Categoría: Administración

En el recurso interpuesto por don Juan Herrero Martínez Durán, notario de Arona, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Adeje, don Perfecto Castillo Martínez, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Mediante escritura otorgada el día 29 de noviembre de 2021 ante el notario de Arona, don Juan Rodríguez Vidal Prieto, con el número 3.797 de protocolo, se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca constituida sobre una finca propiedad de los prestatarios, de nacionalidad lituana, con domicilio en Lituania y casados entre sí bajo el régimen económico-matrimonial legal de su país, que, según manifestaban en dicha escritura, era el de comunidad de bienes.
En la escritura constaba lo siguiente:
«II. Otras cláusulas.
7.ª Finalidad del préstamo. La Parte Prestataria deberá destinar el importe del Préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a segunda residencia, compra (…).
Situación familiar y convivencias [sic]. Manifiesta la parte propietaria que sobre la vivienda descrita no existe limitación alguna a sus facultades dispositivas derivadas de su carácter familiar o convivencial, conforme a lo establecido en el artículo 1.320 del Código Civil.»
Dicha finca fue adquirida mediante escritura de compraventa otorgada el mismo día ante el citado notario, con número inmediatamente anterior de protocolo.
Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Adeje, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«N.º de entrada: 5113/2021.
Clase de documento: Hipoteca.
Fecha del documento: 29-11-2021.
Notario/Autorizante: Juan Rodríguez Vidal Prieto.
Protocolo: 3797.
Asiento: 1686/0-Diario: 123.
Fecha presentación del documento: veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.
Nota de calificación.
Examinado el documento arriba referenciado, a la vista de su contenido y de los asientos del Registro y de conformidad con los artículos 18 y 19.bis de la Ley Hipotecaria, ha sido calificado negativamente por el Registrador que suscribe, por lo que se ha suspendido la inscripción del documento por el/los siguiente/s defecto/s que tiene/n el carácter de subsanable/s:
Hechos:
Se califica escritura de préstamo hipotecario autorizada ante el Notario de Arona-Los Cristianos, Don Juan Cabrera Cortés Carrasco, el día 29 de noviembre de 2021, número 3797 de protocolo, presentada telemáticamente en este Registro de la Propiedad con el número de entrada 5113/2021, asiento número 1686 del Diario 123, por la que los esposos Don A. D. y Doña I. D. constituyen hipoteca a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Sociedad Anónima sobre la finca número 18.466 de Adeje.
Primero: En virtud de la escritura los esposos Don A. D. y Doña I. D., de nacionalidad y residencia lituana y sujetos al régimen económico matrimonial legal de su país, que, según manifiestan, es el de comunidad, constituyen hipoteca sobre una finca apartamento, en garantía de un préstamo de 179.400 euros.
Segundo: Entre su clausulado figura lo siguiente:
II. Otras Cláusulas: La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios a “segunda residencia, compra”.
Situación familiar y convivencias. Manifiesta la parte propietaria que, sobre la vivienda descrita no existe limitación alguna a sus facultades dispositivas derivadas de su carácter familiar o convivencial, conforme a lo establecido en el artículo 1.320 del Código Civil.
Tercero: Que la finca hipotecada figura inscrita a favor de los esposos citados con arreglo al régimen económico matrimonial extranjero.
Cuarto: A la vista de las dos cláusulas citadas, (destino del préstamo y manifestación sobre el artículo 1.320 del Código Civil), deber suspenderse la inscripción solicitada y ello con base en los siguientes
Fundamentos de Derecho:
Primero: Principio de calificación registral.
Artículo 18 de la Ley Hipotecaria, apartado primero conforme al cual „Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda case, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulta de ellas y de los asientos del Registro, a lo que añade el Artículo 98 del Reglamento hipotecario, conforme al cual El registrador considerará, conforme a lo prescrito en el artículo 18 de la ley, como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción las que afecten a la validez de los mismos, según las leyes que determinan la forma de los instrumentos, siempre que resulten del texto de dichos documentos o puedan conocerse por la simple inspección de ellos. Del mismo modo apreciará la no expresión, o la expresión sin la claridad suficiente, de cualquiera de las circunstancias que, según la ley y este Reglamento, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad.
Segundo: Protección de consumidores y usuarios.
Artículo 21 de la Ley Hipotecaria, apartado 3.º cuando se indica que en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciere constar en la escritura de constitución.
A ello añade el párrafo 2-b del artículo 129 de la misma ley hipotecaria que la estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución de hipoteca.
Tales apartados fueron introducidos por la reforma de la legislación hipotecaria en virtud de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reformar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, por lo que no cabe duda que su finalidad no es otra que constituir un principio de prueba a los efectos de aplicar una serie de beneficios a un tipo de préstamos hipotecarios caracterizados por su objeto, (la vivienda habitual de las personas físicas entendida como domicilio familiar), estableciendo un plus de protección sobre los préstamos ordinarios que no tienen por objeto tal vivienda, en materias como la limitación de los intereses moratorios, (Artículo 114-3 de la Ley Hipotecaria); limitaciones a la responsabilidad del deudor después de la adjudicación, (Artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) Suspensión de lanzamientos, (artículo 1 Ley 1/2013); transparencia informativa; medidas alternativas a la ejecución hipotecaría o en la determinación de los valores de adjudicación, (artículo 679 de la misma ley procesal). Por ello, en términos imperativos, se exige la manifestación expresa sobre tal carácter de vivienda habitual, sin la cual no puede practicarse la inscripción de hipoteca.
