Categoría: Judicial

eto del recurso son las quejas acerca de las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales ocasionadas durante la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria y por las resoluciones que le pusieron fin. Dichas vulneraciones no pueden considerarse reparadas por las circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la interposición de la solicitud del procedimiento de jurisdicción voluntaria –bautismo del menor o finalización del curso escolar–, por lo que el objeto de la demanda de amparo no ha decaído.
c) En relación con la alegada falta de invocación, en el procedimiento del que trae causa la demanda de amparo, de la vulneración del derecho a la igualdad (art. 14 CE), debe indicarse que si bien dicho derecho, como afirma la representación de A.A.F., no ha sido formalmente invocado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, siendo la primera vez que se cita en el recurso de amparo, sin embargo su invocación carece de autonomía y sustantividad propia y se debe entender como un apéndice, accesorio o complementario, de la vulneración del derecho a la libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 CE) y de la garantía institucional que el art. 27.3 CE conforma frente a los poderes públicos.
d) Por último, tampoco puede compartirse en el plano formal la aducida falta de justificación de la especial trascendencia constitucional, ya que, tal como reconoce la propia parte comparecida y ha sido expuesto ampliamente en los antecedentes, la demanda razona específicamente sobre la especial trascendencia constitucional del recurso. Con independencia de la valoración que las alegaciones recogidas en la demanda puedan merecer, cabe apreciar un esfuerzo argumental de la parte recurrente destinado a cumplir la carga impuesta en el art. 49.1 LOTC, al haberse disociado suficientemente en la demanda de amparo los argumentos destinados a probar la existencia de las lesiones de los derechos fundamentales de aquellos otros encaminados a justificar la especial trascendencia constitucional del recurso en términos que coinciden con los criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional (así, STC 89/2016, de 9 de mayo, FJ 2).
3. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
Siguiendo el orden de las quejas anticipado, procede examinar en primer lugar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), que el recurrente atribuye a la merma de sus posibilidades de defensa por haberse tramitado el procedimiento sin la preceptiva comparecencia, cercenando sus derechos a la proposición y práctica de prueba, así como el derecho del menor a ser oído pues, de apreciarse dicha vulneración, procedería la retroacción del procedimiento al momento previo al dictado de la providencia de 21 de agosto de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Majadahonda, en la que se acordó prescindir de la comparecencia previamente señalada.
A los efectos de pronunciarnos sobre la existencia de la vulneración denunciada, en tanto que la misma se incardina en la indefensión sufrida por la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria, es oportuno encuadrar la queja mediante: A) una referencia a la regulación del referido expediente; B) y al estatuto procesal del menor en dicho ámbito; C) para posteriormente recordar el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en supuestos en que se haya menoscabado el derecho del menor a ser oído; y D), finalmente, pronunciarnos sobre la eventual merma de los derechos invocados atendida la concreta tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria y el contenido las resoluciones dictadas en el mismo.
A) Regulación del expediente de jurisdicción voluntaria.
El expediente de jurisdicción voluntaria, a cuya irregular tramitación el recurrente atribuye la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con garantías (arts. 24.1 y 2 CE), se encuentra previsto en los arts. 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, al que le son de aplicación las previsiones comunes que, con carácter general, la propia ley establece (entre otros, arts. 17 y 18 LJV).
A través de este expediente se articula el cauce procesal para la intervención judicial que el art. 156 del Código civil, tras la reforma realizada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código civil, prevé, a instancia de cualquiera de los progenitores, en caso de discrepancia sobre el ejercicio de la patria potestad.
Indica el párrafo tercero del art. 156 CC, en su actual redacción, que, en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos progenitores podrá acudir a la autoridad judicial, quien, «después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años», atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores.
En consonancia con dicho precepto, la Ley de la jurisdicción voluntaria regula la comparecencia en el título I, que se rubrica: «De las normas comunes en materia de tramitación de los expedientes de jurisdicción voluntaria». En el art. 17.2 LJV se establece que el letrado de la administración de justicia –aunque sigue refiriéndose al mismo como secretario judicial–, «citará a una comparecencia a quienes hayan de intervenir en el expediente siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que, conforme a la ley, debieran ser oídos en el expediente interesados distintos del solicitante». Dicha comparecencia se sustancia por los trámites previstos en la Ley de enjuiciamiento civil para la vista del juicio verbal, con algunas especialidades, entre las que destaca, atendida la posición de las partes en este proceso constitucional, que en la misma el juez oirá al solicitante, a los demás citados y a las personas que la ley disponga» (art. 18.2.2 LJV), pudiendo acordar que la «audiencia de la persona menor de edad […] se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, debiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. Del resultado de la exploración se levantará en todo caso, acta […] en la que reflejará las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente […]. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a las personas interesadas para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días. Tanto el Ministerio Fiscal en su informe como la autoridad judicial en la resolución que ponga fin al procedimiento deberán valorar motivadamente la exploración practicada» (art. 18.2.4 LJV). Los interesados, practicadas las pruebas, podrán formular oralmente sus conclusiones (art. 18.2.5 LJV). En lo no previsto será de aplicación lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, (art. 18.2.4in fineLJV).
