Categoría: Administración

convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (artículo 57.1).
Según la reiterada doctrina de esta Dirección General, dentro de esa exigencia de preordenación de las reglas de convocatoria del consejo de administración de la sociedad de responsabilidad limitada había extremos cuya previsión pudiera considerarse innecesaria, como la fijación de un orden del día, dadas las funciones atribuidas a dicho órgano y la permanente dedicación de sus miembros que implica un conocimiento puntual y detallado de la actividad de la sociedad (Resoluciones de 17, 18 y 19 abril 1991); pero otras reglas, como la forma de convocatoria o la antelación con que ha de hacerse, sí debían ser objeto de regulación (Resoluciones de 5 de octubre de 1998, 12 de enero y 30 de abril de 1999 y 28 de febrero de 2000).
El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, mantuvo la diferencia de régimen jurídico de convocatoria del consejo de administración en uno y otro tipo de sociedad (artículo 245), si bien añadió para la sociedad anónima una norma específica según la cual "el consejo de administración será convocado por el presidente o el que haga sus veces" (artículo 246). No obstante, mediante la modificación de dicho precepto legal por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, se extiende dicha regla a la sociedad de responsabilidad limitada (artículo 246.1) y, para ambos tipos sociales, se reconoce a los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo la competencia para convocarlo (artículo 246.2).
Esta modificación legal tiene como consecuencia, por una parte, que la regla sobre atribución de competencia para realizar la convocatoria del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada no es imprescindible, toda vez que a falta de ella será aplicable supletoriamente el nuevo régimen legal; y, por otra parte, que los estatutos de tales sociedades podrán contener disposiciones sobre competencia para convocar el consejo más favorables para los miembros del mismo, pero no podrán restringir la legitimación que les reconoce el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital.
Estas conclusiones, así como la doctrina mantenida en anteriores Resoluciones de este Centro Directivo, son suficientes para resolver las cuestiones debatidas en el presente recurso...
En el presente caso, el art. 17.º de los Estatutos contiene la forma y plazo de antelación con que ha de ser convocado el Consejo y el art. 1.º se remite a la Ley de Sociedades de Capital, por lo que los Estatutos cumplen las exigencias legales.»
Tercero. No es exigible que el contenido del art. 246 LSC se reproduzca en los Estatutos.
Existe una doctrina pacífica, consolidada por varias sentencias del Tribunal Supremo y numerosas resoluciones de este Centro Directivo, según la cual no es necesario reproducir en los Estatutos el texto legal, en este caso el art. 246 LSC, pues en lo no previsto por los mismos se aplicará lo dispuesto por la Ley, imperativa o supletoriamente.
La Resolución de 19 de mayo de 1983, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1981, declaró que: «si en los Estatutos se contiene una remisión general a los preceptos de la Ley –como sucede en este caso en el art. 1.º de los mencionados Estatutos– ha de entenderse comprendida toda la regulación legal en tanto no sea modificado ese precepto estatutario». Dicha Sentencia, resolviendo el caso de una escritura de constitución en cuyos Estatutos se omitían la duración del cargo de los administradores y la forma de renovación de los Consejeros, declaró que las normas legales «quedan con pleno vigor» en cuanto que «a ellas expresamente se remiten los Estatutos de constitución de la Sociedad... puesto que estos preceptos, con aquel envío regulador, tienen adecuada aplicación al no quedar nada prevenido al respecto en la nueva redacción».
La Resolución de 9 de diciembre de 1993, recordando la necesidad de que los Estatutos se redacten con claridad y precisión para evitar cualquier tipo de confusionismo, declaró que «Ello no ha de llevar a la necesidad de que se reproduzcan aquellos preceptos legales que tienen eficacia por encima de las previsiones estatutarias, aunque ha de evitarse (como resulta de las Resoluciones citadas de 19-5-1983 y 24-1-1986 que en caso de remisión o reproducción se omita una parle legal de la normativa en la materia de que se trate o se pueda producir una falta adecuada de información a los terceros que consultan los libros registrales».
Esta misma doctrina sigue estando vigente: según la citada Resolución de 11 de julio de 2012, «cabe recordar que esta Dirección General, con referencia a la necesaria concreción del contenido de los estatutos sociales, tiene declarado que no es necesario reproducir reglas idénticas a las legales cuando se haga constar la remisión al contenido de la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella (cfr., por todas, las Resoluciones de 24 de enero de 1986, 9 de diciembre de 1993 y 7 de julio de 2011...)».
Cuarto. Carácter vinculante para el registrador de las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y fe pública.
Las Resoluciones citadas en los Fundamentos anteriores sientan la doctrina de que la mención de la persona que ha de convocar el Consejo de Administración ha dejado de ser una mención necesaria de los Estatutos de una SL, por aplicación del art. 246 LSC, y que no es necesario reproducir en los Estatutos el contenido de la norma aplicable.
