Categoría: Judicial

iere a las lesiones psíquicas, el criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sido tradicionalmente restrictivo. La jurisprudencia ha considerado que, por lo general, deben entenderse consumidas en la agresión sexual, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil(vid. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2003; SSTS 778/2022, de 22 de septiembre; 99/2022, de 9 de febrero; 62/2018, de 5 de febrero; 721/2015, de 22 de octubre).
Sin embargo, el nuevo artículo 194 bis CP precisa que los delitos contra la libertad sexual serán castigados sin perjuicio de la pena que pueda corresponder por los concretos actos de violencia psíquica cometidos en su ejecución.
De ahí que, atendida la sustantividad de las lesiones psíquicas frente a la agresión sexual y, en particular, el hecho de hallarnos ante distintos bienes jurídicos en juego, sea razonable ofrecer idéntico tratamiento jurídico a las lesiones que se causen con independencia de su carácter físico o psíquico.
Como consecuencia de la entidad autónoma del delito de lesiones psíquicasexartículo 194 bis CP, las/los fiscales extremarán la cautela a fin de hacer aflorar esas lesiones durante la fase de instrucción, recabando aquellas fuentes de prueba que sean precisas para acreditar la concurrencia de los elementos típicos de este delito, particularmente en lo que respecta a la entidad, características y resultado del menoscabo psíquico producido y a la necesidad del tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico para su más adecuada sanación o más pronta mejoría. Debe tenerse en cuenta que cabe apreciar el delito de lesiones en aquellos supuestos en los que el tratamiento no se haya dispensado, pero sí se acredite la ineludible relación de necesidad entre aquel y la sanidad de la lesión causada. Relación que puede trazarse cuando se constata que la falta del primero ha impedido o dificultado extraordinariamente obtener la segunda (STS 99/2022, de 9 de febrero).
El concepto «violencia psíquica» es impreciso y, por ello, de compleja delimitación. La STS 556/2020, de 29 de octubre, señala que «la violencia psíquica supone la imposición de una restricción de cualquier naturaleza que opere sobre la psique del sujeto pasivo, restringiendo su opción de actuar libremente como individuo». Puede afirmarse que, con carácter general, constituyen actos de violencia psíquica las conductas susceptibles de ser calificadas como lesiones psíquicas, amenazas, coacciones, torturas y delitos contra la integridad moral, así como los delitos contra el honor.
Tras la reforma del Código Penal operada en virtud de la LO 10/2022 ni la violencia ni la intimidación constituyen un elemento del tipo de agresión sexual. No obstante, aun cuando no sean más que algunos de los posibles medios comisivos (art. 178.2 CP), parece lógico que su empleo debe tener reflejo en el análisis del concreto desvalor de la conducta y, por lo tanto, en la individualización de la pena. La amplitud de las horquillas penológicas, particularmente en el caso de los artículos 179 y 180 CP, aconseja que el concreto medio comisivo empleado en la agresión sexual sea valorado para concretar la pena a imponer(vid. STS 128/2023, de 27 de febrero).
El legislador ha tomado en consideración la especial intensidad de la violencia y/o intimidación ejercidas por el sujeto activo del delito al configurar las modalidades hiperagravadas de violencia de extrema gravedad [arts. 180.1.2.ª y 181.4.b) CP], de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos [arts. 180.1.6.ª y 181.4.f) CP] y de anulación de la voluntad de la víctima mediante el suministro de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto [arts. 180.1.7.ª y 181.4.g) CP]. Asimismo, el uso de violencia o intimidación ha sido tomado en consideración expresamente para excluir la aplicación del subtipo de menor entidad del artículo 181.2 CP.
Sobre este particular resultan de interés las consideraciones que se realizan en la STS 61/2023, de 7 de febrero:
«La legislación reformada (arts. 178, 179 y 180 CP) establece un arco que oscila entre siete y quince años. Se trata del mismo máximo. El suelo, en cambio, es sensiblemente inferior. Ello es, en parte, lógica secuela de la unificación de los anteriores abusos con las agresiones sexuales.
Esa equiparación no explica totalmente el nuevo mínimo. En este supuesto no es simple efecto de que la misma tipicidad abrace ahora también hechos menos graves. Es elemento del subtipo agravado el uso de un arma. El empleo de violencia o intimidación es, por tanto, inescindible del subtipo. Así, pues, son los mismos hechos pero ahora el legislador los sanciona de forma menos severa.
El artículo 194 bis es de imposible aplicación por ser inherente al delito objeto de condena la intimidación.
No es acogible el argumento defensivo a tenor del cual la agravación por el uso del arma decaería por ser inherente a la tipicidad –uso de intimidación–. Es obvio que ni el tipo básico exige intimidación (solo ausencia de consentimiento) ni toda intimidación requiere el empleo de armas. No hay duda de la aplicabilidad del nuevo artículo 178.1.6.º CP [sic].»
