Categoría: Judicial

mparecenciaapud acta. En su cumplimiento, el procurador presentó escrito el 21 de septiembre de 2018, al que acompañó apoderamientoapud actaa su favor del día anterior otorgado en el Juzgado Decano de Cieza.
También con carácter previo a la admisión, la misma Secretaría de Justicia dictó diligencia de ordenación el 1 de octubre de 2018, por la que acordó solicitar a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la remisión de la «certificación acreditativa de la fecha de notificación a la representación procesal del recurrente de auto de fecha 12 de abril de 2018 dictado en el recurso de casación 2993-2017», dándose cumplimiento a lo requerido.
5. La Sección Cuarta de este tribunal dictó providencia el 2 de julio de 2019, en la que acordó admitir a trámite el recurso, «apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] toda vez que el recurso puede dar ocasión al tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental [STC 155/2009, FJ 2 b)]».
En la misma resolución se acordó dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que en un plazo no superior a diez días remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones del recurso de casación, e idéntico requerimiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia respecto a las actuaciones del rollo de procedimiento abreviado, con previo emplazamiento por plazo de diez días a quienes hubieran sido parte en la causa penal, excepto a la parte recurrente en amparo, a efectos de poder comparecer en el presente proceso constitucional.
6. Con fecha 16 de septiembre de 2019 la procuradora doña Blasa Campos Santana, actuando en nombre de don Santiago Rojas Diez, según poderapud actaque dijo otorgado a su favor, y bajo la defensa del letrado don Óscar Vicente Ortiz, presentó escrito en el que solicitó comparecer y personarse en este proceso, y que se entendieran con ella las sucesivas actuaciones.
7. La Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de este tribunal dictó diligencia de ordenación el 30 de septiembre de 2019 por la que, de un lado, decidió tener por personado y parte a don Santiago Rojas Diez, condicionado a que en el plazo de diez días la procuradora ya indicada aportara poder para pleitos original acreditando su representación o bien le fuese esta otorgada mediante comparecenciaapud actaen el mismo plazo; y de otro lado, acordó dar vista de las actuaciones a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por un plazo común de veinte días, a fin de que pudieran presentar las alegaciones que estimasen pertinentes conforme con lo previsto en el art. 52.1 LOTC.
El requerimiento formulado a la procuradora se tuvo por cumplimentado mediante escrito presentado el 17 de octubre de 2019, al que se acompañó poder acreditativo de su representación procesal.
8. Con fecha 5 de noviembre de 2019 la representación procesal de don Santiago Rojas Diez presentó su escrito de alegaciones, en el que interesó la desestimación del recurso de amparo interpuesto.
Respecto al motivo de la demanda atinente a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por la indebida admisión por el tribunala quode una grabación de la conversación mantenida entre el acusador particular, el acusado y familiares de ambos, «en la que el acusado reconoce los hechos», la parte comparecida se opuso porque dicha prueba resultó «fundamental» para dilucidar los hechos objeto de enjuiciamiento, permitiendo el art. 726 LECrim que el tribunal examine los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos. Su aportación, dice, resultó válida y lícita «al haber sido mantenida la conversación por las partes del proceso, no debiendo considerarse contrario al derecho fundamental a la intimidad de la[s] personas, ni tampoco contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo practicarse de forma sorpresiva en el acto de juicio (sentencia TS, de fecha 20/11/14)».
Tampoco se consideró vulnerado por la sentencia recurrida el principio acusatorio, pues tanto el delito de estafa del artículo 250 CP, como el delito de estafa impropia del art. 251.2 CP, vienen recogidos en el mismo capítulo VI «De las defraudaciones» de dicho Código, y el acusado «pudo ejercer de forma plena su defensa». Y cita la STC 225/1997, de 15 de diciembre, sobre los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica como límites para el juez, en orden a no vulnerar el principio acusatorio.
Finalmente, sobre la no aplicación por la sentencia impugnada de la atenuante de dilaciones indebidas, se hace cita de resoluciones del Tribunal Supremo sobre los requisitos para la aplicación de dicha atenuante, en cuanto a la necesidad de acreditar los periodos de inactividad procesal y los perjuicios causados al acusado por ese retraso.
A modo de conclusión general señala que de la lectura de la demanda «no se entiende que se haya vulnerado alguno de los derechos susceptibles de amparo».
9. La fiscalía ante este Tribunal Constitucional presentó escrito de alegaciones el 29 de octubre de 2019, por el que interesó que dictara sentencia «con el siguiente pronunciamiento: Denegar el amparo»:
a) Tras una mención a los antecedentes relativos al procesoa quo, el escrito aborda el examen de las quejas de fondo de la demanda. Respecto a la primera de ellas la fiscalía cita y reproduce parte de la fundamentación del auto impugnado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2018, acerca de la incidencia que presenta la aportación como prueba de cargo en un proceso penal de grabaciones sobre conversaciones sostenidas entre particulares, con cita de resoluciones anteriores de dicha Sala que sostienen que esta clase de grabaciones (sin consentimiento del interlocutor ahora acusado) no vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo ni a no confesarse culpable (art. 24.2 CE), pues esta garantía únicamente opera frente a las autoridades o sus agentes. Ello, sin perjuicio de que el tribunal competente verifique la buena fe en la realización de la grabación, si ha habido coerción, si las personas que se hallaban presentes en la conversación declararon después en el plenario, y el posible control en la autenticidad de la grabación.