Las Resoluciones de este Centro Directivo resolviendo recursos contra calificaciones negativas vinculan a todos los registradores desde que se publican en el BOE en tanto no sean anuladas por los tribunales en virtud de por sentencia firme (Resoluciones de 5 de mayo de 2005, 21 de mayo de 2005, 11 de febrero de 2008 y 14 de noviembre de 2007, y Sentencia del Tribunal Supremo n.º 195/2014, de 2 de abril, que con cita la Sentencia del Pleno de 20 de septiembre de 2011 (rec. 278/08) «mantiene y precisa, de otro, la vinculación de todos los registradores a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando resuelve recursos frente a la calificación»).
En este sentido, la Resolución de 13 de noviembre de 2006: «... la posición de subordinación jerárquica de los funcionarios calificadores, respecto de este Centro Directivo, se manifiesta en la obligatoriedad de acatar la doctrina de las Resoluciones de éste cuando se resuelven recursos frente a calificaciones negativas: y ello, porque para poner fin a una situación de inseguridad jurídica el Legislador entendió que ante la dispar interpretación de un precepto efectuada por cualquier funcionario calificador, era competencia de esta Dirección General sentar la doctrina aplicable al caso en vía de recurso; doctrina que es de obligado acatamiento con sólo dos requisitos: primero, que se publique en el Boletín Oficial del Estado, para que sea de público conocimiento a todos los registradores y. segundo, que dicha resolución no fuera anulada por los Tribunales en sentencia firme.
Por ello, basta sólo la publicación en el periódico oficial sin más, para dotar a esa Resolución de obligatoriedad respecto de todos los funcionarios calificadores, ya que tal Resolución no es sino un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad, sin que la interposición del recuso [sic] judicial frente a la misma, suspenda su eficacia. Y, por la razón expuesta, la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, modificó el párrafo décimo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria para evitar interpretaciones gramaticales e interesadas, ajenas al espíritu de la Ley, consistentes en que la vinculación era de los Registros, pero no de los titulares del mismo; y, por esa razón, se tipificó como infracción grave el incumplimiento de las "resoluciones de carácter vinculante de la Dirección General de los Registros y del Notariado" [artículo 313.B) k) de la Ley Hipotecaria]».
En efecto, los requisitos para que surja esa vinculación y su fundamento ha sido también expuesto en diversas Resoluciones de este Centro Directivo, como son las de 5 de mayo de 2005, 24, 26, 27 y 28 de septiembre de 2005 o, más recientemente, las que cita el recurrente en su recurso.
En tales Resoluciones se afirma que «como puede pues apreciarse de la simple lectura del artículo 327, párrafo décimo, de la Ley Hipotecaria, la vinculación y obligatoriedad para todos los Registros no depende de la firmeza de la Resolución: depende, simplemente, de que la misma se haya publicado en el periódico oficial expuesto. pues desde dicho momento y sin otro requisito será vinculante. Tal circunstancia es coherente con la naturaleza jurídica de las Resoluciones de esta Dirección General y resulta, igualmente, congruente con la naturaleza de la función pública registral y del funcionario que la presta, como a continuación se expondrá».
El carácter vinculante de las resoluciones de este Centro Directivo encuentra su fundamento en tres razones esenciales: primera, el carácter de funcionario público a todos los efectos del Registrador; segunda, su posición de subordinación jerárquica a esta Dirección General cuando ejerce su función pública; y, tercera y última, en la necesidad de dotar al sistema de seguridad jurídica preventiva de la necesaria predictibilidad, de modo que cualquier Registrador ante supuestos idénticos resuelva del mismo modo, para así evitar cualquier tipo de perjuicio a quien pretenda inscribir un acto o negocio jurídico en un Registro. Esta última razón se conecta, de modo natural, con las debidas garantías de las que disfruta el interesado frente a la Administración, pues no puede olvidarse que los Registros de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles son Administración a estos efectos, y sus resoluciones son actos de Administración fundados en Derecho privado que se dictan por un funcionario público.
Pues bien, comenzando por el análisis de la primera razón, resulta palmario que el Registrador es un funcionario público (artículo 274 de la Ley Hipotecaria) al que le está vedado criticar, desconocer o comentar, en su calificación o, en su caso, en el informe, las resoluciones de su superior jerárquico, es decir, de este Centro Directivo; y ello, como le ocurre a cualquier otro funcionario público, pues uno de los principios básicos de organización administrativa es el de jerarquía (artículo 103.3 de la Constitución…). Por otra parte, sería paradójica y, en cualquier caso, objeto de corrección disciplinaria –artículo 7.1 a) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero (…), por el que se aprueba el Reglamento del régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado– la conducta consistente en que un funcionario, de modo consciente y premeditado, resolviera en sentido contrario al que haya decidido su superior jerárquico, máxime cuando existe un pronunciamiento legal, claro y terminante que atribuye carácter vinculante a las resoluciones de ese superior jerárquico –cfr. artículo 327, párrafo décimo, de la Ley Hipotecaria–.
