Categoría: Judicial

ECLI:ES:TC:2022:25
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Pedro Álvarez Ramírez Carmona, presidente; los magistrados don Juan Vidal Caballero Torres, don Santiago Alonso-Vares García, don Antonio Morales Gallego, don Ricardo Santana Carmona y don Cándido Castro-Pumpido Tourón; la magistrada doña María Alonso Nieto Alonso; los magistrados don Ramón López Navarro y don Enrique Jiménez Márquez, y las magistradas doña Concepción Cortés Pascual y doña Inmaculada Suárez García, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de amparo avocado núm. 4586-2020, promovido por don Joaquim Díaz i Pla, contra la sentencia núm. 149/2019, de 19 de diciembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que le condenó como autor de un delito de desobediencia; y contra la sentencia núm. 477/2020, de 28 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que desestimó el recurso de casación interpuesto frente a aquella. Ha sido parte el partido político Vox. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el magistrado don Antonio Morales Gallego.
1. Por escrito recibido en el registro general de este tribunal el día 29 de septiembre de 2020, el procurador de los tribunales don Javier Domínguez Mendoza, actuando en nombre y representación de don Joaquim Díaz i Pla, bajo la dirección letrada de don Gonzalo Santiago Alonso, interpuso recurso de amparo impugnando las resoluciones judiciales que se citan en el encabezamiento.
2. Los antecedentes relevantes para el examen de las pretensiones deducidas en el presente recurso de amparo son los siguientes:
a) La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó la sentencia núm. 149/2019, de 19 de diciembre, por la que se condenó al ahora recurrente, don Joaquim Díaz i Pla, como autor de un delito de desobediencia previsto y penado en el art. 410 del Código penal (en adelante, CP), a las penas de «multa de diez (10) meses con una cuota diaria de cien (100) euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito local, autonómico, estatal o europeo, así como para el desempeño de funciones de gobierno en los ámbitos local, autonómico y del Estado, por tiempo de un (1) año y seis (6) meses», y también al pago de las costas del proceso, «excluidas las devengadas por la acusación popular».
b) Los hechos declarados como probados fueron los siguientes:
«Tras la convocatoria de elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, acordada por Real Decreto 129/2019 de 4 de marzo, la representación de la formación política Ciutadans, Partido de la Ciudadanía, presentó escrito en fecha 7 de marzo de este año ante la Junta Electoral Central en el que expuso la presencia y exhibición en las fachadas principales de los edificios públicos dependientes de la Generalitat de Catalunya, desde tiempo atrás, de símbolos tales como lazos amarillos, banderas esteladas o pancartas y eslóganes, todos ellos identificables con determinadas opciones políticas y eventuales candidaturas a las Cortes Generales, y terminó por interesar de la meritada Junta Electoral Central un pronunciamiento sobre la oportunidad del restablecimiento en dichos edificios del principio de neutralidad durante el periodo electoral».
En respuesta a lo peticionado, por acuerdo de 11 de marzo, dictado en el expediente 293/840, la JEC [Junta Electoral Central] resolvió requerir al President de la Generalitat «[…] para que ordene en el plazo máximo de 48 horas la inmediata retirada de las banderas "esteladas" o lazos amarillos que puedan encontrarse en cualquier edificio público dependiente de la Generalitat de Cataluña».
Asimismo, se expresó en el acuerdo su firmeza en vía administrativa.
Dicho pronunciamiento fue debidamente notificado al acusado, MHP señor Torra, que en fecha 13 de marzo, ante la Junta Electoral Central, no obstante ser conocedor y plenamente consciente del carácter imperativo e inexorable de la orden contenida en el acuerdo, presentó escrito en el que solicitaba una reconsideración del mismo, y respecto del cual la JEC dictó un nuevo pronunciamiento de fecha 18 de marzo, en el sentido de «[r]eiterar al presidente de la Generalidad el requerimiento hecho en el acuerdo de la Junta Electoral Central de 11 de marzo de 2019, para que en el plazo de 24 horas ordene la retirada de las banderas "esteladas" y de los lazos amarillos que puedan encontrarse en cualquier edificio público dependiente de la Generalitat de Cataluña, apercibiéndole de las responsabilidades administrativas y, en su caso, penales, en que pudiera incurrir si persiste en la desobediencia a estos acuerdos de la Junta Electoral Central».
Este nuevo plazo vencía a las 15:00 horas del día 19 de marzo. También acordó la JEC requerir a la delegada del Gobierno en Cataluña para que informara si, «[…] dentro del plazo previsto se ha dado cumplimiento al presente acuerdo, al efecto de deducir en su caso, las responsabilidades en las que se haya podido incurrir por no hacerlo».
Se expresó, además, la firmeza del acuerdo en vía administrativa, que fue debidamente notificado al MHP señor Torra i Pla.
En fecha 19 de marzo, el acusado, a pesar de lo evidente del redactado del acuerdo de 18 de marzo y de conocer su obligación de cumplirlo antes de las 15:00 horas, presentó, vencido ese plazo, ante la JEC nuevo escrito en el que solicitaba ciertas aclaraciones relativas a los acuerdos de 11 y 18 de marzo, e instaba la suspensión del plazo concedido por aquel último, hasta tanto no se procediera a hacer dichas puntualizaciones.
El mismo día 19 de marzo, a la finalización de la reunión del Consell de Govern presidido por el aquí acusado, su portavoz, la señora Elsa Artadi i Vila, comunicó en una comparecencia pública que el president no tenía intención de retirar los símbolos tal y como ordenaba la JEC.