Afirma la fiscalía que la reunión objeto de grabación «fue convocada por el ahora demandante que acudió con un asesor empleado suyo, que fue el que efectuó la grabación y a ella asistieron la víctima y dos hermanas de la misma», sin que «del objeto de la reunión, de su convocatoria y de los intervinientes quepa deducir que existiera coacción alguna sobre el ahora denunciante [sic] que fue el que convocó la reunión y acudió a la misma con el asesoramiento que tuvo por conveniente».
Enlaza esta consideración con la cita de la STC 97/2019, FFJJ 2 y 3, sobre los aspectos que han de integrar el control judicial de la prueba ilícitamente obtenida, en orden a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías —juicio justo— del art. 24.2 CE. A su parecer, «nada permite sostener ni que la conversación mantenida por el ahora demandante con los restantes interlocutores no discurriera entre cauces normales de toda conversación, sin añagazas, ni coacción de ninguna índole y la incorporación de la grabación al proceso se realizó con pleno acomodo a la normativa procesal de aplicación». Además, dicha grabación «no constituye vulneración de ningún derecho fundamental», pues quienes han participado en ella pueden conservar recuerdo de la misma «mediante transcripciones o notas redactadas a posteriori o incluso grabándolo», si bien su utilización como prueba incriminatoria en un proceso penal ha de cumplirse con determinadas garantías constitucionales y legales, «entre otras, de respetar al acusado el derecho a no declarar en su contra o a no confesarse culpable». En la instrucción no es prueba suficiente que dispense al instructor de practicar otras diligencias (art. 406 LECrim), y «el problema radica en determinar el valor probatorio de dichas declaraciones y ello se produce con independencia de cómo las mismas se hayan conservado o cómo se aporten al plenario, cuestión distinta es que su grabación les dote de mayor certeza».
Tras recordar las pruebas documentales y personales (declaración del acusado y testificales) que tuvo en cuenta la sentencia de instancia, confirmada por el auto de casación, para declarar la culpabilidad del acusado, prosigue la fiscalía que la grabación «no tuvo ninguna incidencia, esto es no puede apreciarse nexo causal entre la misma y el resto de las pruebas sobre las que se sustentó la acreditación de los hechos probados», como tampoco se ha acreditado que dicha grabación se obtuviera «con coacción o engaño, ni que su incorporación a la causa no se sujetara a la normativa procesal. Nada hay, ni se aduce siquiera, que permita constatar, que la misma haya sido manipulada». En el juicio, advierte, declararon testigos que estuvieron presentes en aquella conversación y al menos valdrían como «testimonio de referencia», el querellante también fue «testigo directo de los hechos», y la otra persona presente en la conversación no fue propuesta como testigo. Por tanto, «la conversación grabada […] no tuvo ningún valor de exclusividad para tener por acreditado el dolo del ahora demandante y que por lo mismo tuvo un valor residual y, en todo caso, nada permite dudar de su regularidad constitucional y procesal». Termina este punto recordando que la defensa en el juicio no se opuso a la aportación de la grabación ni cuestionó su valor probatorio, aunque luego pidiese la aclaración de la sentencia para que quedara constancia de la protesta efectuada por el abogado de la defensa «a los meros efectos de ulterior recurso».
b) Con relación al segundo motivo de la demanda relativo a la vulneración del principio acusatorio, la fiscalía reproduce los pasajes dedicados a esta cuestión en el auto de casación impugnado y, a continuación, la doctrina de este tribunal acerca del contenido de esta garantía del art. 24.2 CE, con cita al efecto de la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 4. En su aplicación al caso planteado, advierte que el recurrente no ha cuestionado que los hechos acreditados en la sentencia fueran los mismos relatados por la acusación particular, que la pena impuesta fue «notoriamente inferior» a la solicitada por la acusación y que tanto el delito por el que fue acusado como el declarado en la sentencia de condena son homogéneos, aunque el recurrente matice que no son homogéneos en lo material porque en la estafa básica hay que probar que el engaño es bastante y en la estafa impropia no. Rechaza la fiscalía esta tesis, porque en realidad «la homogeneidad entre los tipos delictivos existe o no existe, sin que quepa hacer distingos entre homogeneidad formal y material»; en la estafa impropia también concurre el elemento del engaño, que consiste en que «el enajenante actúa a sabiendas de la existencia del gravamen, haciendo caso omiso de él, silenciando u ocultando al adquirente la existencia y vigencia del referido gravamen. De eso se le acusaba, de eso ha podido defenderse y por eso ha sido condenado».
