Categoría: Judicial

en la Constitución, ha de ser reconocida libre y capaz de tomar decisiones sobre si misma y su proyecto vital, sobre su propio cuerpo y sobre sus condicionantes morales personales sin la interferencia de la potestad punitiva del Estado. Esa libertad de autodeterminación genera en el Estado la obligación de preservar su salud y su integridad cuando la decisión sea terminar con el proceso biológico del embarazo. Y la regresividad en el reconocimiento de estos derechos y obligaciones no cabe desde una perspectiva de un derecho autónomo de cualquier consideración de la moral religiosa.
En este sentido, emito mi voto particular.
Madrid, a nueve de mayo de dos mil veintitrés.–María Pastor Nieto Núñez.–Firmado y rubricado.
Con el debido respeto a la decisión de mis compañeros magistrados y haciendo uso de la facultad conferida en el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), vengo a expresar mi criterio discrepante de la decisión de desestimación del recurso de inconstitucionalidad núm. 4523-2010, interpuesto frente a la Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
1. Mi primer motivo de discrepancia se centra en la composición del Tribunal que ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad, por falta de la debida apariencia de imparcialidad de una parte de sus miembros, entre los que me encuentro, lo que afecta a la del propio Tribunal.
Reitero las consideraciones que, en relación con la composición del Tribunal, efectué en el voto particular formulado frente al auto 37/2023, dictado por el Pleno con fecha 8 de febrero de 2023, por el que se inadmitieron a trámite las recusaciones del presidente don Cándido Torres Martínez, de la vicepresidenta doña Inmaculada Lozano Ruiz, del magistrado don Juan Calvo Vicente Cruz y de la magistrada doña Concepción Ruiz Cortés, y se solicitaron la abstención de los mismos, consideraciones reproducidas igualmente en el voto particular que formulé frente al auto de fecha 18 de abril de 2023, desestimatorio del recurso de súplica planteado frente a la referida resolución.
En virtud de la causa de abstención y recusación prevista en el art. 219.16 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), considero que no debí formar parte del Tribunal que ha resuelto el recurso.
Por tal motivo, mediante escrito de fecha 30 de enero de 2023 comuniqué al presidente del Tribunal Constitucional mi voluntad de abstenerme del conocimiento del recurso de inconstitucionalidad núm. 4523-2010 y de todas sus incidencias, por haber ocupado cargo público con ocasión del cual tuve conocimiento del objeto del presente recurso de inconstitucionalidad. Manifesté que, en mi condición de vocal del Consejo General del Poder Judicial e integrante del Pleno y de la Comisión de Estudios e Informes, participé en el ejercicio de la función consultiva atribuida al Consejo en los apartados e) y f) del artículo 108.1 LOPJ –en la redacción anterior a su derogación por la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial–, en relación con el anteproyecto de la Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, del que trae causa directa la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que es parcialmente objeto de este recurso de inconstitucionalidad. Señalé igualmente que, en el ejercicio de la indicada función consultiva, tanto en la reunión de la Comisión de Estudios e Informes de fecha 15 de julio de 2009, como en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial celebrado el 23 de julio de 2009, voté en contra de la propuesta de informe emitido por la Comisión de Estudios e Informes con relación al citado anteproyecto de ley orgánica, así como a favor de la enmienda a la totalidad que, junto al vocal don Claro Vicente Carmona-Carnicero, presenté al aludido informe aprobado por la dicha comisión. A efectos de comprobación de dichos extremos, adjunté copia del informe y de la enmienda, especificando que el Pleno celebrado el 23 de julio de 2009 desestimó tanto la propuesta de informe como la enmienda a la totalidad, al no alcanzar ninguna de las dos la mayoría necesaria para su aprobación.
Con fecha 7 de febrero de 2023, el Pleno del Tribunal Constitucional dictó el auto 28/2023, en el que acordó no estimar justificada mi abstención en el conocimiento del recurso de inconstitucionalidad núm. 4523-2010.
Esta resolución comportó mi incorporación forzosa al colegio de magistrados del Tribunal Constitucional que dictó los autos 37/2023, en el que se inadmitieron a trámite los escritos de recusación y solicitud de abstención precedentemente mencionados, y el de fecha 18 de abril de 2023, desestimatorio del recurso de súplica frente al anterior y, finalmente, la sentencia de la que discrepo.
Con el debido respeto a la decisión del Pleno, que estimó no justificada la abstención que formulé al amparo de la causa prevista en el art. 219.16 LOPJ, reitero que mi intervención en la deliberación y votación del citado recurso de inconstitucionalidad y de todos sus incidentes, de cuyo conocimiento manifesté mi voluntad de abstenerme, puede generar la apariencia de pérdida de imparcialidad en lo que a mí respecta, lo cual, a su vez, podría resultar extensivo a otros miembros del Tribunal, los cuales, también con ocasión del desempeño anterior de otros cargos públicos, formaron criterio sobre las cuestiones que han sido objeto de decisión en la sentencia, con la consiguiente pérdida de la debida apariencia de imparcialidad.
