Categoría: Administración

En el recurso interpuesto por don Pedro Rivera Santana, notario de Málaga, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Málaga número 3, don Jorge Molina Diez, a inscribir una escritura de segregación de local comercial y donación de las dos fincas resultantes.
Mediante escritura otorgada el día 24 de mayo de 2024 ante el notario de Málaga don Pedro Ibáñez Moya, con el número 2.318 de protocolo, doña A. N. B. y don G. D. B., titulares registrales de un local comercial en un edificio en régimen de propiedad horizontal, segregaban dicho local comercial para formar dos fincas que donaban a sendos hijos.
En dicha escritura no se incorporaban documentos de carácter urbanístico, sino únicamente certificación registral descriptiva y gráfica y un recibo electrónico de una presentación en la Sede Electrónica del Ayuntamiento de Torremolinos, que no determinaba la documentación de que se trataba.
Presentada la indicada escritura en el Registro de la Propiedad de Málaga número 3, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Fecha de entrada: 19/06/2024.
Numero de entrada: 3608.
Asiento de presentación:677/2024.
Presentante: D. B., G.
Autorizante: Málaga don Pedro Ibáñez Moya número 2318 de protocolo.
Fecha del documento:24/05/2024.
Examinado el documento arriba indicado, previa Calificación de este Registrador de conformidad con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, se suspende la Inscripción del mismo por los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho:
Hechos:
1. Se presenta escritura de segregación de un local de división horizontal. A los efectos de la pertinente autorización administrativa exigida por la Ley de Propiedad Horizontal para la creación de nuevos elementos de la división horizontal, señala la escritura que en base a los artículos 138 b) de la Ley 7/2021 de 1 de Diciembre de Impulso a la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía y el artículo 293 b) de su Reglamento, se ha presentado ante el Ayuntamiento de Torremolinos la correspondiente declaración responsable.
Considera este registrador que la licencia municipal exigida por la Ley de Propiedad Horizontal a los efectos de crear nuevos elementos de propiedad horizontal no puede ser sustituida por la declaración responsable, por los fundamentos de Derecho que se expresarán a continuación.
2. En cualquier caso de la documentación inserta en la escritura, una vez verificado el CSV de la misma en la Sede Electrónica del Ayuntamiento de Torremolinos, solo ha podido verificar este Registrador que ha tenido entrada en el Registro de Entrada del Ayuntamiento una determinación documentación sin saber si se trata de la Declaración Responsable, y donde por otro lado tampoco se sabe si corresponde al modelo de declaración responsable establecido por el Ayuntamiento de Torremolinos.
Fundamentos de Derecho.
1. Para la creación de nuevos elementos de una división horizontal se precisa de autorización administrativa, sin que la misma pueda ser sustituida para Andalucía por una Declaración Responsable.
En principio en cuanto a los Requisitos aplicables a las segregaciones de locales de propiedad horizontal para su inscripción en el Registro, serán aplicables las normas de ámbito estatal que exigen la pertinente licencia municipal, con lo que cabría plantearse si la exigencia de la misma se ve modalizada por la Legislación Andaluza en cuanto a su posibilidad de ser sustituida por una declaración responsable.
Establece el artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal, que «están sujetas al régimen de autorización administrativa: b) Cuando así se haya solicitado, y de acuerdo con el régimen establecido en la legislación de ordenación territorial y urbanística, previa aprobación por la mayoría de propietarios que en cada caso proceda de acuerdo con esta Ley, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes»
En relación con ello y por analogía respecto a la constitución y modificación de los Complejos Inmobiliarios, el artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo establece que: “No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes:
– Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.
– Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.”
No dándose por lo tanto los supuestos de excepción es por lo tanto precisa la Autorización Administrativa prevista en el artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal, sin que la misma pueda ser sustituida por una Declaración Responsable. El artículo 138.B de la Ley 7/2021 y su correlativo del Reglamente, no se refieren al supuesto de las divisiones o segregaciones de locales, sino que señala que están sometidas a declaración responsable, “Las obras en edificaciones o instalaciones existentes que sean conformes con la ordenación territorial y urbanística o se encuentren en situación legal de fuera de ordenación, situadas en suelo urbano no sometido a actuaciones de transformación urbanística, siempre que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o en el número de viviendas”.
Considera este Registrador, que por el contrario es de aplicación el artículo 137.1 de la Ley 7/2021 citada que establece que: “Están sujetos a previa licencia urbanística municipal las obras, construcciones, edificaciones, instalaciones, infraestructuras y uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, así como las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia.”
De la misma manera la Ordenanza Municipal 79 del Ayuntamiento de Torremolinos para el procedimiento de Declaración Responsable para la ejecución de obras menores y su posterior modificación de 29 de Abril de 2021 establece en su Artículo 2. Concepto de obra menor 1. Se entiende por obra menor a los efectos de esta ordenanza, aquella actuación de escasa entidad técnica, económica e impacto urbanístico, ya sea de construcción, edificación e instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, que…. h) No alteren el número de fincas registrales.
