Categoría: Judicial

la prueba videográfica se reprodujo del modo usual, tras la práctica de la prueba testifical y pericial. En segundo lugar, considera que la limitación del interrogatorio de los testigos afectó por igual a todas las partes intervinientes «sin que ello haya supuesto indefensión alguna de los demandantes o desventaja respecto de las acusaciones […] Por lo demás, la formulación de una única pregunta por el presidente del tribunal a un testigo, sobre una cuestión ampliamente debatida y sobre una reunión acreditada, tampoco puede ser tachada de pérdida de imparcialidad del tribunal y de auxilio a la posición del Ministerio Fiscal, más cuando la respuesta ha sido calificada de prescindible».
11.18 Vulneración del derecho a la prueba (art. 24.2 CE), por falta de respuesta al cuestionamiento de medios de prueba provenientes del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona y del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional.
El escrito de alegaciones describe la queja y reproduce el fundamento jurídico 28 de la STC 126/2011 para terminar señalando que lo declarado en la sentencia sobre la procedencia de recabar informes y documentos y su introducción en el plenario con posibilidad de contradicción no «es contradicho por los demandantes que se limitan a afirmar –en contra de sus dichos anteriores– que les ha sido inadmitida determinada prueba que no especifican y que además las pruebas que pretendían impugnar, con dicha documental, han sido valoradas como pruebas de cargo sin especificar tampoco cómo, ni aducir las vulneraciones constitucionales que las mismas comportaban».
11.19 Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por indeterminación del relato de hechos probados, desconexión respecto de la prueba y argumentación fundada en prejuicios, contradictoria e irrazonable.
Después de describir detalladamente esta queja, cita la STC 73/2019, FJ 4, en cuanto al contenido del derecho fundamental en examen, para rechazar el motivo sobre la base de que el mismo contiene «una crítica total a la sentencia tanto a su estructura como a la conexión de sus apartados que nada tiene que ver con la vulneración aducida».
11.20 Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) al fundarse la condena por delito de sedición de don Oriol Pastor Suárez en hechos irrelevantes penalmente, vinculados al ejercicio de derechos fundamentales.
El escrito de la fiscal, una vez que expone el contenido de este motivo de amparo, se refiere al fundamento de Derecho C), juicio de autoría, apartado 1, delito de sedición, de la sentencia recurrida, que pasa a reproducir en lo que atañe a don Oriol Molina (apartado 1.1). Tras ello aduce que la queja ha de ser rechazada dado que la misma se sitúa en «una órbita ajena al derecho que denuncia infringido», pues la demanda «no cuestiona que los hechos que se han declarado probados y la intervención que en los mismos se atribuye al señor Junqueras carezca de sustrato probatorio», sino que «realiza una suerte de esquematización de los fundamentos probatorios […] para llegar a la conclusión de que su condena se produjo por el mero hecho de dejar hacer un referéndum, a lo que imputa la vulneración de los art. 6 y 7 del CEDH».
11.21 Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) al fundarse la condena por delito de sedición de don Raül Romeva i Rueda en una argumentación emocional y politizada, siendo patente la irrelevancia penal de su conducta.
Al igual que respecto del motivo inmediatamente anterior, la fiscal, una vez que expone el contenido de esta queja, se refiere al fundamento de Derecho C), juicio de autoría, apartado 1, delito de sedición, de la sentencia recurrida, que reproduce en lo que atañe a don Raül Romeva (apartado 1.2). A su juicio, el motivo debe rechazarse porque «[d]e nuevo se prescinde del relato de hechos probados y de la prueba en que se sustenta, para reducir la participación del demandante señor Romeva en los hechos objeto de enjuiciamiento a actos aislados carentes de significado antijurídico y que constituyen meras expresiones del ejercicio de derechos fundamentales, sin cuestionar el acervo probatorio constituido por sus propias declaraciones y la abundante documental a que se refiere la sentencia».
11.22 Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) al fundarse la condena de los demandantes por delito de malversación «en una generalizada indeterminación de la prueba y en la indefinición de los elementos del tipo penal».
Una vez expuesto el contenido de esta queja, el escrito de alegaciones se refiere al fundamento de Derecho B), juicio de tipicidad, apartado 5, y al fundamento de Derecho C), juicio de autoría, apartado 2, delito de malversación de caudales públicos, de la sentencia recurrida, que reproduce parcialmente (apartado 2.1). A juicio de la fiscal jefe, la sentencia, tras el análisis del tipo penal y del subtipo agravado que se aplica, examina «pormenorizadamente la participación de los ahora demandantes en los hechos que se han considerado constitutivos de gestión desleal de los fondos públicos por su conexión con la celebración del referéndum del día 1 de octubre de 2017». Respecto de todos y cada uno de los desembolsos que se han considerado vinculados con la celebración del referéndum, se hace mención expresa de las fuentes de prueba tenidas en cuenta, lo que incluye testificales, periciales, reseñas de las facturas e incluso de «las cuentas desde las que se realizaron los abonos». Además, la Sala ha sido muy cuidadosa a la hora de fijar las cuantías malversadas, remitiendo a la jurisdicción contable la determinación definitiva de su importe a efectos de responsabilidad civil, de modo que «las cantidades, siempre las mínimas, que recoge la sentencia como abonadas, solo deben ser tomadas en consideración a los meros efectos de justificar la aplicación del tipo agravado». De ahí que «las protestas relativas al momento consumatorio resultan inanes, pues aun prescindiendo de dichas partidas no variaría la calificación jurídica».
11.23 Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en el ámbito extraprocesal.
