Categoría: Judicial

defensa y con el derecho a la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE y 6.2 CEDH).
Señala el Ministerio Fiscal que, en realidad, a través de este motivo la recurrente plantea nuevamente la impugnación frente al auto de 17 de mayo de 2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el ya aludido auto de 23 de marzo anterior, dictado por el magistrado instructor de la causa especial núm. 20907-2017, que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de la recurrente, entre otras personas. Impugnado en vía de amparo el citado auto de 17 de mayo de 2018, se tramitó el recurso de amparo 3706-2018 en el que recayó la STC 50/2019, de 9 de abril, desestimatoria del mismo.
Recuerda que en aquella ocasión se alegaba la vulneración del derecho a la libertad personal (art. 17 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Se añade ahora, vinculado con el derecho a la libertad, la vulneración del derecho a la legalidad (arts. 25.1 CE y 7 CEDH), del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Por ello, manteniéndose la prisión ya acordada e impugnada en su momento, que ahora se reitera, y con la novedad, naturalmente, de la STS 459/2019 ahora recurrida y condenatoria, que corroboraría presupuestos de aquella medida cautelar, considera el Ministerio Fiscal que debe remitirse a los criterios que establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en especial la citada STC 50/2019, cuyo contenido reproduce.
Afirma que el motivo que se replantea ahora puede considerarse ya resuelto, en sus términos sustantivos, por la STC 50/2019. Esta sentencia establece, sustancialmente, hasta qué punto la medida de prisión está justificada atendiendo a los fines de dicha medida cautelar, tal como razonaba el auto del Tribunal Supremo recurrido –que confirmaba el dictado por el instructor con fecha 23 de marzo de 2018–, aludiendo, en esencia, tanto al riesgo de fuga como a la posible reiteración de la actividad criminal. Y en este sentido, añade el Ministerio Fiscal, se valoran por el instructor –y se confirma por la Sala– las razones por las que un comportamiento puede variar, dadas las nuevas circunstancias derivadas del dictado del auto de procesamiento, en el que «[l]a comparecencia voluntaria de la actora no es, en definitiva, en un supuesto como el presente, un elemento en sí mismo determinante del resultado del juicio de pronóstico», ni de este dato fáctico puede deducirse sin más una automática vulneración del art. 17 CE.
Para el Ministerio Fiscal, la alusión al comportamiento elusivo de un tercero –sustrayéndose a la justicia– no comporta atribuir responsabilidades por el hecho ajeno, sino que sirve para reforzar un pronóstico: el juicio analítico del órgano judicial, contemplando la huida de varios investigados apoyados por una estructura organizativa permanente. Por otra parte, indica que se han valorado también las circunstancias familiares y personales, destacando la facilidad para cambiar de domicilio familiar contando con una estructura internacional de apoyo. Igualmente, se han valorado las medidas alternativas menos gravosas, descartando su aplicación en el momento que se adoptaba la medida cautelar impugnada por las razones que se justifican, dado el estado de consolidación de indicios y la mayor proximidad del enjuiciamiento.
Por último, entiende que tampoco desde la perspectiva del principio de igualdad (art. 14 CE) se puede admitir la vulneración alegada, por cuanto la recurrente no aporta un término válido de comparación, más allá de genéricas alusiones a otros encausados, cuya situación y circunstancias no convierten su situación procesal y las decisiones que se adoptan respecto de ellos en término de comparación válido para apreciar la vulneración que se alega.
11.2 Motivos de carácter procesal.
Los motivos que el Ministerio Fiscal agrupa bajo este epígrafe son los siguientes:
11.2.1 Vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley (arts. 24 CE y 6 CEDH) (motivo segundo de la demanda de amparo).
Recuerda el Ministerio Fiscal que, a través de este motivo, se plantea por la recurrente la incompetencia del Tribunal Supremo para instruir y juzgar la causa especial 20907-2017, de acuerdo con las leyes de atribución de competencia. Y ello por considerar que la competencia correspondería al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, partiendo del presupuesto, a juicio de la recurrente, de que los hechos habían tenido lugar en Cataluña.
A continuación, el Ministerio Fiscal sintetiza la doctrina constitucional sobre el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y señala que este motivo ya había sido objeto de planteamiento en anteriores ocasiones. En concreto, indica que la sentencia del Tribunal Supremo ahora impugnada abordó esta cuestión en el apartado 4.1.3, cuyo contenido reproduce, y también cita diversos precedentes como el ATS de 24 de junio de 2015, causa especial 20619-2014, la STS 152/2015, de 24 de febrero, causa especial 20222-2012 y la STS 597/2014, de 30 de julio, causa especial 20284-2012.
Afirma que las razones expuestas por la sentencia del Tribunal Supremo impugnada, tanto en cuanto a las normas estrictas de atribución de competencia, como a las normas de enjuiciamiento en función de la naturaleza de los delitos y su lugar de comisión, la participación de los acusados –ya condenados– y la necesidad de un enjuiciamiento conjunto de todos ellos, así como el examen de aquellas resoluciones citadas por los recurrentes, descartando la existencia de contradicción con resoluciones precedentes, determina que la aplicación e interpretación de las normas realizada por el Tribunal Supremo no pueda tildarse de «una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias», en cuanto se asienta en una doctrina ya reiterada y recordada por la sentencia impugnada, siendo por tanto conforme al art. 24 CE.
11.2.2 Derecho a la doble instancia (art. 14.5 PIDCP) y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE), y a un juicio justo (art. 6 CEDH) (motivo tercero de la demanda de amparo).
