Categoría: Judicial

lo en la visión del problema que ofrecen determinados grupos y personas, políticamente muy activos, favorables a dejar al arbitrio de la mujer la interrupción voluntaria del embarazo. De modo que la trascendencia en los medios de comunicación de las manifestaciones públicas de estos colectivos produce el efecto de extrapolar sus ideas para atribuirlas al conjunto de la sociedad.
Además, los precedentes de nuestra doctrina que se citan en el mencionado apartado de la sentencia como ejemplo de adecuación de los pronunciamientos del Tribunal a la realidad social y al principio de unidad de la Constitución, al margen de no referirse a supuestos equiparables al que nos ocupa, en el que queda concernido el derecho de todos a la vida consagrado en el artículo 15 de la Constitución, en cualquier caso, no permiten crear pretendidos nuevos derechos fundamentales, lo que no se efectuó en ninguna de las sentencias citadas.
Entrando en el examen del marco jurídico internacional, al que también se alude dicho fundamento jurídico 2 B) de la sentencia, para apoyar la construcción de un derecho fundamental inexistente, es de destacar que el «derecho al aborto» –o, si se quiere, el «derecho a decidir», en materia de interrupción voluntaria del embarazo– no está expresamente reconocido en ningún tratado internacional suscrito por España. Más bien, todo lo contrario, a tenor de expresas declaraciones contenidas en dichos instrumentos:
La Declaración universal de derechos humanos de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948, proclama que «[t]odo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica»; el artículo 3 reconoce que «todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica»; y en el artículo 25.2 que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social».
El artículo 6 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966) dispone que «todo ser humano tiene el derecho inherente a la vida. Este derecho será protegido por la ley. Nadie será privado arbitrariamente de su vida».
Por su parte la Declaración de Naciones Unidas de los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1959, declara en su preámbulo que «el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento»; y el principio 4 de la Declaración postula que tanto el niño como su madre cuenten con cuidados especiales, «incluso atención prenatal y posnatal».
Finalmente, el artículo 6 de la Convención sobre los derechos del niño (Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989) establece que «los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño».
De manera que, frente a lo señalado en la sentencia, lo cierto es que ningún tratado internacional en materia de derechos humanos, ratificado por nuestro país, reconoce el derecho al aborto, por lo que no se ajusta a la realidad la afirmación de que la despenalización del aborto forme parte de obligaciones internacionales asumidas por España.
Además, las referencias citadas en la sentencia de la que disiento habrían de valorarse en su contexto y en su integridad, y las mismas también preconizan la necesidad de adoptar otras medidas educativas, sanitarias, de contracepción, y de prestaciones públicas, previas y preventivas del aborto. De modo que el objetivo último ha de ser evitar el embarazo no deseado, no utilizar la interrupción voluntaria del embarazo como una medida de contracepción, ni integrarla en una política de planificación familiar.
Así, en las recomendaciones de la Conferencia de El Cairo (capítulo VIII, p. 8.25), tras insistir en que en ningún caso el aborto debe considerarse como método de planificación de la familia, se insta a gobiernos y organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales a «reducir el recurso al aborto mediante la prestación de más amplios y mejores servicios de planificación de la familia. Las mujeres que tienen embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información fidedigna y a asesoramiento comprensivo. Se debe asignar siempre máxima prioridad a la prevención de los embarazos no deseados y habría que hacer todo lo posible por eliminar la necesidad del aborto. Cualesquiera medidas o cambios relacionados con el aborto que se introduzcan en el sistema de salud se pueden determinar únicamente a nivel nacional o local de conformidad con el proceso legislativo nacional. En los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas».
Del tenor del texto transcrito se infiere el respeto al derecho de los Estados y que la Conferencia evitó pronunciarse sobre la licitud del aborto en general y en particular, con la simple alusión a «los casos en que el aborto no es contrario a la ley».
Las menciones a la interrupción voluntaria del embarazo a las que alude la sentencia se encuentran en textos internacionales que carecen, no solo de eficacia jurídica vinculante, sino también de naturaleza normativa.
A este respecto apuntamos en la STC 11/2023, de 23 de febrero en relación con los dictámenes de los comités de Naciones Unidas, y específicamente, del CEDAW, también citados en la sentencia de la que discrepo, que los mismos contienen recomendaciones para los Estados parte, pero no tienen funciones jurisdiccionales (en sentido similar, STC 46/2022, de 24 de marzo, FJ 6).
Igualmente en la mencionada STC 11/2023, FJ 3 c), citando la STC 184/2021, de 28 de octubre, FJ 14, recordamos que no le corresponde a este tribunal examinar la observancia o inobservancia,per se,de textos internacionales que obliguen a España, sino comprobar el respeto o la infracción de los preceptos constitucionales denunciadas, para añadir en dicha resolución que lo anterior es sin perjuicio de que, por mandato del art. 10.2 CE, tales preceptos deban ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
Es esencial destacar, en todo caso, que de acuerdo con el artículo 96.1 de la Constitución Española, solo las disposiciones contenidas en tratados internacionales válidamente celebrados, una vez ratificados por España y publicados oficialmente, forman parte de nuestro ordenamiento interno, así como recordar que el canon interpretativo reconocido en el art. 10.2 CE mencionado se refiere exclusivamente a la Declaración universal de derechos humanos, a los tratados y a los acuerdos internacionales ratificados por España en materia de derechos fundamentales, los cuales no recogen, como he señalado, un pretendido derecho al aborto.
