Categoría: Energía y Medio Ambiente

CERT/DE/001/21
En cumplimiento de las funciones establecidas en el artículo 63 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y el artículo 7.3 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, la Sala de Supervisión Regulatoria ha adoptado la siguiente resolución:
Mediante resolución de 26 de julio de 2012, publicada en el BOE el 17 de agosto de 2012, la Comisión Nacional de Energía (CNE) acordó certificar a Enagás Transporte, SAU, (Enagás Transporte) como gestor de la red de transporte de gas natural conforme al modelo de separación patrimonial, con el requerimiento de determinadas adaptaciones, que fueron realizadas, de modo que el 18 de abril de 2013, el Consejo de la CNE emitió acuerdo sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en la certificación definitiva de Enagás Transporte. La Orden IET/1942/2014, de 14 de octubre, autorizó y designó a Enagás Transporte, SAU, como gestor de red de transporte de gas natural. Dicha orden se publicó en el BOE de 23 de octubre de 2014 y, tras la oportuna notificación por parte del Gobierno español con arreglo al artículo 10, apartado 2, y al artículo 14 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» de 16 de julio de 2015 (2015/C 232/07).
El 29 de octubre de 2021 se recibió en el registro de la CNMC escrito de esa misma fecha de Enagás, SA, por medio del cual se informaba sobre la puesta en operación del Proyecto UNUE, en particular en lo relativo al cumplimiento por parte de Enagás de lo dispuesto en el epígrafe segundo del artículo 63.bis 2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.
El escrito, tras resumir las vicisitudes recién señaladas sobre la certificación y la autorización y designación de Enagás Transporte como gestor de red de transporte de gas natural, señaló que Enagás está impulsando proyectos para la descarbonización de distintos sectores económicos, siempre respetando que su desarrollo no represente un conflicto de interés con las actividades que desarrolla Enagás Transporte como gestor de la red de transporte. El rol de Enagás consiste en actuar como agente impulsor de proyectos de gases renovables que faciliten alcanzar una escala mínima que haga atractiva la entrada de más participantes, impulsando asimismo de este modo el cumplimiento de los compromisos del Gobierno en el proceso de transición energética.
El escrito continúa señalando que «con fecha 3 de noviembre está prevista la puesta en operación del denominado Proyecto UNUE en la provincia de Burgos, consistente en el enriquecimiento del biogás generado por una planta de biogás, ya existente, para la posterior inyección del biometano resultante en el Sistema Gasista a través de una red de distribución».
Añade que dicho proyecto «está siendo desarrollado por la Sociedad UNUE Gas Renovable, SL, en donde Bioengas Renovables, SL, (sociedad 100 % Enagás Renovable, SLU) dispone del 49 % de las participaciones sociales de la compañía».
Enagás considera que la puesta en operación del Proyecto UNUE no presenta conflicto de interés para Enagás Transporte, SAU, ni esta sociedad obtiene beneficio o incentivo alguno que pudiera alterar o poner en cuestión la realización de su actividad como Transportista de manera independiente, transparente y no discriminatoria sobre todos los usuarios de su red. En particular, en virtud del artículo 63.bis 2 de la Ley 34/1998, se considera que no tiene afección sobre los requisitos relativos a la separación de actividades dado que el Proyecto no es desarrollado o participado por Enagás Transporte, SAU, no impacta en el funcionamiento del mercado de gas natural dado el reducido volumen de energía que se prevé producir (0,0056 % de la demanda actual del Sistema) y no impacta en las condiciones de acceso a las instalaciones de Enagás Transporte, debido a que la inyección de estas reducidas cantidades se efectúa en la red de distribución y bajo las reglas establecidas por la Circular 8/2019, de 12 de diciembre, por la que se establece la metodología y condiciones de acceso y asignación de capacidad en el sistema de gas natural.
Enagás adjuntó a su escrito un documento explicativo sobre la puesta en operación del Proyecto UNUE y su compatibilidad con la actividad de Enagás Transporte como TSO.
Mediante escritos de 13 de enero de 2022 se puso de manifiesto el procedimiento tanto a Enagás, SA, como a Enagás Transporte, SAU, y a UNUE, en su condición de interesados, a fin de que efectuasen las manifestaciones oportunas y aportasen los documentos que tuviesen por conveniente, todo ello en los términos del artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En dicho trámite formuló alegaciones Enagás Transporte, en las cuales insistió en la escasa entidad del proyecto y en que la inyección se realiza en la red de distribución, de modo que no afecta a su independencia como transportista.
De conformidad con el artículo 14.2 d) del Estatuto Orgánico de la CNMC (aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto), la Sala de Competencia emitió informe de conformidad en relación con el presente procedimiento.
El 24 de febrero de 2022, la Sala de Supervisión Regulatoria aprobó la resolución provisional sobre la certificación de Enagás Transporte, SAU, con respecto a la partición de Enagás, SA, en un proyecto de enriquecimiento de biogás para la posterior inyección de biometano en la red de distribución de gas natural.
Por medio de dicha Resolución Provisional, se acordaba lo siguiente:
Vistos los hechos y fundamentos expuestos, la Sala de Supervisión Regulatoria,
Acuerda provisionalmente:
Único.
Mantener la certificación de Enagás Transporte, SAU, como gestor de la red de transporte, sujeta, caso de que así lo determine el dictamen que debe emitir la Comisión Europea y la decisión definitiva que, conforme al mismo adopte la CNMC, al cumplimiento de las siguientes condiciones:
1. Ni Enagás, SA, ni ninguna de sus filiales, podrá nombrar, designar o proponer a los miembros del Consejo de Administración de UNUE.
