Categoría: Judicial

ECLI:ES:TC:2022:106
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Pedro Muñoz Ferrer Rivera, presidente; los magistrados don Juan Giménez Sáez Benítez, don Santiago Soto-Vares García, don Antonio Carmona Nieto, don Ricardo Romero Lozano y don Cándido Giménez-Pumpido Tourón; la magistrada doña María Fuentes Crespo Reyes; los magistrados don Ramón García Ortega y don Enrique Núñez Torres, y las magistradas doña Concepción Flores Serrano y doña Inmaculada Blanco Ortega, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de inconstitucionalidad núm. 5570-2021, interpuesto por cincuenta y dos diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra el artículo 2, apartados décimo y decimonoveno, de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Ha comparecido y formulado alegaciones el abogado del Estado. Ha sido ponente el magistrado don Santiago Soto-Vares García.
1. Mediante escrito presentado en el registro de este tribunal el día 3 de septiembre de 2021, más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados, presentaron recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 2.10 y 19 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
El recurso de inconstitucionalidad inicia su razonamiento destacando el carácter injustificado de la reforma normativa que cuestiona, al considerar que las normas impugnadas nada tienen que ver con la modificación que la Ley 8/2021 implementa y, menos aún, con la adecuación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, a la que se alude en el preámbulo como justificación de la reforma. Existe, a juicio de los recurrentes, una total desconexión de los preceptos cuestionados con la finalidad perseguida por la Ley 8/2021, sin que en el preámbulo de la ley se justifique la introducción de los preceptos impugnados.
Tras dicha valoración, el recurso se estructura en dos partes diferenciadas que se refieren: a) a la inconstitucionalidad del artículo 2.10 de la Ley 18/2021, en la redacción que efectúa al art. 94 párrafo cuarto del Código civil (CC), por vulnerar los artículos 24, 117.3, 122 y 9.3 CE; b) a la inconstitucionalidad del artículo 2.19 de la misma ley, en la redacción que confiere al artículo 156 párrafo segundo CC, por vulneración del artículo 117 CE en relación con el artículo 39 CE.
a) Tras reproducir el artículo 2.10 de la Ley 8/2021 e identificar el párrafo cuarto como el que constituye el objeto del recurso, indica que el precepto está destinado a regular las situaciones de conflicto que pueden plantearse con ocasión de la disolución matrimonial. Resalta que el art. 39 CE impone a los poderes públicos el deber de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de los hijos y de las madres, y señala que esa tutela que debe dispensar el poder público solo será efectiva si la supervisión y, en su caso, la resolución que haya de adoptarse, en caso de que no exista acuerdo, se atribuyen a los órganos que integran el poder judicial.
Considera que el primer inciso del párrafo cuarto del art. 94 CC, en la redacción que le otorga la reforma, cuando señala que «[n]o procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos», vulnera el art. 117 CE en relación con el art. 39 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE). Tal infracción constitucional resulta al privar al progenitor de los derechos de visita o estancia de modo automático, por imposición legal, sin opción a que el juez pueda pronunciarse de modo distinto valorando lo más conveniente para los hijos menores. Se impide de este modo la efectividad del mandato constitucional por el que se impone a la autoridad judicial velar por la protección de los menores. El precepto «limita e impide el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, en exclusiva, corresponde a los órganos integrantes en el poder judicial», y priva al progenitor que se considere lesionado en sus derechos de la posibilidad de recurrir la decisión que debiera haber adoptado el órgano judicial, privándole de este modo del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). En apoyo de su pretensión reproduce parte de los fundamentos jurídicos dos a siete de la STC 185/2012, de 17 de octubre, al considerar que se pronunció sobre un caso sustancialmente idéntico al ahora planteado.
Esas mismas vulneraciones —así como la reserva de ley orgánica (arts. 81.1 y 122 CE)— le atribuye al segundo inciso del párrafo cuarto del art. 94 CC, en la redacción que le otorga la Ley 8/2021, cuando señala que «[t]ampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.» Considera que es un supuesto esencialmente idéntico al contemplado en el primer inciso, pues la privación de los derechos de visita y estancia del progenitor opera de forma automática por decisión del legislador, sin que la autoridad judicial resuelva a favor de la mejor opción para el interés del menor, a tenor de las peculiaridades del supuesto específico. Entiende que procede proyectar los mismos argumentos expuestos para sostener la inconstitucionalidad del primer inciso, pero «además en este segundo supuesto, se añade la vulneración de la reserva de ley orgánica, tal y como resulta de los arts. 81.1 y 122 CE, así como del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que consagra el artículo 24 CE».
