Categoría: Administración

ese y nombramiento de administradores de la entidad “Lactan Holding Group SL”, la cual fue autorizada en fecha 21 de enero de 2022 por el Notario de de [sic] Burgos don José Torres López-Oliveros Sánchez de Rivera, con el número 223 de su protocolo,
Cuarto [sic]. Entendiendo esta parte que la mencionada nota es improcedente es por lo que se formula el presente recurso (…), sin perjuicio de la ampliación a realizar en el momento que se disponga de todos los documentos que han sido utilizados para la calificación (…).
A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes:
Fundamentos de Derecho:
Primero. La cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en decidir si la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores de la entidad “Lactan Holding Group SL” adoptados en junta general de 21 de enero de 2022, es título adecuado y suficiente para proceder a la inscripción.
A estos efectos hemos de señalar que para oponerse a la inscripción no basta con oponerse, sino que hay que acreditar la falta de autenticidad formal del nombramiento. Para que así ocurra, no basta con que conste la mera manifestación de oposición del anterior titular, sino que es necesario que la falta de autenticidad del documento presentado a inscripción se acredite ante el Registrador. Esta exigencia se regula en el artículo 111 del RRM que establece en su apartado 1 que: “1. La certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro. La notificación quedará cumplimentada y se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el artículo 202 del Reglamento Notarial.”
Y el artículo 202 del Reglamento Notarial establece: “Las actas de notificación tienen por objeto transmitir a una persona una información o una decisión del que solicita la intervención notarial, y las de requerimiento, además, intimar al requerido para que adopte una determinada conducta.
El notario, discrecionalmente, y siempre que de una norma legal no resulte lo contrario, podrá efectuar las notificaciones y los requerimientos enviando al destinatario la cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo.
Siempre que no se utilice el procedimiento a que hace referencia el párrafo anterior, el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deban practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia. De no hallarse presente el requerido, podrá hacerse cargo de la cédula cualquier persona que se encuentre en el tugar designado y haga constar su identidad. Si nadie se hiciere cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia. Cuando el edificio tenga portero podrá entenderse la diligencia con el mismo.
La diligencia se cumplimentará mediante entrega de cédula que, suscrita por el notario con media firma al menos, contendrá el texto literal de la notificación o el requerimiento y expresará el derecho de contestación del destinatario y su plazo, conforme al artículo 204. Si la dirigencia se entendiera con persona distinta de éste, la cédula deberá entregarse en sobre cerrado en el que se hará constar la identidad del notario y el domicilio de la Notaría. El notario advertirá, en todo caso, al receptor de la obligación de hacer llegar a poder del destinatario el documento que le entrega, consignando en la dirigencia este hecho, la advertencia y la respuesta que recibiere.”
En el caso que nos ocupa se han acreditado estos requisitos en tanto en cuanto se reconoce en la propia calificación que:
“Se acompaña a la escritura actas de notificación a los administradores cesados a efectos de lo dispuesto en el artículo 111 del RRM, autorizadas los días 27 de enero y 2 de febrero de 2022 por el Notario de Burgos don José Torres López-Oliveros Sánchez de Rivera (número 222 de protocolo) y por el Notario de Madrid don Francisco Ortiz Flores (número 611 de protocolo), respectivamente, presentadas en el Registro el día 7 de febrero de 2022.”
La oposición no puede basarse en meras manifestaciones ni tampoco en cuestiones sustantivas como la nulidad de los acuerdos adoptados, sino en la falta de autenticidad formal del documento presentado. En la nota registral recurrida, se califica como negativa la inscripción al tomar como ciertas las infundadas manifestaciones, fechas y documentos de parte, de los administradores cesados, cuya eficacia como documentos privados responde a lo dispuesto en el Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Con relación al artículo 1227 del Código Civil, relativo a la prueba de la fecha de los documentos privados y poniéndolo en relación con la comunicación de la desconvocatoria hemos de recalcar que la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo es unánime y constante en este extremo y se ha fijado que la validez de los documentos privados no surte efectos ante terceros sino desde su incorporación o inscripción en un registro público, la muerte de los firmantes o desde que se entrega a un funcionario público por razón de su oficio.
