Categoría: Judicial

Sin embargo, tiene un contenido aflictivo autónomo e independiente de ese marco temporal, como es el ya citado de la privación definitiva del cargo público, que permite sustentar dudas fundadas de constitucionalidad por falta de proporcionalidad en relación con el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE).
Estas dudas de constitucionalidad, en los términos que se desarrollarán a continuación, se fundamentan en que (i) la ineludibilidad de la privación definitiva del cargo público está propiciada por la ausencia de una regulación legal que permita ponderar el efecto radical que supone para el art. 23.2 CE respecto de cualquier circunstancia concurrente en el hecho; (ii) la diferente, y más grave, incidencia que tiene en los supuestos de cargos públicos de representación política por la imposibilidad de la aplicación de la institución de la rehabilitación, que sí resultaría de aplicación, en su caso a determinados cargos públicos no representativos y (iii) la ausencia de mecanismos institucionales previos para el caso de los cargos públicos de representación política autonómicos de posible control del efecto de la ineludibilidad de la privación definitiva del cargo mediante el suplicatorio, que sí resulta de aplicación, por ejemplo, a los cargos públicos de representación política estatal y europea.
11. La ausencia de cualquier tipo de previsión legislativa que permita eludir el automatismo del efecto de privación definitiva del cargo público del art. 42 CP con independencia de las circunstancias concurrentes en la conducta típica cuando se impone como pena principal:
El Código penal establece que una de las penas privativas de derechos es la inhabilitación especial para empleo o cargo público [art. 39 b)], que tiene una duración de tres meses a veinte años (art. 40.2). Esta pena tiene la consideración de pena accesoria a imponer con las penas de prisión inferiores a diez años (art. 56 CP), pero también de pena principal, cuando es impuesta específicamente por la ley por la comisión de un concreto delito.
Los casos en que el Código penal ha establecido esta pena como principal abarca una gran pluralidad de conductas que, si bien en algunos casos estas desconectadas de la condición del autor como funcionario o autoridad pública, suelen vincularse con la concurrencia de la circunstancia agravatoria de que el autor de un delito común ostente la condición de autoridad o funcionario público y, sobre todo, con los delitos especiales cometidos por autoridad o funcionario público. Por otra parte, esta pena puede aparecer como pena principal única, pero, más frecuentemente, va acompañada de una pena de otra naturaleza, bien sea una pena privativa de libertad o, en caso de inferior gravedad, de multa.
En este contexto normativo, cabe hacer las siguientes reflexiones sobre las dudas de constitucionalidad del efecto automático de la privación definitiva del empleo o cargo público previsto en el art. 42 CP desde la perspectiva de la falta de previsiones legislativas moduladoras de la responsabilidad penal:
(i) La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, cuando está prevista legalmente como una pena accesoria para las penas de prisión inferiores a diez años (art. 56.1.3 CP), a pesar de mantener el efecto automático de pérdida definitiva del cargo público establecido en el art. 42 CP, considero que no suscita dudas fundadas de constitucionalidad, ya que incluye determinadas previsiones legislativas que, si bien no permiten modular ese efecto automático de la pérdida definitiva del cargo público, sin embargo, sí permiten eludir la aplicación misma de esta pena de inhabilitación especial como pena accesoria.
En efecto, (a) el art. 56.1 CP determina que es imperativo imponer alguna o algunas de las penas accesorias, pero no establece la obligatoriedad de la aplicación de esta pena de inhabilitación especial, sino que permite la opción por la pena de suspensión de empleo o cargo público o la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que no implican el efecto penal directo de la privación del cargo público (arts. 43 y 44 CP); (b) el art. 56.1 CP establece que la elección de la pena accesoria a imponer lo será «atendiendo a la gravedad del delito»; y (c) el art. 56.1.3 CP, al establecer entre las penas accesorias la de inhabilitación para empleo o cargo público, lo hace en conjunción con otras penas de inhabilitación especial —profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad—, disponiendo que su imposición queda condicionada a que «estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación».
(ii) Esta pena de inhabilitación especial, cuando está prevista legalmente como única pena principal es de imposición obligatoria y, con independencia de su extensión temporal, tiene como consecuencia inmediata y automática, de conformidad con lo previsto en el art. 42 CP, la privación definitiva del cargo. Por tanto, en estos casos el efecto de la pérdida del cargo público es ineludible sin posibilidad de ponderación alguna por parte del aplicador jurídico.
(iii) Esta pena de inhabilitación especial, cuando está prevista legislativamente como pena principal de aplicación conjunta con una pena de otra naturaleza nunca lo es de manera alternativa. Esto es, no se prevé legislativamente la posibilidad de que el aplicador del derecho, para adecuar la respuesta penal al hecho cometido, pueda optar por cualquiera de las penas principales sino que debe imponerlas acumuladamente. Ello implica que, al igual que en los casos en que se establece como pena principal única, no hay manera de que el aplicador jurídico eluda el efecto automático previsto en el art. 42 CP de la privación definitiva del cargo público, con independencia de la extensión temporal de la inhabilitación ni de que concurra con una pena de otra naturaleza.