Comienza el Ministerio Fiscal recordando la doctrina constitucional sobre el derecho a la doble instancia y reproduce el ATC 80/1983, de 23 de febrero, FJ 3, y las SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 2; 33/1989, de 13 de febrero, FJ 4; 64/2001, de 26 de febrero, FJ 5 a), y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 4.
Considera que ninguna vulneración del derecho a la doble instancia se ha producido por haberse enjuiciado a la recurrente por el juez ordinario predeterminado por la ley (Sala Segunda del Tribunal Supremo), quedando compensada la inexistencia de un recurso para que la sentencia dictada por el mismo se someta a un tribunal superior por la circunstancia de que la sentencia condenatoria ha sido dictada precisamente por el Tribunal Supremo que, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123 CE). Y además, porque si bien es cierto que el enjuiciamiento de la recurrente –no aforada– resulta de la atracción por los aforados, ello tiene una justificación legítima y proporcionada derivada de la interpretación de las leyes procesales en cuanto que se fundamenta en que se ha apreciado una conexión material inescindible de la ahora recurrente con las personas aforadas, para enjuiciar –como expresa la propia sentencia del Tribunal Supremo impugnada– «unos delitos de naturaleza plural y ejecución colectiva» –que constituyen el soporte de la decisión de enjuiciamiento único y, por tanto, de aforados y no aforados– que justifica la resolución recurrida en amparo. Y en particular, con relación a la ahora recurrente considera necesario recordar expresamente que: «Del mismo modo, la actuación concertada de los miembros del Gobierno autonómico, expresada en el acuerdo de septiembre de 2017 y que ha servido para respaldar el delito de malversación de caudales públicos, sirve para explicar que quienes no tenían la condición de aforados y solo eran acusados de delitos de malversación y desobediencia, fueran también enjuiciados en la presente causa especial».
11.2.3 Vulneración del derecho fundamental al juez independiente o imparcial (arts. 24.2 CE, 6 CEDH y 47 CDFUE) (motivo cuarto de la demanda de amparo).
En primer lugar, reproduce el Ministerio Fiscal la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental que se alega como vulnerado; en concreto, las SSTC 306/2005, de 12 de diciembre, FJ 3; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3, y149/2013, de 9 de septiembre, FJ 3. Y, a continuación, recuerda los tres aspectos sobre los que se proyecta esta vulneración que alega la recurrente: las vivencias personales del instructor respecto de la atribución de la condición de testigo protegido a la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona; la participación en un juicio anterior (causa especial 20249-2016) por parte de cuatro magistrados; y las manifestaciones de determinado político en relación con el nombramiento del presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como presidente del Consejo General del Poder Judicial.
Señala el Ministerio Fiscal que el marco legal de las medidas restrictivas es el art. 1 de la Ley Orgánica 19/1994, de protección a testigos y peritos en causas criminales. En su adopción, como se refleja en el auto de 16 de mayo de 2018, se valora (i) el carácter de testigo presencial de la persona concernida; (ii) la inexistencia de aportación o utilidad de descargo a las defensas por su visualización corporal, especialmente de cara a interrogarla sobre elementos apreciados presencialmente y evaluar su credibilidad; (iii) la previa divulgación pública del domicilio y el aspecto fisonómico de varios jueces y fiscales que han desencadenado amenazas o actuaciones de acoso en su espacio de vida personal y familiar y medidas de custodia policial; (iv) la previa generación de retransmisiones de los contenidos de las declaraciones de testigos y encausados en tiempo real fuera del ámbito judicial –hasta el punto de instalarse un inhibidor de frecuencia para evitar nuevas filtraciones–; (v) la posibilidad de captura subrepticia de imágenes cuya difusión puede colocar en riesgo a la testigo; y (vi) lo dispuesto en el art. 3 de la Ley Orgánica 19/1994 sobre la evitación de toma de fotografías.
Pues bien, a su juicio, de las anteriores circunstancias se desprende una valoración de descarte de la consistencia de la queja de falta de parcialidad que ha sido formulada por la demandante. Ni del contenido exclusivo de las manifestaciones ni de las circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes en su derredor cabe deducir el interés en la causa que se atribuye al magistrado instructor, ni que se sienta, presente o ubique en posición de «víctima de los hechos que precisamente son objeto del procedimiento», ni que resulte dato objetivo sostenible para apreciar animadversión, hostilidad o mala voluntad hacia los procesados por motivos personales.
La apreciación de la demandante de que el instructor se ha sentido víctima y se deja llevar por valoraciones subjetivas, a su entender, no rebasa el umbral de una estimación notoriamente subjetiva por su parte, que existe en su mente, pero no se encuentra avalada ni apoyada en datos objetivos y exteriorizados que permitan concluir la existencia del interés que preconiza. Las circunstancias concurrentes que rodean dichas manifestaciones avalan más bien su valoración como una llamada a la empatía de las defensas para con la pretensión de la testigo de declarar sin ser visualizada y a la identificación con sus inquietudes desde la ejemplificación de la realidad de actuaciones previas que ratificaban que el riesgo que trataba de precaverse no era meramente ilusorio. Por consiguiente, afirma el Ministerio Fiscal, el comentario no puede ser valorado como una muestra unívoca o dato objetivo que avale que el magistrado se siente víctima de los hechos investigados y, en tal medida, se encuentre comprometida su imparcialidad.
