Categoría: Administración

En el recurso interpuesto por don J. J. M. G., en nombre y representación y como administrador único de «Maestre & Llorden Auditores y Asesores, S.L.U», contra la negativa de la registradora Mercantil y de Bienes Muebles de Huelva, doña Mercedes Mendoza Muñoz Fuentes, a inscribir la escritura de cambio de denominación de dicha sociedad.
Mediante escritura autorizada el día 17 de septiembre de 2021 por el notario de Huelva, don José Gil Torres Sánchez, con el número 3.514 de protocolo, se elevaron a público las decisiones del socio único de la sociedad «Maestre & Llorden Auditores y Asesores, SLU», por las que se cambia dicha denominación social por la de «Maestre & Asociados Economistas y Auditores, SLU».
Según el artículo 2 de los estatutos sociales el objeto social estaba constituido por las siguientes actividades:
«(…) Actividades jurídicas, incluyéndose el ejercicio de la abogacía.
– Asesoramiento fiscal, contable, laboral, económico y, financiero.
– Auditoría General, Auditoría de cuentas e intervención en procesos concursales y quiebra.
– Adquisición, promoción, construcción y alquiler de todo tipo de edificaciones, solares y fincas.
– Prestación de servicios de inversiones e intermediación, estudios de viabilidad, etc.
– Se incluye expresamente en el objeto social la adquisición, tenencia, administración, explotación y disposición de bienes inmuebles de todas clases y valores de tipo mobiliario.
En relación a aquellas actividades que tengan el carácter de actividad profesional de acuerdo con la Ley 2/2007 de 15 de marzo, la sociedad que se constituye actuará exclusivamente como sociedad de intermediación, en los términos de la exposición de motivos de la citada Ley, entre los clientes y el profesional persona física que desarrollará efectivamente la actividad profesional, quedando por tanto esta sociedad excluida del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007 de 15 de marzo.
Quedan excluidas del objeto social todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad.
Si las disposiciones legales exigiesen para el ejercicio de algunas de las actividades comprendidas en el objeto social algún título profesional, o autorización administrativa, o inscripción en Registros Públicos, dichas actividades no podrán realizarse sino por medio de persona que ostente dicha titulación profesional ni iniciarse antes de que se hayan cumplido los requisitos administrativos exigidos.
Las actividades integrantes del objeto social podrán ser desarrolladas total o parcialmente de forma indirecta, mediante la participación en otras sociedades con objeto idéntico o análogo.
CNAE de la actividad principal: 6910. Actividades jurídicas (…)»
Presentada el día 20 de septiembre de 2021 copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Huelva, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Doña Mercedes Herrera-Alfaro Larrazábal, Registradora Mercantil de Huelva, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos:
Diario/Asiento: 99/501.
F. presentación: 20/09/2021.
Entrada: 1/2021/2.945,0.
Sociedad: Maestre & Llorden Auditores y Asesores SL Uniperso.
Autorizante: Sainz Rubio, José Castro. Vega: 2021/3514 de 17/09/2021.
Fundamentos de Derecho (defectos):
1. Presentada la precedente escritura elevando a público las decisiones del socio único concerniente al cambio de denominación y consecuente modificación estatutaria, no se practica la inscripción solicitada por los siguientes hechos y fundamentos del derecho:
Hechos: Con fecha 26 de mayo de 2003, y antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007 de 15 de marzo, de sociedades Profesionales, quedó inscrita bajo la hoja social H11674, la sociedad denominada “Maestre & Llorden Auditores y Asesores SL”. Del contenido de dicha hoja social resulta, que su único socio y actual Administrador único, Don J. J. M. G., es economista, y el objeto social de la misma, según consta en el art. 2.º es el siguiente: “––– – Actividades jurídicas, incluyéndose el ejercicio de la abogacía. – Asesoramiento fiscal, contable, laboral, económico y, financiero. – Auditoría General, Auditoría de cuentas e intervención en procesos concursales y quiebra. – Adquisición, promoción, construcción y alquiler de todo tipo de edificaciones, solares y fincas. – Prestación de servicios de inversiones e intermediación, estudios de viabilidad, etc. – Se incluye expresamente en el objeto social la adquisición, tenencia, administración, explotación y disposición de bienes inmuebles de todas clases y valores de tipo mobiliario. En relación a aquellas actividades que tengan el carácter de actividad profesional de acuerdo con la Ley 2/2007 de 15 de marzo, la sociedad que se constituye actuará exclusivamente como sociedad de intermediación, en los términos de la exposición de motivos de la citada Ley, entre los clientes y el profesional persona física que desarrollará efectivamente la actividad profesional, quedando por tanto esta sociedad excluida del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007 de 15 de marzo. Quedan excluidas del objeto social todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad. Si las disposiciones legales exigiesen para el ejercicio de algunas de las actividades comprendidas en el objeto social algún título profesional, o autorización administrativa, o inscripción en Registros Públicos, dichas actividades no podrán realizarse sino por medio de persona que ostente dicha titulación profesional ni iniciarse antes de que se hayan cumplido los requisitos administrativos exigidos. Las actividades integrantes del objeto social podrán ser desarrolladas total o parcialmente de forma indirecta, mediante la participación en otras sociedades con objeto idéntico o análogo. CNAE de la actividad principal: 6910. Actividades jurídicas. ––––” Así resulta de la inscripción 2.º de la citada hoja social, cuyo contenido se presume exacto, válido y bajo la salvaguarda de los Tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.
