Categoría: Administración

eña que figura en la escritura calificada.
El notario ha emitido, conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, el juicio que le compete sobre la suficiencia de las facultades representativas acreditadas por los administradores de la sociedad vendedora para otorgar la escritura de ratificación cuestionada; pero la reseña del documento auténtico del que resulta la representación no tiene la precisión necesaria ni es suficiente para que no quepan dudas de que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas (nada se afirma, por ejemplo, sobre la notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral –vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil–). Por ello, el registrador no puede apreciar que el título autorizado contenga los elementos que permiten corroborar que el notario ha ejercido dicho control.
5. Por lo que se refiere al análisis de las estipulaciones del contrato de arrendamiento cuya inscripción suspende el registrador, debe tenerse en cuenta que dicho arrendamiento se regirá por las estipulaciones de las partes y las normas del Código Civil que sean de aplicación pues queda excluido del ámbito de aplicación de la ley especial de arrendamientos rústicos, por cuanto tiene por objeto principal «cualquier otra actividad diferente a la agrícola, ganadera o forestal» –cfr. el artículo 6.d).5.º de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos–.
En primer lugar, considera no inscribible la cláusula 5.4 que prohíbe al arrendador «hipotecar o gravar en modo alguno el inmueble (incluso, por medio de derechos de opción o promesas de hipoteca concedidos a terceros) sin el previo consentimiento expreso y por escrito del Arrendatario, que no podrá denegarlo en el caso de que el beneficio de la garantía respete la posición jurídica del Arrendatario (…)».
El defecto debe confirmarse. En cuanto a las prohibiciones de disponer, cabe recordar, con carácter general, la doctrina sobre su configuración registral que este Centro Directivo ha establecido en diversas ocasiones desde la clásica Resolución de 20 de diciembre de 1929 hasta las más recientes de 27 de febrero y 26 de noviembre de 2019, 19 de febrero de 2020 y 5 de enero, 16 de febrero, 20 de julio y 28 de noviembre de 2022.
Conforme a esta doctrina, cabe afirmar que las prohibiciones de disponer no son verdaderos derechos reales cuya inscripción perjudique a terceros adquirentes, sino restricciones que, sin atribuir un correlativo derecho al beneficiado por ellas, limitan el ejercicio de la facultad dispositiva («ius disponendi») de su titular.
Tales restricciones no impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan sólo los actos voluntarios de transmisión «inter vivos», por lo que un bien gravado con una prohibición de disponer es susceptible de ser transmitido «mortis causa» o en virtud de los citados actos dispositivos de carácter forzoso. Así resulta del principio de libertad de tráfico, con amparo en el artículo 348 del Código Civil, el cual exige que las limitaciones legítimamente impuestas a la propiedad y, en consecuencia, a su facultad dispositiva, sean interpretadas de forma restrictiva sin menoscabo de los intereses que las justifican. Y ello por cuanto las prohibiciones y demás restricciones que limitan la libre disposición de los bienes son tratadas con disfavor por las disposiciones legales, en cuanto que si en algunas ocasiones aparecen justificadas para el logro de ciertos fines lícitos, al sustraer a la circulación los inmuebles afectados las hace poco aptas para el crédito territorial y crea, de otra parte, situaciones confusas, y por eso el artículo 26 de la Ley Hipotecaria, en su párrafo tercero, establece que se harán constar en el Registro la Propiedad solo las impuestas en testamento y demás actos a título gratuito, siempre que la legislación vigente reconozca su validez, lo que requiere que tengan un carácter temporal, respondan a una razón lícita y no traspasen los límites establecidos para la sustitución fideicomisaria, pues, en caso contrario, constituyen tan solo una mera recomendación (cfr. Resolución de 18 de enero de 1963).
