Categoría: Judicial

l libre acceso de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica a los estadios para garantizar el derecho a la información. También se cumple el test de necesidad (STC 140/2016, FJ 9), porque no existe alternativa menos gravosa, si se quiere garantizar el derecho a la información, que facilitar el acceso y retransmisión en directo de todo el acontecimiento deportivo por parte de los operadores del servicio de comunicación radiofónica. La libertad de acceso de todos los prestadores es indispensable para garantizar el pluralismo informativo, que, en el ámbito de la comunicación audiovisual, se proclama específicamente en el art. 4 LGCA. En este sentido, contraer el derecho a la información a la mera posibilidad de resumir el evento no es garantía suficiente del derecho a la información. Finalmente, en cuanto al juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, el abogado del Estado, tras la cita de la STC 60/2010, FJ 16, se remite a las consideraciones formuladas en el voto particular que acompaña al auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Según dicha opinión disidente, «subyace una visión extremadamenteiusprivatistade los eventos deportivos, que sobredimensiona la vertiente de actividad económica empresarial, y que elude la dimensión cultural y social que caracteriza a los espectáculos públicos de carácter deportivo. Parece ignorarse que la difusión de los eventos deportivos constituye un potente instrumento de transmisión de valores ético-sociales en la sociedad, y, particularmente, entre los más jóvenes, referidos al respeto mutuo y a la tolerancia, que favorecen la convivencia democrática. Singularmente, la práctica del futbol se asocia […] al desarrollo de valores humanos englobados en la cultura del esfuerzo, la competitividad y la disciplina y el fomento de la lealtad, el compañerismo y la amistad grupal. La difusión radiofónica de los acontecimientos deportivos y, singularmente, del fútbol, tiene una clara función educativa, pues pone en valor la idea de que cabe conciliar la pertenencia a determinado club y la defensa incondicional de sus colores distintivos, con el respeto a las reglas del juego, entre las que se incluye de forma preeminente elfair playo juego limpio. En este contexto, […] la obligación […] de garantizar el ejercicio del derecho de información en este concreto ámbito de las emisiones audiovisuales radiofónicas, no se revela arbitraria ni desproporcionada, al estar justificada por razones imperiosas de interés social, pues persigue el objetivo legítimo de salvaguardar bienes e intereses públicos garantizados por la Constitución, como el derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho al ocio y el fomento de la educación física y el deporte (artículos 27 y 43 CE)». Y reseña también que no se pueden eludir «los importantes beneficios económicos intangibles que obtienen la Liga Nacional de Fútbol Profesional y los clubes asociados por la retransmisión radiofónica de los partidos de fútbol correspondientes a las competiciones oficiales, merced al reconocido trabajo profesional de los periodistas de los medios de comunicación acreditados, que contribuyen de forma decisiva a la promoción y difusión de dichos eventos deportivos entre la masa social y los espectadores y aficionados que, como es notorio, abre oportunidades de negocio en mercados conexos al estrictamente deportivo».
En un último apartado, el abogado del Estado razona los motivos por los que, en su opinión, no existe vulneración de los artículos 33 y 38 CE. Comenzando con la libertad de empresa, señala que es paradójico que formule esta alegación la LNFP, beneficiaria singular, por motivos de interés general, de medidas intensas de limitación de la libertad de contratación de los clubes de fútbol, como las establecidas en el Real Decreto-ley 15/2015, que establece la obligación de los clubes de ceder las facultades de comercialización conjunta de estos derechos a las entidades organizadoras de las competiciones. Para el examen de esta cuestión parte de la STC 112/2006, FJ 8, que contiene la doctrina de este tribunal sobre el último de los preceptos citados, y concluye que la interpretación del artículo 19.4 LGCA de acuerdo con esa directriz hermenéutica permite comprobar que las limitaciones a la libertad de empresa que impone el acceso a los operadores radiofónicos a los estadios o recintos deportivos constituyen un ejemplo de medidas proporcionadas, que contribuyen a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, y resultan indispensables para conseguir el mismo, sin que pueda considerárselas como contradictorias con el contenido del artículo 38 CE, tal y como ha sido entendido por la doctrina de este tribunal.
En punto a la alegada vulneración del artículo 33 CE, el abogado del Estado defiende que ha de partirse de la doctrina constitucional expuesta en el FJ 10 de la STC 112/2006 (que transcribe casi en su totalidad), conforme a la cual se constata que en España no ha existido nunca una explotación comercial de los derechos de retransmisión radiofónica por parte de los clubes de fútbol, por lo que, en este punto, el art. 19.4 LGCA mejora el régimen del propietario del recinto, al arbitrar una compensación por los gastos que puedan derivarse del acceso de los operadores de radio. Además, como juicio ponderado de los derechos en conflicto. no se pueden eludir los beneficios económicos intangibles que obtienen la Liga Nacional de Futbol Profesional y los clubes asociados por la retransmisión radiofónica de los partidos de fútbol correspondientes a las competiciones oficiales, merced al reconocido trabajo profesional de los periodistas de los medios de comunicación acreditados, que contribuyen de forma decisiva a la promoción y difusión de dichos eventos deportivos entre la masa social y los espectadores y aficionados, abriendo nuevas oportunidades de negocio en mercados conexos al estrictamente deportivo. Por todo ello, el precepto impugnado realiza una operación admitida por nuestra jurisprudencia que consiste en determinar el contenido del derecho de propiedad de los derechos de retransmisión de determinados acontecimientos y competiciones deportivas atendiendo a su función social, todo ello en los términos del voto particular que acompaña al auto de planteamiento de la cuestión.