2. Ni Enagás, SA, ni ninguna de sus filiales podrá ejercer derechos de voto en la Junta General de UNUE.
3. Se habrá de remitir a la CNMC la siguiente información:
Anualmente, información sobre las Juntas Generales celebradas, que permita comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas.
Una vez que tenga lugar el nombramiento de cualquier nuevo miembro del Consejo de Administración, se habrá de remitir información detallada que dé cuenta y permita comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas.
4. Enagás, SA, deberá remitir a la CNMC información sobre las siguientes cuestiones:
Sobre los pactos que Enagás, SA, o cualquiera de sus filiales, suscriba con otros accionistas de UNUE.
Sobre su participación o la de cualquiera de sus filiales, en actividades de producción y/o suministro.
Cualquier variación en la situación de base considerada por esta comisión para la imposición de estas condiciones podrá dar lugar conforme al artículo 63 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, a la revisión de las condiciones establecidas en la presente certificación.
Esta resolución provisional fue notificada a la Comisión Europea, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 bis, apartado 5, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, al objeto de que esta emitiera su dictamen preceptivo. Asimismo, la resolución provisional fue notificada a los interesados (Enagás Transporte, SAU, Enagás, SA, UNUE Gas Renovable, SL) y a la Secretaría de Estado de Energía para su información.
El 6 de junio de 2022 se recibió en el registro de la CNMC dictamen de la Comisión Europea, emitido ese mismo día 6 de junio de 2022, en relación con el procedimiento de certificación de referencia.
En su dictamen, la Comisión Europea, coincide con el criterio expresado en la resolución provisional de la CNMC, manifestando lo siguiente:
El artículo 9, apartado 1, letra b), inciso ii), de la Directiva 2009/73/CE prohíbe que la misma persona o personas tengan derecho a ejercer control, de manera directa o indirecta, sobre un gestor de la red de transporte o una red de transporte y a ejercer control, de manera directa o indirecta, o ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de generación o suministro. De conformidad con el artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2009/73/CE, tales derechos incluirán, en particular, la facultad de ejercer derechos de voto y la facultad de nombrar miembros en los consejos de administración u otros órganos que representen legalmente a una empresa. Con la estructura actual de UNUE, no cabe duda de que Enagás, SA, puede ejercer tales derechos. La CNMC también demuestra de forma convincente que Enagás, SA, ejerce control sobre UNUE.
Por lo tanto, la comisión está de acuerdo con la posición de la CNMC de que solo es posible mantener la certificación de Enagás Transporte como gestor de la red de transporte controlado por Enagás, SA, si Enagás, SA, o cualquiera de sus filiales, deja de tener la posibilidad de ejercer los derechos antes mencionados en UNUE. Las condiciones previstas por la CNMC parecen adecuadas para garantizar el cumplimiento de los requisitos de las normas de separación de conformidad con la Directiva 2009/73/CE.
El artículo 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, determina las funciones de supervisión y control de la CNMC en el sector eléctrico y del gas natural. En su apartado 3, este artículo 7 atribuye a la CNMC la función de supervisar la separación de actividades a que están obligados los sujetos que realizan actividades reguladas y certificar (en el caso de los gestores de las redes de transporte de gas y electricidad) el cumplimiento de esos requisitos de separación:
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia supervisará y controlará el correcto funcionamiento del sector eléctrico y del sector del gas natural. En particular, ejercerá las siguientes funciones: (…).
3. Supervisar y, en su caso, certificar, la separación de las actividades de transporte, regasificación, distribución, almacenamiento y suministro en el sector del gas, y de las actividades de generación, transporte, distribución y suministro en el sector eléctrico, y en particular su separación funcional y la separación efectiva de cuentas con objeto de evitar subvenciones cruzadas entre dichas actividades.
Asimismo, el artículo 63 bis (al que más delante se aludirá, al respecto del procedimiento de certificación), atribuye a la CNMC la competencia para tramitar y resolver el procedimiento de certificación de los gestores de transporte de las redes de gas natural.
Específicamente, dentro de la CNMC, la aprobación de la presente resolución es competencia de la Sala de Supervisión Regulatoria, previo informe de la Sala de Competencia, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, y con el artículo 14 del Estatuto Orgánico de la CNMC (aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto).
La Directiva 2009/73/CE establece las normas comunes para el mercado interior del gas natural. En la misma se acoge la consideración (considerando 6) de que «Sin una separación efectiva entre las redes y las actividades de producción y suministro («separación efectiva»), existe un riesgo de discriminación, no solo en la explotación de la red sino también en lo que se refiere a los incentivos de las empresas integradas verticalmente para invertir adecuadamente en sus redes». En su artículo 9 esta directiva establece unas obligaciones para los Estados miembros al objeto de garantizar la separación entre la gestión de la red de transporte de gas natural y las actividades de producción y suministro.
Este precepto fue incorporado al Derecho español por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, que efectuó una modificación del artículo 63.3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos. La redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2012 fue luego modificada por el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio «al objeto de puntualizar la separación de actividades de los gestores de la red de transporte, el procedimiento de designación de los gestores de los redes de transporte y de la separación funcional de los distribuidores pertenecientes a grupos verticalmente integrados con intereses en comercialización, en relación a la correcta transposición de la Directiva del Mercado Interior de Gas Natural». Dicho Real Decreto-ley 8/2014 fue tramitado por las Cortes como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, dando lugar a la Ley 18/2014, de 15 de octubre, que acoge la modificación del artículo 63.3 de la Ley 34/1998 que planteaba el Real Decreto-ley 8/2014.