Por lo tanto, las posibles amenazas o coacciones instrumentalmente conectadas a las modalidades hiperagravadas no pueden ser castigadas en relación de concurso de delitos. De entenderse que todo acto de violencia física o psíquica susceptible de ser incardinado en otro tipo penal debe ser necesariamente castigado en relación de concurso de delitos con los artículos 178 y ss. CP, se alcanzarían soluciones poco razonables desde una perspectiva lógico-sistemática, pues el marco penológico previsto para las modalidades hiperagravadas, cuyo fundamento agravatorio radica en la especial intensidad de la violencia o intimidación empleadas, resultaría equivalentede facto–por aplicación del artículo 194 bis CP– al previsto para las agresiones sexuales en las que la violencia o intimidación empleadas fuesen de menor intensidad, atendida la posibilidad de castigar de forma autónoma las amenazas y/o coacciones.
En cualquier caso, aunque se trata de una cuestión no exenta de matices, en tanto la jurisprudencia no establezca lo contrario, las/los fiscales sostendrán que las amenazas y coacciones serán susceptibles de castigarse de forma autónoma cuando su ejecución se sitúe claramente fuera de la estructura del tipo de agresión sexual.
Como regla general, solo cabrá apreciar un concurso de delitos entre las amenazas o coacciones y el delito contra la libertad sexual cuando aquellas no constituyan el instrumento empleado para intimidar a la víctima a fin de doblegar su voluntad y lograr la realización del acto sexual (vid. STS 61/2023, de 7 de febrero). En otro caso no cabrá apreciar una antijuridicidad distinta e independiente a la que castigan los artículos 178 y ss. CP, debiendo apreciarse un concurso de normas a resolver con arreglo a la regla de la consunción (art. 8.3.ª CP). No en vano, el bien jurídico protegido por estos tipos penales entronca con el que tutelan los artículos 169 a 172 CP, pues los delitos contra la libertad sexual se encargan de proteger una esfera concreta de la libertad. De ahí que pueda concluirse que el delito de agresión sexual abarca en estos casos el completo desvalor de las posibles amenazas o coacciones.
Recuérdese que tradicionalmente se ha considerado que las amenazas quedan absorbidas por el mayor desvalor de los delitos que tutelan aspectos específicos de la libertad de obrar siempre que aquellas se encuentren instrumentalmente conectadas con estos y formen parte de su proceso comisivo.
Así, por ejemplo, se ha entendido que las amenazas quedan absorbidas en el delito de detención ilegal si forman parte de la dinámica comisiva empleada para colocar a la víctima en situación de privación de libertad ambulatoria o para mantenerla en ella (SSTS 1080/2010, de 20 de octubre; 255/2013, de 29 de septiembre; 195/2021, de 24 de marzo). También quedan absorbidas por el delito de asesinato u homicidio cuando forman parte de su dinámica comisiva (STS 415/2022, de 28 de abril). Asimismo, se ha venido interpretando que cuando a la amenaza de ocasionar un mal le sigue la ejecución del delito en cuestión nos encontramos ante una progresión delictiva en la que el delito posteriormente cometido absorbe el íntegro desvalor de acción y de resultado de la amenaza (SSTS 527/2022, de 27 de mayo; 892/2021, de 28 de abril; 1232/2017, de 27 de julio).
Como corolario de lo anterior, debe recordarse que es jurisprudencia reiterada que las amenazas quedarán absorbidas por el mayor desvalor del otro delito en aquellos casos en los que se utilicen para afectar a la libertad de obrar específicamente protegida en determinados ámbitos, como es el caso de delitos de agresiones sexuales o cuando la intimidación constituye un elemento adicional para la concurrencia de un tipo delictivo determinado, como es el caso de los delitos de robo (SSTS 170/2019, de 28 de marzo; 710/2016, de 21 de septiembre; 396/2008, de 1 de julio).
En aquellos supuestos en los que la violencia psíquica revista extrema gravedad, excediendo de la instrumentalmente necesaria para la ejecución del delito de agresión sexual, también se apreciará un concurso de normas entre las amenazas o coacciones y el subtipo agravado del artículo 180.1.2.ª CP a resolver con arreglo a la regla de la consunción (art. 8.3.ª CP).
Similares consideraciones deben efectuarse al analizar la relación entre la agresión sexual y el delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP.
En opinión unánime de la doctrina y la jurisprudencia todo atentado contra la libertad sexual afecta de un modo relevante a la dignidad de la víctima, resultando gravemente degradante y vejatorio (vid. SSTS 987/2021, de 15 de diciembre; 688/2020, de 30 de julio; 344/2019, de 4 de julio). Sin embargo, esa consideración no ha impedido que el legislador tipifique como modalidad agravada los supuestos en los que la agresión sexual va precedida o acompañada de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
Hasta la fecha coexistían en la jurisprudencia dos interpretaciones parcialmente opuestas acerca de la relación entre el delito de agresión sexual, la modalidad agravada por razón del carácter particularmente degradante o vejatorio y el delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP (STS 714/2017, de 30 de octubre).
Con carácter general, el Tribunal Supremo ha entendido que la posibilidad de aplicar esta modalidad agravada se circunscribía a los supuestos en los que el carácter particularmente degradante o vejatorio era predicable de la violencia o intimidación ejercidas en la ejecución de la agresión sexual (STS 758/2022, de 15 de septiembre; 688/2020, de 30 de julio; 344/2019, de 4 de julio). Sin embargo, la nueva redacción del artículo 180.1.2.ª CP introduce una importante modificación, pues el precepto no exige ahora que el carácter degradante o vejatorio sea predicable de la violencia o intimidación ejercidas, sino que es el propio acto el que debe reunir esas características.