Finaliza el abogado del Estado sus alegaciones suplicando que se dicte una sentencia inadmitiendo o, subsidiariamente, desestimando la cuestión planteada.
14. A través de escrito presentado el 13 de noviembre de 2018, la procuradora de los tribunales doña Sharon Suárez de Castro se personó en la cuestión de inconstitucionalidad, actuando en nombre y representación de la FORTA.
15. Por diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2018, la secretaria de justicia del Pleno acordó unir a las actuaciones los escritos presentados por las representaciones de Radio Popular, SA, Cadena SER, Uniprex, SA, RTVE, Unidad Editorial Información Deportiva, SLU, Liga Nacional de Fútbol Profesional y la FORTA y tenerles por personados y parte en la presente cuestión de inconstitucionalidad, acordándose entender con ellos las sucesivas actuaciones, y, conforme al art. 37.2 LOTC, concederles un plazo de quince días para que formularan las alegaciones que estimaran convenientes o se ratificaran en las que ya hubieran presentado algunas de las partes personadas.
16. La fiscal general del Estado formuló sus alegaciones por medio de escrito que tuvo entrada en este tribunal el 28 de noviembre de 2018, en el que solicitó que se acuerde la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad.
Tras referirse a los antecedentes del proceso del que trae causa la cuestión, señala que deben considerarse cumplidos los presupuestos procesales de viabilidad de la cuestión planteada, especialmente los relativos al correcto cumplimiento por el órgano judicial promotor de los presupuestos referidos al juicio de aplicabilidad y relevancia en el auto de planteamiento, exponiendo que se ha de aceptar la motivación del Tribunal Supremo respecto a la aplicabilidad y relevancia del artículo 19.4 de la Ley 7/2010 para la resolución del objeto del proceso, puesto que, de acuerdo con la doctrina constitucional, no puede considerarse manifiestamente errónea, carente de fundamento legal o arbitraria, pues aunque el objeto directo del recurso era la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que fijaba la cuantía de la compensación económica que debía abonarse por los operadores de comunicación radiofónica, la recurrente también pretendía que se declarara la nulidad de la resolución en tanto que impugnaba la validez constitucional del precepto legal que establece el libre acceso de los operadores de comunicación audiovisual radiofónica a los estadios y recintos deportivos para la retransmisión en directo de los acontecimientos deportivos.
En cuanto al fondo del asunto, la fiscal general recuerda, en primer lugar, que la regulación cuestionada responde, como se indica en la propia exposición de motivos de la norma que la introdujo, a la necesidad de solventar legalmente los conflictos que se estaban suscitando en la práctica respecto del acceso de los servicios de comunicación audiovisual radiofónica a los estadios y recintos para retransmitir en directo acontecimientos deportivos, con la finalidad de garantizar así el derecho fundamental de los prestadores de servicios a comunicar información. Asimismo, responde a la necesidad de garantizar la vertiente del derecho de libertad de información, relativa al acceso por los ciudadanos a la información de los acontecimientos deportivos, teniendo en cuenta la dimensión social que se reconoce en el ámbito de la Unión Europea a estos acontecimientos.
Seguidamente, la fiscal general del Estado, partiendo de la finalidad legítima que el legislador atribuye a la norma cuestionada, centra el debate en cuestión en los argumentos expuestos por el Tribunal Supremo en el auto de planteamiento para apoyar que el derecho de libre acceso que se otorga por el precepto legal cuestionado a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos, puede suponer una restricción no legítima de los derechos de propiedad y de libertad de empresa reconocidos en los arts. 33 y 38 CE, en cuanto cabe considerar que la restricción de esos derechos no sea una medida necesaria, adecuada y proporcional para garantizar el derecho a la libertad de información que corresponde tanto a los prestadores de los servicios de comunicación radiofónica que retransmiten los acontecimientos deportivos como al público en general que accede a la información sobre tales acontecimientos. Indica la fiscal general del Estado que la Sala considera que la regulación en la materia supone una privación a los organizadores de los acontecimientos deportivos afectados del contenido patrimonial de los derechos de propiedad y de la libertad de empresa, como titulares de los derechos de retransmisión, sin que sea una medida necesaria, adecuada y proporcionada para garantizar el derecho de libertad del art. 20.1.d) CE. Estima asimismo el órgano promotor de la cuestión que la medida legal restrictiva no corresponde con el contenido esencial del derecho de libertad de información, que es un derecho de libertad y no de prestación que permita imponer obligaciones a las entidades privadas para su efectividad.
Para el adecuado enjuiciamiento de la cuestión de validez constitucional suscitada, señala la fiscalía que ha de partirse de un análisis de la regulación y de su contexto histórico-normativo. Su precedente se encuentra en la Ley 21/1997, de 3 de mayo, que ya establecía el derecho de libre acceso de los medios de comunicación social a los recintos deportivos en garantía del derecho de información (art. 2.2), habilitándose a los medios radiofónicos para la retransmisión en directo y sin límites temporales de los acontecimientos deportivos. Posteriormente, la Ley 7/2010, general de la comunicación audiovisual, vino a realizar la trasposición de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de servicios de comunicación audiovisual, que era de aplicación a las retransmisiones televisivas pero no radiofónicas. La Ley reguló en su art. 19 la contratación en exclusiva de los contenidos audiovisuales, pero sin contemplar expresamente alguna disposición sobre el libre acceso de los prestadores de servicios de comunicación radiofónica para las retransmisiones en directo similar al art. 2.2 de la Ley 21/1997. Ante los conflictos que esa ausencia de regulación específica produjo entre los titulares de los derechos de retransmisiones de acontecimientos deportivos y los prestadores de servicios de comunicación radiofónicos, el legislador solventó ese conflicto con el propósito de garantizar la libertad de información, tanto desde la perspectiva de los prestadores de servicios de comunicación como, especialmente, desde la del derecho de los ciudadanos a recibir información de los acontecimientos deportivos, mediante la incorporación del apartado 4 al art. 19 LGCA en virtud del Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril.
