Categoría: Judicial

ra el enjuiciamiento.
No obstante, como se ha expuesto más arriba, los fiscales harán un uso ponderado de dicha facultad, priorizando el agotamiento de los recursos ordinarios para impugnar la resolución judicial que rechace la práctica de la diligencia.
8.3 Conclusión.
La conclusión de las diligencias de investigación auxiliar del Ministerio Fiscal deberá acordarse mediante decreto motivado una vez que hayan sido cumplimentadas las diligencias investigadoras que justificaron su incoación. El decreto de conclusión que se dicte será inmediatamente comunicado a la respectiva jefatura.
Finalizadas las diligencias de investigación auxiliar, los fiscales conferirán íntegro traslado de las mismas al órgano judicial y a la representación letrada de la persona encausada cuando el procedimiento ya se dirija contra un sujeto identificado, con independencia del resultado de las pesquisas practicadas y de la mayor o menor trascendencia que pueda tener en el devenir del procedimiento judicial.
9.1 Incoación.
La Circular de la FGE núm. 1/1989, sobre el procedimiento abreviado introducido por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, dispone:
La conclusión de las diligencias previas por archivo o sobreseimiento (salvo que éste sea el libre del número 2.º del art. 637), también autorizará al fiscal el iniciar una investigación para obtener nuevos elementos de juicio que le permitan interesar la reapertura del procedimiento judicial. Hay que entender que al archivarse o sobreseerse el proceso cesa o se suspende su «existencia» como tal proceso en curso y con ello el impedimento para la función investigadora del fiscal. Esta puede ser de especial utilidad en los casos en que el Juez de Instrucción acuerde el sobreseimiento del número 2.º del art. 641, por entender que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado por el fiscal (art. 790.6, párrafo 1.º), en cuyo caso este último podrá abrir una investigación para obtener nuevos indicios o reforzar los existentes, de modo que pueda solicitarse la reapertura del procedimiento con éxito.
La posibilidad de practicar actividad extraprocesal tras el sobreseimiento provisional de las actuaciones resulta inherente a este instituto regulado por el art. 641 LECrim, pues solo para el caso de admitirse la actividad extraprocesal de las partes y de la Policía Judicial tras el sobreseimiento provisional resultará imaginable la obtención de nuevas fuentes de prueba que permitan la reapertura de un procedimiento penal.
Como señala la STC 66/2009, de 9 de marzo, «desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 2, venimos estimando que la aportación a la investigación penal de datos obtenidos de conocimientos extraprocesales no lesiona el derecho al proceso con todas las garantías».
Según establece la Circular de la FGE núm. 1/2021, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, «corresponde al Ministerio Fiscal, en cuanto promotor de la acción de la justicia (art. 124 CE), tratar de subsanar los déficits probatorios que condujeron al sobreseimiento provisional de las actuaciones en aquellos casos en que ello resulte viable. […] La anterior posibilidad que, como se ha visto, resulta plenamente amparada por nuestro ordenamiento jurídico y por la doctrina interpretativa del Tribunal Constitucional y de la Fiscalía General del Estado, se llevará a efecto por las/os Sras./es. Fiscales con la necesaria prudencia, debiendo solicitarse la reapertura del procedimiento judicial previamente sobreseído cuando se llegue a conocimiento de revelaciones y/o material probatorio que se entienda suficiente a tal fin, evitando así que el sobreseimiento provisional trasmute en una suerte de archivo definitivo de las actuaciones contrario al tenor de la norma que lo regula y susceptible de consolidar espacios de impunidad que bien pueden ser resueltos por esta vía».
Al igual que las diligencias de investigación auxiliar, las diligencias posprocesales se identificarán por referencia al órgano judicial que conoce de las actuaciones provisionalmente sobreseídas y al número de procedimiento correspondiente, sin perjuicio de la asignación de un número de registro propio, correlativo e independiente del que corresponda a las preprocesales y auxiliares.
El acuerdo de incoación adoptará la forma de decreto en el que se precisarán las diligencias a practicar y se expondrán las razones por las que se considera que estas pudieran ser idóneas para lograr la reapertura del proceso penal archivado. Una vez elaborado el decreto, se procederá a su inmediata notificación a la respectiva jefatura para su visado, sin perjuicio de los supuestos de especial importancia o transcendencia (art. 25 EOMF) en los que por la jefatura se dará cuenta con carácter previo a la/al Fiscal General del Estado a través de la Secretaría Técnica.
Se considerará competente para la incoación y tramitación de las diligencias de investigación posprocesal al/a la fiscal a quien previamente hubiera correspondido el conocimiento del procedimiento judicial sobreseído, sin perjuicio de lo previsto en el art. 26 EOMF y de las facultades conferidas por el art. 22 EOMF a las respectivas jefaturas, que podrán asumir su incoación y posterior asignación al fiscal correspondiente.
En el caso de la Fiscalía de la Audiencia Nacional y de las Fiscalías Especiales la competencia para su incoación, en coherencia con lo señalado en los epígrafes 4.3.1.2 y 8.1, corresponderá en todo caso a las respectivas jefaturas, sin perjuicio de que su tramitación se atribuya como regla general al fiscal que haya conocido del proceso judicial.
