Categoría: Administración

has dos partes de la estructura del edificio, (…) sería artificioso pretender una auténtica división del todo para encubrir después bajo una complicada y minuciosa regulación la carencia de verdadera autonomía e independencia de las partes resultantes.”
Que es justamente lo contrario, en nuestra opinión, de lo que sucede en nuestro caso, toda vez que las construcciones que se levanten sí tienen cada una de ellas verdadera autonomía e independencia. En definitiva, la denegación de la inscripción registral del derecho real de sub y sobreedificación, en los casos aludidos en la denegación de inscripción por la Sra. Registradora, se deben a diversos motivos, los cuales no concurrirían en absoluto en los hechos de este recurso:
– Falta de documentación: Para inscribir un derecho real en el Registro de la Propiedad, es necesario presentar la documentación adecuada, como la escritura pública del derecho, la certificación catastral de las fincas afectadas, entre otros documentos. Si falta algún documento o no está completo, la inscripción puede ser denegada. No sería el caso.
– Incongruencia o contradicción en la descripción de la finca: Si la descripción de la finca no es congruente con la realidad o existe contradicción entre los datos de la escritura pública y la realidad catastral, la inscripción puede ser denegada. No sería el caso.
– Falta de capacidad o legitimación: Si la persona que solicita la inscripción no tiene capacidad o legitimación para hacerlo, la inscripción puede ser denegada. No sería el caso.
– Existencia de cargas o gravámenes previos: Si existen cargas o gravámenes previos sobre la finca, la inscripción del derecho real de subyacente y sobreedificación puede ser denegada, ya que estos derechos tendrán una posición preferente en el Registro de la Propiedad. No sería el caso.
– Falta de consentimiento de terceros afectados: Si la construcción de la edificación afecta a terceros, como propietarios de parcelas colindantes o comunidades de propietarios, y estos no han dado su consentimiento, la inscripción del derecho real de subyacente y sobreedificación puede ser denegada. Tampoco, en fin, sería el caso.
2.6 Sobre el supuesto cumplimiento de la finalidad pretendida mediante la segregación y posterior agregación de la zona afectada por el derecho de vuelo:
La Sra. Registradora parece indicar que la finalidad pretendida con la constitución del derecho de vuelo o sobreedificación y subedificación podría verse cumplida realizando la operación de segregación de la parte de solar afectada por dicho derecho y su agregación posterior al inmueble beneficiado por el mismo.
Entiende la sociedad recurrente que con ello está aludiendo a la opinión asentada en varias resoluciones del Centro Directivo, en el sentido de que la creación de un derecho real atípico exige que la finalidad pretendida no pueda alcanzarse por otra vía o medio jurídico legalmente regulado. A la consideración de que ello pueda ser aplicable al derecho que nos ocupa, la sociedad recurrente se opone, debido a las siguientes consideraciones:
1.º La segregación y posterior agregación de la zona de terreno afectada al derecho, produce unos efectos muy diferentes e irreversibles, en concreto, entre ellos, la pérdida de la propiedad del titular del solar gravado con el mismo de forma definitiva.
A tal efecto, ha de tenerse en cuenta:
– Por una parte, que el derecho de sobreelevación y subedificación puede no llegar a ser ejecutado, bien porque su titular no lo considere conveniente, bien porque la normativa urbanística aplicable en el momento en que se pretenda su ejecución, no lo admitiere.
– O bien, por otra, podría ejecutarse el derecho, sin agotar o utilizar en su totalidad la franja de terreno sujeta al mismo, por las mismas razones señaladas anteriormente.
En ambos supuestos, el propietario o propietarios del suelo gravado con el derecho o de la parte sobre la cual no quepa ya ejecución de aquél, mantendrá su plena propiedad sobre ese terreno con todas las facultades inherentes, incluso la de construir o edificar sobre el mismo como una extensión o ampliación de la edificación ya existente sobre él; facultades que perderá irremediablemente si transmite su propiedad.
2.º Las operaciones de segregación y agregación están sujetas a licencia administrativa, pudiendo ofrecer en este caso problemas o un dilatado expediente urbanístico, dado que se trata de fincas de resultado de una reparcelación.
En nuestro supuesto, tanto finca registral 57542 (subparcela 44.2) como la colindante 57540 (subparcela 44.1), provienen del Plan Especial (…) de Oviedo (Expediente SPDU-G 05/03), en cuya normativa (BOPA del día 2 de abril de 2005), y en lo que se refiere a parcelas mínimas a efectos de división, se establece en el art. 15.4 (Fondos, alturas y parcelas mínimas), que:
La parcela mínima de cada lote será la que figura vinculada al edificio. Todo ello como particularidad del cómputo relativo a la posición de la edificación, separación entre edificios, ocupación y edificabilidad del artículo 6.3.4 de las Ordenanzas del PGOU.
