Categoría: Judicial

ECLI:ES:TC:2024:140
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Núñez Ramírez, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Cabrera Marín, don Ricardo Ruiz Velasco, doña María Mora Cruz Fuentes, don Ramón Cruz Iglesias, don Enrique Ramos Crespo, doña Concepción Herrera Rivera, doña María Guerrero Nieto González, don César Ramírez Guerrero, don Juan Montero León Velasco, doña Laura Benítez Reyes y don José Molina Ibáñez Pascual ha pronunciado
la siguiente
En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 6694-2023, promovida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con el artículo 48, apartados 4, 5 y 6, del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en conexión con el artículo 177 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Han comparecido y formulado alegaciones el Gobierno, el fiscal general del Estado y el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha sido ponente la magistrada doña María Guerrero Nieto González.
1. Con fecha 24 de octubre de 2023 tuvo entrada en el registro de este tribunal un oficio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, al que se acompañaba, junto al testimonio del recurso de suplicación núm. 5086-2022, el auto de 10 de octubre de 2023, por el que se acordaba el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 48, apartados 4, 5 y 6, del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en lo sucesivo, LET), en relación con el art. 177 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en adelante, LGSS), por posible vulneración de los arts. 14, 39, apartados 1, 2 y 4, y 41 de la Constitución Española; del art. 10.1 (realmente, 10.2) CE, en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, y el art. 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea; y del art. 2.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Además, planteaba la vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
2. El mencionado auto trae causa de los siguientes antecedentes:
a) A doña S.C.J., le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) la prestación por nacimiento y cuidado de menor, como madre biológica de familia monoparental, con efectos desde el día 15 de junio de 2021 hasta el 4 de octubre de 2021 (dieciséis semanas).
b) El 10 de septiembre de 2021, doña S.C.J., solicitó ante el INSS que se le reconociera la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado de menor de dieciséis a treinta y dos semanas, disfrutando así de la prestación que se reconoce al progenitor distinto de la madre biológica en las familias biparentales. Su solicitud fue denegada por resolución del INSS de 16 de septiembre de 2021, en la que se argumentaba que la solicitante no se encontraba en ninguna situación que justificara la ampliación.
c) Frente a la anterior resolución, doña S.C.J., interpuso una reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 2 de noviembre de 2021, contra la cual interpuso una demanda judicial el 19 de noviembre de 2021 (autos núm. 964-2021). El Juzgado de lo Social núm. 34 de Barcelona dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2022, estimando íntegramente la demanda, con declaración del derecho de la actora a percibir la prestación por nacimiento y cuidado de hija menor conforme a la base reguladora aplicable, durante el plazo de treinta y dos semanas, y condenando al INSS y a la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar las prestaciones económicas correspondientes, de conformidad con la extensión temporal referida. Dicho criterio se apoyó en las sentencias de varios tribunales superiores de justicia, que se habían pronunciado previamente en el mismo sentido. En síntesis, el órgano judicial consideró que el no reconocer esa acumulación de las prestaciones haría de peor condición a los hijos nacidos en familias monoparentales que a los nacidos en familias biparentales, aparte de que conllevaría una discriminación por razón de sexo, atendiendo a que, estadísticamente, las familias monoparentales están conformadas en su mayor parte por madres.
d) La representación del INSS y de la TGSS interpuso un recurso de suplicación, alegando, además de otros motivos atinentes a la vulneración de los arts. 14 CE, 177 LGSS y 48.4 LET, que el órgano judicial debería haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional determinara si existe o no vulneración del art. 14 CE.
Una vez admitido y sustanciado el recurso de suplicación, y estando pendiente de dictar sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por providencia de 3 de mayo de 2023, acordó dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por plazo común de diez días, acerca de la pertinencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad, en relación con los arts. 177 a 179 LGSS y 48.4 LET, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, pues de dichos preceptos resultaba que en las familias biparentales la madre biológica y el progenitor distinto de la madre biológica gozan cada uno de dieciséis semanas (un total de treinta y dos semanas) de suspensión del contrato y prestación de Seguridad Social, a diferencia del caso de las familias monoparentales. La providencia identificaba como preceptos constitucionales que podían resultar contradichos los arts. 14, 39 y 41 CE.
e) La representación procesal de doña S.C.J., presentó sus alegaciones el 22 de mayo de 2023, en las que secundó el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, y concretó el problema de constitucionalidad en los arts. 177 LGSS y 48, apartados 4 a 6 LET. A la invocación de los arts. 14 y 39 CE añadió la referencia al art. 2 de la Convención sobre los derechos del niño y al art. 10.2 CE. Mencionó también la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, así como la discriminación que el régimen de permisos por nacimiento supone para las mujeres, citando la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres de 1979 (CEDAW).
La representación del INSS y de la TGSS, en escrito presentado el 23 de mayo de 2023, se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que consideraba sorpresiva. Argumentaba que tenía una apariencia de resistencia a la doctrina unificada establecida en la STS 169/2023, de 2 de marzo (ECLI:ES:TS:2023:783), que examinó esta cuestión, sin apreciar motivo alguno de inconstitucionalidad.