Puede concluirse, por tanto, que actualmente cuando la ofensa contra la integridad moral no sea plenamente absorbida por el delito de agresión sexual, fruto del carácter particularmente vil o humillante del atentado irrogado a la víctima, se apreciará un concurso de normas entre el delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP y la modalidad agravada de agresión sexual del artículo 180.1.2.ª CP a resolver con arreglo al artículo 8.3.ª CP en favor de esta última. Por el contrario, cuando el atentado contra la integridad moral se encuentre desconectado de la agresión sexual, no apreciándose una relación instrumental entre ambos, procederá apreciar, conforme al artículo 194 bis CP, un concurso real de delitos.
La revisión de sentencias por efecto de la modificación del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, al igual que la de los procedimientos en trámite, ha de partir necesariamente del principio de retroactividad de la ley penal más favorable.
Este principio se encuentra proclamado en el artículo 2.2 CP, según el cual «tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo».
En sentido similar, el artículo 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) establece que «nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta».
Igualmente, el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos precisa que «nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se podrá imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello».
Con motivo de la modificación del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se hace necesario ofrecer pautas que garanticen la unidad de actuación del Ministerio Fiscal precisando en qué supuestos procede la revisión de las sentencias firmes y de las definitivas.
A fin de valorar qué ley resulta más beneficiosa, las/los fiscales tomarán en consideración la totalidad de las normas aplicables con arreglo a la actual y a la anterior redacción del Código Penal. Por lo tanto, se aplicará aquella versión que sea en su conjunto más favorable al reo, sin que quepa seleccionar de cada cuerpo legislativo los concretos preceptos que de forma aislada favorezcan al responsable del delito, rechazando los que le perjudiquen (STC 131/1986, de 29 de octubre). La comparación entre la normativa anterior y posterior a la reforma ha de hacerse mediante un análisis que tome en consideración las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, siempre que estas resulten objetivamente idóneas para incidir en la determinación de la pena (v.gr.circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, apreciación de la continuidad delictiva, formas imperfectas de ejecución). Por consiguiente, para determinar la norma más favorable, la elección entre la ley antigua y la nueva ley se hará de manera global, en bloque, en su totalidad, sin que sea admisible ni asumible aplicar selectivamente disposiciones derogadas y vigentes de forma simultánea. A tal efecto, los/las fiscales únicamente tomarán en consideración los elementos recogidos en la sentencia objeto de examen, analizándola con pleno respeto a los hechos declarados probados en la misma.
Este criterio ha sido reiterado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la aplicación de los nuevos tipos penales derivada de la reforma introducida por la LO 10/2022. En este sentido, la STS 20/2023, de 19 de enero, señala que «esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse qué régimen es más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo, no es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad. En resumen, como señala la STS 630/2010, de 29 de junio, entre otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración del hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal» (en relación con la reforma operada por la LO 10/2022,vid. SSTS 987/2022, de 21 de diciembre; 37/2003, de 26 de enero).
En los supuestos de concurso ideal o medial de delitos, las/los fiscales realizarán una comparación global a fin de determinar qué pena corresponde a ese concurso de acuerdo con la normativa resultante de la modificación y la anterior. En ningún caso será admisible calificar alguno o algunos de los delitos que conforman el concurso con arreglo a los preceptos que se derogan y otros con arreglo a los derivados de la reforma. A tal efecto, las/los fiscales tendrán en cuenta la nueva regla concursal prevista en el artículo 194 bis CP.
Cuando deba practicarse la revisión y así se inste ante los órganos judiciales, los/las fiscales expresarán la concreta pena que consideran procedente imponer en atención a las características y circunstancias del caso concreto, tal y como aparecen recogidas en los hechos declarados probados de la sentencia firme. También tomarán en consideración las valoraciones que en materia de individualización de la pena se contengan en la sentencia objeto de revisión.
En caso de reducción de la pena de prisión por efecto de la revisión, procederá valorar la imposición de la pena de libertad vigilada (art. 192.1 CP), de la privación de la patria potestad o la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como para empleo o cargo público (art. 192.3.I CP) y de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad (art. 192.3.II CP).
En cuanto a la posibilidad de otorgar el beneficio de la suspensión condicional de la pena privativa de libertad revisada, las/los fiscales se atendrán a las pautas de la Circular de la FGE número 3/2015, en la que se especifica que «si se revisa una sentencia y si la nueva pena impuesta lo permite y la anterior no lo consentía por su duración, nada impide que puedan ser aplicados los beneficios de la suspensión de la ejecución (Circulares 1/1996 y 1/2004)».
Similar criterio se seguirá en relación con la expulsión sustitutiva del artículo 89 CP, de modo que también procederá su revisión cuando la pena finalmente impuesta no sea superior a un año de prisión. En tales casos, las/los fiscales optarán por la ejecución en territorio español de la pena impuesta, salvo que el penado solicite que se mantenga el pronunciamiento sobre la expulsión.
Conocerá de la revisión de la sentencia firme el juez o tribunal competente para conocer de la ejecución.