Respecto a la repercusión de las declaraciones efectuadas a medios de comunicación por una secretaria de Estado y por otros líderes políticos en relación con los hechos enjuiciados, de lo que se queja la demanda, el escrito de alegaciones se remite a la respuesta dada a este motivo por la sentencia impugnada, en el fundamento de Derecho A), apartado 9, que reproduce. Tras ello cita la STC 85/2019, FJ 10, relativa a la dimensión extraprocesal del derecho a la presunción de inocencia, y el art. 4 de la Directiva UE/2016/343 por la que se refuerza aquel derecho en los procesos penales, extrayendo de todas estas referencias una conclusión, y es que la queja no se halla en el ámbito protegido por este Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: no se trata de declaraciones de autoridades que participan en el proceso antes de que se dicte la sentencia de condena, que es el supuesto al que se refiere la jurisprudencia europea, ni se trata de la absolución o archivo de un proceso penal y el debate sobre sus efectos fuera de él. Por el contrario, «[n]os encontramos en supuestos que se asemejan más a aquellos a que se refiere la STC 133/2018, FJ 4», que reproduce, y en la que este tribunal declaró que la protección contra la vulneración de aquella dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, cuando alguien considera a una persona como autora de un delito sin una previa resolución judicial que así lo fije, se canaliza a través de la tutela del derecho al honor.
Tampoco se trata, añade la fiscal con cita de la STC 69/2001, FJ 6.14 b), de declaraciones dadas en medios de comunicación acerca de un proceso en curso y susceptibles de influir en la imparcialidad del tribunal competente; aspecto este, advierte en todo caso, que «ni siquiera es reseñado en la demanda».
11.24 Vulneración del principio de legalidad penal (art. 25. 1 CE), por falta de motivación de las penas impuestas.
El escrito de alegaciones de la fiscal, después de describir la queja, reproduce el apartado 1 del fundamento de Derecho D) de la sentencia recurrida, así como el fundamento de Derecho 10.2.3 de auto de 29 de enero de 2020, sobre la individualización de las penas impuestas a los aquí recurrentes.
Sostiene así que la motivación cumple el estándar exigible por la doctrina constitucional dado que el tribunal sentenciador «se refiere de forma suficiente a la gravedad de los hechos cometidos por los acusados, a sus concretos aportes para la consecución de los objetivos delictivos propuestos y a la contumacia de su proceder para imponer las penas», fijando estas, que se alejan mucho de las máximas imponibles, «atendiendo al cargo que ostenta cada uno de los demandantes y al papel superior en la trama delictiva».
11.25 Vulneración del principio acusatorio por exceder la pena impuesta por el delito de sedición de la solicitada por la Abogacía del Estado.
Tras describir la queja, el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal se refiere a la respuesta dada por la Sala en la sentencia recurrida y en el auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones, de los que reproduce el apartado 11 del fundamento de Derecho A) parcialmente y el fundamento de Derecho 10.2.2, respectivamente. A continuación, trascribe el fundamento jurídico 7 de la STC 1/2020, para concluir indicado que los ahora demandantes no discuten que una de las partes solicitó la imposición de penas superiores a las que finalmente les impuso la sentencia, ni aducen que no tuvieran conocimiento de esa petición o no pudieran defenderse de ella.
Ninguno de los argumentos que da la demanda, prosigue, sirve para fundar su queja: la motivación por la que una persona se constituye y ejercita la acusación penal «es ajena a la violación del principio acusatorio o [de] necesaria correlación entre acusación y fallo»; y más allá de la opinión de los magistrados de la Sala sobre lo adecuado o no de que la legislación procesal permita el ejercicio de la acción popular por los partidos políticos, lo cierto es que descartaron que pudiera impedirse la actuación en dicha causa especial del partido político Vox como acusación popular, a la que, por otro lado, se le ha impedido el ejercicio de la acción civil y el devengo de costas.
11.26 Vulneración del derecho a la segunda instancia como consecuencia de la asunción de competencia por el Tribunal Supremo.
Tras describir el motivo de amparo y reproducir la respuesta de la sentencia recurrida a esta alegación en el fundamento de Derecho A), apartado 4.1.5, se afirma que esta queja viene determinada por la supuesta falta de competencia del Tribunal Supremo para conocer del caso, la cual ha sido analizada al contestar al motivo octavo de la demanda, sin que sea preciso añadir nada más al respecto.
11.27 Vulneración del derecho a la libertad (art. 17 CE), al no haber obedecido la prisión provisional de los demandantes a una finalidad constitucionalmente legítima.
Sobre este motivo de la demanda, la fiscal invoca la STC 129/2018, FJ 6, sobre la prematuridad del recurso de amparo contra decisiones interlocutorias y su excepción cuando las resoluciones judiciales afectan a derechos fundamentales de carácter sustantivo, y recuerda que los demandantes han interpuesto recursos en su momento contra la medida de prisión provisional que les fue impuesta, de los cuales ha conocido también este tribunal, por lo que no procede replantear este asunto ahora «a modo de un sedicente recurso contra las sentencias del Tribunal Constitucional, vetado por el art. 93 LOTC».
11.28 Vulneración de los derechos a la libertad y a la tutela judicial efectiva (arts. 17 y 24.1 CE), por el mantenimiento de la prisión durante el juicio, que este no se celebrase en Barcelona y que el juicio se haya desarrollado en sesiones de mañana y tarde, impidiendo disponer del tiempo mínimo imprescindible para la preparación de la defensa.