Especialmente, en los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia y en concreto en lo que a la intervención judicial en relación con la patria potestad se refiere, la Ley de la jurisdicción voluntaria determina que, una vez admitida la solicitud por el letrado de la administración de justicia, «éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores [y] al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años. […] Se podrá también acordar la citación de otros interesados» (art. 85.1 LJV) y el «juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas» (art. 85.2 LJV).
De lo expuesto se infiere que, en el expediente de jurisdicción voluntaria seguido para dirimir las discrepancias entre los progenitores en torno al ejercicio de la patria potestad, resulta preceptivo oír a ambos progenitores y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años (art. 156, párrafo tercero, CC). La audiencia de los progenitores se materializa en una preceptiva comparecencia [art. 17.2 a) LJV] y la del menor –si tuviere suficiente madurez–, puede realizarse en esa misma comparecencia o en acto separado, anterior o posterior a la comparecencia, de la que se extenderá acta en la que se reflejarán las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente, de las que se dará traslado a las personas interesadas para que puedan efectuar alegaciones, bien en los cinco días posteriores, si la audiencia del menor se ha producido después de la comparecencia, bien en la propia comparecencia al formular las conclusiones, una vez practicadas las demás pruebas (art. 18.2.4 y 5 LJV).
Por tanto, es la preceptiva comparecencia la que garantiza plenamente la efectividad del principio de contradicción, procediéndose –dada la escasa complejidad y simplicidad de lo controvertido–, a la máxima concentración en la misma de todas las diligencias acordadas de oficio o a instancia de las partes, en un diseño que por encontrarse inspirado en el juicio verbal –a cuya regulación llama con carácter supletorio–, se inicia con la comprobación de la subsistencia del litigio entre las partes y en caso de que las partes no hubieran llegado a un acuerdo, ni solicitaran la suspensión para acudir a la mediación, se procede a fijar los hechos sobre los que exista contradicción y a proponer las pruebas que, de ser admitidas, se practicarán en el acto (arts. 443.1 y 2 LEC y 18.2 LJV), colmando de este modo las exigencias de inmediación, publicidad y oralidad.
B) Estatuto procesal del menor.
Es doctrina constitucional que «[c]uando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos deius cogensque la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2, reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos» [SSTC 185/2012, de 17 de octubre, FJ 4, y 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 B)]. Es por ello oportuno examinar los derechos procesales del menor bajo el prisma de los convenios internacionales a los que apela el art. 39.4 CE y de la normativa interna que de estos se hace eco.
a) Disposiciones internacionales.
El citado art. 39 CE establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad, quienes «gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos» (art. 39.4 CE), de tal modo que este precepto constitucional prevé una protección integral del niño, que deberá ajustarse a lo prescrito en los convenios internacionales ratificados por España. Ello obliga a efectuar un breve análisis de las disposiciones internacionales relacionadas con la participación de las personas menores de edad en los procedimientos jurisdiccionales.
(i) Hace ya más de treinta años, la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Reino de España el 30 de noviembre de 1990, dispuso en su art. 12.2, la obligación de dar al niño «oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional».
(ii) Pocos años después, el derecho de audiencia del menor fue recogido en el apartado 15 de la Carta europea de los derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de 1992, al afirmar que «[t]oda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses. A tales efectos, y siempre que ello no implique riesgo o perjuicio alguno para el niño, este deberá ser oído desde el momento en que su madurez y edad lo permitan en todas las decisiones que le afecten».
(iii) Posteriormente, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, reconoce en su art. 24.1 que «[l]os menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Esta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez».
(iv) En esta relación de instrumentos internacionales, debemos referirnos al Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, firmado por el Reino de España el 5 de diciembre de 1997 y ratificado mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014, en vigor desde el 1 de abril de 2015. Su objeto es promover, en aras del interés superior de los niños, sus derechos, concederles derechos procesales y facilitarles «el ejercicio de esos derechos» de modo que «sean informados y autorizados para participar en los procedimientos que les afecten ante una autoridad judicial» (art. 1.2). En «los procedimientos que afecten a un niño» la autoridad judicial, «antes de tomar cualquier decisión», deberá «consultar personalmente al niño» de una forma «apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño» y «tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño» (art. 6). Dicho convenio, se incardina en las normas procesales y es de aplicación específicamente –conforme establece la declaración contenida en el instrumento de ratificación– en «[p]rocesos que tengan por objeto resolver sobre aspectos relativos al ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo entre los progenitores».
b) Disposiciones internas.