Recuerda la fiscal general del Estado que este Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre la validez constitucional de la regulación establecida en la Ley 21/1997, a propósito de las medidas relativas a las retransmisiones de los acontecimientos deportivos de interés general y en la modalidad de pago por consumo, que también respondían a la finalidad de preservar la libertad de comunicación. En esa línea, la STC 112/2006, de 5 de abril, se pronunció a favor de la constitucionalidad de las medidas limitativas de los derechos patrimoniales de retransmisión audiovisual de los acontecimientos deportivos, frente a las que se oponía, al igual que en este caso, la vulneración de los derechos de propiedad y de libertad de empresa (arts. 33 y 38 CE). Aunque no se impugnó el art. 2.2 de aquella ley, la doctrina establecida en aquella sentencia puede ser trasladada a la presente cuestión de inconstitucionalidad. Dicha doctrina lleva a sostener que la función social del derecho de propiedad que se contempla expresamente en el artículo 33.2 CE a los efectos de delimitar el contenido de este derecho, no constituye un límite externo del derecho, sino que es parte integrante del contenido del mismo.
Sin embargo, la Sala que plantea la cuestión de inconstitucionalidad se ha centrado en destacar la privación del contenido patrimonial de los derechos de retransmisión audiovisual, pero no hace ninguna ponderación sobre los intereses colectivos presentes al regular el contenido del derecho, ni sobre la función social que delimita su contenido. Esa función social, argumenta la Fiscalía, resulta inherente a los derechos de emisión o retransmisión de los acontecimientos deportivos que se reconoce que tienen una relevancia social, y en el ámbito del Derecho de la Unión Europea, la función social y educativa del deporte es reconocida expresamente en el artículo 165.1 TFUE. La ausencia de ponderación de la función social y el interés colectivo de los acontecimientos deportivos, como parte integrante del contenido de la propiedad que recae sobre los derechos de retransmisión audiovisual de los acontecimientos deportivos, y que la Sala considera como meros límites externos, hace que el planteamiento de la cuestión presente un déficit de motivación. Debe tenerse en cuenta que, tanto en la regulación anterior como en la actual, se tiene en cuenta al delimitar el contenido de estos derechos y restringir el ejercicio de los mismos, la efectiva protección de los derechos de los ciudadanos de acceder al conocimiento de los acontecimientos deportivos por la dimensión social de los mismos. Esta es también la finalidad a la que responde el derecho de libre acceso de los prestadores de servicios radiofónicos para la retransmisión en directo de los acontecimientos deportivos, que se introdujo por el Real Decreto-ley 15/2012 en el art. 19.4 LGCA. Como pone de manifiesto el voto particular al auto de planteamiento de la cuestión, los acontecimientos y competiciones deportivos, y, particularmente, los relativos a la práctica del fútbol, tienen una clara dimensión social y colectiva, en cuanto contribuyen al desarrollo de los valores humanos y culturales propios de nuestra sociedad. Por ello, su emisión y retransmisión cumple una innegable función social, que debe tenerse en cuenta al delimitar el contenido de la propiedad sobre los derechos de retransmisión de tales acontecimientos.
En resumen, el acceso de los ciudadanos a esos acontecimientos deportivos a través de su retransmisión radiofónica en directo sirve a la función social del deporte, que se hace efectiva a través de la garantía del derecho a la libertad de información del art. 20.1.d) CE. Por ello, la limitación que en el contenido patrimonial de los derechos de transmisión de los organizadores de los acontecimientos deportivos supone el derecho de libre acceso de los prestadores de servicios radiofónicos es una medida necesaria, adecuada y proporcionada para garantizar la libertad de información y servir a la función social inherente a la difusión de los acontecimientos deportivos.
