Categoría: Judicial

acierto técnico del legislador, aspectos que son ajenos al enjuiciamiento de este tribunal, no se constata que la regulación penal cuestionada comporte un desequilibrio manifiesto, excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta penal y las sanciones a ella asociada, de modo que la penalidad que cuestiona la recurrente produzca «un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho» (STC 136/1999, FJ 23). En atención a la gravedad de los intereses jurídicos tutelados en el caso presente, a los que reiteradamente hemos hecho referencia, la conclusión expuesta es asimismo trasladable a las concretas penas impuestas a la recurrente.
12.4 La condena por el subtipo agravado de malversación.
12.4.1 Posiciones de las partes.
Como último motivo del bloque en el que se invoca el art. 25.1 CE, el decimoséptimo denuncia la doble vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio de legalidad penal, fruto de la condena por un delito consumado de malversación en su modalidad agravada por suponer una cuantía superior a los 250 000 euros. La queja se desglosa en dos aspectos: (i) la condena por un delito de malversación consumado y (ii) la aplicación de la agravación por la cuantía.
(i) La recurrente repasa los hechos probados para destacar que en ellos consta que «el Departamento de Trabajo posibilitó los siguientes gastos: (i) encargo a la empresa Unipost para la distribución de las notificaciones del nombramiento de las mesas electorales: 197 492,04 euros», así como que «[n]inguno de esos pagos fue ejecutado a favor de Unipost. Su administradora concursal decidió no reclamarlo a las consejerías que habían efectuado los respectivos encargos». Asimismo, recuerda que en el juicio de tipicidad se justifica la condena solo de aquellos consejeros que materializaron actos de dispendio en ejecución del acuerdo de 7 de septiembre de 2017, sin que haber participado en el acuerdo se estime relevante penalmente a estos efectos, fijándose como momento en que se produce el perjuicio en las arcas públicas el del reconocimiento de la obligación cuando se presta el servicio. Por último, resalta que en el juicio de autoría se reconoce que si bien «la Generalitat encargó a Unipost […] la distribución de 56 000 cartas certificadas con nombramiento de cargos en las mesas electorales y 5 346 734 sobres ordinarios con tarjetas censales, encomienda que importaba 979 661,96 euros y cuya procedencia en esa tarea de enmascaramiento se dividió en cinco departamentos», «la prestación no fue realizada, si bien ello se debió a la Guardia Civil».
Desde tales consideraciones concluye que la apreciación del delito de malversación como consumado obedece a una interpretación extensiva del tipo penal, donde el perjuicio se identifica con un concepto contable que no tiene en cuenta la ausencia de afectación real del patrimonio de la administración, convirtiendo un delito de resultado en uno de peligro, ya que ni tuvo lugar la prestación del servicio ni la reclamación del pago. Pero es que, añade, no se le atribuye en los hechos probados encargo alguno que sustente una hipotética prestación de servicios que se corresponda con la partida de Unipost derivada al Departamento de Trabajo. Sostiene que «el hecho de que exista una factura proforma sin prueba del concepto al que responde, no acredita la prestación de un servicio, ni tampoco su encargo». Y censura que «mientras que en el juicio de tipicidad el Tribunal entiende que el perjuicio tiene lugar "en el momento en que se presta el servicio por el empresario", en el juicio de autoría concluye "que la prestación no fue realizada". Por tanto, se está reconociendo que no concurre el elemento de cargo que requiere la condena por malversación» consumada.
(ii) De otro lado, la demandante defiende que la aplicación del subtipo agravado de malversación supone una conculcación del derecho a la legalidad penal por vulneración del principio de personalidad de las penas, pues no tenía el dominio del hecho de los actos que comportaron gasto llevados a cabo en otros departamentos de la Generalitat, sin cuya suma no se superan los 250 000 euros que exige el subtipo. Si no basta el mero acuerdo de voluntades para condenar por el delito de malversación a otros consejeros que suscribieron el Decreto de 6 de noviembre de 2017 y el acuerdo de 7 de septiembre de 2017, tampoco ese acuerdo permitiría atribuir a cada consejero el gasto total a efectos de aplicar el subtipo agravado. Insiste en que los hechos probados delimitan su aportación material en la asunción de una parte del encargo de papeletas electorales a Unipost, por importe de 197 492,04 euros.
El abogado del Estado rechaza que la aplicación del subtipo agravado de malversación, vulnere los derechos fundamentales de la recurrente, ya que obedece a la consideración de que concurre un único delito de malversación, cuya cuantía, aún no determinada por no ejercitarse la acción civil, resulta acreditado que supera el umbral de 250 000 euros, y la identificación correcta del momento del perjuicio con la contracción de la obligación, de acuerdo con la doctrina y las expertas que depusieron en el juicio oral.
El Ministerio Fiscal, después de repasar los pronunciamientos judiciales concernidos, estima que tanto la sentencia como el auto recurridos detallan los elementos probatorios que avalan la decisión condenatoria, donde destaca que la recurrente formaba parte del Govern, intervino en los acuerdos colegiados y realizó actos que hicieron posible el delito de malversación, todo ello en el marco de un plan colectivo para hacer frente a todos los gastos relacionados con el referéndum, que eran ajenos a cualquier fin público lícito y se ordenaron careciendo de cualquier cobertura presupuestaria, sin que sirva el argumento de la menor cuantía del gasto comprometido por su departamento, pues el gasto total se fraccionó entre cinco departamentos para disimular deliberadamente la distracción económica.