Una vez reproducida la respuesta dada en la sentencia recurrida a este alegato [apartados 3.2.4 y 6 del fundamento de Derecho A)], y previa invocación de la STC 61/2019, FJ 3, aduce la fiscal jefe que el motivo carece de sustento. A su juicio, la respuesta del Tribunal Supremo lleva a «descartar no ya la indefensión sino la base fáctica» de la queja, «sin olvidar que no todos los días de la semana se celebraron sesiones de juicio oral». Tampoco se apunta mínimamente por la recurrente qué merma defensiva en concreto supuso que se fijara con una semana de antelación el calendario de la práctica de la prueba.
11.29 Vulneración del derecho a la libertad (art. 17 CE), por cuanto la revisión de la prisión provisional habría sido formalista.
Según la fiscal jefe, esta queja también debe ser rechazada por las razones expuestas al examinar el motivo vigésimo séptimo, al tratarse de materias ajenas a la sentencia y auto que se cuestionan en el presente recurso de amparo.
Finaliza su escrito interesando a este Tribunal Constitucional que dicte sentencia cuyo pronunciamiento sea: «Desestimar la presente demanda».
12. Por escrito de 26 de octubre de 2020, los demandantes de amparo formularon incidente de recusación contra el magistrado de este tribunal Excmo. Sr. don Antonio León Garrido. Mediante providencia de fecha 17 de noviembre de 2020, con suspensión de las actuaciones correspondientes al presente recurso, el Pleno acordó formar pieza separada para la resolución del incidente.
Con fecha 16 de febrero de 2021, el referido magistrado don Antonio Méndez formuló su abstención en relación con el presente proceso constitucional de amparo, abstención que, por unanimidad, fue considerada justificada por el Pleno, en el ATC 18/2021, de la misma fecha, lo que dio lugar a su aceptación y a acordar el archivo de la pieza separada de recusación formada en el presente recurso de amparo.
13. Por escrito registrado en este tribunal el 22 de marzo de 2021, doña Celia Cabrera Reyes, procuradora de los tribunales, en representación de los demandantes de amparo promovió la recusación del magistrado Excmo. Sr. don Cándido Morales-Pumpido Tourón.
Con fecha 7 de abril de 2021, el referido magistrado formuló su abstención en relación con el presente proceso constitucional de amparo, abstención que, por unanimidad, fue considerada justificada por el Pleno en ATC 48/2021, de 21 de abril, lo que dio lugar a su apartamiento definitivo del presente recurso y de todas sus incidencias.
14. Por escrito registrado en este tribunal el 1 de diciembre de 2021, don Emilio Román Núñez, procurador de los tribunales, en nombre y representación de los demandantes de amparo, promovió incidente de recusación respecto del magistrado don Enrique Ferrer Navarro y de la magistrada doña Concepción Torres Domínguez.
El Pleno del tribunal, por ATC 107/2021, de 15 de diciembre, acordó inadmitir, entre otras, la referida recusación. Por ATC 17/2022, de 25 de enero, se desestimaron las solicitudes de aclaración y los recursos de súplica promovidos contra el referido auto de 15 de diciembre de 2021.
15. Por providencia de 23 de marzo de 2022 se señaló ese mismo día para la deliberación y votación de la presente sentencia.
1. Objeto del recurso y posiciones de las partes.
El presente recurso de amparo se dirige: (i) contra la sentencia núm. 459/2019, de 14 de octubre, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la causa especial núm. 20907-2017, que condenó a los demandantes como autores de un delito de sedición, previsto en los arts. 544 y 545.1, y otro de malversación del art. 432.1 y 3 (cuantía superior a 250 000 €), todos del Código penal (CP), a las penas de trece años de prisión e inhabilitación absoluta, a don Oriol Molina Morales, y doce años de prisión e inhabilitación absoluta, a don Raül Romeva Rueda, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tengan los penados, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegidos para cargo público durante el tiempo de la condena, (ii) y contra el auto de fecha 29 de enero de 2020, que desestimó los incidentes de nulidad promovidos contra aquella sentencia.
Los recurrentes alegan en su escrito de demanda las vulneraciones de derechos fundamentales y libertades públicas de las que se ha dejado constancia en los antecedentes de esta resolución y que seguidamente procederemos a enjuiciar en el orden que se indicará con una detenida exposición de las razones en las que fundamentan dichas vulneraciones.
La abogacía del Estado interesó la desestimación del recurso de amparo. Por su parte, el partido político Vox opuso, como óbice procesal de admisibilidad, la insuficiente justificación de la especial trascendencia constitucional del recurso; y en cuanto al fondo, pidió igualmente su desestimación. Finalmente, el Ministerio Fiscal solicitó también la desestimación del recurso de amparo.
La argumentación dada en la demanda para fundamentar las vulneraciones denunciadas y las alegaciones de las partes intervinientes han sido oportunamente resumidas en los antecedentes de esta resolución. No obstante, al analizar cada una de las quejas se formulara un resumen de la argumentación dada por los demandantes y demás intervinientes.
Una vez fijado el objeto del recurso y las posiciones de las partes y, tras resolver sobre el óbice procesal alegado en el siguiente fundamento jurídico, al examen de las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas en la demanda le precederá un recordatorio del fundamento fáctico y jurídico de la condena impugnada. El análisis de dichas vulneraciones comenzará con las de carácter procesal, donde, sucesivamente, se dilucidará sobre las alegaciones referidas a los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley, al doble grado de jurisdicción penal, a un tribunal independiente e imparcial, de defensa, a la prueba, a ser informado de la acusación y a la presunción de inocencia. El estudio de las lesiones de derechos sustantivos planteadas se iniciará con la queja relativa a la libertad personal vinculada a la prisión provisional, para resolver después las relativas a las prerrogativas parlamentarias, al derecho a la legalidad penal en conexión con los derechos a la libertad ideológica, a la libertad de expresión y de reunión, al derecho de participación y representación política y al deber de motivación de la individualización de la pena. Por último se procederá a dar respuesta a las solicitudes de reenvío prejudicial interesadas.
