Categoría: Judicial

sto, aunque no se pueda discriminar quiénes o cuántos de los participantes actuaron de ese modo, lo cual resulta comprensible si se tienen en cuenta las circunstancias acontecidas.
A la vista de lo expuesto, hemos de indicar que, pese a los esfuerzos dialécticos del recurrente para restar valor incriminatorio a lo ocurrido durante la realización de los registros acordados judicialmente, el relato histórico es concluyente al reflejar los incidentes acontecidos durante la realización de esas diligencias. Y teniendo en cuenta el tenor del precepto aplicado (art. 544 CP) y la naturaleza jurídica de «delito de resultado cortado» que le atribuye el órgano sentenciador, desde la perspectiva en que se sitúa este tribunal, debemos colegir que la consideración de que esos incidentes constituyen un alzamiento tumultuario, dada la hostil obstaculización por los congregados, y fueron ejecutados para impedir el desarrollo de lo acordado judicialmente, en consonancia con una estrategia previamente concordada, no incurre en ninguno de los déficits que conforme a nuestra doctrina supondrían una quiebra del principio de taxatividad en la aplicación de la norma penal.
b) En relación con la jornada del 1 de octubre, la parquedad con que se describen los hechos acaecidos en el apartado 12 de los hechos probados no implica que se haya omitido la consignación de los datos imprescindibles para poder calificar los hechos como un delito de sedición. La sentencia de la que trae causa el presente recurso contempla la activa promoción del referéndum, por parte del demandante y otros acusados, y el llamamiento a la ciudadanía para que participara en la consulta. También refleja el contenido esencial del auto dictado por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 27 de septiembre de 2017, que ordenaba a las fuerzas policiales que llevaran a cabo una serie de actuaciones para impedir que la votación programada para el 1 de octubre de 2017 tuviera lugar. Asimismo, detalla el comportamiento desplegado, en concreto, por el demandante en relación con lo ordenado por la referida resolución judicial.
Tal y como se indica en el reiterado apartado, hubo dos escenarios diferenciados. En la mayoría de los casos, «la actuación de grupos compactados de personas que protegían el centro y que se negaban de forma rotunda a acatar la orden judicial de la que eran informados por los binomios de los Mossos comisionados», dio lugar a que estos desistieran de cumplir la referida orden, ante la imposibilidad de vencer la resistencia de esas personas agrupadas. En relación con la intervención de los miembros de la Policía Nacional y de la Guardia Civil se describe otra secuencia distinta: «[a]nte la actitud tácticamente predispuesta de quienes se apostaron a la entrada de los centros, los agentes de la Policía Nacional y Guardia Civil se vieron obligados al uso de la fuerza legalmente prevista. El enfrentamiento entre ciudadanos y agentes de la autoridad derivó en lesiones que, en numerosos casos, exigieron asistencia facultativa». Finalmente, se afirma que «a primeras horas de la tarde, dado que el uso de la fuerza podría devenir desproporcionado, los agentes de la Policía Nacional y Guardia Civil recibieron órdenes y se vieron irremediablemente forzados a declinar su propósito inicial».
Los acontecimientos narrados reflejan que, desde el poder público autonómico, se había promovido la celebración del referéndum y facilitado que el mismo pudiera llevarse a cabo, con una participación, estimada por el entonces jefe policial de los Mossos d’Esquadra, de unos dos millones de personas. Así pues, teniendo en cuenta los acontecimientos precedentes y la naturaleza del delito de sedición, cabe colegir que, pese a la brevedad de detalles que la sentencia ofrece respecto de los enfrentamientos producidos, el relato histórico consignado en la sentencia alcanza el umbral exigido para considerar adecuada, desde la perspectiva del art. 25.1 CE, la subsunción de los hechos en la norma penal de aplicación.
El alegato de que solo se emplearon técnicas de resistencia no violenta, que no pueden configurar un «alzamiento», debe decaer, pues ignora que el escenario descrito en los hechos probados dista de ser un simple ejercicio de no violencia o, incluso, un simple enfrentamiento con la policía. La sentencia impugnada refleja que la multitud de personas a la que alude asumió un protagonismo activo para que la votación pudiera llevarse a cabo en los centros habilitados para ello. Y ese protagonismo se exteriorizó de dos maneras diferentes: haciendo ostensible la inutilidad de emplear la fuerza para cumplimentar la orden judicial, ante el decidido empeño de persistir en el designio de no acatar lo ordenado; o bien mediante el enfrentamiento directo con los policías nacionales y guardias civiles.
No se pone en cuestión lo afirmado por el demandante, cuando refiere que el propósito de los que participaron en la movilización ciudadana fue votar, máxime si se tiene en cuenta que un número elevado de ciudadanos consiguió su objetivo. Sin embargo, vistos los factores concurrentes que el relato de hechos probados recoge, ese propósito se antoja perfectamente compatible con los fines del delito de sedición. Debe advertirse que para el tribunal sentenciador ese dato no ha sido el único elemento determinante de la apreciación de ese delito. Para dicho órgano, las decisiones del Tribunal Constitucional que privaron de soporte jurídico al desarrollo del denominado «referéndum», lo ordenado en la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia ya mencionado y el despliegue de las fuerzas policiales para garantizar el cumplimiento del mandato judicial, datos estos conocidos por el demandante, constituyen un cúmulo de factores que convergen con la efectiva movilización ciudadana para votar, de manera que los enfrentamientos y actos de oposición a que se refiere la sentencia no resultan ajenos al «alzamiento público y tumultuario» y al empleo de fuerza o utilización de vías extralegales para, precisamente, impedir la eficacia de lo acordado por los tribunales.