Por otro lado, las instituciones europeas han rechazado reiteradamente establecer un «derecho europeo al aborto», incluso cuando se les ha preguntado directamente. El Comité de Ministros del Consejo de Europa se negó a «establecer dicho derecho al aborto» en julio de 2013. Tampoco lo ha hecho la Comisión Europea, que no se ha ocupado de la cuestión, considerando que tal propuesta está fuera de sus competencias. El 10 de diciembre de 2013, el Parlamento Europeo rechazó una resolución instando a reconocer el aborto como un derecho fundamental.
En particular, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ampara las conclusiones a las que llega la sentencia, dado que las resoluciones de aquel no imponen un concreto modelo legislativo, sino que permiten un amplio margen de configuración por parte de los Estados miembros. Así, en la cuestión central relativa a si el feto es o no una persona, según la interpretación del art. 2 CEDH, que protege el derecho de «toda persona a la vida», el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mantenido esta cuestión abierta con el fin de permitir a los Estados determinar cuándo comienza la vida y, por lo tanto, cuándo debe comenzar la protección legal. En el asuntoVo c. Francia, declaró «que no es ni deseable, ni siquiera posible, así como las cosas están, responder a esta cuestión tan abstracta de si el feto es una persona según el art. 2 de la Convención», si bien agregó que «puede considerarse como la base común entre los Estados que el embrión/feto pertenece a la raza humana» y, en consecuencia, «requiere de protección en nombre de la dignidad humana».
En cualquier caso, ninguna de las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce un pretendido derecho fundamental al aborto.
Por el contrario, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que el art. 8 no puede interpretarse en el sentido que confiera un derecho al aborto (STEDH de 16 de diciembre de 2010, asuntoA, B y C c. Irlanda) ni tampoco el derecho a practicarlo (asuntoJean-Jacques c. Bélgica). En el mismo sentido, en la STEDH de 30 de octubre de 2012, asuntoP y S contra Polonia, en la que el Tribunal declaró que el art. 8 CEDH, que garantiza la autonomía personal, no se puede interpretar como otorgamiento de un derecho al aborto.
Además, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha subrayado que, una vez que el Estado, actuando dentro de los límites de su apreciación, adopte disposiciones legales que permitan el aborto en algunas situaciones, «el marco legal diseñado para estos fines debe ser de alguna manera coherente, tomando en cuenta de manera adecuada los diferentes intereses legítimos en juego en conformidad con las obligaciones de la derivadas de la Convención» (asuntoP. y S. c. Polonia).
El mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que los Estados son libres de decidir si permiten el aborto, para añadir que, ello no obstante, si la legislación nacional decide legalizarlo, el Tribunal puede analizar el marco legal mediante la búsqueda de un justo equilibrio, en una situación específica, entre los distintos derechos e intereses de las partes involucradas. Así, la Gran Sala declaró en el asuntoVo. c. Franciaque «[e]stá claro [...] que la cuestión siempre ha sido determinada por el peso de varios, y a veces contradictorios, derechos o libertades». El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda, en síntesis, que si un Estado decide permitir el aborto, su «margen de apreciación no es ilimitado» con respecto a «cómo se equilibran los derechos en conflicto», y que «el Tribunal debe supervisar si la injerencia constituye un equilibrio proporcional de los intereses en juego».
En consecuencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declara que hay que sopesar la necesidad y la proporcionalidad de los derechos e intereses afectados en casos de aborto a la luz del Convenio europeo de derechos humanos.
Otros tribunales constitucionales han reconocido el derecho a la vida del embrión humano. Así, el Tribunal Federal Alemán en su sentencia de 25 de febrero de 1975, que tanto influiría en la del Tribunal Constitucional español de 1985, admitió que el derecho a la vida, reconocido en el art. 2 de la Ley Fundamental de Bonn, se extiende a la vida del embrión, «en tanto que interés jurídico independiente».
Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 28 de mayo de 1993, indicó que «en el momento así determinado del embarazo, el no nacido es una vida individual que ya no es divisible, que está definida ya en su identidad genética y, por lo tanto, en su singularidad y no intercambiabilidad, que en el proceso de crecimiento y auto-desplegarse (im Prozeß des Wachsens und Sich-Entfaltens) se desarrolla no hacia un ser humano sino como un ser humano».
Por su parte, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América de 24 de junio de 2022 (casoDobbs contra la Organización Jackson para la Salud de la Mujeres) declaró que el supuesto derecho al aborto no está recogido en la Constitución americana; que ni siquiera se puede amparar en el derecho a la libertad y que tampoco se puede amparar en la cláusula del debido proceso de la decimocuarta enmienda. También aclaró que en ningún caso el feto puede considerarse como propiedad privativa de la mujer; que tampoco puede ampararse en los precedentes (en referencia a las sentencias dictadas en los casosRoe c. WadeyPlanned Parenthood c. Casey), que no pueden considerarse como una camisa de fuerza; que la teoría de los plazos (a partir de cuándo el feto es viable) es ajena a la tradición de la nación americana y que son los ciudadanos y no el Tribunal Supremo los que tienen que decidir en los parlamentos de cada Estado la regulación del aborto.