La revisión de sentencias firmes presenta importantes singularidades frente a la de las sentencias definitivas.
El Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de retroactividad de las normas penales se encuentra implícito en el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables consagrado en el artículo 9.3 CE (SSTC 85/2006, de 27 de marzo; 116/2007, de 21 de mayo). Parecidas consideraciones ha efectuado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el artículo 7 CEDH (vid. STEDH de 22 de mayo de 2012, asuntoScoppolac. Italia).
La retroactividad de las disposiciones penales favorables también alcanza en nuestro ordenamiento jurídico a las sentencias firmes siempre que estas no hayan sido totalmente ejecutadas (art. 2.2 CP).
La aplicación retroactiva de la nueva norma afecta tanto a los hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor pendientes de enjuiciamiento como a los que hayan sido ya sentenciados. No así, por razones evidentes, a las condenas ya ejecutadas, sin perjuicio de que en un futuro la aplicación retroactiva de la nueva norma pueda tenerse en cuenta a efectos de reincidencia.
En estos supuestos, los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) e intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes (art. 118 CE) deben informar la interpretación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. A colación de esta afirmación, la STC 83/2022, de 27 de junio, dispone (pese a su extensión, resulta procedente la transcripción de la cita por esclarecedora):
«(i) La protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes mantiene una vinculación dogmática con la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), así como con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) […]
(ii) Esa intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica, pues, de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes, se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales (STC 69/2000, de 13 de marzo, FJ 2).
(iii) El principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, en cuanto parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se proyecta en una doble vertiente: La primera asegura a quienes han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en su seno no han de ser alteradas o modificadas al margen de los cauces legales establecidos para ello […] La segunda se concreta en la constatación de que si el derecho garantizado por el artículo 24.1 CE comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico e insoslayable ha de ser el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes […]
(iv) Queda vedado a los jueces, al margen de los supuestos taxativamente previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en el caso concreto, incluso si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia […]
(v) El principio de intangibilidad no se circunscribe a los supuestos en que sea posible apreciar las identidades propias de las cosas juzgadas formal y material, sino que su alcance es mucho más amplio y se proyecta sobre todas aquellas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que la resolución judicial firme ha resuelto.»
Por consiguiente, puede concluirse que, frente a la sentencias definitivas o asuntos en tramitación, la revisión de sentencias firmes presenta matices singulares a causa de la fricción que en tales casos se produce entre los principios de retroactividad de la norma penal más favorable y los de seguridad jurídica e intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.
Para abordar el análisis de esta cuestión, es necesario advertir que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido interpretando de modo recurrente que, con carácter general, el principio de retroactividad de la norma penal más favorable (art. 7 CEDH) solo alcanza a las resoluciones que no han adquirido firmeza(vid., entre otras muchas, SSTEDH de 18 de octubre de 2022, asuntoMorck Jensenc. Dinamarca; de 24 de mayo de 2022, asuntoSinan Cetinkaya y Agyar Cetinkayac. Turquía; de 4 de noviembre de 2021, asuntoShabelnikc. Ucrania; de 18 de febrero de 2020, asuntoJidicc. Rumanía; de 12 de julio de 2016, asuntoRubanc. Ucrania). Todo ello sin perjuicio de admitir la posibilidad de que la retroactividad pueda extenderse también a las resoluciones judiciales firmes allí donde el ordenamiento jurídico así lo prevea de un modo expreso(vid., por todas, STEDH n.º 33427/2010, de 12 de enero de 2016,Gouarré Pattec. Andorra).
En consecuencia, de su propia jurisprudencia puede extraerse que para el TEDH la retroactividad en las sentencias firmes no forma parte del contenido esencial del principio de retroactividad de la norma penal más favorable proclamado por el artículo 7 CEDH. Por consiguiente, conforme a la doctrina del TEDH, nada impide la introducción de diferencias en el tratamiento de la revisión de sentencias definitivas y en el de las sentencias firmes (véase al respecto la STEDH de 30 de noviembre de 2021, asuntoArtsrunic. Armenia).
A propósito de esta cuestión, la mayor parte de dudas que pudieran plantearse en relación con la revisión de sentencias firmes ya fueron abordadas en el Decreto del Fiscal General del Estado de 21 de noviembre de 2022, así como en anteriores circulares de la Fiscalía General del Estado aprobadas con ocasión de otras reformas legales.
Tradicionalmente, se ha admitido que, con independencia de que se vean modificados los límites máximo y mínimo de la pena establecida en un tipo penal por efecto de una reforma, si la pena impuesta antes de la modificación legislativa es también susceptible de serlo con arreglo a la nueva redacción no habrá lugar a la revisión de la sentencia condenatoria, pues esta no se considerará más favorable para el reo.
El hecho de que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no contenga disposiciones de régimen transitorio que incorporen esa regla de forma expresa en nada altera la posibilidad de aplicar dicho criterio.
A tal efecto, debe recordarse que las disposiciones transitorias de las leyes penales que introducen modificaciones legislativas carecen de virtualidad para limitar y, mucho menos contradecir, lo dispuesto en los artículos 49 CDFUE, 9.3 CE, y 2.2 CP. Por ello, debe entenderse que esas disposiciones se limitan a ofrecer una interpretación auténtica del principio de retroactividad de la ley penal más favorable que consagran los citados preceptos, precisando los términos en que estos deben ser interpretados a la hora de determinar qué norma debe ser considerada más favorable para el reo en la sucesión normativa.
