Categoría: Administración

En el recurso interpuesto por don Antonio Santiago Cabrera, notario de Málaga, contra la calificación de la registradora de la Propiedad de Málaga número 4, doña María Martín Santiago Martín, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación de fincas urbanas.
Mediante escritura autorizada el día 29 de noviembre de 2021 por el notario de Málaga, don Antonio Carrasco Diez, se otorgaba por la representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga la agrupación de cuatro fincas que eran elementos de una propiedad horizontal. En la citada escritura, se expresaba que, de los estatutos de la propiedad horizontal –del año 1976– resultaba lo siguiente: «Los propietarios del bloque mientras ostenten la propiedad de algunos de los Locales o pisos que integran el edificio, se reservan el derecho de proceder a la división de los mismos para formar otros más reducidos e independientes y también Aumentarlos por agregación, todo ello sin necesidad del previo consentimiento de la Junta de Propietarios, distribuyendo las cuotas de participación que tuviera asignado el local o piso objeto de división o agrupación entre las nuevas así formadas, pero sin alterar las restantes cuotas de las demás viviendas o locales a los que dicha división o agrupación no afecte ya que ello no implica alteración ni perjuicio, al quedar inamovibles sus respectivas cuotas».
Presentada la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Málaga número 4, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Calificada la escritura otorgada el 29 de noviembre de 2.021, ante el Notario de Málaga don Antonio Carrasco Diez, número 1.688/2021 de su protocolo, subsanada por diligencias de 11 y 27 de enero y 2 de febrero de 2.022, la Registradora que suscribe ha suspendido su inscripción base en los hechos y fundamentos que se dirán. El asiento de presentación quedará prorrogado hasta sesenta días después de la fecha en que se notifique esta nota de calificación, conforme establece el artículo 323 de la Ley Hipotecaria, cuya prórroga se hará constar por nota al margen del mismo.
Hechos: Dicha escritura ha sido presentada telemáticamente el día 29 de noviembre de 2.021, causando el asiento 607 del Libro Diario de Operaciones número 59, aportándose las cartas de pago de forma telemática el día 12 de enero de 2.022; igualmente se han aportado las diligencias de subsanación antes mencionadas.
Fundamentos de Derecho: Se suspende la inscripción por los siguientes defectos subsanables:
En las normas de comunidad de la división horizontal a que pertenecen las fincas que se pretenden agrupar, no se recoge la facultad de poder agrupar entre sí varias fincas pertenecientes a la división, salvo para un supuesto concreto “Los propietarios del bloque mientras ostenten la propiedad de alguno de los locales o pisos”, por lo que falta acompañar una certificación expedida por el órgano de la Comunidad de Propietarios que tenga facultad certificante, con el visto bueno correspondiente en su caso y con sus firmas y cargos legitimadas notarialmente, acreditativa de la aprobación por la Junta General de la Comunidad de la agrupación efectuada y del cumplimiento de los requisitos del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal. Todo ello en base a los artículos 5 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal y Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Púbica de 24 de noviembre de 2021, donde expresamente se recoge que: “la división o segregación y la agrupación de los pisos o locales y sus anejos, en cuanto modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, requiere consentimiento de los propietarios de los distintos elementos privativos que la integran”.
Los estatutos inscritos en la citada división horizontal señalan literalmente, “los propietarios del bloque, mientras ostenten la propiedad de algunos de los locales o pisos que integren el edificio, se reservan el derecho de proceder a la división de los mismos para formar otros más reducidos e independientes y también aumentarlos por agregación, todo ello sin necesidad del previo consentimiento de la junta de propietarios, distribuyendo las cuotas de participación que tuviera asignado el local o piso objeto de división o agrupación entre los nuevos así formados, pero sin alterar las restantes cuotas de las demás viviendas o locales a los que dicha división o agrupación no afecte, ya que ello no implica alteración ni perjuicio, al quedar inamovibles sus respectivas cuotas”.
Dicha cláusula no puede interpretarse como autorizante de la agrupación realizada sin el consentimiento de la junta de propietarios.
En primer lugar, porque se habla de “los propietarios del bloque, mientras ostenten la propiedad de algunos de los locales o pisos que integren el edificio, se reservan el derecho de proceder a la división de los mismos para formar otros más reducidos e independientes y también aumentarlos por agregación”. La referencia a los propietarios del bloque únicamente puede entenderse, en una interpretación lógica, como los propietarios originales de la división horizontal que se constituye o los promotores de la misma. Partiendo de la base de que la agrupación como acto de riguroso dominio, sólo puede llevarse a cabo por aquellos que sean titulares de los pisos o locales objeto de la misma, la expresión de que los propietarios del bloque mientras ostenten la titularidad de algunos de los pisos o locales, sólo puede referirse a quienes sean los titulares originales y no a los sucesivos adquirentes. Son absolutamente comunes esas cláusulas de reserva de facultades sólo para quienes sean titulares originales y no para quienes adquieren con posterioridad. La expresión “bloque” se entiende referida al mismo como un conjunto y la de “propietarios”, como los promotores de dicha edificación. En ningún caso podría realizarse dicha agrupación por quien no fuera titular de un piso o local, por lo que la expresión “del bloque” únicamente puede entenderse como una matización al concepto de propietario de piso o local.