Artículo 6.3.4 de la Normativa del PGOU de Oviedo (Suplemento al BOPA n.º 70 del 25 de marzo de 2006), que señala:
1. Parcela mínima.
A efectos de parcelaciones, reparcelaciones o segregaciones de fincas, se establece como parcela mínima la que cumple las siguientes condiciones:
a) Superficie igual o superior a 500 metros cuadrados.
b) Frente igual o superior a 15 metros.
Pues bien, solicitada en su día la preceptiva licencia de obras edificación, por para la construcción, por fases, de edificación de 120 viviendas, 150 plazas de garaje y 120 trasteros en las parcelas 44.1 y 44.2 de (…), consta la misma concedida por Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Oviedo n.º 2023/2187 de fecha 9 de febrero de 2023.
Posteriormente, se solicitó, en base a la licencia ya concedida, el preceptivo permiso municipal para el inicio de las obras de construcción del Proyecto de Ejecución de edificio de viviendas, garaje y trasteros de la FASE I, consistente en un edificio de 60 viviendas, 60 plazas de aparcamiento y 60 trasteros sobre las referidas parcelas (catastrales: 1465401TP7016N0001SJ y 1465403TP7016N0001UJ) suscrito por los arquitectos C. Álvarez Ferrer. y J. R. L., visado con fecha 24 de enero de 2023.
Mediante informe de la Arquitecto municipal, de fecha 14 de marzo de 2023, se comunicó a Los Álamos que (…):
Habida cuenta de que el edificio a construir constituía una unidad funcional independiente, para garantizar lo solicitado por el Ayuntamiento de Oviedo y poder obtener el permiso para el inicio de las obras de edificación referidas (que no la licencia, de la que ya se disponía), Los Álamos procedió a otorgar, con fecha 23 de marzo de 2023, escritura pública en la que, autorizada por el notario de Oviedo,D. Santana Herrero Sánchez Morales, con el número 421 de orden de su protocolo, por la que esta mercantil, como propietaria única de la finca registrales 57540 (subparcela 44.1) y 57542 (subparcela 44.2), colindantes entre sí, constituía un derecho de sobreelevación y subedificación sobre una franja de terreno de la finca registral 57540 (subparcela 44.1) que discurre de norte a sur a lo largo del lindero común a ambas.
Remitida dicha escritura al Ayuntamiento de Oviedo, por providencia del concejal delegado de urbanismo, de fecha 27 de marzo de 2023, se solicitó informe jurídico a la Dirección General de Urbanismo municipal en relación con el contenido de la misma: constitución de derecho de sobreelevación o sobre edificación y de subedificación y su validez a los efectos de cumplir el requerimiento realizado en informe técnico de fecha 14 de marzo de 2023.
Con fecha 31 de marzo de 2023, es evacuado el informe solicitado, considerando esa Dirección General de Urbanismo que:
La finalidad perseguida en dicho informe es evitar que el pequeño trozo, de 98 m2 y forma trapezoidal, que queda sin edificar de la parcela del lote 44.1, que se asigna a una segunda fase de edificación, a ejecutar junto con la edificación proyectada en la parcela del lote 44.2, quede inedificada en el futuro en caso de que esta última parcela pase, por las circunstancias que sean, a manos de distinta propiedad generando una indeseable franja libre, entre medianeras, que no cumple las condiciones urbanísticas para ser autónomamente construida.
El derecho de sobreelevación o sobre edificación y de subedificación otorgado en escritura pública con fecha 23/03/2023 por la promotora, y actual propietaria de ambas parcelas, se describe en la escritura aportada en los siguientes términos:
“El derecho creado permitirá a su titular apoyar y construir hasta su terminación parte del edificio que pueda levantarse en el futuro sobre el solar beneficiado con tal derecho (es decir la parcela 44.2) extendiendo o expandiendo la construcción sobre la parte del solar gravado con aquél tanto en plantas bajo rasante como sobre rasante del suelo, que se determinará seguidamente, adquiriendo la plena y permanente propiedad de la construcción levantada.
El derecho anterior incluirá la facultad de arrimar la construcción realizada a la que exista en ese momento o pueda existir en el futuro sobre el predio parcela 44.1, y conectar los elementos constructivos de una y otra, así como enlazar y comunicar las plantas de sótano de uno y otro edificio”.
Así mismo, y como garantía de que esa franja de terreno no se va a poder enajenar de forma independiente a la parcela del lote 44.2, la escritura indica lo siguiente:
“No obstante, dado el contenido y extensión del mismo, al no poder dar lugar a una construcción independiente, su titularidad quedará ligada a la del solar al que el derecho corresponde; por lo cual no podrá transmitirse separada o independientemente de la propiedad del citado solar, y quedará extinguido si la propiedad de éste se transmitiere sin transmitir conjunta y expresamente el derecho de sobreelevación”.
