Categoría: Judicial

uiente tenor: «Ante todo es preciso aclarar que, en este contexto, la Constitución impone exigencias de protección frente a terceros no solo respecto de la vida como derecho fundamental y como bien constitucional objetivo –única perspectiva a la que alude la demanda–, sino también respecto del derecho fundamental a la autodeterminación de la propia muerte en situaciones eutanásicas».
Después, en el mismo apartado b), relativo a los deberes de protección del Estado en este contexto, la sentencia establece: «Igualmente, conviene destacar que la existencia de una voluntad auténticamente propia, libre y consciente de una persona capaz es el elemento que marca la frontera entre el ámbito de protección del derecho fundamental a la vida y el derecho fundamental a la autodeterminación respecto de la propia muerte en situaciones eutanásicas».
De la mencionada expresión, de las anteriormente reseñadas y de otras muchas contenidas a lo largo de los distintos fundamentos de la sentencia resulta, sin lugar a dudas, la creación de un derecho fundamental a la autodeterminación respecto de la propia muerte, derecho no contemplado en la Constitución y que en la sentencia se pondera al mismo nivel que el derecho troncal a la vida, minusvalorando la doctrina de este tribunal, que la propia sentencia cita en el apartado C) epígrafe b) del fundamento jurídico 6, que declara que la vida humana no solo es el objeto del derecho fundamental enunciado en el artículo 15 CE, sino condición necesaria para el ejercicio del resto de los derechos, lo que la sitúa comopriusde la persona y de todas sus manifestaciones.
Así, el Tribunal, en lugar de limitarse a analizar si la regulación impugnada se adecua a la Constitución, construye un discurso, del que discrepo, que reiteradamente declara la existencia de un derecho de la persona a la autodeterminación respecto de su propia muerte en contextos eutanásicos que, en mi opinión, no encuentra fundamento, a diferencia de lo afirmado en la ponencia, en la Constitución.
De este modo, la sentencia desborda el control de constitucionalidad que debería efectuar en los términos recogidos en las SSTC 215/2016, de 15 de diciembre, FJ 3, y 191/2016, de 15 de noviembre, FJ 3, entre otras, citadas en la STC 112/2021, de 13 de mayo; impone una rigidez normativa que excluye otras opciones legítimas del legislador, constriñéndolo al excluir la reversibilidad de las decisiones normativas, inherente a la idea de democracia, proclamada, entre otras, en SSTC 31/2010, de 28 de junio, FJ 6, y 224/2012, de 29 de noviembre, FJ 11. Finalmente, soslaya que la vía para la creación de derechos fundamentalesex novosería la reforma constitucional, con relación a todo lo cual formulo mi voto particular.
2. Por otro lado, no comparto la argumentación que, partiendo del «Contexto normativo y jurisprudencial de la Ley Orgánica 3/2021» que se inicia en el fundamento jurídico 4, acaba llegando a la conclusión de la existencia de un derecho fundamental a la autodeterminación en relación con la propia muerte en contextos eutanásicos.
a) En el fundamento jurídico 4 «Contexto normativo y jurisprudencial de la Ley Orgánica 3/2021», se comienza señalando que «El "derecho de prestación de ayuda para morir" configurado por el legislador para personas que lo demandan en contextos eutanásicos ha de ser considerado teniendo en cuenta la evolución cultural, moral y jurídica que se ha producido en las últimas décadas en nuestra sociedad y en las de nuestro entorno. Se trata de una evolución que ha afectado a los valores asociados a la persona, a su existencia y a su capacidad de decidir en libertad sobre su vida, sobre su salud y sobre el final de su existencia, y que a partir de ciertas ideas fuerza como la de autonomía del paciente y el consentimiento informado ha propiciado una ampliación de los contenidos del derecho fundamental a la integridad física y moral y de los principios de dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad. En el juicio sobre la constitucionalidad de una ley como la que es ahora objeto de impugnación se debe comprobar si la Constitución, como marco de encuentro de opciones político-legislativas legítimamente heterogéneas, responde y ofrece cobertura a nuevos derechos».
Después de dicho planteamiento inicial, del que disiento, en el referido fundamento jurídico 4, apartado a), la sentencia pasa directamente a analizar el Derecho español; omitiendo consideraciones esenciales que debieron ser punto de partida del análisis a efectuar.
No hace mención alguna a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos:
La Declaración universal de los derechos humanos de Naciones Unidas, declara en su artículo 3: «Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona» y en su artículo 30 dispone: «Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración».
Por su parte, el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, tras declarar en su artículo 2 que el derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley y que nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en los supuestos que el propio Convenio establece, también dispone, en su artículo 17: «Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo». Seguidamente, su artículo 18 establece: «Las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas».
La sentencia reconoce el derecho a la autodeterminación de la propia muerte en contextos eutanásicos partiendo inicialmente de la consideración de «la evolución cultural, moral y jurídica que se ha producido en las últimas décadas en nuestra sociedad y en las de nuestro entorno».
Sin embargo, luego omite también cualquier referencia al Derecho comparado, que pudiera sustentar dicha pretendida evolución en países de nuestro entorno.
Silencia así una realidad evidente, a saber, que la opción normativa mayoritaria es la prohibición del suicidio asistido y de la eutanasia.
