Categoría: Judicial

presupuesto habilitante para dictar decretos-leyes, consideramos que la sentencia debía haber examinado el resto de vulneraciones constitucionales alegadas y, tras este examen, concluir que el Decreto-ley incurre también en inconstitucionalidad, por un lado, por vulnerar la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación procesal (art. 149.1.6 CE), al introducir unas especialidades procesales que están desligadas de cualquier particularidad de Derecho sustantivo de la Comunidad Autónoma de Cataluña y, por otro lado, por infringir los arts. 117, 118 y 136 CE, garantías constitucionales relativas a la obligación de hacer ejecutar lo juzgado y de cumplir las sentencias, que son propias de un Estado de Derecho.
1. El alcance del Decreto-ley y los avales del procés.
Lo primero que debe comenzar por aclararse es que el objeto del Decreto-ley ahora declarado inconstitucional fue la creación de un fondo complementario de riesgos de la Generalitat de Catalunya, con una dotación inicial de diez millones de euros, cuya finalidad, como se explicita en el articulado de la norma, era la de prestar una garantía en forma aval (o contraaval) por la administración catalana cuando en un proceso penal o contable se considerase, en fase de instrucción, la existencia de indicios de criminalidad o, en el ámbito contable, indicios de responsabilidad contable, respecto a las actuaciones realizadas por funcionarios públicos, altos cargos y miembros del Gobierno de la Generalitat «en el ejercicio de su cargo», y se exigiese una garantía de los perjuicios económicos que dicha actuación hubiera podido ocasionar a la propia administración que avala.
Con arreglo a este esquema lo que sucede en la práctica es que la Generalitat se garantiza a sí misma el resarcimiento de dichos perjuicios económicos, y en el supuesto de que el proceso penal o contable concluya declarando la responsabilidad de dichos funcionarios públicos, altos cargos y miembros del Gobierno de la Generalitat, la administración debe autoejecutarse el aval para indemnizarse a sí misma.
No es necesario hacer hipótesis alguna sobre qué personas eran las destinatarias de esta ficción jurídica en la que el perjudicado, la Generalitat, se avala a sí misma el resarcimiento de la responsabilidad civil, patrimonial y contable que en su caso corresponda satisfacer a dichos empleados públicos, pues el propio preámbulo de la exposición de motivos del Decreto-ley se encarga de explicar, y también lo ha ilustrado así el abogado de la Generalitat en este procedimiento constitucional, que la norma se aprobó con la finalidad de aplicarse con carácter inmediato para afianzar el importe que resultaba de la liquidación provisional de 30 de junio de 2021 emitida por el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su jurisdicción contable (actuaciones previas 80-2019), por importe de 5 422 411,10 € e impuesta a funcionarios, altos cargos y miembros del Gobierno de la Generalitat de Cataluña a propósito de la acción exterior de promoción del referéndum ilegal del 1 de octubre, riesgo que no quedaba cubierto por las pólizas de seguro de responsabilidad civil y patrimonial suscritas por la Generalitat en ese momento.
2. El Decreto-ley infringe la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación procesal (art. 149.1.6 CE).
La sentencia debió también declarar la inconstitucionalidad del Decreto-ley por vulnerar el artículo 149.1.6 CE, que otorga al Estado competencia exclusiva, entre otras materias allí relacionadas, sobre la «legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas».
a) Debe recordarse que, al margen y con independencia de su función fiscalizadora (art. 136.1 CE), el Tribunal de Cuentas tiene atribuida por la Constitución una «propia jurisdicción» (párrafo segundo del número 2 del mismo precepto) para el «enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos» [art. 2 b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas], jurisdicción que se ejerce a través de unos «procedimientos judiciales» (rúbrica del capítulo III del título V de la misma Ley Orgánica) que, a partir de determinadas «actuaciones previas» (arts. 45 a 48 LFTCu), se regulan en detalle por esta última Ley (arts. 49 a 87). Y, desde la STC 187/1988, de 17 de octubre, este Tribunal Constitucional no ha dejado de confirmar, en consecuencia, la naturaleza jurisdiccional del enjuiciamiento contable mediante el que el Tribunal de Cuentas aprecia la existencia o no de esta variante de la responsabilidad civil y ejecuta, llegado el caso, «coactivamente su decisión», todo ello «a través de un procedimiento judicial» (FJ 2; en sentido análogo, ATC 312/1996, de 29 de octubre, FJ 2, y SSTC 215/2000, de 18 de septiembre, FJ 7, y 126/2011, de 18 de julio, FJ 10).
