Categoría: Judicial

1. Introducción.
2. Dirección de la Policía Judicial.
2.1 Dirección de la Policía Judicial durante la investigación policial extraprocesal.
2.2 Dirección de la Policía Judicial en el curso del proceso judicial.
3. Las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal.
3.1 Denominación.
3.2 Prohibición de investigaciones prospectivas y generales.
4. Diligencias de investigación preprocesal.
4.1 Objeto y finalidad.
4.2 Incoación.
4.2.1 Registro y reparto de la denuncia.
4.2.2 Identidad objetiva de una investigación judicial.
4.2.3 Denuncias anónimas.
4.2.4 Autoinculpaciones masivas.
4.2.5 Decreto de incoación.
4.3 Competencia objetiva.
4.3.1 Criterios generales.
4.3.1.1 Reglas generales.
4.3.1.2 Fiscalías Especiales y de la Audiencia Nacional.
4.3.1.3 Personas aforadas.
4.3.2 Secciones especializadas.
4.3.3 Competencia de los fiscales superiores.
4.4 Competencia territorial.
4.5 Relaciones con la Fiscalía Europea.
4.6 Garantías extraprocesales.
4.7 Conclusión.
4.7.1 Principio general.
4.7.2 Archivo de plano.
4.7.3 Reenvío al órgano judicial.
4.7.4 Conclusión con interposición de denuncia, querella o remisión de decreto de propuesta de imposición de pena.
4.7.5 Conclusión y archivo.
4.7.6 Naturaleza provisional del archivo.
4.8 Consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de cesar en el curso de las diligencias.
4.9 Delitos semipúblicos y privados.
5. Práctica de diligencias de investigación.
5.1 Declaración de la persona sospechosa.
5.2 Reconocimientos fotográficos.
5.3 Reconocimientos en rueda.
5.4 Inspecciones oculares.
5.5 Vigilancias y seguimientos policiales.
5.6 Requerimiento de documentación e información.
5.7 Acceso a los portales de transparencia.
5.8 Acceso a fuentes digitales abiertas.
5.9 Fuentes de prueba obtenidas por particulares.
5.10 Informaciones periodísticas.
5.11 Declaraciones testificales.
5.12 Diligencias periciales.
5.13 Agente encubierto y entrega vigilada.
5.14 Exhumación de cadáveres.
6. Cooperación judicial internacional.
7. Medidas cautelares.
7.1 Criterio general.
7.2 Medidas de aseguramiento de datos o informaciones incluidas en sistemas informáticos de almacenamiento.
8. Diligencias de investigación auxiliar.
8.1 Incoación.
8.2 Objeto y finalidad.
8.3 Conclusión.
9. Diligencias de investigación posprocesal.
9.1 Incoación.
9.2 Objeto y finalidad.
9.3 Conclusión.
10. Garantías extraprocesales: diligencias de investigación auxiliar y posprocesal.
11. Duración de las diligencias de investigación.
12. Forma de los actos del Ministerio Fiscal.
13. Remisión de testimonio a las autoridades administrativas.
14. Valor de las diligencias de investigación.
15. Recursos contra las resoluciones del Ministerio Fiscal.
16. Personación, comunicaciones y acceso a las actuaciones.
16.1 Personación.
16.2 Comunicaciones a terceros.
16.3 Acceso de terceros a las actuaciones.
16.4 Tratamiento de datos de víctimas, personas sospechosas, testigos y peritos.
17. Derecho a la protección de datos personales.
18. Auxilios fiscales.
19. Personal auxiliar de Fiscalía.
20. Cláusula transitoria.
21. Cláusula derogatoria.
22. Conclusiones.
A. Principios rectores.
B. Dirección de la Policía Judicial durante la fase preprocesal.
C. Diligencias de investigación preprocesal.
D. Diligencias de investigación auxiliar.
E. Diligencias de investigación posprocesal.
F. Duración de las diligencias de investigación.
G. Forma de los actos del Ministerio Fiscal.
H. Remisión de testimonio a las autoridades administrativas.
I. Valor de las diligencias del Ministerio Fiscal.
J. Recursos contra las resoluciones del Ministerio Fiscal.
K. Personación, comunicaciones, acceso de terceros a las actuaciones y protección de datos.
L. Auxilios fiscales.
Nuestro ordenamiento jurídico contiene una exigua regulación de la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal. Sin perjuicio de diversas normas aisladas que abordan la cuestión de forma tangencial(v.gr.art. 20 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial; art. 35 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; art. 9 del Real Decreto 305/2022, de 3 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Ministerio Fiscal), el marco normativo de la actividad extraprocesal penal del Ministerio Público se circunscribe a los arts. 5 EOMF y 773 LECrim, preceptos que regulan unas pautas mínimas sobre el contenido y límites de esta actividad y los principios que la inspiran.
La actividad extraprocesal que viene desarrollando la Fiscalía a través de sus diligencias de investigación constituye la antesala del modelo procesal que el prelegislador trata de impulsar desde hace años mediante la sustitución de la instrucción judicial por una investigación extraprocesal dirigida por el Ministerio Fiscal. De ello son claros exponentes los anteproyectos de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 y 2020 y la propuesta de Código Procesal Penal de 2013. La necesaria y esperada reforma procesal, que ensamble nuestro sistema de justicia penal con los modelos de derecho comparado más cercanos y con el procedimiento especial para la investigación por parte de la Fiscalía Europea, precisará para su implantación que la Fiscalía española se halle en las mejores condiciones para asumir el reto de la dirección de la investigación penal. Es por ello necesario que las y los fiscales españoles dispongan de un instrumento doctrinal riguroso y sistematizado que les permita desarrollar esa actividad investigadora en consonancia con la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo y con las más recientes resoluciones de las audiencias provinciales.