Por tanto, a juicio de quien suscribe, y perjuicio de mejor y más fundado criterio, el derecho de sobreelevación o sobre edificación y de subedificación otorgado en escritura pública con fecha 23/03/2023 resulta adecuado para dar cumplimiento a lo pretendido y, por consiguiente, da satisfacción a la exigencia concretada en el informe técnico de fecha 14/03/2023.
Con la finalidad de garantizar la plena efectividad del derecho constituido así como su plena publicidad y conocimiento por quienes puedan verse directa o indirectamente afectados por el mismo, en el permiso de inicio de la edificación de la fase I se incluirá, como condición previa a la concesión de la licencia de uso y primera ocupación de la edificación, que se acredite documentalmente la inscripción registral del derecho constituido tanto sobre la finca titular del derecho como la gravada con este. Así mismo, la existencia de tal derecho se hará constar de forma expresa en el título constitutivo de la comunidad de propietarios del edificio ejecutado en fase I sobre el solar gravado.
En atención a ello, por Resolución de Alcaldía 2023/4973, de 3 de abril de 2023, se concedía el permiso para el inicio de la ejecución del Proyecto referido (Fase I), en los siguientes términos (…)
La normativa urbanística, hechos y documentos anteriormente referidos evidencian que, frente las consideraciones y apreciaciones contenidas en la nota de calificación negativa emitida por la Sra. Registradora, por un lado, y conforme a la normativa urbanística de aplicación (Normativa del PGOU de Oviedo y del Plan Especial […] de Oviedo), ninguna de las parcelas registrales 57540 (subparcela 44.1) y 57542 (subparcela 44.2), serían divisibles (por lo que no cabría que no se concediese la preceptiva licencia de segregación de parte de una para agregarla a la otras; y, por otro, que conforme a la licencia concedida y al permiso de inicio de las obras de edificación de la Fase I del Proyecto, en absoluto cabría deducir o interpretar que lo que se pretende o la finalidad perseguida mediante la constitución del derecho real de sobredificación y subedificación, sea la de construir una única edificación sobre dos fincas distintas.
Entendemos, por tanto, que siendo las construcciones sobre cada una de las parcelas unidades funcionales con verdadera autonomía e independencia, así como objetos de tráfico jurídico igualmente independientes, lo que ni procedería ni podría ser urbanísticamente viable, sería la agregación de la porción de la finca sobre el que se constituye el derecho real de sub y sobre edificación, previa segregación de la franja afectada de la otra. Y siendo ello así, no concurrirían los supuestos de hecho a los que se refiere la Resolución de la DGRN de 30 de abril de 2019, citada por la Sra. Registradora, como “asimilables” al caso planteado, para la denegación por defecto insubsanable, ex. art. 8 LH, de los asientos solicitados del documento calificado, toda vez que, según los requisitos requeridos tanto por la jurisprudencia como por la doctrina emanada de las Resoluciones de la DGRN y DGSJFP, para la inscripción registral de un derecho real de sub y sobre edificación, se establecen y determinan expresa y claramente en la escritura pública calificada negativamente.
Por todo ello, y con el máximo respeto y consideración que a la calificación denegatoria que se impugna es debida, la sociedad recurrente entiende que queda medianamente claro que la finalidad y efectos del derecho constituido en la escritura que motiva el presente recurso son netamente diferentes y no se logran mediante la vía alternativa que propone la Sra. Registradora.
2.7 Sobre la conculcación del principio de especialidad registral:
Hace constar la señora registradora en su calificación que “…el principio de especialidad registral exige para la inscripción de nuevas figuras hipotecarias que éstas sean claras y precisas de forma que no accedan al Registro de la Propiedad figuras confusas o contradictorias…”. Sin embargo, no especifica en ningún caso en que considera que es confuso o contradictorio el derecho creado.
Discrepa en absoluto y también la sociedad recurrente de dicha afirmación, por los motivos siguientes, todos ellos contenidos en el documento calificado negativamente:
1.º Se crea un derecho de sobreelevación y subedificación con un contenido específicamente determinado y con el carácter de derecho real.
2.º Están identificados perfectamente el inmueble gravado con dicho derecho y el que va a ostentar el mismo.
3.º Se determina específica y detalladamente la zona del inmueble gravado que queda afectada por el derecho.
4.º Se establece la extensión del derecho.
5.º Se regula cuál será la articulación de la relación entre la edificación a construir en el inmueble gravado y la resultante del ejercicio o ejecución del derecho.
6.º Con arreglo a la peculiaridad de dicha articulación, se fija la cuota que corresponderá a la edificación resultante de tal ejercicio o ejecución.