No se trata en modo alguno de una interpretación estricta de la cláusula, sino de una interpretación lógica, puesto que la referencia a “propietarios del bloque” los cualifica como tales titulares originales.
Por otro lado, aún esa misma interpretación, considerada como restrictiva, sería perfectamente defendible. La norma general es la necesidad de autorización de la junta de propietarios para llevar a cabo la agrupación de pisos o locales (artículos 17,6 y 10,3b de la Ley de Propiedad Horizontal). Y es cierto que esa aprobación ha quedado flexibilizada (3/5 partes del total de propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participación), pero la cláusula estatutaria, en cuanto excepción a la norma general, ha de ser clara e incontestable.
Por otro lado, la norma estatutaria hable de que “los propietarios del bloque, mientras ostenten la propiedad de algunos de los locales o pisos que integren el edificio, se reservan el derecho de proceder a la división de los mismos para formar otros más reducidos e independientes y también aumentarlos por agregación, todo ello sin necesidad del previo consentimiento de la junta de propietarios”. Aunque es cierto, que posteriormente se habla de agrupación, y que podría tratarse de un error de transcripción de los mismos, lo cierto es que los asientos del registro se encuentran bajo la salvaguarda de los Tribunales (art. 1 de la L.H. y 40 de la L.H. entre otros), por lo que hasta que no se proceda a la rectificación de los mismos, ha de entenderse como correcta la referencia a la agregación, tratándose de conceptos jurídicos diferentes conforme señalan los art. 45 y 48 del Reglamento Hipotecario.
Por otro lado, alega el Notario autorizante en las diligencias de subsanación la existencia de divisiones que han accedido al Registro con anterioridad respecto de la misma propiedad horizontal, entendiendo que existe una asunción por parte de Notarios y Registradores en este supuesto concreto, de la validez de dicha cláusula como autorizante de las agrupaciones sin consentimiento de la junta de propietarios.
A este respecto, ha de señalarse que las agrupaciones que han accedido al Registro, respecto de la misma propiedad, cuentan con la autorización de la junta de propietarios, y que, aunque así no lo fuera, no puede olvidarse la independencia que rige en la calificación realizada por el Registrador, que no ha de verse vinculado por la interpretación y calificación realizada por otros registradores (artículo 18 de la Ley Hipotecaria y RDGSJFP de 15 de junio de 2021).
Forma de subsanación:
Aportar la certificación señalada en los términos antes indicados.
Contra la anterior calificación (…)
El Registrador (firma ilegible), Fdo. María Jiménez Herrera Fernández Arias calificación sustitutoria, correspondió la misma al registrador de la Propiedad de Mijas número 2, don Javier Lorenzo García, quien, con fecha 23 de marzo de 2022, confirmó la calificación de la registradora de la Propiedad de Málaga número 4.
Contra la nota de calificación sustituida, don Antonio Carrasco Diez, notario de Málaga, interpuso recurso el día 7 de abril de 2022 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:
«1. La cuestión jurídica a la que se contrae este recurso radica en la interpretación de una determinada cláusula estatutaria, por lo que es necesario conocer el contenido de los Estatutos para poder resolver adecuadamente la cuestión.
Salvo error u omisión por mi parte, en la inscripción registral de la propiedad horizontal se dice, que dicha propiedad horizontal se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de junio de 1960 y legislación complementaria, sin perjuicio de que los comuneros puedan adaptarlas, en su día, a las concretas y específicas circunstancias de uso y disfrute para su mejor desenvolvimiento, fijando las reglas o Estatutos de Comunidad oportunos. Ello no obstante y como únicas excepciones se establecen las siguientes particularidades:
a. Los propietarios del bloque, mientras ostenten la propiedad de alguno de los locales o pisos que integran el edificio, se reservan el derecho de proceder a la división de los mismos para formar otros más reducidos e independientes y también aumentarlos por agregación, todo ello sin necesidad del previo consentimiento de la Junta de Propietarios, distribuyendo las cuotas de participación que tuvieran asignadas el local o piso objeto de división o agrupación entre las nuevas así formadas, pero sin alterar las restantes cuotas de las demás viviendas o locales a los que la nueva división o agrupación no afecte ya que ello no implica alteración ni perjuicio al quedar inamovibles sus respectivas cuotas.
b. Los propietarios se reservan el derecho de instalar en las fachadas exteriores y cubierta el edificio, carteles y anuncios, incluso luminosos.
c. La conservación, mantenimiento y reparación de los aparcamientos en la planta de sótano correrán de cargo y cuenta de los titulares de los pisos-viviendas en proporción a sus respectivas cuotas.”
A continuación de lo anterior se describen los elementos comunes del edificio en la siguiente forma:
“Los elementos comunes del edificio serán los siguientes: el solar en toda su extensión, los cimientos, fachadas, paredes maestras y medianeras, muros, fosos, escaleras, ascensores, canalizaciones generales de aguas potables, fluviales y residuales, las instalaciones de acometidas de agua, alcantarillado, aljibes y electricidad, la cubierta, portales de entrada, cuarto de contadores, maquinaria de ascensores y, en general, todas las partes de dicho Bloque que no sean de la pertenencia exclusiva de los locales y viviendas con arreglo a lo expresado en sus descripciones. Con independencia de su incorporación a los elementos comunes generales del Bloque se considerará elemento común exclusivo de los pisos-vivienda el local en planta de sótano que responde a la descripción siguiente: local en planta segunda de sótano que responde a la descripción siguiente: local en planta segunda de sótano...”