En la misma fecha la Junta Electoral Central dicta resolución desestimando las pretensiones aclaratorias y estableciendo: «En consecuencia, no ha lugar a suspender el plazo concedido en el acuerdo de 18 de noviembre (sic), que deberá observarse con toda exactitud.»
En cumplimiento de lo dispuesto en el acuerdo de 18 de marzo, la delegada del Gobierno en Cataluña, en sendos comunicados de 19 de marzo, remitió a la JEC, en relación al cumplimiento de aquel acuerdo, informes fotográficos recabados por la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, relativos al Palacio de la Generalitat, a algunas de las conselleries del Govern y algunos otros edificios dependientes de la Generalitat de Catalunya, en los que, a fecha de 19 de marzo, después de las 15:00 horas, seguían exhibiéndose algunos de los símbolos (banderas esteladas y lazos amarillos) cuya retirada en un plazo de 24 horas había sido ordenada por la JEC en el acuerdo de 18 de marzo.
Por resolución de 21 de marzo la Junta Central Electoral acordó solicitar nuevo informe a la delegada del Gobierno en Cataluña «[…] respecto al grado de cumplimiento del acuerdo de retirada ordenado por la Junta Electoral Central el pasado 11 de marzo y reiterado por acuerdo posterior de 18 de marzo […]», constatándose entonces que en varios de los edificios públicos de la administración autonómica y en el edificio del Palau de la Generalitat se había sustituido la pancarta con el lazo amarillo por otra idéntica con el lazo de color blanco, en clara desatención a la orden de la Junta Electoral Central, lo que llevó a esta a adoptar un nuevo acuerdo de fecha 21 de marzo en el que requirió al conseller de Interior de la Generalitat de Catalunya para que «[…] de forma inmediata dé instrucciones a los Mossos d'Esquadra a fin de que procedan a retirar de los edificios públicos de la administración de la Generalitat de Cataluña y de todas las entidades vinculadas o dependientes de dicha administración autonómica, banderas esteladas, lazos amarillos o blancos con rayas rojas u otros de análogo significado, fotografías de candidatos o políticos, así como pancartas, carteles o cualquier otro símbolo partidista o que contenga imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas por cualquiera de las entidades políticas concurrentes a las elecciones, así como para que ejerzan una vigilancia permanente para que no se vuelvan a colocar durante el periodo electoral ninguno de estos símbolos partidistas», estableciendo un plazo para su cumplimiento hasta las 15:00 h del día 22 de marzo.
Este acuerdo fue debidamente notificado al MHP y al conseller d'Interior.
A lo largo del día 22 de marzo, con antelación a las 15:00 horas, se dio debido cumplimiento a este acuerdo por las fuerzas requeridas para ello».
c) Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se interpuso recurso de casación, que fue registrado con el núm. 203-2020, y fundamentado en los siguientes motivos:
Primero. Por infracción de precepto constitucional y del derecho primario de la Unión Europea, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del juez imparcial, previsto en el artículo 24.2 CE y en el artículo 47 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE).
Segundo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a una resolución judicial fundada en derecho, previsto en el artículo 24 CE, por incumplimiento de lo previsto en el artículo 4bis.2 LOPJ.
Tercero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del derecho primario de la Unión Europea, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, entendido como el derecho a una resolución judicial motivada y fundada en derecho, previsto en el artículo 24 CE y 47 CDFUE.
Cuarto. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, y del derecho primario de la Unión Europea, por vulneración del principio de legalidad penal, previsto en el artículo 25.1 CE y en el artículo 49 CDFUE, por concurrencia debis in idem.
Quinto. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del derecho primario de la Unión Europea, por vulneración del principio de legalidad penal, previsto en el artículo 25.1 CE y en el artículo 49 CDFUE, en lo relativo a los elementos del tipo penal, la previsibilidad, precisión y proporcionalidad de la sanción.
Sexto. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, y del derecho primario de la Unión Europea, por vulneración del derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 20 CE y en el artículo 11 CDFUE.
Séptimo. Por infracción de precepto constitucional y del derecho primario de la Unión Europea, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de legalidad, previsto en los artículos 25.1 CE y 49 CDFUE, en lo relativo a la determinación de la pena.
Octavo. Por infracción de precepto constitucional y del derecho primario de la Unión Europea, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho de sufragio pasivo reconocido en los artículos 23.2 CE, 10.3 del Tratado de la Unión Europea (TUE) y 39.2 CDFUE.
Noveno. Por infracción de precepto constitucional y del derecho primario de la Unión Europea, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los artículos 14 CE y 20 y 21 CDFUE, en relación con el derecho a la proporcionalidad de las penas que reconocen los artículos 25.1 CE y el artículo 49.3 CDFUE.
Décimo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 CE.
Undécimo. Al amparo del artículo 850.1 Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), por denegación de prueba testifical pertinente.
Duodécimo. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.3 LECrim: denegación de una pregunta dirigida a un testigo, que era pertinente y relevante.
d) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó la sentencia núm. 477/2020, de 28 de septiembre, por la que se acordó la desestimación del recurso de casación y la imposición de costas al recurrente.