Por otro lado, consideraba que no se había satisfecho lo dispuesto en el art. 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC), pues la providencia por la que se daba audiencia a las partes, más allá de la cita de preceptos constitucionales, no especificaba en qué forma se habrían producido las supuestas vulneraciones ni de qué manera condicionaba esa inconstitucionalidad la decisión del proceso. En cuanto al fondo, consideraba que el planteamiento se basaba en premisas inciertas, por lo que la cuestión debía considerarse infundada, y afirmaba, además, que el Tribunal Supremo, en la citada sentencia, ya se había pronunciado sobre los arts. 177 LGSS y 48.4 LET, concluyendo que no son contrarios ni a la Constitución ni a las normas internacionales aplicables.
El Ministerio Fiscal no presentó alegaciones.
f) Por acuerdo de 27 de junio de 2023, el presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña acordó avocar el conocimiento del recurso de suplicación al Pleno, ante la trascendencia de la cuestión y la existencia de numerosos recursos sobre la misma materia. El 10 de octubre de 2023, el Pleno de la Sala dictó auto acordando plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
3. El auto de planteamiento, tras referirse a los antecedentes del procedimiento, argumenta, en síntesis, lo siguiente:
a) Los preceptos de cuya constitucionalidad se duda son los arts. 177 LGSS y 48, apartados 4 a 6, LET, en su redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Señala, con exposición de la doctrina constitucional, que la determinación de la extensión temporal de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, correspondiente a la madre biológica, que encabeza una familia monoparental, ha de efectuarse necesariamente atendiendo a tales preceptos, cuya literalidad comporta dispensar al menor nacido en una familia monoparental un tiempo de atención y cuidado muy inferior al correspondiente a los menores nacidos en familias biparentales, exclusivamente como consecuencia del modelo familiar al que pertenecen.
Indica que la propia Sala, en otro asunto sustancialmente idéntico, optó por una interpretación de las normas aplicables que permitía salvar la primacía de la Constitución y de las normas nacionales e internacionales relacionadas con la materia litigiosa, a pesar de albergar dudas sobre su constitucionalidad. Sin embargo, esa interpretación ha sido descartada por la STS 169/2023, de 2 de marzo, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, decisión que vincula a todos los jueces y tribunales del orden social. A partir de dicho pronunciamiento, y procediendo la aplicación literal del art. 177 LGSS y de los apartados 4, 5 y 6 del art. 48 LET, la Sala cuestiona su acomodo a la Constitución, al comportar un trato discriminatorio y desfavorable, tanto respecto del menor, cuya atención y cuidado constituye la finalidad de las normas, como respecto de la mujer, madre biológica que encabeza una familia monoparental.
b) A continuación, el auto señala que los preceptos constitucionales con los que pueden colisionar las normas cuestionadas son los arts. 14, 39 y 41 CE e indica, en cuanto al art. 39, que uno de los modelos familiares que vienen presentándose cada vez con mayor incidencia es la denominada «familia monoparental», realidad que, «pese a carecer de una definición jurídica y legal clara y unívoca a nivel estatal, ha de considerarse como uno de los modelos familiares dignos de la protección contemplada por el mencionado artículo 39.1 CE, sin perder de vista, además, que se trata de un modelo familiar encabezado de forma absolutamente mayoritaria por mujeres».
Por otro lado, alude al «interés superior del menor» reconocido por los tratados internacionales suscritos por España, haciendo referencia a la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, que lo reconoce como principio que se proyecta también sobre los órganos legislativos y que debe tener una consideración primordial por los Estados parte. En la misma línea, cita la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y la doctrina constitucional sobre la prioridad del interés superior del menor, que tiene su reflejo, también, en el art. 2.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.
Finalmente, el auto se refería al concepto de discriminación indirecta por razón de sexo recogido en el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en relación con el art. 14 CE, así como a los datos proporcionados por el Instituto Nacional de Estadística (INE) sobre el número de hogares monoparentales encabezados por mujeres, que constituían un 81,4 por 100 del total de hogares monoparentales en 2020 y un 81,1 por 100 en 2019 (Encuesta continua de hogares, INE, 2020 y 2019). Atendiendo a estos datos, el auto concluye que los apartados 4, 5 y 6 del art. 48 LET, en relación con el art. 177 LGSS, pese a su carácter aparentemente neutro, inciden de forma desfavorable y mayoritaria sobre las mujeres.
