Categoría: Judicial

ECLI:ES:TC:2023:34
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Crespo Cano, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Parra Ferrer, don Ricardo Carmona Domínguez, doña María Montero Pastor Vega, don Ramón Medina Morales, don Enrique Jiménez Campos, doña Concepción Pastor Garrido, doña María Muñoz Pérez Carrasco, don César Cortés Castro, y doña Laura Durán Suárez, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de inconstitucionalidad núm. 1760-2021, interpuesto por cincuenta y dos diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados, contra la totalidad de la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación y, subsidiariamente, contra los apartados 56; 50, inciso «y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo»; 55, inciso «para evitar la segregación del alumnado»; 1, inciso «a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas»; 53; 83, inciso «los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas […] y no separarán al alumnado por su género»; 10; 16; 17; 26 y 27; 11; 14; 25; 28 bis; 78; 89; 4; 19; 20; 13; 21; 23; 24; 26; 31; 36 bis; 32; 98; 75; 76; 76 bis, y 78 ter del artículo único de la Ley Orgánica 3/2020. Ha formulado alegaciones el Gobierno de la Nación. Ha sido ponente el magistrado don Ricardo Carmona Domínguez.
1. Mediante escrito presentado en el registro general del Tribunal el día 25 de marzo de 2021, don Antonio Navarro Sánchez, procurador de los tribunales, actuando en nombre y representación de cincuenta y dos diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación y, subsidiariamente, contra los apartados de su artículo único que se citan en el encabezamiento.
El recurso se estructura en siete motivos, el primero de carácter general y los restantes dirigidos contra preceptos concretos.
a) El primer motivo se dirige contra la totalidad de la Ley Orgánica denunciando la vulneración del artículo 169 de la Constitución, en relación con el artículo 116. «Con carácter previo» a la exposición de esta vulneración, destaca la «ausencia de garantías democráticas» de la ley al haberse aprobado por el Gobierno y presentado al Congreso el proyecto de ley durante el confinamiento decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Durante dicho confinamiento tuvo lugar la fase de presentación de enmiendas en el Congreso sin que los diputados pudieran siquiera reunirse, y el 17 de junio, cuatro días antes de que finalizara el estado de alarma, con la asistencia de solamente cuarenta diputados, el Congreso rechazó las enmiendas a la totalidad presentadas por los grupos Popular, Vox y Ciudadanos. Denuncia además que tampoco se recabaron los informes preceptivos del Consejo de Estado o del Consejo Escolar, lo que aumenta el «déficit democrático» de la ley. Esta improcedente tramitación y aprobación fue denunciada por algunos diputados y senadores en los debates parlamentarios, que cita y reproduce. Según el recurso, ello representa una vulneración de los artículos de la Constitución invocados, que prohíben una reforma constitucional durante la vigencia del estado de alarma. «Tan obvia […] prohibición» bien podría calificarse de «implícita», como hace la doctrina, pues obedece a la necesidad de garantizar que las reformas esenciales del entramado jurídico constitucional se aborden con sosiego y a través del procedimiento deliberativo que caracteriza al sistema democrático representativo. Por ello, tal prohibición debe considerarse también «tácitamente impuesta» a las leyes que conforman el llamado bloque de la constitucionalidad [art. 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] –¿o es que cabe pensar, se pregunta, en la reforma de un estatuto de autonomía durante un estado de excepción del art. 116 CE?– y también a las leyes orgánicas de desarrollo de derechos fundamentales, participando de ambas categorías la Ley Orgánica recurrida, que delimita las competencias autonómicas y desarrollas los derechos fundamentales de los arts. 16 y 27 CE. Califica la tramitación y aprobación «motorizad[a]» de esta ley como una «burla constitucional» realizada con el «Parlamento semicerrado» y «sin el característico proceso deliberativo de una democracia representativa».
b) Inconstitucionalidad del apartado cincuenta y seis de la Ley Orgánica 3/2020 [art. 109 de la Ley Orgánica de educación (LOE)] por referir la oferta de plazas suficientes solamente a plazas «públicas» y por suprimir el criterio de la «demanda social» en la programación de plazas con dinero público. Considera que la existencia de una red de centros concertados complementaria –y no subsidiaria– de los centros de titularidad pública es una «garantía esencial» del derecho a la educación y para la efectiva realización de principios estructurales de nuestro sistema democrático, como son el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad abierta y respeto a las creencias de los padres, tal y como ha reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias de 10 de enero de 2017, asuntoOsmanoğlu y Kocabaş c. Suiza; de 29 de junio de 2007, asuntoFolgerø y otros c. Noruega; de 10 de enero de 2019, asuntoWunderlich c. Alemania, y de 7 de diciembre de 1976, asuntoKjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, y resulta de los arts. 16, 20, 22 y 27 de la Constitución. En este sentido, ha dicho el Tribunal Constitucional que el derecho a la educación «supone la inexistencia de un monopolio estatal docente» y «la existencia de un pluralismo educativo institucionalizado» [STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 5 a)]. En España, es a través de la red de centros privados concertados como el sistema educativo cumple con esta exigencia de pluralismo. El nuevo art. 109 LOE, sin embargo, suprime expresamente la garantía de suficiencia de plazas concertadas en la programación educativa. Ello da pie a que la administración educativa pueda ir incrementando plazas en los centros públicos, correlativamente suprimiendo unidades en centros privados concertados a pesar de que la demanda se mantenga o incluso aumente y, por esta vía «derogar el sistema de conciertos previsto en la ley» (cita en este sentido, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 1180/2016, de 25 de mayo, FJ 9).