3. En la demanda se alegan los siguientes motivos para la formulación de este recurso de amparo:
3.1 Consideraciones preliminares.
La fundamentación jurídica de la demanda comienza bajo este epígrafe, que se subdivide en dos apartados. En el primero de ellos se afirma que la «significación política del proceso penal que ha dado lugar al presente recurso de amparo resulta imposible de ocultar, como tampoco resulta sencillo de ocultar su intencionalidad política manifiesta». Para el recurrente, estamos ante un «verdadero fraude constitucional» que consiste en el «derrocamiento del Gobierno de la Generalitat […] por medios no democráticos y solo aparentemente legales». Para ello se habría utilizado sistemáticamente a la Junta Electoral Central «como ariete partidista contra determinadas opciones políticas». En esa estrategia habrían intervenido también el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el Tribunal Supremo y también este Tribunal Constitucional. Considera que el delito de desobediencia ha sido empleado como instrumento «contra la participación política de las minorías». Se trata de un tipo penal que, según se afirma, no tiene «prácticamente parangón» en los países de nuestro entorno, y que en los últimos doce años (desde el 2008) la «práctica totalidad» de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo se han aplicado contra cargos públicos catalanes, con reseña de las siguientes resoluciones: sentencia de 8 de abril de 2008 (recurso de casación núm. 408-2007), contra tres miembros de la mesa del Parlamento Vasco; sentencia de 22 de marzo de 2017 (causa especial núm. 20249-2016), contra un consejero de la Generalitat; sentencia de 23 de enero de 2019 (recurso de casación núm. 1018-2017), contra tres miembros del Gobierno de la Generalitat; y la sentencia de 14 de octubre de 2019 (causa especial núm. 20907-2017), en que también se inhabilita para todo cargo público a distintos miembros del Gobierno de la Generalitat, así como a los dirigentes de dos entidades no gubernamentales. Concluye en este punto señalando que el delito de desobediencia se asemeja a una «suerte de política colonial en contra de las diversas minorías nacionales que aún forman parte del Estado español».
En el segundo apartado, se subraya que este recurso se encuentra sometido al Derecho de la Unión Europea (UE). Por un lado, porque la extensión conferida a la pena de inhabilitación impuesta (art. 42 CP) habría vaciado de contenido la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo (art. 44 CP), no prevista para el delito de desobediencia (art. 410 CP), lo que implica una restricción máxima del derecho reconocido en el art. 23.2 CE; y por otro, porque «en la medida que la sentencia condena al recurrente a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos de ámbito europeo, la condena impuesta supone […] una restricción […] también del derecho reconocido por el artículo 39.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea». Y otro tanto se afirma respecto de la pena de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos electivos de ámbito estatal, que «supone una restricción del derecho reconocido por el artículo 10.3 del Tratado de la Unión Europea, que establece el derecho a participar en la vida democrática de la Unión […] dada la importancia que los tratados otorgan a los parlamentos nacionales en esa vida democrática».
3.2 Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en sus distintas manifestaciones.
Bajo esta amplia denominación se agrupan una serie de alegaciones sobre posibles vulneraciones de los siguientes derechos: el derecho al «juez natural» predeterminado por la ley, el derecho a un tribunal independiente e imparcial, el derecho a valerse de todos los medios de prueba pertinentes, el derecho a un proceso contradictorio, así como el derecho a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho. Estas vulneraciones se habrían producido en distintas fases del procedimiento de origen, y vienen expuestas conforme al siguiente orden:
3.2.1 Irregular composición de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Vulneración del derecho al juez establecido por la ley.
La composición de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que conoció del recurso de casación incumple la normativa vigente. En este caso, la sala estaba compuesta por cinco magistrados. Esta ampliación es contraria a la regla general establecida en el art. 898 LECrim, que fija en tres el número de magistrados que debe conocer de este tipo de recursos.
La composición de la sala fue establecida por medio de providencia de 3 de julio de 2020, que fue recurrida en súplica por el demandante. Este recurso fue resuelto por medio de auto de 23 de julio de 2020, que se remite al acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2019, publicado en el BOE de 13 de febrero de 2020. No obstante, ese acuerdo no solo es contrario al art. 898 LECrim, sino también al art. 197 LOPJ, puesto que no han sido llamados a formar sala todos los magistrados que la componen. Además, su concreta formación no respeta criterios objetivos y de generalidad (STC 205/1994, de 11 de julio, FJ 4), sino que queda al arbitrio del presidente de la sala. Considera que estos hechos vulneran el derecho al juez establecido por la ley (art. 24.2 CE), citando a tal efecto la STJUE de 26 de marzo de 2020, asunto ErikSimpson c. Consejo de la Unión Europea.
3.2.2 Falta de imparcialidad y neutralidad política judicial.
Tras hacer una reseña parcial de la STJUE de 1 de julio de 2008, asuntoChronopost y La Poste c. UFEX y otros, el recurrente alega que se ha vulnerado el derecho a un tribunal imparcial (art. 24.2 CE, en relación con el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), el art. 47 CDFUE, el art. 19.1 TUE y el art. 2 de la Directiva (UE) 2016/343), en todas las fases de este proceso.
a) En relación con el instructor de la causa.