Las reglas que incorpora el Decreto-ley 15/2021 tienen carácter «procesal» a los efectos competenciales en la medida en que afectan inequívocamente, (a) en primer lugar, a las medidas cautelares que hubieran podido dictarse para asegurar la efectividad de la eventual sentencia firme de condena en un procedimiento contable contencioso (de juicio de cuentas o de reintegro por alcance); (b) a la eficacia y firmeza mismas, además, de tal hipotética resolución de condena y a las potestades de ejecución, por último, que ostenta el Tribunal de Cuentas para, llegado el caso, hacer ejecutar lo juzgado, consecuencias todas que solo se verificarían –es de recordar– cuando la administración de la Generalitat no hubiera ejercido, como posible perjudicada (art. 55.1 LFTCu), pretensión de responsabilidad contable ante el Tribunal Cuentas, ya que el Decreto-ley condiciona la solicitud de cobertura a que la propia Generalitat «no ha[ya] iniciado ninguna acción contra la persona afectada y, en particular, […] ningún procedimiento judicial de reclamación de responsabilidad civil» [art. 4.1 c)]. Estos efectos están, unos y otros, estrechamente relacionados, aunque es pertinente examinarlos por separado.
(i) Respecto a las citadas medidas cautelares, cabe advertir que la «emisión de la garantía» (art. 4.5) por la entidad gestora del fondo (art. 1.3) en términos de contragarantía («contraaval») en favor de la entidad financiera que avalare (art. 4.7) o, de manera directa, «mediante cualquier medio admitido en derecho» (apartado segundo de la disposición transitoria) se realiza aquí con cargo a fondos públicos (arts. 1.2 y 6.1) de la propia administración que pudo resultar perjudicada por quien, al cabo, apareciera definitivamente incurso en responsabilidad contable, administración en tal caso acreedora, con título en la sentencia de condena, a un resarcimiento para cuyo aseguramiento, como queda dicho, se dispusieron, por mandato legal o por resolución jurisdiccional, las correspondientes medidas cautelares.
Lo relevante ahora –esto constatado– no es tanto que con ello haya dado lugar el Decreto-ley a una confusión (en el sentido de los artículos 1192, párrafo primero, y 1193 del Código civil) entre las posiciones respectivas de acreedor y fiador, confusión a la que también alude la demanda y que pudiera tal vez abocar, desde esta perspectiva jurídico-privada, a la extinción, pura y simplemente, de la garantía en su momento prestada.
Lo que estrictamente importa en este proceso constitucional es más bien que, así las cosas, la garantía concedida por el fondo ante una «cantidad reclamada» (art. 4.5) por mandato legal o por decisión jurisdiccional en el procedimiento ante el Tribunal de Cuentas queda, como es obvio, privada de toda efectividad resarcitoria, en vía de ejecución, una vez recaído «pronunciamiento judicial firme» a favor de la administración que aparece como perjudicada y, a la vez, como garante para el resarcimiento del perjuicio sufrido, de tal modo que los «importes garantizados» (por la misma cuantía que se llegara a fijar en una eventual sentencia de condena o por la que, en más o en menos, allí se determinara) pierden, con plena evidencia, la condición que, en virtud de la exigencia cautelar impuesta, les sería consustancial y se transmutan en un mero «crédito de derecho público» (aunque fundamentado, inequívocamente, en la sentencia firme) a satisfacer por el condenado mediante una llamada «obligación de retorno», todo ello con arreglo a los números 1 y 2 del artículo 5. Quedan de este modo alterados, como es patente, el sentido y finalidad que son propios a la medida cautelar dictada en el procedimiento de responsabilidad contable.
Lo dicho basta para apreciar que las reglas consideradas tienen repercusión o incidencia directas [SSTC 44/2019, de 27 de marzo, FJ 3, y 57/2022, de 7 de abril, FJ 5 a)] en la efectividad de las medidas cautelares adoptadas en los procedimientos para la exigencia de responsabilidades contables y, en definitiva, en la ejecutividad de la sentencia que a su término se dicte.