Igualmente, el análisis de la práctica forense revela la necesidad de implementar pautas que contribuyan a garantizar la unidad de criterio en una materia en la que, a pesar de su enorme relevancia, no siempre se actúa de manera uniforme por los fiscales.
Actualmente, la Fiscalía General del Estado cuenta con un consolidado cuerpo doctrinal acerca de las denominadas diligencias de investigación del Ministerio Fiscal. En concreto, destacan los siguientes instrumentos normativos:
i) Circular de la FGE núm. 1/1989, sobre el procedimiento abreviado introducido por Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre.
ii) Instrucción de la FGE núm. 1/1995, sobre atribuciones y competencias de los fiscales especiales antidroga en los diferentes territorios.
iii) Consulta de la FGE núm. 2/1995, acerca de dos cuestiones sobre las diligencias de investigación del fiscal: su destino y la pretendida exigencia de exhaustividad.
iv) Consulta de la FGE núm. 1/2005, sobre la competencia de las fiscalías para tramitar diligencias de investigación que afecten a personas aforadas.
v) Instrucción de la FGE núm. 11/2005, sobre la instrumentalización efectiva del principio de unidad de actuación establecido en el art. 124 CE.
vi) Instrucción de la FGE núm. 12/2005, sobre atribuciones y competencias de la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas y de sus fiscales delegados.
vii) Instrucción de la FGE núm. 4/2006, sobre atribuciones y organización de la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción y sobre la actuación de los fiscales especialistas en delincuencia organizada.
viii) Instrucción de la FGE núm. 1/2008, sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial.
ix) Circular de la FGE núm. 2/2012, sobre unificación de criterios en los procedimientos por sustracción de menores recién nacidos.
x) Instrucción de la FGE núm. 2/2013, sobre algunas cuestiones relativas a asociaciones promotoras del consumo de cannabis.
xi) Circular de la FGE núm. 4/2013, sobre las diligencias de investigación.
xii) Consulta de la FGE núm. 1/2015, sobre el acceso a lo actuado en las diligencias de investigación a quien invoca un interés legítimo.
xiii) Circular de la FGE núm. 3/2018, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales.
xiv) Circular de la FGE núm. 1/2021, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La notable atención prestada a las diligencias de investigación de naturaleza preprocesal contrasta con el escaso tratamiento que han recibido hasta la fecha otras formas de actuación extraprocesal del Ministerio Público.
Resulta aconsejable, por ello, ofrecer un tratamiento unitario y sistemático a las distintas formas de actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal a fin de paliar el disperso desarrollo doctrinal que actualmente existe sobre esta materia. Esta tarea exige la revisión y actualización de los criterios plasmados en la Circular de la FGE núm. 4/2013, sobre las diligencias de investigación, en la Consulta de la FGE núm. 1/2015, sobre el acceso a lo actuado en las diligencias de investigación por quien invoca un interés legítimo, y en la Consulta de la FGE núm. 2/1995, acerca de dos cuestiones sobre las diligencias de investigación del fiscal: su destino y la pretendida exigencia de exhaustividad; instrumentos normativos que ahora se derogan, sin perjuicio de la vigencia del resto de consultas, instrucciones y circulares de la FGE mencionadassupraen todo aquello que no se vea expresamente afectado por el presente documento.
Debe precisarse, asimismo, que los criterios establecidos en esta circular también resultan de aplicación a la actividad desplegada por la Fiscalía Jurídico-Militar, toda vez que el régimen para la investigación preliminar previsto en el art. 123 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, es análogo al de los arts. 5 EOMF y 773.2 LECrim.
Por el contrario, no quedan comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la presente circular las investigaciones que tengan por objeto hechos delictivos cometidos por personas mayores de catorce años y menores de dieciocho, cuyo procedimiento de investigación se acomodará en todo caso a lo previsto en los arts. 16 y siguientes de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
2.1 Dirección de la Policía Judicial durante la investigación policial preprocesal.
La Policía Judicial está facultada para desarrollar investigaciones con anterioridad a la incoación de diligencias de investigación por el Ministerio Fiscal. Por ello, es conveniente analizar las relaciones entre la Policía Judicial y el Ministerio Fiscal durante ese estadio preprocesal a fin de garantizar la necesaria unidad de actuación.
La actividad preprocesal de la Policía Judicial presenta una notable trascendencia en el conjunto de nuestro sistema de investigación penal. La experiencia ha demostrado que el modo en el que aquella se despliega condiciona tanto las posibilidades de incoación del procedimiento penal como su ulterior devenir.
Por más que desde un plano teórico corresponda al órgano judicial la delimitación del objeto procesal y la dirección de la investigación criminal que tienen lugar tras la incoación del proceso penal, es notoria la influencia que la actividad preprocesal de la Policía Judicial juega en todo ello. La forma en que la noticia del hecho criminal se presenta ante los juzgados y tribunales condiciona, además de la determinación del hecho punible y de los sujetos pasivos del procedimiento, la propia línea de investigación del órgano encargado de la instrucción.
Según establece el art. 126 CE, «[l]a Policía Judicial depende de los jueces, de los tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establece». Esta previsión constitucional no solo consagra la dependencia funcional de la Policía Judicial respecto del Ministerio Fiscal, sino que contribuye además a delimitar los términos en los que esta dependencia debe articularse.
