalando que su incorporación al Govern implicó la incondicional asunción de los designios estratégicos de los otros coacusados que, por supuesto, él conocía. Tal conclusión se justifica por referencia a las siguientes afirmaciones:
(i) Se le mantuvo puntualmente informado de la actuación tumultuaria de la ciudadanía el día 20 de septiembre ante la sede de la Vicepresidencia y Consejería de Economía; tanto en relación con la concurrencia de varios miles de personas, como del objetivo de esta. Los mandos de los Mossos d’Esquadra allí presentes mantuvieron fluida comunicación con el recurrente. De ello, la Sala infiere una expresiva pasividad dado que el señor Forn «no podía ignorar que aquella actuación iba más allá de una mera reunión para protestar, ya que también algunos pretendían impedir el acceso de detenidos a la práctica de los registros e imposibilitar que la recogida de fuentes probatorias alojadas en varias cajas pudiera ser trasladada desde el lugar de su ocupación hasta dependencias judiciales, bajo control de la letrada de la administración de justicia».
(ii) Dado el cargo que ejercía, conoció que habían sido ocupados los centros de votación y que desde la organización de las entidades Assemblea Nacional Catalana y Òmnium Cultural se hacían llamamientos continuados a los afiliados para que fueran a custodiar los centros de votación.
(iii) Dio su visto bueno al plan llevado a cabo por los Mossos d’Esquadra, que incluía el insuficiente despliegue de los denominados «binomios de agentes» en cada uno de los colegios electorales así determinados.
(iv) Respecto de los actos violentos, más o menos numerosos, ocurridos a la llegada de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado a los centros designados para emitir voto en el pretendido referéndum, también era consciente el acusado señor Forn de su más que probable acaecer, dadas las advertencias técnicas que le fueron expuestas en las reuniones previas con la cúpula de los mandos de Mossos d’Esquadra.
3.3 Referencia a la actividad institucional relevante relacionada con los hechos enjuiciados y a su enjuiciamiento constitucional.
Tanto el programa político a cuyo cumplimiento era funcional la convocatoria de un referéndum limitado al territorio de Cataluña, como el compromiso conjunto de llevarlo a la práctica, fueron reiteradamente exteriorizados en sede parlamentaria durante la legislatura iniciada tras las elecciones autonómicas de 2015. Así, la sentencia impugnada hace referencia a la siguiente decena de decisiones parlamentarias o gubernamentales que, una vez sometidas a consideración ante este tribunal, fueron declaradas contrarias a la Constitución:
(i) Resolución 1/XI, de 9 noviembre 2015, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015. Fue declarada inconstitucional y nula mediante STC 259/2015, de 2 diciembre, en la que el Tribunal apreció que la resolución parlamentaria anulada, que era el acto fundacional del proceso de creación de un estado catalán independiente en forma de república, excluía la utilización de los cauces constitucionales para alcanzar tal objetivo.
Tras recordar que sobre los titulares de los cargos públicos recae un cualificado deber de acatamiento de la Constitución, que se traduce en el compromiso de realizar sus funciones de acuerdo con ella y en el respeto al resto del ordenamiento jurídico, se reafirma que en el Estado constitucional el principio democrático no puede desvincularse de la primacía incondicional de la Constitución, de lo que es garante el Tribunal Constitucional. Se destaca, también, que en nuestro modelo constitucional no cabe contraponer legitimidad democrática y legalidad constitucional en detrimento de la segunda. La declaración de inconstitucionalidad concluye afirmando que el programa político expresado en la Resolución I/XI vulnera, asimismo, el art. 168 CE, dado que «la Cámara autonómica no puede erigirse en fuente de legitimidad jurídica y política, hasta arrogarse la potestad de vulnerar el orden constitucional que sustenta su propia autoridad. Obrando de ese modo, el Parlamento de Cataluña socavaría su propio fundamento constitucional y estatutario (arts. 1 y 2.4 EAC, antes citados), al sustraerse de toda vinculación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, e infringiría las bases del Estado de Derecho y la norma que declara la sujeción de todos a la Constitución (arts. 1.1 y 9.1 CE)». De esta manera, tratar de sortear, eludir o simplemente prescindir de los procedimientos de reforma constitucional sería intentar una inaceptable vía de hecho (incompatible con el Estado social y democrático de Derecho que se proclama en el art. 1.1 CE) para reformar la Constitución al margen de ella o conseguir su ineficacia práctica (FJ 4).
