Categoría: Judicial

ción de centros y plazas: derogación del criterio de la «demanda social».
a) Los recurrentes impugnan el art. 109 LOE, que regula la «programación de la red de centros», por referir la obligación de ofertar plazas suficientes exclusivamente a las plazas «públicas» (apartados 1 y 3), con supresión del criterio de la «demanda social» contenido en la redacción anterior del precepto, e incorporando además un mandato a la administración para promover «un incremento progresivo de puestos escolares en la red de centros de titularidad pública», con exclusión de los centros privados concertados. Les parece que ello dará lugar a «la progresiva desaparición de las plazas concertadas» y a «suprimir» y «hace[r] desaparecer» la educación concertada, que es garantía del pluralismo educativo, esencial a su vez para la preservación de la sociedad democrática, tal y como ha establecido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias de 7 de diciembre de 1976, asuntoKjeldsen, Busk Ramírez y Pedersen c.Dinamarca, § 50, y de 29 de junio de 2007, (Gran Sala), asuntoFolgerø y otros c.Noruega, § 84.
b) El abogado del Estado argumenta que desde la regulación inicial de los conciertos educativos en la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación (LODE), solamente la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE), ha incluido expresamente el criterio de la «demanda social» como «motor de la planificación educativa», al dar nueva redacción al ahora nuevamente modificado art. 109 LOE, por lo que su omisión, ni es inconstitucional, ni produce el efecto de suprimir la escuela concertada que denuncia el recurso. En todo caso, añade, el criterio de la demanda social no ha sido totalmente excluido de la programación de centros, ya que el apartado 2 del artículo 109 dispone que esta programación se realizará tomando en consideración «los derechos y libertades y la elección de todos los interesados». Pero aun así, concluye, ese criterio no puede convertirse en el único o exclusivo para programar la red de centros, como entienden los recurrentes, sino que debe ponderarse con otros. Menciona estudios que informan de una segregación escolar socioeconómica alta en España, de modo –continúa– que sin una adecuada programación educativa que pondere esos otros factores «la libertad formal de elección de centro» en que se basan los recurrentes «puede quedar vacía de contenido real».
c) El art. 109 LOE, redactado de nuevo en su integridad por la Ley Orgánica 3/2020, dispone:
1. En la programación de la oferta de plazas, las administraciones educativas armonizarán las exigencias derivadas de la obligación que tienen los poderes públicos de garantizar el derecho de todos a la educación, mediante una oferta suficiente de plazas públicas, en condiciones de igualdad y los derechos individuales de alumnos y alumnas, padres, madres y tutores legales.
En todo caso, se perseguirá el objetivo de cohesión social y la consideración de la heterogeneidad de alumnado como oportunidad educativa.
2. Las enseñanzas reguladas en esta Ley se programarán por las administraciones educativas teniendo en cuenta la oferta existente de centros públicos y la autorizada en los centros privados concertados, asegurando el derecho a la educación y articulando el principio de participación efectiva de los sectores afectados como mecanismo idóneo para atender adecuadamente los derechos y libertades y la elección de todos los interesados. Los principios de programación y participación son correlativos y cooperantes en la elaboración de la oferta que conllevará una adecuada y equilibrada escolarización del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, como garantía de la equidad y calidad de la enseñanza.
3. En el marco de la programación general de la red de centros de acuerdo con los principios anteriores, las administraciones educativas programarán la oferta educativa de modo que garanticen la existencia de plazas públicas suficientes, especialmente en las zonas de nueva población.
4. Las administraciones educativas deberán tener en cuenta las consignaciones presupuestarias existentes y el principio de economía y eficiencia en el uso de los recursos públicos.
5. Las administraciones educativas promoverán un incremento progresivo de puestos escolares en la red de centros de titularidad pública.»
d) Este tribunal ha destacado desde sus primeras resoluciones la doble dimensión o contenido del art. 27 CE que regula, por una parte, un derecho de libertad y, por otra, un derecho de prestación frente a los poderes públicos (SSTC 86/1985, de 10 de julio, FJ 3; 188/2001, de 20 de septiembre, o, entre las más recientes, SSTC 191/2020, de 17 de diciembre, FJ 4, y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). Se trata de dos perspectivas en cierta medida opuestas: libertad para educar y educarse frente al poder político, como manifestación de las libertades de expresión, ideológica y de culto, y de empresa, por una parte; y derecho a obtener del mismo poder una educación gratuita, por otra (perspectiva de servicio público).
Entre estas dos perspectivas no existe un equilibrio óptimo constitucional que haga que cualquier alteración del mismo sea una alternativa inconstitucional. La continua tensión entre ambos polos hace, por el contrario, que el legislador disponga de margen para configurar el sistema educativo. Ya hemos dicho que «el art. 27 CE no establece un modelo educativo concreto sino una serie de principios informadores del sistema educativo que, en todo caso, habrán de ser respetados por el legislador estatal al que, en sus aspectos básicos, corresponde diseñar el modelo educativo» (STC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 3). Opciones políticas que este tribunal debe respetar salvo que la fuerza que se imprima a una de las dos direcciones llegue a menoscabar el «contenido esencial» de la otra (art. 53.1 CE) o a vulnerar algún otro precepto constitucional. «El legislador», hemos dicho, «no ejecuta la Constitución, sino que crea Derecho con libertad dentro del marco que esta ofrece, de modo que este tribunal no ha de hacer las veces de propio legislador constriñendo su libertad de disposición allí donde la Constitución no lo haga de manera inequívoca» (STC 112/2021, de 13 de mayo, FJ 5, y las allí citadas).
