Categoría: Judicial

ídico 5 la sentencia se adentra en el enjuiciamiento de los concretos preceptos impugnados de la Ley Orgánica 2/2010. Un enjuiciamiento que, además de extenderse indebidamente a preceptos que ya el propio legislador ha expulsado del ordenamiento jurídico, como se ha dicho, viene precedido por la afirmación en el fundamento jurídico 4, igualmente destacada antes, de que la concreta «opción regulatoria» plasmada en esa ley, que incorpora el llamado «sistema o modelo de plazos», «es conforme con nuestro texto constitucional», conclusión en la que se insiste al principio del fundamento jurídico 5: «Analizado el sistema de plazos en su conjunto y afirmada su conformidad con la Constitución…». Alcanzada esta conclusión previa sobre la conformidad constitucional de la Ley Orgánica 2/201, todo lo que sigue en los fundamentos jurídicos 5 y ss. es redundante, pues no cabrá sino afirmar que todas las impugnaciones deben ser desestimadas, como en efecto hace la sentencia.
6. Sobre la inconstitucionalidad de la previsión del art. 17 en relación con la información a la gestación.
Así, en el fundamento jurídico 5, la sentencia examina y desestima la impugnación del art. 14 de la Ley Orgánica 2/2010 y, por relación con este, del art. 17.2 y 5 de la misma ley (información previa al consentimiento de la mujer embarazada para realización del aborto a petición dentro de las primeras catorce semanas de gestación). Conforme a lo antes expuesto, la sentencia incurre en un claro exceso de jurisdicción, pues la modificación de dichos preceptos por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, determina la pérdida de objeto del recurso en lo que se refiere a la impugnación de los mismos.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que, de poder ser enjuiciados dichos preceptos, el último inciso del art. 17.5 de la Ley Orgánica 2/2010, que dispone que se comunique «en la documentación entregada» (en sobre cerrado), que la información previa a la gestante (la prevista en el art. 17.2) «podrá ser ofrecida, además, verbalmente, si la mujer lo solicita», debería en todo caso haber sido declarado inconstitucional y nulo. Dicho inciso permite que no se ofrezca esa información previa oralmente, en términos claros, objetivos y comprensibles, si la gestante no lo solicita de forma expresa, lo que supone que en tal caso no se garantizaría que la gestante preste su consentimiento informado para la práctica del aborto. No puede entenderse, en consecuencia, que, ni siquiera aceptando la lógica de la sentencia, basada en la existencia de un supuesto derecho constitucional de la mujer al aborto, el legislador haya llevado a cabo ponderación de los derechos y bienes dignos de protección constitucional en conflicto, ya que la previsión legislativa es claramente insuficiente, desde la perspectiva de la protección de la vida prenatalexart. 15 CE, que impone al Estado un deber de tutela de esta, conforme se ha señalado.
7. Sobre la indebida omisión de la salvedad de que debe excluirse la salud social en el aborto terapéutico.
En el fundamento jurídico 6 de la sentencia se examina y desestima la impugnación del art. 15 a) de la Ley Orgánica 2/2010, que regula el denominado «aborto terapéutico», que puede llevarse a cabo siempre que no se superen las veintidós semanas de gestación y exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada.
El art. 15 de la Ley Orgánica 2/2010 no ha sido modificado tras la interposición del recurso de inconstitucionalidad, por lo que su enjuiciamiento sí resulta procedente, conforme a lo ya señalado. Cabe compartir en este punto la fundamentación de la sentencia, con la salvedad de que debería dejarse claro (acudiendo a una interpretación de conformidad), que el término «salud» que emplea el precepto solo se refiere a la salud física o psíquica de la gestante, como se deduce con toda evidencia de los debates parlamentarios que condujeron a la aprobación de la Ley Orgánica 2/2010, y teniendo en cuenta que el dictamen al que se refiere el art. 15 a) lo emite un médico especialista, que no puede informar sobre «salud social», por lo que el término «salud» no puede extenderse, en consecuencia, al concepto de «salud social», que a la postre supondría ampliar en la práctica el plazo del aborto libre de las primeras catorce a las veintidós semanas.
8. Sobre la errónea fundamentación que contrae el fundamento jurídico 7 sobre la indicación eugenésica.
En el fundamento jurídico 7 se examina y desestima la impugnación del art. 15 b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010, que regulan lo que los recurrentes denominan «indicación eugenésica» y la sentencia «indicación embriopática», que puede llevarse a cabo en estos dos casos: (i) cuando exista riesgo de graves anomalías en el feto, siempre que no se superen las veintidós semanas de gestación; o (ii) cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida (en cuyo caso el aborto puede realizarse sin límite de plazo).
Como se ha dicho, el art. 15 de la Ley Orgánica 2/2010 no ha sido modificado tras la interposición del recurso de inconstitucionalidad, por lo que su enjuiciamiento resulta procedente, conforme a lo ya indicado. Cabe señalar en este punto que puede compartirse la conclusión desestimatoria de la impugnación a la que llega la sentencia, pero no su fundamentación, que se aparta de forma injustificada de los criterios sentados en la STC 53/1985, FJ 11, para seguidamente construir su razonamiento desde la premisa básica de ese pretendido nuevo derecho fundamental de la mujer a la autodeterminación respecto de la interrupción voluntaria del embarazo, anclado en el art. 15 CE, en su dimensión de «derecho a la integridad física y moral», en conexión con el valor de la libertad (art. 1.1 CE) y con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE), que la sentencia alumbra. Ese mismo inaceptable enfoque es, sin duda, el que contribuye a explicar las profusas, innecesarias y desacertadas disquisiciones de la sentencia en el FJ 8, en relación con la discriminación por razón de sexo prohibida por el art. 14 CE.