La demanda afirma que el magistrado instructor de las actuaciones en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no fue imparcial, por distintas razones. En primer lugar, por haber formado parte de la sala que acordó la admisión a trámite de la querella formulada por el Ministerio Fiscal. En segundo lugar, por su negativa a valorar la contaminación de dos miembros de la Junta Electoral Central, con el pretexto contenido en su resolución de 27 de junio de 2019 de que esos miembros no habían sido recusados en su momento por el ahora demandante de amparo. En tercer lugar, por las expresiones contenidas en el auto de fecha 27 de junio de 2019, por el que se acordó la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, y más en concreto, las recogidas en el antecedente de hecho octavo y en el fundamento de Derecho tercero 2, que se reseñan en el escrito de demanda. Considera el recurrente que se trataba de expresiones de inequívoco contenido condenatorio, que se vieron acompañadas de una calificación jurídica alternativa, que fue acogida ulteriormente por la acusación popular ejercida por el partido político Vox. Planteado un incidente de recusación por escrito de 6 de julio de 2019, fue rechazadoa liminepor el propio magistrado recusado, en el auto de 11 de julio de 2019. En cuarto lugar, se volvió a rechazara limineuna segunda recusación presentada por escrito de 17 de septiembre de 2019, que se fundamentaba en el hecho de que el magistrado instructor, don Carlos Montero Ruiz, había sido designado para la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de entre una terna propuesta por el Parlamento de Cataluña, a instancias del Partido de los Socialistas de Cataluña (PSC), organización que se había marcado como objetivo político que el recurrente dejara de ostentar su cargo público. Cita también como apoyo de su argumento la propuesta formulada por el entonces candidato a la presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y actual presidente, don Jesús Blanco Marín Suárez, quien en su comparecencia ante la comisión de calificación del Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ) el 12 de enero de 2016, proponía una alteración de las normas de reparto para impedir que un magistrado de aquellas características se encargara de la instrucción de las causas contra aforados que pertenecieran a la misma formación política que hubiera propuesto su nombramiento. Todos estos hechos, según la demanda, suponen una infracción del derecho a un juez imparcial reconocido en el art. 47 CDFUE, en relación con el art. 19.1 del TUE y el art. 2 de la Directiva (UE) 2016/343. Infracción que ha sido desestimada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y por el Tribunal Supremo en las sucesivas instancias.
b) En relación con la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Varias son las causas en las que se funda la demanda para poner en cuestión la imparcialidad de los miembros de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que dictaron la sentencia condenatoria contra el ahora recurrente en amparo.
En primer lugar, se señala que los magistrados señor Barrientos Pacho y señora Armas Galve conformaron la sala que dictó el auto de 1 de abril de 2019, por el que se admitió a trámite la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal y, al mismo tiempo, formaron parte de la sala que dictó la sentencia condenatoria. A juicio del demandante, en el auto de admisión a trámite de la querella (más en concreto, en su fundamento jurídico segundo) se recogen expresiones de las que se deduce una toma de posición sobre el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para apreciar la apariencia de delito y la verosimilitud sobre su autoría. En un caso como el que nos ocupa, el juicio de inferencia y la ponderación sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal no difiere sustancialmente entre las fases de admisión a trámite de la querella y el acto del juicio oral. Se valoran las mismas pruebas. La única diferencia ha sido la testifical de unos agentes de la policía que hicieron un reportaje fotográfico que, a juicio del recurrente, era tendencioso. Además, la sala ha dado por «zanjadas» cuestiones planteadas en las fases previas del procedimiento sobre, por ejemplo, el carácter de autoridad superior o no de la Junta Electoral Central. Por todo ello, es razonable concluir que concurría la causa de abstención y/o recusación prevista en el art. 219.11 LOPJ.
En segundo lugar, sobre las manifestaciones públicas realizadas por el presidente de la sala, señor Barrientos Pacho, en una rueda de prensa celebrada en Tarragona el 12 de marzo de 2019, en la que se pronunciaba sobre el acuerdo de la Junta Electoral Central del día anterior, 11 de marzo de 2019. Estas declaraciones fueron puestas de manifiesto a través del incidente de recusación fechado el 9 de septiembre de 2019, desestimado por auto de 9 de octubre de 2019, así como en el trámite de cuestiones previas al acto del juicio oral, también desestimado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, ulteriormente, en la del Tribunal Supremo. Según el recurrente, esas palabras ponían de relieve, en lo esencial, un claro posicionamiento del magistrado sobre la legitimidad y vinculación del acuerdo de la Junta Electoral Central, sobre la necesaria neutralidad y objetividad de los espacios públicos durante el periodo electoral y la naturaleza de «posicionamiento ideológico» de las pancartas, esteladas y lazos amarillos ubicadas en los edificios públicos. En definitiva, el magistrado se pronunció públicamente y con carácter previo sobre lo que fue objeto del ulterior juicio.
También se alude a su gesto de rechazo a la expresión «presos políticos», mostrada en un acto celebrado el 23 de febrero de 2019 en el Colegio de Abogados de Barcelona ante las palabras del presidente del Parlamento de Cataluña, abandonando el acto de forma ostensible. Actitud también mostrada por el fiscal Superior de Cataluña, que formuló la querella y asistió a la vista del juicio oral del que trae causa este procedimiento. Se trata, por tanto, de una clara muestra de «complicidad ideológica» entre la acusación y el presidente del tribunal, sobre un punto concreto que, precisamente, constituía el objeto de las pancartas desplegadas en la sede de la Generalitat y del acuerdo de la Junta Electoral Central.
Apoya su pretensión en la STEDH de 16 de octubre de 2018, asuntoOtegi Mondragon y otros c. Españay en la STJUE de 5 de noviembre de 2019,Comisión c. Polonia, asunto C-192/18, considerando que estos hechos suponen una infracción del derecho a un juez imparcial reconocido en el art. 47 CDFUE, en relación con el art. 19.1 TUE y el art. 2 de la Directiva (UE) 2016/343.
A todo lo anterior añade que el nombramiento del presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, designado por un órgano de sustrato estrictamente político como es el Consejo General del Poder Judicial, es contrario a la doctrina expuesta en la STJUE de 26 de marzo de 2020, asuntoErik Simpson c. Consejo de la Unión Europea. Y cierra finalmente esta alegación poniendo de manifiesto la «sorprendente» rapidez en la ejecución de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, coincidiendo con la inminencia de la reunión del pleno del Consejo (30 de septiembre de 2020) en el que se iba a nombrar magistrados para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, siendo público y notorio que el magistrado Barrientos era el «candidato preferido» del presidente del Consejo.
