Categoría: Judicial

; de 13 de enero de 2011, asuntoSchummer c. Alemania, y de 14 de abril de 2011, asuntoJendrowiak c. Alemania, entre otras).
Finalmente, la distinción entre pena y ejecución de pena se desdibuja con la STEDH, Gran Sala, de 21 de octubre de 2013, asuntoDel Río Prada c. España, y se diluye su línea de separación mediante la integración del concepto de pena con aspectos tradicionalmente calificados de aplicación o de ejecución de la pena. Debemos por tanto detenernos en su contenido.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos comienza por referir que la sentencia de 10 de julio de 2012, de la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos –que confirma– había considerado vulnerado el art. 7.1 CEDH, al examinar si la pena «en su conjunto» permitía que la recurrente pudiera discernir de modo razonable sobre «el alcance de la pena impuesta y su forma de ejecución» (§ 58). De este modo aspectos propios de la ejecución como «la forma de aplicar la redención de pena», ya no solo afectaban a esta, sino que tenían «también un impacto decisivo en el alcance efectivo de la misma a efectos del artículo 7». Esto es, el cambio en «la forma de aplicar la redención de pena había tenido el efecto retroactivo de ampliar el tiempo de prisión […le habría privado] de la redención de la pena por trabajo a la que de otro modo habría tenido derecho» (§ 59). Recuerda, que la Sala, para sostener la vulneración del art. 7.1 CEDH, «hacía hincapié en que los tribunales nacionales no pueden, retroactivamente y en perjuicio de las personas interesadas, aplicar las políticas penales que sustentan cambios legislativos, cuando estos se han introducido con posterioridad a la comisión de un delito» (§ 60).
La STEDH,Del Río Prada c. España,indica que «[p]ara hacer efectiva la protección del artículo 7, el Tribunal debe tener la libertad de valorar, más allá de las apariencias, si una medida concreta equivale sustancialmente a una ‘pena’ en el sentido de dicha disposición» (§ 60). Y tras recordar su tradicional distinción –entre pena y ejecución– (§ 83 a 84), reitera la ausencia de nitidez de la distinción entre las medidas que constituyen «penas» y las referidas a la «ejecución» o «aplicación» de las mismas y, subraya, «que la palabra ‘impuesta’ utilizada en la segunda frase del artículo 7.1 no puede interpretarse que excluya de su ámbito de aplicación a todas las medidas adoptadas después de pronunciarse la sentencia. Reitera, a este respecto, que resulta de especial trascendencia que el Convenio se interprete y aplique de forma que los derechos en él reconocidos resulten efectivos en la práctica y no teóricos» (§ 88). De lo que se sigue que «el Tribunal no descarta la posibilidad de que las medidas que se adoptan por parte del poder legislativo, las autoridades administrativas o los tribunales después de la imposición de la condena definitiva o durante su cumplimiento puedan redundar en una redefinición o modificación del alcance de la ‘pena’ impuesta por el tribunal sentenciador. Cuando eso ocurre, el Tribunal estima que dichas medidas deben quedar comprendidas en el ámbito de la prohibición de la aplicación retroactiva de las penas consagrada en el artículo 7.1in finedel Convenio». (§ 89), pues el condenado «no podía imaginarse tal circunstancia en el momento de la comisión del delito», ya que, en otro caso, el art. 7.1 CEDH «quedaría privado de todo efecto útil respecto a las personas condenadas cuyas condenas fueran modificadasex post factoen su detrimento» (§ 89).
Desplaza de este modo la perspectiva formal que tradicionalmente había sustentado la distinción entre pena y, aplicación o ejecución de la pena, por otra que pivota sobre la «forma de ejecución» y el «alcance de la ejecución». Enfoque que obliga a atender a lo «que supone realmente la pena impuesta», cuyo contenido –que ha podido ser redefinido o modificado– se concreta tomando en consideración la «ley nacional en su conjunto y su forma de aplicación en tal momento» (§ 90), sobre la que proyecta la exigencia de previsibilidad razonable. Se trata por tanto de averiguar «lo que la ‘pena̕’ impuesta a la demandante implicaba en derecho interno […] en su conjunto y la manera en la que se aplicaba en ese momento» (§ 96).