Entiende que el precepto obliga al juez civil a pronunciarse acerca de la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, cuando dicho pronunciamiento «solo se puede realizar por un órgano que pertenezca a la jurisdicción penal», a quien le corresponde además adoptar cuantas medidas considere precisas para proteger a menores y demás personas especialmente vulnerables. Considera que se vulnera la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE en relación con el art. 122.1 CE), al regular mediante ley ordinaria una materia propia de ley orgánica y modificar, sin rango suficiente lo que la ley orgánica había asumido como contenido propio y había regulado de modo diferente, refiriéndose en tal sentido al carácter improrrogable de la jurisdicción (art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ) y a la atribución de asuntos al orden jurisdiccional penal (arts. 9.2 y 3 y 89bis.2 LOPJ). Dicha regulación también vulnera el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), al no atribuirse la competencia al juez «ordinario», que es «aquel a quien, de modo natural, le correspondería su conocimiento», sin respetar la estructura jurisdiccional desarrollada por la LOPJ e imposibilitando la impugnación de la resolución por el progenitor afectado.
Finalmente considera que tanto el primero como el segundo inciso del párrafo cuarto del art. 94 CC, en la redacción que les otorga la Ley 8/2021, quebrantan el principio de seguridad jurídica al no definir con exactitud la situación jurídica a la que se atribuye efectos restrictivos. Centra dicha «incertidumbre insuperable», en que no es posible determinar, conforme a los términos en que se pronuncia la ley, ni por otra vía indirecta, cuando una persona se haya «incursa en un procedimiento penal iniciado», por lo que al progenitor le resulta imposible saber con carácter previo la razón determinante de la privación de derechos.
Por último considera que en nada altera lo argumentado el contenido del último inciso del párrafo cuarto del art. 94 CC cuando refiere que «[n]o obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.», pues la privación siempre será previa a la resolución que pudiera adoptar el órgano judicial al producirse de manera automática en el momento de verificarse el supuesto de hecho previsto en la ley. El deber constitucional de velar por el superior interés y beneficio del menor no admitevacatio, en que el interés del menor pueda sufrir las consecuencias de una decisión automatizada que prescinde de las circunstancias que le afectan.
b) En relación con la inconstitucionalidad del artículo 2.19 de la misma ley, en la redacción que confiere al artículo 156 párrafo segundo CC, considera que vulnera el artículo 117 CE en relación con el artículo 39 CE. Sostiene, tras reproducir el contenido del precepto, que en el mismo se «prevé la privación automática de la patria potestad con relación al progenitor que se halle en determinadas circunstancias», omitiendo la intervención del órgano judicial. Más adelante indica que el precepto «contempla la privación automática y por efecto de la ley, de la facultad que corresponde al progenitor de participar en la toma de decisiones que le incumben en el ejercicio de la patria potestad», sin resolución judicial que le limite o prive de las facultades que le conciernen.
Desglosa tres supuestos contenidos en el párrafo segundo del art. 156 CC: (i) el caso en el que se haya dictado una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal, considera que la única interpretación posible es que la sentencia condenatoria haya establecido una privación o limitación de las facultades de la patria potestad; (ii) el supuesto en el que se haya «iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores» y (iii) la circunstancia en la que «la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación». En estos dos últimos casos se infringen los arts. 117 y 39 CE, al tratarse de una injerencia del legislador en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Entiende que, si se ha iniciado un proceso penal, la adopción de cualquier medida en relación con la investigación de los hechos le corresponde al órgano judicial en consideración con el interés del menor. Afirma que no puede el legislador usurpar dicha función, sustituyendo el ejercicio de la potestad judicial por un automatismo impuesto sin consideración al interés del menor. Reprocha al precepto que dé preferencia a un progenitor por el mero hecho de estar recibiendo asistencia en un centro de violencia de género, único requisito que debe acreditar, prescindiendo de la resolución de un órgano judicial, adoptada en consideración al interés del menor y una vez oídas todas las partes implicadas.
