Categoría: Administración

a calificar el título presentado cumpliendo con la exigencia de motivación, lo cierto es que según viene admitiendo este Centro Directivo, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, cabe decidir sobre el fondo del recurso cuando la integridad del expediente así lo permita (Sentencias de 3 de octubre de 1988, 30 de diciembre de 1989 y 2 de marzo de 1991); todo ello, en aras de evitar una dilación innecesaria, con el consiguiente daño al interesado en la inscripción.
Esta Dirección General, visto el expediente del recurso, entiende que procede resolver el fondo de la cuestión, si bien no se va a tener en consideración el contenido del referido informe del Registrador, en cuanto incluye verdadera motivación de la calificación negativa. En caso contrario, esta misma Dirección General estaría admitiendo que un funcionario de ella dependiente calificara intempestivamente un título sometido a calificación...”
Tercero. Los derechos de tanteo y retracto no impiden la inscripción del acto dispositivo.
Los derechos de tanteo y retracto referidos que motivan el presente recurso son derechos convencionales constituidos por voluntad de las partes en la escritura de compraventa que a continuación se citará.
Los derechos convencionales de tanto y retracto son derechos de adquisición preferente que determinan la preferencia de su titular en la adquisición de la finca. Son dos manifestaciones del ejercicio de un mismo derecho, el de adquisición preferente, que se excluyen entre sí.
Si el vendedor comunica al titular del derecho su propósito de transmitir, ésta deberá ejercitar su derecho en el plazo pactado, y si el vendedor no lo comunicara, podría el titular ejercitar su preferencia a través del derecho de retracto en el plazo pactado.
El plazo de duración de estos derechos es de caducidad, es decir, no se puede interrumpir, nota que lo diferencia de los plazos de prescripción (STSS 2 de febrero de 1999 y 22 de abril de 2008).
Los derechos de adquisición preferente, y en particular los de tanteo y retracto, son de naturaleza distinta de las prohibiciones de disponer y tienen como presupuesto un acto dispositivo, una transmisión, como lo demuestra la propia dinámica del ejercicio del derecho tanto en la fase previa de la transmisión (tanteo) como en la fase posterior (retracto).
Estos derechos no limitan las facultades dispositivas del dueño de la finca y sólo determinan que su titular tenga preferencia en la adquisición.
Sobra decir, sin entrar en la cuestión de su naturaleza real o personal, que estos derechos tienen acceso al Registro de la Propiedad, que mediante su inscripción se hacen oponibles a terceros y que, salvo que la ley expresamente lo establezca (tanteos y retractos legales) o se hubiera pactado expresamente y así constara en su asiento de inscripción (tanteo y retractos voluntarios), no producen el cierre registral de las transmisiones efectuadas.
Estos derechos tienen un plazo de duración determinado, transcurrido el cual se produce su extinción por caducidad.
En el caso que nos ocupa, estos derechos se constituyen entre la Empresa de la vivienda de Getafe y el titular registral (vendedor en la escritura que motiva este recurso) en la escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Getafe, Don Eduardo Hidalgo Vidal, el día 24 de enero de 2008 bajo el número 196 de protocolo, en los términos siguientes:
“Décimo. Sin perjuicio del actual derecho de tanteo y retracto a favor de la Comunidad de Madrid, establecido por la orden 2097/2005 de 23 de septiembre, las partes comparecientes en este acto fijan de mutuo acuerdo, un derecho de tanteo y retracto a favor de la ‘Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe, S.A.’, sobre la finca descrita, por un plazo de 10 años, plazo que empezará a contar desde la fecha de celebración del presente contrato, fijándose como precio máximo a abonar por parte de la E.M.V.S. de Getafe, al efectuar tales derechos de adquisición preferente, el establecido en la legislación vigente en cada momento sobre las viviendas y plazas de garaje con protección pública de precio básico o categoría análoga que establezca la legislación de viviendas de protección pública en el momento del ejercicio del derecho”
Sin perjuicio de expresar nuestros reparos a que haya accedido al Registro de la Propiedad un derecho voluntario de tanteo y retracto pactado en tales términos (sólo se ha pactado el plazo de duración y precio) sin las exigencias mínimas que derivan del principio de determinación registral (a qué transmisiones se refiere, plazos para ejercitar el tanteo y el retracto y modo de ejercicio, etc.), resulta evidente a la hora calificar la escritura de compraventa y especialmente importante a los efectos de este recurso, es que ninguna obligación tiene el vendedor de notificar a la Empresa de vivienda de Getafe ni su propósito de transmitir y la transmisión efectuada.