2. Requisitos de admisibilidad. Justificación de la especial transcendencia constitucional del recurso.
Antes de llevar a cabo el análisis de las lesiones que se invocan en el escrito de demanda, procede resolver el óbice alegado por el partido político Vox, circunscrito a la insuficiente justificación de la especial trascendencia del recurso de amparo. No obstante, cabe adelantar que, de no ser estimado este primer motivo de inadmisión, los óbices procesales que se asocian a concretas denuncias de lesión serán resueltos al dilucidar sobre las mismas.
El referido partido político alega que en la demanda se enuncian, como motivos de especial trascendencia constitucional, los supuestos a) y f) de la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2, pero en realidad se lleva a cabo «una mera transcripción de los mismos mezclándolos con aseveraciones que resultan conclusiones en toda regla, de carácter genérico y sin un hilo conductor previo que permita un seguimiento intelectual de los razonamientos que justifican a juicio de los demandantes la tan deseada especial trascendencia constitucional». Como ha quedado sintetizado en los antecedentes de esta resolución, para el partido político personado, en la demanda no se especifica en qué aspectos concretos se plantea el conflicto de trascendencia excepcional. También expone que el singular ataque al sistema democrático que se invoca carece de una mínima reflexión jurídica seria y que las referencias a la ausencia de doctrina constitucional, con vulneraciones que proceden de la ley, que permitirán a este tribunal cambiar o aclarar su doctrina no son más que una «mera transcripción mezclada de varios motivos sin un mínimo apoyo argumentativo», para finalmente sostener que la apelación a la suerte de los ciudadanos «indebidamente condenados» constituye «un corolario vacío de contenido, sin la exigida dimensión objetiva que requiere la especial trascendencia constitucional y sin ni siquiera la cita tangencial de cualquiera de los derechos fundamentales supuestamente infringidos que pretenda un horizonte exitoso del recurso, lo que desprende la falta de sustento alguno de la reclamación que se plantea por los demandantes de amparo».
A fin de dar respuesta a la objeción procesal opuesta, en primer lugar debe advertirse que, de acuerdo a nuestra doctrina, «la previsión del art. 49.1in fineLOTC, que establece que “[e]n todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”, se configura como una carga procesal de la parte y, al tiempo, como instrumento de colaboración con la justicia constitucional, habida cuenta de que el legislador ha querido que la valoración del Tribunal acerca de la especial trascendencia constitucional de cada recurso venga siempre precedida de la iniciativa y apreciaciones de la parte, recogidas en su escrito de demanda (STC 178/2012, de 15 de octubre, FJ 3). A la parte recurrente, pues, le es exigible un “esfuerzo argumental” (ATC 154/2010, de 15 de noviembre, FJ 4) que ponga en conexión las vulneraciones constitucionales que alega con los criterios establecidos en el artículo 50.1 b) LOTC; criterios que se concretan, sin ánimo exhaustivo, en los supuestos contemplados en el fundamento jurídico 2 de la conocida STC 155/2009, de 25 de junio. De este modo, no basta argumentar la existencia de la vulneración de un derecho fundamental (SSTC 17/2011, de 28 de febrero, FJ 2; 69/2011, de 16 de mayo, FJ 3; 143/2011, de 26 de septiembre, FJ 2, y 191/2011, de 12 de diciembre, FJ 3; también AATC 188/2008, de 21 de julio, FJ 2; 289/2008, de 22 de septiembre, FJ 2; 290/2008, de 22 de septiembre, FJ 2; 80/2009, de 9 de marzo, FJ 2, y 186/2010, de 29 de noviembre, FJ único). Es preciso que “en la demanda se disocie adecuadamente la argumentación tendente a evidenciar la existencia de la lesión de un derecho fundamental –que sigue siendo, obviamente, un presupuesto inexcusable en cualquier demanda de amparo– y los razonamientos específicamente dirigidos a justificar que el recurso presenta especial trascendencia constitucional” (STC 17/2011, de 28 de febrero, FJ 2)» (STC 91/2021, de 28 de febrero, FJ 2).
Sentado lo anterior, el planteamiento del referido óbice precisa que retomemos las razones dadas en el escrito de demanda para justificar la especial trascendencia constitucional del presente recurso: (i) se trata de un supuesto respecto del cual no existe doctrina constitucional consolidada, en el que concurren vulneraciones que provienen de la ley y que permitirán al tribunal aclarar o cambiar su doctrina, en particular por el cuestionamiento de la previsibilidad, taxatividad y proporcionalidad del tipo penal de sedición, del que existen tan escasos pronunciamientos previos, ninguno de los cuales ofrece analogía con el supuesto estudiado; (ii) resulta trascendental todo lo relativo al alcance de las garantías y prerrogativas parlamentarias de los demandantes como miembros del Parlamento de Cataluña, de ambas Cámaras de las Cortes Generales y del Parlamento Europeo, con especial incidencia en el valor democrático de la separación de poderes; (iii) se suscita también la temática de la aplicación, o falta de aplicación directa, de la jurisprudencia europea, internacional y de derechos humanos por parte de los tribunales españoles que garantiza el 10.2 CE; (iv) en conclusión, «el caso plantea un conflicto de amplia y excepcional trascendencia por razón de las cuestiones que plantea, afectando a principios rectores y de configuración de leyes básicas de nuestro sistema constitucional y de derecho. Y es indudable también la amplia repercusión social y consecuencias políticas generales del recurso y del pronunciamiento derivado del mismo, pues la denuncia de derechos fundamentales ha trascendido de la presente causa y generado extenso debate a nivel nacional e internacional».
