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o núm. 7 sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea (DOUE núm. 306, de 17 de diciembre de 2007), por las opiniones y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones, no requiere que esas opiniones sean expresadas en la sede del órgano, ya que «no depende del lugar en el que se realizó la declaración, sino de su naturaleza y contenido» (parágrafo 30). No obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea añade que una opinión emitida «en el ejercicio de sus funciones […] implica la exigencia de una relación entre la opinión expresada y las funciones parlamentarias» (parágrafo 33). Una relación que, además, «debe ser directa e imponerse manifiestamente» (parágrafo 35), lo que —en el caso concreto— no se apreciaba.
Lo mismo sucede en este asunto. La colocación de la pancarta, o la negativa a retirarla, no fueron realizadas en sede parlamentaria, ni guardaban relación directa y manifiesta con la actividad parlamentaria. No formaban parte de la potestad legislativa, ni de control al Gobierno, como elementos definitorios del contenido esencial delius in officium[por todas, STC 159/2019, de 12 de diciembre, FJ 5 c)]. Por lo tanto, tampoco puede alegarse la prerrogativa de la inviolabilidad parlamentaria. Como ya se ha expuesto, la finalidad institucional de esta prerrogativa consiste en asegurar el proceso de libre formación de la voluntad de la Cámara. Finalidad que no concurre en este caso.
Otro tanto acontece con los derechos a la libertad de expresión e ideológica. Los hechos atribuidos al recurrente fueron realizados en su condición de presidente de la Generalitat de Cataluña, es decir, como cargo público. En el ejercicio de ese cargo, su conducta no puede ser analizada desde la óptica de la ponderación de un derecho fundamental subjetivo, sino desde el ámbito de las atribuciones y de los límites establecidos en el ordenamiento jurídico. Este tribunal ha declarado, al respecto, que las instituciones públicas o sus órganos «"en ningún caso son titulares de los referidos derechos fundamentales […] (en relación con la libertad de expresión, SSTC 185/1989, de 13 de noviembre, FJ 4; 254/1993, de 20 de julio, FJ 7; en relación con las libertades de expresión e información, ATC 19/1993, de 21 de enero" (por todas, las SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 8, y 244/2007, de 10 de diciembre, FJ 3)» [STC 5/2021, de 25 de enero, FJ 5 A b)].
Conviene aclarar que, como no podía ser de otro modo, quien ostenta la titularidad de un cargo público tiene reconocidos, en su condición de ciudadano, el ejercicio de todos sus derechos fundamentales y libertades públicas, entre ellos los de las libertades ideológica y de expresión que ahora resultan invocados. Pero la cuestión que ahora se suscita es la de enjuiciar y resolver si esa persona, en el ejercicio de las funciones de un cargo público o con ocasión del mismo, puede invocar la protección constitucional que depara a todo ciudadano la titularidad y ejercicio de aquellos derechos fundamentales.
El demandante, al tiempo de los hechos, ostentaba el cargo público de presidente de la Generalitat de Cataluña. En tal condición, asumía «la más alta representación» (art. 67.1 EAC) de aquella institución, la dirección de la acción de Gobierno y de «la administración de la Generalitat» (art. 68.1 EAC), así como la de responsabilizarse de la gestión de la totalidad los bienes públicos dependientes de aquella. Como encargado de esa gestión, estaba sometido a la legalidad vigente.
En efecto, el art. 159.1 a) EAC atribuye a la Generalitat la competencia en materia de «medios necesarios para ejercer las funciones administrativas, incluyendo el régimen de los bienes de dominio público y patrimoniales». En el ejercicio de esa competencia, el Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de patrimonio de la Generalitat de Cataluña, considera como bienes de dominio público «los afectados al uso general o a los servicios públicos propios de la Generalitat» así como los «edificios en los que se alojan los órganos de la Generalitat definidos por el Estatuto» (art. 3, apartados 1 y 2). En materia de bienes de dominio público, el art. 6 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las administraciones públicas, establece que la «gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las administraciones públicas se ajustarán», entre otros, a los siguientes principios: «b) Adecuación y suficiencia de los bienes para servir al uso general o al servicio público a que estén destinados; c) Aplicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas; d) Dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo». Este precepto tiene carácter de legislación básica (según la disposición final segunda de la Ley 33/2003), conforme a lo preceptuado en el art. 149.1.18 CE. En definitiva, los edificios de los órganos de la administración pública de Cataluña han de estar al servicio de los intereses generales, no de un grupo más o menos concreto o numeroso de la ciudadanía, con exclusión del resto.