B) Alzados.
El recurrente sostiene, en conexión con la alegación de que no existe un alzamiento típico, que la sentencia impugnada no fija la existencia de alzados, imprescindible para que exista una sedición conforme al art. 544 CP y, por ende, la conducta típica del art. 545.1 CP. En la medida en que el art. 545.1 CP por el que se le ha condenado alude a «[l]os que hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición o aparecieren en ella como sus principales autores», la ausencia de alzados (de un grupo de personas que, dolosamente, se alce pública y tumultuariamente por la fuerza o fuera de las vías legales) supone que no concurre el elemento típico de la sedición. Ni puede haber dirigentes o autores principales de una sedición inexistente ni inductores de un delito de sedición sin hecho principal, que quebrantaría el principio de accesoriedad.
Si bien reconoce que no era pertinente dilucidar la responsabilidad individual de las personas intervinientes, sí debió establecerse, siquiera genéricamente que estaban cometiendo el delito. Sin embargo, opone, ni la sentencia lo recoge expresamente, ni los hechos probados describen tales conductas dolosas. Esa omisión se explica, para el recurrente, porque la criminalización de los actos de protesta resulta incompatible con el principio de proporcionalidad y el respeto a los derechos fundamentales.
Para responder a esta cuestión debe tenerse presente una doble constatación. En primer lugar, que, conforme se ha razonado en el punto anterior, los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada sí afirman razonablemente la existencia de un alzamiento público tumultuario. En segundo lugar, que el tribunal sentenciador no castiga al recurrente y al resto de acusados como inductores partícipes en una sedición ajena, sino como autores de un delito de sedición, que, como delito plurisubjetivo de convergencia, aúna aportaciones diversas que lo hacen posible, siendo la suya, como la del resto de miembros del Gobierno autonómico singularmente importante en tanto que promotores, lo que determina que se aplique el art. 545.1 CP. Este precepto considera típicas actuaciones que en otros ámbitos podrían ser de participación, pero aquí se han elevado a conductas de autoría, de modo que su realización es ya delictiva, sin tener que asociarse a un hecho principal típico y antijurídico. En absoluto se plantea, por tanto, un problema atinente al principio de accesoriedad que rige en el ámbito de la participación penal. Tampoco, en realidad, un problema relativo al principio de imputación recíproca, que, conforme expone el Tribunal Supremo, permite la imputación a los coautores de las distintas aportaciones mientras no se vea desbordado el acuerdo de actuación conjunta.
A decir verdad, el recurrente parece reconocerlo así al no insistir en tales criterios dogmáticos, sino en la tesis de que lo acontecido el 20 de septiembre y el 1 de octubre no puede ser considerado un alzamiento público tumultuario doloso, pero no como hecho principal, sino como elemento típico del art. 545.1 CP. Frente a tal consideración, debe reiterarse lo dicho en el apartado anterior. Consta en los hechos probados la actuación abiertamente hostil de algunos de los concentrados, tanto el 20 de septiembre como, muy especialmente, el 1 de octubre, donde hubo actos de auténtica violencia. Como el propio recurrente destaca en su argumentación, «la inmensa mayoría de los ciudadanos participantes en los acontecimientos de septiembre y octubre de 2017 sabían que se estaba practicando un registro en cumplimiento de una orden dictada por un juez; que el Tribunal Constitucional había prohibido la consulta y que la fiscalía y, después, una magistrada habían decretado la intervención policial para impedir la votación; y que las fuerzas de seguridad se estaban personando para abortarla cumpliendo lo ordenado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y el Tribunal Constitucional». Desde tal apreciación, lo que resulta irrazonable es negar la finalidad impeditiva, tanto desde una perspectiva objetiva de funcionalidad como desde una subjetiva. En particular, no parece discutible que, tal y como afirma expresamente la sentencia condenatoria, la presencia de los ciudadanos en los colegios se dirigía a neutralizar la actuación policial impeditiva del referéndum, finalidad que efectivamente se logró.
Por lo demás, hemos puesto de relieve en el fundamento tercero que son tres los elementos que sostienen la responsabilidad del recurrente: su participación consciente y voluntaria en la estrategia concertada con reparto funcional de roles, diseñada para desacatar el sistema normativo sobre el que se edifica el Estado de Derecho, la labor como miembro del gobierno de la Generalitat de promoción política del referéndum de autodeterminación y su convocatoria formal, organización, facilitación y desarrollo, y su papel específico como consejero de Interior en el favorecimiento del desarrollo del referéndum convocado y en la estrategia de hacer ineficaz el mandamiento judicial dirigido a los cuerpos y fuerzas de seguridad. Sobre ello ahondaremos al resolver la última queja relativa a aplicación del tipo penal a su conducta.
C) Autoría.
Para dar respuesta a la queja, cuyo encuadramiento fijamos en el punto primero de este fundamento, procede retomar los argumentos que obran en los apartados 1.7.1 a 1.7.5 del fundamento de Derecho C) relativos al «juicio de autoría», ya compendiados en los antecedentes y en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. En ellos se ofrece una visión global sobre los factores que el tribunal enjuiciador ha tomado en consideración para fundar la condena como autor del delito de sedición, que, debe advertirse ya, trascienden de los que del recurrente cuestiona en este motivo de la demanda y que a continuación analizamos.
