Categoría: Judicial

perjuicio del concreto valor que, en función de la información hallada, pueda otorgarse a dichos datos.
Como expresa la STS 197/2021, de 4 de marzo, «el acceso a dicha información […] puede efectuarla cualquier usuario. No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma».
En tales casos, los fiscales documentarán mediante diligencia de constancia el acceso a la respectiva fuente, identificando el enlace a través del que han accedido a los contenidos y la fecha de acceso, y adjuntarán una copia de los que se consideren relevantes para el curso de la investigación. Todo ello sin perjuicio de la conveniencia, una vez judicializadas las actuaciones, de promover su diligenciamiento por el letrado de la Administración de Justicia para el caso en que se considere necesario.
A fin de asegurar el acceso a la fuente de prueba digital, los fiscales interesarán el bloqueo de contenidos del correspondiente prestador de servicios en los términos expuestos en el epígrafe 7.2.
5.9 Fuentes de prueba obtenidas por particulares.
Se admitirá la incorporación de las fuentes de prueba recabadas por particulares a las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, sin perjuicio del valor que los fiscales deban concederles.
A pesar de la existencia de pronunciamientos aislados(vid.SSTS 793/2013, de 28 de octubre; 45/2014, de 7 de febrero; 116/2017, de 23 de febrero), tradicionalmente han sido mayoritarias las resoluciones judiciales que han optado por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales(vid.SSTS 239/2014, de 1 de abril; 569/2013, de 26 de junio; 1066/2009, de 4 de noviembre).
Al objeto de ponderar el valor que deban conceder a una fuente de prueba ilícitamente obtenida, los fiscales deberán tomar en consideración las pautas ofrecidas por la STC 97/2019, de 16 de julio, en la que el Alto Tribunal ha precisado que «[c]on carácter general, hay que tener presente que el dato de que la vulneración originaria del derecho sustantivo fuera cometida, en el caso que nos ocupa, por un particular no altera en absoluto el canon de constitucionalidad aplicable desde la óptica del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), de suerte que la exclusión de los elementos probatorios obtenidos ha de ser, también en este tipo de supuestos, el punto de partida o regla general, si bien, en cada caso concreto, el órgano judicial puede apreciar, con arreglo a los parámetros que ya han sido expuestos, la ausencia de necesidades de tutela procesal en relación con la vulneración consumada, incorporando, en esos casos excepcionales, los elementos controvertidos al acervo probatorio».
A tal efecto, los parámetros que los fiscales considerarán con arreglo al criterio expresado por el Tribunal Constitucional son:
i) La índole y características de la infracción, ponderando su conexión instrumental, objetiva o subjetiva con la investigación desarrollada por las autoridades públicas.
ii) El resultado de la actuación y, en concreto, su mayor o menor incidencia en el núcleo esencial del derecho violentado.
iii) El riesgo de propiciar prácticas que comprometanpro futurola efectividad del derecho fundamental en juego para el supuesto de admitirse la valoración en el caso concreto de la prueba, es decir, su posible efecto llamada.
Mención especial merecen las grabaciones de conversaciones subrepticiamente captadas por particulares cuando contengan un reconocimiento de los hechos por parte de la persona sospechosa. La STS 167/2020, de 19 de mayo, ofrece pautas que condensan la doctrina jurisprudencial elaborada sobre dicho particular hasta la fecha:
a) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas realizadas por uno de los interlocutores no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones.
b) Tampoco vulnera el derecho a la intimidad, salvo casos excepcionales en los que el contenido de la conversación afectase al núcleo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
c) Las grabaciones realizadas desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y, en consecuencia, incurren en nulidad probatoria.
d) Las grabaciones realizadas en el ámbito particular no vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
e) Puede vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías aquella grabación en la que la persona ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.
5.10 Informaciones periodísticas.
Sin perjuicio de los singulares matices que puedan concurrir en función del concreto supuesto sometido a investigación, la jurisprudencia mayoritaria ha otorgado valor probatorio a las informaciones periodísticas.
La STC 5/2004, de 16 de enero (en similares términosvid.STC 99/2004, de 27 de mayo) ya señaló que «ninguna infracción constitucional cabe apreciar en la decisión de la Sala sentenciadora, debidamente razonada y motivada, de considerar pertinentes y permitir la utilización de informaciones periodísticas como medios de prueba».
Estas informaciones pueden resultar particularmente valiosas cuando reproduzcan declaraciones efectuadas de modo libre y espontáneo por la persona sospechosa en relación con el objeto de la investigación.
Como manifiesta la STS 8/2005, de 26 de marzo (Sala Especial del art. 61 LOPJ), «en cuanto a las informaciones periodísticas, siguiendo la doctrina de esta Sala, recogida en su sentencia de 27 de marzo de 2003, cabe afirmar que una noticia inserta en una publicación periodística no comporta sino una determinada percepción de una realidad externa que es percibida y trasladada por el profesional que en ella interviene. Pero añade dicha sentencia a esta afirmación que en nuestra Ley de Enjuiciamiento (véase su artículo 299.3, en relación con los medios de prueba previstos también en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/2002, reguladora de los Partidos Políticos) no se contiene una lista tasada o completamente cerrada de los medios de prueba legítimos, sino que en ella se admite también la presencia de cualesquiera otros que pudieran conformar el juicio del tribunal. Esto permite que, en determinados supuestos, de forma individualizada y caso por caso, puedan darse por acreditados datos recogidos por los medios de comunicación social cuando reflejan hechos incontrastados de conocimiento general o declaraciones de personalidades u organizaciones políticas que no han sido desmentidas ni cuestionadas en el proceso. Por otra parte, es claro que los datos de juicio que pueden ser obtenidos de esta clase de publicaciones derivan estrictamente de aquellos contenidos que de modo objetivo son introducidos por el profesional, lo que de por sí excluye de valor probatorio a cualesquiera juicios de valor que pudieran también ser en aquella misma noticia incluidos».
