Categoría: Judicial

su actuación, huyó al extranjero, lo que sin duda es muestra de la previsibilidad de la reacción penal.
El ejercicio de ponderación para establecer el canon de proporcionalidad entre los hechos y las restricciones que la sentencia penal supone para los derechos de reunión y expresión, ha de partir de esa premisa. Y pasa por los particulares que a continuación se expresan.
La finalidad de las convocatorias que dieron lugar a la masiva concurrencia del 20 de septiembre era obstaculizar una resolución judicial, la realización de un registro dirigido a conjurar las actividades preparatorias de un referéndum declarado ilegal. La actuación fue tan intensa y amedrentadora durante el registro y en actuaciones policiales previas de conducción de detenidos para su presencia en el mismo, que se impidió efectivamente su normal desarrollo y la disponibilidad de los efectos intervenidos, causando pánico en la letrada de la administración de justicia, hasta el punto que hubo de llevarse a cabo una forzada evacuación de la misma.
El dominio de los convocantes sobre los miles de manifestantes allí reunidos era de tal naturaleza que, pese a su ilícita finalidad, los responsables de orden público, al tiempo que renunciaron a cualquier intervención que posibilitara el normal desenvolvimiento del registro (como que pudieran acceder a los despachos registrados los titulares de los mismos), renunciaron al control del orden público y lo delegaron en uno de los convocantes, por indicación expresa del consejero señor Forn.
La otra convocatoria para la fecha del 1 de octubre por parte de diversas organizaciones, de muy diferente impronta e implicación, originó un levantamiento llevado a cabo en modo tumultuario, desplegado por todo el territorio de Cataluña. Tuvo por finalidad ocupar los edificios –en su gran mayoría públicos– previstos como colegios electorales, evitando que pudiera frenarse la celebración del ilegal referéndum, como había sido judicialmente ordenado, en consonancia con las múltiples resoluciones del Tribunal Constitucional. La celebración del referéndum fue acordada por el Govern, en el que se integraban los coacusados, como paso previo a la declaración de una república catalana independiente, reforzando el llamamiento con propaganda del mismo, cuyo gasto, así como del resto de los preparativos ocultaron. Y de forma individual parlamentarios e integrantes del mismo, lo apoyaron.
Por ende, se trataba de una conducta de máxima gravedad contra el orden público, pero que también afectaba al orden constitucional. Aunque la intención exclusivamente fuera, por este medio coactivo, lograr forzadas concesiones del Gobierno y autoridades estatales, en ese camino continuamente explicitado hacia la independencia.
La efectividad de la convocatoria de la población, y correlativo incremento de la gravedad del plan de los acusados, se garantizaba por parte de las asociaciones civiles OC y ANC a cuyos llamamientos acudían decenas o centenares de miles de personas, según la ocasión. Y por la sintonía concordada con el Parlament y el propio Govern que, con absoluta deslealtad democrática, abandonó la tutela del orden público y contravino la legalidad constitucional.
La entidad antijurídica de la conducta de los penados, que desbordó el cauce de los derechos de reunión y manifestación, se realza por la deslealtad institucional entre entidades autonómicas y el Estado, con hostilidad frente a las instituciones del Estado, especialmente frente al Tribunal Constitucional.
Cada Estado tipifica, en función de su historia, los atentados que cuestionan su propia preservación. Los supuestos de traición en España, a diferencia de múltiples ejemplos de Derecho comparado, solo contemplan penas de muy grave entidad en conductas relacionadas con la guerra. Pero deviene especialmente sensible a las asonadas y alzamientos que han quebrado su orden constitucional, de rara contemplación en otros países. De ahí las penas del delito de sedición que, como hemos indicado, implica un efectivo cuestionamiento de la primacía de la ley y del funcionamiento del Estado democrático de Derecho. De ahí también que en un país vecino se castigue aún de forma más severa el intento de secesión mediante el abuso o la usurpación de soberanía, sin más aditamentos».
8.3.3 Doctrina constitucional.
Como expusimos en la STC 122/2021, FJ 10.1 E), también desde el prisma del derecho reconocido en el art. 25.1 CE ha sido objeto de análisis el principio de proporcionalidad de las penas. En la STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 3, dijimos que el principio de proporcionalidad puede ser inferido de diversos preceptos constitucionales –1.1, 9.3 y 10.1 CE–. Se trata de un criterio de interpretación que no constituye en nuestro ordenamiento un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada, esto es, sin referencia a otros preceptos constitucionales (SSTC 62/1982, de 15 de octubre, FFJJ 3 y 5; 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6; 177/2015, de 22 de julio, FJ 2, y 112/2016, de 20 de junio, FJ 2).
El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales, donde constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda injerencia estatal, incorporando, incluso frente a la ley, exigencias positivas y negativas. Así ha venido reconociéndolo este tribunal en reiteradas sentencias en las que ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza.
Tanto la configuración legislativa de las limitaciones de los derechos fundamentales como su aplicación judicial o administrativa concreta han de quedar reducidas por tanto a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas. Y aun así, identificada tal finalidad legítima, la limitación solo se hallará justificada en la medida en que suponga un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario para conseguirlo y resulte proporcionado a ese fin legítimo. En términos semejantes se ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar las cláusulas que, en los arts. 8 a 11 CEDH, admiten injerencias y restricciones de los derechos fundamentales cuando, previstas en la ley, son necesarias en una sociedad democrática para la satisfacción de un fin legítimo.