Se ha optado por el modelo de regulación expresa en varios estados de los Estados Unidos, Canadá, el estado australiano de Victoria y Nueva Zelanda.
En países de nuestro entorno jurídico más próximo, integrados en el Consejo de Europa, solo en Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo se ha reconocido la eutanasia.
En otros Estados, como Suiza o Alemania, se ha optado únicamente por la despenalización, sin regulación legal del suicidio asistido.
El CEDH otorga a los países firmantes un amplio margen de decisión en la materia precisamente porque no hay consenso al respecto entre los cuarenta y seis Estados, siendo claramente minoritarios los que han optado por una regulación permisiva de la eutanasia.
Tampoco se recoge en la sentencia cita jurisprudencial alguna de los tribunales constitucionales de nuestro entorno, los cuales, en su mayor parte, no se han pronunciado, lo han hecho en favor de la constitucionalidad de preceptos penales sancionadores de las conductas de ayuda al suicidio, denegando el derecho al suicidio asistido de pacientes terminales, o declarando la inconstitucionalidad de leyes reguladoras de la eutanasia. Así lo ha hecho en dos ocasiones el Tribunal Constitucional portugués en sus sentencias 123/2021, de 15 de marzo, y 5/2023, de 30 de enero, en las que ha declarado la inconstitucionalidad de las normas sometidas a control previo de constitucionalidad, impidiendo su entrada en vigor (Decreto 109/XIV de la Asamblea de la República y Decreto 23/XV de la Asamblea de la República), inconstitucionalidad que se ha declarado precisamente por falta de precisión normativa en la definición de los supuestos que habilitaban la anticipación de la muerte, pronunciamientos relativos a términos que no son sustancialmente diversos de algunos de los contemplados en la Ley que ahora se somete a nuestro enjuiciamiento.
De modo que, aun cuando el Derecho comparado o las resoluciones de otros tribunales constitucionales no sean determinantes de nuestro pronunciamiento, de ningún modo cabe compartir la tesis recogida en la sentencia de que se ha producido en los países de nuestro entorno una evolución cultural, moral y, menos aún, jurídica en favor de la capacidad de decidir sobre el final de la propia vida que se pueda tomar como base para ofrecer cobertura a nuevos derechos fundamentales.
b) Discrepo también del tratamiento que en la sentencia se efectúa de los precedentes jurisprudenciales del propio Tribunal recogidos en el inciso (iii) del apartado b) del epígrafe C) del fundamento jurídico 6.
Considero respetuosamente que se efectúa una lectura parcial de las SSTC 53/1985, de 11 de abril; 120/1990, de 27 de junio; 137/1990, de 19 de julio; 11/1991, de 17 de enero, y 154/2002, de 18 de julio.
A mi juicio, las mencionadas sentencias, íntegramente analizadas, llevan a una conclusión contraria a la alcanzada en la sentencia, ya que en las mismas se declara expresamente la inexistencia de un derecho subjetivo de carácter fundamental a la propia muerte.
La sentencia de la que discrepo, en su fundamento jurídico 6 B) b), indica que se han de tomar en consideración los pronunciamientos del Tribunal, pero pone de relieve que hace treinta y ocho años que se dictó la primera de las sentencias, matización que podría dar a entender que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de los años ochenta habría perdido validez, planteamiento que no puedo compartir. A continuación, omite consideraciones esenciales contenidas en dichas sentencias; aludiendo a la diversidad de los supuestos de hecho resueltos en las mismas.
Si bien, como no puede ser de otra manera, las citas de nuestra jurisprudencia han de atender a las circunstancias que en cada caso se plantean, no cabe olvidar que las mismas contienen pronunciamientos que no se pueden soslayar o eludir aunque se hayan pronunciado para resolver otras cuestiones jurídicas.
Así, aunque es cierto que el Tribunal Constitucional respaldó la decisión entonces impugnada respecto de quienes se encontraban internos en centros penitenciarios y arriesgaban su vida para condicionar el ejercicio de potestades de la administración, distinguiendo expresamente esa situación de la «decisión de quien asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que solo a él afecta, en cuyo caso podría sostenerse la ilicitud de la asistencia médica obligatoria o de cualquier otro impedimento a la realización de esa voluntad» (SSTC 120/1990, FJ 7, y 137/1990, FJ 5), no es menos cierto que no cabe ignorar que la misma sentencia citada afirmó que «[t]iene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquella fácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación delagere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho».
Dejando de lado el claro tenor de las SSTC 120/1990, 137/1990 y 11/1991, la sentencia introduce un giro trascendental en la argumentación y señala que, en contextos eutanásicos «ya no cabe afirmar que estemos ante una conducta genérica de disposición de la propia vida realizada en ejercicio de una mera libertad fáctica, esto es, en una suerte de ámbito libre de Derecho (SSTC 120/1990, FJ 7; 137/1990, FJ 5, y 11/1991, FJ 2), sino ante una de las decisiones vitales –por más que extrema y fatal– de autodeterminación de la persona protegida por los derechos a la integridad física y moral (art. 15 CE) en conexión con los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE)».
