Categoría: Judicial

os de la Unión de conformidad con el presente Reglamento. Así pues, las funciones de la fiscalía europea deben ser investigar, procesar y llevar a juicio a los autores de los delitos contra los intereses financieros de la Unión con arreglo a la Directiva (UE) 2017/137, del Parlamento Europeo y del Consejo, así como los delitos que están indisociablemente vinculados con ellos».
La entrada en la escena procesal española de la Fiscalía Europea tras la aprobación de la LO 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, aconseja ofrecer unas mínimas pautas a los miembros del Ministerio Fiscal respecto al modo en que vehicular las relaciones y comunicaciones entre ambas instituciones, así como respecto a la forma de proceder ante posibles controversias competenciales que puedan suscitarse en un futuro.
Según establece el art. 4.1 de la LO 9/2021, de 1 de julio, los fiscales europeos delegados son competentes para investigar y ejercer la acción penal contra los autores y demás partícipes de los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión Europea, con independencia de la concreta calificación jurídica que merezcan. Esa competencia se concreta expresamente en el apartado segundo del mismo precepto en relación con una serie de delitos tipificados en el Código Penal.
En el ejercicio de sus funciones los fiscales europeos delegados podrán interesar la colaboración de los miembros del Ministerio Fiscal para la práctica de actuaciones concretas, dirigiéndose a tal efecto a la Fiscalía General del Estado (art. 5.3 de la LO 9/2021, de 1 de julio).
En consecuencia, los fiscales nacionales que recibieran de forma directa cualquier petición de colaboración para la práctica de una o varias diligencias concretas se limitarán a comunicar a la Fiscalía Europea la necesidad de canalizar sus solicitudes por conducto de la Fiscalía General del Estado (art. 22 de la LO 9/2021, de 1 de julio).
Por el contrario, cuando las/los fiscales consideren que la competencia para conocer de un asunto que está siendo investigado en el marco de unas diligencias de investigación del Ministerio Fiscal corresponde a la Fiscalía Europea lo pondrán inmediatamente en conocimiento –por conducto de su respectiva jefatura– del Fiscal de Sala Jefe de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, quien a su vez lo comunicará a la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado. En caso de concluir que la competencia pudiere corresponder a la Fiscalía Europea, la persona titular de la Fiscalía General del Estado o quien esta designe lo pondrá en conocimiento de los fiscales europeos delegados a los efectos de permitir el ejercicio del derecho de avocación (art. 19.1 de la LO 9/2021, de 1 de julio).
En el caso de que, tras aquella comunicación, la Fiscalía Europea resuelva no avocar para sí la competencia del asunto, corresponderá al/a la Fiscal General del Estado resolver la discrepancia con arreglo al art. 9.1 de la Ley 9/2021, de 1 de julio, para lo cual convocará previamente a la Junta de Fiscales de Sala (art. 21 bis EOMF).
Finalmente, cuando los fiscales consideren que un asunto del que se encuentra conociendo la Fiscalía Europea es de su competencia lo pondrán inmediatamente en conocimiento, a través de su jefatura, del Fiscal de Sala Jefe de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, quien a su vez lo comunicará a la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado. De resultar procedente, la persona titular de la Fiscalía General del Estado o quien esta designe instará a la Fiscalía Europea a declararse incompetente. En caso de discrepancia, decidirá definitivamente la persona titular de la Fiscalía General del Estado tras oír a la Junta de Fiscales de Sala (art. 9.1 de la Ley 9/2021, de 1 de julio).
4.6 Garantías extraprocesales.
Tradicionalmente, la cuestión relativa a las concretas garantías que deben reconocerse al sujeto pasivo de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal ha suscitado controversia. Su naturaleza extraprocesal impide trasladar de un modo automático a este procedimiento las garantías procesales proclamadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal(vid. STS 941/2016, de 15 de diciembre).
La reforma estatutaria operada por la Ley 14/2003, de 26 de mayo, resolvió solo aparentemente esta cuestión al establecer que «los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa inspirarán la práctica de esas diligencias». El uso del término inspirar en detrimento de otros como aplicar, someter o acomodar, que presuponen la categórica aplicación de dichos principios, impide dar por zanjado el debate acerca del modo en que aquellas garantías deben ser observadas en el curso de la investigación del Ministerio Público.
Sin perjuicio de su condición extraprocesal(vid. SSTS 1394/2009, de 25 de enero; 228/2013, de 22 de marzo; 980/2016, de 11 de enero de 2017), las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal se caracterizan por su naturaleza penal. Su objeto y efectos no permiten alcanzar otra conclusión. Esta conceptualización justifica la directa aplicación de las garantías reconocidas por el art. 24 CE y, en particular, de los derechos de defensa, asistencia letrada, información de los hechos imputados, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia y, en definitiva, a un proceso público con todas las garantías.
Como indica la STS 980/2016, de 11 de enero, las garantías que el ordenamiento constitucional reconoce a la persona investigada no admiten modulaciones en función del carácter jurisdiccional o extraprocesal de la investigación, «sean cuales fueren las dificultades para la correcta catalogación de esas diligencias de investigación del fiscal –preliminares, preprocesales, preparatorias–, lo cierto es que esa etiqueta nunca puede concebirse como una excusa para despojar al ciudadano de las garantías y límites que nuestro sistema constitucional impone a la actividad investigadora de los poderes públicos, tanto si se trata de un sospechoso llamado por el fiscal u otro ciudadano que, sin haber sido llamado, llega a tener conocimiento de que está siendo investigado por el Ministerio Público».