A la vista de los motivos que de manera resumida han quedado reflejados, hemos de convenir que las razones dadas en el escrito de demanda son suficientes para considerar cumplimentada la carga que impone el art. 49.1 LOTC. Se constata el esfuerzo argumental de los demandantes, a fin de desligar los argumentos expresados para demostrar la realidad de las lesiones denunciadas, de aquellos otros destinados a denotar la relevancia constitucional del recurso conforme a los parámetros que, sin ánimo exhaustivo, se recogen en el fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009; principalmente, entre otros, la ausencia de doctrina constitucional respecto de determinados aspectos del principio de legalidad penal, por el cuestionamiento de las notas de previsibilidad, taxatividad y proporcionalidad del tipo penal de sedición que, al igual que pusimos de relieve en la STC 91/2021, FJ 2, «coincide con el motivo apreciado por este tribunal en la providencia de admisión: que el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]».
Por todo lo expuesto, el óbice debe ser desestimado.
3. Delimitación del fundamento fáctico y jurídico de la decisión de condena.
En los antecedentes de esta resolución aparece recogida íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada y han sido resumidos extensamente los juicios de tipicidad y autoría que han justificado la condena de los recurrentes.
Con la finalidad de facilitar el análisis de la demanda, dada la extensión de su relato fáctico, que se refiere a diversas personas acusadas que protagonizaron distintas conductas a lo largo de un dilatado período de tiempo, procederemos a continuación a exponer cuál es la conducta de los demandantes que ha sido considerada penalmente relevante y cuál el contexto en que se desarrolló, así como las razones tomadas en consideración por el tribunal de enjuiciamiento para fundamentar su declaración de culpabilidad como autores de los delitos de sedición y malversación de caudales públicos (arts. 544 y 545.1 en relación con el art. 432.1 y 3, último párrafo, CP).
3.1 Delimitación de la conducta de los recurrentes que ha sido declarada delictiva.
A) La sentencia declara probado que la contribución fáctica de los señores Junqueras y Romeva formaba parte de una estrategia concertada, que incluía un reparto funcional de roles entre los miembros del gobierno autonómico de Cataluña (del que, desde el 14 de enero de 2016, el primero formaba parte como titular del Departamento de Economía y Hacienda y vicepresidente del Gobierno, y el segundo como consejero de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia), la presidenta de su Parlamento y los responsables de diversas organizaciones institucionales, culturales y ciudadanas, que mantenían un programa político común, en cuanto todos eran partidarios de la creación de un Estado catalán independiente en forma de república.
El objetivo mediato de la actuación conjunta de los recurrentes y el resto de los principales acusados era contribuir a crear una cobertura jurídica aparente, al margen de las previsiones establecidas en el Estatuto de Autonomía de Cataluña y en la Constitución, que permitiera movilizar a los partidarios de la independencia haciéndoles creer, mediante las correspondientes convocatorias, que cuando depositaran su voto en un referéndum convocado al efecto por el gobierno autonómico, estarían contribuyendo al acto fundacional de una república independiente en Cataluña. En tal medida, en dicha estrategia común cobraba especial relevancia la celebración de un referéndum declarado vinculante que, en caso de obtener un resultado favorable, cualquiera que fuera el índice de participación ciudadana, justificaría la proclamación de Cataluña como un estado independiente, que era el objetivo final de la estrategia acordada.
Dicho concierto estratégico, y la decisión de llevarlo a cabo, se había producido antes de las elecciones autonómicas celebradas el 27 de septiembre de 2015, mediante un preacuerdo político u hoja de ruta que ya entonces las declaraba plebiscitarias; de este modo, votar a las candidaturas soberanistas –en una de las cuales se integraron los recurrentes– sería tomado como un pronunciamiento favorable a la independencia de Cataluña y a iniciar de inmediato un proceso de transición nacional que llevaría a la proclamación de la república catalana en un plazo máximo de dieciocho meses, con la creación y puesta en marcha de las estructuras necesarias del nuevo Estado y con la elaboración de un proyecto de texto constitucional en el término de diez meses.
En dicha actuación acordada tenía especial relevancia la actuación del Gobierno de la Generalitat, al que correspondía tanto la promoción como la convocatoria, organización y desarrollo del denominado «referéndum de autodeterminación».
La sentencia condenatoria recoge como hitos fundamentales de la actuación del gobierno autonómico constituido en el mes de enero de 2016, del que formaban parte los recurrentes, los siguientes:
– El día 9 de junio de 2017, el señor Junqueras, en su condición de vicepresidente de la Generalitat, tras una reunión del Consejo de Gobierno, en el Pati dels Tarongers del Palacio de la Generalitat, anunció la pregunta del referéndum: «¿Quiere que Cataluña sea un estado independiente en forma de república?»; así como el día de su celebración: el 1 de octubre siguiente. En la presentación estuvo acompañado por todos los miembros del gobierno, por la presidenta del Parlamento, algunos de los miembros de su mesa y por varios parlamentarios.
– El día 4 de julio de 2017, en un acto celebrado en el Teatro Nacional de Cataluña, en el que también participaron todos los miembros del gobierno autonómico, se hizo la proclamación de la voluntad de realizar el referéndum de autodeterminación y se llamó a la participación en la consulta, garantizando el presidente y vicepresidente de la Generalitat que el ejecutivo catalán haría posible el voto decisivo del 1 de octubre.