Con la finalidad de adaptar la legislación interna inicialmente a la Convención sobre los derechos del niño, el legislador español dictó la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, a la que remite el art. 18.2.4in fineLJV. Dicha ley fue ampliamente afectada en los principios relativos al interés superior del menor y su derecho a ser oído por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, aprobada poco después de entrar en vigor el Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños.
El art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, tras configurar el interés del menor como principio primordial en cuantas «acciones y decisiones» le afecten, consagra un principio interpretativo restrictivo de «las limitaciones a la capacidad de obrar» de los menores, pues estas «se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor». Dicho interés debe interpretarse y aplicarse «en cada caso», «atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto» (art. 2.2) y tomando en consideración «los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior» [art. 2.2 b)].
De significativa importancia es el establecimiento en la Ley Orgánica 1/1996, tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 8/2015, de un conjunto de garantías procesales que deberán ser respetadas al adoptar cualquier medida en interés superior de la persona menor de edad (art. 2.5), en particular interesa destacar, como garantía procesal, «[l]os derechos del menor a ser informado, oído y escuchado» [art. 2.5 a)].
Este derecho a ser «oído y escuchado», alcanza una gran proyección atendido el Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños y la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2015, al establecerse en términos absolutos en el art. 9 de la Ley 1/1996 que el «menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad […] en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez», añadiendo que en «los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente» (art. 9.1). El derecho a ser oído y escuchado se garantizará «cuando tenga suficiente madurez», precisando que la «madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso» (art. 9.2). Finalmente, como reflejo de la previsión del apartado 15 de la Carta europea de derechos del niño, se indica que «[s]iempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión» (art. 9.3).
De la regulación del expediente de jurisdicción voluntaria y de la normativa internacional y nacional expuesta, resulta que la persona menor de edad tiene derecho a ser oída y escuchada, con carácter preferente, de modo que se tomen en consideración sus deseos, sentimientos y opiniones, en los asuntos en que se vea concernida. Las limitaciones al ejercicio de este derecho deben ser interpretadas restrictivamente, atendiendo el interés superior del menor en cada caso, en atención a la valoración de su madurez. Dicha valoración deberá ser siempre realizada por personal especializado en el concreto asunto a tratar en cada caso. De modo que, siempre que el derecho a ser oído y escuchado se rechace, deberá efectuarse en resolución motivada en el interés superior del menor, atendido que el mismo le pudiera ser manifiestamente perjudicial. Y, del resultado de la audiencia, se levantará en todo caso, acta en la que se reflejarán las manifestaciones del menor imprescindibles, por significativas y relevantes, de las que se dará traslado a las personas interesadas para que puedan efectuar alegaciones. Finalmente, esas manifestaciones deberán ser valoradas motivadamente por la autoridad judicial en la resolución que ponga fin al procedimiento.
C) Contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa (art. 24.1 y 2 CE) y su vinculación con el derecho del menor a ser oído.
a) Por una parte, conforme a reiterada doctrina de este tribunal, «el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún caso pueda producirse indefensión, lo cual, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, significa que se garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un proceso en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, que se encuentran, como consecuencia lógica de la configuración constitucional del derecho de las partes a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, en la base o esencia misma de la existencia de un juicio justo» (por todas la STC 184/2005, de 4 de julio, FJ 3, de esta misma Sala, y las allí citadas).
b) Por otra parte, el derecho del menor a ser «oído y escuchado» forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal (STC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 2 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5).
c) Este tribunal ha establecido la estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes (art. 24.1 y 2 CE) en un expediente de jurisdicción voluntaria, sin necesidad de ahondar en si la audiencia del menor constituye un medio probatorio y, en su caso, la naturaleza de este.
En efecto, el Pleno del Tribunal, ha reconocido que la entrega a las partes del acta en que se documenta el resultado de la audiencia del menor, esto es, sus manifestaciones imprescindibles, significativas y estrictamente relevantes para la decisión del expediente, constituye «un instrumento perfectamente idóneo para procurar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión» (STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 6), y con ello para preservar la posibilidad de una efectiva y equilibrada contradicción entre las partes a fin de que puedan defender sus derechos e intereses, residenciando en los órganos jurisdiccionales la carga de salvaguardar sus derechos de defensa y contradicción, así como de que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias (STC 12/2011, de 28 de febrero, FJ 3 y las que allí se citan).