Las leyes procesales han reconocido, y nuestra jurisprudencia subrayado, la necesidad de dar entrada en el procedimiento a la persona investigada desde la fase preliminar de la investigación a fin de garantizar la plena efectividad del derecho de defensa, evitando que puedan producirse contra ella, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión(cfr.SSTS 689/2020, de 14 de diciembre; 507/2020, de 14 de octubre; 1036/2007, de 12 de diciembre; o SSTC 68/2001, de 17 de marzo; 126/2011, de 18 de julio).
Sin embargo, debe recalcarse que el efectivo reconocimiento y ejercicio de las garantías penales se encuentra indisolublemente asociado a la atribución de la condición de sujeto pasivo del procedimiento, estatus cuya adquisición no aparece necesariamente conectada a la incoación del procedimiento penal, sea este de naturaleza jurisdiccional o extraprocesal.
La Directiva 2012/13/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, garantiza el derecho a acceder al procedimiento a las personas sospechosas o acusadas de ejecutar un delito. En palabras de la STJUE de 19 de septiembre de 2019 (asunto C-467/2018), «[l]a Directiva 2012/13 debe interpretarse en el sentido de que las personas sospechosas de haber cometido una infracción penal han de ser informadas de sus derechos lo antes posible a partir del momento en que las sospechas de que son objeto justifiquen, en una situación que no implique urgencia, que las autoridades competentes limiten su libertad mediante medidas coercitivas y, a más tardar, antes de que la policía las interrogue por primera vez».
La STS 689/2020, de 14 de diciembre, señala que «la Directiva parte, ciertamente, de un estándar dinámico, de gradualidad en la configuración del objeto procesal y, por tanto, previene un mandato progresivo de información cada vez más cualificada y precisa. […] Lo que se traduce en la posibilidad de identificar diferentes niveles cuantitativos y cualitativos de información a trasmitir atendiendo a los distintos estadios del proceso penal. No pueden exigirse las mismas cargas de precisión fáctica y normativa en los primeros momentos del proceso que cuando se formaliza la propia acusación. […] Nuestro modelo procesal, en lógica y obligada concordancia con el mandato de protección del derecho a conocer la acusación que se deriva de la norma mínima de la Unión Europea, a la luz, además, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Constitucional, también garantiza de manera vigorosa ese derecho troncal, estableciendo exigentes cargas informativas desde el mismo momento en que se produzca un presupuesto de imputación –arts. 118 y 520, ambos, LECrim– y durante todo el desarrollo del proceso».
Como señala la Circular de la FGE núm. 3/2018, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales, «[e]n la determinación del momento en que deba hacerse efectivo este derecho a la información debe tenerse en cuenta que la demora podría repercutir negativamente en el ejercicio de su derecho de defensa; pero al mismo tiempo, también debe tomarse en consideración que la precipitación podría perjudicar investigaciones en curso y, lo que es peor, podría dar lugar a imputaciones injustificadas, con el consiguiente posible menoscabo en los derechos y libertades fundamentales. Por lo tanto, en la búsqueda de un criterio que consiga un equilibrio entre ambos intereses controvertidos, no debe nunca perderse de vista que el fin que justifica el derecho de información no es otro que el ejercicio del derecho de defensa del investigado. En consecuencia, lo que motiva el nacimiento del derecho de información y con él, como se dijo, el nacimiento del estatuto procesal del investigado, deberá ser la existencia de una situación en la que el derecho de defensa pudiera requerir un posicionamiento o actuación concreta por parte de la persona investigada. […] Por lo tanto, el derecho a ser instruido de los derechos que le asisten debe ser reconocido a todo investigado en un procedimiento […] siempre desde el momento mismo en que la investigación ponga de relieve los indicios suficientes acerca de la autoría de los hechos delictivos investigados, sin que sea admisible posponer este momento por necesidades de la investigación». Interpretación esta que ya estaba presente en la Circular de la FGE núm. 1/2000, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores, que indicaba que las diligencias preliminares del Ministerio Fiscal tendrán por objeto depurar las posibles dudas acerca de la verosimilitud de la noticia criminal recibida.
Desde el momento en que se realizan actos materiales de imputación de un hecho delictivo nace el derecho de defensa y debe permitirse su pleno ejercicio. Como dispone la STC 19/2000, de 31 de enero, «verificada la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, el juez deberá considerarla imputada para permitir su defensa y una equilibrada contradicción, sin que la investigación sumarial pueda efectuarse a sus espaldas (SSTC 277/1994, de 17 de octubre, FFJJ 2, 4 y 5, y 149/1997, de 29 de septiembre)».
Por ello, los/las fiscales reconocerán formalmente la condición de sospechosa a la persona sometida a investigación desde el momento en el que concurra un presupuesto material de imputación que razonablemente justifique la atribución de un hecho delictivo. Será entonces cuando los fiscales deberán informar a aquella de la existencia de la investigación, reconociendo y permitiendo en toda su extensión el ejercicio de su derecho de defensa en los términos actualmente regulados en los arts. 118 y 119 LECrim.