Pues bien, como hemos dicho supra, la conducta de quien ostenta un cargo público no puede ser analizada desde la óptica de sus derechos subjetivos, sino desde el ámbito de las atribuciones y de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico. La colocación de una pancarta en un edificio público no puede ser valorada bajo el parámetro axiológico del ejercicio de un derecho, sino como una potestad pública que, precisamente por ello, está vedada al resto de los ciudadanos y que, en correspondencia, debe someterse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. En el presente caso, como explican las sentencias impugnadas, así como los propios acuerdos de la Junta Electoral Central de 11 y 18 de marzo de 2019, recogiendo una consolidada doctrina anterior expuesta en los acuerdos de 10 de mayo de 2015 y de 4 de diciembre de 2017, los lazos amarillos y las banderas esteladas son un símbolo legítimo de quienes propugnan la independencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña, pero no representan a la totalidad de los ciudadanos de ese territorio. Por lo tanto, aunque no puedan identificarse con un partido político concreto, lo cierto es que expresan una idea política propugnada por algunas formaciones políticas que concurrían a esas elecciones, pero no por todas. En ese sentido, pueden ser calificadas como «partidistas», en cuanto excluyen a una parte significativa de la ciudadanía representada por esos otros partidos políticos, con grave quebranto del principio de neutralidad que, en todo momento debe ser respetado por los poderes públicos, pero especialmente durante los periodos electorales (art. 50.2 LOREG), como garantía de la limpieza del proceso democrático. Ante esa situación, la junta electoral le exigió, en el ejercicio de sus competencias, que realizara determinada conducta de retirada de elementos (esteladas, lazos o pancartas) de las fachadas de los edificios públicos dependientes de aquella administración autonómica. La colocación de esos elementos no podía estar amparada por el ejercicio de derechos subjetivos, porque la gestión de los edificios públicos viene determinada por lo que disponga el ordenamiento jurídico. Pero es que, además, la conducta penal atribuida al recurrente no consistió en la indebida colocación de una pancarta, sino en la conducta renuente al cumplimiento de los requerimientos de otra autoridad pública, conducta que tampoco puede tener amparo en el ejercicio de los derechos invocados, porque entra en abierta colisión con otros bienes constitucionalmente protegidos y, señaladamente, con el principio de neutralidad de los poderes públicos.
El supuesto que nos ocupa es sustancialmente diferente al contemplado en la STEDH de 23 de abril de 1992, asuntoCastells c. España, citada por el recurrente en apoyo de su pretensión. En esa sentencia se consideró vulnerado el derecho a la libertad de expresión (art. 10 CEDH) de un senador que había sido condenado por injurias como consecuencia de la publicación de un artículo de opinión en un semanario. En ese caso, lo que se consideró delictivo fueron las propias manifestaciones. En el presente supuesto, el recurrente no ha sido condenado por sus ideas, opiniones o manifestaciones, como se recoge en las sentencias impugnadas, sino por el incumplimiento de unos requerimientos derivados de un uso inadecuado de los edificios públicos que estaban sujetos a su responsabilidad de gestión. Desde esta perspectiva, la conducta del recurrente no estaba amparada en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales invocados.
Descartado ese ejercicio legítimo, seguidamente se abordarán las alegaciones relativas a la falta de tipicidad de los hechos, derivada de la ilegalidad de los acuerdos de la Junta Electoral Central —por motivos de forma y de fondo—, así como a la vulneración de los principios de intervención mínima, última ratio, proporcionalidad, seguridad jurídica ynon bis in idem. Solo para el caso de que estos motivos fueran desestimados, procedería abordar los reproches asociados a la proporcionalidad de la pena, en su relación con el ejercicio de otros derechos fundamentales de carácter sustantivo como la libertad de expresión, la libertad ideológica y el derecho a la representación política.