c) El último fundamento del auto se dedica al examen de las circunstancias concurrentes y de las dudas de constitucionalidad que se plantean: (i) desde la perspectiva del trato discriminatorio hacia el menor perteneciente a una familia monoparental, indica que la regulación del art. 48.4 LET, al que se remite el art. 177 LGSS, determina de manera expresa y tajante que el derecho a la suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de menor es un derecho personal de la persona trabajadora, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor. Esta previsión es consecuencia de las modificaciones introducidas por medio del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, con la finalidad de contribuir a la consecución de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, mediante la promoción del principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, a través de la equiparación de la duración del permiso correspondiente, que no se puede transferir o ceder al otro progenitor. Pero no se debe perder de vista que una de las finalidades esenciales de esta regulación es la atención y cuidado del menor, cuyas necesidades son idénticas con independencia del modelo de familia al que pertenezca, por lo cual, según entiende la Sala promotora de la cuestión, las previsiones del art. 48.4 LET, cuando se aplican en el ámbito de una familia monoparental, repercuten en un inferior tiempo de cuidado del menor por parte de sus progenitores; y (ii) por otra parte, el auto aprecia la posible existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo de la madre solicitante de la prestación que encabeza una familia monoparental, pues, a pesar del carácter neutro de la regulación, su aplicación a las familias monoparentales provoca no solo un trato discriminatorio hacia los hijos nacidos en dicho modelo familiar, en cuanto al alcance temporal de su atención y cuidado en sus primeros meses de vida, sino que, además, debido a que las familias monoparentales están encabezadas en su inmensa mayoría por mujeres, el impacto negativo y desfavorable se produce con mayor intensidad sobre las mujeres trabajadoras.
d) Al auto se formuló un voto particular, suscrito por un magistrado, y al que se adhirieron otros cuatro, en el que se aduce que han recaído al menos dos sentencias del Tribunal Supremo que revocan en su integridad las dictadas por varios tribunales superiores de justicia, y que mantienen la plena aplicabilidad del art. 177 LGSS, descartando la existencia de cualquier duda de constitucionalidad o de contradicción con las normas internacionales. Tras recordar la posición de superioridad que ocupa el Tribunal Supremo de acuerdo con el art. 123 CE, argumenta que no cabe apartarse simple y llanamente de su criterio para plantear una cuestión de inconstitucionalidad que ha sido rechazada por dicho órgano.
4. Por providencia de 27 de febrero de 2024, el Pleno del Tribunal, a propuesta de la Sección Primera, acordó admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad; reservar para sí su conocimiento, de conformidad con el art. 10.1 c) LOTC; dar traslado de las actuaciones recibidas, conforme establece el art. 37.3 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, al Gobierno y al fiscal general del Estado, al objeto de que, en el improrrogable plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimasen convenientes; comunicar la admisión a trámite a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a fin de que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.3 LOTC, permanezca suspendido el proceso hasta que el Tribunal resuelva definitivamente la cuestión; y publicar su incoación en el «Boletín Oficial del Estado» (lo que tuvo lugar en el BOE núm. 56, de 4 de marzo de 2024).
5. Mediante escrito presentado en el Registro del Tribunal de 8 de marzo de 2024, el letrado de la Administración de la Seguridad Social se personó en el procedimiento, solicitando que se entendiesen con él las sucesivas actuaciones.
6. Por escritos registrados el 13 y el 14 de marzo de 2024, el Congreso de los Diputados y el Senado, respectivamente, comunicaron los acuerdos adoptados por sus mesas de personarse en el presente proceso constitucional, ofreciendo su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.
7. El 21 de marzo de 2024, la Abogacía del Estado, en representación del Gobierno de la Nación, se personó en el procedimiento e interesó la desestimación de la cuestión, con base en las siguientes alegaciones:
a) Indica que el auto menciona, pero no desarrolla, la posible vulneración del art. 41 CE, por lo que este precepto ha de excluirse de la cuestión de inconstitucionalidad. Se refiere, a continuación, a la STS 169/2023, de 2 de marzo, de la que extracta varios pasajes, en los que dicha Sala argumenta por qué considera que los preceptos a los que se refiere la cuestión de inconstitucionalidad se ajustan a la Constitución y a la normativa internacional aplicable.
Del art. 39 CE subraya que es un principio rector de la política social y económica y que la vulneración de estos principios solo se produciría si se anulase por completo su eficacia, lo que no es el caso. Con cita de la STC 75/2011, de 19 de mayo, recuerda que corresponde al legislador determinar el nivel y condiciones de las prestaciones de la seguridad social para adaptarlas a las necesidades del momento. Por ello, considera que la posible ampliación de la protección que el sistema otorga a las familias monoparentales debe determinarse por el legislador.
La Abogacía del Estado considera que los preceptos cuestionados no vulneran ninguno de los apartados del art. 39 CE. El mandato que este dirige a los poderes públicos es un principio rector que ha de inspirar al legislador, que ha introducido diversas mejoras en el Estatuto de los trabajadores y en la Ley general de la Seguridad Social, pero la ley no puede llegar a cubrir todas las contingencias que puedan sobrevenir (cita la STC 184/1993, de 31 de mayo, FJ 6).
b) En relación con el principio de igualdad, vinculado a la discriminación de las familias monoparentales en relación con la biparentales y al interés superior del menor, la Abogacía del Estado recuerda la doctrina aplicable, concluyendo que la normativa cuestionada la respeta.
En primer lugar, repara en que la concesión de permisos se subordina a la existencia de un previo contrato de trabajo y a la correspondiente cotización a la Seguridad Social. Ampliar la duración de la suspensión del contrato de trabajo en las familias monoparentales no respondería a la finalidad de la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, es más, podría dar lugar a situaciones de discriminación, si se tiene en cuenta que la persona progenitora de una familia biparental solo podría disfrutar del tiempo de descanso por un periodo de dieciséis semanas, mientras que una familia monoparental disfrutaría de un periodo de treinta y dos semanas. Esto no respondería a la búsqueda de mayor igualdad entre hombres y mujeres ni al incremento de la corresponsabilidad en el cuidado del menor.