En cuanto a las diversas recusaciones de los magistrados de la Sala, tras reproducir lo señalado al respecto por la sentencia del Tribunal Supremo impugnada, se centra en la alegada identidad de hechos existentes entre los ahora enjuiciados y el contenido en la causa especial 20249-2016 respecto del entonces diputado don Francesc González. Afirma el Ministerio Fiscal que las circunstancias concurrentes en uno y otro procedimiento ponen de manifiesto la falta de adecuada identidad y relación con el proceso origen de la sentencia impugnada, de manera que la intervención en aquel proceso previo no puede determinar objetivamente el nacimiento de los prejuicios judiciales que ahora se atribuyen a una parte de los componentes de la Sala.
Por último, se alude a un mensaje atribuido al senador don Ignacio Santana sobre el control «desde atrás» de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y de la Sala Especial del art. 61 LOPJ, a través del nombramiento del presidente del Consejo General del Poder Judicial en la persona de don Manuel Martín Hernández el Ministerio Fiscal que la sentencia del Tribunal Supremo da cumplida respuesta a esta cuestión y se remite al auto 7/2018, de 5 de diciembre de 2017, de la Sala Especial del art. 61 LOPJ, órgano competente para resolver los incidentes de recusación cuando las dudas se proyectan sobre el presidente de una de las salas del Tribunal Supremo, señalando que: «[...] es cierto que en la imparcialidad subjetiva las apariencias son importantes (también en la objetiva), pero como se ha explicado, en este caso, no hay apariencia de nada: el magistrado señor Marchena no ha dicho ni hecho nada por lo que pueda resultar afectada su apariencia de imparcialidad; por ello, no existe dato alguno que revele que dicho magistrado tenga interés directo o indirecto en el pleito o causa. El WhatsApp atribuido al señor Cosidó le retrata a él (si fuera suyo, cuestión en la que no entramos), pero eso no es extensible a nadie más».
En definitiva, afirma el Ministerio Fiscal, carecen de toda solidez las razones que pretenden fundamentar la vulneración del derecho a un juez imparcial, en cuanto que las causas que se esgrimen no son acreditativas de la falta de parcialidad de los magistrados –ni del instructor ni de los componentes de la Sala–, ni cabe exigir que alguno de los afectados deba responder, no de sus propios actos, sino por las declaraciones de un tercero totalmente ajeno a la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
11.2.4 Vulneración del derecho de defensa (arts. 24 CE y 6 CEDH), a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE), a un juicio justo (art. 6 CEDH), al juez independiente e imparcial (arts. 24.2 CE, 6 CEDH, y 47 CDFUE), a un proceso equitativo (art. 6 CEDH) y a la libertad ideológica (art. 16 CE y 9 CEDH) (motivo quinto de la demanda de amparo).
Señala el Ministerio Fiscal que, aunque son varios los derechos que se alegan como vulnerados, en realidad todos ellos giran en torno al ejercicio del derecho de defensa en relación con los principios de contradicción e igualdad de armas, por lo que expone a continuación la jurisprudencia constitucional que considera de aplicación. En concreto, la STC 65/2007, de 27 de marzo, FJ 2.
Para el Ministerio Fiscal, las manifestaciones de la recurrente carecen de adecuado soporte acreditativo. Es cierto que se incoaron diversos procedimientos, pero ello no implica la necesidad de la intervención en todos ellos ni que su ausencia comporte la indefensión que se denuncia. Y ello porque la recurrente no fue parte en dichos procedimientos. Además, como dice la propia sentencia impugnada: «Nótese que lo que la defensa ha interesado como prueba y que ha sido denegado por esta Sala, no es la incorporación a la causa de uno u otro documento, sino el testimonio íntegro de todo el procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona». Y sobre todo que: «El bloque probatorio sobre el que se ha construido la apreciación de esta Sala se ha generado, de forma única y exclusiva, en el plenario».
Por otra parte, continúa el Ministerio Fiscal, la policía judicial, por su propia naturaleza, no podía ser autónoma en su investigación, sino que estaba vinculada por las instrucciones judiciales de las que dependía. Además, la relevancia del principio de contradicción e igualdad de armas se hizo patente en el desarrollo del juicio oral, de donde derivan, como insiste la Sala del Tribunal Supremo reiteradamente, las pruebas determinantes de la decisión/condena acordada por la sentencia impugnada.
En cuanto a la breve alusión que se hace por la demandante en este motivo a la vulneración de la libertad ideológica (art. 16 CE), opone el Ministerio Fiscal que la alegación no se sustenta en la realidad verificable ni tiene sostén en la causa. Baste significar –dice– que en nuestro sistema jurídico no existe ninguna prohibición o limitación para sostener tesis independentistas en los distintos territorios del Estado, ni para constituir partidos políticos que acojan dicho ideario independentista, ni para su expresión pública, lo que resulta de toda evidencia, dada la ideología del partido político a que pertenece la demandante y con el que ha concurrido a las elecciones al Parlamento catalán con reiteración, partido que despliega su actividad sin ningún tipo de cortapisa. La existencia de un movimiento independentista catalán, apoyado por sectores amplios de la sociedad catalana, que se manifiesta cada vez que lo estima conveniente en defensa de sus postulados ideológicos muestra bien a las claras que dicha ideología no es objeto de persecución de ninguna índole. Múltiples resoluciones adoptadas en la causa, tanto del magistrado instructor como de la sala de apelaciones y de la propia sentencia impugnada patentizan bien a las claras que el proceso penal no se sigue contra una ideología política independentista y ni a quienes participen de ella. No ha sido la ideología independentista la que ha determinado la incoación de la causa criminal y la investigación de los hechos y sus responsables, sino una pluralidad de actos planificados, indiciariamente constitutivos de delito, que se han sucedido a lo largo de un dilatado periodo de tiempo y habrían sido ejecutados por una serie de personas desde sus responsabilidades institucionales en el Consejo de Gobierno y en el Parlamento de Cataluña, así como ejerciendo el liderazgo de determinadas asociaciones civiles, con incitaciones directas o indirectas a la movilización popular para alcanzar la proclamación de la independencia acudiendo a vías de hecho y a la violencia para oponerse a la acción del Estado, todo ello en los términos que sientan ya los hechos probados de la sentencia recurrida.