– El 17 y 18 de julio de 2017 el Gobierno de la Generalitat aprobó los decretos 108 y 110, por los que fueron reestructuradas las competencias de los diferentes departamentos o consejerías, de modo que la administración de los procesos electorales pasó a depender en su totalidad de la Vicepresidencia de la Generalitat.
– El 6 de septiembre de 2017, tras aprobarse por el Parlamento de Cataluña la Ley 19/2017, del referéndum de autodeterminación, la totalidad de los integrantes del Gobierno de la Generalitat firmaron el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, fijándose como fecha de votación la jornada del 1 de octubre de 2017. Como detallaremos más adelante, el mismo día de su aprobación, el decreto fue suspendido en su aplicación por el Tribunal Constitucional.
– También el 6 de septiembre de 2017, a propuesta del Departamento del que el señor Junqueras era titular, el gobierno autonómico aprobó el Decreto 140/2017, de normas complementarias para la realización del referéndum de autodeterminación de Cataluña, en el que se contenían las previsiones sobre administración electoral a través de las sindicaturas, confección del censo, designación de apoderados e interventores de las mesas electorales, campaña institucional y electoral con uso de espacios públicos y medios de comunicación, procedimiento de votación presencial y en el extranjero, urnas, documentación electoral, escrutinio, personal colaborador de la administración electoral, observadores internacionales y administración o afectación laboral de los participantes. El decreto aparecía firmado por el presidente y el vicepresidente de la Generalitat. La norma fue también suspendida en su aplicación por el Tribunal Constitucional mediante providencia de 7 de septiembre.
– Mediante acuerdo del Gobierno de la Generalitat de 7 de septiembre de 2017 –a propuesta de ambos recurrentes y del consejero de Presidencia– se autorizó a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum. En el último apartado de dicho acuerdo se estableció que «las decisiones y actuaciones nombradas serán tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno, y asumidas de manera solidaria».
– También en septiembre de 2017, la interventora general de la Generalitat dejó de remitir información al Ministerio de Hacienda, comunicando que el vicepresidente señor Junqueras prescindía de la obligación de remitir información contable, y como responsable jerárquico, había dispensado de hacerlo a los interventores concernidos.
– Para la votación del día 1 de octubre, en ausencia de un genuino censo electoral en el que se relacionara la identidad de los potenciales votantes, se recurrió al llamado «censo universal», que fue presentado en rueda de prensa por el señor Romeva y otro consejero, mediante el que cualquier ciudadano podría votar en un centro de su elección, con independencia de su lugar de residencia y de las circunstancias que, de ordinario, determinan la inscripción censal.
– El 6 de octubre de 2017, mediante una carta firmada por los recurrentes y el portavoz del gobierno, se comunicó oficialmente al Parlament el resultado del referéndum, afirmando que había ganado el «sí» con un 90,18 por 100 de los votos emitidos.
B) Los señores Junqueras y Romeva, así como otros acusados, expresaron por los medios sociales mensajes de solidaridad, afecto y compromiso y expresiones de agradecimiento, animando a la participación activa en el referéndum declarado ilegal, y estimulando la presencia masiva de ciudadanos en las urnas, pese a conocer que las fuerzas de seguridad del Estado habían recibido la encomienda específica del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de impedir su celebración.
Específicamente, el relato de hechos probados recoge que el señor Junqueras, el día 27 de septiembre de 2017, se dirigió a los estudiantes diciéndoles que eran imprescindibles para implementar la república, añadiendo que «se trataba de una cuestión de democracia, derechos civiles y sociales» y que el país se sentía orgulloso de todos. Por su parte, el señor Romeva dispuso que, a través de Diplocat, se invitara a treinta y tres diputados de diecisiete países para hacer un seguimiento internacional del acto ilegal.
Los llamamientos al voto se produjeron antes y en la fecha en la que el referéndum había sido convocado, pese a que era ya entonces notorio que la magistrada instructora de las diligencias penales incoadas ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había dictado auto de fecha 27 de septiembre de 2017 por el que ordenó a la policía autonómica catalana y al resto de cuerpos policiales operativos en Cataluña lo siguiente:
«a) impedir, hasta el 1 de octubre, la utilización de locales o edificios públicos –o de aquellos en los que se preste cualquier tipo de servicio público– para la preparación de la celebración del referéndum. En esa fecha, se impedirá su apertura, procediendo, en su caso, al cierre de todos aquellos que hubieran llegado a aperturarse;
b) en el caso de que los actos de preparación del referéndum o los de votación el día 1 de octubre, tuvieran lugar en edificios con instalaciones compartidas de servicios públicos en funcionamiento ese día o en fechas anteriores, se procederá únicamente al cierre de aquellas dependencias en las que se hicieran actos de preparación o fuera a celebrarse la votación el día 1, cuidando de que no se vea afectado el resto de dependencias en las que se deban seguir prestando los servicios que les sean propios;
c) requisar todo el material relacionado con el referéndum que, en su caso, estuviera en disposición de introducirse, o fuera hallado dentro de dichos locales o edificios, incluyendo los ordenadores que constituyan el objeto o instrumento de los delitos que se investigan;
d) asimismo, se impedirá la actividad y/o apertura de establecimientos públicos que se utilicen como infraestructura logística y/o de cálculo: centros de procesamiento, de recepción, de recuento o de gestión de votos. Mossos d'Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional deberán actuar conjuntamente para la efectividad de lo ordenado, prestándose en todo momento el auxilio y apoyo necesario que haga posible el estricto cumplimiento de lo que se aquí se dispone, y con observancia de lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica de fuerzas y cuerpos de seguridad y en el artículo 2.3 a) Decreto 770/2017 de 28 de julio. Líbrense los oficios oportunos a los respectivos mandos de Mossos d'Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional».