9. Sobre la interpretación reduccionista de la objeción de conciencia.
La sentencia incurre de nuevo en el denunciado exceso de jurisdicción al entrar a enjuiciar (y desestimar) la impugnación referida al art. 19.2, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 2/2010, precepto de rango ordinario (conforme a la disposición final tercera de la propia Ley Orgánica 2/2010) referido a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo. En efecto, la modificación del art. 19 por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, determina la pérdida de objeto del recurso en lo que se refiere a la impugnación de este precepto.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe añadir que, de poder ser enjuiciado el art. 19.2 de la Ley Orgánica 2/2010, no podemos compartir la interpretación reduccionista que lleva a cabo la sentencia, que impide ejercer su derecho a la objeción de conciencia incluso a quienes realizan actuaciones clínicas auxiliares en la práctica de la interrupción voluntaria del aborto. Por el contrario, entendemos que la expresión «directamente implicados» que emplea (que empleaba) el art. 19.2 de la Ley Orgánica 2/2010 solo puede reputarse constitucional (conforme con el art. 16.1 CE) si se interpreta que incluye a los profesionales sanitarios implicados en las actuaciones previas del proceso que lleva a la práctica del aborto por causas médicas a los que se refieren los arts. 15 y 16 de la Ley Orgánica 2/2010, así como al personal sanitario que prepara el instrumental de la intervención y auxilia al facultativo que la realiza, y que tampoco excluye al personal que pueda tener una implicación ulterior, como los encargados de recoger y destruir los restos derivados de la práctica del aborto.
10. Sobre el fundamento jurídico 10.
En el fundamento jurídico 10 y último, la sentencia incurre una vez más en un exceso de jurisdicción al entrar a enjuiciar y desestimar la impugnación referida a los arts. 5.1 e) y 8in liminede la Ley Orgánica 2/2010, preceptos de rango ordinario (conforme a la disposición final tercera de la propia Ley Orgánica 2/2010) referidos a la perspectiva de género en la educación sanitaria sobre salud sexual y reproductiva y a la práctica clínica del aborto en la formación de profesionales sanitarios. Por lo demás, la sentencia reitera una práctica que ya ha empleado antes, la repetida cita de textos y acuerdos internacionales que, en ningún caso, pueden ser tomados como canon de constitucionalidad.
11. Conclusión.
Se discrepa, por todo ello, de la fundamentación y del fallo de la sentencia aprobada con el apoyo de los magistrados que conforman la mayoría del Pleno. En efecto, tras la adecuada delimitación del objeto del recurso, debió estimarse parcialmente este, declarando: (i) que ha perdido objeto la impugnación de los arts. 5.1 e), 8in limine, 13.4, 14, 17.2 y 5, y 19.2, y de la disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2010; (ii) que el último inciso del art. 17.5 de la Ley Orgánica 2/2010, que dispone que «[s]e comunicará, en la documentación entregada, que dicha información podrá ser ofrecida, además, verbalmente, si la mujer lo solicita», es inconstitucional y nulo; (iii) que la referencia en el art. 15 a) de la Ley Orgánica 2/2010 a la «salud» que emplea el precepto no es inconstitucional siempre que se interprete que solo se refiere a la salud física o psíquica de la gestante, sin que pueda extenderse, por tanto, al concepto de «salud social»; y (iv) que en lo restante procede la desestimación del recurso (si bien por razones distintas, en parte, a las expresadas en la sentencia), en cuanto a las impugnaciones de los arts. 12 y 15 a), b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010, que no han perdido objeto.
Y en este sentido emitimos nuestro voto particular.
Madrid, a once de mayo de dos mil veintitrés.–Ricardo Enríquez Morales.–Enrique Arnaldo Peña.–César Tolosa Tribiño.–Firmado y rubricado.
Con el mayor respeto al criterio reflejado en la sentencia me parece necesario, en ejercicio de la facultad prevista en el art. 90.2 LOTC, formular este voto para dejar constancia y hacer públicos los argumentos que expuse en las deliberaciones del Pleno que concluyeron con la desestimación total del recurso de inconstitucionalidad núm. 4523-2010, planteado contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
La relevancia de este pronunciamiento trasciende el propio objeto del recurso de inconstitucionalidad, no solo por las expectativas generadas en la ciudadanía tras el retraso en la resolución del recurso, sino porque la propia posición del Tribunal como intérprete del texto constitucional se pone en el centro del debate, ante la ausencia de reformas constitucionales en materia de derechos fundamentales en más de cuarenta y cinco años de vigencia de la Constitución y las mutaciones culturales y políticas que ha vivido nuestro sistema constitucional desde entonces. Una de ellas, remite a la evolución y presencia del feminismo en la esfera pública y a las transformaciones que el mismo ha impulsado en la definición de las políticas públicas y de la acción de un legislador conformado hoy de forma paritaria de acuerdo con las previsiones de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Esa trascendencia pedía del Tribunal claridad, pedagogía constitucional y una motivación clara en la resolución de las pretensiones de los recurrentes, pero también en la explicación de por qué la jurisdicción constitucional está legitimada para responder con carácter amplio a los recursos planteados contra leyes cuya vigencia ha desaparecido en parte por la modificación legislativa sobrevenida; por qué está legitimada para construir contenidos constitucionales sin que ello suponga usurpar las funciones del legislador o del constituyente; y por qué no está vinculada, en un sistema de jurisdicción constitucional concentrada como el nuestro, a sus propios precedentes jurisprudenciales.