El recurso se centra en el menoscabo por el art. 109 LOE de la primera perspectiva (libertad de educación). De acuerdo con nuestra doctrina, esta libertad, de la que forma parte la libertad de crear centros docentes (art. 27.6 CE) y de establecer su ideario educativo dentro de la Constitución (STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 8) es una «proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones que también garantizan y protegen otros preceptos constitucionales (especialmente arts. 16.1 y 20.1 a)», conexión esta «explícitamente establecida en el art. 9 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, en conformidad con el cual hay que interpretar las normas relativas a derechos fundamentales y libertades públicas que nuestra Constitución incorpora, según dispone el artículo 10.2» (STC 5/1981, FJ 7), y también se vincula con el «principio de libertad de empresa que también la Constitución (art. 38) consagra» (STC 5/1981, FJ 8). Quiere ello decir, en definitiva, que la creación de centros docentes privados depende esencialmente de la iniciativa privada, y no de la programación por los poderes públicos de centros privados.
Según el artículo 27.5 «[l]os poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes». Y el art. 109 LOE, en la redacción dada por la ley recurrida, además de reservar a las «administraciones educativas» la «programación de la oferta de plazas», como le impone el citado precepto constitucional, dispone que en esa tarea las mencionadas administraciones deben efectuar una «oferta suficiente de plazas públicas». Un mandato que reitera el apartado 3 al disponer que en la programación general de la red de centros las administraciones garantizarán «la existencia de plazas públicas suficientes, especialmente en las zonas de nueva población». Finalmente, el apartado 2 dispone que la programación se efectuará «teniendo en cuenta la oferta existente de centros públicos y la autorizada en los centros privados concertados» y mediante la participación de los sectores afectados, como igualmente impone el precepto constitucional transcrito, «para atender adecuadamente los derechos y libertades y la elección de todos los interesados».
Los recurrentes asocian a este precepto la supresión y desaparición de la enseñanza privada y el establecimiento de un «monopolio estatal de la enseñanza». Pero el precepto recurrido no contiene un mandato de supresión de las plazas concertadas o de las ayudas constitucionalmente obligadas (art. 27.9 CE); de hecho, la existencia de centros privados concertados está contemplada en el art. 109.2 que también alude a la «elección de todos los interesados» en la acción administrativa de programación. Además, la LOE reconoce también el derecho de los padres o tutores «a escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos» (art. 108.6) así como el derecho de los centros privados que «satisfagan necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109» a «acogerse al régimen de conciertos educativos en los términos legalmente establecidos» (art. 116.1).
Así pues, del art. 109 impugnado no se desprende que la simple existencia de plazas públicas suficientes vaya a suponer la denegación de un concierto. El control de constitucionalidad de las leyes es, según nuestra consolidada doctrina, «objetivo y abstracto» (por todas, STC 110/2014, de 26 de junio, FJ 4). «Objetivo» en el sentido de que «la regla controvertida ha de ser enjuiciada en atención a su propio sentido», de modo que «las intenciones o finalidades del autor de la norma, su estrategia política o su propósito último no [son] objeto de nuestro enjuiciamiento». Y «abstracto» porque es un control estrictamente normativo de contraste entre la ley recurrida y la Constitución, como impone el art. 27.1 LOTC, «desvinculado de cualquier consideración concreta sobre su aplicación a un específico supuesto de hecho» [STC 139/2017, de 29 de noviembre, FJ 2 c)]. La tutela de derechos fundamentales ante eventuales vulneraciones concretas por los poderes públicos tiene, en nuestro ordenamiento, cauces diferentes (art. 53.2 CE) que no resultan necesariamente en la declaración de inconstitucionalidad de una ley (art. 55 LOTC).
La programación de la enseñanza con el objetivo de garantizar la existencia plazas públicas suficientes es un fin constitucionalmente legítimo. Entra dentro del margen de libre configuración del legislador y de las preferencias políticas expresadas en las leyes aprobadas en las Cortes Generales.
No existe por tanto la vulneración constitucional denunciada y el motivo, en consecuencia, se desestima.
4. Escolarización del alumnado con necesidades especiales.
a) Los recurrentes reprochan a los arts. 74.2, inciso «y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo», en cuanto excluye a las familias que no mantengan este criterio, y 87.1, inciso «para evitar la segregación del alumnado», ambos de la LOE, y a la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020, que solo prevé la escolarización en «centros de educación especial» de «los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada», concepto este que consideran excesivamente abierto, la supresión de la red concertada de centros de educación especial y el establecimiento de una obligación legal de integrar a los alumnos con necesidades educativas especiales en centros ordinarios de titularidad pública, obligación que vulneraría el derecho de sus padres o tutores a escoger un modelo y centro alternativo que deriva de los apartados 1, 3 y 6 del art. 27 CE, en relación con el art. 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, que reconoce «el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas». Apoyan igualmente su pretensión en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York en 2006 («Boletín Oficial del Estado» de 21 de abril de 2008), que para la educación inclusiva exige «ajustes razonables en función de las necesidades individuales» y que se faciliten «medidas de apoyo personalizadas y efectivas» [art. 24.2, letras c) y e)], y concluyen, reproduciendo la observación general núm. 4 (2016) formulada por el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de las Naciones Unidas, sosteniendo que «la inclusión de los alumnos con discapacidad en las clases convencionales sin los consiguientes cambios estructurales, […] no constituye inclusión. Además, la integración no garantiza automáticamente la transición de la segregación a la inclusión» (apartado 11).