Las instrucciones de la FGE núm. 2/1998 y 1/2008 y la Circular de la FGE núm. 1/1989 analizan el modelo de Policía Judicial previsto en nuestro ordenamiento jurídico y ofrecen pautas sobre el modo de vehicular la dirección de la Policía Judicial, singularmente en relación con el tratamiento que debe ofrecerse a las fuentes y medios de prueba a fin de garantizar su válida y eficaz obtención, así como su incorporación al proceso penal. En este sentido, la Circular de la FGE núm. 1/1989, sobre el procedimiento abreviado introducido por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, expone:
(…) tanto la dirección de la investigación policial, como la delegación en ella de la práctica de diligencias concretas no puede representar ni que el fiscal se convierta en un «jefe» de la policía, ni que aquella delegación constituya una autorización para la libre acción de la misma, de forma que el fiscal pase a ser un mero homologador de las actuaciones policiales. Por ello, tanto en un caso como en otro, las instrucciones del fiscal deben ser lo más precisas posibles, marcando los límites de la actuación y subrayando la titularidad del Ministerio Fiscal como director o promotor de la investigación pero dejando siempre a salvo el contenido de los respectivos campos: a la policía judicial corresponde la actividad investigadora en el terreno, utilizando las técnicas de investigación científica y práctica en la que son expertos; al fiscal la determinación jurídica de los elementos y extremos que pueden constituir fuentes y medios de prueba y los requisitos para su validez, formal y procesal, cuyo cumplimiento para la investigación policial deberá promover y hasta imponer.
A pesar de las reiteradas referencias que se contienen en nuestra legislación acerca de la indistinta dependencia de la Policía Judicial respecto de jueces, tribunales y Ministerio Fiscal (art. 548 LOPJ; art. 31 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; arts. 6 y 10 del RD 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial), lo cierto es que en el plano extraprocesal esa dependencia funcional solo resulta predicable del Ministerio Público por cuanto la actividad jurisdiccional únicamente puede desarrollarse en un marco estrictamente procesal.
Así se infiere con claridad del tenor literal del art. 20 del RD 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial:
Cuando los funcionarios integrantes de las unidades orgánicas de la Policía Judicial realicen diligencias de investigación criminal formalmente concretadas a un supuesto presuntamente delictivo, pero con carácter previo a la apertura de la correspondiente actuación judicial, actuarán bajo la dependencia del Ministerio Fiscal. A tal efecto, darán cuenta de sus investigaciones a la fiscalía correspondiente que, en cualquier momento, podrá hacerse cargo de la dirección de aquellas, en cuyo caso los miembros de la Policía Judicial actuarán bajo su dependencia directa y practicarán sin demora las diligencias que el fiscal les encomiende para la averiguación del delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente.
El precepto transcrito, como señala la Circular de la FGE núm. 1/1989, permite concluir que «toda la fase de investigación preprocesal está dominada por el fiscal, bien a través de su propia actividad investigadora, bien a través de la dirección de la investigación policial», que debe articularse por medio de las órdenes e instrucciones generales o particulares oportunas, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 4.4 y 5.2 EOMF y en el art. 773.1 LECrim.
Por tanto, durante la fase de investigación preprocesal el Ministerio Fiscal podrá dar instrucciones generales a las unidades de Policía Judicial sobre criterios de investigación a seguir, modos de actuación, coordinación de investigaciones y otros extremos análogos, que serán impartidas por los fiscales jefes en el ámbito de su respectiva competencia.
Cuando las instrucciones generales afecten a unidades policiales de varias provincias de una misma comunidad autónoma serán impartidas por los fiscales superiores.
La formulación de instrucciones generales, atendida su singular relevancia y repercusión jurídica y, en particular, su vocación de promover la unidad de actuación del Ministerio Fiscal en todo el territorio nacional (art. 124.2 CE y art. 2 EOMF), deberá ser previamente sometida a la consideración de la Fiscalía General del Estado.
De acuerdo con los arts. 20 y 22 EOMF los fiscales de sala coordinadores y delegados podrán, en el marco de su respectiva especialidad, proponer al Fiscal General del Estado la aprobación de circulares e instrucciones generales dirigidas a las unidades de Policía Judicial. Cuando estas sean aprobadas serán impartidas directamente por el respectivo fiscal de sala o, en su defecto, por los delegados territoriales de las secciones especializadas. No obstante, estos últimos se limitarán a trasladar estas instrucciones a las unidades policiales comprendidas en su respectivo ámbito territorial de actuación.
Los fiscales están facultados para asumir la dirección de la investigación policial, cualquiera que sea el estadio en el que se encuentre, incoando al efecto las oportunas diligencias de investigación preprocesal en las que podrán auxiliarse de la Policía Judicial. Por el contrario, los fiscales no podrán formular instrucciones u órdenes particulares sobre investigaciones policiales en curso sin antes incoar diligencias de investigación.
Al objeto de garantizar el efectivo cumplimiento del art. 20 del RD 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, la Instrucción de la FGE núm. 2/1988, sobre el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial, estableció que los fiscales jefes deberían despachar, al menos semanalmente, con los jefes de las unidades orgánicas provinciales de Policía Judicial a fin de que por estos se brindara la información a que alude el citado precepto y a que por aquellos se dieran las oportunas pautas de actuación.
Posteriormente, la Instrucción de la FGE núm. 1/2008, sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial, señaló que «habiéndose puesto de manifiesto en numerosas ocasiones la imposibilidad y en otras la ineficacia de realizar con una periodicidad tan estricta el referido despacho de asuntos entre los Sres. Fiscales Jefes Provinciales y los responsables de las unidades orgánicas de Policía Judicial, se estima procedente su flexibilización, debiendo establecerse con la frecuencia que se precise para el puntual traslado de la información que corresponda, de forma que permita a los Sres. Fiscales impartir las instrucciones precisas para el correcto desarrollo jurídico de la investigación. Los Sres. Fiscales Superiores constatarán a través de sus facultades inspectoras el efectivo despacho periódico expresado».
Estos criterios plasmados en la Instrucción de la FGE núm. 1/2008 han resultado ineficaces, convirtiendo en inoperantes las previsiones que se contienen en el art. 20 del RD 769/1987, circunstancia que debe corregirse mediante la instauración de pautas de actuación que permitan implementar de una manera efectiva la dirección por el Ministerio Fiscal de la completa fase de investigación preprocesal, tal y como exige nuestro ordenamiento jurídico.
Las innegables dificultades que existen en la actualidad para cumplir las previsiones del art. 20 del RD 769/1987 no autorizan a soslayar las obligaciones que este precepto impone al Ministerio Fiscal. Corresponderá, por ello, a las respectivas jefaturas articular los mecanismos que permitan en cada caso, atendidas las concretas circunstancias de sus respectivas fiscalías, precisar el tratamiento que deba ofrecerse a las relaciones de procedimientos comunicadas por la Policía Judicial.
En consecuencia, los fiscales jefes provinciales y de área articularán los mecanismos que permitan singularizar en cada supuesto, atendidas las características y peculiaridades de las distintas fiscalías, los términos en los que deba hacerse efectiva la dación de cuentas a la que la Policía Judicial viene obligada con arreglo al art. 20 del RD 769/1987. En todo caso, procurarán que las investigaciones en curso que presenten especial trascendencia les sean periódicamente comunicadas al objeto de permitir que el Ministerio Fiscal pueda asumir su dirección mediante la incoación de diligencias de investigación preprocesal con anterioridad al cierre de las pesquisas policiales y, en su caso, de la presentación del atestado ante los órganos judiciales.
A los efectos ahora examinados, la especial trascendencia de la investigación vendrá determinada por diversos parámetros y, en concreto, por:
i) La gravedad, alarma social y/o relevancia pública de los hechos investigados.
ii) La notoriedad pública de la persona sospechosa y/o de la víctima.
iii) La condición de aforada de la persona sospechosa.
iv) El carácter novedoso o singular del hecho investigado.
v) El elevado número de víctimas.
En todo caso, se reputarán de especial relevancia aquellas investigaciones que tengan por objeto delitos presuntamente cometidos en el ejercicio del cargo por las autoridades o los funcionarios públicos comprendidos en los arts. 24 y 427 CP.
Los/las fiscales superiores y la Inspección Fiscal constatarán a través de sus facultades inspectoras los mecanismos instaurados por las jefaturas para articular vías de comunicación ágiles, eficaces y eficientes con las unidades de Policía Judicial que permitan el efectivo y razonable cumplimiento de las previsiones contenidas en el art. 20 RD 769/1987.
Las anteriores consideraciones no deben impedir que, al margen de la comunicación periódica efectuada a los fiscales jefes provinciales y de área, el resto de fiscales puedan establecer los cauces de comunicación que estimen precisos con las unidades de Policía Judicial, práctica conveniente e, incluso, necesaria en el caso de las secciones especializadas del Ministerio Fiscal.
2.2 Dirección de la Policía Judicial durante el curso del proceso judicial.
La Instrucción de la FGE núm. 1/2008, sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial, que reproduce a su vez las consideraciones que sobre dicho particular se contienen en la Circular de la FGE núm. 1/1989, sobre el procedimiento abreviado introducido por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, señala:
[…] la cesación de las diligencias de investigación plantea la cuestión de si el fiscal, en curso un procedimiento judicial, puede o no practicar u ordenar a la Policía Judicial que practique algún género de diligencia de investigación o aportación de fuentes de prueba. La respuesta a esta cuestión ha de ser que el fiscal no podrá iniciar una nueva investigación general sobre el hecho, pero sí proceder a la práctica extrajudicial de diligencias concretas, puesto que de las propias leyes, tanto las generales sobre las atribuciones del fiscal, como las que regulan el procedimiento abreviado, se infiere tal facultad. Llegando a la conclusión de que es evidente que el fiscal para poder aportar esas pruebas ha de obtenerlas previamente y que para ello ha de recurrir a algún mecanismo de averiguación y obtención de las mismas, mecanismo que no puede ser otro que su propia actividad o el auxilio de la Policía Judicial, que constitucional y legalmente de él depende.
Los razonamientos anteriores son reiterados en la Instrucción de la FGE núm. 2/2008, sobre las funciones del fiscal en la fase de instrucción, en los siguientes términos:
Por último, dentro de esos cometidos tendentes a lograr la agilización de la fase de instrucción podrán los Sres. Fiscales, en caso necesario, oficiar a la Policía Judicial para que se lleven a cabo diligencias concretas que se estimen necesarias para su ulterior aportación a las diligencias judiciales. Debe subrayarse que esta habilitación ha de entenderse referida a la práctica de diligencias concretas, sin que en ningún caso pueda desembocarse en una investigación Fiscal paralela a la instrucción judicial. Esta habilitación que la ley confiere al fiscal (vid. art. 773.1 LECrim y Circular 1/1989) habrá de ser usada con prudencia, en casos debidamente justificados, pues fácilmente pueden colegirse las disfunciones y duplicidades que un mal uso de la misma puede generar.
En definitiva, tal y como dispone la Instrucción de la FGE núm. 1/2008, también durante la tramitación del procedimiento judicial los fiscales podrán ordenar a la Policía Judicial la práctica de diligencias concretas referidas a aspectos puntuales de la investigación. Ahora bien, la imparcialidad que debe presidir la actuación del Ministerio Fiscal y la sujeción a los principios de contradicción y defensa exigen que, una vez ordenadas estas diligencias, sea necesario, sin excepción, que los fiscales aporten su resultado a la causa, cualquiera que haya sido. Lo contrario podría interpretarse como una forma de soslayar la función instructora que en nuestro sistema procesal corresponde al órgano judicial.
Aunque puedan apreciarse ciertos paralelismos entre la actividad judicial instructora y la desplegada por el Ministerio Fiscal durante la tramitación de sus diligencias de investigación, esta segunda se distingue claramente de aquella por su carácter extraprocesal. Como recuerda la STS 980/2016, de 11 de enero de 2017, «[p]or más flexibilidad que quiera atribuirse al heterodoxo modelo que rige en nuestro sistema, el acto procesal, por definición, es de naturaleza jurisdiccional. Los actos de prueba susceptibles de integrar la apreciación probatoria a que se refiere el art. 741 LECrim solo pueden emanar de un órgano jurisdiccional. […] Conforme a esta concepción, parece evidente que atribuir sin más eficacia probatoria a un acto de investigación practicado en el marco de unas diligencias tramitadas por el fiscal, al amparo de los arts. 5 EOMF y 773 LECrim, supondría subvertir la genuina naturaleza y la funcionalidad predicable de aquel. Como venimos insistiendo, solo los actos de naturaleza jurisdiccional son susceptibles de integrar la apreciación probatoria por el órgano decisorio». De ahí, precisamente, que la incoación de las diligencias de investigación por el Ministerio Fiscal carezca de eficacia para interrumpir la prescripción del delito(v. gr. SSTS 228/2013, de 22 de marzo; y 228/2015, de 21 de abril).
La apuntada naturaleza extraprocesal de las diligencias de investigación del Ministerio Público permite extraer diversas consecuencias que son objeto de tratamiento en la presente circular.
3.1 Denominación.
La Circular de la FGE núm. 4/2013, sobre las diligencias de investigación, unificó la denominación ofrecida al procedimiento de investigación de naturaleza preprocesal regulado por los arts. 5 EOMF y 773.2 LECrim bajo la locución «diligencias de investigación».
Según se indicaba en la citada circular, «tal denominación tiene el valor añadido de distinguir estas actuaciones previas de la fase propiamente instructora, hasta el presente encomendada en exclusiva a los jueces de instrucción, centrales de instrucción y de violencia de género. Al mismo tiempo, permite distinguir estas diligencias de otras, que practicadas por el fiscalextra processum, no tienen carácter penal. Cuando se reciba noticia de la comisión de hechos que pudieran tener relevancia penal, sea cual fuere la vía a través de la cual lanotitia criminisllegue al fiscal, habrán de incoarse diligencias de investigación y acomodarse a sus requisitos y exigencias. No deberán los Sres. Fiscales en estos casos incoar diligencias preprocesales».
El art. 9 del Real Decreto 305/2022, de 3 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Ministerio Fiscal (en adelante RMF), prevé la posibilidad de que el Ministerio Público pueda tramitar tres tipos de procedimientos distintos: «1.º Diligencias de investigación, que tendrán por objeto investigar si un hecho tiene relevancia penal. 2.º Diligencias preprocesales, que estarán encaminadas al ejercicio de las demás funciones que el ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio Fiscal. 3.º Expedientes gubernativos, destinados a cuestiones de organización interna del Ministerio Fiscal, de la vida administrativa de los fiscales, así como aquellos otros no comprendidos en los apartados anteriores, todo ello sin perjuicio de los procedimientos específicos previstos en el Título IX relativo al régimen disciplinario».
El art. 9.1.º RMF no circunscribe las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal a un plano estrictamente preprocesal, pues la actividad extraprocesal de la Fiscalía no se agota en la investigación de carácter preprocesal. Como se infiere de los arts. 3.5 EOMF y 773.1 LECrim, esta actividad no se reduce a la que el Ministerio Público pueda realizar antes de la incoación del proceso penal. En este sentido, la Circular de la FGE núm. 1/2021, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya indicaba que los fiscales se encuentran plenamente facultados por el ordenamiento jurídico para realizar actividad extraprocesal durante la tramitación del procedimiento judicial(vid.SSTS 228/2015, de 21 de abril; 211/2019, de 23 de abril), así como tras su sobreseimiento provisional.
El exiguo interés que estas dos modalidades de actividad extraprocesal han suscitado en la doctrina y la jurisprudencia ha supuesto que hasta la fecha ni siquiera existiera un término que les diera nombre. Déficit que, en buena medida, encuentra su explicación en la extendida creencia en el imaginario jurídico de que el Ministerio Fiscal tan solo puede desarrollar actividad extraprocesal de carácter preprocesal.
Como se indica en la Circular de la FGE núm. 1/1989 y en la Instrucción de la FGE núm. 1/2008, el Ministerio Fiscal no podrá iniciar en el curso de un proceso judicial ya incoado una nueva investigación general sobre los hechos, pero sí practicar de manera extraprocesal diligencias concretas que considere necesarias para los fines de la investigación.
Asimismo, las circulares de la FGE núm. 1/1989 y 1/2021 admiten la posibilidad de que el Ministerio Fiscal, tras el sobreseimiento provisional del procedimiento judicial, pueda desarrollar pesquisas a fin de lograr su posterior reapertura.
Puede concluirse, por tanto, que el Ministerio Público se encuentra legalmente facultado para practicar diligencias de investigación antes del inicio del proceso penal, durante su tramitación y una vez sobreseído provisionalmente.
El distinto régimen jurídico de cada una de las modalidades de actuación extraprocesal del Ministerio Fiscal, así como razones de orden expositivo y sistemático, aconsejan ofrecer a cada una de esas modalidades de investigación una singular denominación que evite confusiones conceptuales.
Por ello, las/los fiscales utilizarán la siguiente terminología en función del momento en el que tenga lugar la incoación de las diligencias de investigación extraprocesal:
i) «Diligencias de investigación preprocesal» para referirse a las practicadas antes de la incoación del procedimiento judicial.
ii) «Diligencias de investigación auxiliar» para referirse a las practicadas durante la tramitación del procedimiento judicial.
iii) «Diligencias de investigación posprocesal» para referirse a las que se practiquen tras el sobreseimiento provisional de las actuaciones judiciales.
Toda la actividad extraprocesal que desarrolle el Ministerio Fiscal al objeto de averiguar un delito y la identidad de sus responsables habrá de practicarse, sin excepción, en el seno de un procedimiento de diligencias de investigación (preprocesal, auxiliar o posprocesal) y se acomodará en todo caso a las pautas ofrecidas en la presente circular.
Resulta ocioso incorporar una referencia al carácter penal de las diligencias de investigación, pues esta naturaleza resulta inherente a las mismas. Por ello, a fin de garantizar un tratamiento unitario en todo el territorio, los fiscales evitarán emplear el término diligencias de investigación penal, refiriéndose a ellas, por tanto, simplemente como «diligencias de investigación».
Las diligencias meramente preprocesales, las indeterminadas, informativas, gubernativas o, en general, cualesquiera otras de similar naturaleza no constituyen el marco procedimental válido para realizar actuaciones dirigidas a lograr la averiguación del delito y sus responsables, debiendo rechazarse toda tentativa de suplantación de los cauces e instrumentos legales.
Finalmente, debe subrayarse que el art. 9.1.º RMF establece que el objeto de las diligencias de investigación es averiguar si un hecho tiene relevancia criminal. De ahí que deba evitarse emplear esa denominación para aludir a cualesquiera otras actuaciones de carácter extraprocesal, incluidas las que tengan por objeto la investigación de posibles responsabilidades contables, administrativas o disciplinarias.
3.2 Prohibición de investigaciones prospectivas y generales
Los/las fiscales no incoarán investigaciones de carácter general cuyo objeto, lejos de perseguir un hecho delictivo concreto, tenga por exclusiva finalidad indagar la conducta o actividad de una o varias personas que se presumen peligrosas o potenciales delincuentes atendidos sus antecedentes o su forma de vida, actual o pasada(vid.SSTS 795/2016, de 25 de octubre; 144/2015, de 13 de octubre; 288/2013, de 22 de marzo; 174/2001, de 26 de julio).
La STS 980/2016, de 11 de enero, establece que las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal ostentan un carácter puramente instrumental, pues tienen por objeto preparar lo preparatorio, toda vez que su principal misión consiste en verificar si la noticia criminal justifica la incoación de un proceso penal.
De ahí que, como expone la STS 521/2015, de 13 de octubre, los indicios que deben exigirse para que el/la fiscal desarrolle pesquisas de carácter preprocesal no sean asimilables a los que se precisan para incoar un procedimiento judicial:
Ciertamente la investigación fue activada por el fiscal de una forma relativamente genérica, ante datos muy sugestivos de que se estaban produciendo emisiones prohibidas eventualmente delictivas de forma relativamente generalizada. Que la noticia inicial partiese de un escrito no firmado no arrastra la invalidez de las investigaciones puestas en marcha al comprobarse el fundamento del contenido del escrito anónimo (vid. STS 318/2013, de 11 de abril, que recuerda en su valioso informe el Ministerio Fiscal). Esas constataciones ni descalifican una investigación del fiscal ni la convierten en una inquisitio generalis, como no la constituyen las actividades de inspección o de control (v.gr., en aeropuertos), o de visitas o supervisión de centros de toda naturaleza sometidos al control administrativo o de otro tipo de actuaciones inspectoras. Esa genérica denuncia anónima no podría servir para abrir una causa judicial penal que ha de ser la consecuencia de unos indicios delictivos concretos. No es lo mismo, empero, una actividad extraprocesal del fiscal cuyas facultades para dirigir a las fuerzas y cuerpos de seguridad no puede discutirse. No es asimilable a estos efectos un procedimiento judicial a unas diligencias de la Fiscalía.
La actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal y de la Policía Judicial tiene por objeto la obtención de fuentes de prueba que, en su caso, permitan la ulterior incoación de un proceso judicial, finalidad que se halla en consonancia con lo preceptuado por el art. 20 del RD 769/1987, en virtud del cual el Ministerio Fiscal, una vez informado del inicio de las pesquisas policiales, puede asumir su dirección.
La naturaleza instrumental de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, su restringido ámbito de actuación y su limitada virtualidad procesal evidencian la existencia de importantes diferencias de orden cualitativo respecto a la actividad jurisdiccional.
Como indica la STS 314/2015, de 4 de mayo, «[l]a prospección que se rechaza por la jurisprudencia es la que utiliza medios de investigación cuando no se persigue propiamente un delito en concreto, sino la búsqueda de potenciales acciones delictivas». En palabras de la STC 184/2003, de 23 de octubre, se consideran prospectivas aquellas investigaciones que se sustenten «en meras hipótesis o en la pura y simple sospecha», es decir, que no cuenten con un mínimo fundamento objetivo y material susceptible de eventual verificación.
Por todo ello, las/los fiscales se abstendrán de tramitar diligencias de investigación en aquellos casos en los que resulte notoria la falta de seriedad de la noticia del delito recibida, cuando esta se funde en meras hipótesis carentes de todo sustento objetivo y cuando tengan por objeto hechos no constitutivos de delito. En tales supuestos, los/las fiscales deberán incoar diligencias de investigación preprocesal, a fin de ofrecer un soporte procedimental adecuado a su actuación, y acordar en el mismo decreto y de forma motivada el archivo de plano de la denuncia en los términos previstos en el epígrafe 4.7.2 de la presente circular.
4.1 Objeto y finalidad.
De la lectura de los arts. 5 EOMF y 773.2 LECrim se infiere que las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal tienen por objeto la averiguación de todos los delitos de los que tuviera noticia, con la excepción de los delitos privados, hallándose facultado el/la fiscal para practicar cuantas diligencias considere necesarias, salvo aquellas que limiten derechos fundamentales, excepción hecha de la detención preventiva.
La Consulta de la FGE núm. 2/1995 dispone que «la investigación del fiscal en nuestro actual sistema procesal no se concibe como una alternativa a la instrucción judicial, sino como una posibilidad previa a la misma que no la sustituye, aunque pueda simplificarla o allanarla. Como se ha escrito, el fiscal en el ambivalente sistema actual no asume funciones genuinamente instructoras que supongan una suplantación del instructor. Sus cometidos son más propios de un órgano de recepción, filtro, transmisión e indagación provisoria de denuncias. Sin perjuicio de que esas facultades, adecuadamente usadas, puedan contribuir notablemente a la agilización de la justicia penal».
La instrucción judicial tiene como principal misión la de preparar el juicio oral delimitando el hecho punible y sus responsables. Como recuerda la STS 669/2017, de 11 de octubre –en análogos términosvid.SSTS 949/2006, de 4 de octubre; y 747/2015, de 19 de noviembre–, «las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 LECrim) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador».
En palabras de la STS 491/2019, de 16 de octubre, «las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba, esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente, si bien no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales».
A diferencia de la actividad judicial, las diligencias de investigación preprocesal del Ministerio Fiscal carecen de aptitud para preparar el juicio oral, ya que su naturaleza extraprocesal impide fundamentar, sin la previa incorporación al proceso por el órgano judicial, la transición a la fase intermedia o la apertura del juicio oral.
Como señalan la Circular de la FGE núm. 1/1989 y la Instrucción de la FGE núm. 3/2004, «las diligencias de investigación se encuentran […] en una posición intermedia entre el simple atestado policial y la propia investigación judicial. Trascienden el carácter de mera denuncia y aún de declaración testifical, que el artículo 297 concede a los atestados; participan del valor informativo para la fundamentación de la acusación, a efectos de acordarse el pase al enjuiciamiento que es propio de la instrucción judicial; pero carecen del valor probatorio de las diligencias practicadas de forma contradictoria ante el juez de instrucción».
En definitiva, las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal carecen de aptitud para sustituir la actividad del órgano judicial instructor, pues su objeto es más limitado. Frente a la instrucción judicial, las diligencias de investigación tienen por objeto la práctica de las pesquisas necesarias para que la/el fiscal pueda adoptar una decisión fundada acerca del ejercicio de la acción penal, que en nuestro ordenamiento jurídico se concibe como específica manifestación del derecho a la jurisdicción(ius ut procedatur)y, por lo tanto, del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE. La STS 980/2016, de 11 de enero (en similar sentidovid.STS 1394/2009, de 25 de enero), refiere al respecto:
[Las diligencias de investigación preprocesal] agotan su funcionalidad cuando sirven de respaldo a la decisión del fiscal de archivar la denuncia o promover el ejercicio de las acciones penales que estime pertinentes. Las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773.2 de la LECrim no pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en actos de prueba. Lo impide el concepto mismo de acto procesal, íntimamente ligado a los principios constitucionales que informan el ejercicio de la genuina función jurisdiccional.
Los apartados 1 y 3 del art. 5 EOMF conectan el objeto de las diligencias de investigación preprocesal del Ministerio Fiscal con el ejercicio de la acción penal, de ahí que el legislador imponga su archivo cuando no concurran datos o elementos que justifiquen la interposición de denuncia o querella o cuando resulte innecesario por haber sido ya incoado un procedimiento judicial.
Como indica la STS 882/2014, de 19 de diciembre, las diligencias de investigación preprocesal del Ministerio Fiscal «son un vehículo para la iniciación del proceso judicial». En similares términos, la STS 228/2015, de 21 de abril, recuerda que la actividad del Ministerio Público «no es una función jurisdiccional sino de preparación para articular su acción ante el órgano jurisdiccional».
Los argumentos anteriores permiten explicar las razones por las que el legislador no ha previsto la posibilidad de que las diligencias del Ministerio Fiscal puedan ser declaradas secretas o la causa por la que no le está permitido adoptar medidas cautelares, tan siquiera de naturaleza real, pues en ambos casos el hallazgo de los indicios de criminalidad que se erigen en presupuesto para su adopción ya habrá motivado el ejercicio de la acción penal.
Por ello, desde el momento en que las/los fiscales constaten la existencia de indicios racionales y relevantes de criminalidad que justifiquen el ejercicio de la acción penal cesarán en el curso de sus diligencias de investigación preprocesal, dándolas por concluidas, puesto que habrán cumplido su finalidad.
Pese a que las consideraciones precedentes deben servir como criterio de orientación general, lo cierto es que, tal y como adelantaron la Consulta de la FGE núm. 2/1995 y la Circular de la FGE núm. 4/2013, no es posible determinar con exhaustiva precisión los criterios que deben manejar los fiscales a la hora de decidir cuándo deben concluir las diligencias de investigación, así como qué diligencias resulta procedente practicar directamente en sede judicial. Los factores a tomar en consideración son simplemente inabarcables, atendida la diversidad de los supuestos de hecho susceptibles de ser investigados.