En este punto la resolución de la que discrepo enlaza con el derecho de autodeterminación, sosteniendo que garantiza a la persona inmersa en un contexto de sufrimiento extremo «un espacio de autonomía individual para trazar y llevar a término un proyecto de fin de vida acorde con su dignidad, de acuerdo con sus propias concepciones y valoraciones acerca del sentido de su existencia». Añade, seguidamente, que «[s]e trata de un ámbito de autonomía que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe contribuir, dentro de los límites impuestos por la existencia de otros derechos y bienes asimismo reconocidos por la Constitución». A continuación, afirma el fundamento constitucional de ese específico derecho de autodeterminación y declara aplicable al mismo la doctrina relativa a la información previa y al consentimiento informado como mecanismos de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente.
No comparto dicho planteamiento que, sin razonarlo debidamente y sin declararlo expresamente, acaba descartando la doctrina recogida en los precedentes que cita y la sustituye por otra totalmente diversa, carente de refrendo jurisprudencial, para llegar a la creación de un nuevo derecho fundamental no contemplado en la Constitución.
c) También discrepo de las consideraciones que se contienen en el apartado b) del fundamento jurídico 4 «Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», la cual, desde mi punto de vista, lleva a conclusiones distintas a las alcanzadas en la sentencia.
La sentencia parte, en su fundamento jurídico 6 B) b), de que el enjuiciamiento ha de recurrir a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la materia, que la propia sentencia sintetiza [FJ 4 b)].
Sin embargo, la forma en la que la sentencia acoge los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta materia no es, en mi opinión, la más correcta, ya que de la misma no se extrae lo que denomina, en el inciso (ii) eje de su doctrina, esto es que el derecho al respeto de la vida privada comprende el derecho a decidir cómo y cuándo poner fin a la propia vida, siempre que la persona sea capaz de decidir libremente sobre esta cuestión y actuar en consecuencia.
En primer lugar, no se puede perder de vista que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no analiza en abstracto las legislaciones de los Estados, sino que su enjuiciamiento siempre se ciñe a las circunstancias concretas de un caso y a las obligaciones de los Estados en relación al derecho afectado del Convenio. Por ello, cualquier traslación de lo dicho por aquel Tribunal debe ser cuidadosamente matizado para aplicarlo al control abstracto de constitucionalidad de una ley, como es ahora el caso.
No cabe olvidar tampoco que la Constitución no recoge el derecho a la vida privada con el significado y alcance del Convenio. No existe en nuestra Constitución un derecho fundamental equiparable en su totalidad a la diversidad de derechos comprendidos en el artículo 8 del Convenio. Solo esta circunstancia debería provocar una especial mesura a la hora de trasladar principios jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación al artículo 8 a nuestra jurisprudencia constitucional.
Además, es necesario matizar que ninguna de las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citadas por la sentencia consideró vulnerado el artículo 8 del CEDH en su aspecto sustantivo.
En el asuntoPretty c.Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no apreció violación del citado artículo 8.
En la sentenciaKoch c.Alemania, la violación del artículo 8 se refiere a su aspecto procesal por falta de respuesta judicial a unas alegaciones del recurrente, pero no se aprecia violación del artículo 8 sustantivo, sino una infracción de carácter procesal.
Por su parte, la sentenciaGross c. Suiza, a mi juicio no debería ser citada. Se trata de un caso en el que la Gran Sala estimó que la conducta del demandante constituyó un abuso del derecho de demanda y, por tal motivo, declaró inadmisible la demanda en aplicación del art. 35, § 3 (a) del Convenio.
El asuntoLambert y otros c. Franciano trata del artículo 8 como alegación independiente.
En el asuntoMortier c. Bélgicano se aprecia violación del artículo 8.
Es cierto que en el asuntoHass c.Suizase dijo que «el derecho de un individuo a decidir por qué medios y en qué momento terminará su vida, siempre que esté en condiciones de pronunciarse libremente sobre esta cuestión y de actuar en consecuencia, constituye uno de los aspectos del derecho al respeto de la vida privada en el sentido del artículo 8 del Convenio». Sin embargo, dicha sentencia tampoco apreció violación del artículo 8 y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que, «aun suponiendo que los Estados tengan la obligación positiva de adoptar medidas para facilitar el acto del suicidio digno», las autoridades suizas no incumplieron esa obligación en el asunto analizado.
En cualquier caso, lo señalado en esta última sentencia es muy diferente a lo afirmado por la sentencia de la que discrepo, al invertir los términos de manera categórica.
Reitero que, al margen de que, el contenido del artículo 8 del Convenio tiene un alcance muy diverso del contenido de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución a los que puede afectar la regulación impugnada, lo cierto es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha condenado a ningún Estado por no regular un proceso de eutanasia de una manera concreta.
Como he apuntado precedentemente, no se ha exigido esta regulación porque no hay consenso entre los cuarenta y seis países y por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el tema ahora abordado, mantiene que existe un amplio margen de apreciación de los Estados a la hora de regular la eutanasia.
En mi opinión, la sentencia de la que disiento está utilizando en apoyo de la tesis que sustenta una jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siempre referida al caso y circunstancias concretas, para extraer de ella unos supuestos principios generales que eleva a categoría, cuando solo se ha analizado una específica circunstancia en un caso concreto bajo la luz, además, de la legislación nacional de un Estado parte del Convenio.