(ii) Resulta también evidente que el artículo 5 del Decreto-ley incide directamente en el régimen de ejecución de las sentencias firmes de condena dictadas por el Tribunal de Cuenta, que declaren la «existencia de responsabilidad contable» en que hubieran incurrido las «personas beneficiarias» de la cobertura con cargo al fondo, al disponer en su apartado primero (art. 5.1) que tras el «pronunciamiento judicial firme» que declare la «existencia de responsabilidad contable», y una vez que «si procede, se hayan agotado todas las vías de impugnación judiciales y jurisdiccionales, estatales e internacionales […], se generará un crédito de derecho público de devolución por parte de los beneficiarios de los importes garantizados, así como de los intereses y de los gastos que se hayan generado en razón de las garantías efectuadas con cargo en [sic] el fondo».
La hipótesis que contempla este precepto, en cuanto ahora importa, es la de un «pronunciamiento judicial firme» del Tribunal de Cuentas del que surge, con los demás condicionamientos allí aludidos, un crédito de «devolución» en favor de la Generalitat que ha de ser satisfecho por el beneficiario de una garantía. Es decir, la llamada «obligación de retorno» (art. 5.2) de los «importes garantizados» (art. 5.1) no es, por lo tanto, sino el deber que pesa sobre el condenado en orden a cumplir la sentencia de condena y proceder al «pago de la suma en que se cifre la responsabilidad contable», con sus correspondientes intereses [arts. 71.4, apartados d) y e), y 74.3 LFTCu].
Pues bien, así las cosas, las sentencias firmes (arts. 245.2 LOPJ y 207.2 LEC) del Tribunal de Cuentas reclaman ejecución, de oficio o a instancia de parte (art. 85.1 LFTCu), ejecución pospuesta aquí por el Decreto-ley, sin embargo, hasta que se «hayan agotado», conforme al propio artículo 5.1, unas innominadas «vías de impugnación judiciales y jurisdiccionales, estatales e internacionales», vías que, a decir de los defensores de la disposición de urgencia, serían la del recurso de amparo constitucional y, en su caso, la que pudiera quedar abierta a raíz de una eventual demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Constitucional, obvio es, no ha de aventurar conjeturas para descifrar el significado que pudiera estar latente en este último enunciado, pues en orden a apreciar su naturaleza «procesal» (art. 149.1.6 CE) basta con constatar que mediante él se condiciona y posterga la ejecución de sentencias firmes, ejecución que sin embargo exige, con fundamento último en el artículo 118 CE, el ya citado artículo 85.1 LFTCu.
El Decreto-ley, en definitiva, ha venido a alterar en este punto el régimen legal de una «categoría jurídica relevante en el ámbito procesal» (SSTC 2/2018, de 11 de enero, FJ 4 C); 80/2018, de 5 de julio, FJ 5 a); 5/2019, de 17 de enero, FJ 3, y 15/2021, de 28 de enero, FJ 4 A) a)], como es la de la firmeza de resoluciones jurisdiccionales, con sus consiguientes efectos, y es suficiente con advertirlo así para concluir en la naturaleza procesal, también por este motivo, de las disposiciones consideradas.
b) Determinado su carácter procesal, cabe constatar también el desbordamiento de las competencias propias (art. 130 EAC), principalmente porque las mentadas alteraciones de las reglas procesales comunes aparezcan, en el Decreto-ley, por entero desligadas –en contra de lo que exige el artículo 149.1.6 CE– de cualesquiera particularidades del Derecho sustantivo de la comunidad autónoma, esto es, sin derivación alguna de normas o preceptos materiales en los que pudieran acaso justificarse, pues claro está que nada aporta a estos efectos un postulado (por el preámbulo y las defensas) «principio de indemnidad», que mal podría presentarse, por la misma generalidad de su enunciado, como particularidad del Derecho sustantivo autonómico y al que se apela en términos que son, en rigor, autorreferentes. Ello con independencia de que tal «principio», según hubo ya ocasión de observar, resultaría en todo caso ajeno a cuanto tenga que ver con actuaciones dirigidas a enjuiciar posibles ilícitos de los servidores públicos.