Pues bien, en el presente caso, la primera y única noticia ha sido su incorporación con la escritura pública de manifestación de 31 de enero de 2021 [sic], efectuada por don F. A. V.
La jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo respecto al valor probatorio de los hechos documentados en un contrato privado, en una interpretación conjunta de lo dispuesto en los artículos 1.218 y 1.227 del CC el Alto Tribunal viene a señalar en su sentencia de 15 de diciembre de 2010 (número de recurso 86/069), y en la Sentencia de 3 de noviembre de 2010 (número recurso 234/06), que la fecha de un documento privado surte efectos frente a terceros no sólo en los supuestos previstos en el artículo 1.227 del Código Civil, sino que dicha fecha surtirá efectos frente a terceros siempre que pueda acreditarse su veracidad por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho.
En suma, con ello se confirma el criterio de general de aceptación de la valoración conjunta de la prueba. Y vuelve a pronunciarse el Tribunal Supremo en igual sentido más recientemente en su sentencia de 13 de enero de 2011, recaída en el recurso de casación número 2207/2007.
Pero llevando el criterio al caso que nos ocupa, las pruebas que se desprenden de los autos no llevan a acreditar la existencia real de la comunicación de desconvocatoria pretendida por los administradores cesados, cuya validez comenzaría en todo caso el 31 de enero de 2021 [sic], en el acta de manifestaciones número 346 otorgada el mismo día por el administrador cesado don F. A. V. ante el Notario de Burgos don José Torres López-Oliveros Sánchez de Rivera, oponiéndose a su cese, que fue presentada nuevamente el día 1 de febrero de 2022 junto con diligencia de esa misma fecha al haberse advertido errores materiales en el acta citada.
Por tanto, la validez de dicha comunicación de desconvocatoria únicamente puede imputarse al día 31 de enero o 1 de febrero de 2022, diez días más tardes [sic] de la celebración de la junta en que se les cesó.
La realidad es que en el expediente queda acreditado que se convocó por los administradores una junta de socios el día 21 de enero de 2022, que a dicha junta se convocó a todos los socios (don R. A. V., don F. A. V., don F. A. V. y doña R. C. C.) y finalmente se celebró. No se ha probado más allá de simples manifestaciones de parte, que la misma se desconvocó antes de celebrase.
Resulta relevante el hecho palmario de que el propio notario de Burgos don Julián Ruiz Cabrera reconoce la asistencia el día 21 de enero de 2021 [sic], y únicamente señala que no ha sido requerido para elevar acta notarial, pero si se examina la convocatoria queda acreditado que nada se refiere en dicho documento al respecto de que sea una junta con acta notarial, sino simplemente que se va a celebrar en el domicilio de la notaria. No consta ninguna solicitud ni por los administradores ni por socios minoritarios.
El artículo 203 del TRLSC referido al Acta notarial, establece que: “Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos. el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada, En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial.”
En el caso que nos ocupa en el acta de manifestaciones autorizada por don Julián Ruiz Cabrera el día 21 de enero de 2022, con el número 207 de su protocolo, se manifiesta que “Primero. Que en virtud de burofax recibido el día 5 de enero de 2022, cuya copia me entrega y dejo unido a este acta, ha sido convocado para la celebración de Junta General de Socios de la mercantil ‘Lactan Holding Group SL’ a celebrar en la Notaría de don Julián Ruiz Cabrera, el día 21 de enero de 2022, a las 10:30 horas. Segundo. Que a las diez horas y treinta minutos he comparecido en la Notaría, siendo el único socio presente.”
Es de advertir que en la propia acta el notario autorizante hace constar que no ha sido requerido para la asistencia a la junta a que se refiere el requirente.
Por tanto, queda acreditado que la junta celebrada sin acta notarial es correcta en tanto en cuanto los administradores no lo han requerido.