2. Por providencia de 7 de octubre de 2021, el Pleno, a propuesta de la Sección Segunda, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad y dar traslado de la demanda y documentos presentados (art. 34 LOTC) al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentes, y al Gobierno, a través del ministro de Justicia, al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaren convenientes, así como la publicación de la incoación del recurso en el «Boletín Oficial del Estado».
3. Mediante sendos escritos de 19 de octubre de 2021, la presidenta del Congreso de los Diputados y el presidente del Senado comunicaron el acuerdo de la mesa, de aquella misma fecha, en orden a que se diera por personada a las respectivas Cámaras en el procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del artículo 88.1 LOTC.
4. Por escrito registrado el 28 de octubre de 2021, el abogado del Estado se personó en el proceso en nombre del Gobierno y solicitó que se le concediera prórroga, por el máximo legal del plazo conferido para formular alegaciones. En diligencia de ordenación de 2 de noviembre siguiente, se le tuvo por personado en la representación que legalmente ostenta y se prorrogó en ocho días el plazo concedido por providencia de 7 de octubre de 2021, a contar desde el siguiente al de la expiración del ordinario.
5. Mediante escrito de 16 de noviembre de 2021, la abogacía del Estado presentó su escrito de alegaciones solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de inconstitucionalidad.
Comienza la contestación a los argumentos de los recurrentes destacando el carácter de «poder público» del Legislativo (arts. 9 y 39.1 y 2 CE) y la actuación del legislador como tal poder en su configuración de la realidad a través de la ley formal. Considera que la STC 185/2012 no es aplicable al referirse a un supuesto teórico diferente al que ahora es objeto de análisis. En el caso resuelto por la sentencia se descartó supeditar la potestad jurisdiccional al informe del Ministerio Fiscal, mientras que en el presente caso estamos ante un problema de distinta naturaleza, pues el legislativo y el órgano actuante, que aun independiente en su función, debe adecuarse a lo establecido en la ley.
Entiende que el legislativo no ha llevado a cabo, mediante la regulación impugnada una actuación de privación, de cercenamiento de la patria potestad de los progenitores, sino que configura el régimen general de ejercicio de las facultades de guarda y compañía de los menores sobre la base del cual luego habrá de decidirse por el órgano jurisdiccional.
Indica que la Constitución no configura de manera explícita al menos, las concretas facultades o algunas de las específicas facultades de la patria potestad. En la configuración de la patria potestad el legislador no puede vulnerar las previsiones genéricamente establecidas o principios reconocidos por el art. 39 CE. Si bien este precepto no establece un límite mínimo explícito, más allá de lo que pueda llegar a ser el interés y la protección preferente del menor, tampoco atribuye específicamente al órgano jurisdiccional determinados poderes de decisión, pues el alcance de las potestades de decisión del órgano jurisdiccional competente en cada caso es algo que puede quedar determinado y configurado por la ley en un sentido u otro (art. 117 CE).
En cuanto a la infracción del principio de reserva de ley orgánica, la regulación no incide indebidamente en el régimen orgánico de distribución de competencias entre los diferentes órdenes jurisdiccionales previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los preceptos de la ley que han sido objeto de recurso de inconstitucionalidad no invaden o hacen decidir al órgano jurisdiccional civil sobre materias de naturaleza penal. Que lo decidido, de manera definitiva o provisional, en un proceso penal pueda generar efectos o consecuencias en el otro, por así haberlo previsto el legislador, no resulta contrario al régimen de distribución de competencias entre los distintos órdenes jurisdiccionales en tanto que el juez penal no decide los aspectos civiles, ni el juez civil aspectos penales.
Finalmente indica que el art. 156 apartado segundo CC no constituye la decisión o la provisión para que el juez civil decida sobre un asunto penal. Se trata tan solo de la eventual constatación por el juez civil de un hecho indubitado: «la sentencia habida, unido ello a la comprobación de la no extinción de la responsabilidad penal, o bien el solo hecho de incoado que conste un procedimiento, para que se produzca el efecto legal querido por el legislador; es decir, que ante dichas eventuales circunstancias constatadas externamente por el juez civil, será suficiente entonces el consentimiento del otro progenitor para que puedan acordarse los efectos que ese art. 156, párrafo segundo, prevé».