(iv) El automatismo de la privación definitiva del cargo no cabe ser eludido ni modulado por parte de los operadores jurídicos incluso en los caso de concurrencia de circunstancias que legislativamente están consideradas como individualizadoras o atemperadoras de la responsabilidad penal —atenuantes, eximentes incompletas, grado de participación, incompleta ejecución, etc.—. Estas solo se pueden proyectar sobre la extensión temporal de esta pena de inhabilitación pero nunca sobre el efecto de la privación definitiva del cargo. Es más, al tratarse de una pena diferente a la pena de prisión, la aplicación del art. 71.1 CP determina que en los eventuales casos en que la extensión temporal de esta pena de inhabilitación pudiera rebajarse del mínimo legal de tres meses por el juego de las circunstancias concurrentes en el hecho, ese límite temporal no resulta un tope mínimo que permita tampoco su sustitución por una pena de otra naturaleza, por lo que, en cualquier caso, tampoco cabe eludir en estos supuestos el efecto automático de la privación del cargo público.
(v) La normativa penal tampoco ha previsto la posibilidad de aplicar, en fase de ejecución de esta pena de inhabilitación especial, ningún tipo de suspensión o sustitución, que quedan reservadas para las penas privativas de libertad.
(vi) La regulación legislativa establece como única posibilidad para eludir el efecto de la privación del cargo previsto en el art. 42 CP su remisión o conmutación mediante el ejercicio de la gracia de indulto.
(vii) Como ahora se expondrá, aunque no sea en el contexto de la normativa penal, existen diversas instituciones jurídicas que acaso pudieran permitir una cierta modulación de los efectos automáticos de la privación del cargo público del art. 42 CP en el ejercicio del derecho del art. 23.2 CE, como son, en el ámbito administrativo, la rehabilitación y en el ámbito constitucional, la inmunidad procesal de determinados cargos públicos representativos. No obstante, estas instituciones tienen un diferente alcance según la naturaleza del cargo público afectado y no se extienden a la generalidad de los supuestos, resultando especialmente afectados los cargos públicos de representación política autonómicos, por lo que su eventual efecto modulador no permite despejar las dudas fundadas de constitucionalidad respecto de todos los supuestos en que esta pena está prevista con carácter principal de manera única o conjunta.
12. La especial incidencia de la ineludibilidad de la privación definitivo del cargo público del art. 42 CP en los casos de cargos públicos representativos:
La pérdida definitiva del empleo o cargo público, si bien con carácter general incide en el derecho de acceso a los cargos públicos previstos en el art. 23.2 CE, tiene un diferente alcance, más incisivo, para los cargos públicos representativos que respecto del resto de cargos públicos, por las razones siguientes:
(i) Determinados cargos públicos no representativos a los que se priva de manera definitiva de empleo por aplicación del art. 42 CP tiene la posibilidad legalmente establecida de su rehabilitación inmediata transcurrido el plazo de cumplimiento tal como sucede con los funcionarios, de conformidad con lo establecido en el art. 68 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público, desarrollado en el ámbito estatal por el Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado, al igual que se hace respecto de los funcionarios autonómicos en las normativas de cada comunidad autónoma.
Por el contrario, los cargos públicos representativos, a pesar de que el plazo de cumplimiento resulte inferior en una proporción muy importante a lo que duraría el cargo para el que fueron elegidos, no tienen posibilidad de rehabilitación mientras hubiera durado el mandato sino que deben esperar, en su caso, a concurrir en subsiguientes procesos electorales. Esto es, la pena de inhabilitación especial para cargo público electivo, incluso en una cuantía mínima, que podría llegar a ser inferior a los tres meses por el juego de las circunstancias individualizadoras de la responsabilidad penal, determina indefectiblemente y sin posibilidad de ponderación de ninguna circunstancia de ningún tipo por parte del aplicador del derecho que un cargo público representativo con un mandato, por ejemplo, de cuatro años, se vea privado definitivamente de dicho cargo electivo.
(ii) La pérdida ineludible del cargo público representativo no solo tiene un efecto directo en el derecho fundamental de representación política reconocido en el art. 23.2 CE, sino que, de conformidad con reiterada jurisprudencia constitucional, también tiene una proyección sobre el derecho de los ciudadanos a participar a través de la institución de la representación en los asuntos públicos reconocido en el art. 23.1 CE, con el que está íntimamente relacionado.
A esos efectos, la STC 76/2021, de 15 de abril, FJ 4, ponía de manifiesto que los derechos de los arts. 23.1 y 23.2 CE «conjuntamente, encarnan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y de pluralismo político consagrados en el art. 1 de la Constitución (STC 71/1989, de 20 de noviembre, FJ 3). Esa conexión íntima entre ambos no puede desconocerse a la hora de interpretarlos, pues los dos derechos "son aspectos indisociables de una misma institución, nervio y sustento de la democracia: el sufragio universal, libre, igual, directo y secreto" (STC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 2). Se trata de dos modalidades o vertientes del mismo principio de representación política, que presentan una estrecha relación con el principio democrático, manifestación, a su vez, de la soberanía popular (STC 167/2001, de 16 de julio, FJ 5), lo que no significa, a pesar de su interdependencia, que no sean susceptibles de tratamiento autónomo, tal y como permite el reconocimiento diferenciado que de los mismos efectúa el art. 23 CE (STC 71/1989, de 20 de noviembre, FJ 3)».