Tercero: Sobre si las dos manifestaciones contenidas en la escritura cumplen con tal requisito.
Como punto de partida debe tomarse en consideración el artículo 148 del Reglamento Notarial, según el cual los instrumentos públicos deberán redactarse empleando en ellos estilo claro, puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con la ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma.
Tal precepto ha sido interpretado últimamente por la Dirección General de Registros y del Notariado con una cierta frecuencia en distintas situaciones y circunstancias indicando que, dados los importantes efectos que produce el documento notarial y la inscripción en el registro, se hace preciso evitar frases ambivalentes, oscuras o imprecisas que permitan la inscripción de actos claudicantes. (Resoluciones 22 de julio de 2021 o 16 de junio de 2021, entre otras).
A. Sobre esta base la expresión contenida en la escritura por la que los prestatarios se obligan a destinar el importe del préstamo a “segunda vivienda, compra” adolece de tal defecto, ya que es imprecisa y constituye una obligación que ese centro directivo ha reiterado en numerosas ocasiones que es no inscribible y sin que de su incumplimiento se pueda hacer depender el vencimiento anticipado del contrato. Resolución de 10 de noviembre de 2.016. Por tanto, no puede asimilarse a la manifestación que exige el artículo 21,3 de la ley hipotecaria.
B. Resta por analizar la manifestación sobre la situación familiar y convivencial antes vista.
Tal manifestación tampoco se considera equivalente a la del artículo citado siendo, tal como figura formulada, confusa e irrelevante y ello por los motivos siguientes:
1. Que la manifestación sobre vivienda habitual realizada por los cónyuges extranjeros no es precisa en tanto no se acredite, conforme a los artículos 10.8, 12.6 del código civil y 36 del Reglamento Hipotecario que su legislación nacional así la exige. En el presente caso resulta superflua pues ambos consienten.
Véase la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 13 de enero de 1999.
2. Para que sea exigible la manifestación del artículo 1320 del código civil, completado con el artículo 91, apartado 1.º del reglamento hipotecario es preciso que la vivienda habitual pertenezca exclusivamente a uno sólo de los cónyuges. En el presente caso la vivienda hipotecada pertenece a ambos esposos en régimen de comunidad y ambos comparecen a hipotecar, por eso tal manifestación es superflua.
3. Que la manifestación utilizada en la escritura, “sobre la vivienda descrita no existe limitación alguna a sus facultades dispositivas derivadas de su carácter familiar o convivencial, conforme a lo establecido en el artículo 1320 del Código Civil”, fue tratada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en Resolución de 4 de noviembre de 2021 y no se pronunció sobre su validez en tanto que la nota de calificación estaba escasamente fundamentada, si bien indicó puede no ser suficiente la manifestación que los hipotecantes hagan sobre el carácter familiar de la misma en cumplimiento de otras normas que establecen una singular protección de la vivienda familiar en situación de normalidad matrimonial, como son las de los arts. 1320 C.c. y 91RH, toda vez que puede no coincidir domicilio o vivienda habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia.
4. Por último, debería añadirse que, también en la doctrina de la Dirección (ver, por ejemplo, R. 25.10.2021), la manifestación sobre vivienda habitual de la familia debe referirse inequívocamente a un hecho (es o no es vivienda habitual de la familia) y no a una apreciación (existe o no existe limitación legal), apreciación que deben hacer el notario y el registrador y no los interesados.
Parte dispositiva.
En virtud de lo expuesto, Don Perfecto Castillo Martínez, Registrador titular del Registro de la Propiedad de Adeje, acuerdo:
Primero. Suspender la inscripción pretendida en el documento calificado, por las causas y en los términos que resultan de la presente nota de calificación.
Segundo. Notificar la presente calificación al presentante y Notario autorizante del documento calificado, de conformidad con el artículo 322 de la Ley Hipotecaria.
Contra la presente nota (…).
En Adeje, a 26-01-2022. El registrador, Este documento ha sido firmado digitalmente por el registrador: don Perfecto Castillo Martínez con firma electrónica reconocida.»
Contra la anterior nota de calificación, don Juan Rodríguez Vidal Prieto, notario de Arona, interpuso recurso el día 24 de febrero de 2022 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:
«Digo:
1) (…)
5) Que en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa constan las siguientes reseñas y cláusulas que transcribo a continuación:
“Don A. D., mayor de edad, nacido el día veintitrés de Junio de mil novecientos setenta, en Klaipeda (Lituania), y doña I. D., mayor de edad, nacida el día cinco de Junio de mil novecientos setenta, en Klaipeda (Lituania), ambos de nacionalidad lituana, de uno y otro directores, casados bajo el régimen económico matrimonial legal de su país, que, según manifiestan, es el de comunidad de bienes, domiciliados en (…) Lituania; provistos de sus respectivos Pasaportes de su nacionalidad números (…) (donde consta el número personal […]), y (…) (donde consta el número personal […]), y Números de Identidad de Extranjeros (NN.II.EE.), (…)”
“7.ª Finalidad del préstamo. La Parte Prestataria deberá destinar el importe del Préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a Segunda vivienda, compra.”
“Situación familiar y convivencias.–Manifiesta la parte propietaria que sobre la vivienda descrita no existe limitación alguna a sus facultades dispositivas derivadas de su carácter familiar o convivencial, conforme a lo establecido en el artículo 1.320 del Código Civil.”
