Categoría: Energía y Medio Ambiente

nagás, SA, no cumple con el requisito de separación de actividades recogido en el artículo 63.3 a) 1.
El artículo 63.3 a) 2 de la Ley 34/1998 establece una prohibición de ejercicio de derechos en empresas que realicen actividades de producción o de suministro (ya sean de gas o de electricidad) que se aplica a empresas que, específicamente, «controlen» un gestor de la red de transporte. Enagás, como accionista único de Enagás Transporte, SAU, ejerce control sobre un gestor de la red de transporte lo que sería incompatible con la participación que ostenta en UNUE, que le permite el ejercicio de derechos en una sociedad con actividades de producción. Por lo tanto, cabe concluir que Enagás, SA, no cumple con el requisito de separación de actividades recogido en el artículo 63.3 a) 2.
El artículo 63.3 b) de la Ley 34/1998 contiene una prohibición que se aplica a las empresas que ejerzan derechos en las actividades de producción o suministro. A tales empresas, el artículo 63.3 b) les prohíbe, en concreto, nombrar a miembros del órgano de administración de un gestor de la red de transporte.
Enagás, SA, tiene una participación significativa en el proyecto UNUE que le permite ejercer derechos en las actividades de producción lo que, de acuerdo con este artículo, sería incompatible con el derecho que Enagás, SA, como único accionista de Enagás Transporte, SAU, tiene de nombrar a los miembros del órgano de administración del gestor de la red de transporte.
Al respecto del ejercicio de estos derechos en empresas de producción o comercialización (incompatible con la designación de miembros del consejo de administración del gestor de la red de transporte), en su documento de trabajo de 22 de enero de 2010 sobre «El régimen de separación», la Comisión Europea, al interpretar el artículo 9.1 c) la Directiva 2009/73/CE, destacaba que, a los efectos de esta prohibición, es irrelevante que los derechos de voto que se ejerciten en las empresas de producción o comercialización sean minoritarios(12). A tenor de dicho documento de la Comisión Europea, el concepto de derechos de voto se refiere a cualquier derecho de voto, sin importar cuán limitado sea, incluidos los derechos de voto que no equivalen a control(13). La comisión añade en su documento la siguiente interpretación del artículo 9.1 c), (traducción propia):
«Según la letra c), la misma persona no tiene derecho a nombrar a los miembros de la junta directiva, el consejo de administración o los órganos que representen legalmente a la empresa, de un GRT o un gestor de transporte, y, directa o indirectamente, ejercer control o ejercer cualquier derecho sobre una empresa que realice cualquiera de las funciones de generación o suministro. En la práctica, esta regla agrega a las reglas de la letra b) un requerimiento específico con respecto a las empresas matrices u otras entidades que no tienen ninguna participación mayoritaria en un TSO o un proveedor. Su objetivo es evitar una situación en que una empresa matriz que tiene cierta influencia sobre un proveedor, incluso mínima, pueda nombrar a los miembros de la junta de un TSO(14).»
En conclusión, Enagás, SA, incumpliría la prohibición recogida en el artículo 63.3 b).
Finalmente, el artículo 63.3.c) de la Ley 34/1998 contiene la prohibición de ser miembro, simultáneamente del órgano de administración de una empresa con funciones de producción o suministro y de un gestor de la red de transporte.
Con respecto a esta última prohibición, de acuerdo con la información obtenida por esta Comisión del Registro Mercantil, no existen coincidencias entre los administradores o cargos sociales de UNUE y Enagás Transporte, SAU.
Para el análisis de los supuestos de hecho que se produzcan en el marco de la aplicación de los requisitos de separación derivados de las Directivas europeas, la Comisión Europea ha insistido en la conveniencia de analizar los potenciales conflictos de intereses que se produzcan.