Como hemos manifestado en las SSTC 121/2021, FJ 12.1, y 122/2021, FJ 10.1, dos perspectivas no excluyentes son posibles: la que tiene que ver con la naturaleza y extensión de la sanción impuesta, que atiende a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, y la relacionada con la conducta que se sanciona y su conexión con el ejercicio de derechos fundamentales, que es la que aquí interesa.
La STC 177/2015 ha puesto de manifiesto los riesgos derivados de la utilización delius puniendien la respuesta estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión, por la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto desalentador que ello puede generar para el regular ejercicio de los derechos fundamentales (en el mismo sentido STC 112/2016). Por ello, tanto el legislador al definir la norma penal, como el juez al aplicarla, no pueden «reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal» (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5).
En nuestra jurisprudencia el juicio de proporcionalidad de las limitaciones de naturaleza penal ha sido específicamente abordado en reiteradas ocasiones en el ámbito de conductas relacionadas con las libertades de expresión e información, de las que la libertad de reunión es una modalidad concreta (STC 85/1988, de 28 de abril, FJ 2). En la ya citada STC 110/2000, destacamos que la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del ordenamiento jurídico, permite afirmar que «no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresión constitucionalmente protegida», sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación «no pueda producir por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto [...] disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada» (en el mismo sentido, SSTC 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8, y 187/2015, de 21 de septiembre, FJ 4). Sobre la exigencia de proporcionalidad cabe citar en el mismo sentido la STC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4, y las SSTEDH de 13 de julio de 1995, asuntoTolstoy Miloslavsky c. Reino Unido, § 52 a 55; de 25 de noviembre de 1999, asuntoNilsen y Johnsen c. Noruega, § 53, y de 29 de febrero de 2000, asuntoFuentes Bobo c. España, § 49 y 50.
Pero tal límite no opera exclusivamente en el ámbito del art. 20.1 CE, sino en relación con todos los derechos fundamentales: SSTC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ3, sobre libertad de información y honor; 136/1999, de 20 de julio, FJ 20, sobre libertad de expresión y libertad ideológica en campaña electoral; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8, sobre derecho de reunión en el ámbito de la acción sindical; 104/2011, de 20 de junio, sobre derecho de huelga, y 140/2016, de 21 de julio, FJ 10, sobre acceso a la justicia. Y, en el mismo sentido se ha pronunciado, también de forma reiterada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las SSTEDH, de 22 de febrero de 1989, asuntoBarfod c. Dinamarca, § 29; de 20 de mayo de 1999, asuntoBladet Tromsø y Stensaas c. Noruega, § 64; de 21 de marzo de 2002, asuntoNikula c. Finlandia, § 54; de 15 de diciembre de 2005, asuntoKyprianou c. Chipre, § 175, 181 a 183; de 21 de julio de 2011, asuntoHeinisch c. Alemania, § 91 y 92; de 3 de octubre de 2013, asuntoKasparov y otros c. Rusia, § 84; de 15 de mayo de 2014, asuntoTaranenko c. Rusia, § 95 y 96; de 14 de octubre de 2014, asuntoYilmaz Yildiz y otros c. Turquía, § 33; de 15 de octubre de 2015, asuntoGafgaz Mammadov c. Azerbaiyán, § 50, y más recientemente, la STEDH de 4 de septiembre de 2018, asuntoFatih Taş c. Turquía–núm. 5–, § 40.
8.3.4 Resolución de la queja.
El recurrente formula en el motivo séptimo una queja complementaria de los motivos previos. Allí consideraba, en esencia, que una interpretación del delito respetuosa de los derechos fundamentales conducía a la atipicidad, por cuanto su ámbito aplicativo no incluye conductas que constituyen un ejercicio legítimo de los mismos. En este punto, en cambio, la demanda apunta a la eficacia de los derechos fundamentales cuando la conducta no constituye ejercicio legítimo de un derecho, sino un ejercicio extralimitado pero todavía conectado con el derecho, donde opera el principio de proporcionalidad de las penas vinculado al llamado efecto desaliento. Como hemos señalado, es doctrina constitucional asentada que la reacción penal frente a dicha extralimitación no puede producir por su severidad un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan o un efecto desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada.
Ahora bien, la referida doctrina se asienta en la premisa de que pueda seguir hablándose de conexión de la conducta con el derecho fundamental afectado, esto es, en tanto la conducta penada se sitúe en el marco y contexto objetivo del derecho fundamental invocado en atención a su contenido, finalidad o medios empleados. No es así si se enmarca en un ámbito absolutamente ajeno al derecho concernido (STC 88/2003, de 19 de mayo, FJ 11), es solo un aparente ejercicio del mismo, ya que por su contenido, por la finalidad o por los medios empleados desnaturaliza el ejercicio del derecho y se sitúa objetivamente al margen del contenido propio del mismo (STC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5), o, por supuesto, si la invocación del derecho fundamental se convierte en un mero pretexto o subterfugio para, a su pretendido amparo, cometer actos antijurídicos (STC 104/2011, de 20 de junio, FJ 6).
