Categoría: Judicial

eptos constitucionales. Especialmente los que constituyen a España como Estado de Derecho y proclaman la justicia como valor superior de su ordenamiento jurídico (art. 1) y el que establece que la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10)». En consolidación de esta posición acudieron las SSTC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6, y 150/1991, de 4 de julio, FJ 4.
Esta corriente es la que se ha asentado en relación con las invocaciones del principio de proporcionalidad sancionadora en el ámbito del derecho administrativo sancionador [así, por ejemplo, ATC 145/2015, de 10 de septiembre, FJ 4, y STC 13/2021, de 28 de enero, FJ 5 b)], sin duda por la imposibilidad de que en estos casos exista una vinculación de la proporcionalidad penal con una eventual limitación del derecho a la privación de libertad.
(ii) La anterior posición jurisprudencial sufrió un importante giro con la STC 55/1996, de 28 de marzo, que aborda el principio de proporcionalidad penal, aun pretendiendo mantener una cierta línea continuista, desde una perspectiva completamente diferente caracterizada por los tres criterios siguientes: (a) el principio de proporcionalidad no es un canon autónomo; (b) el principio de proporcionalidad penal está conectado con el principio general de proporcionalidad vinculado a los derechos fundamentales; y (c) la fundamentación del principio de proporcionalidad penal se integra por la relación con la eventual restricción de derechos fundamentales en que pueda consistir la conducta sancionada o, más claramente, con la consecuencia jurídica de privación de libertad que implica, pero con un reconocimiento natural en el art. 25.1 CE, lo que permite hacer operativo y normalizado un control de constitucionalidad también en vía de amparo de este principio.
Así, cabe destacar, respecto del criterio (a), la afirmación de que «el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. […] Dicho con otras palabras, desde la perspectiva del control de constitucionalidad que nos es propio, no puede invocarse de forma autónoma y aislada el principio de proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuación de un poder público resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida esta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: solo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad» (FJ 3).
Respecto de los criterios (b) y (c), la afirmación más destacada es que «el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales […]. Esta es, pues, la perspectiva de enjuiciamiento que debemos adoptar aquí, analizando si la sanción establecida por el legislador entraña un sacrificio desproporcionado de los derechos de libertad ideológica y de libertad personal, derecho este último que invocado en el contexto de penas de privación de libertad remite naturalmente al art. 25.1 CE» (FJ 3). De ese modo, en esta resolución se analiza el cuestionamiento del entonces delito de insumisión –negativa a cumplir el servicio social sustitutorio al servicio militar– por falta de proporcionalidad penal, abordando tanto la restricción que podía suponer de la libertad ideológica (FJ 5), como especialmente y de manera muy extensa el derecho a la libertad aplicando el test general de proporcionalidad en su dimensión de finalidad perseguida por la sanción (FJ 7), necesidad de la sanción penal (FJ 8) y adecuación cuantitativa de la pena (FJ 9).
Esta posición jurisprudencial tuvo una inmediata proyección en la STC 136/1999, de 20 de julio, que es el único supuesto en que hasta ahora se ha estimado un recurso de amparo por vulneración del principio de proporcionalidad penal en la configuración legislativa de un tipo penal, y fue seguida posteriormente en el análisis de constitucionalidad de las invocaciones de falta de proporcionalidad penal en relación con los diversos delitos de violencia de género (así, por ejemplo, AATC 233/2004, de 7 de junio, y 332/2005, de 13 de septiembre; y SSTC 99/2008, de 24 de julio; 45/2009, de 19 de febrero; 127/2009, de 26 de mayo, y 60/2010, de 7 de octubre).
19. En los términos ya mencionados, el análisis que se hace por parte de la posición mayoritaria de la STC 136/1999 a mi juicio no desarrolla con la debida atención dos criterios centrales que conforman parte de la posición del Tribunal respecto del principio de proporcionalidad penal en la configuración legislativa de los tipos penales y que son de interés para la resolución del presente recurso de amparo:
(i) La STC 136/1999, como planteamiento central y a los efectos de establecer el encaje constitucional del principio de proporcionalidad penal –en aquel caso en relación con el delito de colaboración con banda armada–, asume los planteamientos de la STC 55/1996 y subraya que dicho principio está vinculado tanto a la restricción que puede suponer el tipo penal de determinados derechos fundamentales por la conducta sancionada como a la restricción que supone la imposición de una pena privativa de libertad y, por tanto, que ambos aspectos pueden ser objeto de análisis en vía de amparo bajo la invocación del art. 25.1 CE en relación con los derechos fundamentales sustantivos concernidos.
Así, en esta resolución se afirma que «en materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivo de los derechos puede producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito (desproporción en sentido estricto). En esta materia, en la que la previsión y aplicación de las normas supone la prohibición de cierto tipo de conductas a través de la amenaza de la privación de ciertos bienes –y, singularmente, en lo que es la pena más tradicional y paradigmática, a través de la amenaza de privación de la libertad personal–, la desproporción afectará al tratamiento del derecho cuyo ejercicio queda privado o restringido con la sanción. El contexto sancionador nos va a conducir con naturalidad del ámbito de la libertad personal (art. 17 CE) –cuando, como es ahora el caso, la pena sea privativa de libertad– al ámbito del principio de legalidad en materia sancionadora (art. 25.1 CE) (SSTC 55/1996, 161/1997, 61/1998), sin que, en conexión también con él, quepa descartar que quede también lesionado el derecho cuyo ejercicio quedaba implicado en la conducta prohibida. En el presente caso la pretendida desproporción afectaría, pues, como hemos avanzado, al art. 25.1 CE en su relación con la libertad personal (art. 17 CE) y con las libertades de expresión y de información del art. 20 CE y la de participación en los asuntos públicos del art. 23 CE» (FJ 22).