Como señalan las SSTS 228/2020, de 22 de marzo, y 228/2015, de 21 de abril, «el Ministerio Fiscal no está obligado a agotar la investigación en sus diligencias, gozando de plena autonomía para decidir en qué momento remite las diligencias al juez de instrucción».
En cualquier caso, para valorar la oportunidad de dar por concluidas sus diligencias de investigación preprocesal los fiscales analizarán:
i) La necesidad de promover la interrupción de los plazos de prescripción mediante el ejercicio de la acción penal.
ii) La necesidad de instar la adopción de medidas cautelares.
iii) La conveniencia de que la investigación se desarrolle en secreto.
iv) La necesidad de practicar diligencias que precisen autorización judicial.
Estas pautas, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, también serán de aplicación a las diligencias de investigación posprocesal.
Los argumentos anteriores aconsejan rechazar el uso de la locuciónfiscal instructorpara aludir al fiscal encargado de la incoación y/o tramitación de las diligencias de investigación. Por ello, a fin de garantizar la unidad de actuación en todo el territorio, los fiscales emplearán el término «fiscal investigador» o «fiscal responsable de la investigación».
4.2 Incoación.
4.2.1 Registro y reparto de la denuncia.
La incoación de las diligencias de investigación preprocesal puede traer causa de una denuncia, de la remisión de un atestado policial, de la información obrante en una orden europea de investigación o en una comisión rogatoria, de las deducciones de testimonio acordadas por los órganos judiciales o administrativos o por el propio Ministerio Fiscal, o, en definitiva, de la transmisión por cualquier vía de informaciones que permitan tomar conocimiento de la presunta ejecución de un hecho delictivo. Incluso, puede producirse de oficio como consecuencia del conocimiento directo de los hechos por el/la fiscal.
Una vez recibida la denuncia o atestado policial en la oficina fiscal, se procederá a su registro mediante la asignación de un número independiente y correlativo. Acto seguido, la jefatura comprobará –haciendo uso de las plataformas y aplicaciones informáticas a disposición de las fiscalías– la existencia de procedimientos judiciales en curso o archivados que versen sobre los mismos hechos. Verificado lo anterior, el/la fiscal jefe/a analizará el objeto de la denuncia o atestado, procediendo a continuación del siguiente modo:
A) En caso de que la denuncia o atestado no verse sobre una materia propia de una sección especializada, la jefatura procederá a examinar la competencia tanto objetiva como territorial.
Cuando, con arreglo al art. 19 EOMF, la competencia para conocer de los hechos corresponda a la Fiscalía de la Audiencia Nacional, a la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada o a la Fiscalía Especial Antidroga, se conferirá traslado a sus jefaturas a los efectos oportunos. De estimarse que corresponde a la Fiscalía Europea conforme a la LO 9/2021, de 1 de julio, se estará a lo dispuesto en el epígrafe 4.5 de la presente circular.
Cuando el/la fiscal jefe/a estime que la fiscalía bajo su dirección no resulta competente territorialmente para conocer de la denuncia o atestado, los remitirá a la fiscalía que estime competente a través de su jefatura, de conformidad con lo dispuesto en el epígrafe 4.4 de la presente circular.
En caso de tratarse de un asunto competencia de su fiscalía, la jefatura directamente o el/la fiscal que corresponda con arreglo al sistema de reparto establecido, tras un riguroso examen de la denuncia o atestado, procederá a dictar bien un decreto de incoación y archivo de plano de las diligencias; bien un decreto de incoación y práctica de diligencias de investigación; bien un decreto de incoación seguido de la interposición de denuncia o querella o, en su caso, acordando el traslado de la denuncia recibida al órgano judicial competente, previa incoación de diligencias de investigación y acuerdo motivado de reenvío directo.
B) En caso de que la denuncia o atestado verse sobre una materia propia de una sección especializada, la jefatura procederá a turnarlos a la sección a la que corresponda su conocimiento.
En aquellos supuestos en los que la competencia para conocer de los hechos, por su complejidad o por su naturaleza, pudiera corresponder a dos o más secciones especializadas la jefatura adoptará alguna de las siguientes decisiones:
i) Si los hechos no fueran materialmente conexos con arreglo al art. 17.1 y 2 LECrim y no se apreciasen razones que lo desaconsejen, la jefatura podrá asignar su despacho a las distintas secciones especializadas concernidas respecto a los hechos propios de su ámbito de especialidad, informando a todas ellas de dicha circunstancia. En tales casos, sin perjuicio de la conveniente comunicación y coordinación entre las secciones, la incoación y/o archivo se resolverá de forma independiente por cada una de ellas y, en su caso, las investigaciones se desarrollarán por separado.
ii) Si los hechos fueran materialmente conexos conforme al art. 17.1 y 2 LECrim o si por cualquier otro motivo se estimare conveniente su investigación conjunta, la jefatura acordará la creación de un equipo de trabajo integrado por los fiscales delegados concernidos. Para ello dictará un decreto acordando la creación de un equipo conjunto en el que fijará los criterios de actuación que regirán la intervención de los fiscales integrantes del mismo.
Turnada la denuncia o atestado por la jefatura a la sección especializada correspondiente, el fiscal delegado verificará su competencia tanto objetiva como territorial. En caso de estimarse este incompetente, elaborará un informe razonado que elevará a la jefatura, quien resolverá lo procedente de conformidad con lo dispuesto en la presente circular. En caso de reputarse competente, el/la fiscal delegado/a, tras un riguroso examen de la denuncia o atestado, incoará las oportunas diligencias de investigación y bien asumirá su tramitación, bien las turnará conforme al sistema de reparto establecido.
Las denuncias o atestados presentados directamente ante las secciones territoriales de la fiscalía o ante las secciones especializadas deberán remitirse a la jefatura a los efectos de