Categoría: Judicial

onal y fueron, además, expuestos a la compulsión personal mediante la que el ordenamiento jurídico garantiza la ejecución de las decisiones judiciales».
ñ) En el apartado B) de la fundamentación jurídica de la sentencia se lleva a cabo el denominado «juicio de tipicidad». En su punto 3 se descarta que los hechos sean constitutivos de un delito de rebelión, si bien en el punto 4 se aprecia la comisión de un delito de sedición de los arts. 544 y 545 CP, otro de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 3, párrafo último, CP (punto 5) y de un delito de desobediencia previsto en el art. 410 CP (punto 6), mientras que en el punto 7 se rechaza la comisión de un delito de organización criminal. Tras consignar varias consideraciones acerca de la delimitación progresiva del objeto del proceso, en las que se afirma que el órgano de enjuiciamiento se limitará a valorar las pretensiones acusatorias formuladas en el juicio oral, pues es en el plenario «cuando después del esfuerzo probatorio de cargo y de descargo ofrecido por las partes puede ya concluirse un juicio de tipicidad definitivo», el tribunal sentenciador fundamenta la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de sedición tipificado en los arts. 544 y 545 CP. Pese a reconocer las similitudes existentes entre los delitos de rebelión y sedición, se destaca la diferente ubicación de esas figuras, pues mientras la primera de ellas se encuadra en título vigésimo primero correspondiente a los «delitos contra la Constitución», el delito de sedición se incardina dentro del título vigésimo segundo, relativo a los «delitos contra el orden público», siendo, por tanto, diferente el bien jurídico protegido, al igual que es distinta finalidad perseguida por los partícipes, que en el caso de la sedición atañe «al impedimento u obstrucción de la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional».
Posteriormente, tras poner de relieve que el delito de sedición constituye unaliudrespecto de otras infracciones reguladas en el título vigésimo segundo del Código penal, la Sala expone los requisitos de esa figura penal, a saber:
(i) La actividad delictiva no se desarrolla mediante un solo acto, pues requiere de la sucesión o acumulación de varios, toda vez que se trata de un delito «plurisubjetivo de convergencia, en la medida que su comisión exige un concierto de voluntades para el logro de un fin compartido», si bien los actos convergentes pueden no ser delictivos, aisladamente considerados.
(ii) La sedición requiere que se produzca un alzamiento tumultuario. La mera reunión de una colectividad no es, sin más, delictiva. Los partícipes en esa reunión tumultuaria deben realizar actos de fuerza o al margen de las vías legales, aunque la descripción típica «no anuda al alzamiento público, presupuesto compartido con el delito de rebelión, su expresa caracterización como violento». La Sala descarta que el vocablo «alzamiento» comporte necesariamente la violencia, ya que ninguna de las acepciones que el diccionario de la Real Academia Española asocia a los términos «alzar», «alzarse» «tumultuario», se vincula de modo exclusivo con el empleo de violencia.
(iii) El delito de sedición ha sido concebido como una infracción de resultado cortado que exige de «una funcionalidad objetiva además de subjetivamente procurada respecto de la obstaculización del cumplimiento de las leyes o la efectividad de las resoluciones adoptadas por la administración o el Poder Judicial». Por ello, el resultado típico no tiene que ser efectivamente logrado, pues ello determinaría el agotamiento del delito, ni tiene que ser pretendido de manera absoluta por todos los autores; basta con que «se busque obstruir o dificultar en tales términos que resulte funcional para el objetivo de disuadir de la persistencia en la aplicación de las leyes, en la legítima actuación de la autoridad o corporación pública o funcionarios para el cumplimiento de sus resoluciones administrativas o judiciales».
La Sala considera que los hechos declarados probados que acontecieron los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 configuran el delito de sedición. La hostilidad desplegada el día 20 de septiembre hizo inviable el cumplimiento normal de lo ordenado por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, ocasionando «un miedo real», no solo en los funcionarios que ejecutaban las órdenes jurisdiccionales –la letrada de la administración de justicia– actuantes en la sede de la Vicepresidencia, sino también «en los funcionarios autonómicos bajo investigación que habían de ser trasladados, por exigencia legal, a los inmuebles en que se estaban practicando los registros, cuya presencia fue impedida por los acusados que lideraron la tumultuaria manifestación».
En relación con lo acontecido el día 1 de octubre, se señala que los congregados hicieron un uso suficiente de fuerza para neutralizar a los agentes que trataban de impedir la votación, a lo que estos venían obligados por expreso mandato judicial. La trascendencia de esos comportamientos rebasó «los límites de una laxa interpretación del concepto de orden público, para incidir en el núcleo esencial de ese bien desde una perspectiva constitucional», pues a la vista del contenido de las Leyes 19/2017 y 20/2017 aprobadas por el Parlament, se aprecia que las referidas conductas supusieron un intento de «derogación de la legislación válida vigente, además de una contumaz rebeldía a acatar las resoluciones del Tribunal Constitucional».
Dentro de este apartado, destaca el órgano sentenciador que el derecho a la protesta «no puede mutar en un exótico derecho al impedimento físico a los agentes de la autoridad a dar cumplimiento a un mandato judicial y a hacerlo de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma, en la que por un día queda suspendida la ejecución de una orden judicial». Por ello, ante un levantamiento proyectado, multitudinario y generalizado no es posible eludir la aplicación del delito de sedición, al quedar la autoridad judicial en suspenso, sustituida por la propia voluntad impuesta por la fuerza de los convocantes del referéndum y de quienes secundaron la convocatoria. También afirma el referido órgano que el delito de sedición consumado no se borra por las actuaciones posteriores de terceros, tales como los denunciados excesos policiales que son objeto de investigación por otros órganos judiciales.
o) En el apartado C) de los fundamentos jurídicos queda reflejado el denominado «juicio de autoría» de los acusados que fueron condenados.