Como sostenemos, los derechos de tanteo y retracto se han extinguido porque ha transcurrido el plazo máximo de diez años por el que fueron constituidos, de manera que las consecuencias del eventual ejercicio de los derechos por la referida Empresa totalmente son totalmente ajenas al procedimiento registral de calificación y no deben ser tenidas en cuenta por el registrador, sin perjuicio de las acciones judiciales que asistan a las partes para la defensa de sus derechos.
Acerca de la configuración de los derechos de tanteo y retracto, su inscripción y las exigencias del principio registral de determinación, la Resolución de 26 de abril de 2019 dice que “para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario que no quepa duda sobre su carácter real. Este requisito no concurre en el presente supuesto, pues ni se establece el carácter real del derecho, ni tal carácter real se induce de ninguno de los pactos del contrato (cfr. arts. 609, 1.462.2 y 1.464 y 633 en relación con el 334.10, todos ellos del Código Civil). Téngase en cuenta que el dominio se presume libre y que las restricciones al mismo deben establecerse expresamente. En estas circunstancias, al no establecerse otro efecto, el único que producirá la contravención de lo pactado será la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, por lo que el derecho así configurado carecerá de eficacia ‘erga omnes’, que es una característica esencial del derecho real”. Queda con ello completado el conjunto de características y requisitos que se exigen para la configuración como real de estos derechos atípicos de preferente adquisición, incluyendo su configuración expresa como tales o estableciendo estipulaciones que indirectamente, pero de forma clara, permitan colegir la naturaleza real del derecho constituido por prever expresamente los efectos propios de tales derechos para el caso de su contravención... Como ha expresado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de mayo de 2009, la eficacia del principio de especialidad resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales para el conocimiento de los terceros. Más recientemente, este Centro Directivo en la Resolución de 25 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1231), considera que “(...) el principio de especialidad o determinación (...), según el cual sólo deben acceder al Registro de la Propiedad situaciones jurídicas que estén perfectamente determinadas, exige que no exista atisbo de duda sobre los elementos esenciales del derecho real inscrito,(...), sin que el Registrador pueda hacer deducciones o presunciones, ya que la oscuridad de los pronunciamientos regístrales puede acarrear graves consecuencias para la seguridad del tráfico porque quien consultase los asientos del Registro no podría conocer por los datos de los mismos cuál es el alcance, contenido y extensión del derecho inscrito”... El poder de configuración de nuevos derechos reales basado en la autonomía de la voluntad para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social tiene en este sentido dos limites, uno negativo y otro positivo. En razón del primero, como señaló la citada Resolución de 14 de junio de 2010 recogiendo abundante doctrina anterior, se impone como fundamental límite “el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado”. O como afirma la Resolución de 4 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2471), y ha reiterado recientemente la de 19 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8378), en este ámbito la autonomía de la voluntad “tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia ‘erga omnes’ de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc.”.Y en virtud del límite positivo, se hace “imprescindible la determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro”, pues esta determinación, esencial para lograr el amparo registral (cfr. artículos 9 y 21 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento) en los derechos reales atípicos, por definición, no puede integrarse por la aplicación supletoria de las previsiones legales -cfr. Resolución de 10 de abril de 2014...–.)
En conclusión, habiéndose extinguido los derechos de tanteo y retracto y no constando en el Registro que el vendedor haya de notificar su propósito de transmitir a la Empresa de la vivienda, ningún obstáculo que impide la inscripción, resultando inconcebible que para inscribir la compraventa la registradora exija la renuncia del titular de un derecho ya extinguido, pues tal renuncia no produce efecto alguno.
No existiendo ningún obstáculo que impida la inscripción de la compraventa, la calificación de la registradora resulta ser contraria a Derecho, infundada, caprichosa y totalmente arbitraria.
Cuarto. La Dirección General de los Registros y del Notariado ha sentado la doctrina de que los tanteos y retractos convencionales no impiden la inscripción de la transmisión.
La Resolución número 7074/2019, de 26 abril 2019, ha sentado la doctrina de que los derechos de tanteo y retracto de origen convencional no impiden la inscripción de la transmisión, sin perjuicio, en su caso, de que se practiquen las notificaciones pactadas en su título de constitución.