6) Que, no compartiendo la calificación notificada, mediante el presente escrito interpone recurso frente a ésta, y ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, tal y como faculta la propia calificación del Señor Registrador, de conformidad con el artículo 228 de la Ley Hipotecaria, con base en los siguientes:
Fundamentos de Derecho:
1. Quien bien concibe, bien se expresa.
En su escrito de calificación, el sr. Registrador alude permanentemente a la necesidad de una manifestación expresa al respecto de si estamos ante una vivienda habitual o no. Pues bien, ¿qué es una manifestación expresa? Por la forma en la que se emite, podemos distinguir entre manifestación expresa, tácita o presunta.
La manifestación expresa ya sea oralmente, por escrito o por signos inequívocos del declarante no puede inferirse de otros hechos sino de la misma y, en nuestro caso, requiere una declaración específica al respecto. La manifestación tácita, por el contrario, se infiere de hechos concluyentes (facta concludentia). Así, en nuestro Código Civil existen numerosos casos de declaraciones de voluntad tácitas, como son: la aceptación de la herencia (art. 999), la condonación de la deuda (art. 1187), la confirmación del contrato anulable (art. 1.311), la tácita reconducción (art. 1.566), o el mandato (art. 1710 y art. 1735). Por último, la manifestación presunta es aquella que por un precepto legal se deduce de hechos no concluyentes, así en nuestro ordenamiento jurídico encontramos casos como el de la aceptación del albaceazgo si el albacea no se excusa dentro de los seis días (art. 898 Cc.), la revocación presunta del testamento cerrado (art. 742 Cc), o la condonación de deuda de los artículos 1.118, 1.189 y 1.191 del Código civil. Llegados a este punto, toca preguntamos: ¿en qué situación nos encontramos en nuestro caso concreto?, ¿han realizado los comparecientes una declaración específica referida al asunto concreto de si estamos ante su vivienda habitual o por el contrario debemos deducirlo de hechos concluyentes o no concluyentes de los mismos al margen de la escritura? Cuando, conforme al carácter convivencial y familiar de los comparecientes, se manifiesta que no están afectados por las limitaciones a los actos dispositivos que impone el artículo 1.320 Cc., es evidente que están realizando una manifestación expresa de la que se puede deducir fácilmente que no estamos ante su vivienda habitual, lo que ocurre es que no es del agrado del sr. Registrador porque lo que el sr. Registrador pide no es una manifestación expresa sino una manifestación literal. La cuestión es: ¿debemos atender la demanda del sr. Registrador?, ¿se ha de entender que nuestro ordenamiento jurídico exige una manifestación literal cuando se refiere a la necesidad de hacer una declaración expresa? En el presente caso, no estamos infiriendo de hechos, concluyentes o no, ajenos a lo manifestado por los hipotecantes en el cuerpo de la escritura, por tanto, no estamos ante una manifestación tácita o presunta, sino que estamos interpretando de sus palabras manifestadas en la escritura. Lo que se discute aquí no es por tanto que no haya una manifestación expresa sino si la manifestación expresa realizada debe ser suficiente para entender que no estamos ante su vivienda habitual, o si por el contrario debemos exigir, como hace el sr. Registrador, una manifestación literal como único medio para llegar a esa conclusión. Y esto nos lleva al segundo argumento.
2. No nutre lo que se come sino lo que se digiere.
¿Qué es el artículo 1.320 Cc.? El citado artículo, como norma jurídica que es, contiene un supuesto de hecho al que le atribuye una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho es la existencia de una vivienda habitual, y la consecuencia jurídica que se le aplica es la imposición de una serie de limitaciones a los actos dispositivos de la misma, aun cuando sea de uno solo de los cónyuges, consistentes en la necesidad de la prestación conjunta del consentimiento por ambos cónyuges a tales actos dispositivos.
Esta limitación se fundamenta en la especial protección que concede el legislador a la vivienda habitual de la familia, reflejo del derecho constitucional a la vivienda consagrado en el artículo 47 de la Constitución Española, y no en el carácter ganancial o privativo del mismo como trataremos más adelante. No obstante, entendidos el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que plantea el citado artículo 1.320 Cc., cabe preguntarse a la vista de nuestro caso concreto: ¿si los comparecientes niegan de forma expresa y para su caso concreto por razón su situación familiar y convivencial la consecuencia jurídica que prevé el art. 1.320 Cc., no están negando necesaria e indefectiblemente para su caso concreto el supuesto de hecho de la misma norma que no es otro que el hecho de que no estamos ante su vivienda habitual?. ¿Se puede negar la consecuencia jurídica de una norma y a la vez aceptar la existencia del supuesto de hecho que la fundamenta? ¿Si se niega la consecuencia jurídica de una norma afirmando que no nos es aplicable, no se está negando también el supuesto de hecho de la misma norma? En el presente caso existe una manifestación expresa por la que se niegan las consecuencias jurídicas del 1.320 Cc. por lo que necesaria y congruentemente la negación de la consecuencia jurídica debe ser admitida como la negación expresa, que no literal ni con las palabras que añora el sr. Registrador, del supuesto de hecho. En mi opinión, este sencillo esfuerzo intelectual de razonamiento debe ser exigido a los operadores del derecho y con mayor razón a todo un sr. Registrador de la propiedad. El sr. Registrador se ha negado a hacer un esfuerzo de comprensión intelectual de las palabras empleadas por los comparecientes en su manifestación expresa sobre el carácter de su vivienda y se ha cerrado en banda exigiendo una manifestación literal que le evite mayores esfuerzos; incluso se ha permitido juzgar la manifestación realizada al respecto, cuya interpretación es el centro del debate y la esencia del problema, como confusa e irrelevante por el hecho de que estamos ante un acto de disposición realizado por ambos cónyuges y sobre un bien común, pero esto es otro asunto que será tratado con posterioridad. Por ahora insistiré en mi tercer argumento en la lógica de lo que vengo comentando pero desde otro punto de vista.