Puede afirmarse, por consiguiente, que no toda sospecha que se cierna sobre un sujeto ni toda pesquisa dirigida a corroborar su veracidad justifican la atribución de la condición de persona sospechosa, extremo de gran relevancia en tanto en cuanto la imputación constituye el presupuesto básico del derecho de defensa. Como dispone la STC 19/2000, de 31 de enero, «verificada la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, el juez deberá considerarla imputada para permitir su defensa y una equilibrada contradicción, sin que la investigación sumarial pueda efectuarse a sus espaldas (SSTC277/1994, de 17 de octubre, FFJJ 2, 4 y 5, y 149/1997, de 29 de septiembre)».
Debe distinguirse así entre sospechas e indicios. Las primeras, como las creencias o conjeturas, son meras inferencias subjetivas; mientras que los segundos se apoyan en datos objetivos que proporcionan una base empírica de la que puede inferirse que se ha cometido un delito, accesibles a terceros y, en consecuencia, susceptibles de control.
En palabras de la STS 343/2015, de 9 de junio, «[e]n la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige es algo, datos o elementos, que justifiquen la sospecha. Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del juez en el momento previo a su decisión, de modo que este los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro tribunal».
Una vez formalizada la atribución del hecho delictivo, las/los fiscales permitirán a la persona sospechosa tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas, que desde ese momento deberán realizarse con contradicción y, por lo tanto, con intervención de su representación letrada, quien podrá instar la práctica de diligencias, sin perjuicio de la facultad del fiscal investigador de rechazarlas motivadamente.
No obstante, al constatar la existencia de un presupuesto material de imputación contra una o varias personas determinadas, los fiscales valorarán la oportunidad de promover la incoación del proceso judicial a fin de instar el secreto de las actuaciones o la adopción de cualesquiera medidas cautelares que pudieran verse frustradas como consecuencia de la formalización de la atribución de la condición de sospechoso. En tales casos, los fiscales cesarán en su investigación e interpondrán con celeridad denuncia o querella, instando la declaración de secreto o la adopción de las oportunas medidas cautelares sin informar en momento alguno a la persona sospechosa acerca de la investigación.
Por consiguiente, con las salvedades previstas en el párrafo anterior, siempre que concurra un presupuesto material de imputación contra una o varias personas determinadas, los fiscales informarán a aquellas de la incoación de la investigación extraprocesal al objeto de que puedan ejercitar en toda su extensión el derecho de defensa en los términos previstos en los arts. 118 y 119 LECrim.
Si bien las consideraciones acerca de las garantías que deben presidir la práctica de las diligencias de investigación preprocesal resultan, en líneas generales, plenamente aplicables a las diligencias de investigación auxiliar y posprocesal, las peculiaridades que presentan estas últimas exige un tratamiento independiente que resulta abordado en el epígrafe 10 de la presente circular.
4.7 Conclusión.
4.7.1 Principio general.
La conclusión de las diligencias de investigación preprocesal se acordará mediante decreto motivado, en cuya redacción se empleará un lenguaje claro, sencillo y accesible que facilite su comprensión (art. 10.1 RMF e Instrucción de la FGE núm. 1/2005, sobre la forma de los actos del Ministerio Fiscal).
Salvo cuando su tramitación hubiera correspondido al fiscal jefe, antes de dictarse el decreto por el que se acuerde la conclusión de las diligencias de investigación el/la fiscal actuante deberá elevar un proyecto de decreto para su oportuno visado por la jefatura o por el/la fiscal a quien se hubiere designado a tal efecto. A continuación, tras acomodar, en su caso, el proyecto de decreto a las observaciones efectuadas en el trámite de visado, el/la fiscal lo suscribirá y, de no acordarse el archivo, presentará ante el órgano judicial competente la denuncia o querella correspondiente.
4.7.2 Archivo de plano.
De los arts. 5 EOMF y 773.2 LECrim se infiere que en aquellos casos en los que la noticia criminal recibida no presente relevancia bien por fundarse en meras hipótesis carentes de verosimilitud y de todo sustento objetivo, bien por tratarse de hechos no constitutivos de delito, los fiscales se hallarán facultados para acordar su archivo de plano. Para ello deberán incoar diligencias de investigación a fin de ofrecer un soporte procedimental adecuado, sin perjuicio de que en el mismo decreto de incoación se acuerde su archivo de plano. En estos casos los fiscales se limitarán a acordar el archivo mediante decreto que expresará las razones por las que los hechos denunciados no pueden ser indiciariamente incardinados en ningún tipo penal o, en su caso, resultan manifiestamente inconcebibles.
Este decreto, que expresará en un lenguaje claro, sencillo y accesible que la decisión no impide reiterar la denuncia ante los órganos judiciales, será notificado al denunciante a quien se entregará una copia del mismo.
Los fiscales harán un uso prudente de esta facultad, limitándose a acordar el archivo de plano en aquellos supuestos en los que los hechos relatados en la denuncia o atestado policial resulten objetiva e indudablemente atípicos o manifiestamente inverosímiles.
Las denuncias interpuestas por querulantes serán archivadas de plano cuando se limiten a reiterar otras anteriores. En estos casos bastará con expresar que los hechos ya fueron valorados y archivados con expresión del concreto procedimiento y del órgano judicial o fiscalía que adoptó la decisión.
4.7.3 Reenvío al órgano judicial.
Según establece el art. 5 EOMF, una vez recibida la denuncia, los fiscales pueden reenviarla directamente al órgano judicial, acordar su archivo o incoar diligencias de investigación.