Y concluye la fiscal general del Estado afirmando, en este apartado destinado a verificar la compatibilidad del precepto cuestionado con el derecho de propiedad, que existen elementos que inciden en la proporcionalidad de la medida. Esos elementos son, entre otros, el hecho de que la transmisión televisiva de los acontecimientos deportivos pueda ser objeto de comercialización, la posibilidad de percibir una compensación económica por los gastos que comporta la utilización de las instalaciones por los proveedores de los servicios radiofónicos que ejercitan el derecho de libre acceso para las retransmisiones en directo, y que los titulares de los derechos de retransmisión obtienen unos beneficios indirectos para sus clubes deportivos como consecuencia de las retransmisiones radiofónicas, que pueden reportarle otros beneficios, incluidas actividades económicas paralelas. Por otro lado, se debe tener presente también la circunstancia de que las limitaciones del derecho de acceso no están referidas únicamente a las competiciones futbolísticas, lo que refuerza la dimensión social de los derechos de retransmisión, y que la STC 112/2006, al pronunciarse sobre la validez de las medidas limitativas de los derechos de retransmisión televisiva, respecto de acontecimientos deportivos de interés general, consideró que tales medidas eran conformes con la Constitución, en cuanto cumplían el fin legítimo de garantizar el acceso a la información de tales acontecimientos, haciendo referencia indirecta en su fundamento jurídico 11 a la validez de las medidas o limitaciones previstas en el art. 2.2 de la Ley 21/1997, que incluía el libre acceso de los servicios de comunicación radiofónica para retransmisiones en directo y sin límite de tiempo. Además de ello, la validez de las restricciones o limitaciones al contenido patrimonial de los derechos de retransmisión de estos acontecimientos también es contemplada a la luz del Derecho de la Unión Europea; en particular, la STJUE de 18 de julio de 2013 pone de manifiesto el margen de apreciación de los Estados, tanto en la determinación de los acontecimientos deportivos que tienen especial trascendencia o importancia, como en la legitimidad de las medidas restrictivas de los derechos de propiedad o libertad de empresa que tengan por objetivo la protección del derecho a la información y la garantía de un amplio acceso del público a la cobertura televisiva de tales acontecimientos.
En cuanto a la posible vulneración del derecho de libertad de empresa del artículo 38 CE, la fiscal general del Estado transcribe también parcialmente los fundamentos jurídicos 8 y 9 de la STC 112/2006, y afirma que en este ámbito se deben poner de manifiesto similares argumentos a los ya expuestos en relación con las limitaciones al derecho de propiedad de los titulares de los derechos de retransmisión, puesto que en ambos casos tales limitaciones responden al fin legítimo de garantizar la libertad de información de los prestadores de servicios de comunicación y el acceso a la información que corresponde a los ciudadanos respecto de los acontecimientos deportivos que tengan una dimensión social y colectiva. También se cita la STC 103/2018, de 4 de octubre, FJ 8, que, en relación con la obligatoriedad para los abogados de prestar el turno de oficio, indicó que el hecho de que se impongan determinadas obligaciones que afecten al libre ejercicio de una actividad económica no cabe deducir sin más que tal afectación sea contraria a la Constitución. Ese derecho supone la exigencia de que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial sean adecuadas para promover un objetivo considerado constitucionalmente legítimo y que las limitaciones que tales regulaciones impongan sobre el libre ejercicio de una actividad económica no conlleven, debido a su intensidad, una privación del referido derecho. En ese sentido, entiende el Ministerio Público que el derecho de libre acceso de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica para la retransmisión en directo de los acontecimientos deportivos que tienen lugar en los estadios y recintos, a cambio de una compensación equivalente a los gastos generados, pretende garantizar el derecho de los ciudadanos de acceder a la información de esos acontecimientos deportivos, corrigiendo así las desviaciones que puedan resultar de la libertad de contratación o comercialización de los derechos de retransmisión televisiva, para la efectiva garantía de los derechos de los ciudadanos de acceder al conocimiento de los acontecimientos deportivos, si las mismas prácticas mercantilistas se extienden también con respecto a la comunicación radiofónica de tales acontecimientos. Esa limitación no vulnera el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa, ni supone una medida limitativa arbitraria por ser inadecuada o desproporcionada para la consecución de la finalidad legítima a la que responde. Ello es así porque el legislador ha ponderado correctamente los derechos concurrentes, considerando que debe prevalecer el derecho fundamental de los ciudadanos a recibir información sobre acontecimientos deportivos cuyo interés y relevancia social trascienden al interés particular de los derechos patrimoniales de los titulares de los derechos de retransmisión radiofónica. Por esas razones, entiende la fiscal general del Estado que la medida que establece el art.19.4 LGCA no vulnera tampoco el contenido esencial del derecho de libertad de empresa, pues no supone una medida inadecuada o desproporcionada en relación con el fin legítimo que se trata de garantizar.
Por todo lo expuesto, solicita la fiscal general del Estado que se desestime la cuestión de inconstitucionalidad.
17. La representación procesal de Unidad Editorial Información Deportiva, SLU, registró su escrito de alegaciones el 4 de diciembre de 2018, formuladas en idénticos términos que el presentado por Radio Popular, SA.
18. El 10 de diciembre de 2018 tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones de la LNFP, en el que solicitó que se dicte sentencia estimando la cuestión y declarando la inconstitucionalidad del art. 19.4 LGCA, por los motivos que se resumen a continuación.
Las concretan, en primer lugar, en el contenido material de los derechos audiovisuales o derechos de retransmisión de los espectáculos deportivos. Para la LNFP serían aquellos cuyo objeto es la explotación audiovisual de un evento deportivo, e incluyen, al menos, la grabación del evento deportivo, su emisión o transmisión, la retransmisión de las emisiones o transmisiones del evento deportivo, la reproducción o en su caso fijación y distribución de las grabaciones, emisiones, transmisiones y retransmisiones del evento deportivo y la comunicación pública de las emisiones, transmisiones, retransmisiones y grabaciones de dicho evento deportivo. Esos derechos audiovisuales son, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, un tipo de derechos de propiedad que recae sobre bienes jurídicos de naturaleza y contenido patrimonial que forman parte del tráfico jurídico (STC 112/2006). Según expresa el Tribunal Supremo, dentro de esos derechos audiovisuales están los derechos de retransmisión en directo de los partidos de fútbol, siendo oferentes los clubes de fútbol y demandantes los diferentes operadores de televisión, radio y otros medios. Y la extinta Comisión Nacional de la Competencia consideró que los derechos audiovisuales del fútbol tienen un contenido explotable en los distintos medios radiofónicos y televisivos.
