Categoría: Judicial

e esas pruebas acreditarían su intención de acatar en todo momento las resoluciones judiciales, la falta de contribución real y efectiva a la celebración del referéndum y la legalidad de la jornada de huelga del 3 de octubre de 2017. Esas pruebas son: la sentencia núm. 15/2018, de 2 de mayo, recaída en el proceso de conflicto colectivo núm. 50-2017, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre la huelga de 3 de octubre de 2017; el certificado emitido por la Secretaría General del Departamento de Vicepresidencia, Economía y Hacienda, sobre los centros implicados el 1 de octubre de 2017; el correo electrónico que masivamente se envió el día 29 de septiembre de 2017 desde la Dirección General de Acción Cívica y Comunitaria del Departamento de Trabajo a los centros dependientes de la consejería que abrían los fines de semana; las respuestas pormailque se enviaron desde la Consejería de Trabajo a las peticiones de centros para realizar diversas actividades festivas, lúdicas o culturales durante la noche del 30 de septiembre al 1 de octubre de 2017; la testifical de doña Rosa Jiménez Velasco Torres, jefa del Servicio de Programación y Dinamización de Actividades de la Generalitat de Cataluña; las copias certificadas emitidas por la Dirección General de Relaciones Laborales e Igualdad en el Trabajo de la Generalitat de Cataluña, correspondientes a los documentos de convocatoria de la huelga general; la testifical de don Enric Carmona i Bonet, director general de Relaciones Laborales e Igualdad en el Trabajo de la Generalitat de Cataluña; informe de la citada Dirección General de Relaciones Laborales, confirmando que la huelga del día 3 de octubre de 2017 no fue impugnada; las declaraciones testificales de don Javier Alonso Rivera, secretario general de CCOO en Cataluña, y de don Camil Sáez i Duran, secretario general de UGT de Cataluña.
3.9 Vulneración del principio de responsabilidad personal por el hecho propio, relacionado con el derecho a la legalidad penal [art. 25.1 CE, art. 7 CEDH, art. 15 PIDCP, art. 11 de la Declaración universal de los derechos humanos (DUDH) y art. 49 CDFUE] y el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
Alega que la sentencia del Tribunal Supremo da por probado que la ahora recurrente era la titular del Departamento de Enseñanza y de Trabajo. Sin embargo, no era titular de Enseñanza, sino solo de Trabajo. Eso supone que ninguno de los centros de votación dependía de su departamento y que, por lo tanto, no podía tener una intervención decisiva en el uso de los locales a esos efectos, lo que determina la irrelevancia de su conducta desde el punto de vista penal. Para la recurrente, no se trata de un mero error material, como se aduce en el auto del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2020, por el que se resuelve el incidente de nulidad de actuaciones. Por el contrario, la recurrente considera que se trata de un error en la persona determinante de su condena y que, por ello, debe ser anulada.
Alega que obra en las actuaciones material probatorio que apoya su pretensión. Cita, a tal efecto, los siguientes documentos:
– Documental de incorporación anticipada emitida por la Secretaría General del Departamento de Vicepresidencia, Economía y Hacienda, que certifica que determinados bienes inmuebles relacionados en el atestado 2018-101743-012 no están asignados al Departamento de Trabajo.
– Correo masivo remitido el 29 de septiembre de 2017, desde la Dirección General de Acción Cívica y Comunitaria del Departamento de Trabajo, en el que, según la recurrente, se recordaba que se debían cumplir las órdenes de la autoridad judicial y policial (aunque el texto del correo, que se transcribe, solo alude a «recomendaciones»).
– Autorizaciones de uso de centros (hasta doce en total) para realizar actividades festivas, lúdicas o culturales durante ese fin de semana, pero solo hasta las 6:00 horas del día 1 de octubre de 2017.
Considera que se le ha atribuido indebidamente la puesta en marcha, promoción o impulso de determinadas iniciativas ciudadanas, sobre las que no tuvo ningún tipo de intervención. Cita, a estos efectos, la campaña «Escoles Obertes», que dice ajena al Govern; las órdenes TSF/224/2017 y TSF/226/2017 sobre servicios esenciales para las jornadas de huelga general convocadas entre los días 2 y 13 de octubre de 2017, que no fueron firmadas por la recurrente; o la huelga general convocada por la Taula per la Democracia.
Sobre el principio de responsabilidad personal por el hecho propio cita las SSTC 131/1987, de 20 de julio, FJ 6, y 125/2001, de 4 de junio, FJ 6, así como la STS 880/2002, de 14 de mayo, FJ 3,in fine.
3.10 Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE y art. 6.2 CEDH).
En este punto la recurrente hace una exposición sobre el contenido esencial de este derecho fundamental. Cita, a tal efecto, la STC 31/1981, de 28 de julio (reseñando ampliamente el voto particular del magistrado señor Escudero del Corral), la STEDH de 28 de junio de 2011, asuntoLizaso Azconobieta c. España, y la STS 14/2018, de 16 de enero. También describe ampliamente el contenido de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2016/343/UE, de 9 de marzo (que debía haberse transpuesto antes del 1 de abril de 2018, según la recurrente, y que, precisamente por ello, tiene eficacia directa).
A la hora de concretar la posible vulneración de este derecho, la recurrente alude a un supuesto juicio de culpabilidad mediático y político, que se habría reflejado en declaraciones de altos responsables políticos (cita, como ejemplo, la reseña de declaraciones de don Pablo Sánchez, en fechas 26 de octubre y 1 de noviembre de 2018), o el mensaje de WhatsApp ya citado del señor Cosidó.