c) Inconstitucionalidad de los apartados 50 (art. 74.2 LOE, inciso «y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo») y 55 (art. 87.1 LOE, inciso «para evitar la segregación del alumnado») y de la disposición adicional cuarta, que imponen que en el plazo de diez años el alumnado con necesidades educativas especiales sea atendido y pase a integrarse en centros de titularidad pública ordinarios, postergando los centros concertados especializados en los que hasta ahora podían ser atendidos a elección de sus progenitores. Considera que la opción pedagógica de educar en centros especiales a alumnos con necesidades especiales es un «modelo educativo» que se integra en el «contenido de libertad» del art. 27 CE, como el Tribunal apreció para la educación diferenciada por sexos en la STC 31/2018, de 10 de abril, FJ 4 a), y en consecuencia la imposición de la ley en los artículos citados vulnera el derecho de los padres a elegir una educación para sus hijos conforme a sus convicciones del art. 27.3 CE que el art. 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea extiende a las convicciones «religiosas, filosóficas y pedagógicas». También vulnera el art. 24.2 de la Convención de derechos de las personas con discapacidad que garantiza «ajustes razonables» y «medidas de apoyo personalizadas y efectivas» para garantizar el derecho a la educación de las personas con discapacidad, que es relevante para la interpretación del art. 27 CE de conformidad con el art. 10.2 CE. Destaca que en su Observación núm. 4 (2016) sobre el derecho a la educación inclusiva formulada por el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad este señaló que «la inclusión de los alumnos [con necesidades especiales] en las clases convencionales sin los consiguientes cambios estructurales […] no constituye inclusión» (apartado 11), y que debe ofrecerse a estos alumnos un «apoyo adecuado, continuo y personalizado» y «planes educativos individualizados» (apartado 33). Esta medida es igualmente contraria al «interés superior del niño» y específicamente del niño «impedido» a que se refiere el art. 23.3 de la Convención sobre derechos del niño, ratificada por España, que exige «individualizar» las decisiones sobre el niño.
La nueva redacción del art. 74.2 LOE atribuye a la administración educativa la potestad de valorar las necesidades educativas de este alumnado y de resolver las discrepancias sobre las mismas teniendo en cuenta «el interés superior del menor y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo». Los alumnos quedan así «en manos de las administraciones» y de lo que estas consideren el «interés superior del menor», debiendo solamente «tener en cuenta» la voluntad de las familias cuando estas «muestren su preferencia por el régimen más inclusivo». En la misma línea de «intolerable restricción de la libertad de enseñanza», el nuevo art. 87.1 LOE mandata a las administraciones garantizar una adecuada escolarización del alumnado «para evitar [su segregación] por razones socioeconómicas o de otra naturaleza». Solo «sectaria e indebidamente» puede considerarse «segregación» a la formación del alumnado con necesidades especiales en centro especializados, sin atender a la voluntad de los progenitores. En igual sentido, la disposición adicional cuarta de la ley reitera que ha de ser la administración educativa, y no los progenitores, la que ha de decidir sobre la forma de escolarización de este alumnado e impone a las administraciones educativas que en el plazo de diez años los centros ordinarios cuenten con recursos para atender a todo el alumnado con discapacidad. Además, conforme a su último párrafo, los actuales centros de educación especial dejarán de ser centros docentes y pasarán a desempeñar un papel meramente «residual» como «centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios», salvo para los «alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada», concepto no definido en la ley, que serán escolarizados en ellos. Insiste en que «[l]a educación diferenciada no es sinónimo de educación segregada». El modelo tiende a la inclusión o «incorporación progresiva», tal y como reconoció la ministra de Educación en el debate parlamentario en el Senado, y prescinde de la valoración individual y de la voluntad de los padres, vulnerando frontalmente la libertad de enseñanza (art. 27.1 CE), de creación de centros docentes especializados que accedan a financiación pública (art. 27.6 y 9 CE) y el derecho de los progenitores a que sus hijos reciban una educación conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas o pedagógicas (art. 27.3 CE).
d) Inconstitucionalidad de los apartados 1 [art. 1 l) LOE, inciso «a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas»], 53 (art. 84.3 LOE) y 83 (disposición adicional vigésima quinta LOE, inciso «los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas […] y no separarán al alumnado por su género»). La educación diferenciada por sexos ha sido considerada conforme con la Constitución en las SSTC 31/2018, FJ 4 a), y 74/2018, de 5 de julio, FJ 4 c), como emanación de la libertad de enseñanza del art. 27.1 CE y del derecho de los padres a elegir el centro y tipo de formación de sus hijos (art. 27.3 CE), de conformidad con la interpretación que resulta de tratados internacionales suscritos por España (art. 10.2 CE) y con la legislación y jurisprudencia de países de nuestro entorno (Gran Bretaña, Francia, Bélgica, República Federal de Alemania y Estados Unidos de América), siempre que la educación proporcionada sea equiparable. El recurso cita además diversos estudios científicos que concluyen que programas bien diseñados de educación diferenciada no son solo una opción pedagógica, sino que mejora los resultados académicos, especialmente de las mujeres.
El establecimiento en la Ley Orgánica impugnada, como principio del sistema educativo español, de la «coeducación de niños y niñas» [art. 1 l) LOE], la nueva redacción del art. 84.3 LOE sobre prohibición de discriminación por sexo, suprimiendo los párrafos segundo y tercero que aclaraban que no constituía discriminación la educación diferenciada por sexos, y la vinculación de financiación pública a la «coeducación en todas las etapas educativas» y a la prohibición de «separa[r] al alumnado por su género» (disposición adicional vigésima quinta) vulneran los preceptos y jurisprudencia constitucional citados.
e) Inconstitucionalidad de los apartados 10, 16, 17, 26 y 27 del artículo único de la Ley Orgánica 3/2020 [arts. 18, 24, 25, 34 bis.4 b), punto 7, y 34 ter.4 j) LOE] en cuanto suprimen la asignatura de religión; e inconstitucionalidad de los apartados 10, 11, 14, 16, 17, 25, 28 bis y 78 del mismo artículo único [arts. 18.3, 19.2, 22.3, 24.5, 25.6 y 7, 33 c), 35.1 y disposición adicional segunda, apartado 3, LOE] en cuanto imponen como principio de todo el sistema educativo la ideología de género y la educación afectivo-sexual.