A lo que se añadía que «es importante destacar el sentido democrático que en nuestra Constitución (art. 1.2) reviste el principio del origen popular del poder, que obliga a entender que la titularidad de los cargos y oficios públicos solo es legítima cuando puede ser referida, de manera mediata o inmediata, a un acto concreto de expresión de la voluntad popular. Es obvio, sin embargo, que pese a esta identidad de legitimación de todos los titulares de cargos y funciones públicas, "solo se denominan representantes aquellos cuya designación resulta directamente de la elección popular, esto es, aquellos cuya legitimación resulta inmediatamente de la elección de los ciudadanos" (STC 10/1983, de 21 de febrero, FJ 2). La última palabra la tiene, pues, el cuerpo electoral, a partir de cuya voluntad, expresada en la elección, nace la representación. Así lo reconocimos en la STC 10/1983, FJ 4, precisando que "las listas de candidatos son simples propuestas y la representación, en el sentido jurídico-político del término, surge solo con la elección y es siempre representación del cuerpo electoral y nunca del autor de la propuesta [...]. Una vez elegidos, los representantes no lo son de quienes los votaron, sino de todo el cuerpo electoral". Se atisba, de esta manera, una mayor subordinación del derecho al sufragio pasivo respecto del derecho que consagra el art. 23.1 CE, que lo va a hacer depender, en último término, del conjunto del cuerpo electoral y de su voluntad expresada en el proceso electoral» (STC 76/2021, de 15 de abril, FJ 4).
13. La ineludibilidad de la privación definitiva del cargo público del art. 42 CP en los casos de cargos públicos representativos de carácter autonómico no se ve compensada con la institución de la inmunidad parlamentaria:
La pérdida ineludible del cargo público electivo como consecuencia de la aplicación del art. 42 CE adquiere una singular dimensión en el caso de los diputados autonómicos. La pérdida de un cargo público representativo de carácter nacional o europeo como consecuencia directa de los efectos derivados de una condena penal en que resulte de aplicación el art. 42 CP cuenta con un elemento esencial de salvaguarda de la injerencia que ello puede suponer en el art. 23.2 CE mediante la inmunidad procesal en materia penal, que exige la previa autorización de la cámara respectiva para la persecución penal (suplicatorio) de diputados y senadores, conforme a lo previsto en el art. 71.2 CE, y la de diputados del Parlamente Europeo en el art. 9 del Protocolo núm. 7 sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea anexo al Tratado de la Unión Europea, al Tratado de funcionamiento de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica.
La jurisprudencia constitucional ha destacado la dimensión institucional de esta inmunidad parlamentaria al incidir en la idea de que: (i) no puede concebirse como un privilegio personal que se establece en beneficio de los diputados o senadores, al objeto de sustraer sus conductas del conocimiento o decisión de los jueces y tribunales, sino que tiene una finalidad de protección del conjunto de funciones parlamentarias vinculada a la proclamación de la inviolabilidad de las Cortes Generales (art. 66.3 CE); (ii) la amenaza frente a la que protege la inmunidad solo puede ser de tipo político y consiste en la eventualidad de que la vía penal sea utilizada con la intención de perturbar el funcionamiento de las cámaras o de alterar la composición que les ha dado la voluntad popular y (iii) la corrección constitucional de la decisión, que cabe que sea valorada por el Tribunal Constitucional, depende de que resulte conforme a la finalidad que persigue la institución de la inmunidad parlamentaria, de modo tal que este tribunal debe constatar que el juicio de oportunidad o de intencionalidad se ha producido en las cámaras de modo suficiente y en términos razonables o argumentales (así, por ejemplo, SSTC 90/1985, de 22 de julio; 206/1992, de 27 de noviembre, o 123/2001 y 124/2001, de 4 de junio).
Por el contrario, al regular las inmunidades procesales de sus parlamentarios, ninguno de los estatutos de autonomía ha establecido la necesidad de una autorización previa de la cámara respectiva para la inculpación o procesamiento de los miembros de los poderes legislativos autonómicos, que queda limitada a los aforamientos, lo que posibilita, en todo momento, la sujeción de estos cargos públicos representativos al proceso penal sin necesidad de suplicatorio y, llegado el caso, a que se imponga una pena de inhabilitación especial para cargo público que implique ineludiblemente la perdida de dicho cargo. Por tanto, tampoco por esta vía institucional cabe establecer un cierto control frente a la ineludibilidad de la privación del cargo público de representación político autonómico.
14. En conclusión, en los términos establecidos en la jurisprudencia constitucional y en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la concreta previsión establecida en el art. 42 CP de que un efecto automático de la pena de inhabilitación especial para cargo público es la pérdida indefectible del mismo me sigue suscitando dudas fundadas sobre una posible vulneración del principio de proporcionalidad penal (art. 25.1 CE), en relación con el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE), al menos cuando se establece como una pena principal —única o conjunta— en ausencia de una previsión legislativa que posibilite eludir ese efecto para aportar una respuesta que permita ponderar, en atención a las circunstancias de todo tipo que puedan concurrir en el hecho sancionado, la incidencia que tendría en el art. 23.2 CE, especialmente en lo concerniente a los cargos públicos representativos autonómicos.
V. La proyección de las dudas fundadas de la constitucionalidad del art. 42 CP a la condena del demandante de amparo: la relevancia de su cuestionamiento para este recurso de amparo.
15. La necesidad de la apertura del trámite para el eventual planteamiento de una cuestión (interna) de inconstitucionalidad respecto del art. 42 CP en el contexto del presente recurso de amparo por las dudas fundadas sobre su constitucionalidad desde la perspectiva del principio de proporcionalidad penal (art. 25.1 CE), en relación con el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE), quedaría vinculada no solo a las consideraciones abstractas expuestas anteriormente sino también a la presencia de concretas circunstancias en este recurso de amparo que no permiten excluir la relevancia, llegado el caso, de un régimen de modulación en la indefectibilidad de la privación del cargo público, por las razones que se exponen a continuación.