(i) En el punto 1 se vierten unas consideraciones respecto del delito de sedición que atañen a los recurrentes en amparo, a don Jordi Benítez, doña Carme Sáez, don Josep Cruz, doña Dolors Vidal, don Joaquim Muñoz, don Jordi Benítez y don Jordi Sànchez. En síntesis, se reitera que el delito de sedición es una infracción penal «de resultado cortado» y, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, se trata de un delito de consumación anticipada y de peligro concreto. Por ello, para colegir si el hecho es imputable objetivamente a la conducta realizada debe valorarse si el sujeto en cuestión creó o aumentó el riesgo de lesión del bien jurídico protegido, y si su comportamiento merece la consideración de adecuado, teniendo en cuenta la previsibilidad del riesgo objetivo relevante. Según se razona, el comportamiento atribuido a los demandantes y a los restantes acusados indicados permite atribuirles el riesgo de lesión de los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, tanto en relación con los comportamientos tumultuarios, con episodios ocasionalmente violentos y, en todo caso, realizados al margen de las vías legales, como respecto de las «consecuencias de efectivas derogaciones de la legalidad y obstrucciones al cumplimiento de órdenes jurisdiccionales [pues] la estrategia de conductas penalmente típicas que cada uno de ellos asumió, se enmarcan en una decisión compartida,ab initioo de manera sobrevenida».
Se considera que a los acusados miembros del Govern, la conducta típica consistente en la «derogación de hecho de las leyes vigentes y válidas a sustituir por no válidas y la movilización de ciudadanos para comportamientos tumultuarios obstativos de la ejecución de órdenes jurisdiccionales», les es objetivamente imputable como colectivo, en tanto que eran garantes de la indemnidad del bien jurídico protegido por el delito de sedición, a la vista de las competencias y atribuciones que la normativa autonómica asigna al Govern (Ley de la Presidencia de la Generalitat y del Govern de Cataluña y la Ley 10/1994, de 11 de julio, de policía autonómica), en orden a la dirección de la acción política y de la administración de la Generalitat, la atribución de la iniciativa legislativa, la función ejecutiva, la potestad reglamentaria y otras funciones, así como el mando supremo del cuerpo de Mossos d'Esquadra. Esas competencias no solo confieren un poder, pues también generan un deber del que deriva la obligación de vigilancia, a fin de garantizar que las fuerzas de seguridad citadas cumplan las funciones de policía judicial y, en general, las de «orden público o mera seguridad ciudadana», lo que incluye el debido cumplimiento de los requerimientos judiciales y, más aún, «conjurar todo riesgo de obstrucción a su cumplimiento».
Finalmente, se pone de relieve que, con base en los informes técnicos elaborados por los responsables policiales, los comportamientos lesivos para el orden público eran «de previsibilidad adecuada a la falta de una estrategia mínimamente prudente para evitarlos». También se rechaza que la actuación voluntaria y libre de los ciudadanos supusiera una interferencia que priva de transcendencia causal a la actuación de los acusados, a los efectos de la imputación de los resultados a estos últimos, con base en la teoría de la «prohibición de regreso». Conforme se argumenta en la sentencia, la actuación de los ciudadanos no puede ser considerada ajena al comportamiento de los acusados, pues estuvo preordenada y fue promovidaex antepor estos últimos, «como imprescindiblemente funcional para crear el riesgo en la inaplicación de leyes e incumplimiento de decisiones legítimas de órganos jurisdiccionales, riesgo luego realizado materialmente con tal comportamiento de los ciudadanos movilizados». En suma, la imputación objetiva a todos los acusados citados se extiende tanto al riesgo determinante del resultado lesivo para el bien jurídico protegido, como al medio en que tal riesgo se generó, esto es, el tumulto en que se enmarcaron los actos hostiles y, en ocasiones, violentos.
(ii) En el punto 1.1 del indicado fundamento se reflejan las razones específicamente tenidas en cuenta para considerar a don Oriol López Rubio autor de un delito de sedición, previsto y penado en los arts. 544 y 545.1 CP. El órgano judicial considera acreditada esa participación con fundamento en la abundante prueba documental, buena parte de ella de acceso público al tratarse de normas de carácter legislativo y reglamentario (diarios oficiales), y por la propia declaración del acusado quien, «pese a hacer uso de su derecho a no contestar a las preguntas de las distintas acusaciones y limitarse a responder solo a las de su defensa, admitió la realidad de los hechos, aunque reivindicó la legitimidad de su actuación y la ausencia de cualquier responsabilidad criminal».
También se pone de relieve el relevante papel que desempeñó en el proceso que «finalmente condujo a la inobservancia de las leyes y al contumaz desprecio a las resoluciones del Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña», que no solo se deduce de la preeminencia orgánica del cargo que desempeñaba, sino también «del liderazgo reconocido en los testimonios de algunos de los procesados y testigos», en su doble condición de vicepresidente del Govern y presidente del partido Esquerra Republicana de Cataluña (ERC).
