Categoría: Administración

omplementaria y con fecha de 27 de septiembre de 2019 requirió un informe topográfico adicional, aportándose el día 24 de octubre de 2019 sin que, hasta la fecha, según manifiesta el compareciente, el Ayuntamiento de Carboneras haya respondido a la solicitud de licencia.
– Se hace constar que de conformidad con lo establecido en el artículo 140.2 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, en redacción equivalente a la que presentaba el artículo 172.5.ª) de la derogada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, si la Administración no dicta y notifica resolución expresa en el procedimiento de otorgamiento de licencias en el plazo máximo de tres meses desde que se presentó la documentación completa en el registro electrónico municipal, se entenderá estimada la solicitud por silencio positivo.
– Conforme a lo dispuesto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, en un primer momento al ser la finca rústica en Registro, fue remitido oficio, de fecha 8 de junio de 2022, en unión de copia de la escritura que motiva la presente, por el registrador de la Propiedad de Mojácar al Ayuntamiento de Carboneras para que informase conforme a lo dispuesto en dicho artículo, habiendo recibido la notificación el día 10 de junio de 2022 y transcurridos cuatro meses desde su recepción, sin haber informado al respecto.
– Sin embargo, en dicha escritura de segregación se acredita que el suelo sobre el que se ha solicitado la segregación está clasificado como suelo urbano consolidado, ordenanza de edificación en vigor, según resulta de informe expedido por el Ayuntamiento de Carboneras, circunstancia que en un primer momento no fue apreciada.
El registrador, en su nota de calificación negativa, considera necesaria la correspondiente licencia de segregación, sin que sea admisible el silencio positivo.
El recurrente sostiene la posibilidad de entender concedida la licencia de segregación por silencio positivo y de estimarla acreditada a efectos registrales, basándose en diversos argumentos que expone con detalle en el escrito de recurso transcrito en los antecedentes de esta resolución.
2. La posibilidad de entender acreditada, a efectos registrales, la licencia de segregación por silencio positivo, en el marco de la legislación urbanística de Andalucía, es una cuestión ya resuelta por este Centro Directivo en la reciente Resolución de 12 de enero de 2023.
Desde un punto de vista sustantivo, la disposición transitoria primera, apartado c), de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, en su regla primera establece que «los procedimientos que, al momento de entrada en vigor de la presente Ley, estuvieran ya iniciados, se tramitarán y resolverán con arreglo a la legislación en vigor en el momento de su iniciación».
Dado que la solicitud de licencia en el presente caso se produce en 2018 puede considerarse aplicable el régimen de la anterior Ley 7/2002, de 17 de diciembre.
Esta norma, en su artículo 172, señalaba, al regular el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, que «la resolución expresa deberá notificarse en el plazo máximo de tres meses. Transcurrido este plazo podrá entenderse, en los términos prescritos por la legislación reguladora del procedimiento administrativo común, otorgada la licencia interesada» –cfr. regla quinta–.
La vigente Ley 7/2021, por su parte, viene a establecer una regulación similar, pero haciendo expresa referencia a la normativa estatal de aplicación básica; así, el artículo 140, en su apartado segundo, prevé: «La Administración estará obligada a dictar resolución expresa en el procedimiento de otorgamiento de licencias, que será notificada en el plazo máximo de tres meses desde que se presente la documentación completa en el registro electrónico municipal. El transcurso del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima a los interesados para entenderla estimada, salvo los supuestos previstos en la legislación estatal. No obstante, en ningún caso podrán adquirirse por silencio administrativo facultades o derechos contrarios a la normativa territorial o urbanística».
Por su parte, la normativa básica estatal contenida en el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 7/2015 señala: «3. Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística. 4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación (…)».