(ii) Resolución 5/XI, de 20 de enero de 2016, de creación de comisiones parlamentarias, que incluía la de una «comisión de estudio del proceso constituyente». El Tribunal estimó entonces el incidente de ejecución planteado al apreciar que dicha resolución desconocía lo resuelto en la citada STC 259/2015 y contravenía de forma clara sus mandatos. En el ATC 141/2016, de 19 de julio, la actividad de la comisión creada fue declarada absolutamente inviable si no se entendía condicionada al cumplimiento de las exigencias de la Constitución y, singularmente, de los procedimientos para su reforma. Se incluyó adicionalmente una advertencia a los poderes implicados y a sus titulares, especialmente a la mesa del Parlamento, de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir los mandatos en él enunciados.
(iii) Resolución 263/XI, de 27 de julio de 2016, por la que se aprobaron las conclusiones de la mencionada comisión de estudio del proceso constituyente. Fue declarada inconstitucional y nula por ATC 170/2016, de 6 de octubre, al apreciar también que desatendía los pronunciamientos derivados de la STC 259/2015, por lo que acordó notificarlo personalmente a la presidenta del Parlamento de Cataluña, a los demás miembros de la mesa del Parlamento y al secretario general, así como al presidente y demás miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, con la advertencia de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones tendentes a dar cumplimiento a esta, y de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente suponga ignorar o eludir la nulidad de dicha resolución, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por este tribunal.
(iv) Resolución 306/XI, de 4 de octubre de 2016, sobre sobre la orientación política general del Gobierno, en la que se proclamaba un presunto derecho imprescriptible e inalienable de Cataluña a la autodeterminación, e instaba al Gobierno autonómico «a celebrar un referéndum vinculante sobre la independencia de Cataluña, como muy tarde en septiembre de 2017, con una pregunta clara y de respuesta binaria». El ATC 24/2017, de 14 de febrero, tras recordar que el Parlamento de Cataluña no puede desconocer que la Comunidad Autónoma de Cataluña carece de competencias para convocar y celebrar un referéndum como el proyectado, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de la resolución parlamentaria impugnada al apreciar, por tercera vez, que contravenía directamente los pronunciamientos de este tribunal que han sido analizados en los epígrafes precedentes. La decisión fue notificada a los miembros de los órganos rectores del Parlamento, así como a los del Gobierno autonómico.
Lo expuesto no impidió la convocatoria del proyectado referéndum, previa aprobación de su norma reguladora. Lo que dio lugar a nuevos pronunciamientos de este tribunal.
(v) Ley del Parlamento de Cataluña 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2017 (disposición adicional cuadragésima y partidas presupuestarias «GO 01 D/227.0004/132. Procesos electorales y consultas populares», «DD 01 D/227.0004/132. Procesos electorales y consultas populares» y «DD 01 D/227.00157132. Procesos electorales y participación ciudadana» de la citada ley), que fue declarada inconstitucional y nula en los apartados reseñados por la STC 90/2017, de 5 de julio, al apreciar que se dirigía a dar cobertura financiera a un proceso referendario que contravenía el orden constitucional, tanto por motivos sustantivos como competenciales.
Al determinar los efectos del fallo, mantuvo la advertencia a autoridades y funcionarios de la Generalitat de Cataluña «de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir la suspensión acordada, advertencia esta que ha de hacerse extensiva a las autoridades que las hayan sucedido o puedan hacerlo en el futuro», concretada ahora en el deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir su fallo, en particular mediante la realización de las actuacione