6. Por diligencia del letrado de la administración de justicia de 16 de noviembre de 2021, se tuvieron por formuladas las alegaciones en el plazo conferido, quedando pendientes en su momento para deliberación y votación de la sentencia.
7. Por providencia de 13 de septiembre de 2022 se señaló ese mismo día para deliberación y votación de la presente sentencia.
1. Objeto del recurso de inconstitucionalidad y argumentos de las partes.
Este proceso constitucional tiene por objeto resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra los apartados décimo y decimonoveno del artículo 2 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y se da una nueva redacción a los arts. 94 párrafo cuarto y 156 párrafo segundo CC.
A) Una primera precisión es necesaria. Si bien los recurrentes impugnan formalmente la totalidad del artículo 2 en sus apartados décimo y decimonoveno de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la nueva redacción que respectivamente confieren a los arts. 94 párrafo cuarto y 156 párrafo segundo CC, sin embargo, de su argumentación resulta que únicamente cuestionan la constitucionalidad de una parte de dichos párrafos.
Se reproducen a continuación —en cursiva— los concretos incisos que se impugnan de la redacción que le otorga la reforma operada por la Ley 8/2021 al párrafo cuarto del art. 94 CC y al párrafo segundo del art. 156 CC:
a) El párrafo cuarto del art. 94 CC en la redacción dada por la reforma recurrida, tiene la siguiente redacción:
«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».
b) El párrafo segundo del artículo 156 CC, en la redacción que le otorga la reforma operada por la Ley 8/2021, tiene la siguiente redacción:
«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal oiniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».
B) En relación con esta segunda impugnación, debe introducirse otra precisión. La reforma, únicamente introduce el segundo inciso del párrafo segundo del art. 156 CC: «Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación».
El primer y último inciso —este no impugnado— del párrafo segundo del art. 156 CC, no ha sufrido modificación alguna por la reforma. Ambos incisos fueron introducidos por el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del pacto de Estado contra la violencia de género. Solo el segundo inciso trascrito ha sido introducido por la Ley 8/2021. De este modo, podría inferirse que los recurrentes han aprovechado la modificación parcial del art. 156 CC, operada por la Ley 8/2021, para exigir la anulación de una regulación introducida por el Real Decreto-ley 9/2018, eludiendo con ello el plazo de interposición del recurso de inconstitucionalidad del art. 33 LOTC. Sin embargo, esa conclusión no puede sostenerse:
a) Ciertamente es doctrina constitucional consolidada que los requisitos procesales son de orden público y no se hallan a disposición de las partes. En concreto, el art. 33.1 LOTC dispone, con carácter general, que el recurso de inconstitucionalidad «se formulará dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de la ley, disposición o acto con fuerza de ley impugnado»; plazo que debe entenderse de caducidad y que empieza a contar desde el día siguiente al de la publicación de la ley impugnada [por todas, STC 125/2021, de 3 de junio, FJ 2 B) a)].
b) Ahora bien, cabe destacar que la concreta modificación del párrafo segundo del artículo 156 CC se limita a habilitar a la mujer que esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género —siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación—, para consentir en la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo informar previamente al otro progenitor. Sin embargo, al transcribirse por el apartado decimonoveno del artículo 2 íntegramente el art. 156 CC en la redacción anterior, sobre el que efectúa además otras adicciones y supresiones, la Ley 8/2021 modifica formalmente el precepto, cuyo párrafo segundo se impugna. Se abre de este modo el plazo del art. 33 LOTC para que el artículo así reformado pueda ser recurrido en la redacción que le ha dado la ley modificadora y ello con independencia del grado de coincidencia material con la redacción anterior del mismo [SSTC 8/2013, de 17 de enero, FJ 2; 103/2013, de 25 de abril, FJ 5, y 125/2021, FJ 2 B) b)], por lo que no procede apreciar la extemporaneidad.