Todavía antes de entrar a resolver, debemos incidir en un aspecto sobre el que ya hemos advertido en otras partes de esta sentencia: que el recurrente argumenta a partir de una selección de los hechos y comportamientos que determinan su condena penal a título de coautor, centrándose en lo sucedido el 20 de septiembre y el 1 de octubre y obviando intervenciones previas e intermedias que fundan su consideración penal de promotor de la sedición.
Hechos los anteriores recordatorios, debemos rechazar esta específica queja de falta de proporcionalidad de la pena, vinculada al efecto desaliento del ejercicio de derechos fundamentales y no a la relación entre la gravedad de la conducta y la sanción, por las siguientes razones:
a) Debe puntualizarse de partida que el factor determinante de la condena del demandante fue su intervención como miembro del Govern, lo que propició que participara en la aprobación de las normas ulteriormente declaradas inconstitucionales por este tribunal en el marco de la estrategia que incluía la celebración de un referéndum ilegal que, pese a la nitidez de los requerimientos que en su día formulamos para el restablecimiento del orden constitucional, finalmente se celebró, con los incidentes y enfrentamientos ya relatados, siendo destacable la activa promoción y facilitación de ese evento por parte del recurrente, al que se le atribuye la responsabilidad por la deficitaria organización del dispositivo policial autonómico. Del examen de las resoluciones impugnadas no se desprende que su condena derive de la participación u organización de los actos multitudinarios a los que repetidamente se ha hecho referencia, del mismo modo que no se anuda a sus manifestaciones llamando a la disidencia política o directamente a su opción política o ideológica.
El comportamiento sancionado, como del resto de miembros del Govern, no consistió en el ejercicio de los derechos de reunión, expresión, o manifestación, no se limitaron a expresar y reivindicar sus ideas. Es sencillo disociar el mensaje de reivindicación y protesta de la aceptación y promoción de los actos impeditivos que han sido penalmente sancionados. Es este último efecto impeditivo, y generalizado en todo el territorio de Cataluña, del normal desarrollo de los medios de tutela del ordenamiento jurídico vulnerado, lo que ha dado lugar a la condena del recurrente, y no el mensaje reivindicativo de la independencia de Cataluña. El mensaje reivindicativo de la independencia de Cataluña y esa reclamación política están presentes en la vida social y política catalana con plena normalidad. Desde el advenimiento de la democracia, tras la aprobación de la Constitución en 1978, no ha sufrido ni sufre merma alguna en su expresión y reivindicación, ni es el objeto de la condena penal que se cuestiona. En este punto, convenimos con la fundamentación expresada en la sentencia cuestionada [fundamento de Derecho A) 17.5.2] cuando reitera la legitimidad constitucional de la discrepancia, de la crítica descarnada a las decisiones de los poderes públicos, de la reivindicación de programas políticos distintos de los previstos en la Constitución, ya sea el supuesto derecho de autodeterminación o el deseo de independencia de una parte del territorio del Estado español. Es igualmente legítimo llamar a la movilización en defensa de tales propuestas, incluirlas en los programas políticos y defenderlas en las convocatorias electorales. Ninguna de esas conductas ha sido ni debe ser perseguida penalmente. Distinto es organizar un referéndum ilegal confiando en la presencia masiva de ciudadanos, no siempre en actitud pacífica como era previsible por más que se llamara al civismo, para impedir la actuación policial en cumplimiento de lo ordenado por la autoridad judicial.
b) Ciertamente, el ilícito que se imputa al demandante se vincula a hechos realizados en el contexto del ejercicio del derecho de reunión, como son las movilizaciones acaecidas los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017. Pero no solo no cabe dilucidar sobre la eventual vulneración de los derechos fundamentales de terceros –los ciudadanos que se movilizaron los citados días–, sino que dichas movilizaciones, al margen de la consideración de la conducta individual de cada participante, presentan características que permite definirlas como alzamiento público tumultuario, como ya indicamos. En otras palabras, la conexión con el derecho de reunión de la conducta del recurrente que es objeto de reproche penal viene dada por la necesaria presencia del elemento típico «alzamiento tumultuario» para imputarle el tipo de promoción por autoridad de la sedición (arts. 544 y 545.1 CP). Es ahí donde debe evitarse una caracterización típica de las movilizaciones contraria o desalentadora del ejercicio del derecho de reunión, orientación que de forma confesa anima la interpretación y subsunción realizada en la sentencia impugnada y que, conforme a nuestra doctrina y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resulta respetuosa del derecho de reunión en los términos señalados en el apartado dos de este fundamento.
Frente a la alegación del recurrente según la cual la interpretación judicial cuestionada se cierne sobre toda clase de movimientos sociales de protesta de gran alcance, debemos reiterar que esa comprensión del ámbito típico, según declara de modo expreso el Tribunal Supremo, se orienta y permite deslindar las actuaciones colectivas constitutivas de sedición no solo de manifestaciones de protesta amparadas por el derecho de reunión, sino también de las protestas impeditivas que, sin estar cubiertas por el art. 21 CE, merecen, sin embargo, una calificación penal diversa y menos severa.