Una cosa es la ausencia de constricción estatal en decisiones sobre el final de la vida y otra el establecimiento de un derecho fundamental a morir, el cual, no solo no se establece, sino que es rechazado en las sentencias expuestas.
En síntesis, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el derecho a la eutanasia no dimana del Convenio, lo que no quiere decir que su regulación en un Estado con las debidas garantías sea contraria al mismo.
En este mismo sentido, deberíamos haber concluido en la sentencia de la que discrepo que el derecho a la eutanasia no está previsto en nuestra Constitución. Lo que no tacha,per se, de inconstitucionalidad una opción legislativa que regule tal derecho con las debidas garantías establecidas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre este derecho.
En realidad, la regulación de la eutanasia sería una excepción al deber estatal de protección de la vida (art. 15 CE), que es como se contempla en la mayoría de los países de nuestro entorno.
El Tribunal Constitucional en la sentencia de la que discrepo, creando un derecho fundamental de autodeterminación de la propia muerte, está yendo más allá que lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho hasta ahora, precisamente porque lo que hasta ahora ha afirmado es que los Estados disponen de un amplio margen de apreciación.
Además, como después expondré, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citada en la sentencia, rectamente interpretada, a mi juicio, llevaría a declarar la inconstitucionalidad de la regulación de la eutanasia en el supuesto de personas que no tienen capacidad para prestar un consentimiento actualizado.
3. No comparto el encaje constitucional que en la sentencia se efectúa del denominado derecho fundamental a la autodeterminación en relación con la propia muerte en contextos eutanásicos a partir de la doctrina relativa al consentimiento informado.
De acuerdo con la STC 37/2011, FJ 5, «el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que este supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas».
El artículo 15 CE requiere el consentimiento informado en los tratamientos médicos, por lo que el mismo es necesario para la prestación de la eutanasia, pero dicho precepto no engloba, en mi opinión, un derecho a la autodeterminación autónomo respecto de su propia muerte en contextos eutanásicos, como sostiene la sentencia.
Por otro lado, el art. 10.1 CE contiene criterios de interpretación de las normas constitucionales y legales y puede ser un límite del legislador, pero no estimo que sea fuente de nuevos derechos fundamentales no contemplados en la Constitución, como es el caso del denominado derecho de autodeterminación de la propia muerte en contextos eutanásicos.
Considero que, en vez de construir un pretendido derecho fundamental a la autodeterminación en relación con la propia muerte en contextos eutanásicos, con base en la regulación y la doctrina relativas al consentimiento informado y a la autonomía del paciente, cuya normativa y jurisprudencia se refieren a un contexto claramente diverso, a saber, la necesidad de consentimiento para tratamientos médicos, aunque de los mismos pudiera depender la propia vida, la negativa al mantenimiento del esfuerzo terapéutico o incluso la solicitud de sedación paliativa (supuestos distintos de los de acciones directas para poner de inmediato fin a la vida mediante intervención de terceros, en las modalidades contempladas en la Ley Orgánica de regulación de la eutanasia), la sentencia debería haber analizado si la opción legislativa por la que se decanta la Ley Orgánica 3/2021 se ajusta a la Constitución al regular en contextos eutanásicos una excepción al deber de protección del derecho a la vida por parte del Estado; comprobando si las garantías que en la norma se contemplan se ajustan a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en la misma se cita y al canon de proporcionalidad por defecto al que la propia sentencia hace referencia.
4. Discrepo en parte de los razonamientos por los cuales la sentencia descarta las alegaciones de falta de calidad de la ley (en términos de la demanda) por inconcreciones e imprecisiones terminológicas en puntos relevantes que afectan a los deberes de protección de la vida por parte del Estado e insuficiencia de garantías, las cuales, considero, deberían haber dado lugar, al menos, a interpretaciones conformes llevadas al fallo o incluso podrían llevar a estimar que la norma no respeta el canon de proporcionalidad por defecto que la propia sentencia contempla, por inexistencia o insuficiente protección del derecho a la vida.
Al examinar las situaciones que en la norma se contemplan para definir el contexto eutanásico, la sentencia descarta el riesgo de absoluta indeterminación y concluye que las definiciones contenidas en el art. 3 b) LORE son compatibles con la seguridad jurídica, razonando que «[a]l legislador no le es exigible mayor precisión, pues existen instrumentos interpretativos suficientes para evitar la generación de inseguridad jurídica en la aplicación de la norma» y seguidamente, añade: «teniendo en cuenta que la propia LORE ha previsto que la concurrencia de la situación prevista en su art. 3 b) deba ser constatada, en todo caso, por al menos dos facultativos distintos e independientes entre sí, además de por un órgano administrativo colegiado compuesto por profesionales de la medicina y del Derecho (la comisión de garantía y evaluación), cautelas procedimentales que permiten compensar los márgenes de indefinición que pudiera presentar la norma en su aplicación a supuestos concretos».