16. La gravedad del tipo penal de desobediencia (art. 410 CP) desde la perspectiva de la imposición de la pena de inhabilitación especial para cargo público:
Los únicos delitos que tiene prevista la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público como pena principal, de manera única o conjunta con otra, en su forma menos grave con un límite mínimo de seis meses, que es la que se impone para el delito de desobediencia del art. 410 CP, son los siguientes: (i) El delito de omisión del deber de perseguir delitos (art. 408), castigado con esta inhabilitación por tiempo de seis meses a dos años; (ii) el delito de desobediencia (art. 410), castigado con una pena de multa de tres a doce meses y esta inhabilitación por tiempo de seis meses a dos años; (iii) el delito de negativa a juzgar, sin alegar cusa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley por juez o magistrado (art. 448), castigado con esta pena de inhabilitación por tiempo de seis meses a cuatro años; (iv) el delito cometido por juez o magistrado, autoridad o funcionario público que, legalmente requerido de inhibición, continuare procediendo sin esperar a que se decida el correspondiente conflicto jurisdiccional (art. 509), castigado con la pena de multa de tres a diez meses y esta inhabilitación por tiempo de seis meses a un año, y (v) el delito de entrega por parte de un juez o magistrado de una causa criminal a otra autoridad o funcionario, militar o administrativo, que ilegalmente se la reclame (art. 529.1), castigado con esta pena de inhabilitación por tiempo de seis meses a dos años.
Por tanto, desde la perspectiva de la extensión temporal de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo público, el delito de desobediencia del art. 410 CP aplicado al demandante de amparo es uno de los ilícitos que menos gravedad tiene en la valoración abstracta realizada por el legislador penal. Esta circunstancia permite inducir que la eventual existencia de un régimen normativo modulador de la indefectibilidad de la privación del cargo público —por ejemplo, la posibilidad de suspensión o sustitución paralela a la prevista para las penas privativas de libertad— tuviera aplicación, entre otros delitos, al de desobediencia del 410 CP.
17. La conexión de la conducta objeto de condena por desobediencia con la normativa electoral y su discontinuidad penológica con su eventual consideración como un ilícito administrativo en materia electoral:
El hecho objeto de la condena del demandante de amparo por un delito de desobediencia se ha producido en el contexto de la aplicación de la normativa electoral por su renuencia, en la condición de máximo responsable de los edificios públicos autonómicos como presidente de la Generalidad de Cataluña, a cumplir una decisión de la Junta Electoral Central dictada en protección del principio de neutralidad electoral.
En ese sentido, la ilicitud del hecho, de haber carecido la conducta de la gravedad suficiente para ser considerada un delito de desobediencia, hubiera podido tener un eventual encaje entre las infracciones electorales previstas en el art. 153.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general. Este precepto determina que toda infracción de las normas obligatorias establecidas en su normativa que no constituya delito será sancionada con una multa de 300 a 3000 € si se trata de autoridades o funcionarios.
La lógica normativa establece que dentro del ejercicio delius puniendiestatal, la relación entre la potestad sancionadora administrativa y la penal mantengan una relación de progresión en cuanto a las conductas sancionadas. De ese modo, allí donde se produce el límite mínimo de ilicitud penal debe comenzar la ilicitud administrativa para evitar situaciones de impunidad. En coherencia con ello, si existe una continuidad entre ambas ilicitudes, las consecuencias jurídicas asociadas a la misma, para mantener una debida proporcionalidad entre ilicitud y sanción, también deben respetar ese principio de continuidad en evitación de que conductas con una ilicitud muy próxima —o, el menos, en relación de progresión— provoquen saltos muy significativos de penalidad. En el presente caso la normativa sancionadora administrativa electoral y la penal respetan en su diseño legislativo esa coherencia en la determinación de la pena de multa, ya que, sin perjuicio de la muy diferente naturaleza entre el sistema penal de día-multa y el sistema sancionador administrativo de multas, permiten una adecuación de la pena de multa impuesta a la gravedad de la conducta. Sin embargo, la indefectibilidad de la privación del cargo público en la normativa penal —y no solo su suspensión temporal— sin posibilidad alguna de modulación bien en la calificación del hecho bien en su fase de ejecución determina que, en comparación con la eventual calificación del hecho como una infracción administrativa, persistan dudas sobre su proporcionalidad.
Por tanto, desde la exclusiva perspectiva de la privación del cargo público establecido en el art. 42 CP, la ineludibilidad de su imposición sin posibilidad de modulación supone una salto cualitativo en la relación de continuidad con la infracción administrativa electoral que tampoco permite despejar las dudas que suscita el debido cumplimiento de la exigencia de proporcionalidad penal de que, en los términos enunciados por el art. 49.3 CDFUE, «la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción».
18. El límite temporal de la pena de inhabilitación especial para cargo público impuesta al demandante de amparo tiene una extensión inferior al periodo del cargo público representativo del que ha sido privado:
La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, tanto en la extensión prevista en abstracto para el delito de desobediencia del art. 410 CP por el que ha sido condenado el recurrente, que es de seis meses a dos años, como en la extensión en concreto impuesta por las resoluciones impugnadas, que es de un año y seis meses, es inferior a la del mandato para el que había resultado elegido. En unas circunstancias como estas, el efecto de la privación definitiva de este cargo no deriva de la extensión temporal impuesta, ni siquiera en abstracto, sino, exclusivamente, de la expresa previsión establecida en el art. 42 CP que establece como efecto ineludible de esta pena de inhabilitación, con independencia de su extensión temporal, esa pérdida del cargo público.