La pluralidad y heterogeneidad de las cuestiones planteadas en la demanda aconsejan, de nuevo, iniciar su análisis mediante la reseña de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho invocado, para abordar seguidamente y de manera individualizada las quejas formuladas, según su propia naturaleza y significación, y conforme al esquema general seguido en otros apartados de esta resolución.
7.2 La doctrina constitucional sobre el derecho a la legalidad penal.
Hecha la anterior precisión, procede compendiar a continuación la doctrina constitucional relativa al derecho fundamental reconocido en el art. 25.1 CE; en especial, la concerniente a las diferentes facetas que se anudan a las quejas formuladas en el recurso de amparo. El indicado artículo establece que «[n]adie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento».
A) Según doctrina de este tribunal, el mandato enunciado contiene un derecho fundamental subjetivo que comprende una garantía formal, anudada al rango exigible a la norma sancionadora, y otra de carácter material, vinculada a la exigencia de certeza y concreción del precepto penal. Esta doctrina aparece sistematizada en la STC 24/2004, de 24 de febrero, FJ 2:
«a) El derecho a la legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden. Esta garantía formal, como recordábamos en la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3, implica que solo el Parlamento está legitimado para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas y vincula el principio de legalidad al Estado de Derecho, "esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y solo la ejercita en la medida en que está prevista en la ley".
También hemos señalado desde nuestras primeras resoluciones —STC 15/1981, de 7 de mayo, FJ 7— que del art. 25.1 CE se deriva una "reserva absoluta" de ley en el ámbito penal. Y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 CE en relación con el art. 17.1 CE, esa ley ha de ser orgánica respecto de aquellas normas penales que establezcan penas privativas de libertad. En palabras de la STC 118/1992, de 16 de septiembre, FJ 2, "la remisión a la ley que lleva a cabo el art. 17.1 de la CE ha de entenderse como remisión a la ley orgánica, de manera que la imposición de una pena de privación de libertad prevista en una norma sin ese carácter constituye una vulneración de las garantías del derecho a la libertad y, por ello, una violación de ese derecho fundamental (SSTC 140/1986, 160/1986 y 127/1990)".
b) Junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido hemos declarado —como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3— "que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales (SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (SSTC 69/1989, 34/1996 y 137/1997). También hemos señalado que la ley ha de describirex anteel supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa (SSTC 196/1991, 95/1992 y 14/1998). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos; es decir, con una descripción estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicación de las simétricas penas o sanciones (SSTC 120/1994 y 34/1996), lo que exige una concreción y precisión de los elementos básicos de la correspondiente figura delictiva; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qué clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas (STC 306/1994)". Todo ello orientado a garantizar la seguridad jurídica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones (STC 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3).
c) Ambos aspectos, material y formal, son inescindibles y configuran conjuntamente el derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 CE. Por tanto, aunque la garantía formal se colmaría con la existencia de una norma con rango de ley (ley orgánica cuando se prevean penas privativas de libertad), cualquiera que fuera su contenido (aunque fuera absolutamente indeterminado o se limitara a remitirse a instancias normativas inferiores, de forma que fueran estas quienes definieran de facto lo prohibido bajo amenaza penal), esa cobertura meramente formal resulta insuficiente para garantizar materialmente que sea el Parlamento —a través de mayorías cualificadas, en su caso— quien defina las conductas punibles con suficiente grado de precisión o certeza para que los ciudadanos puedan adecuar sus comportamientos a tales previsiones».