9.2 Objeto y finalidad.
Los contornos de la actividad extraprocesal de carácter posprocesal se encuentran estrechamente ligados al instituto del sobreseimiento provisional del art. 641 LECrim. Así las cosas, resulta notorio que los órganos judiciales no se hallan legitimados para desarrollar actividad extraprocesal que permita la reapertura de los procedimientos, pues la actividad jurisdiccional solo puede tener lugar en un marco procesal.
Nuestra jurisprudencia ha admitido unánimemente la idoneidad de la actividad extraprocesal desarrollada por la Policía Judicial para lograr la reapertura de las actuaciones provisionalmente sobreseídas(vid.SSTS 795/2016, de 25 de octubre; 74/2014, de 11 de febrero; 140/2013, de 19 de febrero; 189/2012, de 21 de marzo). Conforme al art. 126 CE y al RD 769/1987, de 19 de junio, esta actividad investigadora se encuentra –como ya se expusosupra–bajo la dirección del Ministerio Fiscal. Asimismo, las circulares de la FGE núm. 1/1989 y 1/2021 han reconocido y desarrollado los fundamentos que legitiman la actividad de investigación del Ministerio Fiscal tras el sobreseimiento provisional.
La reapertura de un procedimiento judicial sobreseído provisionalmente solo podrá tener lugar en el caso de obtenerse nuevos elementos de prueba que no obrasen en los autos al momento de dictarse su archivo(vid.SSTS 507/2020, de 14 de octubre; 94/2019, de 20 de febrero; 357/2019, de 10 de julio).
En palabras de la STS 6/2008, de 23 de enero, «el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan preciso. De ello deriva que debe diferenciarse el supuesto en que la pretensión de reapertura solamente se funda en un error de valoración de los datos ya existentes en la causa, de aquella otra situación en la que la pretensión se funda en que ha sobrevenido con posterioridad la disposición de elementos nuevos con los que aún no se contaba al tiempo del sobreseimiento». Resultará intrascendente si dichas fuentes de prueba pudieron ser obtenidas durante la tramitación del procedimiento judicial, pues tal circunstancia no puede condicionar la admisibilidad de la reapertura.
Como disponen la STC 40/1998, de 10 de marzo, y el ATC 298/2014, de 15 de diciembre, «nada debe impedir una eventual y posible reapertura de las investigaciones sumariales si llegan a producirse nuevas pruebas demostrativas de la existencia del delito imputado y de la participación que determinadas personas puedan haber tenido en él, pues nada impone, fuera de los términos de prescripción del delito, una renuncia alius puniendidel Estado y a la de persecución de las actividades criminales».
Las anteriores consideraciones permiten inferir que el objeto de las diligencias de investigación posprocesal debe circunscribirse al hallazgo de fuentes de prueba idóneas para lograr la reapertura del procedimiento judicial sobreseído, es decir, de elementos que el órgano judicial no hubiera podido valorar al acordar el archivo provisional de las actuaciones.
La Circular de la FGE núm. 1/2021, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala que «corresponde al Ministerio Fiscal, en cuanto promotor de la acción de la justicia (art. 124 CE), tratar de subsanar los déficits probatorios que condujeron al sobreseimiento provisional de las actuaciones en aquellos casos en que ello resulte viable. No obstante, esta posibilidad en ningún caso podrá ser utilizada como herramienta a través de la que subvertir el modelo procesal diseñado por el legislador en el que el juez de instrucción se erige en director de la investigación criminal. Por ello, la actividad investigadora del Ministerio Fiscal se limitará en estos casos a la realización de aquellas concretas diligencias cuya práctica no tuvo lugar durante la fase de investigación judicial».
En todo caso, de existir una previa imputación en el procedimiento provisionalmente sobreseído, los fiscales velarán por el derecho de defensa de la persona investigada, comunicándole la apertura de estas diligencias de investigación, las concretas diligencias que se practicarán y la posibilidad de intervenir contradictoriamente en ellas y tomar conocimiento de las mismas a través de su asistencia letrada.
Debe destacarse, asimismo, que durante el curso de las diligencias de investigación posprocesal los/las fiscales cuidarán de apreciar y consignar tanto las circunstancias adversas como las favorables al sujeto pasivo del procedimiento.
9.3 Conclusión.
La conclusión de las diligencias de investigación posprocesal se acordará mediante decreto motivado una vez que hayan sido cumplimentadas las diligencias investigadoras que motivaron su incoación. Elaborado el decreto por el/la fiscal responsable de la investigación, se procederá a su inmediata notificación a la respectiva jefatura para su oportuno visado (art. 4.2 RMF).
Finalizadas las diligencias posprocesales, los fiscales documentarán la actividad desarrollada y el resultado de las concretas actuaciones practicadas y procederán a su íntegra aportación ante el órgano judicial competente solo cuando lo practicado resulte relevante para la investigación o para la persona investigada, sea favorable o adverso, sin perjuicio de los supuestos de especial importancia o transcendencia (art. 25 EOMF) en los que la correspondiente jefatura dará cuenta con carácter previo al/a la Fiscal General del Estado a través de la Secretaría Técnica.
Al aportar el resultado –en todo caso relevante– de las diligencias practicadas, los fiscales solicitarán al órgano judicial la reapertura del procedimiento y la adopción de la resolución que a su juicio proceda. En todo caso, velarán por que el órgano judicial confiera traslado del material probatorio recabado a las distintas partes personadas en el procedimiento.