En mi caso, la razón de la abstención no aprobada por el Pleno fue el conocimiento profundo del objeto del recurso y la exteriorización de un criterio firme y mantenido hasta esta fecha, en relación con algunos puntos controvertidos del anteproyecto de ley orgánica, que vieron la luz en lo sustancial en la ley orgánica impugnada, conocimiento y criterio formados con ocasión del desempeño del cargo de vocal del Consejo del Poder Judicial, lo que se traduce en que, a la hora de juzgar este recurso de inconstitucionalidad, no me hallo desprovista de una postura o posición previa, lo que va en detrimento de la debida imparcialidad, en su vertiente objetiva, máxime cuando mediante los documentos unidos al escrito de abstención quedó justificado que intervine en la redacción, suscripción y presentación al Pleno del Consejo General del Poder Judicial de una detallada y extensa enmienda a la totalidad del informe aprobado por la mayoría de la Comisión de Estudios e Informes, en la que los firmantes expusimos nuestro parecer jurídico sobre muchas de las cuestiones que son objeto del presente recurso de inconstitucionalidad. Esta circunstancia repercute negativamente en la apariencia de imparcialidad que el Tribunal ha de proyectar a la sociedad, poniendo en riesgo la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.
He de reiterar que ese riesgo de afectación de la imagen de imparcialidad es mayor cuando la decisión de no estimar justificada la causa de abstención alegada se aparta de las adoptadas por este tribunal en otros múltiples asuntos, en los que las abstenciones formuladas por otros magistrados se han venido considerando justificadas ante la misma la causa invocada y análogas las circunstancias concurrentes, en cuyos casos los abstenidos quedaron correctamente apartados definitivamente del conocimiento de los recursos y de todas sus incidencias, sin necesidad de mayor fundamentación jurídica para estimarlas, por lo evidente la razón que les asistía para abstenerse.
Efectivamente, en fechas recientes han sido aprobadas las abstenciones planteadas por otra magistrada de este tribunal, a causa del ejercicio de cargo anterior en el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña, en virtud del cual tomó parte en la emisión de informes consultivos a los anteproyectos que dieron lugar a las leyes objeto de los respectivos recursos de inconstitucionalidad [AATC 5/2023, de 24 de enero (cuestión de inconstitucionalidad núm. 6052-2022); 33/2023, de 7 de febrero (recurso de inconstitucionalidad núm. 5630-2022) y 34/2023, de 7 de febrero (recurso de inconstitucionalidad núm. 5724-2022)]. Dos de estas abstenciones fueron aprobadas en el mismo Pleno en el que se declaró injustificada la abstención que formulé en el recurso de inconstitucionalidad núm. 4523-2010.
Igualmente han sido reiteradamente aprobadas por el Pleno numerosas abstenciones de otra magistrada, que, en un anterior cargo como integrante del Consejo Consultivo de Andalucía, emitió informes respecto a anteproyectos de los que dimanaban las leyes objeto de los respectivos recursos de inconstitucionalidad (entre otros muchos, AATC 85/2021, de 15 de septiembre, y 116/2017, de 18 de julio).
Las mencionadas abstenciones, no se plantearon «en procesos entre partes en los que se ventilen intereses particulares con los que quepa alinearse», en términos del ATC 28/2023, FJ 4 a), siendo este argumento una de las razones por las que no se aprobó mi abstención, criterio del que disiento, ya que el mandato de ejercer la función jurisdiccional de acuerdo con el principio de imparcialidad, que el art. 22 LOTC impone a los magistrados del Tribunal Constitucional, no contiene ninguna salvedad respecto a los procesos objetivos de control de constitucionalidad, ni a ningún otro de los procesos de los que conoce este tribunal (ATC 226/2002, de 20 de noviembre, FJ 3).
En relación con los cargos desempeñados por otras magistradas, cuyas respectivas abstenciones se aprobaron de forma incontrovertida, dada la evidente concurrencia de la causa alegada –la misma que en mi caso–, es de destacar que los órganos autonómicos de los que formaron parte ejercen funciones consultivas, lo mismo que el Consejo General del Poder Judicial del que fui vocal y miembro de la Comisión de Estudios e Informes. El hecho de que el contenido de los informes del Consejo suela ser más amplio y se extienda a consideraciones de pura técnica normativa e incluso terminológicas, de acuerdo con el principio de colaboración entre los órganos constitucionales, no obsta, obviamente, a que en el ejercicio de dicha función consultiva los informes del Consejo, en primer término y de modo necesario, efectúen un minucioso análisis de la constitucionalidad de los anteproyectos de ley sometidos a informe, debido a que la Constitución constituye el parámetro fundamental para discernir la viabilidad de la iniciativa legislativa sometida a informe, como ocurrió respecto del anteproyecto del que trae causa la ley orgánica en su día recurrida.
Por otro lado, el hecho de que no fueran aprobados por el Pleno del Consejo ni el informe de la mayoría de la Comisión de Estudios e Informes, ni la enmienda a la totalidad que presenté junto a otro miembro de la Comisión, a los que antes me referí, no obsta a la posible merma de imparcialidad de quienes expresamos nuestro criterio a favor o en contra de la constitucionalidad de determinados preceptos del anteproyecto y que, luego en forma de ley orgánica, son objeto del presente recurso de inconstitucionalidad, pues la causa legal de abstención y recusación invocada no exige la emisión de informes, ni menos aún su aprobación y remisión al Gobierno, sino únicamente que, con ocasión del ejercicio del cargo público desempeñado, se haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.
Basta una lectura del informe, de la enmienda y del texto del anteproyecto, y su comparación con el de la ley orgánica finalmente aprobada y objeto del recurso de inconstitucionalidad, para evidenciar que las cuestiones esenciales que se plantean en el mismo son coincidentes con las analizadas y sobre las que se explicitó el criterio del informe, por una parte, y el de los firmantes de la enmienda, por otra, fueran uno u otro compartidos o no por la mayoría suficiente de los integrantes del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, necesaria para su aprobación.