Añade el Ministerio Fiscal que de haberse condenado al recurrente por el delito de estafa propia, el engaño (elemento subjetivo del tipo) habría quedado igualmente acreditado, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes: que «la víctima del delito tenía sus capacidades cognitivas limitadas», la amistad entre ambos y que el acusado tenía un asesor o empleado que es «primo de la víctima en el que esta tenía plena confianza», como así se hace constar en los fundamentos de Derecho quinto y segundo, respectivamente, de la sentencia de instancia. No hay tampoco por ello indefensión.
c) Respecto al tercer motivo de la demanda de amparo, «la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, art. 24.2 CE», luego de resumir lo expuesto por el recurrente, de reproducir la respuesta dada a este motivo del recurso de casación por el auto del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2018 impugnado, y de citar lo declarado en la STC 28/2006, de 30 de enero, FJ 7, en relación con la carga de denunciar las dilaciones indebidas antes de que finalice el proceso respectivo, así como en la STC 63/2016, de 11 de abril, FJ 4, sobre el contenido del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, la fiscalía sostiene que esta queja incurre en causa de inadmisión, «tanto por falta de invocación, como por falta de agotamiento, de la vía judicial previa», pues el proceso ya ha finalizado y el recurrente se abstuvo además de reaccionar frente a los retrasos que esgrime. Prosigue diciendo: «En el fondo el demandante cuestiona la inaplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6 del Código penal, circunstancia que tampoco adujo en el plenario». En todo caso, añade, su apreciación fue extensamente razonada en el fundamento jurídico quinto del auto de casación impugnado.
Finaliza la fiscalía sus consideraciones señalando que esas discrepancias por la no apreciación de dicha atenuante «deberían sustentarse en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)», y que también debe descartarse la vulneración al acomodarse la respuesta judicial a los «parámetros constitucionales sobre la motivación de las resoluciones judiciales. Incluso podría sostenerse que, en todo caso, dicha queja incurriría también en causa de inadmisión por falta de agotamiento de la vía judicial previa, por no haber interpuesto el pertinente incidente de nulidad de actuaciones».
10. La Secretaría de Justicia dictó diligencia el 7 de noviembre de 2019, dejando constancia de haber recibido los escritos de alegaciones del Ministerio Fiscal y de la representación procesal de la parte comparecida.
11. Con fecha 20 de mayo de 2020, se registró escrito de doña Blasa Campos Santana por el que solicitaba que se tuviera como letrado compareciente en defensa de su mandante a don Gustavo Lorenzo Romero, en sustitución del letrado hasta entonces actuante, lo que fue proveído por diligencia de ordenación de 19 de junio de 2020, que acordó unir el escrito a las actuaciones y la dación de cuenta.
12. El letrado de la administración de justicia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia remitió mediante oficio de 8 de septiembre de 2021, con entrada en este tribunal el 5 de octubre de 2021, un «CD conteniendo los dos videos de la vista del juicio celebrado en el procedimiento abreviado núm. 44-2015», así como un tercer archivo correspondiente al contenido de un CD unido a la causa con la leyenda «29/12/2011»; material que no se había enviado junto con las actuaciones del procedimiento de instancia, tras el requerimiento de este tribunal formuladoexart. 51 LOTC.
El 5 de octubre de 2021 se dictó diligencia de ordenación con el siguiente tenor: «Por recibido el precedente escrito y CD con las grabaciones del acto del juicio oral y de un archivo con la leyenda 29/12/2011, correspondientes a la ejecutoria núm. 51-2018 del rollo de Sala núm. 44-2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, únanse al presente recurso y se acuerda dar vista de las grabaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por término de cinco días, para que formulen alegaciones».
Con fecha 19 de octubre de 2021, el representante procesal del recurrente presentó sus alegaciones interesando que este tribunal dictase sentencia otorgando el amparo solicitado, junto con los demás pronunciamientos pedidos en el escrito de demanda.
A su vez, la fiscalía ante el Tribunal Constitucional presentó su escrito de alegaciones el 26 de octubre de 2021. Sobre el contenido de la grabación se limitó a dar por reproducida la argumentación de su anterior escrito de alegaciones emitido al amparo del art. 52 LOTC.
Añade que, desde el punto de vista formal, «examinadas las grabaciones ahora aportadas, pudiera concurrir en ese primer motivo del recurso de amparo la causa de inadmisión del artículo 50.1 a) LOTC en relación con el artículo 44.1 c) LOTC, por no haberse denunciado formalmente en el proceso la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello», con cita de la STC 153/2021, de 13 de septiembre, FJ 2 a), en cuanto a la exigencia de este requisito procesal.
Basa la fiscalía la alegación de este óbice a la admisibilidad del recurso, en el hecho de que aquel archivo de audio:
«[F]ue aportado al inicio del juicio oral por el abogado de la acusación particular con la pretensión de que dicha prueba fuera admitida y practicada en dicho acto. Ante tal pretensión, el letrado del ahora demandante de amparo se limitó a oponerse a su admisión, sin efectuar alegación adicional alguna, por lo que tampoco alegó ningún vicio de constitucionalidad que pudiera afectar a dicho archivo de audio. No obstante, a pesar de su oposición, dicha prueba fue admitida por la Sala. Llegado en el acto del juicio oral el turno de la práctica de la prueba documental, se procedió a la audición del referido archivo, tras lo cual el presidente de la Sala abrió un trámite de alegaciones para que las partes pudieran alegar lo que tuvieran por conveniente, trámite en el que ninguna de las partes efectuó consideración alguna. Y, en el trámite de informe, la defensa del ahora demandante de amparo no solo no opuso ninguna tacha a la referida grabación, sino que se valió de ella para poder afirmar que el contenido de esa grabación, lejos de perjudicar a su cliente, permitía descartar cualquier clase de intencionalidad delictiva en el mismo. Por lo tanto, la defensa del recurrente tuvo tres oportunidades en el acto del juicio oral de haber puesto de relieve las dudas de constitucionalidad que pudiera tener respecto del archivo de audio que se aportó en ese acto (cuando se opuso a su admisión; cuando el presidente de la Sala abrió un trámite de alegaciones para que las partes, tras haberse procedido a la audición del archivo, pudieran manifestar lo que tuvieran por conveniente sobre dicha prueba; y cuando hizo uso de la palabra para el trámite de informe en defensa del acusado) y, sin embargo, no lo hizo. No era preciso que su argumentación fuera tan completa como la que se desarrollaría después en el primer motivo de la demanda de amparo, pero al menos debió anticiparse someramente su contenido. Al no haber obrado así, se impidió que la Sala pudiera pronunciarse en su sentencia sobre tal cuestión cumpliendo con su función de tutelar los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional. Por todo lo cual ha de entenderse concurrente en ese primer motivo del recurso de amparo la causa de inadmisión del artículo 50.1 a) LOTC en relación con el artículo 44.1 c) LOTC».
