Categoría: Judicial

ión de denuncia o querella, según los supuestos.
Como recuerda, entre otras muchas, la STS 201/2017, de 27 de marzo, la ausencia de denuncia o querella –cuando se articule como condición objetiva de procedibilidad– debe ser relativizada siempre que la irregularidad procesal resulte posteriormente subsanada: «la denuncia, cuando es concebida por el legislador como requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (semipúblicos en terminología clásica), ve transmutada en cierta medida su naturaleza. […] Si lanotitia criminisllegó por otra vía, eso no cancela la posibilidad de persecución cuando el perjudicado toma conocimiento de la apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su anuencia con la sanción de esos hechos».
El ordenamiento jurídico reconoce implícitamente esta facultad al Ministerio Fiscal al permitir que en algunos casos baste con su querella o denuncia para proceder contra el responsable de un delito semipúblico o semiprivado(v.gr.arts. 161.2, 191.1, 201.1, 228, 267, 287.1 y 296.1 CP), pues no cabe concebir que el Ministerio Público pueda analizar la concurrencia de los elementos típicos del delito –a fin de valorar la interposición de la correspondiente denuncia o querella– sin desarrollar previamente una mínima investigación.
En los delitos de agresión y acoso sexual las diligencias de investigación serán el vehículo adecuado para ponderar los legítimos intereses en presencia a que alude el art. 191 CP al objeto de decidir sobre la interposición de la preceptiva querella. Del mismo modo, serán el cauce necesario para valorar la presentación de denuncia en aquellos delitos en los que por ser la víctima menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección su interposición opere a modo de condición objetiva de procedibilidad.
En los demás supuestos, si la víctima o perjudicado por el delito expresaran su voluntad de no interponer denuncia o querella, los fiscales procederán al inmediato archivo de las diligencias de investigación incoadas, sin perjuicio de la posibilidad de recabar los vestigios cuya pérdida fuera previsible por el transcurso del tiempo, garantizando su adecuada conservación en tanto no transcurran los plazos de prescripción del delito.
Los delitos privados, es decir, los delitos de calumnias e injurias contra particulares, no podrán ser objeto de investigación extraprocesal por el Ministerio Fiscal en tanto en cuanto no es parte legitimada para intervenir en estos procedimientos, conforme a lo dispuesto en la Consulta de la FGE núm. 7/1997, sobre legitimación del Ministerio Fiscal en procesos penales por delitos de calumnias e injurias.
Los fiscales podrán practicar cuantas diligencias consideren pertinentes y útiles para esclarecer los hechos investigados e identificar a sus responsables al objeto de adoptar finalmente una decisión fundada acerca del ejercicio de la acción penal, con la única salvedad de aquellas que precisen autorización judicial.
Con arreglo al art. 10.1 RMF y a la Instrucción de la FGE núm. 1/2005, sobre la forma de los actos del Ministerio Fiscal, la decisión de practicar diligencias deberá ser acordada mediante decreto.
Como ya indicara la Circular de la FGE núm. 1/1989, sobre el procedimiento abreviado introducido por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, «[l]a actividad investigadora del fiscal no se dirige, pues, a producir pruebas, sino a localizar y asegurar las fuentes de prueba. […] El elenco de las diligencias o actuaciones que el fiscal puede realizar en su investigación viene acotado en forma negativa: el fiscal podrá practicar como actos de investigación todas aquellas actuaciones que la Constitución o la ley no reserve expresamente a la autoridad judicial».
Deben rechazarse las remisiones genéricas a las unidades de Policía Judicial para que sean estas las que desarrollen la investigación de los hechos, pasando a dar cuenta al Ministerio Fiscal de su resultado una vez concluida.
Con arreglo al art. 5.2 EOMF, una vez incoadas las diligencias de investigación es al Ministerio Fiscal a quien corresponde decidir las concretas pesquisas a practicar, no pudiendo delegar dicha facultad en la Policía Judicial, sin perjuicio de la posibilidad de recabar su auxilio para su práctica (arts. 4.4 EOMF y 773 LECrim). Adviértase, además, que el uso de fórmulas genéricas de remisión de la investigación a la Policía Judicial impide que el Ministerio Fiscal tenga un control efectivo sobre la misma y, en particular, acerca del momento a partir del cual deba entenderse que la concurrencia de un concreto presupuesto de imputación material contra la persona sospechosa justifica la formalización de dicha condición y, con ello, el efectivo reconocimiento del ejercicio del derecho de defensa. Circunstancia a la que debe prestarse especial atención, ya que puede comprometer la futura validez procesal de los actos de investigación practicados.
Sin ánimo de exhaustividad, puede afirmarse que las/los fiscales podrán practicar, entre otras, las siguientes diligencias investigadoras:
5.1 Declaración de la persona sospechosa.
De conformidad con el art. 5.2 EOMF, «el fiscal recibirá declaración al sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá tener conocimiento del contenido de las diligencias practicadas».
Hasta la fecha se han venido manejando indistintamente los términos sospechoso e investigado para aludir al sujeto pasivo de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal. Razones de orden conceptual y sistemático aconsejan modificar el criterio mantenido y emplear exclusivamente en lo sucesivo el término «persona sospechosa».