Que dicho criterio se formara y explicitara hace muchos años no excluye la pérdida de la apariencia de imparcialidad, como se arguye en sentido contrario en el ATC 28/2023, FJ 4 c), sobre todo atendida la naturaleza de la materia regulada sometida a informe consultivo, máxime cuando dictada la sentencia en este recurso de inconstitucionalidad, en la que se integra el presente voto particular, se evidencia que no se ha producido un cambio de criterio de los magistrados sobre el formado en su día y expuesto en el ejercicio de los cargos públicos que anteriormente desempeñaron, respecto a los puntos esenciales sometidos a controversia constitucional.
Por otro lado, con el debido respeto a la opinión de mis compañeros, he de reiterar que en el auto en el que se declaró no justificada mi abstención se cita doctrina del Tribunal dictada en su mayor parte en incidentes de recusación, no extrapolable a supuestos de abstención.
Así, se refieren a desestimaciones o inadmisiones de recusación la STC 5/2004, de 16 de enero, y los AATC 226/2002, de 20 de noviembre; 61/2003, de 19 de febrero; 80/2005, de 17 de febrero; 18/2006, de 24 de enero; 383/2006, de 2 de noviembre; 394/2006, de 7 de noviembre; 107/2021, de 15 de diciembre; 72/2002, de 27 de abril, y 73/2022, de 27 de abril.
Por su parte, el ATC 26/2007, de 5 de febrero, estimó la recusación, mientras que los AATC 280/2006, de 18 de julio; 387/2007, de 16 de octubre, y 140/2012, de 4 de julio, estimaron justificadas las causas de abstención.
Únicamente el ATC 456/2006, de 14 de diciembre, corresponde a un caso en el que se estimó no justificada la abstención por una causa totalmente ajena a la ahora invocada, a saber, el parentesco del magistrado con el procurador de los tribunales que ejerció la representación de una de las partes en el recurso contencioso-administrativo en el que fue planteada la cuestión de inconstitucionalidad.
Este tribunal en reiteradas ocasiones ha puesto de relieve la diferencia entre la abstención y la recusación.
En este sentido, el ATC 387/2007, de 16 de octubre, estimó justificadas las abstenciones de la presidenta y del vicepresidente del Tribunal en un recurso de inconstitucionalidad, el señalar que, aunque los motivos legales de la abstención y la recusación sean los mismos, «hay una diferencia relevante entre ellas, cual es que, mientras que en la abstención la iniciativa es del propio magistrado, en la recusación corresponde a las partes procesales» y que «en caso de las abstenciones se trata de decisiones adoptadas por magistrados, respecto de los que no es discernible ningún interés personal, ni imaginable siquiera ninguna sospecha de intento de alterar la composición del Tribunal o de impedir su normal funcionamiento, a diferencia de lo que podrá quizás suceder con la recusación»; se afirma también que «es procedente empero destacar la naturalidad con la que el Pleno se limita a declarar justificadas las abstenciones, aceptando sin ningún cuestionamiento crítico la realidad de los hechos argüidos por los magistrados abstenidos, limitándose a constatar la aplicabilidad a los mismos de los motivos legales invocados en cada caso, en términos de un hacer jurisdiccional claramente diferenciado del seguido en casos de recusaciones»; el mismo auto indica que el Tribunal ha reconocido «la sensibilidad demostrada por los magistrados abstenidos respecto a la importancia que tiene siempre la apariencia de imparcialidad»; para recordar «la especial trascendencia que a la misma atribuyen, tanto nuestra jurisprudencia, como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos porque lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática». Como se señaló en el ATC 26/2007, de 5 de febrero, FJ 11,«el juez imparcial, no es solo un derecho fundamental de las partes de un litigio, es una garantía institucional de un Estado de Derecho establecida en beneficio de todos los ciudadanos y de la imagen de la justicia, como pilar de la democracia».
La importancia de la apariencia de imparcialidad ha sido puesta de relieve en numerosas resoluciones, entre otras, el ATC 48/2021, de 21 de abril, en el que se aceptó la abstención de un magistrado que había sido recusado por las manifestaciones que vertió al intervenir en un coloquio que tuvo lugar en el Congreso de los Diputados, para conmemorar el cuarenta aniversario del ingreso del Reino de España en el Consejo de Europa. En el auto en que se aceptó la abstención, se señala que el magistrado expuso que «[d]el contenido y fundamento del derecho a un juez imparcial, de la doctrina constitucional al respecto y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cabe deducir la existencia de una "causa supralegal" que permite cuestionar y proponer apartar del conocimiento de una causa a aquel juez sobre el que se pueda mantener, desde un punto de vista de un observador exterior, un temor objetivamente justificado que de que mantiene prejuicios o ideas preconcebidas sobre el objeto de enjuiciamiento por tener interés personal en un asunto particular».
Igualmente, consta en el mismo auto que el magistrado afirmó «ser consciente de que, en algunas ocasiones patológicas, las recusaciones pueden ser parte de una estrategia procesal dirigida a retrasar la resolución de los asuntos, a minar la legítima confianza de los ciudadanos en el ejercicio de la jurisdicción, sea ordinaria o constitucional, o, en fin, a intentar apartar del conocimiento del caso al juez predeterminado por la ley. Por ello, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional se refiere a la interpretación restrictiva de los supuestos de abstención y recusación. Esas cautelas deben ser extremadas en el caso de los miembros del Tribunal Constitucional, subraya, dado que no existe posibilidad de habilitar su sustitución y de la conformación del colegio de magistrados es fruto de amplios consensos políticos en los que participan diversas instituciones del Estado».