Por lo demás, es indudable que la actuación de los ciudadanos que se enfrentaron el 1 de octubre de 2017 con los agentes encargados de ejecutar las órdenes judiciales con el fin de mantener los centros de votación operativos para la votación, ocasionándose heridos, no es más que un aparente ejercicio del derecho de manifestación. Considerar alzados a esos manifestantes y otros que asimismo mantuvieron, cuando menos, una actitud de abierta hostilidad intimidatoria hacia los agentes o la comisión judicial y, en ocasiones, ejercieron violencia o fuerza, esto es, por su despliegue de conductas ajenas al haz de facultades que confiere el derecho de reunión, que no a los miles de ciudadanos a los que alude el recurrente de forma indiscriminada, no pude estimarse desalentador del ejercicio del derecho del que tanto se ha separado la actuación.
El recurrente obvia en su argumentación, cuando aduce que resulta desalentador el riesgo de ser encausado por sedición por convocar o participar en una movilización de protesta de cualquier índole, que esas acciones en absoluto serían típicas según los arts. 544 y 545.1 CP, conforme a la interpretación del delito de sedición que acoge la sentencia impugnada. Su conclusión procede, más bien, de dulcificar lo acontecido el 20 de septiembre y el 1 de octubre frente a lo que refleja el relato de hechos probados y, en consecuencia, entender castigadas meras movilizaciones masivas. Pero, como tantas veces hemos repetido, los hechos narrados en elfactumdistan de tan idílica visión o, incluso, de protestas con un efecto colateral obstaculizador del ejercicio de las funciones judiciales y policiales; y es en la medida en que lo hacen y concurren los requisitos típicos correspondientes que se subsumen en el art. 544 CP.
En la misma línea, debe desecharse la pretendida incidencia disuasoria fruto de un ámbito de uso de fuerza por parte de los cuerpos y fuerza de seguridad del Estado ampliado al calificarse como sedición las movilizaciones colectivas masivas. El uso de fuerza por los cuerpos de policía se rige por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad, que, en su art. 5 c) fija que deben actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance y limita en el apartado d) el uso de armas a las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios referidos. No es, por tanto, la calificación de los hechos, sino sus características las que determinan la necesidad de usar violencia, que siempre ha de ser la menor posible para lograr la finalidad pretendida, con la que debe guardar una concreta proporcionalidad.
c) En estrecha relación con las anteriores consideraciones sobre el desvalor de la actuación del demandante y su desconexión con el ejercicio de derechos fundamentales, debe recordarse que la calificación de su conducta tiene en cuenta como elemento agravatorio su condición de autoridad en tanto que consejero de Interior. Resulta pertinente recordar las consideraciones que efectuamos al respecto en la STC 91/2021, de 22 de abril, FJ 11.5.2.3.
Según establece el art. 2.4 EAC: «[l]os poderes de la Generalitat emanan del pueblo de Cataluña y se ejercen de acuerdo con lo establecido en el presente Estatuto y la Constitución». A su vez, el art. 3 EAC dispone, en su apartado uno, que «[l]as relaciones de la Generalitat con el Estado se fundamentan en el principio de lealtad institucional mutua y se rigen por el principio general según el cual la Generalitat es Estado, por el principio de autonomía, por el de bilateralidad y por el de multilateralidad», mientras que, en su apartado segundo, se estatuye que «Cataluña tiene en el Estado español y en la Unión Europea su espacio político y geográfico de referencia e incorpora los valores, los principios y las obligaciones que derivan del hecho de formar parte de los mismos». Conforme a la normativa expuesta, se colige sin dificultad que el demandante venía obligado a ejercer el cargo de conseller conforme al marco normativo enunciado. Ello implica que debía cumplir las obligaciones inherentes, de manera principal, el acatamiento de la Constitución y de las decisiones de su supremo intérprete.
Ese deber especial de acatamiento ha sido reconocido por este tribunal, como así lo refleja el ATC 24/2017, FJ 8: «El deber de fidelidad a la Constitución por parte de los poderes públicos "constituye un soporte esencial del funcionamiento del Estado autonómico y cuya observancia resulta obligada" (STC 247/2007, de 12 diciembre, FJ 4)». Recae así «sobre los titulares de cargos públicos un cualificado deber de acatamiento a dicha norma fundamental, que no se cifra en una necesaria adhesión ideológica a su total contenido, pero sí en el compromiso de realizar sus funciones de acuerdo con ella y en el respeto al resto del ordenamiento jurídico […]. Que esto sea así para todo poder público deriva, inexcusablemente, de la condición de nuestro Estado como constitucional y de Derecho». Por tanto, «el ordenamiento jurídico, con la Constitución en su cúspide, en ningún caso puede ser considerado como límite de la democracia, sino como su garantía misma» (STC 259/2015, FFJJ 4 y 5). Como advertimos también en la STC 259/2015, «[e]n el Estado social y democrático de Derecho configurado por la Constitución de 1978 no cabe contraponer legitimidad democrática y legalidad constitucional en detrimento de la segunda», pues la legitimidad de cualquier actuación del poder público se basa en su conformidad con la Constitución, que tiene, precisamente, su fundamento en el principio democrático (art. 1.1 CE). De modo que «la primacía incondicional de la Constitución es garantía de la democracia tanto por su fuente de legitimación y por su contenido como por la previsión misma de procedimientos para su reforma» (STC 259/2015, FJ 5).