Por tanto, tampoco cabría excluir, desde esta perspectiva, que la eventual existencia de un régimen normativo modulador de la indefectibilidad de la privación del cargo público —por ejemplo, la posibilidad de suspensión o sustitución paralela a la prevista para las penas privativas de libertad— tuviera aplicación, entre otros supuestos, para aquellos que, como es el caso analizado en este recurso de amparo, la pena de inhabilitación prevista en abstracto o concretamente impuesta resulte inferior a la del mandato representativo del que se priva al condenado.
19. La pena de inhabilitación especial para cargo público impuesta al demandante de amparo recae sobre un cargo público representativo:
La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público impuesta al demandante de amparo se singularizó en las resoluciones impugnadas, por un lado, al «ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito local, autonómico, estatal o europeo»; y, por otro al «desempeño de funciones de gobierno en los ámbitos local, autonómico y del Estado». Ello determinó que el demandante de amparo se viera privado en la sentencia condenatoria de los cargos que entonces ostentaba de diputado del Parlamento de Cataluña y de presidente de la Generalidad.
En los términos desarrollados anteriormente, la circunstancia de que la pérdida del cargo recaiga sobre un cargo público representativo plantea, desde la perspectiva de la injerencia que ello supone en el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE), dos cuestiones adicionales: (i) la condición de cargo público representativo frente a la de cualquier otro cargo público implica que la injerencia en el art. 23.2 CE se vea reforzada por la conexión directa que tiene este derecho fundamental con el del art. 23.1 CE en los casos en que se ve afectada la dimensión del mantenimiento en su ejercicio del cargo público representativo y, en última instancia, el propio principio de la democracia representativa básico en el sistema constitucional; y (ii) la única institución que en estos casos puede ofrecer una cierta modulación de efectos frente a esta injerencia es, para algunos de los cargos públicos representativos, la inmunidad frente a su sometimiento a proceso penal mediante el suplicatorio, ya que no se cuenta con otro tipo de previsiones normativas como la de la rehabilitación establecida para determinados cargos públicos no representativos.
Por tanto, tampoco cabría excluir, desde esta perspectiva, que la eventual existencia de un régimen normativo modulador de la indefectibilidad de la privación del cargo público —por ejemplo, la posibilidad de suspensión o sustitución paralela a la prevista para las penas privativas de libertad— tuviera aplicación, entre otros supuestos, para aquellos que, como es el caso analizado en este recurso de amparo, la indefectibilidad de la pérdida del cargo público recaiga sobre un cargo público representativo en el que las necesidades de ponderación pudieran resultar singulares por la mayor incidencia en intereses constitucionales.
En relación con esta cuestión, no me resulta posible entrar ahora a analizar si, en atención al tenor literal del art. 42 CP, el efecto de la pérdida definitiva del cargo público debió quedar limitado a aquel en cuyo contexto se cometió el hecho sancionado —presidente de la Generalidad— y no proyectarse a la condición de diputado del Parlamento de Cataluña, habida cuenta de que en la regulación de este concreto efecto no se incluye, en contraste con la expresa previsión de ese mismo art. 42 CP, que la pérdida del cargo público pueda extenderse a «otros análogos». Es una cuestión que considero que tampoco parece resuelta de una manera suficientemente convincente a la luz de los concluyentes argumentos expuestos en el voto particular formulado por el magistrado don Ramón Domínguez Giménez. No obstante, al ser un aspecto que ya no afectaría a una eventual lesión del principio de proporcionalidad penal imputable al legislador penal, que es el objeto en que el que me he querido concentrar en este voto particular, no me parece adecuado extenderme sobre él.
20. La pena de inhabilitación especial para cargo público impuesta al demandante de amparo recae sobre un cargo público representativo autonómico:
La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público impuesta al demandante de amparo, si bien se singularizó en las resoluciones impugnadas en el ejercicio de cargos públicos electivos de ámbito local, autonómico, estatal o europeo y de desempeño de funciones de gobierno en los ámbitos local, autonómico y del Estado, se materializó en la privación definitiva de cargos públicos representativos de carácter autonómico.
En los términos desarrollados anteriormente, la circunstancia de que la pérdida del cargo recaiga sobre un cargo público representativo autonómico plantea, desde la perspectiva de la injerencia que ello supone en el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE), la cuestión adicional, frente a la del resto de cargos públicos representativos, de que no cuenta en su favor con la modulación de efectos ante esta injerencia que supone para algunos de los cargos públicos representativos la inmunidad respecto de un eventual sometimiento a proceso penal mediante el suplicatorio. En el ámbito autonómico, incluido el de la Comunidad Autónoma de Cataluña, no se ha desarrollado ninguna previsión normativa a semejanza de la prevista para los cargos públicos representativos estatales y europeos.
Por tanto, tampoco cabría excluir, desde esta perspectiva, que la eventual existencia de un régimen normativo modulador de la indefectibilidad de la privación del cargo público —por ejemplo, la posibilidad de suspensión o sustitución paralela a la prevista para las penas privativas de libertad— tuviera aplicación, entre otros supuestos, para aquellos que, como es el caso analizado en este recurso de amparo, la indefectibilidad de la pérdida del cargo público recaiga sobre un cargo público representativo autonómico que no cuenta en su favor con la eventual modulación de efectos que podría propiciar la institución del suplicatorio.