En caso de que el resultado de las concretas diligencias practicadas no resulte relevante al objeto de esclarecer los hechos investigados, los fiscales comunicarán a la representación letrada de la persona sospechosa el resultado de la actividad desarrollada y el decreto de conclusión de las diligencias de investigación posprocesal.
Las consideraciones acerca de las garantías que deben presidir la práctica de las diligencias de investigación preprocesal –contenidas en el epígrafe 4.6– resultan, en líneas generales, plenamente aplicables a las diligencias de investigación auxiliar y posprocesal. Por consiguiente, siempre que concurra un presupuesto material de imputación contra una o varias personas determinadas, los fiscales informarán a aquellas de la incoación de la investigación extraprocesal a fin de que puedan ejercitar en toda su extensión el derecho de defensa en los términos previstos en los arts. 118 y 119 LECrim.
En el caso de las diligencias de investigación auxiliar se apreciará que concurre un presupuesto material de imputación siempre que el procedimiento judicial en curso ya se dirigiera contra una o varias personas determinadas. En tales casos, los fiscales notificarán a las personas investigadas en el seno del procedimiento judicial, a través de su representación letrada, la incoación de las diligencias, permitiendo que tomen conocimiento de las mismas y que, siempre que sea posible, participen contradictoriamente en su realización.
Excepcionalmente, los fiscales podrán obviar esta notificación cuando deban recabar de forma urgente una o varias fuentes de prueba a fin de lograr su inmediata aportación ante el órgano judicial y su ejecución no exija su realización de forma contradictoria. Dicha alternativa, sin perjuicio de las posibilidades que ofrece el art. 780.2 LECrim, se limitará a los casos en los que su práctica no vicie de nulidad su obtención impidiendo con ello su ulterior admisión y/o valoración por el órgano judicial. Sin ánimo de exhaustividad, los fiscales podrán proceder de aquel modo cuando recaben la hoja histórico-penal de la persona acusada para su aportación al inicio del acto de juicio oral; cuando ordenen practicar una tasación pericial o insten la ampliación de un informe pericial para el que no resultare necesario recabar vestigio o muestra alguna; cuando recaben el certificado de verificación del etilómetro o cinemómetro o de cualquier otro instrumento técnico de medición. En definitiva, supuestos que encuentran perfecto acomodo en el art. 780.2 LECrim.
Las/los fiscales se abstendrán de practicar diligencias de investigación auxiliar cuando las actuaciones judiciales hubieran sido declaradas secretas con arreglo al art. 302 LECrim. La distinta naturaleza y objeto de las investigaciones judicial y fiscal impiden comunicar el carácter secreto de las primeras a las segundas y, como ya se señaló anteriormente, el ordenamiento jurídico no prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal tramite en secreto sus investigaciones.
Los mismos criterios deben orientar la práctica de las diligencias de investigación posprocesal.
La resolución judicial que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones con arreglo al art. 641 LECrim presupone la concurrencia de indicios de criminalidad que, sin embargo, no se consideran suficientes al objeto de permitir la apertura de la fase intermedia o del juicio oral bien por entender que no se ha demostrado adecuadamente que el evento investigado hubiera acaecido, bien por considerar que no queda suficientemente acreditada la intervención en los hechos de persona alguna.
Ello permite afirmar que, con la salvedad de aquellos supuestos en los que el sobreseimiento provisional se produjera antes de que el órgano judicial dirigiera el procedimiento contra persona alguna, siempre habrá de considerarse que tras el sobreseimiento provisional subsistirá el presupuesto de imputación que en su día motivó la atribución de la condición de investigado por el órgano judicial. La resolución que declare el sobreseimiento provisional de las actuaciones no anula el valor de los indicios que en su día constituyeron el presupuesto de imputación de una o varias personas. Los efectos del sobreseimiento provisional son en realidad mucho más limitados, pues este solo constituye una declaración judicial en la que se proclama la insuficiencia de los indicios recabados durante la instrucción para transitar a la fase intermedia o, en su caso, de juicio oral. En palabras de la STC 34/1983, de 6 de mayo, «[e]l sistema de la LECrim es claro: si no hay indicios racionales de haberse perpetrado el hecho ha de procederse al sobreseimiento libre del número 1.º del art. 637 LECrim; si hay tales indicios, pero faltan pruebas de cargo que sustenten la acusación, procede el sobreseimiento provisional».
Cuando el sobreseimiento provisional sea dictado con arreglo al art. 641.1 LECrim habrá de considerarse que subsiste el presupuesto de imputación contra la persona investigada que en su día motivó que el procedimiento se dirigiera contra ella. En caso contrario, la resolución que correspondería dictar al órgano judicial sería el sobreseimiento libre (art. 637 LECrim). En definitiva, resulta inherente al concepto mismo de sobreseimiento provisional la apreciación de que subsisten indicios de criminalidad que, sin embargo, se reputan insuficientes para permitir que el procedimiento siga avanzando.
Igualmente, cuando el sobreseimiento provisional obedezca a la inexistencia de motivos suficientes para acusar a la persona investigada (art. 641.2 LECrim), los/las fiscales también considerarán que subsiste un presupuesto material de imputación siempre que las actuaciones judiciales hubieran llegado a dirigirse contra alguna persona concreta.
Nuestro ordenamiento jurídico se limita a regular la duración de las denominadas «diligencias de investigación preprocesal». Así, el art. 5 EOMF señala:
La duración de esas diligencias habrá de ser proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de seis meses, salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado. No obstante, las diligencias de investigación en relación con los delitos a que se hace referencia en el apartado cuatro del artículo diecinueve del presente Estatuto, tendrán una duración máxima de doce meses salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado.