De dicho pronunciamiento se infiere, que, al contrario de lo que ha hecho la sentencia de la que discrepo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos reconoció que la aprobación del aborto por dicho tribunal en las citadas dos sentencias, había comportado ir en contra del principio de separación de poderes, porque tal tarea corresponde al poder legislativo y no al judicial, de ahí la devolución de la competencia a las cámaras legislativas de los Estados federados.
Considero, en resumen, que sobre la base de la pretendida evolución de la realidad social aludida en la sentencia que, como he expuesto, se contempla de un modo fragmentario que excluye otras posiciones jurídicas, con apoyo en textos que no tienen fuerza vinculante y en jurisprudencia europea, que se analiza de forma incompleta y parcial, y se ignora que el cauce para acomodar las previsiones de la Constitución a la realidad social en esta materia no puede ser otro que el de la reforma constitucional, ya que el supremo intérprete de la Constitución española no puede en modo alguno modificarla creando derechos inexistentes, con suplantación del poder constituyente.
5. No comparto las consideraciones contenidas en el apartado C) del fundamento jurídico 2, bajo el título «Diferencias entre el objeto del presente recurso de inconstitucionalidad y el objeto de la STC 53/1985».
La sentencia de la que discrepo comienza por señalar que ni la STC 53/1985 ni ninguna otra constituyen parámetro de control de constitucionalidad para el Tribunal, que, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.1 LOTC, «está sometido solo a la Constitución y a la presente ley orgánica».
Dicha afirmación, de hondo calado en los términos en que se formula, apunta a que el Tribunal puede desconocer los precedentes de su jurisprudencia y apartarse sin más de la misma. El Tribunal Constitucional puede, evidentemente, modificar su doctrina, aunque sin desconocer la previsión legal establecida en el art. 13 LOTC, que exige, en ciertos supuestos, que se motive el cambio, sin que quepa acudir a la modificación subrepticia (no reconocida y como tal no motivada), que marcaría de arbitrariedad la decisión del Pleno.
Los razonamientos que siguen a dicho planteamiento sobre las presuntas diferencias entre los procedimientos y contextos en que se dictó la STC 53/1985 y el presente recurso de inconstitucionalidad no son, a mi juicio, sino un intento de soslayar pronunciamientos esenciales efectuados en dicha sentencia, cuyo canon de enjuiciamiento hubiera llevado a declaraciones de inconstitucionalidad contrarias a las efectuadas en la sentencia.
La sentencia que no comparto no justifica las razones por las que se aparta de los pronunciamientos esenciales a los que luego me referiré, sin que quepa admitir que el mero transcurso del tiempo baste para hacer inaplicable dicha doctrina, máxime cuando la misma ha sido reiterada en las SSTC 212/1996, de 16 de diciembre; 116/1999 de 17 de junio; 66/2022 de 2 de junio, y 11/2023 de 23 de febrero.
No cabe olvidar, por otro lado, que el propio preámbulo de la Ley se refiere reiteradamente a la STC 53/1985, con la finalidad de intentar justificar que la norma se ajusta a lo dispuesto en la misma, lo que evidencia que el legislador no estima que hubiera perdido vigencia por el transcurso del tiempo, ni por la pretendida mutación de la realidad social a que había de ser aplicada.
Resulta, por otro lado, incongruente señalar que la doctrina de la STC 53/1985 no resulta aplicable, para después citarla de forma fragmentaria en otros puntos de la resolución, llegando finalmente a conclusiones dispares de las que se extraen de la misma, las cuales tampoco comparto, como posteriormente señalaré.
Por ello, en vez de apartarse sin justificación bastante de nuestra doctrina, la sentencia debería haber examinado la constitucionalidad de los preceptos impugnados tomando como de punto de partida el valor constitucional de la vida humana y su protección, singularmente de la vida delnasciturus, para a continuación referirse a los límites y garantías de esa protección en las situaciones de conflicto entre derechos y bienes jurídicos, y en último término, a la idoneidad y suficiencia de las medidas recogidas en la Ley como instrumento de preservación de la vida delnasciturus.
6. Discrepo de los fundamentos y de la sentencia relativos a la constitucionalidad de los artículos 14, 17 y 12 de la Ley Orgánica 2/2010.
Desbordando el examen de los preceptos impugnados por la recurrente y obviando que el recurso respecto de los mismos ha perdido objeto, la sentencia declara con carácter general la constitucionalidad del sistema de plazos.
El discurso parte de afirmaciones dogmáticas que comienzan diciendo que «el Estado no renuncia a proteger la vida prenatal durante las catorce primeras semanas».
Para sustentar tal tesis, vacía de contenido, únicamente se cita el preámbulo de la ley; indicando que el mismo «reconoce expresamente la vida prenatal como bien jurídico digno de protección y trata de compatibilizar dicha protección con la garantía de los derechos constitucionales de la mujer embarazada a quien concibe como una persona adulta, responsable y titular de derechos fundamentales cuyo contenido también ha de respetarse». Se añade después que el preámbulo fija como presupuesto «la negación del carácter absoluto de los derechos e intereses que entran en conflicto a la hora de regular la interrupción voluntaria del embarazo» y reconoce «su deber de ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos».
Con base en ese planteamiento, meramente teórico, la sentencia llega a la conclusión sin más argumentos de que «[d]esde ese punto de partida, el diseño legal de una tutela gradual de la vida prenatal, correlativa a una limitación gradual de los derechos fundamentales de la mujer –examinada con detalle en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia– resulta plenamente ajustado a la Constitución».