VI. Conclusión.
21. Las razones expuestas con anterioridad considero que permiten sustentar la existencia de dudas fundadas sobre la constitucionalidad del efecto de la pérdida definitiva del empleo o cargo público prevista en el art. 42 CP en su aplicación a determinados ilícitos penales, desde el perspectiva de principio de proporcionalidad penal (art. 25.1 CE), en relación con el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE).
Las circunstancias concurrentes en la situación en que ha sido aplicado dicho precepto al demandante de amparo, en los términos ya desarrollados, también entiendo que no permiten excluir que sea una de las situaciones en que una eventual declaración de inconstitucionalidad pudiera resultar relevante para la resolución del recurso de amparo.
Por tanto, tal como defendí en la deliberación, no me parecía inadecuado que el Pleno hubiera abierto el trámite previsto en los arts. 35 y siguientes LOTC en relación con el planteamiento de una cuestión (interna) de inconstitucionalidad, aunque lo fuera de manera muy limitada y ajustada a las circunstancias del caso, relativa a si la previsión de la ineludibilidad de la privación del cargo público prevista en el art. 42 CP, como consecuencia de la imposición de una pena principal de inhabilitación especial para cargo público prevista en el art. 410.1 CP, vulnera el principio de proporcionalidad penal (art. 25.1 CE), en relación con el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE), habida cuenta de que no se establece legislativamente ninguna posibilidad de modulación o ponderación por parte del aplicador del derecho a pesar de que recaiga sobre un cargo público representativo, por lo que también está afectado el art. 23.1 CE, autonómico, por lo que no cuenta con la garantía institucional de la inmunidad parlamentaria frente a un procesamiento penal, y que se impone por la comisión de un delito que tanto en abstracto como en su aplicación concreta al caso tiene una extensión inferior a la duración del mandato para el que ha sido elegido.
Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.–Juan Sanz Martín Ríos.–Firmado y rubricado.
En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 LOTC, con pleno respeto a la opinión de la mayoría, formulo el presente voto en la consideración de que la sentencia debía estimar el recurso de amparo. Mi disidencia se refiere a dos de los motivos de inconstitucionalidad formulados por el demandante: (1) la afectación al derecho fundamental al juez imparcial en relación con el Presidente del tribunal de enjuiciamiento, por entender que la duda planteada es razonable y legítima, y (2) la afectación al derecho a legalidad penal, desde la perspectiva de la proporcionalidad de la pena determinada en la ley y de la garantía de tipicidad, por la extensión de la pena de inhabilitación especial a la pérdida del cargo de diputado autonómico y la incapacidad para obtener otro cargo de representación en todos los niveles, local, autonómico, estatal y europeo.
1.Derecho al juez imparcial. Magistrado presidente del tribunal de enjuiciamiento.
1.1 Hechos en que se fundamenta la tacha de inconstitucionalidad.
La demanda describe diversos elementos que avalarían la sospecha de parcialidad del magistrado, de los que solo creo que tienen virtualidad tres.
(i) El Magistrado presidente integró la sala que admitió a trámite la querella de la fiscalía.
(ii) En rueda de prensa de 12 de marzo de 2019 en su calidad de presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña opinó sobre la legalidad del Acuerdo de la Junta Electoral Central del día anterior, acuerdo en que se requería al President de la Generalitat para que ordenase, en el plazo máximo de 48 horas, la retirada de las banderasesteladaso lazos amarillos que pudieran encontrarse en cualquier edificio público dependiente de la Generalitat.
(iii) El 23 de febrero de 2018 en un acto institucional en el Colegio de Abogados de Barcelona, cuando el president del Parlament calificó como «presos políticos» a los imputados en la causa especial por rebelión que se seguía en el Tribunal Supremo, se levantó y abandonó la sala con otras autoridades y cargos judiciales.
El demandante intentó la recusación del magistrado, incidente que fue desestimado, e invocó su derecho al juez imparcial en el recurso de casación.
1.2 Apariencia de imparcialidad y confianza en la justicia.
La idea de imparcialidad es consustancial a la de justicia, hasta el punto de que se convirtió en la nota que ha caracterizado la posición institucional del juez en la cultura jurídica occidental, como un tercero ajeno a los intereses de las partes en conflicto, obligado a resolver conforme al derecho vigente, desapasionado, sereno y con la distancia necesaria, objetiva y subjetiva, para generar confianza en los litigantes y en la sociedad. La imparcialidad es una garantía esencial de la función jurisdiccional, condiciona su existencia, de ahí que se convenga que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional (STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Nada hay más disfuncional para la legitimidad de jueces y tribunales —que constituyen la esencia y la posibilidad de realización del Estado de Derecho, la garantía jurisdiccional— que sus resoluciones se interpreten o puedan interpretarse como motivadas por razones extrañas a las del derecho. En este contexto surge la necesidad de proteger la apariencia de imparcialidad del juez. Lo que genera una obligación para el juez de apartarse o abstenerse de conocer en el caso de que concurran circunstancias que puedan hacer pensar a las partes y a la sociedad que es parcial.