En conclusión, los/las fiscales podrán incorporar a sus diligencias de investigación las noticias periodísticas que consideren relevantes a los fines de la misma. Su introducción se practicará mediante diligencia de constancia a la que se adjuntará la noticia en el formato al que el/la fiscal tuvo acceso.
5.11 Declaraciones testificales.
Según dispone el párrafo segundo del art. 773.2 LECrim, «el Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el juez o tribunal».
Este precepto debe ponerse en relación con el párrafo segundo del art. 4.5 EOMF en virtud del cual «las autoridades, funcionarios u organismos o particulares requeridos por el Ministerio Fiscal en el ejercicio de las facultades que se enumeran en este artículo y en el siguiente deberán atender inexcusablemente el requerimiento dentro de los límites legales. Igualmente, y con los mismos límites, deberán comparecer ante el fiscal cuando este lo disponga».
La lectura conjunta de ambos preceptos permite concluir que en el curso de sus diligencias los fiscales podrán recibir declaración testifical a cuantas personas estimen procedente, si lo consideran pertinente y útil para el curso de la investigación. En estos casos la comparecencia de la persona llamada a declarar ante el/la fiscal será obligada, hallándose legitimados los fiscales para requerir a quienes injustificadamente incumplieren su deber bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia (art. 556 CP).
Las/los fiscales practicarán esta diligencia con escrupuloso respeto a las garantías que el art. 118 LECrim reconoce al investigado, de tal forma que, si en el momento de practicarse la declaración testifical concurriera un presupuesto de imputación contra un sujeto ya identificado, los fiscales cuidarán de que la diligencia se practique de modo contradictorio, citando a tal efecto a la representación letrada de la persona sospechosa. No obstante, su ausencia no justificada no motivará la suspensión de la declaración del testigo, pues –como recuerda la STC 80/2003, de 28 de abril (en similares términosvid.SSTS 120/2021, de 11 de febrero; o 482/2020, de 30 de septiembre)– «el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable».
Por lo tanto, en el supuesto descrito en el párrafo precedente, así como cuando en las actuaciones conste ya una persona sospechosa a la que se hubiese recibido declaración en tal condición, los fiscales cuidarán de que se respete el derecho de defensa contradictoria. Como señala la STC 143/2001, de 18 de junio, «aun en el caso de falta de previsión legal, no queda liberado el órgano judicial, e incluso el propio Ministerio Público, de velar por el respeto del derecho de defensa del imputado, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales (STC 112/1989, de 19 de junio). Específica manifestación del derecho de defensa son las facultades de alegar, probar e intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla (por todas, SSTC 176/1988, de 4 de octubre; 122/1995, de 18 de julio; y 76/1999, de 26 de abril), y muy concretamente la de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, facultad esta que el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce a todo acusado como regla general entre sus mínimos derechos».
No obstante, debe tenerse presente, como indica la STS 383/2010, de 5 de mayo, que «[e]l Tribunal Constitucional [ha atribuido] al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso, reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) TEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso». De ahí que el Tribunal Constitucional nunca haya exigido que la declaración sumarial con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral haya debido ser prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, puesto que cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial.
Resulta de análoga aplicación a las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal lo dispuesto en el art. 416 LECrim, pues el fundamento que subyace a la dispensa al deber de declarar que regula este precepto no puede hacerse depender de la naturaleza procesal o extraprocesal de la fase en la que se reciba declaración al testigo.
Por otro lado, también podrá el/la fiscal acordar la práctica de careos en los términos y con las limitaciones y garantías establecidas en los arts. 451 y ss. LECrim.
La falta de veracidad del testigo en el marco de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal no integra el delito de falso testimonio del art. 458 CP, ya que solo las falsedades vertidas en causa judicial resultan subsumibles en este precepto. En palabras de la STS 318/2006, de 6 de marzo, «[e]l falso testimonio ha de prestarse en causa judicial, esto es, ante cualquier procedimiento que tenga esta naturaleza; correlativamente no será posible ante órganos de naturaleza administrativa. Es un delito especial y propio, en tanto que solamente pueden cometerlo aquellos que sean testigos en causa judicial».
Por ello, las/los fiscales exhortarán a los testigos a decir verdad, sin exigirles que presten juramento o promesa y, desde luego, sin apercibirles de la posibilidad de incurrir en el delito del art. 458 CP para el caso de faltar a la verdad.
La declaración testifical podrá practicarse mediante videoconferencia cuando los fiscales lo estimen oportuno, resultando de aplicación los criterios establecidos en el art. 229 LOPJ.