Es decir, que desde el mero reconocimiento por el legislador de que la vida delnascituruses un bien constitucionalmente protegido, seguido de la negación del carácter absoluto de los derechos en conflicto efectuada en el preámbulo, el cual carece de valor normativo, pasa la sentencia directamente a declarar constitucional, sin más justificación, una regulación que no solo no contempla protección real alguna de los derechos delnasciturus, sino que, contradiciendo las afirmaciones previas, da preponderancia absoluta a los derechos de la mujer. Para ello se remite al examen efectuado en el fundamento jurídico cuarto, en el que se construye al efecto un pseudoderecho fundamental de la mujer a la autodeterminación de la interrupción voluntaria del embarazo, con lo que así se cierra el círculo, para concluir que el legislador diseña «una tutela gradual de la vida prenatal correlativa a una limitación de los derechos fundamentales de la mujer» plenamente ajustada a la Constitución, conclusión que no puedo compartir.
Sentado que la vida del concebido encierra un valor intrínseco, sustantivado e individualizado, por tratarse no solo de vida, sino de vida humana en fase de gestación, que tiene la consideración de bien jurídico constitucionalmente protegido. Lo que se denomina «tutela gradual de la vida prenatal correlativa a una limitación gradual de los derechos fundamentales de la mujer» no es sino un sistema de plazos, que se declara constitucional en conjunto, en el que la desprotección o protección delnasciturusse basa exclusivamente en función del tiempo transcurrido desde el inicio de la gestación.
Basta examinar esa pretendida «tutela gradual» para concluir que la misma es ficticia y que encubre la total inexistencia de tutela de la vida humana en gestación durante las catorce primeras semanas.
La realidad es que, en ese periodo elnascituruscarece de protección de ningún tipo y que en el mismo no solo no se contempla limitación alguna de la decisión de la mujer, sino que se deja a su libre arbitrio la destrucción del feto, como si se tratara de una parte no deseada de su cuerpo, de la que puede deshacerse a voluntad, sin condicionamiento de ningún tipo y dejando al margen de la decisión al padre potencial, cuyo ADN también porta el embrión fecundado y en relación con cuya legitimación ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que «un padre potencial» puede presentarse como víctima de un aborto practicado a su hijo no nacido (asuntoBoso c. Italia).
Tras remitirse a la construcción que previamente se ha efectuado en el fundamento jurídico 4 del derecho fundamental de la mujer, la sentencia intenta desvirtuar los argumentos de la parte recurrente, comenzando por indicar que el Estado no ha renunciado a la sanción penal durante las primeras catorce semanas y que la tutela de la vida prenatal continúa articulándose por la vía penal en todos aquellos supuestos en los que la interrupción del embarazo se lleve a cabo sin respetar las condiciones y requisitos exigidos por la Ley Orgánica, señaladamente cuando se lleve a cabo sin el consentimiento libre de la mujer embarazada. No se concreta cuáles son las condiciones y requisitos exigidos, concreción, obviamente, imposible porque en ese periodo no se establecen requisitos o condiciones, sino meros trámites formales que, como luego mencionaré, carecen de efectividad alguna para la protección de la vida humana en gestación. Del inciso «señaladamente cuando se lleve a cabo sin el consentimiento libre de la mujer embarazada» resulta, sin lugar a dudas, que el único aborto punible durante las primeras catorce semanas sería el llevado a cabo sin el consentimiento libre de la mujer embarazada, lo que, dicho sea de paso, ya no sería una interrupción voluntaria del embarazo, que es el objeto de despenalización por parte de la ley. Asensu contrario, es evidente que durante ese periodo de catorce semanas el aborto es libre para la mujer.
Seguidamente, para salir al paso de la invocada desprotección absoluta de la vida delnasciturusdurante esta primera fase del embarazo, la sentencia menciona que «la ley establece un modelo social, asistencial y sanitario de carácter preventivo en una doble dirección: a) mediante políticas públicas de promoción de una sexualidad responsable y segura y de técnicas de planificación familiar encaminadas a reducir el número de embarazos no deseados y b) mediante políticas de apoyo a la maternidad que contribuyen a reducir el recurso a la interrupción voluntaria del embarazo por razones vinculadas a las dificultades socio-económicas asociadas al cuidado de un hijo o hija».
Frente a dicha afirmación dogmática, no cabe olvidar que tales políticas se enmarcan dentro del ámbito de los derechos sociales, cuya eficacia queda, según el art. 53.3 CE, demorada a su posterior desarrollo legislativo.
En este sentido, este tribunal ha sostenido en numerosas ocasiones que los principios rectores de la política social y económica que recoge nuestra Constitución (los llamados habitualmente derechos sociales), no constituyen derechos fundamentales en sentido propio, sino mandatos al legislador para orientar la política social y económica, sirviendo de parámetro de constitucionalidad de las leyes al efecto (STC 75/1998, entre otras). Aunque estos principios no generen, por sí mismos, derechos subjetivos a favor de los ciudadanos, de las mujeres en este caso, salvo que la ley los reconozca, ni derechos susceptibles de amparo constitucional, sí constituyen contenidos constitucionales que el legislador y el resto de los poderes públicos no pueden desconocer (STC 88/1988, que reitera jurisprudencia anterior en la materia), y que son concreción de la cláusula del Estado social con que el art. 1 CE define nuestra forma política, así como de la obligación que el art. 9.2 CE impone a los poderes públicos.