Fundamentos del Derecho: A la vista de los artículos 1, 2 y 3 de la referida Ley 2/2007 de sociedades Profesionales, solo las sociedades de esta clase pueden desarrollar las actividades propias de los Profesionales, como son las referenciadas en el objeto social de la escritura calificada. En el mismo sentido y según ha resuelto la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica –DGSJFP– el 6 de septiembre de 2016, la denominación social no puede hacer referencia a una actividad que, ni esté incluido en su objeto social, ni pueda inducir a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad, sobre su clase o naturaleza. Así resulta, además de los artículos anteriormente señalados, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 29 de abril de 2009, que anulaba la RDGSJFP de 21 de diciembre de 2007 que venía a decir que aunque la sociedad tuviera un objeto típicamente profesional y no se dijera que era de intermediación, la escritura era inscribible pues ello se daba por supuesto. En este caso la claridad que se produce en el objeto relativo a la actividad jurídicas, asesoramiento fiscal, contable, laboral, económico y, financiero, la auditoría General e intervención en procesos concursales y quiebra; actividades típicas y exclusivas de la profesión de abogados, economistas y auditores, así como la condición profesional de su socio sujeto a colegiación obligatoria, no se considera que pueda ser una sociedad de mediación, con lo que deberá sujetarse a los requisitos exigidos por la Ley especial. Es cierto que dicho criterio ha sido modificado según resolución de la DG de 5 de diciembre de 2018, pero también es cierto, tal y como se refleja en la misma resolución, que en aplicación a la Sentencia del TS 12 de julio de 2012, lo que se exige es la “certidumbre jurídica”, afirmando expresamente que “se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad”. Continúa señalando que “la restricción de la libertad de elección de la denominación que resulta de la prohibición de aquéllas que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad y sobre su clase o naturaleza (artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil) ha de ser aplicada estrictamente en aquellos casos en los que los terceros puedan realmente resultar confundidos acerca del tipo y, por tanto, del régimen jurídico de la entidad con la que se relaciona”. A mayor abundamiento, en el caso que nos ocupa el objeto es contradictorio en sí mismo al señalar una actividad profesional, para a continuación, excluirla, lo que deja vacío de contenido el objeto. Por último, reflejar, que la Dirección General ha señalado en consulta de 20 de enero de 2021, la prohibición de utilización de denominaciones sociales que hagan referencia a actividades no incluidas en el objeto social (cfr. art. 402 RRM), por lo que sólo las sociedades profesionales puedan incluir en su denominación actividades profesionales.
Por tanto, se suspende la inscripción solicitada de cambio de denominación, dado que, con esta modificación, en unión a su objeto social y la actividad profesional del socio único, correspondería a una sociedad profesional, la cual deberá atenerse a las especificaciones y requisitos establecidos en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales. (Artículos 402, 406 RRM, RDSJFP 20 de Julio de 2015, 1 de enero de 2016, 29 de Marzo de 2016, 23 de Septiembre de 2015 y 6 de Septiembre de 2016, consulta a la DG 20 de enero de 2021).
En relación con la presente calificación: (…)
Huelva, a 24 de septiembre de 2021.»
El día 7 de octubre de 2021 el presentante solicitó calificación conforme al cuadro de sustituciones, correspondiéndole al registrador de la Propiedad interino de Ayamonte, don José Marín Pérez Durán-Valdecasas, quien, el día 14 de octubre de 2021, confirmó el defecto con base en los mismos fundamentos jurídicos expresados en la nota de calificación de la registradora sustituida.