A mayor abundamiento, respecto a la supuesta desconvocatoria, la realidad es que hasta el día 31 de enero de 2022 no se recibió la misma por don R. A. V., que fue remitida mediante Burofax, sin embargo resulta claramente llamativo, que el otro socio manifieste, que se le notificó el 17 de enero, y decimos que resulta llamativo, porque es sorprendente que a uno de los socios se le envié un Burofax y a otro simplemente lo que parece ser una carta, de la que no se acredita ni la fecha de envío ni la de recepción.
Una cuestión tan sumamente relevante como es una desconvocatoria de una junta no puede dejarse al arbitrio de los administradores, más bien denota una actuación fraudulenta para crear la apariencia de haber efectuado correctamente una desconvocatoria que no se llevó a efecto.
A este respecto resulta de aplicación lo dispuesto en la resolución del DGRN de 28 de abril de 2000, contra la negativa del Registrador Mercantil número XIII de Barcelona don José Méndez Prieto Campos, a inscribir los acuerdos de cese y nombramiento de Administradores de una sociedad anónima, establece que:
“Ahora bien, por lo que se refiere al presente caso, si los medios de que dispone el Registrador para la calificación están legalmente limitados a lo que resulte de los documentos en cuya virtud se solicite la inscripción y los asientos del Registro (artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil), la toma en consideración de otros distintos del que es objeto específico de aquélla tan sólo viene amparada por el hecho de que respecto de ellos existe un asiento de presentación vigente al tiempo de practicarla, lo que implica que también se haya solicitado su inscripción, aun cuando se entienda el término inscripción en sentido amplio, referido a asiento registral en general. Si se tiene en cuenta que, al regular el asiento de presentación, el artículo 42 del Reglamento del Registro Mercantil se refiere al ‘documento que pueda provocar alguna operación registral’ y el artículo 50 rechaza la práctica de tal asiento cuando el documento ‘por su forma o contenido, no pueda provocar operación registral’, mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro -como el que refleja ahora la desconvocatoria de la junta general de que se trata en este recurso- que causó un asiento de presentación en el Diario del Registro pese a que por su contenido no debiera haberlo hecho, al no ser susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resolución de 11 May. 1999).
Por otra parte, es también doctrina reiterada (cfr. Resoluciones de 17 Feb. 1986 y 11 May. 1999), que no puede el Registrador en su calificación tomar en consideración informaciones extrarregistrales, sea por conocimiento directo –salvo, en el ámbito mercantil, lo dispuesto en el artículo 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil– o por documentos obrantes en el Registro con asiento de presentación caducado, o aportados con fin distinto al de su inscripción, supuestos a los que es asimilable el ahora contemplado.
A ello debe añadirse que no es el Registro la sede, el procedimiento registral el adecuado, ni el Registrador el llamado a resolver contiendas entre partes sobre la validez o nulidad de los actos cuya inscripción se ha solicitado, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. artículos 115 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas), pudiendo hacerse constar en el Registro tanto la demanda de impugnación como la resolución firme que ordene la suspensión de los acuerdos, a través de la correspondiente anotación preventiva (cfr. artículos 121 de la mencionada Ley y 94.10, 155 y 157 del Reglamento del Registro Mercantil).”
Por todo ello en virtud de lo expuesto en este recurso y dada la falta de validez de la revocación de la convocatoria alegada, habrá que cuestionarse cuáles han de ser las consecuencias derivadas de este hecho, y resulta acreditado que, si la junta se celebrara, pese a la (inválida) desconvocatoria, los acuerdos que en la junta se han adoptado son válidos y por tanto deben acceder al Registro Mercantil, y ser inscritos y publicados.
En todo caso, y al margen de los distintos supuestos hay que señalar que la doctrina de la Dirección General fija que la celebración de la junta desconvocada, pese a resultar impugnable, no impide que si parte de los socios se reúnen y constituyen este órgano social, los acuerdos que adopten podrán tener acceso a la publicidad registral, causando la pertinente inscripción, pues la desconvocatoria es una información extrarregistral de la que no puede valerse el registrador al emitir su calificación, criterio fijado por la resolución señalada anteriormente.