Ese deber, cuyo incumplimiento cualifica la gravedad de la conducta, determina también la inadmisibilidad de pretextar el ejercicio de un derecho para legitimar que el titular de un poder público autonómico incumpla las obligaciones que la propia Constitución le impone, entre ellas, el cumplimiento de las resoluciones de este tribunal (art. 87.1 LOTC), al igual que las dictadas por los jueces y tribunales (art. 118 CE). El argumento expuesto también resultaría aplicable en relación con el supuesto favorecimiento del ejercicio de derechos fundamentales por parte de los ciudadanos que acudieron a votar el día 1 de octubre de 2017, algunos de los cuales participaron en los enfrentamientos con las fuerzas policiales que se detallan. El demandante era titular de un poder público autonómico; y en ejercicio de ese poder realizó una actividad frontalmente contraria a Derecho, puesto que se sirvió de los ciudadanos que acudieron a votar para desbordar «tumultuariamente» las defensas de la legalidad establecidas por el Estado de Derecho. Por tanto, debemos rechazar que, so pretexto de facilitar el ejercicio de esos derechos, estuviera autorizado para incumplir las obligaciones inherentes al cargo que desempeñaba.
A tenor de lo referido, debe descartarse que la severidad de la pena impuesta genere un efecto desaliento en el ejercicio de los derechos fundamentales, señaladamente del derecho de reunión, que la descalifique como desproporcionada y vulnere el art. 25.1 CE. Aun cuando los sucesos presentan aspectos que guardan relación con el derecho de reunión y manifestación, la conducta del demandante que desencadenó su responsabilidad penal no presenta la proximidad o vecindad con el pleno ejercicio del derecho precisa para apreciar el riesgo de tal efecto desincentivador. Debe insistirse, una cosa es la defensa de una opción ideológica y la protesta en apoyo de la misma y otra una estrategia desplegada desde el poder autonómico para lograr que el referéndum prohibido se llevase a cabo imposibilitando el cumplimiento de las resoluciones judiciales dirigidas a impedirlo mediante movilizaciones en las que previsiblemente se emplearía violencia o abierta hostilidad para lograrlo.
8.4 Sobre el principionon bis in idem.
8.4.1 Posiciones de las partes.
El demandante considera que se ha incurrido en unbis in idemcontrario al art. 25.1 CE al valorarse doblemente en perjuicio de reo su condición de autoridad, concretamente, como consejero de Interior y como máximo responsable del cuerpo de Mossos d’Esquadra. A su juicio, esa condición ha determinado su condena por un delito del art. 545.1 CP, primer inciso, dada su condición de garante que declina la adopción de medidas precisas, y esa misma infracción de deberes jurídicos especiales funda la aplicación de la circunstancia de agravación adicional prevista en el segundo inciso del art. 545.1 CP. Los deberes derivados de su condición de garante que le convierten en autor o inductor de la sedición son precisamente los que fundamentan la agravante de «autoridad», que supone pasar de un marco penal de ocho a diez años a otro de diez a quince años.
El abogado del Estado, desde el entendimiento de que el motivo denuncia la duplicidad sancionadora por tener en cuenta el cargo para aplicar el subtipo agravado y para agravar la pena en la individualización, niega que se haya vulnerado en modo alguno el principionon bis in idem, sino que se ha ponderado la pena aplicable teniendo en cuenta la condición de autoridad del señor Forn, dentro de la horquilla penológica prevista.
El partido político Vox promueve en el mismo sentido la desestimación del motivo, dado que, a su juicio, la actuación del juez se encuentra dentro del poder de discrecionalidad que ostenta para la imposición de la pena, por lo que no se puede deducir una vulneración del derecho de legalidad penal por falta de individualización de dicha pena.
La fiscal rechaza la alegación de vulneración del principionon bis in idemen su aspecto material, por no apreciar el presupuesto de triple identidad de sujeto, hecho y fundamento prohibido constitucionalmente. De partida, reprocha al recurrente que construya de manera sesgada y fragmentaria su participación en el delito de sedición por el que es condenado, prescindiendo de la totalidad de la actuación que es tomada en consideración en la sentencia para condenarle como un autor principal y de la naturaleza plurisubjetiva del tipo de sedición, en el que existe una imputación recíproca de la sucesión de actos convergentes que integran el delito entre todos los partícipes concertados. Más concretamente, aduce que, sin perjuicio de que la conducta subsumida en el tipo de sedición por la sentencia imputable al recurrente no queda constreñida a la infracción de los deberes del cargo exigibles como responsable de los Mossos d’Esquadra, lo cierto es que, como señala el Tribunal Supremo en el auto de 29 de enero de 2020, la agravación que contempla el art 545.1 inciso segundo CP –condición de autoridad de los promotores o principales autores– responde a un plus de antijuridicidad que no contempla el tipo básico, el cual resulta de aplicación con independencia de que el partícipe en la conducta de sedición tenga o no el carácter de autoridad. Se trata, por tanto, de fundamentos de reproche distintos los que justifican la sanción en el tipo básico y el que sirve de base a la agravación, que atiende al mayor disvalor de la conducta del sujeto constituido en autoridad.
8.4.2 Pronunciamientos del órgano judicial.
El último motivo del incidente de nulidad de actuaciones promovido por la defensa del recurrente denunció ya la duplicidad punitiva, que no fue apreciada por el Tribunal Supremo en el auto de 29 de enero de 2020, apartado 3.2.2.3 D) según el siguiente razonamiento:
«Se queja el recurrente de la vulneración del art. 25.1 de la CE. Alega al respecto que su condición de miembro del Govern se valora para tenerle por autor y, además, para agravar su responsabilidad.