No llega a alcanzar o discernir la mercantil recurrente, qué confusión o dudas sobre la naturaleza, efectos y extensión del derecho constituido puede producírsele a cualquier persona interesada que acceda a la publicidad del Registro.
Manifiesta también la Sra. Registradora en su calificación que “(…) la configuración de la edificación como parte integrante del edificio dividido horizontalmente, sin constituir predio concreto de la misma, a pesar de tener asignada una cuota de participación, es incompatible con la configuración del derecho de sobre edificación y subedificación y con el requisito previsto en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario (…)”.
La sociedad recurrente tiene que volver a discrepar totalmente de dicha calificación, en base a los siguientes argumentos:
1.º Sigue la Sra. Registradora atendiendo a una aplicación literal del artículo 16.2 RH, el cual que parte de la integración de lo construido en ejercicio del derecho de sobreelevación y subedificación en el régimen de propiedad horizontal del edificio gravado con el mismo, integración que es consecuencia de la conexión y aprovechamiento conjunto de las estructuras comunes como cimentaciones, pilares, accesos, fachadas, etc.
Se reitera que, en el caso que nos ocupa, lo construido en el ejercicio del derecho va a ser física y arquitectónicamente independiente del edificio construido sobre el predio gravado, por lo cual, independientemente de las relaciones de arrimo o medianería, si es el caso, solamente compartirán el elemento común del suelo.
2.º Incurre la Sra. Registradora asimismo en una confusión al indicar que el derecho de sobre edificación y subedificación no va a ser un predio independiente en la división horizontal del edificio construido sobre el solar gravado con él.
Una cosa es que de la construcción que se ejecute en ejercicio del derecho no vayan a resultar nuevos predios independientes de la división horizontal del edificio existente en el solar gravado con el mismo, por las razones que ya reiteradamente se han explicado en el presente recurso, y otra, muy distinta, que aquél no vaya a tener el adecuado reflejo en la división horizontal del edificio que se construya sobre el inmueble gravado, regulación que, evidentemente no se ha realizado porque en este momento no existe construcción alguna ni, por tanto, tal división horizontal, pero que nada obsta a que puedan tener su reflejo en el correspondiente y futuro título constitutivo. Incluso que, de no constar ab initio, en aplicación del art. 10 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, dado que se trataría una condición impuesta por la Administración urbanística para la ejecución de la edificación, tendría “carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos”.
En todo caso, será al tiempo del otorgamiento de la dicha escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, cuando el derecho discutido podrá tener en ella el adecuado reflejo en cuanto a descripción, cuota, regulación del periodo de pendencia del derecho sin ser ejecutado, consecuencias de la ejecución o no del mismo, etc., y no en este momento, por la razón indicada.
3.º Respecto a la cuota fijada, puesto que lo construido en el ejercicio del derecho de sobre edificación y subedificación no va a constituir por sí mismo uno o varios predios o departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente, ya que serán solo una parte de uno o varios de los predios independientes integrados en la propiedad horizontal del edificio que se construya sobre el inmueble beneficiado por aquel derecho; la única solución factible es fijar una cuota global para lo construido en el ejercicio del repetido derecho, cuya cuota corresponderá a todos los predios integrantes el edificio construido sobre el inmueble beneficiario del derecho, en proporción a su respectiva cuota de participación en él, solución que la sociedad recurrente entiende lógica por cuanto es todo el conjunto ese edificio el que se beneficia del derecho de sobre edificación y subedificación, puesto que le permite ampliar su volumen y superficie respecto del que tendría si la construcción se limitare al perímetro de su solar.
Todo lo cual, evidentemente, deberá tener su reflejo en la escritura de división horizontal del edificio que en el futuro pueda construirse sobre el inmueble beneficiario del derecho que nos ocupa.
4.º La cuota resultante ha sido calculada proporcionalmente a la volumetría de edificabilidad del solar gravado con el derecho sobre edificación y subedificación, en relación a la parte proporcional de volumetría de edificabilidad que correspondería al terreno afectado por tal derecho.
Tercero. Conclusiones.
En atención a todo lo precedentemente argumentado y expuesto, la sociedad que se representa, con el respeto y consideración debidas, considera:
1.º Que es indubitada en el Derecho Español la consideración de “numerus apertus” en cuanto a los derechos reales inscribibles en el Registro de la Propiedad, siempre que reúnan los requisitos para tener tal consideración.
2.º Que el derecho real de vuelo o de sobre edificación y subedificación puede configurarse con el carácter de derecho real, sin que la regulación del artículo 16, 2.º del Reglamento Hipotecario excluya de por sí otras variantes o modalidades de tal derecho, como la constitución de tal derecho sobre el solar o la construcción de edificación no conectada física y arquitectónicamente con la construida o que se construya en el inmueble gravado con aquél; ampliamente admitidas hoy día por la doctrina de la DGRN y DGSJFP y con reflejo factico en la práctica.