B) Este tribunal ha resaltado la importancia del mandato de taxatividad que el precepto constitucional objeto de cita contiene. Ejemplo de ello son los argumentos que figuran en la STC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2, que a continuación se transcriben:
«El principio de legalidad penal, en su vertiente material, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones (lex certa), en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones (STC 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 8). De esta manera, ese principio, no solo fija el límite interpretativo de los preceptos en la subsunción irrazonable en el tipo que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de subsunción en sí, de manera, que de sobrepasarse tal límite, la sanción impuesta resultaría sorpresiva para su destinatario (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6, y 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 5), sino que "impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva, no solo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla" (STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6)».
Tal garantía de certeza, a que se ha hecho mención, no solo opera respecto de las normas penales o sancionadoras (ámbito normativo), pues también se proyecta a la interpretación y aplicación de estas por los órganos judiciales a los concretos supuestos de hecho (ámbito aplicativo), como así se refleja en la reciente STC 14/2021, de 28 de enero, FJ 2:
«La garantía constitucional delex certa, como faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora, se desenvuelve, en nuestra doctrina (vid., por todas, las SSTC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2; 219/2016, de 19 de diciembre, FJ 5, y 220/2016, de 19 de diciembre, FJ 5), en dos ámbitos distintos:
a) Ámbito normativo. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinaciónex antede la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador (SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3, y 261/2015, de 14 de diciembre, FJ 5).
b) Ámbito aplicativo. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía delex certapuede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (i) el de la indebida interpretaciónad casumdel alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible(analogíain malam partem), y (ii) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la «calidad» de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación (STC 220/2016, de 19 de diciembre, FJ 5). Así, en efecto, una vez que el autor de la norma, el legislador, ha cumplido suficientemente con el mandato al dar una redacción precisa al precepto sancionador, la garantía de certeza exige igualmente de los órganos sancionadores que están llamados a aplicarlo "no solo la sujeción […] a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla" (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6, y 146/2015, de 25 de junio, FJ 2). Por tanto, tal y como hemos señalado en nuestra doctrina, el derecho fundamental a la legalidad penal, reconocido en el art. 25.1 CE, ha de reputarse vulnerado cuando la conducta que ha sido declarada probada en la sentencia "es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal" (SSTC 91/2009, de 20 de abril, FJ 6; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8, y 196/2013, de 2 de diciembre, FJ 5)».
No obstante, el principio de taxatividad no es incompatible, como hemos apuntado, con el empleo de conceptos jurídicos indeterminados o la utilización de una terminología con cierto grado de ambigüedad por parte del legislador, como así queda expuesto, entre otras, en la STC 37/2018, de 23 de abril, FJ 3 a):
«A esa exigencia delex certa,a la que debe responder el legislador al definir los tipos penales, no se opone la utilización en los tipos penales de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, máxime en aquellos supuestos en que los mismos responden a la protección de bienes jurídicos reconocidos en el contexto internacional en el que se inserta nuestra Constitución de acuerdo con su art. 10.2 (STC 62/1982, de 15 de octubre, FJ 7), como tampoco la utilización de un lenguaje relativamente vago y versátil, pues las "normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por todas, STC 111/1993, de 25 de marzo), el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad" (STC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3), que en ocasiones presenta aspectos difíciles de prever».
C) La aplicación de la analogíain malam partemy también las interpretaciones extensivas de la norma penal, por parte de los órganos judiciales, han sido expresamente reprobadas por nuestra doctrina, por contravenir el mandato del art. 25.1 CE. Esta censura queda reflejada, entre otras, en la STC 229/2007, de 5 de noviembre, FJ 4.
«A este respecto, hemos destacado que "la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa). Esta exigencia tiene implicaciones no solo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal (SSTC 133/1987, de 21 de julio, FJ 5; 182/1990, de 15 de noviembre, FJ 3; 156/1996, de 14 de octubre, FJ 1; 137/1997, de 21 de julio, FJ 6; 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 4; 232/1997, de 16 de diciembre, FJ 2) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogíain malam partem(SSTC 81/1995, de 5 de junio, FJ 5; 34/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 64/2001, de 17 de marzo, FJ 4; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 12); es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario las mismas se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que solo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes (SSTC 133/1987, de 21 de julio, FJ 4; 137/1997, de 21 de julio, FJ 6; 142/1999, de 22 de julio, FJ 3; 127/2001, de 4 de junio, FJ 4)" (STC 38/2003, de 27 de febrero, FJ 8)».