La primera vez que se comercializaron los derechos de transmisión radiofónica de las competiciones de la Liga fue en 1993, y cada uno de los operadores abonó más de 50 000 000 de pesetas por la cesión de tales derechos en la temporada futbolística. El informe pericial que se anexa al escrito de alegaciones cuantifica en la actualidad el valor de tales derechos en 5 800 000 euros por temporada, importe muy inferior, por cierto, al que se paga por ellos en otras competiciones europeas.
A continuación, expone la LNFP los antecedentes legislativos de la norma ahora cuestionada, partiendo de la primera norma con rango legal, la Ley 21/1997, de 3 de julio, que estableció el libre acceso de los medios de comunicación a los estadios, pero que solo se permitía a efectos de la obtención y comunicación de noticias en diarios o espacios informativos radiofónicos, puesto que en el caso en el que se emitieran en programas deportivos especializados la emisión daba derecho a una contraprestación económica en favor de los correspondientes titulares (artículos 2 y 3 de la Ley 21/1997, no enjuiciados por el Tribunal Constitucional en su sentencia 122/2006, de 5 de abril). Esa norma vino a dar cumplimiento a las recomendaciones del Parlamento Europeo en su resolución sobre la retransmisión de acontecimientos deportivos, de 22 de mayo de 1996 (que recomendaba adoptar medidas para que los derechos no se vendieran en bloque aún único operador, sino repartirse y comercializarse por separado para promover la competencia y maximizar el acceso del público al deporte). En la actualidad, los derechos de retransmisión radiofónica de las competiciones deportivas están reconocidos entre otras normas, en el Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional. Esa norma reconoce la posibilidad de explotación económica de los mismos, no obstante estar excluidos de su ámbito de aplicación.
Expone también la LNFP la perspectiva europea de los derechos de retransmisión radiofónica deportivos, citando para ello la resolución del Parlamento Europeo de 8 de mayo de 2008, sobre el Libro Blanco para el deporte, el dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo, y al Comité de las Regiones sobre el desarrollo de la dimensión europea en el deporte» y la resolución del Parlamento Europeo de 2 de febrero de 2012, sobre la dimensión europea en el deporte. Del análisis de dichos documentos extrae como conclusión que, a diferencia de la interpretación sesgada que hace el legislador de urgencia del Derecho de la Unión para justificar el exorbitado e injusto privilegio concedido a los operadores radiofónicos, la realidad es que el derecho europeo insta a todos sus Estados miembros a adoptar las medidas legislativas que sean precisas para proteger los derechos audiovisuales de las competiciones deportivas, incluyendo los derechos de retransmisión, y permitir su explotación, si bien compatibilizando la comercialización con el ejercicio del resto de derechos y libertades.
También indica la LNFP que muchos Estados europeos han promulgado legislaciones específicas que regulan la explotación y comercialización de estos derechos. De hecho, los principales operadores radiofónicos españoles han venido adquiriendo los derechos de retransmisión radiofónica de las principales competiciones y eventos deportivos internacionales. En esa misma línea, algunos tribunales nacionales, así como la Comisión Europea, se han pronunciado sobre si el derecho de información de los operadores radiofónicos alcanza el derecho a retransmitir los acontecimientos deportivos, determinando que, aunque ello es así, no se obliga a los organizadores de los eventos a permitirlo de forma gratuita, demostrándose así que la comercialización y explotación de los derechos de retransmisión radiofónica de competiciones deportivas es perfectamente compatible con el derecho a informar sobre tales acontecimientos.
Continua sus alegaciones la LNFP explicando la norma cuestionada y el contexto en que se aprobó, caracterizado por el conflicto entonces existente entre los clubes y los operadores radiofónicos, no sobre el acceso a los estadios, que siempre estuvo permitido, sino por la intención de los operadores de retransmitir gratis íntegramente y en directo todos los encuentros de fútbol de la competición oficial. La solución que se adoptó por los clubes, en función de la regulación existente en los arts. 19 y 20 LGCA, fue la de permitir el derecho de acceso a los estadios a todos los operadores para realizar breves resúmenes informativos, pero autorizando la retransmisión en directo del partido solo a los cesionarios de los correspondientes derechos, ofertados conjuntamente por la LNFP. Sin embargo, esa solución no satisfizo a los operadores radiofónicos, negándose las principales cadenas del país a adquirir los derechos de retransmisión radiofónica, y boicoteando su comercialización, por entender que el derecho constitucional a la información les amparaba para llevar a cabo la retransmisión íntegra, en directa y gratuita, de los encuentros de fútbol organizados por la LNFP, por lo que llegaron a promover demandas de protección de derechos fundamentales, en las que instaron la adopción de medidas cautelares para que se les permitiera el acceso a los estadios, medidas que fueron desestimadas por los jueces ordinarios. Consecuentemente, el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 15/2012, que modificó, en su art. 2.k), el art. 19.4 LGCA en el sentido de que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrían de una prerrogativa legal que les garantiza el libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo e íntegramente los acontecimientos deportivos de forma gratuita, debiendo abonar únicamente los «costes generados por el ejercicio de tal derecho».