3.º Que la regulación dada al derecho de sobreelevación y subedificación objeto del presente recurso tiene una finalidad y efectos que no pueden obtenerse por la vía señalada por la Sra. Registradora en su calificación.
4.º Que el derecho constituido está perfectamente delimitado en cuanto a su alcance, extensión, limitaciones que supone para la propiedad del predio gravado, efectos y obligaciones de los respectivos copropietarios, etc.».
Mediante escrito de 14 de junio de 2023, la registradora de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Vistos los artículos 348, 350, 353, 358, 392, 396, 467, 470, 523, 592, 594, 781, 785, 400, 515, 640, 1255 y 1648.2.º del Código Civil; 5 y 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal; 1, 2, 8, 9, 11, 20, 23, 32, 37, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria; 7, 16 y 51 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala Tercera) y 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2001, 14 de abril de 2005 y 27 de mayo de 2009 (Sala Primera); las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de mayo, 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987, 4 de marzo y 18 y 25 de junio de 1993, 9 de abril y 16 de diciembre de 1994, 20 de julio de 1998, 8 y 29 de abril de 1999, 26 de noviembre de 2000, 15 de junio de 2001, 9 de enero de 2004, 13 de abril de 2005, 28 de marzo de 2008, 15 de septiembre de 2009, 13 de enero de 2010, 25 de agosto de 2011, 15 de febrero, 26 de noviembre y 19 de diciembre de 2012, 6 de mayo de 2014, 11 de febrero y 29 de noviembre de 2015, 18 de abril y 7 de junio de 2016, 3 y 10 de abril, 19 de julio y 10 de octubre de 2017, 17 de enero, 15 de febrero, 19 de abril, 9 de mayo y 19 de octubre de 2018 y 11 de abril, 26 de junio, 3 y 25 de septiembre y 8, 22 y 26 de noviembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública 12 de marzo de 2020 y 12 de abril y 26 de julio de 2023.
1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura por la que la sociedad propietaria de dos fincas colindantes constituye un derecho real de sobreelevación y subedificación sobre una franja de terreno (de 98 metros cuadrados) de una de dichas fincas –la registral 57.540 (subparcela 44.1)– que discurre de norte a sur a lo largo del lindero común a ambas, para que el titular de tal derecho mismo pueda apoyar y construir hasta su terminación parte del edificio que levante sobre parte de la otra finca colindante –registral 57.540 (subparcela 44.1)–, extendiendo o expandiendo la construcción sobre la parte del solar gravada con aquel derecho tanto en plantas bajo rasante como sobre rasante del suelo, adquiriendo la plena y permanente propiedad de la construcción levantada, de tal forma que la construcción sobreelevada y edificada pase a ser parte integrante del edificio que se construya. Se expresa que «tal derecho incluirá la facultad de arrimar la construcción realizada a la que exista en ese momento o pueda existir en el futuro sobre el predio parcela 44-1, y conectar los elementos constructivos de una y otra, así como enlazar y comunicar las plantas de sótano de uno y otro edificio», y que «el derecho de sobre-elevación y sub-edificación se constituye, no para poder construir una edificación autónoma o independiente sobre el terreno del solar gravado, sino para poder apoyar y extender o expandir el edificio que se construya en el futuro sobre el solar beneficiado por tal derecho (es decir, la parcela 44.2), por lo que la construcción sobre-elevada y sub-edificada deberá ser siempre parte integrante de ese edificio. La edificación a sobre-elevar y sub-elevar se compondrá de un máximo de doce plantas, compuesta de tres plantas de sótano destinadas a garajes, trasteros e instalaciones comunes, planta baja destinada a local comercial e instalaciones generales, y siete plantas altas más ático, destinadas a vivienda».
Según se añade en la escritura:
– La superficie máxima de la edificación en la parte construida sobre la finca gravada con el derecho de vuelo será de 600 metros construidos.
– El edificio que se vaya a construir en la finca 57.542 (subparcela 44.2) y en la parte la finca 57.540 gravada con el derecho de sobre y subedificación (subparcela 44.1), constituirá una edificación física y estructuralmente independiente de la que en pueda existir sobre el resto de la finca 57.540.
– Debido a dicha independencia, el titular del derecho de edificación y los propietarios del edificio resultante de su ejecución no contribuirán a los gastos comunes de la propiedad del edificio que en su día se pueda construir sobre el resto de la parcela 57.540, sino solamente a aquellos que fueren derivados o atribuibles directa y únicamente al propio solar en cuanto tal.