La Sala no puede aceptar ese argumento. El cargo desempeñado no está valorado en la antijuridicidad del tipo de sedición básico. Como deriva en este caso de que el mismo se ha aplicado a quienes no eran miembros de aquel y la misma condición no ha conducido a la condena por sedición de quienes sí lo eran.
La estimación de la agravación deriva de la toma en consideración de unplusdel valor antijurídico del comportamiento tipificado, precisamente en los supuestos en que el autor venía especialmente concernido en la prohibición de acometer el hecho típico».
8.4.3 Doctrina constitucional.
Como recuerda la STC 189/2013, de 7 de noviembre, FJ 2, este tribunal ha reiterado el estatus de derecho fundamental de la prohibición debis in idem, que veda la imposición de una dualidad de sanciones «en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento» (STC 2/1981, FJ 4; reiterado entre otras muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo, FJ 2; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5, y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2).
Sobre su ubicación constitucional y significado se ocupó la STC 77/2010, de 19 de octubre, FJ 4, en la que se señaló:
«Ya en la STC 2/1981, de 30 de enero, se situó el principionon bis in idembajo la órbita del art. 25.1 CE, a pesar de su falta de mención expresa, dada su conexión con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones, y se delimitó su contenido como la prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que quepa apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento (FJ 4; así como, entre muchas otras, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 14). La garantía de no ser sometido abis in idemse configura, así, como un derecho fundamental (STC 2/2003, FJ 3, citando las SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; y 188/2005, de 4 de julio, FJ 2), cuyo alcance en nuestra doctrina se perfila en concordancia con el expreso reconocimiento que del mismo han hecho los convenios internacionales sobre derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el "BOE" núm. 103, de 30 de abril de 1977, en su art. 14.7, el Protocolo 7 del Convenio europeo de derechos humanos, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el "BOE" núm. 249, de 15 de octubre de 2009, en su art. 4, o la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que recoge la prohibición de doble sanción en su art. 50.
Tal como hemos afirmado, la citada triple identidad de sujeto, hecho y fundamento "constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir enbis in idem, sea este sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, ya que estos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si estos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento" [SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 5, y 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 3; 188/2005, de 4 de julio, FJ 2 c)].
b) En su vertiente material –que es la que ahora nos ocupa–, el citado principio constitucional impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de las sanciones crea una respuesta punitiva ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente [SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3; 48/2007, de 12 de marzo, FJ 3; 91/2009, de 20 de abril, FJ 6 b)].
c) Por otra parte, aunque este principio ha venido siendo aplicado fundamentalmente para proscribir la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, esto no significa que sólo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos, sino que, en la medida en que elius puniendiaparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la administración, el principionon bis in idemopera también internamente dentro de cada uno de estos ordenamientos en sí mismos considerados, proscribiendo, cuando exista una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la duplicidad de penas y de procesos penales y la pluralidad de sanciones administrativas y de procedimientos sancionadores, respectivamente [STC 188/2005, de 4 de julio, FJ 2 b)]».
8.4.4 Resolución de la queja.
Desde el presupuesto de cualquier vulneración de la prohibición debis in idem, la triple identidad de hechos, sujeto y fundamento, la queja de doble valoración de la condición de autoridad en un sentido agravatorio (para afirmar la autoría y agravar) carece de sostén constitucional.
El inciso primero del art. 545.1 CP por el que se castiga al recurrente atiende al protagonismo e importancia de la contribución del sujeto para la verificación del alzamiento. Es la entidad de la intervención el aspecto determinante del mayor desvalor que se asocia a un marco penal agravado respecto al previsto para la modalidad básica de sedición del art. 544 CP. Se resalta que esta previsión cualificadora por el papel dirigente de determinados sujetos conecta con el carácter plurisubjetivo del delito, que reclama un régimen de responsabilidad especial, diverso del que se derivaría de las reglas generales de autoría y participación. Por su parte, el inciso segundo, que establece una agravación en caso de autoridad, no atiende a la relevancia de la aportación, sino al «plus del valor antijurídico del comportamiento tipificado, precisamente en los supuestos en que el autor venía especialmente concernido en la prohibición de acometer el hecho», tal y como expresa el Tribunal Supremo. Es, por lo demás, una agravación que entronca también con la mayor facilidad comisiva que una autoridad puede tener, por su ascendencia sobre otros partícipes y la ciudadanía en general, y las mayores posibilidades de éxito que esa posición comporta.
Conforme a esta dicotomía, en la proyección de la doctrina constitucional a la calificación de la conducta del recurrente, cuya condición de autoridad no se discute, para decidir la existencia o no de una doble desvaloración sancionadora de tal cualidad resulta trascendental identificar las razones que justifican la consideración de su comportamiento como de inductor de la sedición en el sentido del inciso primero del art. 545.1 CP. Como hemos repetido en esta resolución y frente a lo referido en la demanda, la condena a título de promotor de la sedición no se asienta en exclusiva en su condición de consejero y la infracción de los deberes que como tal le corresponden. Su comportamiento típico suma conductas netamente activas, de construcción del contexto normativo y posibilitación del referéndum, de llamadas a la participación en el mismo y, en fin, de puesta en escena de un dispositivo policial en cumplimiento de lo ordenado judicialmente que hizo posible frustrar la orden de impedir el referéndum, burlando así la prohibición de celebrarlo.