Contra la anterior nota de calificación, don J. J. M. G., en nombre y representación y como administrador único de «Maestre & Llorden Auditores y Asesores, SLU», interpuso recurso el día 21 de octubre de 2021 mediante escrito en el que expresaba las siguientes alegaciones:
«Primero. Mediante escritura autorizada por el notario de Huelva, don José Gil Torres Sánchez, el día 17 de septiembre de 2021, con el número 3.514 de su protocolo, se modifica la denominación social de una sociedad de responsabilidad limitada denominada “Maestre Llorden Asesores y Auditories SL”, por una nueva denominación “Maestre & Asociados Economistas y Auditores SL” la mercantil tiene por objeto social, entre otras actividades, el asesoramiento fiscal, contable, laboral, económico y financiero, auditoria en general, adquisición y promoción, construcción y alquiler de todo tipo de edificaciones, solares y fincas, adquisición, tenencia administración explotación y disposición de bienes inmuebles de todas clases y valores de tipo mobiliario y prestación de servicios de inversiones e intermediación, estudios de viabilidad consultoría etc... ningún momento en los estatutos sociales se dice que dichas actividades las tendrá que realizar un profesional es más la entidad se configura como una sociedad de intermediación, que no proporciona directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino que actúa como intermediaria, coordinadora, y consultora de las prestaciones que se realicen, quedando por tanto excluida la aplicación de la Ley 2/2007 de quince de marzo.
Segundo. En fecha 29 de septiembre de 2021 se me notificó la Nota de Calificación con defectos, suspendiendo la inscripción, de la escritura de fecha 17 de septiembre de 2021 autorizada por el notario de Huelva don José Gil Torres Sánchez, número 3514 de protocolo. –(Asiento de presentación número 501.– Diario 99), cuya inscripción se solicitaba en el indicado Registro Mercantil de Huelva. Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Huelva, fue objeto de la calificación que, a continuación, se transcribe en lo pertinente: “(…)”
Tercero. Contra la anterior nota de calificación, de doña Mercedes Herrera-Alfaro Larrazábal, Registradora Mercantil de Huelva se instó la aplicación del cuadro de sustituciones, con fecha 30 de septiembre de 2021 dirigida al Registrador Mercantil de Huelva, se comunicó que el Registrador sustituto es don José Marín Pérez Durán-Valdecasas del interino del Registro de la Propiedad de Ayamonte y titular del Registro de la Propiedad de Lepe, cuya calificación registral dice: “(…)”
Esta parte instó la aplicación del cuadro de sustituciones solicitando una nueva verificación por Registrador imparcial a la vista está que no ha sido así, no ha motivado su decisión y además ha generado una gran indefensión y perjuicio a esta parte, esta actuación debe ser revisada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y determinar si es necesario adoptar alguna medida disciplinara contra el Registrado ir [sic] sustituto por su actuación, teniendo en cuenta también que a día de hoy no ha devuelto las escrituras originales que se le remitieron.
Esta parte no está conforme con la calificación realizada por los dos Registradores en base a las siguientes alegaciones y fundamentos de Derecho:
Primera. La calificación que es objeto del presente recurso deniega la inscripción solicitada basándose en que la inclusión en la denominación de una sociedad mercantil, que no tenga el carácter de profesional, de una actividad profesional (en el caso que nos ocupa, la práctica de economista), conculcaría el principio de veracidad de la denominación social, induciendo a confusión en el tráfico mercantil nada más lejos de lo alegado por el Propio Registro Mercantil que alude a un CNAE 6910 de Asesoramiento Jurídico nada que ver con el termino indicado.
Este principio de veracidad conlleva, en primer lugar, que la denominación social no pueda inducir a confusión sobre la identidad de la sociedad, ni tampoco sobre su clase o naturaleza. Así lo establecen el artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil, el artículo 403.1 cuando exige que en la denominación figure la indicación de la forma social de que se trate o su abreviatura, o el artículo 405 cuando prohíbe el empleo de denominaciones oficiales.
En segundo lugar, el principio de veracidad también proscribe que la denominación induzca a error sobre las actividades que desempeña la sociedad: así, los artículos 400.2 y 402 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando señalan que en la denominación social no puede hacerse referencia a actividades que no estén incluidas en el objeto social.
Y finalmente, este principio exige que la denominación social, cuando sea subjetiva, no genere una falsa apariencia acerca de su composición personal y de la posible vinculación de determinadas personas con la sociedad, exigiendo el artículo 401 del Reglamento del Registro Mercantil el consentimiento de aquel cuyo nombre se utiliza.
No parece que la inclusión en la denominación de una actividad profesional afecte “per se” a la función identificadora o individualizadora que se señala como función primordial de la denominación social. La exigencia de originalidad del nombre y la prohibición de identidad o cuasi identidad que se recoge en los artículos 407 y 408 del Reglamento del Registro Mercantil no son por tanto lo que aquí se cuestiona.
Y en cuanto que los fundadores de la sociedad no han optado por una denominación subjetiva, tampoco se trata de la aplicación del artículo 401 del Reglamento del Registro Mercantil.
Así, pues, hemos de circunscribirnos a si la denominación social elegida induce a error o confusión sobre la clase o naturaleza de la sociedad o sobre las actividades que integran su objeto social.
En cuanto al error sobre la clase o naturaleza de la sociedad, la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha ocupado en diversas resoluciones de esta cuestión; así, rechazando denominaciones que inducían a confusión con asociaciones religiosas (Resolución de veintiséis de junio de 1997), con organismos universitarios (Resolución de catorce de mayo de 1998) o con asociaciones deportivas (Resolución de dos de enero de 2003).