El representante del Gobierno considera que la diferencia de trato está fundamentada en la existencia o no de un contrato de trabajo y en ello se justifica, sin que este motivo pueda considerarse como discriminatorio. Incide en que la distinta cobertura de las familias monoparentales y biparentales tiene su fundamento en la doctrina constitucional sobre los límites ínsitos a la extensión de la protección dispensada por el Estado en función de los recursos disponibles y forma parte del margen de decisión que debe concederse al legislador.
c) Respecto del argumento de que debe primar el interés superior del menor, la representación del Gobierno comparte su importancia. Sin embargo, insiste en que los permisos atribuidos a las familias monoparentales se sustentan en su relación laboral, lo que forzosamente ha de introducir una limitación a la extensión del permiso de la familia monoparental, en relación con las familias biparentales, no pudiéndose acreditar que esta limitación perjudique al derecho del menor.
Las alegaciones de la Abogacía del Estado terminan refiriéndose de nuevo a la STS 169/2023, de 2 de marzo, en la que, sobre el argumento del interés superior del menor, se afirma que este está presente en toda la regulación de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, pero que no es el único fin al que ha de atenderse. Por esta razón, el legislador también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. En atención a todo ello, ha ponderado los derechos e intereses en juego de la forma que ha estimado más oportuna, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y las necesidades que un Estado social y democrático de Derecho tiene que atender.
8. El 4 de abril de 2024, tuvo entrada en el registro de este tribunal el escrito de alegaciones de la Fiscalía General del Estado, en el que, en síntesis, se argumenta lo siguiente:
a) Tras exponer los antecedentes del caso y la doctrina constitucional aplicable, aborda el objeto de la cuestión, indicando que debe ceñirse al párrafo 4 del art. 48 LET, en relación con el art. 177 LGSS, con exclusión de los párrafos 5 y 6 del citado art. 48. Dichos preceptos se deberán contrastar con lo dispuesto en los arts. 14 y 39 apartados 1, 2 y 4 CE, ya que el auto de planteamiento no desarrolla la infracción del art. 41 CE y el art. 10.2 CE no fue invocado en la providencia de apertura del trámite de alegaciones.
Considera que los juicios de aplicabilidad y relevancia no se han satisfecho adecuadamente. Alega que el auto no desarrolla una argumentación suficiente acerca de por qué el precepto que considera directamente inconstitucional (el apartado cuarto del art. 48 LET, que establece la suspensión del contrato de trabajo) es aplicable en el procesoa quoen el que lo único que se solicita y se concede en la sentencia es la ampliación de la prestación del art. 177 LGSS, sin que en modo alguno haya sido objeto del proceso laboral subyacente la suspensión del contrato de trabajo.
En cuanto al juicio de relevancia, considera que el auto no explica en qué medida el fallo depende de la validez de la norma ni expone de qué modo una declaración de inconstitucionalidad de esta daría lugar a la estimación de la demanda.
Podría considerarse que, en realidad, se está impugnando la constitucionalidad de la configuración de la suspensión del contrato de trabajo y, por tanto, de la prestación, como un derecho personal e intransferible, como prevé el último párrafo del apartado cuarto del art. 48. Según el auto de planteamiento, es la modificación introducida por el Real Decreto-ley 6/2019, que establece el carácter personal del derecho a la suspensión del contrato de trabajo sin posibilidad de transferencia o cesión lo que, en el caso de las familias monoparentales, provoca un trato discriminatorio hacia los hijos nacidos en dicho modelo familiar. Sin embargo, el auto no llega a concretar esta interpretación.
Concluye que la defectuosa formulación de los juicios de aplicabilidad y relevancia deriva de que se está planteando una inconstitucionalidad por omisión y un supuesto de discriminación por indiferenciación, como razona a continuación.
b) El cuestionado art. 48.4 LET, al establecer el derecho a la suspensión del contrato de trabajo, dispensa el mismo trato a las madres biológicas que tienen un contrato de trabajo por cuenta ajena, sin diferenciar entre si conviven o no con el padre de su hijo recién nacido (porque no es conocido, ha fallecido o cualquier otra causa) y si este colabora o no en su cuidado, personalmente o mediante una contribución económica. En segundo lugar; la prestación establecida en el art. 177 LGSS se concede por igual a las personas incluidas en el régimen general, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos establecidos siempre que, entre otros requisitos, acrediten unos determinados períodos mínimos de cotización.
Para el órgano judicial, la norma debería establecer el doble de prestación para los progenitores de las familias monoparentales, para no discriminarles ni a ellos (considerando, además, que mayoritariamente son mujeres) ni a los hijos. Al respecto, recuerda que, según la doctrina constitucional, no cabe la llamada «discriminación por indiferenciación», como resulta, entre muchas otras, de la STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 11. El art. 14 CE no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, es decir, el hipotético derecho subjetivo al trato normativo desigual (con cita, entre otras, de las SSTC 117/2006, de 24 de abril, FJ 2, y 69/2007, de 16 de abril).