Pero hay, incluso al margen de lo dicho, una primera razón jurídico-constitucional, y de mayor calado, para apreciar el vicio de incompetencia en que se ha incurrido al dictar, en los términos examinados, este Decreto-ley. Las competencias autonómicas tienen siempre su límite –al margen matices ahora irrelevantes– en un principio de territorialidad que ha sido enunciado con reiteración en la jurisprudencia constitucional [entre otras muchas, STC 36/2022, de 10 de marzo, FJ 4 A) a)] y al que no quedan sustraídas, desde luego, las muy acotadas competencias que, en orden a la legislación procesal, los estatutos hayan podido atribuir a las respectivas comunidades autónomas al amparo de la salvedad contenida en el artículo 149.1.6 CE. Este principio de territorialidad supone, para el sector del ordenamiento que aquí importa, que las «necesarias especialidades» procesales que pudieran llegar a introducir los legisladores autonómicos solo podrían incidir, estrictamente, en procedimientos de los que conocieran órganos jurisdiccionales cuya competencia territorial no superara la del propio territorio de la comunidad autónoma, sin afectación alguna, por tanto, a los procesos de los que conocen órganos cuya jurisdicción se extiende a todo el territorio nacional, interdicción esta de carácter absoluto, pues ninguna invocada particularidad del Derecho sustantivo autonómico –inexistente aquí, como se ha dicho– podría justificar la alteración de tales procedimientos, o la excepción singular a la aplicación de algunas de sus reglas, supuestos que abocarían, como bien se comprende, a la quiebra del desarrollo uniforme de unos u otros procesos en el ámbito nacional y, en definitiva, a la misma integridad de la potestad jurisdiccional de los órganos que extienden su competencia a todo el territorio español.
En ello se ha incurrido, sin embargo, mediante el dictado de un decreto-ley que afecta de modo directo, según se ha visto, a la efectividad de medidas cautelares y a la eficacia y ejecución de sentencias en los procedimientos de exigencia de responsabilidades contables, procesos para cuyo conocimiento y resolución extiende su jurisdicción el Tribunal de Cuentas a todo el territorio nacional con la condición, a estos efectos, de único en su orden (art. 1.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y SSTC 187/1988, FJ 2, y 31/2010, de 28 de junio, FJ 34).
Esta inconstitucionalidad que tenía que haber declarado la sentencia, afecta a todos los preceptos del Decreto-ley en su conjunto, pues o bien de manera directa, o bien por conexión (art. 39.1 LOTC), todos ellos, y no solo el artículo 5, quedan afectados por el vicio de incompetencia constatado.
3. La regulación contenida en el Decreto-ley vulnera las exigencias consustanciales a un Estado de Derecho (artículos 117, 118 y 136 CE).
La inconstitucionalidad por incompetencia que acabamos de examinar no hubiera tampoco eximido al Tribunal de entrar a resolver la denunciada infracción por el Decreto-ley de lo dispuesto en los artículos 117, 118 y 136 CE, preceptos sustantivos que exigen el respeto de la exclusividad de la función jurisdiccional para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, manifestación del principio de división de poderes y de la vertiente ejecutiva de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.
El examen de la infracción de estos preceptos sustantivos era necesaria en la medida en que, en los procesos constitucionales en que se llegue a constatar un vicio de incompetencia que aquejare a disposiciones autonómicas no siempre cabrá, en efecto, presumir o declarar la correlativa competencia estatal para haberlas adoptado, conclusiones improcedentes, claro está, si aquel vicio resultase inseparable de otros de carácter material determinantes de una «inconstitucionalidad adicional» [STC 65/2020, de 18 de junio, FJ 16 B)] que afectaría también, en tal caso, a los preceptos adoptados al margen o con abuso de las competencias propias. No faltan en la jurisprudencia constitucional, en consecuencia, advertencias sobre cómo la regla autonómica incursa en incompetencia «tampoco podría haber sido nunca adoptada por el Estado» [STC 52/2017, de 10 de mayo, FJ 5, y, antes aún, en similares términos, SSTC 31/2015, de 25 de febrero, FJ 6 a), y 138/2015, de 11 de junio, FFJJ 3 a) y b); otro tanto, implícita pero inequívocamente, en la STC 114/2017, de 17 de octubre, FJ 3].