a) Sostiene el recurrente que el mero hecho de haber dado instrucciones a los Mossos d’Esquadra para que confieran la condición de mediador al señor Sànchez no constituye un factor suficiente para considerarle inductor, sostenedor, dirigente o autor principal del delito de sedición. Tal como lo relata el recurrente, el hecho de reconocer esa facultad a don Jordi Ortiz se pretende pasar como un factor irrelevante a los efectos penales, pues para el recurrente esa decisión fue de todo punto lógica atendida la situación. Sin embargo, lo que aquel no tiene en cuenta, a la hora de articular su queja, es que estaba perfectamente informado de lo que ocurría durante la manifestación y del objetivo perseguido con la movilización liderada por don Jordi Ortiz. Por tanto, al conferir a este último esas facultades, el órgano judicial consideró que también asumió las decisiones que este último adoptó, entre ellas, que se negara a que los agentes de la Guardia Civil pudieran introducir a los detenidos en el edificio a registrar, trasladaran la documentación ocupada y accedieran a sus vehículos, salvo que los referidos actuantes aceptaran hacerlo sin unas mínimas garantías de seguridad, como así se refleja en apartado 9 del relato histórico de la sentencia. Por ello, lejos de ser intrascendente, la participación del demandante en relación con los hechos acaecidos durante el registro de la Consejería de Vicepresidencia y Hacienda tuvo la suficiente entidad desde la perspectiva de la participación penal, habida cuenta de los efectos que derivaron de la autoridad que confirió a don Jordi Ortiz, pese a ser conocedor del propósito perseguido con la movilización llevada a cabo.
b) Afirma también que el hecho de haber intervenido, en su calidad de miembro del Govern, en la aprobación de los decretos indicados anteriormente tampoco constituye un requisito bastante para fundar su participación en el delito de sedición. Y ello, porque otros miembros del ejecutivo autonómico tomaron también parte en las mismas decisiones y, sin embargo, no fueron procesados por rebelión o sedición. Debemos rechazar el alegato, puesto que la condena del recurrente como autor de un delito de sedición no trae causa exclusivamente de su intervención en los referidos decretos como miembro del Govern, sino de la valoración conjunta de una serie de comportamientos, tal y como queda reflejado en el relato fáctico y en el «juicio de autoría». Y en esa conjunción de factores, el órgano enjuiciador destaca la importancia de su intervención en los referidos decretos.
c) También debemos refutar que el hecho de que no se haya atribuido al recurrente un «acto de malversación» tenga virtualidad alguna para excluir su responsabilidad en relación con los hechos constitutivos del delito de sedición. En el apartado 2.2 del fundamento de Derecho C) se descarta la condena del demandante, entre otros acusados, como autor del delito de malversación de caudales públicos, al no quedar acreditado «que la consejera Sra. Borrás o los consejeros Sres. Forn, Rull, Vila y Mundó hubieran puesto la estructura de los departamentos que dirigían al servicio de gastos concretos justificados para la celebración del referéndum ilegal». Aun cuando el órgano sentenciador consideró que entre los delitos de malversación y sedición concurría una relación de medio a fin, que fue determinante de que se apreciara un concurso medial entre ambas figuras delictivas, no por ello la condena por sedición inexorablemente implica la atribución del delito de malversación si, como acontece respecto del recurrente, no queda probada su participación en esa infracción, lo que también ha sucedido respecto del señor Rull. Por tanto, como la condena por el delito de malversación de caudales públicos no es presupuesto necesario de la participación en el delito de sedición, el hecho de no haber sido condenado por el primero de los delitos citados no empece la exigencia de responsabilidad penal por el referido delito de sedición en tanto se den sus requisitos típicos, como es el caso.
d) Asimismo rechaza el recurrente que los continuos y reiterados llamamientos públicos que efectuó para que la ciudadanía fuera a votar (aunque, según afirma, «ello simplemente se concreta en alguna declaración a la prensa») sean motivo bastante para fundar su autoría. Señala que esa conducta no equivale a una incitación propia de la inducción al alzamiento ni puede determinar su condena como dirigente «del acto insurreccional»; tampoco que haya realizado otras acciones, tales como organizar grupos, diseñar estrategias o realizar otras acciones que habiliten la atribución de esa condición.
Pese a los reparos que el demandante opone, en el apartado 1.7.2. del fundamento de Derecho C) expresamente se recoge que este «hizo continuos llamamientos públicos a la movilización de la ciudadanía para que acudieran a votar», extremo este que ha de prevalecer frente a lo manifestado por él, habida cuenta de que no desarrolla argumento alguno que relacione la pretendida inexactitud de lo consignado por el tribunal sentenciador con la vulneración de algún derecho fundamental. Por otro lado, el referido órgano no se limita a reflejar el aserto transcrito, pues añade que esos llamamientos públicos a la ciudadanía también tenían por objeto «proteger los centros de votación y evitar que las fuerzas del orden público cumplieran»; y esas invocaciones no se efectuaron solo a través de entrevistas, como indica el demandante, sino «en actos públicos y a través de las redes sociales». Tales apelaciones del demandante han sido tenidas en consideración para fundar su participación penal, sin que este tribunal, desde el parámetro de enjuiciamiento en que se sitúa, considere que la relevancia apreciada contraviene el mandato contenido en el art. 25.1 CE. Pero la autoría del recurrente no se funda solamente en los indicados reclamos a la ciudadanía. A fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitirnos a los aspectos del «juicio de autoría» compendiados en esta resolución, para colegir que, si bien la conducta del demandante en el sentido apuntado ha sido valorada como un aspecto relevante, a ese dato se unen las restantes circunstancias reflejadas en el indicado apartado de la sentencia.
e) En la demanda no solo se reprueba la autoría apreciada respecto del delito de sedición, pues también se combate la consideración de dirigente principal, a los efectos, entendemos, de lo dispuesto en el art. 545.1 CP que se reprocha al recurrente. Sobre este aspecto, en el fundamento de Derecho D) apartado 2 de la sentencia figura la siguiente argumentación:
«Los Sres. Forn y Rull eran miembros del Govern. Su protagonismo en las decisiones reglamentarias que determinaron la creación de una legalidad paralela ya ha sido subrayado. Su responsabilidad en la movilización tumultuaria dirigida a demostrar la pérdida de potestad jurisdiccional de los jueces de Cataluña, se vio facilitada por los respectivos cargos que desempeñaban».