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el artículo 6 del Convenio —que protege el derecho al juez imparcial— en clave de que el juez no solo debe ser imparcial, también tiene que parecer que es imparcial. Imparcialidad es ausencia de prejuicio y las apariencias en este ámbito son tan importantes como la realidad, porque de ellas depende la percepción de la sociedad sobre el tribunal del caso. Para garantizar el derecho al juez independiente e imparcial, y excluir toda sombra de parcialidad, el Tribunal Europeo ha elaborado la teoría de las apariencias, aceptada como estándar de enjuiciamiento en los instrumentos internaciones sobre el estatuto del juez, con la pretensión de reforzar la confianza de los ciudadanos en sus tribunales y propiciar la imagen sobre la ausencia de prejuicio del juez del caso. La imparcialidad, ha sostenido de manera reiterada, tiene una dimensión subjetiva, que atiende a la convicción personal del juez ante un proceso concreto —que se presume, salvo prueba en contrario vista la dificultad para aprehenderla—, y una dimensión objetiva que se preocupa por su posición institucional, al margen de su conducta personal, y evalúa si ofrece garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima y razonable (ya en SSTEDH de 1 de octubre de 1982, asuntoPiersack c. Bélgica,§ 30, y de 26 de octubre de 1984, asuntoDe Cubber c. Bélgica, § 24; más recientemente, SSTEDH [GS] de 15 de diciembre de 2005, asuntoKyprianou c. Chipre, § 118; y de 15 de octubre de 2009, asuntoMicallef c. Malta, § 93). La doctrina de este tribunal ha incorporado la tesis de la relevancia de las apariencias como técnica de análisis acerca de la plausibilidad de la sospecha de parcialidad, percepción que ha de verse acreditada con datos objetivos que avalen su razonabilidad. Hay que advertir que este examen no cuestiona la profesionalidad del juez afectado, ni su capacidad para la independencia y la imparcialidad, solo atiende a su posición institucional en el proceso como tercero ajeno e indiferente. Por ello, el objeto de análisis no debe ser si el juez ha perdido la imparcialidad —de ahí que este Tribunal Constitucional la denomine garantía de imparcialidad aparente—, sino la apariencia, que se mueve en el campo de lo probable, que emerge de las circunstancias concretas y de su percepción social, para determinar si se puede excluir toda duda sobre su parcialidad en el caso, si está en condiciones de presentarse y ofrecer una imagen adecuada para generar la confianza de las partes y de la sociedad respecto a su posición como tercero.
1.3 Examen sobre el valor de los hechos desde la perspectiva del derecho fundamental y la justificación de la desestimación de la queja.
La sentencia descarta la tacha de parcialidad haciendo un análisis separado del hecho primero, un acto dentro del propio proceso del que trae causa el amparo, de los otros dos elementos relacionados con su presencia en el espacio público como presidente del Tribunal Superior de Justicia. Sin embargo, es necesario analizar de manera conjunta estos tres hechos para comprobar si el magistrado presidente ofrecía una imagen adecuada para generar la confianza del acusado, de las partes del proceso penal y de la sociedad en que su posición institucional en el proceso era la de un tercero ajeno e indiferente.
(i) Sobre la admisión a trámite de la querella contra el demandante por auto del Tribunal Superior de Justicia de 1 de abril de 2019, nuestra sentencia sostiene que la resolución no contiene un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y que se limitaba a afirmar que la relación de hechos presentaba apariencia delictiva. Considera que la instrucción a la que daba inicio trata de comprobar si los hechos descritos en la querella son constitutivos de delito y se configura como un juicio diferente del razonamiento fáctico y jurídico propio de la decisión del caso.
(ii) El supuesto que nos ocupa desde el punto de vista de su reconstrucción como acontecimiento del pasado, objeto del proceso penal, es un hecho simple. La admisión de la querella es un trámite en el que el juez toma contacto con los hechos y los valora indiciariamente. Un enjuiciamientoprima faciesobre la verosimilitud de la realidad fáctica y la racionalidad de su encaje en el marco de los tipos penales. No puede olvidarse que en ese trance el juez, con respeto al derecho al proceso debido, puede también inadmitir la querella, una decisión de sentido contrario. Luego, la apertura de las diligencias penales tiene cierta relevancia en materia de apariencia de imparcialidad del juzgador. Cuando se aborda un hecho simple como el enjuiciado en este caso, el juez que admite la querella —en nuestro sistema procesal penal, de ordinario este juez y su función están separados del tribunal de enjuiciamiento, la excepción y el problema lo plantea el enjuiciamiento de aforados— toma contacto directo con un material indiciario que luego constituirá los medios de prueba ofrecidos por la acusación. Todos ellos estaban presentes en este momento inaugural. Las fuentes de prueba documentales eran los acuerdos de la Junta Electoral Central, que aportaba el fiscal; las pancartas con lazos amarillos yesteladasen los edificios de la Generalitat era un hecho notorio. También era un hecho notorio la respuesta del demandante y su negativa a retirar los símbolos. La admisión obligaba a la sala a examinar los mismos medios que accedieron con posterioridad al juicio, por iniciativa de las partes, durante la fase de prueba. Lo que supone un contacto directo, aunque provisional e indiciario, que permite y obliga al juez a formar una opinión con un mínimo de rigor sobre la relevancia jurídico penal de la hipótesis fáctica del querellante. De manera aislada podría reducirse el valor de este acto procesal como indicador de prejuicio o de toma anticipada de posición, pero si relacionamos este dato con los otros dos, no puede negarse que sustentan una duda razonable sobre la posición institucional del magistrado que presidió el tribunal que condenó al demandante.
(iii) Para analizar los dos elementos siguientes, la sentencia esgrime diversos argumentos. De un lado, deslinda las funciones jurisdiccionales de las responsabilidades gubernativas, que se dice permiten al titular del cargo un mayor margen de apreciación. De otro, considera que la labor del Tribunal Constitucional es controlar la constitucionalidad de las resoluciones impugnadas que desestimaron la pretensión sobre el derecho al juez imparcial, quedando fuera de este campo la actuación gubernativa del magistrado como presidente del Tribunal Superior de Justicia. Es razonable, concluye, lo que dijo y lo que hizo en un marco funcional diferente al de la jurisdicción.