Como bien recuerda el recurrente, el inciso destacado fue anulado por la Sentencia número 143/2017, 14 de diciembre, del pleno del Tribunal Constitucional, recordando que «al estar atribuida la competencia legislativa sobre el urbanismo a las Comunidades Autónomas, a éstas incumbe también la aprobación de las normas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán respetarse en todo caso las reglas generales o comunes del procedimiento establecidas en la legislación del Estado dentro del ámbito de sus competencias. Regla común del silencio administrativo que en el sector de la ordenación del territorio y urbanismo se establece en el ya citado artículo 9.7 del texto refundido de la Ley de suelo 2008. En conclusión, la regla especial prevista en el apartado octavo del artículo 9 del texto refundido de la Ley de suelo 2008 no encontraría, con carácter general, su acomodo en la competencia estatal del procedimiento administrativo común ex artículo 149.1.18 CE (…)».
Conforme a este planteamiento, el Alto Tribunal considera que «la exigencia de silencio negativo en lo relativo a la división de fincas, cuya finalidad no es otra que comprobar el cumplimiento de las condiciones establecidas para su división, ya sea en suelo rural o urbanizado cuando no hay necesidad de equidistribución, vulnera las competencias autonómicas. Al carecer el Estado de título competencial, este inciso del apartado a) es inconstitucional. Lo propio sucede con el artículo 11.4 a) del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana, que lo reproduce (…)» –cfr. fundamento jurídico 23–.
Esta declaración supone admitir la posibilidad de que las Comunidades Autónomas, en ejercicio de su competencia legislativa en urbanismo, regulen la posibilidad de considerar estimadas por silencio administrativo positivo las licencias para los actos concretos de división o segregación.
Siempre habrá un límite normativo básico de no poder adquirir por silencio administrativo facultades o derechos contrarios a la ordenación territorial y urbanística o, lo que es lo mismo, que el silencio será positivo o negativo según que lo solicitado sea conforme o no con la ordenación urbanística o territorial. Regla cuya constitucionalidad fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Constitucional número 61/1997 –fundamento jurídico 34– y que, en la actualidad, es contemplada por el legislador estatal en el apartado 7 del citado artículo 11 y el propio legislador andaluz en el artículo 140.2 de la vigente ley.
Por lo que, de acuerdo con lo expuesto, el legislador andaluz, tanto en la anterior ley vigente al iniciarse el procedimiento administrativo, como en la actual Ley 7/2021, admite entender estimada por silencio administrativo la licencia de división, siempre y cuando la misma no vulnere la ordenación territorial y urbanística.
3. Desde el punto de vista registral, puede decirse que la acreditación de la licencia como acto presunto presenta cierta dificultad, debida a la compleja prueba del hecho negativo.
Tradicionalmente había sido doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado que la concesión de licencias urbanísticas de obras por silencio administrativo positivo, una vez transcurrido el plazo legal para que la Administración resuelva sobre la solicitud del interesado, era una consecuencia de lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
A tal efecto, esta Dirección General vino entendiendo que la regulación del silencio administrativo positivo determinaba, en garantía de los particulares, que, una vez transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, se originaba un acto administrativo susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin que esto obstase a su posible calificación como acto nulo o anulable (artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2, de la misma ley).
En este último caso, la ineficacia del acto requeriría de la correspondiente declaración al efecto mediante el procedimiento de revisión legalmente establecido (artículo 102 de la citada Ley 30/1992).
Según esta misma doctrina, aplicando esos principios a la esfera registral, se estimó que, no mediando esa declaración, el acto administrativo presunto debería reputarse inicialmente válido, por lo que procedería su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pudiese, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia.
De este modo, se consideró que ésta era la solución más conforme con el carácter común de las normas de procedimiento administrativo (cfr. artículo 149.1 de la Constitución), con la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos (artículo 42.1 de la Ley 30/1992) y con la finalidad declarada al introducir la regulación del silencio administrativo de proporcionar a los particulares la máxima seguridad jurídica en la protección de sus derechos.
No obstante, como ya se indicó en las Resoluciones de 15 de septiembre de 2009 y 31 de mayo de 2011 y se trató ampliamente en la Resolución de 19 de mayo de 2012, la doctrina reseñada se adecuó necesariamente a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, resolviendo un recurso de casación en interés de ley.