Deben recordarse, asimismo, las pautas y responsabilidades que en relación con las víctimas se establecieron en la Instrucción de la FGE núm. 8/2005, sobre el deber de información en la tutela y protección de las víctimas en el proceso penal, que se hallan plenamente vigentes en la actualidad. En concreto las/los fiscales informarán a las víctimas de los siguientes extremos:
i) La naturaleza de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal y la imposibilidad de personarse en las mismas.
ii) La posibilidad de interponer denuncia o querella ante los órganos judiciales y sus implicaciones.
iii) La necesidad de guardar reserva sobre el curso de la investigación.
iv) Las medidas cautelares cuya adopción pudiera promoverse y adoptarse para su protección personal o patrimonial.
v) La posibilidad de aportar al procedimiento de investigación o, en su caso, al que pudiera promoverse por los órganos judiciales todo tipo de fuentes de prueba que pudieran resultar útiles.
iv) Las posibles ayudas económicas y asistenciales existentes, concretando la oficina u organismo al que pueden dirigirse para su solicitud.
Cuando la víctima sea una persona con discapacidad con necesidad de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica se le proporcionará la información de forma clara y suficiente, con las adaptaciones y los ajustes que precise, de conformidad con el contenido del art. 7 bis de la Ley de la Jurisdicción voluntaria y del art. 7 bis LEC (en la redacción introducida por la Ley 8/2021 de 2 de junio).
Finalmente, cabe destacar que en el marco de las funciones atribuidas al Ministerio Fiscal en el art. 3.10 EOMF, y como ya adelantó la Instrucción de la FGE núm. 10/2005, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil, los fiscales podrán adoptar las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.
5.12 Diligencias periciales.
La Circular de la FGE núm. 1/1989, sobre el procedimiento abreviado introducido por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, ya señalaba que del contenido de la regulación legal se deduce que «el fiscal puede acordar cualquier clase de diligencia documental, personal, pericial o real que estime útil a los fines de la investigación».
Con arreglo a una aplicación analógica del art. 456 LECrim, los fiscales podrán acordar la práctica de informes periciales cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante para el curso de la investigación, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos.
En palabras de la STS 980/2016, de 11 de enero de 2017, «nada impide que el informe pericial […] elaborado a instancias del Ministerio Fiscal con el fin de resolver acerca de la procedencia, en su caso, de entablar una querella, pueda convertirse con posterioridad en una fuente de prueba, pero no en virtud de una idoneidad originaria, sino como consecuencia de su fuerza probatoria sobrevenida. […] La fuerza probatoria del acto pericial ha de enlazarse, pues, no con […] el dictamen pericial suscrito por los peritos durante las diligencias tramitadas por el fiscal, sino con el desarrollo de la prueba pericial propiamente dicha durante las sesiones del juicio oral».
Como señala la STS 228/2013, de 22 de marzo, «[e]l valor del contenido material de la diligencia, como pueden ser […] las conclusiones de un dictamen pericial, queda siempre sometido a la valoración judicial. La presunción de autenticidad hace innecesaria su ratificación ante el juez Instructor, sin necesidad de una reiteración, más bien burocrática y dilatoria, al poder someterse a contradicción en el plenario al tiempo de elevarlas, en su caso, a la categoría de pruebas. Todo ello sin perjuicio de que para probar tal acusación ante el órgano competente el fiscal no puede invocarlas como prueba, sino que ha de practicar enteramente el juicio oral, salvo aquellas irrepetibles –reconocimientos oculares, test de alcoholemia, autopsia, etc.–, en las que la práctica probatoria deberá consistir en que la persona que ha recogido la prueba o practicado la pericia se ratifique en la vista oral en las apreciaciones alcanzadas y la veracidad de los documentos gráficos obtenidos, art. 26 CP, debiendo ser sometida a la contradicción característica del plenario».
En definitiva, al acordar la práctica de un dictamen pericial los fiscales se sujetarán a lo establecido en los arts. 456 a 485 LECrim en todo aquello que resulte de aplicación a la actividad extraprocesal del Ministerio Público. Asimismo, prestarán especial cuidado de practicar contradictoriamente la recogida de los vestigios o muestras que constituyan objeto de la pericia cuando existan elementos que permitan atribuir fundadamente la ejecución del hecho delictivo a una persona determinada.
5.13 Agente encubierto y entrega vigilada.
Según la jurisprudencia, el términoundercovero agente encubierto se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. En nuestro ordenamiento, «agente encubierto» será aquel miembro de la Policía Judicial especialmente seleccionado que, bajo identidad supuesta, actúe pasivamente con sujeción a la ley y bajo el control del juez para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación (SSTS 140/2019, de 13 de marzo; 395/2014, de 13 de mayo; 140/2010, de 29 de diciembre).
Del tenor literal del art. 282 bis LECrim se infiere que el Ministerio Fiscal podrá, mediante resolución motivada, autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar como agentes encubiertos, dando cuenta inmediata al órgano judicial. La STS 171/2019, de 28 de marzo, indica que «el precepto establece la posibilidad de elegir entre el juez de instrucción y el Ministerio Fiscal para obtener la autorización por parte de los funcionarios de la Policía Judicial del agente encubierto; de ello se desprende, por un lado, que las autoridades policiales pueden elegir y, por otro, que si la autorización es necesaria y además ha de ser fundada, y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, es que ello ya implica una afectación de la intimidad, en sentido estricto»(vid.SSTS 503/2021, de 10 de junio).