Señala esta última Resolución de dos de enero de 2003 que “se vulnera el principio general de nuestro Ordenamiento según el cual se prohíbe que la denominación de una persona jurídica pueda llevar a los terceros a tenerla por otra de distinta naturaleza –pública o privada–, clase, tipo o forma; es parte del principio de veracidad de la denominación social y responde al principio aún más general de buena fe en el tráfico jurídico. Así, sólo las entidades inscritas en el Registro de Fundaciones podrán utilizar la denominación de Fundación (artículo 3.2 de la Ley 30/1994); la denominación de la Cooperativa incluirá necesariamente las palabras ‘Sociedad Cooperativa’ o su abreviatura y esta denominación será exclusiva (artículo 1.3 de la Ley 27/1999, de Cooperativas); la Ley orgánica 1/2002, de 22 de marzo, del derecho de asociación, prescribe en su artículo 8 que la denominación de las asociaciones no podrá incluir término o expresión que induzca a error o confusión sobre su clase o naturaleza, en especial, mediante la adopción de palabras, conceptos o símbolos, acrónimos y similares propios de personas jurídicas diferentes, sean o no de naturaleza asociativa”; cita a continuación los artículos 396 y 406 del Reglamento del Registro Mercantil y concluye señalando que “en consecuencia, le está vedado a toda sociedad mercantil la inclusión en su denominación de términos como ‘Fundación’, ‘cooperativa’ o ‘asociación’”.
Pues bien, es evidente que la sociedad que quiere cambiar su denominación social mediante la escritura calificada no pretende ser otra cosa ni tener otra naturaleza que la de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, recogiéndose en la denominación social la indicación de dicha forma social, como exige el artículo 403 del Reglamento del Registro mercantil, y sin incluir en la misma ningún termino relativo a entidades de otra clase, tipo, forma o naturaleza.
La cuestión sería entonces si nos encontramos o no, dentro de la categoría de las sociedades capitalistas, y del tipo de la sociedad de responsabilidad limitada, con esa figura que es la sociedad profesional, con un régimen especial y una serie de peculiaridades organizativas que se recoge en la Ley 2/2007, de siete de marzo. Al respecto, hay que señalar que el artículo 6 de dicha Ley, al regular la denominación social de este tipo de sociedades, establece que, en la misma, junto a la indicación de la forma social de que se trate, deberá figurar la expresión “profesional”, de forma desarrollada o abreviada (añadiendo a las siglas propias de la forma social la letra “p”); y que, en nuestro caso, a la indicación de la forma social “sociedad limitada” no se añade la expresión “profesional”.
Si la indicación en la denominación del tipo social elegido por los fundadores, tal como exige el artículo 403 del Reglamento del Registro Mercantil, basta para informar a los terceros que se relacionen con la sociedad de las circunstancias y efectos de la forma jurídica que se ha adoptado, incluso en cuestiones tan relevantes como el régimen de responsabilidad de los socios, el no añadir a esa preceptiva indicación de la forma social la expresión “profesional”, conforme al esquema legal también ha de bastar, a sensu contrario, para informar de la condición de no profesional de la sociedad (téngase en cuenta además, que el régimen de publicidad de las sociedades profesionales, que recoge el artículo 7 de la Ley 2/2007, es especialmente riguroso, tanto a través del Registro Mercantil como del Registro de Sociedades Profesionales del correspondiente Colegio).
Si la forma social ya ha quedado claramente identificada al incluirse en la denominación de la sociedad, que proporciona por tanto una información tipológica completa acerca de lo que es –y no es– la sociedad, cabría todavía plantearse la aplicación del artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil en el supuesto de que en la denominación se hubiesen incluido además otras “palabras indicadoras de un tipo social diferente al de la sociedad que se pretenda constituir, o que pueda inducir a error o confusión sobre el tipo”, como señala el artículo 9 de la Orden de 30 de diciembre de 1991. En nuestro caso, si en la denominación social se hubiera incluido la expresión “profesional” al margen de la indicación de la forma social. En tal hipótesis también podría tener sentido una calificación como la que se recurre (aunque, curiosamente, en la Resolución de trece de septiembre de 2000 se admite el empleo del adjetivo “laboral” por una sociedad que no tiene ese carácter, al considerar que, si dicho adjetivo es empleado al principio de la denominación, no puede constituir propiamente indicación de la forma social y no puede dar lugar a confusión sobre el tipo).
No produciendo la denominación social elegida error o confusión sobre el tipo, clase ni naturaleza de la sociedad, en concreto sobre su carácter de sociedad no profesional, queda por considerar si se produce el error o confusión sobre la actividad que la sociedad pretende desempeñar, como es la Intermediación.