Para la LNFP ese precepto es inconstitucional. Partiendo de que en este caso el ejercicio del derecho a la información [art. 20.1.d) CE] conlleva una afectación de los derechos a la propiedad (art. 33 CE) y a la libertad de empresa (art. 38 CE), todos esos derechos deben hacerse compatibles y conjugarse, buscando su optimización, de modo que el eventual conflicto entre ellos no puede hacerse en virtud de su jerarquía, por el hecho de que los dos últimos dispongan de menos garantías que el primero, lo que no afecta a su carácter fundamental. La fricción debe resolverse encontrando el justo equilibrio entre el ámbito de actuación de cada derecho, esto es, en el marco de un régimen de convivencia o concurrencia de derechos y no de exclusión, y de acuerdo con los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de ella.
Sentado ese criterio, se indica en las alegaciones que la norma cuestionada carece de un objetivo constitucionalmente legítimo, contrariando lo exigido por el Tribunal Constitucional, y por ello vulnera los arts. 33 y 38 CE. No persigue la «preservación de bienes o intereses constitucionalmente legítimos» (STC 60/2010, FJ 10), ya que el establecimiento de límites a los derechos fundamentales «debe encontrar su fundamento en otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos» (STC 17/2013, FJ 4), y, en este caso, las finalidades perseguidas por el legislador eran:
a) Poner fin a un conflicto de naturaleza privada, que enfrentaba judicialmente a la LNFP con los principales operadores radiofónicos de nuestro país, en cuanto a la comercialización de los derechos de retransmisión radiofónica, razón por la que el precepto resulta inconstitucional, al perseguir un fin constitucionalmente proscrito (STC 55/1996, FJ 7).
b) Definir el contenido material del artículo 20.1.d) CE, alegándose que no es tarea del legislador (y menos aún del Gobierno-legislador) determinarex legeel contenido o alcance material de un derecho constitucional, función que queda reservada al Tribunal Constitucional, pues no se pueden dictar normas meramente interpretativas cuyo objeto exclusivo sea precisar el único sentido de un determinado precepto constitucional. se incurre en una usurpación y vulneración de la reserva de constitución, al colocarse el gobierno en la posición de poder constituyente.
c) Adoptar en España las medidas propuestas por el Parlamento Europeo en su informe sobre la dimensión europea en el deporte, de noviembre de 2011, lo que se hace solo parcialmente, ya que prescinde del hecho de que dicha cámara también pide la protección de los derechos de propiedad y subraya que es fundamental la explotación comercial de los derechos de retransmisión deportiva. Por tanto, tampoco esta finalidad invocada por el legislador de urgencia es constitucionalmente válida, porque la norma aprobada es radicalmente contraria a las prescripciones del Parlamento Europeo. El precepto resulta, así, igualmente inconstitucional por dictar normas manifiestamente contrarias al ordenamiento europeo y a los actos dictados por sus instituciones.
d) Garantizar el derecho de información a los operadores radiofónicos, cuando lo que realmente se protege es el derecho de acceso a los estadios al objeto de retransmitir los acontecimientos deportivos sin contraprestación alguna, dado que aquel derecho ya se preveía en el art. 19.3 LGCA, antes de su reforma. No es más que el «disfraz constitucional» con el que el gobierno oculta el ilícito fin perseguido por la norma, que es totalmente arbitrario. Se trata de una deformación grotesca del derecho de información constitucionalmente garantizado por el art. 20.1.d) CE, con el que nada tiene que ver, pues no es ninguna manifestación de ese derecho, que es directamente ejercitable desde la Constitución e inmediatamente exigible frente al poder público sin necesidad de intermediación legislativa (STC 42/2000). Se refiere la LNFP a la exhaustiva doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional respecto a la naturaleza, contenido y alcance del derecho fundamental a la información, de la que resulta que es un derecho de libertad, cuyo objeto son los hechos noticiables y de trascendencia pública, y que su conocimiento contribuya a la formación de una opinión pública libre, debiendo permitirse en tal caso los periodistas el acceso a la fuente de información, a los efectos de obtener, elaborar y difundir la noticia correspondiente. De acuerdo con esa doctrina, se aduce que lo que está garantizado constitucionalmente es la posibilidad de obtener los datos necesarios para elaborar una noticia (los aspectos esenciales del encuentro) y difundirla en espacios informativos, pero el derecho de acceso a los estadios para retransmitir gratis los partidos sirve al entretenimiento de los consumidores radiofónicos, y en nada contribuye a la formación de una «opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político» (STC 104/1986), que es el fin constitucional que legitima el ejercicio de la actividad informativa. Pero no contiene, en principio, como derecho subjetivo, un derecho prestacional, por lo que no puede ser constitucionalmente válida una norma legal que impone a los sujetos que crea la actividad noticiable una prestación, una carga consistente en la obligación de disponer de y facilitar a los operadores radiofónicos cabinas en los recintos y los demás servicios necesarios para garantizar el derecho comunicar información, especie de prestación forzosa impuesta a dichos organizadores, contraria al reparto igualitario de las cargas públicas y sin justificación constitucionalmente válida.
En definitiva y de acuerdo con lo anterior, despojar de los derechos de retransmisión radiofónica a los organizadores de acontecimientos deportivos, para conferir legalmente a los operadores radiofónicos un derecho de creación puramente legal, que nada tiene que ver con el derecho fundamental a la información, en ningún caso puede ser considerado como un fin constitucionalmente lícito, y mucho menos como una medida razonable, necesaria o proporcionada que pueda justificar su validez constitucional. Por lo cual, el precepto cuestionado es inconstitucional por vulnerar los arts. 33 y 38 CE.