Esta autorización podrá practicarse por el Ministerio Fiscal en el seno de unas diligencias de investigación. No obstante, debe tenerse presente que cuando las pesquisas del agente encubierto puedan afectar a derechos fundamentales será necesario recabar previa autorización judicial.
Los progresos tecnológicos experimentados en los últimos años han obligado al legislador a actualizar las medidas de investigación digital. Un claro exponente de ello es la creación de la figura del «agente encubierto informático» en virtud de la LO 13/2015, de 5 de octubre, que introdujo los apartados 6 y 7 del art. 282 bis LECrim.
A diferencia del supuesto regulado en el apartado primero del art. 282 bis LECrim, solo el juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en canales cerrados de comunicación digital. Por consiguiente, en el caso de que en el curso de una investigación fiscal se estime necesario la utilización de un «agente encubierto informático», los fiscales deberán interesarlo de forma motivada al órgano judicial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 588 bis.b) LECrim y con arreglo a las prescripciones de la Circular de la FGE núm. 1/2019, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adjuntando, en su caso, el oficio de la unidad investigadora de la Policía Judicial, solicitando la incoación de diligencias previas y la declaración de secreto de las actuaciones y acordando el archivo de las correspondientes diligencias de investigación con remisión de lo actuado.
Las/los fiscales también podrán autorizar,exart. 263 bis LECrim, la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de otras sustancias prohibidas, así como la de equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 CP, e incluso de bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales comprendidos en los arts. 32, 334, 386, 399 bis, 566, 568 y 569 CP(vid.STS 723/2013, de 2 de octubre).
5.14 Exhumación de cadáveres.
En esta materia conviene traer a colación la Circular de la FGE núm. 2/2012, sobre unificación de criterios en los procedimientos por sustracción de menores recién nacidos, según la cual «el fiscal puede acordar por sí la recogida de restos biológicos sin necesidad de autorización judicial. No es precisa tal autorización ni para la toma de muestras ni para la exhumación, siempre que se cuente con el consentimiento de los interesados, toda vez que no se trata de un supuesto de obtención de muestras corporales realizadas de forma directa sobre el sospechoso o imputado en un procedimiento penal, sino de un acto voluntario, interesado y autorizado por los propios denunciantes en relación a los restos cadavéricos de quienes se supone que son sus propios hijos biológicos, y en tanto tal diligencia no implica restricción de derechos fundamentales».
Como señala la citada Circular de la FGE núm. 2/2012, «para la realización de la diligencia de exhumación y toma de muestras deberá oficiarse al correspondiente Servicio de Cementerios del Ayuntamiento a fin de que el mismo se encargue de organizar el dispositivo material necesario. Deberá igualmente oficiarse al Instituto de Medicina Legal competente, a fin de que el médico forense asista y participe en la diligencia de exhumación, tome las muestras necesarias y posteriormente las remita al Instituto Nacional de Toxicología. […] Del mismo modo habrá de librarse oficio a la Policía Judicial a fin de que asistan a la exhumación, y elaboren un atestado con reportaje fotográfico de la diligencia».
En estos casos, deberá documentarse la recogida de muestras dejando constancia de la cadena de custodia y consignando las personas que hayan tenido contacto con las muestras o vestigios durante toda la diligencia.
El régimen legal de las diligencias de investigación afecta a las competencias del Ministerio Fiscal en materia de cooperación internacional. En ese sentido, partiendo de la condición del fiscal como autoridad judicial en materia de cooperación internacional, debemos distinguir su actuación en la cooperación judicial activa y en la pasiva.
Desde la perspectiva pasiva de la cooperación internacional y con independencia del modelo de instrucción, las competencias del fiscal español son muy amplias, ya que la ejecución de peticiones de auxilio internacional (ahora OEI dentro del marco del reconocimiento mutuo de la UE) es una actividad esencialmente distinta de la actividad de investigación nacional. En este sentido, el art. 187.2 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (en adelante LRM), reconoce expresamente al Ministerio Fiscal como autoridad de recepción de las órdenes europeas de investigación, lo que constituye un ejemplo destacado de la función del fiscal en el campo de la cooperación judicial internacional.
De hecho, la base legal de los expedientes que sirven de marco procesal para la cooperación pasiva en el propio EOMF (art. 3.15) es distinta a la de las diligencias de investigación preprocesales. No se trata de diligencias de investigación y no les resulta aplicable, por ejemplo, el cese de la actividad exigido en el art. 773 LECrim ni el resto de sus principios. La razón de esa distinción se basa en la naturaleza instrumental del expediente iniciado en el Estado de ejecución o requerido de asistencia cuando procede al reconocimiento y ejecución de una solicitud de obtención de material probatorio, como reconoce expresamente la STJUE de 2 de septiembre de 2021 (asunto C-66/20), que dispone que cuando una Fiscalía actúa como autoridad de ejecución de una orden europea de investigación, en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2014/41, no le corresponde dirimir un litigio y no puede, por consiguiente, considerarse que ejerce una función jurisdiccional.