De las consideraciones de la referida sentencia de nuestro Alto Tribunal, resulta que, aunque la regla general sea la del silencio positivo, cabe excepcionarla cuando, como ocurre en al ámbito urbanístico, otra norma con rango de ley establece lo contrario, tal y como ocurre con la norma del artículo 11.7 de la Ley de Suelo y el propio artículo 140.2 de la ley andaluza. Conforme a dicha Sentencia se excluye la posibilidad del silencio positivo respecto de aquellos actos administrativos que pudieran provocar la adquisición de facultades contrarias a la ordenación urbanística.
A esto se añade el hecho de que la escritura se presenta bajo la vigencia del artículo 26 de la Ley de Suelo, que establece con carácter básico que la división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística, y que «en la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción».
En términos similares, la nueva Ley andaluza 7/2021, en su artículo 91, señala que: «4. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación, segregación o división sin la aportación de la preceptiva licencia o acto que integre el control previo municipal que incorpore la georreferenciación precisa, que los titulares de las Notarías deberán testimoniar en la escritura correspondiente», y que «6. Para las inscripciones de parcelación, segregación o división, los Registros de la Propiedad exigirán la observancia de lo dispuesto en los apartados precedentes, en los términos previstos en la legislación básica estatal».
Del régimen expuesto se deriva que, con independencia de la validez y eficacia sustantiva del acto administrativo presunto, su trascendencia a efectos registrales requiere la acreditación documental de un pronunciamiento expreso de la Administración competente o un acto que integre el control previo municipal, como señala el legislador andaluz, teniendo en cuenta la necesidad de evitar el acceso registral de actos de modificación jurídico real de eficacia claudicante –artículo 33 de la Ley Hipotecaria– y que la calificación registral no se extiende al fondo material o sustantivo del acto administrativo de autorización o aprobación del acto civil cuya inscripción se pretende o, dicho de otra forma, carece el registrador de competencia para entrar a calificar si la actuación de cuya inscripción se trata se ajusta o no a la ordenación urbanística, actuación de control de legalidad que corresponderá, en primer lugar a la administración municipal en ejercicio de sus competencias en materia de disciplina y policía urbanística y, en último extremo, a la jurisdicción administrativa.
En definitiva, como señala la Resolución de 3 de julio de 2015, no es que no sea admisible la adquisición de licencias por silencio administrativo positivo al amparo de una legislación que lo contemple, sino que se necesita una manifestación expresa, en este caso del Ayuntamiento, relativa al hecho de que las facultades adquiridas no son contrarias a la ordenación urbanística aplicable para que el registrador pueda acceder a la inscripción de la segregación.
Doctrina que resulta aplicable en el presente caso en el que se alega la concesión de la licencia de segregación por silencio positivo sin acreditar el citado pronunciamiento municipal expreso, por lo que hasta entonces no puede admitirse la inscripción de la segregación, sin perjuicio de las acciones que asistan al interesado frente a la inactividad de la Administración.
Es cierto que en la reciente Resolución de 31 de marzo de 2023, esta Dirección General aceptó la posibilidad de acreditar la obtención de licencia por silencio administrativo, pero lo hizo para el caso particular de la licencia de ocupación, dado el régimen particular de la misma tanto en la propia legislación autonómica, en ese caso la balear, como en la legislación básica estatal, de donde se desprende el diferente tratamiento que merecen los actos de división o segregación, en los que por razones de legalidad y seguridad jurídica se impone la acreditación de un acto de control administrativo.
Esta necesidad de acreditación de la intervención administrativa en los actos de parcelación no prejuzga ni condiciona la competencia autonómica para regular el silencio positivo, pero, como se ha expuesto, a efectos registrales deberá acreditarse, en su caso, la concesión por acto presunto de la licencia de parcelación.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 23 de mayo de 2023.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.