(ii) La STC 136/1999 hizo radicar la inconstitucionalidad de la configuración legislativa del delito de colaboración con banda armada desde la perspectiva de la cuantificación de la pena considerando los tres aspectos siguientes: (a) la conducta típica, si bien no suponía una limitación desproporcionada de los derechos a la libertad de información, expresión o participación política, sí se mueve en la órbita de dichos derechos por lo que establecer una penas elevadas puede implicar un efecto desaliento respecto de su ejercicio; (b) ese efecto desaliento puede verse potenciado en los casos en que, aunque el tipo penal no infrinja la taxatividad, sí use conceptos indeterminados que generen más incertidumbre; y (c) es precisa algún tipo de previsión legal que permita atemperar la sanción penal para adecuar su cuantificación a este tipo de supuestos.
Respecto del aspecto (a), la STC 136/1999 afirma que «hemos reiterado que la difusión de estas ideas e informaciones y este modo de participación en la actividad política no constituye un ejercicio lícito de las libertades de expresión, de información y de participación política y, por ello, no están tuteladas por esos derechos constitucionales y por ello pueden ser objeto de sanción penal; sin embargo, también hemos señalado que es indudable que las conductas incriminadas son actividades de expresión de ideas e informaciones y constituyen una forma de participación política y, en consecuencia, una sanción penal desproporcionada puede producir efectos de desaliento respecto del ejercicio lícito de esos derechos. En suma, aun admitiendo la legitimidad del recurso a la vía penal, la pena no puede proyectarse con la dureza que el tipo previene sobre la universalidad de los componentes del órgano dirigente de una asociación política que, si bien extralimitándose, han actuado en un ámbito en el que las formaciones políticas deben operar con la mayor libertad sin más limitaciones que las estrictamente necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos» [FJ 29 c)].
Respecto del aspecto (b), la STC 136/1999 afirma que «finalmente debe tenerse en cuenta que ese efecto disuasorio se refuerza en supuestos como el presente en el que la relativa indeterminación del precepto, aunque no plantee problemas desde el punto de vista de la taxatividad, puede crear alguna incertidumbre acerca de si la expresión de unas ideas, la comunicación de una información o la participación en una determinada actividad pública es lícita o, por el contrario, resulta muy severamente penada. Esta incertidumbre puede inhibir de modo natural el ejercicio de tales libertades, necesarias para el funcionamiento democrático de la sociedad y radicalmente imprescindibles cuando tal ejercicio se refiere a los partidos políticos y al momento en el que se dirigen a recabar la voluntad de los ciudadanos» [FJ 29 d)].
Respecto del aspecto (c), la STC 136/1999 afirma que «el precepto resulta, en efecto, inconstitucional únicamente en la medida en que no incorpora previsión alguna que hubiera permitido atemperar la sanción penal a la entidad de actos de colaboración con banda armada que, si bien pueden en ocasiones ser de escasa trascendencia en atención al bien jurídico protegido, no por ello deben quedar impunes. Expresado en otros términos, no es la apertura de la conducta típica de colaboración con banda armada la que resulta constitucionalmente objetable, sino la ausencia en el precepto de la correspondiente previsión que hubiera permitido al juzgador, en casos como el presente, imponer una pena inferior a la de prisión mayor en su grado mínimo. A partir, por tanto, de la apreciación por parte de la Sala sentenciadora de que nos encontramos ante uno de los mencionados “actos de colaboración” con banda armada, el precepto legal en cuestión hubiera debido permitir la imposición de una pena proporcionada a las circunstancias del caso: no habiéndolo hecho así, el reiterado precepto incurre en inconstitucionalidad en el sentido que se acaba de indicar» (FJ 30)
20. Un último aspecto de la mayor utilidad en la resolución de la invocación del principio de proporcionalidad penal en la configuración legislativa del delito de sedición hubiera sido profundizar en la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta materia.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos sobre este principio está fundamentada en los tres aspectos esenciales siguientes: (i) El principio de proporcionalidad penal en cuanto a la determinación legislativa de la cuantificación de la pena vinculado a la afectación del derecho a la libertad no tiene un reconocimiento expreso entre las garantías del CEDH, singularmente el derecho la legalidad penal (art. 7 CEDH) y queda dentro del margen de apreciación nacional (así, STEDH de 9 de julio de 2013, asuntoVinter y otros c. Reino Unido, § 105). (ii) Solo cuando la sanción fuera extremadamente desproporcionada, podría entrar en juego, en su caso, la prohibición de penas inhumanas del art. 3 CEDH (así, STEDH de 9 de julio de 2013, asuntoVinter y otros c. Reino Unido, § 102). (iii) El principio de proporcionalidad penal en cuanto al recurso al derecho penal vinculado a la sanción de conductas que supongan una injerencia en el ejercicio de derechos fundamentales sustantivos queda incluido dentro de la protección dispensada a dichos derechos sustantivos en el CEDH.