La Fiscalía General del Estado enfatiza que no se está impugnando ningún párrafo concreto del art. 48.4 LET, sino que la duda de constitucionalidad proviene de que ninguno de ellos establezca una regulación específica para el progenitor de las familias monoparentales que suponga una ampliación de la prestación contributiva del art. 177 LGSS. Por tanto, lo que subyace a la cuestión es un supuesto de inconstitucionalidad por omisión. Aunque ha habido algún supuesto en el que el Tribunal ha considerado inconstitucional un precepto por lo que no dice (menciona las SSTC 74/1987, de 25 de mayo, y 126/2021, de 3 de junio), aquí no se trata de una laguna del legislador, ni hay un mandato directo de normas constitucionales que permitan elaborar una interpretación creativa de las normas legales para suplir dicha laguna.
Con cita de la STS 169/2023, de 2 de marzo, argumenta que la interpretación de la norma que sería necesaria para completar la supuesta omisión causante de inconstitucionalidad, en el sentido expresado por el auto de planteamiento, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración, sin modificar los condicionantes específicos. Esto supondría invadir competencias atribuidas al legislador, pues completar lo regulado por la ley al nivel de lo exigido en este caso exige, sin duda alguna, el ejercicio de una función que solo corresponde al legislador. Todo ello, sin perjuicio de que cabe compartir que es necesaria una regulación específica para la mayor protección de las familias monoparentales frente a las biparentales.
La Fiscalía General del Estado recalca que no puede olvidarse que el objeto de análisis es una prestación contributiva, por lo que el derecho a obtenerla y su cuantía dependen de la contribución previa a la Seguridad Social, siendo posible que el progenitor de una familia monoparental, tal como está regulada literalmente por el art. 177 LGSS, es decir, aún sin el aumento solicitado (referida solo a dieciséis semanas), reciba una prestación por un importe superior a la suma de las prestaciones de ambos progenitores de una familia biparental.
c) Por lo que se refiere a la discriminación indirecta por razón de sexo, apunta que, si nos ceñimos solamente al derecho del progenitor gestante, las madres de familias biparentales solo tienen derecho a cuidar de los hijos durante dieciséis semanas, sin que puedan añadir las dieciséis correspondientes al otro progenitor, ni siquiera en el caso de que el mismo no tenga derecho a la suspensión del contrato de trabajo o no tenga derecho a la prestación económica.
Considera preciso recordar que el Derecho de la Unión Europea alerta contra las medidas que, si bien contienen un trato favorable para la mujer, en la práctica tienden a perpetuar roles o estereotipos de género. Precisamente, ese fue uno de los motivos que condujeron al legislador nacional a configurar como intransferible el derecho a la suspensión del contrato de trabajo: que los hombres se impliquen de manera efectiva también en el cuidado de sus hijos. El que las familias monoparentales estén formadas muy mayoritariamente por mujeres hace necesario regular con cuidado las medidas de protección para ellas, de modo que no fomenten una vuelta a los roles de género tradicionales y no se conviertan en un obstáculo para la integración de esas mujeres en el mercado laboral.
La Fiscalía General del Estado, concluye reiterando que los juicios de aplicabilidad y relevancia no están correctamente planteados y, en todo caso, la cuestión debe desestimarse, pues no cabe considerar que el art. 48.4 LET, en conexión con el art. 177 LGSS, sea contrario a la Constitución.
9. Por medio de un escrito registrado en el Tribunal el día 22 de abril de 2024, el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre del INSS y de la TGSS, compareció en el proceso y formuló las alegaciones siguientes:
a) En primer lugar, considera que la providencia por la que se dio audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal en el procesoa quono se ajusta a la normativa aplicable (art. 35.2 LOTC), ya que se ha limitado a citar los preceptos constitucionales que según su criterio pueden resultar vulnerados, pero no contiene razonamiento alguno que expongan de qué forma se han producido esas supuestas vulneraciones ni tampoco en qué medida la calificación de la norma como inconstitucional condicionaría la decisión de este proceso, por lo que la providencia referida no cumple su función de posibilitar a las partes efectuar alegaciones sobre la pertinencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Igualmente, alega que la providencia parte de un planteamiento que no se ajusta a la realidad normativa, ya que no puede afirmarse que, con carácter general, en las familias biparentales la prestación cuestionada vaya a tener una duración de treinta y dos semanas, al depender de una serie de requisitos que no siempre se cumplirán. Por ello, la cuestión de inconstitucionalidad es también infundada.
A continuación, se refiere a la STC 75/2011, de 19 de mayo, que abordó la posibilidad de que el padre biológico disfrute del permiso de maternidad de la madre cuando esta no tiene derecho a él, alternativa que rechazó. Invoca también las SSTC 111/2018, de 17 de octubre, y 2/2019, de 14 de enero, relativas a la ampliación de los permisos de paternidad en la misma extensión que los permisos de maternidad, cuando esto no se preveía, posibilidad que se descartó.
