Categoría: Judicial

o cómputo de los plazos procesales, mientras que, en otras ocasiones, los recursos de las acusaciones sí fueron admitidos a trámite con base en criterios de cómputo más beneficiosos.
Para los demandantes, la explicación lógica del proceder del magistrado instructor es la existencia de un interés directo o indirecto sobre el fondo del procedimiento.
3.4.3.2 Falta de imparcialidad del tribunal de enjuiciamiento.
En la demanda se indica que, en su día, los demandantes instaron la abstención y, subsidiariamente, la tramitación de un incidente de recusación contra los miembros del Tribunal Supremo que han compuesto la sala de enjuiciamiento. Esa solicitud fue desestimada mediante auto de fecha 13 de septiembre de 2018, de la Sala Especial del artículo 61 LOPJ, por lo que se reprodujo en el trámite de cuestiones previas de conformidad con el art. 228.3 LOPJ; y esa pretensión fue desestimada nuevamente en la sentencia ahora recurrida. Los motivos de abstención, o en su caso de recusación, que concurrían eran los previstos en los apartados 9, 10, 11 y/o 13 del art. 219 LOPJ. A continuación, en la demanda se especifica la justificación de la queja conforme al siguiente esquema:
(i) Admisión de la querella. Cuatro de los magistrados que formaron la sala de enjuiciamiento participaron en la decisión sobre la admisión a trámite de la querella presentada por el fiscal general del Estado, el 30 de octubre de 2017; y ulteriormente desestimaron el recurso de súplica contra la admisión a trámite de esta, por auto de 18 de diciembre de 2017, amén de dictar otras resoluciones en relación con este tema. Para los recurrentes, esta circunstancia afectó a su imparcialidad, habida cuenta de que el art. 313 LECrim requiere de una valoración sobre si los hechos son o no constitutivos de infracción penal, por lo que es necesario realizar un juicio de tipicidad sobre los datos que figuran en lanotitia criminis.En el presente caso, los demandantes afirman que el juicio de tipicidad que se realizó en la resolución de admisión a trámite fue mucho más allá de la mera corroboración de los supuestos indicios de criminalidad, al cristalizar en un profundo análisis sobre la calificación jurídica de los hechos. Por otro lado, a fin de poner de manifiesto la parcialidad denunciada, se alega que en la resolución de admisión a trámite de la querella se dieron por supuestas muchas de las valoraciones fácticas y jurídicas efectuadas por el fiscal; no se aplicó «la prerrogativa de la inviolabilidad parlamentaria» respecto de los investigados por hechos relacionados con su actividad parlamentaria; y al acordar la competencia del tribunal para conocer de los hechos objeto de querella, necesariamente realizaron un profundo análisis de los hechos y una interpretación del art. 57 EAC que, se dice, resultó arbitraria y extensiva. Refieren por último que la recusación intentada por el motivo expuesto fue desestimada.
(ii) Cinco magistrados del tribunal de enjuiciamiento participaron, como instructores o miembros de la sala de enjuiciamiento, en el proceso seguido contra don Francesc Calvo (causa especial núm. 20249-2016), en el cual este último resultó condenado por desobediencia con motivo de la consulta del 9 de noviembre de 2014. La sentencia impugnada en el presente recurso analiza hechos parcialmente coincidentes con los del proceso a que se ha hecho mención.
(iii) El fiscal general del Estado que presentó la querella (señor Maza) era un exmagistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, lo que inevitablemente produjo lazos de compañerismo y amistad declarada con los miembros del tribunal que admitió a trámite la querella y enjuició los hechos.
(iv) Antes de comenzar el juicio oral, concretamente en el mes de noviembre de 2018, se hizo pública la noticia de que el presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sería propuesto como presidente de dicho tribunal y del CGPJ, fruto de la negociación política «tradicionalmente previa a la propuesta de dicho cargo». El senador don Ignacio Moreno remitió un mensaje al grupo político del que era miembro, en el que situaba al presidente señor Marchena «como afín a las tesis de su partido y como “hombre de confianza” que proporcionaría un “control desde atrás” del Tribunal Supremo». Este mensaje acredita, aunque sea en el terreno de las apariencias, las dudas sobre la imparcialidad de aquel, por más que luego emitiera un comunicado renunciando a ese eventual nombramiento.
3.4.4 Ruptura de la continencia de la causa y multiplicidad de procedimientos.
A modo de consideración general, los demandantes afirman que «la causa se ha desarrollado mediante la separación indebida e intencionada de investigaciones en distintos procesos, perjudicando así la defensa de los investigados y acusados, discriminando su posición respecto de las acusaciones. Son múltiples las decisiones judiciales que han generado ese espacio de discriminación de la defensa frente a la acusación y eliminado la protección del derecho al proceso con todas las garantías y sin indefensión o el derecho al juicio justo de los artículos 24 CE y 6 CEDH». También ponen de manifiesto que la indebida tramitación separada ha sido denunciada durante el procedimiento, así como sus efectos adversos sobre el derecho a un juicio justo, en sus manifestaciones del derecho a diseñar una defensa eficaz y contradictoria en igualdad de armas, a conocer los elementos que fundamentan la imputación y la acusación, y a la utilización de información y pruebas en la propia defensa. Tras enumerar los diferentes procedimientos que constituyen el «puzle» que solo las acusaciones conocían, sostienen que en todos ellos la investigación se dirigede factocontra los dos demandantes, sin que hayan sido imputados formalmente ni se les haya instruido de sus derechos. Por otro lado, reiteran que todos los procedimientos «constituyen una investigación materialmente secreta para los acusados causante de indefensión», cuyo escenario se concreta en los siguientes puntos:
a) Continencia de la causa. Se reprocha a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no haber preservado, como garantía del derecho de defensa, las condiciones del enjuiciamiento conjunto de hechos inescindiblemente vinculados entre sí, pese a que «la reclamación de enjuiciamiento conjunto se ha efectuado en tiempo y forma y concretamente se formuló mediante solicitud de inhibitoria en un escrito que ha desaparecido del expediente, negándose el tribunal hasta el día de hoy a reconstruir las actuaciones con dicha desaparecida solicitud». Sostienen que la Sala ha configurado el objeto del proceso mediante criterios de oportunidad imprevisibles que permitieron la tramitación separada de investigaciones sobre hechos idénticos o indisolublemente vinculados, habida cuenta de que los procedimientos seguidos ante el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, el Juzgado Central de Instrucción núm. 3, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y el presente procedimiento eran y son inescindibles, dada su íntima conexión (concretamente se refiere a las diligencias núm. 118-2018 del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, el sumario núm. 3-2017 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y el sumario núm. 7-2018 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3).