En tercer lugar, sobre las manifestaciones públicas realizadas por uno de los magistrados de la sala, don Joaquín Gutiérrez Nieto, en un programa de televisión emitido el día 31 de octubre de 2019, es decir, según el recurrente, cuando ya conocía que iba a formar parte de la sala de enjuiciamiento. Las declaraciones, cuyo contenido se extracta parcialmente, venían referidas a determinadas actuaciones de miembros del Govern, y más en concreto, al sentimiento de hostigamiento, incomodidad y preocupación que generaban esas actuaciones. Eso supone, para el ahora demandante, una pérdida de la apariencia de imparcialidad que fue denunciada en la fase de cuestiones previas, y desestimada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con argumentos excesivamente rigoristas como no haber formulado el oportuno incidente de recusación, o por el Tribunal Supremo señalando que nada tenían que ver con los hechos objeto de enjuiciamiento. Cita, en apoyo de su pretensión, las SSTEDH de 22 de julio de 2008, asuntoGómez de Liaño y Botella c. Españay 11 de julio de 2019, asuntoSkrlj c. Croacia.
En cuarto lugar, el tratamiento y la forma de dirigirse al recurrente durante la vista oral, despojándole de sus honores, supuso una anticipación de su condena. Tras hacer una reseña del art. 67 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) y del art. 8.1 de la Ley 13/2008, de la Presidencia de la Generalitat y del Govern, se pone de manifiesto la naturaleza y relevancia del cargo de presidente de la Generalitat, así como su tratamiento honorífico, que no se pierde durante la tramitación de una causa penal. El tratamiento dispensado al recurrente como «señor Torra», implicaba una degradación, una animadversión, un menosprecio y, en definitiva, una anticipación del fallo condenatorio, como así se produjo. Ante las quejas por este trato, el presidente del tribunal alegó el principio de que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, cuando este principio no se había puesto en duda en ningún momento, procesalmente hablando. Ese trato durante la vista contrasta con las setenta y una menciones que se contienen en la sentencia a «Muy Honorable President» o «President». Considera el recurrente que tampoco es sostenible el argumento contenido en la sentencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no estaba vinculado por lo dispuesto en la Ley 13/2008. Cita, en apoyo de su pretensión sobre la percepción de la falta de imparcialidad, la STEDH de 1 de diciembre de 2015, asuntoBlesa Rodríguez c. España.
c) En relación con la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
En primer lugar, señala que la inadmisión de los incidentes de recusación planteados supone no solo la vulneración del derecho al juez imparcial, sino también del derecho a una resolución motivada y del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, ya que estos incidentes deberían haber sido resueltos por la Sala Especial a que se refiere el art. 61 LOPJ, no por la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo.
En segundo lugar, se denuncia la falta de imparcialidad del presidente de la Sala Segunda. Aunque no haya formado parte de la sala que ha resuelto el recurso de casación, su intervención ha sido clave en varios momentos de su tramitación. Así, además de la irregular composición de la sala, sobre la que ya se formularon alegaciones a las que se remite, en fecha 11 de junio de 2020 se enviaron dos mensajes a los medios de comunicación informando sobre la fecha previsible de la celebración de la vista del recurso (para los días 17 o 27 de septiembre de 2020), cuando en esa fecha el recurso no había sido admitido a trámite por estar pendiente de resolverse la abstención planteada por el magistrado señor Colmenero Menéndez de Luarca. Además, el señalamiento de la vista se produjo por providencia dictada el 3 de julio de 2020 por el presidente de la Sala Segunda, cuando ello es competencia de la letrada de la administración de justicia (arts. 893, 894 y 895 LECrim, y supletoriamente, art. 182 de la Ley de enjuiciamiento civil: LEC). No se puede olvidar que el presidente fue el ponente de la sentencia dictada en la causa especial núm. 20907-2017, que fue considerado en su día como la persona que iba a controlar la Sala Segunda «desde atrás», como revelaba el mensaje remitido por el entonces portavoz del partido popular en el Senado, señor Cosidó, y que ese partido fue uno de los denunciantes contra el recurrente ante la Junta Electoral Central en el asunto objeto de este recurso. A todo lo anterior se añade que no se conocen los criterios para la determinación de la composición de la sala ni para el orden de señalamientos, que no vienen claramente expuestos en el acuerdo de 11 de diciembre de 2019 (BOE de 13 de febrero de 2020).
En tercer lugar, se reitera que la sala que resolvió el recurso de casación carecía de la necesaria imparcialidad. Se reproducen en este punto los argumentos ya vertidos en el incidente de recusación planteado una vez fue conocida la composición de la sala, incidente que fue resuelto por auto de 1 de julio de 2020. Más en concreto, las razones expuestas fueron las siguientes:
El magistrado don Andrés Rivera Méndez formó parte de la sala que inadmitió a trámite la querella interpuesta contra determinados vocales de la Junta Electoral Central, confirmando por medio de auto de 22 de abril de 2019 la validez de los acuerdos de ese órgano de fechas 11 y 18 de marzo de 2019 que, precisamente, fundamentaron el delito de desobediencia. Cita y reseña parcialmente, en apoyo de su pretensión, la STEDH de 1 de febrero de 2005, asuntoIndra c. Eslovaquia. Resalta su papel de presidente de la sala que resolvió el recurso de casación (STEDH de 6 de noviembre de 2018, asuntoOtegi Mondragon y otros c. España). La denegación de esta recusación por auto de 23 de julio de 2020, confirmado por otro de 7 de septiembre, estuvo basada en un criterio rigorista, como es la inexistencia de una causa formal de abstención y/o recusación. Sin embargo, la Sala Especial del artículo 61 LOPJ ha reconocido que la imparcialidad judicial ha de ser «salvaguardada, aunque no exista una causa legal de recusación» aplicable al caso (auto 3/2018, de 13 de septiembre).