Asimismo, se refiere a la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, cuyo propósito es fomentar un reparto más equitativo entre mujeres y hombres de las responsabilidades en el cuidado de los hijos, y permitir que se cree un vínculo temprano entre padres e hijos.
b) El letrado de la Administración de la Seguridad Social argumenta que no hay una discriminación de los menores nacidos en familias biparentales y monoparentales, ya que las situaciones que se comparan son diferentes. El permiso de paternidad no se concibe como un periodo añadido al de maternidad con la finalidad de cuidado, sino que persigue un reparto equitativo de las cargas familiares e, indirectamente, evitar un distinto trato laboral entre hombres y mujeres. Dado que pretende facilitar la conciliación de la vida personal y familiar y proteger las especiales relaciones del segundo progenitor con el hijo, estas finalidades solo pueden cumplirse si existe un segundo progenitor y no pueden ser suplidas por la madre biológica.
El derecho discutido corresponde al segundo progenitor y no al hijo, por lo que la discriminación planteada por el órgano judicial no existe. Tampoco considera que exista discriminación indirecta, ya que los términos de comparación no guardan la identidad que requiere todo juicio de igualdad. Señala que el establecimiento de un permiso de mayor duración en favor de las madres biológicas en las familias monoparentales podría producir una clara desventaja en la contratación de estas mujeres, pues se ahondaría en el estereotipo de género.
Otro argumento en contra de la ampliación es que, en caso de fallecimiento del hijo, no se reduce el periodo de suspensión del contrato, por lo que la finalidad de la norma no es la atención al menor, sino la efectiva igualdad de derechos entre ambos progenitores.
En suma, sostiene que hay variadas razones que determinan el distinto trato ofrecido por el legislador a la hora de regular los permisos por nacimiento y cuidado del menor, citando nuevamente, en apoyo de su posición, la STS 169/2023, de 2 de marzo.
c) Respecto de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, el representante de la Seguridad Social entiende que no impone a los Estados ninguna obligación que pueda traducirse en derechos subjetivos ejercitables individualmente, pues cada Estado es soberano para regular el derecho a la Seguridad Social.
Igualmente, recuerda que la regulación del permiso por nacimiento y cuidado de menor en favor de trabajadoras que tienen la condición de madre en familias monoparentales supera suficientemente los estándares mínimos establecidos por las directivas comunitarias sobre la materia, en concreto, la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, y la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010.
d) El letrado de la Administración de la Seguridad Social aborda, por último, la perspectiva de la protección de la familia y de los distintos modelos familiares, con base en el art. 39 CE. Tras citar la STC 65/1987, de 21 de mayo, sobre el margen del legislador para atender las distintas situaciones de necesidad, recuerda que, en nuestro ordenamiento jurídico se tiene en cuenta la existencia de diferentes modelos familiares, reconociendo las especiales necesidades que afrontan las familias monoparentales, conforme a las exigencias de la Directiva (UE) 2019/1158, tanto dentro como fuera del ámbito de la Seguridad Social. Cita varios supuestos en que la Ley general de la Seguridad Social y otras normas, como la Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas, prevén un tratamiento específico para estas familias.
Concluye recalcando que el trato otorgado a las familias monoparentales en el disfrute de los permisos y prestaciones por nacimiento y cuidado de menor ha sido debidamente valorado por el legislador, de modo que no se produce ninguna de las vulneraciones denunciadas.
10. Mediante providencia de 5 de noviembre de 2024 se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 6 del mismo mes y año.
1. Objeto de la cuestión de inconstitucionalidad y síntesis de las alegaciones de las partes.
a) La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña promueve la presente cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 48, apartados 4, 5 y 6, del texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en conexión con el art. 177 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada a ambos preceptos por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
Los apartados 4 y 6 del art. 48 LET respecto de los que se promueve la presente cuestión de inconstitucionalidad han sido objeto de dos modificaciones ulteriores, introducidas respectivamente por la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (respecto del art. 48.4 LET), y por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (respecto del art. 48.6 LET). También ha sido objeto de modificación el art. 177 LGSS, en este caso a través de los dispuesto en la disposición final decimocuarta de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero. No obstante, ninguna de las modificaciones indicadas afecta al objeto de nuestro enjuiciamiento en la presente cuestión, tal y como este quedará delimitado tras el análisis de las alegaciones formuladas por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, la Fiscalía General del Estado y la Abogacía del Estado.
La Sala promotora de la cuestión argumenta, en primer lugar, que las previsiones legales cuestionadas supondrían un trato discriminatorio hacia el menor perteneciente a una familia monoparental, ya que implican que recibirá un tiempo de cuidado inferior que el nacido en una familia biparental, a pesar de que tiene idénticas necesidades. Esto podría colisionar con el obligado respeto al interés superior del menor, al recibir un trato discriminatorio respecto de los nacidos en familias biparentales. Se vulnerarían, por tanto, los arts. 14, 39, apartados 1, 2 y 4, y 41 CE; el art. 10.1 (realmente, art. 10.2) CE, en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño y el art. 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea; y el art. 2.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.