A este respecto, en el documento de trabajo de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2013, sobre «Separación de propiedad – Práctica de la Comisión en la valoración de la presencia de un conflicto de interés incluyendo el caso de inversores financieros», la Comisión Europea expuso que las Directivas de Electricidad y de Gas del Tercer Paquete de energía han introducido una separación estructural entre las actividades del operador de un sistema de transmisión, por una parte, y las actividades de generación, producción y suministro por otro lado(15). El objetivo de estas disposiciones sobre la «separación de actividades» de las redes es evitar conflictos de intereses y asegurar que los gestores de las redes de transporte toman sus decisiones de forma independiente, garantizando la transparencia y la no discriminación hacia todos los usuarios de la red. Esto no solo es relevante para las decisiones operativas del día a día de los TSOs, sino también por sus decisiones de inversión estratégicas. La atención del documento se centra en la aplicación de las normas de separación de la propiedad. De acuerdo con la experiencia de la Comisión Europea en la aplicación de las reglas de separación de propiedad esta cuestión puede surgir, por ejemplo, en caso de que la compañía matriz de un TSO tenga al mismo tiempo participación en ciertas actividades de generación, producción y/o suministro(16).
Pues bien, a los efectos de las prohibiciones antes señaladas por la normativa de separación de actividades, estas son las circunstancias concurrentes, según lo que antes se ha expuesto:
Enagás, es accionista único de Enagás Transporte, SAU, empresa certificada como gestor de la red de transporte y en consecuencia, ejerce control sobre el gestor de la red de transporte. Adicionalmente, de acuerdo con la nota interpretativa de la Comisión Europea sobre la Directiva 2009/72/CE en relación al régimen de separación de actividades, la comunicación de la comisión en materia de competencia sobre el control de las concentraciones entre empresas, y vistos los estatutos y la estructura de propiedad que presenta la sociedad UNUE, Enagás, SA, ejerce control sobre la actividad de producción de manera indirecta, a través de filiales interpuestas, lo que supone un incumplimiento de los requisitos de separación de actividades recogido en el artículo 63.3 apartados a) 1, a) 2 y b).
De acuerdo con lo expuesto, en el marco actual de las actividades realizadas por Enagás, la participación de Enagás en actividades de producción y en la gestión de la red de transporte de manera simultánea genera una situación de potencial desigualdad entre los usuarios de la red que podría dar lugar a un trato discriminatorio con el fin de favorecer las actividades de producción en las que Enagás participa. La Directiva 2009/73/CE es clara a este respecto y expone, en varios de sus considerandos, la necesidad de imponer requisitos relativos a la separación de actividades reguladas y no reguladas con el fin de eliminar los incentivos a que empresas verticalmente integradas discriminen a sus competidores en lo que se refiere al acceso a la red y a la inversión. Si bien Enagás participa exclusivamente en el proceso de producción de biometano y son otras las empresas encargadas de realizar la nominación, inyección en la red y comercialización del gas producido, su participación en el proyecto podría condicionar su toma de decisiones en relación a sus redes, como, por ejemplo, en relación con la información y/o las decisiones de refuerzo de sus redes que favorezcan el proyecto de producción en el que participa. Por otro lado, si bien la inyección físicamente se realiza en una red de distribución, en un sistema gasista que funciona bajo un modelo «virtualizado» como es el español, la inyección se considera realizada en el punto virtual de balance (PVB), en el que se encuentran agrupadas tanto las redes de transporte como las de distribución.
Por otro lado, según indica Enagás, el tamaño del proyecto supone el 0,0056% de la demanda de gas natural en España en 2020 por lo que considera que el proyecto «no influye en el mercado gasista español». Aunque, dado el pequeño tamaño del proyecto, a día de hoy la influencia que pudiera tener en el mercado no parezca relevante, debe recordarse que el objetivo de la normativa es evitar una situación en que una empresa matriz que tiene cierta influencia sobre un productor, incluso mínima, pueda nombrar a los miembros de la junta de un TSO, tal como ha interpretado la Comisión Europea(17).