Además de considerarse una opción técnicamente más compatible con la singular naturaleza y objeto de la investigación del Ministerio Fiscal, debe recordarse que es el término elegido por el legislador para referirse al sujeto pasivo de este procedimiento (art. 5.2 EOMF).
Por lo demás, el uso de la locución «persona sospechosa» contribuirá a evitar confusiones terminológicas entre los sujetos pasivos del procedimiento de investigación del fiscal y del proceso judicial.
Del tenor literal del art. 5 EOMF parece desprenderse que esta diligencia es de inexcusable práctica. Sin embargo, el análisis sistemático y teleológico del precepto permite afirmar que solo deberá practicarse cuando se estime indispensable para decidir acerca del ejercicio de la acción penal.
La declaración judicial de la persona investigada participa de una doble naturaleza. Además de constituirse como un acto de investigación, se trata de una diligencia íntimamente conectada con el ejercicio del derecho de defensa. Como recuerdan las SSTC 128/1993, de 19 de abril; 129/1993, de 19 de abril; 273/1993, de 20 de septiembre; y 277/1993, de 17 de octubre, la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal conlleva que nadie pueda ser acusado sin haber sido formalmente declarado investigado y, como consecuencia de lo anterior, sin haber sido oído por el juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de la instrucción. En palabras del ATC 5/2019, de 29 de enero, «[e]sta condición de la declaración de investigado como garantía de audiencia previa es coherente con los principios inspiradores del derecho y del proceso penal en un Estado democrático de derecho, y así lo hemos recordado igualmente en las SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6, y 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5. […] Su declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa».
Las consideraciones anteriores no son automáticamente trasladables a la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal. La práctica de la declaración de la persona sospechosa no resulta ineludible para que la/el fiscal pueda instar la incoación de un proceso penal mediante la interposición de denuncia o querella. Las diligencias de investigación no participan de la misma naturaleza que el procedimiento judicial. Como ya se dijosupra,la investigación del Ministerio Fiscal tiene un objeto limitado: decidir acerca del ejercicio de la acción penal.
Ahora bien, desde el instante mismo en el que los fiscales aprecien un presupuesto material de imputación que razonablemente permita la atribución de un hecho delictivo a una persona determinada, es decir, desde el momento en el que tengan fundadas sospechas de la participación de un sujeto concreto en la comisión de un ilícito penal habrán de atribuirle formalmente la condición depersona sospechosa.En este caso, salvo que se proceda a la inmediata judicialización de las actuaciones, los fiscales informarán a la persona sospechosa –en un lenguaje sencillo y accesible y en un idioma que comprenda– de los siguientes extremos:
i) Los hechos que se le atribuyen.
ii) La calificación jurídica provisional de los mismos.
iii) La posibilidad de acceder al contenido de las diligencias a través de su representación letrada.
iv) Su derecho a intervenir contradictoriamente en las diligencias que se practiquen a partir de entonces.
La información anterior y los derechos que asisten a la persona sospechosa (art. 118 LECrim) se harán constar expresamente al inicio del acta que se levante e irá firmada por ella y por su representación letrada. Cuando el procedimiento se dirija contra una persona jurídica deberá estarse a lo dispuesto en el art. 119 LECrim.
En la citación a la persona sospechosa se le advertirá de la necesidad de designar abogado de su elección en un plazo determinado, comunicándole que, en caso contrario, se le nombrará uno de oficio. En este último caso, los fiscales se dirigirán al decanato del correspondiente colegio de abogados interesando la designación de letrado de oficio.
Tal y como señalan las SSTS 601/2013, de 11 de julio; 364/2011, de 11 de mayo; 179/2007, de 7 de marzo; y 512/2018, de 29 de octubre, entre otras muchas, es preciso recordar que «no se debe someter al imputado [persona sospechosa] al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (art. 118 LECrim) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 LECrim) de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el juez de instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 CE y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la prueba prohibida».
Como indica la Circular de la FGE núm. 3/2018, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales, la declaración de la persona sospechosa en el ámbito de las diligencias de investigación tendrá las mismas garantías que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para las prestadas por la persona investigada ante el órgano judicial, entre las cuales, destacan:
i) La citación para recibir declaración a la persona sospechosa contendrá inexcusablemente la comunicación del motivo de la misma, informándole de forma clara y comprensible de los derechos que le asisten y advirtiéndole que si deja de comparecer sin causa justificada se podrá ordenar su detención.
ii) La persona sospechosa, su letrado y, en su caso, su procurador, podrán acceder a lo actuado en las diligencias del Ministerio Fiscal con la suficiente antelación para que puedan preparar adecuadamente su declaración. Con arreglo al art. 234.2 LOPJ se les debe reconocer la posibilidad de obtener copias simples de las actuaciones o testimonio de las mismas. La expedición de las copias o de los testimonios deberá documentarse mediante la oportuna diligencia de constancia en la que se expresará la fecha en la que se entregan y la identidad de la persona que los recibe y del funcionario que los facilita. Estas copias podrán ser realizadas, a elección del fiscal, en formato digital o físico.
iii) La declaración de la persona sospechosa será prestada, siempre y en todo caso, con presencia del fiscal responsable de las diligencias, y se le deberá informar con carácter previo de manera clara y comprensible de los hechos que se le atribuyen, de su calificación jurídica provisional, de las modificaciones relevantes que se produzcan en cuanto a su objeto y de su derecho a intervenir en las diligencias que se practiquen a partir de entonces.
iv) La persona sospechosa tendrá derecho a guardar silencio, a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen –pudiendo contestar exclusivamente a las preguntas de su letrado–, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.