Considera que las declaraciones de personajes públicos de distinta índole, en las que se afirmaba que en Cataluña se había producido un golpe de Estado y que los investigados eran unos golpistas, supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al trasladar a la opinión pública el sentimiento de que era culpable mientras el procedimiento penal estaba todavía en tramitación.
3.11 Vulneración del derecho a la legalidad penal (arts. 25 CE y 7 CEDH), que se pone en relación con el derecho a la libertad ideológica (arts. 16 CE y 9 CEDH), a la libertad de expresión (arts. 20 CE y 10 CEDH), de reunión y manifestación (arts. 21 CE y 11 CEDH) y a la participación política (art. 23 CE).
Se inicia la alegación en este punto con una referencia doctrinal al Marqués de Beccaria y al catedrático señor Mir Puig, para continuar con una detallada reseña de diversas resoluciones de este tribunal sobre el principio de legalidad penal. Se citan, a estos efectos, las SSTC 133/1987, de 21 de julio; 150/1989, de 25 de septiembre; 53/1994, de 24 de febrero; 60/1991, de 23 de marzo; 229/2003, de 18 de diciembre; 36/2018, de 23 de abril, FJ 3, y 37/2018, de 23 de abril, FJ 3. También se citan las SSTEDH de 21 de octubre de 2013, asuntoDel Río Prada c. España, y de 10 de abril de 2008, asuntoPaschalidis, Koutmeridis y Zaharakis c. Grecia.
Se concreta la vulneración de este principio en la interpretación realizada por el Tribunal Supremo del término «alzamiento» recogido en el tipo penal de la sedición (art. 544 CP). Se aduce que la interpretación excede del tenor literal y de los modelos de argumentación aceptados por la comunidad jurídica (en los términos expuestos en la STC 36/2018, de 23 de abril, FJ 3). Menciona, a estos efectos, el manifiesto suscrito por más de 120 catedráticos y profesores de Derecho penal y las declaraciones públicas realizadas por don Pascual Santos.
Más en concreto, entiende que la sentencia del Tribunal Supremo equipara un «alzamiento» a una concentración o manifestación pública en protesta por actuaciones de los poderes públicos, o al hecho de acudir a votar de forma pacífica. Con ello se vulnera, a su juicio, la libertad ideológica, la libertad de expresión, los derechos de reunión y manifestación y el derecho a la participación política. En definitiva, se criminaliza una opción política.
Sobre la libertad ideológica, cita las SSTC 120/1990, de 27 de junio, y 235/2007, de 7 de noviembre, sobre el denominado «indiferentismo ideológico» de la propia Constitución.
Finaliza enlazando esta argumentación con el hecho de que su actuación, en buena medida, fue realizada en su condición de diputada del Parlamento de Cataluña y, por lo tanto, bajo el amparo de la inviolabilidad parlamentaria reconocida en el art. 71 CE y en el art. 57 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC). Reseña, a tal efecto, un tuit en el que defendía la democracia, la libertad y el mandato de los catalanes, y que fue considerado relevante desde el punto de vista típico.
3.12 Vulneración del derecho a la legalidad penal (arts. 25.1 CE, 7 CEDH, 15 PIDCP, 11 DUDH y 49 CDFUE), por falta de taxatividad del tipo previsto en el art. 544 CP.
En este apartado se alega que la vaguedad e imprecisión de la descripción típica de la conducta prevista y penada en el art. 544 CP adolece de la taxatividad exigida por el principio de legalidad penal reconocido en el art. 25.1 CE. Se citan varias sentencias de este tribunal que aluden a esta exigencia de taxatividad, predeterminación y previsibilidad de la conducta descrita en el tipo delictivo como integrante del contenido esencial del principio de legalidad penal (así, entre otras, las SSTC 125/2001, de 4 de junio; 135/2010, de 2 de diciembre; 145/2013, de 11 de julio; 139/2014, de 8 de septiembre; 146/2017, de 14 de diciembre; 36/2018, de 23 de abril; 37/2018, de 23 de abril, o 78/2019, de 3 de junio). También se citan las SSTEDH de 21 de octubre de 2013, asuntoDel Río Prada c. España, y de 11 de abril de 2013, asuntoVyerentsov c. Ucrania.
Considera que la falta de taxatividad impedía a la recurrente conocer el carácter delictivo de su conducta, a lo que se añade la derogación del delito de convocatoria ilegal de un referéndum, llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio.
3.13 Vulneración del derecho a la legalidad penal (arts. 25.1 CE, 7 CEDH, 15 PIDCP, 11 DUDH y 49 CDFUE), por aplicación analógicain malam partemy, alternativamente, por interpretación extensiva «contra reo» del delito de sedición.
En este apartado se hace una reseña detallada de los hechos que, según la recurrente, fundamentaron su condena (folios 100 a 103 de la demanda). Considera que esos hechos no pueden integrar el tipo de sedición, ni objetiva ni subjetivamente, y que la atribución de cualquier intervención en un alzamiento tumultuario es fruto de una aplicación analógicain malam partem.Su conducta, afirma, fue identificada indebidamente con la conducta típica, es decir, se han integrado en el tipo penal conductas no previstas en su literalidad.
A continuación, hace referencia al bien jurídico protegido, el «orden público», y cita la interpretación realizada por dos autores (señores Muñoz Conde y Octavio de Toledo) sobre este concepto. Seguidamente analiza el término «alzamiento», tanto desde el punto de vista lingüístico (con reseña de la definición contenida en el diccionario de la Real Academia Española) como doctrinal (con cita de autores como el señor Quintano Ripollés y la señora Lamarca Pérez). Concluye que la reunión y la manifestación no es una alteración del orden público, sino la confirmación del orden constitucional; que una concentración de protesta en la calle no es alzamiento; y que, en definitiva, un alzamiento implica una conducta activa, no omisiva, y abiertamente hostil, no pacífica o de mera desobediencia.