Un examen del Decreto-ley 15/2021 permite también concluir que el artículo 136.2 CE (integrado, a estos efectos, por lo prevenido en los artículos 117.3 y 118 de la misma norma fundamental) ha sido conculcado, como también lo ha sido, en relación con esta infracción, el artículo 24.1 CE.
a) Se ha de reiterar, ante todo, que «con la expresa mención a la ‘jurisdicción’ del Tribunal de Cuentas en el art. 136.2 CE[,] el constituyente ha querido que dicha institución, cuando actúe en el ejercicio de su tradicional función jurisdiccional de enjuiciamiento contable […], quede sometida a las garantías que la Constitución anuda a todo proceso. Esto es, las derivadas del art. 24 CE[,] así como de otros preceptos constitucionales, entre ellas las de independencia e inamovilidad de quienes ejercen la función jurisdiccional, como expresamente establece el art. 136.3» (STC 215/2000, FJ 6). Se sigue de ello, en particular, tanto que la potestad jurisdiccional que la Constitución ha conferido al Tribunal de Cuentas lo es no solo para juzgar, sino también para hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), como que resulta obligado cumplir sus sentencias y demás resoluciones jurisdiccionales firmes y prestarle la colaboración requerida en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto (art. 118 CE), prescripciones, unas y otras, inherentes a la función de administrar justicia (STC 185/2016, de 3 de noviembre, FJ 9, por lo que hace, en general, a la potestad de ejecutar las propias resoluciones), así como, en definitiva, a la propia idea de Estado de Derecho (STC 67/1984, de 7 de junio, FJ 2), y que se han de entender integradas, por tanto, en la atribución constitucional a esta institución de una jurisdicción propia (art. 136.2), jurisdicción que no merecería tal nombre, claro está, en defecto de esas garantías y principios ordenadores.
b) Estos principios y garantías constitucionales al ejercicio de la jurisdicción contable han sido, sin embargo, conculcados por el Decreto-ley 15/2021.
(i) Esto es lo que ha ocurrido, en primer lugar, por lo que se refiere a las garantías que tienden a dar seguro soporte, por ministerio de la ley, a esa ejecución jurisdiccional, pues se ha privado de toda efectividad a las medidas cautelares dictadas en el curso del procedimiento contable (no importa si en la fase de actuaciones previas o ya en la de enjuiciamiento) para preservar, mediante fianzas o avales, la ulterior ejecución de la posible sentencia firme de condena y la consiguiente recuperación por la administración perjudicada de la suma en que se cifrara la responsabilidad contable, recuperación impracticable con cargo a unas garantías cuyo valor resarcitorio no pasó de lo aparente, al ser respaldadas o emitidas, precisamente, por la misma administración que sufrió daños y perjuicios en los bienes, caudales o efectos públicos cuya debida custodia, gestión y defensa le estaban encomendadas.
Impuestas por la ley –o previstas en ella– determinadas medidas cautelares, no está al alcance de ningún legislador vaciar de contenido, sorteando su efectividad, a las ordenadas en resoluciones jurisdiccionales o preparatorias de las mismas, algo que menoscaba, a la vez, la potestad de la jurisdicción para hacer ejecutar en su día lo juzgado (arts. 117.3 y 136.2 CE) y una tutela judicial (art. 24.1 CE) que no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (SSTC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 7, y 238/1992, de 17 de diciembre, FJ 3).
(ii) Ha quedado afectada en segundo lugar la exclusiva potestad de la jurisdicción contable para, dictada sentencia firme de condena, despachar la ejecución, incluso de oficio (art. 85.1 LFTCu), y controlar en todo momento su curso y desenlace.