Cuando la persona sospechosa sea una persona con discapacidad que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, se realizarán los ajustes que sean necesarios, proporcionándole la información de forma clara, suficiente y accesible, adaptada a sus características personales y necesidades, de forma que le permita conocer el objeto y consecuencias asociadas a dicha decisión. Si fuera preciso, se hará uso de medios de lectura fácil y de los apoyos a la comunicación que procedan en los términos previstos en el art. 7 bis LEC (conforme a la redacción introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio). La persona con discapacidad podrá estar acompañada de una persona de su elección desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios.
v) En el acta se hará constar la duración de la declaración, reflejando la hora y minuto del inicio del acto y su conclusión. Si se demora la comparecencia, el/la fiscal ofrecerá a la persona declarante y a su representación letrada explicación de las razones del retraso.
vi) La persona sospechosa y su letrado podrán leer su declaración a fin de solicitar, en su caso, la modificación de lo que consideren que no ha sido correctamente transcrito. En el supuesto de que exista desacuerdo con el/la fiscal, se consignará la discrepancia en el acta. Dicha posibilidad también deberá ofrecerse cuando la declaración, además de transcribirse, se haya recogido en soporte audiovisual, sin perjuicio del valor residual que en tales casos deba concederse a la transcripción. El acta será firmada por todos los intervinientes y se entregará una copia al declarante.
vii) Sin perjuicio de la facultad del fiscal de acordar su declaración cuando concurran los presupuestos para ello, la persona sospechosa, una vez adquirida esta condición, podrá interesar su propia declaración en cualquier momento, de conformidad con las previsiones del art. 400 LECrim que debe entenderse aplicable por analogía.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el art. 5.2 EOMF, en los supuestos de detención de la persona sospechosa deberán ser respetados los derechos consagrados en el art. 520 LECrim.
Conviene precisar, a fin de garantizar la unidad de actuación, que en el caso de que la investigación se dirija simultáneamente contra más de una persona sospechosa se permitirá a todas ellas intervenir contradictoriamente, a través de sus respectivas representaciones letradas, en las declaraciones que el/la fiscal reciba a los restantes sospechosos.
5.2 Reconocimientos fotográficos.
El reconocimiento fotográfico constituye una diligencia idónea para indagar la autoría de los hechos investigados consistente en la exhibición de una o varias fotografías de distintas personas y, entre ellas, de quienes resulten sospechosos de haber cometido un hecho delictivo.
Se trata de una diligencia atípica que carece de reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, su realización ha sido recurrentemente admitida por la jurisprudencia, configurándose por la práctica forense como una herramienta útil para orientar la investigación a fin de lograr la identificación del autor de los hechos.
Como expone la STS 18/2017, de 20 de enero, «el reconocimiento fotográfico únicamente alcanza el nivel de prueba cuando es ratificado por el testigo en el plenario, o en este reconoce al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado». En similares términos se pronuncian, entre otras muchas, las SSTS 901/2014, de 30 de diciembre; 444/2016, de 25 de mayo; 501/2018, de 24 de octubre; y 41/2020, de 16 de enero.
Cuestiones logísticas y de índole práctica aconsejan que los fiscales deleguen la práctica de esta diligencia en la Policía Judicial. En estos casos, se subrayará la necesidad de cumplir las siguientes pautas, recordando que esta diligencia investigadora quedaría viciada si los funcionarios policiales dirigieran a los participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación acerca de las identidades de los fotografiados:
i) Antes de iniciarse el reconocimiento se informará al testigo de la relevancia y trascendencia del acto, indicándole que el autor de los hechos pudiera hallarse o no entre las personas cuyas fotografías serán exhibidas.
ii) Se mostrará al testigo un número lo más plural posible de fotografías, integrando fisonomías que, al menos en un elevado número de casos, guarden entre sí semejanzas en sus características físicas.
iii) De ser varias las personas convocadas para practicar la diligencia, su intervención se producirá de forma independiente, con la necesaria incomunicación entre ellas, a fin de evitar recíprocas influencias que pongan en duda la objetividad de la diligencia. Asimismo, para evitar posibles interferencias deberá alterarse el orden de exhibición de las fotografías para cada una de estas intervenciones.
iv) Se incorporará al acta la totalidad de las fotografías exhibidas, con firma del testigo sobre la imagen reconocida.
v) Se instará al testigo a que manifieste la certeza o duda con la que efectúa el reconocimiento, exhortándole a que detalle las dudas que pudiera albergar. Se evitará instar a los testigos a que se pronuncien acerca de porcentajes de certeza, puesto que la cuantificación numérica del grado de certeza resulta subjetiva, sin perjuicio de documentar cuantas manifestaciones sean efectuadas de un modo espontáneo por el testigo.
Cabe indicar, asimismo, que siempre que resulte posible, y sin perjuicio de la necesidad de levantar acta escrita, esta diligencia se documentará empleando medios de grabación de la imagen y el sonido.