A juicio de la demandante, el Tribunal Supremo se ha apartado de esta interpretación, sorteando la literalidad del precepto para construir un nuevo delito, invadiendo una función que solo corresponde al legislador.
3.14 Vulneración del derecho a la legalidad penal (arts. 25.1 CE, 7 CEDH, 15 PIDCP, 11 DUDH y 49 CDFUE), por aplicación retroactiva de nueva doctrina jurisprudencial contraria a reo.
En este punto de la demanda se alega que el Tribunal Supremo ha realizado una nueva interpretación del delito de sedición, que se le ha aplicado retroactivamente en su perjuicio, con la consiguiente vulneración del principio de legalidad penal. Cita, en apoyo de su pretensión, la STEDH de 11 de abril de 2013, asuntoVyerentsov c. Ucrania, en la que se equipara la ley y la jurisprudencia a los efectos de interpretar el art. 7 CEDH.
3.15 Vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25 CE), que se pone en relación con la imposición de una pena desproporcionada (arts. 17 CE y 49 CDFUE).
Sostiene la recurrente que la pena impuesta es desproporcionada, si se compara con otras conductas como el homicidio y teniendo en cuenta que, según la demandante, no se produjo violencia ni lesiones graves ni daños ni se esgrimieron armas y que se pudo incautar material electoral con el consiguiente cumplimiento del mandato judicial.
Además, considera que la pena es desproporcionada porque se podría haber optado por otras alternativas sancionadoras menos gravosas, como el art. 36.4 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, o el art. 547 CP.
Finalmente, hace un análisis de Derecho comparado, para concluir que en los países de nuestro entorno estas conductas son sancionadas con una pena mucho menos grave. Cita, en apoyo de su pretensión, los arts. 125 del Código penal de Alemania; 285.2 del de Suiza; 433.7, párrafo 2, del de Francia; 272 del de Bélgica, y 655 del de Italia.
3.16 Vulneración del derecho a la legalidad penal (arts. 25.1 CE, 7 CEDH, 15 PIDCP, 11 DUDH y 49 CDFUE), que se pone en relación con la vulneración de los derechos de reunión (arts. 21 CE, 11 CEDH, 21 PIDCP, 20 DUDH y 12 CDFUE), a la libertad de expresión (arts. 20 CE, 10 CEDH, 19 PIDCP, 19 DUDH y 11 CDFUE), a la libertad ideológica (arts. 16 CE, 9 CEDH, 10 CDFUE, 18 PIDCP y 18 DUDH), a la participación política (arts. 23 CE y 21 DUDH), y a la libertad (arts. 17 CE, 5 CEDH, 9 PIDCP, 9 DUDH y 6 CDFUE)
En este extenso apartado de la demanda se sostiene la tesis de que la condena por delito de sedición vulnera el derecho a la legalidad penal en tanto se vulneran los derechos de reunión [y manifestación], a la libertad de expresión, a la libertad ideológica y a la participación política. Según la recurrente, la condena supone la criminalización de estos derechos, generando un efecto disuasorio para su ejercicio.
Tras hacer una reseña de algunos apartados de los hechos probados, se desarrolla la idea de que la movilización ciudadana es uno de los instrumentos que se han utilizado históricamente para la búsqueda de cambios sociales, políticos y económicos. La sentencia impugnada señala que las movilizaciones llevadas a cabo los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 tenían como objetivo presionar a los poderes públicos para hacer posible un cambio político y, sin embargo, advierte la demandante, no ha considerado estas manifestaciones como un elemento legítimo en una sociedad democrática, sino como una amenaza o un desafío al Estado de Derecho o al Poder Judicial.
A continuación, hace referencia al concepto de reunión, con apoyo en el informe conjunto del relator especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación y del relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias, acerca de la gestión adecuada de las manifestaciones, transmitido en fecha 4 de febrero de 2016 al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. También hace una reseña parcial de la STC 170/2008, de 15 de diciembre.
Bajo estas premisas, la recurrente entiende que los hechos del 20 de septiembre de 2017 ante la Consejería de Vicepresidencia, Economía y Hacienda de la Generalitat fueron la expresión del ejercicio del derecho de reunión, que conlleva el de manifestación, y no tuvieron como finalidad impedir la ejecución de una decisión judicial, sino protestar contra la misma. Defiende que la manifestación era legal, porque fue comunicada a las autoridades competentes y se dispuso un servicio de orden, como requiere la Ley Orgánica 9/1983. En ningún caso hubo incitación a la violencia. Admite que hubo perturbaciones para la circulación vial, daños en vehículos oficiales (no atribuidos a los condenados), retraso en la salida de la comisión judicial e imposibilidad de asistencia de los detenidos a la práctica de la diligencia de entrada y registro, presencia a la que renunciaron los propios afectados. Sin embargo, considera que la diligencia judicial se practicó válidamente.
Otro tanto sucede, al parecer de la demandante, con los hechos del día 1 de octubre de 2017. Se trataba de servir de acicate para que el Gobierno de España se aviniera a negociar la convocatoria de un referéndum que abordara los anhelos de una parte importante de la sociedad catalana. En el marco de esa movilización pacífica se produjeron, como mucho, una reacción de resistencia no violenta a la actuación policial y puntuales sucesos de resistencia activa no atribuidos directamente a los condenados. Estos hechos aislados, concluye, no pueden ser sancionados de forma tan severa, por desproporcionada, ya que generan un efecto disuasorio para el ejercicio de los derechos fundamentales, con cita de la STC 136/1999, de 20 de julio, sobre el principio de proporcionalidad.