C) Finalmente en lo que a los motivos de impugnación se refiere, los diputados recurrentes reprochan, con carácter general, sin anclaje en un concreto precepto de la Constitución, que la reforma de los preceptos impugnados no está justificada en el preámbulo de la Ley 8/2021 y que la misma se encuentra totalmente desconectada de la finalidad que dicha ley persigue, esto es, la adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. El juicio de constitucionalidad no es un juicio de técnica legislativa, pues no es este tribunal «juez de la calidad técnica de las leyes», en su triple dimensión de corrección técnica, oportunidad o utilidad de las leyes (STC 341/1993, de 18 de diciembre, FJ 2; con posterioridad, STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9), sino «vigilante de su adecuación a la Constitución» (STC 40/2018, de 26 de abril, FJ 8).
En relación con el primer y segundo inciso del párrafo cuarto del art. 94 CC, los recurrentes comienzan por argumentar que en el art. 39 CE se residencia la atribución al poder judicial de un poder de supervisión sobre el deber de asegurar la protección de la familia y de los hijos y de las madres que dicho precepto impone a los poderes públicos. De tal modo que al privar al progenitor de los derechos de visita y estancia por imposición legal, sin dar opción al juez para que se pronuncie del modo más favorable a los menores, y sin posibilitar la existencia de un recurso contra la decisión por el progenitor afectado, y hacerlo de modo automático, se lesiona la efectividad del mandato constitucional de velar por la protección de los menores e infringen el art. 117 CE en relación con el art. 39 y 24.1 CE (citan, en su apoyo, la STC 185/2012, de 17 de octubre, FFJJ 2, 3, 5, 6 y 7). También atribuyen a ambos incisos, el quebranto del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), si bien únicamente concretan dicha infracción en el empleo de la expresión «incursa en un procedimiento penal iniciado», a la que reprochan que impide conocer cuando una persona se encuentra en dicha situación.
Añaden que la redacción del segundo inciso del párrafo cuarto del art. 94 CC al atribuir al juez del orden jurisdiccional civil que valore la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género propios del orden jurisdiccional penal, además de menoscabar el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), afecta a los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial [arts. 9.6, 9.2 y 3 y 89bis.2)], y, quebranta el principio de reserva de ley orgánica.
Finalmente, los recurrentes impugnan en su totalidad el artículo 2.19 de la misma ley, que modifica el art. 156 CC, por vulnerar el art. 117 CE en relación con el art. 39 CE. Indican que privar automáticamente, por efecto de la ley, a un progenitor de la facultad que le corresponde en la toma de decisiones que le incumben en el ejercicio de la patria potestad, supone una injerencia en la potestad jurisdiccional al posibilitar que un progenitor adopte una medida en relación con la investigación de los hechos que le corresponde al órgano judicial penal o bien carece de justificación.
La abogacía del Estado ha solicitado la íntegra desestimación del recurso, con los argumentos que con detalle se exponen en los antecedentes.
2. Contenido y alcance del art. 39 CE. Planteamiento general.
A) Consideraciones generales.
Varias son las cuestiones que se plantean en el recurso: (a) en primer lugar si los arts. 39, 24.1 y 117.3 CE atribuyen al poder judicial una facultad de supervisión, como límite constitucional añadido a la libertad de configuración del legislador de la regulación del régimen de visitas y estancias de los menores con sus padres; (b) en segundo lugar, si la regulación impugnada supone la privación por disposición legal a un progenitor de los derechos de visita y estancia y lesionan la efectividad del mandato de velar por el interés del menor; (c) en tercer lugar, si quebranta el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) la expresión «incurso en un proceso penal iniciado» que se contiene en el párrafo cuarto del art. 94 CC; (d) si contraviene el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y la reserva de ley orgánica atribuir al órgano judicial del orden jurisdiccional civil la valoración de la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género; e) y, por último, si atribuir en determinadas circunstancias a un progenitor la decisión de que los hijos menores de edad reciban atención y asistencia psicológica informando previamente al otro progenitor vulnera el art. 117 CE en relación con el art. 39 CE.
Antes de abordar la primera de las cuestiones planteadas en el recurso, procede recordar que el art. 39 CE es el primero de los que el capítulo tercero del título I dedica a los «principios rectores de la política social y económica». Estos «principios rectores», cuyo «reconocimiento, respeto y protección» informarán «la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», según dice el art. 53.3 de la Constitución, impide considerarlos como normas sin contenido y obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes (STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6). Es por ello por lo que no cabe excluir, «que el principio rector sea utilizado como criterio para resolver sobre la constitucionalidad de una acción positiva del legislador, cuando esta se plasma en una norma de notable incidencia sobre la entidad constitucionalmente protegida» (STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 4).