5.3 Reconocimientos en rueda.
Se ha afirmado por la doctrina que el reconocimiento en rueda es uno de los métodos más expeditivos y directos que existen para despejar las dudas acerca de la identidad de quienes hubieran intervenido en la ejecución del hecho delictivo.
Si bien los arts. 368 y ss. LECrim atribuyen naturaleza judicial a la diligencia de reconocimiento en rueda, no existe obstáculo para entender que esta diligencia también pueda ser practicada en una fase extraprocesal por iniciativa de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal(vid.SSTS 711/2002, de 22 de abril; 1202/2003, de 23 de septiembre; 503/2008, de 17 de julio; 428/2013, de 29 de mayo; 901/2014, de 30 de diciembre; 444/2016, de 25 de mayo; 18/2017, de 20 de enero; y 134/2017, de 2 de marzo).
La diligencia de reconocimiento en rueda no tiene carácter preconstituido, puesto que existe consenso en que «ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación» (STS 786/2017, de 30 de noviembre).
No obstante, la posibilidad de introducir en el plenario el resultado de la diligencia, en el caso de apreciarse la imposibilidad del testigo de declarar en el acto de juicio oral, deberá limitarse,exart. 730 LECrim, a los casos en los que el reconocimiento hubiera sido practicado por el órgano judicial con arreglo a los arts. 368 y ss. LECrim.
La práctica de esta diligencia se ajustará a lo preceptuado en los reseñados preceptos con la única excepción de cuanto se refiere a la presencia e intervención del juez y del letrado de la Administración de Justicia, siendo ineludible, por tanto, la asistencia de la representación letrada de la persona sospechosa.
Aunque nuestro ordenamiento jurídico no especifica cuántas personas, además del sospechoso, deben integrar la rueda, ni el modo en que las mismas deban colocarse, los fiscales cuidarán de que la rueda cuente con un mínimo de cinco integrantes –entre ellos la persona sospechosa–, así como que sean exhibidos en fila y simultáneamente frente al testigo en condiciones que permitan que este pueda apreciar adecuadamente su rostro o, en su caso, la parte del cuerpo sometida a reconocimiento.
En el supuesto de que la persona sospechosa se encuentre detenida, deberá cuidarse que esta circunstancia no sea advertida al momento de practicarse la diligencia, evitando la presencia de cualquier signo que pudiera revelarlo.
En caso de ser varios los testigos convocados para practicar la diligencia, su intervención se producirá de forma independiente, con la necesaria incomunicación entre ellos, a fin de evitar recíprocas influencias que pongan en duda la objetividad de la diligencia. Al objeto de evitar, igualmente, esas posibles interferencias, se alterará el orden de exhibición de los componentes de la rueda para cada una de esas intervenciones.
Los/las fiscales instarán al testigo a que manifieste la certeza o duda con la que efectúa el reconocimiento, exhortándole a que detalle las dudas que pudiera albergar. Evitarán, sin embargo, instar al testigo a que se pronuncie acerca de porcentajes de certeza, puesto que la cuantificación numérica del grado de certeza resulta subjetiva, sin perjuicio de documentar cuantas manifestaciones efectúe de un modo espontáneo.
Se levantará acta por el/la fiscal que dirija la rueda de reconocimiento y en ella se expresarán las siguientes circunstancias:
i) Identidad de los integrantes de la rueda con expresión de sus nombres, apellidos y DNI, pasaporte o cualquier otro documento oficial de identificación.
ii) Identidad del testigo con expresión de nombre, apellidos y DNI, pasaporte o cualquier otro documento oficial de identificación.
iii) Identidad del/de la fiscal con expresión de su nombre y apellidos.
iv) Identidad del letrado de la defensa con expresión de su nombre y apellidos y datos de colegiación.
v) Las manifestaciones efectuadas por el testigo durante el desarrollo de la diligencia.
vi) Las manifestaciones del letrado de la defensa cuando expresamente declare su voluntad de que sean recogidas.
Los/las fiscales cuidarán de incorporar al acta una fotografía de la composición de la rueda al momento de practicarse la diligencia. Siempre que resulte posible y sin perjuicio de la necesidad de levantar acta escrita de la diligencia, esta se documentará empleando medios técnicos de grabación de la imagen y el sonido.
Será admisible la práctica de diligencias de reconocimiento de la voz(vid.STS 1530/2005, de 12 de abril). No en vano, el art. 373 LECrim dispone que en caso de originarse alguna duda sobre la identidad del procesado se procurará acreditar esta por cuantos medios fueran conducentes al objeto. De ahí que las posibilidades de practicar rueda de reconocimiento no deban limitarse a las de carácter visual.
En aquellos casos en los que los fiscales deleguen la práctica de esta diligencia en la Policía Judicial cuidarán que en su realización se respeten las pautas anteriores. Al objeto de evitar posibles confusiones, debe precisarse que en tales supuestos corresponderá a los miembros de la unidad policial en cuestión elevar la correspondiente acta.
5.4 Inspecciones oculares.
La inspección ocular constituye un medio de investigación consistente en el examen y descripción del lugar de la comisión del delito a fin de comprobar la realidad de su ejecución y su autoría, así como de lograr el hallazgo de posibles vestigios.