La doctrina constitucional sobre la enseñanza parte de la consideración del Estado como «sujeto religiosamente incapaz», consecuencia del principio establecido en el art. 16.3 CE según el cual «ninguna confesión tendrá carácter estatal» (STC 31/2018, FJ 6). La previa redacción de la LOE incluía la asignatura «[r]eligión, o valores sociales y cívicos, a elección de los padres, madres o tutores legales» como asignatura en educación primaria, primer ciclo y cuarto curso de educación secundaria obligatoria. La Ley Orgánica 3/2020 ha suprimido la asignatura de religión, pero ha incluido en cambio la «educación en valores cívicos y éticos», donde también se incluye el trabajo en la «igualdad de género» y «educación afectivo-sexual». Ello supone un «frontal ataque» al derecho de los padres a que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE), interpretadoexart. 10.2 CE en conexión con el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 que exige que en la educación obligatoria se incluya la enseñanza de la religión católica «en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales». El formal mantenimiento de la oferta obligatoria de la religión católica como área o materia de enseñanza de acuerdo con la disposición adicional segunda, apartado 1, no puede ocultar que en «realidad» se «borr[a]» esta asignatura y «desaparece la equiparación» exigida por el citado Acuerdo con la Santa Sede. Además, la disposición adicional segunda, apartado 3, al suprimir la referencia a que la determinación del currículo y las decisiones sobre utilización de libros de texto y materiales didácticos corresponde a las autoridades religiosas, está encomendando en realidad estas decisiones a la administración educativa. En definitiva, de la Ley Orgánica 3/2020 resulta (i) que la oferta de religión es como asignatura optativa, (ii) que basta con que se haga en un solo curso y (iii) sin necesidad de que exista «asignatura espejo o alternativa» para quienes no la escojan, todo lo cual hace desaparecer la equiparación derivada del Acuerdo con la Santa Sede.
Al tiempo que el legislador «hace desaparecer la religión del currículo educativo, abandona esa posición […] de sujeto religiosamente incapaz, para incorporar normativamente una ideología estatal en la que forzosamente se pretende adoctrinar a los alumnos», la «ideología de género» y la educación afectivo-sexual, que no solo se imponen en una asignatura sino que impregnará «como principio rector la totalidad de la enseñanza» y se valorará en función de la «adhesión a la moral/ideología» estatalmente impuesta, aunque esas convicciones estatales puedan resultar frontalmente opuestas a las de sus progenitores. Ello se reputa contrario a la «neutralidad ideológica» y no «adoctrinamiento estatal», a la libertad de los padres sobre la educación moral de sus hijos y a la libertad de no exteriorizar las creencias contra la propia voluntad derivados de los arts. 27 y 16 CE.
f) Inconstitucionalidad del apartado 89 (disposición adicional trigésima octava LOE), sobre la enseñanza del castellano. Al suprimir este artículo la referencia a que el castellano sea «lengua vehicular de la enseñanza en todo el Estado», la garantía de que las administraciones educativas prevean una «proporción razonable de la lengua castellana y la lengua cooficial» y de que la alta inspección del Estado debe «velar» por el cumplimiento de estas normas, se vulnera el art. 3 CE y la doctrina constitucional al respecto (cita las SSTC 31/2010, de 28 de junio, FJ 24; 96/2018, de 19 de septiembre, FJ 6; 51/2019, de 11 de abril, FJ 5; 109/2019, de 1 de octubre, FJ 7, y 114/2019, de 16 de octubre, FJ 3).
Hace ya más de cuarenta años que se aplican las medidas de normalización lingüística en Cataluña como reparación a la postergación de esa lengua durante el régimen preconstitucional, y el Tribunal ha sido siempre respetuoso con esas medidas compensatorias. Pero esta clase de medidas son por su propia naturaleza temporales y la realidad que debe afrontar el Tribunal Constitucional es cuánto tiempo más deben durar esas medidas. Y no basta con la eficacia directa del art. 3 CE; sin un desarrollo normativo que garantice la plena eficacia y vigencia del derecho/obligación resultante de ese precepto la presencia del castellano como lengua vehicular es imposible de garantizar, como demuestran las reiteradas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (cita la sentencia de su Sección Quinta núm. 1134/2020, de 11 de marzo).