De este modo, el fiscal interesa en su escrito que respecto del primer motivo de amparo que «la sentencia que se dicte en el presente recurso disponga la inadmisión de dicho motivo, por concurrir la causa de inadmisión del artículo 50.1 a) LOTC en relación con el artículo 44.1 c) LOTC, procediéndose en otro caso a la desestimación del motivo por las razones esgrimidas por el Ministerio Fiscal en su anterior dictamen de fecha 28 de octubre de 2019. Y, en cuanto a los demás motivos de la demanda de amparo, procederá asimismo su desestimación por las razones esgrimidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen de fecha 28 de octubre de 2019».
13. En diligencia del 27 de octubre de 2021 se hizo constar la presentación de los escritos de alegaciones por el fiscal y la parte recurrente, no así por la representación procesal de don Santiago Rojas Diez, y se declaró concluso el procedimiento.
14. Además de su pretensión principal, mediante un segundo otrosí digo de su escrito de demanda, el recurrente formuló la siguiente petición: «dado que, por la naturaleza de la condena, privativa de libertad, su ejecución haría perder al amparo su finalidad y, según lo establecido por el art. 56 LOTC, al Tribunal suplico que se suspenda la ejecución de la sentencia impugnada, notificándolo al órgano judicial que la dictó».
En provisión de lo solicitado, la Sección Cuarta de este tribunal dictó providencia el 2 de julio de 2019 –en la misma fecha en la que decidió la admisión a trámite del recurso– en la que acordó formar pieza separada para la tramitación del incidente de suspensión, con apertura de un plazo común de tres días a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal para formular alegaciones conforme al art. 56 LOTC.
Únicamente hizo uso de este trámite la fiscalía ante este tribunal, que interesó por escrito presentado el 17 de julio de 2019 la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad y de la pena accesoria de inhabilitación impuesta al recurrente, con denegación de suspensión de los demás «pronunciamientos condenatorios».
Por ATC 95/2019, de 23 de julio, la Sección Cuarta del Tribunal resolvió en la pieza separada acordando: «Suspender la ejecución de la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia recurrida, única y exclusivamente en cuanto a la imposición de la pena de prisión de dos años y de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión».
15. Mediante providencia de fecha 3 de febrero de 2022, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 7 del mismo mes y año.
1. Objeto del recurso.
Se interpone el presente recurso de amparo contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, de 17 de mayo de 2017, que condenó al recurrente por un delito de estafa impropia del art. 251.2 CP, a la pena de dos años de prisión y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como contra el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2018, que inadmitió el recurso de casación interpuesto contra aquella sentencia.
La demanda plantea tres motivos: (i) el primero, la vulneración conjunta de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), a no sufrir indefensión (art. 24.1 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), todos ellos por la admisión y valoración en sentencia de una grabación extrajudicial aportada por la acusación; (ii) el segundo, la vulneración del principio acusatorio (art. 24.2 CE), al haber sido condenado por el delito de estafa impropia y (iii) el tercero, la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), que en realidad supone la del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE —como se explicará en el próximo fundamento jurídico—, por no haberse aplicado la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.
El Ministerio Fiscal ha interesado la inadmisión parcial del recurso, en concreto respecto a dos de sus motivos y, en todo caso, que se acuerde su desestimación, mientras que la parte personada, a la sazón acusadora particular en el procesoa quo, ha solicitado que se desestime el recurso de amparo.
2. Óbices a la admisibilidad del recurso.
Antes de entrar en el examen de las lesiones de fondo deducidas por el recurrente, debe darse respuesta preferente a los óbices a la admisibilidad del recurso que ha opuesto el Ministerio Fiscal en dos trámites distintos de este proceso y que afectan, siguiendo el orden cronológico de su invocación durante este proceso constitucional, a los motivos tercero y primero del escrito de demanda, dado que la concurrencia de los óbices impediría un pronunciamiento sobre los respectivos motivos de amparo.