Asimismo, con carácter general, la ejecución de las OEI es confidencial. En consecuencia, la ausencia de recursos contra los decretos dictados por el Ministerio Fiscal en los expedientes de ejecución de OEI, previstos con carácter general en el art. 24.4 LRM, no es obstáculo para el reconocimiento de su constitucionalidad, sin perjuicio de las posibles impugnaciones sobre el fondo ante la autoridad de emisión y de su valoración posterior en el procedimiento penal que se siga en ese Estado de emisión.
Desde el punto de vista activo de la cooperación internacional, en términos generales la Fiscalía puede emitir OEI en el marco de sus diligencias de investigación, de conformidad con la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal.
El art. 2.c) i) de la citada directiva incluye indistintamente en la definición de «autoridad de emisión» al juez, órgano jurisdiccional, juez de instrucción o fiscal competente en el asunto de que se trate.
Del mismo modo, el art. 187.1 II LRM prevé que son también autoridades de emisión los fiscales en los procedimientos que dirijan, siempre que la medida que contenga la orden europea de investigación no sea limitativa de derechos fundamentales.
Es más, la propia doctrina del TJUE corrobora la inclusión del fiscal como autoridad judicial de emisión de la OEI, tal y como refleja la STJUE de 8 de diciembre de 2020 (Gran Sala), en el asunto C-584/19, adaptando y superando la doctrina de la STJUE de 27 de mayo de 2019.
No obstante, la STJUE de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-852/19,Gavanozov Núñez) responde negativamente a la cuestión de si cabe emitir una OEI cuando no existe control jurisdiccional de dicha decisión en el Estado de emisión en relación con registros en locales comerciales y domicilios de personas físicas y declaración de testigos mediante videoconferencia. El TJUE tiene en cuenta que el art. 14.2 de la Directiva 2014/41/UE no permite con carácter general que el control de los motivos de fondo que han conducido a la emisión de la OEI se lleve a cabo en el Estado de ejecución, sino solamente en el Estado de emisión, por lo que se debe garantizar a la persona afectada la posibilidad de impugnar la OEI. De este modo, la sentencia Gavanozov II declara que una normativa nacional que no contempla recurso alguno contra la emisión de una OEI para la práctica de registros e incautaciones y para recibir declaración a un testigo por videoconferencia en el Estado de emisión es incompatible tanto con los arts. 14 y 24.7 de la Directiva 2014/41/UE, como con el art. 47 CDFUE.
En ese sentido, el art. 13.4 LRM establece que «[n]o cabrá recurso alguno contra la decisión de transmisión de un instrumento de reconocimiento mutuo acordada por el Ministerio Fiscal en sus diligencias de investigación, sin perjuicio de su valoración posteriormente en el correspondiente procedimiento penal, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal». Ello permite considerar que, atendiendo a la naturaleza prejudicial de las diligencias de investigación y la posibilidad de plantear los recursos correspondientes ante el juez de instrucción, una vez judicializadas dichas diligencias, dicha remisión al «proceso penal posterior» sirve para colmar, de manera suficiente, las exigencias de la tutela judicial efectiva en su dimensión de acceso a la jurisdicción frente a la posible vulneración de derechos reconocidos por el ordenamiento europeo.
Por último, cabe reseñar que los límites al ámbito material de emisión de OEI por el Ministerio Fiscal previstos en el art. 187.1 LRM se ven concretados en la STJUE de 16 de diciembre de 2021 (asunto C-724/19), relativa a la imposibilidad del fiscal de emitir OEI para recabar datos de tráfico y localización de comunicaciones telemáticas, ya que en un caso interno similar la competencia es exclusiva del juez de instrucción en línea con la STJUE de 2 de marzo de 2021 (asunto C-746/18) dictada en interpretación de la Directiva 2002/58/CE sobre privacidad y comunicaciones electrónicas.
En definitiva, a través de los instrumentos de cooperación judicial internacional los fiscales podrán solicitar a las autoridades extranjeras cualquier diligencia de investigación que no contenga medida alguna limitativa de derechos fundamentales, de conformidad con la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, y los convenios internacionales vigentes.
Finalmente, desde el punto de vista organizativo y de conformidad con la Instrucción de la FGE núm. 1/2011, los fiscales jefes comunicarán al/a la Fiscal de Sala Coordinador/a de Cooperación Penal Internacional cualquier actividad internacional que se desarrolle en sus respectivas fiscalías, a fin de facilitar la asistencia necesaria, incluyendo la integración de fiscales especialistas en cooperación internacional en el equipo de trabajo conjunto que pudiera constituirse cuando en una investigación se requiera o pueda necesitarse de la cooperación judicial internacional.
Las órdenes europeas de investigación y las comisiones rogatorias emitidas por los fiscales en el seno de sus diligencias de investigación serán registradas como expediente activo en el sistema de gestión informático de cooperación penal internacional CRIS.
7.1 Criterio general.
Las medidas cautelares penales ostentan, por lo general, naturaleza jurisdiccional, sin perjuicio de que en ocasiones su adopción solo resulte posible previa petición de parte.
Con arreglo a lo preceptuado por el art. 5.2 EOMF, los fiscales no podrán adoptar medidas cautelares o limitativas de derechos durante el curso de sus diligencias de investigación, sean estas de naturaleza personal o real, con la única salvedad de la detención preventiva.