Tras estas modificaciones, el artículo 63.3 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos establece, en línea con el artículo 9 de la Directiva 2009/73/CE, las siguientes obligaciones en materia de separación de actividades:
Artículo 63. Separación de actividades.
(…)
3. Las empresas propietarias de instalaciones pertenecientes a la red troncal de gasoductos deberán operar y gestionar sus propias redes, o ceder la gestión de las mismas a un gestor de red independiente en los casos previstos en la presente ley.
Los gestores de red de transporte deberán cumplir las siguientes condiciones:
a) Ninguna persona física o jurídica tendrá derecho:
1. A ejercer control, de manera directa o indirecta, sobre una empresa que lleve a cabo actividades de producción o suministro y a ejercer control, de manera directa o indirecta o a ejercer derechos en un gestor de la red de transporte o en la red troncal de gasoductos.
2. A ejercer control de manera directa o indirecta sobre un gestor de la red de transporte o una red de transporte troncal y a ejercer control, de manera directa o indirecta o a ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro.
b) Ninguna persona física o jurídica, tendrá derecho a nombrar a los miembros del órgano de administración de un gestor de red de transporte o una red troncal de transporte, y, directa o indirectamente, a ejercer control o ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro.
c) Ninguna persona física o jurídica tendrá derecho a ser miembro del órgano de administración, simultáneamente en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro y de un gestor de la red de transporte o de la red troncal de transporte.
Los derechos indicados en las letras a) y b) anteriores incluirán en particular:
1.º La facultad de ejercer derechos de voto.
2.º La facultad de designar a miembros del órgano de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa.
3.º La posesión de una parte mayoritaria conforme se establece en el artículo 42.1 del Código de Comercio.
A los efectos de lo dispuesto en el apartado 3.a) se incluirá también dentro del concepto de «empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o comercialización» a aquellas que realicen las actividades de generación o suministro en el sector de la electricidad y en el término «gestor de red de transporte» al operador del sistema eléctrico o gestor de red de transporte en el sector de la electricidad.
No obstante lo anterior, aquellas empresas transportistas, que fuesen propietarias de instalaciones de la red troncal con anterioridad al día 3 de septiembre de 2009 y que por formar parte de un grupo empresarial al que pertenezcan sociedades que desarrollen actividades de producción o comercialización no den cumplimiento a lo dispuesto en el párrafo anterior, podrán optar por mantener la propiedad de las instalaciones de la red troncal siempre y cuando cedan su gestión a un gestor de red independiente en las condiciones establecidas en el artículo 63 quáter.
De este modo, las empresas propietarias de instalaciones de la red de troncal de gasoductos, para poder operar o gestionar sus instalaciones, han de respetar los requisitos establecidos en las letras a) a c) de este artículo 63.3; aunque si estos sujetos transportistas existen con anterioridad al 3 de septiembre de 2009 pueden optar, como alternativa al cumplimiento de los requisitos señalados, por encomendar la gestión de sus instalaciones a un gestor independiente (conforme a lo establecido en el artículo 63 quáter), que es entonces quien habrá de cumplir los requisitos de separación señalados.
El caso en que el gestor de la red de transporte cumple los requisitos señalados en el artículo 63.3, gestionando su propia red, responde al modelo que es conocido como separación de propiedad(Ownwership Unbundling[OU]), y el caso en que la gestión se encomienda a un sujeto independiente en los términos del artículo 63 quáter responde al modelo conocido como gestión de red independiente(Independent System Operator[ISO]).
El cumplimiento de los requisitos de separación, ya sea por parte del titular de las instalaciones (modelo OU), ya sea por parte del gestor de red independiente (modelo ISO), ha de ser certificado por la CNMC, conforme a un procedimiento específico contemplado en el artículo 63 bis de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos.
El artículo 63 bis de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, según la última redacción dada por la mencionada Ley 18/2014, de 15 de octubre, regula, en línea con las previsiones del artículo 10 de la Directiva 2009/73/CE, el procedimiento de certificación de los gestores de la red de transporte:
1. Las sociedades mercantiles que actúen como gestores de red de transporte o gestores de red independientes serán autorizadas y designadas como tales por el Ministro de Industria, Energía y Turismo a solicitud de las interesadas.
Los gestores de red de transporte, incluyendo los gestores de red independientes, deberán obtener previamente una certificación de cumplimiento de los requisitos de separación de actividades otorgada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en relación con el cumplimiento de los requisitos de separación de actividades establecidos en el artículo 63.3 y de acuerdo con el procedimiento recogido en los apartados siguientes.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia controlará que la sociedad designada como gestor de la red de transporte se mantiene en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 63.3.
Las designaciones de los gestores de red de transporte se notificarán a la Comisión Europea a efectos de su publicación en el «Diario Oficial de la Unión Europea».
2. Las empresas que pretendan ser gestores de una instalación perteneciente a la red troncal deberán solicitar la citada certificación a la Comisión Nacional de Energía(1).
Asimismo, aquellas empresas que hayan sido certificadas deberán notificar a la Comisión Nacional de Energía cualquier transacción que pueda requerir un control del cumplimiento de los requisitos relativos a la separación de actividades, incluyendo toda circunstancia que pueda ocasionar que una persona o personas de un país no miembro de la Unión Europea asuma el control de parte de la red troncal o de un gestor de red de transporte.