g) Inconstitucionalidad de los apartados 4 (art. 6, apartados 3, 5, 6 y 7 LOE), 19 (art. 27.1 LOE), 20 (art. 28, apartados 7, 8 y 10, LOE), 13 (art. 21, párrafo primero, LOE, inciso «será responsabilidad de las administraciones educativas»), 21 (art. 29, párrafo primero, LOE, inciso «será responsabilidad de las administraciones educativas»), 23 (art. 31.1, párrafo segundo, y 4 LOE), 24 (art. 32.3, segundo párrafo, LOE), 26 (art. 34.3 LOE), 31 (art. 37.1 LOE), 36 bis (art. 42 bis.2 LOE), 32 (art. 38, apartados 3 y 4, LOE), 98 (disposición final quinta, apartado 1, LOE, «en cuanto ampara el dictado del art. 38 LOE en el segundo inciso del art. 149.1.30 CE»), 75 (art. 143.2 LOE), 76 (art. 144.1 LOE, inciso «según dispongan las administraciones educativas»), 76 bis (art. 146.2 LOE) y 78 ter (disposición adicional cuarta LOE) por «insuficiencia normativa» y «dejación de las competencias» del Estado en materia educativa (art. 149.1.27 y 30 CE). El ejercicio por el Estado de las competencias reconocidas en el art. 149.1 es «necesario, no eventual» porque «la ponderación de lo que el interés nacional demanda no se ha dejado a la libre apreciación de los órganos estatales, sino que esa valoración ya ha sido hecha por la Constitución» en el art. 149.1. Los órganos estatales gozan de cierto «margen de apreciación» pero «carecen de libertad para resolver si en determinados ámbitos [los señalados en el art. 149.1] ha de existir o no un derecho común». La «elasticidad y el carácter dinámico de lo básico tienen un límite. Aunque hasta ahora solo se ha preocupado el Tribunal de fijar la frontera de lo máximo, esa elasticidad también tiene un límite mínimo» o de lo contrario el Estado podría «desmont[ar] el modelo constitucional de distribución de competencias».
Teniendo esto en cuenta, el recurso señala que este tribunal ha atribuido al Estado competencia para fijar las enseñanzas mínimas (SSTC 87/1983, de 27 de octubre, FJ 4; 14/2018, de 20 de febrero, FJ 5, y 51/2019, de 11 de abril, FJ 5); organizar pruebas de evaluación (SSTC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 6; 14/2018, FFJJ 6, 7 y 8; 109/2019, de 1 de octubre, FJ 5, y 114/2019, de 16 de octubre, FJ 2); o desarrollar un poder de vigilancia en el ámbito de la educación mediante la alta inspección (STC 14/2018, FJ 10). Sin embargo, con esta Ley Orgánica el Estado ha «abandonado» sus competencias sobre ordenación curricular (arts. 6, 6 bis, 27.1 y 28.7, 8 y 10 LOE) para «diluirla en una suerte de competencia compartida con las comunidades autónomas»; lo mismo ha hecho al suprimir las evaluaciones finales conducentes a establecer criterios homogéneos (en primaria) o a la obtención de un título (en secundaria y bachillerato) y sustituirlas por evaluaciones de diagnóstico responsabilidad de las «administraciones educativas» sin criterios de evaluación comunes (arts. 21, 29, 31, 32, 37 y 42 bis LOE) pese a encontrarnos ante una competencia estatal exclusiva. Idéntico reproche se hace al art. 38.3 y 4 y a la disposición adicional quinta, apartado 1, LOE, sobre la consulta a las comunidades autónomas y diseño exclusivamente básico de la prueba de acceso a la universidad; a los arts. 143 y 144 LOE sobre la evaluación general del sistema educativo que también se hace ahora «en colaboración con las administraciones educativas», sin fijar parámetros homogéneos ni garantizar que la educación de los españoles se ejercite en condiciones de igualdad, cuando esta es una competencia que solo al Estrado corresponde; y al art. 148.1 y a la disposición adicional cuarta LOE sobre las competencias de la alta inspección que «vacían de contenido» las funciones de la alta inspección.
Una lectura conjunta de todos estos preceptos evidencia que la competencia exclusiva en materia de educación ha desaparecido, convirtiéndose en una suerte de competencia compartida, lo que vulnera los preceptos que atribuyen esas competencias al Estado y además los arts. 1.1 (principio democrático), 9.3 (seguridad jurídica) y 14 (igualdad en materia educativa en todo el territorio nacional) de la Constitución.
2. Por providencia de 20 de abril de 2021, el Pleno del Tribunal acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y dar traslado de las actuaciones, conforme establece el art. 34 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentes, y al Gobierno, a través del ministro de Justicia, al objeto de que, en el plazo de quince días, puedan personarse en el proceso y formular alegaciones, y publicar la incoación del recurso en el «Boletín Oficial del Estado».
3. Tras solicitar una prórroga para formular sus alegaciones, concedida por el Tribunal, el Gobierno de la Nación formuló sus alegaciones el 26 de mayo de 2021 solicitando la desestimación del recurso interpuesto.
a) Dedica el primer apartado de esas alegaciones a puntualizar algunas cuestiones aplicables a todo el recurso, para evitar reiteraciones. Se refiere, en particular, a la libertad de configuración del legislador democrático que debe respetar el Tribunal Constitucional que, según doctrina reiterada, no realiza por este motivo controles de oportunidad (cita en este sentido las SSTC 49/2008, de 9 de abril, y 127/2019, de 31 de octubre), una libertad que se extiende a la selección del modo de «prestación» de los «servicios públicos» (STC 63/2019, de 9 de mayo) sin que exista un «deber constitucional» de «ayudar a todos y cada uno de los centros docentes» (STC 86/1985, de 10 de julio).