Seguidamente, en ese apartado se deja constancia del dominio del hecho que ostentó respecto del proceso que desembocó «en los actos multitudinarios del 20 de septiembre de 2017 –que impidieron el cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas por el titular del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona– y el día 1 de octubre de 2017 –fecha de celebración del referéndum ilegal, suspendido por el Tribunal Constitucional y prohibido por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña–». Esta aserción se asienta en los siguientes datos:
(1) Con fecha 9 de septiembre de 2017, en el Pati dels Tarongers del Palau de la Generalitat, en su condición de vicepresidente del Gobierno y acompañado por uno de los procesados fugados, presentó la pregunta que se iba a formular en el referéndum: «¿Desea que Cataluña sea un estado independiente, en forma de república?».
(2) El día 4 de julio del mismo año intervino en la presentación pública de la propuesta de ley del referéndum de autodeterminación, en el acto que tuvo lugar en el Teatro Nacional de Cataluña.
(3) En la reestructuración de las competencias de las distintas consejerías, que se estableció en los Decretos 108/2017, de 17 de julio, y 110/2017, de 18 de julio, la totalidad de la administración de los procesos electorales pasó a depender de la Vicepresidencia de la Generalitat. A partir de ese momento, el control del demandante respecto del proceso iniciado «se intensificó al hacerse depender toda la actividad de preparación y ejecución del referéndum de una persona de alta posición en el organigrama de la consejería y de máxima confianza del acusado señor Junqueras y coordinador general de toda la actividad de planificación y organización del referéndum que se pretendía celebrar».
El referido demandante promovió y participó activamente en la aprobación de la Ley 19/2017, 6 de septiembre, reguladora del referéndum de autodeterminación, y de la Ley 20/2017, de transitoriedad jurídica y fundacional de la república (ulteriormente declaradas nulas por las SSTC 114/2017 y 124/2017, respectivamente). Las citadas normas fueron recurridas por el Gobierno del Estado y suspendidas por el Tribunal Constitucional, mediante sendas providencias de 7 de septiembre de 2017. Todas las resoluciones del Tribunal Constitucional volvían a contener las correspondientes advertencias sobre la ilegalidad de decisiones futuras y la posibilidad de incurrir en responsabilidades penales.
Los proveídos a que se ha hecho mención fueron notificados personalmente, con las indicadas advertencias, a los miembros de la mesa del Parlamento y del Gobierno; en concreto, don Oriol López Rubio «fue notificado de su deber de impedir o paralizar estas iniciativas. En particular de abstenerse de iniciar, tramitar, informar o dictar en el ámbito de sus respectivas competencias acuerdo o actuación alguna que permitiese la preparación y/o celebración del referéndum sobre la autodeterminación de Cataluña. Fue también requerido para que se abstuviera de poner a disposición de la sindicatura electoral de Cataluña o de las [sindicaturas] electorales de demarcación sus medios materiales y personales necesarios para el ejercicio de sus funciones con las advertencias de las eventuales consecuencias penales en caso de incumplimiento».
(4) Pese a los requerimientos de que fue objeto el recurrente, en su condición de vicepresidente, no obstante, firmó el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, que tendría lugar el día 1 de octubre de 2017, de acuerdo con lo dispuesto en Ley 19/2017, de 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 7 de septiembre de 2017, «acordó admitir a trámite la impugnación que el Gobierno de España interpuso contra la disposición autonómica, suspendiendo su aplicación y cualquier actuación que trajera causa de esta. La propia providencia se notificó personalmente a los miembros del Govern, advirtiéndoles de su deber de impedir o paralizar estas iniciativas, en particular, de que se abstenga de iniciar, tramitar, informar o dictar en el ámbito de sus respectivas competencias, acuerdo o actuación alguna que permita la preparación y/o la celebración del referéndum sobre la autodeterminación de Cataluña regulado en el Decreto objeto de la presente impugnación, apercibiéndole de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudiera incurrir en caso de no atender este requerimiento. La STC 122/2017, de 31 de octubre, declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la citada norma».
El Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda aprobó el Decreto 140/2017, de 6 de septiembre, de normas complementarias para la realización del referéndum de autodeterminación de Cataluña, cuyo objeto, tal como señalaba su artículo primero era «fijar las normas complementarias que deben regir el proceso para la celebración del referéndum de autodeterminación». Dicha norma fue firmada por el presidente de la Generalitat, así como por el vicepresidente del Gobierno y Consejero de Economía y Hacienda; y fue suspendida por providencia de 7 de septiembre de 2017, del Pleno del Tribunal Constitucional, resolución esta que fue notificada personalmente a los miembros del Gobierno autonómico.
Vista pertinaz la desatención del demandante respecto de todos los requerimientos que le fueron dirigidos, para el tribunal de enjuiciamiento queda acreditado «su control del proceso de creación legislativa y reglamentaria que hizo posible la celebración del referéndum declarado ilegal». Y el referido demandante admitió su protagonismo, «si bien justificó el rechazo a esos requerimientos por la falta de legitimidad del Tribunal Constitucional español para definir el futuro político de Cataluña».
(5) Para hacer posible la efectiva disposición de los locales en los que se desarrollaría la votación, el recurrente remitió, con fecha 6 de septiembre de 2017, una carta a todos los alcaldes de Cataluña, en la que les reclamaba la cesión de todos los centros de votación habitualmente utilizados en otros procesos electorales (pieza separada 8 anexo 4 T. 3, folio 819 y pieza separada documental 7.1 pieza separada 7 pág.121).