b) La representación del Gobierno de la Nación parte precisamente de esta última Convención. Sostiene que al haber sido ratificada por España en 2008 no pudo ser incorporada en la LOE y que la Ley Orgánica 3/2020 viene precisamente a colmar esta laguna, incorporando la «educación inclusiva» impulsada por el referido convenio como «principio fundamental» del sistema educativo en el art. 4.3 LOE, modificado por la Ley Orgánica 3/2020. Recoge la misma observación general núm. 4 citada por los recurrentes y subraya que, según la misma, no es compatible con la Convención «que las personas con discapacidad queden excluidas del sistema general de educación» (apartado 18) ni tampoco «el mantenimiento de dos sistemas de enseñanza: un sistema de enseñanza general y un sistema de enseñanza segregada o especial» (apartado 40), para concluir que la reforma de la Ley Orgánica 3/2020 se inspira en el cumplimiento de la Convención y es plenamente constitucional. Niega, al respecto, que el carácter ordinario o especial del centro pueda ser considerado un «método pedagógico» susceptible de elección por los padres, como defienden los recurrentes, y señala que en los centros ordinarios «hay una mayor capacidad de interacción con el resto del alumnado», lo que contribuye a alcanzar la «inclusión plena en la sociedad […] tanto desde el punto de vista del propio alumno con discapacidad, por cuanto su relación con los demás se normaliza, como del resto de los alumnos, que han de convivir e interactuar con él». Reconoce, en todo caso, que la escolarización de estos alumnos debe darse en las condiciones adecuadas, para lo cual se han previsto medidas y adaptaciones específicas en los apartados 4 y 5 del art. 74 LOE y en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020. Además, el concreto art. 74.2 impugnado lo que hace es «dar un papel más relevante a los padres en la determinación del modo de escolarización». Finalmente, por lo que respecta al impugnado art. 87.1, le parece que la argumentación del recurso es «inaceptable» por cuanto el precepto no se refiere al alumnado con discapacidad, sino al alumnado «con necesidad específica de apoyo educativo» tratado en el capítulo I del título II de la LOE, que incluye a los alumnos con altas capacidades, integración tardía, dificultades de aprendizaje o vulnerabilidad socioeducativa. Por lo tanto, nada tiene que ver con la educación especial y sí con la necesidad de establecer cautelas para la distribución equilibrada de estos alumnos evitando su concentración en determinados centros.
c) La resolución del motivo exige, ante todo, dejar constancia del tenor de los preceptos impugnados, que reproduciremos íntegramente para facilitar su comprensión:
El art. 74 LOE, apartados 2 a 5, redactados por la Ley Orgánica 3/2020, establece:
1. La escolarización del alumnado que presenta necesidades educativas especiales se regirá por los principios de normalización e inclusión y asegurará su no discriminación y la igualdad efectiva en el acceso y la permanencia en el sistema educativo, pudiendo introducirse medidas de flexibilización de las distintas etapas educativas, cuando se considere necesario. La escolarización de este alumnado en unidades o centros de educación especial, que podrá extenderse hasta los veintiún años, solo se llevará a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios.
2. La identificación y valoración de las necesidades educativas de este alumnado se realizará, lo más tempranamente posible, por profesionales especialistas y en los términos que determinen las administraciones educativas. En este proceso serán preceptivamente oídos e informados los padres, madres o tutores legales del alumnado. Las administraciones educativas regularán los procedimientos que permitan resolver las discrepancias que puedan surgir, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo.
3. Al finalizar cada curso se evaluará el grado de consecución de los objetivos establecidos de manera individual para cada alumno. Dicha evaluación permitirá proporcionar la orientación adecuada y modificar la atención educativa prevista, así como el régimen de escolarización, que tenderá a lograr la continuidad, la progresión o la permanencia del alumnado en el más inclusivo.
4. Corresponde a las administraciones educativas promover la escolarización en la educación infantil del alumnado que presente necesidades educativas especiales y desarrollar programas para su adecuada escolarización en los centros de educación primaria y secundaria obligatoria.
Para atender adecuadamente a dicha escolarización, la relación numérica entre profesorado y alumnado podrá ser inferior a la establecida con carácter general.
5. Corresponde asimismo a las administraciones educativas favorecer que el alumnado con necesidades educativas especiales pueda continuar su escolarización de manera adecuada en todos los niveles educativos pre y postobligatorios; adaptar las condiciones de realización de las pruebas establecidas en esta Ley para aquellas personas con discapacidad que así lo requieran; proporcionar los recursos y apoyos complementarios necesarios y proporcionar las atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos de algún tipo durante el curso escolar.»