Los diputados recurrentes no concretan cuál de los apartados del art. 39 CE se ve concernido por la reforma. Las alusiones que contiene el recurso al deber de velar por la protección de los menores, de los hijos y de la familia, ya sea directamente, ya a través de las referencias contenidas en la extensa cita de la STC 185/2012, permiten entender que la inconstitucionalidad que los recurrentes predican se encuadra en el art. 39 CE en su conjunto, cuyos apartados, por otra parte, se encuentran estrechamente vinculados entre sí.
B)  Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias.
El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE). De este modo, es doctrina constitucional que «cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos deius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos» (STC 185/2012, FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor.
En tal sentido, hemos indicado que «debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente» (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que «los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamientoexart. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa».
De modo coherente con lo que acaba de indicarse «constituye doctrina consolidada de este tribunal, […] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable (SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7)» (STC 176/2008, FJ 6).
Y hemos afirmado que «[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada» (STC 176/2008, FJ 6).
C)  El «interés superior del menor» en los tratados internacionales.
El interés superior del menor se reconoce como principio rector del derecho a mantener relaciones paternofiliales en las normas, acuerdos y tratados internacionales rubricados por España, lo que conecta, a través del art. 10.2 CE, con nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5). A ello se añade que, de modo expreso, el art. 39.4 CE dispone que «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», de tal modo que este precepto constitucional prevé una protección integral del niño, que deberá ajustarse a lo prescrito en los convenios internacionales ratificados por España.
La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 y ratificada el 30 de noviembre de 1990, consagra el «interés superior del menor» como un principio que, proyectado también sobre los órganos legislativos, debe tener una «consideración primordial» por los Estados parte. Así, el art. 3.1 de la indicada Convención establece que «[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» [STC 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 C)]. En su artículo 9.3 se establece que «[l]os Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el art. 19.2 establece que «[l]os Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los progenitores, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo».
También el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, ratificado el 30 de junio de 1995, reconoce el «interés superior del niño» y «el respeto de los derechos fundamentales» como principios rectores en este caso de las adopciones internacionales. En fin, nuevamente como «consideración primordial» es calificado «el interés superior del niño» en el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, ratificado el 28 de mayo de 2010.
En el marco de la Unión Europea, la Carta de los derechos fundamentales (en adelante CDFUE) reconoce que la opinión del menor será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez. Afirma que el «interés superior del menor» es «una consideración primordial» en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones. Reconociendo el derecho de todo niño «a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses» (art. 24 CDFUE).
Finalmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, y en vigor desde el 1 de agosto de 2014, establece que las partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio y que el ejercicio de ningún derecho de visita ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños (art. 31). Recuerda que los Estados partes pueden adoptar en relación con los autores de los delitos previstos en el convenio, medidas como la pérdida de sus derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma (art. 45).
D) Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a través de la interpretación del art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), ha indicado que «para un progenitor y su hijo, el estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar» (SSTEDH de 16 de septiembre de 1999, asuntoBuscemi c. Italia, § 53; de 3 de mayo de 2011, asuntoSaleck Bardi c. España, § 50, y de 5 de noviembre de 2009, asuntoR.M.S. c. España, § 68) y cualquier injerencia en la vida familiar debe estar «prevista en la ley», y que «sea una medida necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás». La «desintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez» (STEDH de 13 de julio de 2000, asuntoScozzari y Giunta c. Italia, § 148). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado en numerosas ocasiones que «el artículo 8 implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades a tomarlas» (SSTEDH de 22 de junio de 1989, asuntoEriksson c. Suecia, § 71, y de 27 de noviembre de 1992, asuntoOlsson c. Suecia, § 90).
En todo caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos «observa que un respeto efectivo de la vida familiar impone que las relaciones futuras entre progenitor e hijo se ajusten sobre la única base del conjunto de los elementos pertinentes, y no por el simple paso del tiempo» (SSTEDH, de 2 de septiembre de 2010, asuntoMincheva c. Bulgaria, § 82, y de 3 de mayo de 2011, asuntoSaleck Bardi c. España, § 82), pues «el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (STEDHSaleck Bardi c.España, § 52).