En este apartado, los demandantes detallan las circunstancias concretas que evidencian la íntima y estrecha relación entre los procedimientos indicados; principalmente, el propio escrito de querella presentado ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 (folio 57); las argumentaciones dadas por la magistrada del citado juzgado acerca de que la investigación no debe ser escindida (folios 529, 544 y 545); solicitudes de acumulación parcial de la Fiscalía (folios 1253 y 1264); alegaciones de la Abogacía del Estado (folio 2088); exposición razonada del titular del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona solicitando la acumulación parcial (folio 4390); posición de la Fiscalía sobre dicha solicitud. Todo ello pone de relieve que la preservación de la continencia de la causa habría sido esencial para la protección de la tutela judicial efectiva y el proceso con todas las garantías, por lo que la tramitación y enjuiciamiento separados ha propiciado la indefensión y desigualdad de armas, pues las defensas no han podido conocer, controlar y participar en la prueba obtenida en procedimientos ajenos y, en su caso, cuestionar su validez; seleccionar las fuentes de prueba favorables a la defensa; preparar interrogatorios eficaces, respecto de testigos de la acusación, al desconocer el contenido de sus declaraciones, así como su confrontación con otros elementos de prueba inaccesibles; además de la tolerancia y protección de las acusaciones, en relación con el uso de la información de esos procedimientos.
b) Extravío de la inhibitoria planteada el 22 de marzo de 2018 por los demandantes, a fin de que se incorporara a la causa especial el sumario 5-2018 (antes diligencias previas 118-2017 del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona). Sostienen que esa inhibitoria no figura en el procedimiento y no obtuvo respuesta por parte del tribunal, que tampoco ha dado razón sobre su desaparición. Esa «omisión» posibilitó mantener una separación artificial de procedimientos inescindibles, en beneficio de una tramitación «apresurada» del proceso por criterios de oportunidad.
c) Falta de información respecto del contenido de los otros procedimientos. Critican que se haya impedido a las defensas conocer y utilizar fuentes de prueba imprescindibles para su defensa, las cuales se encuentran en los procedimientos judiciales a que se ha hecho mención. Esas pruebas se mantuvieron «materialmente secretas» para las defensas, puesto que se les denegó el acceso a esos procedimientos, mientras que las acusaciones sí han podido tomar conocimiento de estos, pudiendo así seleccionar las fuentes de prueba que estimaron convenientes; de ahí que el sesgo favorable a la acusación haya sido flagrante. Por tanto, sostienen que no se ha garantizado la investigación con participación contradictoria de las defensas; y además afirman que no ha existido propiamente investigación por parte de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con intervención contradictoria, circunstancia que ha sido reiteradamente denunciada en la causa especial, al tiempo que se reclamaba la tramitación conjunta (folios 215, 471, 580, 649, 818, 2062, 2135, 2592, 2820, 2910, 2968, 4130, 6104, 6650 y 7081).
Para justificar lo alegado, en la demanda se explica que: (i) el atestado 2017-101743-112 (pieza separada 4) es producto, casi exclusivo, de la investigación del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, con referencias concretas a la agendaMoleskine(prueba valorada en la sentencia); (ii) la Fiscalía incorporó directamente a la causa los atestados 2017-10743-116 y 2017-10743-113, del citado juzgado, que atañen al asunto Unipost (hechos valorados en las págs. 439 y ss. de la sentencia); (iii) la pieza separada núm. 10, que contiene el atestado 2018-101746-010, se basa en el contenido de la investigación del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, por lo que nada del contenido de dicho atestado proviene de instrucción efectuada dentro del proceso del Tribunal Supremo. Dicho atestado es producto de la ilícita investigación de dicho juzgado e, incluso, se remite (página 108) a investigaciones extraprocesales (diligencias de Fiscalía), y por la policía se efectúa una selección de emails, sin que las defensas puedan controlar esa selección ni rebatirla; (iv) al folio 3121 obra una alegación de vulneración de los derechos fundamentales en relación con la causa seguida en este órgano judicial, pero el instructor deniega amparar a los investigados «y fundamenta el procesamiento en las causas del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona y el Juzgado Central de Instrucción núm. 3»; (v) la Fiscalía pide múltiples diligencias (folio 4439) de los referidos procedimientos seleccionando el material a su conveniencia, que son acríticamente admitidos por providencia de 8 de mayo de 2018 (folio 4455); (vi) el instructor no se pronunció sobre la petición de los investigados (folios 4845 y 4854) para que declarasen todos los testigos «de los que se importan declaraciones de otros procedimientos»; (vii) el órgano de enjuiciamiento inadmitió, como pruebas documentales, determinados particulares del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona (documental A-1) y el testimonio íntegro de la causa del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 (documental A-2), sin que la sentencia diera razón de la denegación de los concretos particulares del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona que acreditaban la ilegalidad de las fuentes de prueba importadas del procedimiento de ese órgano judicial, incurriendo así en incongruencia omisiva que no se subsana, tras la solicitud efectuada de aclaración o complemento, en el auto de 18 de noviembre de 2019.
