Categoría: Judicial

A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley orgánica.
La legislación penal constituye un ámbito jurídico clave para fundamentar las bases de un Estado de Derecho.
El artículo 1 de la Constitución Española de 1978 establece que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».
La plena vigencia de los valores constitucionales, la calidad de nuestra democracia y la convivencia misma, dependen en buena medida de la aplicación de una legislación penal coherente con aquellos principios, actualizada y eficaz.
La presente ley pretende afrontar algunos de los retos pendientes en la legislación penal española, en relación con ciertos tipos y penas que la evolución social, la experiencia y el Derecho comparado invitan a revisar desde hace mucho tiempo.
Algunos de esos tipos y penas presentes en nuestra legislación penal responden aún a realidades sociales y configuraciones doctrinales propias de hace dos siglos. Es tiempo ya, por tanto, para que el ordenamiento jurídico español actualice ciertas definiciones, en cuanto a los comportamientos delictivos y a las respuestas adecuadas en las sociedades del siglo XXI.
Es preciso aportar calidad, claridad y modernidad en algunos ámbitos de la legislación penal española que presentan problemas evidentes de indeterminación y obsolescencia. El mandato de certeza propio del principio de legalidad penal requiere una actuación insoslayable e inaplazable al respecto.
Por otra parte, España forma parte de las instituciones europeas y comparte propósitos y tareas de coordinación crecientes en materia judicial y de seguridad. La armonización de nuestra legislación penal con los estándares más claramente asentados en la doctrina y en la práctica jurídica de los países de la Unión Europea constituye una obligación incontestable, en consecuencia.
La presencia en nuestro ordenamiento de tipos penales inexistentes en la mayoría de los Estados integrantes de la Unión Europea, o la vigencia de penas desproporcionadas en relación a las que se aplican en los países vecinos, resulta altamente disfuncional en lo relativo al funcionamiento de la mencionada cooperación judicial y de seguridad.
Esta ley busca dar solución a buena parte de estas dificultades y desafíos.
En tal sentido, el Código Penal, tal y como señala la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian, es preciso actualizar su contenido para que pueda seguir cumpliendo su labor social.
El devenir social, la incardinación de nuestro país en la Unión Europea y la pertenencia a determinados organismos internacionales que marcan pautas de actuación, no solo en la represión de las conductas delictivas sino en el respeto a los derechos fundamentales como límite de actuación de los poderes públicos, exigen una modificación de determinados tipos penales, posibilitando así seguir contando con un Código Penal que responde al tiempo en que la sociedad se halla y da una respuesta actual, segura y propia de un Estado de Derecho como el nuestro a nuevas formas delictivas o a la evolución de otras ya existentes.
La presente ley orgánica consta de dos artículos, tres disposiciones transitorias y seis disposiciones finales. El primer artículo es de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, con varios apartados sobre diferentes materias, pero todos ellos con el objetivo último de adaptación de nuestro ordenamiento a la normativa europea o de modernización del mismo ante las nuevas realidades sociales. El segundo, de modificación de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, para reforzar la sanción de armas de doble uso.
En primer lugar, esta ley responde a la necesidad de transposición de determinadas Directivas cuya introducción en el Derecho español es urgente. En este sentido, de acuerdo con el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea, el cumplimiento de los plazos para la transposición de directivas europeas constituye uno de los principales objetivos que condicionan el diseño de la política legislativa de un Estado miembro. Tal obligación se ha intensificado al constituir en la actualidad uno de los objetivos prioritarios del Consejo Europeo. En el escenario diseñado por el Tratado de Lisboa, la Unión Europea fija como una de sus principales prioridades la construcción del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia en el que, entre otros fines, esté garantizada la adopción de medidas adecuadas para la prevención y la lucha contra la delincuencia.
Mediante un itinerario de convergencia y armonización, y al amparo del principio general de subsidiariedad reconocido en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea, se establece una serie de «reglas mínimas comunes» para determinados segmentos del Derecho penal especial, los denominados «eurodelitos», siendo aquellos de especial gravedad que tengan una dimensión transfronteriza, incluida la falsificación de medios de pago y la delincuencia informática. Ello implica la necesidad de una ajustada y diligente transposición al ordenamiento jurídico español, en concreto, de diversas directivas que afectan al ámbito penal sustantivo. Tal es el caso, en primer lugar, de la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo. Asimismo, se perfecciona la transposición de la Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado.
La Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo, se inserta dentro de la línea de la política criminal europea de lucha contra la criminalidad organizada, ámbito en el que los instrumentos de pago no dinerarios se han articulado como un medio para facilitar la obtención y blanqueo de las ganancias obtenidas con dichas acciones delictivas. Al mismo tiempo, el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo representan un obstáculo para el mercado único digital, ya que socavan la confianza de los consumidores y provocan pérdidas económicas directas, con especial incidencia en el ámbito transnacional.
La directiva persigue también ser un complemento y refuerzo, en la esfera digital, de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información, que fue objeto de transposición a nuestro ordenamiento mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, al abordar un aspecto diferente de la ciberdelincuencia. En este caso, específicamente en los artículos 197 bis y ter, se trató de la tipificación de las interferencias en los sistemas de información -no de las transmisiones personales, que ya estaban tipificadas-, así como la facilitación o la producción de programas informáticos o equipos específicamente diseñados o adaptados para la comisión de estos delitos, además de los supuestos de daños informáticos en los artículos 264 a 264 ter.