El motivo finaliza reiterando la alegación ya realizada en el apartado undécimo, sobre el tuit remitido en defensa de la democracia y la libertad, que la sentencia del Tribunal Supremo ha considerado relevante de su participación en una conducta de alzamiento, con la consiguiente restricción injustificada de su derecho a la libertad de expresión.
3.17 Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE), que se pone en relación con el principio de legalidad penal y de personalidad de las penas (arts. 25.1 CE, 7 CEDH, 15 PIDCP, 11 DUDH y 49 CDFUE), por la aplicación del subtipo agravado de malversación.
En este motivo de impugnación se alega que la sentencia impugnada declara probado que el gasto realizado desde la Consejería de Trabajo que dirigía la recurrente fue de 197 492,04 euros. Sin embargo, se la condena por el subtipo agravado de malversación, que requiere un perjuicio para el erario público que supere los 250 000 euros.
En su desarrollo argumental, se señala que se ha hecho una interpretación extensiva y analógicain malam partemsobre los requisitos y elementos del tipo de la malversación. Además, se considera que existen contradicciones en la sentencia del Tribunal Supremo cuando, por un lado, en el juicio de tipicidad se entiende que el perjuicio se genera cuando se presta el servicio por el tercero –ya que en ese momento existe la exigibilidad del dinero público–, mientras que, por otro, en el juicio de autoría se admite que la prestación no fue realizada. También se apunta otra contradicción cuando se considera atípico el acuerdo de voluntades que supuso la aprobación del decreto de 6 de septiembre y del acuerdo de 7 de septiembre de 2017, reseñando que lo relevante era la efectiva aportación material al gasto de dinero público, mientras que luego se apela al acuerdo de voluntades de los miembros del Govern para tener en cuenta el conjunto de cantidades dispuestas a los efectos de la aplicación del subtipo agravado.
Finalmente, se afirma que la sentencia condenatoria subsume la conducta delictiva de la recurrente en la «asunción de una de las cinco partes en que se fraccionó el encargo a la empresa Unipost», lo que supone exclusivamente la cantidad de 197 492,04 euros. Sin embargo, no se ha probado que la recurrente hiciera encargo alguno a la empresa Unipost, ni que tuviera el dominio del hecho sobre otros gastos supuestamente realizados por otros departamentos, sin los cuales no se supera la cifra de 250 000 euros.
En apoyo de su pretensión reseña sentencias relativas al principio de legalidad penal o de responsabilidad personal o por el hecho propio: SSTC 133/1987; 125/2001, de 4 de junio, FJ 6, y 8/2006, de 16 de enero, FJ 3.
3.18 Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que se pone en relación con el art. 120.3 CE y el derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH).
En este último apartado de las alegaciones formuladas en la demanda de amparo, la recurrente considera que la pena impuesta carece de la más mínima fundamentación que le permita conocer los motivos por los que se le impuso esa concreta pena y no otra, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 CP. Cita, en apoyo de su pretensión, sin más desarrollo, la STC 76/2007, sobre el deber de motivación de la individualización de las penas.
Por otrosí interesó que, conforme a lo dispuesto en el art. 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), se acordara la suspensión cautelar de los efectos de la sentencia condenatoria.
Mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2020 la recurrente solicitó la resolución con carácter urgente de la solicitud de la medida cautelar interesada.
4. El Pleno de este tribunal, por providencia de 6 de mayo de 2020, acordó, a propuesta de su presidente y de conformidad con lo que establece el art. 10.1 n) LOTC, recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo y admitirlo a trámite, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC), porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)], porque el recurso da ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia del surgimiento de nuevas realidades sociales [STC 155/2009, FJ 2 b)] y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto, porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o tiene unas consecuencias políticas generales [STC 155/2009, FJ 2 g)].
De conformidad con lo dispuesto en el art. 51 LOTC acordó también dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a fin de que, en plazo que no exceda de diez días, remita certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al auto de 29 de enero de 2020 y a la sentencia de 14 de octubre de 2019, dictados en la causa especial núm. 20907-2017, y emplazara a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días, pudieran comparecer, si lo desean, en el recurso de amparo.
En relación con la solicitud de suspensión formulada en la demanda de amparo mediante otrosí, el Pleno no apreció la urgencia excepcional a la que se refiere el art. 56.6 LOTC, que justificaría su adopcióninaudita partede forma inmotivada, por lo que, a fin de resolver sobre la misma, ordenó formar la oportuna pieza separada y, en ella, conceder un plazo de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que efectuaran alegaciones respecto a dicha petición. Evacuados los trámites correspondientes, mediante ATC 61/2020, de 17 de junio, se acordó denegar la petición de suspensión de las resoluciones impugnadas.
5. Mediante escrito de fecha 28 de mayo de 2020, la procuradora de tribunales doña Pilar Santana Torres, en nombre y representación del partido político Vox y bajo la dirección de la letrada doña Marta Pascual Santos, interesó que se la tuviera por personada y parte.
6. Por escrito de fecha 5 de junio de 2020, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, solicitó que se la tuviera por personada y parte.
7. El 18 de junio siguiente, el procurador de los tribunales don Carlos Durán Pérez Durán interesó que se le tuviera por personado y parte en nombre y representación de don Carles Gómez i Casamajó, con la asistencia del letrado don Gonzalo Reyes López.8. Por diligencia de ordenación de 28 de septiembre de 2020, la secretaría del Pleno de este tribunal acordó tener por recibido el testimonio de las actuaciones solicitadas, tener por personado y parte en el procedimiento a la procuradora doña María del Pilar Santana Torres, en representación del partido político Vox, al abogado del Estado y al procurador don Carlos Durán Pérez Durán, en representación de don Carles Gómez i Casamajó, y, con arreglo al art. 52 LOTC, conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal el plazo común de veinte días para que formulasen alegaciones.