“Ahora bien, una cosa es la imposibilidad de cancelar por caducidad el derecho de tanteo convencional tal como está inscrito (hay que insistir sin posibilidad de pronunciamiento sobre la procedencia de su inscripción sin sujeción a plazo, dado que están los asientos bajo salvaguardia judicial) y otra cosa bien distinta es concluir que la existencia del derecho de tanteo tal como está configurado impide la inscripción de la compraventa presentada a inscripción. Como señala el notario autorizante en su informe, tanto los derechos de tanteo como los derechos de retracto se encuadran en la categoría de derechos de adquisición preferente y no impiden la transmisión salvo que se hubiera pactado alguna limitación dispositiva al respecto, de manera que salvo que expresamente se convenga (en los casos de origen convencional) –cosa que no ocurre en el supuesto de hecho de este expediente– o la ley expresamente lo disponga (así ocurre en determinados tanteos y retractos legales) no producen el cierre registral de la transmisión efectuada, sino que tan sólo determinan la preferencia en la adquisición por parte del titular del derecho, lo que mediante la inscripción se hace oponible a terceros adquirentes del inmueble.
En conclusión, aunque se mantenga la vigencia del derecho de tanteo convencional inscrito, y no sea posible su caducidad, nada impide la inscripción de la compraventa efectuada, arrastrando la carga, siempre que se cumplan con las previsiones pactadas en el derecho de tanteo inscrito entre ellas la notificación fehaciente al titular del tanteo y retracto convencional...”
Quinto. Carácter vinculante para el registrador de las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y fe pública.
Las Resoluciones de este Centro Directivo resolviendo recursos contra calificaciones negativas vinculan a todos los registradores desde que se publican en el BOE en tanto no sean anuladas por los tribunales en virtud de por sentencia firme (Resoluciones de 5 de mayo de 2005,21 de mayo de 2005, 11 de febrero de 2008 y 14 de noviembre de 2007, y Sentencia del Tribunal Supremo n.º 195/2014, de 2 de abril, que con cita la Sentencia del Pleno de 20 de septiembre de 2011 (rec. 278/08) “mantiene y precisa, de otro, la vinculación de todos los registradores a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando resuelve recursos frente a la calificación”).
En este sentido, la Resolución de 13 de noviembre de 2006: “...la posición de subordinación jerárquica de los funcionarios calificadores, respecto de este Centro Directivo, se manifiesta en la obligatoriedad de acatar la doctrina de las Resoluciones de éste, cuando se resuelven recursos frente a calificaciones negativas: y ello, porque para poner fin a una situación de inseguridad jurídica el Legislador entendió que ante la dispar interpretación de un precepto efectuada por cualquier funcionario calificador, era competencia de esta Dirección General sentar la doctrina aplicable al caso en vía de recurso; doctrina que es de obligado acatamiento con sólo dos requisitos: primero, que se publique en el Boletín Oficial del Estado, para que sea de público conocimiento a todos los registradores y, segundo, que dicha resolución no fuera anulada Dorios Tribunales en sentencia firme.
Por ello, basta sólo la publicación en el periódico oficial sin más, para dotar a esa Resolución de obligatoriedad respecto de todos los funcionarios calificadores, ya que tal Resolución no es sino un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad. sin que la interposición del recurso judicial frente a la misma, suspenda su eficacia. Y, por la razón expuesta, la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, modificó el párrafo décimo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria para evitar interpretaciones gramaticales e interesadas, ajenas al espíritu de la Ley, consistentes en que la vinculación era de los Registros, pero no de los titulares del mismo; y, por esa razón, se tipificó como infracción grave el incumplimiento de las ‘resoluciones de carácter vinculante de la Dirección General de los Registros y del Notariado’ (artículo 313.B) k) de la Ley Hipotecaria),
En efecto, los requisitos para que surja esa vinculación y su fundamento ha sido también expuesto en diversas Resoluciones de este Centro Directivo, como son las de 5 de mayo de 2005, 24, 26, 27 y 28 de septiembre de 2005 o, más recientemente, las que cita el recurrente en su recurso.
En tales Resoluciones se afirma que ‘como puede pues apreciarse de la simple lectura del artículo 327, párrafo décimo, de la Ley Hipotecaria, la vinculación y obligatoriedad para todos los Registros no depende de la firmeza de la Resolución: depende, simplemente, de que la misma se haya publicado en el periódico oficial expuesto, pues desde dicho momento y sin otro requisito será vinculante. Tal circunstancia es coherente con la naturaleza jurídica de las Resoluciones de esta Dirección General y resulta, igualmente, congruente con la naturaleza de la función pública registral y del funcionario que la presta, como a continuación se expondrá.