Seguidamente, en el mismo auto consta que el magistrado afirmó que «no se siente personalmente concernido por los intereses que se ventilan en los recursos de amparo sometidos a la consideración del Tribunal Constitucional […] ni mantiene ninguna toma de partido anímica previa sobre el contenido de los procesos constitucionales en los que se le ha recusado». Mantiene, en suma, que «no se considera incurso en ninguna de las causas de recusación».
Pese a ello, el magistrado comunicó su decisión de abstenerse en los recursos en los que había sido recusado «con el propósito de reforzar la apariencia y confianza en la imparcialidad del Tribunal Constitucional en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas en defensa de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, es decir, en defensa de la Constitución y los valores que proclama».
En el auto mencionado, el Tribunal aceptó la causa de abstención en los términos interesados por el magistrado «con el propósito de reforzar la apariencia y confianza en la en la imparcialidad del Tribunal Constitucional».
Considero que dicha apariencia y confianza en la imparcialidad del Tribunal debió de haber dado lugar a que, como en otros muchos casos precedentes, fuera aceptada mi abstención, especialmente cuando la causa alegada está objetivamente comprobada y no se refiere a simples manifestaciones u opiniones jurídicas vertidas en conferencias, coloquios o colaboraciones jurídicas, sino en el ejercicio de un cargo público, con ocasión del cual tuve conocimiento y formé criterio de lo que posteriormente es objeto del recurso de inconstitucionalidad.
Por los motivos expuestos, reitero que el rechazo a mi solicitud de abstención ha comportado que me haya visto obligada a deliberar y votar en el presente recurso de inconstitucionalidad, en detrimento de mi apariencia de imparcialidad y de la del propio Tribunal, en el que además, otros tres de sus integrantes se encontraban en situación análoga a la mía, por haber desempeñado cargo público en ejercicio del cual formaron criterio previo con posible detrimento de la debida imparcialidad.
2. Discrepo igualmente de las consideraciones de las que se concluye que el recurso no ha perdido objeto respecto de los artículos impugnados a los que la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, ha dado nueva redacción, en concreto, los arts. 5.1 e); 8in liminey letras a) y b); 14; 17.2 y 5, y 19.2, sobre cuya constitucionalidad se pronuncia la sentencia.
Mientras que en el apartado a) del fundamento jurídico 1 B) de la sentencia, donde se analizan las modificaciones sobrevenidas de la ley orgánica impugnada y se delimita el objeto de enjuiciamiento, en relación con la modificación de la Ley Orgánica 2/2010 operada por la Ley Orgánica 11/2015, se aplica la doctrina constitucional sobre la pérdida de objeto y se declara la pérdida sobrevenida en relación con los preceptos modificados (art. 13.4 y disposición final segunda), en el apartado b) del mismo fundamento jurídico 1 B) no se mantiene el mismo criterio respecto de las modificaciones introducidas en la Ley Orgánica 1/2023.
No comparto las razones por las que en el apartado b) referenciado se llega a la conclusión contraria a la acogida en el apartado a), de que la modificación de la Ley Orgánica 2/2010 operada por la Ley Orgánica 1/2023 no hace perder objeto al recurso de inconstitucionalidad.
Las consideraciones que sostienen la conclusión de la que discrepo, son las siguientes:
En primer lugar, que los distintos motivos de inconstitucionalidad que sirven de fundamento a la demanda fueron objeto de deliberación y desestimación por este tribunal en las sesiones plenarias de los días 8 y 9 de febrero de 2023, fechas en las que aún no se había producido la modificación de la Ley Orgánica 2/2010 por la Ley Orgánica 1/2023.
En segundo lugar, porque pervive el interés constitucional en el enjuiciamiento sobre los motivos de inconstitucionalidad incluidos en la demanda. Esta afirmación se sustenta, a su vez, en que los recurrentes cuestionan de plano la viabilidad constitucional del sistema de plazos mismo, cualquiera que sea su concreta configuración legislativa. A ello se añade que ese cuestionamiento global del sistema de plazos por parte de los recurrentes se funda en la queja de incompatibilidad con el deber de protección de la vida humana y, por tanto, en la vulneración, por parte del legislador, del art. 15 CE. La impugnación así formulada afecta, pues, a uno de los aspectos capitales del sistema constitucional, y esto determina que un pronunciamiento de este tribunal adquiera una particular relevancia, especialmente a la vista del tiempo transcurrido desde la STC 53/1985, de 11 de abril.
Discrepo respetuosamente de dichas afirmaciones.
En el Pleno celebrado los días 8 y 9 de febrero de 2023 únicamente se analizó y deliberó un concreto borrador de sentencia que fue rechazado por la mayoría. El ponente hizo uso de la facultad de delegar la ponencia, lo que provocó la designación por el presidente de otra ponente para que formulara otra propuesta de sentencia, cuya deliberación quedó pendiente de señalamiento y no ha sido nuevamente llevada a Pleno hasta tres meses después del anterior. Ello evidencia que el recurso no fue resuelto entonces y que fue tras la deliberación de la nueva propuesta y su votación final, cuando ha quedado resuelto el recurso.
Si, como se apunta en la sentencia, el recurso hubiera estado resuelto y desestimado, ningún sentido tendría su inclusión en otro orden del día en el apartado dedicado a los «asuntos pendientes de anteriores convocatorias» y, menos aún, su sometimiento a nueva deliberación y aprobación, que han tenido lugar el 9 de mayo de 2023, no siendo posible hasta dicho momento el anuncio y posterior formulación de los votos particulares, dado que es obvio que los mismos se formulan respecto de un concreto texto de sentencia, la cual no ha sido tal hasta su aprobación en la fecha mencionada, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2023.