(6) En la tarde del día 20 de septiembre, cuando la aglomeración de personas en las puertas de la Consejería de Economía y Hacienda era ya más que relevante, el demandante acudió a dicho lugar, siéndole permitido el acceso por los agentes de la Guardia Civil que practicaban el registro. Y pese a ser conocedor de las difíciles circunstancias en que estaba practicándose la diligencia judicial, rehusó dirigirse a los concentrados para que desistieran de su actitud. En su declaración en juicio explicó «que nadie le había comunicado que allí se estaba practicando un registro judicial y que el ambiente era absolutamente festivo».
(7) El tribunal de enjuiciamiento considera acreditado, conforme a las declaraciones testificales del mayor de los Mossos, señor Trapero, y de los comisarios señores Ferrán, Molinero, Quevedo y Castellví, que el demandante, en su condición de vicepresidente del Govern, estuvo presente en la reunión que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2017, que se celebró a instancias de los citados mandos policiales, «con el objetivo de informar a los miembros del ejecutivo del importante riesgo para la seguridad que podía derivarse de la constatada presencia de colectivos radicales y de la movilización de una cifra de personas próxima a los dos millones. La alta probabilidad de enfrentamientos con las fuerzas policiales encargadas de cumplir el mandato judicial hacía aconsejable –a juicio de los mandos policiales– la suspensión de la votación prevista para el día 1 de octubre. Pese a ello, la decisión de los miembros del Govern presentes en esa reunión fue la de seguir adelante con el referéndum».
La voluntad sedicente del demandante y la representación de esos graves incidentes se infiere con facilidad, no solo por los términos en que se desarrolló esa reunión, sino porque el día anterior, el Tribunal Superior de Justicia había dictado «un auto –cuya existencia fue puesta de manifiesto en el encuentro entre responsables políticos y mandos policiales– en el que se acordó prohibir la realización del referéndum y ordenar a las fuerzas y cuerpos de seguridad –Mossos d'Esquadra, Guardia Civil, Cuerpo Nacional de Policía y Policía Local– que incautaran el material, cerraran los colegios e impidieran la votación».
El tribunal enjuiciador no dio crédito a la versión dada por el demandante en el juicio oral, quien manifestó que «la conclusión que él sacó de esa reunión y de la información transmitida era que no había nada que pudiera prever que sucedieran cosas distintas a las que ya habían pasado hasta ese momento. Era imposible un escenario de violencia –argumentó– teniendo en cuenta la experiencia previa de movilizaciones pacíficas. La propia sociedad había activado mecanismos concretos para asegurar el compromiso de “no violencia” con una intensa actividad de las entidades sociales, que organizaron servicios de orden e hicieron llamamientos concretos a la ciudadanía». Para el indicado tribunal, lo manifestado por el recurrente no tiene la fuerza de convicción necesaria para neutralizar el valor probatorio de la declaración de los altos mandos policiales, cuyos testimonios fueron contestes en lo esencial, ni disimular el mensaje reiteradamente enviado a la ciudadanía: «defender el referéndum, defender las urnas, resistencia y oposición a los requerimientos policiales».
(8) El día 6 de octubre de 2017, mediante carta firmada por el señor Junqueras en su condición de vicepresidente del Gobierno, por el señor Turull, como portavoz del ejecutivo y el señor Romeva, como consejero de Asuntos Exteriores, se comunicó al parlamento autonómico el resultado del referéndum, «que había ganado el “Sí” con un 90,18 por 100 de los votos emitidos».
(iii) En los apartados 1.2 a 1.2.3 del indicado fundamento se reflejan los argumentos en cuya virtud se atribuye a don Raül Romeva Cabrera la comisión de un delito de sedición de los arts. 544 y 545.1 CP. En primer lugar, el órgano enjuiciador colige que, en su condición de consejero del Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y de Transparencia del Gobierno de la Generalitat, el recurrente actuó en ejecución del plan acordado siendo consciente de la notoria ilegalidad de su actuación, colaborando en la adopción de decisiones ejecutivas para garantizar la celebración del referéndum y el logro de los fines del proceso, en particular en el ámbito de las relaciones exteriores propias de su Departamento. La prueba practicada acredita su relevante posición institucional en el Govern, en su calidad de encargado de la difusión internacional del proceso; y en concreto, se considera probado que el demandante procedió del siguiente modo:
(1) En la tarde del 9 de junio de 2017, tras una reunión extraordinaria del Consejo de Gobierno participó en la presentación, en el Palau de la Generalitat, de la pregunta que se iba a formular en el referéndum, cuya fecha de celebración se fijó el día 1 de octubre de 2017. La pregunta era: «¿Desea que Cataluña sea un estado independiente en forma de república?».
(2) Firmó el 6 de septiembre de 2017, junto con la totalidad de los miembros del Govern, el Decreto 139/2017 de convocatoria del referéndum, el cual fue suspendido por providencia del Tribunal Constitucional, de 7 de septiembre de 2017, resolución que le fue notificada personalmente el 21 de septiembre del mismo año (cfr. folios 1313-14, tomo 5. 2. Tomo 5 pdf, pieza separada 5 DP 3/17 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña), «con las advertencias del deber de impedir o paralizar estas iniciativas y, en particular, que se abstuviera de proceder al nombramiento de los miembros de las sindicaturas electorales de demarcación, de la creación de ningún registro y/o fichero necesario para la celebración del referéndum de autodeterminación y de cualquier acto y/o actuación en aplicación del art. 18 de la Ley 19/2017, así como iniciar, tramitar, informar o dictar acuerdo alguno en orden a las previsiones contenidas en la Ley de referéndum de autodeterminación o que promuevan o tramiten norma alguna dirigida a tal fin, apercibiéndole de las eventuales responsabilidades, incluidas las penales, en que pudiera incurrir». El Decreto impugnado fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 122/2017, de 31 de octubre.