3. “El silogismo es un argumento en el cual, establecidas ciertas cosas, resulta necesariamente de ellas, por ser lo que son, otra cosa diferente.” Aristóteles. Analíticos Previos I 24b 18-23.
El silogismo es un método de razonamiento deductivo que tiene su origen en la lógica aristotélica y que partiendo de dos premisas válidas y verdaderas pretende alcanzar una conclusión de igual naturaleza. Así, “si A es igual a B y B es igual a C, debemos concluir necesariamente que A es igual a C”.
Todo silogismo debe tener dos premisas, una mayor y universal y otra menor y particular, y de la unión de ambas debe inferirse necesariamente y de forma indefectible una conclusión igual de verdadera que las premisas. En nuestro caso, y con la finalidad de interpretar la manifestación de los propietarios de la vivienda sobre el carácter habitual o no habitual de la misma, cabe plantear el siguiente silogismo:
Premisa mayor y universal: Toda vivienda habitual de la familia debe respetar la limitación prevista en el artículo 1320 Cc. que consiste en la necesidad del consentimiento conjunto de ambos cónyuges y aun cuando la misma pertenezca a uno solo de ellos.
Premisa menor y particular: en nuestro caso concreto, nuestra vivienda no está afectada por la limitación prevista en el artículo 1.320 Cc.
Conclusión: en nuestro caso concreto, nuestra vivienda no es la vivienda habitual de la familia.
El fundamento de la protección que otorga el artículo 1.320 Cc. a la vivienda habitual de la familia exigiendo el consentimiento de ambos esposos, no es el carácter ganancial o privativo del bien sino la especial protección que le concede el legislador a la vivienda habitual, ya sea de ambos o de uno solo de ellos. Por tanto, si partiendo como primera premisa del hecho cierto y verdadero de que el citado artículo protege la vivienda habitual de la familia estableciendo una limitación a sus actos dispositivos con independencia de que el bien sea privativo o ganancial, en el sentido de exigir el consentimiento conjunto de ambos cónyuges, y, a continuación, y como segunda premisa afirmamos que en nuestro caso concreto por razón del fundamento del 1.320 Cc., es decir por nuestra situación familiar y convivencial, no estamos afectos a la limitación prevista en el mismo artículo, la conclusión a la que necesaria, congruente e indefectiblemente debemos llegar es que estamos manifestando que en nuestro caso concreto no estamos ante la vivienda habitual de los manifestantes. Esta conclusión es válida y verdadera y cumple con todos los requisitos del razonamiento aristotélico y del pensamiento científico y filosófico desde que se inventó hace ya unos cuantos años.
Por contra, pasamos ahora sí a analizar los dos silogismos planteados por el sr. Registrador en su nota de calificación.
Primer silogismo: argumento n.º 2 del apartado B del fundamento tercero.
Premisa mayor: para que sea exigible la manifestación del artículo 1.320 Cc. completado por el artículo 91 RH, es preciso que la vivienda habitual pertenezca exclusivamente a uno solo de los cónyuges.
Premisa menor: en el presente caso la vivienda hipotecada pertenece a ambos esposos en régimen de comunidad y ambos comparecen a hipotecar.
Conclusión: por eso tal manifestación es superflua.
Al respecto cabe afirmar lo siguiente:
1. El sr Registrador está reduciendo a su antojo el ámbito de aplicación del artículo 1.320 Cc. al considerar que en relación con el mismo solo cabe hacer la manifestación que prevé el párrafo segundo del citado artículo en el contexto que él considera únicamente aplicable. El párrafo segundo, efectivamente prevé la necesidad de una manifestación que como muy bien dice el sr. Registrador solo se hace necesaria cuando se dispone por uno solo de los cónyuges, pero eso no obsta para que los dos cónyuges conjuntamente puedan manifestar por razón del contenido del artículo en cuestión que no estamos ante su vivienda habitual. De hecho, en este caso es absolutamente necesaria su manifestación. Aunque no estemos ante la manifestación que prevé el párrafo segundo, que parece estar pensada para los actos dispositivos de un solo disponente, es obvio que los cónyuges pueden manifestar que al establecer el párrafo primero unas limitaciones dispositivas a la vivienda habitual, ellos no están afectados por tales limitaciones, lo que indefectiblemente nos debe llevar a pensar que no estamos ante su vivienda habitual. El sr. Registrador entiende que en relación con el artículo 1.320 Cc sólo cabe hacer una única manifestación y reduce por tanto la posibilidad de manifestar en relación con el contenido de su párrafo primero. Además, considera que no cabe hacer ninguna otra manifestación en relación con el artículo 1.320 si no dispone uno solo de los cónyuges y la vivienda es exclusiva de su propiedad, reduciendo el ámbito de aplicación del párrafo primero que dice literalmente “aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges” por lo que las limitaciones a los actos dispositivos se aplicarán tanto a los bienes propios como a los comunes.