Conforme a doctrina reiterada de este tribunal, recordada recientemente en nuestra STC 107/2021, de 13 de mayo, FJ 2 a), «como hemos declarado en otras ocasiones (STC 154/2016, de 22 de septiembre, FJ 2) los defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan subsanados porque haya sido inicialmente admitido a trámite (por todas, también, SSTC 18/2002, de 28 de enero, FJ 3, y 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 2), de forma que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción pueden volverse a abordar o reconsiderar en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar a un pronunciamiento de inadmisión por la falta de tales presupuestos, sin que para ello constituya obstáculo el carácter tasado de los pronunciamientos previstos en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (por todas, STC 69/2004, de 19 de abril, FJ 3; o SSTC 89/2011, de 6 de junio, FJ 2, y 174/2011 de 7 de noviembre, FJ 2)». En el mismo sentido, entre otras, SSTC 129/2018, 130/2018 y 131/2018, las tres de 12 de diciembre, FJ 2; 36/2020, de 25 de febrero, FJ 2, y 78/2021, de 18 de abril, FJ 2.
A) Por lo que respecta al tercer motivo de amparo por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la fiscalía ante este Tribunal Constitucional en su escrito de alegaciones del art. 52 LOTC, afirmó que el motivo tercero de la demanda de amparo incurría en dos causas de inadmisión: de un lado, la falta de invocación de la lesión, y, de otro, la falta de agotamiento de la vía judicial previa exigible, pues si se trata de denunciar en amparo la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, estas tenían que haber sido puestas de manifiesto al tribunala quoantes de que finalizara el procedimiento, lo que no se hizo; y si lo que se cuestiona es la inaplicación de la atenuante por dilaciones indebidasexart. 21.6 CP, dicha inaplicación tampoco la adujo en el plenario.
Expuesto en estos términos, el óbice ha de ser rechazado. Aunque es cierto que tanto en su escrito de formalización del recurso de casación, como luego en la demanda de amparo, el recurrente expone que durante la tramitación de la causa en instrucción y en la fase intermedia —hasta la celebración de juicio oral— se habían producido a su parecer dilaciones indebidas proscritas por el art. 24.2 CE, no lo es menos que tal argumento se emplea para fundamentar la verdadera vulneración constitucional que plantea: la no apreciación por la sentencia de instancia —y por el auto de casación— de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, que hubiera traído consigo una reducción de la pena de prisión impuesta, como también refiere la fiscalía en su escrito de alegaciones.
Lo que en realidad entraña esta queja es un vicio de la sentencia de condena a la hora de individualizar la pena, de modo que si se acredita que la atenuante ha sido inaplicada de manera arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, ello comportaría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), no la de aquel derecho fundamental a no sufrir dilaciones del art. 24.2 CE, como ya hemos tenido ocasión de precisar, entre otras, en las SSTC 142/2012, de 2 de julio, FJ 7, y 78/2013, de 8 de abril, FJ 3, recordando en esta última explícitamente que «este tribunal ha descartado en su doctrina que forme parte del contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas la exoneración o atenuación de la responsabilidad penal prevista por la comisión del delito objeto del proceso en el que la dilación se ha producido».
Procede recordar la doctrina de este tribunal acerca de nuestra «facultad que en todo caso resulta respetuosa con el principio dispositivo que rige el proceso de amparo, de poder ‘ajustar el encuadramiento constitucional de la pretensión formulada acogiendo el criterio de flexibilidad en la tutela de los derechos fundamentales reiterado en nuestra doctrina (SSTC 17/1989, de 30 de enero, FJ 3; 184/1992, de 16 de noviembre, FJ 2; 99/2000, de 10 de abril, FJ 6; 19/2001, de 29 de enero, FJ 3; 35/2006, de 13 de febrero, FJ 2, y 63/2009, de 9 de marzo, FJ 4)’ (STC 191/2011, de 12 de diciembre, FJ 6)» [STC 35/2021, de 18 de febrero, FJ 1 b) (iii)]. En este caso hay que precisar que lo verdaderamente denunciado es una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a una resolución judicial fundada en Derecho.
Siendo ello así, la denuncia de esta lesión del art. 24.1 CE se realizó por la parte de manera temporánea con agotamiento de la vía judicial procedente, al incluirla como uno de los motivos de su recurso de casación, cuyo rechazo por la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha supuesto su nueva invocación en la demanda de amparo.
B) El segundo óbice a la admisibilidad parcial del recurso lo planteó el Ministerio Fiscal en el trámite de alegaciones abierto por la diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2021, para que las partes se pronunciaran acerca del CD de grabación audiovisual del acto de la vista y del CD con la grabación sonora que se identifica como «29/12/2011», remitidos por la Sección juzgadoraa quo. Sostuvo la fiscalía que, una vez «examinadas las grabaciones aportadas», la primera queja de la demanda de amparo incurre en el defecto de no haberse denunciado formalmente las lesiones constitucionales tan pronto como, una vez conocidas, hubiera lugar a ello, requisito del art. 44.1 c) LOTC que conecta con lo sucedido en el juicio oral. Explica, en resumen, que el abogado del acusado interviniente en la vista, aparte de manifestar en el trámite de alegaciones previas del art. 786.2 LECrim su sola protesta a efectos de recurso, no efectuó alegación adicional alguna en este punto, ni formuló ninguna otra iniciativa de impugnación de dicha prueba fuera de dicho trámite, en concreto en el de alegaciones que se abrió por la Sala tras la reproducción de aquella pista de grabación, ni tampoco en el turno final de informes, optando por el contrario el abogado de la defensa por valerse de ella para afirmar que lo escuchado favorecía a su cliente. Así expuesto el óbice, proceden las siguientes consideraciones:
a) Acerca del alcance del requisito procesal del art. 44.1 c) LOTC, cuya finalidad es salvaguardar la subsidiariedad del amparo y de esta jurisdicción constitucional, señalamos en la STC 132/2006, de 27 de abril, con cita de resoluciones anteriores, que aquel «incluye una doble exigencia: la invocación formal del derecho constitucional vulnerado; la exigencia temporal de que esa invocación se produzca ‘tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello’. Esta doble exigencia, de forma y tiempo, implica que la inobservancia del requisito puede producirse bien de manera radical, cuando no se ha invocado el derecho constitucional ante los órganos de la jurisdicción ordinaria; bien de forma menos extrema cuando, aun invocada la violación, esa invocación hubiera sido tardía por no realizada ‘tan pronto como hubiera sido conocida’ y hubiere lugar a ello (STC 153/1999, de 14 de septiembre, FJ 2).