Como afirmamos en la STC 64/2019, FJ 7, refiriéndonos específicamente al procedimiento de jurisdicción voluntaria, «la entrega del acta detallada a las partes, en suma, atiende a la exigencia derivada del principio procesal de contradicción, consagrado en el art. 24 CE. Una exigencia que, en este caso, se acentúa a la luz de lo dispuesto por el art. 19.2 de la propia Ley 15/2015, que permite fundar la decisión judicial en los expedientes que afecten a los intereses de un menor en “cualesquiera hechos de los que se hubiese tenido conocimiento como consecuencia de las alegaciones de los interesados, las pruebas o la celebración de la comparecencia, aunque no hubieran sido invocados por el solicitante ni por otros interesados”».
D) Aplicación de la doctrina constitucional a la concreta tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria y al contenido las resoluciones dictadas en el mismo.
a) Sentado lo anterior hemos de iniciar nuestro enjuiciamiento precisando, atendidos los antecedentes expuestos, los términos en los que discurrió el debate procesal sustanciado en el expediente de jurisdicción voluntaria al que se atribuye la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías.
(i) Por escrito de 24 de mayo de 2017, se solicitó por P.M.P., padre del menor nacido el 16 de septiembre de 2010, que se requiriera a la madre, A.A.F., para que se abstuviera de llevar a misa al menor, hacerle participar en actos religiosos y especialmente bautizarle, y para que continúe estudiando la asignatura de «valores cívicos y sociales». Basaba su solicitud en que existía un acuerdo entre los cónyuges acorde con el requerimiento que se formulaba y así habían educado al menor, quien ha expresado su voluntad de no asistir a ritos religiosos ni a catequesis y de seguir estudiando «valores cívicos y sociales», al estar contento con sus compañeros y docentes, interesando el solicitante que se respetara la voluntad del menor.
(ii) Dicha solicitud fue admitida a trámite por decreto de la letrada de la administración de justicia el 21 de julio de 2017, iniciándose el expediente de jurisdicción voluntaria y se acordó celebrar la comparecencia para el día 29 de agosto de 2017, pudiendo las partes acudir a la vista con los medios de prueba de que intentaran valerse o solicitar del órgano judicial la citación de las personas para que asistieran a la misma.
(iii) El solicitante interesó en plazo la citación del menor y por providencia de 26 de julio de 2017 se dio traslado al Ministerio Fiscal, para que informara sobre la necesidad de que el menor declarara en dicha comparecencia. El fiscal no emitió informe en este expediente, pero si informó en el procedimiento de divorcio de modo favorable a que se oyera al menor.
(iv) Por diligencia de ordenación de 31 de julio de 2017 se suspendió el señalamiento y se efectuó nuevo señalamiento para el 17 de enero de 2018. Este último señalamiento fue nuevamente suspendido por providencia de 21 de agosto de 2017, atendiendo a las dificultades de las partes para concurrir, e indicando que «no es obligatoria la celebración de vista en los incidentes del art. 156 CC», que las partes habían expresado su parecer «teniendo por cumplido el trámite de audiencia» y que «vista su edad no era necesaria la comparecencia del menor». El padre solicitó nuevamente la celebración de la comparecencia, antes del comienzo de las clases, recordando la petición anteriormente efectuada.
(v) Dicha providencia, fue confirmada por el auto de 26 de enero de 2018, que desestimó el recurso de reposición. El auto argumenta que la no celebración de la vista se debió a la premura del solicitante a la vista del comienzo del curso escolar. Señala que «no hablando el art. 90.4 y 5 de vista sino de comparecencia y dación de audiencia a la Fiscalía, las partes aportaron la prueba que tuvieron por conveniente y solicitaron la que tuvieron también por oportuno, no generándose indefensión alguna. Por lo demás no resulta relevante (vista la naturaleza de lo solicitado) la declaración del menor, que contaba con seis años de edad. Incluso partiendo de la base de su total disconformidad con recibir el sacramento, ir a misa o asistir a clase de religión, su parecer no es a su edad decisivo en materias relativas a sus preferencias educativas y además no es exigible (conforme al art. 92 CC)».
(vi) La representación de A.A.F., por escrito presentado el 31 de julio de 2017, solicitó que se le tuviera por opuesta a la solicitud de medidas y que se dictara resolución desestimando las mismas. Negó que existiera consenso con el solicitante en no educar al hijo en la religión católica y afirmó que el niño siempre había acompañado a su madre a misa los domingos, en la que deseaba colaborar activamente pasando la cesta o siendo monaguillo. Añadió que el niño no rechazaba la religión y la veía normal en su vida. Expuso que el menor comenzó a asistir a clase de religión y que el padre unilateralmente cambió al niño a la asignatura de valores cívicos y sociales, donde se sentía desplazado y diferente, pues sus compañeros de clase eran dos años mayores que él.
