Categoría: Judicial

ro del mismo capítulo dedicado a la educación primaria, el art. 19 «Principios pedagógicos», establece en su apartado 2:
«Sin perjuicio de su tratamiento específico en algunas de las áreas de la etapa, la comprensión lectora, la expresión oral y escrita, la comunicación audiovisual, la competencia digital, el fomento de la creatividad, del espíritu científico y del emprendimiento se trabajarán en todas las áreas. De igual modo, se trabajarán laigualdad de género, la educación para la paz, la educación para el consumo responsable y el desarrollo sostenible y la educación para la salud, incluida la afectivo-sexual. Asimismo, se pondrá especial atención a la educación emocional y en valores y a la potenciación del aprendizaje significativo para el desarrollo de las competencias transversales que promuevan la autonomía y la reflexión» (el énfasis es de los recurrentes).
(ii) El art. 22 abre el capítulo dedicado a la «Educación secundaria obligatoria», que «comprende cuatro cursos, que se seguirán ordinariamente entre los doce y los dieciséis años de edad» (apartado 1). El apartado 3, impugnado, establece:
«En la educación secundaria obligatoria se prestará especial atención a la orientación educativa y profesional del alumnado. En este ámbito se incorporarála perspectiva de género. Asimismo, se tendrán en cuenta las necesidades educativas específicas del alumnado con discapacidad» (énfasis de los recurrentes).
El art. 24 se refiere a la organización de los tres primeros cursos, y después de enumerar las «materias» de los mismos, el apartado 5 impugnado dispone:
«Sin perjuicio de su tratamiento específico, la comprensión lectora, la expresión oral y escrita, la comunicación audiovisual, la competencia digital, el emprendimiento social y empresarial, el fomento del espíritu crítico y científico, la educación emocional y en valores y la creatividad se trabajarán en todas las materias. En todo casose fomentarán de manera trasversal la educación para la salud, incluida la afectivo-sexual, la formación estética, la igualdad de géneroy el respeto mutuo y la cooperación entre iguales» (énfasis de los recurrentes).
El art. 25, referido al cuarto curso, enumera igualmente las «materias» del mismo y dispone en sus apartados 6 y 7 impugnados:
«6. Sin perjuicio de su tratamiento específico, la comprensión lectora, la expresión oral y escrita, la comunicación audiovisual, la competencia digital, el emprendimiento social y empresarial, el fomento del espíritu crítico y científico, la educación emocional y en valores, la igualdad de género y la creatividad se trabajarán en todas las materias. En todo casose fomentarán de manera trasversal la educación para la salud, incluida la afectivo-sexual, la formación estética, la educación para la sostenibilidad y el respeto mutuo y la cooperación entre iguales.
7. En algún curso de la etapa todos los alumnos y alumnas cursarán la materia de educación en valores cívicos y éticos. En dicha materia, que prestará especial atención a la reflexión ética, se incluirán contenidos referidos al conocimiento y respeto de los derechos humanos y de la infancia, a los recogidos en la Constitución española, a la educación para el desarrollo sostenible y la ciudadanía mundial, a la igualdad de mujeres y hombres, al valor del respeto a la diversidad y al papel social de los impuestos y la justicia fiscal, fomentando el espíritu crítico y la cultura de paz y no violencia» (énfasis de los recurrentes).
(iii) A continuación se impugnan los arts. 33 c) y 35.1, dentro del capítulo dedicado al bachillerato, que comprende dos cursos y al que podrán acceder quienes estén en posesión del título de graduado en educación secundaria obligatoria (art. 32).
El art. 33 regula los «objetivos» del bachillerato, y señala entre ellos el siguiente en su apartado c), impugnado:
«Fomentar la igualdad efectiva de derechos y oportunidades de mujeres y hombres, analizar y valorar críticamente las desigualdades existentes, así como el reconocimiento y enseñanza del papel de las mujeres en la historia e impulsar la igualdad real y la no discriminación por razón de nacimiento, sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, enfermedad, religión o creencias, orientación sexual o identidad de género o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.»
Y el art. 35, intitulado «Principios pedagógicos», dispone en su apartado 1 impugnado:
«Las actividades educativas en el bachillerato favorecerán la capacidad del alumno para aprender por sí mismo, para trabajar en equipo y para aplicar los métodos de investigación apropiados. Asimismo, se prestará especial atención a la orientación educativa y profesional del alumnado incorporando la perspectiva de género.»
d) La educación, tanto pública como privada, que la Constitución sitúa bajo el control de los poderes públicos (art. 27.8) no es mera transmisión de conocimientos, es también formación humana (art. 27.2). La Constitución toma partido por ciertos valores, que son precisamente los de respeto a los «principios democráticos de convivencia» (art. 27.2), «pluralismo» (art. 1.1) y diversidad y dignidad humana (art. 10.1), principios que deben ser objeto de trasmisión conforme al art. 27.2 previamente citado. El respeto a las creencias morales y religiosas de los padres (art. 27.3) no puede conducir a excluir toda información o conocimiento con implicaciones de uno u otro signo. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ese derecho de los padres «no impide a los Estados difundir, mediante la enseñanza o la educación, informaciones o conocimientos que tengan, directamente o no, carácter religiosos o filosófico. No autoriza, ni siquiera a los padres, a oponerse a la integración de tal enseñanza o educación en el programa escolar, sin lo cual cualquier enseñanza institucionalizada correría el riesgo de mostrarse impracticable. Parece, en efecto, muy difícil que cierto número de asignaturas enseñadas en el colegio no tengan, de cerca o de lejos, un tinte o incidencia de carácter filosófico. Lo mismo ocurre con el carácter religioso, si se tiene en cuenta la existencia de religiones que forman un conjunto dogmático y moral muy vasto, que tiene o puede tener respuestas a toda cuestión de orden filosófico, cosmológico o ético». El respeto a las creencias religiosas o morales «implica, por el contrario, que el Estado, al cumplir las funciones por él asumidas en materia de educación y enseñanza, vela por que las informaciones o conocimientos que figuran en el programa sean difundidas de manera objetiva, crítica y pluralista. Se prohíbe al Estado perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda ser considerada como no respetuosa de las convicciones religiosas y filosóficas de los padres. Aquí se encuentra el límite que no debe ser sobrepasado» (sentenciaKjeldsen, Busk Pérez y Pedersen c.Dinamarca, antes citada, § 53).