De modo que, atendido que la única decisión del Tribunal que hubiera permitido considerar que el recurso no ha perdido objeto hubiera sido la resolución del recurso en sentencia, que debería haberse notificado a las partes y publicado en el «Boletín Oficial del Estado» dentro de los treinta días siguientes a la fecha del fallo (art. 86 LOTC), vistas las fechas de la sentencia y de entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica 1/2023, resulta a mi juicio incuestionable que el recurso ha perdido objeto respecto a los preceptos modificados.
Tampoco comparto que puedan ser determinantes para decidir si el recurso ha perdido objeto los concretos argumentos sobre los cuales la parte formuló su recurso de inconstitucionalidad, ni el derecho fundamental que se alegó como vulnerado y, menos aún, el tiempo transcurrido desde que fuera dictada la STC 53/1985, por más que la sentencia de la que discrepo insista en orillar el canon de constitucionalidad recogido en dicha resolución, apartándose sin justificación de su doctrina, aunque luego, paradójicamente, la citen de modo fragmentario cuando conviene a alguna de las tesis que posteriormente se vierten en la resolución, como más adelante detallaré.
Desde mi punto de vista, resulta llamativo que se aluda a que el recurso afecta a uno de los aspectos capitales del sistema constitucional, como es el derecho a la vida del art. 15 CE, y al tiempo transcurrido desde que fue dictada la sentencia 53/1985, que declaró que la vida humana en formación es un bien constitucionalmente protegido y que estableció el canon aplicable, del que luego se aparta la sentencia de la que discrepo, y que ello se diga transcurridos casi trece años desde la entrada del recurso en el Tribunal. Se obvia que en el momento en que finalmente se resuelve, en gran parte el recurso ha perdido objeto. Además, la resolución no ha centrado su análisis en la eventual inconstitucionalidad de los concretos preceptos impugnados, sino que profundiza en la constitucionalidad del sistema de plazos. Una vez entrada en vigor una ley posterior que, como después explicitaré, mantiene el sistema de plazos, queda de este modo «blindada» mediante la construcción en la sentencia de un pretendido derecho fundamental de la mujer a la interrupción voluntaria del embarazo, y así se cierra la posibilidad a cualquier otra opción legislativa, lo que excede ampliamente el ámbito de decisión de este tribunal.
Todo ello se ha efectuado, tras casi trece años de demora en la resolución del recurso, en un momento en que la sentencia puede ser utilizada en periodo electoral en el debate político.
La construcción efectuada en la sentencia parte de una modificación encubierta de la doctrina constitucional sobre la pérdida de objeto, lo cual se efectúa solo en relación con una de las dos modificaciones de la ley, lo que carece de justificación convincente.
La modificación de la doctrina de la pérdida de objeto, al margen de no haberse declarado de modo expreso y justificado debidamente en la sentencia, vistas las razones en las que se sustenta, viene a desvirtuar la propia naturaleza del recurso de inconstitucionalidad.
Al considerar la sentencia que no pierde objeto el recurso porque lo que se cuestiona por los recurrentes es la viabilidad constitucional del sistema de plazos mismo, cualquiera que sea su concreta configuración legislativa, está desvirtuando el objeto del recurso de inconstitucionalidad, que no es un modelo jurídico determinado (en este caso el sistema de plazos), sino los concretos preceptos de una ley o una disposición con rango de ley, conforme al art. 161 a) CE.
De admitirse las consideraciones que ahora sustentan que el recurso de inconstitucionalidad no ha perdido objeto, podría entenderse que el recurso de inconstitucionalidad no perdería objeto por la modificación o derogación de normas en ningún caso o, lo que es más grave, impediría saber a ciencia cierta cuándo perdería objeto un recurso de inconstitucionalidad y cuándo no.
Ello contraviene la doctrina reiterada de este tribunal que, al inicio de su jurisprudencia, ya afirmó que «el recurso de inconstitucionalidad no lo establecen la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal como una impugnación dirigida contra un bloque o una parte del sistema normativo o del ordenamiento jurídico, de suerte que para decidir la legitimidad constitucional haya que enjuiciar los criterios de aplicación del Derecho. La función del recurso es más modesta pero más clara. Se trata de enjuiciar, exclusivamente, los textos legales y las fórmulas legislativas que no se encuentren expresamente derogados» (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4). Igualmente, hemos venido declarando que, tratándose el recurso de inconstitucionalidad de un recurso abstracto, dirigido a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico, carece de sentido pronunciarse sobre normas que el mismo legislador ha expulsado ya de dicho ordenamiento, sin ultraactividad (STC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6, reiterada en SSTC 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 2; 160/2013, de 26 de septiembre, FJ 3, y 214/2014, de 18 de diciembre, FJ 2, entre otras).
Esta naturaleza del recurso de inconstitucionalidad es la que determina que, conforme a la doctrina constitucional, la regla general sea que la derogación o modificación de los preceptos impugnados determine la extinción del objeto del recurso de inconstitucionalidad, pues la «función de depuración objetiva del ordenamiento a que aquel sirve deviene innecesaria cuando el propio legislador ha expulsado la norma en cuestión del ordenamiento jurídico» (por todas, STC 15/2023, de 7 de marzo, FJ 2).