Considerando todo ello no es posible admitir la declaración responsable como sustituida de la licencia municipal a los efectos de las divisiones y segregaciones de locales
2. Como se ha expresado en los hechos, para el caso de que este defecto no se estimase, de la documentación inserta en la escritura, una vez verificado el CSV de la misma en la Sede Electrónica del Ayuntamiento de Torremolinos, solo ha podido verificar este Registrador que ha tenido entrada en el Registro de Entrada del Ayuntamiento una determinación documentación sin saber si se trata de la Declaración Responsable, y donde por otro lado tampoco se sabe si corresponde al modelo de declaración responsable establecido por el Ayuntamiento de Torremolinos.
Resuelvo: calificar desfavorablemente el precedente documento.
Quedando automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente durante el plazo de sesenta días a contar desde que se tenga constancia de la recepción de la última de las notificaciones legalmente pertinentes, de conformidad con los artículos 322 y 323 de la Ley Hipotecaria. Pudiendo no obstante el interesado o el funcionario autorizante del título, durante la vigencia del asiento de presentación y dentro del plazo de sesenta días anteriormente referido, solicitar que se practique la anotación preventiva prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria. De conformidad con la regla contenida en el artículo 322 de la Ley Hipotecaria, el Registrador debe proceder a la notificación de la calificación negativa del documento presentado, quedando desde entonces automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente, por un plazo que vencerá a los sesenta días contados desde la práctica de la última de las notificaciones que deban ser realizadas. Prórroga durante la cuál, por aplicación del principio hipotecario de prioridad contenido en los artículos 17, 24 y 25 de la Ley Hipotecaria, no pueden ser despachados los títulos posteriores relativos a la misma finca, cuyos asientos de presentación, por tanto, han de entenderse igualmente prorrogados hasta el término de la vigencia, automáticamente prorrogada, del asiento anterior.
Contra esta calificación (…)
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Jorge Molina Diez registrador/a titular de Registro de la Propiedad n.º 3 de Málaga a día cuatro de julio del dos mil veinticuatro.»
Contra la anterior nota de calificación, don Pedro Ibáñez Moya, notario de Málaga, interpuso recurso el día 24 de julio de 2024 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:
«Hechos
I. (…)
IV. Objeto del recurso. Lo constituye la calificación en su integridad, resultando de la misma como cuestiones a dilucidar en este recurso las dos siguientes:
1.ª) Determinar cuál es el régimen de intervención administrativa en Andalucía aplicable a la segregación/división de locales comerciales integrados en una propiedad horizontal.
2.ª) Si el documento presentado al Ayuntamiento de Torremolinos, que consta unido a la escritura, cumple con todos los requisitos legales y reglamentarios para la finalidad pretendida.
Fundamentos de Derecho.
Primero. La cuestión relativa a determinar cuál es el régimen de intervención administrativa en Andalucía aplicable a la segregación/división de locales comerciales integrados en una propiedad horizontal, está relacionada con el defecto que el sr. registrador expone en el hecho 1 de su calificación en los siguientes y literales términos:
1. Se presenta escritura de segregación de un local de división horizontal. A los efectos de la pertinente autorización administrativa exigida por la Ley de Propiedad Horizontal para la creación de nuevos elementos de la división horizontal, señala la escritura que en base a los artículos 138 b) de la Ley 7/2021 de 1 de Diciembre de Impulso a la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía y el artículo 293 b) de su Reglamente, se ha presentado ante el Ayuntamiento de Torremolinos la correspondiente declaración responsable (…)
Vemos que, para calificar el defecto, el sr. registrador se ha basado en los siguientes fundamentos de derecho:
1) El artículo 10.3.b de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante L.P.H)
2) El artículo 137.1 de la Ley 7/2021 de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante la LISTA).
3) En el artículo 2 h) de la Ordenanza Municipal 79 del Ayuntamiento de Torremolinos para el procedimiento de Declaración Responsable para la ejecución de obras menores.
4) En la aplicación analógica del artículo 26.6 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSYRU),
Analicemos cada uno de dichos fundamentos de derecho.
Uno.–Dice el sr. registrador que el artículo 10.3.b de la L.P.H exige la pertinente autorización administrativa para la creación de nuevos elementos de la división horizontal, y así, al trascribir dicho artículo, dice «están sujetas al régimen de autorización administrativa».
Sin embargo, hemos de poner de relieve que el artículo 10.3. de la LP.H no dice, como escribe el sr. registrador en su calificación, que “están sujetas al régimen de autorización administrativa”; lo que dice es: “Estarán sujetas al régimen de autorización administrativa que corresponda”.
La diferencia es muy importante, pues la expresión “que corresponda” es clave en esta materia, ya que se puede referir tanto a una licencia como a una declaración responsable, y por ello, a juicio del recurrente, el registrador incurre en error cuando afirma que la ley de Propiedad Horizontal exige licencia a los efectos de crear nuevos elementos de propiedad horizontal pues dicha Ley no contiene ningún precepto que ampare tal afirmación.