(vii) Por auto de 13 de septiembre de 2017, cuyo contenido se extracta en los antecedentes, se acordó, «conceder a la demandada la facultad de matricular a su hijo en la asignatura de religión católica y de tramitar lo necesario para que le sea administrado el sacramento del bautismo. Siendo facultad de cada progenitor el llevar [o] no a celebraciones religiosas al menor cuando esté en su compañía y exponer libremente a su hijo razonadamente la doctrina que entiendan más conforme con sus valores y sus criterios». El núcleo de la argumentación descansa en que la pretensión de la madre de educar a su hijo en la fe católica no es perjudicial para el menor, siendo beneficiosa la pluralidad de educaciones para acercar al menor al hecho religioso o al laicismo.
(viii) En el recurso de apelación, el recurrente de amparo solicitó la celebración de vista y la práctica como prueba del interrogatorio de la madre, la audiencia del menor, la documental consistente en la certificación de que el menor estaba matriculado en la asignatura de valores cívicos y sociales y el informe del Ministerio Fiscal de fecha 21 de septiembre de 2017, en el procedimiento de divorcio, informando a favor de oír directamente al menor, dada su edad y el carácter obligado de la audiencia conforme al art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, redactado por la Ley Orgánica 8/2015.
(ix) Por auto de 6 de abril de 2018 se rechazó la prueba propuesta y la celebración de la vista, al no considerarse necesaria, contarse en la causa con elementos de juicio suficientes y no concurrir los presupuestos del art. 460 LEC. Por otro auto de 1 de octubre de 2019, se desestimó el recurso de apelación. La resolución destaca en su argumentación que en los escritos de solicitud y de oposición no se había interesado prueba alguna, no siendo necesaria la celebración de comparecencia ni la prueba de audiencia al menor, dada la edad del menor en aquellos momentos. Indica en tal sentido que «[l]as pretensiones reclamadas por el demandante, ahora recurrente, deben ser desestimadas, y ello, debido a que la nulidad solicitada por falta de comparecencia previa, carece de trascendencia alguna en el presente caso, ya que las partes, ni en sus escritos unidos de solicitud y oposición, ni posteriormente, habían interesado la práctica de prueba alguna, como tampoco la necesidad de celebrar una comparecencia ni la prueba de audiencia al menor, carece de sentido dada la edad del menor en aquellos momentos […]».
b) De los hechos reseñados se desprende que la pretensión sustanciada en el proceso de amparo debe ser estimada y considerarse que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en relación con el derecho de defensa (art. 24.2 CE) del demandante de amparo.
(i) En efecto, al menor se le vulneró su derecho a ser oído y escuchado en el expediente de jurisdicción voluntaria (art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, párrafo tercero del art. 156 CC y art. 85.1 LJV). De este modo, no se pudo tomar en consideración sus deseos, sentimientos y opiniones, en aspectos tales como la asignatura que prefería cursar o su preferencia por asistir o no a oficios religiosos, a catequesis, o recibir el bautismo, pese a que las posiciones de las partes sobre la voluntad del menor en tales asuntos eran contrapuestas. No era descartable que sobre estas materias tuviera uso de razón, de entendimiento o de juicio y no se valoró por personal especializado si tenía suficiente madurez (art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996), para manifestar su predilección sobre los concretos aspectos en que los progenitores tenían posiciones encontradas.
De este modo, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Majadahonda, al que se había solicitado que procediera a oír al menor, y la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se había reclamado la celebración de vista en apelación, a esos mismos efectos, no efectuaron una interpretación restrictiva de los límites al ejercicio del derecho del menor a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por razón de edad (art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996), atendiendo el superior interés del menor (art. 2.1 la misma ley orgánica). Precisamente las resoluciones impugnadas esgrimieron exclusivamente su edad –que era de siete años cuando se decidió en primera instancia y de ocho años cuando se resolvió el recurso de apelación–, para refutar la solicitud de audiencia al menor. Con ello desconocieron exigencias legales y constitucionales de motivación (art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996 y STC 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5).
Dicho incumplimiento tuvo su reflejo en la motivación de las resoluciones que pusieron fin al procedimiento en primera instancia y en apelación. Estas resoluciones desconocieron la opinión y preferencia del menor, por lo que no la pudieron tomar en consideración y tampoco pudo ser valorada por el Ministerio Fiscal (art. 18.2.5 LJV). De este modo, quedó marginado el interés superior del menor. Este déficit de conocimiento y de motivación se proyectó en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa del recurrente, quien fue privado injustificadamente, en la instancia y en la apelación, de la posibilidad de defender sus derechos e intereses, y de formular alegaciones sobre el resultado de la audiencia que era determinante para acreditar los fundamentos en los que sustentaba su solicitud (la resistencia y el rechazo del menor a asistir a las celebraciones religiosas, el deseo de cursar la asignatura de valores cívicos y el principio de continuidad en la educación que el menor estaba recibiendo).
(ii) A la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa del recurrente en amparo (art. 24.1 y 2 CE), no le es ajena la irrazonable supresión de la comparecencia previamente convocada.