Por consiguiente, el plazo ordinario de duración de las diligencias de investigación es de seis meses. El plazo de doce meses para las diligencias de investigación de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada (arts. 5 y 19.4 EOMF) debe entenderse aplicable solo respecto de las diligencias tramitadas por esta fiscalía especial, incluidas las diligencias incoadas por sus delegados, sin que este plazo sea aplicable a las diligencias tramitadas por otras fiscalías, aunque tengan por objeto delitos relacionados con la corrupción.
El cómputo del plazo deberá iniciarse desde la fecha en la que fuera dictado el decreto de incoación de las respectivas diligencias de investigación. En ningún caso se considerará que el decreto de incoación de expediente gubernativo dictado a los solos efectos de acordar la inhibición por razón de incompetencia territorial u objetiva inicia el cómputo de los plazos del art. 5 EOMF.
A pesar de que el período de tiempo que transcurre entre la recepción de la noticia del delito y la incoación del procedimiento de investigación no debe contabilizarse en el cómputo de los plazos regulados por el art. 5 EOMF, los fiscales cuidarán de no dilatar su decisión, resolviendo con celeridad la incoación con arreglo a los criterios que se contienen en la presente circular.
La determinación deldies a quopudiera plantear problemas en los supuestos de inhibiciones y acumulaciones en los que concurran decretos de incoación de distinta fecha. En estos casos, parece razonable aplicar por analogía los criterios expresados en la Circular de la FGE núm. 1/2021, sobre los plazos de la investigación judicial del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En las inhibiciones por cuestiones de competencia la fecha a tener en cuenta será la del primer decreto de incoación dictado. Por el contrario, cuando se trate de acumulaciones de diferentes investigaciones en un solo procedimiento, el decreto que marcará eldies a quopara el cómputo de los plazos regulados por el art. 5 EOMF será el de incoación de las últimas diligencias iniciadas.
En aquellos supuestos en los que la competencia, por efecto de la inhibición, pase a corresponder a la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, los plazos a los que la investigación deberá entenderse sometida serán los propios de esta fiscalía especial, es decir, de un máximo de doce meses de duración. Estos plazos, que se entenderán automáticamente ampliados desde el momento en el que el decreto de atribución de la competencia a esta fiscalía especial fuera dictado por el/la Fiscal General del Estado, en ningún caso se considerarán reiniciados, debiendo computarse desde la fecha en la que fue dictado el decreto de incoación por la primera de las fiscalías que conociera de la investigación.
En el caso de investigaciones incoadas por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada que por efecto de una inhibición sean posteriormente asumidas por cualquier otra fiscalía, los plazos para desarrollar las diligencias de investigación se transformarán, computándose como si no hubieran sido tramitadas por la fiscalía especial. Si al recibir las actuaciones ya hubieran transcurrido seis meses de investigación, los fiscales podrán interesar la concesión de prórroga al objeto de ampliar la duración de la investigación. En tales casos, de concederse, el tiempo ya consumidode factodeberá descontarse al plazo prorrogado. Por ejemplo, si la inhibición en favor de la Fiscalía Provincial de Madrid se produjera transcurridos nueve meses desde la incoación de las diligencias de investigación por la fiscalía especial, aquella vendrá obligada a instar la concesión de la prórroga y, en caso de concederse por un plazo de seis meses, en realidad solo restarán tres meses más para investigar.
Idéntico criterio se seguirá en los supuestos en los que al producirse la inhibición ya hubieran transcurrido seis meses desde la concesión de la prórroga del plazo para investigar en favor de la fiscalía especial. Así, por ejemplo, si la inhibición en favor de la Fiscalía Provincial de Madrid se produjera catorce meses después de la incoación de las diligencias de investigación por la fiscalía especial (dos meses desde la concesión de la prórroga en su favor), la fiscalía provincial deberá instar la concesión de la prórroga y, en caso de concederse, solo dispondrá de cuatro meses más para investigar.
Por consiguiente, debe rechazarse que el cambio de competencia pueda derivar en la frustración de una investigación desarrollada con arreglo al ordenamiento jurídico cuando el agotamiento del plazo de la investigación se produzca por causas sobrevenidas no imputables al Ministerio Fiscal.
En cuanto aldies ad quemse estará a lo dispuesto en el art. 5.1 CC que señala que los plazos fijados por meses o años se computarán de fecha a fecha; cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.
A la vista de que el actual art. 5 EOMF no regula supuesto alguno de interrupción del cómputo del plazo de las diligencias de investigación, debe concluirse que su suspensión únicamente tendrá lugar cuando el procedimiento se encuentre archivado por no haber sido ejercitada la acción penal, pues en tal caso no cabrá apreciar investigación alguna en marcha ni, en consecuencia, procedimiento en fase de investigación cuyos plazos puedan ser computados.
En caso de reapertura de unas diligencias de investigación previamente archivadas el plazo no se reinicia, sino que se reanuda, motivo por el que los fiscales computarán el tiempo transcurrido entre el decreto de incoación y el de archivo.
El plazo de duración estatutariamente previsto no aparece conectado con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. La naturaleza y finalidades tradicionalmente asociadas al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE) y al derecho al proceso en plazo razonable (art. 6.1 CEDH) resultan difícilmente conciliables con el concreto sistema de plazos regulado por el art. 5 EOMF.