11.2.5 Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medíos de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE), del derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión (art. 24.1 CE) y del derecho un proceso equitativo (art. 6 CEDH).
El Ministerio Fiscal, tras recordar la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba, señala que este motivo ya se planteó en el incidente de nulidad de actuaciones y ha sido resuelto por el auto de 29 de enero de 2020 cuyo contenido reproduce. Considera que en modo alguno la apreciación del delito de sedición pivota exclusivamente sobre lo que se pretendía aportar con la prueba documental anticipada solicitada, pues no es tan relevante el origen del sistema «crides» como su utilización para los objetivos. La negativa a la admisión de la práctica de la prueba está dentro de los márgenes que corresponden al órgano judicial, que no está obligado a practicar todos los medios de prueba que cada parte entienda pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valora libremente de manera razonable.
Entiende el Ministerio Fiscal que la circunstancia de que no se haya practicado una prueba admitida no acredita en este caso que se derive de ello una real y efectiva indefensión para la recurrente. Por otra parte, la mera denegación de la prueba no constituye base suficiente para fundamentar la demanda de amparo, pues el art. 24.2 CE exige que sea pertinente y la declaración de su pertinencia o impertinencia corresponde, según el art. 659 LECrim, a los tribunales penales en juicio de legalidad, además de que el art. 24 CE no supone un desapoderamiento de la potestad que corresponde a los jueces y tribunales ordinarios para pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas propuestas.
La motivación para rechazar la prueba propuesta no puede considerarse, a su juicio, arbitraria o irrazonable, pues, en síntesis, refleja la falta de utilidad de esta a la hora de valorar la apreciación del delito y la participación de la recurrente, por más que pudiera aportar una información adicional, pero no sustantiva ni susceptible, por sí misma, de alterar el sentido de la decisión de la Sala del Tribunal Supremo.
11.3 Motivos de carácter sustantivo.
11.3.1 Agrupa los motivos séptimo y octavo de la demanda de amparo, dada su identidad esencial desde el punto de vista de la vulneración alegada, en esencia, presunción de inocencia.
En el motivo séptimo se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y vulneración del derecho a un juicio justo (art. 6 CEDH). Se denuncia así que existen hechos probados huérfanos de toda motivación y valoración probatoria, efectuando una enumeración de aquellos que se considera que incurren en esta ausencia de motivación.
En el motivo octavo se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la presunción de inocencia por falta de valoración de los medios de prueba propuestos por la defensa (arts. 24.2 CE y 6.1.3 CEDH). Se denuncia la falta de valoración de diversas pruebas de descargo de carácter documental y testifical, que se enumeran, considerando que «el fallo habría sido distinto. Necesariamente absolutorio».
El Ministerio Fiscal sintetiza, en primer lugar, la doctrina constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia y la motivación de la valoración probatoria, y señala que la sentencia impugnada expresa claramente los razonamientos que determinan la autoría y participación de la ahora recurrente. Indica que en el juicio de autoría (apartado 1.6) se destaca que su participación deriva, en síntesis: de su pertenencia y asunción de los acuerdos del Consejo de Gobierno de Cataluña del que formaba parte; de la estrategia diseñada para incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional, incitando a la ciudadanía a incumplir las resoluciones jurisdiccionales y a entorpecer gravemente el desempeño de la autoridad pública (1.6.1); de sus actuaciones como consejera que se describen en el apartado 1.6.2; y, de alentar la participación y movilización social con los actos que también se describen y justifican en el apartado 1.6.2 y precisamente en su calidad de Consejera de Trabajo.
Asimismo, señala que la sentencia precisa también otros aspectos, como la cesión del uso de centros cívicos para la votación el 1 de octubre y para la jornada de Escoles Obertes que se celebró durante ese fin de semana, cuyo objetivo fue evitar o, cuanto menos, dificultar notablemente el cumplimiento de las órdenes del Tribunal Superior de Justicia sobre el cierre de los centros de votación el día 1 de octubre. Y también afirma su intervención decisiva en relación con el uso de locales de cara a garantizar su disponibilidad para el referéndum, blindándolos ante una eventual negativa de sus directores a la apertura.
En fin, concluye el Ministerio Fiscal, no solo se exponen los hechos y la conducta de la recurrente, sino que se fundamenta en sucesivas consideraciones derivadas del análisis de la prueba, lo que está muy lejos del vacío probatorio que se denuncia por la recurrente, por más que, lógicamente, no comparta las conclusiones alcanzadas, pero sin que ello signifique el mayor acierto y prevalencia de las suyas. No concurre, pues, a su juicio, la inexistencia de pruebas de cargo válidas ni corresponde efectuar una valoración probatoria en vía de amparo.
11.3.2 Vulneración del principio de responsabilidad personal por el hecho propio, relacionado con el derecho a la legalidad penal (arts. 25.1 CE, 7 CEDH, 15 PIDCP, 11 DUDH y 49 CDFUE) y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) (motivo noveno de la demanda de amparo).
El Ministerio Fiscal, en primer lugar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, reproduce parte del FJ 4 de la STC 138/2016, de 18 de julio, y del FJ 2 del ATC 130/2001, de 21 de mayo; en relación con el principio de legalidad, reproduce parte del contenido del FJ 9 de la STC 75/2006, de 13 de marzo, y del FJ 8 de la STC 153/2011, de 17 de octubre; y en relación con la indefensión, reproduce parte del FJ 3 de la STC 75/2000, de 27 de marzo.