El art. 773.2 LECrim dispone que cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo practicará las diligencias pertinentes para su comprobación y para determinar la responsabilidad de los intervinientes e instará del órgano judicial la incoación del procedimiento que corresponda o, en caso contrario, decretará su archivo.
La lectura conjunta de los arts. 5 EOMF y 773.2 LECrim aconseja acotar la posibilidad de acordar el reenvío directo al órgano judicial a los supuestos en los que al momento de la incoación ya se conociera la existencia de un procedimiento judicial en curso sobre los mismos hechos. En tales casos, la jefatura trasladará directamente al órgano judicial la denuncia o atestado policial recibido, previa incoación de diligencias de investigación y acuerdo motivado de reenvío directo. El decreto de incoación hará las veces de acuerdo motivado de reenvío directo.
Atendida la trascendencia del asunto, el/la fiscal jefe/a valorará la oportunidad de comunicar al fiscal a quien corresponda conocer del procedimiento el traslado de la denuncia o querella al órgano judicial. A tal fin, se tomará especialmente en consideración si de los hechos relatados en la denuncia o atestado policial se infiere la necesidad de promover de forma urgente la práctica de actuaciones procesales.
El decreto será notificado a la persona denunciante en el momento de practicarse el reenvío al órgano judicial, con la lógica excepción de aquellos supuestos en los que con ello pudiera frustrarse el curso de la investigación en cuyo caso la notificación se diferirá hasta que el riesgo hubiera desaparecido.
Cuando el conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial en curso sobre los mismos hechos sobrevenga durante la tramitación de unas diligencias de investigación el/la fiscal responsable acordará con carácter inmediato su conclusión y reenvío al órgano judicial, dictando a tal efecto decreto motivado que deberá someter previamente al visado de la jefatura o del fiscal delegado de la especialidad que, según el caso, corresponda. En estos casos, incumbirá al fiscal responsable de la investigación conferir traslado de todo el expediente de las diligencias de investigación al órgano judicial competente.
4.7.4 Conclusión con interposición de denuncia, querella o remisión de decreto de propuesta de imposición de pena.
A excepción de los supuestos de reenvío directo al órgano judicial, si la investigación preprocesal hubiera evidenciado hechos de significación penal, el/la fiscal procederá a su judicialización formulando al efecto la oportuna denuncia o querella (art. 5.3 EOMF) o, en su caso, el decreto de propuesta de imposición de pena a que alude el art. 803 bis.c) LECrim.
Por consiguiente, una vez concluida la investigación, si el/la fiscal apreciara indicios de criminalidad que justifiquen el ejercicio de la acción penal, dictará un decreto acordando la conclusión de las diligencias de investigación y promoviendo la incoación del oportuno procedimiento judicial mediante la interposición de denuncia o querella, o bien la remisión al juzgado de instrucción de un decreto de propuesta de imposición de pena.
Según se expone en el epígrafe 4.7.3 de la presente circular, el reenvío directo de la denuncia o atestado policial al órgano judicial se circunscribe a los supuestos en los que al momento de la incoación ya se conociera la existencia de un procedimiento judicial en curso sobre los mismos hechos.
Sin embargo, puede suceder que, una vez verificado que los hechos que constituyen objeto de la denuncia o querella no se encuentran judicializados, se concluya la conveniencia de interponer denuncia o querella sin practicar diligencia o pesquisa alguna bien por resultar necesario instar de modo urgente la adopción de medidas cautelares o la práctica de diligencias que precisen de autorización judicial, bien por apreciar ya en ese momento la existencia de indicios racionales y suficientes de criminalidad para ejercer la acción penal, bien por estar próxima la prescripción del delito. En tales supuestos, se dictará decreto de incoación con arreglo a las reglas establecidas en el epígrafe 4.2.5 de la presente circular y, acto seguido, decreto de conclusión y denuncia o querella con arreglo a las pautas sentadas en este epígrafe.
El decreto acordando la conclusión de las diligencias de investigación se limitará a señalar que el resultado de las diligencias practicadas ha determinado la necesidad de ejercer la acción penal mediante la interposición de denuncia o, en su caso, querella.
Al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, los proyectos de decreto de conclusión y de denuncia, querella o propuesta de imposición de pena serán elevados simultáneamente para su visado conjunto. Una vez visados, serán suscritos por el/la fiscal responsable de la investigación y presentados ante el órgano judicial competente.
Frente al mero traslado de lanotitia criminisque supone la denuncia, «[l]a querella es aquel acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al órgano judicial competente, por la que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento de aquel la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito, solicita la incoación de un proceso contra una o varias personas determinadas, así como que se le tenga como parte acusadora en el mismo» (STS 316/2013, de 17 de abril).
Ni el EOMF ni la legislación procesal ofrecen pautas que permitan discernir en qué casos deben los fiscales promover la incoación del proceso penal mediante querella y en cuáles mediante denuncia, aunque la importancia de esta cuestión se difumina atendida la condición de parte necesaria que el Ministerio Fiscal ostenta en todos los procedimientos penales que tengan por objeto delitos públicos y semipúblicos.
De ahí que los fiscales tan solo se encuentren obligados a formular querella en aquellos supuestos en los que dicha formalidad haya sido elevada por el legislador a la categoría de condición objetiva de procedibilidad[v.gr.arts. 191.1 CP, 23.2 b) y 6 y 406 LOPJ].