3. La Comisión Nacional de Energía iniciará el procedimiento de certificación tras la solicitud o notificación por la empresa interesada, tras una solicitud motivada del Ministerio de Industria, Energía y Turismo o de la Comisión Europea o a iniciativa propia en aquellos casos en los que tenga conocimiento de posibles transacciones que puedan dar o hayan dado lugar al incumplimiento de los requisitos establecidos en relación a la separación de actividades.
4. La Comisión Nacional de Energía previa audiencia y de forma motivada, adoptará una resolución provisional sobre la certificación en el plazo máximo de cuatro meses desde la presentación de la solicitud o notificación. Transcurrido dicho plazo sin haberse dictado resolución expresa se considerará la certificación provisional concedida.
5. En todos los casos, la Comisión Nacional de Energía deberá comunicar a la Comisión Europea su resolución provisional en relación con la certificación de la empresa interesada acompañada de la documentación pertinente relativa a la misma, con el fin de que ésta emita el correspondiente dictamen previo a la adopción de la resolución definitiva. Asimismo remitirá copia del expediente al Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
De no emitir un dictamen la Comisión Europea en el plazo previsto al efecto en la legislación comunitaria, se considerará que no pone objeciones a la resolución provisional de la Comisión Nacional de Energía.
6. En el plazo de dos meses desde la recepción del dictamen emitido por la Comisión Europea, o agotados los plazos previstos al efecto en la legislación comunitaria, la Comisión Nacional de Energía resolverá con carácter definitivo sobre la certificación, dando cumplimiento a la decisión de la Comisión Europea. Dicha resolución, junto con el dictamen de la Comisión Europea, deberá publicarse en el «Boletín Oficial del Estado» y en el «Diario Oficial de la Unión Europea». La certificación no surtirá efectos hasta su publicación.
7. En cualquier fase del procedimiento la Comisión Nacional de Energía y la Comisión Europea podrán solicitar a la empresa transportista o a las empresas que realicen actividades de producción o comercialización cualquier información útil para el cumplimiento de las tareas recogidas en este artículo.
La Comisión Nacional de Energía garantizará la confidencialidad de la información sensible a efectos comerciales.
Por otra parte, cabe señalar que el artículo 54 de la Ley de Hidrocarburos extiende a los gases renovables, la aplicación de las disposiciones que afectan al gas natural. En particular, el artículo 54 de la Ley de Hidrocarburos, sobre el régimen de actividades, establece en su apartado tercero que «Las normas establecidas en la presente Ley en relación con el gas natural serán también de aplicación, de manera no discriminatoria, al biogás y al gas obtenido a partir de la biomasa u otros tipos de gas siempre y cuando resulte técnicamente posible y seguro inyectar tales gases en la red de gas natural y transportarlos por ella». Esta disposición responde a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2009/73/CE(2).
De acuerdo con lo anterior, el procedimiento de certificación se sigue tanto respecto de la pretensión inicial de un sujeto de ser un gestor de instalaciones de la red troncal de gas natural, como también respecto de las transacciones ulteriores que puedan afectar al cumplimiento –por parte de un sujeto ya certificado– de los requisitos de separación.
En el marco de este procedimiento de certificación, el artículo 63 bis contempla la aprobación, por la CNMC (quien, en los términos de la Ley 3/2013, de 4 de junio, asume las competencias que ostentaba la CNE), de una resolución provisional, en la que figurará una decisión preliminar del organismo, la cual se ha de someter al dictamen de la Comisión Europea, (en cuya conformidad, la CNMC habrá de resolver con carácter definitivo).
La resolución definitiva de la CNMC ha de aprobarse en el plazo de dos meses desde la recepción del dictamen de la Comisión Europea. Según el artículo 63 bis de la Ley 34/1998, la resolución definitiva ha de ser publicada en el BOE, junto con el dictamen de la Comisión Europea.
Según lo indicado en los antecedentes de hecho, Enagás, SA, ha informado sobre su participación en el Proyecto UNUE, con fecha prevista de puesta en operación el 3 de noviembre de 2021, consistente en el enriquecimiento del biogás generado por una planta de biogás, ya existente, para la posterior inyección del biometano resultante en el sistema gasista a través de una red de distribución.
A tenor de la información facilitada, dicho proyecto «está siendo desarrollado por la Sociedad UNUE Gas Renovable, SL, en donde Bioengas Renovables, SL (sociedad 100 % Enagás Renovable, SLU) dispone del 49 % de las participaciones sociales de la compañía». A su vez, como resulta del documento adjunto al escrito anterior, Enagás SA, es titular al 100 % de Enagás Renovable, SLU.
Enagás considera que la puesta en operación del Proyecto UNUE no presenta conflicto de interés para Enagás Transporte, SAU, empresa certificada como gestor de red independiente.
En vista de todo ello, el objeto del procedimiento se circunscribe al análisis de la participación de Enagás en el Proyecto UNUE, tras el procedimiento de certificación precedente de Enagás Transporte, SAU, ya señalado, a fin de determinar si dicha participación justifica la imposición, en su caso, de nuevas condiciones adicionales a las impuestas en la anterior resolución de certificación.
Este objeto del actual procedimiento resulta congruente con la solicitud presentada por Enagás, referida a que la información facilitada se tenga en consideración «en particular en lo que se refiere al cumplimiento de lo dispuesto en el epígrafe segundo del artículo 63.bis 2 de la Ley 34/1998 del sector de hidrocarburos».