Respecto de esto último, lo más significativo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos es que, con carácter general, posibilita un control incluso abstracto y no solo aplicativo, cuando la configuración legislativa del tipo penal se hace de tal modo que no existe un ámbito de aplicación autónomo que no sea lesivo de dicho derecho. Ese control se ha realizado, por ejemplo, respecto del derecho a la vida privada (art. 8 CEDH) en relación con la sanción penal de determinadas relaciones íntimas entre personas del mismo sexo (así, SSTEDH de 22 de octubre de 1981, asuntoDudgeon c. Reino Unido, y de 26 de octubre de 1988, asuntoNorris c. Irlanda); o de carácter incestuoso (así, STEDH de 12 de abril de 2012, asuntoStübing c. Alemania); o, respecto del derecho a la libertad de expresión (art. 10 CEDH) en relación con la sanción de injurias a determinadas instituciones (así, STEDH de 25 de junio de 2002, asuntoColombani y otros c. Francia). Más allá de ello, si la conclusión es que dicha tipificación no vulnera en sí misma el derecho sustantivo concernido, la cuantificación abstracta de la pena no es controlable desde el Tribunal Europeo Derechos Humanos y se remitiría a cada acto concreto de aplicación el análisis de si en las circunstancias del caso, por estar afectado el ejercicio de un derecho fundamental sustantivo, la sanción penal es desproporcionada en el sentido de que es innecesaria en una sociedad democrática, en cuyo caso se habría vulnerado dicho derecho sustantivo (así, por ejemplo, respecto de pronunciamientos que conciernen a España, SSTEDH de 15 de marzo de 2011, asuntoOtegi Mondragón c. España; de 13 de marzo de 2018, asuntoStern Taulats y Roura Capellera c. España, y de 22 de junio de 2021, asuntoErkizia Almandoz c. España).
21. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el principio de proporcionalidad penal resulta de especial interés tomando en consideración que el art. 49.3 CDFUE reconoce el principio de proporcionalidad penal como una garantía autónoma dentro del derecho a la legalidad penal, al establecer que «la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción» y que, además, dicho precepto ha sido expresamente invocado por los recurrentes en su demanda. A esos efectos, los aspectos centrales de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el particular son las siguientes:
(i) Se trata de un principio penal autónomo e independiente con sustantividad propia (STJUE de 4 de octubre de 2018, asunto C-384/17, § 40 a 45) y de carácter imperativo (STJUE de 8 de marzo de 2022, asunto C-205/20, § 31) conforme al cual las sanciones previstas en una normativa no deben exceder de lo que resulta necesario para lograr los objetivos legítimamente perseguidos por esa normativa y la gravedad de las sanciones deberá adecuarse a la gravedad de las infracciones que castigan, garantizando un efecto realmente disuasorio (SSTJUE de 16 de julio de 2015, asunto C-255/14, § 22 a 23, y de 11 de febrero de 2021, asunto C-77/20, § 37 a 38).
(ii) La proporcionalidad de una sanción debe valorarse tanto desde la perspectiva del sacrificio que supone la conducta tipificada para los derechos del potencial autor (STJUE de 12 de septiembre de 2019, asunto C-64/18 y acumulados, § 42) como desde la perspectiva de la repercusión de la sanción en el ejercicio de derechos (STJUE de 11 de febrero de 2021, asunto C-77/20, § 54) incluyendo los supuestos de cuantificación de las multas (SSTJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-35/20, § 91 a 92, y de 6 de octubre de 2021, asunto C-544/19, § 98).
(iii) La determinación de que una sanción es desproporcionada se vincula también con la posibilidad otorgada por la normativa de aminoraciones de responsabilidad o sustituibilidad de las sanciones (STJUE de 12 de septiembre de 2019, asunto C-64/18 y acumulados, § 42 a 47) y de la individualización de la responsabilidad en atención a la magnitud y gravedad de la infracción y las circunstancias concurrentes en el hecho (STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-544/19, § 104 a 106).
(iv) La proporcionalidad penal exige que se individualice el grado de responsabilidad del sujeto cuando actúa en conjunción con otros responsables en atención a su contribución al hecho (STGUE de 15 de julio de 2015, asunto T-418/10, § 411 a 413).
22. Los criterios operativos establecidos en la STC 136/1999 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinan que no considere que en la configuración legal del delito de sedición se haya vulnerado el principio de proporcionalidad penal ni desde el potencial efecto desaliento que podría generarse en el ejercicio de derechos fundamentales ni desde la perspectiva de la gravedad de la sanción privativa de libertad que comporta por las razones siguientes:
(i) El delito de sedición establece en su configuración legislativa la sanción de conductas que pueden desarrollarse en la órbita del ejercicio de derechos fundamentales sustantivos, singularmente los derechos a la libertad ideológica, de reunión y de participación política, que son los también alegados por los recurrentes. Esto no determina, sin embargo, que este tipo penal sea inconstitucional en su actual configuración legislativa, opinión que comparto con la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia. No cabe apreciar que, en sí misma considerada, la acción tipificada en el delito de sedición sea siempre y en todo caso una restricción ilegítima de derechos sustantivos sin espacio para la sanción de conducta por completo ajenas ya no solo al núcleo esencial de estos derechos sustantivos sino también a un ejercicio extralimitado que se mueva en su contexto.