Asimismo, debe insistirse en que en el proceso de revisión de sentencias condenatorias firmes, junto al principio de retroactividad de la ley penal más favorable, también deben ser valorados los principios de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de seguridad jurídica.
En consecuencia, nada impide que el criterio contenido en la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sucesivamente reiterado en ulteriores reformas legislativas, resulte de aplicación a las revisiones instadas en virtud de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, por constituir un criterio interpretativo plenamente consolidado (vid. SSTS 556/2022, de 8 de junio; 346/2016, de 21 de abril; 290/2013, de 16 de abril; 633/2012, de 19 de julio; 582/2012, de 25 de junio).
No quiere decirse con ello que la D.T. 5.ª de la LO 10/1995 sea susceptible de ser analógicamente aplicada a las revisiones que traen causa de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Posibilidad que, no obstante, la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo ha llegado a admitir de forma expresa en la STS 338/2015, de 2 de junio:
«En principio tal aplicación no es factible al no haber entrado aún en vigor referida reforma –lo hará el próximo 1.7.2015–, y no darse los supuestos previstos en la disposición transitoria 4.ª [sic] LO 1/2015, que puede aplicarse de forma analógica en ausencia de la previsión especifica en la LO 2/2015. Pero ello no impide que esta Sala casacional, cumpliendo su función nomofiláctica, pueda efectuar algunas consideraciones sobre la naturaleza del nuevo precepto y la posibilidad de su aplicación en las apreciaciones jurídicas de revisión de sentencias firmes, a realizar por el tribunal de instancia tomando como referencia las Disposiciones Transitorias 1 ª, 2 ª y 3.ª de la LO 1/2015, de 31.3.»
Lejos de mantenerse en la presente circular la aplicación analógica de la D.T. 5.ª de la LO 10/1995, lo que se sostiene es que la regla contenida en esta disposición transitoria se limita a plasmar la interpretación auténtica efectuada por el legislador acerca de los términos en los que procede aplicar el principio de retroactividad de la ley penal más favorable a las sentencias condenatorias firmes, regla que precisa que si la pena a la que el reo fue condenado es imponible con arreglo a la nueva norma no será factible su revisión por no ser considerada la nueva norma más beneficiosa para el reo.
Recientemente, el propio legislador se ha encargado de despejar las dudas que pudieran suscitarse sobre este particular al precisar en el preámbulo de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, lo siguiente:
«Para la aplicación de las reformas penales contenidas en esta ley a los delitos cometidos antes de su entrada en vigor, las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera reproducen las disposiciones transitorias de otras leyes orgánicas destinadas a modificar el Código Penal, como la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, o la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que a su vez se corresponden sustancialmente con las que en su momento estableció el Código Penal de 1995, en su redacción original dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que son disposiciones que hoy se encuentran vigentes y han sido convenientemente interpretadas por el Tribunal Supremo. Por consiguiente, aun cuando no se estableciera régimen transitorio en esta ley, se llegaría a las mismas conclusiones por aplicación del artículo 2.2 del Código Penal y de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. No obstante, la diversidad de interpretaciones realizadas en recientes reformas que afectan al Código Penal aconseja su introducción expresa, conforme al principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución Española.»
En relación con los preámbulos de las normas legales, la jurisprudencia ha señalado (v.gr.SSTS 113/2022, de 10 de febrero; 340/2021, de 23 de abril; 339/2021, de 23 de abril; ATS 294/2019, de 14 de marzo) que, aunque carente de valor normativo, la exposición de motivos, conjuntamente con su tramitación parlamentaria, constituyen un elemento importante de interpretación para desentrañar el alcance y sentido de las normas (SSTC 15/2000, de 20 de enero; 193/2004, de 4 de noviembre; 68/2007, de 28 de marzo). De ahí que las consideraciones efectuadas en el preámbulo de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, acerca de la naturaleza y valor jurídico del criterio sentado en la disposición transitoria quinta de la LO 10/1995, tengan un innegable valor para resolver la cuestión objeto de análisis.
Por tanto, nada impide trasladar lo que en puridad no es más que un criterio hermenéutico –consolidado a través de sucesivas reformas legislativas– a los supuestos que ahora examinamos. Esta interpretación conjuga los principios de seguridad jurídica e intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes con el principio de retroactividad de la ley más favorable, resultando plenamente respetuosa con la jurisprudencia del TEDH. Por lo demás, la constitucionalidad y compatibilidad de esta pauta interpretativa con el resto del ordenamiento jurídico nunca ha sido puesta en entredicho.
Entender que este criterio no es de aplicación por el mero hecho de haber sido omitida la aprobación de una disposición transitoriaad hocconduciría irremediablemente a ofrecer un distinto tratamiento jurídico a situaciones objetivamente equivalentes.