Por último, los demandantes censuran la argumentación dada en la sentencia (pág. 138). Estos afirman que el órgano judicial justifica la contradicción «como regla de tratamiento exclusivamente vinculada al plenario y rechazando la inclusión de información de procedimientos con los que no existiría “conexión procesal”, pero ello deja desprotegidos derechos fundamentales relacionados con el derecho a la información y a configurar una estrategia defensiva eficaz e impide a las partes cuestionar la legalidad de la investigación». La contradicción no solo opera en el juicio oral, dado que este principio y la igualdad de armas debe tener lugar durante todo el proceso, incluida la instrucción. Y la contradicción en plenario no subsana «la falta de tiempo para articular una defensa efectiva, para conocer las pruebas de acusación o para validar la ausencia de una real instrucción penal».
d) También consideran los recurrentes que se ha vulnerado el art. 7.2 de la Directiva 2012/13, relativa a la información en los procesos penales, que garantiza el derecho a disponer, a los acusados o sospechosos, de la totalidad de las pruebas materiales en poder de las autoridades competentes, a fin de garantizar el derecho a un proceso equitativo y el derecho de defensa. Por ello, instaron el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea durante el trámite de cuestiones previas, que fue denegada con el argumento de que no se cumplían los requisitos del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (sesión del juicio oral del 14 de febrero de 2019). Sobre este particular, los demandantes achacan al órgano de enjuiciamiento haber incumplido la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos, que obliga a motivar suficientemente las denegaciones de planteamiento de las cuestiones prejudiciales.
e) Inutilización de medios de prueba. Los recurrentes refieren que la fragmentación en varios procedimientos causó una lesión añadida del derecho a la defensa eficaz, al generar un artificial flujo de testigos de otras causas que dio lugar a que: (i) algunos partícipes en los mismos hechos que los acusados hayan sido o serán juzgados en otros procedimientos, sin que hubieran podido contribuir al esclarecimiento de los hechos durante la instrucción o en el plenario «al participar activamente solo en sus concretos procedimientos y reducir su contribución a la causa de referencia a su declaración testifical en juicio oral»; (ii) muchos de ellos no depusieron en el juicio oral al acogerse a su derecho a no declarar, como materialmente imputados, cuando sí lo habrían hecho de ser parte en la misma causa; (iii) quienes declararon como testigos, pese a tener una condición materialmente de coacusados, «lo hicieron sin que el tribunal haya valorado dicha situación en la sentencia».
Según se explica, múltiples testigos, acusados e investigados se negaron a declarar en el juicio oral. También denuncian que la sentencia haya tenido en cuenta declaraciones de testigos a «quienes se acusa por delitos de sedición y rebelión en el procedimiento del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 que está en fase de enjuiciamiento al tiempo de presentación del presente recurso y cuyo testimonio no puede ser contrastado» sin que esas declaraciones, que han sido consideradas como prueba de cargo, hayan sido analizadas de forma razonada en sentencia, lo que hace que esta prueba sea intrínsecamente sospechosa, siendo como es la prueba de un coacusado una situación de «riesgo límite para la presunción de inocencia».
3.4.5 El procedimiento seguido contra los demandantes constituye una investigación prospectiva.
Dicen los demandantes que la sentencia se funda en informaciones y fuentes de prueba obtenidas a través de una investigación prospectiva que nuestro ordenamiento jurídico prohíbe, puesto que la investigación efectuada por la Guardia Civil, la Fiscalía y el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona «es el paradigma de la causa general prohibida en derecho». Señalan que la sentencia descarta, en su pág. 156 (rectius155), que hubiera una finalidad de investigación prospectiva, pero silencia que cualquier información y fuente de prueba valorada en la causa procede de otras investigaciones, que «sí resultan causas generales que, por definición, atentan contra el derecho al juicio justo». Por otro lado, apuntan que los elementos de prueba propuestos para demostrar la irregular investigación han sido «mayoritariamente inadmitidos». A fin de detallar los extremos indicados, en la demanda se sigue la siguiente sistemática:
a) Investigaciones iniciales de la Fiscalía y de la Guardia Civil. Las diligencias de investigación núms. 32-2016 y 33-2016, de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, se incoaron a raíz de dos atestados elaborados por la Guardia Civil en los que se «investiga la ideología política independentista y sus impulsores que se concibeper secomo criminal y sediciosa». Los hechos se atribuyen a los miembros de la Generalitat y en el organigrama que se describe aparece el demandante señor Junqueras; y se solicitan pruebas que suponen una fiscalización generalizada de la Generalitat, manteniéndose el secreto de la investigación a la vez que se evita cualquier control judicial. Esa investigación extraprocesal se ve prorrogada en tres ocasiones y se solapa con investigaciones judiciales que contravienen lo establecido en el art. 773.2 LECrim, pero esa circunstancia se oculta a los órganos judiciales durante meses. Por tanto, se realiza una investigación criminal exhaustiva sin control judicial y contra personas que gozan de inmunidad, lo que supone una vulneración del derecho al juicio justo y del derecho derivado de la Unión Europea aplicable a las garantías del proceso penal.
b) Investigación de la Guardia Civil. La investigación de los hechos fue atribuida en exclusiva a la unidad de policía judicial de la séptima comandancia de la Guardia Civil y, en particular, al teniente coronel señor Baena como director operativo, probado adversario político de los acusados, tanto en los procedimientos judiciales como en las diligencias de investigación incoadas por las Fiscalías. Para acreditar los prejuicios ideológicos del investigador se solicitó una prueba documental sobre la cuenta de Twitter «Maquiavelo» en la que participaba aquel como «tácito», que fue denegada por el órgano enjuiciador. El referido teniente coronel y su equipo ostentaron un poder delegado para monitorizar y perseguir un movimiento político legal, que estaba dirigido a investigar personas y no hechos. Citan como ejemplo el testimonio de un agente de la Guardia Civil (H11346M) que, en relación con el registro de las dependencias de la Consejería de Hacienda, responde con evasivas y pone en evidencia la existencia de investigaciones paralelas (minutos 33:33 a 35:02 del video 2, de fecha 19 de marzo de 2017), siendo evidente la falta de confianza del testigo en que el modo de proceder haya sido adecuado, pues en el interrogatorio no quiso dar el nombre del señor Baena, cuando se le preguntó si actuó bajo sus órdenes, pues solo se refirió a este último por su rango.
c) Investigación del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona. Dicho órgano investigó formalmente a ciudadanos no aforados, pero materialmente a todo el Govern. El citado juzgado asumió toda la investigación que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña rechazó llevar a cabo, por carecer de tipicidad los hechos, sin tener competencia para ello. Además, delegó de manera absoluta la investigación en la Guardia Civil, que citó a testigos sin seguir indicaciones del juez, formuló imputaciones contra ciudadanos y llevó a cabo detenciones no ordenadas por el juez.
También destaca el carácter prospectivo de la primera solicitud de intervención telefónica. Sostienen que se abrieron unas diligencias de investigación extraprocesales por la Fiscalía, pese a la prohibición de concurrencia con el procedimiento judicial, hasta que la Fiscalía precisa recabar intervenciones telefónicas, por lo que se remite al procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona el atestado 55-2017. Según los demandantes, el auto que autoriza la primera intervención telefónica que «se fundamenta, contrariamente, en el atestado 60-2017 que no contiene indicio alguno sobre el que sustentar la injerencia, y se remite al catálogo de delitos enunciados en la querella de Vox sin motivación suficiente ni la explicitación del juicio de racionalidad ni proporcionalidad. Se vulneran, por tanto, en las investigaciones prospectivas del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona que ordenaran múltiples injerencias en comunicaciones, seguimientos, control de emails, etc., los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de los datos personales (arts. 18.1, 18.3 y 18.4 CE) y el derecho al respeto a la vida privada y familiar (arts. 8 CEDH y 7 CDFUE), amén de todas las garantías asociadas al juicio justo». De esa primera intervención traen causa las demás, con fundamento en los cargos públicos que ostentan los investigados. De las primeras escuchas deriva el auto de intervención telefónica de 7 de julio de 2017, en relación con el señor Jové, lo que ulteriormente propició una operación judicial para el día 20 de septiembre de 2017 (operación «Anubis»), con registros y detenciones simultáneas (entre ellos, el de la Consejería de Hacienda). A juicio de los recurrentes, la operación del 20 de septiembre supuso una injerencia desproporcionada en los derechos fundamentales, carente de base en hechos punibles. No se investigaban hechos delictivos, sino que se realizaron persecucionesad hominem.
También traen a colación testimonios de guardias civiles (H11346M, N29100C, C57393S, don Ángel Vargas Arias y don Diego Silva de los Cobos), así como el propio teniente coronel antes mencionado (T43166Q), que ponen de manifiesto que «[n]i los propios responsables de la investigación son capaces de explicar desde cuándo investigaban los hechos, ni qué hechos eran los que investigaban ni qué indicios les llevaron a pedir injerencias en derechos fundamentales durante la investigación». En suma, para los demandantes todo lo expuesto denota que la investigación fue prospectiva, tuvo una finalidad política y un objeto indeterminado y propició unas injerencias desproporcionadas. Por ello, todo el material obtenido debería haber sido expulsado del proceso. Y en todo caso, consideran inaceptable «la permisividad en la proposición y práctica de prueba reputada ilegal por las defensas, concluyendo en su validez exclusivamente mediante la prohibición de práctica de prueba de defensa orientada a acreditar dicha ilegalidad».
3.4.6 Vulneraciones de derechos producidas durante la instrucción.
Las vulneraciones producidas en la instrucción de la causa especial aparecen comprendidas en las págs. 174 a 177 de la demanda, conforme a la siguiente recopilación en la que, entre paréntesis, se expresa la fecha del escrito en que se denunció la irregularidad o se formuló una determinada solicitud: (i) procedimientos de investigación paralelos y de una causa general y prospectiva (escrito de 20 de diciembre de 2017); (ii) investigación extraprocesal (escritos de 26 de enero de 2018 y de 8 de febrero de 2018); (iii) injerencia inmotivada y ajena a criterios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, practicada mediante el acceso, examen y análisis generalizado de la correspondencia electrónica (escritos de 6 de febrero de 2018 y de 4 de junio de 2018); (iv) filtración de las grabaciones de declaraciones prestadas por los investigados en la instrucción, así como de resoluciones no notificadas a las partes (escrito de 13 de febrero de 2018); (v) existencia de procedimientos de investigación paralelos y la denegación de acumulación del procedimiento de la Audiencia Nacional (escritos de 19 de febrero de 2018 y de 11 de junio de 2018); (vi) personación indebida de la Abogacía del Estado, al no ser parte legitimada en el proceso (escrito de 20 de febrero de 2018); (vii) utilización de fórmulas de interrogatorios contrarias a la LECrim, así como la utilización de datos de otros procedimientos paralelos, otorgando valor a dichos datos sin traslado de la información a las partes (escrito de 28 de febrero de 2018); (viii) inadmisión de medios de investigación solicitados por las defensas (escrito de 5 de marzo de 2018); (ix) solicitud de acumulación del procedimiento del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona (escritos de 22 de marzo, 25 de octubre y 17 de diciembre de 2018); (x) al recurrir el procesamiento se denunció la falta de competencia jurisdiccional, con recopilación de las vulneraciones de derechos acaecidas durante la tramitación del proceso (escrito de 27 de marzo de 2018); (xi) en el trámite de adhesión a los recursos contra el procesamiento se denunciaba la falta de respeto del principio de contradicción, por la prohibición de participación de algunas defensas comparecidas cuyos clientes no estaban a disposición del tribunal, la falta de respuesta a pedimentos de las defensas y el derecho a la segunda instancia penal (escrito de 9 de abril de 2018); (xii) indebida aplicación de la ley de protección de testigos, que impidió el normal desarrollo del interrogatorio de una testigo de cargo (escritos de 25 de mayo de 2018 y de 12 de julio de 2018); (xiii) aplicación de inexistentes plazos preclusivos de la instrucción, junto con solicitud de preservación de la continencia de la causa (escrito de 18 de junio de 2018); (xiv) indebida habilitación del mes de agosto (escrito de 26 de julio de 2018); (xv) falta de imparcialidad de los magistrados (escritos de 30 de julio, 9 de agosto, 12 de noviembre y 20 de noviembre de 2018); (xvi) problemas para el acceso a las actuaciones, con solicitud de ampliación de plazos para el ejercicio de la defensa (escrito de 17 de septiembre de 2018); (xvii) imposibilidad de acceso a las actuaciones, interrupción de plazos preclusivos y su ampliación (escritos de 24 de septiembre, 29 de septiembre, 5 de octubre y 11 de octubre de 2018); (xviii) se cuestionó la presencia como acusación popular del partido político Vox (escrito de 18 de noviembre de 2018); (xix) proposición de declinatoria de jurisdicción por incompetencia del tribunal (escrito de 19 de noviembre de 2018); (xx) protesta la denegación de medios de prueba pertinentes para la defensa (escritos de 4 y de 8 de febrero de 2019).
Por último, en la pág. 177 de la demanda afirman que para resolver esta queja no procede efectuar un juicio hipotético sobre la concreta afectación de esas irregularidades a la estrategia defensiva, pues ello no resulta posible. Lo que debe valorarse es si la reiteración y acumulación de vicios en el procedimiento ha creado una discriminación a las defensas frente a las acusaciones o una disminución injustificada de la capacidad de aquellas para llevar a cabo su labor técnica.
3.4.7 Vulneraciones de derechos producidas en procedimientos vinculados.
En este apartado se enumeran las vulneraciones producidas en el procedimiento seguido ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 3, que fueron planteadas en el mismo en las fechas que se indican entre paréntesis: (i) falta de tiempo para la preparación de la defensa y necesidad de suspensión de diligencias por coincidencia de señalamientos (escrito de 2 de noviembre de 2017); (ii) cuestionamiento de la competencia y denuncia de la tramitación de procedimientos paralelos (escrito de 5 de noviembre de 2017); (iii) denuncia de falta de competencia, de indefensión ante la falta tiempo para preparar la defensa, por ausencia de traslado de copias de la causa, así como por la denegación de la suspensión de diligencias ante inasistencia justificada de letrado (escrito de 3 de noviembre de 2017); (iv) solicitudes para participar en declaraciones de testigos con impacto sobre el presente procedimiento, pese a no ser parte formal del procedimiento del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 (escrito de 8 de febrero de 2017).
En relación con el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, en el que se gestaron todas las fuentes de prueba de la presente causa, los recurrentes alegan tener constancia de los siguientes vicios de procedimiento denunciados por las partes en dicha causa: (i) denegación de acceso a elementos de las actuaciones esenciales para impugnar la legalidad de la detención; (ii) falta de imparcialidad de magistrado instructor y de su sustituto; (iii) falta de motivación de las resoluciones que adoptaron medidas cautelares; (iv) queja por la fragmentación del procedimiento y solicitud de preservación de continencia de la causa; (v) cuestionamiento de la personación de la Abogacía del Estado; (vi) denegación indebida de diligencias de investigación solicitadas por las defensas; (vii) impugnación del acceso a datos del SEPBLAC y denuncia de investigación prospectiva y falta de motivación de la injerencia; (viii) apertura indiscriminada de correos electrónicos; (ix) denegación de suspensión de declaraciones existiendo motivo de suspensión legal; (x) recusación de la letrada de la administración de justicia; (xi) denegación de entrega de particulares de las actuaciones, que fueron publicados en la prensa.
Los demandantes sostienen que los extremos detallados afectaron a la obtención y al tratamiento de las fuentes de prueba que accedieron al juicio oral y fundamentaron la condena. Por ello concluyen que, dadas las limitaciones impuestas para conocer y cuestionar el material probatorio gestado en un procedimiento ajeno y sin garantías, no se pueden validar las fuentes de prueba que de esos procedimientos accedieron al juicio oral, so pena de consentir una desprotección de los derechos de los investigados mediante la fragmentación artificial de procedimientos.
3.4.8 Denegación de medios de prueba.
Los recurrentes propusieron prueba a través de pedimentos razonados que estaban vinculados con el objeto del procedimiento y relacionados con el desarrollo de estrategias defensivas pertinentes; a saber, aquellas que tenían que ver con la discusión de los hechos y otras vinculadas al cuestionamiento de la legalidad y fiabilidad de las pruebas de cargo. Sin embargo, por auto de 19 de febrero de 2019 se inadmitieron algunas de las pruebas interesadas, concretamente: a) prueba documental de folios de las actuaciones; b) declaraciones de los coprocesados señores Puigdemont y Rovira; c) declaración del senador señor Cosidó; d) declaración del señor Bayo e investigación de la cuenta de Twitter; e) documentos concretos del sumario núm. 5-2018 del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona; f) documentación íntegra de los procedimientos del sumario núm. 7-2018 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional y diligencias previas núm. 1439-2019 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Barcelona. En el trámite de cuestiones previas (art. 786.2 LECrim) esta parte reiteró la solicitud de práctica de tales medios de prueba y añadió los siguientes: g) aportación de documentos de audio relativos a manifestaciones de criminalización pública de los acusados efectuadas por autoridades políticas; y h) pericial técnica de policía, solicitada por adhesión a la ofrecida por la defensa del señor Cuixart.
Según se expone en la demanda, el tribunal enjuiciador siguió un modelo de admisión paradójico, pues sobredimensionó la admisión de la prueba que resultó irrelevante para ese órgano, pero inadmitió «cualquier prueba vinculada a las alegaciones de violaciones de derechos fundamentales, o relacionada con la crítica de la credibilidad de testigos de acusación, protegiendo de tal forma la apariencia de neutralidad de los testigos mediante el recurso a una extraña noción de “contradicción” exclusivamente vinculada al acto de juicio oral y ajena a cualquier situación previa». A continuación, en la demanda se explicitan las razones por las que las inadmisiones de las diferentes pruebas propuestas vulneraron el derecho el derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 CE.
a) Prueba documental. En el auto de febrero de 2019 no se determinó de forma concreta qué documentos formarían parte del acervo probatorio y podrían influir en el debate contradictorio, toda vez que se establece una regla de admisión o inadmisión que nada concreta respecto de la ingente prueba documental aportada por las acusaciones, lo que motivó la protesta de los demandantes en el trámite de cuestiones previas. Además, la sentencia no contiene una valoración pormenorizada de la prueba practicada, por lo que los demandantes ignoran qué elementos probatorios han sido valorados, lo que genera un plus de indefensión.
b) Coprocesados. Consideran que el hecho de que los coprocesados (señores Puigdemont y Rovira) se hallaran en rebeldía no debía haber supuesto la denegación de la prueba testifical respecto de ellos, pues no resultaba imposible su citación. Tampoco resulta atendible el argumento judicial (expresado en la sesión de 14 de febrero de 2019) de que «no se podía ser al mismo tiempo procesado y testigo», ya que resulta incongruente con la postura del propio tribunal, pues «la denominación formal de “testigos” (al no ser parte pasiva del juicio oral) no impedía que pudieran disponer de fórmulas de protección de su derecho a no incriminarse, de la misma forma que se dispuso respecto de decenas de testigos que comparecieron al acto del juicio oral y sobre los que pesaban imputaciones o acusaciones en procedimientos paralelos por hechos idénticos o análogos». Destacan, a su vez, la eventual influencia que podrían haber tenido esas declaraciones en el fallo, dada la participación del señor Puigdemont en la reunión de 28 de septiembre de 2017 con la cúpula de los Mossos, y por las múltiples referencias a actuaciones concertadas entre miembros del Govern, del Parlament y la sociedad civil, a las que otorga un significado antijurídico.
c) Testigo de la parcialidad del tribunal. Pese a la referencia a los intentos de laminar la credibilidad y apariencia de imparcialidad del tribunal que recoge la sentencia (pág. 104), los demandantes afirman que fue un senador español (señor Cosidó) quien «a través de la remisión de un mensaje a través de su teléfono móvil que se hizo público y en el que describía al presidente del Tribunal Supremo como afín a los intereses de su partido (entonces el partido del Gobierno)». De ahí que su declaración como testigo fuera pertinente, a fin de conocer los datos que avalaban su opinión sobre falta de independencia e imparcialidad de un miembro del tribunal, y así proteger el derecho al juez independiente e imparcial. Por tanto, la incidencia en el fallo de dicha testifical resulta evidente ante la existencia de un cuestionamiento sobre la independencia e imparcialidad del tribunal que, caso de verificarse por la prueba propuesta, daría lugar a su nulidad.
d) Sobre la parcialidad y falta de neutralidad del jefe de la investigación. También ponen de manifiesto la relevancia de la inadmisión de la prueba para acreditar que el teniente coronel señor Baena no actuó con neutralidad, al estar influido por una ideología opuesta a la de los investigados. La prueba era además relevante, por cuanto siempre se ha negado dicho sesgo por el testigo, quien durante años se dedicó «a la persecución del movimiento político independentista catalán, compaginaba sus labores oficiales con manifestaciones de crítica mordaz y burla teñidas de ideología política que vertía en la red social Twitter en un perfil oculto (falso) y bajo un “alias”. Durante la instrucción se negó la posibilidad de demostrar ese dato relevante para el análisis de credibilidad del testigo y nuevamente en juicio oral se impidió la práctica de prueba al respecto». Y de haberse acreditado los extremos que se pretendían probar, los recurrentes sostienen que la credibilidad global del testimonio de aquel habría quedado en entredicho.
e) Documentación del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona. Reiteran los recurrentes aspectos ya denunciados en otros apartados (la existencia de una «causa general» y la ruptura de la continencia de la causa, en relación con el procedimiento seguido ante el mencionado juzgado). De ahí que la petición de incorporación del testimonio no consistiera en un volcado «acrítico» de documentos, pues efectuaron una selección análoga a la realizada por las acusaciones y su objetivo era demostrar las vulneraciones de derechos fundamentales en la obtención de fuentes de prueba. Sin embargo, ni el auto de 1 de febrero de 2019 ni la sentencia razonan acerca de la inadmisión de la incorporación de documentación concreta del procedimiento seguido ante ese juzgado; es más, la sentencia confunde esa petición con la solicitud de acceso a la totalidad del procedimiento. Ambas peticiones tenían una finalidad diferente, ya que la petición de incorporación de los documentos seleccionados pretendía acreditar la vulneración de derechos fundamentales por la valoración de los medios de prueba «exportados» en que se funda la condena, singularmente toda la documentación relativa al delito de malversación de caudales públicos, así como toda la demás prueba derivada del procedimiento del Juzgado de Instrucción núm. 13 en conexión de antijuridicidad. Sin embargo, la prueba vinculada al acceso a la integridad del procedimiento seguido ante dicho juzgado guarda relación con el derecho a la información que asiste a los demandantes (Directiva 2012/13). Finalizan el alegato destacando la trascendencia de una eventual declaración de nulidad de esos medios probatorios para el fallo.
f) Procedimientos desconocidos. La prueba vinculada al acceso a procedimientos relacionados con el presente tuvo que ver con la protección del derecho a la información al que se ha hecho mención. El fundamento de su pertinencia tiene que ver con las alegaciones ya formuladas relativas a la existencia de una fragmentación de la investigación en distintos procesos, que fue generadora de indefensión para las defensas y utilizada por las acusaciones para conseguir una ventaja indebida en el proceso, con la consiguiente desigualdad de armas que se produce.
g) Grabaciones de declaraciones públicas que criminalizan a los acusados. Esta prueba tenía por objeto acreditar la vulneración de la presunción de inocencia extraprocesal. Por ello, los demandantes tenían derecho a su práctica para que esa circunstancia fuera valorada judicialmente.
h) En cuanto a la pericial técnico-policial, los demandantes enfatizan sobre la importancia de la denegación del análisis técnico policial efectuado por un equipo pericial del que forma parte Sir Hugh Orde (expresidente de la Asociación de Jefes de Policía). Censuran que, si bien el tribunal enjuiciador admitió la incorporación del informe documentado, sin embargo, denegó su «explicación contradictoria» en el juicio oral, destruyendo así la esencia de la prueba pericial. Entienden que, como la sentencia tiene en cuenta datos técnicos proporcionados por testigos y peritos, la práctica de esa prueba en el juicio oral podría haber fortalecido la posición de la defensa, dado que las conclusiones del informe son contrarias a los hechos probados y a su valoración.
i) Finalmente, los recurrentes concluyen que las inadmisiones acordadas no solo les han producido indefensión, pues también han dado lugar a una evidente desigualdad de armas. Sin perjuicio de reiterar el trato peyorativo de que han sido objeto las defensas en cuanto a la admisión de pruebas, en concreto citan un supuesto demostrativo de esa desigualdad: el hecho de que la Abogacía del Estado, fuera del turno de proposición de prueba, aprovechara la prueba pedida por la defensa de la señora Bassa (un informe del Ministerio de Hacienda) para obtener la práctica de una prueba personal que en sentencia se valora como prueba esencial de cargo (prueba de las «expertas», págs. 290 y ss.). Dicha prueba no debió admitirse, por no haberse solicitado en tiempo y forma, conforme a la doctrina establecida en al STC 14/2011.
3.4.9 Vulneraciones de derechos producidas durante el desarrollo del juicio oral y el tratamiento de la prueba.
En un primer apartado, los demandantes hacen constar que en relación con determinadas decisiones del tribunal de enjuiciamiento formularon protesta, concretamente: (i) por la denegación de las cuestiones previas relativas al derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, a un proceso con garantías y a la tutela judicial efectiva. También se denunció la prohibición del tribunal de expresar oralmente las razones de la protesta formulada durante la vista (escrito de 18 de febrero de 2019); (ii) en distintas ocasiones se protestó por la falta de información sobre el calendario de sesiones o agenda del juicio oral, así como la ordenación irregular de la prueba (escritos de 20 de febrero, de 4 de marzo y de 22 de marzo de 2019); (iii) por la indebida aplicación de las previsiones del art. 714 LECrim para la valoración de material sumarial (escrito de 21 de febrero de 2019), así como la falta de respeto a las condiciones de descanso de las defensas; (iv) por la forma en la que el tribunal permitía intervenir a las defensas en la práctica de las pruebas y por la restricción de los interrogatorios mediante una errónea interpretación del art. 708 LECrim (escrito de 15 de marzo de 2019); (v) por impedir la confrontación de la prueba documental con la testifical (escrito de 21 de mayo de 2019); (vi) finalmente, se cuestionó la limitación temporal establecida para el informe oral (escrito de 10 de junio de 2019).
Al margen de ello, refieren que durante el desarrollo de las vistas orales el tribunal tomó decisiones relativas a la práctica de la prueba y a la forma en que las partes podían intervenir en dicha práctica que limitaron el debate contradictorio en perjuicio de la estrategia defensiva, con la consiguiente afectación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y, en definitiva, del derecho al juicio justo o equitativo. Seguidamente, los recurrentes hacen hincapié en tres tipos de situaciones concretas en las que se manifestaron esas limitaciones en relación con la práctica de la prueba.