Adicionalmente, a pesar del pequeño tamaño del proyecto que se indica, según el informe de gestión consolidado del Grupo Enagás correspondiente al ejercicio finalizado a 31 de diciembre de 2020, Enagás se encuentra impulsando más de 45 proyectos de descarbonización, hidrógeno verde y biometano, junto a diversas empresas españolas. Si bien se trataría de proyectos incipientes, vinculados al desarrollo de tecnología asociada a gases renovables, si en un futuro Enagás permaneciera en proyectos cuya actividad consistiera en la producción efectiva de gases renovables, la consideración conjunta de aquellos proyectos que pudieran ir entrando en funcionamiento efectivo agravaría el posible conflicto de interés para Enagás Transporte, SAU.
En el contexto de las circunstancias expuestas, y para no limitar el ejercicio de Enagás, SA, como accionista único de Enagás Transporte, SAU, de designar a miembros del consejo de administración en el gestor de transporte, que ha de mantener su certificación con separación de propiedad, se deben imponer condiciones a Enagás.
A tal efecto el documento de trabajo de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2013 sobre separación de la propiedad y acerca de la práctica de la Comisión Europea en la valoración de conflictos de intereses, incluyendo el caso de inversores financieros, interpreta que el artículo 9.2 no excluye que se disponga de meros derechos financieros relativos a una participación minoritaria, como el derecho a recibir dividendos, sin derechos de voto o de nombramiento asociados a tal participación.
En este sentido se deberá observar lo siguiente:
1. Ni Enagás, SA, ni ninguna de sus filiales, podrá nombrar, designar o proponer a los miembros del Consejo de Administración de UNUE.
2. Ni Enagás, SA, ni ninguna de sus filiales podrá ejercer derechos de voto en la Junta General de UNUE.
3. Se habrá de remitir a la CNMC la siguiente información:
– Anualmente, información sobre las juntas generales celebradas, que permita comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas.
– Una vez que tenga lugar el nombramiento de cualquier nuevo miembro del consejo de administración, se habrá de remitir información detallada que dé cuenta y permita comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas.
4. Enagás, SA, deberá remitir a la CNMC información sobre las siguientes cuestiones:
– Sobre los pactos que Enagás, SA, o cualquiera de sus filiales, suscriba con otros accionistas de UNUE.
– Sobre su participación o la de cualquiera de sus filiales, en actividades de producción y/o suministro.
Cualquier variación en la situación de base considerada por esta comisión para la imposición de estas condiciones podrá dar lugar, conforme al artículo 63 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, a la revisión de las condiciones establecidas en la presente certificación.
Vistos los hechos y fundamentos expuestos, la Sala de Supervisión Regulatoria
Mantener la certificación de Enagás Transporte, SAU, como gestor de la red de transporte, sujeta al cumplimiento de las siguientes condiciones:
1. Ni Enagás, SA, ni ninguna de sus filiales, podrá nombrar, designar o proponer a los miembros del Consejo de Administración de UNUE.
2. Ni Enagás, SA, ni ninguna de sus filiales podrá ejercer derechos de voto en la Junta General de UNUE.
3. Se habrá de remitir a la CNMC la siguiente información:
– Anualmente, información sobre las juntas generales celebradas, que permita comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas.
– Una vez que tenga lugar el nombramiento de cualquier nuevo miembro del consejo de administración, se habrá de remitir información detallada que dé cuenta y permita comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas.
4. Enagás, SA, deberá remitir a la CNMC información sobre las siguientes cuestiones:
– Sobre los pactos que Enagás, SA, o cualquiera de sus filiales, suscriba con otros accionistas de UNUE.
– Sobre su participación o la de cualquiera de sus filiales, en actividades de producción y/o suministro.
Cualquier variación en la situación de base considerada por esta comisión para la imposición de estas condiciones podrá dar lugar conforme al artículo 63 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, a la revisión de las condiciones establecidas en la presente certificación.
Esta resolución definitiva será notificada a Enagás Transporte, SAU, a Enagás, SA, y a UNUE Gas Renovable, SL. Asimismo, será notificada a la Comisión Europea y al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 bis, apartado 6, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, la resolución será publicada en el BOE.
La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de recurso de reposición. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
Madrid, 16 de junio de 2022.–El Secretario del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Miguel Martín García-Ovies.