Hay que señalar ante todo lo improcedente de la invocación en la nota de calificación de la Sentencia del Tribunal Supremo de dieciocho de julio de 2012, pues allí no se trataba de si la denominación social inducía a error sobre las actividades de la sociedad (que tenía una denominación de fantasía, “Incor World SL”) sino sobre si en el precepto estatutario que recogía el objeto social se reflejaba con la suficiente claridad que la actividad de la sociedad era la de intermediación en, y no el ejercicio en común de, una actividad profesional, lo que habría exigido su constitución como sociedad profesional; mientras que en el artículo segundo de los estatutos sociales recogidos en la escritura calificada se indica claramente que “en ningún caso tendrá por objeto la sociedad el ejercicio en común de actividades profesionales, sino que en cuanto al desarrollo de las mismas se configura como una sociedad de intermediación, que no proporciona directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino que actúa como intermediaria y coordinadora de las prestaciones que se realicen, quedando por tanto excluida la aplicación de la Ley 2/2007 de quince de marzo”.
La exposición de motivos de dicha Ley excluye de su ámbito a las sociedades de intermediación “que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.) desarrolla efectivamente la actividad profesional”; y añade que en este caso se trata de sociedades “cuya finalidad es la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido no de proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino de servir no solo de intermediaria para que sea éste último quien la realice, y también de coordinadora de las diferentes prestaciones específicamente seguidas”.
Así pues, y dado que la sociedad que por la escritura calificada se modifica su denominación no tiene por objeto el ejercicio en común único de una actividad profesional (objeto propio y exclusivo de las sociedades profesionales), sino la intermediación en el ejercicio de dicha actividad entre otras, la calificación recurrida parece considerar que el empleo en la denominación social de las palabras “economistas y/o auditores” induce a error o confusión en el tráfico sobre este extremo. Totalmente errónea esta consideración ya que o para la realización de la actividad de asesoramiento, intermediación y consultoría no es necesaria colegiación alguna y el hecho de realizarla un licenciado en la carrera que sea no es inicio de sociedad profesional, son cuestiones que resultan del régimen legal de la sociedad profesional, del tipo o categoría; lo que nos reconduce al artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil y al error, no ya sobre la actividad de la sociedad, sino sobre el tipo, clase o naturaleza de la misma que, como hemos visto, queda descartado desde el momento en que en la denominación social no se incluye la palabra “profesional”, ni junto a la indicación de la forma social, ni al principio de la denominación.
Y, por otra parte, por mucho que se acuda a la ficción legal de considerar a la sociedad como un profesional colegiado, quienes prestarán materialmente los correspondientes servicios no tiene por qué ser personas físicas profesionales y colegiadas o si, (por tanto a través de la que únicamente puede ejercerse la actividad profesional –artículo 5 de la Ley–).
En definitiva, tanto una sociedad de intermediación como una sociedad profesional son cauces para el ejercicio colectivo de profesiones colegiadas, a través de los cuales se organiza a prestación a los clientes de los correspondientes servicios. Y tanto en unas como en otras, el servicio siempre se lo presta al cliente la profesional persona física, y la sociedad siempre sirve en la realidad de los hechos como intermediaria entre ambos y coordinadora de las correspondientes prestaciones. La diferenciación entre unas y otras acaba reduciéndose al esquema de las relaciones jurídicas que operan en cada caso, no siendo la actividad profesional, como hemos visto, directamente imputable a la sociedad si es de intermediación, pero sí si es profesional.
Si una sociedad no profesional, que tiene por objeto la intermediación en la prestación de servicios profesionales, incluye en su denominación dicha actividad profesional (sin acompañarla de una referencia a la intermediación), ¿realmente resultan confundidos sus clientes acerca de la naturaleza del servicio que contratan y efectivamente reciben? ¿Se está proyectando en el tráfico mercantil una información sobre la actividad de la sociedad que cause en sus clientes una confusión por la que se resienta la seguridad en dicho tráfico? ¿se está atentando por los fundadores al principio general de buena fe en el tráfico jurídico? ¿Tiene todo ello entidad suficiente para restringir el principio básico que inspira la regulación sobre la cuestión, que es el de libertad de elección de la denominación social?
No se olvide además que las disposiciones que limiten dicho principio de libre elección (como el artículo 402 del Reglamento del Registro Mercantil) deben ser objeto de una interpretación restrictiva. Y que una interpretación de dicho artículo 402 acudiendo a los criterios sociológico (la atención a la realidad social en que ha de ser aplicada la norma) y teleológico (el espíritu y finalidad de la norma, los intereses que trata de tutelar, los propósitos que persigue) también debe llevar al rechazo de la calificación que por la presente se recurre.