9. El abogado del Estado presentó su escrito de alegaciones el 27 de octubre de 2020. Su sistemática se adecúa al esquema de quejas seguido por la recurrente.
9.1 En primer lugar, analiza la vulneración del derecho a la libertad. Señala que en este punto la recurrente reitera su queja contra el auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo. Este motivo, a su juicio, incurre en inadmisibilidad por cosa juzgada, al haberse resuelto y desestimado por STC 50/2019, de 9 de abril.
9.2 En segundo lugar, analiza la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE). Tras extractar la doctrina constitucional que considera aplicable al caso, con transcripción parcial de la STC 159/2014, FJ 3, así como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, apunta que los órganos judiciales no han llevado a cabo una interpretación que suponga una manipulación manifiesta de las reglas legales sobre atribución de competencias ni han incurrido en error evidente, irrazonabilidad manifiesta o arbitrariedad. Afirma que la demandante no ha cumplido con la carga de criticar fundadamente los argumentos dados por el Tribunal Supremo, en cuya virtud la competencia se fija a partir «del relato que fluye de las acusaciones y de su cristalización progresiva a lo largo de la instrucción, para atender al elemento territorial o geográfico que el art. 57.2 EAC utiliza para determinar la competencia objetiva». Por ello, el referido tribunal ha delimitado la competencia en los términos reflejados en la pág. 256 de la sentencia, esto es, en función de un juicioex anteque versa sobre la pretensión acusatoria, que no se puede ver revertida ni afectada por la decisión final. Trae a colación, como ejemplo de doctrina consolidada, el argumento que figura en la STS 484/2010, de 26 de mayo: en síntesis, «que son los hechos y calificación jurídica de la acusación los que deben servir de base para la determinación de la competencia objetiva a los efectos del art. 14.3 y 4 de la LECrim».
Añade que la demanda se centra en formular una crítica aislada y descontextualizada de frases y párrafos concretos de las resoluciones que se pronuncian sobre la competencia y de los argumentosobiter dictade la sentencia. En suma, afirma que no se ofrece un alegato que ponga de manifiesto la irrazonabilidad y arbitrariedad del criterio judicial. A fin de desvirtuar los argumentos dados por la recurrente, que minimizan los hechos acaecidos fuera de Cataluña, la Abogacía del Estado también trae a colación el razonamiento expuesto en el auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2019, que pone en valor la particular naturaleza de los delitos de rebelión y sedición; esto es, como infracciones de «resultado cortado», cuyo aspecto diferencial, respecto de los delitos de lesión, reside en que para su consumación solo se requiere que se materialice el riesgo o peligro que se trata de precaver. Y añade que, a partir de ese entendimiento, queda esclarecido cuál es el lugar de comisión del delito de rebelión cuando la finalidad es declarar la independencia de una parte del territorio nacional, pues «aunque tal lesión no acaezca el resultado al que ha de encaminarse afecta a las dos partes cuya unidad se pretende disolver, pues una y otra serían ya, de alcanzarse la lesión por efectividad del resultado, diversas en su identidad. Y tal disolución no es un efecto diferenciableex postdel resultado que se procura. Es el resultado mismo».
9.3 Sobre la alegada privación del derecho a la doble instancia en materia penal, derivada de la anterior lesión, la Abogacía del Estado también rechaza esa vulneración, pues el propio art. 2 del Protocolo núm. 7 del art. 6 CEDH prevé, en su apartado 2, que el derecho a que la declaración de culpabilidad o de condena sea examinado por una jurisdicción superior «podrá ser objeto de excepciones en caso de menor gravedad, según los defina la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal […]». Esta segunda excepción es la que ha concurrido en el presente caso por razón de aforamiento, cuya constitucionalidad ha sido reconocida por este tribunal, amén de que tampoco resulta contraria a lo establecido en el art. 14.5 PIDCP.
9.4 También se rechaza la vulneración del derecho al juez independiente e imparcial (art. 24.2 CE). Por lo que se refiere a la protección de la señora Del Toro, que fue escuchada como testigo, señala el abogado del Estado que la preocupación del instructor del proceso, expresada en la sesión, y reflejada en su auto de 16 de mayo, por evitar la indebida difusión pública de la imagen o domicilio de la testigo no expresa prejuicios ni posición subjetiva alguna sobre los hechos investigados, desde el momento en que solo se basa en los riesgos derivados de la propia trascendencia mediática de la causa especial y, más aún, en hechos procesales constatados por el propio instructor, como las filtraciones del sonido.
En relación con la alegada quiebra de la imparcialidad de los magistrados señores Marchena Gómez, Martínez Cruz y Berdugo Gómez de la Torre, se remite el abogado del Estado a la extensa argumentación que sobre esta alegación contiene la sentencia recurrida. Y por lo que se refiere a los mensajes de WhatsApp emitidos por un senador, se remite al auto 7/2018, de la Sala Especial del art. 61 LOPJ, y al fundamento de Derecho 5.5.6 de la sentencia del Tribunal Supremo, que reproduce.
9.5 Sobre la vulneración del derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, porque la causa se nutrió de diligencias de investigación practicadas fuera del procedimiento, concretamente por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona y la Guardia Civil, señala el abogado del Estado que en el desarrollo de la investigación policial puede existir una fase preprocesal y otra procesal. Y en esta segunda, el instructor puede encomendar a la policía la práctica de algunas diligencias que esta lleva a cabo observando estrictamente las formalidades legales y que luego quedan reflejadas en el correspondiente atestado, aunque el control sobre las mismas y la valoración de su posible significado, incriminatorio o exculpatorio, sigue correspondiendo al instructor. No se trata, pues, de que la unidad policial sustituya las funciones del instructor en la determinación de los indicios de criminalidad, sino que, en esos casos, actúa a la orden o por delegación de aquel. El abogado del Estado se remite al auto de admisión de pruebas, a las cuestiones previas y al fundamento 8.2 de la sentencia sobre esta cuestión.