Como recuerda la STC 83/2022, de 27 de junio, «no existe un derecho a una duración determinada de la instrucción penal, aunque esta debe siempre extenderse al menor tiempo posible, en garantía de los derechos sujetos a un proceso penal. [...] La propia naturaleza de la investigación es esencialmente contingente y, por tanto, su duración es variable. [...] Este tribunal ha declarado con reiteración que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE) [...] no puede identificarse con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales». Consideraciones estas que son perfectamente predicables de la investigación extraprocesal del Ministerio Fiscal.
Cuando los fiscales no puedan concluir su investigación en los plazos regulados por el art. 5 EOMF deberán solicitar su prórroga elevando un oficio, a través de su respectiva jefatura, al/a la Fiscal General del Estado por medio de la Secretaría Técnica.
Esta solicitud se efectuará con una antelación mínima de quince días naturales previos al vencimiento del plazo.
La petición, que siempre se formulará por escrito, contendrá los siguientes apartados claramente diferenciados entre sí:
i) Fecha de incoación de las diligencias de investigación.
ii) Prórrogas previamente concedidas en esas diligencias de investigación.
iii) Identidad de las personas sospechosas, si hubieran sido identificadas.
iv) Sucinta descripción de los hechos investigados.
v) Calificación provisional de los hechos.
vi) Expresión de si los hechos investigados han sido puestos en conocimiento de la persona sospechosa.
vii) Razones que justifican la solicitud de prórroga, con expresa indicación de las diligencias que aún deben ser practicadas y de las razones por las que no ha resultado posible practicarlas con anterioridad.
Si una vez agotado el plazo establecido por el art. 5 EOMF o su prórroga no se hubiera recibido contestación de la Fiscalía General del Estado, la fiscalía investigadora se abstendrá de acordar la práctica de nuevas diligencias hasta recibir la autorización de la prórroga, sin que exista obstáculo para realizar las que ya fueron acordadas previamente.
De prorrogarse la investigación, el nuevo plazo resultante no podrá ser superior al previsto en el art. 5 EOMF, es decir, las sucesivas prórrogas no podrán tener una duración superior a seis meses cada una de ellas, con la única salvedad de las diligencias de investigación practicadas por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada cuyas prórrogas podrán tener una duración de doce meses cada una.
Una vez otorgada la prórroga por el/la Fiscal General del Estado, el nuevo plazo se computará desde la finalización del período cuya prórroga se solicitó, aun cuando el decreto del/de la Fiscal General concediendo la ampliación del plazo de investigación fuera de fecha anterior o posterior a su agotamiento.
Nuestro ordenamiento jurídico no proscribe que agotada la prórroga inicialmente concedida se soliciten sucesivas prórrogas si aún no han podido concluirse las diligencias por causas justificadas. No obstante, esta posibilidad deberá considerarse excepcional, motivo por el que se exigirá a los fiscales una motivación reforzada que justifique su necesidad.
El mero incumplimiento de los plazos regulados por el art. 5 EOMF no lleva necesariamente aparejada la nulidad de las diligencias practicadas extemporáneamente por el Ministerio Fiscal. A diferencia del tratamiento ofrecido por nuestro ordenamiento jurídico a los plazos de la investigación judicial (art. 324 LECrim), el legislador no ha previsto consecuencia procesal alguna para el caso de quebrantamiento de los plazos de la investigación fiscal. Consideración esta que no debe conducir en ningún caso a que los fiscales puedan relajar su diligencia, de suerte que agotado el plazo habrán de cesar en la práctica de diligencias, no pudiendo reanudarlas hasta tanto no reciban autorización de la Fiscalía General del Estado.
Como expone la STS 407/2020, de 20 de julio, «hay garantías básicas irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias derivadas del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción) cuya afectación inutilizaría toda la actividad procesal contaminada, mientras que otras garantías se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas, el alcance de sus repercusiones es también dispar, pues sería no solo contrario a la legalidad, sino también ilógico, que de esas irregularidades normativas se diera un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente) por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria) a lo que es una contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de garantía».
La ausencia de vinculación directa entre los plazos de la investigación del Ministerio Fiscal (art. 5 EOMF) y el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías resulta relevante en orden a determinar las posibles consecuencias jurídicas asociadas a la lesión de aquel precepto, dado que con arreglo a los arts. 11.1 y 238.3.º LOPJ solo para el caso de afirmarse que la extralimitación en la práctica de diligencias supone la vulneración de un derecho fundamental cabrá predicar, con carácter general, su nulidad radical.
Como indica la STC 10/1993, de 18 de enero, «este Tribunal viene señalando reiteradamente que no toda irregularidad procesal ostenta relevancia en esta sede constitucional, de forma que solo aquellos defectos procesales o formales que produzcan el efecto de indefensión material señalado, revestirán trascendencia constitucional susceptible de ser protegida en vía de amparo»(v. gr.SSTC 35/2021, de 18 de febrero; 1/2019, de 14 de enero; 130/2017, de 13 de noviembre; y 258/2007, de 18 de diciembre).
La STS 496/2020, de 8 de octubre, establece que «no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real para los intereses de la persona afectada. […] La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y en su manifestación más trascendente, en la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002)». En similares términos,vid.SSTS 463/2020, de 21 de septiembre; 269/2020, de 29 de mayo; 66/2020, de 20 de febrero; 95/2019, de 21 de febrero.