Si bien la sentencia aborda estas cuestiones en el fundamento jurídico segundo, merecían un razonamiento particularmente reforzado y a ello dedico la primera parte del voto. La segunda se centra en ofrecer una lógica argumental parcialmente diferente para llegar a la conclusión de que la interrupción voluntaria del embarazo es un derecho de las mujeres que tiene reflejo constitucional, de modo que su limitación, siendo posible si el legislador identifica un bien jurídico digno de tutela penal, es una excepción a la regla del reconocimiento y pleno ejercicio de una libertad fundamental y como tal debe ser abordada en su regulación.
1. Sobre las cuestiones previas.
1.1 La pervivencia de una buena parte del objeto del recurso de inconstitucionalidad ha sido puesta en duda tras la aprobación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Esta reforma legislativa afecta, entre otros, a los arts. 5.1 e), 8in limine, 8 a), 8 b), 13.4, 14, 17.2, 17.5, 19.2 y disposición final segunda, todos ellos objeto del presente recurso.
La jurisprudencia constitucional precedente había establecido que, en los recursos de inconstitucionalidad como es el que ahora nos ocupa, «la modificación, derogación o pérdida de vigencia de la norma que se recurre produce la extinción del proceso, pues la función de depuración objetiva del ordenamiento a que aquel sirve deviene innecesaria cuando el propio legislador ha expulsado la norma en cuestión del ordenamiento jurídico» [STC 82/2020, FJ 2 b), con cita de otras]. Es decir, el Tribunal había venido considerando que las notas de abstracción y objetividad del recurso de inconstitucionalidad justificaban no entrar a resolver este tipo de procesos ni siquiera para remover eventualmente las situaciones jurídicas creadas en aplicación de una ley que, aunque pudiera ser declarada inconstitucional, ya había desaparecido del ordenamiento (entre otras, SSTC 160/1987 y 385/1993).
No obstante, nuestra doctrina también ha reconocido excepciones a esta regla general de creación jurisprudencial, que no tiene reflejo normativo alguno ni en la Constitución, ni en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Para limitarme a formular un enunciado ejemplificativo, la primera excepción se refiere a las impugnaciones de contenido competencial, que perviven por el interés superior que supone la clarificación del reparto o la función de preservar los ámbitos respectivos de competencia [por todas, STC 43/1996, de 14 de marzo, FJ 3, o STC 149/2012, de 5 de julio, FJ 2 b)]. La segunda excepción alude a las impugnaciones de decretos-leyes basadas en la infracción de los límites constitucionales a la potestad legislativa de urgencia, porque la naturaleza transitoria de este tipo de normas, haría imposible el control de constitucionalidad de la acción gubernativa, dejando una forma de ejercicio del poder exenta de control por parte del Tribunal Constitucional [STC 9/2023, de 22 de febrero, FJ 2 b), y jurisprudencia allí citada]. La tercera y última excepción, proclama que la mera derogación no es causa suficiente de la desaparición sobrevenida del objeto si la norma sigue desplegando algún tipo de eficacia (STC 39/2013, de 14 de febrero, FJ 3, y referencias allí contenidas).
A mi juicio, el Tribunal se encuentra, en el recurso que ahora nos ocupa, ante un supuesto excepcional que permite obviar, en este caso, la consideración automática de que la derogación, siquiera implícita, de la norma impugnada, en el marco de un recurso de inconstitucionalidad, supone la desaparición sobrevenida del objeto. Si en ningún caso cabe dar una respuesta unívoca y general a la cuestión de la pervivencia del objeto de impugnación, es decir si es necesario huir de todo automatismo tal y como se ha reconocido en pronunciamientos previos (STC 206/1997, de 27 de noviembre, FJ 2), con más razón cabe hacerlo en el marco de un recurso de inconstitucionalidad en cuya resolución está presente un innegable interés público. Ese interés no debe verse frustrado por la sustitución formal de la norma objeto de controversia, porque prima en este caso, la posibilidad de que el Tribunal desarrolle su función de garante supremo de la Constitución mediante el enjuiciamiento de la ley impugnada. Máxime si se tiene presente que esta ha sido modificada parcialmente por otra ley orgánica que aún podría ser recurrida, al estar en plazo de interposición del recurso de inconstitucionalidad, y que mantiene intacto el modelo de despenalización que se recoge en la disposición impugnada, siendo el cuestionamiento de este modelo uno de los ejes principales del recurso de inconstitucionalidad.
1.2 Las sentencias del Tribunal, si bien acostumbran a detallar el canon interpretativo empleado para resolver un caso concreto, no suelen calificar la adscripción dogmática de ese canon. Excepcionalmente se mencionó la interpretación evolutiva de la Constitución en la STC 198/2012, para dar contenido a una institución, el matrimonio, que teniendo reconocimiento constitucional expreso había mutado en su comprensión a lo largo del tiempo y desde que se aprobase el texto constitucional. La sentencia actual evoca la idea de interpretación evolutiva sin desarrollar de manera completa y adecuada la noción que introduce el citado pronunciamiento de 2012, porque no llega a aplicar el canon completo que preveía la sentencia citada.
Pero independientemente de ello, lo cierto es que el Tribunal, en el caso presente, no se haya ante la tesitura de tener que formular una interpretación evolutiva o basada en el principio de unidad de la Constitución. El problema constitucional llamado a ser resuelto exige de una interpretación constructiva, que, no por ser poco empleada o poco frecuente, queda fuera de los márgenes de las facultades constitucionalmente reconocidas al Tribunal Constitucional. Y, para formular esta interpretación, en relación con la temática de la interrupción voluntaria del embarazo, no resulta particularmente útil ni el recurso al derecho comparado, ni la evocación de la jurisprudencia o documentos internacionales. En esta cuestión, el marco supranacional es tan abierto, el margen de apreciación reconocido a los Estados tan extenso y la diversidad normativa tan amplia, si miramos a los ejemplos que nos ofrecen otros países, también en sentido restrictivo y regresivo, que es preciso asumir la posibilidad de que el Tribunal Constitucional español formule un reconocimiento mucho más garantista de los derechos de las mujeres que el que se identifica en los textos o pronunciamientos de los órganos de tratados, o en otros modelos de democracias constitucionales. Los estándares internacionales son siempre de mínimos y es posible conformar modelos de reconocimiento de derechos mucho más garantistas.