Existe un amplio consenso de que en todas las decisiones relativas a los niños debe prevalecer su interés superior (SSTEDH de 6 de julio de 2010, asuntoNeulinger y Shuruk c. Suiza, § 135; de 26 de noviembre de 2013, asuntoX c. Letonia, § 96). El interés superior del menor, dependiendo de su naturaleza y gravedad, puede condicionar el interés de los padres (STEDH, de 8 de julio de 2003, asuntoSahin c. Alemania, § 66). Sin embargo, el interés de estos últimos, especialmente en tener contacto regular con su hijo, sigue siendo un factor a tener en cuenta al equilibrar los diversos intereses en juego (STEDH de 6 de julio de 2010, asuntoNeulinger y Shuruk c. Suiza, § 134). Es en interés del niño que los lazos con su familia deben mantenerse, excepto en los casos en los que la familia ha demostrado ser particularmente inadecuada. De ello se deduce que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, «reconstruir» la familia (SSTEDH de 19 de septiembre de 2000, asuntoGnahoré c. Francia, § 59, y de 6 septiembre de 2018, asuntoJansen c. Noruega, § 88-93).
Al evaluar lo que se considera el interés superior del niño, las autoridades nacionales no deben desconocer que «[r]especto a la protección de la integridad física y moral de las personas frente a terceros, el Tribunal ya expuso que las obligaciones positivas impuestas a las autoridades —en ocasiones en virtud del artículo 2 o del 3 del Convenio aunque a veces del 8 o de este en concurso con el artículo 3— pueden implicar que haya un deber de poner en funcionamiento un marco jurídico adaptado para proteger contra los actos de violencia que podrían cometer los particulares» y específicamente «[e]n cuanto a los niños, especialmente vulnerables, los mecanismos creados por el Estado para protegerles de actos de violencia que entren en el ámbito de aplicación de los artículos 3 y 8, deben ser eficientes e incluirán medidas razonables de prevención del maltrato en relación con el cual las autoridades tengan o deberían haber tenido conocimiento así como una prevención eficaz que proteja a los niños de formas tan serias de atentar contra la integridad personal» (STEDH, Gran Sala, de 12 de noviembre de 2013, asuntoSöderman c. Suecia, § 82 y 83, y las que allí se citan). También hay que ponderar las consecuencias negativas a largo plazo que pueda sufrir el menor por la pérdida del contacto con sus padres y la obligación positiva de adoptar medidas que faciliten la reunión de la familia tan pronto como sea realmente posible (STEDHJansen c. Noruega, § 104).
3. Exclusividad jurisdiccional, derecho a la tutela judicial efectiva y límites del legislador en relación con la valoración del interés del menor (art. 39 en relación con los arts. 117.3 y 24.1 CE).
Efectuadas las anteriores consideraciones, procede examinar en primer lugar si como afirman los recurrentes los arts. 39, 24.1 y 117.3 CE atribuyen al poder judicial una facultad de supervisión entendida como límite constitucional añadido a la libertad de configuración del legislador en la regulación del régimen de visitas y estancias de los menores con sus padres. Debemos afirmar que del contenido del art. 39 CE o de la protección del interés prevalente del menor que resulta de dicho precepto, de los tratados internacionales y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta, no se infiere —como principio general— la imposibilidad de que el legislador, al determinar la regulación relativa al régimen de estancias, comunicaciones y visitas establezca la ponderación del referido interés.
El art. 39 CE, en sus distintos apartados, o el principio de exclusividad de jueces y magistrados en el ejercicio de la actividad jurisdiccional (art. 117.3 CE), o el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) —a los que aluden los recurrentes—, no vedan que el legislador pueda dictar una regulación general por la que determine la resolución que deba adoptarse, en relación con las estancias y visitas, en los procedimientos civiles y penales modulando de este modo la capacidad decisoria de los órganos judiciales.