El actual artículo 10.3 de la L.P.H sujeta la creación de nuevos elementos independientes al régimen de autorización administrativa que corresponda, lo que puede incluir tanto la licencia como la declaración responsable, o incluso ninguna como posteriormente diremos.
Dos.–Afirma también que a la segregación/división de locales en propiedad horizontal no es de aplicación la declaración responsable del artículo 138.1 de la LISTA, sino el artículo 137.1 de la citada Ley, que exige previa licencia urbanística municipal a las obras, construcciones, edificaciones, instalaciones, infraestructuras y uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, así como las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia.
Este notario, por los motivos que se exponen a continuación, no comparte dicha afirmación del sr. registrador.
En cuanto a los actos sujetos a licencia, el artículo 169 de la derogada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) solo la exigía para:
1) Las parcelaciones urbanísticas y las divisiones y segregaciones en cualquier clase de suelo.
2) Los actos de construcción o edificación e instalación y de uso referidos al suelo, el subsuelo y al vuelo; es decir obras sobre el suelo, subsuelo o vuelo, pero no para las obras sobre una edificación preexistente, pues a ellas se refería el artículo 169 bis de la LOUA, a la luz del cual la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, vigente la LOUA, publicó una guía en relación a la declaración responsable y comunicación previa en materia de urbanismo, plasmando ciertos conceptos en dicha guía que al día de hoy considero vigentes y aplicables a la materia que nos ocupa. Así:
Respecto a las obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no requieran provecto, decía que este supuesto sería de aplicación con independencia:
1) De la clase y categoría del suelo.
2) De si las obras se llevaban a cabo sobre edificaciones existentes.
3) Del régimen jurídico en que las edificaciones se encontrasen (edificaciones legales, en régimen legal de fuera de ordenación o en situación declarada de AFO), siempre y cuando las obras que se pretendieran acometer se encontrasen dentro de las obras autorizables en atención a dichas circunstancias.
Y respecto a las obras en edificaciones e instalaciones existentes, en suelo urbano consolidado y conforme con la ordenación urbanística, que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o el número de viviendas, decía que este supuesto sería de aplicación con independencia:
1. De que las obras requieran o no proyecto técnico, así como de que entrañasen escasa entidad constructiva y sencillez técnica o por el contrario fuesen de gran complejidad, coste o dimensiones.
2. De que se tratase de obras de consolidación, adecuación, reforma, rehabilitación, conservación, mantenimiento, etc., nunca de nueva planta.
En el anexo de esta guía, en su apartado E.2., se establecía la declaración responsable para las obras de división o modificación de dicha división, sobre locales comerciales manteniéndolos sin uso, a la cual debía acompañarse un documento descriptivo y gráfico, con participación de técnico competente, pero no proyecto. Sin embargo, la declaración responsable resulto inaplicable porque una norma de ámbito estatal, el artículo 10.3 de la L.P.H en su redacción anterior al Real Decreto-Ley 8/2.023, de 27 de diciembre, exigía autorización administrativa en todo caso para la división de los locales.
El actual artículo 137 de la LISTA contiene una relación de los actos sujetos a licencia municipal casi idéntica a la del artículo 169 de la derogada LOUA, determinándola exigible para:
1) Las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas.
2) Las divisiones de las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia; es decir que la licencia se exige para la configuración jurídica de la propiedad horizontal, los complejos inmobiliarios, etc., pero no para actos posteriores, salvo que la Ley disponga otra cosa, como es el caso del artículo 26.6 del TRLSYRU,
3) Las obras, construcciones, edificaciones, instalaciones, infraestructuras y uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo; es decir, al igual que en el artículo 169 de la derogada LOUA, se exige la licencia municipal para las obras, sobre el suelo, subsuelo o vuelo, pero nunca sobre una edificación preexistente, pues a ellas se refiere el artículo 138 de la LISTA.
Por otra parte, la diferencia entre locales y viviendas para exigir la autorización administrativa que corresponda (licencia, declaración responsable o ninguna) encuentra su razón de ser en la diferente función del control administrativo aplicable a cada caso.
Así, tratándose de viviendas, la exigencia de la licencia para su segregación o división puede obedecerá múltiples causas, tales como el control del uso, de la superficie mínima o de la densidad urbanística de una determinada zona, etc. En cambio, tratándose locales, cualquiera que sea el destino o uso que se les vaya a dar, es difícil, a juicio de este notario, encontrar una razón objetiva que justifique exigir licencia para realizar segregaciones y/o divisiones materiales, ya que el momento lógico de controlar que el local reúne las características adecuadas para la actividad a la que se va a destinar no es el momento de su configuración jurídica con la segregación/división, sino en el momento de autorizar la instalación y el inicio de una determinada actividad.
En una segregación/división de locales comerciales hemos de distinguir dos fases, que pueden ir juntas o separadas;
La primera es de simple mutación jurídica registral, donde si no va acompañada de una mutación material (realización de obra) tan solo se está creando una nueva finca registral.