No obstante, sí hay que dejar constancia de esa potencial conexión del delito de sedición con el contexto del ejercicio de determinados derechos fundamentales sustantivos. Ese es un aspecto relevante que debe analizarse en el momento aplicativo por parte del órgano judicial penal en una doble dimensión: (a) en la verificación general –y previa a la propia labor de subsunción penal– de que en el caso concreto cualquier respuesta penal pueda resultar una injerencia desproporcionada por tratarse de una conducta que se desenvuelve dentro del ejercicio de un derecho fundamental o en su contexto, en cuyo caso dicha respuesta penal sería lesiva del derecho fundamental sustantivo concernido (así, por ejemplo, STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 5); y (b) en la verificación consecuente a la labor de subsunción penal de que –una vez acreditado que en el caso concreto la respuesta penal puede resultar una injerencia proporcionada por tratarse de una conducta que, aun desenvolviéndose en la órbita de un derecho fundamental, suponía el ejercicio ilegítimo de este– la respuesta penal no se imponga de una manera tan particularmente severa que pueda generarse un efecto desaliento en estos derechos, en cuyo caso esa cuantificación de la pena sería lesiva del principio de proporcionalidad penal como garantía del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), en relación con el derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE) y al derecho fundamental sustantivo concernido.
Por otra parte, el delito de sedición, como ya se ha expuesto, se configura con el uso de conceptos relativamente indeterminados y a partir de una relación sistemática con otros delitos tanto en su umbral superior de responsabilidad como inferior que, si bien no implican un nivel de vaguedad tal que permita concluir la vulneración del principio de taxatividad, sí le dota de un ámbito de incertidumbre que al ubicarse en el contexto del ejercicio de derechos fundamentales puede coadyuvar a un efecto desaliento en el caso de que se haga una aplicación sin tomar en consideración estos aspectos en la cuantificación concreta de la pena por parte del órgano judicial.
(ii) Las consecuencias jurídicas previstas para el delito de sedición, en principio, tampoco pueden ser consideradas como groseramente desproporcionadas en la medida en que el legislador ha configurado este delito incluyendo previsiones legales que permiten atemperar la sanción penal para adecuar su cuantificación a la singularidad de cada conducta enjuiciada.
Se constata que, en sede de tipicidad, el tipo penal básico tiene un marco penal de cuatro a ocho años de prisión e inhabilitación especial (art. 545.2 CP), de ocho a diez años para los principales autores y de diez a quince años si los autores estuvieran constituidos en autoridad (art. 545.1 CP). No obstante, se ha configurado legalmente que este marco penal puede verse reducido en uno o dos grados escala en el caso de que no se haya llegado a entorpecer de un modo grave el ejercicio de la autoridad pública ni ocasionado la perpetración de otro delito grave (art. 547 CP), lo que determina que (a) para el tipo básico se pueda modular la pena con marcos penales de uno a dos años –si se rebaja en dos grados– o de dos a cuatro años –si se rebaja en un grado–; (b) para la responsabilidad de los principales autores se pueda modular la pena con marcos penales de dos a cuatro años –si se rebaja en dos grados– o de cuatro a ocho años –si se rebaja en un grado–; y (c) para la responsabilidad de quienes estuviesen constituidos en autoridad la modulación se puede hacer a partir de marcos penales de dos años y seis meses a cinco años –si se rebaja en dos grados– o de cinco a diez años –si se rebaja en un grado–.
Igualmente, es constatable la posibilidad de atemperación de la cuantificación de la pena por la comisión de este delito a través del juego de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal como pueden ser la eximente incompleta del ejercicio de un derecho (art. 21.1, en relación con el art. 20.7 CP), o la atenuante de analógica significación a la eximente incompleta del ejercicio de un derecho (art. 21.7, en relación con los arts. 21.1 y 20.7 CP). En ambos casos, los arts. 68 y 66.1.2 CP posibilitan por la concurrencia de estas circunstancias modulaciones de la respuesta penal inferiores en uno o dos grados escala.
Llegado el caso, el propio Código penal admite otras formas, atípicas y diferidas, de posible atemperación que se ponen a disposición del órgano judicial como son las previstas en el art. 4.3 CP relativas a la posibilidad de que, cuando considere que una pena sea notablemente excesiva, acuda al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la modificación del precepto o la concesión de indulto.
23. En conclusión, la configuración legislativa del delito de sedición penal tanto desde la perspectiva del potencial efecto desaliento que podría generarse en el ejercicio de derechos fundamentales como de la posibilidad efectiva que aporta para adecuar la cuantificación de la pena a la gravedad de la conducta no permite concluir una vulneración del principio de proporcionalidad penal, sin perjuicio de la eventual vulneración que podría producirse de este principio en el momento aplicativo por parte del órgano judicial penal.
IV. Sobre el cumplimiento del principio de proporcionalidad penal en la cuantificación judicial de la pena.
24. Los recurrentes hacen una última invocación del derecho a la legalidad penal, alegando que el órgano judicial les ha impuesto una pena desproporcionada a la gravedad de la conducta (arts. 25.1 CE) lesionando los derechos fundamentales a la libertad de reunión pacífica y a las libertades de expresión e ideológica (arts. 16, 20 y 21 CE) por el efecto desincentivador que genera esa severa pena en el ejercicio de esos derechos fundamentales.
La posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia rechaza esta invocación argumentando que (a) la cuantificación de la pena no parte únicamente de la condena por un delito de sedición, sino de su conjunción en concurso medial con un delito de malversación, castigado con un marco penal de seis a ocho años; (b) la gravedad de la conducta se acredita a partir de la concurrencia de los elementos del tipo de sedición; y (c) la conducta de la recurrente no constituye un mero exceso o extralimitación en el ejercicio de derechos fundamentales, ya que su finalidad era neutralizar las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional y los órganos judiciales mediante la movilización ciudadana, por lo que no puede alegarse un eventual efecto desaliento para considerar desproporcionadas las penas impuestas.