A pesar de su configuración jurisdiccional (arts. 326 a 333 LECrim), se trata de una diligencia usualmente practicada de oficio por la Policía Judicial antes de la incoación del proceso penal fruto de su carácter urgente e irrepetible (arts. 13 y 282 LECrim). No obstante, nada impedirá que su práctica pueda ser acordada por los fiscales para el caso de estimarlo necesario, debiendo confiar dicha tarea a los integrantes de la Policía Judicial.
Las/los fiscales velarán por que la práctica de la diligencia se ajuste a las siguientes pautas:
i) Siempre que resulte posible, se precintará la zona a fin de evitar que su estado pueda verse alterado y pueda ser ulteriormente inspeccionada de considerarse oportuno.
ii) Cuando tuviera por objeto espacios o lugares cerrados se dejará constancia de las posibles salidas y accesos, describiendo sus condiciones y características.
iii) Se realizará una descripción del lugar del suceso, incluyendo los objetos y personas hallados, así como de su estado y situación.
iv) Se confeccionará un reportaje fotográfico y, de resultar posible, videográfico.
v) Se recogerán y custodiarán los vestigios del delito que fueren hallados, cuidando de expresar el lugar y circunstancias de su hallazgo, realizándose fotografías de los mismos antes de su manipulación.
vi) Se valorará la conveniencia de levantar un croquis del lugar.
La conservación de los vestigios hallados corresponderá a la Policía Judicial, que cuidará de garantizar en todo momento la cadena de custodia, documentándose la fecha y hora en las que se produce, e identificándose a los funcionarios que practiquen la entrega del vestigio y a los que lo reciben, así como una sucinta descripción y reportaje fotográfico del mismo. Asimismo, se hará constar el peso del vestigio cuando se repute procedente atendida su naturaleza y el delito investigado.
Como señala la STS 387/2013, de 24 de abril, «el artículo 333 LECrim […] establece que cuando «al practicarse las diligencias enumeradas en los artículos anteriores [inspección ocular] hubiese alguna persona declarada procesada como presunta autora del hecho punible, podrá presenciarlas, ya sola, ya asistida del defensor que eligiese o le fuese nombrado de oficio, si así lo solicitara». […] Igualmente puede entenderse que a falta de circunstancias justificadas que puedan impedir la presencia del imputado, la Policía Judicial, lo mismo que el juez de instrucción, debe procurar su asistencia a la diligencia de inspección con efecto de eludir la falta de contradicción».
Las anteriores consideraciones resultan extrapolables a la investigación del Ministerio Fiscal, razón por la que los fiscales ajustarán su actuación a las previsiones contenidas en el art. 333 LECrim.
5.5 Vigilancias y seguimientos policiales.
Las observaciones y vigilancias policiales en espacios públicos carecen actualmente de previsión legal en nuestro ordenamiento procesal.
El ordenamiento jurídico no destina norma o precepto alguno a regular las vigilancias discretas o visuales. Como expresa la STS 610/2016, de 10 de marzo, «[n]i siquiera contamos con unos precedentes jurisprudenciales claros y axiomáticos que, ante tal ausencia de norma específica, pudieran dar forma a un protocolo de actuación; la sentencia de esta Sala 329/2016, de 20 de abril, declara que ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que está al alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar como policía cuanto vio y observó cuando realizaba tareas de vigilancia y seguimiento. Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y seguimientos en recintos públicos».
Las/los fiscales pueden ordenar a la Policía Judicial la práctica de vigilancias y seguimientos policiales con expresión de la persona o personas sobre las que deba versar la diligencia. También resultará admisible que la diligencia se practique sobre un determinado objeto o lugar. En tales supuestos, los fiscales dictarán las pautas y criterios que deban seguir los agentes actuantes, precisando los días, horarios y lugares en los que deba practicarse la diligencia cuando así lo estimen oportuno.
El decreto por el que se acuerde la práctica de la diligencia determinará, para el caso de ser conocida, la identidad del sujeto o sujetos sobre los que versa, precisando el resultado que se pretende alcanzar con su práctica. También deberá prever su duración, sin perjuicio de admitirse sucesivas ampliaciones cuando el resultado de la investigación así lo justifique.
Además, los fiscales podrán instar a la Policía Judicial a usar mecanismos técnicos de videovigilancia que permitan grabar la imagen de los sujetos, objetos o lugares sometidos a vigilancia, siempre que se limiten a captar aquellas acciones que transcurran en la vía pública. El art. 588quinquiesa) LECrim regula dicha posibilidad al establecer que «[l]a Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos». Tal y como señala el apartado segundo del citado precepto, «[l]a medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación».
Como indica el ATS 1932/2013, de 17 de octubre (en similares términosvid.SSTS 180/2021, de 14 de marzo; 99/2020, de 10 de marzo), «el material fotográfico y videográfico obtenido en las condiciones anteriormente mencionadas y sin intromisión indebida en la intimidad familiar tiene un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral. […] Se trata de actuaciones de la Policía Judicial amparadas en el artículo 282 LECrim, pues forman parte de las atribuciones de aquella las diligencias necesarias para comprobar los delitos públicos y descubrir los delincuentes, teniendo en cuenta que las grabaciones se llevan a efecto con esta finalidad. […] De forma que no se trata de grabaciones meramente preventivas sino de diligencias policiales encaminadas a la investigación del delito y descubrimiento de sus autores».