12.4.2 Pronunciamientos del órgano judicial.
En el apartado 5 del fundamento de Derecho B) de la sentencia recurrida se califican los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y del último párrafo del art. 432.3 CP. Por otro lado, el apartado 2 del fundamento de Derecho C) contiene el juicio de autoría relativo a la demandante y los otros tres acusados condenados como autores del delito de malversación de caudales públicos antes definido. En el apartado 2.1 se motiva la inferencia probatoria, con especial mención a la conducta de la demandante en el apartado 2.1.22, que ya se había hecho en el apartado 1.6.3, aludiendo a los hechos probados, de entre los que destacan los apartados 8.3 y 8.4, relativos a las actuaciones normativas y el acuerdo dirigido a la organización del referéndum, así como 13, 13.1 y 13.2, referidos a la asunción de obligaciones patrimoniales, detallándose los gastos encauzados, entre otros, a través del Departamento de Trabajo.
En los antecedentes y el fundamento tercero de esta resolución, a los que nos remitimos, hemos reflejado de manera sintética esa interpretación del delito de malversación y su aplicación a la conducta de la demandante. No obstante, resulta pertinente en orden a resolver la queja traer aquí algunas de las consideraciones vertidas en la sentencia, en primer lugar, en el citado apartado 5 del fundamento de Derecho B).
(i) Con base en pronunciamientos previos de la Sala de lo Penal, se puntualiza que el delito de malversación de caudales públicos, tras la importante reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, 30 de marzo, sanciona no solo conducta de apoderamiento o sustracción, sino la administración desleal de fondos públicos, que es la modalidad que se imputa a los miembros del Govern finalmente condenados por este delito.
Subraya la sentencia que «no solo ejecutaron actos de manifiesta deslealtad en la administración de fondos, sino que, además, lo anunciaron públicamente mediante el Decreto de 6 de septiembre de 2017, por el que se aprobaron las normas complementarias para la realización del referéndum de autodeterminación de Cataluña y, de modo especial, mediante el acuerdo del Govern de fecha 7 de septiembre. En él se autorizaban –en línea con lo que anunciaban los Decretos 139 y 140 de 2017–, la utilización, en general, de los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del referéndum de autodeterminación de Cataluña, así como aquellos de los que ya se dispone. Se puntualizaba que las decisiones y actuaciones nombradas serían tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno, y asumidas de manera solidaria».
No obstante, la Sala de lo Penal especifica que el mero acuerdo de voluntades en el que participaron todos los miembros del ejecutivo no permite afirmar la coautoría de todos ellos, que alcanza solo a los consejeros que materializaron actos de dispendio en ejecución de ese acuerdo. Respecto a ellos, se trata de un solo delito, «dada la unidad de acción que determina la común e inequívoca finalidad y estricta motivación de los gastos ilícitamente empleados».
(ii) Asimismo se razona la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 432.3 b) párrafo segundo CP, pues, conforme a la nueva redacción de este precepto, basta con que concurra alguno de sus dos presupuestos –grave daño y entorpecimiento al servicio público o valor del perjuicio– para desencadenar la aplicación del art. 432.3 CP y la Sala dio por acreditado una disposición de fondos públicos claramente superior a los 250 000 euros que señala el precepto.
(iii) Por último, debe subrayarse que el tribunal rechaza expresamente el argumento hecho valer por las defensas de que muchos de los gastos comprometidos por la administración autonómica, sin embargo, no habían generado un perjuicio, porque los proveedores habían renunciado a su abono o habían presentado no una verdadera factura, sino una de las llamadas «facturas proforma». Frente a tal tesis y con apoyo en la doctrina administrativo-financiera expuesta por las expertas que dictaminaron en el plenario, asimismo concordante con el régimen jurídico de la ejecución del gasto público, advierte que, «incluso en estos casos de renuncia omora accipiendi,el perjuicio ya se tiene por producido. En términos contables no puede hablarse de un ingreso con efectos compensatorios respecto del gasto ya aprobado. De hecho, ese ingreso se contabiliza de forma autónoma y por separado de dicho gasto. De ahí que, en sentido estricto, no existe un mecanismo compensatorio que permita ver en esa renuncia una reparación del perjuicio por parte de quien lo generó». En el mismo sentido, rechaza que tengan valor exoneratorio las facturas proforma, pues las facturas negativas tienen habitualmente una finalidad tributaria para evitar los efectos impositivos propios del IVA, pero la factura negativa no implica una renuncia al crédito. En todo caso, «[u]na renuncia comporta una repercusión en el patrimonio, implica una condonación. Pero en el momento en que se realiza el servicio ya se ha producido el perjuicio. Lo que viene luego es una cancelación de la obligación que va a implicar un aumento del patrimonio neto de la administración. Lo que se producirá es un ingreso que no elimina el gasto ya producido».