De ello se infiere que la propia sentencia está reconociendo la existencia de «márgenes de indefinición», los cuales afectan nada menos que a las condiciones esenciales exigidas para solicitar y recibir la ayuda necesaria para morir, y afirma contundentemente que tales márgenes de indefinición pueden ser compensados mediante las cautelas procedimentales a las que alude, que son las contenidas en los arts. 8 y 10 de la Ley.
El referido argumento, desde mi punto de vista, llevaría a una conclusión distinta de la sostenida en la sentencia, dado que, frente a lo argumentado en la misma, el sistema de garantías previsto en los referenciados preceptos contiene indefiniciones y carencias que hacen, al menos, discutible que el mismo sirva para compensar lo que la propia sentencia denomina «márgenes de indefinición que pudiera presentar la norma en su aplicación a supuestos concretos».
La regulación legal contiene múltiples omisiones e imprecisiones.
En concreto, sobre el procedimiento de designación del médico responsable y del médico consultor, en relación con el cual solo se exige que no pertenezca al equipo del médico responsable, lo que, a mi juicio no garantiza suficientemente su independencia e imparcialidad.
No se especifica la cualificación profesional de los facultativos; siendo especialmente significativo que no se contemple la exigencia de un especialista en psiquiatría, máxime cuando en la descripción de los supuestos que permiten el acceso a la prestación se incluyen sufrimientos físicos y psíquicos. Tampoco se prevé la intervención de estos especialistas en supuestos en que el paciente no esté en pleno uso de sus facultades ni pueda prestar su conformidad libre, voluntaria y consciente.
Igualmente adolece de imprecisión la regulación de la comisión de garantía y evaluación. No se establecen la forma de elección de sus miembros, la proporción entre personal sanitario en sus dos categorías (médico y de enfermería) y jurídico, la cualificación del personal sanitario y de los juristas y no se concreta si han de prestar servicio en el sector público, en el privado o en cualquiera de ellos.
La intervención de la comisión de garantía y evaluación, que tiene asignada una función de control, se ve devaluada atendido que la misma, como regla general, no actúa colegiadamente, sino que, en principio, basta con que la verificación la efectúen solo dos de sus miembros, cuyo informe, de ser favorable, «servirá de resolución a los efectos de la realización de la prestación». Solo si es desfavorable y hay reclamación intervendría la comisión, con un quórum que no se explicita. Ello supone una merma de las garantías inherentes a la colegialidad. Además, de los dos miembros citados, uno ha de ser médico y el otro jurista, lo que significa que, en sus respectivas áreas de conocimiento, realmente solo intervenga como técnico uno de ellos; en esta situación, no se produce contraste de pareceres entre expertos en la misma materia.
De otro lado, la entrevista de los miembros de la comisión con el paciente se contempla exclusivamente como facultativa.
Finalmente, la norma omite la regulación de diversas actuaciones, remitiéndose a los criterios que se fijen en los protocolos correspondientes. Ello ocurre incluso respecto de la realización de la prestación de ayuda para morir, en relación con la cual solo se establece que deberá hacerse con el máximo cuidado y profesionalidad por parte de los profesionales sanitarios, con aplicación de los protocolos correspondientes, que contendrán, además, criterios en cuanto a la forma y tiempo de realización de la prestación.
La importancia de la materia exigiría una mayor precisión.
Los márgenes de inconcreción que la propia sentencia reconoce, unidos a las deficiencias de las garantías expuestas, a mi juicio, nos llevan más allá de un mero problema de corrección técnica de la norma, ajeno al enjuiciamiento del Tribunal, y nos sitúan en los aspectos mencionados ante una insuficiencia de garantías que afecta al juicio de proporcionalidad.
5. Discrepo también de la solución que se da en la sentencia a las alegaciones de la parte recurrente relativas a la falta de disponibilidad efectiva de los cuidados paliativos, de la que infiere la insuficiente protección del derecho a la vida.
Con independencia de que el paciente, por su situación extrema, puede no estar en condiciones óptimas para el ejercicio de su autonomía individual, no cabe ignorar que, al menos en muchos casos, el mismo únicamente aspira a superar el trance en que se encuentra y no sentir que es una carga insoportable para los demás y para él mismo.
En el supuesto de que existiera la posibilidad real de librarse del sufrimiento por otros medios, desaparecía la muerte como única opción, lo que excluiría el principio de necesidad en el juicio de proporcionalidad.
Si no se asegura al enfermo una asistencia socio-sanitaria integral efectiva, con unos cuidados que le permitan seguir viviendo sin dolor y se ofrece la eutanasia como una opción que puede ser percibida como más eficaz o incluso única salida a la situación en que se encuentra, la sensación de inutilidad, de ser una carga familiar y social, en definitiva, de carecer de «valor vital», puede determinar que se opte sin genuina libertad por la eutanasia.
Como se ha afirmado respecto a otros derechos fundamentales, la presión sobre el paciente terminal puede producir un «efecto desaliento» en el ejercicio de su derecho a la vida.
Llama la atención que la norma, que se limita a declarar la disponibilidad de cuidados paliativos integrales, en su disposición adicional séptima, bajo la rúbrica «Formación», tras señalar que «[l]as administraciones sanitarias competentes habilitarán los mecanismos oportunos para dar la máxima difusión a la presente ley entre los profesionales sanitarios y la ciudadanía en general», añada: «así como para promover entre la misma la realización del documento de instrucciones previas».