De acuerdo con lo expuesto, no cabe albergar duda alguna sobre el carácter de autoridad que ostentaba el recurrente, a los efectos agravatorios previstos en el art. 545.1 CP. Y en cuanto su consideración como «principal autor», hemos de afirmar que el escueto razonamiento último transcrito de por sí permite apreciar esa condición que le atribuye la sentencia, que se ve reforzada por la argumentación que a continuación se transcribe del apartado 1 del fundamento de Derecho C), en el cual el órgano sentenciador enfatiza la importancia de que el demandante declinara cumplir con las funciones a las que venía obligado como consejero de Interior:
«En el caso del acusado Sr. Forn le es imputable objetivamente que declinara el ejercicio de las facultades legalmente impuestas y que le erigían en garante de que la organización que le estaba subordinada –el cuerpo de Mossos d’Esquadra– no solamente no se desentendiera del cumplimiento de aquellas órdenes y de la efectiva aplicación de las leyes válidas vigentes, sino que contribuyera, cuando menos por omisión, a la pérdida de vigencia de estas y a la inefectividad de aquellas. La infracción de ese deber normativo genera el riesgo de incumplimiento de las órdenes jurisdiccionales, e incluso el debido respecto a las leyes válidas.
Esas potestades, en fin, han de ejercitarse con la sujeción que predica el artículo 9.1 de la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico».
En el mismo apartado de la sentencia, el órgano judicial consigna un razonamiento en el que vuelve a destacar la importancia de la actuación del recurrente:
«b) En el caso aquí enjuiciado, además de que al respecto precedieron contundentes informes técnicos de los responsables policiales, los comportamientos lesivos para el orden público eran de previsibilidad adecuada a la falta de una estrategia mínimamente prudente para evitarlos. Y no cabe decir que ello estaba fuera del alcance del aparato policial disponible por la administración de la que el acusado Sr. Forn era titular».
Y como colofón, ese apartado finaliza con el siguiente aserto, que es suficientemente expresivo de la entidad de la participación llevada a cabo por los coacusados, en relación con el comportamiento ulterior de los ciudadanos movilizados:
«Lejos de ser extraña la actuación de los ciudadanos descrita en los hechos probados, fue preordenada y promovidaexante por los acusados como imprescindiblemente funcional para crear el riesgo en la inaplicación de leyes e incumplimiento de decisiones legítimas de órganos jurisdiccionales, riesgo luego realizado materialmente con tal comportamiento de los ciudadanos movilizados.
Por ello la imputación objetiva a todos los citados acusados lo es tanto del resultado típico de riesgo e incluso lesión del bien jurídico protegido cuanto del medio en que tal riesgo se generó, es decir del tumulto en el que se enmarcaron los actos hostiles y, en casos, violentos».
f) Finalmente, también debe rechazarse la última alegación que el recurrente ofrece para cuestionar la coautoría que le confiere la sentencia. En resumen, niega que su responsabilidad pueda fundamentarse en la modalidad de comisión por omisión, por no haber impartido a los mossos d"esquadra directrices similares a las recibidas por los miembros de la Policía Nacional y Guardia Civil, a fin de hacer todo lo posible en pos de la efectividad de la orden judicial. Sostiene que, de haberse establecido un dispositivo distinto, tampoco se habría evitado el alzamiento, habida cuenta del fracaso de la estrategia de otros cuerpos policiales, que no pudieron entorpecer seriamente la celebración del referéndum. Añade que la existencia de un «censo único», que posibilitaba votar en cualquier punto de Cataluña, convirtió en baldío todo intento de hacer fracasar la votación. No se ha acreditado que una actuación diferente por parte del cuerpo policial bajo su mando, en sintonía con el desempeño de otros cuerpos policiales, hubiera evitado la votación como exige el castigo en comisión por omisión.
La argumentación que en este punto ofrece para excluir su responsabilidad no merece favorable acogida. Ignora el demandante que, aun cuando un número muy elevado de personas pudo votar, pese a la intervención desarrollada por los miembros de la Policía Nacional y de la Guardia Civil, ello no resulta decisivo a los efectos que se indican en la demanda. Como así se expresa en la sentencia, entre los miembros del Govern medió un acuerdo para el desarrollo de una estrategia concertada, a fin de conseguir que el día 1 de octubre se materializara el referéndum a que se refieren los Decretos 139/2017 y 140/2017; y el recurrente era plenamente consciente de la ilegalidad de esa iniciativa y del contenido del auto del 27 de septiembre de 2017, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, que, al igual que a la Guardia Civil y Policía Nacional impuso a los Mossos d’Esquadra la obligación de impedir la utilización de los locales para la votación, mediante la evitación de su apertura o procediendo a su cierre, así como de actuar conjuntamente con los otros cuerpos policiales, prestándose el auxilio y el apoyo necesario en pos de lograr la efectividad de lo ordenado, en los términos que se detallan en el apartado 10 del relato fáctico. Y como también se recoge en la resolución impugnada, el recurrente no solo no obró conforme a lo exigido sino que, al aparentar que trataría de cumplimentar lo ordenado judicialmente «contribuyó a la inhibición de la actuación de las demás fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en todo lo relativo a la ocupación de los centros de votación bajo la iniciativa conocida como "Escoles Obertes"».