El artículo 5.2 del Decreto-ley ha dispuesto, en cuanto a la denominada «obligación de retorno», que la Generalitat «tiene que realizar todas las actuaciones necesarias para su recaudación, incluso [sic] el procedimiento ejecutivo de recaudación de acuerdo con lo que establece la normativa vigente», remisión, esta última, que se ha de entender objetivamente dirigida –en ello vienen a coincidir, por lo demás, las alegaciones formuladas frente a la demanda– al Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de recaudación, y, sobre la base del mismo, al artículo 13 del Decreto Legislativo de la Generalitat de Cataluña 3/2002, en cuyo apartado 1 se prescribe que «[p]ara efectuar la recaudación de los […] ingresos de derecho público, la administración financiera de la Generalidad disfrutará de las prerrogativas legalmente establecidas y actuará de acuerdo con los procedimientos administrativos correspondientes».
Estas genéricas previsiones del Decreto-ley (a comenzar, muy inequívocamente, por la que alude a «todas las actuaciones necesarias para [la] recaudación») equivalen a dejar la ejecución del «pronunciamiento judicial firme» (art. 5.1) de condena en manos de la administración perjudicada, con desviación manifiesta de lo prescrito en la Constitución (art. 117.3) y en las leyes (arts. 46.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 85.1 LFTCu, por lo que aquí interesa) en orden a la exclusiva potestad jurisdiccional para hacer ejecutar lo juzgado, potestad que no ha de ser interferida ni hecha suya por nadie –tampoco, claro es, por la administración–, sin perjuicio de la colaboración que pueda recabar a estos efectos el órgano jurisdiccional llamado a despachar la ejecución (arts. 118 CE y, de nuevo en lo que hace al caso, 7.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas) o que se prevea con carácter general en las leyes (según se hace –a título de mero ejemplo– tanto en la disposición adicional décima de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, como en el artículo 128 del recién citado Real Decreto 939/2005 para la exacción de la responsabilidad civil y multa por delito contra la hacienda pública, normas, una y otra, que sujetan estrictamente la actuación administrativa, como es obligado, a la autoridad del juez o tribunal al que corresponda la ejecución).
(iii) Finalmente, la disposición impugnada ha incumplido también el art. 118 CE en el que se establece que «[e]s obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes» de jueces y tribunales, obligación que dimana asimismo de lo resuelto con firmeza por el Tribunal de Cuentas (art. 136.2 CE) y el derecho a la efectividad de la tutela judicial recibida (art. 24.1 CE) por quienes fueran parte actora en tales procedimientos.
Esto es así porque el llamado «crédito público de devolución» (rectius: el crédito que nace de la sentencia de condena en favor de la administración perjudicada) solo sería exigible según el Decreto-ley, de otra parte, cuando frente al «pronunciamiento judicial firme» (y «si procede») «se hayan agotado todas las vías de impugnación judiciales y jurisdiccionales, estatales e internacionales» (art. 5.1), lo que supone, muy a las claras, un atípico condicionamiento al cumplimiento de la resolución jurisdiccional firme del Tribunal de Cuentas, supeditación inequívoca ante la que son desde luego del todo inconducentes las conjeturas que la representación del Parlamento de Cataluña formula en sus alegaciones a propósito de eventuales medidas jurisdiccionales de suspensión que pudieran ser acordadas con ocasión de un hipotético recurso de amparo constitucional o de un proceso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues es aquí la propia disposición con fuerza de ley –no resolución jurisdiccional alguna– la que directamente paraliza, con carácter general, los efectos propios de sentencias firmes de condena.
Y en este sentido emitimos el presente voto particular.
Madrid, a nueve de octubre de dos mil veinticuatro.–Ricardo Suárez Caballero.–César Tolosa Tribiño.–Firmado y rubricado.
En el ejercicio de la facultad conferida por el art. 90.2 LOTC y con respeto a la opinión de nuestros compañeros, formulamos el presente voto particular concurrente por las razones que defendimos durante la deliberación en el Pleno del Tribunal que exponemos a continuación, y conforme a las cuales la sentencia que ha declarado la inconstitucionalidad del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Catalunya 15/2021, de 6 de julio, de creación del fondo complementario de riesgos de la Generalitat de Catalunya, debió extender su examen a la totalidad de las objeciones planteadas por el recurrente y, en concreto, a los aspectos relativos a la falta de competencia del Gobierno catalán para aprobar la norma y a las infracciones materiales –arts. 117, 118 y 136 CE y, adicionalmente, art. 9.3 CE– en las que también incurre.