Quinto. A la vista de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, aunque la calificación esté insuficientemente motivada, interesa a la recurrente obtener una resolución sobre el fondo que revoque la calificación, por ser contraria a Derecho, y permita la inscripción de la escritura, ya no sólo para evitar perjuicios a terceros y demoras en la inscripción, sino también para obtener una declaración de que no existe defecto alguno ni obstáculo que impida su inscripción, liberando así a la notario recurrente de cualquier responsabilidad derivada de defectos apreciados en el título y evitando a la recurrente la carga subsanatoria indebidamente impuesta por el registrador.
En su virtud,
Solicita
Primero:
Se admita el presente escrito, teniendo por interpuesto recurso frente a la calificación dicha, procediendo, previos los trámites correspondientes, a dictar resolución por la que se revoque la nota de calificación recurrida y se ordene la inscripción de la escritura (…).»
Don Silva González Amigueti, registrador Mercantil y de Bienes Muebles II de Las Palmas de Gran Canaria, emitió el preceptivo informe el 7 de junio de 2022, en el que resuelve mantener la calificación impugnada y elevar el expediente a esta Dirección General.
Vistos los artículos 245 y 246 de la Ley de Sociedades de Capital; 19 bis de la Ley Hipotecaria; las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1988, 30 de diciembre de 1989 y 2 de marzo de 1991; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 17 de septiembre, 15 y 19 de octubre de 2004, 20 de abril, 23 de mayo, 1 junio y 17 de octubre de 2005, 20 de enero de 2006, 31 de enero de 2007, 11 de febrero de 2008, 14 de abril y 13 de diciembre de 2010, 26 de enero y 7 de julio de 2011, 16 de junio y 20 de julio de 2012, 16 de septiembre de 2014, 12 de febrero y 14 de noviembre de 2016. 26 de abril, 19 de junio y 12 de diciembre de 2017, 21 de noviembre de 2018, 1 de marzo, 4 de abril, 20 de junio y 24 de julio de 2019 y 7 de enero de 2020, y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3 de diciembre de 2021.
1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada en cuyos estatutos se establece determinado régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración en un artículo en el que –entre otros extremos transcritos en el apartado «Hechos» de esta Resolución– se dispone lo siguiente:
«La convocatoria se hará mediante carta o soporte electrónico, que expresará el día, hora y lugar de la reunión, con el Orden del Día. Deberá mediar un plazo mínimo de diez días entre la convocatoria y la fecha de la reunión. El Consejo quedará válidamente constituido, sin necesidad de convocatoria, cuando estén presentes o representados todos los consejeros y decidan por unanimidad celebrar la reunión, ni tampoco cuando estando todos los consejeros interconectados por videoconferencia u otros medios telemáticos que cumplan los requisitos expresados en el párrafo anterior acepten por unanimidad constituirse en Consejo de Administración y el Orden del Día del mismo.»
El registrador suspende la inscripción porque, según expresa en su calificación, considera que «respecto al régimen y funcionamiento del Consejo de Administración, los estatutos deben determinar también las reglas de convocatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 245.1 en relación con el artículo 246 de la LSC».
2. Respecto de las alegaciones de la recurrente sobre la insuficiencia de motivación de la calificación impugnada, es cierto que en ésta se limita el registrador a citar los artículos 245.1 y 246 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando debería haber especificado cuáles de las reglas a que se refieren tales preceptos legales echa en falta en las disposiciones estatutarias relativas al régimen de convocatoria del consejo de administración incorporadas a la escritura; y, concretamente, si (como ha entendido la recurrente según su escrito de impugnación) se refiere a las reglas sobre el convocante del consejo a las que alude el apartado 1 del citado artículo 246.
No obstante, este Centro Directivo ha admitido (vid., por todas, las Resoluciones de 1 de junio y 17 de octubre de 2005) que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, cabe decidir sobre el fondo del recurso cuando la integridad del expediente así lo permita (Sentencias de 3 de octubre de 1988, 30 de diciembre de 1989 y 2 de marzo de 1991); todo ello, en aras de evitar una dilación innecesaria con el consiguiente daño al interesado en la inscripción.