No cabe olvidar que, ante la limitación de recursos públicos, acudir a la eutanasia en vez de a tratamientos paliativos, más costosos, puede erigirse con el tiempo en factor de presión a favor de la primera, tanto por la falta de recursos para sufragar tratamientos a enfermos terminales, como por la influencia que ese sobrecoste pueda tener sobre la decisión del paciente a la hora de decidir en condiciones extremadamente duras sobre uno u otro tratamiento. Como efecto reflejo de escasez de recursos públicos, se añade un elemento más de discriminación en perjuicio de aquellos que no dispongan de recursos propios, materiales y personales, para transitar en mejores condiciones en esa fase terminal de la vida.
Por ello, considero que no se da en la sentencia la relevancia necesaria a la falta de garantía de la efectiva disponibilidad de cuidados paliativos integrales.
La resolución considera como derecho fundamental lo que denomina «derecho de autodeterminación respecto de la propia muerte en contextos eutanásicos», pero no contempla al mismo nivel un derecho fundamental a los cuidados paliativos, ni exige una garantía suficiente de la efectiva disponibilidad de los mismos.
Reconoce la sentencia que «[c]uidados paliativos integrales y eutanasia activa directa son, en definitiva, mecanismos que desde una perspectiva constitucional y en contextos eutanásicos presentan entre sí una relación no de subsidiariedad, sino de complementariedad o alternatividad».
Admite, de otro lado, que «la libre decisión del paciente pudiera cuestionarse si la persona afectada no contase con la opción, real y efectiva, de acceder a cuidados paliativos, pues ello podría afectar a la formación de su voluntad».
Reconoce también que cabe «la eventualidad de que el sujeto pueda verse incentivado a solicitar una ayuda para morir que acaso no habría recabado si su sufrimiento hubiese sido mitigado mediante la ayuda paliativa».
Afirma incluso que, para verificar el carácter libre de la decisión del paciente, los aplicadores de la norma deban tener en cuenta, entre otros elementos, la efectiva puesta a disposición de los cuidados paliativos que fueran precisos en el caso concreto de acuerdo con el estado de conocimiento de la medicina.
Sin embargo, la sentencia desestima la queja; limitándose a declarar que la ley prevé la disponibilidad de cuidados paliativos «integrales» [arts. 5.1 b) y 8.1] y una prestación de necesaria disponibilidad en este contexto (art. 43.2 CE) y razonando después que la ordenación concreta de la materia no es objeto de la Ley y que se contempla en la normativa del Sistema Nacional de Salud a la que el art. 5.1 b) LORE se remite, además de en la legislación complementaria de varias comunidades autónomas.
Es de destacar que la información sobre los cuidados paliativos integrales y sobre las prestaciones a las que el paciente pueda tener derecho es una de las garantías que la propia ley contempla, al igual que la formulación de dos solicitudes de manera voluntaria y que las mismas no sean resultado de presiones externas.
Si se declara que los cuidados paliativos integrales y la eutanasia activa directa son mecanismos que, desde una perspectiva constitucional y en contextos eutanásicos, presentan entre sí una relación no de subsidiariedad, sino de complementariedad o alternatividad y se reconoce que el consentimiento se puede ver mediatizado si no existe la opción real y efectiva de contar con cuidados paliativos, desde mi punto de vista, es difícil concluir que la norma garantiza suficientemente la protección del derecho a la vida, así como afirmar que la misma declara la disponibilidad de tales cuidados paliativos integrales y cerrando el razonamiento con la mención de que su regulación no es objeto de la ley que nos ocupa.
6. No comparto la desestimación de la impugnación de los preceptos atinentes al régimen aplicable a las personas con «incapacidad de hecho» (FJ 8), específicamente en lo que se refiere al art. 9 LORE, precepto que establece el procedimiento a seguir cuando se aprecie que existe una situación de incapacidad de hecho; señalando que los casos previstos en el artículo 5.2 el médico responsable está obligado a aplicar lo previsto en las instrucciones previas o documento equivalente.
En este supuesto se excluyen todas las garantías en las que, con carácter general, se basa la sentencia para concluir que existe una suficiente protección del derecho a la vida.
En el caso de la incapacidad de hecho se contempla que el médico ha de atender a lo dispuesto en el documento en el que se recoge el testamento vital.
Ni siquiera se efectúa en la sentencia una interpretación conforme de dicho precepto que expresamente determine que el régimen de las personas en situación de incapacidad es el de la ley y no el de las instrucciones previas.
Existen reiteradas afirmaciones en la propia sentencia de la que discrepo que deberían haber llevado a la declaración de inconstitucionalidad de la regulación de esta modalidad de eutanasia.
Así, al final del fundamento jurídico 4, la sentencia señala lo que considera los cuatro ejes de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, argumentos sobre los que ya he formulado mis objeciones precedentemente. Lo que me interesa resaltar en este punto es que, tras reconocer, en el inciso (i), que la doctrina europea señala que el derecho a la vida no incluye el derecho a morir, en el inciso (ii), en relación con la afirmación de que el derecho al respeto de la vida privada comprende el derecho a decidir cómo y cuándo poner fin a la propia vida, puntualiza, como no podría ser de otro modo, «siempre que la persona sea capaz de decidir libremente sobre esta cuestión y actuar en consecuencia». Efectivamente en el asuntoHass c. Suiza, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo especial hincapié en que el individuo esté en condiciones de pronunciarse libremente sobre el final de su vida y de actuar en consecuencia.