D) A su vez, este tribunal ha precisado las exigencias a que se deben sujetar los órganos judiciales, al verificar la labor de subsunción de los hechos en la norma penal. Nuestra doctrina sobre ese particular queda recogida con detalle en la STC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3, en los siguientes términos:
«El derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de tales conductas. Se quiebra así el derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de subsunción en sí. En tales supuestos la condena resulta sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es, amén de contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión judicial que rompe el monopolio legislativo en la definición de las conductas delictivas (por todas, STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6).
En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios está constituido por el respeto al tenor literal de la norma, "pues el legislador expresa el mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido por sus destinatarios. Este respeto no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con las garantías esenciales de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad, pues, entre otros factores, el lenguaje es relativamente vago y versátil, las normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por todas, STC 111/1993, de 25 de marzo), el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad (ya en la STC 62/1982, de 15 de octubre; […] STC 53/1994, de 24 de febrero). Debe perseguirse, en consecuencia, algún criterio añadido que, a la vista de los valores de seguridad y de legitimidad en juego, pero también de la libertad y la competencia del juez en la aplicación de la legalidad (SSTC 89/1983, de 12 de marzo; 75/1984, de 27 de junio; 111/1993, de 25 de marzo), distinga entre las decisiones que forman parte del campo de decisión legítima de este y las que suponen una ruptura de su sujeción a la ley […]. La seguridad jurídica y el respeto a las opciones legislativas de sanción de conductas sitúan la validez constitucional de la aplicación de las normas sancionadoras desde el prisma del principio de legalidad tanto en su respeto al tenor literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos, como en su razonabilidad. Dicha razonabilidad habrá de ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional (SSTC 159/1986, 59/1990, 111/1993) y desde modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica […]. Dicho de otro modo, no solo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico —una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante— o axiológico —una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional— conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios" (STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7; también, entre otras, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3; 138/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 4; 9/2006, de 16 de enero, FJ 4; 262/2006, de 11 de septiembre, FJ 4)».
E) Este tribunal también ha declarado que «en materia penal rige el denominado principio de intervención mínima, conforme al cual la intromisión del Derecho Penal debe quedar reducida al mínimo indispensable para el control social. De modo tal que la sanción punitiva, como mecanismo de satisfacción o respuesta, se presenta comoultima ratio, reservada para aquellos casos de mayor gravedad y siempre sometida a las exigencias de los principios de legalidad y tipicidad» (STC 26/2018, de 5 de marzo, FJ 6, con cita de otras anteriores, como la STC 229/2003, de 18 de diciembre).
F) La proporcionalidad de las penas también ha sido objeto de análisis desde el prisma del derecho reconocido en el art. 25.1 CE. Concretamente, en la STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 23, este tribunal delimitó, en los términos que a continuación se exponen, cuál es alcance de la referida cualidad en relación con los derechos fundamentales tutelados en amparo:
«El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir en esta sede de "la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática [...]. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que ha de atender no solo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma —intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.— y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena (STC 55/1996, fundamento jurídico 6)" (STC 161/1997, fundamento jurídico 9)».
En este contexto, «[e]l juicio que procede en esta sede de amparo, en protección de los derechos fundamentales, debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8) o una "actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona" (STC 55/1996, fundamento jurídico 9) y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma. "Lejos (pues) de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad, o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma" (SSTC 55/1996, fundamento jurídico 6, y 161/1997, fundamento jurídico 9)».
De esta manera, «cabe afirmar la proporcionalidad de una reacción penal cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución. La pena, además, habrá de ser necesaria y, ahora en un sentido estricto, proporcionada. En suma, según hemos reiterado en otras resoluciones, especialmente en la STC 66/1995, fundamentos jurídicos 4 y 5, para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis "si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no solo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes" (STC 55/1996, fundamento jurídico 7; en el mismo sentido, STC 111/1993, fundamento jurídico 9). En segundo lugar deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena».