La segunda es la que comprende tanto la mutación jurídica registral como la mutación material por realización de obras, aunque estas se pospongan a un momento posterior. En este caso, por las razones expuestas, será de aplicación la letra a) o b) del número 1 artículo 138 de la LISTA, pero no el artículo 1371 de la citada Ley alegado por el sr. registrador que, con carácter general, está pensado para obras, construcciones, edificaciones, instalaciones, infraestructuras en el suelo y no sobre edificaciones ya existentes, así como para lo que comúnmente conocemos como parcelación urbanística, pero no para la segregación/división de un local comercial en régimen de propiedad horizontal.
Por todas las razones expuestas, considero que el artículo 137.1 de la LISTA no es aplicable a la segregación/división de locales comerciales.
Tres.–Dice también el sr. Registrador, que la declaración responsable no es vehículo hábil para la segregación/división de locales en propiedad horizontal, porque la Ordenanza Municipal 79 del Ayuntamiento de Torremolinos para el procedimiento de Declaración Responsable para la ejecución de obras menores en su Artículo 2, al hablar del concepto de obra menor se deduce que, aunque sea de escasa entidad técnico no pueden alterar el número de fincas registrales.
Sin embargo, esta Ordenanza, al menos en la parte alegada por el sr. registrador, debe entenderse derogada por la disposición derogatoria única de la LISTA en todo lo que a ella se oponga; y esta Ley, a los efectos de la declaración responsable, no habla de obra mayor ni de menor, ni de fincas registrales, sino de obras de escasa entidad constructiva, de obras en edificaciones e instalaciones existentes y de incrementos en la edificabilidad o en el número de viviendas.
Cuatro.–Y por último, entiende que la licencia es necesaria, por analogía respecto a la constitución y modificación de los Complejos Inmobiliarios, en base al artículo 26.6 del TRLSYRU, que solamente la exceptúa en los supuestos siguientes:
a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.
b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.
Tampoco podemos estar de acuerdo con esta afirmación del registrador, pues entendemos que la “analogía” que hace a los complejos inmobiliarios en esta materia no es acertada y no viene al caso, ya que el término «complejo inmobiliario» no es sinónimo de toda forma de propiedad horizontal sino solo de las reguladas en el artículo 24 de la L.P.H, entre las que no se encuentra el local objeto de segregación por declaración responsable.
La nota esencial del complejo inmobiliario es el estar formado por un conjunto de inmuebles complejo, con elementos privativos y comunes y éstos, a su vez, pueden ser tanto edificaciones como partes de edificaciones susceptibles de uso independiente, porciones de suelo, subsuelo o vuelo, o incluso servicios o instalaciones de naturaleza inmobiliaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 26.6 del TRLSYRU y 24 de la L.P.H. Por tanto, la exigencia de autorización administrativa del artículo 26.6 del TRLSYRU lo que pretende es fiscalizar sólo aquellos casos en los que la división pueda implicar un fraccionamiento del suelo.
La nota esencial de la propiedad horizontal es la comunidad de los propietarios sobre el suelo y vuelo como elementos esenciales para que el propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta.
En definitiva, en el complejo Inmobiliario el suelo no es elemento común esencial, lo que sí ocurre en la propiedad horizontal.
Y esta diferencia entre los complejos inmobiliarios y la propiedad horizontal es la que la Dirección General plasma en numerosas resoluciones, (21/01/2.014, 16/06/2.016, 11/07/2.017, entre otras). Así, en su resolución de 21 de enero de 2.014, declara:
1.ª) El régimen de la propiedad horizontal que se configura en el artículo 396 del Código Civil parte de la comunidad de los propietarios sobre el suelo y vuelo como elementos esenciales para que el propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta, rigiéndose por Ley especial (la de Propiedad Horizontal de 1.960), que se aplica también a los complejos inmobiliarios privados en los términos establecidos en la propia Ley, lo cual no significa que tales complejos inmobiliarios sean un supuesto de propiedad horizontal.
2.ª) Los complejos inmobiliarios son aquellos que reúnen, entre otros, el requisito de estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí y cuyo destino principal sea vivienda o locales, y con la única especialidad de que sus titulares participen, como derecho objetivamente vinculado a la respectiva finca independiente, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, sean viales, instalaciones o tan sólo servicios. Es decir, que lo común son esos elementos accesorios, no la finca a la que se vincula la cuota o participación en ellos que han de ser fincas independientes.
Quinto.–Considera este notario de aplicación a la materia que nos ocupa:
El artículo 10.3 de la L.P.H, según modificación introducida por la disposición final 5.1 del Real Decreto-Ley 8/2023, de 27 de diciembre, que en su letra b) establece la sujeción al régimen de autorización administrativa que corresponda de acuerdo con el régimen establecido en la legislación de ordenación territorial y urbanística, la división material de los locales para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte.
De este precepto se deduce que corresponde a la legislación urbanística autonómica determinar en última instancia el tipo de intervención administrativa aplicable a las divisiones o segregaciones de locales comercial (licencia, declaración responsable, o ninguna).
Los artículos 137.2 y 138.1 de la LISTA.