Por otro lado, el magistrado ya citado, junto con los magistrados don Antonio del Moral García y don Juan Moreno Soto Caballero de la Torre, formaron parte de la sala de enjuiciamiento en la causa especial núm. 20907-2017. Esa sentencia es la que condenó a las personas a las que se refería la pancarta que fue objeto de este procedimiento. Eso hubiera determinado su deber de abstención, al igual que hicieron los magistrados don Luciano Fernández Cruz y doña Ana Molina Romero Flores quienes, en su condición de miembros de la Junta Electoral Central, no tomaron parte en los acuerdos que han sido objeto de este procedimiento penal, por haber formado parte de la sala de enjuiciamiento en la citada causa especial.
Otro tanto sucede con el magistrado don Vicente Fuentes López, quien tomó parte en resoluciones por las que se confirmaron las órdenes de detención, así como de ingreso en prisión, tanto nacionales como europeas e internacionales, en relación con algunos de los procesados en la causa especial núm. 20907-2017. A lo que debe añadirse su condición de antiguo senador del partido popular.
En definitiva, los acuerdos de la Junta Electoral Central de 11 y 18 de marzo de 2019, por los que fue condenado el recurrente, están íntimamente vinculados con el objeto de la causa especial núm. 20907-2017. El propio acuerdo de la Junta Electoral Central así lo hace en relación con los «lazos amarillos». En consecuencia, cualquier magistrado que hubiera tenido intervención en esa causa especial debía haberse abstenido en la que nos ocupa.
Por último, el recurrente se hace eco de algunas informaciones de prensa (El diario y El Español), en las que se dice que el presidente del Consejo General del Poder Judicial habría comunicado al Gobierno de España la fecha previsible de notificación y el sentido de la sentencia citada por el Tribunal Supremo en esta causa, así como por la publicación anticipada de su contenido. A su juicio, estas circunstancias ponen de manifiesto la carencia de imparcialidad de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
3.2.3 Vulneración del derecho de defensa.
a) Denegación de prueba pertinente y relevante. Denegación de una pregunta a un testigo igualmente pertinente y relevante.
Se denuncia la vulneración del derecho reconocido en el art. 6.3 d) CEDH.
En el escrito de defensa y en el trámite de cuestiones previas se solicitó la declaración testifical de los vocales de la Junta Electoral Central. La prueba era pertinente, porque la junta se puede considerar como denunciante en este caso, al haber remitido el expediente al Ministerio Fiscal; y también relevante, por cuanto ello hubiera permitido preguntar por los criterios empleados para formular el requerimiento al ahora recurrente, así como para explicar la diferencia de criterios en otros supuestos relacionados con los partidos políticos Vox y Partido Popular. Además, esta prueba era necesaria para la defensa, porque podría poner de manifiesto las razones metajurídicas o políticas de la actuación de la Junta Electoral Central; y también era posible, porque todos los miembros de la junta estaban identificados y eran localizables. Todo ello, a los efectos de la doctrina del Tribunal Supremo, expresada en la STS de 26 de septiembre de 2019, entre otras. La denegación de esta prueba causa indefensión.
Por otro lado, el presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña impidió preguntar a un testigo, agente del Cuerpo Nacional de Policía, sobre la forma de obtención y posterior cadena de custodia sobre el material fotográfico obtenida por su compañera. La defensa pretendía acreditar que se había roto la cadena de custodia. Impedir ese interrogatorio provocó una vulneración del derecho de defensa, integrante del derecho a un juicio equitativo (art. 6 CEDH). Cita y reseña parcialmente, en apoyo de su pretensión en este punto, la STEDH de 2 de noviembre de 2010, asuntoVaquero Hernández y otros c. España.
b) Privación arbitraria del trámite previsto en el art. 897 LECrim.
En la vista del recurso de casación, la Sala Segunda del Tribunal Supremo no admitió que la representación del recurrente hiciera uso del derecho que le asiste según el citado precepto. De esta forma, no pudo rebatir los argumentos expuestos por las otras partes personadas, el Ministerio Fiscal y la acusación popular. Eso vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a una resolución motivada, con el derecho de defensa y con el derecho a la última palabra. Cita en este punto, en apoyo de su pretensión, la STC 13/2006, de 16 de enero y la STEDH de 21 de junio de 2007, asuntoFerreira Alves c. Portugal.
3.2.4 Negativa al planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En este apartado de la demanda se denuncia el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 267.3 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que se transcribe. El recurrente considera que no se daban las circunstancias que permiten no plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En el proceso de origen solo se ha dado respuesta a las solicitudes de cuestiones prejudiciales relacionadas con la imparcialidad judicial, pero no a las relativas al derecho sustantivo. Más en concreto, sobre la compatibilidad de la condena de inhabilitación finalmente impuesta con los arts. 39.2 y 49 CDFUE. Por lo tanto, a la vista de la STJUE de 6 de octubre de 2015, asuntoDelvigne, se ha vulnerado, según el recurrente, su derecho a una resolución motivada, a un proceso con todas las garantías, así como al juez ordinario predeterminado por la ley. Del mismo modo, solicita que el propio Tribunal Constitucional eleve una cuestión prejudicial sobre si la doctrina expuesta en la STC 37/2019, de 26 de marzo, es compatible con los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión Europea, al otorgar mayor intensidad al control de la motivación de una resolución judicial cuando inaplica una norma interna que cuando lo hace con otra del ordenamiento jurídico de la Unión Europea.