25. Discrepo del análisis que realiza la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia de esta invocación y de su conclusión de que no concurre una vulneración del principio de proporcionalidad penal en la cuantificación de la pena.
A los órganos judiciales penales les corresponde la aplicación de la normativa penal. Su sujeción a la Constitución también les impone una función principal de respeto a los derechos fundamentales en la aplicación de esa normativa penal. A esa exigencia responde, por ejemplo, la obligación impuesta desde antiguo por la jurisprudencia constitucional a los jueces penales de que, con carácter previo a su genuina labor de interpretar y aplicar la normativa penal, asuman, en su función de garantes de los derechos fundamentales de los ciudadanos, la valoración de si la conducta enjuiciada supone el ejercicio de derechos fundamentales, de modo tal que en ausencia de esa valoración se considera vulnerado el derecho fundamental concernido. En esa misma línea y también desde una estricta perspectiva constitucional, el más completo cumplimiento de las exigencias del art. 25.1 CE por parte del juez penal no se agota en la prohibición de la analogía en la interpretación y aplicación de los tipos penales, sino que se proyecta también sobre la verificación de que la respuesta penal en la aplicación de esos tipos y en la individualización de la sanción no resulte desproporcionada.
El principio de proporcionalidad penal, de ese modo, impone un estándar de control, como ya se desarrolló de manera más elaborada en las SSTC 55/1996 y 136/1999 y se ha expuesto anteriormente, para determinar si la respuesta penal en las concretas circunstancias del caso, tomando en consideración el sacrificio que supone la pena en términos de privación de libertad y el efecto desaliento que puede generar en el ejercicio de derechos fundamentales sustantivos vinculados a la conducta sancionada, resulta por su severidad innecesaria para la consecución de la finalidad perseguida con la tipificación del delito por ser alcanzable con una menor intensidad penal –o lo que es lo mismo, con un menor sacrificio de derechos fundamentales–. Este parámetro de control implica una visión de conjunto en que han de ponderarse, (a) debido al carácter relacional del principio general de proporcionalidad, la incidencia que la concreta respuesta penal supone en todos los derechos fundamentales que puedan resultar concernidos y los costes tanto en términos de sacrificio real como en el potencial efecto desincentivador que puede tener sobre ellos; y (b) las posibilidades normativas con las que cuenta el órgano judicial penal para adecuar la cuantificación de esa respuesta penal para aportar una respuesta proporcionada; ya que es competencia de ese órgano judicial apreciar cuál de ellas resulta de aplicación.
26. En el presente caso, a lo largo del voto particular se ha ido exponiendo, al hilo del análisis de las diversas invocaciones del derecho a la legalidad penal, toda una serie de circunstancias que considero relevantes en el juicio de proporcionalidad penal en cuanto a la cuantificación judicial de la pena. Antes de volver sobre ellas, hay que destacar dos aspectos singulares vinculados a la individualización de la pena.
(i) La posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia ha hecho una especial incidencia en la desestimación de la invocación del principio de proporcionalidad penal argumentando que la alta pena impuesta –trece y doce años de prisión y de inhabilitación, respectivamente para cada uno de los recurrentes– es consecuencia no solo de la ponderación de la gravedad del delito de sedición, sino también de su concurrencia en concurso medial con un delito de malversación, que por sus concretas circunstancias implicaría un marco penal de, al menos, entre seis y ocho años de prisión (art. 432.3, segundo párrafo, CP).
No considero este aspecto del concurso determinante. Se constata que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la interpretación del art. 77.3 CP establece que en los supuestos de concurso medial la concreción de los umbrales mínimo y máximo debe atender: (a) para fijar el mínimo, a la individualización punitiva de la infracción más grave y (b) para fijar el máximo, a la suma a la anterior cifra la resultante de la individualización punitiva de la infracción más leve; tomando siempre en consideración las circunstancias concurrentes relativas a aspectos como el grado de ejecución o la circunstancias modificativas de la responsabilidad en ambas individualizaciones (así, por ejemplo, STS de 16 de octubre de 2020). De ese modo, incluso prescindiendo de la aplicación de cualquier previsión atemperadora de la pena, el marco penal abstracto más beneficioso con el que se contaba en el caso de los recurrentes era de una pena mínima superior a los diez años y máxima de dieciséis. Por tanto, las penas de trece y doce años impuestas a los recurrentes supera la pena mínima imponible.
(ii) La única parte procesal que calificó esta conducta como concurso medial entre los delitos de sedición y malversación fue la Abogacía del Estado, quien solicitó la imposición de unas penas de doce años y once años y seis meses, respectivamente, para los recurrentes. La posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, al resolver la invocación de principio acusatorio por haberse impuesto una pena superior a la concretamente pedida por esta acusación, sostiene la posibilidad de la imposición de una pena superior recurriendo a la circunstancia de que el partido político Vox, que ejercía la acusación popular, aunque no había establecido una petición concreta para una posible calificación como delito de sedición en concurso medial con el de malversación, había solicitado la imposición de penas superiores a las finalmente impuestas.
Sin perjuicio de las eventuales consecuencias que pudiera tener esta circunstancia en el principio acusatorio, no dejar de llamar la atención, en el juicio de proporcionalidad que ahora nos incumbe, el hecho de que se haya acudido también como justificación de la individualización de la pena –no solo para no imponer el mínimo posible legal abstracto de que fuera superior a los diez años, sino tampoco el de doce y once años y seis meses concretamente solicitados respectivamente para cada uno de los recurrentes por la única acusación que acertó a definir esta situación concursal– a una petición realizada por una acusación popular que, por ser ejercida por un partido político, la propia sentencia impugnada califica como perturbadora y respecto de la que insta al Gobierno la conveniencia de su supresión en la legislación procesal penal.