En cualquier caso, bien se opte por la interposición de denuncia, bien de querella, los fiscales fundarán debidamente su pretensión de incoación del proceso penal para lo que será preciso:
i) Identificar a los presuntos responsables del delito, siempre que fuera posible.
ii) Describir con precisión el hecho criminal, expresando el lugar, año, mes y día en que se ejecutó, si se conociera.
iii) Concretar una calificación provisional de los hechos.
iv) Proponer la práctica de las diligencias que se consideren necesarias.
v) Instar, en su caso, la adopción de medidas cautelares, el aseguramiento de fuentes de prueba o la declaración del secreto del sumario.
Llegados a este punto, conviene precisar que la comunicación de los asuntos de especial importancia o trascendencia a que alude el art. 25 EOMF deberá realizarse siempre antes de desarrollar actuación alguna, consista en la incoación de diligencias de investigación, en su archivo, en la interposición de denuncia o querella o, en su caso, en la remisión de un decreto de propuesta de imposición de pena. Solo de ese modo resultará viable para el/la Fiscal General del Estado hacer efectivo el principio de unidad de actuación dictando al efecto las oportunas órdenes particulares. Todo ello sin olvidar que de ese modo se persigue evitar ulteriores modificaciones de criterio que, aunque jurídicamente posibles, siempre resultan indeseables.
Dicha comunicación deberá vehicularse a través de la Secretaría Técnica por ser la unidad a la que corresponde asistir a la persona titular de la Fiscalía General del Estado en el despacho ordinario de su actividad en todas las materias que aquella le encomiende (art. 13 EOMF; Circular de la FGE núm. 2/2012; e Instrucciones de la FGE núm. 1/2004, 7/2005 y 4/2007).
En análogos términos deberá procederse cuando la comunicación del asunto de especial importancia o trascendencia deba realizarse en favor del fiscal superior, del fiscal jefe provincial o del fiscal jefe de área.
Las/los fiscales notificarán a la persona sospechosa la finalización de las diligencias de investigación y la interposición de la denuncia o querella, o la remisión del decreto con la propuesta de imposición de pena, con el oportuno traslado de estos, salvo en aquellos casos en los que por el/la fiscal se promueva el secreto de las actuaciones o se considere que dicha notificación pudiera frustrar el curso de las investigaciones.
Asimismo, remitirán al órgano judicial la totalidad del expediente de diligencias de investigación que, desde luego, incluirá el decreto de incoación, los decretos que acuerden la práctica de diligencias, las actas o diligencias que documenten su práctica y su resultado, el decreto por el que se autorice la prórroga de las mismas, así como el decreto de conclusión de la investigación. No obstante, los fiscales cuidarán de advertir al órgano judicial, de estimarlo oportuno, de la necesidad de adoptar las medidas necesarias a fin de impedir el acceso de las partes a aquella información que, no resultando relevante para el curso del procedimiento, tenga carácter íntimo o por cualquier otro motivo pueda perjudicar al honor o a la dignidad de la persona concernida.
Mención aparte merecen los informes de inteligencia financiera emitidos por el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC). Con arreglo al art. 46 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dichos informes no deben ser incorporados al expediente de las diligencias de investigación ni tampoco remitirse al órgano judicial. Una vez recibidos, el/la fiscal responsable de la investigación acordará formar una pieza separada de carácter estrictamente confidencial. El decreto motivado acordando la formación de dicha pieza se unirá a las diligencias de investigación, incorporándose una copia del mismo a la pieza separada, documento que a la postre abrirá la misma. En ningún caso se permitirá a la persona sospechosa, a la víctima o a terceros acceder o visionar dichos informes.
El hecho de que la denuncia o querella formulada no se dirija contra la totalidad de las personas previamente consideradas sospechosas durante la investigación fiscal no justifica la práctica de desglose alguno que impida al órgano judicial acceder a la totalidad de la investigación desarrollada.
Las órdenes de servicio, incluidas las notas de visado, que pudieran haber sido dictadas por las respectivas jefaturas en relación con las investigaciones incoadas, las comunicaciones realizadas al amparo del art. 25 EOMF, así como las posibles discrepancias que pudieran suscitarse durante el curso de las mismas (fueran o no formalizadas por la vía del art. 27 EOMF) o que se plantearen en relación con la avocación de un asunto (art. 23 EOMF) en ningún caso serán incorporadas al procedimiento de diligencias de investigación por no formar parte de estas. Las comunicaciones realizadas al amparo del art. 25 EOMF, así como la tramitación de las discrepancias y avocaciones deberán realizarse mediante el oportuno expediente gubernativo incoado al efecto.
No en vano, debe recordarse que el art. 9 RMF establece que las cuestiones que afectan a la organización interna del Ministerio Fiscal deben ser tramitadas en el oportuno expediente gubernativo.
Este expediente gubernativo será siempre tramitado de forma simultánea y paralela al procedimiento de diligencias de investigación, y su incoación y resultado tendrán carácter reservado, al igual que lo tendrán las órdenes de servicio e instrucciones particulares (art. 8.3 RMF); por ello, ni se dará cuenta al órgano judicial ni se dejará constancia alguna en el procedimiento en cuestión, tenga este naturaleza judicial o extrajudicial.
Debe subrayarse que en el orden penal el proceso de análisis y estudio a través del que se forma el criterio del Ministerio Fiscal no contribuye a alcanzar las finalidades descritas por el art. 299 LECrim. Se trata de actuaciones de orden interno que en nada conciernen al derecho de defensa, pues únicamente producen efectos jurídicosad intra.