El análisis sistemático de los arts. 5.2 EOMF y 773 LECrim permite deducir que la medida cautelar de detención preventiva solo podrá ser acordada mientras no exista un procedimiento judicial en curso. De ahí que los fiscales deban abstenerse de acordar la detención de persona alguna en el marco de unas diligencias de investigación auxiliar. Adviértase que el art. 773.1 LECrim se limita a establecer que el Ministerio Fiscal, durante el curso de las actuaciones judiciales, instará del órgano judicial la adopción de las medidas cautelares o su levantamiento. Previsión quea contrario sensupermite colegir que durante la tramitación del proceso judicial el/la fiscal no podrá adoptar medida cautelar alguna, incluida la detención preventiva.
Según dispone el párrafo segundo del art. 773.2 LECrim, «[e]l Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta ley para la prestada ante el juez o tribunal». Se infiere así que en estos casos tiene plena virtualidad la aplicación por el/la fiscal de la previsión contenida en el art. 420 LECrim, en virtud del cual «[e]l que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, […] si persistiere en su resistencia será conducido […] a la presencia del juez instructor por los agentes de la autoridad».
7.2 Medidas de aseguramiento de datos o informaciones incluidas en sistemas informáticos de almacenamiento.
El art. 588octiesLECrim autoriza al Ministerio Fiscal para requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones digitales incluidas en un sistema informático de almacenamiento. Esta medida tendrá una duración máxima de noventa días, prorrogables una única vez por idéntico período de tiempo.
La medida se considera singularmente útil para evitar la destrucción de archivos informáticos, correos electrónicos o cualesquiera otros tipos de datos digitales durante el curso de las diligencias de investigación, permitiendo que los fiscales puedan practicar una mínima actividad investigadora antes de instar al órgano judicial la preceptiva autorización para acceder a esos datos con arreglo al art. 588sexiesLECrim.
Como recoge la Circular de la FGE núm. 1/2019, «la orden de conservación, en sí misma, no limita derecho fundamental alguno, ya que su único efecto es la congelación de los datos ya almacenados, sin que permita el acceso a los mismos cuando se trate de datos íntimos o restringidos, de ahí que pueda ser emitida por la Policía Judicial y por el Ministerio Fiscal sin necesidad de intervención judicial. Esta circunstancia determina que no se requiera una motivación especial para su validez, al margen de justificar sucintamente la necesidad de acordar la conservación para posibilitar la eficacia de una ulterior medida que se solicite. Por ello, bastará con indicar en la misma, además, los datos que deben ser conservados, el plazo de conservación y el destinatario de la orden, así como las prevenciones oportunas que permitan la posterior exigencia de responsabilidad penal por delito de desobediencia en caso de no ser atendida la solicitud o no ser respetado el deber de sigilo y reserva que el precepto establece. La motivación más reforzada deberá reservarse para la posterior solicitud de la medida de investigación tecnológica al juez, al que sí habrá que justificar la procedencia de recabar esos datos de esta manera asegurados».
En consecuencia, las/los fiscales adoptarán esta medida cautelar con arreglo a los criterios expresados en la Circular de la FGE núm. 1/2019.
8.1 Incoación.
La posibilidad de que el Ministerio Fiscal desarrolle, con el auxilio de la Policía Judicial, actos de investigación de naturaleza extraprocesal durante la tramitación del procedimiento judicial y, por tanto, de forma paralela al mismo, ha sido pacíficamente admitida además de por las circulares de la FGE núm. 1/1989, 5/2015 y 1/2021 y por la Instrucción de la FGE núm. 1/2008, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo(vid.SSTS 211/2019, de 23 de abril; 317/2016, de 15 de abril; 228/2015, de 21 de abril; y 228/2013, de 22 de marzo).
Los fiscales podrán incoar «diligencias de investigación auxiliar» en aquellos casos en los que estimen necesario practicar diligencias concretas referidas a aspectos puntuales al objeto de completar la investigación judicial en curso, cualquiera que sea la fase procesal en que esta se encuentre (instrucción, intermedia o juicio oral). Deberá hacerse un uso ponderado de esta facultad, priorizando –particularmente durante la fase de instrucción– la práctica de las diligencias por el órgano judicial.
La Instrucción de la FGE núm. 1/2008, de 7 de marzo, sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial, ya señalaba al respecto que «[e]sta cuestión ya fue abordada en la citada Circular 1/89 en los siguientes términos: la cesación de las diligencias de investigación plantea la cuestión de si el fiscal, en curso un procedimiento judicial, puede o no practicar u ordenar a la Policía Judicial que practique algún género de diligencia de investigación o aportación de fuentes de prueba. La respuesta a esa cuestión ha de ser que el fiscal no podrá iniciar una nueva investigación general sobre el hecho, pero sí proceder a la práctica extrajudicial de diligencias concretas, puesto que de las propias leyes, tanto las generales sobre las atribuciones del fiscal, como las que regulan el procedimiento abreviado, se infiere tal facultad. Llegando a la conclusión de que es evidente que el fiscal para poder aportar esas pruebas ha de obtenerlas previamente y que para ello ha de recurrir a algún mecanismo de averiguación y obtención de las mismas, mecanismo que no puede ser otro que su propia actividad o el auxilio de la Policía Judicial, que constitucional y legalmente de él depende. [...] En definitiva, incluso durante la tramitación del procedimiento judicial, el fiscal puede ordenar a la Policía Judicial la práctica de diligencias concretas referidas a aspectos puntuales de la investigación. Ahora bien, el necesario respeto al principio de imparcialidad que debe presidir la actuación del Ministerio Fiscal, así como el respeto a los de contradicción y defensa requieren que, una vez ordenadas estas diligencias, sea absolutamente necesario aportar su resultado a la causa cualquiera que este haya sido. Lo contrario podría interpretarse como una forma de soslayar la función instructora que corresponde al órgano judicial en nuestro sistema actual». Consideraciones que en la actualidad se hallan plenamente vigentes.