1.3 La última observación respecto las consideraciones iniciales tiene que ver con el valor de la STC 53/1985 como precedente al que acudir para resolver las quejas de inconstitucionalidad planteadas por los recurrentes. Como plantea la sentencia, aquel pronunciamiento dictado hace más de tres décadas, no es parámetro de constitucionalidad de la Ley Orgánica 2/2010. Pero la razón por la que el Tribunal puede apartarse radicalmente del contenido de la STC 53/1985 no es que el procedimiento de control sea distinto ahora, o que la ley sometida a juicio de constitucionalidad entonces tuviera un alcance diverso a la que se aprueba en 2010.
La principal razón es que la concepción contemporánea sobre los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y el alcance de la libertad de las mujeres para decidir sobre la continuidad o no de un proceso biológico que se desarrolla exclusivamente en su cuerpo, se ha visto tan radicalmente modificada que es necesario resolver el mismo problema planteado en 1983 y resuelto dos años después desde un paradigma absolutamente distinto, independientemente del contenido de la ley aprobada y del tipo de proceso de control de constitucionalidad que se haya planteado. No debe olvidarse que nuestro sistema de justicia constitucional, que se inscribe dentro del modelo continental, no sujeta al Tribunal Constitucional al respeto a sus propios precedentes, como sucede en el modelo anglosajón. En nuestro caso, el Tribunal puede cambiar de criterio y solo razones de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de refuerzo de su propia legitimidad de ejercicio le exigen justificar el cambio de criterio. Y ese cambio es posible siempre, pero se ve particularmente justificado cuando los cambios normativos y contextuales, el progreso cultural y el avance en el reconocimiento de derechos fundamentales permitan desarrollar argumentos nuevos comprensibles y aceptables en y por una sociedad cambiante.
A pesar de todo, la sentencia que resuelve el presente recurso de inconstitucionalidad, no se desprende plenamente del precedente, esencialmente porque asume, sin poner en duda esta afirmación, que la vida prenatal es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 (STC 53/1985, FFJJ 5 y 7) razón por la cual en el examen de constitucionalidad aparece constantemente la idea, también presente en la sentencia de 1985, del conflicto entre valores constitucionales. Una vez asumida la ruptura de la línea jurisprudencial que funda la STC 53/1985, entiendo que la desconexión de los razonamientos allí contenidos debería haber sido mucho más enérgica. Sin embargo, la sentencia, condicionada sin duda por el contenido de las alegaciones de la demanda, asume parte de los presupuestos argumentativos del año 1985, formula una teoría de los límites del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo que no comparto y termina realizando un juicio de ponderación que no deja de considerar equiparables realidades que en absoluto lo son. Mi planteamiento se aparta absolutamente de los razonamientos efectuados por el Tribunal Constitucional del año 1985 en el sentido que inmediatamente expongo.
2. El centro del razonamiento: la autonomía de la mujer para decidir sobre su cuerpo en un marco jurídico laico.
La sentencia resuelve el recurso de inconstitucionalidad desde un planteamiento de conflicto de intereses, que se resuelve en clave de definición de un derecho de la mujer a interrumpir el embarazo, y de limitación de ese derecho en determinadas circunstancias para asegurar la defensa de la vida prenatal entendida como bien constitucionalmente protegido. El avance notable que plantea la sentencia, desde las posiciones jurisprudenciales previas, se basa en la consideración de que los intereses o derechos de la mujer a decidir sobre la continuidad del embarazo se encuentran en una posición constitucionalmente reconocible, lo mismo que los intereses radicados en la preservación de la vida prenatal.
Pero mi planteamiento da un paso más, porque entiendo que no hay derechos constitucionales en conflicto, en la medida en que el embrión y el feto son parte del cuerpo de la mujer y son la libertad (art. 17.1. CE) de esta, su dignidad (art. 10.1 CE), su integridad física y moral (art. 15.1 CE), su facultad para configurar su proyecto de maternidad (art. 18 CE), y su salud sexual y reproductiva (art. 43 CE), los únicos elementos con soporte constitucional expreso, en tanto que la mujer es titular plena de todos estos derechos reconocidos en la Constitución.
La proclamación de la vida prenatal como bien constitucionalmente protegido puede y debe ser reconsiderada, por cuanto se trata de una formulación jurisprudencial perfectamente revisable. Sin negar que elnascituruspueda ser considerado como un bien jurídico digno de protección penal, a ello me referiré más adelante, puede cuestionarse la cobertura constitucional de su protección, de modo que sea la libre disposición de la mujer embarazada el eje constitucional que marque la argumentación relativa al diseño legal de la interrupción voluntaria del embarazo. Si adoptamos este paradigma interpretativo, radicalmente distinto, entonces podemos salir de la lógica discursiva del conflicto de valores constitucionales.