En definitiva, incluso en el marco legal de la individualización concreta de la pena el órgano judicial contaba con los suficientes instrumentos normativos como para haber adecuado la cuantificación de la pena, al menos, al mínimo legal posible de ser superior a los diez años.
27. Mi discrepancia, sin embargo, va más allá de la posibilidad de que se hubiera impuesto la pena mínima del marco penal abstracto. Considero que en el caso concurrían circunstancias suficientes que, en aplicación del principio de proporcionalidad penal, hubieran determinado una ponderación que permitiera ajustar la cuantificación de la respuesta penal, a criterio del órgano judicial, con la aplicación de previsiones atemperadoras dentro de esa calificación de sedición relativas a su inferior gravedad típica (art. 547 CP) o a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Estas circunstancias son las siguientes:
(i) La configuración legal del delito de sedición se ha realizado mediante la presencia de rasgos de incertidumbre para el ciudadano potencial autor de este delito derivado de (a) la alta presencia de elementos normativos, (b) la nula posibilidad de que se pudieran aprehender dichos elementos a partir de una previa labor complementaria de la jurisprudencia que era inexistencia hasta el momento presente, y (c) la íntima conexión que mantiene en su umbral superior de gravedad con el delito de rebelión y en su umbral inferior con otros delitos contra el orden público.
(ii) Estos rasgos de incertidumbre, ante la eventualidad de que la conducta sancionable pudiera desenvolverse en el contexto o la órbita de ejercicio de derechos fundamentales sustantivos como los derechos a la libertad ideológica, de expresión, de reunión o de participación política, son susceptibles de generar un efecto desaliento especialmente derivado de las altas penas previstas por su comisión.
(iii) En ese contexto de incertidumbre estructural del delito de sedición, las resoluciones judiciales impugnadas han optado en la labor de interpretación y subsunción para entender responsables penales a los recurrentes de ese delito por sancionar unos hechos que se sitúan en el umbral mínimo de tipicidad de este tipo penal: (a) La acción típica de alzamiento público y tumultuario se ha proyectado sobre actos públicos multitudinarios con incidentes aislados. (b) Los medios comisivos típicos se han reducido a supuestos de «extravío procedimental». (c) El resultado típico de un efectivo riesgo para el modo democrático de convivencia se ha predicado de situaciones controlables y controladas mediante instrumentos legales, cuyo objetivo era ejercer presión política para posibilitar la búsqueda de vías legales de autodeterminación y que se desarrollaron con reiterados llamamientos a que tuvieran carácter pacífico.
(iv) La aplicación del delito de sedición se ha realizado sobre dos actos que, al margen de que pudieran suponer una confrontación con decisiones jurisdiccionales, se desenvolvían en el contexto del derecho de reunión pacífica y se desarrollaron con solo puntuales incidentes. En estas circunstancias debía evitarse que la sanción, derivada del exclusivo carácter negatorio de la autoridad de las decisiones que se incumplían por parte de las conductas objeto de la acusación y de que para ello se hiciera un llamamiento general a manifestar pública y cívicamente ese desacuerdo, no implicara una sanción excesivamente severa de un ejercicio que, aunque extralimitado e ilegítimo, se desarrollaba en la órbita de protección de este derecho y, por tanto, debía evitarse que se generara un efecto desaliento.
(v) La autoría de los recurrentes se ha construido sobre consideraciones normativas ajenas a su participación directa y singular en los hechos declarados sediciosos como es una genérica posición de garante por formar parte del Consejo de Gobierno de la Generalidad. Tampoco existe una concreta individualización de sus contribuciones al hecho más allá de esa pertenencia a este órgano y la consecutiva imputación recíproca y solidaria de responsabilidad.
(vi) La normativa penal hace una previsión expresa de la posibilidad de atemperación de la cuantificación de la pena por la comisión de este delito tanto a través del tipo atenuado o impropio de la sedición del art. 547 CP como del juego de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal –eximente incompleta del ejercicio de un derecho (art. 21.1, en relación con el art. 20.7 CP), o la atenuante de analógica significación a la eximente incompleta del ejercicio de un derecho (art. 21.7, en relación con los arts. 21.1 y 20.7 CP)– que posibilitaban una modulación de la respuesta penal inferiores en uno o dos grados escala. A pesar de ello, el órgano judicial no ha considerado adecuado hacer uso de ninguna de esas previsiones. Tampoco, se hizo uso, ante la eventual posibilidad de que fueran razones dogmáticas o de recta aplicación de la normativa penal las que impedían la atemperación del rigor de las penas que debían imponerse a los recurrentes, de los remedios extraordinarios de acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la modificación del precepto o la concesión de un indulto parcial que adecuara la respuesta penal a la gravedad de la conducta minimizando con ello la desproporcionada severidad de la pena.
28. En definitiva, todas estas son las razones por las que defendí en la deliberación que, sin controvertir la relevancia penal de la conducta de los recurrentes, me parecía que el rigor de la respuesta penal, pudiendo haber sido ajustado cuantitativamente acudiendo a previsiones de la normativa penal, resultaba contrario a las exigencias del principio de proporcionalidad penal.