No puedo compartir que resulte suficiente para la protección del concebido y no nacido la mera enunciación de políticas públicas relativas a la salud sexual y reproductiva orientadas a la prevención de embarazos no deseados, máxime dada la escasa densidad normativa de los preceptos dedicados a la salud sexual y reproductiva, así como la singularidad de sus destinatarias; siendo claro que el objeto principal de regulación es la interrupción voluntaria del embarazo.
En todo caso, la ley se limita a efectuar una declaración de intenciones, pero no contiene una regulación efectiva de políticas concretas de prevención de embarazos no deseados, limitándose a prever la elaboración de lo que se denomina «Estrategia de la Salud Sexual y Reproductiva».
No se contempla, más allá de la invocación de dichas políticas, una actuación prestacional por parte de los poderes públicos, que sea coherente con su función de protección y garantía de la vida humana y con la finalidad anunciada en la ley de reducir el número de embarazos no deseados, mediante la educación, formación e información, en materia de salud sexual y reproductiva.
Igualmente, en cuanto a las políticas sociales activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad en diversos ámbitos (sanitario, laboral, de prestaciones y ayudas públicas para el cuidado de los hijos, beneficios fiscales y otros incentivos y ayudas al nacimiento), reitero que esa mera enunciación no va acompañada de una regulación detallada del alcance de dichas medidas ni de dotaciones presupuestarias suficientes destinadas al apoyo a la maternidad.
En ambos casos, la efectividad de dichas políticas dependerá de que su desarrollo legislativo contemple medidas reales y efectivas, bajo riesgo de resultar infructuosas y meramente retóricas. De forma que si estas medidas no tienen virtualidad disuasoria de la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, no cabe sostener que el Estado ha dispuesto las garantías necesarias para proteger la vida delnasciturus.
Por otro lado, cualquier incidencia disuasoria del aborto que se pudiera esperar de las enunciadas políticas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad se ve limitada por la propia ley, que en su artículo 17 se limita a poner a disposición de la mujer por escrito y en sobre cerrado una información estereotipada, en vez de optar por una información verbal, en la que la embarazada pudiera conocer de modo comprensible de las alternativas existentes en su caso concreto y plantear las dudas que pudiera tener, con un periodo de reflexión suficiente tras contrastar las ayudas reales de las que podría disponer.
Como he expuesto precedentemente, la sentencia debió de dejar a un lado afirmaciones dogmáticas no contrastadas y llevar a cabo el examen de constitucionalidad de los preceptos impugnados (el cual, insisto, debería haberse limitado a los que no han perdido objeto tras la Ley Orgánica 1/2023) partiendo, en todo caso, de los pronunciamientos esenciales de la STC 53/1985, reiterados en otras posteriores.
En la misma se afirmó que, pese a que del art. 15 de la CE no cabía derivar la titularidad del derecho a la vida del concebido y no nacido, tampoco que este careciera o no mereciera protección constitucional, protección constitucional del concebido que se sustenta en el reconocimiento de que la vida en gestación es un bien jurídico constitucionalmente protegido, que «implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales. Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aún debe estar sujeta a limitaciones» (STC 53/1985, FJ 7).
El Tribunal recordó que los derechos fundamentales no se configuran exclusivamente como derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, o como libertades negativas que no exigen del Estado más que una abstención de intervención (obligaciones jurídicas para los ciudadanos, que debe procurar satisfacer el Estado), y que imponen deberes jurídicos de actuación y de prestación de este en favor de aquellos (obligaciones de hacer), ámbito donde cabría situar la anterior declaración contenida en la propia sentencia 53/1985, y que el mismo Tribunal sintetiza en el fundamento jurídico 4 al sostener que «de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan».
Igualmente, en el fundamento jurídico 9 la STC 53/1985, señaló este tribunal, que «el vínculo natural delnascituruscon la madre fundamenta una relación de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social», que no resiste comparación con ninguna otra, en cuanto posee «características singulares, que no pueden contemplarse tan solo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida delnasciturus».
No se debería haber obviado, por tanto, en el examen de constitucionalidad de la Ley Orgánica 2/2010, la premisa esencial contenida en el STC 53/1985, a saber, que «ni la protección delnascituruspuede prevalecer en todo caso sobre los derechos de la mujer, ni los derechos de esta pueden tener primacía absoluta sobre la vida delnasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no solo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional» (FJ 9).
Así, en la reciente STC 66/2022. FJ 6, se recordó nuevamente que «elnasciturusconstituye un bien jurídico cuya protección encuentra fundamento constitucional en el art. 15 CE, en cuanto encarna el valor fundamental de la vida humana, garantizado en dicho precepto constitucional».
Señalamos también en dicha STC 66/2022, FJ 5, que cita la STC 76/2019, de 22 de mayo, FJ 5 d), que «si bien este tribunal ha declarado que la Constitución no impide al Estado proteger derechos o bienes jurídicos a costa del sacrificio de otros igualmente reconocidos y, por tanto, que el legislador pueda imponer limitaciones al contenido de los derechos fundamentales o a su ejercicio, también hemos precisado que, en tales supuestos, esas limitaciones han de estar justificadas en la protección de otros derechos o bienes constitucionales (STC 104/2000, de 13 de abril, FJ 8, y las allí citadas) y, además, han de ser proporcionadas al fin perseguido con ellas».