b) Descendiendo a los concretos motivos de inconstitucionalidad de los recurrentes, argumenta, en relación con el primero, que estos se pierden en «largas consideraciones» sobre si existía o no el «contexto propicio» para aprobar la ley recurrida. Pero más allá de la «valoración subjetiva» que esta cuestión merezca a los recurrentes, ni estos citan «ningún vicio procedimental concreto», ni ha habido vulneración de ningún tipo de las garantías democráticas y del derecho de participación política de los diputados en la tramitación de la ley. Cita, a este respecto, varias resoluciones y acuerdos del Congreso de los Diputados y del Senado que mantuvieron las Cámaras en funcionamiento con medidas de prevención de la salud impuestas por la situación epidemiológica, habilitando al efecto la participación y reunión telemática de diputados y senadores en los órganos de gobierno y políticos. Por lo que respecta a la tramitación del proyecto de ley, este contó con los informes de organizaciones y colectivos afectados que cita, estando justificada la omisión del dictamen del Consejo de Estado porque no era preceptivo según su Ley Orgánica reguladora (art. 22.4 de la Ley Orgánica 3/1980). Y por lo que se refiere a la tramitación parlamentaria, el «Diario de Sesiones» muestra que la votación de las enmiendas a la totalidad el día 17 de junio de 2020 se efectuó por 348 diputados (114 estaban presentes y 234 votaron telemáticamente), con lo que se cumplieron sobradamente los requisitos de quórum establecidos. Entrando ya en la vulneración del art. 169 CE concretamente alegada, le parece que los recurrentes efectúan una interpretación extensiva inadmisible del referido precepto constitucional, que se refiere solamente a las reformas constitucionales, y no a ninguna otra norma, por importante que esta sea. Interpretación extensiva inadmisible que extienden al art. 28.1 LOTC que ciñe las normas del bloque de la constitucionalidad a las leyes delimitadoras de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, pero no a las de desarrollo de un derecho fundamental, como es el caso de la ley orgánica recurrida.
c) Respecto a la alegada «preterición» de la escuela concertada, el Gobierno rechaza este efecto. Desde la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación (LODE), ninguna ley ha iniciado la «demanda social» como criterio de planificación hasta la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE). Y ello no ha impedido que el peso de la educación concertada se incrementara del 20,6 por 100 en el curso 1996-97 al 25 por 100 en el 2018-19. Además, se explicite o no ahora ese criterio, lo cierto es que sigue formando parte de la planificación educativa a través de la «participación efectiva de los sectores afectados como mecanismo idóneo para atender adecuadamente los derechos y libertades y la elección de todos los interesados» garantizado en el art. 109.2 LOE, redactado por la ley orgánica recurrida. Pero la demanda social no puede ser el criterio exclusivo de la planificación educativa. Además, diversos informes –que cita– demuestran que la segregación socioeconómica en España por centros es muy alta en primaria (como media) y también en secundaria en algunas comunidades autónomas, por lo que sin una adecuada programación educativa que tienda a corregir los factores determinantes de segregación escolar la libertad formal de elección de centro puede quedar vacía de contenido real y no ser disfrutada por todo el alumnado en condiciones de igualdad. Además, el peso varía en las diferentes comunidades autónomas (entre el 15 y el 50 por 100) y en todas ellas se ejerce el derecho a la educación en condiciones de respeto a la Constitución. En fin, la diferencia entre la educación pública y privada, debiendo cubrir aquella todo el territorio y garantizar su neutralidad ideológica, hace irrazonable que se pretenda asimilar la actuación de la administración en relación con una y otra. En cuanto al derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, subraya que no es posible garantizar que todos los padres puedan elegir entre todas las opciones posibles y que la libertad del legislador le permite ponderar otros bienes y principios constitucionales como la gratuidad de la enseñanza básica, la promoción de la libertad real y efectiva o la distribución equitativa de la renta. En este sentido, la doctrina constitucional ya ha señalado que no existe el deber de ayudar a todos y cada uno de los centros docentes (STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 11) y que los recursos públicos no han de acudir incondicionalmente allá donde vayan las preferencias individuales (STC 86/1985, FJ 4).
d) Niega a continuación que el diseño de la educación especial efectuado en la ley recurrida vulnere el derecho a la libertad de elección de centro docente invocado por los recurrentes. Comienza señalando que la ley se basa en el principio de educación inclusiva introducido en el art. 4.3 LOE, que no ha sido impugnado, y que este principio trae causa de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por España en 2007 (cita, en particular, la observación general núm. 4, de 2016, sobre el derecho a la educación inclusiva). A diferencia de lo que sostiene el recurso, el carácter ordinario o especial del centro en que se produzca la escolarización del alumno con necesidades educativas especiales no puede ser considerado en modo alguno un método pedagógico al que aplicar el derecho del art. 27.3 CE a escoger la «formación religiosa y moral». La atención particular al alumno, exigida también por el art. 49 CE, es independiente del centro en que se integre, y la inclusión favorece su interacción con el resto de los alumnos así como la de estos con él, preparándose uno y otros para la vida en sociedad como adultos. La ley, además, de hecho, refuerza el papel de los padres en las decisiones de escolarización de este alumnado, equilibrando las necesidades del alumno y las condiciones y medios disponibles, como es de ver en la segunda y tercera frases del art. 74.2 LOE impugnado. Por lo que respecta al art. 87 LOE, también impugnado, se refiere al «alumnado con necesidad específica de apoyo educativo» que incluye no solo al alumnado con necesidades especiales sino también al alumnado con altas capacidades, al alumnado de integración tardía, al alumnado con necesidades de aprendizaje y al alumnado en situación de vulnerabilidad socioeducativa. Y tiene por objeto establecer cautelas para que este tipo de alumnado se distribuya de manera equilibrada evitando su concentración en determinados centros. Y por último, la disposición adicional cuarta afirma explícitamente que seguirán existiendo centros específicos de educación especial, por lo que no impide la escolarización en este tipo de centros de alumnos cuando requieran una atención muy especializada.