En el apartado 2.1.22 del fundamento de Derecho C) de la sentencia se liga la responsabilidad de la demandante a su aportación a los gastos de referéndum, de modo especial, al generado para las relevantes tareas de impresión de las papeletas que iban a ser usadas en la consulta. Se puntualiza allí que no fue promotora del acuerdo del 6 de septiembre, pero lo suscribió, como el resto de los integrantes del Gobierno de la Generalitat y, frente a otros miembros del equipo gubernamental que se limitaron a la suscripción formal de ese y otros acuerdos, pero no realizaron actos directos de ejecución de la conducta malversadora, contribuyó a la celebración del referéndum ilegalizado con actos en perjuicio del patrimonio público que tenía que administrar. Su efectiva aportación material, señala la Sala, resulta de la asunción de una de las cinco partes en que se fraccionó el encargo a la empresa Unipost para el reparto de las notificaciones de los nombramientos de integrantes de mesas electorales y la notificación, con indicación de mesa donde votar a la totalidad del censo.
El auto de 29 de enero de 2020, por último, desestima las alegaciones de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio de legalidad penal y del principio de personalidad de las penas atribuidas a la condena por el delito de malversación en el apartado 5.2.5 con la siguiente argumentación.
«El juicio de autoría de la señora Bassa respecto a esta infracción se expone con detalle en la sentencia, que parte de la abundante prueba documental, personal y pericial que consta en autos sobre los hechos subsumidos en dicho tipo. Esta prueba ha sido analizada de forma racional y detallada y abarca todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, entre ellos, por supuesto, el perjuicio patrimonial.
Hemos de destacar de nuevo, como hemos hecho respecto al delito de sedición, que la señora Bassa se concertó junto con los demás acusados por este delito para hacer frente a todos los gastos relacionados con el referéndum, que eran ajenos a cualquier fin público lícito y se ordenaron careciendo de cualquier cobertura presupuestaria. Pues bien, solo la distribución de 56 000 cartas certificadas con nombramiento de cargos en las mesas electorales y 5 346 734 sobres ordinarios con tarjetas censales, que se encargó a la empresa Unipost, S.A., ascendió a 979 661,96 euros. Si este gasto se fraccionó entre cinco departamentos, entre ellos aquel del que era titular la señora Bassa, fue para -proclama nuestra sentencia- disimular deliberadamente la distracción económica.
La interpretación que de este tipo hace la Sala se ajusta por otro lado a la legalidad y, en cualquier caso, el hecho de que cualquier extremo de dicha interpretación pueda ser controvertido –por ejemplo, eldies a quopara la consumación del delito– no implica vulneración alguna de derecho fundamental.»
12.4.3 Doctrina constitucional.
La doctrina constitucional sobre los aspectos concernidos de los derechos a la legalidad penal y a la presunción de inocencia se ha puesto de relieve en los previos fundamentos 10.1.1 y 11.2.3, respectivamente. A lo entonces dicho solo debe añadirse el recordatorio de que este tribunal ha incardinado dentro del derecho fundamental reconocido en el art. 25.1 CE el denominado principio de personalidad de las penas, en los términos expuestos, entre otras, en la STC 125/2001, de 4 de junio, FJ 6:
«El principio de personalidad de las penas, que forma parte del de legalidad penal y se encuentra, por tanto, incluido en el art. 25.1 CE, implica que solo se puede responder penalmente por los actos propios y no por los ajenos [SSTC 131/1987, de 20 de julio, FJ 6; 219/1988, de 22 de noviembre, FJ 3; 254/1988, de 21 de diciembre, FJ 5; 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2; 146/1994, de 12 de mayo, FJ 4 b); 93/1996, de 28 de mayo, FJ 1, y 137/1997, de 21 de julio, FJ 5], pero la existencia de responsabilidades penales de terceros no excluye necesariamente la responsabilidad del recurrente por sus propios actos, ni la posibilidad de que su cooperación pueda ser reputada necesaria.»
12.4.4 Resolución de la queja.
La demandante efectúa un triple reproche a la condena por un delito agravado de malversación: (i) la identificación del momento del perjuicio patrimonial con el compromiso del gasto, (ii) la inexistencia de un perjuicio patrimonial en su caso que permita la condena por el tipo consumado, y (iii) la atribución del gasto realizado por otros consejeros para apreciar la agravante del último párrafo del art. 432.3 CP. Para resolver el motivo debe atenderse, en consecuencia, a la sostenibilidad de la interpretación del ilícito efectuada por el Tribunal Supremo respecto a la existencia de perjuicio patrimonial (a) y de la calificación de la conducta de la recurrente a tenor de los hechos probados (b).
a) El Tribunal Supremo, con remisión a pronunciamientos propios anteriores sobre el delito de malversación en su actual configuración legal y en consonancia con acreditadas líneas doctrinales, considera que el art. 432 CP sanciona tanto la apropiación indebida del patrimonio público como su administración desleal por parte de una autoridad o funcionario público con capacidad jurídico-fáctica de disposición sobre elementos de tal patrimonio. Bajo tal conducta se incluye la asunción indebida de obligaciones de gasto para fines ilícitos que causan un perjuicio patrimonial a la administración, al margen de que exista o no enriquecimiento patrimonial propio, o la incorrecta gestión de inmuebles en tanto acarree un perjuicio. Que el gasto sea ilegal impide de raíz considerar que obedezca a los intereses públicos y basta con el conocimiento del exceso en las funciones de administración del patrimonio público y de que causa un perjuicio para afirmar el tipo subjetivo del delito de malversación en su modalidad de administración desleal.