Desde otras posiciones, reflejadas en el resto de los votos particulares a esta sentencia, es la protección de la vida del embrión y el feto, el centro argumental en torno al que debe girar la reflexión. Esta es, asimismo, la perspectiva de los recurrentes. Pero esta posición no puede ser compartida desde un entendimiento laico del sistema constitucional. El valor delnascituruscomo bien protegible se basa históricamente, y desde que irrumpe en este debate la doctrina de la iglesia, en la concepción del embrión y del feto como portadores del alma humana, esto es como sujetos animados. Incluso puede recordarse que la misma doctrina de la iglesia a este respecto ha ido cambiando desde el planteamiento agustiniano de la «animación retardada», que asumía la interrupción del embarazo antes de que el alma viniera a ocupar el cuerpo prenatal como una falta menor, hasta el planteamiento decimonónico de Pío IX, que pasa a considerar punible todo aborto voluntario, reduciendo drásticamente la capacidad decisoria de la mujer. Pero, cualquiera de estas consideraciones, son esencialmente religiosas y sin negar su valor en el contexto en que se formulan y su proyección hacia quienes comparten esos planteamientos éticos, no tienen carácter absoluto, ni una proyección jurídica automática, porque no todo lo éticamente reprochable es necesariamente punible.
Un planteamiento jurídico genuinamente laico y despojado del sesgo de moral religiosa que sustenta la persecución penal del aborto consentido, debe situar la libertad de la mujer para decidir sobre la interrupción del proceso biológico que es el embarazo, y que se desarrolla en su propio cuerpo, en el centro. El reconocimiento de las mujeres como sujetos responsables, capaces de decidir de forma racional sobre los efectos de su sexualidad y su capacidad reproductiva, supone:
(i) Que la dignidad de la mujer (art. 10 CE) no está exclusivamente asociada, ni esencialmente unida a su capacidad de ser madre [frente a lo que sostiene la doctrina de la iglesia católica en la Carta ApostólicaMulieris Dignitatem(1988) y en algunos documentos posteriores]. La dignidad de la mujer, como la del hombre, presupone su capacidad de determinación individual sobre la propia vida, capacidad que, como dije en el voto particular a la STC 19/2023, permite al individuo sobreponerse a la facultad del Estado para ejercer control sobre concretas opciones vitales o, en este caso, para proyectar ese control sobre el cuerpo de las mujeres. El libre desarrollo de la personalidad que también contempla el art. 10.1 CE integra asimismo la facultad de tomar decisiones de autodeterminación de la persona sobre el propio cuerpo (recientemente se ha recordado en la STC 34/2023, de 18 de abril), del mismo modo que «protege la configuración autónoma del propio plan de vida» (STC 60/2010, de 7 de octubre) excluyendo «trabas o interferencias públicas –acaso también, en algunos supuestos, intervenciones de las llamadas a veces "paternalistas"– que limiten o entorpezcan sin fundamento suficiente un desarrollo personal que la Constitución quiere "libre": libre, ante todo, de la intervención del Estado» (STC 19/2023, de 22 de marzo).
(ii) Que el principio de igualdad (arts. 1 y 14 CE) se proyecta al reconocimiento de la facultad de las mujeres de decidir sobre los procesos biológicos que tienen lugar en su propio cuerpo, en particular sobre aquellos que pueden afectarles única y exclusivamente a ellas. No reconocer esta facultad podría considerarse como un supuesto de discriminación por indiferenciación, porque supondría obligar solo a las mujeres, porque solo ellas pueden gestar, a devenir madres independientemente de su voluntad o no de desarrollar un proyecto vital en torno a la maternidad. Esta obligación, marcada por el derecho penal, jamás será impuesta a quienes no poseen los atributos biológicos necesarios para desarrollar la gestación. Si bien la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no reconoce la discriminación por indiferenciación (desde la STC 86/1985, de 10 de julio, FJ 3, reiterada posteriormente), nada impediría revisar este planteamiento, de modo que sea posible asumir que no reconocer el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo supone imponer un trato discriminatorio, al no reconocerse la particular posición de las mujeres en el contexto de la reproducción humana y al imponerse solo a estas la continuación de un proceso biológico que no desean vivir y, en muchos casos, la asunción de un hecho personal y social, la maternidad, que no planificaron, con la que no se identifican o que no están en condiciones de desarrollar por la razón que sea.
(iii) Que el art. 17 CE proclama el derecho de toda persona a la libertad, y esta proclamación no debe quedar reducida al reconocimiento de la libertad deambulatoria o la interdicción de privación de libertad física. No podemos obviar que la libertad también se proclama constitucionalmente como un valor superior del ordenamiento jurídico en el art. 1.1 CE. Admitir la posibilidad de interrumpir el propio embarazo no es solo afirmar un derecho o una libertad positiva (libertad para abortar), sino que también supone reconocer la existencia de un derecho de resistencia frente a un mandato externo, una libertad negativa de que es titular la mujer que no quiere verse constreñida a convertirse en madre contra su voluntad.
(iv) Que, si bien el embarazo es un proceso biológico, la maternidad o paternidad son procesos psicológicos, culturales y sociales, que pueden estar asociados o no al embarazo, de modo que la decisión sobre el proyecto vital que se asocia a la maternidad puede vincularse con el derecho a la intimidad personal y familiar a que se refiere el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos que se conecta, sin ser idénticos, con las previsiones del art. 18 CE.