Igualmente, la Directiva se complementa con la norma de transposición de la Directiva 2014/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación, y por la que se sustituye la Decisión marco 2000/383/JAI del Consejo, efectuada en los artículos 386 y 387 del Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional.
La relevancia de los delitos informáticos ha sufrido un crecimiento exponencial a lo largo de los años, como consecuencia del incremento del denominado ciberespacio y el consecuente aumento de la ciberpoblación en el ámbito de Internet. Así, si bien es cierto que España no ha culminado actualmente la trasposición de la directiva, hay que señalar que las estrategias seguidas por el legislador a lo largo de este largo proceso de desarrollo tecnológico han sido entre otras la introducción de figuras penales paralelas a las tradicionales, en las que se incorpora a cada tipo el equivalente mediante el uso de nuevas tecnologías. De este modo, se han ido cubriendo poco a poco las lagunas de punibilidad, que ha ido poniendo de manifiesto la jurisprudencia según surgían nuevas modalidades de comisión de esta clase de delitos.
Ello facilita la integración, de una manera armónica, de las exigencias normativas derivadas de la Directiva (UE) 2019/713, de 17 de abril, en el texto del vigente Código Penal.
La Directiva, sin embargo, se centra en una regulación conjunta del fraude y de la falsificación de los medios de pago distintos del efectivo, alejándose de la sistemática clásica de nuestro Código Penal, que atiende prioritariamente a los diferentes bienes jurídicos tutelados o puestos en peligro, tales como el patrimonio, la seguridad del tráfico o la fe pública, y no al concreto modo de comisión. Al propio tiempo otorga especial relevancia a los medios de pago inmateriales, y entre ellos, los soportes digitales de intercambio. Estos han de ser entendidos como aquellos que permiten efectuar transferencias de dinero electrónico, de monedas virtuales y otros criptoactivos, ahora bien, en estos dos últimos casos, solo en la medida en que puedan usarse de manera habitual para efectuar pagos. Por ello, es palmario que el ámbito de protección que ofrece esta reforma se extiende a las monedas de carácter virtual. En consecuencia, y a fin de cumplir con el principio de taxatividad propio del Derecho penal, se ha procedido a incluir una cláusula de interpretación auténtica de tales conceptos. Quedan incluidos, por tanto, todos los instrumentos de pago distintos del efectivo, incluidas las monedas virtuales y otros criptoactivos que se utilicen como medio de pago y los monederos electrónicos en una definición lo suficientemente abierta como para permitir la flexibilidad necesaria para adecuarse a los rápidos avances tecnológicos.
Manteniendo la sistemática de nuestro Código Penal, se ha optado por explicitar todas las conductas cuya tipificación autónoma exige la directiva, bien vinculándolas al ámbito de la estafa (fraude en la denominación de la directiva), esencialmente cuando los medios de pago han sido obtenidos de forma ilícita, bien al de las falsedades (falsificación o alteración fraudulenta en la denominación de la directiva), incluyendo en estos casos tanto la falsificación como su uso fraudulento. Igualmente se tipifican de forma autónoma los actos preparatorios para la comisión de tales conductas.
La Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado, fue incorporada al ordenamiento jurídico español mediante la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional.
En el artículo primero de esta ley orgánica se incorpora la modificación del apartado 5 del artículo 285 del Código Penal. El apartado 2 del artículo 7 de la Directiva 2014/57/UE, por conexión con el párrafo segundo del apartado 2 de su artículo 3, exige que los delitos relativos a operaciones con información privilegiada cometidos por sujetos que no tienen acceso reservado a la información privilegiada, al igual que el resto de delitos recogidos en el artículo, se castiguen con penas privativas de libertad cuya duración máxima sea de, al menos, cuatro años. La Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, no introdujo, sin embargo, esta previsión.
Así, la duración máxima de la pena indicada en este apartado en la actualidad resulta inferior a cuatro años, que es la que exige para estos supuestos la Directiva 2014/57/UE. Es por ello que la presente ley orgánica extiende al apartado 5 del artículo 285 la aplicación de las penas señaladas en el resto del artículo para el tipo general del apartado 1 y el tipo agravado del apartado 3, cuya duración máxima sí supera los cuatro años exigidos por la norma europea.
En segundo lugar, mediante esta ley se completa la transposición de la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, conocida como Directiva ECN+.
La Directiva establece determinadas normas para garantizar que las autoridades nacionales de competencia (ANC) dispongan de las garantías de independencia, recursos y competencias de aplicación e imposición de multas, necesarias para poder aplicar efectivamente los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, de modo que no se falsee la competencia en el mercado interior y que los consumidores y las empresas no se vean perjudicados por el Derecho y las medidas nacionales que impiden la aplicación eficaz de las normas por parte de las autoridades nacionales de competencia. La implantación de garantías fundamentales que aseguren que las ANC apliquen de manera uniforme y eficaz los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea lleva a instar a los Estados Miembros a que prevean la exoneración o reducción de la responsabilidad penal de personas que hayan podido cometer un delito relacionado con estas prácticas anticompetencia y presten cooperación activa en los términos que establece la Directiva. Dice la propia Directiva que los Estados miembros podrían prever que las autoridades competentes puedan elegir entre la protección a las personas frente a sanciones o solo la atenuación de dichas sanciones, en función del resultado de la evaluación del interés por procesar o por sancionar en función de su contribución a la detección e investigación del cártel.