Segunda. Con lo expuesto en la alegación primera la Dirección General de los Registros y del Notariado estimo el Recurso presentado para considera no profesional la sociedad en base a los siguientes fundamentos de derecho de aplicación al caso que nos ocupa y que los incluimos como alegación nuestra: “(…)” [en el recurso se transcriben los fundamentos jurídicos de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de diciembre de 2018].
Por todo lo fundamentado la Dirección General de Registro y Notariado concluye estimar el recurso y revocar la calificación impugnada por lo que consideran que la denominación de dicha empresa no es base suficiente para considerarla profesional.
Tercera. Fundamento que justifica el cambio de denominación social y la no calificación de sociedad profesional.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante, DGSJFP), en dos resoluciones publicadas en el BOE del miércoles 28 de marzo de 2021, resuelve en el mismo sentido los recursos planteados por no acordarse la inscripción de sociedades de responsabilidad limitada por cuestiones relacionadas con la Ley 2/2007, de sociedades profesionales (en adelante, LSP).
La primera Resolución, de 10 de marzo de 2021, resuelve el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil de Badajoz, y la segunda Resolución, de 18 de marzo de 2021, resuelve el recurso planteado contra la negativa del registrador mercantil de Madrid.
Haciendo una interpretación conjunta de ambas resoluciones, se estiman los recursos revocando las notas de calificación impugnadas, que no acordaron la inscripción de una escritura de constitución de una SRL por considerar que las actividades descritas en los estatutos constituyen actividades profesionales, por lo que la sociedad debe adoptar la forma de sociedad profesional, o bien determinar en los estatutos de forma clara e inequívoca que respecto de tales actividades el objeto es la mediación o la intermediación, quedando por tanto excluidas del ámbito de aplicación de la LSP.
En concreto, las resoluciones señalan que el objeto de controversia versa sobre el concepto de actividad profesional definido en el artículo 1 LSP como elemento determinante de la sujeción de las compañías que las tengan por objeto a la disciplina especial que este texto legal establece.
Para resolver, toma como referencia las Resoluciones de la DGRN (15-12-1993; 30-04-1999; 9-10-2018), que señalan que es la delimitación estatutaria del objeto social la que determina la aplicación de las normas especiales que prevean el cumplimiento de concretos requisitos por razón del ámbito de actuación demarcado. Así mismo, tras la STS de 18 de julio de 2012, las Resoluciones posteriores de la DGRN han sostenido de manera reiterada que, cuando los estatutos sociales hagan referencia en la delimitación del objeto a actividades que revistan el carácter de “profesionales” conforme al concepto adoptado en el artículo 1 LSP, la sociedad debe quedar sometida a esta ley, “a menos que, en aras de la certidumbre jurídica, se incluya la declaración expresa de que se configura como una compañía de medios, de comunicación de ganancias, o de intermediación, posibilidad expresamente aludida en la exposición de motivos de la Ley’’. El debate, por tanto, consiste en determinar si las actividades de los estatutos, o alguna de ellas, pueden encuadrarse entre las “profesionales”.
De la lectura del art. 1.1 LSP, el ejercicio profesional en común al que pretende someter a sus prescripciones específicas es el referente a unas actividades concretas, objeto de una configuración legal expresa como “profesiones tituladas” y cuyo ejercicio se halle sometido a colegiación obligatoria. Dado que el registrador se limita a señalar que las actividades señaladas en los estatutos constituyen actividades profesionales, sin señalar cuáles de ellas tienen ese carácter, ni de qué disposiciones legales deriva el carácter de profesión titulada sometida a colegiación obligatoria, se estiman los recursos ya que de lo expuesto no se deriva –en el primer caso– que las actividades de formación y asesoramiento en el campo de la construcción, ingeniería y arquitectura tengan el carácter de actividades profesionales, ya que no comportan el ejercicio de la profesión de arquitecto o ingeniero, y en lo que respecta a la consultoría –tratado en ambas resoluciones–, si bien se va delimitando paulatinamente como una actividad profesional socialmente tipificada, el legislador todavía no ha adoptado la decisión de regularla como una profesión titulada sometida a colegiación obligatoria en ninguna de las modalidades aludidas en el cuestionado artículo 2 de los estatutos sociales de la compañía.
El artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, determina que “las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley. A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”.
La propia Exposición de Motivos delimita la naturaleza de la sociedad profesional, al manifestar que “la nueva Ley consagra expresamente la posibilidad de constituir sociedades profesionales ‘stricto sensu’. Esto es, sociedades externas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. En definitiva, la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquella que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social. Quedan, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios. que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional. Se trata, en este último caso, de sociedades cuya finalidad es la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido no de proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará la profesional persona física, sino de servir no sólo de intermediaria para que sea este último quien la realice, y también de coordinadora de las diferentes prestaciones específicas seguidas”.