Seguidamente la sentencia reconoce, en el inciso (iii), que el derecho al que se refiere en el precedente inciso (ii) «no es absoluto y debe sopesarse con los intereses concurrentes, en especial con las obligaciones positivas de protección del Estado derivadas del derecho a la vida, que exigen la tutela de las personas vulnerables frente a acciones que puedan poner en peligro su vida».
Toda la argumentación de la resolución tendente a justificar el denominado derecho de autodeterminación de la propia muerte parte del presupuesto inexcusable de que tal decisión se adopte de manera libre y consciente por un ser humano capaz.
También, al hablar del correlativo deber de los poderes públicos de permitir la ayuda por parte de terceros a la muerte y de habilitar las vías necesarias para ello, se reitera la exigencia de que la persona capaz así lo decida, libre y conscientemente.
En la doctrina relativa al derecho a la autonomía del paciente citada en la propia sentencia se parte de la exigencia de que la decisión de someterse a unos u otros tratamientos médicos o sanitarios ha de ser tomada de manera libre, informada y responsable [SSTC 120/1990, FJ 8; 137/1990, FJ 6; 154/2002, FJ 9 b), y 37/2011, FFJJ 3 a 7] y de que «para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro […]. La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente».
Igualmente, en el apartado relativo a los «deberes de protección del Estado en este contexto» [FJ 6 D) b)], señala la sentencia que «[e]l deber constitucional de protección del derecho fundamental a la vida frente a agresiones de terceros se concreta en la obligación del Estado de garantizar que la decisión de poner fin a la propia vida en contextos de sufrimiento extremo se adopta y se lleva a término de conformidad con la voluntad libre y consciente de una persona capaz, lo que exige la articulación de mecanismos suficientes para garantizar el carácter informado, reflexivo, estable y ajeno a coacciones de una decisión tan trascendental».
Seguidamente se afirma «[i]gualmente, conviene destacar que la existencia de una voluntad auténticamente propia, libre y consciente de una persona capaz es el elemento que marca la frontera entre el ámbito de protección del derecho fundamental a la vida y el derecho fundamental a la autodeterminación respecto de la propia muerte en situaciones eutanásicas».
También se reconoce que «encontrándonos ante una regulación relativa a contextos eutanásicos, tal derecho corresponde a personas en una especial posición de vulnerabilidad debido a la situación de sufrimiento extremo en la que se hallan, lo que puede hacer que encuentren especiales dificultades para protegerse a sí mismas» e igualmente que «[e]stas circunstancias determinan la exigibilidad constitucional de un alto nivel de protección de la vida. Al legislador le es exigible, para prevenir daños de otro modo irreversibles, un estricto rigor tanto en la determinación de los supuestos fácticos y los procedimientos para instar la ayuda para morir como en el aseguramiento de las correspondientes y obligadas garantías y controles, de modo que se proteja suficientemente al individuo del riesgo de influencias indebidas, manipulaciones y abusos por parte de terceros».
Por otro lado, la propia Ley, al regular el procedimiento general para el acceso a la prestación, exige que el solicitante disponga por escrito de la información que exista sobre su proceso médico, las diferentes alternativas y posibilidades de actuación, incluida la de acceder a cuidados paliativos integrales comprendidos en la cartera común de servicios y a las prestaciones que tuviera derecho de conformidad a la normativa de atención a la dependencia. Exige también la reiteración de las solicitudes, con un lapso temporal de al menos quince días naturales entre ellas y que estas se formulen de manera voluntaria sin ninguna presión externa y que, después de darse cumplimiento a dichos requisitos, se preste consentimiento informado previamente a recibir la prestación.
La sentencia examina dichas exigencias y concluye que las garantías procedimentales son suficientes para descartar la vulneración del canon de proporcionalidad por defecto que considera aplicable.
Partiendo de todo ello, considero que la regulación de la eutanasia administrada a personas que no se encuentran en el pleno uso de sus facultades, ni pueden prestar su conformidad libre, voluntaria y consciente para realizar las solicitudes, ni prestar el consentimiento informado, sin más requisitos que el médico responsable certifique la referida incapacidad de hecho (remitiéndose, además, para evaluarla a lo establecido en los protocolos) y haber suscrito con anterioridad un documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos (sin concretar tampoco cuáles son esos documentos equivalentes legalmente reconocidos), no cumple las mínimas garantías para asegurar que no se produzcan abusos por parte de terceros de personas especialmente vulnerables y no cabe entender cumplido el deber de protección de la vida humana que el Estado debe salvaguardar.
En primer lugar, es de destacar que ni siquiera se exige que la incapacidad de hecho para presentar las solicitudes y prestar el consentimiento informado sea irreversible. Tal como se declara en la LORE, bastaría con un estado de incapacidad temporal para prestar el consentimiento, sin la certeza de que sea permanente. Tal omisión en la ley sobre la irreversibilidad del estado de inconsciencia no queda salvada por la remisión a futuros protocolos de actuación, dado que, con independencia de que no constituyen fuente de normas jurídicas, pueden limitarse a la imposibilidad de prestar consentimiento, pero no a la irreversibilidad de tal estado.