Al margen de los datos reflejados, debe destacarse que en el apartado 1.7.4. del «juicio de autoría» se afirma que «la asignación de los denominados binomios de mossos a cada centro de votación, sin discriminar aquellos que recibirían una gran afluencia de personas para votar, respecto de aquellos otros que previsiblemente eran poco significativos, supuso una neutralización de la capacidad operativa de ese cuerpo policial […]». Y más adelante se describe, en el indicado apartado, que «la presencia de los mossos no solamente careció de actividad alguna dirigida al desalojo de los centros, sino que fue ocasión para que informaran de la estrategia policial que se seguiría al respecto. De ahí, la decisión de los movilizados para formar agrupamientos de ciudadanos en número y condición personal, no ya que disuadieran sino que francamente imposibilitaran la actuación policial dirigida a hacer efectivo el mandato de la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña».
Los datos traídos a colación denotan la relevancia y significación de la conducta del demandante en relación con la votación llevada a cabo el día 1 de octubre. Señala este último que no se ha acreditado que un comportamiento alternativo por su parte hubiera hecho fracasar o, al menos, entorpecer la votación; pero tal eventualidad no resulta decisiva para excluir la vinculación que se le atribuye respecto del delito de sedición.
Sin embargo, la participación penal del demandante no queda condicionada a la eventualidad de que una decidida intervención de los Mossos d’Esquadra hubiera impedido que la votación se produjera o, al menos, hubiera obstaculizado sensiblemente su desarrollo. De nuevo tenemos que insistir en que la autoría del recurrente no se funda en exclusiva en el comportamiento llevado a cabo respecto del dispositivo policial previsto el 1 de octubre, sino que atiende a su compromiso con la estrategia dirigida a asegurar la celebración del referéndum mediante movilizaciones masivas, de previsible carácter no pacífico en ocasiones, y las sucesivas aportaciones que realiza para su consecución. Por otro lado, debe tenerse presente una consideración obvia en atención a lo argumentado en la sentencia: que el renuente proceder del aludido cuerpo policial no se acomodó a las exigencias impuestas por la orden judicial; y que el comportamiento de la policía autonómica contribuyó a mermar la eficacia de la actuación de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, sin que en esta sede proceda que nos pronunciemos sobre el alcance y trascendencia de hipotéticos escenarios que podrían haber tenido lugar si la actuación de los Mossos d’Esquadra hubiera sido distinta. Consideración que, además, nos obligaría a asumir el criterio de la evitación con una posibilidad rayana en la certeza propuesto por el demandante como requisito típico de la comisión por omisión, pronunciamiento que excede del canon de control establecido por la doctrina constitucional en relación con las quejas de lesión del art. 25.1 CE por la aplicación de los tipos penales.
Tampoco la referencia a la existencia del «censo único» y sus consecuencias (rectius, censo universal) lleva a descartar la participación del recurrente en el delito de sedición. El denominado «censo universal», que posibilitaba que los ciudadanos pudieran votar en cualquier lugar habilitadoad hoc,no debe ser valorado en los términos que se propone en la demanda, esto es, como una circunstancia apta para negar la autoría atribuida al recurrente, sino como un factor más que fue ideado, precisamente, para que la votación se efectuara con mayor facilidad y tuviera la mayor repercusión posible; propósito este que en absoluto es ajeno, sino todo lo contrario, al designio del demandante y de los restantes condenados por el delito de sedición.
De acuerdo con lo expuesto en estos apartados sobre la existencia de alzamiento, alzados y autoría, cabe concluir que el recurrente sustenta la denuncia de aplicación irrazonable en gran medida en su particular entendimiento de las exigencias típicas del delito de sedición y de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para subsumir su conducta en tal delito, que, sin embargo, tanto en uno como en otro caso, distan de ser las que el tribunal sentenciador refleja en sus resoluciones. Por el contrario, en la sentencia impugnada no existe una interpretación del delito de sedición ni una subsunción de la conducta del demandante en ese tipo penal irrazonable y, por ello, determinante de una condena imprevisible, de modo que la conclusión no puede ser otra que la de desestimar la denuncia de vulneración del derecho a la legalidad penal en este punto.
8.3 La sanción penal no es disuasoria del ejercicio de derechos fundamentales.
8.3.1 Posición de las partes.
El motivo sexto denuncia también la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), puesto en relación con la libertad de expresión (art. 20 CE), el derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE), la libertad ideológica (art. 16 CE) y el derecho a la participación política (art. 23.1 CE), pero haciendo hincapié en que la reacción penal resulta desproporcionada aun cuando la conducta pudiera ser un ejercicio extralimitado de esos derechos.
El recurrente sitúa como base de la queja la doctrina de este tribunal que considera que la aplicación judicial de las normas penales no solo está constitucionalmente limitada por el ejercicio regular de los derechos fundamentales, sino que, para garantizar la efectividad de tales derechos, elius puniendino puede invadir zonas colindantes mediante castigos penales muy severos que puedan suponer un desincentivo para el ejercicio de tales derechos.
Tras exponer esa doctrina de la mano de los pronunciamientos efectuados en las SSTC 136/1999, 104/2011, 12/2016 y 12/2018, el demandante la proyecta al caso. A tal efecto, comienza reiterando su consideración de que, dejando de lado posibles excesos individuales que no le son ni objetiva ni subjetivamente imputables, las conductas observadas por una considerable parte de la población catalana el 20 de septiembre y el 1 de octubre de 2017 fueron plena e íntegramente lícitas. Pero, aun cuando no se comparta tal opinión, estima que no resulta constitucional el castigo penal, dado que la gravedad que representa la sanción penal prevista para el delito de sedición supone un sacrificio desproporcionado de los derechos fundamentales implicados en la conducta castigada con un efecto disuasorio del ejercicio de los mismos, produciéndose el conocido «efecto desaliento».