Sobre la instrucción inusitadamente rápida, con falta de tiempo para preparar adecuadamente la defensa, el abogado del Estado cita la sentencia del Tribunal Supremo donde se señala que esta vulneración «silencia que la Sala ha permitido, durante el tiempo de estancia en las dependencias del Tribunal Supremo en las que se ha desarrollado el juicio, el ilimitado contacto entre los letrados y sus patrocinados». Y, en relación con la falta de práctica de la prueba documental sobre el servicio «crides de voluntariat», considera el abogado del Estado que la prueba carece de aptitud para alterar el fallo condenatorio, y de hecho, ni siquiera aparece recogida en el juicio de autoría de la señora Bassa.
9.6 Respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y de motivación de la prueba de cargo, afirma el abogado del Estado que no son más que manifestaciones de la mera disconformidad de la recurrente con la valoración de la prueba realizada por el tribunal, lo que por sí solo excluiría del ámbito propio del amparo estas alegaciones. Señala que en el caso de autos existe prueba de cargo suficiente que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia. El tribunal ha valorado racionalmente la prueba practicada, motivando adecuadamente la sentencia. Así resulta del fundamento de Derecho C) de la sentencia, relativo al juicio de autoría, cuyos apartados 1.6 y 2 analizan de forma pormenorizada las pruebas que soportan la intervención de la señora Bassa y, en definitiva, su condena.
Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado del delito de malversación, señala que el tribunal ha considerado la concurrencia de un único delito de malversación cuya cuantía, aun sin determinar por no ejercitarse en este caso la acción civil, resulta acreditado que supera el umbral de 250 000 euros. Es por ello por lo que la aplicación del subtipo agravado es correcta y no concurre ningún error ni vulneración de derecho fundamental por tal circunstancia.
9.7 La vulneración del principio de responsabilidad personal por hecho propio, relacionado con el derecho a la legalidad y el derecho a la presunción de inocencia debe ser rechazada, a juicio del abogado del Estado, pues su objeto no es, exclusivamente, la denuncia de una infracción de derechos fundamentales, sino que lo que se plantea es un directo cuestionamiento de los hechos probados de la sentencia y de la participación que se le atribuye a la señora Bassa en el delito de sedición por el que ha sido condenada. El recurso de amparo no es el cauce adecuado para ejercitar pretensiones de revisión de los hechos probados de la sentencia a partir de una nueva valoración de la documental obrante en la causa.
Del análisis de los hechos probados de la sentencia deduce que no se ha condenado a la señora Bassa por ninguna conducta ajena, sino exclusivamente por las conductas y actuaciones que, en su condición de miembro del Govern y titular de la Consejería de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias, vino a adoptar dentro de la estrategia sediciosa libremente asumida por la señora Bassa y el resto de condenados.
Por último, a propósito de las declaraciones de don Pablo Sánchez en un tuit, en octubre y noviembre de 2018, que en esas fechas no ostentaba cargo público alguno más allá de su condición de diputado, se remite a lo que razona la sentencia a propósito de estas declaraciones en su fundamento de Derecho A), apartado 9.3.
9.8 En relación con la vulneración del principio de legalidad en materia penal, señala el abogado del Estado que en modo alguno cabe sostener que el art. 544 CP adolezca de una falta de concreción tal, que impida a los ciudadanos conocer de manera taxativa «el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» (STC 283/2006, de 9 de octubre, FJ 5), o que no contenga el núcleo esencial de la prohibición. Cuestión distinta y no proscrita por el principio de legalidad, es la necesidad de concreción de los conceptos jurídicos contenidos en la ley por parte de la jurisprudencia, función que le es propia y que es precisamente la que lleva a cabo la sentencia del Tribunal Supremo cuya nulidad se pretende. La sentencia del Tribunal Supremo concreta los parámetros interpretativos y aplicativos de un precepto penal. El desacuerdo con esos parámetros afirma el abogado del Estado, si bien legítimo, no es idóneo para sustentar una pretensión de vulneración constitucional.
Señala que la señora Bassa no ha sido condenada por apoyar dos concentraciones ciudadanas multitudinarias de protesta y votación. Una lectura atenta de la sentencia, particularmente del punto 1.6 del apartado C) de los fundamentos de Derecho, lleva a concluir, a su juicio, que dicha resolución no ha anudado a una protesta y manifestación política una reacción penal imprevisible y desproporcionada.
Considera que la conducta de los condenados ha sido subsumida por el tribunal en los tipos delictivos de forma motivada y razonable, atendiéndose al análisis riguroso y estricto de la tipicidad de los hechos sin aplicar en modo alguno criterios extensivos ni analógicosin malam partem, procediendo a realizar dicho ejercicio de subsunción con arreglo a criterios lógicos y con acomodo pleno a los criterios y valores que informan nuestro ordenamiento y que han presidido el procedimiento, el juicio y finalmente la sentencia.
Sobre la proporcionalidad de la pena, advierte que la condenada acude a la comparación de la pena del delito de sedición con la de otros delitos contra el orden público, pero no realiza una comparación válida en la medida en que no se proyecta sobre las conductas concretas enjuiciadas ni la dimensión y alcance de estas, limitándose en consecuencia a un análisis teórico a espaldas de la realidad. Y reproduce lo que la propia sentencia del Tribunal Supremo recurrida razona sobre la diferencia con otras figuras delictivas a las que se hace referencia en la demanda.