En conclusión, la vulneración de los plazos regulados por el art. 5 EOMF no acarreará automáticamente la nulidad de la diligencia practicada. Su validez en estos casos vendrá conectada al concepto de indefensión material, circunstancia que parece depender del modo en el que la diligencia haya sido practicada y no así del tiempo en el que lo fuera.
Las diligencias de investigación auxiliares, por su propia naturaleza y limitación a la práctica de diligencias concretas, no se encuentran sujetas al plazo establecido en el art. 5 EOMF.
Por el contrario, parece razonable extender la aplicación de los plazos del art. 5 EOMF a las diligencias de investigación posprocesal, aunque no establezca límites a la duración de la investigación del Ministerio Fiscal tras el sobreseimiento provisional del procedimiento judicial. Por ello, los fiscales desarrollarán sus investigaciones posprocesales durante un plazo de seis o doce meses, según los casos, que a su vez podrá ser prorrogado por idéntico plazo previa autorización del/de la Fiscal General del Estado. Estas diligencias participan de similar naturaleza que las preprocesales, razón por la que resultaría incoherente ofrecerles un tratamiento distinto permitiendo que la duración de las diligencias posprocesales quedara sometida al libre arbitrio de cada fiscal.
Una vez concluidas las diligencias de investigación que hubieran sido prorrogadas, el/la fiscal responsable de la investigación elevará un oficio, a través de su respectiva jefatura, a la Secretaría Técnica en virtud del cual informará de la judicialización o archivo de las diligencias al objeto de que pueda darse por concluido el expediente de seguimiento incoado al efecto en la Fiscalía General del Estado.
Finalmente, debe destacarse que la investigación del Ministerio Fiscal tiene carácter extraprocesal y, por ello, queda excluida del ámbito de aplicación del art. 324 LECrim, que únicamente tiene por objeto la investigación judicial desarrollada durante la fase de instrucción. Pese a que una interpretación del derogado art. 324 LECrim ya permitía alcanzar idéntica conclusión, la vigente redacción ofrecida por la Ley 2/2020, de 27 de julio, zanja cualquier controversia en torno al ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de la norma, puesto que resulta evidente que debe circunscribirse a la investigación desarrollada por el órgano judicial durante la fase de instrucción. Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en la Circular de la FGE núm. 1/2021, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ningún obstáculo deberá apreciarse para que el/la fiscal pueda practicar diligencias de investigación de carácter auxiliar o posprocesal una vez agotados los plazos de la investigación judicial regulados por el art. 324 LECrim.
Por último, conviene precisar que el plazo regulado por el art. 5 EOMF únicamente resulta de aplicación a la actividad investigadora desplegada por el Ministerio Fiscal y no a otro tipo de actuaciones, tales como el visado de las diligencias o la presentación de denuncia o querella, que podrán realizarse una vez agotado aquel con la debida diligencia y celeridad que incumbe a todos los fiscales.
La Instrucción de la FGE núm. 1/2005, sobre la forma de los actos del Ministerio Fiscal, señala que «[e]l Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de actos en los que expresa su valoración jurídica sobre cuestiones respecto de las que nuestro ordenamiento le atribuye legitimación. Los actos del fiscal dentro del proceso han de ajustarse a la forma prevista en las leyes. Los demás actos de los fiscales no legalmente predeterminados adoptan generalmente la forma de Decreto, informe o dictamen, diligencia de constancia, diligencia de ordenación o nota de servicio. […] La forma de los actos del Ministerio Fiscal no está regulada con vocación de generalidad en el Estatuto Orgánico, el cual se limita a establecer en el apartado último de su art. 3 que, con carácter general, la intervención del fiscal en los procesos podrá producirse mediante escrito o comparecencia. También podrá producirse a través de medios tecnológicos, siempre que aseguren el adecuado ejercicio de sus funciones y ofrezcan las garantías precisas para la validez del acto de que se trate».
La reciente aprobación de un nuevo Reglamento del Ministerio Fiscal en el que expresamente se regula la forma que deben revestir los actos del Ministerio Fiscal evidencia la necesidad de revisar las anteriores consideraciones a fin de adecuarlas a la legalidad vigente.
El art. 10.1 RMF establece que «las resoluciones del Ministerio Fiscal adoptarán la forma de decreto, sin perjuicio de las decisiones que se reflejen mediante diligencias de ordenación, de constancia o de tramitación, según los casos». Aunque con importantes matices, dicho precepto debe ponerse en relación con los arts. 141 y 144 bis LECrim que, entre otras cosas, precisan el objeto y contenido de las providencias, autos y sentencias que pueden dictar los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal y de los decretos, diligencias de ordenación y diligencias de constancia de los letrados de la Administración de Justicia.