De acuerdo con la información facilitada por Enagás, SA, el proyecto de generación de biometano UNUE está promovido por la sociedad, UNUE Gas Renovable, SL. El proyecto tiene como objeto el enriquecimiento de biogás producido por la empresa gestora de residuos Biogasnalia, SL, para la generación de biometano, que posteriormente es inyectado en el Punto Virtual de Balance (PVB) a través de la red de distribución de la empresa Nedgia. A este respecto Enagás informa que «Nedgia Castilla y León, SA,(Distributor System Operator),es poseedora de las infraestructuras de conexión de la planta de UNUE con el sistema gasista. Adicionalmente, Nedgia dispone de un contrato con UNUE bajo el que se regulan las condiciones e infraestructuras necesarias para permitir la conexión e inyección de biometano generado en las instalaciones de UNUE». El gas producido por UNUE es vendido en su totalidad mediante contrato bilateral a la comercializadora holandesa de energía Renewable Energy Fuels B.V (Refuels) en las propias instalaciones de UNUE (transferencia de titularidad en brida). La nominación e inyección en el sistema gasista del gas generado por UNUE los realiza la empresa Axpo, en base a las condiciones acordadas en un contrato de servicios suscrito con la sociedad Refuel.
En la siguiente figura, tomada de la documentación aportada junto al escrito de Enagás, se presenta, de forma esquemática, el diagrama de flujo del biogás/biometano en el que se recogen, las instalaciones y empresas que intervienen, en los procesos de producción del biogás, transformación en biometano y su posterior inyección en el sistema gasista:
De acuerdo con la descripción del proyecto facilitada por Enagás, las actividades de la sociedad UNUE se desarrollan en su totalidad en España, dentro del sector energético, y más concretamente, exclusivamente en el ámbito del sector gasista. En relación con las actividades dentro del sector energético:
a) UNUE no desarrolla ninguna actividad en el sector eléctrico.
b) Dentro del sector gasista:
a. No desarrolla actividades reguladas de transporte y distribución.
b. Realiza actividades de producción, en concreto, de generación de biometano.
c. Vende el gas producido. El gas se vende por UNUE a Refuels (sociedad holandesa no registrada como comercializadora de gas natural en España) mediante un contrato bilateral en brida (antes de su entrada en el sistema). Axpo Iberia (registrada en el listado de comercializadoras de gas de la CNMC) es la empresa que nomina e inyecta el gas generado en las instalaciones de UNUE. Esto es posible gracias a una relación de servicios entre Axpo y Refuels.
d. No desarrolla actividades de suministro a cliente final.
En cuanto a la estructura de propiedad, el proyecto UNUE está participado sólo por dos socios: Suma Capital (a través de dos fondos gestionados por esta sociedad gestora) y Bioengas Renovables, SL, con un 51 % y un 49 % del capital social respectivamente. Suma Capital, accionista mayoritario, es una sociedad cuyo objeto principal es la gestión de sociedades y fondos de capital riesgo. Su participación en el proyecto UNUE forma parte de la cartera de activos de dos de sus fondos de capital riesgo: SC Efficiency & Environment Fund II, F. Muñoz Reyes, y SC Efficiency & Environment Fund II plus, F. C. R. E. El otro socio, Bioengás Renovables, como se indicaba en el apartado anterior, es una empresa del grupo Enagás que tiene como accionista único a la sociedad Enagás Renovables, SL, de la que Enagás, SA, es titular al 100 %. La participación de Enagás, SA, en el proyecto es indirecta, a través de empresas filiales, tal y como indica Enagás en su informe anual 2020: el grupo Enagás, SA, participa en un 49 % en el proyecto UNUE. A continuación, se presenta de manera esquemática la estructura de propiedad del proyecto UNUE:
Adicionalmente, Enagás, SA, realiza las actividades de transporte por medio de su sociedad filial Enagás Transporte, SAU, filial en la que ostenta la totalidad del capital social y que está certificada como gestor de la red de transporte bajo el modelo de separación patrimonial conocida como «ownership unbundling TSO». Además, a través de su filial Enagás GTS, SA, de la que es también único accionista, realiza las funciones de gestor técnico del sistema gasista, por las que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 de la Ley de Hidrocarburos, en su apartado primero «será responsable de la operación y de la gestión técnica de la Red Básica y de transporte secundario, y garantizará la continuidad y seguridad de suministro de gas natural y la correcta coordinación entre los puntos de acceso, los almacenamientos, el transporte y la distribución».
Dado que Enagás, SA, empresa matriz del grupo Enagás, es por una parte, accionista único de Enagás Transporte, SAU, certificada como gestor de red de transporte, y por otra, accionista único a través de filial interpuesta de la empresa Bioengas Renovables, SL, que posee el 49 % del capital social del proyecto UNUE que desarrolla actividades de producción, procede analizar si su participación en estas sociedades cumplen los requisitos de separación de actividades legalmente exigibles para que Enagás Transporte, SAU, pueda mantener la certificación como gestor de la red de transporte bajo el modelo de separación patrimonial u «ownership unbundling».