En efecto, el letrado de la administración de justicia en el decreto de admisión, conforme a lo dispuesto en el art. 17.2 a) LJV, acordó convocar a las partes a la preceptiva comparecencia. Sin embargo, posteriormente, de modo irrazonable, mediante la providencia de 21 de agosto de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Majadahonda, se acordó prescindir de la misma.
En dicha providencia –no solo se desconoció la preferencia y obligatoriedad de la audiencia del menor y las garantías que al mismo se atribuyen, como anteriormente se ha expuesto–, sino que contraviniendo la literalidad del art. 156 CC, se sostuvo la no obligatoriedad de la comparecencia, confundiendo además los escritos de solicitud y de oposición de las partes con el trámite de audiencia a los progenitores.
No menor es el reproche constitucional que, desde el prisma del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente, debemos atribuir al contenido del auto de 26 de enero de 2018, dictado por el mismo juzgado, por el que se desestimó el recurso de reposición y se confirmó la suspensión de la comparecencia.
En efecto, por una parte, la argumentación del auto al justificar en la premura del solicitante la no celebración de la vista desconoció el carácter obligatorio, no prescindible y preferente de las comparecencias o audiencias del menor (art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996) pero, además, al fundamentar la no celebración de la vista en los arts. 90.4 y 5 –preceptos que aunque se omite en la resolución deben entenderse referidos al Código civil–, ignoró que el procedimiento que se seguía era un expediente de jurisdicción voluntaria de intervención judicial para el caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad regulado específicamente en los arts. 86 y 85 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. No menos desacertada fue la referencia a que «las partes aportaron la prueba que tuvieron por conveniente», «no generándose indefensión», pues, por una parte, al no celebrarse la comparecencia no se pudo proponer prueba en ese acto, ni oír a los progenitores sobre los hechos controvertidos, ni tampoco cumplir con la exigencia de «oír y escuchar» al menor, al que –a diferencia de lo que indica el auto–, le faltaban unos días para cumplir los siete años en el momento de decidirse la no celebración de la comparecencia, edad que el menor ya había alcanzado cuando se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Majadahonda el auto de 26 de enero de 2018.
Por último, no es menor el reproche de irracionabilidad en el que incurre el auto de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, al inadmitir las pruebas propuestas y desestimar el recurso de apelación. La Audiencia Provincial fundamentó su decisión del carácter innecesario de la comparecencia en que las partes no habían solicitado prueba alguna, desconociendo que la audiencia de los progenitores y del menor tenía carácter preceptivo y que la audiencia del menor fue expresamente solicitada por el recurrente de amparo en las dos instancias, como también solicitó en segunda instancia, y le fue rechazado, la preceptiva audiencia de A.A.F., no practicada ante el juez.
Es por ello que las decisiones por las que se resolvió prescindir de la preceptiva comparecencia incurrieron en tal grado de arbitrariedad, irracionabilidad o error que, por su evidencia y contenido, eran tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulta patente que las resoluciones carecieron de hecho de toda motivación o razonamiento (por todas, STC 104/2006, de 3 de abril, FJ 7).
Las consecuencias de la omisión de la comparecencia fueron que se produjo un efectivo vaciamiento de las posibilidades procesales previstas en el expediente de jurisdicción voluntaria, al prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente obligado, cercenando los derechos de defensa y contradicción de las partes. Se prescindió de la audiencia del menor –que debía haberse realizado con carácter preferente (art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996), dentro o fuera de la comparecencia (art. 18.2.4 y 5 LJV)–, y también de la audiencia de los progenitores (párrafo tercero del art. 156 CC y art. 17.2 LJV), así como consecuentemente del trámite de informar y valorar las manifestaciones del menor y de formular oralmente las conclusiones sobre las pruebas practicadas.
A ello se le suma que se impidió que se fijaran los hechos sobre los que existía contradicción, así como proponer las pruebas sobre los mismos a practicar en el acto (arts. 443.1 y 2 LEC y 18.2 LJV). De este modo, se menoscabaron las posibilidades procesales del recurrente en orden a un debate contradictorio, al recaer a la postre un pronunciamiento judicial sobre temas que no pudieron ser debatidos oportunamente y respecto de los cuales no pudo ejercitar debidamente el derecho de defensa.
De lo expuesto resulta que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en relación con el derecho de defensa (art. 24.2 CE), ha sido vulnerado en la tramitación del procedimiento de jurisdicción voluntaria núm. 421-2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Majadahonda.