Por otro lado, es obvio que el documento de instrucciones previas, el testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos a los que se refiere la norma, en el supuesto regulado en el apartado 2 del artículo 5, no pueden recoger la voluntad libre y actual de la persona, en el momento crucial de la solicitud de la eutanasia, solicitud que será formulada por un tercero. Solo reflejarán, en su caso, la voluntad formulada en un momento precedente, en circunstancias que no constan y que pueden haber variado.
Cabe la posibilidad de que haya transcurrido un lapso temporal importante desde que se otorgó el documento de instrucciones previas o similar y el momento en el que se solicita la eutanasia.
Ni siquiera se excluye que el documento fuera otorgado cuando la persona aún no sufriera ninguno de los padecimientos que en un momento posterior pudieran justificar la solicitud de la ayuda para morir, de modo que cuando lo otorgó carecería de información sobre su proceso médico, sus posibles alternativas en el momento en el que pudiera plantearse la eutanasia y, desde luego, desconocería sus posibilidades de acceso a cuidados paliativos y prestaciones a las que pudiera tener derecho, alternativas y disponibilidades que, por los avances de la ciencia médica o por el transcurso del tiempo, podrían haber variado.
La ley establece una presunción de mantenimiento de la voluntad de optar por la eutanasia por el mero hecho de no haber revocado el documentos de instrucciones previas, sin atender a la situación personal, anímica, afectiva, familiar y de cualquier otra índole del otorgante que pudieran ser relevantes y a la posibilidad de que pudieran haber variado desde la suscripción del documento; estableciendo una presunción, a favor de la eutanasia y contraria al derecho a la vida, de que si no han sido revocadas, por el motivo que sea, se mantienen en el momento presente.
Además de excluir que el paciente disponga de toda la información necesaria referida al momento en que se formula la solicitud, también desaparece la exigencia de reiteración de la petición, requisito que se establece para excluir que puedan presentarse solicitudes poco meditadas e incluso mediatizadas por presiones externas.
Ni siquiera se garantiza que el médico responsable, el consultor, los miembros de la comisión o cualquier facultativo cuenten con la posibilidad de entrevistarse con el paciente para corroborar que, cuando otorgó el documento, el otorgante contaba con la debida información y se encontraba en un estado de plena capacidad y no sujeto a presiones externas.
Por otro lado, en los casos previstos en el artículo 5.2, la solicitud de prestación de ayuda para morir podrá ser presentada al médico responsable por otra persona mayor de edad y plenamente capaz, acompañándolo del documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos, suscritos previamente por el paciente.
No se exige que la persona que presente la solicitud tenga parentesco o vinculación alguna con el paciente; siendo estas personas las que mejor podrían tener conocimiento de circunstancias relevantes, como la evolución del paciente desde que se otorgó el testamento vital hasta que se produjo la pérdida de capacidad de hecho y hasta el momento en que se formula la solicitud. Solo se exige que la persona capaz presente el documento de instrucciones previas, sin manifestar ni acreditar la forma en que tuvo acceso a dicho documento. Tampoco se contempla que el mismo debiera estar incorporado a algún registro público u otorgado de forma que garantice su autenticidad.
Resulta paradójico que para el otorgamiento del consentimiento informado previsto en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se prevea el consentimiento por representación (art. 9.3) y en el supuesto de que el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o cuando su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación, si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
Sin embargo, para la ejecución de una actuación de extrema gravedad, como es la eutanasia, no se exige ningún vínculo con el paciente, lo que sí se requiere con carácter general en materia de consentimiento informado.
En caso de que no exista ninguna persona que pueda presentar la solicitud en nombre del paciente, el médico que lo trata podrá presentar la solicitud de eutanasia y se faculta al mismo para el acceso a los documentos que consten en los registros de últimas voluntades.
La ley únicamente establece como requisito que el paciente «haya suscrito con anterioridad un documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos».
Se contempla un catálogo de documentos dispares susceptibles de producir el mismo efecto, denominados en las diversas regulaciones autonómicas de modo distinto, siendo también diversas las posibles formas de otorgamiento, las cuales no ofrecen las mismas garantías de autenticidad, ni sirven del mismo modo para acreditar la capacidad del otorgante en el momento de la suscripción y, menos aún, la información previa necesaria ni la libertad de la prestación del consentimiento.
Los documentos que se enumeran tenían además un contenido y finalidad distintos de los de la solicitud de una prestación de eutanasia, ya que se limitaban a la opción entre diversos tratamientos médicos o rechazo de los mismos, donación de órganos o destino del cadáver después del fallecimiento.
En relación con el juicio de proporcionalidad desde la perspectiva de la prohibición de la inexistencia o insuficiencia de protección, es de destacar la inexistencia de control judicial, control que sí se contempla en otros supuestos de mucha menor gravedad que la eutanasia.
Así, en la Ley 41/2002 de autonomía del paciente, en los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las persona