Asimismo, este Centro Directivo (vid. por todas Resolución de 18 de diciembre de 2013) ha puesto de relieve que los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria hacen referencia a las prohibiciones de disponer desde la perspectiva registral. Pero, al carecer el Código Civil de una regulación completa de la figura de las prohibiciones de disponer o enajenar, puede afirmarse que la legislación hipotecaria constituye en esta materia legislación civil sustantiva. De esta regulación sustantiva resulta, como se ha adelantado, que sus efectos son diferentes según procedan de actos a título oneroso o gratuito: las prohibiciones voluntarias establecidas en actos a título gratuito tienen eficacia real y, en caso de incumplimiento, producen la nulidad de los actos dispositivos que las contravengan (salvo que los constituyentes de la prohibición establezcan un efecto distinto para el caso de contravención). Por el contrario, las impuestas en actos a título oneroso no tienen eficacia real y su infracción sólo provoca la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Por ello, su acceso al Registro está regulado de diferente forma según se trate de unas u otras.
6. En el supuesto de este expediente, aun reconociendo la plena validez de la limitación al haber sido convenida por ambas partes, con base en el principio de autonomía de la voluntad, habida cuenta que no es contrario a las leyes, la moral ni el orden público (artículo 1255 del Código Civil), ocurre que no se trata de resolver sobre la validez o nulidad del pacto sino que debe determinarse si este puede causar inscripción en el Registro con la pertinente eficacia respecto de terceros. Y debe concluirse que, si la prohibición procede de un acto a título oneroso, como lo es el arrendamiento (artículos 1543 y 1555.1.º del Código Civil), sin perjuicio de su validez, no puede acceder al Registro (cfr. artículo 26 de la Ley Hipotecaria), si bien se podrá asegurar su cumplimiento con hipoteca u otra forma de garantía real inscribible. De otra forma solo producirán efectos obligacionales.
7. En segundo lugar, por entender que implica asimismo prohibición de disponer no permitida, el registrador suspende la inscripción de la estipulación 5.5 que prohíbe al arrendador «realizar actividad en el inmueble ni en sus aledaños, que perjudique a la Actividad Permitida, ni arrendar ni permitir uso restante de la Finca para cualquier actividad que impida o perjudique la ejecución de la Actividad Permitida».
La presente cláusula debe recibir un tratamiento jurídico distinto, sin que pueda equiparse con la anteriormente analizada.
Así, es obligación esencial del arrendador la de mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato (artículo 1554.3.º del Código Civil), configurándose su incumplimiento como causa de rescisión del contrato (artículo 1556).
Por su parte, dispone el artículo 1550 que «cuando en el contrato de arrendamiento de cosas no se prohíba expresamente, podrá el arrendatario subarrendar en todo o en parte la cosa arrendada, sin perjuicio de su responsabilidad al cumplimiento del contrato para con el arrendador».
De lo anterior resulta que la estipulación cuya inscripción se pretende no es sino una traslación, por un lado, de las obligaciones y limitaciones que el Código Civil impone al arrendador, en tanto titular dominical de la finca, que responden a la finalidad última de garantizar al arrendatario el uso y goce pacífico de la finca para destinarlo al aprovechamiento o actividad convenida; y, por otro lado, de la posibilidad que atribuye a las partes el Código Civil de prohibir el subarriendo de la finca conforme al referido artículo 1550. En definitiva, la cláusula en cuestión configura el contenido de las obligaciones de la parte arrendadora, con pleno respeto de las previsiones del Código Civil, resultando en consecuencia inscribibles y con ello oponibles «erga omnes».
8. Suspende también el registrador, por su carácter personal, la inscripción de la cláusula 6.2 según la cual «el Arrendador vendrá obligado a permitir el acceso a la Finca al Arrendatario y a sus empleados, contratistas y subcontratistas en todo momento, desde esta fecha. A tal efecto, ambas Partes acuerdan la constitución de una servidumbre de paso voluntaria, permanente, continua y aparente sobre la Finca a favor del Arrendatario, al objeto de que este pueda instalar, explotar, operar y mantener la Planta conforme a lo previsto en este Contrato (…)».
Resulta evidente que, al margen de la naturaleza jurídica del arrendamiento, no todos los pactos que integren el mismo deben tener acceso al Registro, específicamente cuando se trate de pactos relativos a la constitución de derechos reales, como pueda ser el de servidumbre. En efecto, al amparo de lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria, únicamente podrán inscribirse «los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales», sin que los meros compromisos u obligaciones de constitución futura de derechos reales puedan tener acceso al Registro (cfr. artículos 1, 2 y 98 de la Ley Hipotecaria).