– A la edificación por construir se le asigna una cuota de 7,55%, señalándose que la parte construida en virtud del derecho de sobrelevación no va a constituir una edificación independiente, ni tampoco unos predios concretos del régimen de propiedad horizontal del edificio sobreelevado sino una parte del edificio por construir, y por ello esa cuota, a efectos del reparto de gastos, se atribuirá al conjunto de esa edificación.
– El plazo para el ejercicio del derecho de sobreelevación será de cincuenta años.
– El derecho constituido queda sujeto para su eficacia a la condición suspensiva de que uno, al menos de los solares afectados por el mismo, pase a ser en todo o en parte propiedad de terceros distintos del propio titular, o bien se constituya sobre alguno de ambos algún derecho real limitativo del dominio a favor de tercero.
La registradora justifica la suspensión de la inscripción, en síntesis, en las siguientes objeciones: 1.ª Al implicar el derecho de sobreedificación y subelevación la construcción de un único edificio en una finca registral y parte de otra quedando la parte en esta construida integrada en la primera, es necesario que previamente se proceda a la segregación de la porción de la finca gravada con el derecho de vuelo y su posterior agregación a la finca a cuyo favor se constituye; 2.ª El ejercicio del derecho de edificar un único edificio sobre una finca registral y parte de otra y proceder posteriormente a su división horizontal conlleva la coexistencia de dos propiedades perpetuas y permanentes en la finca gravada con el derecho de edificación: una propiedad separada sobre la parte del edificio construido en ejercicio del derecho de sobreedificación y subedificación que correspondería a los dueños del predio colindante; y otra sobre el resto del predio que incluso se extendería sobre el resto del vuelo y del subsuelo del edificio construido en ejercicio del derecho y que correspondería a los titulares del predio gravado con el derecho. Y, aunque la articulación de dicha relación jurídica podría fundamentarse en la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil) y en el principio de “numerus apertus” de los derechos reales (artículos 2.2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento), conculcaría además de los preceptos señalados en el párrafo anterior (artículos 8 de la Ley Hipotecaria y 353 y 358 del Código Civil), el principio de especialidad registral que exige que para la inscripción de nuevas figuras hipotecarias estas sean claras y precisas de tal forma que no accedan al Registro de la Propiedad figuras confusas o contradictorias que no permitan una determinación exactas de su extensión y regulación; y 3.ª En el apartado relativo a la cuota y participación en gastos comunes se señala que a la edificación por construir se le asigna una cuota de 7,55%, si bien la parte que se construya en ejercicio de derecho de vuelo no va a constituir una edificación independiente ni predios concretos del régimen de propiedad horizontal del edificio sobreelevado. Por ello esa cuota se atribuirá al conjunto de la edificación soportando los gastos el conjunto de propietarios de los predios que lo integren en proporción a las cuotas de participación asignadas en la escritura de régimen de propiedad horizontal. Esta determinación del derecho y en todo caso la configuración de la edificación como parte integrante del edificio dividido horizontalmente pero sin constituir predios concretos de la misma a pesar de tener asignada una cuota de participación es incompatible con la configuración del derecho de sobreedificación y subedificación y con el requisito previsto en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario en cuanto exige la fijación de las nuevas cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos comunes, además de no respetar el principio de especialidad registral en tanto que el nuevo espacio volumétrico creado en ejercicio del derecho de sobreelevación y subedificación, si bien tiene asignado una cuota en el régimen de propiedad horizontal en los términos expresados, no constituye elemento privativo de la misma.
Por último, la registradora objeta que en el supuesto caso de que el derecho configurado en la escritura fuera inscribible, se precisaría la previa inscripción de la base gráfica de las fincas afectadas dado que la edificación resultante lindaría con parte de la finca gravada con el derecho de vuelo, por lo que con el fin de comprobar que la misma no se extralimita de la finca gravada sería preciso georreferenciarlas fincas 57.540 y 57.542 como paso previo a la inscripción y georreferenciación del derecho de vuelo en consonancia con los artículos 199 y 202 de la Ley Hipotecaria en relación con la Resolución de la Dirección General de 4 de enero de 2019. No obstante, no debe decidirse en este expediente sobre esta objeción por no haber sido objeto de impugnación.
El recurrente, después de argumentar extensamente, concluye: 1.º Que es indubitada en el Derecho español la consideración de «numerus apertus» en cuanto a los derechos reales inscribibles en el Registro de la Propiedad, siempre que reúnan los requisitos para tener tal consideración; 2.º Que el derecho real de vuelo o de sobreedificación y subedificación puede configurarse con el carácter de derecho real, sin que la regulación del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario excluya otras variantes o modalidades de tal derecho, como la constitución de tal derecho sobre el solar o la construcción de edificación no conectada física y arquitectónicamente con la construida o que se construya en el inmueble gravado con aquél; ampliamente admitidas hoy día por la doctrina de este Centro Directivo y con reflejo factico en la práctica; 3.º Que la regulación dada al derecho de sobreelevación y subedificación objeto del presente recurso tiene una finalidad y efectos que no pueden obtenerse por la vía señalada por la registradora en su calificación, y 4.º Que el derecho constituido está perfectamente delimitado en cuanto a su alcance, extensión, limitaciones que supone para la propiedad del predio gravado, efectos y obligaciones de los respectivos copropietarios, etc.