De acuerdo con las previsiones de la Directiva 2009/73/CE, el artículo 63.3 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, establece tres prohibiciones que se han de respetar a los efectos de asegurar la separación entre actividades reguladas (como la gestión de la red de transporte) y liberalizadas (como la producción y el suministro a los consumidores):
– El artículo 63.3 a).1 de la Ley 34/1998 prevé, en lo que interesa a los efectos de la operación analizada, que ninguna persona jurídica que ejerza (directa o indirectamente) el control sobre una empresa de producción o suministro (de gas natural o de electricidad) pueda, al mismo tiempo, ejercer derechos en un gestor de la red de transporte:
«3. (…) Los gestores de red de transporte deberán cumplir las siguientes condiciones:
a) Ninguna persona física o jurídica tendrá derecho:
1. A ejercer control, de manera directa o indirecta, sobre una empresa que lleve a cabo actividades de producción o suministro y a ejercer control, de manera directa o indirecta o a ejercer derechos en un gestor de la red de transporte o en la red troncal de gasoductos.
(…)
A los efectos de lo dispuesto en el apartado 3.a) se incluirá también dentro del concepto de "empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o comercialización" a aquellas que realicen las actividades de generación o suministro en el sector de la electricidad y en el término "gestor de red de transporte" al operador del sistema eléctrico o gestor de red de transporte en el sector de la electricidad.»
Se trata de una prohibición equivalente a la del artículo 9.1.b).i) de la Directiva 2009/73/CE(3).
– El artículo 63.3 a).2 de la Ley 34/1998 prevé que ninguna persona que ejerza control sobre un gestor de la red de transporte puede ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo actividades de producción o suministro (de electricidad o gas).
«3. (…) Los gestores de red de transporte deberán cumplir las siguientes condiciones:
a) Ninguna persona física o jurídica tendrá derecho:
2. A ejercer control de manera directa o indirecta sobre un gestor de la red de transporte o una red de transporte troncal y a ejercer control, de manera directa o indirecta o a ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro.
(…)
A los efectos de lo dispuesto en el apartado 3.a) se incluirá también dentro del concepto de "empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o comercialización" a aquellas que realicen las actividades de generación o suministro en el sector de la electricidad y en el término "gestor de red de transporte" al operador del sistema eléctrico o gestor de red de transporte en el sector de la electricidad.»
Se trata de una prohibición equivalente a la del artículo 9.1 b) ii) de la Directiva 2009/73/CE(4).
– El artículo 63.3.b) de la Ley 34/1998 prevé que ninguna persona jurídica que tenga derecho a nombrar miembros de los órganos de administración de un gestor de la red de transporte de gas natural pueda, al mismo tiempo, ejercer derechos en empresas que realizan funciones de producción o suministro de gas natural.
«b) Ninguna persona física o jurídica, tendrá derecho a nombrar a los miembros del órgano de administración de un gestor de red de transporte o una red troncal de transporte, y, directa o indirectamente, a ejercer control o ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro.»
Se trata de una prohibición equivalente a las del artículo 9.1.c) y 9.1.d) de la Directiva 2009/73/CE(5).
– El artículo 63.3 c) de la Ley 34/1998 prevé que ninguna persona física o jurídica puede ser, al mismo tiempo, miembro del órgano de administración del gestor de la red de transporte y de empresas que realicen funciones de producción o suministro de gas natural.
«c) Ninguna persona física o jurídica, tendrá derecho a ser miembro del órgano de administración, simultáneamente en una empresa que lleve a cabo funciones de producción o suministro y de un gestor de la red de transporte o de la red troncal de transporte.»
A tenor del documento de trabajo de la Comisión Europea de 22 de enero de 2010 «Nota interpretativa sobre la Directiva 2009/72/CE relativa a las normas comunes del mercado interior de electricidad y sobre la Directiva 2009/73/CE relativa a normas comunes para el mercado interior del gas natural – Régimen de separación de actividades», la referencia al control incluye tanto el controlde iurecomode factoy también incluye tanto el control directo como el indirecto, a través de una empresa filial interpuesta, por ejemplo(6).
El mismo documento señala que las mismas reglas se aplican en caso de presencia de una matriz. La empresa matriz no está autorizada a ejercer el control sobre un TSO y, directa o indirectamente, ejercer control o disponer de cualquier derecho sobre una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de generación(7). Y añade que, a tenor del artículo 9.1 c) de la Directiva de Gas la misma persona no está autorizada a nombrar miembros del del órgano de administración de un TSO y directa o indirectamente ejercer control o ejercer cualquier derecho sobre una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de suministro(8). El documento concluye a este respecto que lo pretendido por la regla anterior es evitar cualquier situación en la que una matriz que tenga cualquier influencia sobre un suministrador, incluso mínima, pueda nombrar miembros del TSO, lo cual ha de entenderse también aplicable a la actividad de generación(9).
Para analizar el cumplimiento de los requisitos de separación de actividades enumerados en el artículo 63, apartados a), b) y c), es necesario determinar el alcance de la participación de Enagás, SA, en el gestor de la red de transporte (Enagás Transporte, SAU) y en UNUE Gas Renovable, SL, empresa que realiza actividades de producción.
En relación con la participación de Enagás, SA, en el gestor de la red de transporte, queda fuera de toda duda que Enagás, SA, como accionista único de Enagás Transporte, SAU, ejerce control sobre el gestor de la red de transporte. Enagás Transporte, SAU, se creó en virtud de lo establecido en la disposición adicional trigésimo primera de la Ley de Hidrocarburos, «Constitución de filiales de Enagás, SA», en la que, entre otros asuntos, dispone la creación de una filial con las funciones de transportista en la que ostente el 100 % del capital y determina la no transmisibilidad de sus acciones a terceros:
«Enagás, SA, constituirá dos filiales en las que ostente la totalidad del capital social y a las que correspondan las funciones de gestor técnico del sistema y transportista respectivamente (…).