Esta sentencia se pronunciaba precisamente sobre una asignatura de educación sexual obligatoria en centros públicos, que no consideró contraria al respeto a las «convicciones religiosas y filosóficas» de los padres (en terminología del Protocolo). Aplicando su doctrina, la decisión de 25 de mayo de 2000,Jiménez Alonso y Jiménez Merino c.España, inadmitió la demanda formulada por un padre y su hija contra la educación sexual que la segunda se veía obligada a cursar en un colegio público de Treceño (Cantabria), por no considerar esa obligación contraria a sus derechos reconocidos en el art. 2 del Protocolo núm. 1 al Convenio. En ambos casos el Tribunal de Estrasburgo valoró que la configuración de la asignatura no permitía apreciar un «intento de adoctrinamiento tendente a preconizar un comportamiento sexual determinado» y que la asignatura «no se consagra a exaltar el sexo ni a incitar a los alumnos a dedicarse precozmente a prácticas peligrosas para su equilibrio, su salud o su futuro, o reprensibles para muchos padres. Además […] no afecta al derecho de los padres de aclarar y aconsejar a sus hijos, de ejercitar con ellos sus naturales funciones de educadores o de orientarles en una dirección, conforme a sus propias convicciones religiosas o filosóficas» (sentenciaKjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, antes citada, § 54; y en parecidos términos decisiónJiménez Alonso y Jiménez Merino, § 1).
No hay nada en los preceptos recurridos que haga pensar que la «educación para la salud, incluida la afectivo-sexual», que son los términos empleados por los artículos 19.2, 24.5 y 25.6 LOE, se pueda configurar y proporcionar en un sentido diferente al expresado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Si en algún caso concreto se produjera un «abuso», el ordenamiento tiene las vías adecuadas de tutela para ponerle fin y remediarlo (en el mismo sentido, sentenciaKjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, § 54), pero ya hemos dicho [suprafundamento jurídico 3 d)] que el recurso de inconstitucionalidad es un proceso objetivo y abstracto y por tanto no puede basarse en juicios de intenciones ni remediar vulneraciones hipotéticas.
e) La «perspectiva de género» (arts. 22.3 y 35.1) se menciona entre los principios pedagógicos de la educación secundaria obligatoria y del bachillerato, y se dirige por consiguiente a administraciones y centros educativos, no a los alumnos a quienes el legislador no impone, por tanto, ninguna perspectiva o adhesión ideológica, como sostiene el recurso. De acuerdo con lo razonado por el Gobierno de la Nación en sus alegaciones, es un enfoque que persigue reforzar «la competencia digital» que, según el legislador, tiene un «impacto […] diferente en las mujeres y los hombres», también denominada «brecha digital de género» (expresiones todas ellas del preámbulo de la Ley Orgánica 3/2020), y «desarroll[ar] [todos los] talento[s]» y atender a «desigualdades» detectadas en la elección de estudios por alumnos y alumnas, sobre todo en materias científicas y tecnológicas, como pone de manifiesto el escrito de alegaciones y resulta del art. 111 bis, apartados 5 y 7, y de la disposición adicional vigesimoquinta, apartado 4, ambos de la LOE, redactados por la Ley Orgánica 3/2020.
Lo expuesto es coherente con lo dispuesto en el artículo 4.4 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que establece «[e]n las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros».
Así pues, la constitucionalidad de los preceptos analizados se basa en la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) y en la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2 CE), que en este concreto ámbito han sido desarrollados por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y en especial en sus artículos 23 y 24 para las políticas en materia de educación.
f) Por último, la «igualdad de género» se menciona en el art. 19.2 como principio pedagógico, y en los arts. 24.5, 25.6 e indirectamente en el art. 33 c) como objetivo a desarrollar en las diferentes etapas educativas; no, por tanto, como área o «materia» objeto de evaluación (art. 28, apartados 3 y 4). No existe, por tanto, en la ley un precepto que imponga la evaluación y adhesión ideológica al mismo por parte del alumno, como denuncian los recurrentes.
En todo caso, si tal principio fuera objeto de ocasional debate o transmisión, ello no supondría una vulneración del art. 27.3 CE. La igualdad en general y la igualdad de género en particular es un principio que contiene un juicio de valor, pero ya hemos dicho que la educación no excluye la transmisión de valores (art. 27.2 CE) siempre que sean acordes con la Constitución, como es el caso (arts. 9.2 y 14 CE).
g) Por las razones anteriores, esta segunda parte del motivo debe ser también desestimada.