La interpretación sistemática de los tres preceptossuprareseñados permite entender que las resoluciones de las/los fiscales revestirán la forma de «decreto» siempre que versen sobre puntos esenciales o relevantes del procedimiento de investigación. En todo caso, y a los solos efectos enunciativos, habrán de revestir la forma de decreto: i) las resoluciones por las que se acuerde incoar diligencias de investigación preprocesal, auxiliar o posprocesal; ii) las resoluciones que acuerden la práctica de diligencias; iii) las resoluciones por las que se determine la conclusión de las diligencias de investigación; iv) las resoluciones que acuerden el archivo de las diligencias de investigación sin interposición de denuncia o querella; iv) las resoluciones por las que se acuerde el reenvío al órgano judicial; v) las resoluciones que estimen o desestimen la petición de archivo formulada por la persona sospechosa; vi) las resoluciones por las que se estime o desestime la solicitud de diligencias formulada por la persona sospechosa; vii) las resoluciones que estimen o desestimen la petición de acceso a las actuaciones y la entrega de copias de las mismas; viii) las resoluciones que decidan sobre la competencia y aquellas por las que se acuerde la inhibición; ix) las resoluciones por las que se disponga o se desestime acordar la abstención del fiscal responsable de la investigación; x) cualesquiera actos que impliquen reconocer o negar un derecho; xi) las instrucciones particulares a la Policía Judicial; xii) las resoluciones que acuerden la remisión de testimonio; xiii) la propuesta de imposición de pena (art. 803 bis.c LECrim).
Revestirán la forma de «diligencia de ordenación» las resoluciones que, no debiendo reunir la forma de decreto, se limiten a ordenar e impulsar el procedimiento. Así, por ejemplo: i) las resoluciones por las que se acuerde conferir traslado de los decretos, documentos o informes dictados en el seno de las diligencias de investigación, o de las denuncias o atestados recibidos; ii) las resoluciones por las que se acuerde unir a las actuaciones cualesquiera documentos o fuentes de prueba; iii) las resoluciones por las que se acuerde comunicar las resoluciones dictadas por el fiscal responsable de la investigación en el curso del procedimiento; iv) las resoluciones que acuerden turnar las actuaciones al fiscal responsable de la investigación tras su registro; v) las resoluciones por las que se acuerde remitir la denuncia o querella al órgano judicial competente o el decreto de propuesta de imposición de pena y, en su caso, el expediente de las diligencias de investigación.
Por último, revestirán la forma de «diligencia de constancia» las resoluciones que se limiten a reflejar hechos o, en su caso, actos con trascendencia meramente procedimental. Así, por ejemplo: i) las resoluciones que expresen la fecha y hora en que se permite el acceso a la persona sospechosa o a la víctima al expediente, con indicación de su identidad; ii) las resoluciones que expresen la fecha y hora en que se hace entrega de una copia de las diligencias de investigación, con expresión de la identidad de la persona a la que se entregan y de los concretos documentos; iii) las resoluciones en las que se plasme la fecha y hora en que se accedió a los portales de transparencia u otras fuentes abiertas; iv) las resoluciones en las que se exprese la fecha y hora de recepción de una denuncia o de un atestado, o en general de cualquier otro documento o fuente de prueba; v) las resoluciones en las que se exprese la fecha y hora en la que se remiten cualesquiera documentos o expedientes a otros fiscales, órganos judiciales o terceros.
En concreto, siempre que se reciba un documento, expediente, vestigio o, en general, cualquier objeto que deba incorporarse al procedimiento de investigación, las/los fiscales documentarán mediante diligencia de constancia la fecha de su recepción, con expresión del remitente y de la fecha y hora de su unión al expediente. También documentarán mediante diligencia de constancia la fecha y hora en que proceden a la remisión de los documentos, vestigios, o cualesquiera otros objetos que se hallen unidos al expediente o, incluso, del propio expediente o de una copia del mismo.
La Circular de la FGE núm. 4/2013 disponía que «[c]uando pese a no constatarse la existencia de indicios de delito las actuaciones revelaran la posible comisión de una infracción administrativa, deberán los Sres. Fiscales acordar en el decreto de archivo la remisión de testimonio de lo actuado a la autoridad administrativa competente a los efectos legalmente procedentes», pues «[s]i bien no hay una norma universal al respecto, cabe deducir un principio general conforme al cual el Ministerio Fiscal debe acordar o promover estas comunicaciones».
El art. 30.2, párrafo segundo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone que «[i]nterrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable».
Parece razonable inferir que la investigación del Ministerio Fiscal no tiene aptitud, con carácter general, para interrumpir la prescripción de las infracciones administrativas, sin perjuicio de las excepciones previstas por las leyes sectoriales en los casos en los que expresamente se atribuya este efecto a las diligencias del Ministerio Público.
Como establece la STS (Sala Tercera) de 10 de mayo de 2002 (rec. 7359/1998), «[f]rente a la invocación jurisprudencial que se hace por el recurrente, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia de 20 de marzo de 1992, ya ha declarado que el díaa quopara la prescripción de las faltas administrativas o disciplinarias se produce desde la comisión de dichas faltas y no desde el conocimiento de las mismas por la Administración y que, como ya se pronunció la sentencia de 22 de enero de 1991, eldies a quoes por tanto el de la comisión de la falta y eldies ad quemes el de la incoación del expediente disciplinario, por lo que no puede entenderse interrumpida la prescripción por la existencia de acciones penales ejercitadas antes de la incoación del expediente por el Colegio».
Al margen de las cuestiones asociadas a la prescripción de la infracción administrativa, la rápida comunicación de la presunta infracción puede resultar relevante en orden a la adopción de medidas cautelares, tales como la suspensión provisional de funciones (arts. 98.3 EBEP y 8.3 LOFCSE); la restauración de la realidad física alterada ante una infracción urbanística; la suspensión de la actividad ejecutada de forma ilegal; o, en definitiva, cualesquiera otras cuya adopción durante la tramitación del procedimiento administrativo se halle expresamente contemplada por el ordenamiento jurídico.