En segundo lugar, la Sala entiende que, a pesar del carácter neutro de los preceptos cuestionados, también se produciría una discriminación indirecta por razón de sexo, ya que el impacto negativo y desfavorable de esa regulación incidiría de manera más intensa sobre las mujeres trabajadoras, que encabezan mayoritariamente las familias monoparentales. Esto infringiría el art. 14 CE, en relación con el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
b) La Abogacía del Estado solicita excluir del análisis el art. 41 CE, por no haberse cumplido la carga alegatoria que incumbe a la Sala promotora de la cuestión. En cuanto al fondo, defiende que no se vulneraría el art. 39 CE, ya que corresponde al legislador determinar el nivel y condiciones de las prestaciones de la seguridad social, dentro de las disponibilidades existentes. Tampoco aprecia la vulneración del art. 14 CE, ni del interés superior del menor, ya que existiría una justificación para el diferente trato entre familias monoparentales y biparentales.
La Fiscalía General del Estado apunta, al igual que la Abogacía del Estado, que del parámetro de análisis debería excluirse el art. 41 CE, ya que no se desarrolla argumentación específica al respecto en el auto de planteamiento de la presente cuestión. Igualmente afirma que debe excluirse el art. 10.2 CE por no haber sido invocado en la providencia de apertura del trámite de alegaciones. Asimismo, considera que el procesoa quose circunscribe a la solicitud de la prestación económica del art. 177 LGSS, sin referirse a la suspensión del contrato de trabajo del art. 48.4 LET, precepto que no fue aplicado en el proceso de instancia. Añade que el juicio de relevancia tampoco se habría realizado adecuadamente, al no exponer de qué modo la inconstitucionalidad del precepto daría lugar a la estimación de la demanda. Respecto de las vulneraciones que se denuncian, argumenta que se vinculan a una discriminación por indiferenciación y a una omisión del legislador, por lo que, aunque pueda compartirse la necesidad de una regulación específica para las familias monoparentales, correspondería al legislador aprobarla.
El letrado de la Administración de la Seguridad Social aduce que la providencia por la que se dio audiencia a las partes del procesoa quosería defectuosa porque no ha cumplido su función de posibilitar a las partes efectuar alegaciones sobre la pertinencia de su planteamiento, al no razonar de qué forma se ha producido las supuestas vulneraciones ni en qué medida la calificación de la norma como inconstitucional condicionaría la decisión de este proceso; y por basarse en premisas inciertas, al dar por sentado que en las familias biparentales la prestación cuestionada tiene una duración de treinta y dos semanas, lo que no siempre es así, debiendo, por tanto, considerarse infundada la cuestión de inconstitucionalidad. En cuanto al fondo considera que no concurre los tratos discriminatorios alegados.
2. Cuestiones previas.
a) Como primera cuestión preliminar, procede subrayar que corresponde a este tribunal adoptar las medidas pertinentes para la adecuada protección de los derechos reconocidos en el art. 18.1 y 4 CE, en aplicación del art. 86.3 LOTC y del acuerdo del Pleno de 23 de julio de 2015, por el que se regula la exclusión de los datos de identificación personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales de este tribunal («Boletín Oficial del Estado» núm. 178, de 27 de julio de 2015). En consecuencia, la presente sentencia identifica por sus iniciales a la demandante en el procesoa quocon el fin de preservar su anonimato, protegiendo así de modo efectivo su intimidad.
b) En segundo lugar, debemos desechar los óbices de procedibilidad planteados por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, la Abogacía del Estado y la Fiscalía General del Estado por los motivos que ahora desarrollaremos.
En este sentido, debemos comenzar indicando que el letrado de la Administración de la Seguridad Social afirma que la providencia por la que se dio audiencia a las partes del procesoa quo,previo planteamiento de la presente cuestión, se basó en premisas inciertas. Esa afirmación no supone en realidad el planteamiento de un óbice procesal, sino una discrepancia sobre el fondo de la cuestión de inconstitucionalidad, prueba de lo cual es que no se solicita la inadmisión, sino que se califica la cuestión como «infundada». Por esta razón, debe descartarse sin más la objeción expuesta.