La propia sociedad arrendataria reconoce en su escrito de recurso que la finalidad de esta cláusula no es otra que la de «pactar de mutuo acuerdo, la posibilidad, en caso de que fuese necesario, de establecer una servidumbre a favor del Arrendatario para el correcto desenvolvimiento de su actividad y no de constituir una servidumbre como tal que, lógicamente, estaría sometida a la identificación de sus características principales».
En definitiva, para que una servidumbre pueda inscribirse será necesario un acto constitutivo de la misma, debiendo dicho título constitutivo adecuarse –entre otros– a los principios de titulación auténtica (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), tracto sucesivo (artículo 12 de la Ley Hipotecaria) y especialidad, principio general del Derecho registral manifestado en numerosos preceptos de la Ley Hipotecaria (artículos 9 y 12, entre otros) que exige la exacta determinación del contenido del derecho inscrito con expresión de su extensión, límites y características configuradoras (cfr. Resoluciones de 22 de abril de 2019 y 26 de octubre de 2021, entre otras).
9. Finalmente, respecto de la inscripción del derecho de adquisición preferente, no puede ser el reconocido por la legislación especial, por no resultar ésta aplicable al presente arrendamiento, como ha quedado expuesto. Por ello se plantea la cuestión de su inscripción como derecho de constitución voluntaria.
En este sentido, es doctrina reiterada de esta Dirección General (vid. la Resolución de 4 de mayo de 2022, entre otras citadas en los «Vistos» de la presente) la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales, al amparo del principio de «numerus apertus» que predican los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario. Ahora bien, la autonomía de la voluntad en la configuración de nuevos derechos reales para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado.
Esto significa que no es suficiente la voluntad o la denominación del derecho para que éste se considere derecho real. Hace falta, además, que concurran determinadas circunstancias, que la Resolución de 4 de mayo de 2009 sintetizó en dos: a) es preciso que la figura que se crea tenga las características propias de un derecho real, y b) que, si se trata de una figura nueva carente de regulación legal, se regulen todas las consecuencias que dicha figura comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura. Y como criterio de interpretación de estos requisitos ha dicho igualmente este Centro Directivo que el citado criterio «numerus apertus» en materia de derechos reales que aparece recogido en el artículo 7 del Reglamento Hipotecario, no autoriza, como ya indicó la Resolución de 20 de septiembre de 1966, para ampliar el campo de esta clase de derechos hasta el extremo de que a todo pacto se le pueda atribuir carácter real, pues para ello sería necesario que contuviese los requisitos típicos de los derechos de esta clase, y por eso ha de extremarse el cuidado para evitar que al amparo de este criterio de libertad se eluda la aplicación del artículo 2 de la Ley Hipotecaria o quede sin cumplir lo establecido en los artículos 29 y 98 de la misma ley que expulsa de los libros registrales a todas aquellas obligaciones que tengan un marcado carácter personal.
10. En relación con los derechos de tanteo y retracto voluntario, en tanto que derechos atípicos o innominados, su admisión al amparo del principio de la autonomía de la voluntad en la actualidad no plantea especial dificultad ya que si bien no se hallan regulados en nuestro Derecho positivo, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1998, «es admitido por la doctrina y la jurisprudencia (Sentencias de 13 de diciembre de 1958, 30 de abril de 1964, 25 de abril de 1992 y 19 de noviembre de 1992) al amparo del principio de la autonomía de la voluntad sancionado por el artículo 1255 del Código Civil, debiendo estarse en cuanto a su titularidad y ejercicio a lo pactado», siendo por tanto esencial en su configuración el título de su constitución.
En este marco general, respecto de los derechos de adquisición preferente, hay tres clases de retracto que se admiten en nuestro ordenamiento: el convencional previsto en los artículos 1507 y siguientes del Código Civil, el legal que establecen tanto el Código Civil como diversas leyes especiales, y el llamado voluntario.