En el presente caso, considero que no es posible considerar que el legislador haya ponderado adecuadamente los bienes y derechos en conflicto y que haya rodeado al bien o derecho que pueda ser postergado de garantías suficientes para justificar su menoscabo en aras de un supuesto interés prevalente.
Teniendo en cuenta que la vida humana, incluso la vida humana en formación, es un valor superior del ordenamiento constitucional y constituye un derecho fundamental esencial y troncal, en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible, es obvio que las mencionadas exigencias derivadas del principio de proporcionalidad no se respetan en el presente caso.
El bien objeto de protección que representa elnasciturusno es un bien ordinario más, que pueda someterse al arbitrio de disponibilidad cuasi patrimonial por parte de una persona con poder para conservarlo o destruirlo.
Resulta insostenible afirmar que la destrucción de una vida humana sea una medida idónea para garantizar la dignidad de la mujer o su integridad física y moral, que no exista una medida menos gravosa o lesiva o que el sacrificio delnasciturusreporte más beneficios al interés general que desventajas o perjuicios a otros bienes o derechos, atendida la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre, sin olvidar, al efectuar la debida ponderación, la situación de mayor debilidad y total indefensión delnasciturus, que depende permanentemente del claustro o seno materno.
7. Discrepo del análisis que se efectúa en la sentencia respecto de la impugnación del art. 17 de la ley orgánica impugnada.
Para evitar la aplicación del canon de proporcionalidad, que hubiera llevado a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 14 en relación con el artículo 17 de la Ley Orgánica, la sentencia de la que discrepo primero construye un pretendido derecho fundamental de la mujer a la autodeterminación; después se aparta injustificadamente de la doctrina sentada en la STC 53/1985 y en otras posteriores; luego plantea lo que denomina «tutela gradual de la vida prenatal», que, como he dicho, encubre una ausencia total de protección en las catorce primeras semanas; seguidamente alude a las políticas públicas relativas a la salud sexual y reproductiva y a las de apoyo a las mujeres, a cuya insuficiencia como salvaguarda real de la vida humana en gestación ya me he referido y, finalmente, examina la suficiencia de la información a la que se refiere el citado artículo 17.
No puedo compartir el análisis que en la sentencia se efectúa de la aludida información para finalmente afirmar su suficiencia. Para que esa información pudiera considerarse mínimamente eficaz no debía reducirse a un acto protocolario, genérico y de mero trámite. Debería, por el contrario, poseer un carácter individualizado, adaptándose a las características específicas y a las circunstancias y condiciones de cada embarazada y, a partir de ahí, proponer las medidas sociales concretas y efectivas de las que puede ser beneficiaria la gestante.
Así, para servir de alguna protección de la vida prenatal, la información debería haber sido exhaustiva, comprendiendo una información clínica detallada sobre el estado de la embarazada y su proceso de gestación, rigurosamente descriptiva del desarrollo del concebido cuando se plantea el aborto. Con igual grado de suficiencia debería haberse contemplado la información sobre los riesgos que para la madre representa la práctica de un aborto a nivel físico y emocional, así como sobre sus posibles consecuencias e incluir un trámite de asesoramiento personal, con médicos especializados, tanto en el aspecto físico de la práctica abortiva, como en el aspecto psíquico.
La propia STC 53/1985 aludió a la necesidad de acreditar una efectiva actuación prestacional por parte de los poderes públicos, como una exigencia para la indicación eugenésica entonces examinada, la cual sería aplicablea fortiorien este supuesto de decisiónad nutum,en coherencia con la función de esa información, que es la protección y garantía de la vida humana, con la finalidad anunciada en la Ley de reducir el número de interrupciones voluntarias del embarazo, mediante la acción educativa.
Frente a ello, es claramente insuficiente la información a la que alude el artículo 17.2 sobre las ayudas públicas disponibles para mujeres embarazadas y de cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto; los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento y datos sobre los centros en los que la mujer puede recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo.
El precepto opta por la entrega de la información escrita en sobre cerrado y contempla la posibilidad de que esta información sea ofrecida adicionalmente de modo verbal, únicamente si la mujer lo solicita, ofrecimiento que tampoco se hace personalmente en el momento de la entrega del sobre cerrado, sino que se incluye entre la documentación contenida en el mismo. Curiosamente, la norma sí contempla que, junto con la información en sobre cerrado, se entregará a la mujer un documento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el artículo 14 de la ley. Es decir, que el legislador se asegura de la acreditación documental de la entrega de la información en sobre cerrado, pero no del efectivo conocimiento de la misma por parte de la embarazada y, menos aún, de que esta, antes de tomar una decisión responsable sobre una medida irreversible que va a poner fin por su sola voluntad a la vida del embrión que lleva en su seno, tenga constancia del estado de desarrollo de la gestación, ni de las posibles alternativas en su caso concreto, atendidas a las circunstancias individuales, físicas y psíquicas, de cada solicitante.
Por otro lado, respecto de la elaboración, contenidos y formato de una información tan relevante, la ley se remite al desarrollo reglamentario por parte del Gobierno.