2. En realidad, los comparecientes se han valido del artículo 1.320 Cc., cuyo fundamento es la protección de la vivienda habitual de la familia para poder aclarar que no estamos ante su vivienda habitual. ¿Qué sentido tiene que el sr registrador considere superfluo manifestar que no están afectados por las limitaciones que impone ese artículo a los actos dispositivos de la vivienda habitual y a la vez exigir que manifiesten literalmente que no es su vivienda habitual? ¿Solo cabe manifestar en relación con el artículo 1.320 Cc. si la finalidad de la manifestación es contribuir a la agilidad del tráfico jurídico inmobiliario, como pretende su párrafo segundo, o cabe utilizar el artículo, ya que protege especialmente la vivienda habitual de la familia para manifestar que no estamos ante la vivienda habitual en nuestro caso? El sr Registrador tira de automatismos, y solo admite una única manifestación en relación con el artículo 1.320 Cc. en el único contexto en el que él lo considera necesario y con una única finalidad, y todo ello con el propósito de no entrar a valorar el contenido de la manifestación efectuada por los comparecientes. Por eso el resultado de su silogismo es un sofisma aplicado a este caso concreto, porque identifica la manifestación que él considera que se debe hacer en relación con el artículo 1.320 Cc. con la que están haciendo los interesados en el cuerpo de la escritura, y concluyendo que es innecesario manifestar que es vivienda habitual por disponer de un bien común los dos cónyuges, concluye también y falsamente que cualquier otra manifestación a los efectos del 1.320 Cc. para decir que no estamos ante una vivienda habitual es superflua. Ha asimilado subrepticiamente una manifestación en un contexto distinto con la que se está realizando en este caso concreto, y considerando aquella innecesaria, sin entrar a valorar la que aquí se juzga, despacha calificándola de igual modo, y todo ello para exigir una manifestación literal que no expresa que se ajuste a las palabras exactas que el sr Registrador exige para inscribir.
El segundo silogismo lo realiza en el argumento n.º 1 del aparatado [sic] B del fundamento tercero y adolece del mismo error al aplicar el apriorismo de decir que una manifestación que se debe realizar en otro contexto distinto al presente, por ser innecesaria aquella, también lo es lo que se manifiesta aquí.
4. ¿A dónde vas? Manzanas traigo.
En su nota de calificación, el sr registrador alude entre otras a la resolución de 4 de noviembre de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en la que se resuelve sobre una manifestación que tiene exactamente el mismo tenor literal que la que aquí se juzga, y en la que se acepta con base en los brillantísimos argumentos expuestos por el notario, que la manifestación es válida a los efectos de decir que no estamos ante una vivienda habitual de los interesados. No obstante, el sr registrador en lugar de hacer mérito de los argumentos tan razonablemente expuestos por el notario y de la resolución de la Dirección General, decide hacer demérito de su compañera la registradora recurrida, argumentando que el motivo por el que se aceptó la misma manifestación como válida para el fin que se perseguía con ella era que la nota de calificación no estaba fundamentada. Digo yo que si la Dirección General ha visto conforme a derecho la misma manifestación, no será sólo por el hecho de que la nota de calificación no estuviera del todo fundada. No obstante a continuación fundamenta su oposición en que la Dirección General dice: “...toda vez que puede no coincidir domicilio o vivienda habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia”. Esto es una huida a la desesperada del sr. Registrador porque sabe perfectamente que esto que dice la Dirección General no es aplicable a este caso concreto. Cuando uno de los cónyuges realiza un acto de disposición sobre un inmueble no sólo debe manifestar que no es su vivienda habitual, sino que lo que debe manifestar es que no es vivienda habitual de la familia, ya que no siendo vivienda habitual del disponente si puede ser la vivienda habitual de la familia. Pero en el caso que nos ocupa es materialmente Imposible que se dé esa disyuntiva ya que no siendo la vivienda habitual de ninguno de los dos no puede ser la vivienda habitual de la familia y además lo están manifestando los dos conjuntamente.
5. Difama que algo queda.
En su nota, el sr registrador dice que la manifestación se debe referir a hechos y no a apreciaciones. En este caso los comparecientes están hipotecando una finca recién comprada en el número anterior de protocolo, su manifestación no puede ser más que un juicio de intenciones sobre si será o no su vivienda habitual porque acaban de recibir la posesión de la misma, otra cosa es que se tratara de la venta de un inmueble ya vivido por el vendedor, en cuyo caso la manifestación si se podría referir al hecho cierto de si ha sido o es actualmente la vivienda habitual de la familia. En cuanto a las apreciaciones, cabe decir que en este caso, con su manifestación, los comparecientes no solo están negando que se trate de la vivienda habitual de la familia sino que están demostrando ser conocedores de las consecuencias jurídicas de sus manifestaciones, lo cual es verdaderamente más esclarecedor a efectos de evitar impugnaciones.