Estas consideraciones no me parecen convincentes. No discuto que deba distinguirse la función gubernativa de la jurisdiccional y que el presidente de un órgano jurisdiccional, representante del poder judicial en la comunidad autónoma, puede hacer declaraciones, ofrecer ruedas de prensa y manifestar su incomodidad ante ciertos discursos en un momento de conflicto político en que se veía comprometido el respeto debido a la legalidad. Incluso, se pueden entender y justificar tales intervenciones del presidente del Tribunal Superior de Justicia en la vida pública, para defender la independencia y legitimidad de la actuación de jueces y tribunales en aquel contexto. Pero no se puede pretender que esos dichos y esos gestos no sean valorados desde la perspectiva del derecho fundamental al juez imparcial cuando, en su calidad de magistrado de la Sala Penal, la misma persona que ostenta el cargo gubernativo ejerce la jurisdicción y preside el tribunal que enjuicia por delito al presidente de la comunidad. Es decir, parece claro que hay que traer a la ponderación sobre la posición institucional del juez en el proceso lo que este ha hecho en ejercicio de sus funciones gubernativas. La distinción entre funciones pierde su importancia cuando interviene en el proceso integrando la sala de enjuiciamiento, lo que tiene, como se dice en la sentencia, requerimientos diferentes.
Resulta que el magistrado que presidió el tribunal había valorado públicamente el acuerdo en que la junta electoral requirió al demandante de amparo, acto cuyo incumplimiento fue la conducta calificada como delictiva en la sentencia y que motivó su condena. Que en el momento en que hizo estas declaraciones no fuera previsible la desobediencia del demandante, como afirma la sentencia, en nada afecta a la posición que revelaba su discurso. En la rueda de prensa el presidente dijo: «La medida es tan obvia que no tendría que ser necesaria […] los edificios públicos no son espacio para los posicionamientos ideológicos, porque funcionarios y servidores públicos se deben a principios de actuación que parten de la neutralidad y la objetividad […] las decisiones son vinculantes para los gobernantes. Ante un período electoral la junta electoral está obligada a exigir que se respeten al máximo los principios y valores de la neutralidad, porque está en juego el equilibro político». No se puede entender que estas declaraciones no proyectaran una imagen sobre la posición del juez en el conflicto institucional entre la Junta Electoral Central y el presidente del Govern de la Generalitat. Manifestó su opinión acerca de cuestiones que fueron objeto del debate procesal: la legalidad del requerimiento (era tan obvio que no debería haberse tenido que formular), el deber de neutralidad (los edificios no son espacio para posicionamientos ideológicos), la obligatoriedad de los acuerdos de la Junta Electoral Central y los deberes de los gobernantes (funcionarios y servidores públicos se deben a principios de neutralidad).
(iv) Antes del inicio del proceso penal, el magistrado en concepto de presidente del Tribunal Superior de Justicia expresó en un acto institucional en el Colegio de Abogados su rechazo al lema del mensaje de las pancartas que la Junta Electoral Central ordenó retirar de los edificios de la Generalitat. Cuando una de las autoridades intervinientes calificó a los políticos imputados por rebelión que estaban sometidos a la medida cautelar de prisión preventiva como «presos políticos», el magistrado se levantó y abandonó la sala, al tiempo que otras autoridades y cargos judiciales. Este gesto exponía al público de manera cierta y precisa su postura ante el mensaje que soportaban las pancartas por las que la Junta Electoral Central requirió al President de la Generalitat. En el juicio se examinó si el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión daba cobertura al demandante para negarse a retirar aquellos símbolos. La vinculación de ese gesto y la opinión que expresa con el objeto del juicio es, también en este punto, una circunstancia constatable.
1.4 Conclusión.
La lectura conjunta de esos tres datos permite sustentar como legítima y razonable, desde el punto de vista de un observador objetivo, la sospecha de que el magistrado que presidió el tribunal que juzgó al demandante señor Torra podría haber formado criterio antes de iniciarse las sesiones del juicio, lo que afectaba a su derecho fundamental al juez imparcial.
2.Derecho a la legalidad penal y pena de inhabilitación especial para cargo público.
2.1 Garantía de tipicidad y extensión imprevisible de la pena a la pérdida definitiva del cargo de diputado autonómico y la incapacidad para obtener otro a nivel local, autonómico, estatal y europeo
El demandante de amparo fue condenado como autor de un delito de desobediencia del art. 410 CP a las penas de multa de diez meses, con una cuota diaria de 100 €, y de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito local, autonómico, estatal o europeo, así como para el desempeño de funciones de gobierno en los ámbitos local, autonómico y del Estado por tiempo de un año y seis meses.
La demanda sostiene que la individualización de la pena de inhabilitación obedece a una aplicación extensiva del art. 42 CP lesiva del art. 25.1 CE. La sentencia aborda bajo la rúbrica del derecho a la legalidad penal estas cuestiones, que reconduce a dos quejas: la falta de una relación entre el cargo sobre el que recae la pena de inhabilitación y los hechos objeto de condena y la ausencia de analogía entre los diversos cargos que integran la condena impuesta.
La decisión de la mayoría defiende la suficiencia y razonabilidad de la motivación expuesta en las resoluciones impugnadas. Argumenta para ello desde la premisa de que, si bien ha de precisarse el cargo o cargos sobre los que recae la condena (art. 42 CP), no es necesaria, dado que se trata de una pena princip