A juicio del demandante, este aspecto no se ha tenido en cuenta en la sentencia y auto impugnados, que se limitan a descartar que exista un ejercicio legítimo de derechos fundamentales que ampare la conducta, utilizan el tipo de sedición, extensivamente interpretado, como criterio de delimitación negativa de los derechos fundamentales y, dado que la conducta es subsumible en el tipo penal, afirman su punibilidad. Considera que este esquema binario –ejercicio regular del derecho o sanción– no resulta compatible con la doctrina constitucional referida y que, en este caso, la aplicación del tipo penal de sedición constituye una reacción desproporcionada vulneradora del principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 CE, dada la conexión de su conducta con el ejercicio efectivo del derecho de manifestación, la libertad de expresión e ideológica y el derecho de participación política, con efecto desaliento.
En apoyo de tal conclusión esgrime diversos argumentos en defensa de la proximidad de las conductas con el ejercicio regular del derecho (a) y señalando las fuentes del efecto desaliento (b), que cabe sintetizar como sigue:
a) Conductas en la zona limítrofe con el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales de manifestación y libertad de expresión.
(i) No se produjo una desnaturalización de tales derechos por más que en las movilizaciones se estuviera protestando en contra de actuaciones lícitas de la autoridad, se propugnasen o apoyasen planteamientos inconstitucionales o constituyeran, dado su carácter masivo, un elemento de presión extrema para los poderes públicos. El legítimo ejercicio del derecho de protesta, aunque no violento, no está exento, a menudo, de contundencia, tensión y confrontación. Eran cuando menos actos materialmente cercanos al ejercicio del derecho de reunión y manifestación y a la libertad de expresión, de manera que formarían parte del contenidoprima faciede los mismos.
(ii) Quienes convocaron, facilitaron o alentaron las diversas movilizaciones lo hicieron con repetidos llamamientos al civismo y la no violencia, que fueron observados disciplinadamente de forma masiva, ejerciendo los mencionados derechos fundamentales y promoviendo dicho ejercicio por parte de la ciudadanía.
(iii) No se generaron la mayoría de los elementos identificativos que permiten percibir a los ciudadanos que la situación es por completo ajena al ejercicio de derecho fundamental alguno. Apenas existe violencia protagonizada por la población, ni acometimiento o agresiones, ni heridos relevantes entre los cuerpos de seguridad. «El propio tumulto, en sentido propio, es generado básicamente por la intervención policial y allá donde los agentes deciden actuar coactivamente se consiguen los objetivos preestablecidos».
Concluye el recurrente que, si para poder aplicar el delito de sedición a los hechos objeto de condena se sitúa el umbral de relevancia penal en la resistencia pasiva organizada, el tipo delictivo se ubica necesariamente en las zonas limítrofes con los derechos fundamentales de manifestación y libertad de expresión, cuando no se injiere en la esfera del ejercicio legítimo de los mismos.
b) Efecto desaliento fruto del entendimiento del tipo por el Tribunal Supremo, que renuncia a la violencia y abarca las simples vías de hecho.
(i) Esa interpretación implica que la pena de la sedición se cierne sobre toda clase de movimientos sociales de protesta de gran alcance que impulsen movilizaciones multitudinarias y que pongan en cuestión a través de vías de hecho la vigencia del orden legalmente establecido, como ocurrió con los movimientos históricos que cita.
(ii) Implica dejar a la sombra de uno de los tipos más graves del Código penal el comportamiento individual de decenas de miles de ciudadanos, reducidos a la condición de «alzados» en contra del poder legítimamente constituido. A partir de ahora, convocar o participar en una movilización de protesta de cualquier índole o en actos de desobediencia, si son de carácter masivo y organizado, implicará plantearse seriamente el riesgo de ser encausados bajo tan severa figura delictiva.
(iii) Aunque sólo se persiguiera a los líderes o promotores, debe tenerse en cuenta que el derecho de manifestación y la libertad de expresión como forma de protesta son derechos que suelen ejercerse conjunta o colectivamente, por lo que inhibir o desalentar a los promotores no sólo afecta a estos, sino también a la ciudadanía en general, que se ve privada de una de las principales premisas para un ejercicio efectivo de tales derechos; máxime cuando, además, se imputan alzamientos a título de dolo eventual a quienes alientan (o no impiden, en nuestro caso) en primer término el ejercicio no violento de dichos derechos.
(iv) Los efectos negativos de tal interpretación no se limitan al efecto disuasorio que produce el temor a severísimas penas criminales, sino que genera el riesgo de fijar un durísimo baremo para establecer qué debe ser una actuación proporcionada y congruente de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado ante movimientos ciudadanos de gran amplitud. Se incrementa así notablemente el riesgo de que el ejercicio de los derechos de libre expresión y de manifestación se vea afectado por actuaciones policiales mucho más violentas. Se pregunta, en tal sentido, como se determinará en el futuro cuál es «la violencia policial legítima» en casos parecidos, una vez queda establecido que es una sedición y no desobediencia. O qué efectos puede tener de ahora en adelante la condena del responsable de la policía autonómica en comisión por omisión sobre la organización de dispositivos policiales.