En relación con el derecho de retracto convencional se afirma que es un derecho procedente de la voluntad de las partes que da poder a su titular (retrayente) para adquirir la cosa (retraída) en caso de que su propietario la haya transmitido onerosamente a un tercero (retraído). Es, por tanto, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2008, un derecho de adquisición preferente, con identidad de ejercicio con el retracto legal y distinto al retracto convencional que es fruto del pacto de retro. Y que no cabe confundir con una prohibición de disponer.
El que se presenta en el presente caso es el derecho de tanteo en la fase previa a la transmisión de la finca a terceros.
11. Sobre su carácter personal o real tanto la doctrina de este Centro Directivo, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han ido evolucionando en el tiempo.
Ya desde la Resolución de 20 de septiembre de 1966, se ha admitido la posibilidad de que los derechos de tanteo y retracto voluntarios sean configurados por las partes contratantes en el título de su constitución como un verdadero y propio derecho real. Admite el carácter real de los derechos de adquisición preferente pactados en el título calificado, entendiendo que los posibles reparos u obstáculos a tal consideración aparecen superados en cuanto que: «a) existe convenio en el que se concede al titular la facultad “erga omnes” de adquirir la parcela o participación indivisa, sin crear un simple derecho de crédito; b) el precio no queda fijado de antemano, sino que, con las garantías necesarias, se determinará por terceras personas, en el momento de la transmisión, procedimiento similar al regulado en el artículo 1.447 del Código Civil y en el 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; c) se concede un plazo determinado y breve –30 días– para el ejercicio del derecho, computados desde la notificación fehaciente de la transmisión; d) este derecho sólo puede ejercitarse en la primera transmisión y siempre respetando el límite del artículo 781 del Código Civil, por lo que no se crea ninguna vinculación o gravamen de duración perpetua o indefinida, y e) se facilita el cese de la indivisión creada o la reconstitución de la primitiva finca que se ha dividido materialmente, lo que justifica el interés legítimo de las partes en establecer el referido derecho».
Posteriormente la Resolución de 19 de septiembre de 1974, partiendo de la misma doctrina, llega a la conclusión de que en el caso concreto por ella examinado «no aparecen claramente delimitados los perfiles de una figura de naturaleza real, e incluso la limitación establecida roza con el principio general sancionado en el artículo 27 de la Ley Hipotecaria».
Más recientemente ha vuelto el Centro Directivo al mismo tema subrayando la necesidad de que la constitución de un derecho de tanteo y/o retracto voluntario que pretenda tener carácter real se configure como tal en el título de su constitución de forma que no quepa duda al respecto.
Y así en la Resolución de 6 de marzo de 2001, en un supuesto en el que se solicitaba la inscripción de un título en el que se pactaba un derecho de adquisición preferente similar al tanteo, pero en el que no se decía que tenga carácter real, ni se establecía que sería inscribible, ni se expresaban las consecuencias del acto para el caso de que se realice la venta contraviniendo la notificación pactada, afirma dicha Resolución que «para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario que no quepa duda sobre su carácter real. Este requisito no concurre en el presente supuesto, pues ni se establece el carácter real del derecho, ni tal carácter real se induce de ninguno de los pactos del contrato (cfr. arts. 609, 1.462.2 y 1.464 y 633 en relación con el 334.10, todos ellos del Código Civil). Téngase en cuenta que el dominio se presume libre y que las restricciones al mismo deben establecerse expresamente. En estas circunstancias, al no establecerse otro efecto, el único que producirá la contravención de lo pactado será la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, por lo que el derecho así configurado carecerá de eficacia “erga omnes”, que es una característica esencial del derecho real». Queda con ello completado el conjunto de características y requisitos que se exigen para la configuración como real de estos derechos atípicos de preferente adquisición, incluyendo su configuración expresa como tales o estableciendo estipulaciones que indirectamente, pero de forma clara, permitan colegir la naturaleza real del derecho constituido por prever expresamente los efectos propios de tales derechos para el caso de su contravención.