A juicio de la Registradora la cláusula a) de los Estatutos sólo permite determinadas operaciones de modificación hipotecaria a los propietarios originales del bloque, pero no a los adquirentes sucesivos (propietarios posteriores).
Frente a ello, debo señalar que es doctrina de la Dirección General que la interpretación de las cláusulas de los Estatutos de la Propiedad Horizontal debe realizarse de acuerdo con los criterios hermenéuticos utilizados para la interpretación de las normas jurídicas.
En este sentido, por ejemplo, la Resolución de 26 de junio de 2019 (BOE de 22 de julio) ya señaló, en relación con una cláusula sobre el derecho de vuelo, lo siguiente: “Es necesario tener en cuenta que las normas estatutarias deben interpretarse a la luz de las normas sobre interpretación recogidas en nuestro Código Civil por lo que hay que estar a los criterios hermenéuticos que las mismas establecen, que comprenden no sólo el literal sino también los destinados a determinar la verdadera voluntad del disponente y el sentido general de las cláusulas.
Ciertamente, la cláusula en cuestión podría haber sido redactadas de modo más preciso. Pero la mera interpretación gramatical, lógica y adecuada para que tal norma produzca efecto (…).”
Y, en la misma línea, la más reciente resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 7 de febrero de 2022 (BOE de 24 de febrero) vuelve a señalar: “Debe tenerse en cuenta que las normas estatutarias de la propiedad horizontal deben interpretarse a la luz de las normas sobre interpretación contenidas en el Código Civil, por lo que hay que estar a los criterios hermenéuticos que las mismas establecen, que comprenden no sólo el literal sino también los destinados a determinar la verdadera voluntad de los disponentes (…) y el sentido general de las cláusulas”.
En consecuencia, y de acuerdo con el número 1 del artículo 3 del Código Civil: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.
Es evidente que la cláusula debatida podría tener una redacción más clara, pero ello no es óbice para que intentemos desentrañar su significado, pero siempre bajo las interpretativas correctas en la línea de lo señalado por las referidas resoluciones y, por tanto, de acuerdo con la verdadera voluntad de los disponentes y, de acuerdo con ella, en el sentido más conforme para que la norma produzca efectos.
En este sentido, desde el punto de vista literal o gramatical, la nota de calificación basa su argumentación en que los Estatutos se refieren “los propietarios del bloque mientras ostenten la propiedad de alguno de los locales o pisos que integran el edificio...”. Esta redacción limitaría a posibilidad de dividir y agrupar/agregar (de esto nos ocuparemos más adelante) a los propietarios originales del bloque.
No podemos estar de acuerdo con esta interpretación; en este sentido, llama la atención que en un documento notarial redactado por un jurista no se hable de “promotores” o de “propietarios iniciales/actuales”, “declarantes/constituyentes de la propiedad horizontal”, o, incluso, que en lugar de utilizar el verbo “ostentar” no se haya utilizado el de “conservar” o “retener”, si se quiere limitar una facultad estatutaria.
La redacción utiliza la expresión bloque como sinónimo de edificio; de hecho, en la norma estatutaria letra c) se utiliza en tal sentido la expresión bloque cuando alude a “y, en general, todas las partes de dicho Bloque” así como a “Con independencia de su incorporación a los elementos comunes generales del Bloque”; por tanto, ninguna conclusión especial puede derivarse de tal expresión en el sentido expresado en la calificación.
No debemos olvidar que los Estatutos son un régimen jurídico de carácter real, tanto por su oponibilidad a terceros como por regular el régimen jurídico de un tipo de propiedad determinada; cualquier excepción personal o de tipo personalista debe figurar de forma expresa y clara y es de advertir que, en este caso, no hay ninguna referencia definitiva en tal sentido, lo que extraña especialmente cuando la redacción se contiene en un documento notarial, fruto de un profesional del Derecho a que las expresiones como “promotores” (véanse, en este sentido, resoluciones de 9 de octubre de 2013, 10 de junio de 2014, BOE de 29 de julio, de 2014), “declarantes de la obra o del edificio”, “constituyentes del régimen» (p.ej. artículo 553-9 del Libro quinto del Derecho Civil de Cataluña cuando señala, entre las menciones del título constitutivo alude a “e) Las reservas de derechos o facultades, si existen, establecidas a favor del promotor o de los constituyentes del régimen” o cualquier otra similar no le son ajenas sino, por el contrario, de uso diario.
Más razonable parece pensar que la facultad se reserva a quien sea propietario del bloque mientras tenga una propiedad en el mismo, es decir, que es una facultad de quien sea propietario en cada momento, excluyendo a quien no sea propietario todavía (titulares de opciones o retractos, p.ej.) o a quien ostente otros derechos diferentes (p.ej. usufructo, derechos de uso o habitación, arrendatarios, etc.). No debemos olvidar que esta facultad estatutaria que permite realizar modificaciones hipotecarias (segregaciones, divisiones, etc.) que a día de hoy se admite pacíficamente, fue objeto de intensos debates doctrinales que afectaron incluso a la Dirección General (entonces de los Registros y del Notariado) y el Tribunal Supremo, mostrándose este último partidario del carácter imperativa del antiguo artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por ello, la redacción limitando estrictamente el uso de esta facultad a quien fuera propietario excluyendo a cualquier otro que no lo fuera.