Consecuentemente con lo expuesto, a la luz de los referidos pronunciamientos del Tribunal Supremo, esta Dirección General (vid. Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20 de julio de 2015, 11 de enero, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016 y 2 de marzo, 5 y 24 de abril, 14 de junio y 22 de noviembre y 21 de diciembre de 2017) ha sentado una consolidada doctrina según la cual, ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar “certidumbre jurídica” la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo.
En el presente caso, debe tenerse en cuenta que la realización de asesoramiento fiscal, intermediación financiera y alquiler de inmuebles no constituyen actividades profesionales para cuyo desempeño no se requiere titulación universitaria oficial, por lo que no entra dentro del ámbito imperativo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, tan solo la actividad de auditoría, por consiguiente expresamente se manifiesta que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación (vid., por todas las Resoluciones de 5 de marzo de 2013 y 11 de enero de 2016). Y del título calificado no resulta esta circunstancia ni que se haya acordado su adaptación a la citada Ley 2/2007 y por consiguiente no es una sociedad profesional.
La sociedad fue constituida sin la intención de llevar a cabo solo actividades de índole profesional. La competencia del registrador viene determinada por los límites derivados del artículo 18 del Código de Comercio y es dentro de su cauce que debe ser ejercitada. Lo que ahora se dilucida se limita a determinar si dado el objeto inscrito, la sociedad puede o no calificarse de profesional con aplicación de las consecuencias que de ello deriva el ordenamiento jurídico.
El registrador carece de medios para determinar si la sociedad viene actuando o no como sociedad profesional, sino que, más bien, es precisamente la carencia de estos medios y la imposibilidad, en el ámbito registral de conocer, ponderar y valorar tal tipo de situaciones fácticas –en concreto si la actividad de la sociedad se desarrollaba, de hecho, como sociedad profesional o no en los términos del artículo 1 de la Ley que las regula–, por lo que la calificación ha de realizarse teniendo en cuenta, exclusivamente, el contenido del Registro y el documento presentado, debiéndose aplicar la disposición transitoria referida y las consecuencias que de ella derivan, concurriendo como concurre el supuesto de hecho a que se refiere la misma.
Y antes de la referida calificación negativa debería haber revisado el objeto social de la entidad y en su caso calificar según el mismo, cosa que no ha hecho pues ha obviado el objeto social referido a la intermediación entre otras no profesionales (…)»
Mediante escrito, de fecha 9 de noviembre de 2021, la registradora Mercantil emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General.
Vistos los artículos 18 y 20 del Código de Comercio; 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 1.1, 2, 3, 4, 5, 6.5, 7.2.c), 8.4 y 11 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales; 7 y 22.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 401, 402, 405 y 406 del Reglamento del Registro Mercantil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de abril de 1993, 26 de junio de 1995, 13 de septiembre de 2000, 6 de abril de 2002, 2 de enero y 26 de mayo de 2003, 5 de abril y 14 de noviembre de 2011, 16 de marzo de 2012, 5 de marzo, 16 de marzo, 20 de junio, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20 de julio y 23 de septiembre de 2015, 11 de enero, 29 de marzo, 6 de junio, 6 de septiembre, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016, 2 de marzo, 5 y 24 de abril, 14 de junio, 22 de noviembre y 21 de diciembre de 2017, 7 de junio, 18 de julio y 5 de diciembre de 2018 y 12 de junio y 18 de diciembre de 2019, y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de marzo de 2021.
1. Mediante escritura cuya calificación es impugnada se elevan a público las decisiones del socio único de la sociedad «Maestre & Llorden Auditores y Asesores, SL», sociedad unipersonal, por las que se cambia dicha denominación social por la de «Maestre & Asociados Economistas y Auditores, SL».
Según expresa en su calificación la registradora, «en este caso la claridad que se produce en el objeto relativo a la actividad jurídicas, asesoramiento fiscal, contable, laboral, económico y, financiero, la auditoría General e intervención en procesos concursales y quiebra; actividades típicas y exclusivas de la profesión de abogados, economistas y auditores, así como la condición profesional de su socio sujeto a colegiación obligatoria, no se considera que pueda ser una sociedad de mediación, con lo que deberá sujetarse a los requisitos exigidos por la Ley especial». Añade que «sólo las sociedades profesionales puedan incluir en su denominación actividades profesionales»; y concluye que «se suspende la inscripción solicitada de cambio de denominación, dado que, con esta modificación, en unión a su objeto social y la actividad profesional del socio único, correspondería a una sociedad profesional, la cual deberá atenerse a las especificaciones y requisitos establecidos en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales».
El recurrente alega, en síntesis, que como resulta expresamente de los estatutos sociales respecto de las actividades propias de las sociedades profesionales, se trata de una sociedad de intermediación y la denominación social elegida no produce error o confusión sobre el tipo, clase ni naturaleza de la sociedad, en concreto sobre su carácter de sociedad no profesional, ni sobre la actividad que la sociedad pretende desempeñar como es la intermediación en determinadas actividades profesionales.