Ante la ausencia de una disposición transitoria en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, podemos hallarnos ante la paradoja de que los reos condenados por sentencia firme cuyas condenas deban ser revisadas por efecto de esta reforma puedan verseprivilegiadosfrente a otros reos cuyas condenas no se revisaron bien porque las reformas penales sí contaron con una disposición transitoria, bien porque, pese a no contar con ella, los tribunales la aplicaron analógicamente, o frente a reos que puedan verse afectados por futuras reformas del Código Penal que cuenten con una disposición transitoria(v.gr.D.T. 2.ª de la LO 14/2022; D.T. 2.ª de la Proposición de ley orgánica para la modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual).
Por consiguiente, las y los fiscales informarán en sus dictámenes que la revisión de sentencias firmes, por razón de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no será admisible cuando la pena impuesta fuera imponible con arreglo a la nueva regulación, a pesar de que esta regla no se halle expresamente prevista en la citada ley orgánica. A tal fin, expondrán de forma clara que este criterio no resulta de una aplicación analógica de las disposiciones transitorias de otras leyes, sino del hecho de hallarnos ante una pauta consolidada que trae causa de la interpretación auténtica efectuada por el legislador al abordar la necesidad de conjugar los principios de retroactividad de la norma penal más favorable y los de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de seguridad jurídica. Asimismo, las y los fiscales pondrán especial énfasis en subrayar que se trata de un criterio que, lejos de haber sido modificado, ha sido reiterado en la D.T. 2.ª de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre.
Este parece ser el criterio seguido por la STS 127/2023, de 27 de febrero, en la que se indica:
«El artículo 2.2 del Código Penal dispone el efecto retroactivo de las disposiciones más favorables para el reo. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó la redacción original del Código Penal vigente, contenía unas disposiciones transitorias que hacían referencia a la revisión de sentencias firmes y a la aplicación de la nueva regulación a hechos ya enjuiciados, aunque en sentencias que todavía no habían alcanzado firmeza. Dejando a un lado la polémica doctrinal acerca de la posibilidad de aplicación directa de estas normas, orientadas específicamente a la aplicación de la Ley Orgánica 10/1995, a la aplicación de otras normas posteriores, es posible atender al criterio contenido en las mismas, reiterado en modificaciones posteriores del mismo Código Penal. De dicho criterio, que resulta del examen de aquellas, se desprende, en primer lugar, que, para establecer cuál es la disposición más favorable, habrá de tenerse en cuenta la pena que corresponde al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código (o de una u otra ley, si se entiende con carácter más general). Además, que cuando se trata de la revisión de sentencias firmes, se aplicará la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, y que, en esos mismos casos, en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable la nueva ley cuando la duración de la pena impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a la nueva regulación.
Por el contrario, cuando se trate de sentencias no firmes, el recurrente en casación que aún no lo haya formalizado, podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos del nuevo código.»
Criterio que también parece entreverse en la STS 993/2022, de 22 de diciembre, cuando señala:
«En el preceptivo examen de la potencial retroactividad en favor del reo, debemos advertir que nos encontramos, no ante la revisión de una sentencia firme, que tradicionalmente con el Código Penal de 1995 conlleva peculiaridades en orden al alcance de esa retroactividad, sino ante un procedimiento, donde aún no obra sentencia firme, que se conoce en virtud de recurso, con la singularidad adicional derivada de que en el lapso de su tramitación ha entrado en vigor una modificación de las normas que han motivado la condena recurrida.»
En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 967/2022, de 15 de diciembre; 993/2022, de 22 de diciembre; 45/2023, de 1 de febrero; 65/2023, de 8 de febrero; 84/2023, de 9 de febrero. En particular, la reciente STS 128/2023, de 27 de febrero, precisa:
«Como informa el Ministerio Fiscal, no estamos ante un supuesto de revisión de sentencias firmes, sino en la aplicación directa de la nueva ley al haber entrado la nueva norma en vigor pendiente el recurso de casación. Supuesto donde no estamos constreñidos al único supuesto de que pena impuesta no entre en la horquilla que la nueva norma comporta; la comparación para determinar si resulta favorable, se hará en concreto (no por horquillas), teniendo en cuenta en su integridad las disposiciones de los dos Códigos y valorando la pena que se impondría en cada caso, de modo que a diferencia de lo que sucede en los supuestos de revisión de sentencias firmes, en estos casos opera plenamente la discrecionalidad que permite una y otra legislación, así como todas las circunstancias que pueden influir en la ejecución y determinar una mayor o menor gravosidad.»
El hecho de que la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconozca «peculiaridades» en la revisión de sentencias firmes supone admitir la existencia de distintos criterios de revisión en función del carácter firme o definitivo de la condena, extremo que alude a la posibilidad de entender que en aquellos casos en los que la pena impuesta también fuera imponible con arreglo a la regulación resultante de la reforma no procederá la revisión de la condena.
Ya en el pasado la Sala Segunda del Tribunal Supremo admitió este criterio en la STS 298/2017, de 27 de abril, cuando señaló –en relación con la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo– lo siguiente que resulta de interés:
«Según el artículo 2.2. del Código Penal, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Por otro lado, nada impide que los criterios contenidos en las disposiciones transitorias primera y segunda de la LO 1/2015, aunque no aparecen en la LO 2/2015, que regula de nuevo los delitos de terrorismo, sean aplicables también a estos casos.»