De este modo, y en razón de la supuesta desconvocatoria de la junta, son los administradores cesados los que deberán propugnar, si así lo consideran, la impugnación de los acuerdos que se llegaran a adoptar en la junta e instar su cancelación registral, tal y como sostiene A. A. H. (La desconvocatoria de la junta, en AAVV, Órganos de la Sociedad de Capital, I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 160).
Segundo. Artículos 322 y ss. de la Ley Hipotecaria, en su redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.
Tercero. El presente recurso se interpone en plazo oportuno puesto que no ha transcurrido un mes desde la fecha de la notificación de la calificación, según lo previsto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.
Por todo lo cual,
Solicito de su organismo que, seguidos sean los trámites oportunos, resuelva el presente recurso gubernativo estimando las pretensiones de quien suscribe este escrito, de modo que se proceda a la práctica de la inscripción de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores de la entidad “Lactan Holding Group SL”, la cual fue autorizada en fecha 21 de enero de 2022 por el Notario de Burgos don José Torres López-Oliveros Sánchez de Rivera bajo el número 223 de su protocolo, en el Registro Mercantil en los términos que resulten de la resolución».
El día 24 de marzo de 2022, el registrador Mercantil de Burgos emitió el informe previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, elevando el expediente a esta Dirección General. En relación con este documento, debe observarse la omisión en el mismo de cualquier referencia al hecho de haberse dado traslado del recurso interpuesto al notario autorizante del título calificado, tal como ordena el párrafo quinto del artículo citado, y reiterar una vez más que este informe no constituye un trámite procesal idóneo para que el registrador formule alegaciones en defensa de su nota.
Vistos el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil; la Sentencia del Tribunal Supremo número 198/2004, de 17 de marzo; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de enero de 2013, 28 de julio de 2014 y 22 de mayo de 2017, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de junio de 2021 y 12 de abril de 2022.
1. El caso planteado en este expediente versa sobre la inscripción del nombramiento de dos administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada, previo cese de los anteriores, en el que el título presentado, la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, toma como base la certificación expedida por los propios nombrados, cuyo cargo no consta inscrito; en definitiva, el supuesto de hecho contemplado en el artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil.
Condiciona el citado artículo el acceso al Registro Mercantil del nombramiento consignado en la certificación así emitida a que se acompañe notificación fehaciente a los anteriores titulares con cargo inscrito, abriéndose un plazo de quince días desde la fecha del asiento de presentación para que puedan oponerse a la práctica del asiento si justifican haber interpuesto querella criminal por falsedad o acreditan de otro modo la falta de autenticidad del nombramiento cuya inscripción se pretende. De acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo de la norma reglamentaria, la interposición de querella no impide la inscripción de los acuerdos certificados, sino simplemente su reseña por nota marginal, que se cancelará una vez resuelta la misma, por lo que únicamente la acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento que se pretende puede servir de base al cierre registral.
2. Tal como ha quedado expuesto en los hechos, la certificación elevada a público en la escritura cuya inscripción se pretende se halla suscrita por dos administradores mancomunados que aducen haber sido nombrados en una junta general previamente convocada por los anteriores titulares del cargo, debidamente inscritos, para ser celebrada el día 21 de enero de 2022 en determinada Notaría de Burgos. De la propia certificación resulta que la junta se constituyó con la asistencia de un solo socio, precisamente uno de los dos administradores certificantes, titular, según manifiesta, del 38,585% del capital social, y no consta que a ella hubiera asistido para levantar acta de su desarrollo el titular de la Notaría donde se dice celebrada.
Notificada notarialmente la destitución a los anteriores titulares por los medios reseñados en el apartado I de los Hechos, ambos coinciden en declarar que la junta fue desconvocada el día 17 de enero de 2022 al advertir un error en la citación a uno de los socios, precisamente el que se constituye en único asistente, que debía haberse efectuado a la sociedad de la que es administrador único. Afirman que la desconvocatoria se comunicó a don R. A. V. mediante escrito enviado por burofax el día 18 de enero de 2022, documento que, junto con el resguardo de remisión, consta reproducido en el acta de manifestaciones autorizada, a instancia de don F. A. V., por el notario de Burgos, don José Torres López-Oliveros Sánchez de Rivera, el día 31 de enero de 2022, con el número 346 de su protocolo. Esta circunstancia resulta implícitamente confirmada por el recurrente en su escrito impugnatorio cuando, al tratar de desactivar su efecto vinculándolo a la recepción, indica que «este hecho es incierto, en esa fecha se envió por los administradores un Burofax, que no fue recibido hasta el 31 de enero tras haberse celebrado la junta debidamente convocada y celebrada».