1. (…) Enagás, SA, no podrá transmitir a terceros las acciones de las filiales que realicen actividades reguladas (…)»
En relación con UNUE, Enagás, SA, participa en el proyecto de manera indirecta, a través de filiales interpuestas, en concreto, como accionista único de Enagás Renovables, SL, que es a su vez accionista único de Bioengas Renovables, SL, empresa esta última que posee, de manera directa, el 49 % del capital social del proyecto UNUE. La nota interpretativa de la Comisión Europea relativa a la separación de actividades, antes mencionada, señala que, en caso de una empresa matriz, la referencia al control incluye tanto el controlde iurecomode factoy también incluye tanto el control directo como el indirecto, a través de una empresa filial interpuesta. Por lo tanto, la participación indirecta que ostenta Enagás, SA, constituiría una participación de facto en UNUE igual al 49 % y, por consiguiente, debe cumplir los requisitos de separación de actividades que establece el artículo 63.
Lo anterior supone que Enagás, SA, ejerce derechos sobre UNUE. De manera adicional, es necesario determinar si, Enagás ejerce también control directo o indirecto sobre UNUE. Aunque el «control» resultaría, en principio, de una participación mayoritaria, la Ley 34/1998 no define en qué condiciones se puede entender que existe dicho control por lo que es necesario acudir a otras normas y criterios interpretativos.
Los requisitos de separación de actividades recogidos en el artículo 63 de dicha Ley 34/1998 derivan de la trasposición de la Directiva 2009/73/CE, la cual expone en varios de sus considerandos la necesidad de reforzar los requisitos relativos a la separación de actividades reguladas y no reguladas con el fin de eliminar los incentivos a que empresas verticalmente integradas discriminen a sus competidores en lo que se refiere al acceso a la red y a la inversión. Por consiguiente, la separación de actividades tiene como finalidad favorecer la libre y leal competencia entre empresas.
La comunicación consolidada de la comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (en adelante, la Comunicación) ha ahondado en el concepto de control de una empresa definiéndolo, en su párrafo 16, como «la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa. No es necesario, por tanto, probar que realmente se ejerce o se ejercerá la influencia decisiva»(10).
El párrafo 62 de la comunicación establece que el control conjunto, se da «cuando dos o más empresas o personas tienen la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre otra empresa. En este contexto, «influencia decisiva» significa la capacidad de bloquear acciones que determinan la estrategia competitiva de una empresa. A diferencia del control exclusivo, que concede a un accionista dado el poder de determinar las decisiones estratégicas de una empresa, el control conjunto se caracteriza por la posibilidad de llegar a una situación de bloqueo a causa de la facultad que tienen las dos o más empresas matrices de rechazar las decisiones estratégicas propuestas». Es el llamado control negativo, que se ejerce a través de derechos de veto o de capacidad de bloqueo.
El párrafo 65 indica, además, que es posible que exista control conjunto «aun cuando no exista igualdad entre las dos empresas matrices en lo referente a los votos o a la representación en los órganos decisorios», porque el veto o bloqueo puede ejercerse cuando se requieran mayorías específicas para la adopción de ciertos acuerdos.
Como explican los párrafos 66 y 67 de la comunicación, para que exista control conjunto, estos derechos de veto o de bloqueo «deben referirse a las decisiones estratégicas» y «deben ser más completos que los derechos de veto generalmente concedidos a los accionistas minoritarios». En particular, la comunicación detalla que «los derechos de veto que confieren el control conjunto se refieren habitualmente a decisiones sobre cuestiones tales como el presupuesto, el plan de negocios, las grandes inversiones o el nombramiento de los altos directivos». Además, la comunicación matiza que para que exista este control conjunto «un accionista minoritario no precisa tener todos los derechos de veto anteriormente mencionados. Algunos derechos, o incluso uno solo, pueden ser suficientes».
En esta misma línea, el artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC) establece que a «los efectos anteriores, el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular, mediante: a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa, b) contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa (…)».
En el caso de UNUE, el artículo 12 de sus estatutos sociales, establece que la aprobación de determinados acuerdos requerirá el voto favorable de las participaciones que representen el 70 %(11):
«(…) con carácter general, los Socios reunidos en la Junta General decidirán por la mayoría legalmente establecida los asuntos propios de la competencia de la Junta 12.5.2. No obstante lo anterior, se requerirá el voto favorable de, al menos, las participaciones sociales que representen el 70 % del capital social de la sociedad, presente o debidamente representante (sic) en junta y siempre y cuando, la citada junta tenga un quórum de asistencia de, al menos, el 52 % del capital social de la Sociedad», para la válida adopción de los acuerdos que se indican a continuación (en adelante las «Materias Reservadas de la Junta General»).»