El 24 de febrero de 2022, la comisión recibió una notificación de la autoridad reguladora española para la energía (la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en lo sucesivo «la CNMC»), de conformidad con el artículo 3 del Reglamento (CE) n.º 715/2009(1)y con el artículo 10, apartado 6, de la Directiva 2009/73/CE(2), en relación con una resolución provisional sobre el mantenimiento de la certificación de Enagás Transporte, SAU, (en lo sucesivo «Enagás Transporte») como gestor de la red de transporte de gas.
De conformidad con el artículo 3 del Reglamento (CE) n.º 715/2009 y con el artículo 10 de la Directiva 2009/73/CE, la comisión debe examinar la resolución provisional notificada y enviar a la autoridad reguladora nacional pertinente un dictamen sobre su compatibilidad con los artículos 9 y 10 de la Directiva 2009/73/CE en un plazo de dos meses.
Enagás Transporte ya está certificada conforme al modelo de separación patrimonial. Esta certificación fue objeto de un dictamen de la comisión el 15 de junio de 2012(3). Tras algunas adaptaciones, la CNMC aprobó y designó a Enagás Transporte como gestor de la red de transporte de gas. La notificación del Gobierno español relativa a la designación se publicó en el diario oficial el 16 de julio de 2015(4).
Enagás Transporte es la propietaria de la principal red de transporte de gas en España y filial al 100 % de Enagás, SA. Esto se establece en la legislación española, que también especifica que esas acciones no son transferibles a terceros y que otra filial al 100 % de Enagás, SA, Enagás GTS, SA, desempeña la función de gestor técnico del sistema gasista. Otros gestores de la red de transporte que forman parte del consorcio Enagás son la red de gas Saggas (objeto de un dictamen de la Comisión de 18.9.2013(5)) y la red de gas ETN [objeto de un dictamen de la comisión de 30.9.2013(6)], ambas certificadas como gestor de red independiente y gasoductos específicos o redes de gasoductos que conectan plantas de regasificación. Estos gestores de la red de transporte no se ven afectados por el presente proceso de certificación.
La revisión de la certificación de Enagás Transporte fue iniciada por Enagás, SA, mediante un escrito en el que notificaba a la CNMC su participación en el Proyecto UNUE, que consiste en el enriquecimiento del biogás generado por una empresa de gestión de residuos para la posterior inyección del biometano resultante en el punto virtual de balance a través de la red de distribución de gas. La inyección la realiza una empresa distinta denominada Axpo Iberia, empresa registrada en el listado de comercializadoras de gas de la CNMC. Todo el biometano producido se vende mediante un contrato bilateral a la empresa comercializadora de energía de los Países Bajos Renewable Energy Fuels B.V. (Refuels)(7).
El titular del proyecto es la empresa UNUE Gas Renovable, SL, participada por dos socios: el 51 % de las acciones está en manos de Suma Capital(8), un gestor de inversiones independiente. El 49 % de las acciones pertenece a Bioengás Renovables, SL, cuyo accionista único es Enagás Renovable, SL, de la que Enagás, SA, es titular al 100 %.
Enagás, SA, considera que su participación no presenta conflicto de intereses para Enagás Transporte y que no altera ni pone en cuestión la realización de la actividad de Enagás Transporte como gestor de la red de transporte de manera independiente, transparente y no discriminatoria sobre todos los usuarios de la red: Enagás Transporte no tiene participación en UNUE, la inyección del biometano se efectúa en la red de distribución, no en la red de transporte, y el volumen de biometano producido es bajo en relación con el sistema global de gas natural, pues representa solo el 0,0056 % de la demanda actual.
Sin embargo, la CNMC concluye que se requieren cambios en la participación de Enagás, SA, en UNUE para mantener la certificación actual de Enagás Transporte como gestor de la red de transporte de gas.