La letra a) del número 2 del artículo 137 declara no sujetos a previa licencia los actos sujetos a declaración responsable o comunicación previa según el artículo 138, y este artículo en su número 1 dice:
"1. Están sometidas a declaración responsable, en el marco de lo establecido en la legislación estatal, las siguientes actuaciones:
a) La realización de obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no requieran proyecto de acuerdo con la legislación vigente. Las Ordenanzas Municipales podrán eximir de declaración responsable aquellos supuestos en que las actuaciones carezcan de afección a la ordenación urbanística o a la normativa de la edificación, sin perjuicio de aquellos supuestos, en los que, de acuerdo con la legislación sectorial aplicable, tales obras deban quedar sujetas a algún régimen de intervención administrativa.
b) Las obras en edificaciones o instalaciones existentes que sean conformes con la ordenación territorial y urbanística o se encuentren en situación legal de fuera de ordenación, situadas en suelo urbano no sometido a actuaciones de transformación urbanística, siempre que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o en el número de viviendas.
Los artículos 290 1a), 291 m), 292 1-a) y 293 a) y b) del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento general de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante Reglamento de la LISTA.
El artículo 290-1a) declara la necesidad de la previa obtención de licencia de parcelación o segregación a toda división o alteración de la superficie de un inmueble, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal, salvo las excepciones expresamente previstas en la Ley y en el Reglamento.
El artículo 291 excluye de la previa licencia cualesquiera obras/construcciones, edificaciones, instalaciones, infraestructuras y uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo que se sometan a declaración responsable (art. 292) o se trate de actos no sujetos a licencia conforme a lo previsto en la Ley y en el Reglamento.
El artículo 292-1 dice que no requieren licencia previa los actos que resulten expresamente eximidos por la Ley vía legislación sectorial que resulte aplicable, y en concreto, en su letra a), incluye a los actos sujetos a declaración responsable o comunicación previa conforme a lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento,
El artículo 293, declara sujetos, entre otros, a declaración responsable, sin perjuicio de las demás autorizaciones o informes que sean procedentes de acuerdo con la Ley, o con la legislación sectorial aplicable, las actuaciones siguientes:
a) La realización de obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no requieran proyecto de acuerdo con la legislación vigente. Las Ordenanzas Municipales podrán eximir de declaración responsable aquellas actuaciones que por su sencillez técnica y escasa entidad constructiva y económica, como pequeñas instalaciones y obras de simple reparación, decoración y ornamentación, carezcan de afección a la ordenación urbanística o a la normativa de la edificación, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que, de acuerdo con la legislación sectorial aplicable, tales obras deban quedar sujetas a algún régimen de intervención administrativa.
b) Las obras en edificaciones o instalaciones existentes que sean conformes con la ordenación territorial y urbanística o se encuentren en situación legal defuera de ordenación, situadas en suelo urbano no sometido a actuaciones de transformación urbanística, siempre que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o en el número de viviendas.
La doctrina de la DGSJFP en sus resoluciones de 26/10/2.017, 13/11/2.017, 26/02/2018, 27/02/2.018, 25/04/2.018. de la cual podemos extraer las siguientes conclusiones respecto de la segregación/división de locales comerciales integrados en una propiedad horizontal:
1.ª) Que la determinación del concreto título administrativo habilitante exigido para los actos de división o segregación de locales corresponderá, en última instancia, a la legislación autonómica competente en materia de ordenación territorial y urbanística,
2.ª) Que el tipo de intervención administrativa, sea licencia, declaración responsable o comunicación previa, constituye un presupuesto previo o ‘prius’ respecto de su exigencia en sede registral.
3.ª) Que a los efectos de cumplir la exigencia de autorización administrativa requerida ‘en todo caso’ por el artículo 10, si la legislación autonómica competente en materia de ordenación territorial y urbanística no concreta el tipo de título administrativo habilitante, la Dirección General considera suficiente, a efectos de inscripción, que se acredite la resolución administrativa de la que resulte autorizado el acto de división de locales, como puede ser la licencia o, en su caso declaración responsable, de obra para segregación de local, independiente del uso final del mismo.
Respecto a esta conclusión 3.ª), no debemos pasar por alto que esa doctrina de nuestra Dirección es anterior a la reforma del artículo 10.3 de la L.P.H, según modificación introducida por la disposición final 5.1 del Real Decreto-Ley 8/2023, de 27 de diciembre, y que, por tanto, de acuerdo con la nueva redacción de dicho artículo ya no es necesario cumplir ‘en todo caso la exigencia’ de autorización administrativa, sino solo ‘cuando corresponda’.
4.ª) Que tratándose de división o segregación de locales comerciales que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la legislación autonómica correspondiente, y que no necesiten de proyecto de obras para su ejecución, no es necesaria la licencia bastando la mera declaración responsable.
El artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos da naturaleza urbanística.
Este artículo se consideró derogado por el artículo 10-3-b de la L.P.H. (en su reforma por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas), al exigir dicho precepto, en todo caso, autorización administrativa para la división material de los locales para formar otros más reducidos e independientes, así como para el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte.