I. Sobre el ejercicio pleno de la función institucional que la Constitución española encomienda al Tribunal Constitucional.
1. El sistema de justicia constitucional se conecta con una determinada noción de constitución entendida como norma jurídica y fuente del Derecho inmediatamente aplicable, comolex superior, a cualquier norma con rango de ley aprobada por el Parlamento nacional o por los Parlamentos regionales en los Estados conjuntos.
2. El sistema de justicia constitucional garantiza que un órgano neutral externo a los órganos políticos, y a sus agentes, vele –como se ha escrito– «por conseguir la estabilidad constitucional y la paz social imponiendo el respeto de los principios constitucionales».
3. Esta conclusión, que entendemos que nadie podría discutir, debe llevarnos de modo necesario a otra. La función depuradora del ordenamiento jurídico que cumple el Tribunal Constitucional queda mutilada si se limita, si se refugia en el ámbito de lo formal y superficial. El Tribunal Constitucional no puede dejar de lado la función institucional que el constituyente le ha confiado y que no es otra que resolver los conflictos políticos con arreglo al método y al discurso jurídico. A tal efecto, y para tal fin –por lo demás, coesencial e irrenunciable– el órgano de garantías constitucionales ni puede ni debe restringirse a la hora de cumplir la función pacificadora que a la justicia constitucional corresponde y que comporta necesariamente llevar a cabo sin ambages no solo la tarea hermenéutica sino también la pedagógica, porque hacer pedagogía constitucional sirve precisamente a la consolidación del Estado constitucional.
4. Traducido en el asunto concreto que da lugar a este voto particular, significa que la visión limitada de la mayoría de la que discrepamos, que se queda en la palmaria falta de presupuesto habilitante del Decreto-ley autonómico, si bien resuelve su expulsión del ordenamiento jurídico, omite dos consideraciones que el soberano, que instituyó el órgano de garantías constitucionales, ha también de conocer, consideraciones que no son negadas por la mayoría sino que son simplemente, como decimos, omitidas, obviadas, al entender bastante –que no lo es– el argumento citado. Nos referimos a la falta de competencia de la comunidad autónoma y a la vulneración de tres preceptos sustantivos de nuestro Estado Constitucional: el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional por jueces y magistrados –art. 117–, la ejecución de las sentencias en sus propios términos –art. 118– y la jurisdicción contable del Tribunal de Cuentas –art. 136– a los que puede sumarse la vulneración de la interdicción de la arbitrariedad y de la responsabilidad de los poderes públicos –art. 9.3–. Y estimamos que este análisis se hace tanto más necesario cuanto que el contenido material de la norma hoy expulsada del ordenamiento jurídico pervive en una ley posterior no impugnada.
II. Sobre la falta de competencia del Gobierno de la Generalitat Catalunya para aprobar el Decreto-ley 15/2021. Infracción del art. 149.1.6 CE que otorga competencia exclusiva al Estado en materia de legislación procesal.
5. Para contextualizar el presente voto, y en lo que interesa para su comprensión, se debe indicar que el Decreto-ley 15/2021 previó la dotación de un fondo destinado a dar cobertura a las fianzas que, como medida cautelar, fuesen impuestas por el Tribunal de Cuentas en los procedimientos de responsabilidad por alcance contable derivado del indebido manejo de fondos públicos dirigidos contra los empleados, altos cargos y miembros del Gobierno de la Generalitat de Catalunya, y ello no obstante ser la propia Generalitat de Catalunya la perjudicada por los eventuales alcances. Prestada la fianza, y en caso de que se dictase sentencia condenatoria, una vez que la sentencia deviniese firme se generaría «un crédito de derecho público de devolución» por parte de los condenados, que incluiría adicionalmente al importe garantizado los intereses y gastos de las garantías generadas con cargo al fondo. De la ejecución o recaudación del «crédito de derecho público de devolución» se encargaría la Generalitat. Dicho de otra forma, y como consecuencia de la –insólita– confusión de la posición de perjudicado y avalista, la sentencia condenatoria se vería ejecutada con la incautación de la fianza, cuyo importe se transformaría en un «crédito de derecho público» de cuya recaudación se encargaría el perjudicado.