Esta doctrina se ha reiterado en pronunciamientos posteriores, en algunos de los cuales se reproduce en su literalidad. A modo de ejemplo, en la reciente STEDH de 10 de noviembre de 2022, asuntoKupinskyy c. Ucrania(§ 50), en la que se reconoce la vulneración del art. 7.1 CEDH por el cambio de un régimen de libertad condicional, a la no disponibilidad de libertad condicional en absoluto (§ 51), lo que a juicio del tribunal supuso la «modificaron el alcance de la pena del demandante» (§ 56).
5. Circunstancias del caso planteado.
De las actuaciones resulta que los recurrentes en amparo fueron condenados, por hechos cometidos entre los años 2005 y 2006, en virtud de la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona el 20 de julio de 2018. Dicha sentencia, al desestimarse por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo los recursos de casación interpuestos, alcanzó firmeza el 21 de octubre de 2020. De la sentencia resulta que los demandantes de amparo fueron condenados a las penas privativas de libertad de cuatro años y seis meses por el delito de apropiación indebida en concurso medial con falsedad contable; y de un año y seis meses de prisión por el delito de falsedad contable, conforme al derecho penal vigente a la fecha de los hechos. Precisamente es la denegación de la sustitución de esta segunda pena –de un año y seis meses de prisión– la que ha suscitado la controversia constitucional.
El párrafo segundo del art. 88 CP –ya derogado– en su redacción vigente en la fecha de los hechos, admitía la posibilidad de evitar el ingreso en prisión mediante la sustitución «por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquellas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social». Dicha sustitución se podía acordar «en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución» (art. 88.1 CP). Se preveía además que «en el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas» (art. 88.2 CP).
Dicho precepto fue derogado, unos años después de que los hechos se cometieran. Mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se modificó la regulación del Código penal, con el propósito de «incrementar la eficacia de la justicia penal» (según indica en su preámbulo), se suprimió el art. 88 CP y se modificó la regulación de la suspensión de las penas privativas de libertad introduciendo en el art. 80 CP un nuevo sistema, caracterizado por la existencia de un único régimen de suspensión que ofrece diversas alternativas.
Los recurrentes, atendida la interpretación que de la nueva regulación efectuó la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona –reflejada en los antecedentes– de la que resultaba el obligado cumplimiento de la pena de un año y seis meses de prisión –al no concurrir los requisitos para ser suspendida–, consideraron que la regulación posterior a la fecha de los hechos era más severa y desfavorable, al alargar el tiempo de estancia en prisión. Por ello solicitaron que se aplicara el art. 88 CP vigente en el momento de la comisión del delito, que admitía la sustitución de la pena de un año y seis meses de prisión impuesta por la comisión del delito de falsedad contable. De no ser así, esto es, de aplicarse la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, a la condena de cuatro años y seis meses de prisión –consecuencia de la condena por el delito de apropiación indebida en concurso medial con falsedad contable–, se le sumaría el cumplimiento de un año y seis meses de prisión impuestos por la comisión del delito de falsedad contable. Los recurrentes, conforme al párrafo segundo del suprimido art. 88.1 CP, reclamaron que les fuera sustituida la pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión por las penas no privativas de libertad de un año de trabajos en beneficio de la comunidad y un año de multa.
Dicha pretensión –como se ha expuesto en los antecedentes– fue rechazada por los autos de 20 de mayo y 20 de abril de 2021 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona. Las resoluciones razonan que el art. 88.1 CP no estaba en vigor y, que al ser la sustitución de la pena un instituto propiamente atinente a la ejecución procesal debía ser aplicada la norma que se encontrara vigente en el momento de realizarse las operaciones correspondientes a su ejecución, esto es, la nueva regulación surgida tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015.
6. Aplicación del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) al caso concreto. Estimación de la demanda de amparo.
La proyección a los hechos anteriormente expuestos de los intereses jurídicamente protegidos por el principio de legalidad penal, del alcance del principio de prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable y de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a la que hemos aludido, conduce, y así lo anticipamos, a declarar que se ha vulnerado el derecho a la legalidad penal de los recurrentes (art. 25.1 CE), por infringir la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable.