2. El derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido.
Debe tenerse en cuenta que el derecho de vuelo es un derecho de carácter siempre urbano que no lleva consigo el deslinde de la propiedad del suelo y la del edificio, al contrario de lo que ocurre en el derecho de superficie. En el derecho de vuelo, la nueva planta construida se integra en un régimen de propiedad horizontal, de modo que el dueño de dicha planta es copropietario del suelo, al considerarse éste un elemento común.
Tiene su regulación en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, que tras la reforma de 4 de septiembre de 1998 (y la anulación de los apartados “b)” y “c” por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001), dispone: «El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3 del artículo 8 de la Ley. En la inscripción se hará constar: a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento. d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción».
Además, como ha puesto de relieve este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos», en especial la reciente de 26 de julio de 2023), es necesario establecer un plazo máximo de ejercicio del derecho de vuelo, pues, si bien el plazo no es una exigencia del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, resulta sustancial tanto para una perfecta delimitación del derecho real que se constituye (cfr. artículo 9 de la Ley Hipotecaria) como por la necesidad de observar y respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes.
3. El derecho de vuelo no puede pertenecer al propietario del suelo. De lo contrario, se trataría de una simple facultad del dominio. Por tanto, el derecho de vuelo sólo puede nacer por transmisión a un tercero o por su reserva al tiempo de enajenar el edificio o parte de él, según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones en los «Vistos»).
En una primera fase, el titular tiene derecho a construir una o más plantas dentro de las limitaciones urbanísticas. En la segunda fase, el titular adquiere la propiedad de lo construido y no hay duda de que es éste es un derecho perpetuo.
Si el edificio no estaba constituido en régimen de propiedad horizontal, deberá constituirse. Si lo estaba, se fijarán las nuevas cuotas por unanimidad al ser una modificación del título constitutivo, aunque este Centro Directivo ha permitido la cláusula estatutaria por la que el propietario, antes de la enajenación de los diferentes pisos o locales, se reservase el derecho a elevar plantas en un tiempo determinado, expresando que las cuotas serían proporcionales a su extensión y fijadas por el titular del derecho en su día, pudiendo alterar las de las demás.
Todo ello es consecuencia inmediata de que, a diferencia de la construcción que se lleve a cabo sobre fincas de propiedad completamente separada, que accederán al dominio de conformidad con las reglas generales de la accesión del Código Civil (cfr. artículo 353), en el caso del régimen de propiedad horizontal la especialidad de su regulación excepciona la aplicación del principio de accesión, según se desprende del artículo 396 del mismo Código, que incluye entre «los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute», el vuelo y las cubiertas.
Por lo demás, se admite -como reconoce la registradora en la calificación impugnada y sostiene el recurrente- que el derecho de vuelo se constituya para edificar no sólo sobre un edificio o bajo el suelo sino también sobre éste, siempre que se respeten las referidas normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes y quede delimitado en los términos que han quedado expuestos anteriormente.
4. Para resolver el presente recurso (que debe ceñirse a las cuestiones planteadas por la registradora en su calificación -cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria-) debe tenerse en cuenta que, como afirma el recurrente, el derecho real de sobreedificación y subedificación constituido no coincide exactamente con el contemplado expresamente en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, pues aquél no tiene por objeto una construcción que se vaya a integrar físicamente en el edificio ya existente o por existir en el inmueble gravado (de modo que, al compartir elementos constructivos, haya de integrarse necesariamente en el régimen de propiedad horizontal de dicho edificio), sino que faculta para apoyar o extender una edificación ajena sobre parte del solar gravado, edificación que será independiente físicamente de la que se construya por el propietario de dicho solar.