No resultará preciso incoar diligencias de investigación auxiliar para ordenar la citación de uno o varios testigos o peritos al acto de juicio oral, pues en tales casos no se desarrolla actividad investigadora alguna. Tampoco en aquellos supuestos en los que la/el fiscal se limite a recabar la hoja histórico-penal de la persona encausada o a acceder al punto neutro judicial para la ulterior aportación de documentación ante el órgano judicial, atendida la escasa entidad investigadora de dicha clase de diligencias. En tales casos, los derechos del encausado se verán plenamente garantizados desde el mismo instante en que se confiera traslado de aquella documentación y se permita desplegar en relación con la misma las facultades inherentes al derecho de defensa.
Por idénticos motivos a los expuestos al analizar el régimen de las diligencias de investigación preprocesal, el acuerdo de incoación de las diligencias de investigación auxiliar revestirá la forma de decreto que, además de precisar las diligencias a realizar, contendrá una sucinta exposición de las razones que justifican su práctica extraprocesal.
Las diligencias de investigación auxiliar se identificarán por referencia al órgano judicial que conoce de las actuaciones en curso y, en consecuencia, por referencia al respectivo número de procedimiento, aunque se les asignará un número de registro propio, correlativo e independiente respecto de las diligencias de investigación preprocesal y posprocesal.
Como regla general, su incoación y tramitación corresponderá al fiscal que tenga atribuido el conocimiento del procedimiento judicial, sin perjuicio de las facultades conferidas por el art. 22 EOMF a las respectivas jefaturas, así como de lo previsto en el art. 26 EOMF.
En el caso de la Fiscalía de la Audiencia Nacional y de las Fiscalía Especiales la competencia para su incoación, en coherencia con lo señalado en el epígrafe 4.3.1.2, corresponderá en todo caso a las respectivas jefaturas, sin perjuicio de que su tramitación se atribuya como regla general al fiscal que conozca del proceso judicial.
El decreto de incoación de las diligencias de investigación auxiliar deberá ser comunicado a la jefatura respectiva al objeto de efectuar un control y análisis cuantitativo de este tipo de procedimientos que se incoen en cada órgano fiscal.
8.2 Objeto y finalidad.
La actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal no se reduce a la de carácter preprocesal. Los y las fiscales se encuentran plenamente facultados por el ordenamiento jurídico para desarrollar actividad extraprocesal durante la tramitación del procedimiento judicial(v. gr.SSTS 228/2013, de 22 de marzo; 228/2015, de 21 de abril; 211/2019, de 23 de abril), así como tras su sobreseimiento provisional.
No obstante, la actividad investigadora del fiscal en estos casos debe reducirse, tal y como se indicó anteriormente, a practicar diligencias concretas referidas a aspectos puntuales que permitan completar la investigación judicial en curso, pues el Ministerio Fiscal no se encuentra legitimado para desarrollar una investigación general en paralelo a la judicial.
Las diligencias de investigación auxiliar en ningún caso podrán ser utilizadas como herramienta a través de la que subvertir un modelo procesal que en la actualidad erige al juez en director de la investigación procesal. Por ello, la actividad investigadora del Ministerio Fiscal se circunscribirá en estos casos a la práctica de diligencias puntuales ejecutadas con el fin de coadyuvar a que la investigación judicial alcance los fines que le asignan los arts. 299 y 777 LECrim.
Como dispone la STS 317/2016, de 15 de abril, «[l]a LECrim, en el artículo 773.2, luego de regular estas actuaciones preprocesales del Ministerio Público, dispone que el fiscal cesará en sus diligencias tan pronto tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos. Esta previsión legal impide, por lo tanto, la existencia de unas actuaciones del Ministerio Fiscal que afronten de forma completa la misma investigación que ya está llevando a cabo un órgano judicial. Esto no impide al Ministerio Fiscal aportar los medios de prueba concretos de que se pueda disponer, como se desprende del apartado 1 del mismo artículo antes citado, lo cual implica la posibilidad de que practique diligencias en su búsqueda, bien practicándolas directamente, o bien encomendándolas a la Policía Judicial».
Esta interpretación fluye con naturalidad del párrafo segundo del art. 773.1 LECrim al conectar la obligación que el legislador impone al Ministerio Fiscal a la hora de impulsar y simplificar la tramitación del procedimiento con la aportación de medios de prueba o con la posibilidad de que el/la fiscal imparta durante la tramitación del proceso judicial instrucciones a la policía.