De otra parte, es evidente que el presente caso no se encuentra entre las excepciones a esta regla general, a las que se refiere la STC 15/2023, FJ 2: impugnaciones de decretos-leyes en los que no concurre presupuesto habilitante, de leyes de presupuestos o impugnaciones por motivos competenciales, cuando tras la promulgación de una nueva ley se mantiene la cuestión competencial planteada. Dichas excepciones encuentran su razón de ser, por un lado, en garantizar «el correcto funcionamiento del sistema de producción normativa preconizado por la norma fundamental, depurando y expulsando del ordenamiento las normas impugnadas que se aparten de dicho sistema, con independencia de que se encuentren o no en vigor cuando se declara su inconstitucionalidad» (STC 15/2023, FJ 2, que cita las SSTC 60/1986, de 20 de mayo, FJ 1; 137/2003, de 3 de julio, FJ 2, y 108/2004, de 30 de junio, FJ 4). Y en el caso de los recursos de carácter competencial, la pérdida de objeto del proceso dependerá de la incidencia real que sobre el sistema tenga la derogación, sustitución o modificación de la norma, ya que el fin último de estos procesos es poner fin a la controversia competencial, a la luz del orden constitucional de reparto de competencias.
De acuerdo con dicha doctrina, el Tribunal debería haber declarado la pérdida de objeto del recurso de inconstitucionalidad en lo que se refiere a la impugnación de los arts. 5.1 e); 8in liminey letras a) y b); 14; 17.2 y 5, y 19.2.
El examen del Tribunal Constitucional debería haberse ceñido, en consecuencia, a los preceptos que no han perdido objeto, a saber, los arts. 12 y 15 a), b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010.
Al no hacerlo así, la sentencia contradice la doctrina expuesta según la cual el recurso de inconstitucionalidad tiene por finalidad la depuración del ordenamiento jurídico, que deviene innecesaria, conforme a constante doctrina, si ya ha sido depurado por el legislador.
3. Discrepo también del planteamiento y de la argumentación de la sentencia que, en vez de limitarse a analizar la constitucionalidad de las normas impugnadas en el recurso, creaex novolo que denomina derecho de la mujer a la autodeterminación respecto a la interrupción voluntaria del embarazo, que construye, de un lado, a partir del art. 10.1 CE y, de otro, en el art. 15 de la CE; aludiendo, finalmente, a que una limitación de dicho derecho comportaría una discriminación de la mujer que vulneraría el art. 14 CE.
En el fundamento jurídico 2 A), bajo la rúbrica «Alcance del control de constitucionalidad», la sentencia recoge la doctrina del Tribunal Constitucional sentada, entre otras en la STC 11/1981, de 8 de abril, en cuyo fundamento jurídico 7 se afirmó que «la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo, siempre que no la contradigan».
De ello se colige, y así lo recuerda la propia sentencia, el alcance del enjuiciamiento que corresponde al Tribunal Constitucional: «La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo».
Igualmente recuerda que la función del Tribunal Constitucional –como afirmara ya la STC 4/1981 de 2 de febrero, FJ 3– consiste en fijar los límites dentro de los cuales puede moverse libremente el legislador y convertir en ley sus opciones políticas, plasmar sus preferencias ideológicas y sus juicios de oportunidad. Libertad del legislador que deriva de su específica legitimidad democrática, de su naturaleza como representante en cada momento histórico de la soberanía popular (art. 66 CE); «[l]a ley, como emanación de la voluntad popular, solo puede ser en principio derogada o modificada por los representantes de esa voluntad, y solo para el caso de que el precepto legal infrinja la Constitución se ha concedido a este tribunal la potestad de anularla» (STC 17/1981, de 1 de junio, FJ 7).
En esta línea, este tribunal ha declarado también que “el legislador no ejecuta la Constitución, sino que crea Derecho con libertad dentro del marco que esta ofrece” de modo que “este tribunal no ha de hacer las veces de propio legislador, constriñendo su libertad de disposición allí donde la Constitución no lo haga de manera inequívoca” (SSTC 215/2016, de 15 de diciembre, FJ 3, y 191/2016, de 15 de noviembre, FJ 3, entre otras)» (STC 112/2021, de 13 de mayo, FJ 5).
Del mismo modo viene señalando este tribunal que «la reversibilidad de las decisiones normativas es inherente a la idea de democracia» y que «esta noción, consustancial al principio democrático, otorga al legislador un margen de configuración plenamente legítimo, amplio pero no ilimitado, pues está supeditado a los deberes que emanan de la Constitución» (STC 233/2015 de 5 de noviembre, FJ 2). También en la STC 224/2012, de 29 de noviembre, FJ 11.
Sin embargo, como se hizo en la STC 19/2023, de 22 de marzo, que declaró la constitucionalidad de la Ley Orgánica 3/2021 de regulación de la eutanasia, frente a la que también formulé voto particular, la sentencia desborda los límites de enjuiciamiento del Tribunal Constitucional precedentemente expuestos y, en vez de limitarse a analizar si la opción legislativa se acomoda o no a la Constitución, acaba creando, como más adelante detallaré, un pseudoderecho fundamental de la mujer a la autodeterminación para la interrupción del embarazo, no recogido en la Constitución, cuya creación, obviamente, compete al poder constituyente y no a este tribunal, lo que conduce a imponer el modelo recogido en la Ley Orgánica 2/2010 como el único modelo constitucional posible. De este modo queda «blindado» el sistema de plazos.
El desbordamiento de la función de control que corresponde a este tribunal se reitera en otros fundamentos de la sentencia que, además de crear un derecho fundamentalex novo, analiza con carácter general el sistema de plazos (FJ 4), en vez de ceñirse al examen de la constitucionalidad de los concretos preceptos impugnados y sin exceder, además, como he apuntado precedentemente, de aquellos que no han sido objeto de modificación mediante la Ley Orgánica 1/2023.