Además, en este caso concreto no se alcanza a comprender que no hubiera una referencia individual (nominatim) en los Estatutos a los propietarios del bloque inicial que no eran precisamente una multitud (eran seis personas, en concreto, tres matrimonios).
En cuanto al contexto de la regulación estatutaria se dice expresamente que se configuran como una particularidad respecto de la Ley de Propiedad Horizontal, lo cual, indica que nos encontramos ante una regulación general, y no especial lo que, por otra parte, es una característica fundamental de la norma jurídica, destacada por cualquier comentarista al determinar los caracteres de la norma jurídica. La generalidad es una carácter normal de la norma jurídica; las normas son generales, dado que se dirigen a una pluralidad de sujetos; si la norma va dirigida a un sólo individuo, más que norma sería un privilegio, algo excepcional; ello no impide que las normas se dirijan a un grupo de individuos (p.ej. las que regulan la materia educativa que se dirige a profesores y alumnos) pero se aplica a los que a lo largo del tiempo se encuentre en alguna en esas situaciones, por lo que siguen siendo generales.
Si atendemos al conjunto de cláusula podemos ver que la de la letra b) nada dice más que “propietarios” volviendo a utilizar la expresión reservar, a mi juicio, de nuevo se refiere a los mismos propietarios de los diversos elementos del edificio o bloque a los que alude la regla anterior para evitar una repetición tautológica omite la referencia restante (bloque y mientras ostente la propiedad de alguno de los pisos o locales); de hecho la norma de la letra c) se limita a establecer unas normas especiales sobre que la conservación y mantenimiento del sótano es de cuenta exclusiva de los propietarios de las viviendas.
Los antecedentes de este tipo de cláusulas no deben hacernos perder de vista, como ya hemos apuntado, que contaron con el aval de la Dirección General y admitidas jurisprudencialmente tratando de dotar de flexibilidad al régimen de las modificaciones hipotecarias que, aunque son facultades del propietario inciden en el régimen jurídico de la Propiedad horizontal al modificar la descripción contenida en el título constitutivo. Ello puede justificar que se quisiera dejar claro que es una facultad de propietario, no de ningún titular de cualesquiera otros derechos.
La realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas no deja de llevarnos a la misma conclusión de progresiva flexibilidad en esta materia y así se ha reflejado en la regulación legal, donde del régimen de la unanimidad para adoptar este tipo de acuerdos (antiguo artículo 8 de la Ley de PH) se ha evolucionado a la mayoría de tres/quintos [artículo 10.3 b) actual] e, incluso, a la innecesariedad de acuerdo a tal fin (artículo 10.1 en su vigente redacción) si concurren determinadas circunstancias (tales actuaciones sean posibles por la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración o renovación urbanas).
En consecuencia, la interpretación más adecuada para la cláusula produzca efectos conforme a lo expresado y a lo que apunta la Dirección General en las resoluciones citadas, es entender que la misma faculta para la división o agrupación a quien sea propietario del bloque en el momento de realizar la modificación hipotecaria, en definitiva, a quien ostente alguna propiedad en el edificio mientras la tenga.
La interpretación que se propone evita dejar “muerta” una cláusula inscrita sin perjudicar ni beneficiar a. ningún propietario en particular dado que es aplicable a todos los propietarios que se encuentren en una misma situación (necesidad de dividir o unir elementos de su propiedad) no afectando a las cuotas ni a la descripción de los inmuebles de los restantes propietarios.
Pero es que, además de lo dicho, existe una particularidad especial en este caso. En la medida en que la voluntad de los constituyentes del régimen quedó expresada por sus actos posteriores, tal y como, se refleja en las diligencias por mí presentadas después de la escritura inicial y antes de la calificación que se recurre por el presente.
Así en la diligencia por mí redactada el dos de febrero y remitida telemáticamente al Registro de la Propiedad número 4 de Málaga señalaba lo siguiente:
“En la escritura citada en el apartado título, es decir, en la adquisición efectuada por el actual propietario, se señala, a su vez, como títulos de la entidad vendedora, en concreto, de la sociedad Cavego SA, el de división material efectuada en escritura autorizada por el que fue notario de Málaga, Don José-Luis Durán Gutiérrez, el 4 de junio de 1980, número 1904 de protocolo. El título de dicha sociedad fue una aportación social autorizada por el mismo notario el 21 de febrero de 1978.
En dicha escritura comparece en nombre de la citada sociedad, don A. C. R. (con DNI […]), que a la sazón era uno de los propietarios iniciales del edificio, y en uso de la facultad reservada en los Estatutos, según se dice en la escritura, procede a la división de una serie de elementos de la propiedad horizontal; en consecuencia, en el historial registral y notarial de la finca ya aparecen actos de uso de la cláusula reservada por parte de quien no era el propietario inicial sino una sociedad adquirente pero sujeto de derecho con personalidad propia y distinta de la de sus socios. Esto tiene un valor doble, por un lado, porque ya otros notarios y registradores consideraron que la cláusula se podía utilizar no sólo por los propietarios iniciales, pero, sobre todo, porque en época muy cercana a la de la división horizontal y por los propios constituyentes de la propiedad horizontal (los legisladores en este ámbito) en una suerte de interpretación auténtica, entendieron que la facultad estaba reservada para todo propietario que tuviera algún elemento en el bloque.