Por ello, a la vista del expediente del recurso, en especial el contenido del escrito de impugnación en el que la recurrente ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, este Centro Directivo entiende que procede resolver sobre el fondo de la cuestión, y estimar el recurso interpuesto por las razones que a continuación se expondrán.
3. Como se señala en la Resolución de 24 de julio de 2019, «es doctrina reiterada de esta Dirección General que no es necesaria, por superflua, la reproducción en los estatutos de preceptos legales que tienen eficacia por encima de los mismos, máxime si en ellos se hace contar la remisión a la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella (cfr., por todas, las Resoluciones de 16 de septiembre de 1958, 4 de marzo de 1981, 24 de enero y 3 de febrero de 1986, 9 de diciembre de 1993, 14 de noviembre de 2009, 7 de julio de 2011, 11 de julio de 2012 y 14 de noviembre de 2016); pero no cabe llegar a la conclusión de que, de hacerse, sea indiferente la forma en que se reproduzcan. En este sentido, y como se ha declarado por este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 12 de enero de 1995 y 20 de abril de 1998) las lagunas que genera en la reglamentación estatutaria esa incorporación parcial de la normativa legal no es defecto que impida su inscripción, salvo que resulte que con ello se pretende la exclusión de una norma imperativa, o bien que (cfr. Resolución de 9 de diciembre de 1993) con la remisión o reproducción parcial de las normas legales se cree un confusionismo que pueda provocar una falta de información adecuada a los terceros que consultan los libros registrales, pues ello es incompatible con la claridad y precisión exigible en la redacción de las normas estatutarias».
En relación con el aspecto concreto de la necesidad de atribución estatutaria de la competencia para convocar el consejo de administración de una sociedad de responsabilidad limitada se han pronunciado las Resoluciones de 16 de junio de 2012 y 14 de noviembre de 2016, en los siguientes términos: «A diferencia del carácter puramente facultativo que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 atribuía al régimen estatutario de funcionamiento del consejo de administración (cfr. artículo 141.1), de suerte que su silencio podía ser suplido por la atribución legal al propio consejo de la facultad de autoorganización, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 imponía, en caso de que el modo o uno de los modos de organizar la administración social fuera la de órgano colegiado, la necesidad de establecer en los estatutos una disciplina mínima de su organización y funcionamiento que había de alcanzar, en todo caso, a las reglas de convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (artículo 57.1).
Según la reiterada doctrina de esta Dirección General, dentro de esa exigencia de preordenación de las reglas de convocatoria del consejo de administración de la sociedad de responsabilidad limitada había extremos cuya previsión pudiera considerarse innecesaria, como la fijación de un orden del día, dadas las funciones atribuidas a dicho órgano y la permanente dedicación de sus miembros que implica un conocimiento puntual y detallado de la actividad de la sociedad (Resoluciones de 17, 18 y 19 abril 1991); pero otras reglas, como la forma de convocatoria o la antelación con que ha de hacerse, sí debían ser objeto de regulación (Resoluciones de 5 de octubre de 1998, 12 de enero y 30 de abril de 1999 y 28 de febrero de 2000).
El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, mantuvo la diferencia de régimen jurídico de convocatoria del consejo de administración en uno y otro tipo de sociedad (artículo 245), si bien añadió para la sociedad anónima una norma específica según la cual «el consejo de administración será convocado por el presidente o el que haga sus veces» (artículo 246). No obstante, mediante la modificación de dicho precepto legal por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, se extiende dicha regla a la sociedad de responsabilidad limitada (artículo 246.1) y, para ambos tipos sociales, se reconoce a los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo la competencia para convocarlo (artículo 246.2).
Esta modificación legal tiene como consecuencia, por una parte, que la regla sobre atribución de competencia para realizar la convocatoria del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada no es imprescindible, toda vez que a falta de ella será aplicable supletoriamente el nuevo régimen legal; y, por otra parte, que los estatutos de tales sociedades podrán contener disposiciones sobre competencia para convocar el consejo más favorables para los miembros del mismo, pero no podrán restringir la legitimación que les reconoce el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital».
4. Con arreglo a la doctrina reseñada, es innecesaria la reproducción en los estatutos de textos legales que tengan eficacia por encima de los mismos, si bien la reproducción parcial de ellos puede provocar confusionismo, privando de una información adecuada a los terceros que consulten los asientos registrales. Y con respecto a las personas legitimadas para convocar el consejo de administración, no es necesario que los estatutos se pronuncien sobre el tema, pero, dado el carácter imperativo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, en caso de incluir alguna previsión sobre ello, no podrán restringir la legitimación de las personas a las que el precepto legal se la reconoce. Teniendo en cuenta que los estatutos cuestionados guardan silencio sobre este aspecto concreto, no cabe apreciar defecto alguno que impida su inscripción.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 2 de septiembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.