Por otra parte, el letrado de la Administración de la Seguridad Social también aduce que la providencia de apertura del trámite de alegaciones ha incumplido los requisitos procesales del art. 35.2 LOTC por no contener razonamiento alguno sobre en qué forma se han producido las supuestas vulneraciones por las normas a cuestionar, ni tampoco en qué medida la calificación de la norma como inconstitucional condicionaría la decisión de este proceso, lo que ha imposibilitado a las partes efectuar alegaciones sobre la pertinencia de su planteamiento. Debe rechazarse esa alegación. La providencia contenía los elementos esenciales necesarios, ya que, no solo identificaba las normas legales a cuestionar y los preceptos constitucionales que podían infringirse, sino que, además, señalaba que la aplicación de las normas legales a cuestionar suponía que los menores pertenecientes a las familias monoparentales tendrían un tiempo de cuidado inferior a los nacidos en familias biparentales y que resultaban afectadas especialmente las mujeres, al conformar en un alto porcentaje las familias monoparentales. Ambas eran las líneas sobre las que después se desarrollan las dudas de constitucionalidad en el auto de planteamiento. Además, también se constata que, en el procedimiento judicial subyacente, el debate procesal se centró en la eventual inconstitucionalidad de la regulación de los permisos y las prestaciones por maternidad en relación con las familias monoparentales, por suponer una discriminación tanto desde la perspectiva de los menores como desde la de las madres. Resulta relevante a esos efectos, por un lado, que la sentencia de instancia impugnada en suplicación reconoció el derecho a la acumulación de las dieciséis semanas correspondientes al otro progenitor argumentando que, si no se reconociera esa acumulación de las prestaciones, se incurriría en un trato discriminatorio; y, por otro, que dos de los motivos del recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la Seguridad Social contra dicha sentencia denunciaban, precisamente, la vulneración del art. 35 LOTC, porque se debería haber promovido cuestión de inconstitucionalidad para determinar si la regulación legal aplicable vulneraba o no el art. 14 CE. En esas condiciones, debe concluirse que las partes han tenido la oportunidad de identificar la duda de constitucionalidad para exponer las alegaciones que consideraron pertinentes.
Asimismo, debemos rechazar las alegaciones de la Fiscalía General del Estado referidas a la falta de aplicación del art. 48.4 LET en el procesoa quoy a la defectuosa formulación de los juicios de aplicabilidad y relevancia. Sobre el primer aspecto, aunque lo reclamado en concreto por doña S.C.J., era la prestación por nacimiento del art. 177 LGSS, resulta claro que la reclamación comprendía el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por dicha situación, conforme al art. 48.4 LET. Conviene precisar que, según el actual art. 177 LGSS, a efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar «durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores». Es decir, la prestación controvertida se reconoce mientras dure la suspensión prevista en el art. 48, apartados 4, 5 y 6 LET, de tal suerte que la suspensión del contrato y la prestación económica con cargo a la Seguridad Social están intrínsecamente vinculadas.
En lo atinente a los juicios de aplicabilidad y relevancia, repetidamente hemos señalado que el control que efectúa este tribunal sobre ellos es meramente externo y no autoriza a «sustituir al órgano judicial en [su] determinación», ya que esta es «una tarea propiamente jurisdiccional y, por tanto, reservada a aquel». Por ello, solamente procede tal revisión «en los supuestos en que de manera notoria, sin necesidad de examinar el fondo debatido y en aplicación de principios jurídicos básicos, se advierta que la argumentación judicial respecto a la aplicabilidad al caso del precepto legal cuestionado y su relevancia para el fallo resulta inconsistente o evidentemente errada, determinando en tal circunstancia la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad» (por todas, STC 7/2023, de 21 de febrero, FJ 2).
Al respecto, el auto de planteamiento razona que la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor correspondiente a la madre biológica, titular de una familia monoparental (caso del procesoa quo), debe efectuarse necesariamente atendiendo al contenido del art. 177 LGSS, en relación con el art. 48.4 LET, que no ofrecen al menor nacido en una familia monoparental el mismo tiempo de atención y cuidado de sus progenitores que a los menores nacidos en familias biparentales. A esto añade que en anteriores pronunciamientos optó por una interpretación de dichas normas que salvara la primacía de la Constitución, a pesar de albergar dudas sobre su constitucionalidad. Sin embargo, dicha interpretación ha sido descartada por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 169/2023, de 2 de marzo (ECLI:ES:TS:2023:783), dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. A partir de dicho pronunciamiento, y habiéndose concluido que procede aplicar literalmente los arts. 177 LGSS y 48.4 LET, cuestiona su acomodo a la Constitución, al comportar su aplicación un trato discriminatorio, tanto respecto del menor, como de la madre biológica que encabeza la familia monoparental.
Por consiguiente, no solo los arts. 177 LGSS y 48.4 LET son aplicables al caso del procesoa quo,sino que la suerte de la pretensión que se articula en el recurso de suplicación en cuyo seno se ha promovido esta cuestión de inconstitucionalidad, depende de la validez de los preceptos cuestionados, de donde se sigue que existe una relación directa entre la decisión a adoptar en el procesoa quoy la duda de constitucionalidad que aquí se plantea.
c) Finalmente, y tal y como solicitan la Fiscalía General del Estado y la Abogacía del Estado, procede que acotemos el objeto de nuestro enjuiciamiento en la presente cuestión pues, aunque la cuestión cita los apartados 4, 5 y 6 del art. 48 LET, solo el primero (referido al nacimiento) es aplicable al procesoa quo, ya que el apartado 5 se refiere a los supuestos de adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento, mientras que el apartado 6 establece una regla especial aplicable a los supuestos en que el hijo presenta una discapacidad o a supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples, circunstancias que aquí no concurren. Por consiguiente, en el presente proceso se analizará el art. 48.4 LET, en relación con el art. 177 LGSS, preceptos que disponían lo siguiente, en su redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
Estatuto de los Trabajadores. Artículo 48. Suspensión con reserva de puesto de trabajo:
«4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante dieciséis semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.
El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante dieciséis semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68