Doctrina jurisprudencial que, como señala la STS 200/2017, de 27 de marzo, «ha sido plasmada en la reforma procesal operada por la LO 13/2015 al introducir el nuevo artículo 588quinquiesa) que establece que la Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, aun cuando la medida afecte a personas distintas del investigado, sin que tal como se recoge en el preámbulo de la ley, en estos casos sea necesaria la autorización judicial en la medida en que no se produce afectación a ninguno de los derechos fundamentales del art. 18 CE».
Debe recordarse, no obstante, que la captación de conversaciones en espacios públicos precisará en todo caso de previa autorización judicial con arreglo al art. 588quatera) LECrim. Como recoge la Circular de la FGE núm. 3/2019, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, «la grabación o captación de comunicaciones en lugares públicos deberá ser siempre autorizada por el juez. Aunque parezca un contrasentido que, como se ha indicado, la comunicación pueda ser escuchada directamente por un agente policial sin necesidad de autorización judicial y, sin embargo, no pueda recurrirse a su grabación –que dotaría de mayores garantías a la prueba en beneficio del investigado– sin esa autorización judicial, se trata de una opción legislativa que únicamente cederá en los supuestos en que la grabación se limite a las imágenes del investigado sin grabar al mismo tiempo el sonido».
5.6 Requerimiento de documentación e información.
Las/los fiscales podrán requerir la entrega de todo tipo de documentación siempre que se estime pertinente y útil para el curso de las investigaciones, con la única salvedad de aquellos documentos cuya obtención y examen precise de la previa autorización judicial.
De conformidad con el art. 7.1 de la LO 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, «[l]as Administraciones públicas, así como cualquier persona física o jurídica, proporcionarán a las autoridades judiciales, al Ministerio Fiscal o a la Policía Judicial los datos, informes, antecedentes y justificantes que les soliciten y que sean necesarios para la investigación y enjuiciamiento de infracciones penales o para la ejecución de las penas. La petición de la Policía Judicial se deberá ajustar exclusivamente al ejercicio de las funciones que le encomienda el art. 549.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, y deberá efectuarse siempre de forma motivada, concreta y específica, dando cuenta en todo caso a la autoridad judicial y fiscal». Y en estos supuestos, conforme al apartado 4 del mencionado art. 7 de la LO 7/2021, «el interesado no será informado de la transmisión de sus datos a las autoridades competentes, ni de haber facilitado el acceso a los mismos por dichas autoridades de cualquier forma, a fin de garantizar la actividad investigadora. Con el mismo propósito, los sujetos a los que el ordenamiento jurídico imponga un deber específico de colaboración con las autoridades competentes […], no informarán al interesado de la transmisión de sus datos a dichas autoridades, ni de haber facilitado el acceso a los mismos por dichas autoridades de cualquier otra forma, en cumplimiento de sus obligaciones específicas».
En el caso de documentos custodiados por organismos públicos el art. 4.3 EOMF faculta a los integrantes del Ministerio Fiscal para «requerir el auxilio de las autoridades de cualquier clase y de sus agentes», y que el art. 4.5 EOMF establece que «las autoridades, funcionarios u organismos o particulares requeridos por el Ministerio Fiscal en el ejercicio de las facultades que se enumeran en este artículo y en el siguiente deberán atender inexcusablemente el requerimiento dentro de los límites legales».
Las Administraciones y organismos públicos cuentan con personalidad jurídica propia diferenciada de la de sus integrantes. De ahí que, con la única excepción de aquellos casos en los que el requerimiento se efectúe a una sociedad mercantil pública investigada con arreglo al art. 31 bis yquinquiesCP, ningún obstáculo debe apreciarse para requerir y exigir a las Administraciones y organismos públicos la entrega de documentación, incluso bajo apercibimiento legal, cuando la investigación tenga por objeto depurar las posibles responsabilidades criminales de autoridades o funcionarios públicos. Ninguna lesión sufrirá en estos casos el derecho fundamental a guardar silencio y a no incriminarse, con independencia de la concreta posición que ocupen los sospechosos en la estructura orgánica de la entidad concernida, pues la titularidad de los documentos recabados, así como la responsabilidad de su custodia, siempre corresponderá a las respectivas Administraciones u organismos públicos y no a las concretas personas físicas investigadas.
La carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación, sin que pueda hacerse recaer en la persona investigada la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación. En palabras de la STC 21/2021, de 15 de febrero, «[del examen de] la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo [TEDH] se desprende que para que se aprecie la quiebra de la garantía de no autoincriminación no es imprescindible que la declaración coactiva se haya obtenido en el seno del proceso de naturaleza penal, siendo en principio admisible que la obtención de información mediante coacción se haya producido en un procedimiento previo en el que no se ejerce elius puniendiestatal y solo sea posteriormente cuando se incorpore con efectos incriminatorios a un proceso penal. Lo relevante en la garantía de no autoincriminación sería el carácter coactivo de la aportación de la información, independientemente del contexto procedimental en que se obtuviera, y el efecto incriminatorio que produjese o pudiese producir en un proceso de naturaleza penal o sancionadora»[vid. SSTEDH de 8 de abril de 2004 (caso Weh c. Austria); de 10 de marzo de 2009 (caso Bykov c. Rusia), y de 13 de septiembre de 2016 (caso Ibrahim y otros c. Reino Unido)].