El art. 87 LOE, apartados 1 y 2, redactados por la Ley Orgánica 3/2020, establece:
1. Con el fin de asegurar la calidad educativa para todos, la cohesión social y la igualdad de oportunidades, las administraciones garantizarán una adecuada y equilibrada escolarización del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo y dispondrán las medidas necesarias para evitar la segregación del alumnado por razones socioeconómicas o de otra naturaleza. Para ello, establecerán una proporción equilibrada del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo que deba ser escolarizado en cada uno de los centros públicos y privados concertados y garantizarán los recursos personales y económicos necesarios a los centros para ofrecer dicho apoyo. Asimismo, establecerán las medidas que se deban adoptar cuando se concentre una elevada proporción de alumnado de tales características en un centro educativo, que irán dirigidas a garantizar el derecho a la educación en condiciones de igualdad de todos los alumnos y alumnas.
2. Para facilitar la escolarización y garantizar el derecho a la educación del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo las administraciones educativas deberán reservarle hasta el final del período de preinscripción y matrículas, derivadas tanto de la evaluación ordinaria como extraordinaria, una parte de las plazas de los centros públicos y de las autorizadas a los centros privados concertados. Dicha reserva podrá mantenerse hasta el inicio del curso escolar.
Asimismo, autorizarán un incremento de hasta un diez por ciento del número máximo de alumnos y alumnas por aula en los centros públicos y privados concertados, bien para atender necesidades inmediatas de escolarización del alumnado de incorporación tardía, bien por necesidades que vengan motivadas por traslado de la unidad familiar en período de escolarización extraordinaria debido a la movilidad forzosa de cualquiera de los padres, madres o tutores legales, o debido al inicio de una medida de acogimiento familiar en el alumno o la alumna.
3. Las Administraciones educativas adoptarán las medidas de escolarización previstas en los apartados anteriores atendiendo a las condiciones socioeconómicas y demográficas del área respectiva, así como a las de índole personal o familiar del alumnado que supongan una necesidad específica de apoyo educativo.
4. Los centros públicos y privados concertados están obligados a mantener escolarizados a todos sus alumnos, hasta el final de la enseñanza obligatoria, salvo cambio de centro producido por voluntad familiar o por aplicación de alguno de los supuestos previstos en la normativa sobre derechos y deberes de los alumnos.»
Finalmente, la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020 tiene el siguiente tenor:
Las administraciones educativas velarán para que las decisiones de escolarización garanticen la respuesta más adecuada a las necesidades específicas de cada alumno o alumna, de acuerdo con el procedimiento que se recoge en el artículo 74 de esta Ley. El Gobierno, en colaboración con las administraciones educativas, desarrollará un plan para que, en el plazo de diez años, de acuerdo con el artículo 24.2 e) de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas y en cumplimiento del cuarto objetivo de desarrollo sostenible de la Agenda 2030, los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones al alumnado con discapacidad. Las administraciones educativas continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios.»
d) De la lectura de los preceptos transcritos se desprende, en primer lugar, que la escolarización del «alumnado que presenta necesidades educativas especiales», entendiendo por tal «aquel que afronta barreras que limitan» su aprendizaje por razón de su «discapacidad o de trastornos graves de conducta, de la comunicación y del lenguaje» (art. 73.1 LOE), materia a la que se refieren los diputados recurrentes, se regula solamente en el art. 74 LOE, e indirectamente en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020. Por el contrario, tal y como puntualiza el Gobierno de la Nación, el art. 87 LOE, y en concreto el inciso impugnado de su apartado 1 («para evitar la segregación del alumnado», que los recurrentes aíslan de su inmediata continuación «por razones socioeconómicas o de otra naturaleza»), regula medidas para garantizar el equilibrio en la admisión de «alumnado con necesidad específica de apoyo educativo», que no es solo el «alumnado con necesidades educativas especiales» (sección primera, capítulo I del título II de la LOE, arts. 73 a 75), sino también el alumnado con altas capacidades intelectuales, con integración tardía en el sistema educativo español o con dificultades específicas de aprendizaje regulados en la secciones segunda, tercera y cuarta del mismo capítulo y título, y en general «los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales», por cualquier razón (art. 71.2 LOE).
En definitiva, el inciso impugnado del art. 87.1 no tiene el sentido que le otorgan los recurrentes y en tal medida el recurso interpuesto contra él debe ser desestimado.
e) Centrándonos ya en la escolarización del «alumnado que presenta necesidades educativas especiales» por razón de su discapacidad o de trastornos graves de conducta, de la comunicación y del lenguaje, que es la materia objeto de recurso, el principio general de «inclusión» es decir, de escolarización de este alumnado en centros ordinarios y no en centros diferenciados de educación especial, se encontraba ya presente en la LOE, cuyo art. 74.1, no modificado hasta la fecha, además de recoger expresamente ese principio, remata diciendo, como más arriba ha quedado transcrito:
«La escolarización de este alumnado en unidades o centros de educación especial […] solo se llevará a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios.»