Tal y como señalan las SSTS 312/2021, de 13 de abril, y 592/2021, de 2 de julio, «puede concluirse que el derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes hace referencia al material que integra el procedimiento penal seguido ante los tribunales, sin otra exclusión que la que de manera temporal deriva del secreto de las actuaciones. En modo alguno abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal, cuyo resultado final, al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba (art. 297 LECrim), solo sirve para el arranque del proceso penal y se materializa como referencia inaugural para el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista. […] El derecho de las partes a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118, 627, 780.1 y 784.1 LECrim, no faculta conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las actuaciones. Excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su capacidad indicativa, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la autoridad judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condiciones».
El derecho a examinar las actuaciones, al igual que el derecho a ser informado de los hechos con relevancia criminal que se reconoce a toda persona sospechosa, constituyen dos de las más importantes manifestaciones del derecho de defensa que consagra el art. 24 CE. La posibilidad de ejercer este derecho fundamental de un modo efectivo pasa por permitir a la persona sospechosa tomar conocimiento de la existencia del procedimiento, así como de su contenido. En concreto, el derecho a examinar las actuaciones incluye, además de la posibilidad de conocer los actos de investigación practicados en el seno del procedimiento de diligencias de investigación, el acceso al atestado policial.
Tal y como se infiere de las SSTS 795/2014, de 20 de noviembre, 975/2016, de 23 de diciembre, 492/2016, de 8 de junio, y 14/2018, de 16 de enero, el derecho a examinar las actuaciones no comprende la posibilidad de acceder de un modo ilimitado a cualesquiera actuaciones sino únicamente a las que documenten las fuentes y medios de prueba recabados durante el procedimiento de investigación, así como a las que contengan elementos con incidencia en el valor o fuerza probatoria del material recabado. Elementos entre los que, cuando menos con carácter general, no se encuentran las posibles órdenes de servicio o instrucciones particulares dictadas en ejercicio de las facultades conferidas a las jefaturas y al/a la Fiscal General del Estado por los arts. 22 y ss. EOMF.
En definitiva, las órdenes de servicio o instrucciones particulares dictadas en ejercicio de las potestades reconocidas a los superiores jerárquicos, las comunicaciones realizadas con arreglo a lo previsto en el art. 25 EOMF o las discrepancias suscitadas al amparo de los arts. 23 y 27 EOMF, constituyen mecanismos de deliberación interna a través de los que el Ministerio Fiscal forma su criterio jurídico en relación con cuestiones de la más diversa índole. Su existencia en nada condiciona el posible y efectivo ejercicio del derecho de defensa de la persona sospechosa, pues en nada afecta a la validez de las fuentes o medios de prueba recabados en el curso de las diligencias de investigación ni condiciona las posibilidades de actuación de la persona sospechosa en el seno del procedimiento. Nótese, a modo de ejemplo, que las posibles modificaciones en el escrito de denuncia, querella o acusación efectuadas en cumplimiento de lo especificado en una nota de visado o la posible tramitación y resultado de una discrepancia tramitada con arreglo al art. 27 EOMF no tienen repercusión alguna en el efectivo ejercicio del derecho de defensa de la persona sospechosa, quien carece de legitimación, además, para intervenir en el proceso de deliberación interna del Ministerio Fiscal (art. 8.3 RMF).
En este sentido se pronuncia la STS 177/2017, de 22 de marzo, cuando señala que «la voluntad inequívoca del Ministerio Fiscal para el ejercicio de la acción penal ha de obtenerse de la interposición de la querella que está en el origen de esta causa, sin que la realidad de esa decisión pueda verse devaluada mediante la artificiosa propuesta de valoración de los trabajos preparatorios que ilustraron la decisión del máximo responsable de la Fiscalía General del Estado. La Sala no considera necesario adentrarse en el debate promovido por la defensa acerca de la naturaleza de ese documento y, a partir de ahí, sobre la necesidad de su incorporación a la causa. Ya sea un documento conclusivo –como sugiere la defensa–, ya se trate de un mero documento preparatorio –como apunta el fiscal–, lo cierto es que la improcedencia de su reclamación está más que justificada y, lo que resulta decisivo, la negativa no genera ningún tipo de indefensión».
Las anteriores consideraciones resultan plenamente extrapolables a las diligencias de investigación auxiliar y posprocesal del Ministerio Fiscal, puesto que los argumentos ofrecidos son aplicables a todas las modalidades de diligencias de investigación.
4.7.5 Conclusión y archivo.
El art. 5 EOMF se limita a indicar que el/la fiscal decretará el archivo de las diligencias de investigación cuando no encuentre fundamento para ejercitar acción alguna. En similares términos, el art. 773.2 LECrim establece que el/la fiscal decretará el archivo de aquellas cuando el hecho no revista carácter delictivo.
El ordenamiento jurídico no determina los límites y efectos asociados al archivo de las diligencias de investigación del Ministerio Público. A pesar de ello, debe precisarse que la regulación del sobreseimiento judicial que contienen los arts. 637 y 641 LECrim no resulta comunicable a las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal.