Así, pues, «[d]esde la perspectiva constitucional solo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, "a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8). Y solo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada "cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" (STC 161/1997, fundamento jurídico 12; en el mismo sentido STC 55/1996, fundamento jurídico 9)».
G) Del mismo modo, procede reflejar el parámetro al que se debe sujetar este tribunal para fiscalizar la interpretación y aplicación de la norma penal por parte de los juzgados y tribunales, que aparece recogido, entre otras resoluciones, en la STC 38/2003, de 27 de febrero, FJ 8:
«[S]egún reiterada jurisprudencia constitucional, la función de interpretar y aplicar la legislación vigente, subsumiendo en las normas los hechos que llevan a su conocimiento, es una función que, de acuerdo con lo establecido en el art. 117.3 CE, corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios, sin que este tribunal pueda sustituirlos en el ejercicio de dicha tarea (SSTC 16/1981, de 18 de mayo, FJ 2; 89/1983, de 2 de noviembre, FJ 2; 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 1; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 5; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10; 185/2000, de 10 de julio, FJ 4; 167/2001, de 16 de julio, FJ 3, y 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 3, entre otras muchas). Ahora bien, una aplicación defectuosa de la ley penal puede implicar, eventualmente, la vulneración de un derecho constitucionalmente garantizado, protegido mediante el recurso de amparo. Cuando se alega tal cosa […], este tribunal ha de analizar, desde el punto de vista del derecho constitucionalmente garantizado, la interpretación y aplicación que el juez ordinario ha hecho de la norma penal (SSTC 75/1984, de 27 de junio, FJ 3; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 5), sin olvidar que el principio de legalidad, ni puede ser entendido de forma tan mecánica que anule la libertad del juez, cuando en uso de esta no se crean nuevas figuras delictivas o se aplican penas no previstas en el ordenamiento (SSTC 89/1983, de 2 de noviembre, FJ 3; 75/1984, de 27 de junio, FJ 3; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 5), ni tampoco pasar por alto que toda norma penal admite varias interpretaciones como consecuencia natural de la vaguedad del lenguaje, el carácter genérico de las normas y su inserción en un sistema normativo relativamente complejo (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 42/1999, de 22 de marzo, FJ 4; 167/2001, de 16 de julio, FJ 3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 3)».
De este modo, precisando nuestro canon de control de constitucionalidad, «cabe hablar de aplicación analógica o extensivain malam partem, vulneradora de aquel principio de legalidad, cuando dicha aplicación resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7; 236/1997, de 22 de diciembre, FJ 4; 56/1998, de 16 de marzo, FJ 8; 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 25/1999, de 8 de marzo, FJ 3; 142/1999, de 22 de julio, FJ 4; 174/2000, de 26 de junio, FJ 2; 195/2000, de 24 de julio, FJ 4; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 11; 127/2001, de 4 de junio, FJ 4; 123/2002, de 20 de mayo, FJ 8; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 12, y 13/2003, de 28 de enero, FJ 3)».
Y, a tal efecto, en la ya citada STC 129/2008, FJ 3, se acota la fiscalización que corresponde llevar a cabo a este tribunal, en los siguientes términos:
«No compete pues a este tribunal la determinación de la interpretación última, en cuanto más correcta, de un enunciado penal, ni siquiera desde los parámetros que delimitan los valores y principios constitucionales. Y tampoco le compete la demarcación de las interpretaciones posibles de tal enunciado. De un modo mucho más restringido, y desde la perspectiva externa que le es propia como tribunal no inserto en el proceso penal, nuestra tarea se constriñe a evaluar la sostenibilidad constitucional de la concreta interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales. Tal sostenibilidad se refiere, como se señalaba en el fundamento anterior, al respeto a los valores de la seguridad jurídica y de la autoría parlamentaria de la definición de los delitos y las penas, y se traduce en la razonabilidad semántica, metodológica y axiológica de la interpretación judicial de la norma y de la subsunción legal de los hechos en la misma. Por ello forma parte del objeto de nuestro análisis la motivación judicial de tales interpretación y subsunción, pero no la argumentación del recurrente en favor de una interpretación alternativa, cuya evaluación de razonabilidadper senos es ajena y solo podrá ser tomada en cuenta en la medida en que incida en la irrazonabilidad de la interpretación judicial impugnada».