Por si lo anterior no fuera suficiente en la escritura de división material citada en el apartado título se habla de que lo descrito es resto después de haber dividido y vendido en escrituras autorizadas por el mismo notario el 9 de noviembre de 1979.
Es decir que en el historial registral a disposición de la señora (registradora, esto faltaba por error) ya consta todo lo anteriormente relacionado.”
Para aclarar la argumentación contenida en la diligencia que no ha sido recogida en la nota de calificación, quiero hacer constar lo siguiente:
El Colegio profesional que realiza la agrupación en la escritura por mí autorizada con el número 1688 de 2021 adquirió las fincas que se agrupan en escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Málaga don José Méndez Iglesias Mora el día dieciocho de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro, siendo la vendedora la entidad Cavego SA.
En esa escritura de compraventa reseñada en el apartado título de la escritura calificada, se señala, a su vez, como título de la entidad vendedora el de división material efectuada en escritura autorizada por el que fue notario de Málaga, Don José-Luis Durán Silva, el 4 de junio de 1980, número 1904 de protocolo. El título material de dicha sociedad fue una aportación social autorizada por el mismo notario el 21 de febrero de 1978.
En la escritura de división material comparece, en nombre de la sociedad Cavego SA, don A. C. R., que a la sazón era uno de los propietarios iniciales (originales) del edificio, y en uso de la facultad reservada en los Estatutos que se invoca, según se dice en la escritura, procede a la división de una serie de elementos de la propiedad horizontal; quien no era el propietario original sino una sociedad (adquirente posterior), al amparo de la cláusula discutida, procede a la división de tres locales, siendo firmada la escritura por el secretario del Consejo de Administración de la Sociedad a la sazón propietario original del bloque.
En dicha escritura de división, además, se protocoliza una certificación del Consejo de Administración de la Sociedad: en la que el secretario es el mencionado señor C. R., Siendo el Presidente, que consigna el Visto Bueno, don A. V. C., es decir, otro de los propietarios originales del edificio o bloque.
Por tanto, en esa escritura de división material, se hace uso de la facultad reservada no por cualquiera sino por una persona especialmente relevante, uno de los seis propietarios iniciales (tres matrimonios eran esos propietarios) figurando, además, la mencionada certificación del Consejo de Administración para dividir con el Visto Bueno del presidente (otro de los propietarios iniciales). Por tanto, hay ya una interpretación auténtica por parte de quien hizo las normas en un momento temporal casi inmediato al momento en que se redactaron los Estatutos. En definitiva, dicha escritura constituye una verdadera interpretación auténtica por parte del legislador estatutario.
En concreto, en la escritura se dice que “en virtud de la facultad de dividir, reservada en las normas de comunidad del edificio de donde proceden los locales descritos anteriormente,... divide los tres locales dichos, en los que a continuación se reseñan...”.
Para mayor claridad, A, B y C junto con sus respectivas esposas, otorgan la escritura de división horizontal en la que consta la cláusula debatida en febrero de 1976, inscribiéndose en abril de ese mismo año; en febrero de 1978 aportan fincas resultantes de la propiedad horizontal a una sociedad (la que luego vende a los otorgantes de la escritura calificada); en junio de 1980, A, como secretario del Consejo de Administración de la citada sociedad y aportando un certificado del Consejo de Administración en el que consta el visto Bueno de B en el que se refleja el acuerdo del consejo aprobando la división, procede a formalizar la división de tres fincas del edificio en otros elementos haciendo uso expresamente en esa escritura de la cláusula estatutaria discutida y, aludiendo, en el título a que las tres fincas descritas objeto de división, son resto que queda tras otras divisiones y ventas hechas en noviembre de 1979. Todo esto consta en el historial de la finca.
Por tanto, los redactores de la cláusula ya la interpretaron claramente superando así los defectos de redacción.
En la diligencia de 2 de febrero antes referida se señalaba también como argumento menor que otros notarios y registradores interpretaron la cláusula en el sentido que se propone en este recurso; esta interpretación tiene valor, a mi juicio, por el momento en que se produce, muy cercana en el tiempo (la propiedad horizontal se inscribe en abril de 1976 y la división se otorga el 4 de junio de 1980) y por la especial “autoridad” (en el sentido de la “auctoritas” del derecho romano) de los otorgantes de las escrituras, en concreto, los protagonistas de la historia, es decir, los redactores de la cláusula, o, al menos, alguno de ellos. En modo alguno se trata de señalar que la registradora quede vinculada por aquella interpretación, dada la independencia calificadora, sino de destacar la situación privilegiada en la que se encontraban en aquél momento; ahora, cuarenta años después, sólo contamos con el texto escrito de la norma estatutaria como material interpretativo a diferencia de lo que ocurría en 1982 cuando estaban presentes en el otorgamiento de la escritura quienes redactaron la cláusula, así como los notarios y registradores de la época.
No tiene sentido realmente que los redactores de la cláusula tiraran piedras contra su propio tejado, es decir, que redactaran una cláusula reservándose una facultad de dividir o agregar/agrupar sólo para ellos (según la interpretación de la calificación) y, al poco tiempo, aportaran esos bienes a un nuevo sujeto de Derecho diferente –una sociedad mercantil– y, en un acto de esquizofrenia jurídica sin precedentes, comenzasen a realizar actos de uso de la facultad reservada a los propietarios iniciales/originales pero cuando ya no lo son ¿?