8. Derecho a recibir educación en castellano.
a) Los recurrentes cuestionan la nueva redacción de la disposición adicional trigésima octava de la LOE, sobre lengua castellana y lenguas cooficiales y que gocen de protección legal, por vulnerar el art. 3 de la Constitución y la interpretación del mismo efectuada por el Tribunal Constitucional, que ha dicho que el castellano debe ser lengua vehicular (STC 31/2010, FJ 24), que debe serlo en régimen de «equilibrio» o «igualdad» con la lengua cooficial (SSTC 109/2019, FJ 7, y 114/2019, FJ 3) y que corresponde al Estado «velar» por ello (STC 31/2010, citada, y 6/1982, de 22 de febrero, FJ 10). Les parece que la supresión de los mandatos expresos de que «el castellano es lengua vehicular de la enseñanza en todo el Estado» en una «proporción razonable» y que corresponde a la alta inspección del Estado «velar por el cumplimiento de las normas sobre utilización de lengua vehicular en las enseñanzas básicas», contenidos en la redacción anterior, proveniente de la LOMCE, es inconstitucional teniendo en cuenta la «imposibilidad de garantizar real y efectivamente una enseñanza mínima de la lengua oficial, singularmente en Cataluña», como demuestra la «fuerte conflictividad jurisdiccional para hacer efectivo [ese] derecho» (cita «a título de ejemplo» la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2010 y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de marzo de 2020).
b) El abogado del Estado no niega el derecho afirmado por los recurrentes, pero sostiene que la ley establece las garantías necesarias para hacerlo efectivo, en la recurrida disposición adicional trigésima octava, pero también en el art. 121.2 bis, sobre la adopción por los centros de medidas necesarias para compensar carencias en comunicación lingüística en lengua castellana y en su caso lengua cooficial, y en el art. 144.1, sobre las evaluaciones de diagnóstico. El artículo 3 de la Constitución, recuerda, no garantiza un pretendido derecho a recibir las enseñanzas única y exclusivamente en castellano (STC 82/1986, de 26 de junio). No existe un único modelo de cooficialidad ni de enseñanza, sino que la configuración de uno y otro corresponde a los estatutos de autonomía (art. 3.2 CE) y a las comunidades autónomas. La disposición adicional recurrida garantiza, en su apartado 1, el derecho a recibir enseñanza en ambas lenguas; el modo de garantizar que los alumnos las aprendan se deja a las administraciones educativas y a los centros, en el apartado tercero. Más que una omisión, la Ley Orgánica 3/2020 vuelve a la situación anterior a la LOMCE, que es la de la LOGSE y la de la LOE en su versión original, que nunca fueron cuestionadas. Recuerda que la STC 14/2018 declaró inconstitucionales varios apartados de la disposición adicional trigésima octava LOE redactados por la LOMCE, y por ello lo que la Ley Orgánica 3/2020 recurrida hace es «aligera[r]» su contenido limitándolo «a lo propio de una ley orgánica» que se ocupa de «aspectos básicos», remitiendo lo demás a los reales decretos de desarrollo del currículo. Así, deroga los añadidos de la reforma de 2013 no anulados por la STC 14/2018 y deja la LOE en términos parecidos a su aprobación en 2006. Reitera que no puede argumentarse la inconstitucionalidad comparando la Ley Orgánica 3/2020 con la LOMCE. Por último, en cuanto a la posición de garante del Estado respecto a los derechos lingüísticos, recuerda que la doctrina constitucional no permite los controles administrativos sobre el ejercicio de competencias autonómicas.
c) La disposición recurrida, redactada íntegramente por el artículo único, apartado 89, de la Ley Orgánica 3/2020, establece:
1. Las administraciones educativas garantizarán el derecho de los alumnos y las alumnas a recibir enseñanzas en castellano y en las demás lenguas cooficiales en sus respectivos territorios, de conformidad con la Constitución Española, los estatutos de autonomía y la normativa aplicable.
2. Al finalizar la educación básica, todos los alumnos y alumnas deberán alcanzar el dominio pleno y equivalente en la lengua castellana y, en su caso, en la lengua cooficial correspondiente.
3. Las administraciones educativas aplicarán los instrumentos de control, evaluación y mejora propios del sistema educativo y promoverán la realización de análisis por parte de los centros, de modo que se garantice que todo el alumnado alcance la competencia en comunicación lingüística, en lengua castellana y en su caso en las lenguas cooficiales, en el grado requerido. Asimismo, impulsarán la adopción por parte de los centros de las medidas necesarias para compensar las carencias que pudieran existir en cualquiera de las lenguas.
4. Tanto la materia lengua castellana y literatura como la lengua cooficial y literatura deberán impartirse en las lenguas correspondientes.
5. Aquellas comunidades autónomas en las que existan lenguas cooficiales que no tienen ese carácter en todo su territorio o lenguas no oficiales que gocen de protección legal podrán ofrecerlas en los términos que determine su normativa reguladora.»
d) El recurso se basa en la infracción del artículo 3 de la Constitución, que dispone en sus tres apartados lo que sigue:
«1. El castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla.
2. Las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos.
3. La riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección.»
En lo que a este recurso interesa, la jurisprudencia recaída en procesos constitucionales en los que estaba implicado este artículo 3 puede sintetizarse del siguiente modo:
(i) La oficialidad implica el reconocimiento directamente por la Constitución, sin intermediación de ningún tipo, del «derecho» de los españoles a usar el castellano en toda España y, previo reconocimiento estatutario, la lengua cooficial en la comunidad autónoma respectiva, en ambos casos «con plena validez y efectos jurídicos» (STC 82/1986, de 26 de junio, FFJJ 3 y 4).
(ii) Cuando de la organización del servicio de educación se trata, ni de este artículo 3, ni del artículo 27, ambos de la Constitución, deriva el derecho a recibir la enseñanza en solo una de las lenguas cooficiales a elección de los interesados, sino que corresponde a «los poderes públicos –el Estado y la comunidad autónoma– […] determinar el empleo de las dos lenguas que son cooficiales en una comunidad autónoma como lenguas de comunicación en la enseñanza, de conformidad con el reparto competencial en materia de educación» (STC 337/1994, de 23 de diciembre, FJ 9).
(iii) La cooficialidad (art. 3.2 CE) y «el mandato constitucional implícito a los poderes públicos, estatal y autonómico, de fomentar el conocimiento y garantizar el mutuo respeto y la protección de ambas lenguas oficiales en Cataluña», deducido del preámbulo de la Constitución y de su art. 3.3, obligan a que las lenguas cooficiales sean «no solo objeto de enseñanza», sino que también «es constitucionalmente obligado que las dos lenguas cooficiales sean reconocidas por los poderes públicos competentes como vehiculares» (STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 24).
(iv) No hay obstáculo constitucional a que la lengua autonómica «sea el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo» siempre que «ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente» (misma STC 31/2010, FJ 24, citando la STC 337/1994, FJ 10) pues «la cooficialidad ha de sujetarse a un patrón de equilibrio o igualdad entre lenguas» (SSTC 109/2019, de 1 de octubre, FJ 7, y 114/2019, de 16 de octubre, FJ 3, ambas sobre las pruebas de evaluación introducidas en la LOE por la LOMCE).
(v) En fin, «[e]s consolidada doctrina que corresponde al Estado velar por el respeto de los derechos lingüísticos en el sistema educativo y, en particular, ‘el de recibir enseñanza en la lengua oficial del Estado’» [STC 14/2018, de 20 de febrero, FJ 10 a), sobre la disposición adicional trigésima octava de la LOE, redactada por la LOMCE, citando las SSTC 6/1982, FJ 10; 337/1994, FJ 10, y 31/2010, FJ 4].
e) Hemos de reiterar ahora el carácter objetivo y abstracto del recurso de inconstitucionalidad, mediante el cual este tribunal «garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes, disposiciones o actos impugnados» (art. 27.1 LOTC) de acuerdo con parámetros exclusivamente normativos, es decir, comparando los mandatos contenidos en la Constitución (en este caso, su art. 3) y la ley recurrida (en este caso, disposición adicional trigésima octava de la LOE, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020) y expulsando del ordenamiento aquellos de esta segunda que sean contrarios a los primeros.
Desde esta perspectiva, la disposición adicional trigésima octava de la LOE, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020 arriba transcrita, reconoce en su apartado 1 el «derecho de los alumnos y las alumnas a recibir enseñanzas en castellano y en las demás lenguas cooficiales en sus respectivos territorios», de modo que no puede considerarse contraria al artículo 3 de la Constitución del que efectivamente deriva este derecho a que el castellano y la lengua cooficial sean ambas lenguas vehiculares, según nuestra jurisprudencia citada más arriba [apartado d) (iii) y (iv) de este mismo fundamento jurídico].
f) Plantean los recurrentes a continuación dos omisiones a su juicio inconstitucionales. La primera la de asumir la responsabilidad de «velar» por el respeto a los derechos lingüísticos de los alumnos en el sistema educativo, reconocida por la doctrina constitucional [supraapartado d) (v) de este mismo fundamento jurídico], y la segunda la de efectuar «normativamente […] una programación mínima que exija una proporción razonable entre la lengua oficial y la cooficial», previsión esta contenida en la redacción original de la disposición adicional trigésima octava, añadida por la LOMCE («la administración educativa deberá garantizar una oferta docente sostenida con fondos públicos en la que el castellano sea utilizado como lengua vehicular en una proporción razonable») pero que no aparece en la nueva redacción de la disposición dada por la Ley Orgánica 3/2020.
g) La primera puede descartarse puesto que, siendo ciertamente una responsabilidad de origen constitucional, como ya hemos dicho, esa responsabilidad está expresamente atribuida a un órgano de la Administración General del Estado como es la alta inspección en el art. 150.1 d) LOE, incluido ya en el texto original de 2006 y no modificado hasta la fecha, como ya recordó la STC 14/2018, FJ 10 a), precepto que dispone:
«En el ejercicio de las funciones que están atribuidas al Estado, corresponde a la alta inspección: […] Velar por el cumplimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y deberes en materia de educación, así como de sus derechos lingüísticos, de acuerdo con las disposiciones aplicables.»
En la STC 14/2018, FJ 10, hemos insistido en la responsabilidad de la administración del Estado, a través de la alta inspección, en llevar a cabo una función de «control», «verificación», «garantía», «comprobación», «vigilancia, supervisión o fiscalización» de la actuación de las comunidades autónomas en este concreto ámbito educativo, con la posibilidad de que, como resultado de esa función, «las autoridades del Estado requieran al órgano competente de la comunidad [autónoma] ‘para que se adopten las medidas precisas a fin de corregir la infracción’» o «incumplimiento» detectados y o pueda «acudir […] a las modalidades de control de la actividad de los órganos de las comunidades autónomas que resultan de los artículos 153 y 155 CE» [STC 33/2018, de 12 de abril, FJ 12 b), reproduciendo la STC 42/1983, de 20 de mayo, FJ 5].
La ley reconoce el «derecho de los alumnos y las alumnas a recibir enseñanzas en castellano y en las demás lenguas cooficiales en sus respectivos territorios». Como tal derecho, sus titulares pueden instar su ejercicio de los tribunales de acuerdo con el art. 24.1 de la Constitución. Corresponde, además, de acuerdo con el art. 150.1 d) LOE, a la administración del Estado garantizar su cumplimiento. Si la administración autonómica no respetara ese derecho, y la administración del Estado tampoco cumpliera con su deber, punto de partida de los recurrentes, la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ofrece a los interesados remedios procesales adecuados, pero ese supuesto incumplimiento no puede servir de base para la anulación de una ley por insuficiencia normativa.
h) La segunda omisión denunciada, en cuanto mandato efectivamente ausente, requiere algunas precisiones adicionales sobre la figura de la inconstitucionalidad por omisión.
Según doctrina reiterada de este tribunal «la inconstitucionalidad de una norma por omisión solo puede entenderse producida cuando es la propia Constitución la que impone al legislador la necesidad de integrar su texto en aspectos no contemplados por ella» (SSTC 317/1994, de 28 de noviembre, FJ 4, y 139/2016, de 21 de julio, FJ 10), o, en otros términos, «cuando la Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace» (SSTC 24/1982, de 13 de mayo, FJ 3; 74/1987, de 25 de mayo, FJ 4; 87/1989, de 11 de mayo, FJ 2, y 159/2011, de 19 de octubre, FJ 5, entre otras). Más claramente aun dice la STC 98/1985, de 29 de julio, FJ 3, que «es obvio que no resulta posible deducir la inconstitucionalidad de una norma por no regular una determinada materia, salvo, como se ha dicho, que existiese un mandato constitucional expreso, dirigido además a tal norma y no a otra diferente».
Ha de ser así porque la Constitución encomienda la función de crear Derecho a las Cortes Generales y parlamentos autonómicos (arts. 66.1 y 152.1) dado su origen y control democráticos, lo que impide al Tribunal Constitucional asumir «una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde» (SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 96/1996, de 30 de mayo, FJ 22; 235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13; 194/2000, de 19 de julio, FJ 4; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 7; 273/2005, de 27 de octubre, FJ 8, y 126/2021, de 3 de junio, FJ 6). Como dijimos en la STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 6, «[e]l Tribunal Constitucional es intérprete supremo de la Constitución, no legislador, y solo cabe solicitar de él el pronunciamiento sobre adecuación o inadecuación de los preceptos a la Constitución». De modo que en la arquitectura constitucional no es este tribunal quien debe dar respuesta positiva a las (supuestas) demandas de la sociedad. Esta tiene otros cauces y otros órganos para expresarlas. Por tanto, únicamente cuando la omisión del legislador sea equivalente a la negación de la eficacia directa y plena de un mandato o derecho concreto de la Constitución puede este tribunal apreciarlo así y declarar, o más bien reiterar, la eficacia de ese precepto constitucional silenciado o desconocido. Por decirlo en palabras de la STC 26/1987, de 27 de febrero, FJ 14: «[l]a objeción que se apunta en el recurso respecto de la función del Tribunal Constitucional, declarar la inconstitucionalidad de una norma por lo que en ella ‘no se regula’, supondría efectivamente invadir competencias legislativas. Completar lo regulado por la Ley, y esta es la conclusión a que se llegaría de estimarse la impugnación, no es función que puede asumir este tribunal por corresponder al legislador».
Ahora bien, en algunos casos ciertas imprecisiones o silencios del legislador sí se han considerado contrarios a la Constitución. Por ejemplo, la STC 74/1987 apreció la inconstitucionalidad por omisión de la ley que limitaba el derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete en diligencias policiales al caso del «extranjero que no comprenda o hable el castellano» efectuando una interpretación conforme del citado precepto legal para extender el derecho a los ciudadanos españoles que se hallasen en la misma situación, por ser ello una exigencia del artículo 24.1 de la Constitución. O la más reciente STC 126/2021, que efectuó también una interpretación conforme para colmar la laguna de un precepto penal que no establecía los límites máximo y mínimo de una pena en contra de las exigencias del derecho a la certeza y taxatividad de las penas derivado del art. 25.1 CE, por ser ello una exigencia de este precepto constitucional. Puede apreciarse una aplicación del mismo principio en la doctrina temprana del Tribunal que dedujo de la legislación preconstitucional el contenido de las bases a que se refieren diversos subapartados del art. 149.1 CE a fin de evitar que la inactividad del legislador estatal pudiese bloquear la producción legislativa de desarrollo de esas bases por las comunidades autónomas (SSTC 32/1981, de 28 de julio, FJ 6; 1/1982, de 28 de enero, FJ 1, y 64/1982, de 4 de noviembre, FJ 5), y en la resolución de recursos de amparo donde se reconoció la plena eficacia de derechos fundamentales cuyo ejercicio quedaba impedido por la ausencia de las previsiones legales necesarias para ello, como la objeción de conciencia al servicio militar del art. 30.2 CE antes de existir la regulación legal que reclama ese precepto (STC 15/1982, de 23 de abril) o el «derecho a crear televisiones por cable de alcance local» derivado de las libertades de expresión e información del art. 20.1, letras a) y d), no permitido por la legislación en vigor (STC 31/1994, de 31 de enero). Dijimos en esta última sentencia –y demás de su misma serie– que «lo que no puede el legislador es diferirsine die, más allá de todo tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulación de una actividad, como es en este caso la gestión indirecta de la televisión local por cable, que afecta directamente al ejercicio de un derecho fundamental como son los reconocidos en el art. 20.1 a) y d) CE, pues la ausencia de regulación legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los supuestos que han dado lugar a los presentes recursos de amparo, no una regulación limitativa del derecho fundamental, sino la prohibición lisa y llana de aquella actividad que es ejercicio de la libertad de comunicación que garantizan los apartados a) y d) del art. 20.1 CE, en su manifestación de emisiones televisivas de carácter local y por cable» (STC 31/1994, FJ 7, doctrina repetida en las SSTC 98/1994, de 11 de abril; 240/1994, de 20 de julio; 281/1994, de 17 de octubre; 307/1994, de 14 de noviembre, y 47/1996, de 11 de marzo).
Pero no todas las normas de la Constitución permiten esa inconstitucionalidad por omisión. Las hay muy diferentes por su destinatario y estructura. En particular, hemos dicho que «la naturaleza de los principios rectores de la política social y económica que recoge el Capítulo III del Título I de nuestra Constitución hace improbable que una norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omisión, esto es, por no atender, aisladamente considerada, el mandato a los poderes públicos y en especial al legislador, en el que cada uno de esos principios por lo general se concreta», puesto que de acuerdo con el art. 53.3 de la propia Constitución estos derechos «solo se pueden alegar ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que los desarrollen» (en este sentido, SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 4, sobre el mandato de protección a la familia del art. 39 CE, y 139/2016, FJ 10, sobre el derecho a la protección de la salud del art. 43 CE).
i) Retomando ahora el reproche de inconstitucionalidad por omisión planteado por los recurrentes, sostienen estos que del art. 3 de la Constitución deriva el mandato de que se establezca por el legislador estatal «normativamente […] una programación mínima que exija una proporción razonable entre la lengua oficial y la cooficial», no bastando para ello lo dispuesto en la disposición adicional trigésima octava.
Teniendo en cuenta que según doctrina constitucional, ya citada, de los arts. 3 y 27 CE no deriva el derecho a recibir las enseñanzas solamente en una lengua, sino el derecho a que tanto el castellano como las cooficiales sean vehiculares en la enseñanza, la disposición adicional recurrida garantiza el derecho constitucional citado. Expresamente reconoce el «derecho» a recibir enseñanzas «en» castellano y «en» las demás lenguas cooficiales (apartado 1); derecho que como tal la legislación de desarrollo habrá de respetar, el Estado garantizar [art. 150.1 d) LOE, antes transcrito], y que habilita a sus titulares a reclamar su cumplimiento y reaccionar en caso contrario (art. 24.1 CE). Además, la disposición adicional establece que las materias de lengua y literatura deberán impartirse en las lenguas correspondientes, lo que sistemáticamente interpretado significa que no solo esas materias deben impartirse en esas lenguas, pues de lo contrario no tendría sentido el apartado 1. Finalmente, impone a las administraciones y a los centros que apliquen instrumentos de «control, evaluación y mejora […] de modo que se garantice que todo el alumnado alcance la competencia en comunicación lingüística, en lengua castellana y […] en las lenguas cooficiales, en el grado requerido» y asimismo que «impuls[en] la adopción por parte de los centros de las medidas necesarias para compensar las carencias que pudieran existir en cualquiera de las lenguas», mandato que reitera el art. 121.2 bis para los centros y el art. 144.1 para el Instituto Nacional de Evaluación Educativa y los organismos correspondientes de las comunidades autónomas.
Son mandatos que garantizan el derecho constitucional a que el castellano –que es la concreta lengua a que se refieren los recurrentes– no sea excluido como lengua vehicular y que respetan el «patrón de equilibrio o igualdad entre lenguas» derivado del artículo 3 CE conforme a las SSTC 109/2019, FJ 7, y 114/2019, FJ 3. Una presencia razonable del castellano y de la lengua cooficial como lenguas vehiculares en cualquier circunstancia es imprescindible para que exista ese «equilibrio o igualdad» entre lenguas y para que el «derecho» a su utilización como lenguas vehiculares no se vea reducido a una fórmula vacía, sino que se mantenga como derecho real y efectivo. Pero la omisión de una fórmula legal que solamente se incluyó en la LOE en el año 2013 no puede conducir a una declaración de inconstitucionalidad.
Por todo lo razonado hasta aquí, el sexto motivo del recurso debe ser también desestimado.
9. Competencias del Estado en materia educativa.
a) Si nos hemos extendido en el fundamento jurídico anterior sobre la figura de la inconstitucionalidad por omisión ha sido porque en su último motivo los recurrentes plantean «por primera vez» ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de una ley «por defecto de lo básico», en este caso del art. 149.1.30 CE, que atribuye al Estado competencia para la «[r]egulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia». Reconocen que el Estado, es decir, las Cortes Generales, tiene una amplia libertad de configuración para establecer esas bases, pero al igual que no pueden rebasar un límite máximo vaciando las competencias autonómicas, debe existir igualmente un «límite mínimo» que les impida «desarticular la configuración constitucional del Estado autonómico». Al igual que ocurre con el límite máximo «esa elasticidad [de las bases] tiene un límite mínimo a partir del cual lo básico quiebra». La Constitución no ha previsto la «eventualidad» de que el Estado central estime necesario intervenir para uniformar sectores inicialmente atribuidos a las comunidades autónomas, sino que establece una serie de competencias «de ejercicio necesario» por su parte. El Estado, pues, «carec[e] de libertad para resolver si en determinados ámbitos ha de existir o no un Derecho común, resolución que, a lo largo del artículo 149.1, adoptó ya el poder constituyente». Que esto es así, concluye, lo demuestran la determinación material y no formal de las bases establecida por la doctrina de este tribunal o la necesaria deducción de las normas básicas de normas preconstitucionales no ajustadas a la estructura territorial del Estado una vez aprobada la Constitución. Partiendo de este sustrato común, los recurrentes cuestionan por insuficiencia normativa la regulación de las siguientes materias (todos los artículos citados son por la numeración de la LOE): (i) la fijación de enseñanzas mínimas (arts. 6, 27 y 28); (ii) las pruebas de evaluación en educación primaria y secundaria obligatoria (arts. 21 y 29) y de acceso a la universidad (art. 28); (iii) la evaluación del sistema educativo (arts. 143 y 144); (iv) el reconocimiento de improcedentes competencias normativas a las comunidades autónomas en educación secundaria, bachillerato y formación profesional ocupacional (arts. 31, 32, 34 y 42 bis); y (v) la inspección del sistema educativo y supervisión de libros de texto y materiales curriculares (art. 148 y disposición adicional cuarta).
b) El abogado del Estado parte de una serie de consideraciones generales y luego desciende a los motivos concretos contra cada subsector o submateria objeto de recurso (currículo, pruebas de evaluación, etcétera). Considera que el legislador «goza de libertad para establecer […] las bases de una determinada materia» como «plasmación de una legítima acción política que no puede ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional» por suponer un «juici[o] de oportunidad» sobre la concreción de lo básico vedada a la jurisdicción constitucional. Y sostiene que muchos de los reproches son preventivos en cuanto se dirigen contra habilitaciones reglamentarias, de suerte que habrá de esperarse al dictado de esos reglamentos para valorar su constitucionalidad, sin perjuicio de recordar que siempre que la materia lo demande y exista habilitación legal, es constitucionalmente posible la existencia normas reglamentarias de carácter básico. En fin, le parece que las consultas previas a las comunidades autónomas cuestionadas por los recurrentes forman parte del funcionamiento ordinario del Estado y responde a principios generales de cooperación y colaboración.
c) Las competencias son «indisponibles e irrenunciables» según reiterada doctrina de este tribunal (por todas, STC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 22, a propósito de una norma estatutaria). Y puede compartirse con los recurrentes la premisa de que existen ciertas normas mínimas que el legislador básico no puede desconocer, singularmente cuando de derechos constitucionales se trata, pues este es el principio que cabe extraer de los precedentes antes citados sobre la inconstitucionalidad por omisión: la inactividad o el silencio del legislador no pueden bloquear mandatos o derechos que con eficacia inmediata y directa establece la Constitución, tanto para particulares como para entes públicos, como es el «derecho a la autonomía» y a la gestión de sus propios intereses de las comunidades autónomas una vez constituidas (arts. 2 y 137 CE). Este fue el mandato o «derecho» con eficacia jurídica directa que hizo valer el Tribunal Constitucional en sus primeros años cuando dedujo de la normativa preconstitucional las bases o normas básicas en materias aún no reguladas por el legislador democrático, doctrina invocada por los recurrentes para pretender que este tribunal fije ahora esas bases mínimas en materia de educación. Se trataba en aquellos casos de garantizar la autonomía de las comunidades autónomas o su «derecho» (art. 2) a elaborar políticas propias a través de su potestad legislativa de desarrollo estatutariamente asumida, con la eficacia directa propia de los estatutos de autonomía [art. 147.2 d) CE]. Así resulta, por ejemplo, de la STC 64/1982, FFJJ 4 y 5:
«4. Sentado lo anterior y para decidir si la Ley impugnada respeta o no el orden competencial establecido por la Constitución y el Estatuto hay que referirse en primer término al art. 149.1.23 de la Constitución en relación con el 10.6 del Estatuto. El primero atribuye al Estado competencia exclusiva entre otras materias para dictar la ‘legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección’. El segundo dispone que ‘en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca corresponde a la Generalidad el desarrollo legislativo y la ejecución de las siguientes materias [...] protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de la Generalidad para establecer normas adicionales de protección’ […].
5. La cuestión siguiente a dilucidar es por consiguiente cuál es esa legislación básica, que puede desarrollar, ejecutar y complementar la Generalidad.
No existiendo por ahora tal legislación básica es de aplicación la doctrina sentada por este tribunal en sus sentencias de 28 de julio de 1981 (recurso 40-1981) y de 8 de febrero de 1982 (recurso 234-1981), según la cual la ausencia de aquella no impide a las comunidades autónomas ejercer su competencia legislativa siempre que se respeten las bases o normas básicas entendidas como nociones materiales que se deduzcan racionalmente de la legislación vigente, estén o no formuladas de forma expresa, y sin perjuicio de que el Estado pueda dictar en el futuro tales normas que, naturalmente, serán entonces aplicables a las comunidades autónomas.»
Pero la asunción del concepto material de las bases invocado aquí por los recurrentes no llevó al Tribunal a asumir la tarea de fijar esas bases, sino a deducirlas «racionalmente de la legislación vigente», en aquel caso la Ley de minas de 1973 (y en el mismo sentido, STC 251/2006, de 25 de julio, FJ 10, sobre la Ley de expropiación forzosa de 1954). Porque más allá de derechos o mandatos constitucionales con eficacia jurídica inmediata y plena, no corresponde a este tribunal la función de crear Derecho, sino a los parlamentos democráticamente elegidos y políticamente responsables ante el electorado, y en concreto a las Cortes Generales, como «representante en cada momento histórico de la soberanía popular» (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7). Por eso hemos dicho que «es al Estado a quien corresponde, en el ejercicio de su competencia […] realizar la concreción de lo básico con el margen de apreciación y oportunidad política que ello supone» y que «goza de completa libertad para establecer con carácter general las bases de una determinada materia, sin que su acción legislativa en este extremo, plasmación de una legítima opción política, pueda ser fiscalizada por este Tribunal Constitucional, que no es un juez de la oportunidad, salvo que traspase los límites que para esa acción legislativa resulten del bloque de la constitucionalidad» (SSTC 1/2003, de 16 de enero, FJ 8; 181/2012, de 15 de octubre, FJ 5, y 191/2012, de 29 de octubre, FJ 5), como también hemos reconocido por este motivo la «variabilidad de las bases» (por todas, SSTC 24/2014, de 13 de febrero, FJ 6, y 96/2018, de 19 de septiembre, FJ 3, ambas en materia de educación). En definitiva, no corresponde a este tribunal fijar de una vez y para siempre las bases de una determinada materia, sino que es el legislador, por su experiencia de gestión y mandato democrático, el llamado a hacerlo pudiendo revisar así su decisión en virtud de consideraciones políticas o de oportunidad. La «ponderación de lo que el interés nacional demanda», cuya fijación nos piden los recurrentes, corresponde en la distribución de poderes y competencias efectuada por la Constitución a las Cortes Generales, con las excepciones antes señaladas.