De modo que la única pseudotutela de la vida prenatal es la entrega en sobre cerrado de una información estereotipada e insuficiente, cuyo exacto contenido y formato no constan en la norma y se remiten a la regulación reglamentaria por el Gobierno, lo que no garantiza el efectivo conocimiento de la embarazada de las alternativas en su caso concreto, ni permite que esta pueda plantear las dudas que pudiera tener y, además, sin periodo de reflexión suficiente una vez contrastadas las reales ayudas de las que podría disponer, como he expuesto precedentemente.
Reitero que el sistema evidencia que el legislador, en vez de plantear medidas efectivas que pudieran favorecer la opción por la continuación del embarazo y la salvaguarda de la vida prenatal, opta por el aborto libre en las catorce primeras semanas; limitándose a acreditar formalmente la entrega de la información, pero no su efectivo conocimiento; fijando además una antelación exigua de tres días a la realización de la intervención, insuficiente para una reflexión adecuada e informada de modo exhaustivo y ajustada al caso concreto ante una decisión irreversible de dar muerte traumática a una vida humana en situación de total indefensión. Además, como he indicado, la eficacia real de las anunciadas medidas de apoyo al embarazo y la maternidad resulta imposible si no se acompaña de una dotación presupuestaria suficiente. No podemos olvidar que el monto de los fondos destinados a tal fin resulta notoriamente inferior al costo de los abortos llevados a cabo desde la entrada en vigor de la ley.
8. Discrepo igualmente de la fundamentación y del pronunciamiento de la sentencia relativos a la tacha del art. 12 de la ley orgánica recurrida.
Como he apuntado al examinar los artículos 14 y 17 de la Ley, la opción legislativa plasmada en los mismos es la de garantizar el aborto libre durante las catorce primeras semanas de gestación, en vez de establecer medidas realmente disuasorias del mismo y sin ponderar la tutela constitucional de la vida prenatal.
Ello se evidencia igualmente en el art. 12 de la Ley Orgánica, tendente a garantizar el aborto como si de una prestación sanitaria ordinaria más se tratara.
Efectivamente, el capítulo I, bajo el título «Condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo», se inicia con el artículo 12, rubricado «Garantía de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo», que señala: «Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta ley. Estas condiciones se interpretarán del modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación».
Esa afirmación comporta, sin lugar a dudas, que el legislador, pese a haber reconocido en el preámbulo que venía obligado a tutelar la vida prenatal y a ponderar los bienes y derechos que entran en conflicto en la interrupción voluntaria del embarazo, en la regulación concreta por la que opta se decanta claramente por no efectuar ponderación alguna en el supuesto regulado en los artículos 14 y 17; dando preponderancia, en toda la regulación, a la decisión de la mujer gestante.
No se puede sostener que se hayan ponderado dos intereses contrapuestos, cuando se parte de la interpretación más favorable para la protección exclusiva de uno de ellos y simultáneamente se omite cualquier garantía mínimamente eficaz del otro, y se ignora además que el interés preterido afecta al derecho a la vida, que tiene un carácter troncal en el sistema constitucional y que la vida humana en formación es un bien constitucionalmente protegido, como ha declarado reiteradamente este tribunal y como el propio legislador reconoce.
No puedo compartir, en consecuencia, la declaración de constitucionalidad que se efectúa en la sentencia del art. 14 de la Ley Orgánica 2/2010 en relación con los artículos 17 y 12 de la misma, que suponen que durante las primeras catorce semanas de gestación la interrupción voluntaria del embarazo quede sujeta a la exclusiva voluntad de la mujer, dejando totalmente desprovisto de protección alnasciturus.
9. Discrepancia relativa a la impugnación relativa al apartado a) del art. 15. Necesidad de una interpretación conforme.
Si bien no tengo nada que objetar a la constitucionalidad de la interrupción del embarazo por causas médicas, cuya constitucionalidad ya declaró la STC 53/1995, atendido que el precepto habla de «grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada» y el artículo 2 (Definiciones) indica que, a los efectos de lo dispuesto en esta ley, se define la «salud» como «el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades», para evitar que la causa contemplada en el mencionado apartado a) del artículo 15, pudiera entenderse referida, no solo al grave peligro para la vida o la salud física o mental de la embarazada, sino también extenderse a un pretendido grave riesgo para el bienestar social de la mujer, considero que los argumentos de la sentencia que excluyen esa eventual extensión, debieron haber dado lugar, al menos, a una interpretación conforme de dicho precepto, que debería haber sido llevada al fallo de la sentencia, a fin de impedir que por esa vía pudiera producirse una extensión fraudulenta del plazo de catorce semanas contemplado en el artículo 14 hasta alcanzar el de veintidós previsto en el art. 15 a), lo que no sería acorde con la obligación del Estado de preservar la vida del concebido como valor constitucionalmente protegido.
10. Discrepo igualmente de los argumentos que en la sentencia se contienen para desestimar las impugnaciones relativas a la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos que los recurrentes califican como «indicación eugenésica» y la sentencia como «indicación embriopática».