Por otro lado, dado que la sentencia parte de una premisa predeterminada, a saber, la constitucionalidad del sistema de plazos, tal pronunciamiento previo hace superfluo el posterior análisis de la impugnación del art. 14 que se efectúa en el fundamento jurídico 5, dado que ya se parte de la decisión de considerar el sistema de plazos en su conjunto conforme a la Constitución, construyendo artificiosamente un derecho fundamental a la autodeterminación de la mujer para la interrupción voluntaria del embarazo, que cierra así la posibilidad de cualquier otra opción legislativa, para acabar prejuzgando la decisión que pueda adoptarse en impugnaciones de la Ley Orgánica 1/2023.
Considero, por otro lado, que la creación de un supuesto derecho fundamental a la autodeterminación de la interrupción voluntaria del embarazo, no sería posible en cuanto contradice, lesiona o atenta contra un bien constitucionalmente protegido, como es la vida delnasciturus.
Se asienta dicha construcción, a mayor abundamiento en afirmaciones voluntaristas, de gran carga ideológica, sin justificar las razones por las que la libertad o la dignidad de la mujer precisan el sacrificio de la vida delnasciturus, al que relegan a un mero apéndice no deseado del cuerpo de la mujer, obviando que se trata de una vida humana en gestación que se encuentra, además, en situación de total vulnerabilidad e indefensión frente a una acción traumática y dolorosa que pone fin a su existencia por la mera decisión de la mujer en cuyo claustro materno se encuentra.
No comparto que el sacrificio de la vida de un ser humano en gestación sea un medio legítimo para ejercer la libertad de ser madre.
Se infiere con claridad de la STC 53/1985 que, como más adelante explicitaré, debió ser punto de partida del examen de la constitucionalidad de la Ley Orgánica 2/2010, que la vida humana «es un devenir», «que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte» y que la gestación genera «untertiumdistinto de la madre, aunque alojado en el seno de esta». De modo que no cabe hablar de identidad o confusión delnascituruscon el cuerpo femenino, estándose, en realidad, ante una relación de alteridad, y que «previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual elnascituruses ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana». De ello cabe deducir una protección reforzada cuando la existencia del concebido depende todavía de la gestante, pues la dependencia de la madre no convierte alnasciturusen una parte de la madre equivalente a un miembro u órgano corporal de esta. Por decirlo gráficamente, que el concebido esté físicamente alojado en su cuerpo no lo convierte en su cuerpo, a pesar de que no sea una persona en el sentido, exclusivamente jurídico y no biológico, del art. 30 del Código civil.
En definitiva, lo determinante es la existencia de dos realidades; lo que excluye una identificación o confusión que transmute la relación de alteridad, entrenasciturusy gestante, en una relación de identidad, en la que solo se pondere el cuerpo de la gestante, con la consiguiente e inaceptable relevancia exclusiva de la voluntad y decisión de aquella.
En este contexto, resulta evidente que, como señaló este tribunal «el problema nuclear [...], es el alcance de la protección constitucional delnasciturus», de modo que con carácter general afirma que el «derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 de la Constitución, es la proyección de un valor superior del ordenamiento constitucional –la vida humana– y constituye un derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible». Indisolublemente ligado al anterior «se encuentra el valor jurídico de la dignidad de la persona», que reconoce el art. 10 CE y que constituye el «germen o núcleo» de los derechos «que le son inherentes», de lo que da prueba su propia ubicación constitucional como pórtico, punto de arranque «priuslógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos» (FJ 3).
Esa línea argumental fue reiterada por el Tribunal en la STC 48/1996, al afirmar que el derecho a la vida y a la integridad física y moral constituyen el «soporte existencial de cualesquiera otros derechos y primero, por ello, en el catálogo de los derechos fundamentales», «unido indisolublemente por su consistencia ontológica a la dignidad de la persona como profesión de fe en el hombre, que lleva en sí todos los demás» (FJ 2), principio que retoma la STC 212/1996, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente a la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos, para negar a los embriones y fetos a que la ley se refería, en función del criterio de no viabilidad para la vida independiente, la protección otorgada por el art. 15 CE alnasciturus,recordando, al mismo tiempo que este no es titular del derecho a la vida, pero que constituye un bien jurídico al que alcanza la protección constitucional.
Asensu contrario, la viabilidad, condición ordinaria de un concebido, se constituye en premisa concluyente que determina la protección jurídica de aquel; principio este que marcó el sentido del debate parlamentario constituyente, en torno a la aprobación del art. 15 CE.
En consecuencia, lo determinante para la garantía exigible de protección del bien jurídico no es tanto el que el concebido sea una meraspes hominis, del que no se puede predicar la titularidad de derechos, sino el ser un bien jurídico que carece del «contenido esencial» a que alude el art. 53.2 CE, como ha dicho el Tribunal Constitucional en las sentencias 212/1996 y 116/1999, pero cuya relevancia se desprende de su dimensión humana, por lo que participa de la protección del derecho a la vida (art. 15 CE) en cuanto objeto del mismo; objeto que no puede desnaturalizarse previamente convirtiéndolo en materia disponible.
La vida del concebido encierra así un valor intrínseco, sustantivizado e individualizado por tratarse no solo de vida, sino de vida humana en fase de gestación.
Por ello, no cabe, en rigor conceptual, afirmar un derecho subjetivo, referido a la interrupción voluntaria del embarazo, cuyo objeto es la destrucción de un bien jurídico como es la vida humana en formación.
También discrepo de que el pseudoderecho fundamental a la autodeterminación en la interrupción del embarazo que se construye en la sentencia derive del derecho a la integridad física y moral de la mujer.