Por otra parte, la conducta observada por el resto de socios con su inasistencia resulta acorde con la desconvocatoria, lo que se ve confirmado por sus declaraciones sobre la recepción de la comunicación, así como por las vertidas por el notario de Burgos, don Julián Ruiz Cabrera, en las dos actas por él autorizadas que constan reseñadas en los Hechos.
3. Si bien la Ley de Sociedades de Capital no hace referencia al fenómeno de la desconvocatoria, su posibilidad se encuentra admitida por el Tribunal Supremo (Sentencia número 198/2004, de 17 de marzo), por este Centro Directivo (Resoluciones de 28 de julio de 2014 y 22 de mayo de 2017) y por la generalidad de la doctrina. Teniendo en cuenta que la convocatoria no constituye una declaración de voluntad de carácter «recepticio», no se aprecia inconveniente dogmático para que pueda ser revocada mediante otra declaración posterior.
El principal problema que plantea la validez de desconvocatoria es el relativo a los requisitos de publicidad a que debe someterse; no obstante, en el caso aquí examinado, no puede oponerse tacha alguna cuando se ha utilizado el mismo cauce que para la convocatoria (escrito remitido por burofax) y con una antelación que permitiera la recepción antes del día programado para la celebración, aunque el destinatario haya demorado su recogida hasta una fecha posterior (vid. Resolución de esta Dirección General de 21 de enero de 2013).
De la Resolución de esta Dirección General de 22 de mayo de 2017 procede reproducir en este lugar los siguientes pronunciamientos: «Debe entenderse que son nulos los acuerdos adoptados en junta general que se celebre a pesar de mediar desconvocatoria por parte del órgano competente para llevar a cabo la convocatoria. Ante la falta de expreso tratamiento en la Ley, debe estimarse que el órgano competente para convocar la junta puede desconvocarla, y que esta decisión forma parte de su haz de facultades, de modo que, adoptada la misma, la junta que se lleve a cabo a pesar de tal decisión, comoquiera que la junta no puede suplir al órgano a quien la norma atribuye la facultad de convocar, debe entenderse inválidamente celebrada, dejando a salvo el supuesto de junta universal, siendo el supuesto asimilable al de falta de convocatoria, nulidad que no prejuzga las eventuales responsabilidades del administrador que acordare la desconvocatoria, que no competen a este Centro Directivo dirimir. Las posibles dudas sobre la suficiencia de la antelación de la comunicación de la desconvocatoria respecto de la fecha prevista en la convocatoria (…) tienen naturaleza esencialmente fáctica y no pueden ser dilucidadas en el marco de este procedimiento».
4. Como se señaló, entre otras, en la Resolución de este Centro Directivo de 12 de abril de 2022, el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil «tiene la evidente intención de dotar de un mecanismo que evite en la medida de lo posible la inscripción de nombramientos inexistentes, en las hipótesis concretas de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo», articulándolo de modo que, como indica la Resolución de 9 de junio de 2021, «solo la oposición fundada en la justificación de la falta de autenticidad del nombramiento, y no en la mera manifestación contradictoria realizada por el anterior titular, puede servir de base al cierre registral de dicho acuerdo».
De los fundamentos anteriores se desprende que la junta general invocada por el recurrente, celebrada con su única asistencia el día 21 de enero de 2022, no tuvo tal carácter por haber sido previamente desconvocada por el órgano que tenía competencia para ello. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil, debe ser rechazada la inscripción de la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales por la que se pretende la destitución de los anteriores administradores mancomunados y el nombramiento de quienes pretenden sustituirlos en el cargo.
En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 10 de junio de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.