6. De cada diez cabezas, nueve embisten y una piensa. Antonio Machado.
El sr. Registrador pretende que para que tengan trascendencia jurídica las manifestaciones de las partes, se empleen las palabras literales y las fórmulas sacramentales ya abandonadas por nuestro ordenamiento desde hace tiempo. ¿No sería más razonable exigir a los profesionales del derecho que indaguen y que profundicen sobre lo manifestado? ¿Si nos ceñimos a exigir literalidad en las manifestaciones, qué sentido tienen nuestras profesiones? Calificar y poner en defecto por la ausencia de literalidad habiendo una manifestación expresa en la escritura de la que se deduce algo fácilmente entendible, lo puede hacer cualquiera y es denigrar nuestras profesiones. Entonces sí que nos convertimos en un verdadero freno y un obstáculo a la agilidad del tráfico jurídico y verdaderamente comprometemos la seguridad jurídica pues abrimos la puerta a impugnaciones infundadas basadas en aspectos nimios. En palabras de Miguel de Cervantes, “queriendo ir a trasquilar, volvemos trasquilados.” Me parece más razonable y que ofrecemos un mejor servicio a la sociedad si hacemos el esfuerzo de indagar en la voluntad y en las manifestaciones de los que demandan nuestros servicios. Si nos limitamos a dar por buenas unas palabras y no otras aunque con éstas se quiera decir lo mismo que con las primeras, además de torpedear nuestro cometido, nos embrutecemos y no contribuimos en modo alguno al bien común. Si eliminamos la capacidad de pensar de nuestras profesiones y ponemos palos en las ruedas a los demás, entonces seremos absolutamente prescindibles. No podemos renunciar a nuestro deber de pensar bajo el paraguas de la literalidad.
7. Funcionario de ventanilla: vuelva usted mañana. Mariano José de Larra.
Me pasó hace años con un cliente que solicitó por ventanilla el CIF de una sociedad, y le dijeron que como en la solicitud que había entregado ponía NIF y no CIF, no le podían atender, y que volviera al día siguiente porque tenía cola detrás esperando. ¿Eso es lo que queremos para nuestras profesiones?
8. De la interpretación sistemática de la escritura.
Aplicando analógicamente el criterio de interpretación sistemática del artículo 3.1 Cc., y obviando desde el principio la interpretación espiritualista que el mismo artículo recoge, procede exponer lo siguiente: en la comparecencia de la escritura, los hipotecantes manifestaron expresamente que su domicilio lo tenían en el extranjero, lo que está reconocido también de manera expresa por el sr registrador en su nota de calificación cuando afirma que no son residentes; en sede de estipulaciones se dice que el préstamo se concede para la adquisición de una segunda vivienda, y en la manida manifestación sobre el 1.320 Cc. se dice que su vivienda no está afectada por las limitaciones que el citado artículo impone a una vivienda habitual. A la vista de la interpretación conjunta de todas estas manifestaciones que constan en el cuerpo de la escritura, cabe hacerse las siguientes preguntas:
¿Cree el sr Registrador que los beneficios a los que alude en su nota de calificación en materia de ejecución hipotecaria son aplicables a este caso concreto? ¿si solo tuviéramos la escritura como medio de prueba del carácter o no de vivienda habitual de los ejecutados procedería concederles aquellos beneficios? ¿Quiere el legislador proteger en materia de ejecución hipotecaria a alguien que manifiesta expresamente que reside en el extranjero, que adquiere su segunda vivienda y que la misma no está afectada por las limitaciones que se imponen a la vivienda habitual? En otro orden de cosas, también existen otros beneficios fiscales de la vivienda habitual frente a la que no lo es, en materia de deducciones fiscales, régimen de imputación de rentas, etc. ¿Cree el sr. Registrador que el notario no lo ha tenido en cuenta en su labor de asesoramiento para llegar a la conclusión razonable de que en el presente caso no estamos ante la vivienda habitual de los hipotecantes? El sr registrador está enjuiciando una escritura notarial y no la picaresca de Rinconete y Cortadillo.
9. De la inconstitucionalidad de la calificación.
La calificación, tal y como está redactada, atenta contra el artículo 10 de la Constitución Española, que reconoce entre otros el derecho al libre desarrollo de la personalidad, algo que el sr registrador niega desde el momento en el que no acepta la libertad para expresarse, privando de consecuencias jurídicas a las manifestaciones expresas por el hecho de que no estén realizadas de una manera literal y bajo fórmulas sacramentales.
10. A buen entendedor, con pocas palabras basta.
Si tenemos una resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, como la antes citada, que ha resuelto sobre una cláusula de idéntico contenido literal a la que se juzga, solamente a efectos interpretativos de la misma cláusula, cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿puede tener alguna duda fundada el sr registrador de lo que se está queriendo decir con ella? ¿de verdad puede decir que le resulta confusa una manifestación cuyo idéntico tenor literal ha sido enjuiciado con carácter vinculante para todos los registradores en una resolución que él mismo ha citado en su nota de calificación? En su nota de calificación, ha citado los dos mismos artículos que la registradora allí recurrida y los ha complementado con dos sofismas para hacernos creer que no procede manifestar en este caso lo que dice que no entiende pero que por otro lado exige que se diga pero con otras palabras, ¿si no procede decir algo será porque se entiende lo que se está queriendo decir con ello, no? ¡Anda, si lo que se está queriendo decir es idéntico a lo que se está exigiendo que se diga! Es obvio por tanto que entiende perfectamente que no estamos ante la vivienda habitual de los hipotecantes, por lo que su negativa a inscribir no puede ser sino arbitraria, que no discrecional. No se puede fundar su calificación en el hecho de que no la entiende, porque no es creíble a estas alturas, y más existiendo una resolución con la que puede contar como ayuda y estímulo para tan laboriosa y ardua labor de interpretación. El sr Registrador tiene delegada una potestad del Estado, por lo que negarse a inscribir alegando no entender lo que a todas luces es entendible, es un atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española. La arbitrariedad de su actuación no es grave porque es corregible, pero es objetiva y flagrante. En opinión de quien suscribe, este tipo de calificaciones son un atropello a nuestra credibilidad y a nuestra profesionalidad. Si nuestras profesiones van a quedar para esto, solo me resta decir una cosa: “Hay pocas cosas peores que saberse intrascendente, una de ellas es saberse contraproducente.”