(v) La supuesta restricción efectuada por el Tribunal Supremo, remitiéndose a que se pretenda poner en jaque «el funcionamiento del Estado democrático de Derecho», no contrarresta el efecto inhibitorio. El tipo sigue estando desligado de lo material, la violencia, y queda al albur de un inaprensible «efecto comunicativo de los hechos». Además, añade un nuevo efecto de desaliento mediante una pena desproporcionada, esta vez sobre la libertad ideológica de quien persigue fines allende la Constitución sin recurrir a vías violentas en comparación con quien lleva a cabo desórdenes públicos violentos con fines «intraconstitucionales».
El motivo finaliza apuntando que, si bien el riesgo de desalentar el ejercicio de derechos proviene también de la tradición autoritaria del delito de sedición, que no ha corregido el legislador democrático, «el Tribunal Supremo disponía de herramientas para evitar o disminuir el mencionado efecto disuasorio que no pasaban necesariamente por la impunidad: absolver del delito de sedición (planteándose o no la eventual concurrencia de otros delitos contra el orden público si el principio acusatorio lo hubiese permitido), aplicar eximentes completas o incompletas vinculadas al ejercicio de los mencionados derechos o, incluso, vehicular la situación a través del art. 547 CP (propiamente o por analogía)».
El abogado del Estado descarta que la conducta del recurrente quede comprendida en el contenido material del derecho a la libertad de expresión, de reunión e ideológica. En particular, sostiene que ha estado en todo momento fuera de controversia la legitimidad del derecho de reunión, sin que se hayan criminalizado actos de protesta, con invocación de la Constitución, la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ninguno de los acusados lo ha sido por un delito de reunión o manifestación ilícita, no se trataba de calibrar si eventuales limitaciones se acomodaron al canon constitucional que les confiere su legitimidad al amparo del art. 21 CE. «Pero una cosa bien distinta a la disidencia, canalizada a través de múltiples formas de participación política –ontológicamente distinta, pues la diferencia no es solo de grado o de intensidad, sino cualitativa–, es la oposición activa y concertada, frente a actuaciones de agentes de la autoridad con respaldo legal y constitucional encaminadas pura y llanamente a dar cumplimiento a un específico y muy concreto mandato judicial. La estrategia desplegada que, en buena medida, fue estimulada y alentada con entusiasmo y un innegable poder de convicción y movilizador por los acusados –cada uno de ellos en su propio ámbito de actuación– fue desplegada para lograr que la votación prohibida se llevase a cabo imposibilitando de hecho, mediante la interposición física, la actuación de los agentes de la autoridad. Y esa actuación, es indudable, desborda totalmente los linderos de lo que ha de considerarse legítimo derecho de reunión para la exteriorización de la protesta o crítica por la actuación de los poderes públicos».
El mismo rechazo le merece al abogado del Estado el pretendido efecto exoneratorio derivado del ejercicio del derecho a la libertad ideológica, que ha permanecido incólume a lo largo del proceso. «Su condición de parte pasiva nada tiene que ver con los postulados políticos que cada uno de ellos suscribe. De hecho, pudieron participar, como afirma la sentencia, incluso en campaña electoral durante el tiempo de prisión preventiva. Han podido difundir sus ideas y son estas ideas las que en ese momento e incluso, hoy por hoy, sostienen la acción de gobierno de la Generalitat».
El partido político Vox descarta la vulneración del art. 25.1 CE por sancionarse hechos limítrofes con el ejercicio de derechos fundamentales, oponiendo que, frente a los contundentes razonamientos de la sentencia sobre lo sucedido, el recurrente se limita a rechazarlos, en ocasiones «retorciendo» los hechos para intentar reflejar una realidad paralela e inexistente. Insiste en que la conducta del demandante va más allá de lo que supondría un mero ejercicio de los derechos de libertad de expresión y de reunión alegados.
El Ministerio Fiscal tampoco encuentra sostén para la queja de vulneración de los derechos fundamentales invocados junto con el derecho a la legalidad penal. Efectúa una doble puntualización inicial. De un lado, que el recurrente obvia, de nuevo, referirse a todos los actos y comportamientos atribuidos a los acusados. De otro, que invoca de manera genérica la supuesta restricción inconstitucional de los derechos fundamentales de libertad de expresión, reunión, manifestación, libertad ideológica y participación política, sin desarrollar específicamente el modo en que el contenido de cada uno de esos derechos fundamentales se ha visto limitado o afectado, sobre todo, en lo que concierne a la libertad ideológica y de participación política.
A continuación se remite a lo sostenido por el Tribunal Supremo tanto en el fundamento de Derecho A) 17.5 como en el punto 2.4 del auto de 29 de enero de 2020 para rechazar que los hechos enjuiciados supongan el ejercicio legítimo de los derechos, ni en cuanto al contenido constitucional de los mismos ni en cuanto a los medios o formas de ejercicio. Sostiene que la Sala Segunda no opone el tipo penal de sedición como un límite negativo excluyente de la protección de ese ejercicio, sino los límites constitucionales de los derechos fundamentales que establece la propia Constitución (art 20.4) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (arts. 10.2 y 11.2), de conformidad con la interpretación de los mismos realizada por el Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Concluye que «las conductas establecidas en la sentencia y atribuidas a los acusados, que el Tribunal Supremo ha subsumido en el tipo de sedición, no podían quedar amparadas por el contenido de los citados derechos fundamentales, al no tratarse de actos de protesta, de expresión de ideas o de un discurso político, contrario al orden establecido, sino que se utilizaron medios y formas coactivas que supusieron un levantamiento contra los principios y valores constitucionalmente protegidos en una sociedad democrática, por lo que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos, están excluidos del ámbito de protección de los derechos fundamentales».