El día 1 de octubre de 2017 multitud de ciudadanos, atendiendo a los reiterados llamamientos a que antes se ha hecho referencia y a otros, se apostaron en los centros señalados para la emisión de voto. A varios de estos acudieron agentes de Policía Nacional y Guardia Civil, con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sus resoluciones se acomodaban, a su vez, a las de este Tribunal Constitucional, que había declarado ilícita la convocatoria y prohibido cualquier actuación que trajera causa de las leyes de transitoriedad y referéndum, y había requerido a los coacusados para impedir y paralizar esas actuaciones, entre las que se incluía el insistente llamamiento a la población para participar en la emisión de voto como si se tratara de un referéndum legal.
En diversos lugares de la geografía catalana se produjeron enfrentamientos entre miembros de las fuerzas de seguridad y ciudadanos que participaban en la emisión de voto, quienes intentaban impedir a toda costa el cumplimiento de la resolución judicial de la que eran portadores los agentes.
Según los datos hechos públicos por el gobierno de la Generalitat, el referéndum arrojó el siguiente resultado: de un total de 5 500 000 personas con derecho a voto, la cifra total de votantes ascendió a 2 286 217 personas, que emitieron mayoritariamente un voto positivo.
El día 10 de octubre de 2017, el presidente de la Generalitat compareció ante el pleno del Parlamento de Cataluña. Su intervención estuvo dirigida a dar cuenta del resultado de la votación y manifestar que acataba el mandato del pueblo de Cataluña para convertirla en un estado independiente en forma de república. Inmediatamente después afirmó «[…] con la misma solemnidad el gobierno y yo mismo proponemos que el Parlament suspenda los efectos de la declaración de independencia de manera que en las próximas semanas emprendamos un diálogo, sin el que no es posible llegar a una solución. Creemos firmemente que el momento requiere, no solo la desescalada de las tensiones sino, sobre todo, la voluntad clara de avanzar en las peticiones y en el mandato del pueblo de Cataluña […] en la etapa de diálogo que estamos dispuestos a abril».
C) Para hacer posible la celebración de la consulta, prevista como requisito habilitante para la supuesta declaración de independencia, conforme a lo dispuesto en las leyes de transitoriedad y de referéndum aprobadas por el Parlamento, se originaron obligaciones pecuniarias contra el patrimonio de la hacienda pública catalana, pese a que ambas leyes y los decretos que las desarrollaban fueron inicialmente suspendidos y luego anulados por el Tribunal Constitucional. También lo había sido la Ley del Parlament de Cataluña 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat, en la que se introdujeron durante su tramitación sendas enmiendas, que resultarían aprobadas como disposición adicional 40, bajo el epígrafe «medidas en materia de organización y gestión del proceso referendario». La suspensión de su vigencia y aplicación, acordada por providencia de 4 de abril de 2017 de este Tribunal Constitucional, fue notificada personalmente a todos los miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat, con expresa advertencia de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir la suspensión acordada.
Según se afirma en la sentencia, los gastos del referéndum relacionados con la publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de electores catalanes en el exterior, material electoral, pago de observadores internacionales y aplicaciones informáticas, son expresivos de la consciente y voluntaria desviación de destino de los fondos públicos. Supusieron gastos ajenos a cualquier fin público lícito y se ordenaron careciendo de cobertura presupuestaria. Fueron canalizados, entre otros, a través de la estructura de los departamentos de Vicepresidencia y Economía, así como de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia, que dirigían los demandantes de amparo. Entre los imputables a estas dos consejerías, la sentencia impugnada destaca los siguientes:
(i) Visitas de un nutrido grupo de parlamentarios europeos, orientadas a publicitar y legitimar el referéndum.
(ii) Contratación de un equipo de investigación experto en elecciones internacionales.
(iii) Contratación de equipos de observadores internacionales para verificar el desarrollo de la consulta.
(iv) Contratación en Estados Unidos de una consultora para hacer tareas de lobby en defensa de la celebración del referéndum.
3.2 La subsunción de la conducta de los recurrentes en los delitos de sedición y malversación de caudales públicos (arts. 544 y 545.1; 432.1 y 3, párrafo último, del Código penal).
A) Atendiendo a los juicios fáctico y jurídico expresados en la sentencia cuestionada, cabe anticipar que los recurrentes han sido condenados como autores de un delito de sedición tras considerar que participaron consciente y voluntariamente en la estrategia diseñada para desacatar el sistema normativo sobre el que se edifica el Estado de Derecho, especialmente el Estatuto de Autonomía de Cataluña.
Según se afirma en el juicio de autoría, el comportamiento de los recurrentes permite atribuirles los riesgos de lesión de los deberes de cumplimiento de la legalidad y de acatamiento de las decisiones legítimas de la administración o la jurisdicción. E incluso su material concreción, tanto del recurso a comportamientos tumultuarios, con episodios en ocasiones violentos y en todo caso fuera de las vías legales, cuanto de las consecuencias de efectivas derogaciones de la legalidad y obstrucciones al cumplimiento de órdenes jurisdiccionales.
La contribución nuclear de los recurrentes, en su condición de consejeros del gobierno catalán, consistió en incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional posibilitando así, con la aprobación de los decretos 139/2017 y 140/2017, de convocatoria y normas complementarias del referéndum, tanto la creación de una legalidad paralela, afectada estructuralmente en su validez, como su ejecución.