Como sostuvimos en la STC 188/1998, de 28 de septiembre (FJ 2), ‘[l]a pronta y formal invocación en el proceso ordinario del derecho fundamental que se estima vulnerado hace posible su inmediata e idónea reparación, por el órgano judicial a quien se reprocha la infracción; evita la reprobación constitucional de una actuación judicial sobre cuya irregularidad no había sido advertido su agente; estratifica racionalmente la jurisdicción de amparo y, con ello, posibilita la plena subsidiariedad y ‘la propia funcionalidad de la jurisdicción constitucional’ (STC 168/1995); y, en fin, preserva el itinerario procesal posible de la cuestión que tiene por centro un derecho fundamental y, por ello, su completo debate y análisis por las partes implicadas en el proceso, por el órgano judicial directamente afectado, y por los demás órganos judiciales con jurisdicción en el mismo’.
En consonancia con la inclusión de la exigencia temporal en el requisito del art. 44.1 c) LOTC este tribunal ha declarado incumplido dicho requisito debido a la tardía invocación en el proceso judicial en las SSTC 171/1992, de 26 de octubre, 153/1999, de 14 de septiembre, y en el ATC 138/2002, de 23 de julio» [STC 132/2006, FJ 3 b)].
Y continúa declarando esta STC 132/2006, FJ 5, que «‘el cumplimiento del requisito de invocación formal para la admisión del amparo exige que los tribunales ordinarios en todas sus instancias y desde que fue conocida la supuesta vulneración hayan tenido ocasión de pronunciarse al respecto. Una invocación tardía posibilita que la instancia ante la que se plantea se pronuncie sobre el particular, pero no puede subsanar el hecho de que instancias inferiores vean sustraída la posibilidad de emitir su propio pronunciamiento sobre la cuestión’ (ATC 138/2002, de 23 de julio, FJ 1)».
Aunque en dicha STC 132/2006 se indicaba (FJ 4) que el único trámite idóneo en la vista del proceso penal abreviado para denunciar la lesión de derechos fundamentales era, conforme a lo expresamente previsto en la ley, el de alegaciones previas del actual art. 786.2 LECrim, cabe aplicar a este proceso la solución de posteriores sentencias de este tribunal que extienden la posibilidad de dicha denuncia en el trámite final de alegaciones en la vista oral, al igual que en el proceso para el enjuiciamiento de delitos graves [SSTC 91/2021, de 22 de abril, FJ 5.7.3 b) (iv), y 121/2021, de 2 de junio, FJ 6.7.3) b) (iv)]. En todo caso, la denuncia de la lesión del derecho ha de formularse en la misma instancia, antes de recaer sentencia y no como motivo de impugnación de esta última en un recurso devolutivo.
Expresivos también de la doctrina de la inadmisibilidad del motivo de amparo por su invocación tardía, con incumplimiento del art. 44.1 c) LOTC, son las SSTC 171/1992, de 26 de octubre, FJ 4; 190/2006, de 19 de junio, FJ 2, y 95/2018, de 17 de septiembre, FJ 2 c), y el ATC 83/2018, de 25 de julio, FJ 2.
b) Luego de revisar lo actuado por la defensa del recurrente en el acto de la vista oral, de lo que se ha dado detallada y literal cuenta en el antecedente 2 D) de la presente sentencia, este tribunal coincide con el fiscal en relación con la concurrencia del óbice que invoca.
El relato del fiscal coincide con lo sucedido en el acto de la vista, con el solo añadido de que en el turno de alegaciones previas, antes de formular la protesta —sin más concreción— por la posible admisión de la grabación, el abogado del acusado dijo que se oponía a dicha admisión por extemporánea, al haberse propuesto esa misma mañana por el abogado de la acusación particular, y, al tiempo, que se oponía a la testifical de las dos hermanas de la víctima, cuya declaración igualmente solicitaba la acusación, por el parentesco de consanguinidad entre ellos. Sin entrar aquí en el análisis de fondo de estas objeciones, es lo cierto que la mera alegación de extemporaneidad de una prueba propuesta al inicio de la vista, o la posible desconfianza de la imparcialidad de un testigo, no anudadas argumentalmente al padecimiento de indefensión alguna, entrañaban en sí misma una cuestión de mera legalidad procesal vinculada a las facultades de la sala de enjuiciamiento, de resolver sobre la admisión de las pruebas que se propongan por las partes al inicio de la vista (art. 786.2 LECrim).