Con particular detalle, la Sala razona que el perjuicio patrimonial se produce desde el momento en que se materializa la disposición patrimonial que priva al patrimonio público de la posibilidad de ser empleado para otros fines. Dado que todo compromiso conlleva la anotación correspondiente, que afecta al valor económico real de los activos, cuando se trata de una disposición contraria a Derecho, el perjuicio se produce con ese gasto ilícito, que incluye el compromiso del gasto, pues, dada la ilicitud, en absoluto puede defenderse que haya atendido a una causa pública. Se trata de una interpretación conforme con el tenor literal del precepto y su relación con otros ilícitos penales –señaladamente, la administración desleal del art. 252 CP– así como coherente con el fin de protección del patrimonio de la administración como objeto de tutela, compartida, por lo demás, por un amplio sector de la comunidad jurídica.
Se argumenta que, en estos tipos patrimoniales, la consumación se produce con la decisión dispositiva efectivamente materializada que priva al patrimonio de la posibilidad de su utilización para otros fines. Cuando se trata del patrimonio público, como es el caso, un compromiso de gasto vinculado a una actividad ilícita detrae el activo de fines con cobertura legal y aminora el valor económico del activo. El diferimiento en el pago no empece al reconocimiento de la obligación y ese efecto. En apoyo de tal comprensión, la sentencia impugnada trae el texto refundido de la Ley de finanzas públicas de Cataluña (“DOGC» de 31 de diciembre de 2002), que permite distinguir claramente, en la ejecución del gasto público, la autorización, disposición y obligación del gasto y la ordenación final del pago. En el mismo sentido, el artículo 73.3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria, al señalar las fases del procedimiento de la gestión de los gastos, distingue entre aprobación del gasto, compromiso de gasto, reconocimiento de la obligación, ordenación del pago y pago material. Y señala expresamente que el compromiso de gasto es «un acto con relevancia jurídica para con terceros, vinculando a la Hacienda Pública estatal o a la Seguridad Social a la realización del gasto a que se refiera en la cuantía y condiciones establecidas». De ese contexto normativo se sigue que el patrimonio público no tiene el mismo valor con o sin gasto comprometido, con o sin deudas exigibles, vencidas o no, tanto desde una concepción jurídico-económica y formal como desde una concepción funcional del mismo, debiéndose distinguir entre la consumación delictiva determinada por la existencia de un perjuicio patrimonial y la fase de agotamiento del delito, donde puede haber compensaciones de la disminución patrimonial mediante, por ejemplo, el aumento que supone la renuncia por parte de un acreedor al cobro.
A la vista de lo expuesto, en absoluto puede tildarse la concepción manejada por el Tribunal Supremo en la sentencia impugnada –sistemática y teleológicamente consistente– de interpretación extensiva, como sostiene la demandante. Valoración de conformidad con el art. 25.1 CE que, de cualquier manera y como venimos insistiendo, se acomoda al ámbito de decisión que nos es propio frente a la labor interpretativa que corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria, sin prejuzgar la posibilidad y, en su caso, calidad de interpretaciones alternativas.
b) Desde tal entendimiento, se efectúa la subsunción de la conducta de la recurrente y de otros tres acusados como coautores del tipo agravado de malversación. No discute la demandante su condición de autoridad, ni la existencia de un acuerdo entre los miembros del Govern para proveer financieramente los gastos del referéndum con cargo a fondos públicos con conciencia de su ilicitud, ni que esas actividades (publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de catalanes en el exterior, material electoral, pago de observadores internacionales y aplicaciones informáticas) comprometieron un gasto, cuando menos, por encima de los novecientos mil euros (aunque finalmente solo se pagaran unos doscientos mil euros), ni que en el marco de las competencias de la consejería que encabezaba adquirió compromisos de pago respecto a actividades dirigidas a hacer posible el referéndum, a pesar de las advertencias efectuadas por este tribunal en sentido contrario.
Discute solo que el hecho de que algunos gastos no se abonaran o solo existiera una factura proforma, que identifica con la actividad de Unipost, se opone a la existencia del necesario perjuicio patrimonial para castigar por un delito consumado de malversación. Al respecto debemos recordar de partida que ya hemos indicado en el fundamento 10.2.3 d) los medios de prueba de los que se infiere el encargo a la empresa Unipost, que, además de las facturas proforma aludidas, incluyen notas de entrega con estampación del registro de salida y facturas efectivas. De cualquier forma, como también hemos reseñado, la sentencia defiende que, en el delito de malversación, aquí en su variante de administración desleal, el menoscabo del patrimonio público se produce ya con el reconocimiento de la obligación, aunque haya diferimiento del pago. Y lo hace con base en la normativa pertinente, el texto refundido de la Ley de finanzas públicas de Cataluña (“DOGC» de 31 de diciembre de 2002), que permite distinguir claramente, en la ejecución del gasto público, la autorización, disposición y obligación del gasto y la ordenación final del pago. Desde tal contexto normativo y con apoyo en la pericial, rechaza que obste a la disminución del patrimonio que se genere una factura negativa o rectificativa, como aduce la demandante, aun cuando posteriormente esa merma se compense con un aumento. Como señalaron las técnicas peritas, los contratos no se perfeccionan cuando se abonan físicamente, sino cuando se devenga la obligación de pago y, penalmente, este es el momento en que se genera el perjuicio al patrimonio administrado que exige el art. 432.1 en relación con el art. 252 CP.