2. En materia de denominación social, esta Dirección General ha reiterado (vid., por todas, Resolución de 16 de marzo de 2012), que debe partirse del principio de que toda sociedad tiene derecho a un nombre que la identifique dentro del tráfico jurídico (cfr. artículo 7 de la Ley de Sociedades de Capital). Dicha denominación social responde a un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad).
Dando por supuesto que la denominación discutida en este expediente responde al criterio de unidad y originalidad, en su sentido más estricto de no coincidencia, debe determinarse si responde al criterio de veracidad.
El artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil establece la prohibición de denominaciones que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad y sobre su clase o naturaleza. Pero no es sólo este precepto el que disciplina la materia, sino que existen en el Reglamento del Registro Mercantil otra serie de normas con la misma finalidad. Así, el artículo 405 prohibitivo de denominaciones oficiales, o el 401, prohibitivo de la inclusión en la denominación de una sociedad del nombre o seudónimo de una persona sin su consentimiento, o finalmente el artículo 402, prohibitivo de una denominación objetiva que haga referencia a una actividad no incluida en el objeto de la sociedad. Todas estas normas responden al principio de veracidad de la denominación social, en consonancia con la finalidad perseguida por el legislador de evitar confusiones en el tráfico jurídico mercantil en el que se impone la exigencia de la necesaria claridad de las denominaciones sociales a fin de que no se resienta la seguridad de dicho tráfico.
Este Centro Directivo, en Resolución de 23 de septiembre de 2015, entendió que una sociedad de intermediación respecto del desarrollo servicios técnicos de «ingeniería» no puede incluir este término en su denominación social sin precisar en ésta que es sociedad de intermediación, pues «da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil, como una sociedad de ingeniería, cuando en realidad es de mediación de ingeniería». En los mismos términos se pronunció la Resolución de 6 de septiembre de 2016 respecto de una sociedad de intermediación respecto del desarrollo de la actividad profesional de «arquitectura».
No obstante, como afirmó este Centro Directivo en Resolución de 5 de diciembre de 2018, este criterio –excesivamente riguroso– no puede ser mantenido.
El artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, determina que «las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley. A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a como titular de la relación jurídica establecida con el cliente».
La propia Exposición de Motivos delimita la naturaleza de la sociedad profesional, al manifestar que «la nueva Ley consagra expresamente la posibilidad de constituir sociedades profesionales “stricto sensu”. Esto es, sociedades externas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. En definitiva, la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquella que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social. Quedan, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional. Se trata, en este último caso, de sociedades cuya finalidad es la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido no de proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino de servir no sólo de intermediaria para que sea este último quien la realice, y también de coordinadora de las diferentes prestaciones específicas seguidas».
Es, por lo tanto, ese centro subjetivo de imputación del negocio jurídico en la propia sociedad profesional, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social, lo que diferencia, en su naturaleza, la sociedad profesional, de las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación.
Este Centro Directivo llegó a entender (cfr., por todas, las Resoluciones de 5 de abril y 14 de noviembre de 2011) que, mediante una interpretación teleológica de la Ley 2/2007, quedarían excluidas del ámbito de aplicación de la misma las denominadas sociedades de servicios profesionales, que tienen por objeto la prestación de tales servicios realizados por profesionales contratados por la sociedad sin que, por tanto, se trate de una actividad promovida en común por los socios mediante la realización de su actividad profesional en el seno de la sociedad. Por ello, concluía que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no podía ser considerada como obstativa de la inscripción.
En el mismo sentido, entendió que si la sociedad no se constituye como sociedad profesional «stricto sensu» [a tal efecto, no puede desconocerse la trascendencia que respecto de la sociedad constituida se atribuye legalmente a la declaración de la voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo o figura social determinado –cfr. artículos 22.1.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 7.2.c) de la Ley de sociedades profesionales–] y de la definición del objeto social así como de la configuración societaria resulta que faltan los requisitos estructurales o tipológicos relativos de la sociedad propiamente profesional (entre ellos los atinentes a la composición subjetiva y a la necesaria realización de actividad profesional por los socios), no podría el registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley no impone (por lo demás, tratándose de las denominadas sociedades de servicios profesionales el cliente contrata directamente con la sociedad para que el servicio sea prestado en nombre de la misma por el profesional contratado por ella).
No obstante, en Resoluciones más recientes este Centro Directivo consideró que dicha doctrina necesariamente debía ser modificada a la luz de los pronunciamientos del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012 que inciden directa e inmediatamente sobre la cuestión que constituye su objeto (cfr. las Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20 de julio de 2015 y 29 de marzo de 2016, entre otras).
El Alto Tribunal, en la referida Sentencia, ha resaltado los principios fundamentales de la Ley de sociedades profesionales, destacando su carácter imperativo (artíc