4. Efectos del reconocimiento de la vulneración.
Comprobada la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa de P.M.P., procede otorgar parcialmente el amparo solicitado, anular la providencia de 21 de agosto de 2017 y el auto de 13 de septiembre de 2017, dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Majadahonda, así como el auto de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2019, que desestimó el recurso de apelación, y retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la providencia para que, por parte de ese órgano judicial, se tramite la solicitud de expediente de jurisdicción voluntaria, respetando los derechos fundamentales del recurrente y del menor, actualmente mayor de doce años. Al acoger la queja examinada se hace innecesario (SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 4; 152/2005, de 2 de junio, FJ 2, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 6), e inviable, pronunciarse sobre las restantes vulneraciones atribuidas por el demandante a los autos recurridos atendidas las discrepancias existentes sobre los hechos controvertidos, sin que además este tribunal puede entrar a conocer de los hechos que dieron lugar al proceso [art. 44.1 b) LOTC] ni proceder efectuar la ponderación de cuál sea el interés del menor.
Si bien la reparación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en relación con el derecho de defensa (art.24.2 CE), requiere normalmente, además de la declaración de la vulneración misma, la anulación de la resolución judicial causante de dicha vulneración y la retroacción de actuaciones a los efectos de la subsanación de la indefensión producida o para que el órgano judicial efectúe un nuevo pronunciamiento fundado razonablemente en Derecho, en un caso como el presente, la estimación del amparo ha de tener como efecto exclusivamente el reconocimiento del derecho de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado y la nulidad de las indicadas resoluciones [art. 55.1 a) y b) LOTC], toda vez que han transcurrido más de cinco años desde que se dictó la providencia anulada, el menor tiene actualmente más de doce años, recibió el bautismo antes de que se dictara la sentencia por la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, y hace cinco años que finalizó el curso 2017-2018 en el que estuvo matriculado en la asignatura de «valores cívicos y sociales».
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido estimar parcialmente el recurso de amparo interpuesto por P.M.P., y, en su virtud:
1.º Declarar que ha sido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la defensa (art. 24.2 CE) del recurrente.
2.º Restablecerlo en su derecho y, a tal fin, anular la providencia de 21 de agosto de 2017 y el auto de 13 de septiembre de 2017, dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Majadahonda, en los autos de jurisdicción voluntaria núm. 421-2017; y el auto de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de 1 de octubre de 2019, recaído en el rollo de apelación núm. 595-2018.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veinte de febrero de dos mil veintitrés.–Inmaculada Montalbán Jiménez.–María Mora Gómez Fernández.–Ramón Marín Hernándeznrique Arnaldo Mora.–César Tolosa Tribiño.–Laura Díez Bueso.–Firmado y rubricado.
1. Considero que la sentencia debió estimar íntegramente la demanda para declarar que las resoluciones judiciales vulneraron el derecho del hijo a la libertad de creencias en materia religiosa, que discriminaron al demandante en su derecho a que sus concepciones de vida no religiosas proyectadas sobre la educación de su hijo fueran tratadas con igual respeto y dignidad que las convicciones católicas de la madre y que infringieron el mandato de neutralidad que impone el principio de laicidad del Estado (art. 16.1 y 3 CE). La sentencia elude el verdadero problema constitucional al considerar que la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión –en mi opinión, residual e íntimamente conectada al tema de fondo– le impide entrar a conocer de aquel motivo.
2. Los autos del juez de primera instancia y de la sala de la Audiencia Provincial constituyen un contramodelo de la racionalidad exigible a una resolución judicial. En la forma, al no haber escuchado al menor con la excusa de que no tenía suficiente madurez, ni haber permitido que los padres aportaran pruebas sobre la relación que hasta el momento había tenido con las creencias religiosas, en la idea de que las medidas eran urgentes pues comenzaba el curso escolar. En el contenido de la argumentación, porque afirmaban que «parece que la Constitución ve el hecho religioso como positivo» y que no se había acreditado ni razonado que la pretensión de la madre de educar a su hijo en la «fe católica» resultara perjudicial o un peligro para la «formación integral del menor». Y en el sentido del fallo, al haber acordado el bautizo del hijo y su inscripción en la asignatura de religión católica algo que ni siquiera había interesado la madre.
3. El recurrente era padre de un niño de siete años y acudió al juzgado que tramitaba su divorcio para que se requiriera a la madre para que se abstuviera de llevarle a misa y de bautizarle sin contar con su consentimiento, además de solicitar que siguiera cursando la asignatura de valores cívicos. La patria potestad estaba compartida y la custodia había sido confiada a la madre, según había acordado el auto de medidas provisionales. El hijo común no estaba bautizado y venía asistiendo a dicha asignatura de valores cívicos, dos indicios poderosos acerca del consenso de los padres sobre la formación del hijo en materia religiosa antes de la separación. Como consecuencia de la decisión judicial, la madre bautizó al hijo.