A tenor del mismo artículo, entre dichas materias reservadas de la Junta General se encuentran las siguientes:
«(a) La modificación del sistema de Administración de la Sociedad, así como el número de miembros que formen parte del mismo y su cese y nombramiento. (b) La fijación y modificación de la cuantía máxima de la retribución de los miembros del Órgano de Administración de la Sociedad. (c) Aumentos de capital social con exclusión limitación del derecho de asunción preferente (d) La reducción de capital que no afecte por igual a todas las participaciones sociales. (e) La aprobación de operaciones societarias consideradas estructurales, tales como fusiones, escisiones, transformación, aportaciones de rama de actividad, cesión global de activo y pasivo; así como aprobar la disolución o liquidación de la Sociedad, salvo en los casos en que, conforme a la ley, sea obligatoria la adopción del acuerdo, en cuyo caso resultará de aplicación el régimen de mayorías que legalmente se establezca por defecto. (f) Modificación del objeto social de la sociedad. (g) La modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. (h) El anticipo de fondos, la concesión de créditos o prestamos, la prestación de garantías y facilitar asistencia financiera a los socios y/o administradores (…) (i) La concesión e opciones sobre participaciones sociales de la sociedad, derechos u otros instrumentos que den derecho a la adquisición de participaciones sociales de la Sociedad o a los derechos económicos y/o políticos asociados a las mismas. La formulación, el otorgamiento o el establecimiento de plan de incentivos para empleados o colaboradores. (j) La adquisición, enajenación y/o amortización de participaciones propias de la Sociedad (…) (k) Creación de sociedades filiales o la adquisición de participaciones o acciones en sociedades. (l) Las operaciones de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales (…) (m) Creación, supresión y/o modificación de clases de participaciones con derechos políticos y/o económicos preferentes. (n) El establecimiento, modificación o supresión de prestaciones accesorias. (o) El establecimiento, modificación o supresión de prestaciones de servicios o de obra de los administradores en favor de la Sociedad. (p) La designación, relección o cese de auditores de cuentas. (q) La modificación o sustitución de cualquiera de las Materias Reservadas de la Junta General, así como la inclusión de cualquier otra nueva materia (…) (r) Cualquier modificación de los estatutos sociales de la Sociedad salvo los aumentos y reducciones de capital social (…) (s) La exclusión de cualquier socio de la Sociedad. (t) Cualquier cambio o propuesta de cambio a la política de distribución de dividendos de la Sociedad (…).»
Por otro lado, en el artículo 14 de los estatutos relativo al régimen del consejo de administración, establece que, los acuerdos sobre «Materias Reservadas del Consejo de Administración», «requerirán para su aprobación que los votos afirmativos se correspondan con, cuando menos, tres cuartas partes de los consejeros con cargo vigente del Consejo de Administración». Entre las Materias Reservadas del Consejo de Administración, los estatutos mencionan la aprobación y modificación del presupuesto anual, la incursión de cualquier gasto o inversión no incluido y previsto en el presupuesto anual de la sociedad, por importe superior a 20.000 euros o la celebración de contratos de alta dirección.
A la vista de los estatutos de UNUE, y teniendo en cuenta la interpretación del término «control» que realiza la Comisión Europea en su comunicación, la participación de Enagás en UNUE va más allá del simple ejercicio de derechos. El hecho de que Suma Capital, a través de dos de sus fondos de capital riesgo, cuente con un 51 % del accionariado no le proporciona el control exclusivo de la sociedad. Los estatutos de UNUE establecen, para la adopción de decisiones estratégicas, mayorías decisorias superiores al 51 %, lo que no excluye que otros accionistas, en este caso Enagás, puedan ostentar el control gracias a su capacidad de bloquear decisiones estratégicas. Los estatutos posibilitan a que Enagás, tanto en la Junta General como en el Consejo de Administración de UNUE, cuente con mayoría de bloqueo para todos los acuerdos relativos a decisiones estratégicas. Especialmente importante es el derecho de bloqueo sobre el presupuesto anual y la selección de personal directivo como se señala en el párrafo 69 de la Comunicación: «son vitales los derechos de veto relativos a las decisiones sobre el nombramiento y destitución de altos directivos y la aprobación del presupuesto». Asimismo, los consejeros de Enagás disponen de derecho de veto sobre inversiones, endeudamientos y enajenaciones de activos con un valor tan bajo que cualquier operación de mínima envergadura debe contar con su visto bueno.
La capacidad de Enagás para influir en los aspectos anteriores, y en particular en el nombramiento de los directivos y en las decisiones sobre inversiones, da lugar a que pueda determinar aspectos básicos del desarrollo de la actividad de generación de biometano que es el objeto social de UNUE. Por todo lo anterior se concluye, a los efectos del artículo 63 de la Ley de Hidrocarburos que Enagás ejerce control sobre UNUE.
Por consiguiente, y a la hora de analizar si Enagás cumple con los requisitos de separación de actividades recogidos en el artículo 63 de la Ley de Hidrocarburos, hay que tener en cuenta que Enagás, SA, ejerce control sobre el gestor de la red de transporte y al mismo tiempo ejerce control sobre UNUE, empresa que realiza una actividad de producción.
El artículo 63.3 a) 1 de la Ley 34/1998 establece una prohibición de ejercicio de derechos en el gestor de la red de transporte que se aplica empresas que, específicamente, «controlen» a otras que realicen actividades de producción o de suministro (ya sean de gas o de electricidad). Como se acaba de señalar, a pesar de que Enagás no dispone de una participación mayoritaria en UNUE, las mayorías fijadas en los estatutos para la adopción de acuerdos sobre decisiones estratégicas le otorgan control sobre la sociedad, lo que, según el artículo 63.3 a) 1, sería incompatible con el control que ejerce como accionista único en el gestor de transporte. Por consiguiente, cabe concluir que Enagás, SA, no cumple con el requisito de separación de actividades recogido en el artículo 63.3 a) 1.
El artículo 63.3 a) 2 de la Ley 34/1998 establece una prohibición de ejercicio de derechos en empresas que realicen actividades de producción o de suministro (ya sean de gas o de electricidad) que se aplica a empresas que, específicamente, «controlen» un gestor de la red de transporte. Enagás, como accionista único de Enagás Transporte, SAU, ejerce control sobre un gestor de la red de transporte