La Directiva se ha traspuesto parcialmente mediante el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores. La transposición por este Real Decreto-ley ha sido exclusivamente del apartado 1 del artículo 23, relativo a procedimientos administrativos.
El Código Penal español sanciona con penas privativas de libertad conductas subsumibles en los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia: la alteración de precios en concursos y subastas públicas (artículo 262), la detracción de materias primas o productos de primera necesidad (artículo 281) y la alteración de los precios (artículo 284.1.º).
El apartado 3 del artículo 23 de la Directiva ECN+ deja libertad a los Estados miembros para elegir entre no imponer ninguna sanción en el procedimiento judicial penal o solamente atenuarla, en la medida en que la contribución de las personas, contemplada en el apartado 2, a la detección e investigación del cártel secreto sea mayor que el interés por el enjuiciamiento o la sanción a estas personas.
Si bien en nuestro ordenamiento jurídico penal las medidas premiales basadas en la colaboración con las autoridades por parte del responsable del delito han sido la rebaja o atenuación de penas, tal precedente no puede llevar, sin más, a una solución simplista de la atenuación. Por el contrario, razones relativas conducen a la exención de la responsabilidad criminal. En concreto:
a) Los acuerdos restrictivos de la competencia no solo perjudican a los consumidores a través del incremento de precios y de la reducción de la producción y calidad de bienes y servicios, sino que también privan a la economía del dinamismo y la innovación que producen las presiones competitivas.
b) La política de clemencia supone un mecanismo efectivo y esencial en la lucha contra conductas anticompetitivas. Busca detectar cárteles secretos mediante la denuncia de alguno de sus integrantes: el informante debe ofrecer a la autoridad de competencia información y pruebas útiles que le permitan perseguir el cártel. Por tanto, contribuyen al enjuiciamiento eficiente y la imposición de sanciones a las infracciones más graves del Derecho de la competencia.
c) La Directiva ECN+ amplía el ámbito subjetivo de los beneficiarios de clemencia para abarcar tanto a los que pueden ser beneficiarios de la misma como a los que pueden solicitarla. En efecto, como regla se entiende por las autoridades de competencia que, salvo que la empresa indique expresamente lo contrario, al solicitar la clemencia lo hace también en beneficio de los directivos partícipes en la conducta. Además, se permite que la persona física pueda solicitar a título particular el beneficio de exención, ya no en nombre de la empresa a la que representa, sino en su propio nombre. El que se establezca en favor de las personas físicas la posibilidad de acudir a la autoridad nacional de competencia para solicitar, en su propio nombre, el beneficio de la clemencia por su participación en un cártel, tiene una relevancia fundamental y potenciadora, puesto que su efecto inmediato es que la persona física ocupe a título individual el primer puesto en el orden de prioridad del programa de clemencia.
d) Finalmente, la mayoría de los Estados miembros ha optado por la exención de la responsabilidad criminal para los directivos gestores y otros miembros del personal, presentes y pasados, que acuden a los programas de clemencia. En este sentido, cabe citar Francia (apartado IV artículo L. 420-6-1 del Código de Comercio), Italia (artículo 31 quater de la Ley de Competencia), Dinamarca o Eslovenia. En Austria se establece como un supuesto de suspensión del procedimiento por razones de oportunidad. Atendiendo a la finalidad de la Directiva y sus consideraciones sobre los programas de clemencia en cuanto instrumento eficaz para la lucha contra los cárteles secretos y un enjuiciamiento eficiente, quedaba pendiente la transposición del artículo 23 de la misma, para la que se propone en el Derecho interno que, cuando se dé una cooperación activa por parte de directivos, gestores y otros miembros del personal, actuales y antiguos, de empresa que participan en cártel secreto, en los términos previstos en la Directiva, la consecuencia debe ser la exoneración de la responsabilidad penal.
Se modifica también el artículo 173 del Código Penal, con el objetivo de introducir, dentro de los delitos contra la integridad moral, una específica modalidad delictiva en la que se castigue la ocultación del cadáver, atendiendo al sufrimiento que tal conducta puede ocasionar en los familiares o allegados de la persona fallecida, estableciendo una pena agravada con respecto a la prevista en el párrafo primero del artículo 173.1.
Esta modificación obedece a que cuando se produce la muerte de un familiar o allegado, la imposibilidad de disponer del cuerpo para darle las honras fúnebres que nuestras costumbres sociales y religiosas prescriben, supone un dolor añadido que se ve especialmente agravado cuando obedece a la actuación de un tercero que oculta el cadáver deliberadamente. Así, en algunos casos de clara notoriedad en los que los responsables de un homicidio o un asesinato se han negado a revelar el paradero del cadáver de su víctima, incluso cuando ya han sido condenados en firme y cuando, en consecuencia, ningún perjuicio penal podría acarrearles dar razón de su paradero, se produce una acción que causa un daño específico a los familiares y allegados de la víctima y que resulta particularmente reprochable.
Por ello, resulta necesario que, en estos y otros casos parecidos, el hecho de ocultar el cadáver se castigue penalmente, con independencia de la pena que corresponda, en su caso, por el delito previo que haya ocasionado la muerte, pues se trata de un injusto añadido que merece una respuesta penal diferenciada. Al tratarse de un injusto diferenciado que atenta contra un bien jurídico distinto, el castigo de esta conducta no puede realizarse en el marco de los delitos contra la vida, como el delito de homicidio o el delito de asesinato.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que, debido precisamente a ese carácter diferenciado, el hecho de ocultar el cadáver también puede merecer un reproche penal cuando quien lo lleva a cabo no se ha visto implicado en ningún delito previo contra la vida.
Tampoco en el Derecho comparado la ocultación del cadáver se regula como modalidad agravada o específica de los delitos contra la vida. Por lo general, tal conducta puede dar lugar a un delito contra la dignidad o el respeto de los muertos (artículo 412 del Código Penal italiano y 168 del Código Penal alemán) o a un delito de obstrucción a la justicia (artículo 434-7 del Código Penal francés), sin diferenciar en ningún caso en función de si quien comete el delito es a su vez el autor de un previo delito de homicidio o asesinato.
La ocultación del cadáver constituye, más bien, como ha apuntado el propio Tribunal Supremo, un atentado contra la integridad moral de los familiares o allegados, que se ven privados de esta forma de disponer del cuerpo de la persona querida según sus costumbres o creencias religiosas.
Aunque la regulación actual del delito contra la integridad que se recoge en el artículo 173 del Código Penal ya permite castigar el acto de ocultar el cadáver, ante la preocupación social que han generado algunos casos recientes, y visto el especial sufrimiento ocasionado a los familiares y allegados de las víctimas de algunos delitos cuando los responsables se han negado a dar cuenta del paradero del cadáver, es procedente hacer una referencia expresa en dicho precepto a este tipo de supuestos, contemplando además un agravamiento de la pena por razón del especial desvalor que tal hecho merece.
Se modifica el artículo 311 del Código Penal para añadir un nuevo párrafo que sanciona a quienes impongan condiciones ilegales a las personas trabajadoras mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa.
El delito recogido en el artículo 311 del Código Penal ha sido definido por la jurisprudencia como «el tipo central del Derecho Penal del trabajo» y «núcleo esencial de la tutela penal del trabajador». Protege las condiciones mínimas exigibles e irrenunciables de la contratación laboral, un bien jurídico de innegable dimensión colectiva. El precepto está concebido para garantizar la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de aquellas conductas que atenten de forma más grave contra los derechos y condiciones laborales de las personas trabajadoras.
La incorporación de las nuevas tecnologías a la organización del mercado de trabajo ha propiciado una forma de elusión de responsabilidades empresariales mediante el camuflaje jurídico del trabajo por cuenta ajena bajo otras fórmulas que niegan a las personas trabajadoras los derechos individuales y colectivos que a tal condición reconoce, con carácter de indisponibles e irrenunciables, la legislación laboral, con respaldo expreso de la Constitución y de los tratados internacionales que vinculan a nuestro país.
El conjunto de instrumentos de tutela de la relación de trabajo reposa en el ordenamiento jurídico laboral, que garantiza la eficacia de sus preceptos mediante las instituciones, administrativas y judiciales, que permiten asegurar la vigencia de las normas y de las decisiones judiciales. No obstante, cuando los medios preventivos y sancionadores con que cuenta el ordenamiento laboral ceden ante nuevas formas de criminalidad grave, es inevitable el recurso, como última ratio, al Derecho penal.
Por un lado, el nuevo precepto pretende cubrir una laguna de punibilidad sobre hechos vinculados, en general pero no exclusivamente, a nuevas tecnologías que, a partir del uso de sistemas automatizados, permiten el incumplimiento masivo de la correcta utilización del contrato de trabajo; conductas que no pudieron ser previstas por el legislador de 1995 pero que no puede desconocer el de 2022. Por otro lado, pretende garantizar la efectividad del ordenamiento jurídico laboral y de su sistema de control administrativo ante incumplimientos del mismo en detrimento de los derechos, individuales y colectivos, de las personas trabajadoras.
El sistema penal no puede eludir sus obligaciones en materia de protección de estos derechos, colectivos e irrenunciables, frente a los ataques más graves y por ello se propone la introducción de un nuevo numeral 2.º en el artículo 311. Se trata de un tipo especial, que acota el ámbito de la autoría a aquellos que violan los derechos de las personas trabajadoras; de resultado lesivo, eludiendo así el expansionismo punitivo y de medios tasados, que acota elmodus operandia la utilización espuria de un contrato o a la desatención del llamamiento a adecuarse a la legalidad que se le ha hecho mediante requerimiento o sanción al infractor o infractora.
La reforma implica un regreso al modelo tradicional español, es decir, al anterior a la reforma de 2015. En efecto, porque la Ley Orgánica 1/2015 supuso también en esta materia una ruptura con nuestra tradición codificadora ya bicentenaria. Lo hizo al reformar drásticamente la regulación de los delitos de malversación siguiendo parcialmente el modelo alemán, al definirlos en referencia a los delitos de apropiación indebida y administración desleal. Es decir, como figuras de naturaleza eminentemente patrimonial. Sin embargo, y a diferencia del modelo alemán, los mantuvo dentro de los «Delitos contra la Administración Pública». Con este cambio construyó un híbrido entre delitos contra el patrimonio y delitos contra el correcto funcionamiento de los servicios públicos.
Pero a su vez introdujo como típicas cualquier conducta no solo de las clásicas de apropiación o distracción de recursos públicos con ánimo de lucro propio o de tercero, sino que lo extendió a conductas de deficiente o abusiva administración, esto es, desleal e infiel, y en consecuencia posibilitó abiertamente la punición de comportamientos consistentes en desviaciones presupuestarias, despilfarro o gastos de difícil justificación y, por supuesto, cualquier gasto de dudosa legalidad o de incierta finalidad pública.
Sin embargo, no siguió la legislación alemana en su elenco de penas por el delito de malversación, que allí llegan hasta los cinco años de prisión, mientras que en España pueden alcanzar los doce años.
Ya el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal en sus Informes emitidos en relación con la reforma de 2015, se mostraron abiertamente contrarios a la propuesta que equiparaba la apropiación indebida con la administración desleal y pidieron mantener el modelo tradicional.
Pues bien, la presente modificación supone el regreso al modelo que siempre se compartió con Francia, Italia y Portugal. Se configura sobre dos ejes centrales. El primero radica en su sistematización, dentro de los delitos contra la Administración Pública, originalmente delitos de los funcionarios públicos cometidos en el ejercicio de sus cargos. De este modo se subraya su naturaleza pluriofensiva de infracción patrimonial, de una parte, pero también lesiva del interés general al afectar justamente al patrimonio común, y con ello al cumplimiento de las funciones y finalidades públicas. A su vez, el segundo eje central descansa en la distinción entre las conductas de apropiación o distracción de los fondos públicos hacia beneficios directos o indirectos de carácter privado, y de otra parte, los comportamientos que, sin comportar una apropiación definitiva o el uso temporal para fines privados, suponen una desviación de las finalidades legalmente establecidas o una auténtica administración desleal con perjuicio a la causa pública.
Por consiguiente, el texto distingue claramente entre tres niveles de malversación: la apropiación de fondos por parte del autor o que éste consienta su apropiación por terceras personas (artículo 432), que integra la conducta más grave y contiene diversas agravaciones; el uso temporal de bienes públicos sinanimus rem sibi habendiy con su posterior reintegro (artículo 432 bis) y un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación (artículo 433).
De este modo, la apropiación de caudales públicos queda castigada como en la actualidad, mientras que los desvíos presupuestarios tendrán una pena más leve, pero en todo caso implicarán pena de prisión, salvo en el caso de que no quede comprometido o entorpecido el servicio al que estuviesen consignados los fondos desviados.
El Código Penal de 1995 no incluyó un precepto semejante porque delimitó los delitos de malversación exclusivamente para las conductas de apropiación definitiva o temporal o desviación de fondos públicos para fines privados. De lo que se seguía la despenalización absoluta de cualquier comportamiento de desviación presupuestaria o si se prefiere de usos públicos distintos a los previstos legalmente. De suerte que cualquier comportamiento en el que un funcionario destinaba o aplicaba caudales públicos a finalidades públicas distintas a las previstas, resultaba completamente atípico.
Ahora bien, existía debate acerca de la caracterización de lo que es un uso público, esto es, si además de las conductas de estricta desviación presupuestaria también incluía alcanzar finalidades discutibles por su legalidad o por su propia consideración de públicas. No obstante, en la actualidad la sociedad española ha evolucionado hacia una mayor intolerancia hacia ciertos comportamientos de administración desleal del patrimonio público, si bien nunca equipara su gravedad y castigo con las conductas de sustracción o desvío hacia intereses particulares, que integran la noción común de corrupción. De esta manera se corrige la inseguridad y la desproporción introducidas en la reforma de 2015 igualando el reproche a hechos con un desvalor nítidamente diferente, como hacen otros países europeos con una tradición jurídica similar a la española.
En la misma línea de recuperar nuestro clásico sistema legal y a la vez volver a compartir una regulación similar a la de Francia, Italia y Portugal, se reintroduce una modalidad atenuada de la malversación consistente en el uso temporal de bienes o efectos públicos, como existía también antes de 2015 y como se da en los casos de los países antes referidos. El cambio se sitúa ahora en una actualización de la penalidad que responde a la actual sensibilidad de la sociedad española frente a esta clase de comportamientos.
Por otro lado, se introducen mejoras técnicas en los artículos 433 ter y 434. En el primero se contiene una definición, a los efectos penales, de patrimonio público, con idéntica funcionalidad a la desempeñada por los artículos 24 y 25. El segundo dispone una cláusula premial ahora redactada de forma similar a otras semejantes contempladas en el Código Penal. El resto de preceptos de este capítulo no sufren modificaciones.
En resumen, la presente reforma viene a sancionar cualquier clase de gasto indebido de fondos públicos por quien siendo autoridad o funcionario público tiene encomendada su custodia o administración.
La presente reforma introduce por primera vez en el ordenamiento jurídico español el delito de enriquecimiento ilícito. España incorpora así una figura de vanguardia para la lucha contra la corrupción siguiendo diversas recomendaciones y tendencias internacionales y europeas, entre las que destacan la de Naciones Unidas a través de la Convención contra la Corrupción del año 2003, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 20 de noviembre de 2008, relativa a la creación de un delito que penalizase la posesión de bienes injustificados para luchar contra la criminalidad organizada, así como el anuncio de la presidenta de la Comisión Europea en el año 2022 de la intención de reforzar la lucha contra la corrupción en materia de enriquecimiento ilícito. En los últimos años, diversos países europeos como Francia, Luxemburgo, Portugal o Lituania han introducido este delito en sus respectivas legislaciones, por lo que su incorporación al Código Penal supone tanto un avance claro en la lucha contra la corrupción como una homologación con algunas de las legislaciones más avanzadas del entorno internacional.
La figura que se incorpora se configura como un delito de desobediencia. De este modo, para incurrir en el tipo penal no basta con poseer un patrimonio cuyo origen no sea explicable a partir de los ingresos declarados, sino que debe existir un requerimiento previo por parte de los organismos administrativos o judiciales competentes para la comprobación de dicho patrimonio. Solo ante la negativa a detallar a dichos órganos el origen de un incremento patrimonial o de una cancelación de deudas o ante una explicación manifiestamente falsa sobre los mismos se incurriría en el tipo penal. Tradicionalmente, la figura del enriquecimiento ilícito o injusto había generado controversia constitucional al ser configurado como un delito de sospecha, por su posible colisión con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, algo que se evita con la actual regulación que sigue el ya citado modelo de desobediencia que han incorporado recientemente países como Portugal.
Se aborda igualmente la reforma de los delitos contra el orden público del título XXII del libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
La revisión de este título persigue los siguientes objetivos: en primer lugar, armonizar la legislación española sobre esta materia con la de los países de nuestro entorno; en segundo lugar, adecuar su regulación a la realidad histórica actual, que resulta muy diferente de aquella en la que fueron concebidas algunas figuras; en tercer lugar, mejorar la redacción y clarificar la estructura de los tipos penales afectados.
El tipo de sedición del artículo 544 del vigente Código penal fue introducido en el ordenamiento español a través del Código Penal de 1822 en el título III de la Parte primera, bajo la rúbrica «De los delitos contra la seguridad interior del Estado, y contra la tranquilidad y orden público». En la actualidad, mantiene prácticamente inalterada su redacción original, si bien su reciente aplicación ha permitido establecer criterios interpretativos, sobre todo en lo referido a la intensidad de la afectación del orden público y el uso de la violencia, que se ven reflejados en la presente reforma.
Desde un principio, la conducta típica de este delito se ha basado en el alzamiento para la consecución de ciertos objetivos. Ya el artículo 250 del Código Penal de 1870 consideraba reos de este delito a los que se alzaren pública y tumultuariamente para conseguir por la fuerza o fuera de las vías legales determinados objetivos, tal y como hace actualmente el artículo 544 del Código penal de 1995. A lo largo de los años se han ido introduciendo mínimas variaciones en cuanto a los objetivos concretos que en este delito debía perseguir el alzamiento, pero apenas se ha modificado el elemento central de la conducta típica.
La reforma más importante en esta materia se produce con la aprobación del Código Penal de 1995, que reubica el delito de sedición para configurarlo como un delito contra el orden público, con una tipificación y una pena que no se ajustan a los mejores estándares de los países de nuestro entorno.
La escasa aplicación que hasta fechas recientes ha experimentado este delito ha impedido apreciar con claridad los graves problemas de interpretación que se derivan de la difícil delimitación del tipo penal y de la confusa definición de la conducta típica.
La doctrina ha criticado efectivamente la falta de claridad acerca del contenido y alcance del tipo delictivo de sedición, circunstancia esta que opera en contra del mandato de certeza propio del principio de legalidad penal. Tampoco puede obviarse, por otra parte, el hecho de que la comisión de este delito puede presentarse vinculada en su desarrollo al ejercicio de derechos y libertades fundamentales como el derecho de reunión o la libertad de expresión. Conviene, en este sentido, evitar un posible efecto disuasorio sobre el ejercicio de tales derechos y libertades constitucionales, lo que hace particularmente necesario precisar cuál es exactamente la conducta castigada y de qué forma lesiona o pone en peligro el bien penalmente protegido.
De igual forma, debe fortalecerse la importancia del principio de proporcionalidad a la hora de establecer la pena hasta ahora asociada a este delito. Destaca la elevada gravedad de las penas previstas hasta la fecha, teniendo en cuenta no solo la amplitud con la que se define la conducta típica, sino también el marco penal en el que se mueven estos delitos en otros ordenamientos jurídicos europeos.
Los problemas de proporcionalidad se agudizan por la defectuosa delimitación que actualmente se hace entre la sedición y otros delitos o infracciones administrativas basados igualmente en una alteración del orden público que implique resistencia o desobediencia a la autoridad, que en algunos casos requieren además una conducta violenta o intimidatoria. Y es que, una vez que el delito de sedición es claramente separado del delito de rebelión y pasa a ser configurado como un delito contra el orden público, resulta complicado precisar el lugar sistemático que le corresponde en relación con otros delitos que atentan contra este mismo bien jurídico. De hecho, en otros ordenamientos es difícil encontrar un delito específico que pueda identificarse con este delito de sedición del artículo 544 del Código Penal.
A la vista de la regulación que de estos comportamientos llevan a cabo los países con los que España comparte tradición jurídica, resultaba imprescindible revisar el tratamiento que el Código Penal español viene realizando de los delitos contra el orden público.
Es deber del Estado dotar al ordenamiento de tipos penales que permitan dar la respuesta jurídica más adecuada a los nuevos retos para la convivencia que plantea el presente y que, como es lógico, no son recogidos en toda su complejidad en una legislación de hace dos siglos.
De este modo, la reciente aplicación de este precepto ha puesto de manifiesto imprecisiones normativas de dudosa compatibilidad con el principio de legalidad penal y el principio de proporcionalidad. Unas imprecisiones, además, que se suman al carácter obsoleto y carente de reflejo en la legislación de los países europeos de nuestro entorno jurídico. Todos estos factores aconsejan abordar de forma simultánea la supresión de esta figura a la vez que se acomete una reforma integral de otros tipos penales para centrar la acción legislativa en materia penal en la protección del bien jurídico del orden público.
Esta reforma integral del tipo penal del delito de desórdenes públicos pretende: dar una respuesta jurídico penal adecuada a nuevos fenómenos sociales que afectan a la figura del ejercicio de las legítimas competencias por parte de las autoridades; reforzar el principio de legalidad penal en todas sus expresiones y muy especialmente en lo relativo a la debida proporcionalidad entre delitos y penas y a la taxatividad de los tipos penales; acercar la legislación penal española a la de los países de nuestro entorno; adecuar a los valores propios de una sociedad democrática y permitir a los operadores jurídicos interpretar con total claridad la legislación existente sobre la materia cuando deban aplicarla.
Así, las principales modificaciones operadas sobre los delitos contra el orden público, son las siguientes: en primer lugar, se introduce una nueva regulación del delito de desórdenes públicos para dotarlo de unos contornos más claros, describiendo los elementos necesarios y confluyentes para su comisión: la actuación en grupo, la finalidad de atentar contra la paz pública, entendida esta como la normalidad de la convivencia con un uso pacífico de los derechos, especialmente los derechos fundamentales y, por último, la existencia de violencia o intimidación. La confluencia de estos tres elementos no solo aporta una mayor precisión al tipo penal, sino que además ayuda a distinguirlo de otros delitos sobre las personas o las cosas y permite distinguir entre comportamientos amparados por los derechos fundamentales de reunión y de libertad de expresión y comportamientos antijurídicos claramente destinados a perjudicar la convivencia o a poner en peligro la paz y tranquilidad públicas. En este sentido, se reintegra en el tipo la exigencia de la actuación en grupo, regresando a la formulación original contenida en el Código Penal de 1995 y eliminando la confusa, contradictoria y perturbadora referencia a su comisión individual operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
En segundo lugar, se introduce una modalidad agravada de desórdenes públicos. Esta modalidad agravada exige que el delito de desórdenes públicos sea cometido por una multitud cuyas características (número, organización y finalidad) sean idóneas para afectar gravemente el orden público, entendido como el normal funcionamiento de las instituciones y servicios públicos. Se configura, así, como un tipo de peligro que, aunque no exige que el orden público llegue a verse efectivamente afectado o impedido, sí requiere que se hayan dispuesto los elementos de una forma adecuada para haberlo puesto en peligro.
De este modo, el bien jurídico del orden público se convierte en el centro de esta figura penal, evitando problemas de imprecisión jurídica existentes hasta ahora. Las penas asociadas a este nuevo tipo penal se sitúan, además, en los contornos de las jurisdicciones europeas de nuestro entorno, que prevén, como se hace en esta reforma, una respuesta penal a fenómenos específicos y especialmente graves de alteración del orden público cuando este se ve objetivamente amenazado por multitudes constituidas para conseguir dicho fin. España incorpora así un modelo de protección avanzada del orden público ante estos riesgos muy similar al de países europeos con los que comparte valores jurídicos y con los que aspira a una plena homologación. Cabe citar, por ejemplo, los códigos penales de Alemania, Francia, Italia, Suiza, Bélgica o Portugal.