Desde la perspectiva temporal, la situación tampoco parece lógica; en 1976 se hace la división horizontal y en febrero de 1978 se aportan fincas a una sociedad ya existente que hace uso de la facultad de dividir; no tiene sentido alguno que se haya redactado una cláusula para tener dos años de vigencia y mucho menos que los que tenían la facultad en exclusiva la pierdan por aportación a una sociedad, pero la sigan utilizando a través de dicha sociedad.
En consecuencia, cualquier duda en la redacción literal de la cláusula, se disipa con la actuación posterior (inmediata en el tiempo) de los redactores de la cláusula que expresa su voluntad favorable a la utilización de la cláusula por cualquier propietario, lo que además es la interpretación más razonable para que la cláusula produzca efecto.
Finalmente se señala en la calificación que la norma estatutaria alude a la “agregación”, aunque no puede por menos que reconocer que la propia cláusula después menciona la “agrupación”; curiosamente, lo que no se dice en la calificación es que la norma estatutaria menciona dos veces la palabra “agrupación” por una sola referencia a la agregación.
Señala que podría ser un error de transcripción pero que la cláusula está bajo la salvaguardia de los Tribunales, lo que nadie discute, por otra parte, ni se acierta a ver qué relación tiene ello con el problema salvo que cada vez que haya un problema interpretativa sobre el alcance de una cláusula inscrita, se tenga que remitir a los particulares a los Juzgados; habrá que interpretar la cláusula y superar las contradicciones que pueda tener y sólo en el caso en que ello no sea posible habría que proceder judicialmente.
Tampoco tiene demasiado sentido la referencia a la actual regulación del Reglamento Hipotecario en esta materia artículos 45 y 48 porque tales preceptos en su redacción actual son fruto de la reforma efectuada en 1982 (Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre), y, como hemos dicho, los Estatutos son de 1976. En aquella época (momento de redacción de los estatutos) el concepto legal de agregación no estaba tan desarrollado, de hecho, la exposición de motivos de dicha Ley de 1982 señalaba que se procede a la ampliación del concepto de agregación (“Respecto de las modificaciones hipotecarias de la finca inscrita... y ampliándose el concepto de agregación”).
De hecho, el artículo 50 en la redacción anterior a la citada reforma ni siquiera la menciona ya que señalaba: Todas las operaciones de agrupación, división y segregación a que se refieren los cinco artículos anteriores... La expresión agregación o agregaciones, antes de dicha reforma, aparecía tres veces en los artículos 356 –agregación de Registros–, 548, como sinónimo de comisión y en el 553 en el mismo sentido del anterior, ninguna de ellas relacionada con la modificación hipotecaria de fincas.
En esa redacción anterior la llamada agregación por la doctrina resultaba de la previa segregación de una porción de otra finca –antigua dicción del artículo 48 “Cuando se segregue parte de una finca inscrita para unirla a otra igualmente inscrita cuya extensión represente, por lo menos, el quíntuplo de la parte segregada, se practicará la inscripción correspondiente en el registro de la finca mayor, sin alterar su numeración, pero expresándose en ella la nueva descripción resultante y la procedencia de la porción unida, con las cargas que la afecten; y se harán, además, las oportunas referencias marginales en les inscripciones de propiedad de ambas fincas, Si la porción segregada excediere de le quinta parte de la otra finca, se hará la agrupación de ambas formando finca nueva con número diferente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo cuarenta y cinco–”, por eso, se dice en la exposición de motivos de la reforma que se amplía su concepto porque pueden agregarse a otra inscrita tanto fincas procedentes de otra como fincas ya existentes. siempre que se cumpla el requisito de medida finca mayor renga una superficie superior al quíntuplo de las [sic] suma de las que se agreguen).
Resulta curioso que la norma estatutaria discutida no contempla en ningún caso la posibilidad de segregar por lo que la pretendida “agregación” no tendría mucha cabida en la situación anterior a 1982 en esa norma estatutaria y bajo una interpretación literalista, como la patrocinada en la nota de calificación. Por tanto, con esa misma interpretación, la cláusula sólo puede referirse a la agrupación. Parece, por lo expuesto, que la cláusula puede tener explicación sin tener que ir a los Juzgados.
A ese mismo resultado, pero con una interpretación más conforme con la propia redacción de la cláusula podemos llegar, en el caso concreto, porque la norma de comunidad. dice que las Cuotas de comunidad que tuvieran asignadas el local o piso objeto de división o agrupación, se distribuyan entre los nuevos así formados (“distribuyendo las cuotas de participación que tuvieran asignadas el local o piso objeto de división o agrupación entre las nuevas así formadas”), lo que en ningún caso sucedía en la agregación en aquel tiempo, donde no se formaba ningún nuevo elemento sino que se mantenía el mismo elemento, la misma finca, pero con mayor superficie. Atendido este tenor y el hecho de que se aluda en dos ocasiones a “agrupación”, cabe pensar que la agrupación está contemplada en la norma estatutaria máxime cuando inicialmente el título constitutivo estaba formado por muchas menos fincas de las actualmente existentes.