(3) En ejecución de la disposición final segunda del Decreto 140/2017, de normas complementarias para la realización del referéndum, el Govern de la Generalitat, a propuesta del demandante, del vicepresidente y del consejero de Presidencia, adoptó el acuerdo por el que se autorizaba a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum. Asimismo, el Gobierno de la Generalitat se constituyó como administración electoral.
(4) El día 6 de octubre de 2017, junto con los señores Junqueras y Turull, firmó la carta por la que se comunicó al Parlamento autonómico el resultado del referéndum.
(5) Estuvo presente, en compañía de los coacusados señores Junqueras y Turull, en la presentación de las urnas llevada a cabo el 29 de septiembre de 2017, dos días antes del referéndum.
(6) Pese a ser sabedor de que se estaba promoviendo la creación de una legalidad paralela, el demandante desempeñó un papel fundamental en la acción exterior desarrollada por la Generalitat en favor del proceso de autodeterminación. En su condición de titular Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia, creado en febrero de 2016, asumió la estrategia exterior del Govern para legitimar internacionalmente el referéndum, en el entendimiento de que «mediante la movilización ciudadana y el apoyo internacional, se podría neutralizar la capacidad de las autoridades gubernativas y judiciales para ejercer las funciones constitucionales que les son propias», llegando a afirmar públicamente, el día 28 de septiembre de 2017, que «si ganaba el referéndum se declararía la independencia en cuarenta y ocho horas desde que se hiciese oficial el recuento». También se pone de relieve que, a fin de convencer de la viabilidad de la construcción de una república catalana, el demandante relativizó las dificultades logísticas para la celebración de la consulta popular, advirtió de que las instituciones europeas perderían credibilidad si no apoyaban el referéndum, acusó al Estado de vulnerar el Tratado de la Unión sobre el respeto a la libertad y al Estado de Derecho y proclamó que, pese a la aplicación del artículo 155 de la CE, «la Generalitat no se echaría atrás y que si se encarcelaba a los “Jordis” serían presos políticos». También sostuvo que no había alternativa a la proclamación de la independencia, negó el riesgo de fractura social, ya «que el 80 por 100 de la población catalana quería votar».
Para el tribunal sentenciador «la reivindicada conciencia de legitimidad del referéndum, hecha valer por el acusado durante el interrogatorio de su defensa, es manifiestamente incompatible con la simple constatación de la secuencia de resoluciones del Tribunal Constitucional que le fueron personalmente notificadas», pues al demandante le fueron comunicadas las mismas providencias, con iguales advertencias y apercibimientos, que a don Oriol López Rubio.
Afirma el tribunal enjuiciador que el demandante reconoció su actitud de rechazo hacia el cumplimiento de las advertencias del Tribunal Constitucional; pero afirmó sentirse legitimado para ello, a raíz de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de determinados preceptos del Estatuto de Autonomía de Cataluña, (modificado en el año 2006, por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio). Sin embargo, el referido tribunal refuta ese alegato, al considerar que «el Estado de Derecho no puede aceptar con indiferencia que el desacuerdo con un pronunciamiento del Tribunal Constitucional conduzca a una descalificaciónin integrumde ese órgano que, a su vez, sirva como recurrente argumento de justificación de una conducta sediciosa, en la que la legislación que no gusta se sustituye por otra, haciéndolo unilateralmente y por la vía de hecho. Sobre todo, si ese cuerpo normativo, de alcance constituyente, está aprobado por un órgano manifiestamente incompetente, incompetencia que no puede subsanarse artificialmente mediante la celebración de una consulta que se presenta mendazmente ante la propia ciudadanía como el referéndum que llevaría a la creación de la ficticia república de Cataluña».
La sala enjuiciadora refuta la argumentación dada por el recurrente, a modo de causa de exclusión de la antijuridicidad, al invocar el ejercicio del derecho de autodeterminación. En primer lugar, pone de manifiesto la contradicción en que incurre cuando invoca ese derecho, como presupuesto legitimador de la consulta celebrada el 1 de octubre, y al mismo tiempo proclama que el ejercicio de ese derecho no estaba encaminado a la creación de una comunidad soberana sino a iniciar un diálogo con el Estado del que pretendía desgajarse. Si bien el tribunal reconoce que el significado y alcance del derecho a la autodeterminación, inicialmente asociado a los procesos de descolonización, ha evolucionado a lo largo de la historia, no obstante sostiene que «la autodeterminación de los pueblos no ha conocido ningún episodio en la historia más reciente en el que las autoridades de una comunidad autónoma, integradas como tal en la estructura del Estado, convoquen un supuesto referéndum de autodeterminación para, una vez celebrado, dejar en suspenso el nacimiento del nuevo estado e iniciar un diálogo político sobre cómo independizarse». También desecha el alegato del recurrente acerca de que la defensa del derecho a la autodeterminación se ve amparada por el derecho a la libertad ideológica. Si bien este derecho protege la reivindicación de la autodeterminación, lo cierto es que alegar que la condena penal tiene como sustrato fáctico «el simple hecho de defender la autodeterminación de Cataluña, solo puede entenderse como un desahogo retórico, tan legítimo desde la perspectiva del derecho de defensa, como inaceptable en términos jurídicos».