e) El principio de coeducación de niños y niñas como requisito para acceder a conciertos de los arts. 1 l) y 84.3 y de la disposición adicional vigesimoquinta LOE encuentra fundamento en tratados, acuerdos y resoluciones de organismos internacionales, que cita con detalle, y en la normativa nacional. La propia STC 133/2010, de 2 de diciembre, reconoce que la educación no es solo transmisión de conocimientos, sino instrumento de socialización y formación de ciudadanos responsables. Llama la atención, además, sobre el hecho de que la STC 31/2018, de 10 de abril, contara con el voto discrepante de cinco de los doce magistrados del Tribunal Constitucional. La Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones de 1960 citada en esa sentencia no considera discriminación la educación diferenciada, pero no impide a un Estado apartarse de ese sistema e impulsar un modelo basado en la coeducación. Como tampoco la referencia a «otros tipos de educación» del art. 10 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 puede entenderse como una referencia a la educación diferenciada. No tendría sentido puesto que inmediatamente antes se menciona explícitamente el «estímulo de la educación mixta». La STC 31/2018 avala la constitucionalidad de la educación diferenciada, pero en ningún caso afirma que sea inconstitucional impulsar la coeducación, y así lo confirma la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de enero de 2017, asuntoOsmanoğlu y Kocabaş c. Suiza. La ley recurrida ha establecido los criterios para concertar otorgando preferencia a las condiciones sociales y económicas de los destinatarios, pero no prohíbe ni la educación concertada ni que centros con educación diferenciada puedan concertar unidades si en ellas siguen el sistema de coeducación, lo que supone que no haya discriminación en el acceso a la financiación. Aclara que no pueden confundirse los términos escuela mixta y escuela coeducativa. La primera es condición necesaria para la coeducación, pero no suficiente, pues la coeducación no se garantiza solo con reunir a niños y niñas, pero con ellos separados es imposible de alcanzar. Además, el Defensor del Pueblo instó al Ministerio de Educación a incorporar medidas concretas en la reforma de la Ley Orgánica de educación con amplio consenso entre las principales fuerzas políticas para eliminar la violencia de género, con especial atención a la incorporación de nuevos contenidos curriculares para la educación en igualdad, tales como la perspectiva de género, la educación afectivo-sexual, la prevención del machismo y otros.
f) La impugnación relativa a la posición de la religión en el sistema educativo es una impugnación por omisión y preventiva. La ley respeta el mandato de los arts. 16.3 y 27.3 CE al asegurar la oferta obligatoria de religión en los centros educativos, y la omisión de esta asignatura en los listados de los arts. 18, 24, 25 y 34 se justifica porque estos listados se refieren a las materias que han de cursar todos los alumnos, lo que no es el caso de la religión católica. Será en todo caso el desarrollo reglamentario en la disposición adicional vigesimoquinta la que eventualmente incumplirá el citado mandato constitucional. Pero el modo en que la LOMCE desarrollaba ese mandato no puede convertirse en el único modo posible de hacerlo para el legislador. De hecho, solo la LOMCE mencionó la asignatura de religión en la ordenación de cada etapa como asignatura de configuración específica. Esta ordenación no se hizo ni en la Ley Orgánica 5/1980, de 19 de junio, por la que se regula el estatuto de centros escolares (LOECE), ni en la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de ordenación general del sistema educativo (LOGSE), ni en la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación (LOCE), ni en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOE), ni en la actual Ley Orgánica 3/2020. Solo leyes educativas preconstitucionales contenían la mención a la enseñanza religiosa confesional. Y desde 1978 hasta 2020 no ha habido recurso ante el Tribunal Constitucional sobre la ordenación de la enseñanza de religión.
Por lo que respecta a la segunda vertiente del motivo correlativo, sobre el supuesto adoctrinamiento que supone la incorporación de la educación en valores, afectivo-sexual y de igualdad de género, lo que el recurso denomina imposición ideológica tiene sustento en diversas normas y documentos nacionales e internacionales, que cita y detalla, y también en los arts. 10.2 y 27.2 CE. Estos preceptos obligan a incorporar a la educación una formación ética de mínimos (qué debe ser admisible o no para todos los ciudadanos), mientras que la formación religiosa y moral individual protegida en el art. 27.3 CE es una ética de máximos. Además, las referencias que hace la ley a la formación sexual son muy matizadas, vinculadas a la formación afectiva y en materia de salud, lo que nada tiene que ver con las creencias morales y religiosas particulares. La perspectiva de género, en fin, es una perspectiva transversal que persigue la equidad, el desarrollo de todos los talentos y la igualdad de oportunidades, ante la desigualdad detectada en la elección de estudios de nuestros jóvenes, por eso se integra en la orientación profesional (art. 22.3 LOE) y en el uso de las tecnologías (art. 111 bis LOE).
g) La regulación del castellano como lengua vehicular no vulnera el art. 3 de la Constitución. La ley garantiza la enseñanza en castellano en la disposición adicional trigésima octava y que los alumnos logran un nivel de competencia elevado al finalizar la educación básica obligatoria mediante las evaluaciones de diagnóstico de los arts. 121.2 bis y 144. Lo que ha hecho ha sido aligerar el contenido de la disposición adicional trigésima octava limitando su contenido a lo propio de una ley orgánica, dejando la concreción del modelo de cooficialidad lingüística a las comunidades autónomas, de conformidad con el art. 3.2 CE, porque no existe un modelo homogéneo y único de cooficialidad. Por lo tanto, más que una omisión, como denuncian los recurrentes, la ley recurrida ha vuelto a la situación anterior de la LOGSE (1990) y la LOE (2006), que no habían sido objeto de recurso, derogando los añadidos de la LOMCE sobre controles administrativos declarados inconstitucionales por la STC 14/2018, de 20 de febrero. De hecho, los argumentos de inconstitucionalidad descansan en una comparación con la LOMCE. Y no con la ley anterior que esta modificó (LOE, de 2006).