Un principio que la versión original de la LOE establecía no solo para alumnos con discapacidad, en el precepto transcrito, sino como principio general del sistema educativo [art. 1 b)] y como principio rector para la escolarización de «los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria» por cualquier razón (art. 71.2), y al que se refería el propio preámbulo de la LOE en los siguientes términos (pág. 17163 del «Boletín Oficial del Estado» de 4 de mayo de 2006 en que se publicó la LOE):
«A fin de garantizar la equidad, el título II aborda los grupos de alumnos que requieren una atención educativa diferente a la ordinaria por presentar alguna necesidad específica de apoyo educativo y establece los recursos precisos para acometer esta tarea con el objetivo de lograr su plena inclusión e integración. Se incluye concretamente en este título el tratamiento educativo de las alumnas y alumnos que requieren determinados apoyos y atenciones específicas derivadas de circunstancias sociales, de discapacidad física, psíquica o sensorial o que manifiesten trastornos graves de conducta. El sistema educativo español ha realizado grandes avances en este ámbito en las últimas décadas, que resulta necesario continuar impulsando. También precisan un tratamiento específico los alumnos con altas capacidades intelectuales y los que se han integrado tarde en el sistema educativo español.
La adecuada respuesta educativa a todos los alumnos se concibe a partir del principio de inclusión, entendiendo que únicamente de ese modo se garantiza el desarrollo de todos, se favorece la equidad y se contribuye a una mayor cohesión social. La atención a la diversidad es una necesidad que abarca a todas las etapas educativas y a todos los alumnos. Es decir, se trata de contemplar la diversidad de las alumnas y alumnos como principio y no como una medida que corresponde a las necesidades de unos pocos.»
La novedad de la Ley Orgánica 3/2020 no radica, por tanto, en introducir ese principio de «inclusión» de alumnos con barreras de aprendizaje derivadas de una discapacidad, principio ya contenido en la redacción original de la LOE, sino en especificar, por una parte, que solamente «alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada» sean escolarizados en los «centros de educación especial» con «apoyo» público (disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020), y en precisar, por otra, que las administraciones educativas, al resolver las discrepancias que puedan surgir en la escolarización de este alumnado, lo harán «siempre teniendo en cuenta el interés superior del menory la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo» (en cursiva el inciso expresamente impugnado). Estas son las normas que impugnan los recurrentes por entender que imponen la escolarización de alumnos con discapacidad en centros ordinarios contra la voluntad de sus familias, lo que vulneraría el derecho a la educación de estos alumnos en condiciones adecuadas y el derecho de sus familias a optar por centros de educación especial sostenidos con fondos públicos.
f) Tanto este tribunal como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han reconocido el margen de apreciación de que disponen los órganos políticos para configurar el sistema educativo, en particular dada la limitación de recursos disponibles (por todas, STC 155/2015, de 9 de julio, sobre el derecho a la educación de los extranjeros, FJ 5, citando jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo). Ya hemos dicho más arriba [fundamento jurídico 3 d)] que la Constitución no establece un modelo educativo cerrado sino una serie de principios informadores del sistema educativo que el legislador debe respetar. Entre estos principios, vista la evolución del Derecho internacional y europeo y el consenso generado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incluido la educación inclusiva como el medio más apropiado para garantizar los principios fundamentales de universalidad y no discriminación en el ejercicio del derecho a la educación (sentencias de 10 de septiembre de 2020, asuntoG.L. c.Italia, § 53; de 30 de enero de 2018, asuntoEnver Şahin c.Turquía, § 62, y de 23 de febrero de 2016, asuntoÇam c.Turquía, § 64). A la misma conclusión ha llegado este tribunal al señalar que «como principio general […] la educación debe ser inclusiva, es decir se debe promover la escolarización de los menores en un centro de educación ordinaria, proporcionándoseles los apoyos necesarios para su integración en el sistema educativo si padecen algún tipo de discapacidad. [L]a administración educativa debe tender a la escolarización inclusiva de las personas discapacitadas y tan solo cuando los ajustes que deba realizar para dicha inclusión sean desproporcionados o no razonables, podrá disponer la escolarización de estos alumnos en centros de educación especial. En este último caso, por respeto a los derechos fundamentales y bienes jurídicos afectados, en los términos que hemos expuesto anteriormente, dicha administración deberá exteriorizar los motivos por los que ha seguido esta opción, es decir por qué ha acordado la escolarización del alumno en un centro de educación especial por ser inviable la integración del menor discapacitado en un centro ordinario» (STC 10/2014, de 27 de enero, FJ 4).
Conforme al mismo Derecho internacional del que ha surgido este principio, inclusión no es simplemente integración de los alumnos con discapacidad en el sistema de enseñanza general. Así lo ha subrayado el Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad en su observación general núm. 4 (2016) sobre el derecho a la educación inclusiva:
«El Comité destaca la importancia de reconocer las diferencias entre exclusión, segregación, integración e inclusión. La exclusión se produce cuando se impide o se deniega directa o indirectamente el acceso de los alumnos a todo tipo de educación. La segregación tiene lugar cuando la educación de los alumnos con discapacidad se imparte en entornos separados diseñados o utilizados para responder a una deficiencia concreta o a varias deficiencias, apartándolos de los alumnos sin discapacidad. La integración es el proceso por el que las personas con discapacidad asisten a las instituciones de educación general, con el convencimiento de que pueden adaptarse a los requisitos normalizados de esas instituciones. La inclusión implica un proceso de reforma sistémica que conlleva cambios y modificaciones en el contenido, los métodos de enseñanza, los enfoques, las estructuras y las estrategias de la educación para superar los obstáculos con la visión de que todos los alumnos de los grupos de edad pertinentes tengan una experiencia de aprendizaje equitativa y participativa y el entorno que mejor corresponda a sus necesidades y preferencias. La inclusión de los alumnos con discapacidad en las clases convencionales sin los consiguientes cambios estructurales, por ejemplo, en la organización, los planes de estudios y las estrategias de enseñanza y aprendizaje, no constituye inclusión. Además, la integración no garantiza automáticamente la transición de la segregación a la inclusión» (apartado 11).