Por lo expuesto,
Solicita de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que habiendo presentado este escrito, con la documentación adjunta, lo admita y, en consecuencia se digne estimar el recurso interpuesto, en tiempo y forma, y, en su virtud, revoque la calificación del Señor Registrador de la Propiedad de Adeje, ordenando la inscripción, en los libros a su cargo, de la citada escritura de préstamo con garantía hipotecaria por mí autorizada el día veintinueve de Noviembre de dos mil veintiuno, con el número 3797 de Protocolo».
El registrador de la Propiedad informó y elevó el expediente a esta Dirección General mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2022.
Vistos los artículos 3 y 4 del Código Civil; 21, 114, 129 y 326 de la Ley Hipotecaria; la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; los artículos 4 y 12 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos; el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública; los artículos 575, 579, 671, 682 y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 5.2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario; 91 del Reglamento Hipotecario; la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 41/1981, de 18 diciembre; las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 1994, 25 de abril de 2005, 10 de diciembre de 2007, 28 de septiembre de 2010, 7 de julio de 2012, 9 y 19 de diciembre de 2013, 24 de febrero, 25 de abril y 3 de junio de 2014 y 20 de febrero de 2018, y las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de octubre, 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2021 y 10 de mayo de 2022.
1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada, otorgada el día 29 de noviembre de 2021, se formalizó un préstamo garantizado con hipoteca constituida sobre una finca propiedad de los prestatarios, de nacionalidad lituana, con domicilio en Lituania y casados entre sí bajo el régimen económico-matrimonial legal de su país, que, según manifiestan en dicha escritura, es el de comunidad de bienes. Dicha finca fue adquirida mediante escritura de compraventa otorgada el mismo día.
Respecto de la finalidad del préstamo, consta en la escritura que «la Parte Prestataria deberá destinar el importe del Préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a segunda residencia, compra». Y se añade lo siguiente: «(…) Situación familiar y convivencias [sic]. Manifiesta la parte propietaria que sobre la vivienda descrita no existe limitación alguna a sus facultades dispositivas derivadas de su carácter familiar o convivencial, conforme a lo establecido en el artículo 1.320 del Código Civil».
El registrador de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, las manifestaciones contenidas en la escritura calificada no cumplen la exigencia establecida en los artículos 21.3 y 129.2.b) de la Ley Hipotecaria acerca sobre la constancia del carácter, habitual o no habitual, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteca.
El notario recurrente alega, en síntesis, que cuando, conforme a la situación convivencial y familiar de los comparecientes, se manifiesta que no están afectados por las limitaciones a los actos dispositivos que impone el artículo 1320 del Código Civil, es evidente que están realizando una manifestación expresa sobre el hecho de que no se trata de su vivienda habitual.
2. En relación con las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual de los hipotecantes, desde el año 2012 se han adoptado diversas medidas legislativas para dar respuesta a una situación económica singular de la que se derivaron consecuencias patrimoniales adversas para los ciudadanos que desembocaron o pueden desembocar en la pérdida de dicha vivienda. Como expresa la exposición de motivos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, esa desgraciada situación se combate en el articulado mediante dos tipos de medidas: por un lado, medidas de carácter temporal absolutamente excepcionales y que vienen recogidas en el primer capítulo relativo a la suspensión de lanzamientos (por un plazo once años, según la modificación realizada por el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo) de aquellos desahucios en curso y que afecten a familias en situación de especial riesgo de exclusión y el adjudicatario sea el acreedor. La medida se aplica solamente a las personas o familias que acrediten su situación y exclusivamente cuando la ejecución de la que resulte el lanzamiento venga derivada del préstamo por el que se adquirió la vivienda habitual, pues como resulta de la Exposición de Motivos se trata de dar solución a los deudores que como consecuencia de la alteración de su situación económica no han podido atender a los pagos derivados del préstamo de adquisición. Así resulta de lo establecido en el artículo 1.3 d) y en el artículo 2.c) 2.º de la propia Ley 1/2013 que de este modo complementa la regulación establecida en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo que, como aquélla, tiene la finalidad concreta y determinada de ofrecer soluciones legales a quienes se encuentran en una situación igualmente concreta.
Junto a estas medidas paliativas de situaciones de presente, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, introduce una serie de modificaciones de futuro que se recogen en los capítulos II y III y que tienen por objeto la mejora del mercado hipotecario y de los procedimientos de ejecución hipotecaria.
El capítulo segundo reforma la Ley Hipotecaria en tres de sus artículos, en concreto el artículo 21, el artículo 114 y el artículo 129. El artículo 21 de la Ley Hipotecaria dispone ahora en su nuevo apartado número 3 lo siguiente: «En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución». El texto es reiterado en términos casi idénticos en la nueva redacción que al artículo 129 de la Ley Hipotecaria confiere el artículo 3.Tres de la Ley 1/2013.