Pero es que, además, cabe otra posible interpretación. En este sentido si la norma estatutaria tiene relevancia para permitir al propietario modificar su propiedad sin consentimiento de la Junta cuando esa modificación implica alterar la descripción del título constitutivo lo lógico es pensar que esa es la finalidad de la norma y que ampara las diversas posibilidades de modificación hipotecaria (segregación, división, agregación y agrupación). Al fin y al cabo la diferencia entre agrupación y agregación es fiscal (la base imponible en un caso la finca resultante y en otro la agregada) y de técnica registral (creación de una nueva finca o cambio en la descripción de la finca existente) pero, respecto del título constitutivo, tan modificación es una como otra y en ninguno de los dos casos se crean nuevos elementos dentro de la Propiedad Horizontal (en un caso se mantiene el número y en el otro se reduce). Cuestión distinta y que no se prejuzga aquí es que no ampare otras modificaciones estatutarias diferentes (p.ej. la desafectación de anejos vinculados) que son operaciones de distinto alcance.
No debemos pasar por alto, en relación con esta materia, que la calificación alude a que la interpretación restrictiva de la cláusula debatida es admisible porque es una excepción a la regla general de necesidad de autorización de la comunidad de propietarios (artículos 17.6 y 10,3b).
Este planteamiento, a mi juicio, debe ser valorado en su justa medida. En principio, el principio general del derecho es la libertad de la persona y de la propiedad (la persona es libre y el dominio se presume libre), el Derecho es para las personas y no al revés; ello no impide que, para poder vivir en sociedad y en comunidad, necesitemos, establecer limitaciones y límites a la propiedad y normas de convivencia o que la propiedad tenga una función social, y ello precisamente para que las libertades de todas las personas sean compatibles.
En el caso de los edificios en régimen de propiedad horizontal, la regla general, cuando se trata de cuestiones que afectan a la propiedad particular de cada departamento independiente es la misma, la libertad del propietario, lo que sucede es que al estar integrado en un edificio con otros propiedades y propietarios iguales (otro principio general), es preciso establecer límites.
Así el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece: “El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales abras previamente a quien represente a la comunidad.
En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.”
Por tanto, si no afectas a la estructura general del edificio, ni a su configuración o estado exteriores ni tampoco perjudicas a los demás propietarios estás facultado para realizar las modificaciones oportunas en tu propiedad. Lo que sucede en estos casos de modificaciones de entidades hipotecarias, es que, el reflejo jurídico de esos cambios, supone una modificación del título constitutivo, lo que determina que se establezca una excepción a esa libertad y de ahí la regulación legal. Por ello, en realidad, las cláusulas estatutarias lo que hacen es devolver a los propietarios la libertad permitiéndoles modificar también el título constitutivo dentro de ciertos límites (no modificar las cuotas de los demás propietarios que no se ven afectadas). La supresión del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 8/2013 viene a confirmar este criterio y la evolución de la doctrina y la jurisprudencia también, tal y como hemos explicado antes.
Para terminar, no se entra a valorar, qué alcance puede tener el que la comunidad haya autorizado otras agrupaciones como reconoce la propia registradora y su relación con los actos propios de la comunidad, doctrina cuya aplicabilidad a las comunidades de propietarios admiten los tribunales en cuanto manifestación de la buena fe y prohibición del abuso de derecho (artículo 7 del Código Civil) porque con la cláusula estatutaria invocada, rectamente interpretada, se hace innecesario acudir a dicha doctrina entendiendo dicha autorización como un acto debido, atendida la redacción de la cláusula, sin perjuicio de que dichas autorizaciones concedidas para agrupar ayuden a conformar cuál es la voluntad de los integrantes de la comunidad sobre esta materia y que, en todo caso, lo que “abunda no daña”. Lo que no se debe perder de vista es que otras modificaciones de entidades hipotecarias, como la división de fincas, accedieron al Registro sin acuerdo de la Junta de Propietarios con el único amparo de la cláusula debatida siendo invocada por quienes la redactaron, pero cuando eran integrantes del órgano de administración de un adquirente posterior.
En definitiva y por los argumentos expuestos, la agrupación es posible al amparo de la norma estatutaria sin necesidad de acuerdo de la Junta de Propietarios.»
Mediante escrito, de fecha 21 de abril de 2022, la registradora de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Vistos los artículos 348, 395, 396, 397 y 1255 del Código Civil; 3, 5, 10, 17 y 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal; la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas; las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1968, 5 de mayo de 1986, 15 de noviembre de 2010 y 25 de febrero de 2013; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de agosto de 1981, 26 de junio de 1987, 26 de febrero de 1988, 24 de marzo de 2000, 17 de abril y 19 de junio de 2012, 21 de junio de 2013 y 15 de enero, 1 de febrero, 20 de marzo y 7 de mayo de 2014, respecto de la motivación de la calificación; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo y 23 de junio de 2001, 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo, 1 de abril y 13 de octubre de 2005, 25 de octubre de 2007, 14 de abril, 8 de mayo y 3 de diciembre de 2010, 26 de enero de 2011, 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012, 9 de julio, 8 de octubre y 12, 16, 17, y 20 de diciembre de 2013, 19 de marzo y 10 de junio de 2014, 2 de febrero y 15 de julio de 2015, 12 de febrero de 2016, 26 de abril, 19 de junio y 12 de diciembre de 2017, 21 de noviembre de 2018, 1 de marzo y 20 de junio de 2019 y 7 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 29 de octubre de 2020 y 18 de febrero, 18 de marzo y 28 de julio de 2021.