El carácter vinculante de las resoluciones de este Centro Directivo encuentra su fundamento en tres razones esenciales: primera, el carácter de funcionario público a todos los efectos del Registrador; segunda, su posición de subordinación jerárquica a esta Dirección General cuando ejerce su función pública; y, tercera y última, en la necesidad de dotar al sistema de seguridad jurídica preventiva de la necesaria predictibilidad, de modo que cualquier Registrador ante supuestos idénticos resuelva del mismo modo, para así evitar cualquier tipo de perjuicio a quien pretenda inscribir un acto o negocio jurídico en un Registro. Esta última razón se conecta, de modo natural, con las debidas garantías de las que disfruta el interesado frente a la Administración, pues no puede olvidarse que los Registros de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles son Administración a estos efectos, y sus resoluciones son actos de Administración fundados en Derecho privado que se dictan por un funcionario público.
Pues bien, comenzando por el análisis de la primera razón, resulta palmario que el Registrador es un funcionario público (artículo 274 de la Ley Hipotecaria) al que le está vedado criticar, desconocer o comentar, en su calificación o, en su caso, en el informe, las resoluciones de su superior jerárquico, es decir, de este Centro Directivo; y ello, como le ocurre a cualquier otro funcionario público, pues uno de los principios básicos de organización administrativa es el de jerarquía (artículo 103.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836)). Por otra parte, sería paradójica y, en cualquier caso, objeto de corrección disciplinaria –artículo 7.1 a) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero (RCL 1986, 148), por el que se aprueba el Reglamento del régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado– la conducta consistente en que un funcionario, de modo consciente y premeditado, resolviera en sentido contrario al que haya decidido su superior jerárquico, máxime cuando existe un pronunciamiento legal, claro y terminante que atribuye carácter vinculante a las resoluciones de ese superior jerárquico –cfr. artículo 327, párrafo décimo, de la Ley Hipotecaria–.
Sexto. Conclusiones. A la vista de los hechos y fundamentos de derecho expuestos y de los documentos que se adjuntan a este escrito, aunque la calificación esté totalmente inmotivada y carente de fundamentación jurídica, aunque no exprese razón alguna que justifique la negativa a practicar la inscripción de modo que el notario recurrente haya conocido cuales son los motivos que la impiden ni alegar cuanto le ha convenido para su defensa, interesa a la recurrente obtener una resolución sobre el fondo que revoque la calificación por ser contraria a Derecho y que permita la inscripción de la escritura, ya no sólo para evitar perjuicios al adquirente y demoras en la inscripción, sino también para obtener una declaración de que no existe obstáculo que impida la inscripción y liberar a la recurrente de cualquier responsabilidad derivada de defectos apreciados en el título, evitando asimismo a la notario recurrente la carga subsanatoria indebidamente impuesta por la registradora.»
La registradora de la Propiedad emitió informe el día 14 de febrero de 2022, mantuvo la nota de calificación y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Vistos los artículos 1508 del Código Civil; 210 de la Ley Hipotecaria; 7 y 177 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2005 y 22 de abril de 2008, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de septiembre de 1966, 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987, 14 de marzo de 1993, 14 de junio de 2010, 19 de diciembre de 2013, 10 de abril de 2014, 18 de febrero de 2016, 17 de abril de 2017, 4 de julio y 8 de noviembre de 2018 y 26 de abril de 2019.
1. Se debate en el presente recurso si puede inscribirse en el Registro de la propiedad una transmisión por compraventa, formalizada en escritura pública el día 7 de julio de 2021, estando inscrito un derecho de tanteo y retracto establecido convencionalmente a favor de la «Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe, S.A.» por un plazo de diez años a contar desde el día 24 de enero de 2008. La registradora suspende la inscripción limitándose en la nota de calificación a expresar que aquellos derechos caducarían transcurridos cinco años más desde su vencimiento conforme al artículo 177 del Reglamento Hipotecario. La notaria autorizante recurre, alegando la falta de motivación de la nota de calificación al no dar razón alguna que justifique la negativa a practicar la inscripción. Además, entiende que estos derechos ya se habrían extinguido y que, no constando en el Registro que el vendedor haya de notificar su propósito de transmitir a la empresa de la vivienda, ningún obstáculo impide la inscripción.