A continuación, señala que en modo alguno se puede vincular la errónea declaración –reconocida y rectificada por la propia Sala del Tribunal Supremo– sobre la condición de consejera de Enseñanza de la recurrente con la atribución a la misma de las conductas determinantes del delito de sedición siendo, por tanto, aquella atribución absolutamente irrelevante y no afectando al núcleo de las conductas por las que resultó condenada. Lo esencial, afirma el Ministerio Fiscal, era garantizar la disponibilidad de los locales para el referéndum, a partir de la existencia del concierto entre todos los miembros del Govern, y en el que descansa la condena de quienes han sido considerados coautores. Aquella circunstancia no implica, por tanto, que responda por unos hechos de los que no es responsable, pues los que ejecutó, a tenor de la sentencia, son independientes de aquella equivocada condición puntualmente aludida debida a un error material carente de trascendencia desde la perspectiva de su responsabilidad y, consecuentemente, de la afectación de los derechos fundamentales que ahora se estiman conculcados.
11.3.3 Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE y 6.2 CEDH) (motivo décimo de la demanda de amparo).
Tras recordar la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y los derechos a la libertad de expresión y la libertad de información, señala el Ministerio Fiscal que mediante este motivo parece cuestionarse, en realidad, la extensión de los derechos a la libertad de expresión e información, aduciendo una vinculación entre las declaraciones de autoridades públicas y la eventual «condena» de la recurrente que afectaría al derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, a su entender, carece de toda consistencia dicha vinculación con el derecho a la presunción de inocencia, porque este derecho fundamental se configura, en sustancia, como (STC 138/2016, FJ 4): «el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito [...]». Por lo que: «solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías».
Considera que no cabe pretender limitar la libertad de expresión en relación con el derecho a la presunción de inocencia al socaire de su incidencia no acreditada sobre este último. El derecho a la presunción de inocencia solo se vulnera en relación con la falta de una actividad probatoria válida. Y lo cierto, añade, es que, con independencia de las manifestaciones a las que se alude por la recurrente, la decisión de la sentencia condenatoria no tiene como fundamento aquellas manifestaciones, sino que deriva exclusivamente del resultado que se apoya en la prueba practicada en las sesiones del juicio oral como se relata a lo largo de su contenido.
Afirma el Ministerio Fiscal que el derecho a la presunción de inocencia no puede verse comprometido por las manifestaciones de personas ajenas al órgano de enjuiciamiento. Aquel afecta a la valoración sobre la actividad probatoria realizada por los órganos judiciales –en este caso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo–, quedando al margen, en consecuencia, cualesquiera otras valoraciones u opiniones que pudieran efectuarse por otras personas, pues la decisión de inocencia o culpabilidad, condena o absolución, solo concierne a los órganos judiciales.
11.3.4 Principio de legalidad (art. 25 CE) (motivos decimoprimero/decimosexto y decimosegundo/decimotercero de la demanda de amparo).
Para el Ministerio Fiscal los motivos decimoprimero y decimosexto, por una parte, y decimosegundo y decimotercero, por otra, cuestionan, en esencia, la vulneración del principio de legalidad, y si bien ello se hace desde distintas perspectivas, su conexión permite abordar su examen de una manera conjunta. Por ello, en este apartado analiza, por un lado, la vulneración del principio de legalidad en relación con otros derechos fundamentales (libertad ideológica, libertad de expresión, derecho de reunión y manifestación, derecho de participación política) y, por otro, la vulneración del principio de legalidad en cuanto a su manifestación respecto del principio de taxatividad y la prohibición de analogíain malam partem.
a) Afectación de otros derechos fundamentales.
En este apartado se analiza el motivo decimoprimero de la demanda de amparo: vulneración del derecho a la legalidad (arts. 25 CE y 7 CEDH) de cuya vulneración se deriva la del derecho a la libertad ideológica (arts. 16 CE y 9 CEDH), derecho a la libertad de expresión (arts. 20 CE y 10 CEDH), derecho de reunión y manifestación (arts. 21 CE y 11 CEDH) y derecho de participación política (art. 23 CE); y el motivo decimosexto: vulneración del principio de legalidad (arts. 25.1 CE, 15 PIDCP, 11 DUDH y 49 CDFUE) en relación con la vulneración de los derechos de reunión (arts. 21 CE, 11 DUDH, 21 PIDCP, 20 DUDH y 12 CDFUE), libertad de expresión (arts. 20 CE, 7 CEDH, 19 PIDCP, 19 DUDH y 11 CDFUE), libertad ideológica (arts. 16 CE y 9 CEDH), derecho de participación política (arts. 23 CE y 21 DUDH) y derecho a la libertad (arts. 17 CE, 5 CEDH, 9 PIDCP, 9 DUDH y 6 CDFUE).
El Ministerio Fiscal, tras reproducir el contenido de distintas sentencias del Tribunal Constitucional sobre la configuración de los tipos penales, el principio de legalidad, la relación entre las conductas penales y el ejercicio de derechos fundamentales, el derecho a la libertad ideológica, el derecho a la libertad de expresión, el derecho de reunión y manifestación y el derecho de participación política, afirma que los motivos aquí planteados en relación con la afectación de otros derechos fundamentales reiteran, en esencia, lo ya expuesto en el incidente de nulidad de actuaciones de la recurrente, que fue resuelto por el auto del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2020. Señala que con anterioridad a este auto ya la sentencia del Tribunal Supremo impugnada hace una ponderación de los derechos afectados en la que queda claro que en modo alguno se persigue ni se sanciona el ejercicio de los derechos enumerados en estos motivos por la demanda de amparo, sin que, por tanto, el ejercicio de estos afecte a la aplicación del principio de legalidad y subsunción de la conducta.