H) En relación con el principionon bis in idem, este tribunal debe recordar que «desde la STC 2/1981, de 30 de enero, hemos reconocido que el principionon bis in idemintegra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 CE) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. Así, hemos declarado que este principio veda la imposición de una dualidad de sanciones "en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento" (STC 2/1981, FJ 4; reiterado entre muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo, FJ 2; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5, y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2).
a) La garantía de no ser sometido abis in idemse configura como un derecho fundamental (STC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, FJ 3; 94/1986, de 8 de julio, FJ 4; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3, y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2). De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona (STC 66/1986, FJ 2), pero no es requisito necesario para su producción (STC 154/1990, FJ 3).
La garantía material de no ser sometido abis in idemsancionador, que, como hemos dicho, está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones (SSTC 2/1981, FJ 4; 66/1986, FJ 4; 154/1990, FJ 3, y 204/1996, FJ 2), tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada (SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 177/1999, de 11 de octubre, FJ 3, y ATC 329/1995, de 11 de diciembre, FJ 2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente.
[…]
c) Junto a esta vertiente, este tribunal ha dotado de relevancia constitucional a la vertiente formal o procesal de este principio, que, de conformidad con la STC 77/1983, de 3 de octubre (FJ 3), se concreta en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no solo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal. En efecto, en esta sentencia (FJ 2) declaramos que, si bien nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora de la administración, sino que la ha admitido en el art. 25.3, dicha aceptación se ha efectuado sometiéndole a "las necesarias cautelas, que preserven y garanticen los derechos de los ciudadanos". Entre los límites que la potestad sancionadora de la administración encuentra en el art. 25.1 CE, en lo que aquí interesa, se declaró la necesaria subordinación de los actos de la administración de imposición de sanciones a la autoridad judicial. De esta subordinación deriva una triple exigencia: "a) el necesario control a posteriori por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código penal o las leyes penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada".
d) El alcance que este tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir enbis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos. Así, en primer término, el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante, PIDCP) —hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por España ("Boletín Oficial del Estado" de 30 de abril de 1977)— dispone que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".
De otra parte, también el art. 4 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo de derechos humanos (en adelante, CEDH), aunque no ha sido ratificado por España —pero sí firmado—, reconoce este derecho con un contenido similar. Lo dispuesto en él constituye un adecuado marco de referencia en cuanto expresivo de un modelo jurídico-constitucional común en nuestro entorno. Este artículo establece: "1. Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada". A los efectos de la aplicación de las garantías del proceso justo (art. 6.1 CEDH), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye dentro de los conceptos de infracción y sanción penal también las de carácter administrativo, partiendo de un concepto sustantivo de la materia y no considerando relevante la denominación de la legislación en la que se encuentran (por todas, STEDH de 21 de febrero de 1984, casoÖztürk c. República Federal de Alemania); y a los efectos del art. 4 del Protocolo 7 CEDH equipara la persecución y castigo penal en el seno de un proceso penal con el procedimiento y la sanción administrativos (SSTEDH de 23 de octubre de 1995, casoGradinger c. Austria; de 29 de mayo de 2001, casoFranz Fischer c. Austria; de 30 de mayo de 2002, casoW.F. c. Austria; de 6 de junio de 2002, casoSallen c. Austria)» (STC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3).