Tras la práctica de las diligencias de investigación que hayan sido necesarias, los fiscales acordarán la conclusión y archivo de las actuaciones, sin remisión al órgano judicial, en los siguientes casos:
i) Cuando entiendan que los hechos investigados no resultan penalmente típicos.
ii) Cuando aprecien la concurrencia de una excusa absolutoria.
iii) Cuando consideren que no ha resultado mínimamente corroborada la realidad de los hechos denunciados.
iv) Cuando aprecien la concurrencia de una causa de extinción de la responsabilidad criminal (art. 130 CP).
v) Cuando concurran los supuestos de exención de responsabilidad de las personas jurídicas previstos en los apartados segundo y cuarto del art. 31 bis CP.
La concurrencia de una causa de justificación o de inimputabilidad en la persona sospechosa no conducirá, por sí sola, al archivo de las diligencias de investigación, pues habrá de someterse a enjuiciamiento la posible imposición de medidas de seguridad y, en su caso, la responsabilidad civil dimanante del delito.
La mera falta de identificación de los sujetos criminalmente responsables tampoco justificará el archivo de las actuaciones. La regulación del art. 773.2 LECrim impone en este caso que los fiscales remitan las actuaciones al órgano judicial competente con simultánea petición de incoación de diligencias y sobreseimiento provisional (art. 641.2 LECrim).
En otro orden de cosas, debe precisarse que los fiscales únicamente acordarán el archivo de las actuaciones por motivos de oportunidad en los supuestos expresamente regulados en los arts. 171.3 y 191.1 CP y en el art. 963 LECrim, con arreglo a los criterios sentados en la Circular de la FGE 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.
Resulta admisible que la representación letrada de la persona sospechosa inste en cualquier momento el archivo del procedimiento de investigación. Sin perjuicio de la necesidad de examinar las alegaciones realizadas, se tendrá por respondida tal solicitud a través del decreto de conclusión de la investigación y, en su caso, del escrito de denuncia o querella, aun cuando no se aluda a la solicitud de forma expresa.
El acuerdo de conclusión y archivo de la investigación del Ministerio Fiscal revestirá la forma de decreto que contendrá los siguientes datos:
i) Identificación de la fiscalía que haya conocido de las actuaciones.
ii) Número de registro de las diligencias de investigación preprocesal.
iii) Fecha de incoación de las diligencias de investigación con expresión de la data de recepción de la noticia del delito.
iv) Breve exposición de los hechos que fueron objeto de investigación.
v) Calificación provisional que merecieron los hechos.
vi) Sucinta relación de las diligencias y demás actuaciones practicadas durante el curso de la investigación al objeto de lograr el esclarecimiento de los hechos, de las circunstancias concurrentes y de los posibles responsables criminales.
vii) Exposición de las razones por las que se considera que los hechos no resultan típicos o, en su caso, de la carencia de indicios que corroboren mínimamente la realidad de los mismos.
viii) Identificación del/de la fiscal que suscribe el decreto.
Los fiscales informarán –haciendo uso de un lenguaje fácilmente inteligible– que el decreto no produce efectos de cosa juzgada, por lo que no existe obstáculo alguno que impida al denunciante reiterar la denuncia ante los órganos judiciales.
Este decreto será notificado al denunciante, al ofendido, al perjudicado y a la persona sospechosa, si la hubiera. Por tanto, solo procederá la notificación a esta última cuando hubiera adquirido la cualidad de parte por haberle sido atribuida formalmente la condición de persona sospechosa con anterioridad al archivo de las diligencias de investigación, y ello aunque la denuncia se hubiera dirigido contra una o varias personas perfectamente identificadas.
Con carácter previo a su notificación, el decreto de conclusión y archivo deberá someterse al visado de la respectiva jefatura, del fiscal delegado especialista o del fiscal en quien estos deleguen (art. 4.2 RMF). Una vez visado, será suscrito por el/la fiscal responsable de la investigación.
En aquellos supuestos en los que los hechos investigados revistan especial importancia o trascendencia (art. 25 EOMF), la notificación al denunciante y/o a la persona sospechosa del decreto de conclusión y archivo estará supeditada a la previa comunicación al/a la Fiscal General del Estado a través de la Secretaría Técnica (art. 13 EOMF; Circular de la FGE núm. 2/2012; e Instrucciones de la FGE núm. 1/2004, 7/2005 y 4/2007), a fin de que pueda hacer efectivo el principio de unidad de actuación, dictando, en su caso, las oportunas órdenes particulares.
Cuando a quien haya de hacerse la notificación sea una persona con discapacidad que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, se le proporcionará la información de forma clara, suficiente y accesible, adaptada a sus características personales y necesidades, de forma que el destinatario pueda conocer el objeto y consecuencias asociadas a dicha decisión. Si fuera preciso, se hará uso de medios de lectura fácil y de los apoyos a la comunicación que procedan en los términos referidos en el art. 7 bis LEC (conforme a la redacción introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio).
4.7.6 Naturaleza provisional del archivo.
El archivo de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal no produce en ningún caso efecto de cosa juzgada, pues este únicamente resulta predicable de los autos de sobreseimiento libre y de las sentencias firmes. De ahí, precisamente, que el art. 773.2 LECrim imponga al fiscal el deber de comunicar el archivo de las diligencias de investigación al perjudicado u ofendido a fin de que pueda reiterar su denuncia ante el juez de instrucción.
Esta circunstancia permite concluir que el archivo de las diligencias de investigación preprocesal del Ministerio Fiscal siempre debe ser considerado provisional y, por ello, susceptible de reapertura en tanto las actuaciones no hayan sido judicializadas.