3.2.5 Vulneración del derecho a una resolución motivada.
Sin perjuicio de la posterior alegación de otras concretas vulneraciones, en este punto se invoca la lesión de esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la competencia de la Junta Electoral Central y su condición de autoridad superior, con manifiesto apartamiento injustificado de una previa doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que sería contraria a la que ahora se afirma. Lo mismo podría decirse sobre la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, sobre el que se asegura que no habría término de comparación posible, a pesar de lo debatido en el acto del juicio oral.
Esta argumentación supone, a juicio del recurrente, una ausencia manifiesta de motivación, por su carácter irrazonable e irrazonado.
3.3 Vulneración del derecho a la libertad de expresión, en relación con el derecho a la libertad ideológica, así como a la representación política.
3.3.1 Necesidad de previa valoración.
Con cita y reseña parcial de la STC 35/2020, de 25 de febrero (que se remite, a su vez, a las SSTC 112/2016 y 177/2015), el recurrente considera que tanto el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como el Tribunal Supremo no han realizado un análisis previo o juicio de ponderación sobre si los hechos objeto de condena podrían ser considerados como ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión. La ausencia de esa previa valoración constituye, por sí misma, una vulneración del derecho a la libertad de expresión, reconocida en el art. 20.1 a) CE.
3.3.2 La pancarta reivindicativa de la libertad como ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, así como a la representación política.
El recurrente considera que la pancarta fue un ejercicio de su libertad de expresión íntimamente vinculado a su condición de diputado del Parlamento de Cataluña y de presidente de la Generalitat. Por lo tanto, goza de especial protección, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos (sentencia de 23 de abril de 1992, asuntoCastells c. España). La pancarta fue expuesta en el balcón del Palau de la Generalitat, lugar históricamente habilitado para el ejercicio de esa libertad. No fue un acto administrativo y, en todo caso, la sanción impuesta ha sido desproporcionada.
3.3.3 Incidencia de la inviolabilidad parlamentaria.
La inviolabilidad de los parlamentarios autonómicos viene reconocida en el art. 57 EAC, y está íntimamente vinculada a la libertad de expresión, como ha señalado la STJUE de 6 de septiembre de 2011, asuntoPatriciello. Esa prerrogativa no está delimitada por el lugar donde se ejerza, es decir, no ampara únicamente las manifestaciones vertidas en sede parlamentaria (ATS de 29 de noviembre de 2019 y STC 243/1988, de 19 de diciembre). El recurrente considera que las personas que, en aquel momento, estaban pendientes de enjuiciamiento ante el Tribunal Supremo estaban privadas de su libertad injustamente, por sus convicciones políticas. Este mensaje, recogido también en la pancarta, es fruto de su libertad de expresión y ha sido reiterado en muchas ocasiones. Así, se destaca que fue uno de los ejes de su discurso de investidura el 12 de mayo de 2018, previamente expuesto en la sesión parlamentaria de 1 de marzo de 2018 y reiterado en el acto del juicio oral en el trámite del derecho a la última palabra. Se extractan estas manifestaciones.
Por lo tanto, se trata de actos políticos amparados por la libertad de expresión y el derecho de representación política, protegidos por la inviolabilidad parlamentaria. No ostentaba la condición de órgano administrativo ni estaban en juego los principios del art. 103 CE.
3.3.4 Los símbolos como ejercicio a la libertad de expresión de terceros.
El acuerdo de la Junta Electoral Central no solo afectaba a su derecho a la libertad de expresión, sino que le imponía un acto de censura para los empleados, funcionarios y autoridades que exhibían ese tipo de símbolos en los edificios de la Generalitat, vulnerando también sus respectivos derechos a la libertad de expresión.
3.4 Vulneración del derecho a la legalidad penal en cuanto a los hechos sancionados. Exclusión de la tipicidad. Los hechos por los que ha sido condenado el recurrente no son constitutivos de delito. Imprevisibilidad de la sanción. Vulneración de los principios de últimaratioe intervención mínima.
3.4.1 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Junta Electoral Central no era competente para dictar las órdenes desatendidas.
Para que concurra el delito del art. 410 CP es necesario que la orden desatendida provenga de quien tenga competencias para ello. A juicio del recurrente, la Junta Electoral Central carecía de competencias para dictar los acuerdos de 11 y 18 de marzo de 2019. La Ley Orgánica del régimen electoral general (LOREG) no atribuye competencias a la Junta Electoral Central respecto de terceros, es decir, de quienes son ajenos al proceso electoral de que se trate, en este caso, unas elecciones a Cortes Generales. La junta no podía dictar acuerdos que implicaran una obligación de hacer o no hacer, ya que la resolución de una consulta formulada por un partido político no podía tener efectos obligatorios sobre el recurrente. En todo caso, este actuó en todo momento atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo vigente hasta ese momento. Cita, en apoyo de esta pretensión y afirmación, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 6 de mayo de 2013, y de la Sala de lo Penal de 25 de febrero de 1994 y 25 de septiembre de 1985. En consecuencia, no concurrían los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal.
3.4.2 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Junta Electoral Central no podía ser tenida por autoridad superior a los efectos del artículo 410 CP.
Para que concurra el delito del art. 410 CP es necesario que la orden desatendida provenga de una autoridad superior, es decir, que exista relación de jerarquía entre quien dicta la orden y quien la desobedece. Esta relación no puede ser confundida con una delimitación competencial.