En definitiva, la garantía de no autoincriminación solo despliega su protección cuando la compulsión a aportar elementos incriminatorios se proyecte sobre la misma persona sospechosa/investigada o de quien pueda llegar a serlo en el futuro, pero no cuando tenga por objeto a un tercero, aun cuando se trate de una persona jurídica en cuyo entramado aquel se halle integrado(vid. SSTC 21/2021, de 15 de febrero; 68/2006, de 13 de marzo; 18/2005, de 1 de febrero; y SSTS 277/2018, de 8 de junio; 374/2017, de 24 de mayo). Criterio este plenamente aplicable, asimismo, a las personas jurídicas privadas.
Sin embargo, a fin de evitar controversias innecesarias, los fiscales procurarán en estos casos dirigir sus requerimientos a quienes no ostenten la condición de personas sospechosas, instando a la Administración u organismo público a impedir la intervención de estas con el fin de garantizar la correcta cumplimentación de los requerimientos, así como de conjurar el riesgo de hipotéticas afectaciones del derecho de defensa. Idénticas cautelas se adoptarán en el caso de personas jurídicas o entidades privadas.
Quienes no ostenten la condición de autoridades, funcionarios u organismos públicos vendrán asimismo obligados,exart. 4.5 EOMF, a atender los requerimientos del Ministerio Fiscal, hallándose legitimados los fiscales para requerir, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia del art. 556 CP, a quienes injustificadamente incumplieren el mandato del Ministerio Público.
Por su singular relevancia, debe precisarse que los tribunales han otorgado validez a la documentación recabada por el Ministerio Fiscal de las entidades bancarias en el seno de las diligencias de investigación(vid.SSTS 986/2006, de 19 de junio; 374/2020, de 8 de julio). En este sentido, resulta oportuno traer a colación la Circular de la FGE núm. 4/2010, sobre las funciones del fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal, cuando señala que «existen una serie de actuaciones de carácter general consistentes en la emisión de mandamientos, dirigidos a entidades bancarias, entidades u organismos, requiriendo información patrimonial, respecto de las que no existe duda sobre la posibilidad de que el fiscal pueda llevarlas a efecto a los fines de la determinación del objeto de la investigación. Así, la STS 986/2006, de 19 de junio, desestima el recurso basado en que las informaciones facilitadas por las entidades bancarias en las diligencias de investigación del fiscal no fueron refrendadas mediante autorización judicial, recordando el Alto Tribunal que el fiscal, en virtud de los arts. 4, 5, y 18 bis EOMF, puede requerir a las Administraciones Públicas, entidades, sociedades y particulares las informaciones que estime precisas en el curso de sus investigaciones».
En el ámbito de la investigación patrimonial, la Circular de la FGE núm. 4/2010 detalla, sin ánimo exhaustivo, una serie de instituciones de las que el/la fiscal puede recabar documentación e información de utilidad:
Es de significar que existen numerosos organismos e instituciones públicas y privadas a las que el fiscal puede acudir para recabar los datos que precise en sus diligencias de investigación. Sin ánimo exhaustivo se puede señalar respecto a productos bancarios: la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA), la Asociación Española de la Banca (AEB); en relación con investigaciones sobre sociedades y empresas: la Tesorería General de la Seguridad Social o los Registros Mercantiles; para la investigación sobre bienes muebles: el Registro de automóviles de la Dirección General de Tráfico, el Registro de matrículas de embarcaciones de la Dirección General de la Marina Mercante, el Registro de matrículas de Aeronaves de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, así como el Registro de Bienes Muebles; respecto de la situación de bienes inmuebles: los Registros de la Propiedad o la Dirección General del Catastro. Hay que destacar por su utilidad a estos efectos el Índice Único Informatizado Notarial, que recibe quincenalmente, de forma telemática, la comunicación al Consejo General del Notariado de todos datos sobre los documentos autorizados en las diversas notarias.
También hay que tener presente que la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria habilita expresamente al Fiscal para recabar de la Administración Tributaria los datos, informes o antecedentes necesarios para el desempeño de sus funciones en la investigación o persecución de delitos que no sean perseguibles únicamente a instancia de persona agraviada.
El art. 43.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, faculta al Ministerio Fiscal para acceder al Fichero de Titularidades Financieras con ocasión de la investigación de los delitos relacionados con el blanqueo de capitales y/o la financiación del terrorismo. La Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, ha ampliado las posibilidades de acceder a dicho fichero, permitiendo que los fiscales puedan consultarlo para la investigación de cualesquiera delitos graves.
Asimismo, los fiscales podrán dirigirse a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA) para la localización de bienes o derechos titularidad de la persona sospechosa, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.
En el marco de las diligencias de investigación preparatorias del procedimiento de decomiso autónomo, el apartado tercero del art. 803 ter q) LECrim dispone que «el Ministerio Fiscal podrá dirigirse a las entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas o jurídicas para que faciliten, en el marco de su normativa específica, la relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia».