El letrado del acusado no formuló ninguna impugnación de la prueba de grabación porque se hubiera vulnerado con su obtención el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (art. 24.2 CE), como tampoco que su admisión o reproducción en la sala de vistas trajera consigo la vulneración de garantías propias del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), tales como la contradicción o la igualdad, al dar como hecho cierto que una de las voces que aparecía en la grabación así reproducida era la del acusado (extremo que ahora niega la demanda de amparo); o que merced a su valoración como prueba de cargo en la sentencia, se hubiera producido la quiebra del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Ningún derecho fundamental se invocó como lesionado por la defensa del acusado durante el juicio oral.
Todas las objeciones que se señalan en el escrito de formalización del posterior recurso de casación y en la demanda de amparo, sobre la falta de control de la autenticidad de la grabación aportada, se silenciaron también por la defensa del acusado durante la vista, en todos sus trámites: ni se alegó que hubiera sido manipulada ni se pidió que se realizara un informe pericial para acreditar tal extremo. Tampoco solicitó el defensor la interrupción del acto para poder hablar con el acusado a fin de conocer sus impresiones sobre la grabación y, en su caso, solicitar alguna prueba de descargo; las preguntas que realizó a las testigos doña Francisca y doña Antonia Carrasco Vicente, tendentes a averiguar la autoría de la grabación de 29 de diciembre de 2011 y quién la tuvo bajo custodia durante ese tiempo, no cristalizaron sin embargo en ninguna impugnación concreta, no cuestionando siquiera el hecho de que ambas hermanas estuvieran presentes en aquella reunión familiar. Tampoco formuló ninguna pregunta sobre dicha grabación al acusador particular don Santiago Rojas Diez, también presente en la reunión de 2011 y que declaró en el juicio. Tuvo además la oportunidad la defensa del acusado, en fin, de intentar proponer la testifical de don Francisco Alonso Cortés, de cuya ausencia se queja el escrito de casación y la demanda de amparo al calificarle de «testigo clave»; sin embargo no consta efectuada petición en tal sentido.
Por último, es cierto, como señala el fiscal, que el abogado del ahora demandante consideró como más adecuado para la defensa, ya en el turno final de emisión de informesexart. 788.4 LECrim, ofrecer una interpretación del contenido de la grabación que no era de oposición a ella, sino por el contrario favorable al interés del acusado si dicha prueba se valoraba en sentencia, afirmando que pese a la reticencia inicial a su admisión, la revelación de lo hablado por cada uno de los asistentes a la reunión de 29 de diciembre de 2011 permitía descartar en el acusado «el elemento consustancial e inherente al delito de estafa que es el engaño».
Así las cosas, por mucho que la parte recurrente en amparo haya articulado sus argumentos de defensa en casación y luego en su demanda ante nosotros, como si lo sucedido durante la vista oral le resultase ajeno, es lo cierto que no puede desentenderse de la actividad desplegada por el abogado que actuó en su defensa, de modo que al desaprovechar la oportunidad procesal que se le brindaba en el juicio oral de denunciar la eventual vulneración de derechos fundamentales, privó con esa omisión al tribunal de instancia de la posibilidad, en su caso, de reparación, lo que ahora determina forzosamente la inadmisión de este primer motivo del recurso de amparo.
3. Examen del motivo de vulneración del principio acusatorio.
La demanda plantea como segundo motivo la lesión del principio acusatorio, que encuadra en el art. 24.2 CE, y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), al haber sido condenado el recurrente como autor de un delito de estafa impropia del art. 251.2 CP (el cual preceptúa que: «Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: […]. 2. El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este, o de un tercero»), delito que es distinto de aquel otro por el que fue acusado, el de estafa genérica del art. 248 CP («1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno») si bien la demanda cita el art. 250 CP, precepto que regula una penalidad agravada para diversos supuestos.
En resumen, argumenta la demanda que ambos tipos penales (el objeto de acusación y el subsumido en sentencia) guardan entre sí una homogeneidad formal, pero no material, pues mientras en la estafa genérica la acusación tiene que probar la suficiencia del engaño que habría inducido a error a la víctima —y bajo esta premisa cada una de las partes desde su propia posición e interés enfocó sus esfuerzos probatorios en ese punto, tanto en sus escritos como durante la vista oral—, en la estafa impropia el dolo o elemento subjetivo del injusto queda incorporado a la propia tipicidad de la conducta, sin requerir la acreditación del carácter suficiente del engaño. Dicho cambio de calificación jurídica tuvo como resultado, añade, la patente indefensión del recurrente.
El motivo ha de ser desestimado con arreglo a las razones siguientes:
a) Este tribunal ha tenido ocasión de señalar, entre otras en la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 —con cita de otras anteriores—, que el principio acusatorio es un derecho del art. 24.2 CE dotado de un «contenido normativo complejo», el cual se desenvuelve en dos principales perspectivas: una primera, que «consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria», esto es, «en sus aspectos fácticos y jurídicos»; y una segunda, que «hace referencia a la necesaria correlación que ha de existir entre la acusación y el fallo, impuesta por el deber de congruencia», y que es justamente la faceta aquí concernida.