En el caso del procedimiento ordinario, aunque no exista una previsión legal expresa análoga a la del art. 773.2 LECrim, la posibilidad apuntada también se ha venido admitiendo de forma pacífica por nuestra jurisprudencia. Como indica la STS 651/2019, de 20 de diciembre, «[e]n el marco del procedimiento abreviado el artículo 786.2 LECrim establece un trámite preliminar, al inicio de la sesión del juicio, en el que pueden plantearse cuestiones sobre competencia del tribunal, vulneración de derechos fundamentales, artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. En el sumario ordinario no está previsto un trámite semejante, por lo que era necesario determinar si las prescripciones del procedimiento abreviado podían ser aplicables al sumario ordinario ya que este no hacía referencia a estas cuestiones, algunas de las cuales resultaban de obligada exigencia, como la posibilidad de invocar nulidad de actuaciones o vulneración de derechos fundamentales. Pues bien, también esta Sala se ha pronunciado sobre esta diligencia procesal, admitiendo la aplicabilidad de las normas del procedimiento abreviado al sumario y, por tanto, admitiendo la posibilidad de la práctica de nuevas pruebas hasta el momento del juicio». Esta idea se halla también presente en las SSTS 686/2020, de 14 de diciembre; 290/2020, de 10 de junio; 451/2018, de 10 de octubre; y 624/2014, de 30 se septiembre.
En todo caso, debe insistirse en que los fiscales informarán a la persona investigada o acusada en el procedimiento judicial de la existencia de la investigación auxiliar del Ministerio Fiscal, reconociendo y permitiendo en toda su extensión el ejercicio de su derecho de defensa. En consecuencia, los fiscales velarán por su derecho de defensa contradictoria, comunicándole la apertura de las diligencias de investigación, las diligencias que se practicarán y la posibilidad de intervenir en ellas a través de su asistencia letrada.
Cabe recordar, asimismo, que durante el curso de dichas diligencias de investigación los fiscales cuidarán de apreciar y consignar tanto las circunstancias adversas como las favorables al sujeto pasivo del procedimiento.
En otro orden de cosas, puede afirmarse que el Ministerio Fiscal está facultado para practicar extraprocesalmente aquellas diligencias cuya realización, no precisando autorización judicial, hubiera sido rechazada por el órgano instructor durante las fases de instrucción o intermedia o, incluso, por el de enjuiciamiento para su aportación en cualquiera de estas fases. Posibilidad que en el caso del procedimiento abreviado se infiere de los arts. 785 y 786 LECrim.
La denegación de la práctica de una diligencia por parte del órgano judicial presupone un juicio pronóstico desfavorable acerca de su utilidad o pertinencia, de ahí que en caso de acreditarse –a la vista del resultado obtenido tras su realización de forma extraprocesal– que su práctica resultaba pertinente y útil, deba estimarse que su incorporación al proceso judicial resulta plenamente admisible. En caso de practicarse posprocesalmente el resultado de la diligencia gozará igualmente de plena virtualidad para lograr la reapertura del procedimiento provisionalmente sobreseído, permitiendo al órgano judicial tomar en consideración un elemento que no pudo ser valorado por no aparecer incorporado al proceso.
En definitiva, nada impide que los fiscales practiquen aquellas diligencias cuya pertinencia y/o utilidad fue previamente rechazada por el órgano judicial, instando su posterior admisión cuando así resulte oportuno. Posibilidad compatible con los arts. 785.2 y 786 LECrim, sin que exista precepto alguno que imponga una interpretación distinta para las restantes fases del proceso penal. Todo ello sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano judicial para admitir o rechazar, según su libre valoración, la incorporación al procedimiento de aquel resultado.
Con ello –como señalábamossupra– no se persigue subvertir el modelo procesal diseñado por el legislador en el que la dirección de la investigación criminal se atribuye al juez de instrucción. No en vano, la incorporación del resultado de la diligencia auxiliar y, por ello, su eficacia procesal, deberán entenderse condicionados a la previa autorización del órgano judicial para lograr su incorporación a las actuaciones. Extremo que, a su vez, presupone un previo examen de la legalidad y pertinencia del resultado de la diligencia por parte de aquel.
En relación con lo anterior, véase, a título de ejemplo, el supuesto en que en el curso de un juicio rápido seguido por un delito de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP, a pesar de no constar acreditado que el montante acumulado por todas las infracciones supera el importe de 400 euros, el órgano judicial rechaza la transformación en diligencias previas a fin de recabar los testimonios que permitan verificar dicho extremo, no habiendo resultado previamente posible su incorporación a las actuaciones en los términos de los arts. 797 y 799 LECrim. Igualmente, véase el caso en que en el curso de un procedimiento de diligencias urgentes por delito de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas del art. 379 CP, a pesar de no constar incorporado a los autos el certificado de verificación del etilómetro, el órgano judicial rechaza la transformación en diligencias previas, no habiendo resultado previamente posible su incorporación a las actuaciones en los términos de los arts. 797 y 799 LECrim. En tales supuestos, debe entenderse que el/la fiscal se encuentra facultado para practicar dichas diligencias por su cuenta, previa incoación de las oportunas diligencias de investigación auxiliar, aportando su resultado al órgano judicial competente para el enjuiciamiento.
No obstante, como se ha expuesto más arriba, los fiscales harán un uso ponderado de dicha facultad, priorizando el agotamiento de los recursos ordinarios para impugnar la resolución judicial que rechace la práctica de la diligencia.
8.3 Conclusión.
La conclusión de las diligencias de investigación auxiliar del Ministerio Fiscal deberá acordarse mediante decreto motivado una vez que hayan sido cumplimentadas las diligencias investigadoras que justificaron su incoación. El de