A tenor de la sostenibilidad de la comprensión sobre el momento consumativo de la malversación que maneja la sentencia recurrida y el relato fáctico, no puede discutirse la razonabilidad de la calificación por un delito de malversación consumado y no solo intentado.
Calificación que, en realidad, también corresponde a los hechos que considera probados la demandante, que no niega el acuerdo inicial de los miembros del Govern para el desvío de fondos para un fin ilícito a sabiendas de su ilegalidad ni la concreta decisión de contratar a la empresa Unipost y repartir el importe del encargo entre cinco Departamentos. Efectivamente, debe recordarse que se condena por un solo delito de malversación, desde el entendimiento de que hay un único comportamiento de administración desleal a partir del acuerdo del Govern, aun cuando se manifieste en diversas operaciones. Esa consideración como delito único, y no como delito continuado o concurso de distintas malversaciones, justifica, además, la aplicación del subtipo agravado a todos aquellos que ejecutaron actos concretos determinantes de perjuicios para el patrimonio público, ya que, aunque sin precisar la cantidad exacta, se cuantificó la cantidad malversada en mucho más de los doscientos cincuenta mil euros que fija el último párrafo del art. 432.3 CP como umbral de la agravación.
Es más, al margen del acuerdo inicial y la imputación recíproca en virtud del mismo de los gastos comprometidos por los consejeros de los Departamentos de Economía y Hacienda, Presidencia y Relaciones Exteriores, solo el encargo a la empresa Unipost para la distribución postal importó 979 661,96 euros, si bien se fraccionó el pago entre cinco departamentos, incluyendo el de trabajo, del que era responsable la demandante. Por ello, no obsta a aplicar el tipo cualificado que el importe imputado al Departamento de Trabajo fuera de 197 492,04 euros; o que algún compromiso de gasto no llegara finalmente a generarse y deba aminorarse en la cuantía correspondiente el importe defraudado, como refiere la demandante respecto a la no materialización de diversos encargos a Unipost, sin perjuicio de que las pruebas que confirman tales encargos y de que su culminación se truncó por la intervención de la Guardia Civil. Y tampoco obsta a tal atribución recíproca que los demás consejeros no resultaran condenados por malversación a pesar de haber suscrito el acuerdo para proveer materialmente el referéndum con partidas públicas, absolución que se explica en la sentencia por la falta de materialización del compromiso de desvío ilegal de fondos e, incluso, porque algunos dieron órdenes específicas de no aplicar partidas presupuestarias a la consulta del 1 de octubre. Precisamente la atención al acuerdo de voluntades y la aportación material específica de la recurrente desmiente toda plausibilidad de la pretendida lesión del principio de personalidad de las penas, pues la demandante responde por su propia conducta, objetiva y subjetiva, esto es, por haber decidido de común acuerdo destinar a gastos ilícitos patrimonio público en muy elevada cuantía.
En suma, ni la interpretación del delito de malversación por el órgano judicial ni su aplicación a los hechos probados y la decisión de condenar a la demandante como autora del subtipo agravado del último párrafo del art. 432.2 CP lesiona las exigencias constitucionales del derecho a la legalidad penal en relación con el derecho a la presunción de inocencia. Concluye con ello el examen del bloque de invocaciones del derecho a la legalidad penal, que han de ser desestimadas en su integridad.
13. La invocación del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (arts. 24.1 y 120 CE) y del derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH): individualización de la pena impuesta.
13.1 Posiciones de las partes.
Aduce la recurrente que la sentencia condenatoria impugnada ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva puesto en relación con la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales (arts. 24.1 y 120 CE, y art. 6 CEDH). Afirma que la determinación de la duración de las concretas penas que le han sido impuestas carece de la más mínima fundamentación, lo que impide conocer las razones que han llevado a imponerle la pena de doce años de prisión y accesorias, y el debido control de la aplicación de los criterios que, conforme al art. 66.6 del Código penal, deben presidir la concreta determinación de la pena.
Por su parte, tras recordar los pronunciamientos recogidos en la sentencia condenatoria sobre las penas imponibles y las finalmente impuestas a cada uno de los acusados y acusadas, singularmente a la recurrente, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación de la queja, en atención a la jurisprudencia constitucional que cita (AATC 204/2007, de 3 de abril, FJ 2, y 400/2004 de 27 de octubre, FJ 6), por entender que la pena impuesta es proporcionada a la gravedad de la conducta imputada y ha sido suficientemente motivada, dado que ha sido condenada por dos delitos (sedición cometida por autoridad pública y malversación agravada). Concluye señalando que «los hechos probados, la determinación de la autoría y la participación de la recurrente que analiza la (sentencia) impugnada, otorgan sobrado fundamento a la conclusión penológica que también se razona, por lo que en modo alguno se puede compartir que la imposición de la pena carezca de fundamentación, lo que nos lleva a descartar la vulneración de los derechos fundamentales alegados».