(v) Que dentro de la noción de preservación de la salud (art. 43 CE) se incluye la salud sexual y reproductiva, que a su vez contempla no solo la anticoncepción y planificación familiar que también aplica a los hombres, sino también la interrupción voluntaria del embarazo, que solo afecta a las mujeres. La vinculación entre la salud y la integridad física y moral que recoge el art. 15 CE se presenta de forma manifiesta desde el momento en que se entiende que la integridad no es solo una noción defensiva, frente a la intromisión ilegítima de terceros privados o de los agentes del poder público, sino también una noción proactiva, que permite exigir una acción positiva del Estado de cara a preservar la integridad física y la salud de una persona. Y que la sexualidad de las mujeres y su aspiración a una sexualidad libre está vinculada a su capacidad para controlar por si mismas los efectos del ejercicio de esa sexualidad, es innegable. Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, reconocidos desde la Plataforma de acción de la IV Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre la Mujer de Beijing (1995), son derechos humanos, y su conexión con la salud, y desde ella con el derecho a la vida y a la integridad física y moral no pueden ser cuestionados sin negar tres décadas de avances en el reconocimiento de la posición de las mujeres como sujetos políticos y como sujetos titulares plenos de derechos y libertades.
A partir de aquí, y conformada esa capacidad de autodeterminación como derecho de la mujer que encuentra su base constitucional en los arts. 10, 14, 15, 17, 18 y 43 CE, y no como excepción al derecho potencial a la vida del sujeto no nacido y por tanto no titular de derecho fundamental alguno, la decisión del legislador de perseguir penalmente la interrupción voluntaria y consentida del embarazo debe analizarse como un límite al derecho de la mujer, y por tanto, debe ser examinado desde la perspectiva de la mínima invasión en el ejercicio del derecho, asumiendo en esa línea la posibilidad de la despenalización total del aborto consentido.
Desde esta perspectiva la única conclusión posible es que la Ley Orgánica 2/2010, que define un sistema mixto, de plazos hasta la semana catorce y de indicaciones a partir de esa semana de gestación, tiene cabida dentro de la Constitución, lo mismo que podría tenerla un sistema de despenalización total del aborto consentido, si el legislador decidiese, en un momento dado, decantarse por esta opción de política criminal. En sentido contrario, entiendo que un sistema más restrictivo del derecho de autodeterminación de la mujer sobre su propio cuerpo que el que existe ahora, debería ser analizado, desde el ángulo del control de constitucionalidad, con suma precaución y desde la óptica de la no regresividad de los derechos. Las modificaciones legales y jurisprudenciales que conocemos en el derecho comparado nos muestran como la regresividad es posible en el mismo instante en que el eje decisorio de la política criminal se coloca del lado de la moral religiosa y de la lógica del biopoder a través del control del cuerpo y los proyectos vitales de las mujeres.
3. Las obligaciones del Estado a partir del reconocimiento de la autonomía: protección de la salud sexual y reproductiva de la mujer.
La impugnación del art. 12 de la Ley Orgánica 2/2010 se basa, como todo el recurso, en el argumento de la ponderación de los valores en conflicto y en la desprotección de la vida delnasciturus(es decir en el desequilibrio en la ponderación a favor de la mujer). Y la respuesta de la sentencia niega que el precepto en cuestión tenga la virtualidad de alterar la ponderación al limitarse a articular la vertiente prestacional de la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos en que la misma se autoriza legalmente.
A mi juicio, hubiera sido necesario rechazar aquí, como en el resto del pronunciamiento, la dialéctica del conflicto de valores porque, como vengo sosteniendo, el único reconocimiento constitucional claramente identificable es el de los derechos de la mujer a los que ya me he referido. Entiendo que la protección de la vida prenatal en determinados supuestos, y me referiré a ello con más detenimiento después, es una opción del legislador orgánico, del legislador penal, animado por la protección de un bien jurídico que no necesariamente tiene cobertura constitucional. Y por eso la dialéctica del conflicto no es útil al juicio de constitucionalidad de la norma recurrida en ningún caso, pero mucho menos cuando lo que se cuestiona es la garantía a la interrupción voluntaria del embarazo, entendida esta como una obligación que se impone al Estado de asegurar el pleno ejercicio del derecho de la mujer que decide abortar a que esa decisión se materialice asegurando su derecho a la salud (art. 45 CE) y su integridad física y moral (art. 15 CE).
De hecho este precepto, como otros de la ley, podrían ser tachados de insuficientes para asegurar el acceso libre e igual al sistema público sanitario de las mujeres que deciden abortar, porque define un marco excesivamente amplio y un margen de aplicación a los sistemas sanitarios de cada comunidad autónoma que supone, en la práctica, la imposibilidad de interrumpir el embarazo en el sistema público sanitario en algunas provincias de España, obligando ello a las mujeres a desplazarse innecesariamente lejos de sus domicilios, con el coste económico y psicológico que ello supone.
En los lugares en que eso sucede, impera la lógica del conflicto de valores y es el derecho de las mujeres el que quiebra ante el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia de los sanitarios, ante un sistema deliberadamente lento, o ante la existencia de una política de información «disuasoria». Por eso, entiendo que la sentencia hubiera debido ser más categórica a la hora de afirmar que la dimensión prestacional del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo no es una vertiente instrumental del derecho que puede admitir mayores límites que la proclamación del derecho-libertad de acceder al aborto. Es la vertiente esencial del ejercicio del derecho porque, una vez se despenaliza, si ello no va acompañado de un sistema público sanitario que asegure la preservación de la salud reproductiva de la mujer, sencillamente se habrá limitado el riesgo de la punición, que en ningún caso desincentiva la interrupción voluntaria del embarazo, pero no se habrá asegurado el acceso de las mujeres al aborto libre, seguro y accesible, y por tanto no se habrá garantizado en modo alguno el ejercicio del derecho fundamental a la libre determinación sobre el propio cuerpo.
4. Los límites a la autonomía de la mujer lejos de consideraciones religiosas.
El reconocimiento de que existe una base constitucional del derecho de las mujeres a gestionar su propia fecundidad, sin interferencias de terceros, no excluye necesariamente un sistema legal de reconocimiento del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo que permite la penalización del aborto consentido en determinados supuestos, pero sí exige que esa criminalización sea excepcional, esencialmente residual y respetuosa con los derechos fundamentales de la mujer.