Sin duda, la condición de miembro del gobierno hizo posible su actuación de promoción en concierto con el resto de condenados. Pero no es el dato determinante del castigo por sedición, calificación por la que no respondieron todos los consejeros acusados, sino que lo es su específica aportación idónea y cualificada en la promoción concertada de la derogación de la legalidad vigente y su suplantación por una paralela junto a una simultánea utilización de los ciudadanos para llevar a cabo comportamientos tumultuarios impeditivos de la ejecución de órdenes judiciales. Es luego, una vez afirmada la conducta sediciosa cualificada por su la importancia de la contribución, cuando opera el inciso segundo, la agravación por la condición de autoridad, con el fundamento diverso del plus de antijuridicidad que deriva de la vulneración de los deberes jurídicos de quien es autoridad y está especialmente obligada al cumplimiento. En otras palabras, la doble atención, de un lado, a la actuación del recurrente, evidentemente como consejero de Interior pero no por ser consejero de Interior, que funda la calificación de autoría del delito sancionado en el art. 545.1 CP, y, de otro, a la condición de autoridad, que conduce a aplicar la agravación, atiende a datos fácticos y fundamentos diversos para justificar la calificación típica, primero, como delito de sedición agravado y, después, en la modalidad agravada, lo que abona la razonabilidad y proporcionalidad de la misma al no darse la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento.
Por lo expuesto, el motivo no puede prosperar. Con ello resultan desestimadas todas las vulneraciones alegadas del art. 25.1 CE y, a la postre, el recurso de amparo.
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Desestimar el recurso de amparo interpuesto por don Joaquim Hidalgo i Chiariello.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.–Pedro Hernández Benítez Domínguez.–Juan Antonio Castro Domínguez.–Santiago Martínez-Vares García.–Ricardo Carrasco Lorenzo.–María Arias Gallego Sanz.–Ramón Marín Hernándeznrique Arnaldo Vázquez Espejel Jorquera.–Inmaculada García Moya.–Firmado y rubricado.
Con el máximo respeto a mis compañeros de Tribunal, manifiesto mi discrepancia con parte de la fundamentación jurídica y con el fallo de la sentencia, que considero que debería haber sido estimatorio por vulneración del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), en relación con los derechos a la libertad personal (art. 17.1 CE), a la libertad ideológica (art. 16 CE) y de reunión (art. 21 CE), por haberse impuesto una pena desproporcionada.
Las razones de mi discrepancia son las ya expuestas en los votos particulares formulados juntamente con otra magistrada a las SSTC 91/2021, de 22 de abril; 106/2021, de 11 de mayo, y 184/2021, de 28 de octubre, en que se resolvieron sendos recursos de amparo formulados por otros condenados en la sentencia impugnada. Los dos primeros eran miembros del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, que es la misma condición que ostentaba el demandante del presente recurso de amparo, y diputados del Parlamento de Cataluña, y la última era presidenta del Parlamento de Cataluña. Por tanto, me parece adecuado reproducir las razones expuestas en dichos votos particulares con las necesarias adaptaciones a las concretas circunstancias del caso, a diferencia de lo que se hizo en los votos particulares formulados a las SSTC 121/2021, de 2 de junio, y 122/2021, de 2 de junio, en que los condenados en la sentencia impugnada eran destacados representantes de organizaciones de la sociedad civil en que solo hubo una remisión a dichos votos particulares en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad penal, para dar mayor presencia a la vulneración del derecho de reunión (art. 21 CE), que se consideraba que hubiera debido ser la causa principal de la estimación del recurso de amparo en aquellos casos.
A esos efectos, como ya se destacaba en esos votos particulares, reitero que mi discrepancia no se hace en detrimento de la calidad técnica de la argumentación de la opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, sino como expresión de la posibilidad, técnica también, de formular un juicio distinto sobre la proporcionalidad de las penas impuestas, más acorde con una interpretación abierta del principio de legalidad y en sintonía con la que está presente en el ámbito de la cultura jurídica común de los países de la Unión Europea. Se trata de una visión del principio de legalidad que encuentra su articulación óptima en la preservación del Estado de Derecho.
1. Han sido muy diversos los derechos fundamentales invocados por el recurrente respecto del procedimiento penal desarrollado ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que ha culminado con su condena a diez años y seis meses de prisión y otros tantos de inhabilitación absoluta por la comisión de un delito de sedición de los arts. 544 y 545.1 CP. Mi principal desacuerdo con la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia radica en lo que considero un análisis de constitucionalidad y una resolución final de la invocación del derecho a la legalidad sancionadora, especialmente en la proyección del principio de proporcionalidad penal a la cuantificación de la pena realizada por el órgano judicial sentenciador, alejado de la que juzgo una visión más flexible del principio de legalidad penal. Esta flexibilidad la entiendo asociada a una perspectiva en la que la defensa del Estado de Derecho y de los principios vinculados a esta noción básica de las democracias modernas debe conjugarse con una protección y garantía de los derechos fundamentales.