Por último, si bien se reconoce expresamente el compromiso con la paz del demandante, se afirma también que el juicio histórico que fundamenta su condena no le convierte en un hombre violento, pues el tribunal se limita a reprocharle «su actuación concertada con el resto de los acusados, encaminada a la creación de un conjunto normativo aprobado por un órgano autonómico manifiestamente incompetente para ello. Y hacerlo alentando una movilización ciudadana que incluía la resistencia y oposición material y física, así como un apoyo internacional dirigido a privar unilateralmente, por la vía de hecho, de toda fuerza ejecutiva a las decisiones de las autoridades gubernativas y judiciales legitimadas democráticamente por nuestro sistema constitucional».
p) En el punto 5 del apartado B) de la fundamentación jurídica se exponen los motivos por los que el tribunal sentenciador sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 3 CP, último párrafo.
En los epígrafes 5.1 a 5.3, la sentencia razona sobre la subsunción de los hechos en el tipo penal referido. En primer lugar, se dice que los miembros del Govern finalmente condenados por este delito no solo ejecutaron, en unidad de acción que determina la común e inequívoca finalidad, actos de manifiesta deslealtad en la administración de fondos públicos –modalidad de conducta que se incardina en el tipo de malversación de caudales públicos tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo–. Según se recoge, tanto en el Decreto 140/2017 ya citado como, de modo especial, mediante el acuerdo del Govern de fecha 7 de septiembre, acordaron la utilización, en general, de «los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del referéndum de autodeterminación de Cataluña, así como aquellos de los que ya se dispone». También se afirma que las decisiones y actuaciones serían tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno y asumidas de manera solidaria.
Ahora bien, el tribunal sentenciador sostiene que, conforme a la dogmática y jurisprudencia actual, el simple acuerdo de voluntades no basta para apreciar la coautoría en supuestos de codelincuencia ya consumada; por ello, solo aprecia responsabilidad penal en aquellos consejeros que materializaron actos de dispendio en ejecución de lo acordado. Asimismo, considera procedente la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 432.3 b), párrafo segundo, CP, pues tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, 30 de marzo, se dio nueva redacción a este precepto, de manera que basta con que concurra uno solo de los requisitos citados, esto es «el grave daño» o «el entorpecimiento al servicio público», para que resulte apreciable el referido subtipo. Por otro lado, el órgano enjuiciador estima acreditado que la disposición de fondos públicos supera ampliamente la cantidad de 250 000 €, y que esa disposición fue ejecutada por quienes tenían la condición de autoridad, con el fin de celebrar un referéndum contrario a la Constitución y al Estatuto de Autonomía. Además, refiere que todos ellos habían sido personalmente advertidos y reiteradamente requeridos por parte del Tribunal Constitucional, «en su doble condición de titulares de sus departamentos y miembros del Govern, de su obligación de abstenerse de cualquier acto tendente a su preparación y celebración», así como de la obligación de impedir la celebración del referéndum y de la existencia de responsabilidades penales para el caso de inobservancia.
Seguidamente, el tribunal sentenciador rechaza el argumento dado por las defensas, relativo a que el Govern, como tal, no puede ser sujeto de contratación. Según se razona, aunque la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, en su art. 323.1, al enumerar los órganos de contratación estatales se refiere a que «los ministros y los secretarios de Estado son los órganos de contratación de la administración general del Estado y, en consecuencia, están facultados para celebrar en su nombre los contratos en el ámbito de su competencia»; sin embargo, señala que en el apartado 2 de ese artículo se establecen los supuestos en que los órganos de contratación del sector público estatal necesitarán la autorización del Consejo de Ministros para celebrar contratos. Por su parte, el art. 160 de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2017, de 28 de marzo, dispone que el Govern podrá actuar como órgano de contratación, en relación con los grandes proyectos estratégicos de carácter horizontal y de especial trascendencia, con la deliberación previa del Consejo Técnico, siempre que se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales.
Por otro lado, el órgano judicial desecha el razonamiento esgrimido a fin de excluir la existencia de perjuicio patrimonial, al aducir los demandantes que muchos de los proveedores habían renunciado al abono de los gastos comprometidos por la administración autonómica o que, en algunos casos, no se habían presentado verdaderas facturas sino «facturas proforma». De conformidad con el dictamen de las expertas que declararon en el plenario, en la sentencia se considera que el momento en que el acreedor realiza correctamente la prestación a su cargo es cuando debe entenderse producido el menoscabo a los caudales o fondos públicos, aun cuando no se haya producido una salida material de fondos públicos para el pago. Y a lo dicho añade que: «[e]s cierto que en aquellos casos en los que se produce una renuncia por parte del proveedor o el pago se reivindica después del plazo de prescripción de la obligación, la salida material de fondos podrá eludirse. Pero incluso en estos casos de renuncia omora accipiendi, el perjuicio ya se tiene por producido. En términos contables no puede hablarse de un ingreso con efectos compensatorios respecto del gasto ya aprobado. De hecho, ese ingreso se contabiliza de forma autónoma y por separado de dicho gasto. De ahí que, en sentido estricto, no existe un mecanismo compensatorio que permita ver en esa renuncia una reparación del perjuicio por parte de quien lo generó». Por tanto, el perjuicio patrimonial se produce en el momento en que se presta el servicio por el empresario, pues «siempre que haya habido un encargo aceptado de buena fe por el contratista, siempre va a haber un gasto».