12. Esta misma línea de apertura a favor de la posible configuración de los derechos de tanteo y retracto voluntarios como auténticos derechos reales se observa en la jurisprudencia. Y así, junto con determinados casos en que ha calificado el correlativo derecho como un derecho de carácter personal o meramente obligacional, que por tanto sólo se podía ejercitar «inter partes» y no frente a terceros, para quienes era «res inter alios», quienes en consecuencia no tienen el deber jurídico de soportar en su esfera jurídica la eficacia directa del contrato que dio vida a los citados derechos (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995 y 16 de diciembre de 2004), por el contrario admite en otros casos el carácter y eficacia real del derecho, como ocurrió en los supuestos de las Sentencias del Alto Tribunal de 29 de abril de 2005 y 22 de abril de 2008. En esta última se condensa la doctrina jurisprudencial en la materia con una nítida admisión del carácter real de ciertos derechos de retracto voluntarios, derechos que son los «procedentes de la voluntad de las partes y se constituye como derecho real, inscribible en el Registro de la Propiedad que da poder a su titular (retrayente) para adquirir la cosa (retraída) en caso de que su propietario la haya transmitido onerosamente a un tercero (retraído). Es, por tanto, un derecho de adquisición preferente, con identidad de ejercicio con el retracto legal y distinto al retracto convencional que es fruto del pacto de retro. Ha sido estudiado por la doctrina, aplicado en la práctica y reconocido jurisprudencialmente en sentencia de 29 de abril de 2005, como dice, literalmente, derecho tiene carácter real y es oponible erga omnes dado lo dispuesto en los artículos 2, números 1.º y 2.º y 37.3.º de la Ley Hipotecaria y 14 del Reglamento de la Ley Hipotecaria en cuanto permiten su inscripción registral».
13. Por tanto, ninguna duda ofrece la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos de adquisición preferente constituidos por la voluntad de las partes como verdaderos derechos reales innominados, siempre que se cumplan los requisitos y se respeten los límites institucionales o estructurales propios de los derechos reales antes reseñados.
Como afirma la Resolución de 4 de marzo de 1993, reiterada por la de 19 de diciembre de 2013, en este ámbito la autonomía de la voluntad «tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia “erga omnes” de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc.».
Y en virtud del límite positivo, se hace «imprescindible la determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro», pues esta determinación, esencial para el lograr el amparo registral (cfr. artículos 9 y 21 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento) en los derechos reales atípicos, por definición, no puede integrarse por la aplicación supletoria de las previsiones legales.
14. En el caso concreto objeto del presente expediente, el derecho de tanteo pactado en el marco de un contrato de arrendamiento sometido al Código Civil, tal y como se ha configurado, no puede tener acceso al Registro de la Propiedad, pues no cumple las exigencias de determinación de su régimen jurídico real que permitan su acceso al Registro de la Propiedad.
En efecto, ni se establece el carácter real del derecho, ni tal carácter real se induce de ninguno de los pactos del contrato (cfr. artículos 609, 1462.2, 1464 y 633 en relación con el 334.10, todos ellos del Código Civil); no hay fijación convencional de un plazo cierto para su ejercicio (exigencia reiterada y unánimemente subrayada tanto por la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 27 de marzo de 1947, 20 de septiembre de 1966 y 19 de septiembre de 1974), como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 3 de abril de 1981 y 3 de marzo de 1995); no se ha determinado la forma de operar el derecho de tanteo, en particular las transmisiones que generan dicho derecho y forma de hacer las notificaciones, ni se expresan las consecuencias en caso de incumplimiento de lo estipulado; sin que, en modo alguno, puedan ser tenidas en cuenta las aclaraciones realizadas por la sociedad recurrente en el escrito de recurso, puesto que ni el recurso es el procedimiento adecuado para subsanar los defectos expresados en la calificación que lo motiva (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), ni además el mismo cumple los requisitos sustantivos y formales aptos para la inscripción (artículos 1258 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria).
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, únicamente respecto de la inscripción de la cláusula 5.5 del contrato, y desestimarlo en cuanto a los demás defectos objeto de impugnación, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 22 de mayo de 2023.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago