Categoría: Judicial

derecho de sufragio pasivo, a no ser que cumpla con los requisitos previstos en la normativa europea e internacional y que han sido confirmados por la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo Derechos Humanos. En cualquier caso, si el Tribunal Constitucional albergara alguna duda sobre el alcance de la inmunidad europea, los demandantes proponen el planteamiento de las cuestiones prejudiciales que, más abajo se identifican con los ordinales tercero y cuarto.
En virtud de lo expuesto, los demandantes interesan que el Tribunal Constitucional «1) Otorgue el amparo solicitado. 2) Reconozca expresamente el derecho de mis mandantes a la igualdad con prohibición de discriminación, a la proscripción de tratos inhumanos y degradantes, a la libertad ideológica, a la libertad, a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión, a la reunión, a la participación y representación políticas, a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a obtener una resolución fundada en derecho, a la utilización de medios de prueba pertinentes, a la presunción de inocencia y a la legalidad penal previstos en los artículos 14, 15, 16.1, 17.1, 17.4, 18.1, 18.3, 18.4, 20.1, 21.1, 23, 24.1, 24.2 y 25.1 CE, derechos que habrían sido vulnerados por las resoluciones recurridas. 3) Declare la nulidad de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 recaída en la causa especial 20907-2017, del auto aclaratorio de 18 de noviembre de 2019, así como del auto de 29 de enero de 2020 de la misma Sala desestimatorio del incidente de nulidad interpuesto contra la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento en el que se produjo la violación de derechos fundamentales a fin de que por el órgano jurisdiccional que produjo tal violación se proceda al restablecimiento del derecho vulnerado. 4) Ordene la inmediata libertad de mis mandantes como consecuencia del otorgamiento del amparo solicitado».
Por otrosí primero los recurrentes interesaron que, para el «caso de existir alguna duda sobre la vigencia o interpretación del Derecho de [la] Unión imprescindible para la resolución del recurso, se formule el oportuno reenvío prejudicial en los términos de las preguntas ya avanzadas en el desarrollo de los anteriores motivos y, concretamente, las siguientes:
Cuestión prejudicial núm. 1 (con relación al apartado 6.4): ¿Debe interpretarse el artículo 7.2 de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la información en los procesos penales, en relación con los artículos 6, 47 y 48 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y el artículo 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos, en el sentido de que se opone a una decisión del Tribunal Supremo de España que deniegue la petición de incorporar al sumario la información existente en otros procedimientos judiciales relacionados intrínsecamente con los hechos enjuiciados en la causa ante el Tribunal Supremo, lo que impide a la defensa analizar si existe información o documentación útil y proponerla como prueba, teniendo en cambio en cuenta que todas las acusaciones han tenido acceso y conocimiento de toda la información de esos otros procedimientos y por lo tanto han tenido la oportunidad de incorporar pruebas documentales, así como solicitar otras pruebas contra los acusados provenientes de esos procedimientos o basadas en la información contenida en esos procedimientos?
Cuestión prejudicial núm. 2 (con relación al apartado 6.14): ¿Se opone el artículo 4.1 de la Directiva 2016/343 al conjunto de declaraciones emitidas por miembros del Gobierno español, cargos de la administración del Estado y cargos electos como diputados del Congreso de los Diputados y eurodiputados españoles, que señalan a los investigados como autores de diversos delitos enjuiciados en el litigio principal?
Con relación al apartado 7.4:
Cuestión prejudicial núm. 3: ¿El mantenimiento en prisión y la continuación de un proceso penal contra el eurodiputado electo Oriol Junqueras sin efectuar una solicitud de levantamiento de su inmunidad al Parlamento Europeo, independientemente de la fase en que se halle dicho procedimiento pero antes del dictado de una sentencia que analice su culpabilidad, deben ser considerados contrarios a lo que prevé el artículo 9 del Protocolo de privilegios e inmunidades de la Unión Europea, el artículo 39 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y el artículo 3 del Protocolo adicional núm. 1 al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y de conformidad con lo que dispone la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2019 (asunto C-502/19)?
Cuestión prejudicial núm. 4: ¿La existencia de un pronunciamiento judicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativo a la necesidad de ordenar la libertad provisional del eurodiputado electo Oriol Junqueras para acudir al Parlamento Europeo y la tramitación de un suplicatorio en aplicación del artículo 9 del Protocolo de privilegios e inmunidades de la Unión Europea (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2019 en el asunto C-502/19) obliga al órgano judicial nacional competente para analizar la legalidad de su privación de libertad (incluso si se trata del Tribunal Constitucional) a decretar dicha libertad y solicitar el suplicatorio, incluso cuando la privación de libertad ha sido posteriormente transformada en pena firme de prisión sin esperar a la resolución de la cuestión prejudicial por el tribunal que la planteó, y de acuerdo con los artículos 6, 39 y 47 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y los artículos 5, 6 y 3 del Protocolo adicional del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950?».
Por otrosí segundo los recurrentes interesaron, al amparo de lo establecido en el art. 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la suspensión de la ejecutividad de la sentencia condenatoria, así como la de las penas de prisión e inhabilitación impuestas hasta la resolución de la demanda de amparo, «a fin de evitar un daño irreparable a los derechos civiles y políticos implicados, tanto los de los recurrentes como los de aquellas personas que a través de ellos ejercen su derecho de participación política».
Por escrito presentado el 30 de marzo de 2020, los demandantes solicitaron que, al amparo de lo dispuesto en el art. 56.6 LOTC, se acordara la suspensión cautelar de la ejecución de las penas impuestas a los recurrentes, al estimar que concurre la urgencia excepcional prevista en el mencionado precepto. Mediante escrito presentado el 2 de julio de 2020, los recurrentes instaron que, a la mayor brevedad, se acordara la suspensión interesada.
4. Por escrito presentado el 24 de marzo de 2020, la representación procesal de los recurrentes formuló incidente de recusación contra todos los magistrados que componían el Tribunal Constitucional, por estimar que concurrían las causas 7, 10, 11, 13 y 16 del art. 219 LOPJ, bajo la invocación de los derechos al juez imparcial, al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso público en plena igualdad y con todas las garantías y a la existencia de una verdadera tutela judicial efectiva en el seno de un proceso justo o equitativo.
5. Por auto de fecha 17 de junio de 2020 se acordó no admitir a trámite la recusación formulada por los demandantes de amparo. En fecha 25 de junio de 2020 se interpuso recurso de súplica contra la anterior resolución, que fue desestimado por auto de fecha 21 de julio de 2020.
6. Por providencia de 21 de julio de 2020, el Pleno de este tribunal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10.1 n) LOTC, acordó recabar para sí el conocimiento del presente recurso de amparo y admitirlo a trámite, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)].
En aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, se resolvió dirigir atenta comunicación a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a fin de que, en plazo que no exceda de diez días, remita certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes a la sentencia de 14 de octubre de 2019 y al auto de 29 de enero de 2020, dictados en la causa especial núm. 20907-2017; debiendo previamente emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo, para que, en el plazo de diez días, puedan comparecer, si lo desean, en el recurso de amparo.
En relación con la solicitud de suspensión cautelar, el Pleno no apreció la urgencia excepcional a la que se refiere el art. 56.6 LOTC, que justificaría su adopcióninaudita partede forma inmotivada, por lo que, a fin de resolver sobre la misma, acordó formar la oportuna pieza separada y, en ella, conceder un plazo de tres días al Ministerio Fiscal y a los solicitantes de amparo para que efectuasen alegaciones respecto a dicha petición.
Evacuados los trámites correspondientes, en el ATC 94/2020, de 10 de septiembre, se acordó denegar la petición de suspensión de las resoluciones impugnadas.
7. Mediante escrito registrado el 14 de agosto de 2020, la procuradora de los tribunales doña Pilar Parra Ferrer, en nombre y representación del partido político Vox y bajo la dirección de la letrada doña Marta Moreno González, solicitó que se la tuviera por personada y parte. El 20 de agosto de 2020, el procurador de tribunales don Carlos Sánchez Castro Diez interesó que se le tuviera por personado y parte en nombre y representación de don Carles Rubio i Casamajó, con la asistencia del letrado don Gonzalo Cano Benítez González escrito presentado el 9 de septiembre de 2020, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, solicitó que se la tuviera por personada y parte.
8. Por diligencia de ordenación de 28 de septiembre de 2020, la secretaría del Pleno de este tribunal acordó tener por recibido el testimonio de las actuaciones solicitadas, tener por personado y parte en el procedimiento a la procuradora doña María del Pilar Cabrera Campos, en representación del partido político Vox, al abogado del Estado y al procurador don Carlos Sánchez Castro Diez, en representación de don Carles Rubio i Casamajó, y, con arreglo al art. 52 LOTC, conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal el plazo común de veinte días para que formulasen alegaciones.
9. El abogado del Estado presentó su escrito de alegaciones el 27 de octubre de 2020. En el mismo termina suplicando que se desestime totalmente la demanda de amparo. Su sistemática se adecúa al siguiente esquema:
9.1 Prerrogativas parlamentarias.
Por lo que atañe al motivo referente a las prerrogativas parlamentarias, fija de principio que su contenido protegido se integra en el art. 23.2 CE y no en el art. 24 CE, que invocan los demandantes, en cuanto garantiza no solo el acceso o permanencia en el cargo representativo, sino también los derechos y prerrogativas propias del estatus del cargo, citando la STC 124/2001, FJ 5. Enmarcado en estos términos, se ocupa de las vulneraciones concretas denunciadas por los recurrentes.
9.1.1 Inmunidad europea.
En relación con la inmunidad europea, que solo concierne al señor Junqueras, advierte que esta queja coincide parcialmente con el amparo 1634-2020, interpuesto por el citado recurrente contra el auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2020, que examina los «efectos reflejos» de la STJUE de 19 de diciembre de 2019 y acuerda denegar la concesión de un permiso de salida extraordinario para asistir al acto de acatamiento de la Constitución, y contra el auto de 29 de enero de 2020, que desestima el recurso de súplica contra el anterior. Y sostiene que la sentencia dictada en la causa principal y ahora impugnada es válida, sin que ninguna de las inmunidades de las que, según la resolución europea citada, disfrutaba el señor Junqueras entre el 13 de junio y el 14 de octubre de 2019 implicara la necesidad de suspender el procedimiento penal seguido contra él o impidiera dictar sentencia.
En particular, aduce que el contenido de la inmunidad del art. 9, párrafo segundo, del Protocolo núm. 7, que operaría desde el 13 de junio de 2019 (fecha en que fue proclamado electo oficialmente), no contempla de manera expresa la paralización o suspensión de la causa principal, sin que se llegara a plantear la posible suspensión del procedimiento por la necesaria presencia en la vista del señor Junqueras en la medida en que la causa quedó vista para sentencia con fecha 12 de junio de 2019. Tampoco la inmunidad del art. 9, párrafo primero, letra a) del Protocolo núm. 7 –la reconocida a los miembros del Parlamento de su país–, que podría entenderse que ha ostentado el recurrente desde el 2 de julio de 2019 (fecha de constitución del Parlamento Europeo y de comienzo de la legislatura), implicaba que tuviera que suspenderse el procedimiento penal, iniciado ya el juicio oral, como resolvió el auto de 14 de mayo de 2019 del Tribunal Supremo. Suma a estos argumentos lo dicho en el antes citado auto de 9 de enero de 2020 en el mismo sentido de rechazar que la inmunidad del art. 9, párrafo primero, del Protocolo de las inmunidades al Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, que remite al Derecho nacional (en este caso, art. 71 CE, arts. 750 a 756 LECrim, art. 5 de la Ley de 9 de febrero de 1912, art. 11 del Reglamento del Congreso y art. 22.1, párrafo segundo, del Reglamento del Senado), impida dictar sentencia tras haber finalizado el juicio oral un día antes de la proclamación del señor Junqueras como parlamentario electo.
9.1.2 Inmunidad de diputados.
La inmunidad por la condición de diputados de los recurrentes, recuerda el abogado del Estado, también se trató en un auto del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 2019, objeto del recurso de amparo núm. 6711-2019, cuyos argumentos sobre la no necesidad de recabar la autorización parlamentaria cuando se accede al cargo después del procesamiento, por ende, estando pendiente la celebración de un juicio oral previamente abierto, comparte. Apunta así que el art. 71 CE «proclama que los diputados y senadores no podrán ser “inculpados ni procesados” sin la previa autorización de la Cámara respectiva, recordando que el significado de la voz procesamiento contempla una resolución judicial motivada que, en el seno del procedimiento ordinario por delitos (art. 384 LECrim), confiere judicialmente el “status” de imputado». Del mismo modo entiende que se manifiestan los reglamentos de las Cámaras legislativas, tanto el art. 11 del Reglamento del Congreso como el art. 22.1, párrafo segundo, del Reglamento del Senado.
El auto de 14 de mayo de 2019 concluía que esta interpretación es coherente con el significado histórico de la garantía de inmunidad y la única sostenible a partir de una lectura constitucional del proceso penal. De un lado, entender que la inmunidad opera más allá del momento procesal literalmente marcado en las normas anteriores supondría desbordar el espacio constitucionalmente reservado a esa garantía, que protege frente a la apertura de procesos concebidos para alterar y perturbar el normal funcionamiento de la Cámara legislativa, no para impedir el desenlace de una causa penal en la que el diputado o senador electo ha sido ya procesado, soportando el ejercicio de la acción penal desde un momento previo a la constitución de las cámaras y a su propia incorporación como miembro de cualquiera de ellas. La exigencia de autorización legislativa para que el Poder Judicial culmine un proceso penal iniciado cuando los procesados no eran diputados o senadores electos, a su juicio, supondría subordinar el ejercicio de la potestad jurisdiccional a una tutela parlamentaria ajena al equilibrio de poderes diseñado por el poder constituyente. De otro lado, defiende que la misma interpretación se deriva de la legalidad ordinaria recogida en los artículos 750 a 756 LECrim (título primero, libro cuarto) y la Ley de 9 de febrero de 1912. Ambas regulaciones son preconstitucionales y plantean numerosos problemas interpretativos que deben resolverse de conformidad con lo establecido en el art. 71 CE y a la luz del principio de igualdad proclamado en el art. 14 CE, pues, al tratarse la inmunidad de un privilegio –de innegable y legítima constitucionalidad–, debe ser objeto de interpretación restrictiva. Considera que la rúbrica del título primero del libro cuarto LECrim («Del modo de proceder cuando fuere procesado un senador o diputado a Cortes»), así como la literalidad del art. 750 LECrim, que vincula la autorización de la Cámara al dato de que el juez o tribunal encuentre méritos «para procesar» a un senador o diputado a Cortes, avalan, en una interpretación gramatical y sistemática, asociada a la naturaleza misma de la prerrogativa de la inmunidad, la idea de que la autorización del órgano legislativo es necesaria para atribuir a un diputado o senador electo la condición formal de parte pasiva, sujetándolo a un proceso penal que podría afectar al normal funcionamiento de las tareas legislativas. En el mismo sentido cita el art. 5 de la Ley de 9 de febrero de 1912, que señala que solo al Tribunal Supremo le corresponde la facultad de pedir autorización al Senado o al Congreso para procesar a un senador o diputado.
9.1.3 Inviolabilidad parlamentaria.
Por último, el abogado del Estado rechaza que la conducta de los recurrentes esté cubierta por la inviolabilidad parlamentaria, remitiéndose al análisis efectuado en el fundamento de Derecho A), apartado 17.3 de la sentencia impugnada (páginas 227 y siguientes), que no juzga desvirtuado por lo alegado en el amparo por los demandantes, que, a su entender, se limitan a reiterar lo aducido de forma repetida a lo largo del procedimiento. En ese apartado –recuerda– se trae lo manifestado por la Comisión de Venecia (dictamen-opinión adoptado en la sesión plenaria decimoprimera) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (decisión de 7 de mayo de 2019, demanda núm. 75147-2017), para concluir que «el blindaje democrático que proporciona la prerrogativa de la inviolabilidad se conecta con el ejercicio de la función parlamentaria y la necesidad de preservar a toda asamblea legislativa de interferencias externas en el momento de la formación de su voluntad. Pero no extiende su protección a actos intencionados de rechazo de las decisiones del Tribunal Constitucional que gocen de una cobertura legal previsible y cierta y que impongan una restricción justificada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y necesario en una sociedad democrática».
9.2 Principio de legalidad en materia penal (art. 25.1 CE).
9.2.1 Falta de taxatividad.
En primer lugar, niega la falta de taxatividad del delito de sedición, tipificado en los arts. 544 y 545 CP, a partir de la doctrina constitucional citada en la sentencia recurrida, que recoge. A su juicio, y en línea con lo sostenido en el auto de 29 de enero de 2020, cuyo razonamiento expone, el art. 544 CP no adolece de una falta de concreción tal que impida a los ciudadanos conocer de manera taxativa «el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» (STC 283/2006, de 9 de octubre, FJ 5), o que no contenga el núcleo esencial de la prohibición, sin perjuicio de la necesidad de concreción de los conceptos jurídicos contenidos en la ley por parte de la jurisprudencia, como hace la sentencia impugnada. En su opinión, la demanda «incorpora un aluvión de citas doctrinales, reflexiones genéricas y comentarios sobre párrafos aislados de la sentencia, pero no formula crítica argumentada sobre laratio decidendide la sentencia y del auto de 29 de enero en relación con esta manifestación del principio de legalidad penal».
Por el contrario, subraya, «las únicas referencias concretas a la sentencia y auto en este punto, [son] insuficientes para cumplir la carga argumental que incumbe al recurrente»: (i) el Tribunal Supremo maneja la STC 78/2019 a los solos efectos de citar la doctrina general sobre la necesaria predeterminación de los tipos penales, sin que se arguya similitud entre el delito de tráfico de drogas sobre el que versaba esa resolución y el delito de sedición; (ii) la apelación a la calificación del Ministerio Fiscal por delito de rebelión al tiempo que rechazaba la tesis de la sedición pretende hacer valer un mal entendido principio de insignificancia, que reconduzca a la total impunidad comportamientos que, inútiles para las finalidades determinantes del tipo de rebelión, satisfacen las previsiones de otros tipos penales, como en este caso, el delito de sedición; (iii) la sorpresa que manifiestan los recurrentes por la afirmación del auto de 29 de enero de 2020 de que la crítica a la taxatividad no se adujo por las defensas durante el juicio es una cuestión meramente procesal, que ese auto aborda, ajena al debate de fondo suscitado en el amparo; (iv) las aseveraciones sobre el carácter superficial y predeterminado del juicio de tipicidad para conseguir una determinada interpretación típica, aprovechando la pretendida vaguedad y falta de determinación del precepto, se adentra en la alegación sobre imprevisibilidad en la aplicación de la ley y el juicio de subsunción que aborda a continuación.
9.2.2 Imprevisibilidad en la aplicación de la ley.
El abogado del Estado puntualiza de inicio que la censura de que la sentencia ha vinculado a una protesta y manifestación política una reacción penal imprevisible y desproporcionada es una crítica a la subsunción jurídica, en cuyo análisis debe partirse de los hechos declarados probados y aplicarse el canon de razonabilidad gramatical, metodológica y axiológica fijado en la doctrina constitucional (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3, y 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3). Desde tales presupuestos estima que «elfactumde la sentencia contiene, con la necesaria concreción, los elementos del tipo penal aplicado, permitiendo así que la subsunción jurídica respecto a la conducta imputada sea, como se deriva de los argumentos expuestos en la sentencia, lógica y acorde a criterios interpretativos válidos, y por ende previsibles, al margen de que dicha subsunción no se comparta». A su entender, «hubo varios actos de alzamiento público y tumultuario, pensados y diseñados de antemano, en estrategia concertada, para impedir por la fuerza y fuera de las vías legales la aplicación de la ley y el cumplimiento de resoluciones judiciales», citando el fundamento 10.2.1 del auto de 29 de enero de 2020. E insiste en que, frente a lo manifestado por los demandantes, no han sido condenados por apoyar dos concentraciones ciudadanas multitudinarias de protesta y votación, de modo que carece de fundamento la invocación de precedentes completamente distintos, como el de la consulta ilegal del 9N, donde, opone, no se aprobaron leyes manifiestamente inconstitucionales para dotar de una pretendida cobertura legal que confundiera a los ciudadanos, no hubo un despliegue de policía judicial con el fin de impedir la votación como los hubo el 1 de octubre, ni se alentó a la población para que resistiera a toda esa actividad. Finaliza con la afirmación de que «[l]a sentencia ha juzgado unos hechos que no tienen parangón con ningún otro y no puede pretender buscarse la previsibilidad invocando conductas completamente distintas a las enjuiciadas».
9.2.3 Destipificación del delito de convocatoria ilegal de referéndum.
El abogado del Estado recurre de nuevo a sumarse y reproducir la respuesta ofrecida en la sentencia impugnada para rechazar el argumento de que la confianza y el efecto exoneratorio derivado de la derogación del delito de convocatoria de referéndum ilegal determinan la imprevisibilidad de la condena.
9.2.4 Proporcionalidad.
A la luz de la doctrina constitucional, que expone de la mano de la STC 60/2010, mantiene que el «patente derroche de coacción» en que cifra esa doctrina la lesión «se alega por los condenados acudiendo a la comparación de la pena del delito de sedición con la de otros delitos contra el orden público pero no realiza sin embargo una comparación válida en la medida en que no se proyecta sobre las conductas concretas enjuiciadas ni la dimensión y alcance de las mismas, limitándose en consecuencia a un análisis teórico a espaldas de la realidad». Apela también aquí al razonamiento de la sentencia condenatoria sobre las diferencias con otras figuras delictivas; y remite el análisis de la alegación sobre la proporcionalidad entre la condena penal y la restricción de los derechos de reunión y de libertad de expresión al examen del siguiente motivo.
9.3 Derechos fundamentales y libertades públicas.
El abogado del Estado niega sucesivamente las vulneraciones de los derechos a la libertad de expresión, de reunión y manifestación, a la libertad ideológica y de participación y representación política.
9.3.1 Libertad de expresión.
Excluye de principio cualquier semejanza de los hechos enjuiciados con el supuesto que determinó la doctrinaStankovdel Tribunal Europeo de Derechos Humanos invocada por los demandantes, referidos a la prohibición de una reunión de un partido político turco, acompañada de una prohibición de entrada en la ciudad de cualquier persona susceptible de participar en la misma, fundamentada en que, estando la ciudad en cuestión en «estado de urgencia», la reunión prevista podía acarrear excesos y podían utilizarse en ella pancartas, lemas y eslóganes que provocasen al pueblo y criticasen la ejecución de las medidas gubernamentales.
De forma más general, frente a las alegaciones de la demanda, opone que no se ha producido un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión (art. 20 CE), pues ninguno de los actos declarados probados por la sentencia recurrida queda comprendido –y, por tanto, justificado– en el contenido material del derecho a la libertad de expresión. Vuelve aquí a lo dicho en la sentencia impugnada, que señala que lo que se sanciona «no es opinar o defender una opción rupturista, sino definir una legalidad paralela de corte constituyente y movilizar a una multitud de ciudadanos para oponerse a la ejecución de las decisiones legítimas de la autoridad judicial, celebrando un referéndum declarado ilegal por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuyo resultado era la condición necesaria para la entrada vigor de la Ley de transitoriedad, que implicaba la definitiva ruptura unilateral con la estructura del Estado».
Termina su razonamiento poniendo de relieve que, además de no haber afectación del contenido material del derecho a la libertad de expresión de los demandantes, la defensa de la integridad territorial y la prevención del delito son, según el art. 10.2 CEDH, legítimas limitaciones a la libertad de expresión que, reitera, en el presente caso tampoco han existido.
9.3.2 Derechos de reunión y manifestación.
Tampoco acoge la denuncia de vulneración del derecho de reunión (art. 21 CE), que constituye una manifestación colectiva de la libertad de expresión. A su juicio, no se han criminalizado actos de protesta, ni de los ciudadanos que asistieron a las manifestaciones ni de los acusados, que no lo han sido de un delito de reunión ilícita, por lo que no se trata de calibrar si hubo limitaciones acomodadas al canon constitucional. De nuevo acoge la argumentación vertida en la sentencia impugnada, que distingue entre la disidencia, canalizada a través de múltiples formas de participación política, y la oposición activa y concertada frente a actuaciones de agentes de la autoridad con respaldo legal y constitucional encaminadas pura y llanamente a dar cumplimiento a un específico y muy concreto mandato judicial. Y establece que la estrategia desplegada, en buena medida estimulada y alentada con entusiasmo y un innegable poder de convicción y movilizador por los acusados –cada uno de ellos en su propio ámbito de actuación–, fue desplegada para lograr que la votación prohibida se llevase a cabo imposibilitando de hecho, mediante la interposición física, la actuación de los agentes de la autoridad. Concluye que esa actuación desborda totalmente los linderos de lo que ha de considerarse legítimo derecho de reunión para la exteriorización de la protesta o crítica por la actuación de los poderes públicos.
9.3.3 Derecho de libertad ideológica.
El mismo rechazo le merece el pretendido efecto exoneratorio derivado del ejercicio legítimo del derecho a la libertad ideológica. Indica que «[s]u contenido, tal y como ha sido configurado por la jurisprudencia constitucional (cfr. SSTC 120/1990, 137/1990, 214/1991, 177/2015) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (cfr. sentenciaStern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018), no puede abarcar los hechos que sustentan las imputaciones que se formulan para cada uno de los acusados».
Desde la conciencia de la conexión de este derecho con los anteriormente invocados, el abogado del Estado afirma que «[n]ingún principio de autodeterminación de la voluntad libre ante cada circunstancia, puede justificar la comisión probada, en el seno del proceso, de conductas legalmente tipificadas», recordando la diferencia entre el ejercicio regular y extralimitado del derecho, con cita de las SSTC 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8; 104/2011, de 20 de junio, FJ 6, y 62/2019, de 7 de mayo, FJ 7. Constata que la libertad ideológica de las personas que han resultado condenadas por la sentencia impugnada ha permanecido en todo momento incólume, afirmando que «[s]u condición de parte pasiva nada tiene que ver con los postulados políticos que cada uno de ellos suscribe. De hecho, pudieron participar, como afirma la sentencia, incluso en campaña electoral durante el tiempo de prisión preventiva. Han podido difundir sus ideas y son estas ideas las que en ese momento e incluso, hoy por hoy, sostienen la acción de gobierno de la Generalitat».
A modo de conclusión común respecto a las alegaciones de los demandantes de que los hechos castigados constituían ejercicio de los referidos derechos, insiste en que «[c]on ese levantamiento hostil, multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición. El ejercicio legítimo de esos derechos que gratuitamente se invocan configura una causa de justificación, pero solo cuando se han ejercido derechos, no cuando superando su ámbito legal quedan degradados a actuaciones delictivas de extraordinaria gravedad contra el orden público».
9.3.4 Intervención policial.
De modo específico rechaza el abogado del Estado la queja de que las intervenciones policiales fueron lesivas de los derechos de reunión pacífica de los ciudadanos que participaron en la jornada del 1 de octubre. Según su criterio, esta alegación, además de desbordar el objeto del amparo constitucional, fue respondida en la sentencia recurrida, que indica que el delito de sedición ya consumado no puede ser borrado por actuaciones posteriores de terceros. Y añade el razonamiento del auto de archivo de la querella por crímenes contra la humanidad dictado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 3, que refiere que los diversos llamamientos a los ciudadanos «sometía a los llamados a un escenario indiscutible de riesgo al oponerse a los agentes de policía que asistirían al desempeño de sus funciones para mantener el orden constitucional. Ante tales acontecimientos el Estado tenía la obligación de utilizar todos los medios precisos de que disponía para mantener la seguridad pública y restituir el orden constitucional que se había alterado», en línea con lo dicho en la sentencia recurrida.
9.3.5 Participación y representación política.
El abogado del Estado señala que la invocación del art. 23.2 CE, por la incidencia en los derechos políticos de los recurrentes de la prisión provisional, la denegación de permisos penitenciarios o la suspensión de funcionesexart. 384bisLECrim, acordadas a lo largo del procedimiento, constituyen quejas ya sustanciadas a través de los recursos de amparo interpuestos por los demandantes y resueltas por el Tribunal Constitucional. En tal medida concurriría causa de inadmisibilidad por cosa juzgada. Especifica que las SSTC 155/2019, de 28 de noviembre, y 22/2020, de 13 de febrero, desestiman, respectivamente, los recursos de amparo formulados por el señor Junqueras y el señor Romeva frente a las resoluciones relativas a la prisión provisional. La STC 11/2020, de 28 de enero, desestimó el recurso frente a las resoluciones que acuerdan la suspensión de las funciones y cargos públicos que desempeñaban los demandantes de amparo. Por último, la STC 9/2020, de 28 de enero, desestimó el recurso del señor Junqueras frente a las resoluciones que denegaron su traslado de prisión para facilitar relaciones familiares y la asistencia a las sesiones del Parlamento mediante la obtención de permisos penitenciarios.
9.4 Proceso con todas las garantía o juicio justo.
El abogado del Estado realiza dos consideraciones iniciales de carácter general. De un lado, que se reiteran vulneraciones de derechos y garantías acaecidas a lo largo de todo el procedimiento, cuya visión de conjunto se insta para valorar la inexistencia de un proceso justo, que ya fueron denunciadas en su momento y hallaron debida respuesta a través de resoluciones anteriores a la sentencia impugnada o en la misma. De otro lado, considera que estas denuncias se han elaborado pensando más en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en el Tribunal Constitucional y, en todo caso, tienen como presupuesto la existencia de irregularidades que, sin embargo, se niegan en ocasiones en la demanda, como cuando en la página 177 se dice que no puede identificar un efecto generador de indefensión en la instrucción, lo que le lleva a sospechar que constituye «más otro hito de la estrategia de desacreditación de la Justicia, que una demanda con su carga argumental».
A continuación alega sobre los siguientes aspectos concretos:
9.4.1 Juez ordinario predeterminado por la ley.
Después de exponer la doctrina constitucional (con cita de las SSTC 69/1984, de 11 de junio, FJ 2, y 159/2014, de 6 de octubre, FJ 3) opone que «[n]o estamos en este caso en un supuesto de, como dice la STC 115/2006, de 24 de abril, “una interpretación que suponga una manipulación manifiesta de las reglas legales sobre atribución de competencias”, sino ante una apreciación del órgano jurisdiccional conforme a la cual y en el plano estrictamente jurídico, considera su competencia sin atisbo de error evidente o manifiesto ni arbitrariedad alguna, sea o no discutido su razonamiento desde otros puntos de vista, entre ellos el del demandante de amparo». Apunta que ese criterio del error material o de la interpretación absurda a primera vista es el mismo que mantiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 5 de octubre de 2010, asuntoDMD Group, A.S.,c. Eslovaquia, § 58 a 61).
En realidad, advierte, la demanda no examina ni critica el argumento que el Tribunal Supremo ha empleado en cada momento procesal en que ha examinado su competencia (más adelante refiere esos pronunciamientos), que no es otro que atender al relato que fluye de los escritos de las acusaciones y a los hechos que son objeto de cristalización progresiva a lo largo de la instrucción, para atender al elemento territorial o geográfico que el art. 57.2 EAC utiliza para determinar la competencia objetiva. Considera que, por el contrario, la demanda parece entender que la competencia se debe determinar a partir del relato histórico de la sentencia, desconociendo que, como razona la sentencia impugnada en su página 256, «[l]a competencia se determina en un juicioex anteque versa sobre la pretensión acusatoria y que no prejuzga su razonabilidad, ya refrendada por el procesamiento, o su viabilidad, que solo puede decidirse tras el plenario». En el mismo sentido trae lo dicho en los fundamentos 2.5 y 3.1 del auto de 27 de diciembre de 2018 por el que se resuelven los artículos de previo pronunciamiento formulados por las defensas y rechaza que este criterio sea una pautaad hoc, en tanto reitera una más que consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ejemplifica con un extracto de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 484/2010, de 26 de mayo. Además de negar que se cumpla la carga argumental que ponga de manifiesto la irrazonabilidad o arbitrariedad del criterio general señalado, el abogado del Estado reprocha a la demanda que minimice los hechos ocurridos fuera de Cataluña y se fije en los hechos probados de la sentencia, singularmente, en aquellos en que se basa el juicio de autoría.
En todo caso, rechaza los razonamientos específicos de la demanda. A su entender, las distintas resoluciones concernidas, desde el auto de admisión de la querella, recogen hechos que habrían tenido lugar fuera del territorio catalán, sin que sea de recibo acudir a los hechos probados de la sentencia condenatoria. Ni el concepto de «actos ejecutivos no necesariamente violentos pero vinculados al elemento tendencial del delito» ni el principio de ubicuidad manejado por el Tribunal Supremo constituyen una invenciónad hocde ese tribunal, sino que enlazan con la configuración típica de los delitos de rebelión/sedición como delitos de resultado cortado, en la que insisten tanto el auto de 18 de enero de 2019 como la sentencia condenatoria.
9.4.2 Indebida composición de la Sala.
Por lo que se refiere a la alegación de que la prórroga de jurisdicción del magistrado señor Varela, una vez producida su jubilación el 9 de mayo de 2019, es nula, por lo que lo son todas las resoluciones y documentos firmados a partir del 10 de mayo de 2019 por dicho magistrado, responde el abogado del Estado que se trata de una queja inadmisible por falta de subsidiariedad [art. 44.1 a) y c) LOTC]. Recuerda que los demandantes no formularon protesta en el momento de acordarse la prórroga, no denunciaron el supuesto vicio en su informe final ni en el incidente de nulidad de actuaciones y no interpusieron recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 11 de abril de 2019, que acuerda la prórroga.
Adicionalmente, explica que se trata de un acuerdo que se toma a petición del presidente de la Sala Segunda y en aplicación del art. 256 LOPJ, que establece que, una vez jubilado un magistrado, este «deliberará, votará, redactará y firmará las sentencias, según proceda, en los pleitos a cuya vista hubiere asistido y que aún no se hubieren fallado». Esa prórroga, aclara, puede ser aplicada analógicamente a los efectos de continuar la celebración de las sesiones correspondientes, como recogen diversas resoluciones de la Sala Segunda y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo adoptado el Consejo General del Poder Judicial en el pasado numerosos acuerdos disponiendo que magistrados jubilados continuaran celebrando las sesiones de una vista oral en aplicación del citado art. 256 LOPJ. De cualquier manera, finaliza, no hay lesión del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, conforme a la doctrina constitucional que expresa la STC 307/1993, de 25 de octubre, y el ATC 102/2004, de 13 de abril, ya que «la creación del órgano judicial había sido decidida por la ley con carácter previo a su inicio, la integración del magistrado cuya jurisdicción se prorroga no ha supuesto derogación alguna de las competencias que ya tenía atribuidas y el órgano judicial en cuestión no puede ser calificado de excepcional o extraordinario, dada la diversidad de asuntos que le han sido encomendados, y el criterio determinante de la prórroga responde a una interpretación perfectamente fundada, razonable y no arbitraria del artículo 256 LOPJ».
9.4.3 Juez independiente.
Bajo esta queja se refieren los recurrentes a lo que denominan la designación política de los vocales del Consejo General del Poder Judicial y los magistrados del Tribunal Supremo, que el abogado del Estado rechaza con los argumentos ofrecidos en el fundamento de Derecho A), punto 5.5.1 de la sentencia impugnada.
9.4.4 Juez imparcial.
En este apartado aborda el abogado del Estado los diversos supuestos de vulneración de la imparcialidad judicial denunciados en la demanda, una vez sentada la premisa de que deben examinarse en el contexto y a la luz de la estrategia procesal de construir una causa general contra la justicia española, en particular, contra el Tribunal Supremo, como apunta la sentencia impugnada, y después contra el Tribunal Constitucional. Matiza que, si bien la doctrina constitucional y europea consideran que debe tenerse presente el punto de vista de quien emite la queja de falta de imparcialidad, esa perspectiva pierde virtualidad y peso cuando se invoca el sentimiento de falta de confianza por quien ha seguido una conducta procesal abusiva.
A continuación, rechaza las concretas denuncias y, con ello, la lesión de la garantía procesal, primero las referidas al juez instructor y luego las que recaen en los magistrados de la sala de enjuiciamiento.
(i) Frente a la afirmación de que el instructor realizó valoraciones en primera persona en el auto de 21 de marzo de 2018, situándose como víctima, opone las razones dadas en el auto de 18 de junio de 2018 que rechaza su recusación. Se indicaba en él que se desenfocan y descontextualizan las expresiones utilizadas por el magistrado.
(ii) Tampoco entiende sostenible la causa de recusación asentada en los razonamientos dados por el instructor para justificar que una testigo declarara tras un biombo, en tanto apelan a su experiencia. El abogado del Estado reproduce lo manifestado en el auto de 6 de junio de 2018, que considera que se tergiversan las razones con las que se argumentó la cuestión. Concluye que la preocupación del instructor por garantizar la indebida difusión pública de la imagen o domicilio de la testigo no expresa prejuicios ni posición subjetiva alguna sobre los hechos investigados, desde el momento en que solo se basa en los riesgos derivados de la propia trascendencia mediática de la causa especial y en hechos procesales constatados por el propio magistrado, como las filtraciones del sonido.
(iii) Excluye también que el instructor introdujera valoraciones y posicionamientos políticos en distintas resoluciones (por ejemplo, en los autos de 9 de noviembre de 2017 y de 21 de marzo de 2018), llevando a cabo un análisis subjetivo de la situación política acaecida en los últimos años en Cataluña. A su juicio, no solo la demanda incumple la carga argumental y probatoria con una alegación genérica sin sustento fáctico, que ni siquiera identifica los posicionamientos políticos que denuncia, sino que confunde ese supuesto análisis subjetivo con el dato de que los hechos enjuiciados son cometidos por políticos.
(iv) Tampoco acoge la afirmación de que las medidas cautelares de prisión provisional obedecen a criterios de oportunidad política, no se solicitaron por las partes y no se apoyan en indicios de riesgos que las justifiquen. Además de remitirse a lo resuelto por este tribunal en los amparos interpuestos por los recurrentes contra los autos de prisión, señala que la STC 22/2020, de 13 de febrero, FJ 10, resolviendo una queja similar, recuerda que «no es propio de la jurisdicción de este tribunal revisar los juicios de intenciones que las partes realizan acerca de eventuales motivaciones ocultas que, en su particular opinión, pueden explicar las resoluciones judiciales más allá de lo que se exterioriza en su fundamentación jurídica».
(v) El contenido político que los demandantes atribuyen a las resoluciones del instructor sobre las euroórdenes –rechazar la entrega limitada del señor Puigdemont y retirar las órdenes de detención de varios encausados–, a juicio del abogado del Estado, no pasa de ser una afirmación de la demanda, ya que el magistrado se limita a cumplir el art. 299 LECrim y razona en sus autos con argumentos jurídicos referidos a la normativa de la orden europea de detención y entrega. Tampoco considera sostenible el perjuicio que se dice dimanante de no poder citar como testigo al señor Puigdemont, cuya situación de rebeldía juzga incompatible con su citación como testigo.
(vi) Descarta asimismo que se haya desarrollado una estrategia instructora con sesgo autoritario, que la demanda identifica con la no acumulación de los diferentes procedimientos seguidos por hechos relacionados y la selección por el fiscal de las diligencias de estos que debían incorporarse. Para ello reproduce un extracto del auto de 9 de mayo de 2018, que puntualiza que la fase de instrucción no es una fase procesal en la que pueda discutirse la ocultación o la aportación sorpresiva de elementos probatorios (cualquiera que sea su origen), porque se puedan quebrantar los principios de contradicción y generar indefensión para los encausados. Antes al contrario, el objeto de este periodo procedimental es precisamente hacer emerger el material de cargo o de descargo que pueda ser de interés para las partes, posibilitando que el resto de intervinientes en el proceso puedan pertrecharse de otros elementos probatorios que refrenden, contradigan, condicionen o maticen, la capacidad indicativa de aquellos.
(vii) Igualmente genérica es, según el criterio del abogado del Estado, la alegación de que el instructor impuso criterios desiguales en la tramitación procesal, aludiendo al cómputo de plazos, tendentes a restringir el derecho de defensa y amplificar el de las acusaciones, recordando la doctrina constitucional (STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3), que vincula la relevancia constitucional de la infracción de las normas procesales a la existencia de indefensión material.
(viii) Ya en referencia a los magistrados de la sala de enjuiciamiento, rechaza que aquellos miembros de esta que formaron parte de la sala que admitió la querella estén contaminados. Coincide con el Ministerio Fiscal en que, conforme al art. 57.2 LOPJ, se trata de una decisión previa a la instrucción, que se toma exclusivamente en función de la apariencia presuntamente delictiva del relato fáctico, sin valorar en ningún momento el trabajo de investigación que desarrolla el juez instructor en sus diferentes aspectos. Asimismo, advierte que los demandantes efectúan una alegación genérica, sin indicar qué valoración efectuada en el auto de admisión de la querella de 31 de octubre de 2017 sobre los hechos relatados en ella y su tipicidad entraña un prejuicio y afecta a la imparcialidad. Observa que esa insuficiencia argumentativa se apreció ya por el auto de la Sala Especial del art. 61 LOPJ de 13 de septiembre de 2018, FJ 5, y se reitera en el fundamento A), apartado 5.5.3 de la sentencia impugnada, bastando la lectura del auto de admisión de la querella para apreciar que no se ha entrado en el examen de los hechos reprochados en la querella, ni efectuado valoraciones jurídicas sobre los mismos.
(ix) No considera tampoco que afecte a la imparcialidad el hecho de que cuatro de los magistrados que integran la sala de enjuiciamiento suscribieran la sentencia condenatoria en la causa especial núm. 20249-2016, seguida contra don Francesc Vargas en relación con el referéndum que tuvo lugar el 9 de noviembre de 2014 en la comunidad catalana, dada la falta de identidad de los hechos enjuiciados en una y otra causa especial, como subraya la sentencia recurrida.
(x) Por último, rechaza la queja de falta de apariencia de imparcialidad del presidente del tribunal con los argumentos dados en el auto núm. 7/2018 de la Sala Especial del art. 61 LOPJ y en la sentencia impugnada [fundamento de Derecho A), apartado 5.5.6], que ponen de relieve que la quiebra de la imparcialidad de un magistrado solo puede valorarse a partir de los actos propios de ese magistrado, sin que la opinión de un tercero, volcada en un sistema telemático de mensajería instantánea, pueda servir para alterar la composición de un órgano de enjuiciamiento.
9.4.5 Causa prospectiva, multiplicidad de procedimientos y ruptura de la continencia de la causa.
Mantiene el abogado del Estado que no ha existido una voluntad prospectiva, afirmando que «[l]a incoación de la causa especial fue la consecuencia de una querella promovida por la Fiscalía General del Estado en octubre de 2017. La cristalización progresiva del objeto del proceso, a la vista de las diligencias practicadas, ha ido delimitando objetiva y subjetivamente los términos de la investigación».
En relación con la alegada atomización procesal, ruptura de la continencia de la causa y sus efectos en el derecho de defensa, aduce que «la fragmentación de la instrucción viene determinada por las distintas condiciones de las personas investigadas, por lo que resulta inevitable atender a los aforamientos que se derivan de aquellas, y ponderar la necesidad de que la conexión procesal en las causas penales contra aforados ajuste su existencia al criterio restrictivo impuesto tanto por la limitación del derecho a la doble instancia de los no aforados como al propio mandato legal restrictivo en el enjuiciamiento de delitos conexos» introducido por la reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Añade que la inescindibilidad se ha limitado a uno de los escalones participativos en la ejecución de los hechos, sin que el argumento dado por el instructor en sus autos de 15 de febrero de 2018 y por la Sala en el de 27 de diciembre de 2018, esto es, que la extensión de la causa especial a quienes prestaron su colaboración a la hora