En relación con el pretendido valor exoneratorio de la presentación de facturas proforma, el tribunal sentenciador refuta ese alegato porque, de acuerdo con el dictamen prestado por las expertas, «[l]a factura negativa puede tener su origen en muchos motivos. Normalmente se habla de factura rectificativa. El empresario ha repercutido el IVA y lo declara. Si no ha cobrado se enfrenta a un doble perjuicio, no ha cobrado y ha pagado el IVA. Por eso existe la factura negativa. No implica una renuncia al crédito. Una renuncia comporta una repercusión en el patrimonio, implica una condonación. Pero en el momento en que se realiza el servicio ya se ha producido el perjuicio. Lo que viene luego es una cancelación de la obligación que va a implicar un aumento del patrimonio neto de la administración. Lo que se producirá es un ingreso que no elimina el gasto».
Finalmente, se afirma que los delitos de sedición y malversación de caudales públicos se hallan en una relación de concurso medial, pues el segundo de los delitos citados «como expresión de la deslealtad en la administración de los fondos públicos, viene a formar parte de la referencia típica integrada por una actuación “fuera de las vías legales”, que es lo que precisamente exige el delito de sedición. Queda así patentizada su instrumentalidad respecto de la finalidad sediciosa, en el sentido del art. 77.3 CP».
q) En el punto 2.1 del apartado C) de la fundamentación jurídica figura «el juicio de autoría» por el delito de malversación que se formula en relación con los demandantes de amparo y los acusados don Jordi Benítez y doña Dolors Vidal. En este apartado se lleva a cabo un extenso análisis recopilatorio sobre los hechos determinantes de la comisión de ese delito que, en resumen, atañen a «los gastos relacionados con el referéndum, como los relativos a publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de catalanes en el exterior, material electoral, pago de observadores internacionales y, en fin, aplicaciones informáticas que hubiesen sido llevados a cabo por los acusados, miembros del Govern de Cataluña». Y ello, porque tal proceder «supone una consciente, voluntaria, concertada e ilícita desviación de destino de los fondos empleados, en cuanto devienen gastos ajenos a cualquier fin público lícito y, además, carecen de cobertura presupuestaria».
En términos generales, la participación de los acusados indicados en este apartado deriva del (i) control que ostentaban respecto de los gastos y expensas necesarios para el desarrollo del referéndum ilegal; (ii) porque eran plenamente conscientes de la prohibición establecida por el Tribunal Constitucional para la disposición de esos fondos públicos; (iii) por su actitud de rechazo a todos los requerimientos que les fueron efectuados personalmente, lo que refleja que eran conscientes de la ilicitud de su comportamiento y lo desleal de su administración de los fondos que implicaba su aplicación a un referéndum proscrito por el Tribunal Constitucional por su oposición a las bases constitucionales de nuestro sistema jurídico. Estas conclusiones se obtienen sin dificultad a la vista de los mandatos del Tribunal Constitucional y de la continua actitud de ocultación mantenida con las autoridades estatales de fiscalización del gasto público.
En relación con don Oriol López Rubio se afirma su decisivo protagonismo en los más relevantes actos de deslealtad en la administración de fondos públicos, así como que, en su condición de vicepresidente y consejero de Economía y Hacienda de la Generalitat, era la cabeza jerárquica de todos los miembros del Govern que han sido objeto de enjuiciamiento. El órgano judicial expone que, en relación con el Decreto 140/2017 ya citado, por el que se aprueban normas complementarias para la celebración del referéndum, el Tribunal Constitucional no se limitó a notificar la providencia de suspensión a los miembros del Consejo de Gobierno, con las advertencias del «deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir la suspensión acordada. En particular, que se abstengan de iniciar, tramitar, informar o dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias, acuerdo o actuación alguna que permita la preparación y/o la celebración del referéndum sobre la autodeterminación de Cataluña» sino que, con las mismas advertencias, también acordó notificar al secretario general de la Vicepresidencia de Economía y Hacienda y a la jefa del área de procesos electorales y consultas populares de la Vicepresidencia, amén de imponerles una multa coercitiva diaria de 12 000 y 6 000 € respectivamente hasta que justificaran: «a) haber revocado cualquier resolución que hayan dictado para la preparación, ejecución y/o promoción del referéndum ilegal; b) la clausura del contenido de la página web “ref1oct.eu” y cualquier otra destinada al mismo fin, así como cualquier otro instrumento de difusión del referéndum en las redes sociales; y c) haber acordado el cese de toda colaboración en la campaña institucional del referéndum ilegal». Y a fin de evitar la imposición de multa y continuar con los preparativos del referéndum y los desembolsos que su celebración requería, por Decreto 143/2017, de 22 de septiembre, que fue firmado por el presidente de la Generalitat y el titular de la Consejería de Economía y Hacienda, se acordó el cese del referido secretario general.
En relación con el delito de malversación se afirma que «los gastos relacionados con el referéndum, como los relativos a publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de catalanes en el exterior, material electoral, pago de observadores internacionales y, en fin, aplicaciones informáticas que hubiesen sido llevados a cabo por los acusados, miembros del Govern de Cataluña, supone una consciente, voluntaria, concertada e ilícita desviación de destino de los fondos empleados, en cuanto devienen gastos ajenos a cualquier fin público lícito y, además, carecen de cobertura presupuestaria».