Sin embargo, a juicio del recurrente, este precepto ha recobrado toda su vigencia por las siguientes causas:
1.ª Porque tras la modificación del artículo 10-3-b de la L.P.H. por Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, la autorización administrativa no es preceptiva ‘en todo caso’, sino ‘la que corresponda’, y puede ser que actualmente para segregar un local ‘corresponda’ obtener licencia, declaración responsable, o ninguna de ellas, que es en puridad por lo que debería haberse decantado el legislador.
2.ª Porque el artículo 292.1 del citado Reglamento de la LISTA no exige la licencia previa a aquellos los actos que resulten expresamente eximidos por la ley y la legislación sectorial que resulte aplicable, entre los cuales, a mi juicio se encuentra este artículo 53, que en su letra a) permite que se creen como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente nuevos locales comerciales siempre que del texto de la licencia no resulte que el número de locales comerciales constituye condición esencial do su concesión”.
Sexto.–Y en base a todo lo dicho anteriormente, de la doctrina de la DGSJFP expuesta en sus resoluciones, de la interpretación del artículo 138-1 a) y b) de la LISTA y los correlativos de su Reglamento, y de su finalidad según sus respectivas exposiciones de motivos, resulta, a mi juicio que en Andalucía el régimen aplicable a la segregación/división de locales comerciales en régimen de propiedad horizontal no es el de la licencia municipal, sino el siguiente:
1) Si del texto de la licencia no resulta que el número de locales comerciales constituía condición esencial de su concesión y tan solo se pretende una simple mutación jurídica registral sin realización de obra alguna, seria de aplicación el artículo 53 a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística.
2) En cualquier otro caso distinto del anterior, la segregación/división de locales comerciales integrados en una propiedad horizontal quedaría sujeta a declaración responsable, de conformidad con el artículo 138.1 de la LISTA y concordantes de su Reglamento.
A mi juicio, realizada una segregación/división de locales comerciales integrados en una propiedad horizontal por cualquiera de los dos procedimientos antes referidos, lo que después no sería posible es su cambio de uso a vivienda, pues se estaría vulnerando artículo 138-1b) de la LISTA que prohíbe el incremento del número de viviendas.
Segundo.–La cuestión relativa a determinar si el documento presentado al Ayuntamiento de Torremolinos, que consta unido a la escritura, cumple con todos los requisitos legales y reglamentarios para la finalidad pretendida, está relacionada con el defecto que el sr. registrador expone en el hecho 2 de la calificación en los siguientes y literales términos:
2. En cualquier caso de la documentación inserta en la escritura, una vez verificado el CSV de la misma en la Sede Electrónica del Ayuntamiento de Torremolinos, solo ha podido verificar este Registrador que ha tenido entrada en el Registro de Entrada del Ayuntamiento una determinación documentación sin saber si se trata de la Declaración Responsable, y donde por otro lado tampoco se sabe si corresponde al modelo de declaración responsable establecido por el Ayuntamiento de Torremolinos,
A continuación, el sr. registrador apoya la fundamentación jurídica de su calificación en el siguiente fundamento de Derecho:
2. Como se ha expresado en los hechos, para el caso de que esté defecto no se estimase, de la documentación inserta en la escritura, una vez verificado el CSV de la misma en la Sede Electrónica del Ayuntamiento de Torremolinos, solo ha podido verificar éste Registrador que ha tenido entrada en el Registro de Entrada del Ayuntamiento una determinación documentación sin saber si se trata de la Declaración Responsable, y donde por otro lado tampoco se sabe si corresponde al modelo de declaración responsable establecido por el Ayuntamiento de Torremolinos.
Los términos en que esta formulado este segundo defecto, carente de toda fundamentación jurídica, impide que este notario pueda recurrido de manera fundamentada, y sólo demuestra la poca fe del sr. registrador fin su fundamentación jurídica del primero, pues solo lo pone de manifiesto para el caso de que aquel no se estimase, es decir está haciendo una calificación preventiva: si no me dan la razón en el primer defecto pongo el segundo. Y eso no es correcto; el defecto existe o no existe, y si existe lo es con independencia de lo que la Dirección resuelva sobre el primero y, sobre todo, debe fundamentarse.
No obstante, haciendo un esfuerzo interpretativo de la calificación en relación a este defecto, haremos al respecto las siguientes consideraciones:
1.ª) El artículo 69.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP) define la declaración responsable como el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio; y en su apartado 5 obliga a la Administraciones Municipal a tener permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados.
En similares términos se pronuncia el artículo 289 del Reglamento de la LISTA.
Puesto en relación ambos perceptos con el artículo 66.6 de la LPACAP en materia de solicitudes, se deduce que no hay obligación de presentar ningún modelo normalizado de declaración responsable, salvo que las ordenanzas municipales así lo requiera [sic], en cuyo caso el interesado deberá usar dicho modelo de declaración responsable.