Desde estas premisas abordaremos las concretas denuncias de los recurrentes.
10. Ordenación del currículo.
a) Para los recurrentes, la derogación de la competencia del Gobierno sobre el «diseño del currículo básico» [art. 6 bis.1 e), redactado por la LOMCE], unida a la nueva redacción por la Ley Orgánica 3/2020 del art. 6, apartados 3, 5, 6 y 7, LOE, supone el «abandono» por el Estado del ejercicio su competencia sobre ordenación del currículo reconocida en la STC 51/2019, de 11 de abril, FJ 5, sobre el art. 6 LOE, versión LOMCE. La nueva redacción de este art. 6 LOE efectuada por la Ley Orgánica 3/2020 «hace desaparecer la competencia estatal de ordenación curricular para diluirla en una suerte de competencia compartida con las comunidades autónomas», que deben ser consultadas antes de la aprobación por el Gobierno del currículo básico (art. 6.3) y que aprueban finalmente el currículo conforme al apartado 5 del mismo precepto.
b) El Gobierno de la Nación considera correctamente ejercida la competencia básica sobre ordenación del currículo derivada del art. 149.1.30 CE, segundo inciso. La regulación por el Estado de las enseñanzas «mínimas» y su desarrollo por las comunidades autónomas mediante la aprobación del currículo ha sido una constante en las leyes educativas (cita el art. 4.3 LOGSE, el art. 8.3 LOCE, el art. 6.3 LOE, versión originaria, e incluso el art. 6 bis LOE, versión LOMCE en que se apoyan los recurrentes, que también dejaba margen de desarrollo a las comunidades autónomas). Un desarrollo normativo garantizado por las SSTC 212/2012, de 14 de noviembre, FJ 4, y 14/2018, de 20 de febrero, FJ 5.
c) Los preceptos impugnados, que son diversos apartados del artículo 6 LOE, intitulado «Currículo» (redactado íntegramente por la Ley Orgánica 3/2020), tienen el siguiente tenor (marcamos en cursiva los incisos especialmente cuestionados por los recurrentes):
«3. Con el fin de asegurar una formación común y garantizar la validez de los títulos correspondientes, el Gobierno,previa consulta a las comunidades autónomas, fijará, en relación con los objetivos, competencias, contenidos y criterios de evaluación, los aspectos básicos del currículo, que constituyen las enseñanzas mínimas. Para la formación profesional fijará así mismo los resultados de aprendizaje correspondientes a las enseñanzas mínimas.
[…]
5.Las administraciones educativas establecerán el currículo de las distintas enseñanzas reguladas en la presente Ley, del que formarán parte los aspectos básicos señalados en apartados anteriores. Los centros docentes desarrollarán y completarán, en su caso, el currículo de las diferentes etapas y ciclos en el uso de su autonomía y tal como se recoge en el capítulo II del título V de la presente Ley. Las administraciones educativas determinarán el porcentaje de los horarios escolares de que dispondrán los centros docentes para garantizar el desarrollo integrado de todas las competencias de la etapa y la incorporación de los contenidos de carácter transversal a todas las áreas, materias y ámbitos.
Las administraciones educativas podrán, si así lo consideran, exceptuar los cursos de especialización de las enseñanzas de formación profesional de estos porcentajes, pudiendo establecer su oferta con una duración a partir del número de horas previsto en el currículo básico de cada uno de ellos.
6.Las administraciones educativas revisarán periódicamente los currículospara adecuarlos a los avances del conocimiento, así como a los cambios y nuevas exigencias de su ámbito local, de la sociedad española y del contexto europeo e internacional.
7. El Gobierno incluirá en la estructura orgánica del Ministerio de Educación y formación profesional una unidad que, en cooperación con las comunidades autónomas, desarrolle las funciones a las que se refieren los apartados tercero y cuarto de este artículo y contribuya a la actualización permanente de los currículos que constituyen las enseñanzas mínimas, sin perjuicio de lo previsto para la actualización de currículos de enseñanzas de formación profesional y enseñanzas de régimen especial.»
d) Las sentencias citadas por los diputados recurrentes y el Gobierno de la Nación concuerdan en reconocer la competencia del Estadoexart. 149.1.30, segundo inciso (bases sobre la educación), para «la fijación de las que en las sucesivas leyes educativas han sido denominadas ‘enseñanzas mínimas’, posteriormente ‘enseñanzas comunes’ y, en el presente, ‘aspectos básicos del currículo’» (STC 51/2019, FJ 5, citando la STC 14/2018, FJ 4, sobre la LOMCE). Incluso en esta última, en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra, entre otros, el art. 6 bis LOE, redactado por la LOMCE, se desestimó la impugnación porque la ley estatal «no agota el campo normativo, sino que, por el contrario, prevé expresamente la existencia de un complemento de los contenidos de las asignaturas troncales, a establecer por las comunidades autónomas» y por tanto «la competencia autonómica queda condicionada solo parcialmente» (STC 14/2018, FJ 5).
La Ley Orgánica 3/2020 no se separa pues del sistema seguido por sus predecesoras, salvo en una cuestión de grado, ya que el nuevo art. 6.3 continúa reservando al Estado, a través del Gobierno de la Nación, la fijación de «los aspectos básicos del currículo, que constituyen las enseñanzas mínimas». Como ya hemos dicho, no es función de este tribunal deducir del art. 149.1.30 de la Constitución una única ordenación básica posible u óptima del sistema educativo. El mismo margen de apreciación que hemos reconocido a las Cortes Generales, que mediante su elección y renovación democráticas «represent