Así, señala que la sentencia del Tribunal Supremo afirma categóricamente que: «la defensa política, individual o colectiva, de cualquiera de los fines enumerados en el art. 472 del CP –entre otros, derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución o declarar la independencia de una parte del territorio nacional– no es constitutiva de delito». Son los modos de ejecución –al margen de la legalidad– los que configuran la aparición de la conducta típica merecedora de reproche penal y que excluye que estos comportamientos puedan tener la cobertura del ejercicio de un derecho fundamental como los invocados.
En este sentido, reproduce el apartado de la sentencia del Tribunal Supremo en el fundamento de Derecho C), autoría, apartado 1.3, en el que se dice: «La Sala quiere subrayar, pese a su obviedad, que no es el sentido del voto lo que sustenta la condena de la señora Forcadell. Ninguno de los parlamentarios ha sido perseguido por lo que dijo, por lo que votó o por lo que, desde la consolidación de nuestro sistema constitucional, puede defender cualquier representante político sin obstáculo ni intromisión por parte de otros poderes del Estado. Su comportamiento, pese a las repetidas alegaciones de su defensa en este sentido, no se encontraba amparado por la inviolabilidad parlamentaria. Sobre los límites de esa causa de justificación ya nos hemos pronunciado supra. Se impone, pues, una remisión a lo ya tratado». Y su apartado 1.8.1: «La Sala no tiene ninguna discrepancia con el acusado cuando argumenta que los hechos que se le imputan son perfectamente explicables porque "[...] tenía un mandato de la ANC para protestar democráticamente por lo que consideraba una decisión judicial injusta, no ajustada a ley". Venimos insistiendo que las llamadas a la movilización, a la cohesión social en torno al ideal independentista, carecen de trascendencia penal. Es más, están protegidas por nuestro sistema constitucional. Pero no es ese el fundamento de la imputación. Los hechos por los que se declara la autoría del señor Sànchez nada tienen que ver con la criminalización de la protesta ciudadana –como llegó a sostener en sus respuestas en el plenario–».
b) Vulneración del principio de legalidad por falta de taxatividad en el tipo penal del art. 544 CP y por su aplicación analógicain malam partem.
Se incluyen aquí los siguientes motivos de la demanda de amparo: motivo decimosegundo, vulneración del derecho al principio de legalidad (arts. 25.1 CE, 7 CEDH, 15 PIDCP, 11 DUDH y 49 CDFUE) por falta de taxatividad del tipo previsto en el art. 544 CP; motivo decimotercero, vulneración del derecho al principio de legalidad (arts. 25.1 CE, 7 CEDH, 15 PIDCP, 11 DUDH y 49 CDFUE) por aplicación analógicain malam partem.
El Ministerio Fiscal, tras reproducir los distintos apartados de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 y del auto del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2020 que hacen referencia a estas cuestiones, señala que la vulneración del principio de legalidad en los términos alegados por la recurrente se circunscribe a la aplicación del delito de sedición, al que se refiere en su tipo básico el art. 544 CP.
A su juicio, el tipo penal que contempla dicho precepto no adolece de la imprecisión y vaguedad que se le atribuye por la recurrente y, además, la propia sentencia del Tribunal Supremo impugnada se cuida de precisar los contornos de su aplicación al caso enjuiciado. Y, por otra parte, añade que no pueden valorarse aisladamente la sucesión de actos constitutivos de los delitos, en cuanto forma parte de un todo, pues como ya se adelantaba por la sentencia del Tribunal Supremo impugnada, «[l]os actos cuya conjunción constituye el tipo penal pueden aisladamente no ser delictivos» [fundamento de Derecho B), punto 4.4].
Insiste el Ministerio Fiscal en afirmar que los tipos penales aplicados no adolecen de laxitud e indeterminación, previendo conductas comprensibles para sus destinatarios. La sentencia condenatoria se ha cuidado de efectuar una escrupulosa labor de subsunción que, respetando las pautas de interpretación de la comunidad jurídica, ha aquilatado su contenido explicando las razones por las que las conductas que constituyen los hechos probados por los que la recurrente ha resultado condenada se integran en el tipo penal. Y para ello, en síntesis, ha acotado el delito de sedición, separándolo de otras figuras con cierta afinidad (rebelión, desobediencia, desórdenes públicos), precisando los comportamientos tipificados: movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales, caracterizado por una actitud de abierta oposición al normal funcionamiento del sistema jurídico. Continúa el Ministerio Fiscal, en este mismo sentido, afirmando que la sentencia recurrida advierte que ante un levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición.