Según el recurrente, se trata de un elemento del tipo que había sido pacíficamente interpretado por el Tribunal Supremo. Cita, en apoyo de su pretensión, una sentencia de 19 de febrero de 1877 (en relación con el art. 380 del Código penal de 1870), así como las SSTS 3016/1990, de 24 de septiembre; 212/1997, de 25 de febrero, y 793/2006, de 14 de julio, estas tres últimas sobre el delito de denegación de auxilio.
Como argumento añadido señala que si el delito de desobediencia fue omnicomprensivo, como ahora propugnan las resoluciones impugnadas, no hubiera sido necesario tipificar la conducta prevista y penada en el art. 502.1 CP, es decir, la desatención a los requerimientos de comparecencia ante una comisión parlamentaria de investigación.
3.4.3 La ilegalidad de las órdenes por razones sustantivas.
a) Falta de imparcialidad de la Junta Electoral Central.
Con cita de varias SSTEDH de 8 de julio de 2008, asuntoPartido Laborista Georgiano c. Georgia; de 8 de octubre de 2015, asuntoGahramanli y otros c. Azerbaiyán; de 9 de abril de 2002, asuntoPodkolzina c. Letonia, y 20 de julio de 2020, asuntoMugemangango c. Bélgica, el recurrente considera que la imparcialidad de la Junta Electoral Central es una exigencia esencial para garantizar el derecho de cualquier ciudadano al acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, reconocido en el art. 23.2 CE. En consecuencia, la falta de imparcialidad de la junta incide de forma decisiva en la exclusión de la tipicidad de la conducta atribuida al recurrente.
A juicio del recurrente, dos vocales de la Junta Electoral Central carecían de la necesaria imparcialidad o apariencia de esta. Se trata de don Carlos Santiago Alonso y don Andrés García Arias Vázquez por el Partido Popular y el partido Ciudadanos, respectivamente, que son formaciones particularmente beligerantes con el demandante, estos vocales han publicado mensajes en redes sociales y artículos de opinión en los que han mostrado su absoluta animadversión contra el anterior presidente de la Generalitat y contra el recurrente y todo lo relativo a su opción política. En la demanda se reseñan y extractan esas publicaciones. Además, se dio la circunstancia, conocida en el mes de febrero de 2020, de que el señor Betancor trabajaba para el grupo parlamentario Ciudadanos al mismo tiempo que ejercía su función como vocal de la junta.
Estas cuestiones fueron planteadas desde que se conocieron a través de los medios de comunicación, a través de un escrito de 20 de mayo de 2019 y, posteriormente, en el trámite de cuestiones previas en el acto del juicio oral y en el recurso ante el Tribunal Supremo. Sin embargo, la respuesta de los distintos órganos judiciales fue la misma: que no se había recusado en tiempo y forma a los vocales de la Junta Electoral Central. Frente a este argumento, el recurrente señala, en primer lugar, que tuvo conocimiento de los hechos una vez que el expediente de la Junta Electoral Central fue remitido al Ministerio Fiscal; en segundo lugar, que presentó querella contra los miembros de la junta, lo que supone una «suerte de recusación de mayor entidad jurídica»; y, en tercer lugar, que lo que pretendía era que todas estas circunstancias fueran tenidas en cuenta para valorar la credibilidad de la actuación de la junta, en su calidad de denunciante de los hechos objeto de condena.
b) Obligación de respetar el ejercicio de la libertad ideológica o de expresión por parte de los funcionarios públicos. Imposibilidad de cumplimiento sin vulnerar derechos de terceros.
En este punto, la demanda insiste en que los requerimientos de la Junta Electoral Central no eran de obligado cumplimiento, por lo que falta un elemento de la tipicidad delictiva. Su ejecución implicaba la vulneración de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad ideológica de quienes trabajaban en los edificios públicos. La pancarta y los lazos no eran propiedad del recurrente, sino una muestra de una reivindicación colectiva. En consecuencia, no se podía ejecutar sin menoscabo de los derechos de terceros, lo que convertía a los acuerdos de la junta en decisiones arbitrarias, ilegales e injustas.
3.4.4 Solo la desobediencia grave es constitutiva de delito. Principios de últimaratioe intervención mínima. Principio de proporcionalidad.
Con cita de la STJUE de 19 de diciembre de 2019, asunto C-752/18, el recurrente alega que la aplicación de la figura del art. 410 CP ha supuesto una contravención de los principios de últimaratio, intervención mínima y proporcionalidad de las penas, ya que se ha sancionado penalmente una conducta que no reviste una gravedad intrínseca.
3.4.5 Situación de imprevisibilidad. Inexistencia de seguridad jurídica.
La demanda reseña la STC de 27 de marzo de 2006, sobre el principio de legalidad penal, así como la STEDH de 21 de octubre de 2013, asuntoDel Río Prada c.España, para concluir que la necesaria previsibilidad de la ley penal, como garantía de seguridad jurídica, se extiende también a la jurisprudencia y que, aunque esta puede adaptarse a la realidad social, el resultado ha de ser coherente con la sustancia del delito y razonablemente previsible. En el presente caso, el demandante considera que la jurisprudencia vigente hasta este asunto establecía con claridad que la Junta Electoral Central no era órgano competente ni superior a los efectos de la aplicación del art. 410 CP. En consecuencia, la condena era del todo imprevisible, con la consiguiente vulneración del principio de legalidad penal.
3.4.6 Vulneración del derecho a la igualdad en la aplicac