En el apartado 2.1.2 se sostiene que la ilicitud del referéndum que se iba a financiar mediante los gastos autorizados por el señor Junqueras no admite dudas, sin que el supuesto «derecho a decidir» opere como causa de exclusión de la antijuridicidad, ni que el conocimiento de tal ilicitud pueda ser obviado «con una retórica que no tiene más apoyo que el voluntarismo de quien alega haber actuado conforme a la ley, una ley interpretada por él mismo, ante sí ypro domo sua». A continuación, el tribunal sentenciador afirma que la ilegalidad antes indicada se evidencia en el auto dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de septiembre, en el que se ordena «a los Mossos d'Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional, impedir hasta el 1 de octubre, la utilización de locales o edificios públicos –o de aquellos en los que se preste cualquier tipo de servicio público– para la preparación de la celebración del referéndum. Y el 1 de octubre, impedir su apertura o si se hubieren llegado ya a abrir, proceder a su cierre; requisar todo el material relacionado con el referéndum e impedir la actividad de los centros de procesamiento, de recepción, de recuento o de gestión de votos». También se refiere que el proceder que deriva de contravenir la suspensión del referéndum acordada, primero por el Tribunal Constitucional y después por el tribunal antes indicado, ha sido avalada por la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de mayo de 2019, asuntoForcadell i Lluís y otros c. España, demanda núm. 75147-17, cuyos apartados 36 y 37 se compendian.
En el apartado 2.1.3 se afirma que el control de las cuentas de la Comunidad Autónoma de Cataluña por el Estado suponía una dificultad para la celebración del referéndum. Ello determinó al señor Junqueras, –en concierto con otros acusados que luego se dirán– a intentar ocultar «los gastos realizados para la celebración del referéndum, ya disimulando su finalidad mediante un cambio de etiquetado, ya canalizándolos como parte de muy diversas partidas presupuestarias, atribuyéndoles la finalidad o destino que eran propios del resto de la partida presupuestaria. Se disimulaba así su específico destino a la ilícita consulta».
A continuación se explica que la Comunidad Autónoma de Cataluña se había adherido al Fondo de Liquidez Autonómica (FLA), lo que supuso el sometimiento a actuaciones de control por parte de la Intervención General de la Administración del Estado, conforme a la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, y al art. 22 del Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico. También estaba obligada «a suministrar periódicamente una detallada información económico-financiera sobre avales públicos recibidos, líneas de crédito contratadas, deuda comercial contraída, contratos suscritos con entidades de crédito para facilitar el pago a proveedores, operaciones con derivados y sobre cualquier otro pasivo contingente». Y estas medidas fueron intensificándose, al detectar la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, el incremento de los riesgos para la sostenibilidad financiera de la Comunidad Autónoma de Cataluña, a la par que esta incumplía sus compromisos.
En lo que interesa al presente recurso, a raíz de la suspensión y ulterior anulación por parte de este tribunal de la disposición adicional cuadragésima de la Ley 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat, se dictó por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos un nuevo acuerdo, de fecha 21 de julio de 2017, sobre medidas adicionales para garantizar en la Comunidad Autónoma de Cataluña la prestación de los servicios públicos en defensa del interés general y el cumplimiento de la Constitución y las leyes. En la parte dispositiva del acuerdo se intensificaron los controles, elevándose a semanal la periodicidad de las certificaciones exigidas a: a) los interventores de las respectivas consejerías y entidades; b) los responsables económico-financieros de las entidades en las que no existan intervenciones delegadas que realicen función interventora integradas o no en los presupuestos de la Generalitat; c) al director general de Presupuestos y d) al director general de Política Financiera, Seguros y Tesoro.
El Gobierno de la Generalitat, por acuerdo de fecha 25 de julio de 2017, resolvió, con invocación del ejercicio competencial establecido en el art. 150 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC), que los miembros del Gobierno asumieran, en el ámbito de sus respectivas competencias, las obligaciones de información y/o certificación que se detallaron en el acuerdo de 21 de julio de 2017. Y el demandante señor Junqueras, con invocación del art. 7 de la Ley 16/1984, de 20 de marzo, asumió las obligaciones de remisión de información que dicho acuerdo atribuía a los interventores de la Generalitat, a la interventora general, a la directora general de Presupuestos y al director general de Política Financiera, Seguros y Tesoro. Por tanto, los certificados semanales pasaron a firmarse por cada consejero, por el vicepresidente y consejero de Economía y Hacienda o por la interventora general, según los casos.
Tras la aprobación de las Leyes 19/2017 y 20/2017 y de los Decretos 139/2017 y 140/2017, se aprobó un acuerdo de Govern, que fue promovido por los consejeros señores Junqueras, Romeva y Turull, en el que, con carácter enunciativo y no limitativo se autorizaba de forma colectiva y colegiada al Gobierno a: «a) la confección, impresión, aprovisionamiento y reparto del material electoral necesario (urnas, papeletas de votación, sobres, actas de las mesas, manual de funcionamiento de las mesas electorales, acreditaciones, credenciales); b) la elaboración del censo electoral, mediante todos los registros públicos propiedad de la Generalitat de Cataluña, su comunicación formal y envío, en su caso, a los ciudadanos y ciudadanas y su impresión, para su utilización el día de la votación de acuerdo con la normativa de protección de datos; c) la comunicación a los catalanes residentes en el exterior con derecho a voto del mecanismo mediante el cual pueden ejercer su derecho a voto; d) la elaboración de una página web informativa y adquisición o reservas de dominios y servicios de hospedería, así como el uso de los ya existentes; e) el encargo, contratación y diseño de las campañas de comunicación institucional, así como las relacionadas con los colaboradores y colaboradoras de la administración electoral; f) la definición de las secciones censales y mesas electorales, y nombramiento y la comunicación formal de los miembros de las mesas electorales; g) la utilización de los espacios de titularidad o con derecho de uso de la Generalitat de Cataluña y organismos y entidades dependientes; h) la creación de un registro de colaboradores y colaboradoras de la administración electoral; i) la utilización, en general, de los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del Referéndum de Autodeterminación de Cataluña, así como de aquellos de los