Un análisis desde esta perspectiva no se podía afrontar fácilmente en la sentencia, que debía dar respuesta al planteamiento contrario, esto es a la afirmación de la insuficiencia constitucional de unas previsiones penales que dejan sin protección, según los recurrentes, alnasciturus. No obstante, me parece necesario llevar mi reflexión hasta este punto, para cerrar mi argumento y presentarlo con la suficiente coherencia interna.
Si se parte de que la interrupción voluntaria del embarazo, entendido como proceso biológico que se desarrolla, exclusivamente, en el cuerpo de la mujer, es un derecho que se incardina básicamente en la libertad personal y en la capacidad de autodeterminación sobre el propio cuerpo y el proyecto vital, entonces la intervención penal limitativa de tales libertad y derecho debe encontrar una justificación suficiente y debe actuar dentro de unos estrictos límites que, además sean respetuosos del principio de proporcionalidad y no desincentiven el ejercicio del derecho, es decir no generen lo que conocemos como efecto desaliento.
El principio de lesividad que, junto al principio de legalidad, está indefectiblemente asociado al Derecho penal, requiere que solo sean punibles las acciones que ocasionan daños a terceros. Atendiendo a este principio, la punición del aborto consentido solo consagra jurídicamente una prohibición moral, porque, desde un sistema de derecho, no es posible afirmar indubitadamente que el hecho dañoso se proyecta sobre un tercero, porque tampoco es posible afirmar que el embrión o el feto sean «persona» en sentido jurídico, y por tanto titulares de derechos y sujetos autónomos. En el plano empírico embrión y feto son fases del desarrollo vital prenatal, pero es solo una cuestión moral, que admite soluciones diferentes a la afirmación de que en esas fases estemos ante la persona a la que se refiere el art. 15 CE. Por eso, el derecho penal solo puede establecer una convención que, respetando el pluralismo moral, permita a cada mujer realizar sus propias opciones morales, decidiendo que consideración tiene para ella el producto de la gestación.
La convención que establece la Ley Orgánica 2/2010, es que durante las primeras catorce semanas de gestación la decisión de interrupción voluntaria del embarazo es libre e informada, considerando este tiempo como el necesario para permitir la autodeterminación moral de la mujer y la toma de una decisión que respete su dignidad individual. A partir de ese momento, que también podría ser otro si así se determinase, se establecen una serie de condiciones para que el aborto consentido no sea considerado punible, bien porque existe una indicación terapéutica o embriopática, lo que amplía el plazo de interrupción hasta la semana veintidós de gestación, o a partir de este momento para las indicaciones eugenésicas.
Podría entenderse que el límite de la autonomía de la mujer se fija en virtud de la viabilidad autónoma del embrión o el feto, pero lo cierto es que desde un enfoque médico no es posible formular esta equivalencia porque no cabe fijar una definición universal del límite de viabilidad del feto, habida cuenta de la existencia de una gran diversidad entre individuos, regiones y sistemas de salud. No obstante lo dicho, suele fijarse un límite de viabilidad estandarizado entre las semanas veintiuno y veinticinco de gestación. De hecho, la clasificación internacional de enfermedades (CIE-10-ES Diagnósticos, del año 2022) considera que un aborto es la interrupción de un embarazo en curso dentro de las primeras veinte semanas completas de gestación, mientras que, a partir de ese momento, se habla de muerte fetal intrauterina, lo que pone de manifiesto que es la semana veinte de gestación, y no la catorce, la que define en términos generales la viabilidad autónoma de la vida intrauterina. Por tanto, el límite penal definido frente a la capacidad plena de autodeterminación de la mujer sobre el embarazo no corresponde con la determinación de la viabilidad del feto, o con la susceptibilidad de vida independiente de la madre a la que se refería el fundamento jurídico 5 de la STC 53/1985.
El límite temporal, el sistema de plazos en sí, se fundamenta en la protección del bien jurídico de la vida prenatal, se fija desde la convención legal de otorgar a la mujer un plazo o un espacio de decisión que se estipula como razonable, para disponer sobre la continuidad del embarazo en virtud de sus propias consideraciones morales, que se proyectan sobre la configuración autónoma de su proyecto vital, y seguramente también sobre la consideración moral que le merece el producto de la gestación. En suma, se le da a la mujer un tiempo –limitado– para decidir si continúa o no con la gestación.
En este caso, el derecho penal interviene para introducir un límite a una libertad social de acción, tras identificar la vida prenatal como un bien jurídico digno de protección penal. Esto no significa, pese a lo sostenido en los fundamentos jurídicos 5, 6 y 7 de la STC 53/1985, que ese bien jurídico deba tener o tenga efectivamente reconocimiento constitucional. Y tampoco significa que la protección de la vida prenatal sea el elemento central respecto de la que se define, como límite la interrupción voluntaria del embarazo (STC 53/1985, FJ 9). Los bienes jurídicos penalmente protegibles pueden tener o no reflejo constitucional, pero no todos los bienes constitucionales han de tener su equivalente protección penal, ni todo tipo se limita a extraer de la Constitución un bien protegible por vía penal. De acuerdo con la Constitución, los tipos penales deben proteger bienes jurídicos, deducibles o no de la Constitución, frente a conductas rechazables, de acuerdo con el principio de legalidad y de proporcionalidad, y atendiendo a la discrecionalidad del legislador. Y, en lo que se refiere al aborto voluntario, el carácter punible del mismo, superadas las catorce semanas de gestación y en caso de inexistencia de indicaciones terapéutica, embriopática o eugenésica, el bien jurídico que el legislador penal ha identificado es la vida humana en su fase prenatal.