La jurisprudencia ha señalado (por todas, STS 536/2016, de 17 de junio) que «la regla general, como se deduce del texto de la norma y aclara la STS 266/2013, de 19 de marzo, recientemente reiterada por la STS 346/2016, de 21 de abril, consiste en que cuando la pena impuesta en la sentencia revisada también es imponible en el nuevo marco legal, no se debe dar lugar a un nuevo ejercicio de individualización caso por caso, ni tampoco a una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo» (vid. SSTS 346/2016, de 21 de abril; 290/2013, de 16 de abril; 266/2013, de 19 de marzo; 884/2011, de 22 de julio 42/2011, de 9 de mayo).
No obstante, la propia STS 536/2016, de 17 de junio, dispone que «como excepción deben introducirse las prevenciones necesarias para evitar que la aplicación literal de la disposición transitoria […] provoque resultados contrarios al principio de proporcionalidad. Es decir que solo se permite una nueva individualización de la pena, de forma excepcional, cuando por cualquier razón los criterios o principios sobre la imposición de la misma (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad, pues solo un principio constitucional puede facultar para matizar la interpretación literal de la Ley, que excluye la revisión en los supuestos en los que la pena impuesta también pueda legalmente imponerse con la nueva regulación» (vid. STS 405/2016, de 11 de mayo).
Tampoco se revisarán las sentencias en las que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en el caso de que se revoque la suspensión antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida, al igual que los casos en que el penado se encuentre en periodo de libertad condicional. Se entenderán comprendidos en este supuesto, además de aquellos en los que la pena privativa de libertad esté suspendida condicionalmente (arts. 80 y ss. CP), los casos de suspensión de la pena durante la tramitación de un indulto (art. 4.4 CP) y aquellos otros en los que la suspensión sea acordada por el Tribunal Constitucional (art. 56 LOTC).
Contra las resoluciones resolviendo la revisión de las sentencias condenatorias firmes podrán interponerse los mismos recursos que, en su caso, cabrían contra la sentencia condenatoria. En este sentido, la STS 606/2018, de 28 de noviembre, dispone que «este esquema trasladado a los procedimientos incoados bajo la vigencia de la reforma procesal de 2015 se traduciría en la apelabilidad de las resoluciones de una Audiencia ante el Tribunal Superior de Justicia antes de la ulterior casación. En las dictadas por los Juzgados de lo Penal los recursos procedentes serían apelación ante la Audiencia y posteriormente casación solo a través del artículo 849.1.º LECrim, lo que es acorde además con la naturaleza de estas decisiones. La jurisprudencia ha asumido esta tesis que se puede considerar consolidada y ya bien cimentada desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pese a carecer de explícito soporte legal. La recurribilidad en casación de este tipo de resoluciones cuando emanan de una Audiencia Provincial (o Nacional) como tribunal de instancia fue el criterio propugnado por la Circular 1/1996 de la Fiscalía General del Estado en pauta interpretativa coincidente con la ya postulada por ciertos precedentes jurisprudenciales (por todas, SSTS 626/1995, de 5 de mayo y 77/1995, de 25 de enero). No ha sido cuestionada en ninguna de las sucesivas reformas del Código Penal de 1995 (por todas y entre muchas, STS 538/2012, de 25 de junio). En la actualidad, como hemos sugerido antes, habría que admitir la intercalación de una apelación ante el Tribunal Superior de Justicia (o Sala de apelaciones de la Audiencia Nacional)».
Tratándose de la revisión de sentencias firmes, debe entenderse que es preceptivo el traslado al Ministerio Fiscal y al resto de acusaciones personas, para que informen sobre la procedencia de la revisión y, en su caso, los términos de la misma, al igual que lo es la audiencia al reo para que se pronuncie sobre la propuesta, audiencia esta que se entenderá suficientemente cumplimentada mediante la incorporación al procedimiento de las alegaciones formuladas por la representación del condenado.
En definitiva, las/los fiscales se atendrán a las siguientes pautas:
1.ª Cada procedimiento deberá ser analizado individualmente, huyendo de automatismos que impidan valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Como regla general, no procederá la revisión de las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia también sea susceptible de imponerse con arreglo al nuevo marco legal.
Excepcionalmente, cuando la aplicación estricta de esta regla provoque resultados manifiestamente desproporcionados, sí cabrá promover la revisión de las sentencias firmes. Dicha posibilidad deberá reservarse para los supuestos en los que resulte notorio que de haber sido enjuiciados los hechos bajo la vigencia de la nueva regulación la pena de prisión que hubiera correspondido imponer sería, indudablemente, de una duración muy inferior.
En estos casos, los fiscales serán especialmente cautelosos a la hora de examinar la equivalencia entre el tipo penal derogado y el vigente, debiendo tener en cuenta la introducción de las nuevas circunstancias agravatorias que puedan ser de aplicación conforme a la modificación introducida por la LO 10/2022.
2.ª Se admitirá la revisión de sentencias firmes cuando, por resultar imperativa la aplicación de la pena superior o inferior en grado o la imposición de la pena en su mitad superior o inferior, la concreta pena a que el reo fue condenado no fuera imponible con arreglo a la nueva regulación. Todo ello, obviamente, siempre que la pena que proceda imponer en virtud de la reforma operada por la LO 10/2022 sea considerada más beneficiosa.