En la escritura de compraventa otorgada por la «Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe, S.A.», de fecha 24 de enero de 2008 ante el notario de Getafe, don Eduardo Hidalgo Vidal, se pactó expresamente lo siguiente:
«Décimo. Sin perjuicio del actual derecho de tanteo y retracto a favor de la Comunidad de Madrid, establecido por la Orden 2097/2.005 de 23 de Septiembre, las partes comparecientes en este acto, fijan de mutuo acuerdo, un derecho de tanteo y retracto a favor de la “Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe, S.A.” sobre la finca descrita, por un plazo de 10 años, plazo que empezará a contar desde la fecha de celebración del presente contrato, fijándose como precio máximo a abonar por parte de la E.M.S.V. de Getafe, al efectuar tales derechos de adquisición preferente, el establecido en la Legislación vigente en cada momento sobre las viviendas y plazas de garaje con protección pública de precio básico o categoría análoga que establezca la legislación de viviendas de protección pública en el momento de ejercicio del derecho».
2. Es doctrina reiterada de esta Dirección General (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales, al amparo del principio de «numerus apertus» que predican los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario. Ahora bien, la autonomía de la voluntad en la configuración de nuevos derechos reales para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado.
Esto significa que no es suficiente la voluntad o la denominación del derecho para que éste se considere derecho real. Hace falta, además, que concurran determinadas circunstancias, que la Resolución de 4 de mayo de 2009 sintetizó en dos: a) es preciso que la figura que se crea tenga las características propias de un derecho real, y b) que, si se trata de una figura nueva carente de regulación legal, se regulen todas las consecuencias que dicha figura comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura. Y como criterio de interpretación de estos requisitos ha dicho igualmente este Centro Directivo que el citado criterio «numerus apertus» en materia de derechos reales que aparece recogido en el artículo 7 del Reglamento Hipotecario, no autoriza, como ya indicó la Resolución de 20 de septiembre de 1966, para ampliar el campo de esta clase de derechos hasta el extremo de que a todo pacto se le pueda atribuir carácter real, pues para ello sería necesario que contuviese los requisitos típicos de los derechos de esta clase, y por eso ha de extremarse el cuidado para evitar que al amparo de este criterio de libertad se eluda la aplicación del artículo 2 de la Ley Hipotecaria o quede sin cumplir lo establecido en los artículos 29 y 98 de la misma ley que expulsa de los libros registrales a todas aquellas obligaciones que tengan un marcado carácter personal.
3. En relación con los derechos de tanteo y retracto voluntario, en tanto que derechos atípicos o innominados, su admisión al amparo del principio de la autonomía de la voluntad en la actualidad no plantea especial dificultad ya que si bien no se hallan regulados en nuestro Derecho positivo, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1998, «es admitido por la doctrina y la jurisprudencia (Sentencias de 13 de diciembre de 1958, 30 de abril de 1964, 25 de abril de 1992 y 19 de noviembre de 1992) al amparo del principio de la autonomía de la voluntad sancionado por el artículo 1255 del Código Civil, debiendo estarse en cuanto a su titularidad y ejercicio a lo pactado», siendo por tanto esencial en su configuración el título de su constitución.
En este marco general, respecto de los derechos de adquisición preferente, hay tres clases de retracto que se admiten en nuestro ordenamiento: el convencional previsto en los artículos 1507 y siguientes del Código Civil, el legal que establecen tanto el Código Civil como diversas leyes especiales, y el llamado voluntario, éste es el que se presenta en el presente caso (junto con su correlativo derecho de tanteo en la fase previa a la transmisión a terceros de la finca).
Es un derecho procedente de la voluntad de las partes que da poder a su titular (retrayente) para adquirir la cosa (retraída) en caso de que su propietario la haya transmitido onerosamente a un tercero (retraído). Es, por tanto, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2008, un derecho de adquisición preferente, con identidad de ejercicio con el retracto legal y distinto al retracto convencional que es fruto del pacto de retro. Y que no cabe confundir con una prohibición de disponer.
4. Sobre su carácter personal o real tanto la doctrina de este Centro Directivo, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han ido evolucionando en el tiempo.