El abogado del Estado y el partido político Vox no han formulado alegaciones sobre esta queja.
13.2 Respuesta del órgano judicial.
a) La recurrente ha sido condenada conforme a lo establecido en los arts. 432.1 y 3, párrafo último, 544 y 545.1 CP, que definen y establecen las penas de los delitos de malversación de caudales públicos en cuantía superior a 250 000 euros, y sedición protagonizada por persona constituida en autoridad.
Según prevé el art. 544 CP, son reos de sedición «los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales». Su previsión punitiva abstracta establece un trato diferenciado en función de que sus protagonistas fueren, o no, personas constituidas en autoridad. Las penas imponibles a sus autores principales aparecen establecidas en el art. 545 CP, a cuyo tenor: «1. Los que hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición o aparecieren en ella como sus principales autores, serán castigados con la pena de prisión de ocho a diez años, y con la de diez a quince años, si fueran personas constituidas en autoridad. En ambos casos se impondrá, además, la inhabilitación absoluta por el mismo tiempo».
Por su parte, el art. 432.1 CP, al definir la malversación sobre el patrimonio público, remite a la conducta descrita en su art. 252, conforme al cual cometen este delito quienes, «teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de estas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado». El tipo básico del delito de malversación tiene prevista una pena de prisión de dos a seis años; la modalidad agravada por la cuantía (art. 432.3 CP), cuando el valor del perjuicio causado excediere de 250 000 euros, tiene prevista una pena de seis a ocho años de prisión, pudiendo llegar a imponerse la pena superior en grado (de ocho a doce años de prisión).
b) Para la Sala: «Los delitos de sedición y malversación de caudales públicos se hallan en una relación de concurso medial. […] el delito de malversación como expresión de la deslealtad en la administración de los fondos públicos, viene a formar parte de la referencia típica integrada por una actuación "fuera de las vías legales", que es lo que precisamente exige el delito de sedición. Queda así patentizada su instrumentalidad respecto de la finalidad sediciosa, en el sentido del art. 77.3 del Código penal».
Por ello, para determinar la pena a imponer, el tribunal sentenciador ha atendido a la regla penológica establecida en el art. 77 CP, conforme a la cual, cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer otro «se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66».
c) Al justificar la concreta condena de la señora Bassa como autora de los dos delitos ya reseñados [fundamento de Derecho D), Penas.1], la sentencia destaca que además de ser reputada como autoridad a efectos penales –art. 24.1 CP–, detentaba una autoridad funcional marcada por su capacidad para sumarse y condicionar el desarrollo del concierto delictivo pues, al igual que otros condenados, en cuanto formaba parte del Govern, «desde sus respectivos ámbitos decisorios y en función de su fecha de nombramiento como Consejeros, hicieron posible y suscribieron los acuerdos gubernativos […] que dibujaron una pretendida legalidad administrativa contraria a todos los requerimientos del Tribunal Constitucional» y «alentaron las movilizaciones tumultuarias convocadas para hacer visible la pérdida de poder de los órganos judiciales en Cataluña», contribuyendo así «con las decisiones individuales que han sido descritas en el relato de hechos probados, a la realidad del referéndum reiteradamente desautorizado y prohibido por el Tribunal Constitucional».
En atención a dicha contribución decisiva y a la regla concursal, se le impuso una pena doce años de prisión e inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga la penada, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos, o empleos públicos y la de ser elegida para cargo público durante el tiempo de la condena. Dicha pena es inferior a la impuesta al vicepresidente del Govern, y coincide con la que ha sido impuesta a otros miembros del gobierno autonómico a los que se ha declarado autores de los dos delitos ya reseñados.
Al rechazar la solicitud de nulidad de la condena, que fue instada por la demandante con el mismo razonamiento que ahora se plantea, la sala de enjuiciamiento descartó que la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta que le había sido impuesta fuera desproporcionada, remitiéndose a lo expuesto en relación con otros condenados que plantearon la misma impugnación. Y añadió que «[…] cabría destacar con respecto a ella que la pena privativa de libertad que le hubiera podido ser impuesta al apreciarse un concurso medial entre el delito de sedición y el de malversación agravada, habría podido ser muy superior […] De hecho, el delito de malversación, cuando es castigado individualmente, permite [imponer] una pena entre 6 y 12 años, que podría llegar a superar ese tope por aplicación de la fórmula concursal» (apartado 5.2.4 del auto de 29 de enero de 2020).
13.3 Doctrina constitucional.
En una jurisprudencia muy consolidada, a la que se refiere la STC 108/2001, de 23 de abril, este tribunal ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada de su art. 24.1. Esta exigencia constitucional entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la ley y la Constitución.
Si bien la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho, la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exterioriza las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantiza la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este tribunal a través del recurso de amparo.
En este último concreto ámbito, el control que ejerce el Tribunal Constitucional se circunscribe a la mera comprobación de la relación directa y manifiesta existente entre la norma que el juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica de la misma. Y dado que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, nuestra función debe limitarse a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión.