En estos supuestos, cuando la pena a la que fue condenado el responsable del delito no fuese susceptible de ser impuesta con arreglo a la modificación operada en virtud de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, deberá admitirse su revisión cuando la nueva ley sea considerada más beneficiosa de conformidad con el artículo 2.2 CP.
3.ª Con carácter general, siempre que concurran los presupuestos señalados en la presente circular, no existen razones que impidan la revisión de las sentencias condenatorias en aplicación de las nuevas modalidades atenuadas por razón de la menor entidad de los artículos 178.3 y 181.2.II CP.
No obstante, se rechazará la posibilidad de revisar las condenas impuestas con arreglo al derogado artículo 181.1 CP (antiguos abusos sexuales) al objeto de sustituir la pena de prisión por multa. La opción de castigar con pena de multa esas conductas ya se preveía en el derogado artículo 181.1 CP. De ahí que, una vez rechazada esa alternativa por el órgano judicial, deba entenderse que la decisión no es susceptible de ser modificada en un procedimiento de revisión. A tal efecto, la STS 967/2022, de 15 de diciembre, indica que «el artículo 178.3 no altera sustancialmente este aspecto, pues dispone que el órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión, en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Habiéndose impuesto la pena de prisión en el mínimo legal y, habiéndose descartado expresamente la posibilidad de optar por la pena de multa, no se trata, por lo tanto, de una previsión de la nueva regulación que pudiera considerarse más favorable, por lo que esta pretensión debe ser desestimada».
4.ª Contra las resoluciones resolviendo la revisión de las sentencias condenatorias firmes podrán interponerse los mismos recursos que, en su caso, cabrían contra la sentencia condenatoria.
Cuando la sentencia condenatoria no hubiera adquirido firmeza se entenderá que las partes pueden invocar y el órgano judicial aplicar los preceptos de la nueva ley cuando sean más beneficiosos para el reo, sin otra limitación que la resultante, en su caso, de la necesaria vinculación a los hechos declarados probados en sentencia.
En los procedimientos por hechos no enjuiciados que hubieran sido cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operará plenamente la discrecionalidad que permite una y otra legislación, debiendo tenerse en cuenta todas las circunstancias que pueden influir tanto en la determinación de la pena como en la ejecución de la misma. Por consiguiente, en estos casos la determinación de la norma penal más favorable deberá hacerse caso por caso, sin que sea posible seleccionar de cada cuerpo legislativo los concretos preceptos que de forma aislada favorezcan al responsable del delito.
No obstante, al igual que en los supuestos en los que ya hubiera recaído sentencia firme, cuando el procedimiento se siga por más de un delito también será posible tratar de forma autónoma aquellos que se encuentren entre sí en relación de concurso real. Por el contrario, en los casos de concurso ideal o medial de delitos, las/los fiscales realizarán una comparación global a fin de determinar qué pena corresponde a ese concurso de acuerdo con la normativa resultante de la modificación y la anterior.
La regla general será la aplicación de la normativa vigente al momento de los hechos, aunque se aplicará la regulación derivada de la reforma en caso de considerarse más beneficiosa para el responsable del delito.
En definitiva, las/los fiscales se atendrán a las siguientes pautas:
1.ª Cuando la sentencia condenatoria no hubiera adquirido firmeza se entenderá que las partes pueden invocar y el órgano judicial aplicar los preceptos de la nueva ley cuando sean más beneficiosos para el reo, sin otra limitación que la necesaria vinculación, en su caso, a los hechos declarados probados en sentencia.
En los procedimientos por hechos no enjuiciados que hubieran sido cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operará plenamente la discrecionalidad que permite una y otra legislación, debiendo tenerse en cuenta todas las circunstancias que pueden influir tanto en la determinación de la pena como en la ejecución de la misma. Por consiguiente, en estos casos la determinación de la norma penal más favorable deberá hacerse caso por caso, sin que sea posible seleccionar de cada cuerpo legislativo los concretos preceptos que de forma aislada favorezcan al responsable del delito.
2.ª Con carácter general, siempre que concurran los presupuestos señalados a tal efecto en la presente circular, no existen razones que impidan la revisión de las sentencias condenatorias en aplicación de las nuevas modalidades atenuadas por razón de la menor entidad de los artículos 178.3 y 181.2.II CP.
No obstante, por los motivos indicados anteriormente, se rechazará la posibilidad de revisar las condenas impuestas con arreglo al derogado artículo 181.1 CP (antiguos abusos sexuales) al objeto de sustituir la pena de prisión por multa.
1.ª El enfoque de género como principio normativo vinculante.
El enfoque de género, íntimamente conectado con los principios constitucionales de dignidad e igualdad, constituye un principio rector del ordenamiento jurídico de carácter normativo y, por ello, de obligado cumplimiento, que informa la interpretación y aplicación del derecho y la valoración de la prueba.
2.ª Supresión de la distinción entre abusos y agresiones sexuales.
La reforma del título VIII del libro II del Código Penal operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, suprime la figura del abuso sexual y, en consecuencia, la distinción entre agresión y abuso sexual que establecía el Código Penal de 1995.
Las conductas anteriormente consideradas «abuso sexual» pasan ah