El mandato legal se extiende, por tanto, a cualquier hipoteca en garantía de préstamo constituida sobre vivienda respecto de la que exige una declaración formal acerca de la intención de atribuir o no el carácter habitual a dicha vivienda. Es trascendente esta circunstancia porque la inscripción de tal carácter, que desde ese momento está protegida por la legitimación registral, determinará la normativa aplicable a la vivienda en caso de embargo y ejecución subsiguiente pues la Ley 1/2013 introduce importantes novedades al respecto (vid. el artículo 7.Cuatro por el que se añade el apartado 1 bis al artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 7.Cinco de reforma del artículo 579, el artículo 7.Diez de reforma del artículo 671 y el artículo 7.Trece de reforma del 693 de la Ley de procedimiento).
La añadidura de un párrafo final en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria se enmarca en este conjunto de medidas, introduciendo una importante limitación en la cuantía y devengo de los intereses de demora, limitación que el precepto acotó con precisión a los préstamos y créditos para la adquisición de vivienda habitual con garantía hipotecaria y que, después de la reforma del precepto por la disposición final primera, apartado Dos, de la Ley 5/2019, se refiere a los préstamos o créditos concluidos por una persona física que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial. Como tal limitación, no puede ser extrapolada a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de una interpretación que desborde los términos en que está formulada (vid. artículo 4 del Código Civil y Resoluciones de 10 de diciembre de 2007 y 25 de abril y 3 de junio de 2014).
3. El especial régimen establecido cuando la finca hipotecada constituye la vivienda habitual del hipotecante tiene como precedente el párrafo segundo del número tres del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ya desde su entrada en vigor el 8 de enero de 2001 permitió al deudor, si el bien hipotecado fuese la «vivienda familiar», liberar el bien mediante la consignación de las cantidades debidas aún sin consentimiento del acreedor. También fue un concepto utilizado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, al introducir la disposición adicional sexta a la Ley de Enjuiciamiento Civil, discriminando por vez primera el valor de adjudicación al acreedor en caso de subasta desierta por un determinado porcentaje del valor de tasación, distinto según se tratase o no de vivienda habitual.
De la misma forma, como ha quedado expuesto, la Ley 1/2013 establece una serie de medidas dirigidas a la protección del deudor hipotecario, que se pueden sistematizar en dos grupos en función de que la finalidad del préstamo u obligación garantizada sea la de financiar o no la adquisición de la vivienda habitual. Así, en cuanto al primer grupo, además de las medidas temporales ya citadas sobre suspensión de lanzamientos por un plazo de once años de aquellos desahucios en curso, y sobre la limitación de los intereses de demora –tres veces el interés legal del dinero y prohibición del pacto de anatocismo– (cfr. artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria), se establece que el plazo de amortización del préstamo o crédito garantizado con la hipoteca no puede ser superior a treinta años, cuando está destinado a financiar la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda habitual (artículo 5.2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, modificado por el artículo 4.Seis de la Ley 1/2013, de 15 de mayo).
En cuanto al segundo grupo de normas protectoras de la vivienda habitual, con independencia de que la obligación garantizada esté o no destinada a su adquisición hay que citar las siguientes: no cabe en las subastas sin ningún postor la adjudicación al acreedor, si se tratara de vivienda habitual del deudor, por valor inferior al 70% del valor de tasación a efectos de subasta o si la cantidad debida por todos los conceptos es inferior a dicho porcentaje, por el 60 % (artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la nueva redacción dada por el artículo 7.Diez de la Ley 1/2013); en caso de vencimiento anticipado de la totalidad de lo adeudado por falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá pedir, aún sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviese vencida en la fecha de la presentación de la demanda (artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificado por el artículo 7.Trece de la Ley 1/2013).
Por tanto, la Ley 1/2013 despliega un sistema de protección de los deudores hipotecarios de carácter gradual, estableciendo distintos grados de protección a través de diversas medidas (de diferente intensidad) para diferentes supuestos: a) en un primer nivel de protección, la norma protectora es de carácter universal (con independencia de que la finca gravada sea o no una vivienda): por ejemplo, en la nueva regulación del vencimiento anticipado por impago de tres mensualidades del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o en el caso de la imposición del límite mínimo del 75 % del valor de tasación para el tipo de subasta (artículo 682.2.1.º de la misma Ley procesal); b) en un segundo nivel de protección, la norma se aplica sólo si la finca hipotecada es la vivienda habitual (con independencia de la finalidad del préstamo). Por ejemplo, los supuestos de los artículos 21.3 de la Ley Hipotecaria, y 575 y 671 de la ley procesal civil, y c) finalmente, en un tercer nivel de protección, la norma exige no sólo que la finca hipotecada sea la vivienda habitual del deudor, sino que además el préstamo o crédito garantizado debe tener como destino o finalidad financiar la adquisición de la misma vivienda habitual hipotecada. Este es el caso del artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria (límite de los intereses de demora), y de los demás citados anteriormente. Por tanto, en el caso de estos dos últimos grupos de medidas tuitivas, especialmente en el caso de las centradas en la ejecución procesal de la hipoteca, resulta esencial para su efectividad que el presupuesto previo de su aplicación (el carácter de vivienda habitual) pueda ser apreciado en dicho ámbito directamente, sin necesidad de abrir una fase probatoria extraña a este procedimiento caracterizado por su sumariedad (vid. Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 41/1981, de 18 diciembre), a través de la prueba presuntiva