Esta posición tiene un sustento constitucional básico: la consideración de que el principio de proporcionalidad, tal y como se formula en el art. 49.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, está indefectiblemente vinculado al principio de legalidad que recoge el art. 25 CE. La exigencia de que «la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción» traduce un principio general de proporcionalidad de los delitos y las penas que se deriva de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros de la Unión Europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esa comprensión europea común, asociada a una cultura jurídica también común, debe inspirar una interpretación evolutiva del art. 25 CE y del principio de legalidad penal, máxime cuando de la imposición de las penas se deriva la privación del derecho a la libertad y cuando la aplicación del tipo penal suscita dudas como las que se ponen de manifiesto en este voto.
Debo insistir en una idea final: las sanciones previstas en una norma no deben exceder de lo que resulta necesario para lograr los objetivos legítimamente perseguidos por esa normativa, debiendo adecuarse la gravedad de las sanciones a la gravedad de las infracciones que castigan. La gravedad de los hechos enjuiciados en la instancia no se cuestiona en ningún momento. Pero hubiera sido necesario tener en cuenta las dudas técnicas que el recurso al tipo penal de sedición suscita en este caso para evitar cualquier reparo respecto de que las sanciones impuestas excedan de lo necesario para alcanzar la garantía del Estado de Derecho que ellas mismas persiguen. Porque sin garantía de la preservación de la norma el Estado de Derecho no es posible. Pero sin una observancia escrupulosa de los derechos fundamentales tampoco lo es.
Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil veintidós.–Juan Campos Rojas Cano.–Firmado y rubricado.
En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con absoluto respeto a la opinión de la mayoría reflejada en la sentencia, formulo el presente voto, dejando constancia de los fundamentos de mi posición parcialmente discrepante con el fallo y con la argumentación.
1. Reconociendo la innegable calidad técnica de la sentencia del Pleno, debo recordar que ya había planteado previamente varios votos particulares respecto de una parte de los asuntos tratados en la ponencia. A ellos hago referencia ahora en los términos siguientes:
a) En la medida en que la sentencia del Pleno es sustancialmente idéntica a las que resolvieron los recursos de amparo planteados por don Jordi Vicente i Negre (STC 91/2021, de 22 de abril), don Josep García i Andreu (STC 106/2021, de 11 de mayo), y doña Carme Castro (STC 184/2021, de 28 de octubre), hago remisión a los votos particulares firmados, conjuntamente con el magistrado don Juan Jiménez Ramírez Serrano, en relación con las sentencias citadas.
En ellas, considerábamos que los respectivos fallos deberían haber sido estimatorios por vulneración del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), en relación con los derechos a la libertad personal (art. 17.1 CE), a la libertad ideológica (art. 16 CE), de reunión (art. 21 CE) y a la representación política (art. 23.2 CE) y ello por haberse impuesto, en cada uno de los supuestos relatados, una pena desproporcionada. En la sentencia a la que se opone el presente voto particular, se proyecta la mismaratio decidendiutilizada en los pronunciamientos citados para basar los fallos desestimatorios, por lo que los argumentos contenidos en los votos particulares previos podrían ser traídos al presente para oponerse a un fallo, de nuevo, enteramente desestimatorio.
Para evitar reiteraciones innecesarias, se hace remisión expresa al contenido de los votos formulados a las SSTC 91/2021, 106/2021 y 184/2021, recordando exclusivamente que se proponía en ellos, sin negar validez al análisis realizado por la sentencia del Pleno, uno alternativo que, aceptando la relevancia penal de las conductas enjuiciadas, negaba la adecuación constitucional de la individualización de la pena. La aplicación de tal examen, que se autocalifica como más respetuoso con el actual estándar de derecho nacional y europeo de los derechos humanos, concluía que hubiera sido necesario cuantificar la pena de un modo más acorde con el principio de proporcionalidad penal, en atención a la gravedad de las conductas enjuiciadas, pero teniendo en cuenta las dudas existentes en relación con los principios de taxatividad y de proporcionalidad en la configuración legal del delito de sedición, las dudas en relación con el principio de prohibición de interpretación extensiva de este mismo delito, así como la vinculación de las conductas enjuiciadas con el contexto del ejercicio de derechos fundamentales sustantivos que estaba en juego en todos los supuestos, incluidos los que llevaron a la condena de don Oriol Domínguez a trece años de prisión y trece años de inhabilitación absoluta, y de don Raül Romeva a doce años de prisión y doce años de inhabilitación absoluta.
b) Por su parte, el fundamento jurídico decimoquinto se refiere a distintas vertientes del derecho de participación política (art. 23 CE) de que son titulares los recurrentes en amparo, y al modo en que limitó el ejercicio del mismo la denegación de permisos penitenciarios para asistir a las sesiones de las cámaras de las que eran miembros, la imposibilidad de participar en condiciones de igualdad con el resto de los candidatos en las campañas electorales y la suspensión, en aplicación del art. 384bisLECrim, en el ejercicio de los cargos públicos que ostentaban. Todas estas cuestiones han sido abordadas y resueltas con carácter definitivo por el Tribunal, en pronunciamientos previos, algunos de los cuales han sido también objeto de voto particular por mi parte.
La denegación de los permisos penitenciarios a don Oriol Domínguez i Vies, fue objeto del recurso de amparo núm. 2327-2018, resuelto en sentido desestimatorio por la STC 9/2020, de 28 de enero, frente a la que opuse voto particular conjunto con los magistrados don Fernando Lorenzo Nieto-Ré y don Juan Flores Serrano Suárez. En este voto particular se ponía de manifiesto que hubiera sido procedente estimar el amparo (siquiera con meros efectos declarativos) y anular las resoluciones impugnadas, porque estas no habían realizado un adecuado juicio de proporcionalidad en relación con la incidencia que tenía la denegación de la salida del centro penitenciario, sobre el derecho de participación y representación política. A la argumentación completa de aquel voto particular se hace remisión en este momento, considerando aplicable idéntico razonamiento como argumento de oposición a la sentencia aprobada ahora por la mayoría.