Aplicando lo anterior a este defecto invocado por el sr. registrador, diremos que, no indicando el funcionario en su nota de calificación la ordenanza municipal vigente del Ayuntamiento de Torremolinos que establece con carácter obligatorio un modelo especifico y concreto de declaración responsable, es válido el escrito presentado por el otorgante como declaración responsable, siempre que del mismo resulte su pretensión y cumpla con los demás requisitos establecidos legal y reglamentariamente.
2.ª) En segundo lugar hemos de preguntarnos cual es el ámbito de la calificación registral respecto al contenido de la declaración responsable.
En esta materia, vamos a seguir al registrador Don Juan Francisco Ruiz-Rico Márquez en sus útiles y didácticos comentarios a la declaración responsable en el ámbito urbanístico, que hizo del hoy derogado Decreto Ley 2/2.020 de la Junta de Andalucía.
Según el citado registrador, dado el posterior control de la misma por la Administración, la calificación registral respecto al contenido del documento que contenga la declaración responsable debe limitarse a cuestiones muy básicas, tales como:
2.1 A la identificación del promotor declarante.
2.2 A la suficiente definición de la actuación que se va a realizar.
3.1 A la identificación de la ubicación donde se va a realizar la actuación., es decir a la finca registral a que se refiera la actuación.
4.1 A la reseña con detalle suficiente de la documentación que se adjunte o que se manifieste estar en posesión del declarante.
5.1 A su efectiva presentación en el Ayuntamiento, lo que se acreditara con el correspondiente sello de entrada, CSV o sello de la imposición en correos de haberse efectuado la comunicación postal prevista en el artículo 16.4 b) de la LPACAP.
6.1 Y por último, que el documento que contiene la declaración este suscrito por el promotor de la actuación.
No se entienden las dudas que expresa el sr. registrador respecto del documento aportado, tal vez se deban a problemas técnicos propios del registro que nunca deberían provocar una calificación negativa.
Este notario no ha tenido ningún problema para obtener copiar, auténticas de la documentación a que se refiere y contiene a través de los CSV que constan en el documento unido a la escritura (…)
De todo lo anterior se deduce con claridad que el documento unido a la escritura para acreditar las facultades para la modificación hipotecaria cumple con todos los requisitos legales y reglamentarios para la finalidad pretendida.»
El registrador de la Propiedad no ha ratificado expresamente su calificación ni ha emitido el informe a que se refiere el párrafo séptimo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, sino que se ha limitado a remitir a esta Dirección General el día 25 de julio de 2024 un oficio con la documentación objeto del expediente: título calificado, nota de calificación y el escrito de recurso; por lo que se da por ratificado la calificación negativa y se tramita el expediente en aplicación de lo dispuesto en el párrafo octavo del citado artículo.
Vistos los artículos 3, 18, 254, 255, 326 y 327 de la Ley Hipotecaria; 10.3.b) y 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal; 11, 26 y 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; 52 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario; 19, 66 y 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; 24, 25 y 30 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos; 137 y 138 y las disposiciones adicionales novena y décima de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía; los artículos 45, 52 y 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística; 99, 107 y 108 del Reglamento Hipotecario; 288, 290, 291, 292, 293 y 314 del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía; 2 de la Ordenanza Municipal 79 del Ayuntamiento de Torremolinos, para el procedimiento de Declaración Responsable para la ejecución de obras menores; las Sentencias del Tribunal Constitucional número 61/1997, de 20 de marzo, 79/2017, de 22 de junio, y 143/2017, de 14 de diciembre; en el ámbito urbanístico, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 1996, 23 de julio de 2004, 22 de abril de 2005 (2.ª), 19 de abril de 2006, 9, 10 (2.ª), 12, 13, 15 (2.ª), 17, 18, 19 y 22 de diciembre de 2008, 8, 9, 10, 12, 13 y 14 de enero, 2 de marzo, 25 de mayo, 26 de septiembre y 21 de noviembre de 2009, 9 de enero de 2010, 24 de marzo, 12 y 14 de abril, 4 de mayo, 14 de junio y 14 de noviembre de 2011, 21 de enero y 16 de febrero de 2012, 5 de agosto, 13 de noviembre y 16 de diciembre de 2013, 20 de marzo, 21 y 23 de abril y 28 de mayo de 2014, 15 de febrero, 13 de mayo, 12 de septiembre y 7 y 30 de noviembre de 2016, 9 de enero, 26 de octubre y 13 noviembre de 2017, 26 y 27 de febrero, 25 de abril, 27 de junio y 18 de septiembre de 2018 y 27 de marzo de 2019, y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de septiembre de 2020, 25 de mayo y 21 de julio de 2021, 7 de febrero, 30 de marzo, 2 de junio y 7 de julio de 2022, 1 de marzo, 13 de abril y 8 de mayo de 2023 y 25 de marzo (2), 9 de abril, 5 y 11 (2) de junio y 9 y 11 de julio de 2024, y en el ámbito de la documentación electrónica, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de enero y 6 de marzo de 2012, 23 de enero, 3 de marzo y 13 de octubre de 2014, 19 de enero, 17 de julio y 1 y 13 de octubre de 2015, 13 de enero (1.ª), 11 (1.ª, 2.ª, 3.ª y 4.ª), 16 de febrero y 14 de diciembre de 2016, 25, 30 y 31 de enero, 7, 10, 14, 17, 21 y 28 de febrero, 23 de marzo, 21 de julio y 19 de septiembre de 2017 y 5 de febrero, 26 de junio y 11 y 31 de octubre de 2018.