En relación con las imprecisiones terminológicas empleadas que pudieran generar inseguridad jurídica en la aplicación de la norma, la sentencia considera que tal defecto no concurre, por cuanto si bien los términos contienen «un margen de apreciación», estos son susceptibles de ser definidos de forma «acorde con el sentido idiomático general». Cita seguidamente la STC 53/1985, cuya aplicabilidad ya se había descartado precedentemente en la propia resolución como canon aplicable de constitucionalidad, para excluir la ponderación exigible al analizar la constitucionalidad de los artículos 14 y 17 y que volverá a rechazar de nuevo, para desestimar las quejas relativas a la eventual discriminación de losnasciturusaquejados de anomalías graves. En este supuesto de indicación eugenésica se afirma que el aborto «no solo encuentra su legitimación constitucional en la “inexigibilidad de otra conducta” desde el punto de vista jurídico-penal, sino también en la excepcional afectación de los derechos constitucionales de la mujer que deriva de la detección de tales anomalías en el feto».
Pues bien, en cuanto a las imprecisiones terminológicas se refiere, no cabe olvidar que en sus apartados b) y c) el art. 15 de la ley contempla tres supuestos distintos de indicación eugenésica, previstos de menor a mayor gravedad y, consecuentemente, estableciendo unos requisitos, exigencias y garantías distintas y progresivamente más estrictas. Sin embargo, este esquema puede tener efectos indeseados, dada la imprecisión e indefinición de los términos utilizados para determinar las condiciones fácticas de aplicabilidad de cada uno de ellos. Tanto en el previsto en el apartado b), como en el primer caso incluido en el apartado c), se utiliza el término «anomalía». Ciertamente en el primer caso se califican estas como «graves anomalías fetales», y en el segundo como «anomalías fetales incompatibles con la vida». Parece que las segundas, las incompatibles con la vida, también incluibles en el primer caso, serían graves, lógicamente, pero no a la inversa: las anomalías graves no tienen por qué ser incompatibles con la vida. Igual cabe decir respecto a la expresión «enfermedad extremadamente grave e incurable». Cabe preguntarse si la anomalía es una enfermedad y si existe un criterio científico que distinga unas de otras. Si existen criterios científicos que sirvan para clarificar los conceptos, y que no sean objeto de controversia por su aceptación entre la comunidad científica, debieran incorporarse al texto normativo, pues la utilización básicamente del mismo término, o de conceptos que engloban otros, también incluidos en el mismo texto normativo, plantea el riesgo de aplicación indebida de los supuestos contemplados en la norma, en especial en situaciones en que la línea entre unos casos y otros sea difusa. Habrá supuestos que no planteen duda, pero también otros que den lugar a ella, y son estos a los que se debe atender especialmente en materias como la que nos ocupa. No cabe ignorar que ello afecta a la seguridad jurídica y a la legalidad, por arrostrar el incumplimiento de la ley la responsabilidad penal.
Por otro lado, llama la atención que en el artículo 2, dedicado a las definiciones, solo se incluyen las relativas a la salud, a la salud sexual y a la salud reproductiva, la primera de las cuales, como se ha expuesto precedentemente, sin una interpretación conforme por parte de este tribunal, lo que podría comportar una ampliación inaceptable del concepto de salud de la embarazada a los supuestos de pérdida del bienestar social y se omita, sin embargo, la definición de los términos que resultan determinantes para la extensión del aborto a supuestos en los que se han superado las catorce semanas de gestación y que incluso no quedan sujetos a plazo.
No puedo compartir los argumentos contenidos en la sentencia en relación con la interrupción voluntaria del embarazo en caso de riesgo de graves anomalías del feto contemplado en el apartado b) del artículo 15 de la ley.
Como he apuntado precedentemente, la sentencia hace cita de la STC 53/1985, reconociendo, inicialmente, que laratio decidendipara la declaración de conformidad con la Constitución de la renuncia a la sanción penal de la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos de indicación embriopática fue la inexigibilidad de una conducta (continuación del embarazo) al concurrir una circunstancia excepcional (el hecho de que el feto tuviera graves taras físicas y psíquicas).
Sin embargo, seguidamente la sentencia vuelve a rechazar como canon aplicable al juicio de constitucionalidad el canon de la sentencia 53/1985, declarando apodícticamente que el nuevo marco expuesto encuentra su sustento en el derecho fundamental de las mujeres a la integridad física y moral en conexión con su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad; añadiendo que la interrupción voluntaria del embarazo desde la semana catorce hasta la terminación de la semana veintidós, supuesto previsto en el apartado b) del artículo 15, no solo encuentra su legitimación constitucional en la inexigibilidad de otra conducta desde el punto de vista jurídico-penal sino también en la excepcional afectación de los derechos constitucionales de la mujer que deriva de la detección de tales anomalías en el feto. Asimismo, reitera que en este supuesto los mencionados derechos fundamentales «amparan el reconocimiento a la mujer de un ámbito de libertad razonable en que podrá adoptar, de forma autónoma y sin coerción de ningún tipo, la decisión que considere más adecuada en cuanto a la continuación o no de la gestación; asumiendo las consecuencias derivadas de una u otra decisión consciente y meditada». Concluye el argumento afirmando: «Es evidente que la detección en el feto de graves anomalías constituye una variable de extraordinaria influencia en la toma de dicha decisión, alterando por completo el escenario decisorio previo a la misma».
Como he avanzado, no puedo compartir los referidos argumentos que vienen a sustentar la decisión de interrumpir el embarazo en el supuesto del apartado b) del artículo 15, ya no con base en la inexigibilidad de otra conducta desde el punto de vista jurídico-penal, sino en el pseud