h) La denuncia de dejación de competencias, ausencia de bases mínimas y necesarias para configurar un sistema común y alteración de títulos competenciales (regulación de las condiciones para la obtención de títulos educativos, primer inciso del art. 149.1.30 CE, y bases para el desarrollo del derecho a la educación, segundo inciso del mismo precepto) son infundadas. Parece ignorarse la capacidad del legislador estatal para modificar sus decisiones básicas; es una legítima opción política que no puede ser fiscalizada mediante juicios de oportunidad por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 25/2013, de 31 de enero, FJ 3). Es, además, una impugnación preventiva, pues descansa en la inconstitucionalidad por omisión de una regulación detallada cuando la ley remite al reglamento estas cuestiones, pero es habitual que las reformas educativas vengan acompañadas de paquetes de reglamentos que terminan de fijar las bases, posibilidad permitida por el Tribunal Constitucional siempre que la materia lo justifique y exista habilitación legal. Finalmente, la consulta a las comunidades autónomas que igualmente cuestiona el recurso responde a principios generales de cooperación y colaboración.
Desciende a continuación a examinar los concretos preceptos impugnados por este motivo. Los relativos a la ordenación del currículo con participación de las comunidades autónomas (arts. 6, 27 y 28 LOE) se han repetido en todas las leyes educativas, y han sido admitidos por el Tribunal (SSTC 212/2012, de 14 de noviembre, y 14/2018, de 20 de febrero). Es una competencia básica porque no se regula la obtención de un título académico. Por lo mismo, por no tratarse de una evaluación con efectos académicos, los preceptos que regulan las evaluaciones de diagnóstico (arts. 21 y 29 LOE), se enmarcan en la competencia básica del art. 149.1.30, segundo inciso, de la Constitución y no constituye tampoco ninguna novedad en el sistema educativo (cita el art. 18 LOCE, de 2002). La posibilidad de que el profesorado decida sobre la obtención del título cuando no se han alcanzado las competencias necesarias (arts. 31 y 37 LOE) no es ninguna dejación de funciones sino regulación de las condiciones para la obtención de títulos del art. 149.1.30, primer inciso, de la Constitución. Además, la LOCE, de 2002, ya establecía un sistema similar (art. 31.2). La regulación de la prueba de acceso a la universidad (art. 38 y disposición adicional quinta LOE) siempre ha tenido carácter básico, como ha reconocido el Tribunal en su STC 14/2018. La impugnación de las evaluaciones generales (arts. 143 y 144 LOE) es preventiva y además se trata de evaluaciones de diagnóstico. Y la participación de las comunidades autónomas en la inspección del sistema educativo (art. 148.1 LOE) está expresamente prevista en el art. 27.8 CE y debe diferenciarse de la alta inspección del Estado, conforme a la STC 8/1982, de 4 de marzo. Y su participación, asimismo, en la supervisión de libros de texto y materiales curriculares (disposición adicional cuarta LOE) fue avalada por el Tribunal Constitucional con ocasión de normas similares de la LOCE y la LOE (STC 184/2012).
Termina suplicando, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto.
4. Mediante escrito de 10 de febrero de 2023, el magistrado don Juan Gallego Reyes Velasco, de acuerdo con lo previsto en los arts. 217 y 221 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación con el art. 80 LOTC, comunicó su voluntad de abstenerse en el conocimiento del presente recurso de inconstitucionalidad por entender que concurría la causa del art. 219.13 LOPJ. Por el ATC 62/2023, de 21 de febrero, el Pleno de este tribunal acordó estimar justificada la abstención formulada por el magistrado don Juan Gallego Reyes Velasco en el presente recurso de inconstitucionalidad y apartarle definitivamente del conocimiento de este y de todas sus incidencias.
5. Mediante providencia de 18 de abril de 2023, se señaló ese mismo día para deliberación y votación de la presente sentencia.
1. Objeto del proceso.
Cincuenta y dos diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados interponen recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación. El primer motivo se dirige contra la totalidad de la ley por vulneración del art. 169 CE, en relación con el art. 116; cinco motivos adicionales se dirigen contra preceptos concretos de la ley agrupados sistemáticamente en función de la materia regulada: la enseñanza concertada, la educación especial, la prohibición de concertar la educación diferenciada por sexos, la enseñanza de la religión y de la «ideología de género» (en terminología de los recurrentes) y la enseñanza del castellano; y finalmente, un último motivo, de carácter competencial, se dirige contra varios preceptos que regulan aspectos del currículo, la evaluación y en general la ordenación del sistema educativo por «insuficiencia normativa» y «dejación de competencias» por parte del Estado.
En el apartado de los antecedentes han quedado detallados tanto los argumentos de los recurrentes como su impugnación por el abogado del Estado en representación del Gobierno de la Nación, única parte que ha formulado alegaciones en defensa de la ley impugnada. Al hilo de cada impugnación se hará nueva referencia a ellas.
La Ley Orgánica impugnada tiene un artículo único dividido en noventa y nueve apartados que modifican cada uno de ellos un artículo o una disposición adicional o final de la Ley Orgánica 2/2006, de educación (en adelante, LOE). La referencia a los preceptos recurridos se hará por su numeración y ubicación en esta última ley.