En definitiva, a su juicio, los criterios de subsunción que aplica la sentencia impugnada incardinando las conductas de los hechos probados en el delito del art. 544 CP respetan el principio de legalidad, con criterios acomodados a las pautas de la comunidad jurídica, por más que no sean compartidos por la recurrente, pues, a partir de las consideraciones sobre la figura típica aplicada, recoge la sentencia [fundamento de Derecho C), apartado 1.6, con relación a la recurrente], que:
«Su participación en la estrategia diseñada para desacatar el sistema normativo sobre el que se edifica el Estado de Derecho, especialmente el Estatuto de Autonomía de Cataluña, consistió en incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional contribuyendo así a la creación de una legalidad paralela, afectada estructuralmente en su validez. Incitó a la ciudadanía al incumplimiento de las resoluciones jurisdiccionales, transmitiendo el falso mensaje de que mediante la votación promovida por el Govern de la Generalitat, Cataluña se convertiría, una vez hecho el recuento de los votos favorables, en un estado soberano. […]
Su implicación en los hechos participa de los elementos comunes a los que hemos apreciado en los distintos miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat también acusados, los señores Junqueras, Romeva, Forn, Rull y Turull. A todos ellos incumbía el deber de garantizar, en atención a la función pública que desarrollaban, que la actividad administrativa procurara el efectivo cumplimiento de las leyes y de las resoluciones judiciales. Sin embargo, asumieron la inequívoca voluntad de un Poder Ejecutivo decidido a culminar el desafío a las bases del sistema normativo que equilibra y hace posible la convivencia. […].
La decisión por parte de la señora Bassa de participar en ese pulso al orden constitucional, que incluía la movilización de la ciudadanía alentada a impedir el normal desenvolvimiento de la actuación judicial –como ocurrió los días 20, 21 y 22 de septiembre–, o a incumplir la orden del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que prohibía la celebración de la consulta del día 1 de octubre, fue inequívoca y deliberada. Y lo fue aun a riesgo de propiciar un enfrentamiento con los cuerpos de seguridad del Estado.
[…] Como consejera adoptó dentro de su respectiva área de influencia las decisiones ejecutivas necesarias para procurar la celebración del referéndum.»
Por todo ello, a juicio del Ministerio Fiscal, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 razona detalladamente la concurrencia de los requisitos del tipo de sedición de los arts. 544 y 545 CP, distinguiendo las circunstancias que caracterizan el supuesto enjuiciado, con unos razonamientos que no pueden reputarse en modo alguno extravagantes ni ajenos a las pautas interpretativas de la comunidad jurídica, no desbordando el principio de legalidad.
11.3.5 Vulneración del principio de legalidad (arts. 25.1 CE, 7 CEDH, 15 PIDCP, 11 DUDH y 49 CDFUE) por aplicación retroactiva de nueva doctrina jurisprudencial contraria a reo (motivo decimocuarto de la demanda de amparo).
Recuerda el Ministerio Fiscal que, según nuestra doctrina constitucional, el principio de irretroactividad penal inserto en el art. 25.1 CE se establece respecto de las leyes y no es aplicable respecto de las líneas jurisprudenciales. Por ello, a su juicio, resulta obvio que no concurren los requisitos exigidos por la doctrina constitucional para entender existente una vulneración ni del principio de legalidad penal ni de los derechos a la igualdad en la aplicación de la ley o la intangibilidad de resoluciones judiciales firmes.
Señala que para la doctrina constitucional [ATC 155/2016, de 20 de septiembre, FJ 4 ii)] una cosa es que existan diversos criterios interpretativos entre sentencias, «disparidad que puede ser evaluada […] desde el punto de vista del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley», y «otra bien distinta que esa interpretación dispar de la legislación penal en dos procesos diferentes suponga una aplicación retroactiva de la legalidad penal que genere un cambio sorpresivo e inesperado de criterio jurisprudencial en perjuicio de las expectativas consolidadas por el reo en ese proceso», que es lo que resultó determinante, por ejemplo, en la STEDH de 21 de octubre de 2013, asuntoDel Río Prada c. España, dictada sobre una situación en la que la penada había obtenido una primera decisión judicial firme (auto de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre de 2000) que determinaba, de forma definitiva, la pena total que le resultaba aplicable.
Insiste en afirmar que lo que constitucionalmente resulta inaceptable es el cambio de criterio interpretativo sobrevenido, inmotivado, sorpresivo,ad hoce impredecible. De ahí las exigencias y parámetros impuestos por nuestra doctrina constitucional. Recuerda que, como sintetiza la STC 158/2015, de 14 de julio, FJ 5, «la alegada vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, baste decir, sin más largo discurso argumentativo, que dicho principio únicamente puede verse conculcado cuando la solución dispar dada al supuesto de hecho considerado igual procede de un mismo órgano del Poder Judicial y no ha aportado este una justificación razonable del apartamiento del criterio precedente».
Por ello, considera el Ministerio Fiscal que visto el contenido tanto del alcance del motivo planteado –sin que se acredite cabalmente aquel término de comparación exigido–, y sin que se identifique aquella doctrina que se habría infringido por la alegada nueva línea jurisprudencial, como del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo impugnada, que analiza detalladamente la tipicidad del comportamiento de la recurrente, las conductas determinantes de su participación, las referencias interpretativas doctrinales y jurisprudenciales, no puede apreciarse ni voluntarismo selectivo, ni apartamiento inmotivado del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional cuyas resoluciones se impugnan, lo que constituye la esencia de la desigualdad aplicativa según nuestra jurisprudencia constitucional (SSTC 74/2002, de 8 de abril, FJ 3; 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 23; 117/2004, de 12 de julio, FJ 3; 76/2005, de 4 de abril, FJ 2; 27/2006, de 30 de enero, FJ 3; 96/2006, de 27 de marzo, FJ 4, y 2/2007, de 15 de enero, FJ 2).
11.3.6 Vulneración del derecho a la legalidad penal por imposición de una pena desproporcionada (art. 25 CE en relación con los arts. 17 CE y 49 CDFUE) (motivo decimoquinto de la demanda de amparo).
Recuerda el Ministerio Fiscal que la sentencia impugnada ha realizado una ponderación de las penas impuestas y que este motivo ya fue abordado al resolver el incidente de nulidad de actuaciones.