1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de agrupación de fincas urbanas de un edificio en régimen de propiedad horizontal en la que concurren las circunstancias siguientes: que, en la misma escritura, se expresa que en los estatutos de la propiedad horizontal –del año 1976– resulta lo siguiente: «Los propietarios del bloque mientras ostenten la propiedad de algunos de los Locales o pisos que integran el edificio, se reservan el derecho de proceder a la división de los mismos para formar otros más reducidos e independientes y también Aumentarlos por agregación, todo ello sin necesidad del previo consentimiento de la Junta de Propietarios, distribuyendo las cuotas de participación que tuviera asignado el local o piso objeto de división o agrupación entre las nuevas así formadas, pero sin alterar las restantes cuotas de las demás viviendas o locales a los que dicha división o agrupación no afecte ya que ello no implica alteración ni perjuicio, al quedar inamovibles sus respectivas cuotas».
La registradora suspende la inscripción porque considera que se precisa una certificación expedida por el órgano de la comunidad de propietarios que tenga facultad certificante, con el visto bueno correspondiente en su caso y con sus firmas y cargos legitimadas notarialmente, acreditativa de la aprobación por la junta general de la comunidad de la agrupación efectuada y del cumplimiento de los requisitos del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, por las razones siguientes: porque la referencia a los propietarios del bloque únicamente puede entenderse, en una interpretación lógica, como los propietarios originales de la división horizontal que se constituye o los promotores de la misma, y no a los propietarios sucesivos adquirentes posteriores; porque los estatutos se refieren solo a la división de los locales o pisos para formar otros más reducidos e independientes y también aumentarlos por agregación, pero no incluye la agrupación aun cuando se menciona posteriormente, lo que se puede deber a un error de transcripción.
El recurrente centra sus alegaciones en la interpretación de las normas estatutarias: que deben interpretarse a la luz de las normas sobre interpretación recogidas en el Código Civil por lo que hay que estar a los criterios hermenéuticos que las mismas establecen, que comprenden no sólo el literal sino también los destinados a determinar la verdadera voluntad del disponente y el sentido general de las cláusulas; que es más razonable interpretar que el derecho se reserva a quien sea propietario del bloque mientras tenga una propiedad en el mismo, es decir, que es una facultad de quien sea propietario en cada momento, excluyendo a quien no sea propietario todavía (titulares de opciones o retractos, p.ej.) o a quien ostente otros derechos diferentes (p. ej. usufructo, derechos de uso o habitación, arrendatarios, etc.); que la interpretación más adecuada para la cláusula produzca efectos es entender que la misma faculta para la división o agrupación a quien sea propietario del bloque –en el sentido de edificio– en el momento de realizar la modificación hipotecaria, en definitiva, a quien ostente alguna propiedad en el edificio mientras la tenga; que en escrituras anteriores los redactores de los estatutos, y adquirentes originarios, ya interpretaron ampliamente el artículo debatido en el sentido de aceptarlo para cualesquiera propietarios posteriores; que la interpretación que hace la registradora respecto de la distinta concepción de agrupación y agregación responde a la actual regulación del Reglamento Hipotecario en esta materia en los artículos 45 y 48 porque tales preceptos en su redacción actual son fruto de la reforma efectuada en 1982 (Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre), siendo que los estatutos son de 1976, y, en aquella época, el concepto legal de agregación no estaba tan desarrollado –solo utilizaba la ley los conceptos agrupación, división y segregación–, de manera que la exposición de motivos de dicha ley de 1982 señalaba que se procede a la ampliación del concepto de agregación («respecto de las modificaciones hipotecarias de la finca inscrita (...) y ampliándose el concepto de agregación»); que las limitaciones en la alteración de cuotas se basan en la evitación de la creación de nuevos elementos, y en ninguno de los dos casos de agrupación o de agregación se crean nuevos elementos dentro de la propiedad horizontal.
2. Previamente hay que recordar que las reglas fundamentales aplicables a la cuestión debatida en este expediente resultan del último párrafo del artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal, que determina que «en cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución»; del artículo 17.6 de la misma ley que establece lo siguiente: «Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación»; esto último atemperado por el artículo 10.3.b) del mismo texto legal, conforme el cual «cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio».
3. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la división o segregación y la agrupación de los pisos o locales y sus anejos, en cuanto modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, requiere consentimiento de los propietarios de los distintos elementos privativos que la integran. La exigencia de ese consentimiento de los propietarios se fundamenta en dos consideraciones. Por una parte, una de tipo material, apreciable en toda situación fáctica de edificio en régimen de propiedad horizontal: el hecho de que tales operaciones puedan suponer alteraciones materiales en las cosas comunes y afectar al uso de servicios generales. Por otra, una consideración de tipo jurídico, vinculada al funcionamiento orgánico de la comunidad: el hecho de que, además, puedan suponer una alteración de las estructuras que sirven de base para fijar las cuotas de participación en la comunidad de propietarios. Ahora bien, el consentimiento que deben prestar a la división los restantes propietarios es un acto para el que se atribuye competencia a la junta como órgano colectivo de la comunidad. Y aunque, en general, el artículo 17.6 de la Ley sobre propiedad horizontal exige para los acuerdos no regulados expresamente en el mismo precepto, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos, «la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación», esta regla de unanimidad ha quedado flexibilizada después de las modificaciones llevadas a cabo en dicha ley por