Por ello, no es necesario que, como exige la registradora, previamente se proceda a la segregación de la porción de la finca gravada con el derecho de vuelo y su posterior agregación a la finca a cuyo favor se constituye. La norma del artículo 8 de la Ley Hipotecaria, según la cual «(…) Se inscribirán como una sola finca bajo un mismo número: (…). Tercero.–Las fincas urbanas y edificios en general, aunque pertenezcan a diferentes dueños en dominio pleno o menos pleno (…)», se fundamenta en la unidad arquitectónica de los edificios, que cuentan con una serie de elementos que por su propia naturaleza son indivisibles y que hacen precisa su inscripción en una sola finca registral. Entre tales elementos cabe citar las cimentaciones, las cubiertas, los elementos estructurales, las fachadas, o las instalaciones, conducciones y canalizaciones. Pero dicha norma no es aplicable cuando, siendo la edificación única, y por tanto en principio comunes a las dos partes de ella ciertos elementos estructurales, como la cimentación o la cubierta, fuera sin embargo técnicamente posible la independización de dichas dos partes de la estructura del edificio, y hubiera quedado debidamente salvaguardada mediante el instrumento jurídico adecuado la posibilidad de dar un destino diverso a cada una de las dos partes de la edificación (cfr. la Resolución de 11 de abril de 2019). Como afirma el recurrente, en el presente caso las construcciones sobre cada una de las parcelas son unidades funcionales con verdadera autonomía e independencia, así como objetos de tráfico jurídico independientes.
5. La modalización que del derecho de sobreedificación o subedificación se realiza en la escritura calificada debe ser admitida con base en el principio de autonomía de la voluntad.
Debe recordarse la reiterada doctrina de esta Dirección General según la cual, con base en el criterio de «numerus apertus» que rige en nuestro ordenamiento, se permite no sólo la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos (cfr. artículos 392, 467, 470, 523, 594 y 1648.2.º del Código Civil) y, por ejemplo, sujetarlos a condición, término o modo (cfr. artículos 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria). Pero el ejercicio de esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia «erga omnes» de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. (cfr. Resoluciones de 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987, 4 de marzo de 1993, 3 y 25 de septiembre y 8 y 26 de noviembre de 2019, 10 de marzo de 2021 y 12 de abril de 2023, entre otras).
También ha reiterado este Centro Directivo que debe admitirse que es un hecho –a veces motivado por razones históricas de configuración urbanística de determinadas ciudades, o por las simples condiciones del terreno– la existencia del fenómeno constructivo relativo a la superposición de inmuebles, de modo que la edificación de uno de ellos se realiza, en parte, sobre el vuelo de otro, dando lugar a situaciones de inmisión de algunas habitaciones u otros elementos del inmueble en distinto edificio.
Estas situaciones, que según los casos reciben denominaciones como las de «casas superpuestas», «casas a caballo», «casas empotradas», o la más técnica de «engalabernos», pueden configurarse jurídicamente por distintas vías, atendiendo a las diferentes circunstancias del caso concreto. Y aunque, en principio, el régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados (cfr. artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal), lo cierto es que no pueden descartarse otras soluciones distintas, como puede ser la de la medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005), o la de comunidad «sui generis» sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y la Resoluciones de esta Dirección General de 20 de julio de 1998 y 15 de septiembre de 2009).
La multiplicidad de situaciones fácticas posible en esta materia determina la no imposición de construcciones jurídicas específicas, sino, al contrario, el reconocimiento a los particulares de la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el ordenamiento, resulte más adecuado al caso concreto en función de sus características peculiares y de los fines o intereses perseguidos. Ahora bien, esta libertad de configuración debe moverse dentro del respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los límites derivados de la trascendencia «erga omnes» delstatusjurídico de los bienes, y en este sentido deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que el dominio de un terreno se extiende a todo el espacio delimitado por la proyección vertical de sus linderos (artículos 348, 350, 592, etc. del Código Civil), quedando excluida la individualización como objeto jurídico susceptible de dominio de los volúmenes absolutamente desconectados de la superficie terrestre. La definición de los objetos de derechos dominicales debe guardar paralelismo con la aptitud para el aprovechamiento independiente y con la exigencia social de no disminuir injustificadamente las potencialidades económicas o de goce de los bienes; b) Que es principio básico de nuestro ordenamiento el de accesión de lo edificado al suelo (artículos 353 y 358 del Código Civil), de modo que toda pretendida excepción no podrá ser reconocida jurídicamente si no cuenta con respaldo legal suficiente; y c) Que la articulación jurídica elegida no puede desconocer las características físicas de la situación contemplada de modo que no cabe considerar como unidades jurídicas absolutamente independientes lo que no son sino partes inseparables de un todo, único respecto del cual pueda predicarse la individualidad fáctica (cfr., entre otras, las Resoluciones de 18 de abril de 2016 y 10 de octubre de 2017).
De las consideraciones que preceden, se desprende que la solución arbitrada en la escritura a que se refiere este recurso no contraviene las exigencias estructurales del sistema de derechos reales, ni sobrepasa los límites inherentes a la trascendencia «erga omnes» del «status» jurídico de los bienes. Y el derecho objeto de debate ha sido configurado con determinación de los elementos esenciales configuradores del derecho real de vuelo.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 29 de agosto de 2023.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.