1. Por la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso, de un local comercial se segrega una parte, dando lugar a dos fincas registrales que luego son objeto de donación a sendos hijos de los donantes.
En dicha escritura no se incorporan documentos de carácter urbanístico, sino únicamente certificación registral descriptiva y gráfica y un recibo electrónico de una presentación en la Sede Electrónica del Ayuntamiento de Torremolinos, que no determina la documentación de que se trata. En concreto en el documento de entrada incorporado se puede leer: «Documentos Instancia.pdf Solicitud Copia auténtica DNI.pdf Otros incautados Copia auténtica Proyecto.pdf Otros Copia simple Registro Propiedad.pdf Otros Copia simple Escritura.pdf Otros Copia simple (…) Instancia firmada (…) Tipo de documento: Solicitud Validez: Original, CSV: (…)».
El registrador de la Propiedad calificante suspende la inscripción solicitada por dos motivos: a) porque considera que la división-segregación del local comercial de un edificio en régimen de propiedad horizontal precisa de la licencia urbanística correspondiente ex artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal, sin que la misma pueda ser sustituida para Andalucía por una declaración responsable, al entender aplicable el artículo 137.1 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, que exige licencia urbanística para determinadas obras en edificios, y b) porque de la documentación inserta en la escritura, una vez verificado el código seguro de verificación del recibo de entrada que se acompaña de la misma de la Sede Electrónica del Ayuntamiento de Torremolinos, solo ha podido verificar el Registrador que ha tenido entrada en el Registro de Entrada del Ayuntamiento una determinación documentación sin saber si se trata de la declaración responsable.
Por su parte, el notario recurrente alega, en síntesis, lo siguiente: a) que el actual artículo 10.3 de la Ley sobre propiedad horizontal sujeta la creación de nuevos elementos independientes de una propiedad horizontal al régimen de autorización administrativa «que corresponda», lo que puede incluir tanto la licencia como la declaración responsable; b) ni la normativa autonómica ni la municipal exige licencia para los actos contenidos en la escritura calificada, siendo el artículo aplicable el artículo 138.1 de la Ley 7/2021, que solo exige declaración responsable, y c) que no se entienden las dudas que expresa el registrador respecto del documento aportado como declaración responsable, que tal vez se deban a problemas técnicos propios del Registro que nunca deberían provocar una calificación negativa, siendo que él no ha tenido ningún problema para obtener copiar, auténticas de la documentación a que se refiere y contiene a través de los códigos seguro de verificación que constan en el documento unido a la escritura.
En consecuencia, el objeto de este recurso es doble: a) determinar cuál es el régimen de intervención administrativa en Andalucía aplicable a la segregación/división de locales comerciales integrados en una propiedad horizontal, y b) si el documento que consta unido a la escritura cumple con todos los requisitos legales y reglamentarios para acreditar la existencia de título habilitante urbanístico para la mencionada operación.
2. Este Centro Directivo ha afirmado en numerosas ocasiones (cfr., entre otras, las Resoluciones de 20 de marzo y 28 de mayo de 2014, 15 de febrero y 13 de mayo de 2016, 26 de octubre de 2017, 16 de septiembre de 2020 y 7 de febrero de 2022), que tras la redacción dada al artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal por la Ley 8/2013, de 26 de junio, la realización de algún acto de división, segregación o agregación, con la finalidad recogida en dicho precepto, respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal requiere la autorización administrativa que corresponda para:
a) la constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en sus mismos términos.
b) cuando así se haya solicitado, y de acuerdo con el régimen establecido en la legislación de ordenación territorial y urbanística, como acto de intervención preventiva que asegure su adecuación a la norma de planeamiento; si bien, por la remisión que tal precepto contenía al artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo (actualmente, artículo 26.6 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo), se entendió que serían de plena aplicación las excepciones contenidas en dicho artículo 26.6: a) cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel, y b) cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.
Según el citado artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal, en redacción dada por Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, «estarán sujetas al régimen de autorización administrativa que corresponda: (…) b) Cuando así se haya solicitado, y de acuerdo con el régimen establecido en la legislación de ordenación territorial y urbanística, previa aprobación por la mayoría de propietarios que en cada caso proceda de acuerdo con esta Ley, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte, la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes».
Como señala el Preámbulo del citado Real Decreto-Ley, el objetivo de la modificación que se introduce en el apartado 3 del artículo 10 de la Ley 49/1960 es clarificar la sujeción al régimen de autorización administrativa establecido en la legislación estatal para los complejos inmobiliarios, así como a los regímenes de autorización establecidos en la legislación de ordenación territorial y urbanística para la realización de determinadas intervenciones en los edificios.
En este sentido, la reciente