A su juicio, se establece un margen punitivo dentro de la amplia libertad que corresponde al legislador, de modo que solo cabrá considerar una norma penal como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa.
Señala que, en este caso, la norma persigue la preservación de bienes o intereses que no están constitucionalmente proscritos ni son socialmente irrelevantes, ni puede descartarse, dada la gran relevancia de los bienes jurídicos protegidos y los intereses a preservar, que la pena no sea instrumentalmente apta para dicha persecución.
Pone de relieve que a partir del margen punitivo establecido en el art. 545.1 CP la sentencia del Tribunal Supremo impugnada explica la concreta pena impuesta a la recurrente, no solo como autora, sino en su condición de autoridad de acuerdo con el art. 24.1 CP en cuanto que la recurrente, junto con otros acusados «detentaron también una autoridad funcional, marcada por su capacidad decisoria para sumarse y condicionar el desarrollo del concierto delictivo», y en cuanto «eran miembros del Govern». Se atiende a la gravedad y trascendencia de las conductas que se sancionan, tanto en cuanto a la aplicación de la ley que se soslayaba como en cuanto al desprecio de las instituciones, y ello acomodado a las características de nuestro Derecho e historia, ponderado por el legislador durante muchos años, y no siempre coincidente con otras legislaciones que responden a diferentes características y valoración de sus propias experiencias históricas.
Por último, afirma que la propia dinámica de actuación concertada, temporalmente dilatada, organizada y preordenada a los fines que se pretendían, e intentando soslayar la actuación de las vías legales, descritos con detalle en la sentencia recurrida, abundan en la comprensión de la norma por sus destinatarios al tiempo que enervan la imputación de imprevisibilidad con que la demandante pretende excluir el respeto aplicativo del principio de legalidad. A lo que añade que la visión aislada de conductas no puede excluir la conducta global.
11.3.7 Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE) y vulneración del principio de legalidad penal y del principio de personalidad de las penas (arts. 25.1 CE, 7 CEDH, 15 PIDCP, 11 DUDH y 149 CDFUE) mediante la aplicación del subtipo agravado de malversación (motivo decimoséptimo de la demanda de amparo).
Tras sintetizar los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo y del auto por el que se resuelve el incidente de nulidad de actuaciones sobre esta cuestión, señala el Ministerio Fiscal que dichas resoluciones detallan aquellos elementos probatorios que avalan y dan soporte a la decisión condenatoria. Pone de relieve que la sentencia recurrida efectúa una interpretación del tipo aplicado en la que resalta que la ahora recurrente formaba parte del Govern, interviniendo en los acuerdos colegiados y realizando actos que hicieron posible el delito de malversación por el que resultó condenada, formando parte de un plan así colectivo para hacer frente a todos los gastos relacionados con el referéndum, que eran ajenos a cualquier fin público lícito y se ordenaron careciendo de cualquier cobertura presupuestaria. Y explica igualmente que no es admisible el pretendido fraccionamiento de la cuantía puesto que: «Si este gasto se fraccionó entre cinco departamentos, entre ellos aquel del que era titular la señora Bassa, fue para disimular deliberadamente la distracción económica».
Considera que la interpretación llevada a cabo por la sentencia recurrida no puede considerarse extravagante ni ajena a las pautas interpretativas de la comunidad jurídica ni opuesta a la orientación material de la norma.
11.3.8 Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con el art. 120 CE y con el derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH) (motivo decimoctavo de la demanda de amparo).
Recuerda el Ministerio Fiscal que la sentencia impugnada explica las razones de la imposición de la pena a la recurrente por el delito de malversación en el fundamento de Derecho D), penas, apartado 1, y que a este motivo se refirió ya el auto del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2020 por el que se resolvió el incidente de nulidad de actuaciones planteado.
Dada la punición conjunta de los delitos de sedición y malversación de caudales públicos en concurso medial en relación con la recurrente, afirma que puede reiterarse aquí lo expuesto en su escrito al examinar el motivo decimoquinto de la demanda de amparo. En definitiva, por tanto, a partir del margen punitivo establecido en los arts. 545.1 y 432 CP, la sentencia condenatoria explica la concreta pena impuesta a la recurrente, no solo como autora, sino en su condición de autoridad de acuerdo con el art. 24.1 CP en cuanto que la recurrente, junto con otros acusados «detentaron también una autoridad funcional, marcada por su capacidad decisoria para sumarse y condicionar el desarrollo del concierto delictivo», y en cuanto «eran miembros del Govern». Pero, además, menciona expresamente el alcance punitivo de, entre otros, la señora Bassa, en cuanto la considera autora de un delito de malversación agravada que se justifica expresamente por la «deslealtad que representa haber puesto la estructura de sus respectivos departamentos al servicio de una estrategia incontrolada de gasto público al servicio del referéndum ilegal. Y hacerlo, en total, en una cuantía superior a 250 000 euros».
Concluye el Ministerio Fiscal afirmando que los hechos probados, la determinación de la autoría y la participación de la recurrente que analiza la sentencia del Tribunal Supremo impugnada otorgan sobrado fundamento de la conclusión penológica que también se razona, por lo que en modo alguno se puede compartir que la imposición de la pena carezca de fundamentación.
12. A fin de tramitar y resolver la petición de recusación del magistrado de este Tribunal Constitucional don Antonio Rodríguez Blanco, planteada por la demandante en este proceso de amparo mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2020, el Pleno, mediante providencia de fecha 17 de noviembre de 2020, con suspensión de las actuaciones correspondientes al presente recurso, acordó formar pieza separada.
Con fecha 16 de febrero de 2021, el magistrad