Por eso «el derecho a la educación inclusiva conlleva una transformación de la cultura, la política y la práctica» del sistema educativo [misma observación general, apartados 9 y 12 b)], incluyendo la formación y apoyo al profesorado [apartado 12 d)] y la «interacción con los padres de los alumnos con y sin discapacidad» [apartado 12 b)], a fin de generar un «ambiente» que favorece el aprendizaje inclusivo y en el que «todas las personas se sienten seguras, apoyadas [y] estimuladas» [apartado 12 f)]. En suma, el derecho a la educación inclusiva depende de condiciones normativas pero también materiales, como inversiones «hasta el máximo de sus recursos disponibles» (art. 4.2 de la Convención), «ajustes razonables» y «medidas de apoyo personalizadas y efectivas» (art. 24.2 de la Convención), incluida la formación del profesorado (art. 24.4). Por eso el logro del objetivo debe buscarse «de manera progresiva» (art. 4.2). Tan contrario al derecho la educación inclusiva es la negativa injustificada a integrar a un alumno con discapacidad en el sistema de educación general (STEDHÇam c.Turquía, antes citada, sobre un invidente de quince años al que fue denegado su acceso al conservatorio pese a haber superado las pruebas de nivel, § 63, 68 y 69), como la inclusión de un alumno con discapacidad sin las medidas de apoyo necesarias (STEDHG.L. c.Italia, antes citada, sobre una niña autista no verbal de siete años integrada en la escuela primaria sin asistencia especializada, § 66 y 70) o con medidas de apoyo insuficientes (STEDHEnver Şahin c.Turquía, también citada, sobre un estudiante universitario de diecinueve años que, tras sufrir un accidente que le dejó paralizados los miembros inferiores, solicitó la modificación de las instalaciones universitarias para retomar sus estudios y al que se le facilitó únicamente el «acompañamiento» para sus desplazamientos, § 69 a 75). En esta última sentencia, el Tribunal de Estrasburgo explicitó que la evolución de las medidas de accesibilidad en un país, «por muy positiva que haya sido», o «la existencia de una legislacióna prioripara proteger los derechos de las personas con discapacidad», no suponen el automático cumplimiento del Convenio europeo de derechos humanos y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, sino que es necesario verificar si, en un asunto concreto, el Estado ha cumplido con sus obligaciones en la materia (§ 63).
La experiencia de este tribunal también demuestra la conveniencia de evitar apriorismos y atender a las circunstancias del caso concreto. La STC 10/2014, antes citada, denegó, con dos votos particulares, el amparo solicitado por la familia de un niño de cinco años derivado a un centro de educación especial contra su voluntad, por considerar, a la vista de los informes de las administraciones educativas y de las resoluciones judiciales previas que los valoraron, que la concreta discapacidad del menor exigía unos ajustes en el centro ordinario que representaban «una carga desproporcionada o indebida». Y más recientemente, la STC 81/2021, de 19 de abril, aunque no se refiere directamente a un caso de discapacidad sino de trastorno de conducta de un niño de cuatro años, denegó el amparo solicitado por su familia contra la resolución administrativa que suspendía su asistencia al centro público en que estaba matriculado hasta que se aportara un diagnóstico médico del menor con una propuesta de tratamiento por haberse adoptado «como último remedio, después de que el centro hubiera ‘volcado todos sus recursos’ […] para abordar la situación con los medios a su alcance» [FJ 3 B) b)]; sentencia que también cuenta con un voto particular.
g) La importancia de los medios y las circunstancias concretas en que se ha de materializar la inclusión educativa justifican que hagamos referencia a la situación comparada de España en esta materia, de acuerdo con los informes remitidos por nuestro país y las observaciones efectuadas por el Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad.
En sus observaciones aprobadas el 19 de octubre de 2011, el Comité señaló respecto al derecho a la educación de las personas con discapacidad lo siguiente (apartado 43):
«El Comité ve con beneplácito que los estudios de los alumnos con necesidades educativas especiales se rijan por el principio de la inclusión; que esté prohibida la discriminación en la educación, y que la mayoría de los niños con discapacidad estén integrados en el sistema educativo normal. El Comité expresa su satisfacción por la Ley Orgánica 2/2006, sobre la educación, que obliga a las autoridades educativas a proporcionar profesores especializados, profesionales capacitados y los materiales y recursos necesarios, así como por las leyes que obligan a las escuelas a introducir los ajustes y las diversificaciones necesarias en los programas para los alumnos con discapacidades. No obstante, preocupa al Comité la aplicación de esas leyes en la práctica, habida cuenta de que, según se informa, hay casos en que no se ha proporcionado a los alumnos un acomodo razonable, en que continúan la segregación y la exclusión, en que se han aducido argumentos económicos para justificar la discriminación y en que se ha matriculado a niños en programas especiales de educación contra la voluntad de sus padres. El Comité observa con preocupación que los padres que rechazan la inclusión de sus hijos con discapacidad en programas especiales de educación no tienen ninguna posibilidad de apelar, y que su única alternativa es educarlos por su cuenta o pagar por la inclusión razonable de sus hijos en el sistema tradicional de educación.»