En líneas generales, la regulación que se hace de tales ilícitos en países de nuestro entorno, en comparación con la que ofrece nuestro Código Penal, se caracteriza no solo por la menor gravedad de las penas o la exigencia en todo caso de violencia o intimidación, sino también por la ausencia de una figura específica equiparable al delito de sedición. Tal tipología ha sido objeto de derogación en ordenamientos como el alemán, donde se encontraba regulado en el parágrafo 115 de su norma penal, que castigaba a los que tomaban parte en una asonada o alzamiento público en el que se llevara a cabo precisamente un acto de resistencia del parágrafo 113; un delito que, sin embargo, fue criticado por castigar el mero hecho de formar parte de la asonada, sin exigir que se hiciera uso de la violencia o de la amenaza, y que fue finalmente derogado en 1970, una tendencia que se asume en la presente reforma.
En definitiva, se opera una profunda modificación de los «desórdenes públicos». Así, el nuevo artículo 557 se estructura en varios apartados. En el apartado 1 se contiene el tipo básico de desórdenes públicos, que contempla ataques de relevante entidad para el orden público. En cambio, el apartado 2 describe un tipo cualificado para situaciones de excepcional capacidad para afectar la paz pública e idóneas para alterar gravemente el orden público. En este sentido, es necesario destacar el carácter excepcional del delito descrito en este segundo apartado, que no puede considerarse una mera agravación de las conductas descritas en el apartado 1 ni pretende sustituir el actual 557 bis (muy al contrario, y, como se verá más adelante, las conductas agravadas de este apartado 1 se recogen en el apartado 3 en una sucesión penal del actual 557 bis), sino un comportamiento autónomo y con elementos (número, organización y propósito de la multitud) dispuestos desde el inicio para alterar gravemente el orden público, con una intensidad notablemente mayor de la que se puede producir en la modalidad normal de desórdenes públicos regulada en el apartado 1.
A su vez, el apartado 3 sintetiza y selecciona las agravaciones actualmente recogidas en el artículo 557 bis, que ahora queda derogado. Por su parte, el apartado 4 mantiene la punición de los actos preparatorios. A continuación, el apartado 5 formula una conducta de peligro para la vida o integridad con ocasión de encuentros de cierto número de personas. El precepto se cierra con el apartado 6 que mantiene la cláusula concursal vigente.
Por último, el nuevo artículo 557 bis viene a suceder al derogado artículo 557 ter.
Consecuentemente con lo anterior, la reforma diferencia varias modalidades, tanto por la entidad de la finalidad perseguida en el ataque, como por la gravedad de los medios empleados, y siempre que se trate de un sujeto activo plural. Por consiguiente, y con carácter general, es pertinente escalonar distintas penalidades de modo que resulten en abstracto y en concreto proporcionadas a estos parámetros.
Para la aplicación de las reformas penales contenidas en esta ley a los delitos cometidos antes de su entrada en vigor, las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera reproducen las disposiciones transitorias de otras leyes orgánicas destinadas a modificar el Código Penal, como la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, o la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que a su vez se corresponden sustancialmente con las que en su momento estableció el Código Penal de 1995, en su redacción original dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que son disposiciones que hoy se encuentran vigentes y han sido convenientemente interpretadas por el Tribunal Supremo. Por consiguiente, aun cuando no se estableciera régimen transitorio en esta ley, se llegaría a las mismas conclusiones por aplicación del artículo 2.2 del Código Penal y de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. No obstante, la diversidad de interpretaciones realizadas en recientes reformas que afectan al Código Penal aconseja su introducción expresa, conforme al principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución Española.
La regulación de la infracción de contrabando de material de defensa y de productos y tecnologías de doble uso, responde al establecimiento de un sistema de control de las operaciones de comercio exterior derivado de obligaciones internacionales de España.
El sistema punitivo a través del contrabando busca como uno de sus objetivos sacar del circuito el material o los productos o tecnologías a los que se aplica cuando no se conoce con anterioridad por la Administración la realización de la operación. Objetivo que se alcanza con la intervención del material o de los productos o de la tecnología objeto del comercio exterior.
Si bien el Código Penal tipifica la fabricación, comercialización o tenencia de las armas de guerra, armas de fuego o armas químicas, biológicas, nucleares o radiológicas, minas antipersonas o municiones en racimo, en relación con productos y tecnología de doble uso solo están tipificadas las acciones previas al comercio exterior de productos y tecnologías que vayan a ser destinadas a programas de proliferación, con la posible comisión del delito de contrabando en grado de tentativa. Se considera necesario tipificar las conductas de conspiración y proposición de operaciones de comercio exterior sobre productos y tecnologías de doble uso, a cuyo fin se modifica el artículo 3 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.
Por otro lado, habida cuenta de la especialización, el nivel técnico y el empleo de estructuras financieras complejas que implican la realización de este tipo de conductas delictivas, así como la materialización de parte o la totalidad de estas en territorio extranjero o en aguas internacionales, se considera adecuado atribuir a la Audiencia Nacional la instrucción y enjuiciamiento de causas por este tipo de acciones delictivas, lo que exige la modificación del artículo 65 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Se modifican los artículos 182 y 183 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para establecer la inhabilidad procesal del periodo que media entre los días 24 de diciembre y 6 de enero de cada año judicial con el fin de compatibilizar los principios de seguridad jurídica, el derecho de defensa y los derechos de los y las profesionales que se relacionan con la Administración de Justicia, concretamente, el derecho al descanso y a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en dicho periodo.
Esta medida no supone la paralización de la actividad en