Ya desde la Resolución de 20 de septiembre de 1966, se ha admitido la posibilidad de que los derechos de tanteo y retracto voluntarios sean configurados por las partes contratantes en el título de su constitución como un verdadero y propio derecho real. Admite el carácter real de los derechos de adquisición preferente pactados en el título calificado, entendiendo que los posibles reparos u obstáculos a tal consideración aparecen superados en cuanto que: «a) existe convenio en el que se concede al titular la facultad “erga omnes” de adquirir la parcela o participación indivisa, sin crear un simple derecho de crédito; b) el precio no queda fijado de antemano, sino que, con las garantías necesarias, se determinará por terceras personas, en el momento de la transmisión, procedimiento similar al regulado en el artículo 1.447 del Código Civil y en el 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; c) se concede un plazo determinado y breve –30 días– para el ejercicio del derecho, computados desde la notificación fehaciente de la transmisión; d) este derecho sólo puede ejercitarse en la primera transmisión y siempre respetando el límite del artículo 781 del Código Civil, por lo que no se crea ninguna vinculación o gravamen de duración perpetua o indefinida, y e) se facilita el cese de la indivisión creada o la reconstitución de la primitiva finca que se ha dividido materialmente, lo que justifica el interés legítimo de las partes en establecer el referido derecho».
Posteriormente la Resolución de 19 de septiembre de 1974, partiendo de la misma doctrina, llega a la conclusión de que en el caso concreto por ella examinado «no aparecen claramente delimitados los perfiles de una figura de naturaleza real, e incluso la limitación establecida roza con el principio general sancionado en el artículo 27 de la Ley Hipotecaria».
Más recientemente ha vuelto el Centro Directivo al mismo tema subrayando la necesidad de que la constitución de un derecho de tanteo y/o retracto voluntario que pretenda tener carácter real se configure como tal en el título de su constitución de forma que no quepa duda al respecto.
Y así en la Resolución de 6 de marzo de 2001, en un supuesto en el que se solicitaba la inscripción de un título en el que se pactaba un derecho de adquisición preferente similar al tanteo, pero en el que no se decía que tenga carácter real, ni se establecía que sería inscribible, ni se expresaban las consecuencias del acto para el caso de que se realice la venta contraviniendo la notificación pactada, afirma dicha Resolución que «para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario que no quepa duda sobre su carácter real. Este requisito no concurre en el presente supuesto, pues ni se establece el carácter real del derecho, ni tal carácter real se induce de ninguno de los pactos del contrato (cfr. arts. 609, 1.462.2 y 1.464 y 633 en relación con el 334.10, todos ellos del Código Civil). Téngase en cuenta que el dominio se presume libre y que las restricciones al mismo deben establecerse expresamente. En estas circunstancias, al no establecerse otro efecto, el único que producirá la contravención de lo pactado será la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, por lo que el derecho así configurado carecerá de eficacia “erga omnes”, que es una característica esencial del derecho real». Queda con ello completado el conjunto de características y requisitos que se exigen para la configuración como real de estos derechos atípicos de preferente adquisición, incluyendo su configuración expresa como tales o estableciendo estipulaciones que indirectamente, pero de forma clara, permitan colegir la naturaleza real del derecho constituido por prever expresamente los efectos propios de tales derechos para el caso de su contravención.
5. Esta misma línea de apertura a favor de la posible configuración de los derechos de tanteo y retracto voluntarios como auténticos derechos reales se observa en la jurisprudencia. Y así junto con determinados casos en que ha calificado el correlativo derecho como un derecho de carácter personal o meramente obligacional, que por tanto sólo se podía ejercitar «inter partes» y no frente a terceros, para quienes era «res inter alios», quienes en consecuencia no tienen el deber jurídico de soportar en su esfera jurídica la eficacia directa del contrato que dio vida a los citados derechos (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995 y 16 de diciembre de 2004), por el contrario admite en otros casos el carácter y eficacia real del derecho, como ocurrió en los supuestos de las Sentencias del Alto Tribunal de 29 de abril de 2005 y 22 de abril de 2008. En esta última se condensa la doctrina jurisprudencial en la materia con una nítida admisión del carácter real de ciertos derechos de retracto voluntarios, derechos que son los «procedentes de la voluntad de las partes y se constituye como derecho real, inscribible en el Registro de la Propiedad que da poder a su titular (retrayente) para adquirir la cosa (retraída) en caso de que su propietario la haya transmitido onerosamente a un tercero (retraído). Es, por tanto, un derecho de adquisición preferente, con identidad de ejercicio con el retracto legal y distinto al retracto convencional que es fruto del pacto de retro. Ha sido estudiado por la doctrina, aplicado en la práctica y reconocido jurisprudencialmente en sentencia de 29 de abril de 2005, como dice, literalmente, derecho tiene carácter real y es oponible erga omnes dado lo dispuesto en los artículos 2, números 1.º y 2.º y 37.3.º de la Ley Hipotecaria y 14 del Reglamento de la Ley Hipotecaria en cuanto permiten su inscripción registral».