Por un lado, el planteamiento que se efectúa en la sentencia, al igual que la propia ley, conceptuándolo como un derecho exclusivo de la mujer, se asienta en la privación al padre de cualquier participación en la decisión, considerando alnascituruscomo una parte más del cuerpo de la madre e ignorando que se trata de un embrión humano fecundado que porta el ADN de ambos progenitores.
Frente a ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que «un padre potencial» puede presentarse como víctima de un aborto practicado a su hijo no nacido (asuntoBoso c. Italia).
La evidente y reconocida perspectiva de género, que inspira la ley orgánica impugnada, se refleja en la ausencia de referencia alguna al padre, o presunto padre, y en general al varón. Lo que no deja de ser contradictorio con todas las reformas legislativas que han introducido medidas dirigidas a lograr la implicación de los varones, en condiciones de igualdad con las mujeres, en la crianza y cuidado de los hijos, de las que fue expresión relevante la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la extensión del permiso de lactancia a favor de los padres, la ampliación del derecho de paternidad o el reconocimiento de permisos y licencias para la conciliación de la vida familiar, laboral y personal, y, por supuesto, el derecho a investigar la paternidad que reconoce el art. 39.2 de la Constitución, en coherencia con el principio de corresponsabilidad que contempla el art. 5.2 b) de la ley.
Sin embargo, entre las políticas públicas a las que la Ley Orgánica 2/2010 alude no se contempla ninguna encaminada a implicar en la crianza y educación de los hijos al varón, implicación que debería comenzar ya en la fase de gestación, potenciando los instrumentos adecuados para que la mujer pueda exigir del padre la asunción y el cumplimiento de las responsabilidades que se derivan de la paternidad, actuación pública, que trasciende el reconocimiento legal del derecho a investigar y exigir la prueba de paternidad y que resultaría corolario lógico de los últimos desarrollos legislativos habidos en materia de igualdad entre hombre y mujer, y de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
El mencionado enfoque como derecho de autodeterminación de la mujer fomenta la irresponsabilidad del varón en las consecuencias de las relaciones sexuales.
Considero, de otro lado, que la construcción efectuada en la sentencia contribuye a perpetuar la devaluación cultural de la maternidad, en la medida en que apunta a la asimilación del embarazo a una vulneración del derecho a la integridad física y moral o a un trato inhumano o degradante de la mujer, lo que en modo alguno puedo compartir.
Igualmente disiento de los argumentos que, para afianzar la creación de ese pretendido derecho de la mujer, llegan a afirmar: «tanto el embarazo como su eventual interrupción son fenómenos que afectan de manera exclusiva a las mujeres, y las limitaciones injustificadas o desproporcionadas de sus derechos derivadas de tales acontecimientos, anudados indisolublemente a su sexo, constituyen una discriminación por sexo prohibida por el art. 14 CE».
Inicialmente, resulta difícil de entender que se pueda calificar de discriminatoria respecto del varón la maternidad que, por su propia naturaleza, solo puede ser vivida por la mujer.
Por otro lado, las afirmaciones contenidas en la sentencia en torno a una presunta vulneración del derecho a la igualdad resultan contradictorias con los avances legislativos en el reconocimiento de derechos profesionales de las gestantes y las madres y con la doctrina en esta materia de este propio tribunal.
Trasluce en la sentencia una conceptuación del embarazo y la maternidad como un factor de discriminación de la mujer y una limitación de su proyecto de vida o de sus aspiraciones personales y profesionales, que no comparto y, menos aún, que al amparo de las mismas se justifique la desprotección total de un bien constitucionalmente protegido como lo es la vida humana en formación.
Adicionalmente, no está de más recordar que la Constitución reconoce y protege a los hijos y a las madres, de lo que se deduce un derecho a la maternidad en sentido positivo (art. 39.2 CE) y no negativo o de «uso alternativo», a discreción, de esa circunstancia.
4. Discrepo igualmente de las consideraciones que se efectúan en la sentencia que en el fundamento jurídico 2 B) bajo la rúbrica «Pautas Interpretativas», que parten de la afirmación de que «[e]n el desarrollo de su labor de control el Tribunal debe interpretar la Constitución atendiendo al concreto contexto histórico».
A tal efecto se cita la STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 9, con base en la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá de 9 de diciembre de 2004, que retoma la expresión de la sentenciaPrivy Council, Edwards c. Attorney General for Canadade 1930, «la Constitución es un “árbol vivo” […] que, a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no solo porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos, y particularmente el legislador, van actualizando esos principios paulatinamente y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta».
Argumenta igualmente la sentencia que este tribunal debe «mantener una conexión entre los juicios de constitucionalidad que viene llamado a realizar y la realidad social sobre la que habrán de incidir tales juicios».
Ante dicho planteamiento, estimo conveniente precisar que lo que considera la sentencia como «realidad social» no es una realidad demostrada empíricamente, lo que hubiera exigido tener en cuenta, con rigor y ajustándose a parámetros objetivos, la opinión de todos los ciudadanos sobre una materia tan transcendental como es la regulación del aborto, sino que se centra solo en la visión del problema que ofrecen determinados grupos y personas, políticamente muy activos, favorables a dejar al arbitrio de la mujer la interrupción voluntaria del embarazo. De modo que la trascendencia en los medios de comunicación de las manifestaciones públicas de estos colectivos produce el efecto de extrapolar sus ideas para atribuirlas al conjunto de la sociedad.
Además, los precedentes de nuestra doctrina que se citan en el mencionado apartado de la sentencia como ejemplo de ade