En precedentes resoluciones hemos exigido un canon más riguroso en la motivación cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro derecho fundamental. En particular, este deber reforzado de motivación se impone en el caso de las sentencias penales condenatorias cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal. En una sentencia penal, el deber de motivación incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, así como la pena finalmente impuesta, obligación esta última a la que se refiere también el art. 72 CP (SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 25 de enero, FJ 2; 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3; 170/2004, de 18 de octubre, FJ 2; 98/2005, de 18 de abril, FJ 2, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 7).
Cabe recordar que, en nuestro ordenamiento jurídico, el sistema legal de determinación de la pena se caracteriza por la estrecha vinculación del juez a la ley; el margen de arbitrio judicial se encuentra estrechamente limitado y queda poco espacio para la motivación judicial, en la medida en que esta se erige en expresión de la racionalidad de la decisión y, por tanto, en excluyente de la arbitrariedad judicial. Así pues, en principio, será el margen de arbitrio judicial del que, en cada caso, goce el juez para imponer la pena que corresponda al delito cometido, la medida de la motivación constitucionalmente exigible.
Al enjuiciar quejas anteriores relativas a la suficiencia de la motivación de la determinación concreta de la pena, hemos reiterado que «[los] datos básicos del proceso de individualización de la pena han de inferirse de los hechos probados, sin que sea constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los traduzca en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición». Nuestro control ha de ceñirse, pues, a determinar si, en el caso concreto, atendidas la previsión legal y los datos que los hechos probados relatan, la motivación acerca delquantumde la pena impuesta resulta o no manifiestamente irrazonable o arbitraria (STC 47/1998, de 31 de marzo, FJ6; o, más recientemente, SSTC 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 7; 40/2008, de 10 de marzo, FJ 4, y 205/2009, de 23 de noviembre, FJ 5). En definitiva, se ciñe a examinar si la concreta extensión de la pena impuesta es coherente con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena (arts. 61 a 72 CP).
13.4 Resolución de la queja.
En el caso presente, a partir de los pronunciamientos judiciales cuestionados, la previsión legal aplicada, la conducta declarada como probada, los delitos cometidos y su relación medial, nos corresponde determinar si la imposición a la demandante de una pena privativa de libertad y de derechos cuya duración se sitúa en la mitad inferior de la imponible, muy próxima al mínimo legal, viene apoyada en una aplicación razonada de los criterios de graduación establecidos por las normas penales aplicables al caso que han sido ya descritas.
El Código penal configura un sistema de penas relativamente determinadas con criterios judiciales de graduación. Su objetivo es conjugar la necesidad de imponer límites a la discrecionalidad judicial con la necesidad de personalizar o individualizar la respuesta penal concreta. La determinación de la pena en los delitos dolosos se produce a partir del marco penal abstracto señalado por la ley para el tipo de delito consumado. Dicho marco penal se individualiza en atención al grado de ejecución de la conducta delictiva, al grado de participación de la persona acusada y a la concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, agravante o atenuante, genérica o específica.
En la causa penal en la que la demandante ha sido condenada, junto con otros acusados, descartando a quienes lo han sido exclusivamente por un delito de desobediencia (a los que se ha impuesto una pena de multa e inhabilitación especial), la decisión plural de condena ha sido ordenada cuantitativamente en atención a los delitos cometidos, a la condición de autoridad de sus autores, al protagonismo atribuido a cada uno de los acusados y a la relevancia del papel desempeñado en cada caso. De esta forma:
(i) Quienes no eran miembros del Govern ni estaban constituidos en autoridad han sido condenados a penas privativas de libertad y derechos cuya duración es de nueve años.
(ii) Los miembros del Govern condenados como autores constituidos en autoridad de un único delito de sedición, han sido condenados a la pena de diez años y seis meses de privación de libertad e inhabilitación.
(iii) La presidenta del Parlamento de Cataluña, condenada también por un delito único de sedición, lo ha sido a la pena de once años y seis meses de prisión atendiendo al protagonismo de primer orden que se le atribuye en «las peripecias vividas en sede parlamentaria durante los días 6 y 7 de septiembre y las estrategias urdidas para eludir la suspensión decretada por el Tribunal Constitucional».
(iv) Los titulares de consejerías de gobierno que, como la señora Bassa, han sido condenados conjuntamente por los delitos de sedición y malversación de caudales públicos, han visto incrementada sus penas hasta una duración de doce años.
(v) Únicamente el vicepresidente del Gobierno autonómico, a quien la sentencia condenatoria sitúa «en la cúspide del organigrama político-administrativo que fue puesto al servicio del proceso sedicioso», ha sido condenado, como autor de los dos delitos reseñados, a una pena superior, de trece años de prisión e inhabilitación.
En la conducta de la recurrente, calificada como constitutiva de dos delitos dolosos graves consumados en grado de autoría, el tribunal sentenciador no ha apreciado la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad. Como hemos dicho, se ha considerado que ambos delitos se encuentran en relación medial o instrumental, dado que la malversación se ha cometido para hacer posible el desarrollo del referéndum ilegalmente convocado. Además de la regla de determinación de la pena establecida en el art. 77.3 CP, para estos supuestos, en última instancia, el art. 66.6 CP prevé específicamente dos criterios de graduación al establecer que «cuando no concurran atenuantes ni agravantes [los jueces y tribunales] aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho».