9.9 Se aborda finalmente la alegada vulneración de los derechos de reunión y manifestación y de libertad de expresión.
Empieza el abogado del Estado analizando la vulneración del derecho a la libertad de expresión y afirma que ninguno de los actos imputados y que han sido declarados probados por la sentencia recurrida queda comprendido en el contenido material de este derecho. Afirma que la recurrente trata de hacer ver que la infracción del derecho a la libertad de expresión se habría generado desde la perspectiva de criminalización del discurso político que ellos en su momento expresaron, para así fundamentarse por parte del Estado una condena penal. Sin embargo, a su juicio, como ya expresó claramente la sentencia recurrida, está fuera de dudas que los hechos que se declaran probados no implican la negación de la capacidad de los acusados para expresar libremente sus ideas. No se castiga por difundir opiniones o doctrinas contrarias al actual estatus constitucional. Tampoco por propugnar una superación del marco político vigente. Las mismas ideas que han defendido los acusados les han permitido concurrir a elecciones legislativas. Señala que lo que se sanciona no es opinar o defender una opción rupturista, sino definir una legalidad paralela de corte constituyente y movilizar a una multitud de ciudadanos para oponerse a la ejecución de las decisiones legítimas de la autoridad judicial, celebrando un referéndum declarado ilegal por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuyo resultado era la condición necesaria para la entrada en vigor de la denominada Ley de transitoriedad, que implicaba la definitiva ruptura unilateral con la estructura del Estado.
Respecto de la vulneración de los derechos de reunión y manifestación, pone de relieve que el art 21 CE establece, como requisitos necesarios y acumulativos, que las concentraciones sean pacíficas y sin armas. Descendiendo al caso, resulta evidente que ninguno de los ciudadanos que asistieron a las manifestaciones que se detallan en el relato histórico ha resultado condenado; y ninguno de los demandantes que reforzaron con su presencia o desarrollaron un especial protagonismo en las protestas ante la sede de la Vicepresidencia y Consejería de Economía fueron acusados de un delito de reunión o manifestación ilícita.
Así pues, conforme se detalla en la sentencia impugnada en esta sede, la reacción penal no estaría justificada por la exhibición de discrepancia frente a las leyes, las críticas agrias subidas de tono o descalificadoras, incluso cuando sus destinatarios sean el poder central o la máxima autoridad del Estado o la misma Constitución, pues las proclamas independentistas, la reivindicación del derecho de autodeterminación y las movilizaciones encaminadas a promocionar y difundir esas ideas son legítimas. Sin embargo, cosa bien distinta es la estrategia desplegada de oposición activa y concertada frente a las actuaciones de los agentes de la autoridad encaminadas a cumplir un específico y concreto mandato judicial, que fue estimulada y alentada con entusiasmo y poder de movilización por los acusados, a fin de que la votación prohibida tuviera lugar. Y esa actuación desborda totalmente las lindes del legítimo ejercicio del derecho reunión, por lo que no puede quedar amparada por el art. 20.7 CP.
El mismo rechazo merece la invocación del derecho a la libertad ideológica, que la Abogacía del Estado considera inoponible ante los hechos probados, pues «ningún principio de autodeterminación de la voluntad libre ante cada circunstancia puede justificar la comisión probada, en el seno del proceso, de conductas legalmente tipificadas».
Seguidamente, tras incluir la doctrina constitucional sobre las conductas con relevancia penal en el contexto del ejercicio de los derechos fundamentales (SSTC 88/2003, FJ 8; 104/2011, FJ 6, y 62/2019, FJ 7), se reitera que la condena penal nada tiene que ver con los postulados políticos de los condenados; de hecho, pudieron participar en la campaña electoral durante la prisión preventiva a que estuvieron sujetos y pudieron difundir las ideas que «hoy por hoy, sostienen la acción de gobierno de la Generalitat».
En conclusión, no cabe afirmar un ejercicio de derechos al margen de la ley; y se añade que lo que se llevó a cabo fueron levantamientos hostiles contra las resoluciones judiciales. Y «con ese levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición», remitiéndose en lo demás a lo argumentado en el fundamento de Derecho 2.5 y siguientes de la sentencia.
10. El partido político Vox, personado en la causa penal como acusación popular, presentó sus alegaciones el día 30 de octubre de 2020.
En primer lugar, alega que no se han cumplido los requisitos del art. 44 LOTC para poder acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional. Señala que la complejidad de la causa y del procedimiento en sí no puede limitarse a las resoluciones recurridas objeto del recurso planteado, sino que, por el contrario, el procedimiento judicial es mucho más amplio y complejo, no encontrándose completamente finalizado, ni agotados en la causa todos los medios de impugnación previstos.
Seguidamente, lleva a cabo un análisis de las diferentes lesiones denunciadas en la demanda, que rechaza en su totalidad.
10.1 Respecto de la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, sostiene que, de lo alegado por la demandante no se desprende que la atribución de la competencia al Tribunal Supremo sea fruto de una interpretación manifiestamente errónea, irrazonable o arbitraria, sin que tampoco se ofrezca una interpretación alternativa que desnude de forma clara y palmaria los razonamientos del Tribunal Supremo, dejándolos sin base jurídica alguna.
Añade a continuación que, en el presente caso, resulta discutible fijar el ámbito geográfico en el que se produce el delito, pues es este matiz el que haría recaer la competencia en uno u otro órgano; por eso, cuando se duda del lugar de comisión debe acudirse a la teoría de la ubicuidad que, conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, determina que «el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellos que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa».