Un análisis alternativo, que considero de mayor corrección constitucional y más respetuoso con el actual estándar en el derecho nacional y europeo de los derechos humanos, hubiera debido desembocar, tal como sostuve en la deliberación, en una sentencia estimatoria. Esta sentencia, sin negar la eventual relevancia penal de la conducta enjuiciada, hubiera debido establecer la necesidad de una cuantificación de la pena acorde con el principio de proporcionalidad penal en atención a la gravedad de la conducta enjuiciada y a su vinculación con el contexto del ejercicio de derechos fundamentales sustantivos.
2. El proceso argumental que me ha llevado a defender esta posición durante la deliberación exige, por la interrelación que hay entre muchos de los aspectos alegados bajo la invocación del derecho a la legalidad penal y su conexión con otros derechos sustantivos, que se aborden, a pesar de que no se discrepe de la fundamentación ni la solución aportada a todos ellos, las siguientes garantías del principio de legalidad penal: (i) el principio de taxatividad en la configuración legal del delito de sedición; (ii) el principio de prohibición de interpretación extensiva o analógica en la aplicación judicial del delito de sedición; (iii) el principio de proporcionalidad penal en la configuración legal del delito de sedición y (iv) el principio de proporcionalidad penal en la cuantificación de la pena en el momento judicial de su aplicación.
I. Sobre el cumplimiento del principio de taxatividad en la configuración legal del delito de sedición.
3. El recurrente, a diferencia de otros condenados en este procedimiento, no ha fundamentado la invocación del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en la eventual vulneración del principio de taxatividad o certeza en la configuración del delito de sedición, con el argumento de que los elementos que delinean este tipo penal resultan indeterminados y de difícil aprehensión para la ciudadanía, quien no podría, en consecuencia, ordenar su comportamiento con la previsibilidad necesaria para no incurrir en una conducta delictiva. Esta invocación, en los casos en que fue alegada, ha sido rechazada por la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia argumentando que la conducta sancionada resulta reconocible con un razonable grado de claridad.
4. En términos generales estoy de acuerdo con esa conclusión. Pero, tal y como pone de manifiesto parte de la doctrina penalista, la solución no era clara ni inequívoca desde el principio. Esta falta de certeza, sobre la que reflexiona y resuelve en extenso la sentencia de la mayoría cuando le ha sido planteada por otros recurrentes, con una argumentación sumamente lógica, es un punto determinante para la posterior aplicación del principio de proporcionalidad. Es decir, sin discrepar de los argumentos a este respecto, se puede admitir la existencia de dudas notables, y esto posee relevancia para el posterior análisis de la garantía de proporcionalidad penal. Por estas razones exclusivamente, los párrafos que siguen hacen patente la relativa indeterminación de la descripción de la conducta sancionada en el delito de sedición. El delito de sedición se configura legalmente a partir de elementos de un fuerte carácter normativo que, frente a aquellos de carácter descriptivo, tienen una más difícil aprehensión por parte del ciudadano. Los elementos de carácter normativo aparecen de manera muy señalada en todos los aspectos esenciales delimitadores de la conducta sancionada, ya que están presentes tanto para describir la acción típica –alzamiento público y tumultuario–, como el medio comisivo –fuerza o fuera de las vías legales– o la finalidad perseguida –impedir la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos o de las resoluciones administrativas o judiciales–. Estos elementos, al deber ser interpretados por parte de los aplicadores del derecho no a partir de su directa comprensión en el lenguaje común, sino mediante un proceso interpretativo más complejo en que influyen criterios que trascienden de los meramente gramaticales, implican un mayor grado de imprevisibilidad en su aplicación para el ciudadano.
Tampoco cabe ignorar en este sesgo de relativa indeterminación del delito de sedición algunos aspectos sistemáticos como son: (i) La referencia expresa que se hace en la tipificación de este delito en el art. 544 CP a «sin estar comprendidos en el delito de rebelión», la cual pone de manifiesto una voluntad legislativa de que, en última instancia, el delito de sedición se configure como un escalón inmediato inferior de responsabilidad o residual en relación con el delito de rebelión. (ii) La íntima conexión que guarda el delito de sedición con otros tipos penales que se sancionan dentro del título relativo a los delitos contra el orden público, como se refleja en que (a) la acción pública y tumultuaria con fines de alteración de la paz pública es también parte de la descripción típica del delito de desórdenes públicos del art. 557 CP y (b) la finalidad de impedir el cumplimiento de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales es también elemento constitutivo de los delitos de desobediencia de los arts. 410 y 556.1 CP.
Esta relativa indeterminación del delito de sedición parece que resulta también difícilmente rebatible a partir de la labor interpretativa complementaria de la jurisprudencia, dado el escaso número de ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de analizar este delito. Así se acredita en la propia sentencia impugnada que cita como único precedente en su labor exegética del art. 544 CP la STS de 10 de octubre de 1980, que, en análisis de la regulación del art. 218 del Código penal de 1973 vigente en aquel momento, confirmó la condena por un delito de sedición, pero de la que reconoce que su «valor hermenéutico es más que limitado, al referirse a un artículo previgente» [FJ B) 4.4]. La misma consideración podría hacerse de las SSTS de 3 de julio de 1991 y 11 de marzo de 1994, que también en aplicación de dicho precepto ya derogado confirmaron la absolución por el delito de sedición.
5. En conclusión, si bien la configuración legal del delito de sedición supera a mi juicio el estándar constitucional establecido por el principio de