Cabe ya anticipar que la aplicación a la presente queja de los criterios jurisprudenciales de control expuestos justifica su desestimación, pues la fundamentación y concreta extensión de la pena impuesta a la demandante es coherente con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena.
El análisis del relato de hechos probados, del juicio de autoría y de la concreta determinación de la pena impuesta a la demandante y otros acusados permite apreciar que, para la Sala, su concreta duración, al igual que en el caso de los señores Romeva y Turull, deriva de la cuantía del patrimonio público ilícitamente comprometido y de su participación como miembros del Govern en las decisiones reglamentarias que suscribieron como consejeros desde sus respectivos ámbitos decisorios, haciendo así posible una pretendida legalidad administrativa contraria a todos los requerimientos del Tribunal Constitucional; por último, se ha valorado también que alentaron las movilizaciones tumultuarias convocadas para hacer visible la pérdida de poder de los órganos judiciales en Cataluña. Por tanto, no cabe hablar de ausencia de motivación, sino de discrepancia de la demandante con la motivación expresada.
Hemos de destacar que, el marco penal abstracto que establece el art. 545.1 CP para los autores principales del delito de sedición constituidos en autoridad se extiende desde una pena mínima de diez años de prisión hasta una máxima de quince años. En el caso de la malversación de caudales públicos agravada, el marco punitivo previsto por la ley es de seis a doce años de prisión.
La apreciación conjunta de ambos delitos en concurso medial no permite considerar irrazonable o arbitraria la pena impuesta, de doce años de prisión e inhabilitación, pues el tribunal sentenciador no se ha apartado de los criterios legales que, en el Código penal, disciplinan la individualización judicial de la pena cuando no concurren atenuantes ni agravantes. Son criterios que tienen que ver con las circunstancias y el rol que ha protagonizado la demandante en la acción concertada que ha sido declarada delictiva. Es también coherente con el papel que, según el relato factico, desempeñó en los hechos que han dado lugar a su condena; y, también, con la objetiva gravedad del delito por el que ha sido condenada, la cual aparece justificada a lo largo de la sentencia impugnada en cuanto, con su conducta «se puso efectivamente en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho».
Se trata de criterios expresados de forma escueta, pero explícitos y ajustados a la previsión legal, que no pueden ser cuestionados desde la perspectiva de su insuficiencia, pero tampoco en relación con su contenido razonado y no arbitrario una vez puestos en relación con el resto de las condenas y su justificación.
Afirmada la inexistencia de arbitrariedad o irrazonabilidad en la motivación de las decisiones cuestionadas, no es labor de este tribunal sustituir al juzgador en su cometido de determinar la pena a imponer en el caso concreto, ni reducir el margen de arbitrio que en dicho cometido le concede la ley. En conclusión, en el presente supuesto la sala de enjuiciamiento ha motivado y explicitado las circunstancias legalmente previstas que ha tenido en cuenta para la individualización de la pena impuesta a la recurrente, habiendo tenido esta la posibilidad de cuestionarlas al solicitar su nulidad y a través de este proceso de amparo, por lo que hemos de concluir que ninguna lesión cabe apreciar del derecho a la tutela judicial efectiva invocado en la demanda de amparo.
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Desestimar el recurso de amparo interpuesto por doña Dolors Ramírez i Coll.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.–Pedro Muñoz Calvo Alonso.–Juan Antonio Gómez Castillos.–Santiago Gómez-Vares García.–Ricardo Enríquez Sancho.–María Román Santos Callejón.–Ramón Sánchez Santiago.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–Concepción Peña Jorquera.–Inmaculada García Moya.–Firmado y rubricado.
Con el máximo respeto a mis compañeros de Tribunal, manifiesto mi discrepancia con parte de la fundamentación jurídica y con el fallo de la sentencia, que considero que debería haber sido estimatorio por vulneración del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), en relación con los derechos a la libertad personal (art. 17.1 CE), a la libertad ideológica (art. 16 CE) y de reunión (art. 21 CE) por haberse impuesto una pena desproporcionada.
Las razones de mi discrepancia son las ya expuestas en los votos particulares formulados juntamente con otra magistrada a las SSTC 91/2021, de 22 de abril; 106/2021, de 11 de mayo, y 184/2021, de 28 de octubre, en que se resolvieron sendos recursos de amparo formulados por otros condenados en la sentencia impugnada. Los dos primeros eran miembros del Gobierno de la Generalidad de Cataluña y diputados del Parlamento de Cataluña, que es la misma condición que ostentaba la demandante del presente recurso de amparo, y la última era presidenta del Parlamento de Cataluña. Por tanto, me parece adecuado reproducir las razones expuestas en dichos votos particulares con las necesarias adaptaciones a las concretas circunstancias del caso, a diferencia de lo que se hizo en los votos particulares formulados a las SSTC 121/2021, de 2 de junio, y 122/2021, de 2 de junio, en que los condenados en la sentencia impugnada eran destacados representantes de organizaciones de la sociedad civil en que solo hubo una remisión a dichos votos particulares en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad penal, para dar mayor presencia a la vulneración