La identidad fáctica y subjetiva de los procedimientos administrativo y penal no impedirá la imposición de sanciones en ambos órdenes de apreciarse un distinto fundamento punitivo, posibilidad comúnmente admitida en caso de concurrir una relación de sujeción especial entre el infractor y la Administración Pública. Como señala la STC 188/2005, de 4 de julio, «[p]ara que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable, además, que el interés jurídico protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección»(v. gr.SSTS 317/2019, de 12 de marzo; y 460/2017, de 15 de marzo).
Las anteriores consideraciones hacen preciso modificar el criterio fijado en la Circular de la FGE núm. 4/2013, que se deroga por la presente. Así las cosas, los fiscales comunicarán a la Administración competente los hechos indiciariamente constitutivos de infracción administrativa en el instante mismo en el que tuvieran noticia de ellos, remitiendo a tal efecto el oportuno testimonio. Esta comunicación solo podrá diferirse de apreciarse que pudiera comprometer el curso de la investigación fiscal.
La comunicación deberá acompañarse de un testimonio de las actuaciones que se consideren útiles para la ulterior actuación del órgano administrativo sancionador. No obstante, los fiscales velarán por no remitir documentos que bien incorporen datos que no guarden relación directa con la respectiva infracción administrativa, bien que pudieran comprometer el curso de la investigación. Asimismo, los fiscales en ningún caso remitirán aquellas diligencias para cuya práctica no se hallare habilitado el órgano administrativo sancionador, es decir, aquellas que el órgano competente para tramitar el expediente administrativo sancionador no podría haber adoptado con arreglo al derecho administrativo, tal como la información obtenida a través de un agente encubierto.
Procederán del mismo modo los fiscales cuando la ejecución de la infracción administrativa se atribuya a la persona sospechosa identificada en las diligencias de investigación. En este caso, se requerirá a la Administración información acerca de la decisión adoptada en relación con la incoación del procedimiento administrativo sancionador, así como respecto a su suspensión. A tal efecto, solicitarán que se les confiera traslado de un testimonio de la resolución administrativa por la que se acuerde o rechace la incoación de aquel procedimiento, así como por la que se decrete su suspensión en tanto se resuelva la cuestión prejudicial penal.
Como regla general, las diligencias extraprocesales carecen en sí mismas de valor probatorio. No constituyen pruebas sino meras diligencias de investigación o prevención, aun cuando su resultado aparezca documentado. Tal y como dispone la STS 2184/2001, de 23 de noviembre, «[p]ara que puedan ser valorados los elementos probatorios que de estas diligencias pudiesen derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo, la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación».
A mayor abundamiento, las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal carecen, por lo general, de aptitud para erigirse en prueba preconstituida, ya que este tipo de prueba precisa de la intervención del órgano judicial(vid.SSTS 190/2021, de 3 de marzo; 579/2019, de 26 de noviembre; 458/2019, de 9 de octubre; 222/2019, de 29 de abril).
Excepcionalmente, las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, al igual que las practicadas por la Policía Judicial de manera extraprocesal, podrán acceder al plenario y gozar de valor probatorio cuando resulten de imposible repetición en el juicio oral por razón de su intrínseca naturaleza, siendo su práctica forzosamente única e irrepetible(vid.SSTS 747/2015, de 19 de noviembre; 440/2013, de 20 de mayo; y 334/2013, de 15 de abril).
En definitiva, no puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias practicadas por el Ministerio Fiscal. Por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y fácilmente verificables, como croquis, pruebas alcoholimétricas y de detección de drogas tóxicas, pruebas cinemométricas, planos, fotografías u otros similares, susceptibles de valoración por el órgano de enjuiciamiento siempre que, concurriendo el doble requisito de limitarse a constatar datos objetivos y de imposible reproducción en el acto de juicio oral, se introduzcan en este como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción(vid.STC 68/2010, de 18 de octubre; SSTS 507/2020, de 14 de octubre; 222/2019, de 29 de abril; 118/2015, de 3 de marzo). Se trata, en consecuencia, de diligencias que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa que resultan objetivamente contrastables.
La STS 282/2019, de 30 de mayo, señala que «[e]n cuanto a la validez probatoria de las diligencias policiales la STC 36/1995, recogiendo la numerosa jurisprudencia anterior, dejó establecido con claridad que tales diligencias solo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo, válida para destruir la presunción de inocencia, cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de esas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, esto sí, con arreglo a las exigencias mencionadas con anterioridad». Argumentos estos que también se hallan presentes en las SSTS 427/2019, de 26 de septiembre; 432/2019, de 1 de octubre; 114/2021, de 11 de febrero, entre otras muchas, y que resultan comunicables a las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal.
Las diligencias de investigación tampoco ostentan aptitud para acceder al plenario a los fines previstos por el art. 714 LECrim, pues dicho precepto se refiere exclusivamente a la facultad de introducir en él las diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el auto por el que se declare la conclusión de la instrucción(vid.SSTS 151/2018, de 27 de marzo; 49/2019, de 16 de octubre; 120/2021, de 11 de febrero).
Todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozan de presunción de autenticidad (art. 5 EOMF). Esta presunción implica que las diligencias tienen el beneficio de la verdad formal, hac