Sobre esta segunda perspectiva del principio acusatorio y en lo que importa al presente recurso de amparo, la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 4, ha precisado que «el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio delius puniendi, el juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio (SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5; 75/2003, de 23 de abril, FJ 5; 123/2005, de 12 de mayo, FJ 5; 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 73/2007, de 16 de abril, FJ 3)». Y respecto de la vinculación de la sentencia de condena a la pena solicitada por las acusaciones, aclaramos nuestra doctrina previa en el FJ 6 de la misma STC 155/2009, al declarar que «solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso».
En aplicación de esta doctrina se han dictado, entre otras, las SSTC 126/2010, de 29 de noviembre, FJ 3; 91/2021, de 22 de abril, FJ 10.4; 106/2021, de 11 de mayo, FJ 5.2.3 c), y 121/2021, de 2 de junio, FJ 6.2.3 c).
Por lo que respecta más en concreto al requisito de la homogeneidad entre delitos (aquel por el que se acusa y aquel otro por el que finalmente se condena). Este tribunal ha puntualizado que si la homogeneidad se entiende como un concepto formal, no es esto sin embargo lo determinante para saber cuándo hay vulneración o no del derecho, sino la circunstancia de que uno o varios elementos del delito calificado en la sentencia no hayan podido ser objeto de debate en el juicio. Así: «Para constatar la correspondiente infracción del art. 24.2 CE no es lo finalmente decisivo la falta de homogeneidad formal entre objeto de la acusación y objeto de la condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos» (STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4). En el mismo sentido, las SSTC 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 17; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2; 145/2005, de 6 de junio, FJ 3; 262/2006, de 11 de septiembre, FJ 3, y 73/2007, de 16 de abril, FJ 3.
b) La sentencia de instancia impugnada, al calificar jurídicamente los hechos en el fundamento de Derecho tercero, no solamente rechaza la posibilidad de aplicar la modalidad agravada del art. 250.1 y 7 CP, que solicitaba la acusación, sino que advirtió que al condenar por el delito de estafa impropia del art. 251.2 del mismo Código, en virtud de un criterio de especialidad, no se producía quiebra del principio acusatorio al no estar vinculado el órgano judicial a la tipificación formulada por la acusación (con cita de la STC 11/1992) y se cumplían los requisitos fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo tanto de homogeneidad entre ambos delitos, como de no llevar aparejada el delito por el que se condena una pena de mayor gravedad.
Por su lado, el auto de la Sala de lo Penal del alto tribunal inadmite este motivo del recurso de casación del demandante de amparo al rechazar que se haya conculcado el principio acusatorio, porque exigiéndose identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica —sin diferenciar entre homogeneidad formal o material— en este caso los elementos fácticos acogidos por la sentencia «se encontraban ya reflejados en el escrito de calificación provisional de la acusación particular y fueron oportunamente conocidos por la defensa», a saber: «la venta del inmueble ocultando la existencia de gravámenes, así como el conocimiento de dicho extremo».
La decisión del tribunal de instancia de calificar los hechos como constitutivos de una estafa impropia, no vulnera el principio acusatorio que se invoca. De un lado, los hechos sobre los que se asienta el escrito de acusación, como son los pactos realizados entre el acusado, en representación de la entidad Curbe, S.L., y el querellante (el verbal de permuta de solar a cambio de obra futura, después firmado por escrito como contrato de compraventa de una de las viviendas, plaza de garaje y trastero); la existencia de diversas cargas sobre dicho bien inmueble —hipoteca y anotaciones de embargos preventivo y ejecutivo— constituidas por el recurrente en fecha previa al otorgamiento notarial de la escritura de venta de la vivienda, y el contenido de esta última escritura en el que se garantizaba que el inmueble se hallaba libre de cargas, con conocimiento del acusado de que esto no era cierto, son los mismos hechos sobre los que se pronunció el escrito de defensa del recurrente, con proposición por las partes de los medios de prueba que tuvieron por conveniente para su práctica en la vista oral, donde presentaron sus respectivas calificaciones definitivas. De otro lado, como reconoce la demanda de amparo, el elemento subjetivo del injusto también está presente en el delito de estafa impropia, solo que no exige una prueba de la suficiencia del engaño en los términos abstractos de su enunciado por el art. 248 CP y que remite a las circunstancias de cada caso, sino que el dolo se describe ya en el propio tipo, la transmisión del bien con pleno conocimiento de su verdadera situación registral, que se oculta al comprador.
Que además de esos hechos la acusación haya intentado acreditar otros, y a la par la defensa desvirtuarlos, como las supuestas limitaciones cognitivas de la víctima y la facilidad que brindaba al acusado el parentesco entre ambos, podrá suponer todo lo más un esfuerzo de las partes destinado a probar determinadas circunstancias no relevantes para condenar o absolver, pero no desplaza en absoluto los hechos objeto de debate por la acusación y la defensa que el tribunal de instancia dio por probados, con fundamento en el resultado de diversas pruebas, entre las que destaca la documental obrante en las actuaciones, sin prescindir del reconocimiento de los hechos por el acusado en la vista, las testificales allí practicadas y la grabación sonora de la conversación mantenida el 29 de diciembre de 2011. La calificación de los hechos con arreglo a un principio de especialidad, como delito del art. 251.2 CP, no introduce ningún elemento típico que pueda sorprender a la defensa, ni por tanto colocarla en situación de indefensión, pues como declara la sentencia núm. 1162/2009, de 15 de enero de 2010 (sic), de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dictada en un caso similar de estafa en la modalidad de doble venta, «[e]s evi