El ingreso en prisión para cumplir la pena de un año y seis meses como consecuencia de la aplicación de una ley posterior a la fecha en que se cometieron los hechos y que impide la sustitución de la pena de prisión por una pena no privativa de libertad, constituye realmente un problema que concierte al principio de legalidad penal.
En tal sentido, debe tomarse en consideración que la regulación sobre las penas vigentes en el momento de los hechos, aquella que los recurrentes podían prever, que garantizaba su derecho a la seguridad y a la libertad, y que determinaba la función intimidatoria y motivadora de su conducta, se integraba por la pena prevista en el tipo penal de falsedad contable tipificado en el art. 290 CP –esto es, de uno a tres años y multa de seis a doce meses–, y por las normas –en lo que ahora interesa–, relativas a «la sustitución de las penas privativas de libertad», que se contenían en la sección segunda, del capítulo III, del título III del Código penal. Este era el marco normativo que realmente determinaba la pena impuesta o en términos frecuentemente utilizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la pena a cumplir (à purger).
La aplicación de las reglas de sustitución de las penas vigentes cuando cometieron los delitos (art. 88 CP), podía evitar que el tiempo de estancia en prisión se alargara un año y seis meses, al prever la posibilidad de que la pena de prisión impuesta por el delito de falsedad contable, por no exceder de los dos años, se sustituyera por una pena de trabajos en beneficio de la comunidad y una pena de multa.
La aplicación de la sobrevenida reforma del Código penal, por más que dicha reforma estuviera justificada para aumentar la eficacia de la justicia penal, podía suponer –al evitar una eventual sustitución de la pena de prisión– la imposición de una pena realmente más grave que la aplicable al tiempo de cometerse la infracción, sin que con su imposición se lograra satisfacer la finalidad de prevención general de la pena, pues el delito ya se había cometido. Como se indica en la STEDH, de la Gran Sala,Del Río Prada c. España, la libertad de los Estados para modificar su política criminal debe respetar al hacerlo la absoluta prohibición de aplicación retroactiva del derecho penal cuando resulte desfavorable para el interesado (§ 116).
En tal sentido, el marco legal previsto en el momento de los hechos –modificado por la necesidad de aumentar la eficacia de la justicia penal– permitía –si el órgano judicial entendía que concurrían los requisitos del art. 88 CP– que los recurrentes en lugar de cumplir la pena privativa de libertad impuesta por el delito de falsedad contable, tuvieran la posibilidad de cumplir una pena privativa de derechos junto con una pena de multa –de menor gravedad y carga aflictiva, así lo entendieron también los recurrentes– evitando de este modo un mayor tiempo de estancia en prisión. Dicha posibilidad, además, podía haber determinado la actitud procesal de los condenados y su posible línea de defensa ante los riesgos que les ocasionaba la pretensión de las acusaciones. No parece razonable que el tiempo de duración del proceso penal determinara cuál era la pena que los recurrentes debían cumplir.
El órgano judicial, al aplicar la reforma contenida en la Ley Orgánica 1/2015 a hechos anteriores, cercenó la exigencia de previsibilidad de los recurrentes frente a la reacción estatal, esto es, frente a la pena que realmente se les podía imponer. Estos no pudieron tomar en consideración, ni conocer, el cambio legislativo desfavorable que se avecinó, menoscabándose la garantía de predeterminación normativa de la pena que les amparaba. En efecto, los recurrentes pudieron creer en la posibilidad de evitar el ingreso en prisión, mediante la aplicación de las reglas que regulaban la sustitución de la pena. Dicha expectativa razonable, se vio quebrada por la aplicación de la legislación posterior desfavorable. La Ley Orgánica 1/2015, eliminó la institución de la sustitución de la pena, por lo que modificó sustancialmente la pena que eventualmente los recurrentes debían cumplir por el delito cometido. De este modo se impidió la posibilidad de sustitución de la pena privativa de libertad y, con ello, se ocasionó la eventual prolongación retroactiva de la pena de prisión.