La CNMC considera que no cabe duda de que Enagás, SA, como accionista único, controla Enagás Transporte. Además, Enagás, SA, tiene una participación indirecta del 49 % en UNUE, empresa que produce gas en forma de biometano y lo vende. Por lo tanto, Enagás, SA, simultanea el control de un gestor de la red de transporte con, al menos, el ejercicio de los derechos pertinentes en una empresa que realiza cualquiera de las funciones de producción o suministro. La CNMC concluye que Enagás, SA, incluso ejerce control sobre UNUE.
Por tanto, a fin de mantener la certificación de Enagás Transporte como gestor de la red de transporte de gas en el modelo de separación patrimonial, la CNMC tiene previsto exigir que Enagás, SA, renuncie a los derechos pertinentes en UNUE, concretamente que cumpla las condiciones siguientes:
– Ni Enagás, SA, ni ninguna de sus filiales podrán nombrar, designar o proponer a los miembros del Consejo de Administración de UNUE;
– Ni Enagás, SA, ni ninguna de sus filiales podrán ejercer derechos de voto en la Junta General de UNUE.
Para verificar el cumplimiento de esas condiciones, la CNMC tiene previsto exigir a Enagás, SA, que presente información detallada tras el nombramiento de cualquier nuevo miembro del consejo de administración y, con carácter anual, sobre las juntas generales. La CNMC también tiene previsto exigir a Enagás, SA, que le presente información sobre los pactos suscritos por Enagás, SA, o cualquiera de sus filiales, con otros accionistas de UNUE y sobre la participación de Enagás, SA, o cualquiera de sus filiales, en actividades de producción o suministro.
La CNMC observa que no existen coincidencias entre UNUE y Enagás Transporte en lo que respecta a las personas que ocupan puestos de administradores o cargos sociales en consejos u órganos similares. Así, se sigue cumpliendo este requisito con arreglo a la legislación aplicable en materia de separación.
Sobre esta base, la CNMC presentó su resolución provisional a la comisión solicitando un dictamen.
Sobre la base de la presente notificación, la comisión formula las siguientes observaciones sobre la resolución provisional.
El artículo 9, apartado 1, letra b), inciso ii), de la Directiva 2009/73/CE prohíbe que la misma persona o personas tengan derecho a ejercer control, de manera directa o indirecta, sobre un gestor de la red de transporte o una red de transporte y a ejercer control, de manera directa o indirecta, o ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de generación o suministro. De conformidad con el artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2009/73/CE, tales derechos incluirán, en particular, la facultad de ejercer derechos de voto y la facultad de nombrar miembros en los consejos de administración u otros órganos que representen legalmente a una empresa. Con la estructura actual de UNUE, no cabe duda de que Enagás, SA, puede ejercer tales derechos. La CNMC también demuestra de forma convincente que Enagás, SA, ejerce control sobre UNUE.
Por lo tanto, la comisión está de acuerdo con la posición de la CNMC de que solo es posible mantener la certificación de Enagás Transporte como gestor de la red de transporte controlado por Enagás, SA, si Enagás, SA, o cualquiera de sus filiales, deja de tener la posibilidad de ejercer los derechos antes mencionados en UNUE. Las condiciones previstas por la CNMC parecen adecuadas para garantizar el cumplimiento de los requisitos de las normas de separación de conformidad con la Directiva 2009/73/CE.
Como menciona la CNMC en su resolución provisional, el artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2009/73/CE no excluye, en efecto, la tenencia de derechos puramente financieros relacionados con una participación minoritaria, como el derecho a recibir dividendos, siempre que dicha participación no esté vinculada a derechos de voto o de nombramiento.
Por lo que se refiere al argumento de Enagás, SA, de que su participación en UNUE no provoca conflicto de intereses para Enagás Transporte, la comisión desea señalar sus explicaciones en dictámenes anteriores(9).