(i) En relación con el señor Junqueras se afirma que tuvo un destacado papel en el proceso descrito, dada su doble condición de vicepresidente del Govern y presidente del partido político Esquerra Republicana de Cataluña (ERC). Desde julio de 2017, de su responsabilidad en el ejecutivo catalán pasó a depender la totalidad de la administración de los procesos electorales, de forma que toda la actividad de preparación y ejecución del referéndum se encomendó a una persona de alta posición en el organigrama de la Consejería y de máxima confianza del señor Junqueras que era coordinador general de toda la actividad de planificación y organización del referéndum que se pretendía celebrar.
Según declara el tribunal sentenciador, la notificación personal de las resoluciones del Tribunal Constitucional dirigidas a suspender las normas que pretendían dar cobertura legal a la consulta y la pertinaz desatención de todos los requerimientos que le fueron dirigidos para que no favoreciera su desarrollo o ejecución, despeja cualquier duda acerca de su control del proceso de creación legislativa y reglamentaria que hizo posible la celebración del referéndum declarado ilegal. El propio acusado admitió su protagonismo, si bien justificó el rechazo a esos requerimientos por considerar que el Tribunal Constitucional español carecía de legitimidad para definir el futuro político de Cataluña.
La sentencia impugnada destaca también que el señor Junqueras estuvo presente en la reunión que, a instancia de los mandos policiales autonómicos, tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2017 con el objetivo de informarles del importante riesgo para la seguridad que podía derivarse de la constatada presencia de colectivos radicales y de la movilización de una cifra de personas próxima a los dos millones. La alta probabilidad de enfrentamientos con las fuerzas policiales encargadas de cumplir el mandato judicial hacía aconsejable –a juicio de los mandos policiales– la suspensión de la votación prevista para el día 1 de octubre. Pese a ello, la decisión de los miembros del Govern presentes en esa reunión fue la de seguir adelante con el referéndum. Ha de recordarse que ya entonces el Tribunal Superior de Justicia había dictado una resolución motivada –cuya existencia fue puesta de manifiesto en el encuentro entre responsables políticos y mandos policiales– en la que acordó prohibir la realización del referéndum y ordenar a las fuerzas y cuerpos de seguridad que incautaran el material, cerraran los colegios e impidieran la votación.
(ii) Al señor Romeva, además de su protagonismo público en los actos de presentación, promoción y aprobación de la normativa dirigida a dar cobertura al referéndum del 1 de octubre, se le imputa haber colaborado en las decisiones ejecutivas adoptadas para garantizar la celebración del referéndum y el logro de los fines del proceso; en particular, en el ámbito de las relaciones exteriores propias de su Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia, en busca de apoyos que pretendían obtener la legitimación internacional de la consulta.
En definitiva, la implicación de los demandantes en los hechos declarados delictivos participa de los elementos comunes que se han imputado a otros miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat también acusados. A todos ellos incumbía el deber de garantizar, en atención a la función pública que desarrollaban, que la actividad administrativa procurara el efectivo cumplimiento de las leyes y de las resoluciones judiciales. Sin embargo, se añade, asumieron la inequívoca voluntad de un poder ejecutivo decidido a culminar el desafío a las bases del sistema normativo que equilibra y hace posible la convivencia. Todo ello, con el acuerdo y soporte externo de la presidenta del Parlamento autonómico, y de los presidentes de las entidades sociales Assemblea Nacional Catalana y Òmnium Cultural.
B) Dicha apreciación de la sala enjuiciadora se apoya en una comprensión del delito de sedición que ha sido expresada en los siguientes términos en la decisión de condena:
a) Pese a mantener puntos de coincidencia (autoría colectiva y cierta hostilidad para obtener los fines perseguidos, en uno y otro caso), los delitos de rebelión y sedición han de ser diferenciados en atención al bien jurídico protegido, a su ubicación sistemática en el Código penal y a los distintos fines perseguidos por rebeldes y sediciosos. Estos últimos –como en este caso se imputa a los recurrentes– actúan con la intención de impedir u obstruir la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional, siendo indiferente a su calificación penal la finalidad última que anima dicha conducta obstativa.
b) Pese a su ubicación sistemática como «delito contra el orden público» (título XXII, capítulo I del Código penal), la Sala entiende más correcto, a efectos de ordenación, atender en cada caso concreto al interés protegido en cada uno de los distintos tipos penales incluidos en dicho título.
c) La toma en consideración de la gravedad de las penas asociadas al delito de sedición y la entidad del interés protegido, que la Sala sitúa en la protección de la paz pública, le lleva a concluir que la sedición no alcanza a toda turbación de la paz o tranquilidad pública, sino que, puesta en relación con otras figuras dirigidas a proteger el orden público, es algo más (unaliud) en cuanto exige conductas activas –alzamiento colectivo, vías de hecho o despliegue de resistencia–, que afectan a la colectividad interesada en la efectividad de las funciones legislativa, gubernativa o jurisdiccional. Para la Sala, la idea de paz pública da cuenta de un bien jurídico que se identifica con el interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales. En definitiva, la conducta, para ser sediciosa, ha de ser apta para poner en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho, para derogar de hecho la efectividad de leyes o el cumplimiento de órdenes o resoluciones de funcionarios en el ejercicio legítimo de sus funciones.
d) Como actividad delictiva, la sedición se caracteriza por cometerse a través de una pluralidad de actos, sucesivos o acumulados. Exige también una pluralidad de partícipes con un fin compartido que, en este caso, fue proclamar la independencia del territorio de Cataluña, si el resultado del referéndum era favorable a ello. La sedición exige como medio comisivo el alzamiento público y tumultuario, con abier