Estas consideraciones refuerzan todo el argumento previo, de que los únicos derechos fundamentales en presencia son aquellos de que es titular la mujer embarazada, y la intervención penal actúa como límite a esos derechos para proteger un bien jurídico de configuración legal, cual es la vida humana en su fase prenatal. Pero esta intervención limitativa ha de ser lo menos restrictiva posible, y su previsión debe venir presidida por los principios de mínima intervención del derecho penal y de neutralización del efecto desaliento en el ejercicio de los derechos.
Es preciso evitar el análisis de la interrupción voluntaria del embarazo como un conflicto entre la vida prenatal y la libertad de decisión de la embarazada, porque esta aproximación atribuye al embrión la naturaleza de objeto autónomo e independiente de la mujer que lo gesta, y esa visión no cabe en una comprensión de la dignidad de la mujer como individuo libre, consciente y responsable, capaz de asumir las obligaciones derivadas de sus percepciones morales en caso de que exista, o no de no hacerlo. No se trata, por tanto, de una cuestión de ponderación, sino de una aceptación de límites penales que se proyectan sobre la libertad individual de la mujer y deben valorarse en ese rango de ideas.
5. El consentimiento informado de mujeres capaces para tomar decisiones.
El consentimiento de la mujer embarazada es fundamental para conceptualizar el aborto como derecho y para despenalizar la intervención de cualquier tercero en el proceso, tal y como se refleja en la Ley Orgánica 2/2010 y en el propio Código penal. La clave está en cómo se configura el consentimiento que debe ser emitido por una mujer capaz, con carácter previo y de forma libre. La información previa al consentimiento se configura, en la ley y en la sentencia, como un elemento determinante de la formación libre del consentimiento y entiendo que esta formulación es inadecuada.
Los recurrentes se refieren a la ineficacia de la información a que se refiere el art. 17.2 de la Ley Orgánica para configurar el consentimiento, y la sentencia sostiene que el objetivo de los arts. 14 y 17 de la Ley Orgánica no es condicionar el consentimiento, sino «proporcionar a la mujer la información más completa que pueda necesitar a la hora de adoptar una decisión que se considera de extraordinaria trascendencia, libre de toda presión externa, con pleno conocimiento de causa y contando con todos los elementos adecuados para formar juicio, incluidos aquellos que pudieran contribuir a subvenir las dificultades de todo orden que el nacimiento de un hijo o hija pudiera plantear». Y afirma la sentencia que el modo en que se ha regulado la puesta de esa información a disposición de la mujer cumple dicho objetivo sin generar intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales.
Este razonamiento, a mi juicio, presupone que la adecuación o suficiencia del consentimiento de la mujer queda condicionado a la prestación de una información específica previa, y no considero que esa presunción deba ser aceptada. Hay que tener presente que el art. 145 bis CP tipifica como delito autónomo el incumplimiento de los requisitos procedimentales regidos en la Ley Orgánica 2/2010, en particular, el relativo a la comprobación de que la mujer ha recibido la información previa. Y, de ello, se puede deducir que el sistema de plazos legalmente previsto no es un sistema de plazos incondicionado, sino un sistema de plazos con asesoramiento, configuración que parece aceptar implícitamente la sentencia.
Pero yo entiendo que resulta más respetuoso con el pleno ejercicio del derecho de la mujer a interrumpir la gestación un modelo de plazos que asuma la autonomía decisoria plena de la gestante. Una norma sobre interrupción voluntaria del embarazo que remitiera a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, para definir el consentimiento informado, o que no dispusiera más información previa adicional que la que prevé dicha ley, también podría ser considerada constitucional, y sin duda alguna, mucho menos restrictiva de la libertad individual y considerablemente menos lesiva del principio de dignidad personal.
Porque la clave del razonamiento no puede ser la existencia de un conflicto entre derechos y valores constitucionales que obliguen al legislador a desarrollar mecanismos de protección delnasciturus. La clave es que, desde el reconocimiento de la libertad de la mujer, su restricción penal debe quedar restringida al máximo y la garantía del consentimiento libre, que justifica la reducida intervención penal, puede quedar limitada sin mayor dificultad a la constatación de que ha existido consentimiento informado para practicar el aborto, es decir la «conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud» (art. 3 de la Ley 41/2002).
No es necesaria una información específica con connotación moral. Esa información se recibirá, si la mujer así lo desea, en otro contexto. Ni es necesaria una información reforzada o distinta de la que se facilita para acceder a otro tipo de intervenciones. Porque presuponer lo contrario es asumir la incapacidad de la mujer para tomar decisiones libres sin tutela administrativa, es asumir que la decisión adoptada por la mujer no es definitiva cuando llega al servicio de salud y es necesario reconducirla o confirmarla. Es asumir la falta de autonomía cognoscitiva y moral de la mujer.
En síntesis, la interrupción voluntaria y consentida del embarazo es expresión de los dos derechos fundamentales básicos de la ética laica contemporánea, de los dos derechos que a su vez se proclaman, en nuestra Constitución, como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad y la igualdad. La mujer, como ser humano completo y autónomo, titular pleno de todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, ha de ser reconocida libre y capaz de tomar decisiones sobre si misma y su proyecto vital, sobre su propio cuerpo y sobre sus condicionantes morales personales sin la interferencia de la potestad punitiva del Estado. Esa libertad de autodeterminación genera en el Estado la obligación de preservar su salud y su integridad cuando la decisión sea terminar con el proceso biológico del embarazo. Y la regresividad en el reconocimiento de estos derechos y obligaciones no cabe desde