A lo anterior no se le pueden oponer los argumentos formales dados por el órgano judicial, por los que al considerar la sustitución de la pena como una institución propia de la ejecución penal tenía naturaleza procesal y por ello no se encontraba afectada por la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable. No es posible abordar la cuestión desde un prisma meramente formal o procedimental, desprovisto de su enfoque material o desatendiendo a los intereses jurídicos implicados. Lo esencial no es la eventual naturaleza procesal o adjetiva de las normas, sino si de las mismas, de su inaplicación, podía resultar la existencia o no de una efectiva e imprevisible limitación de la libertad personal de los condenados o un alargamiento de la pena de prisión que los recurrentes debían cumplir, al excluir toda posibilidad de sustitución de la pena.
A los argumentos de las resoluciones impugnadas podrían oponérsele también otros –algunos de los cuales han sido alegados por los recurrentes–, que no fueron examinados por el órgano judicial, y que alejarían la sustitución de la pena de su catalogación de institución propia de la ejecución, tales como: (i) que la sustitución se puede decidir en la misma sentencia o con posterioridad, antes de dar inicio a la ejecución de la pena; (ii) que la institución de la sustitución de la pena tiene una función retributiva no ausente de carácter preventivo, aspectos estos –retribución y prevención– que son esenciales de la pena, y que resultaban de la propia literalidad del párrafo segundo del art. 88.2 CP; (iii) que para decidir la procedencia o no de la sustitución se atendía a aspectos que no pertenecen al ámbito de la ejecución de la pena o a la conducta del penado, sino que son previos como «las circunstancias del hecho y del culpable» o que no se trate de reos habituales; (iv) así como que en el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad o la cuotas de multa cumplidas (art. 88.2 CP); y (v), para concluir, que se entendía extinguida la pena por el cumplimiento de la pena sustitutiva, comenzando a computarse el plazo de cancelación de los antecedentes penales (art. 136.3 CP).
En conclusión, el principio de legalidad penal debe ser interpretado y aplicado, de forma que las garantías que en él se reconocen resulten efectivas en la práctica y no teóricas. La satisfacción de los intereses jurídicos protegidos con dicha garantía y la protección frente a una mayor restricción de bienes y derechos que resultaría de una penalidad sobrevenida desfavorable, no puede quedar eclipsada por posiciones que priman un enfoque formal o procedimental, desprovistas de una perspectiva material o desapegadas de los intereses jurídicos concernidos. De no ser así, bastaría para privar de todo efecto útil a la prohibición de aplicación retroactiva de pena desfavorable que el alargamiento de la duración de la pena o su agravación se produjera mediante las normas formalmente referidas a la aplicación o a la ejecución de la pena.
Por todo lo expuesto, procede estimar los recursos de amparo interpuestos y, sin necesidad de examinar las otras vulneraciones alegadas, declarar que los autos de 20 de abril y de 20 de mayo de 2021, dictados por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento de ejecución penal núm. 59-2020, han vulnerado el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) y el derecho fundamental que dicho principio incorpora, por no respetar la prohibición de aplicar retroactivamente una ley penal desfavorable.
En consecuencia, procede anular los mencionados autos, retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior al de dictarse la primera de las resoluciones anuladas, para que el órgano judicial pronuncie una nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental reconocido.
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido estimar los recursos de amparo interpuestos por don Salvador Pastor Durán y don Daniel Sánchez Calvo y, en su virtud:
1.º Declarar que ha sido vulnerado el derecho fundamental de los recurrentes a la legalidad penal (art. 25.1 CE).
2.º Declarar la nulidad de los autos de 20 de abril y 20 de mayo de 2021, dictados por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento de ejecución penal núm. 59-2020.
3.º Retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior al de dictarse la primera de las resoluciones anuladas, para que el órgano judicial pronuncie una nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental reconocido.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veintidós de mayo de dos mil veintitrés.–Inmaculada Montalbán Jiménez.–María Luisa Balaguer Pérez Arnaldo Alcubilla.–César Santana Tribiño.–Laura Díez Bueso.–Firmado y rubricado.