6. Por tanto, ninguna duda ofrece la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos de adquisición preferente constituidos por la voluntad de las partes como verdaderos derechos reales innominados, siempre que se cumplan los requisitos y se respeten los límites institucionales o estructurales propios de los derechos reales antes reseñados.
Como afirma la Resolución de 4 de marzo de 1993, reiterada por la de 19 de diciembre de 2013, en este ámbito la autonomía de la voluntad «tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia “erga omnes” de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc.».
Y en virtud del límite positivo, se hace «imprescindible la determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro», pues esta determinación, esencial para el lograr el amparo registral (cfr. artículos 9 y 21 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento) en los derechos reales atípicos, por definición, no puede integrarse por la aplicación supletoria de las previsiones legales.
7. En el caso concreto objeto del presente expediente, en la escritura en que se pactaron los derechos de tanteo y retracto debatidos –y por ende en el asiento registral– no se determinó la forma de operar el derecho de tanteo y retracto, en particular la forma de hacer las notificaciones.
No puede este Centro Directivo poner en duda la validez del asiento practicado, que se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), ni si se incumplió el principio de especialidad registral, pero lo cierto es que el asiento no determina que la falta de notificación produzca el cierre del Registro a la transmisión que se verifique, ni siquiera contempla aquélla ni la forma de su ejercicio. Por lo que la falta de notificación no puede amparar una suspensión de la inscripción de la transmisión efectuada.
8. En cuanto al plazo de duración, fijado en diez años a contar del otorgamiento, habían transcurrido sobradamente en el momento de formalizarse la transmisión. Es cierto que no cabe cancelación del asiento hasta que haya transcurrido cinco años desde la fecha de su vencimiento (artículo 177 del Reglamento Hipotecario), esto es, a contar desde el día en que venció el término en que, según Registro, pudieron ejercitarse los derechos de tanteo y retracto convencional, siempre que no conste anotación de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación sobre su incumplimiento (cfr. artículo 210.1.8.ª Ley Hipotecaria). Pero eso no significa que, ante la imposibilidad de cancelar por caducidad el derecho, deba suspenderse la inscripción de la transmisión efectuada. No está previsto así en ninguna norma legal ni se pactó un efecto semejante en la configuración del derecho.
9. Como ya señalara la Resolución de esta Dirección General de 26 de abril de 2019 una cosa es la imposibilidad de cancelar por caducidad el derecho de tanteo convencional tal como está inscrito (hay que insistir, sin posibilidad de pronunciamiento sobre la procedencia de su inscripción sin determinación de la forma de ejercicio, dado que están los asientos bajo salvaguardia judicial) y otra cosa bien distinta es concluir que la existencia del derecho de tanteo, tal como está configurado, impide la inscripción de la compraventa presentada a inscripción.
Tanto los derechos de tanteo como los derechos de retracto se encuadran en la categoría de derechos de adquisición preferente y no impiden la transmisión salvo que se hubiera pactado alguna limitación dispositiva al respecto, de manera que salvo que expresamente se convenga (en los casos de origen convencional) –cosa que no ocurre en el supuesto de hecho de este expediente– o la ley expresamente lo disponga (así ocurre en determinados tanteos y retractos legales) no producen el cierre registral de la transmisión efectuada, sino que tan sólo determinan la preferencia en la adquisición por parte del titular del derecho, lo que mediante la inscripción se hace oponible a terceros adquirentes del inmueble.
10. En conclusión, aunque no sea posible la caducidad del asiento pese a la caducidad del derecho (al haber transcurrido más de los diez años pactados de duración del derecho, pero no cinco desde la fecha de vencimiento del derecho a su ejercicio según Registro), nada impide la inscripción de la compraventa efectuada, arrastrando la carga, sin que en este caso sea exigible una notificación no contemplada en el derecho de adquisición preferente convencional inscrito.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 4 de mayo de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.