Del mismo modo en que resulta admisible que tras el archivo de las diligencias de investigación el Ministerio Fiscal puede instar la admisión a trámite de una denuncia formulada ante el órgano judicial y la incoación del proceso penal –a pesar, por tanto, de que ello implique un cambio de criterio–, ningún obstáculo debe apreciarse para que pueda acordar la reapertura de sus diligencias de investigación cuando tenga noticia de nuevos hechos o fuentes de prueba que así lo aconsejen o, incluso, tras efectuar una reevaluación de las conclusiones que previamente le condujeron a decretar el archivo, particularmente en el caso de que la revisión de los criterios jurídicos que lo motivaron venga impuesta por la aprobación de una nueva instrucción de carácter general. No obstante, en tales supuestos será exigible que el decreto de reapertura contenga una motivación reforzada que exprese claramente las razones que justifican el cambio de criterio.
Por otro lado, aunque nada impide que los fiscales puedan acordar el archivo provisional de las diligencias de investigación preprocesal a la espera de recibir el resultado de aquellas cuya práctica previsiblemente se prolongue en el tiempo, distintos argumentos conllevan la necesidad de rechazar este tipo de prácticas.
En primer lugar, en tales casos podríamos hallarnos ante una vía a través de la que sortear injustificadamente el plazo regulado por el art. 5 EOMF. Plazo que, no está de más recordar, debe ser computado con independencia de si la concreta ejecución de las pesquisas se practica directamente por el Ministerio Fiscal o por un tercero a instancias de este.
Y, en segundo lugar, ese archivo provisional impide al fiscal conocer las vicisitudes que puedan producirse durante la ejecución de las diligencias, entre ellas, la posible presencia de un presupuesto material de imputación contra una persona identificada que exija la formal atribución de la condición de sospechosa o la aparición de causas que determinen la inmediata judicialización mediante la interposición de denuncia o querella.
Consideraciones que,mutatis mutandis, resultan perfectamente predicables tanto de las diligencias de investigación auxiliar como posprocesal.
4.8 Consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de cesar en el curso de las diligencias.
El art. 773.2in fineLECrim dispone que «[c]esará el fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos».
Como señala la STS 317/2016, de 15 de abril, «la ley procesal no establece una sanción de nulidad para el caso de que el fiscal no cese en su investigación cuando conozca la existencia de un procedimiento judicial por los mismos hechos. Por ello, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que el fiscal puede aportar medios de prueba (art. 773.1 LECrim) y que puede hacerlo por sí mismo u ordenarlo a la Policía Judicial (art. 773.2 LECrim), será preciso examinar en cada caso cuáles han sido las diligencias practicadas por el Ministerio Fiscal y cuáles las que pretende aportar o ya han sido aportadas, al objeto de decidir si en su obtención o aportación se ha vulnerado algún derecho y si, por tanto, pueden ser incorporados a la causa a efectos de su posible valoración».
Las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal también se hallan sometidas a las previsiones contenidas en los arts. 11.1 y 238.3.º LOPJ (STS 1411/2003, de 25 de octubre). De ahí que la infracción por el fiscal de la obligación analizada en el presente epígrafe deba resolverse con arreglo al régimen general establecido en ambos preceptos, en cuya virtud solo deben considerarse nulas las actuaciones generadoras de indefensión material. Como señala la STS 463/2020, de 21 de septiembre, «la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar o acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales».
Ante la falta de previsión legal acerca de las consecuencias procesales asociadas al incumplimiento de aquella obligación legal y en tanto no se consolide una línea jurisprudencial en sentido contrario, no se considerarán nulas las diligencias de investigación practicadas con posterioridad a la incoación de un procedimiento judicial.
4.9 Delitos semipúblicos y privados.
En los delitos semiprivados o semipúblicos, es decir, aquellos en los que la denuncia o querella de la persona ofendida o perjudicada opere a modo de condición objetiva de procedibilidad, nada impedirá que los fiscales puedan incoar diligencias de investigación preprocesal a pesar de no mediar su interposición por alguno de los sujetos legitimados.
Cuando su práctica no admitiera demora los fiscales podrán acordar, asimismo, la realización de las primeras diligencias consideradas imprescindibles (art. 13 LECrim).
En tales casos, los fiscales informarán con celeridad a las personas ofendidas y perjudicadas por el delito de su derecho a denunciar y de las consecuencias procesales asociadas a su postura (art. 5 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito).
Cuando se trate de una persona con discapacidad con necesidad de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, se le proporcionará la información de forma clara y suficiente, con las adaptaciones y los ajustes que precise, de conformidad con el contenido del art. 7 bis de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y del art. 7 bis LEC (en la redacción introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio).
Las denominadas condiciones objetivas de procedibilidad son circunstancias ajenas al injusto culpable de las que, sin embargo, se hace depender la iniciación misma del proceso penal. De ahí que no existan motivos que justifiquen condicionar la posible incoación de un procedimiento preprocesal a la interposición de denuncia o querella, según los supuestos.
Como recuerda, entre otras muchas, la STS 201/2017, de 27 de marzo, la ausencia de denuncia o querella –cuando se articule como condición objetiva de procedibilidad– debe ser relativizada siempre que la irregularidad procesal resulte posteriormente subsanada: «la denuncia, cuando es concebida por el legislador como requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (semipúblicos en terminología clásica), ve transmutada en cier