Por otra parte, la representación de la LNFP afirma que se han vulnerado también los arts. 33 y 38 CE por la eliminación del contenido esencial del derecho de propiedad (art. 33 CE) y de la libertad de empresa (art. 38 CE) de los organizadores de los eventos deportivos, lo que ya fue reconocido en la STC 112/2006, FJ 4, en relación con una medida legislativa mucho menos invasiva. Es cierto que tales derechos deben responder siempre a la función social que están llamados a cumplir y someterse a las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, debiendo igualmente conciliarse su ejercicio con la protección de otras libertades fundamentales. Pero las limitaciones que imponga el legislador deben respetar en todo caso el contenido esencial de esos derechos, el cual se identifica a partir de lo establecido en la doctrina constitucional, entre otras, las SSTC 11/1981 y 32/1981. En cuanto al derecho de propiedad que, como reconoce la STC 112/2006, puede recaer sobre los derechos de retransmisión de acontecimientos deportivos, se señala que para que dicha propiedad resulte jurídicamente reconocible, será preciso que, tras la regulación legislativa, las facultades de dominio que conserven sus titulares configuren una situación jurídica que se asemeje en algo a la de la propiedad. En desarrollo de esa idea arguye que, con la regulación anterior, los titulares de los derechos radiofónicos podían llevar a cabo cualquier operación comercial con los mismos, siempre y cuando respetasen el derecho de los operadores radiofónicos a informar sobre los encuentros deportivos. En cambio, actualmente, los derechos de retransmisión radiofónica han perdido una nota característica de todo derecho de propiedad, como es su oponibilidaderga omnesy las correlativas facultades de exclusión, de forma que se le ha privado de todo contenido útil, con vulneración de su garantía institucional, y el titular carece de toda facultad dominical, de cualquier poder de disposición sobre tales derechos. De esta forma, la cuestionada es una norma de contenido materialmente expropiatorio que, al no venir acompañada de la correspondiente indemnización, deviene inconstitucional por vulnerar el art. 33.3 CE. No se trata, insiste la LNFP, de que la norma haya variado «significativamente el rendimiento económico de la propiedad de la que se es titular» (STC 112/2006), sino que lo que se ha producido es un verdadero despojo de tales derechos.
Otro tanto cabe decir respecto del derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE). Para el cumplimiento de sus objetivos, los organizadores de los acontecimientos deportivos deben gozar de un mínimo irreductible de libertad de actuación en su actividad empresarial, y, particularmente, de la posibilidad de comercializar en libertad los bienes y derechos de los que, gracias a su esfuerzo y actividad, son titulares. Dentro de ese haz de facultades se encuentra, en una posición preeminente, la libertad de contratación. Pues bien, el precepto cuestionado vulnera el derecho de libertad de empresa por cuanto suprime su contenido esencial, puesto que no es que se limite la explotación económica de los derechos por parte de los organizadores de los eventos deportivos, sino que el precepto cuestionado va mucho más allá, ya que anula por completo la libertad contractual que tienen dichos organizadores, y hace materialmente imposible contratar o establecer cualquier tipo de negocio jurídico en relación con dichos derechos de retransmisión radiofónica. En consecuencia, el art. 19.4 LGCA resulta inconstitucional al vulnerar el art. 38 CE.
La última parte del desarrollo argumental del escrito de alegaciones se centra en exponer las razones por las que se considera que la norma cuestionada vulnera los arts. 33 y 38 CE por infringir el principio de proporcionalidad. Tras la cita de la doctrina constitucional sobre dicho principio y los requisitos que se deben cumplir en su aplicación (SSTC 37/1989, 55/1996, 14/2003, 48/2005 y 60/2010), se considera que se cumple el primero de los presupuestos exigidos para determinar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera dicho principio, el juicio de idoneidad, pues si la finalidad de la norma es garantizar la retransmisión gratuita, íntegra y en directo de los acontecimientos deportivos, el precepto es formalmente idóneo. Sin embargo, no se cumple el juicio de necesidad, ya que existen medidas alternativas de menor intensidad coactiva, y que tienen una funcionalidad similar a la del precepto cuestionado, tales como la emisión de breves resúmenes informativos a emitir en programas de información general, para cuya elaboración los medios de comunicación podrían acceder a los espacios en los que se celebran los acontecimientos deportivos. En sentido similar se podría permitir el acceso para obtener la información necesaria para poder conformar la noticia en su contenido mínimo razonable y retransmitirla en programas informativos (no de entretenimiento ni deportivos), o establecer una medida legislativa similar a la prevista en otros países europeos, como es el caso de Italia, en el que se establece el «derecho de crónica». Por último, se considera que no se cumple el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, ya que se impone una limitación insalvable de los derechos de los organizadores de los acontecimientos deportivos que no guarda relación con el fin constitucionalmente licito que el precepto dice perseguir (el derecho a la información), lo que ya de por sí supone «un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza» (STC 62/1982, FJ 5), pues el precepto cuestionado no reporta más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios supone para otros bienes o valores en conflicto, si se tienen en cuenta los costes fácticos que la medida comporta para los valores constitucionales (STC 136/1999, FJ 2). Finalmente, partiendo de la afirmación del Tribunal Supremo contenida en el auto de planteamiento de la cuestión a tenor de la cual no se aprecian diferencias sustanciales entre la explotación comercial de las retransmisiones televisivas o radiofónicas de un evento deportivo, se llega a la conclusión de que se vulnera también el derecho a la igualdad por el diferente tratamiento entre unas y otras en la norma sobre la que se vierten las dudas de inconstitucionalidad. Así pues, el precepto cuestionado resulta inconstitucional por vulnerar los arts. 33 y 38 CE, por su manifiesta desproporción.