2. Vulneración del artículo 169 de la Constitución.
a) En su primer motivo, los recurrentes impugnan «la totalidad» de la Ley Orgánica 3/2020 por la forma y momento de su tramitación. Denuncian «ausencia de garantías democráticas» por haberse tramitado la ley estando vigente el estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que impuso el confinamiento a todos los ciudadanos y también a los diputados, de modo que las enmiendas a la totalidad presentadas, entre otros, por el grupo parlamentario de los diputados recurrentes, fueron rechazadas el 17 de junio, cuatro días antes de que finalizara el estado de alarma, con la asistencia de tan solo cuarenta de los trecientos cincuenta que componen la Cámara. Critican asimismo que no se hayan solicitado los informes «preceptivos» del Consejo de Estado y el Consejo Escolar, y que no se haya escuchado a «los agentes sociales y educativos interesados, ni [a] los expertos en la materia». Además, consideran que la prohibición de reformas constitucionales durante la vigencia de un estado de alarma resultante de los artículos 169 y 116 de la Constitución, por «obvia», debe considerarse «tácitamente impuesta» a las normas que conforman el bloque de la constitucionalidad y a las que acometen el desarrollo de derechos fundamentales. En suma, les parece que una reforma esencial y fundamental para España, como la que efectúa la ley recurrida, se ha aprobado «motorizadamente», con el «Parlamento semicerrado» y sin un auténtico proceso deliberativo, siendo todo ello constitutivo de una «burla constitucional».
b) Para el abogado del Estado, todo esto no son más que valoraciones subjetivas sobre si la reforma se aprobó o no en un momento y contexto propicios, pero ni los informes omitidos son preceptivos, ni se ha prescindido de trámites esenciales, ni los recurrentes denuncian ningún vicio procedimental concreto susceptible de viciar en derecho la aprobación de la Ley Orgánica 3/2020 por las Cortes Generales. Se han cumplido, concluye, todos los trámites procedimentales y la interpretación del art. 169 CE que proponen es «extensiva», «excesiva» y contraria a su tenor literal, por pretender aplicarla a otras normas distintas de la reforma constitucional, única mencionada en el citado precepto.
c) La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional exige que el escrito de interposición sea un «escrito fundado en el que se fij[e] con precisión y claridad lo que se pida» (art. 85.1), y en particular que en el mismo se «precis[e] el precepto constitucional que se entiende infringido» (art. 33.1). Hemos hablado así de una auténtica «carga procesal de alegar y probar» que debe levantar el recurrente no solo para «colaborar» con la justicia constitucional «mediante un pormenorizado análisis de las cuestiones que se suscitan» (por todas, STC 152/2017, de 21 de diciembre, FJ 1), sino también para posibilitar el ejercicio del derecho de defensa por las partes comparecidas (STC 118/1996, de 27 de junio, F 2, entre otras), derecho que no permite a este tribunal «reconstruir de oficio la demanda ni suplir las razones del recurrente» (STC 65/2020, de 18 de junio, FJ 9, con cita de otras).
Las razones anteriores nos obligan a no tomar en consideración las observaciones generales que efectúan los recurrentes acerca de la rapidez de la tramitación parlamentaria, la ausencia de informes «preceptivos» de «los principales órganos consultivos del Estado, como el Consejo de Estado o el Consejo Escolar» o la falta de audiencia de «agentes sociales y educativos interesados» o de «colectivos afectados», que se hacen sin indicar qué concretos preceptos de la Constitución o del bloque de la constitucionalidad imponen dichos trámites y qué órganos o colectivos debían ser consultados.
De acuerdo con nuestra doctrina «la inobservancia de los preceptos que regulan el procedimiento legislativo podrá viciar de inconstitucionalidad la ley cuando esa inobservancia altere de modo sustancial el proceso de formación de voluntad en el seno de las Cámaras» [por todas, STC 155/2017, de 21 de diciembre, FJ 2 b)]. En el escrito de interposición, sin embargo, no se cita precepto alguno que haya sido vulnerado, ni se denuncia que la voluntad de las Cámaras se haya visto afectada de forma sustancial, como exige nuestra jurisprudencia.
Por todo ello, resulta obligado ceñir nuestro examen a la «vulneración del artículo 169 CE en relación con el artículo 116 CE», que es la rúbrica del primer motivo del escrito de interposición y contiene además los dos únicos preceptos invocados en el mismo.
d) Según el artículo 169 de la Constitución «[n]o podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116». Y como es conocido, por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, estado de alarma que fue sucesivamente prorrogado por periodos de quince días hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020 (Real Decreto 555/2020, de 5 de junio). A su vez, del «Boletín Oficial de las Cortes Generales» («BOCG») resulta que el proyecto de ley que luego se convirtió en Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, fue objeto de tramitación entre el 10 de marzo de 2020 (acuerdo de la mesa sobre admisión de la iniciativa, publicado en el «BOCG, Congreso de los Diputados», núm. A-7-1, de 13 de marzo de 2020) y el 23 de diciembre de 2020 (aprobación por el Pleno del Senado del proyecto de ley, publicado en el «BOCG, Senado» núm. 130, de 29 de diciembre). En suma, es incontrovertido que durante parte de la tramitación parlamentaria del proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley Orgánica 3/2020 objeto de recurso, estaba vigente un estado de alarma del artículo 116, apartados 1 y 2 de la Constitución.
Sin embargo, no cabe dar al artículo 169 de la Constitución la interpretación extensiva que pretenden los recurrentes en contra de su claro tenor literal y de la finalidad a que responde. Por muy relevante que sea o les parezca a los recurrentes la Ley Orgánica 3/2020, no se trata de una «reforma constitucional», y por tanto no le resulta de aplicación la disposición constitucional citada.
En consecuencia, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.
3. Programación de centros y plazas: derogación del criterio de la «demanda social».
a) Los recurrentes impugnan el art. 109 LOE, que regula la «programación de la red de centros», por referir la obligación de ofertar plazas suficientes exclusivamente a las plazas «públicas» (apartados 1 y 3), con supresión del criterio de la «demanda social» contenido en la redacción anterior del precepto, e incorporando además un mandato a la administración para promover «un incremento progresivo de puestos escolares en