Tampoco considera que la aplicación del tipo suponga una reacción desproporcionada a la conducta realizada aun cuando exista un ejercicio extralimitado del derecho. Recuerda de la mano de la STC 88/2003 que el Tribunal Constitucional ha acogido la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la exigencia de la reacción sancionadora necesaria y proporcional al fin legítimo que se trata de garantizar. Pero también que esa doctrina constitucional no se aplica en aquellos supuestos en los que no se está realmente ante extralimitaciones del contenido o los medios de ejercicio del derecho, sino ante comportamientos que suponen una desnaturalización del derecho fundamental reconocido, en los que la invocación del ejercicio del derecho solo es la estrategia para la realización de comportamientos antijurídicos de manera impune, con cita de la STC 104/2011. Conforme a tal doctrina y de acuerdo con lo que se recoge en los pronunciamientos del Tribunal Supremo ya citados, las conductas atribuidas al recurrente y demás acusados condenados en calidad de promotores o autores principales de delito de sedición son comportamientos que exceden de la consideración de una resistencia pacífica colectiva, que suponga un exceso o extralimitación en el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, manifestación y libertad de expresión. Esos hechos convergentes suponen, insiste la fiscal, la incitación y utilización de formas coactivas o desviadas, en particular, la convocatoria a concentraciones multitudinarias, para atentar contra las bases y principios del sistema constitucional. La invocación del ejercicio de los derechos fundamentales ha de considerarse como una invocación formal para encubrir la realización de comportamientos antijurídicos, que no son meras extralimitaciones en el ejercicio de los derechos, sino que atentan contra los valores y las bases de un sistema democrático, quedando fuera del ámbito de su protección.
8.3.2 Pronunciamientos del órgano judicial.
Deben tenerse en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo ya sintetizados o transcritos atinentes a la falta de cobertura de las conductas en los derechos fundamentales invocados así como lo referido sobre la reducción teleológica del ámbito típico del delito de sedición que efectúa para evitar precisamente la punición del ejercicio del derecho de reunión.
En respuesta expresa a esta queja, el apartado 3.2.2.4 del auto de 29 de enero de 2020, como ya indicamos, da por reproducidas las consideraciones realizadas sobre la alegación de vulneración del derecho a la legalidad penal en relación con la libertad de expresión, reunión y manifestación y el derecho a la participación política al resolver otros incidentes de nulidad y reafirma que la Sala «ha realizado la ponderación debida de los derechos fundamentales en juego y en la interpretación que realiza del delito de sedición tiene muy presente la necesidad de no incurrir en excesos así como de exigir que los hechos imputados a los autores pongan en cuestión, como ocurrió en el caso de autos, el funcionamiento del estado democrático de Derecho». De esas manifestaciones efectuadas en otros lugares del auto, resulta pertinente recordar lo manifestado en el apartado 5.2.3 para descartar que la actuación de la señora Bassa, también condenada, estuviera amparada en el ejercicio de los derechos fundamentales alegados:
«Su actuación, como en el caso de los demás procesados, no estaba amparada por el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, libertad de expresión e ideológica y participación política, cuyos márgenes fueron ampliamente desbordados por los acusados, tal y como se explica con detalle en la sentencia dictada.[…] Lo ocurrido en aquellas fechas y, como tal, declarado probado a la vista de la prueba practicada, está muy alejado de un ejercicio legítimo de los derechos de manifestación y reunión pacífica o del derecho a la libertad de expresión y libertad ideológica. Como hemos dicho con anterioridad, se puso en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho. Y por esto la aplicación del delito de sedición en el caso de autos respeta el principio de proporcionalidad propio del derecho penal democrático. En modo alguno genera un indeseable efecto disuasorio o desalentador de tales derechos fundamentales (STC 62/2019, de 7 de mayo, con cita de otras muchas), cuyo ejercicio, insistimos, queda muy lejos de los comportamientos que se imputan a los condenados».
Por último, resulta también conveniente citar los razonamientos vertidos por la Sala al descartar la vulneración el principio de proporcionalidad alegada por el señor Cuixart (fundamento Derecho 2.6).
«Decíamos en la sentencia cuya nulidad se insta que la concreta gravedad del delito de sedición "radica en su especificidad típica respecto de los otros tipos de la rúbrica". Esta especificidad implica que los autores han de poner efectivamente en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho.
Nuestra sentencia no sanciona el mero hecho de la manifestación o de la protesta expresada. Lo que implica la gravedad que justifica la sanción penal proporcionada es que, a través de las convocatorias enjuiciadas, se propició un levantamiento, en plena coordinación con las autoridades autonómicas, que dificultaba o hacía ineficaces resoluciones judiciales, implementaba una normativa autonómica anticonstitucional adoptada –pero ya suspendida– y lograba que el referéndum ilícito se celebrara a pesar de la prohibición judicial. Se daba así paso al desplazamiento del orden constitucional, al menos de manera formal. Se procuraba que el mismo sirviera de sustento previsto en la antidemocrática norma para que, con absoluta deslealtad constitucional, el president del Govern, tras el apoyo del Parlament, declarara formalmente la independencia de Cataluña, si bien suspendida segundos después. Tal fue la ostensible gravedad del ilícito cometido, que el mando jerárquicamente superior de Mossos d’Esquadra llegó a manifestar en el juicio oral que tenía preparado un operativo específico para la previsible detención del president que, consciente de las consecuencias de su actuación, huyó al extranjero, lo que sin duda es muestra de la previsibilidad de la reacción penal.
El ejercicio de ponderación para establecer el canon de proporcionalidad entre los hechos y las restricciones que la sentencia penal supone para los derechos de reunión y expresión, ha de partir de esa premisa. Y pasa por los particulares que a continuación se expresan.
La finalidad de las convocatorias que dieron lugar a la masiva concurrencia del 20 de septiembre era obstaculizar una resoluc