A continuación, invoca el contenido del auto del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2017, para poner de relieve que, en el presente caso, no puede identificarse el resultado del delito con sus efectos, afirmación que resulta obligada, porque alguno de los delitos por los que se formuló la querella son de «tendencia» y, por definición, no exigen que se produzca un resultado para su consumación. Indica que dicha resolución refiere que el delito de rebelión adquiere una vocación territorial que se proyecta sobre el conjunto del Estado; y destaca también el carácter plurisubjetivo del delito de rebelión, que hace explicable un reparto de cometidos en el que la coincidencia en la finalidad que anima la acción –la declaración de independencia de Cataluña–, tolera contribuciones fácticas de muy distinto signo y, precisamente por ello, ejecutados en diferentes puntos geográficos.
Descarta la vulneración del derecho a la doble instancia penal, con base en las excepciones señaladas en el art. 2 del Protocolo núm. 7 al CEDH, para las infracciones de menor gravedad o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal.
10.2 En referencia a la vulneración del derecho a un juez imparcial, por un lado señala que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no bastan las meras sospechas de quien aduce la vulneración de la imparcialidad, si esos temores no resultan objetivamente justificados. A la vista de ello, apunta que si la recurrente no ha sido capaz «de hacer veraz sus temores de parcialidad como objetivamente justificados no puede pretender que el Tribunal Constitucional subsane esta insuficiencia relevante, que impide la estimación del motivo».
10.3 Tras sintetizar la queja de la demandante sobre la lesión del principio de «igualdad de armas», trae a colación la STC 33/2003, de 13 de febrero, para, a continuación, afirmar que los extremos manifestados por la recurrente no son más que «minucias procesales cuando no interpretaciones interesadas respecto al alegado trato desfavorable, pero que al final ni han supuesto anular al condenado su posibilidad de proponer y practicar los elementos de prueba propuestos por el mismo, ni tampoco afectan al sentido del fallo», amén de que la demandante no ha argumentado nada sobre esta relevante cuestión.
10.4 A continuación niega el partido político Vox que exista vulneración del principio de legalidad en ninguna de sus vertientes. Señala en primer lugar que no existe imposición de una pena desproporcionada. Cita y reproduce la STC 136/1999, de 20 de julio, sobre la proporcionalidad de las penas y afirma que no puede olvidarse que el orden público alterado, entre otros, por la recurrente, y que se pretendió preservar con la sentencia condenatoria impugnada, afectaba a la unidad política territorial de la Nación española, y una pena inferior a la impuesta no hubiera sido suficientemente desmotivadora para reiterar las mismas conductas en un futuro.
Sobre la aplicación analógicain malam partemdel delito de sedición, señala que esta no es una cuestión de aplicación analógica del delito, sino del principio de especialidad de la norma perfectamente acogido en nuestra doctrina penal y, a este respecto, cita la STC 125/2001, de 4 de junio.
La vulneración del principio de legalidad por falta de taxatividad penal también es rechazada. Afirma que no puede alegarse imprevisibilidad de que las conductas realizadas por la condenada fueran valoradas como integradoras del delito de sedición por cuanto, como mantiene la sentencia impugnada, «sabía que la desatención a los requerimientos del Tribunal Constitucional ya había sido considerada por esta Sala como un delito de desobediencia».
10.5 En relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, señala el partido político Vox que no se entiende claramente este motivo del recurso, por cuanto la actuación que hayan llevado a cabo miembros del Gobierno, sus ministros o cualquier otro diputado, nada tiene que ver con las alegadas vulneraciones de derechos fundamentales en que la sentencia pudiera haber incurrido.
10.6 Tampoco existe, a su juicio, vulneración de las libertades ideológicas, de reunión pacífica y expresión. Señala que con el recurso de amparo la recurrente no pretende restituir un presunto derecho fundamental vulnerado, sino que se busca en realidad eludir la acción de la justicia pretendiendo restituir y levantar una inhabilitación expresa para tal menester y sin sustento jurídico alguno.
Por último, afirma que no procede la suspensión de la pena de prisión como se solicita por medio de otrosí en la demanda.
11. El 12 de noviembre de 2020 tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones formulado por el Ministerio Fiscal.
Después de describir los antecedentes fácticos y las quejas formuladas por la recurrente, comienza el fiscal ante el Tribunal Constitucional anunciando que su escrito reordena el examen de los motivos de amparo, empezando con el análisis de los relativos a la vulneración del derecho a la libertad en relación con el derecho a la legalidad e igualdad en la aplicación de la ley, derecho de defensa y presunción de inocencia que afecta a la medida de prisión adoptada antes de la sentencia impugnada (motivo primero); en segundo lugar, abordará el examen de la vulneración de los derechos que considera de carácter procesal (motivos segundo, tercero, cuarto y quinto), continuando con el del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión en relación con el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes (motivo sexto); y, finalmente, se analizarán el resto de los motivos de carácter sustantivo que se alegan frente a la sentencia impugnada (motivos séptimo a decimoctavo).
A continuación, se sintetizan sus alegaciones.
11.1 Motivo primero en relación con el derecho a la libertad (art. 17 CE). Vulneración del derecho a la libertad (arts. 17 CE, 5 CEDH y 9 PIDCP) en relación con el derecho a la legalidad (arts. 25.1 y 7 CEDH), con el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), con el derecho de defensa y con el derecho a la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE y 6.2 CEDH).
Señala el Ministerio Fiscal que, en realidad, a través de este motivo la recurrente plantea nuevamente la impugnación frente al auto de 17 de mayo de 2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el ya aludido auto de 23 de marzo anterior, dictado por el magistrado instructor de la causa especial núm. 20907-2017, que acordó la prisión provisional comunic