4. El menor es titular de la libertad de conciencia en materia religiosa (art. 16.1 CE). En ejercicio de la patria potestad los progenitores gozan de este derecho fundamental, según ha dicho este tribunal, que les permite «hacer proselitismo» de sus creencias en la formación de sus hijos, con el límite del debido respeto a la integridad moral y a la libertad de conciencia de estos, derechos que les confieren la facultad de no compartir las convicciones de sus padres y de profesar otras (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). En la práctica y en sectores de nuestra sociedad, los menores son desplazados en el ejercicio del derecho por los padres o por quienes ejercen las facultades de patria potestad, quienes deciden su adhesión a la religión católica desde el momento del nacimiento, con su bautizo –rito de iniciación en la confesión– o mediante instrucción en los valores propios de ese culto, lo que se denomina catequesis, y la comunión, que se recibe a la edad que entonces tenía el hijo del demandante.
5. La libertad de conciencia es expresión del principio de autonomía individual que reside en el libre desarrollo de la personalidad, y significa libertad para adherirse a cualquier plan de vida religioso o no religioso, libertad de elección, y facultad de materializar dicha decisión, es decir de actuar conforme a dicha conciencia. Lo esencial, y que han de proteger los poderes públicos, es la potestad de escoger entre las diversas opciones. El menor no pudo decidir en el caso que nos ocupa, fue sustituido por el juez ante el conflicto que le habían planteado los padres. La falta de audiencia del menor adquiere verdadero sentido constitucional en este punto, en contraste con la opinión de la mayoría que la considera una simple vulneración de derechos procesales. Porque el juez, en lugar de garantizar la libertad de conciencia del menor, la suprimió, quizá de manera irreversible. Si consideraba que no tenía suficiente madurez para ser escuchado al respecto, debió amparar su libertad de conciencia en materia religiosa y diferir a un momento posterior la expresión de su voluntad, en sintonía con el consenso de los padres hasta el momento de la ruptura matrimonial.
6. El art. 16.3 CE establece la aconfesionalidad del Estado: ninguna confesión tendrá carácter estatal. Por razones de nuestra historia constitucional, este mandato de laicidad del Derecho y de las instituciones jurídico-políticas no se ha visto plenamente realizado. Algo que desvela la argumentación de las resoluciones judiciales cuestionadas al priorizar una creencia religiosa: el principio no ha sido recibido de manera adecuada en nuestra cultura jurídica, ni ha permeado la práctica de los poderes públicos. Hay que reconocer la relevante aportación de nuestra doctrina a ese estado de cosas, como muestra la recepción de la categoría de laicidad positiva, laicidad sana en el discurso religioso hegemónico, que favorece –como hizo el juez al autorizar el bautizo del menor en el culto católico– una de las creencias en cuestiones religiosas, la que se corresponde con la religión mayoritaria. Laicidad significa neutralidad ideológica y demanda de los poderes públicos igual consideración y respeto de todas las concepciones religiosas, morales y culturales, incluidas las indiferentes y las contrarias a la religión, en un universo de pluralismo de ideas. La laicidad conlleva la prohibición de promover o valorar como superior o mejor una creencia, de crear jerarquías entre las diversas concepciones de la vida en materia religiosa y de discriminar a los que se adhieren a otras creencias o no se adhieren a ninguna de las que ofrecen las ideas religiosas. Por ello, la laicidad es una técnica de protección de los derechos fundamentales y un límite a la actuación de los poderes públicos, especialmente dirigido a jueces y tribunales.
7. Pues bien, los jueces justificaron su decisión de adherir al menor a la religión de la madre –mediante el bautizo y la inscripción en la asignatura de religión católica, cuando no había sido bautizado y venía asistiendo a la clase de valores cívicos mientras sus progenitores vivieron juntos– en la consideración de que era mejor que la ausencia de creencias religiosas del padre. Y así, expresaron las razones de su decisión en que el «hecho religioso era positivo», valoración que extendía el juez de primera instancia a la educación «en la fe católica», que no suponía un perjuicio ni un peligro para «su formación integral», mientras que los jueces de la apelación afirmaron que «por autorización judicial el menor se encuentra bautizado» dato que estimaba como «una circunstancia religiosa que carece de trascendencia alguna en su estado» pues los valores religiosos «no atentan a la integridad del menor».
8. La decisión de la que discrepo no tiene en cuenta que han transcurrido cinco años y ahora el hijo cuenta trece, por lo que el ordenamiento jurídico le considera con suficientemente madurez para que sea escuchado en todo caso. Pero ya no puede decidir libremente –al margen de la creencia que profese–; lo hizo la autoridad judicial en su lugar. Y de esa manera las resoluciones judiciales vulneraron la libertad de conciencia del menor, al no proteger su libertad de elección ni escucharle. Al tiempo que discriminaron irrazonablemente al padre que no estaba adherido a una creencia religiosa y quería que su hijo fuera educado en una concepción laica y que decidiera su plan de vida cuando alcanzara la madurez, otorgando preferencia a la religión católica. E infringieron el mandato constitucional de laicida