Posteriormente, en sus observaciones de 13 de mayo de 2019, el mismo Comité mostró su preocupación por el hecho de que España «apenas haya avanzado en cuanto a la educación inclusiva, y en particular el hecho de que no exista una política y un plan de acción claros para promover ese tipo de educación» (apartado 45). También instó a España «a que acelere la reforma legislativa, de conformidad con la Convención, para definir claramente la inclusión y sus objetivos específicos en cada nivel de enseñanza. El Comité recomienda al Estado parte que adopte medidas para considerar la educación inclusiva como un derecho y que todos los estudiantes con discapacidad tengan el derecho de acceso a las oportunidades de aprendizaje inclusivo en el sistema de enseñanza general, independientemente de sus características personales, con acceso a los servicios de apoyo que requieran» (apartado 46). Y finalmente recomendó «al Estado parte que formule una política integral de educación inclusiva acompañada de estrategias para promover una cultura de inclusión en la enseñanza general, que comprenda la realización de evaluaciones individualizadas […] los ajustes necesarios [y] la prestación de apoyo a los docentes» (apartado 47).
h) De todo lo expuesto hasta aquí podemos inferir: (i) que el Comité rechaza especialmente que los alumnos con discapacidad que quieran integrarse en la educación general queden apartados de ella cuando hay posibilidad de efectuar ajustes razonables (observaciones de 2011); (ii) que España debe impulsar la educación inclusiva, lo que explica desde esta perspectiva la Ley Orgánica 3/2020 (observaciones de 2019, apartados 45 y 46); y (iii) que este impulso debe efectuarse mediante reformas «sistémica[s]» o «estructurales» (observación general de 2016, apartado 11) o, expresado en los términos de las observaciones para España, apartado 47, mediante una «política integral de educación inclusiva acompañada de estrategias para promover una cultura de inclusión en la enseñanza general», con los apoyos y medidas necesarias, tanto a alumnos como a profesores (observaciones de 2019, apartado 47).
En definitiva, consideramos que en una materia tan sensible, que afecta a personas especialmente vulnerables de la sociedad, lo que obliga a los Estados a estar «particularmente atentos» a las medidas que les afectan (SSTEDH arriba citadas: asuntoÇam c. Turquía, § 67; asuntoEnver Şahin c. Turquía, § 67, y asuntoG.L. c.Italia, § 63), que requiere no solamente cambios legislativos sino una transformación de la «cultura» del país [observación general de 2016 apartados 4, 9 y 12 b)] y que depende esencialmente de las concretas condiciones materiales en que se produce la escolarización, la aplicación del principio de inclusión educativa obliga a la administración a tomar en consideración, en cada caso individual, el superior interés del menor, ante todo, pero también los medios materiales y el entorno en que se producirá realmente la inclusión, así como la voluntad del propio menor, si tiene las condiciones y la madurez necesarias para manifestarla, y de su familia. La confianza de los alumnos y las familias es esencial para que todas las personas implicadas en la educación inclusiva «se sienten seguras, apoyadas, estimuladas y pueden expresar sus opiniones», como exige la observación general de 2016, apartado 12 f) antes citado. «Las responsabilidades de los padres a este respecto están supeditadas a los derechos del niño», dice esa misma observación general [apartado 10 a)], pero el ordenamiento no puede desconocer esas responsabilidades que atribuye con carácter irrenunciable. Los padres no tienen solamente el derecho a elegir la «formación religiosa y moral» de los hijos (art. 27.3 CE), sino que deben en general «prestar[les] asistencia de todo orden […] durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda» (art. 39.3 CE), un deber que incluye el de cuidarlos, velar por ellos y apartarlos de lo que los padres consideren un peligro (arts. 154 y 158 del Código civil).
i) La ley recurrida sigue las pautas establecidas: es consciente de la importancia de atender a la situación concreta, sin apriorismos, al establecer que «[l]as administraciones educativas velarán para que las decisiones de escolarización garanticen la respuesta más adecuada a las necesidades específicas de cada alumno o alumna, de acuerdo con el procedimiento que se recoge en el artículo 74 de esta Ley» (disposición adicional cuarta, primera frase, de la Ley Orgánica 3/2020). Y también de la importancia de las inversiones y condiciones materiales en que se producirá la inclusión, en la medida en que prevé un plan a diez años vista para que «los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones al alumnado con discapacidad» (disposición adicional cuarta, segunda frase).
Es cierto que el art. 74.2 LOE, a que remite la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020, primera frase, de vigencia inmediata y no diferida hasta la conclusión del citado plan decenal (disposición final sexta de la Ley Orgánica 3/2020), solamente contempla que la administración, al resolver las «discrepancias que puedan surgir» en el procedimiento de escolarización de alumnos con discapacidad, tenga en cuenta, además del «interés superior del menor», «la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo». Pero la norma no excluye del procedimiento que se haya de diseñar –para caso de discrepancias que puedan surgir en el procedimiento de escolarización de alumnos con discapacidad– la audiencia de las familias que muestren su preferencia por la educación especial, ni atribuye mayor valor a la opinión de determinadas familias sobre otras. Cuando la norma establece que, además del interés superior del menor, la administración ha de tener en cuenta la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo, no está impidiendo que otros padres y madres presten la debida asistencia a sus hijos e hijas (art. 39.3 CE) ni priva del derecho a la educación al resto del alumnado (art. 27.1 CE).