Por todo lo expuesto, la representación de la LNFP solicita que se dicte sentencia por la que se declare la inconstitucionalidad del art. 19.4 de la ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril.
19. La representación de la Federación de Organismos de Radio y Televisión (FORTA) presentó su escrito de alegaciones con fecha de 11 de diciembre de 2018, impetrando la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad formulada y que se declare conforme a la Constitución el art. 19.4 LGCA. Se remite en primer lugar a su escrito presentado el 21 de marzo de 2018 ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en el que se oponía a la cuestión de inconstitucionalidad formulada, con base en el argumento de que a través del acceso de los operadores de radio a los estadios para la retransmisión en directo de los encuentros deportivos se salvaguarda el derecho de la colectividad a recibir información sobre asuntos de indudable trascendencia pública, lo que es una protección clara del derecho a la información consagrado en el artículo 20.1.d) CE. Por ende, las limitaciones de los derechos de propiedad y libre empresa se encuentran plenamente justificadas.
Seguidamente, se exponen los principales antecedentes de hecho del pleito y se concretan las dudas de inconstitucionalidad expuestas en el auto de planteamiento de la cuestión, atinentes, como ya se expuso, a la compatibilidad del apartado impugnado con el derecho a la propiedad del art. 33 CE y con la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE. Continua después la entidad alegante exponiendo la regulación existente en la materia, partiendo de la redacción original del precepto en la Ley 7/2010, que ha de ponerse en conexión con el art. 20 de la misma ley, y que se relaciona también con la Directiva 2010/13/UE, de 10 de marzo, en materia de prestación de servicios de comunicación audiovisual, así como la modificación operada en ella por el Real Decreto-ley 15/2012. También trae a colación, como antecedente más representativo, la Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos, de la que deriva que ya entonces la emisión y retransmisión de competiciones deportivas ha tenido limitaciones que afectan a la comercialización, y que han sido validadas por el Tribunal Constitucional en la STC 112/2006, de 5 de abril, de la que extrae la conclusión de que el distinto tratamiento de los operadores de comunicación audiovisual, televisiva y radiofónica, es constitucional y encuentra su respaldo en el propio ordenamiento de la Unión en tanto que este admite que en nombre del interés general se produzcan limitaciones a los derechos individuales, en particular en función de la caracterización del deporte como una actividad de interés general.
Seguidamente, el escrito de alegaciones de la FORTA expone la configuración constitucional del derecho de propiedad, partiendo del art. 33 CE y del art. 17 de la Declaración universal de los derechos humanos, de los que se desprende que no existe una propiedad sin límites. Y, centrándose en el dato de que existe una función social de dicho derecho, que le ha ganado la partida a la concepcióniusprivatistade delimitación de la propiedad, indica que del art. 33.3 CE se desprende el reconocimiento del derecho, la modulación por razón de su función social, y la necesidad de declarar unas causas de utilidad pública o interés social para producir la pérdida de aquel derecho, que no puede operarse sino mediando la correspondiente indemnización (STC 166/1986). Con tal perspectiva, se indica que la delimitación de la función social de la propiedad se ha producido, en esencia, en el marco de las normas de ordenación del territorio y del urbanismo, de un lado y, del otro, en las normas sectoriales de protección de determinados bienes jurídicos, afirmando que el concepto de «función social» no tiene el mismo alcance en todos los momentos históricos. Conectando dicha idea como la concreción de las garantías constitucionales de la expropiación, en términos de jurisprudencia constitucional, cita las SSTC 166/1986, de 19 de diciembre; 37/1987, de 26 de marzo, y 319/1993, de 27 de octubre, y la STS de 27 de marzo de 2007, todas ellas relativas a la expropiación forzosa, a partir de las cuales concluye que nos encontramos ante un entorno claro de delimitación de las facultades que integran el derecho de propiedad, admitiéndose, sin lugar a dudas, limitaciones al mismo cuando se articulan por causas de intereses generales y de la preservación de intereses sociales que las respectivas normas consideren dignos de protección.
Se refiere a continuación el escrito de alegaciones a la modulación del derecho de propiedad por razón de la función social de la misma, como muestra de la propia concepción del estado social y de derecho recogida en el art. 1 CE, citando la STS de 26 de noviembre de 1991, a tenor de la cual «utilidad pública y función social definen [...] inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes». En aplicación de esa doctrina, el escrito de la FORTA formula unas consideraciones sobre la aplicación del derecho de propiedad en el ámbito de los acontecimientos y competiciones deportivas, partiendo de la idea de que el Derecho de la Unión admite la existencia de restricciones a la comercialización y, además, no prejuzga la configuración de las mismas, de modo que no impide que un acontecimiento tenga que emitirse íntegramente en abierto. A tal fin, el Tribunal General de la Unión Europea indica que las normas que sucesivamente se han ido dictando en la materia han mantenido como constante la limitación de los derechos de comercialización, y ello por inspiración de la Directiva de Televisión sin Fronteras. Esas restricciones se pueden justificar en particular por razones imperiosas de interés general consistentes en la protección de derechos de propiedad intelectual (STJUE de 4 de octubre de 2011). Sobre si estas limitaciones al ejercicio de la comercialización con la explotación constituyen afecciones al derecho de propiedad o a la