a) Imposibilidad de contrastar las declaraciones testificales con la prueba documental videográfica. Se quejan los demandantes de que, si bien al inicio el órgano enjuiciador permitió la exhibición de videos a los testigos y acusados, posteriormente modificó esta regla cuando las defensas propusieron interrogar a agentes de policía acerca del contenido de determinados videos y no les permitió confrontar la declaración de algunos testigos con los documentos videográficos aportados. A juicio de los recurrentes, la práctica de prueba videográfica durante los interrogatorios de testigos o peritos debe acordarse de cara a la formación de la convicción del tribunal mediante la confrontación del material videográfico con la fuente de prueba testifical, en aquellos supuestos en que ello sea imprescindible o incluso simplemente útil. Por ello, los recurrentes entendieron conveniente la exhibición de los videos (i) cuando el testigo deba reconocerse en una determinada filmación como partícipe, y así poder corroborar la razón de ser de su conocimiento sobre los hechos grabados, o bien cuestionarla; (ii) cuando el testigo exprese hechos incompatibles o divergentes sustancialmente con los que aparezcan en grabaciones sobre esos mismos hechos o (iii) bien alegue desconocimiento sobre hechos presumiblemente acaecidos en las circunstancias que, contrariamente, el testigo diga haber presenciado. Señalan los recurrentes que la decisión del tribunal, en el sentido apuntado, ha mermado sustancialmente las posibilidades de que pudieran interrogar eficazmente contrastando el contenido de las imágenes con lo declarado por los testigos, lo que ha supuesto una afectación del derecho a la prueba y a la defensa con resultado de indefensión, sobre todo si tiene en cuenta que el núcleo de la imputación tenía que ver con manifestaciones ciudadanas, sus características concretas, su finalidad y otras circunstancias.
b) Contrainterrogatorio de las defensas. Sostienen en la demanda que el hecho de no haber propuesto a un testigo no puede impedir que la defensa lo interrogue una vez que la prueba se admite, sin más límites que el objeto del procedimiento definido por las acusaciones. Este debe ser el canon interpretativo del art. 708 LECrim en conjunción con el art. 24 CE, que no establece límites a la intervención de las partes no proponentes. Sin embargo, el tribunal enjuiciador mantuvo un criterio contrario, que se manifestó por primera vez cuando impidió que la defensa interrogara al presidente del Parlament, don Roger Velasco, sobre lo que presenció en relación con los hechos acaecidos el 20 de septiembre de 2017, ya que espontáneamente dijo haber estado presente. Esa decisión conculcó el derecho a la prueba y a la defensa, ya que ante el tribunal comparecieron testigos que revelaron aspectos relacionados con la acusación que, como mínimo, la defensa no podía intuir que conocieran. Esa circunstancia abogaba en favor de permitir un interrogatorio amplio para averiguar la verdad material.
c) Interrogatorio por parte del presidente del tribunal. Critican el hecho de que, tras haber vetado una pregunta del fiscal al testigo señor Trapero, el propio presidente formulara esa pregunta, que era claramente «de cargo» a la vista de la valoración que de la respuesta se efectúa en la sentencia, y la formuló a una persona que, materialmente, debía considerarse coacusado, todo ello con pretendido fundamento en lo dispuesto en el art. 708 LECrim. Para los demandantes, la presidencia vulneró lo establecido en el art. 708, párrafo segundo, en su interpretación acorde con el art. 24 CE. Y ello porque la iniciativa del tribunal «debe ceñirse al objeto de la causa, efectuarse en relación con las pruebas propuestas por las partes, tener una finalidad aclaratoria y no directamente inquisitiva y, por último, respetar los datos de contradicción y defensa de todas las partes» (sentencia del Tribunal Supremo núm. 1333/2009, de 14 de diciembre, entre otras).
3.4.10 Prueba ilegal.
Los demandantes afirman que impugnaron expresamente la legalidad de determinadas fuentes de prueba, sobre todo aquellas que procedían del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona. En el escrito de defensa hicieron constar, como motivo de impugnación, la vulneración de los derechos fundamentales respecto de la prueba derivada del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona y el Juzgado Central de Instrucción núm. 3, en base a la existencia de una «causa general» que debe considerarse nula, además de las concretas vulneraciones producidas por registros o intervenciones telefónicas. El auto de 1 de febrero de 2019 sostuvo que ese momento no era el adecuado para responder sobre la impugnación. Sin embargo, tampoco se dilucidó sobre esa solicitud el 14 de febrero de 2019, data en que se resolvió sobre las cuestiones previas planteadas, ni en la sentencia definitiva, mientras que en el auto aclaratorio posterior nuevamente se denegó inmotivadamente. Así pues, la Sala incurrió en una incongruencia omisiva relevante, porque esos medios de prueba cuestionados fueron valorados como pruebas de cargo en la sentencia.
3.5 Presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
Son múltiples las cuestiones que bajo ese epígrafe suscitan los demandantes. A efectos metodológicos, las quejas se encuadran conforme a los siguientes apartados.
3.5.1 Quejas relacionadas con defectos en la estructura de la sentencia.
3.5.1.1 Defectos en la configuración y determinación de los hechos probados.
Con carácter previo debe advertirse que la numeración de folios de la sentencia a que aluden los demandantes en este apareado no coincide con la de la citada resolución. Por ello, en este apartado se indicará el número de folio real a que se refiere la demanda. Censuran los demandantes que el relato de hechos probados resulte precipitado, cronológicamente desordenado y permeable a consideraciones subjetivas y predeterminaciones. En concreto, refieren que en relación con el episodio del 20 de septiembre «se describe vagamente como un impedimento “a la normal realización de las funciones de la comisión judicial” con una descripción de gritos, actos lúdicos, lanzamiento de objeto, etc., completamente indeterminados y no individualizados (página 43). Los “impedimentos a la atención de la orden judicial” no se describen claramente, como tampoco se determinan los “hechos similares” (pág. 47) que el mismo día al parecer ocurrieron en otros lugares». Esa indeterminación se refleja en la pág. 284 de la sentencia, al referir que el registro no se pudo hacer con normalidad; y añaden que en el juicio oral se demostró, con testigos de la acusación, que «el registro se condujo perfectamente para l