En cuanto a la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020, basta una interpretación sistemática para concluir su constitucionalidad, ya que la administración, a la hora de valorar qué alumnos o alumnas necesitan de esa atención «muy especializada», debe atender a los criterios contenidos en la misma: esto es, si es la opción de la familia, si lo aconseja el interés superior del menor y si está justificado excepcionalmente en función de las circunstancias concurrentes.
En definitiva, y a modo de recapitulación: (i) el legislador puede optar por mantener un doble sistema de educación general y especial, lo que no es contrario a la Convención (STEDHG.L. c.Italia, antes citada, § 60); (ii) puede también reforzar la educación especial para escolarizar a los alumnos con discapacidad prohibiendo su denegación por consideraciones exclusivamente financieras y considerando la educación especial como la línea excepcional, lo cual es plenamente coherente con los objetivos de la Convención y de la Constitución misma (arts. 9.2, 14 y 49); y (iii) pero ello no debe impedir valorar las circunstancias del caso concreto y dar «la respuesta más adecuada a las necesidades específicas de cada alumno o alumna», como dice la disposición adicional cuarta, primera frase, de la Ley Orgánica 3/2020.
5. Prohibición de concertar educación diferenciada por sexos.
a) Los recurrentes consideran que los arts. 1 l), inciso «a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas», y 84.3, sobre la admisión de alumnos, cuya nueva redacción ha suprimido el inciso que no consideraba discriminación por razón de sexo la organización de enseñanza diferenciada, y la disposición adicional vigesimoquinta, apartado 1, que establece que «los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas […] y no separarán al alumnado por su género», todos de la LOE, son contrarios a la libertad de enseñanza (art. 27.1 CE), al derecho al ideario del centro privado como derivación de la libertad de crear centros docentes (art. 27.6 CE), al correlativo derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos (arts. 27.3 CE y 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, antes transcrito) y a la obligación de «ayudar» a los centros docentes del art. 27.9 en régimen de igualdad y sin discriminación, establecida por la doctrina constitucional. Recuerdan que las SSTC 31/2018, de 10 de abril, y 74/2018, de 5 de julio, consideraron la educación diferenciada por sexos conforme con la Constitución y no discriminatoria siempre que se preste en «condiciones de equiparabilidad». Por lo tanto, si, en estas condiciones de equiparabilidad, la educación diferenciada es una «opción pedagógica» legítima y comprendida en el contenido constitucional de la libertad de creación de centros docentes (art. 27, apartados 1 y 6, CE) y libertad de elección de los progenitores (art. 27.3 CE), su tratamiento diferenciado en el acceso a la financiación pública (art. 27.9 CE) carece de justificación y es por ello inconstitucional.
b) El abogado del Estado defiende la constitucionalidad de los preceptos impugnados por ser una opción legítima dirigida a impulsar un modelo de educación –la coeducación– que, sin prohibir la educación diferenciada, trata de avanzar en el aprendizaje de la igualdad efectiva de mujeres y hombres y erradicar la desigualdad de género. Cita acuerdos y resoluciones internacionales comprometidas con este objetivo, leyes anteriores que persiguen el mismo fin y recuerda que las SSTC 31/2018 y 74/2018 no fueron adoptadas por unanimidad. Además, la primera de esas sentencias declara la constitucionalidad de un precepto que permite el concierto de centros con educación diferenciada, pero en ningún caso afirma que sea inconstitucional impulsar la coeducación y exigir para el concierto que se adopte este modelo. Exigencia que además solo se impone para las etapas educativas que pretendan acceder al concierto, sin impedir que otras etapas del mismo centro puedan seguir el modelo de la educación diferenciada. Puntualiza, a este respecto, que los tratados internacionales sobre la materia permiten a los Estados establecer sistemas de educación diferenciada, pero no les impiden apartarse de ese modelo e impulsar la coeducación, como hace la Ley Orgánica 3/2020. Por todo ello rechaza que se vulneren los derechos fundamentales invocados en el recurso o que la ley entrañe una discriminación prohibida por la Constitución.
c) Los preceptos recurridos tienen el siguiente tenor (se reproducen según la numeración de la LOE):
El sistema educativo español, configurado de acuerdo con los valores de la Constitución y asentado en el respeto a los derechos y libertades reconocidos en ella, se inspira en los siguientes principios:
[…]
l) El desarrollo de la igualdad de derechos, deberes y oportunidades, el respeto a la diversidad afectivo-sexual y familiar, el fomento de la igualdad efectiva de mujeres y hombres a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas, la educación afectivo-sexual, adaptada al nivel madurativo, y la prevención de la violencia de género, así como el fomento del espíritu crítico y la ciudadanía activa.»
[…]
3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, opinión, discapacidad, edad, enfermedad, orientación sexual o identidad de género o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.»
1. Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y no separarán al alumnado por su géner