Teniendo en cuenta, no obstante, que lo más adecuado en el supuesto que nos ocupa es que se hubiera inadmitidoa liminela queja en cuestión ya que, como la propia sentencia reconoce «el objeto y el contenido de las resoluciones recurridas en amparo –la STS, Sala Segunda, 459/2019, de 14 de octubre […] y el auto de 29 de enero de 2020 […]– son ajenos a la quejas ahora formuladas», desde el momento en que el Tribunal entra a resolver las cuestiones planteadas, con la finalidad de formular un juicio desestimatorio, es necesario oponer a tal conclusión la que se contiene en el voto particular referido, que consideraba pertinente estimar el amparo en lo relativo a la denegación de los permisos penitenciarios.
Y las mismas observaciones corresponden en relación con la invocación del art. 23 CE y su eventual menoscabo por la decisión de no permitir la participación en campaña electoral de los recurrentes. La sentencia aprobada por el Pleno reconoce que esta cuestión no es objeto directo del amparo a pesar de lo cual la resuelve, desestimándola, en aplicación de la doctrina contenida en la STC 36/2020, de 25 de febrero. Esta última resolvió el recurso de amparo núm. 2633-2018, promovido por don Jordi Sànchez i Picanyol, contra diversas resoluciones del magistrado instructor de la causa especial núm. 20907-2017, que denegaban los permisos penitenciarios precisos para que el recurrente hubiera podido participar en la campaña electoral de las elecciones al Parlamento de Cataluña del día 21 de diciembre de 2017. En aquella ocasión el voto particular conjunto formulado, de nuevo, por don Juan Pérez Ferrer Iglesias, don Fernando Lorenzo Nieto-Ré y por mí misma, ponía de manifiesto que la sentencia hubiera debido ser estimatoria de la vulneración del derecho a ejercer las funciones representativas con los requisitos que señalan las leyes (art. 23.2 CE), en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes (art. 23.1 CE), al no haberse realizado por la sentencia del Pleno la ponderación requerida por la afectación de este derecho. Idéntica argumentación a la contenida en aquel voto, al que ahora formulo remisión expresa, hubiera sido aplicable en este caso, de modo tal que también hubiera podido estimarse la demanda de amparo en este punto, con meros efectos declarativos del eventual fallo estimatorio.
2. Siendo muy importantes las cuestiones previas, no me detengo en ellas, haciendo mera remisión a la opinión manifestada en anteriores votos, porque me parece fundamental marcar la relevancia de la que se presenta como cuestión esencial del presente recurso de amparo, y que se resuelve en el fundamento jurídico decimotercero.
Me refiero al tema relativo a la proyección que debiera haber tenido, en el proceso principal que concluye con la STS 459/2019, de 14 de octubre, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la causa especial núm. 20907-2017, y que es objeto principal del recurso de amparo, el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la pieza separada de situación personal del recurrente, don Oriol Domínguez.
Entiendo que es el tema principal de esta sentencia, aunque no haya sido tratado de este modo por la resolución de la que discrepo, porque afecta al núcleo del sistema de fuentes y de las relaciones de cooperación entre el sistema judicial español y el sistema jurídico de la Unión Europea. Y porque pone de relieve de manera clara cómo, en el momento presente, cualquier conflicto con la facultad para desestabilizar el Estado de Derecho en cualquier país de la Unión, tiene proyección supranacional y exige la aplicación consciente y responsable de los mecanismos de coordinación y cooperación entre Estados que sostienen la estructura de la Unión Europea.
3. Si bien la demanda de amparo se plantea por dos recurrentes, las observaciones que se realizarán a partir de ahora solo tienen relevancia en el caso de las quejas planteadas por don Oriol Domínguez.
En relación con este recurrente, el Tribunal Supremo decidió continuar con el procedimiento abierto en la causa especial núm. 20907-2017, una vez conclusa su fase oral, dictando la sentencia condenatoria que es objeto del recurso de amparo, sin suspender, por tanto, la pieza principal respecto de esta persona obviando dos hechos diferenciales fundamentales: (i) que el día 26 de mayo de 2019 don Oriol Domínguez había resultado elegido en las elecciones al Parlamento Europeo, existiendo dudas fundadas sobre la fecha en la que debía ser considerado como europarlamentario electo y si, de hecho, podía ser considerado como tal, y (ii) que por auto de 1 de julio de 2019, el mismo tribunal enjuiciador había planteado tres cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se tramitaron acumuladamente bajo la referencia C-502/19, en relación con el art. 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión, esto es, en relación con la garantía de inmunidad asociada a la eventual adquisición de la condición de europarlamentario por parte del señor Junqueras.
4. La sentencia aprobada por la mayoría evalúa la decisión de no paralizar el proceso principal respecto del señor Junqueras, adoptada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, desde la perspectiva de dos de los derechos invocados en la demanda: el derecho a la participación política (art. 23.2 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Teniendo en cuenta este enfoque el Tribunal entiende que «resultará concernido el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a un proceso con todas las garantías (SSTC 78/2010, de 20 de octubre, FJ 7; 51/2019 y 58/2019, de 6 de mayo, FFJJ 3), en aquellos casos en que el