Igualmente, los/las fiscales podrán recabar e incorporar a sus diligencias de investigación las grabaciones obtenidas mediante cámaras de seguridad privada, puesto que su valor probatorio ha resultado admitido de forma pacífica por nuestra jurisprudencia(v. gr.STS 99/2020, de 10 de marzo). Su obtención no precisa autorización judicial cuando se trate de grabaciones de lugares públicos, aun de acceso restringido(vid. SSTS 1220/2011, de 11 de noviembre; 124/2014, de 3 de febrero; 67/2014, de 28 de enero; 649/2019, de 20 de diciembre; 135/2019, de 12 de marzo).
Como afirma la STS 649/2019, de 20 de diciembre (en similares términosvid.SSTS 129/2019, de 26 de febrero, y 99/2020, de 10 de marzo), «puede considerarse legítima la videovigilancia en las zonas comunes de los llamados espacios intermedios, como cafeterías, comercios, zonas de tránsito público de las urbanizaciones, etc. […] La posibilidad de instalación de cámaras de seguridad y vigilancia en comercios […] está avalada en el estudio llevado al efecto por la Agencia de protección de datos en cuyo informe Guía sobre el uso de videocámaras para seguridad y otras finalidades avala la opción. […] Como apunta la doctrina, el objetivo esencial de la instalación de las videocámaras es el de la prevención del delito. Debemos recordar, asimismo, su evidente cobertura legal por el art. 41 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, y su sometimiento a un cierto control administrativo por parte de la Agencia española de protección de datos, cuyo incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas, pero que, como se ha expuesto, no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos fundamentales, las filmaciones aportadas por particulares son susceptibles de convertirse en prueba documental (art. 726 LECrim) en el proceso penal».
También se admitirán como fuentes de prueba, susceptibles de ser recabadas por los fiscales, las grabaciones periodísticas(vid.STS 180/2012, de 14 de marzo), incluidas las obtenidas mediante la técnica de la cámara oculta siempre que concurran los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para ello(v. gr.STS 167/2020, de 19 de mayo).
Con arreglo al art. 588 ter m) LECrim, los fiscales podrán recabar la titularidad de un número de teléfono o de cualesquiera otros medios de comunicación. También podrán, en sentido inverso, reclamar los números de teléfono o datos identificativos asociados a cualquier medio de comunicación de los que fuera titular un determinado sujeto. A tal efecto, estarán legitimados para requerir directamente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicio de la sociedad de la información. En tales casos, los fiscales procederán con arreglo a los criterios plasmados en la Circular de la FGE núm. 2/2019, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.
En el ámbito de la investigación patrimonial conviene recordar la vigencia de la Circular de la FGE núm. 4/2010, sobre las funciones del fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal.
5.7 Acceso a los portales de transparencia.
Las/los fiscales podrán obtener información directamente de los portales de transparencia, cuyo acceso resulta público con arreglo a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
Las Administraciones y organismos públicos tienen la obligación de publicar y actualizar periódicamente la información cuyo conocimiento se considere relevante para garantizar la transparencia en el ejercicio de su actividad. En concreto, vienen obligadas a publicar información detallada acerca de las funciones que desarrollan, la normativa que les resulta de aplicación o su estructura organizativa, incorporando a tal efecto un organigrama actualizado que identifique a los responsables de los diferentes órganos, su perfil y trayectoria profesional, así como su registro de actividades y patrimonio. También deben publicar todo tipo de información de relevancia jurídica, como directrices, instrucciones, acuerdos, circulares o respuestas a consultas planteadas por la ciudadanía o cualesquiera entes u organismos, siempre que plasmen una interpretación jurídica o tengan efectos jurídicos, al igual que los contratos celebrados, con expresión de su objeto, duración, importe de licitación y adjudicación, procedimiento de adjudicación, la relación de convenios y encomiendas de gestión suscritas con mención de los sujetos firmantes así como de su objeto, duración, y modificaciones. Asimismo, deben publicarse los presupuestos de la Administración u organismo público en cuestión con descripción de las principales partidas presupuestarias e información actualizada sobre su estado de ejecución, datos sobre las subvenciones y ayudas públicas otorgadas o las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos, entre otras muchas cuestiones que pudieran resultar de interés para el curso de la investigación.
En este caso, los fiscales documentarán mediante diligencia de constancia el acceso al portal de transparencia, expresando el enlace de acceso a los contenidos y la fecha en la que este tenga lugar, y adjuntarán una copia de la información que se considere relevante para el curso de la investigación. Todo ello sin perjuicio de la ulterior necesidad, una vez judicializadas las actuaciones, de recabar un testimonio oficial de dicha documentación cuando ello se considere necesario.
5.8 Acceso a fuentes digitales abiertas.
Las/los fiscales se encuentran plenamente facultados –directamente o a través de la Policía Judicial– para rastrear las fuentes digitales abiertas, incluidas las redes sociales, al objeto de hallar indicios que puedan ser relevantes para el curso de la investigación. Resultará legítimo incorporar a las actuaciones fotografías, vídeos e, incluso, comentarios tanto de la persona sospechosa como de terceros, siempre que se entiendan pertinentes y útiles con arreglo al objeto del procedimiento, sin perjuicio del concreto valor que, en función de la información hallada, pueda otorgarse a dichos datos.
Como expresa la STS 197/2021, de 4 de marzo, «el acceso a dicha información […] puede efectuarla cualquier usuario. No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma».
En tales casos, los fiscales documentarán mediante diligencia de constancia el acceso a la respectiva fuente, identificando el enlace a