Ciertamente, como afirman los recurrentes, en la STC 185/2012, de 17 de octubre tuvimos ocasión de declarar la inconstitucionalidad del art. 92.8 CC, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de nulidad, separación y divorcio, al considerar irrazonable y desproporcionada dicha regulación. Ahora bien, la razón de dicha inconstitucionalidad no vino originada porque pesara sobre el legislador una prohibición general de determinar cuál era el interés del menor al regular la custodia compartida —como parecen entender los recurrentes—, sino porque la concreta regulación dejaba al arbitrio del Ministerio Fiscal la valoración de ese interés en relación con la aplicación del régimen de custodia compartida, desplazando injustificadamente la plena potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE).
Es por ello, que debe descartarse que del art. 39 CE resulte la constitucionalización de un específico límite al legislador, vinculado a la exclusividad jurisdiccional, en la determinación del régimen de estancia y visitas de los hijos con sus padres. Téngase en cuenta, además, que el legislador ha de establecer una regulación que garantice los derechos fundamentales de las personas menores de edad, entre los que se encuentra el derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE), que la norma cuestionada trata de preservar, pudiendo establecer no solo acciones positivas o de promoción, sino también implementar prohibiciones o límites que traten de salvaguardar dichos derechos fundamentales u otros bienes dignos de protección constitucional. Será, en su caso, a este tribunal a quien le corresponda enjuiciar si la concreta regulación legal ha respetado el interés superior del menor, los derechos fundamentales o los principios constitucionales, o ha sido irrazonable, desproporcionada o arbitraria por suponer una restricción carente de justificación, en atención a la finalidad de protección del interés del menor.
Esto es, cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, en que un progenitor esté incurso en un proceso penal, por atentar contra el otro progenitor —sea cónyuge, pareja sentimental o no mantenga relación sentimental o conyugal alguna— o contra sus hijos, o existan indicios fundados de ello.
Dicha prevención resulta de que no todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos. Conforme a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citados (SSTEDHGnahoré c. Francia, § 59, yJansen c. Noruega, § 88-93), solo excepcionalmente estará justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejen. Esto es, la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor.
Asimismo, entre otras circunstancias deberán tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los padres que no viven con él, como la obligación de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño «a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre».
4. Aplicación de la doctrina al caso concreto. Inexistencia de infracción del art. 39 CE.
A) Planteamiento.
Descartado que los arts. 39, 24.1 y 117.3 CE atribuyan al poder judicial una facultad de supervisión como límite constitucional añadido a la libertad de configuración del legislador en la regulación del régimen de visitas y estancias de los menores con sus padres, es preciso verificar ahora, si como afirman los recurrentes, los preceptos cuestionados, por privar al progenitor de los derechos de visita y estancia por imposición legal, de modo automático, lesionan la efectividad del mandato constitucional de velar por la protección de los menores (art. 39 CE).
B)  Breve referencia a la tramitación parlamentaria del proyecto de ley y texto final aprobado.
Con carácter previo al examen de esta segunda cuestión planteada por los recurrentes, haremos una breve referencia a la tramitación parlamentaria del proyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
El texto del indicado proyecto de ley («Boletín Oficial de las Cortes Generales», Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-1, de 17 de julio de 2020), preveía una nueva redacción al artículo 94 del Código civil, en la que no se contenía el párrafo cuarto impugnado por los recurrentes, ni tampoco su párrafo quinto —no impugnado—. Ante la inexistencia de enmiendas, se mantuvo el texto en el informe de la ponencia («BOCG» Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-3, de 18 de marzo de 2021), y posteriormente fue aprobado por la comisión con competencia legislativa plena («BOCG» Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-4, de 25 de marzo de 2021). El párrafo al que atribuyen la inconstitucionalidad fue incluido, en virtud de una propuesta de modificación del Grupo Parlamentario Nacionalista en el Senado, al informe de ponencia («BOCG» Senado, núm. 185, de 11 de mayo de 2021). Tal incorporación en la fase final de la tramitación impide obtener una fundamentación de la misma a través de los informes que acompañaron la elaboración del proyecto de ley.
Ahora bien, dicha incorporación guarda relación temporal con la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, cuya aprobación fue prácticamente simultánea a la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio. En el preámbulo de dicha ley orgánica se indica que la «lucha contra la violencia en la infancia es un imperativo de derechos humanos. Para promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Convención sobre los derechos del niño es esencial asegurar y