La «triple identidad [de sujeto, hecho y fundamento] constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir enbis in idem, sea este sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, ya que estos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si estos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento. Ahora bien, la revisión de la declaración de identidad efectuada por los órganos judiciales o el análisis directo de su concurrencia, en caso de no haberse efectuado por los órganos sancionadores o judiciales a pesar de haberse invocado la vulneración del derecho fundamental, han de ser realizados por este tribunal respetando los límites de esta jurisdicción constitucional de amparo. Por tanto, se han de comparar los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por la administración en la resolución sancionadora y por el órgano judicial penal en las sentencias, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada por estos poderes del Estado, dado que, de conformidad con el art. 44.1 b) LOTC, en el examen de la vulneración de los derechos fundamentales este Tribunal Constitucional no entrará a conocer "de los hechos que dieron lugar al proceso" en el que se ocasionaron las vulneraciones que se alegan en amparo, y, dado que el art. 117.3 CE atribuye a los jueces y tribunales la potestad jurisdiccional, siendo, por consiguiente, tarea atribuida a estos tanto la delimitación procesal de los hechos como su calificación jurídica conforme a la legalidad aplicable» (STC 2/2003, de 16 de enero, FJ 5).
Una vez expuesta nuestra doctrina sobre los diversos aspectos del derecho a la legalidad penal invocados por el recurrente, estamos en condiciones de resolver las distintas quejas planteadas.
7.3 La falta de tipicidad de los hechos, por la ilegalidad de los acuerdos de la Junta Electoral Central.
7.3.1 Pretensiones de las partes.
El recurrente impugna su condena por delito de desobediencia al considerar que los hechos no son típicos, es decir, que no se ajustan a la descripción contenida en el Código penal, con la consiguiente vulneración del derecho a la legalidad penal reconocida en el art. 25.1 CE. Los argumentos concretos se pueden desglosar de la siguiente manera:
a) La Junta Electoral Central no era órgano competente para dictar los acuerdos incumplidos. Para el recurrente, la LOREG no atribuye competencias a la Junta Electoral Central respecto de quienes son ajenos al proceso electoral de que se trate que, en este caso, eran unas elecciones a las Cortes Generales en las que la Generalitat no tenía intervención alguna. Además, la resolución de una consulta no puede implicar la adopción de un acuerdo que imponga obligaciones de hacer o de no hacer. En todo caso, el recurrente afirma que actuó en todo momento atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo vigente hasta ese momento, citando varias sentencias en apoyo de esta afirmación.
b) La Junta Electoral Central no puede ser considerada como órgano superior a los efectos del art. 410.1 CP. La demanda considera que la expresión «autoridad superior» exige una relación de jerarquía entre quien dicta la orden y quien la desobedece. Esta relación no existe en este caso y no puede ser confundida con una delimitación competencial. Según el recurrente, se trata de un elemento del tipo que había sido pacíficamente interpretado por el Tribunal Supremo, con cita de varias sentencias.
c) Los acuerdos de la Junta Electoral Central incurrían en causa de ilegalidad sustantiva o de fondo. Este motivo se desdobla, a su vez, en dos argumentos.
(i) Concurre una falta de imparcialidad de los miembros de la Junta Electoral Central. Con cita de varias sentencias del Tribunal Europeo Derechos Humanos, el recurrente considera que la imparcialidad de la Junta Electoral Central es una exigencia esencial para garantizar el derecho de cualquier ciudadano al acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, reconocido en el art. 23.2 CE. En consecuencia, la falta de imparcialidad de la junta incide de forma decisiva en la exclusión de la tipicidad de la conducta atribuida al recurrente. En este caso, dos vocales de la junta carecían de la necesaria imparcialidad o apariencia de la misma. Se trata de los señores don Carlos Medina Reyes y don Andrés Rodríguez Rojas. Propuestos por el Partido Popular y el partido Ciudadanos, respectivamente, que son formaciones particularmente beligerantes con el demandante, estos vocales han publicado mensajes en redes sociales y artículos de opinión en los que han mostrado su absoluta animadversión contra el anterior presidente de la Generalitat y contra el recurrente y todo lo relativo a su opción política. En la demanda se reseñan y extractan esas publicaciones. Estas cuestiones fueron planteadas desde que se conocieron a través de los medios de comunicación, mediante un escrito de 20 de mayo de 2019, y posteriormente en el trámite de cuestiones previas en el acto del juicio oral, y en el recu