La comisión considera que el medio con el cual el legislador perseguía el objetivo de eliminar cualquier conflicto de intereses entre los generadores/productores y los proveedores, por una parte, y los gestores de la red de transporte, por otra, supone proporcionar una solución estructural al problema de que los propietarios de infraestructuras de electricidad o gas puedan utilizar tal propiedad de la infraestructura (que constituye un monopolio natural o una «instalación esencial») para favorecer su propia actividad de producción o suministro. El régimen de separación con arreglo a la legislación de la Unión tiene por objeto evitar tales prácticas y ha sustituido el régimen anterior de medidas de comportamiento (notificación, control posterior) por una separación estructural entre las actividades de generación/suministro y la propiedad o explotación de la infraestructura de red, lo que excluye la posibilidad de utilizar la infraestructura para influir en la competencia.
Por lo tanto, las excepciones a la aplicación estricta de las normas de separación de la Unión deben limitarse a los casos en que, debido a la ausencia inequívoca de incentivos y a la capacidad de un accionista de un gestor de la red de transporte de influir en la toma de decisiones de dicho gestor de manera que favorezca sus intereses de generación o suministro en detrimento de otros usuarios de la red, resulte desproporcionado prohibir a las personas que inviertan en un gestor de la red de transporte. El documento de trabajo de los servicios de la comisión, de 8 de mayo de 2013, titulado «Ownership Unbundling: The Commission’s practice in assessing a conflict of interest including in the case of financial investors(10)[«Separación patrimonial: práctica de la comisión en la evaluación de un conflicto de intereses, incluso en el caso de los inversores financieros» (documento en inglés)], se basaba en la hipótesis de que estos casos se referirían principalmente a sociedades de cartera activas a escala mundial que poseen, entre otras cosas, un gestor de la red de transporte y un productor o proveedor de energía, ambos situados en continentes distintos, o a inversores financieros cuya estrategia de inversión suele implicar inversiones tanto en activos de generación de energía renovable como en infraestructuras de transporte de la red, por ejemplo, la conexión de un parque eólico marítimo a la red terrestre, con miras a beneficiarse de ingresos regulados.
Enagás, SA, no es una sociedad de cartera activa a escala mundial que, casualmente, tenga como filial, entre otros, a un gestor de la red de transporte o a un inversor financiero que busque oportunidades de inversión para sus clientes. Se trata de una entidad creada en virtud del Derecho español como sociedad matriz del gestor de la red de transporte de gas nacional, que ahora tiene la intención de diversificarse hacia las actividades de producción y suministro, actividades que incluso tienen lugar en el mismo país. Por lo tanto, el presente asunto no es comparable a los casos abordados en el documento de trabajo de los servicios de la comisión antes citado.
Supervisión continua.
La comisión recuerda la obligación establecida en el artículo 10, apartado 4, de la Directiva 2009/73/CE de que las autoridades reguladoras supervisen que los gestores de la red de transporte siguen cumpliendo los requisitos de separación establecidos en esa misma directiva.
La comisión invita a la CNMC a que siga supervisando el caso también después de que se adopte la resolución final respecto a la certificación, a fin de asegurarse de que no se produzcan nuevos hechos que justifiquen un cambio en la evaluación.
Por disposición del artículo 3 del Reglamento (CE) n.º 715/2009, es preciso que, al adoptar su resolución final respecto a la certificación de Enagás Transporte, la CNMC tenga en cuenta en la máxima medida posible las observaciones de la comisión arriba expuestas y que, cuando adopte dicha resolución final, la notifique a la comisión.
El presente dictamen de la comisión se entiende sin perjuicio de las observaciones que esta pueda dirigir a las autoridades reguladoras nacionales del Estado miembro sobre otras resoluciones provisionales de certificación notificadas; también se entiende sin perjuicio de las observaciones que pueda dirigir a las autoridades de los Estados miembros responsables de la transposición de la legislación de la Unión en relación con la compatibilidad de las medidas nacionales de aplicación con el Derecho de la Unión.
La comisión publicará este documento en su sitio web. La comisión no considera que la información contenida en él sea confidencial. Se invita a la CNMC a informar a la comisión, en el plazo de cinco días hábiles a partir de la recepción de la presente, de si considera que, de conformidad con la normativa de la Unión y nacional sobre el secreto comercial, el presente documento contiene información confidencial que desea sea suprimida antes de su publicación.
Hecho en Bruselas, el 6 de junio de 2022.