6. Al margen de las consideraciones materiales que se realizarán en el siguiente apartado de este voto, la regulación examinada incide de manera clara y directa en la efectividad de las medidas cautelares e igualmente en la efectividad de las sentencias que dicte el Tribunal de Cuentas. Ambos aspectos son de naturaleza netamente procesal y propios de la competencia exclusiva en materia de legislación procesal que el art. 149.1.6 CE atribuye al Estado, sin que esta invasión competencial se justifique en las especialidades del Derecho propio de la Comunidad Autónoma catalana. Se debe concluir, por ello, que el Decreto-ley impugnado era igualmente inconstitucional por infracción de ese precepto y no solo por la falta de presupuesto habilitante exigido por la Constitución y el Estatuto de Autonomía para esa tipología de normas.
III. Sobre la evidente infracción de los arts. 9.3, 117, 118 y 136 CE en la que incurre el Decreto-ley 15/2021.
7. El agotamiento del análisis para que este tribunal cumpla adecuadamente con su función no solo se justifica en la conveniencia de depurar los criterios de interpretación del título VIII de nuestra Constitución, sino que también se justifica por otra razón de no menor importancia: como hemos indicado, el contenido del Decreto-ley que ahora hemos considerado inconstitucional por falta de presupuesto habilitante se ha reiterado en una ley posterior vigente y no impugnada. No solo no es, por lo tanto, irrelevante valorar si el Gobierno catalán tenía competencia para aprobar una concreta norma, sino que tampoco es irrelevante determinar si el contenido de la norma era constitucionalmente lícito en caso de haber disfrutado de esa competencia.
8. Al margen de la evidente infracción competencial que ya hemos examinado, la concreta regulación que hoy día permanece vigente a través de otra ley no impugnada supone una infracción de los arts. 117, 118 y 136 CE que se inmiscuye en la potestad jurisdiccional del Tribunal de Cuentas para hacer ejecutar sus sentencias: la «transformación» del crédito derivado de la ejecución de la fianza y su posterior recuperación, en caso de una condena a un empleado o autoridad perteneciente a la Generalitat de Catalunya, incluidos los miembros de su Gobierno, en un «crédito de derecho público» de cuya ejecución se encargaría la propia Generalitat y no el Tribunal de Cuentas supone, como decíamos, un tortuoso camino para privar a ese Tribunal de un contenido esencial de la potestad jurisdiccional: hacer ejecutar las sentencias impuestas a los condenados.
9. Semejante injerencia no estaría en ningún caso justificada porque en ningún caso está justificado que ni el Poder Legislativo ni el Ejecutivo, ya sea estatal o autonómico, puedan privar a un órgano jurisdiccional de una parte esencial de la potestad jurisdiccional, pero no está de más señalar dos aspectos que apuntalan nuestra opinión relativa a la más que evidente conveniencia de que la sentencia se hubiera extendido y expresado sobre la infracción de los arts. 117, 118 y 136 CE que acabamos de describir.
10. El primer aspecto es que, no estando en ningún caso justificada la usurpación de parte de la potestad jurisdiccional, menos lo puede estar con supuesto fundamento en el principio de indemnidad al que se alude en el preámbulo del Decreto-ley impugnado. Con fundamento en ese principio se podría entender que la Generalitat de Catalunya afiance a sus funcionarios y autoridades frente a las reclamaciones de terceros por daños causados en el ejercicio del cargo, pero ese principio no puede jugar cuando el perjudicado no es un tercero, sino la propia Generalitat. Lo contrario supone la situación insólita –y hasta absurda– de que sea el perjudicado el que tenga que avalar precisamente al que le ha perjudicado. No solo esa circunstancia es insólita, sino que lo es aún más cuando se tiene en cuenta que con ello se incrementa el perjuicio económico padecido por el perjudicado, al que se impone la asunción de los costes financieros de la garantía prestada con cargo al fondo y que quizás, como el propio importe de la garantía, jamás se recupere.
11. Y el segundo aspecto a destacar es que se deja en manos del Gobierno de la Generalitat la efectividad de las condenas que imponga el Tribunal de Cuentas cuando esas condenas pueden llegar a afectar a personas pertenecientes al propio Gobierno encargado de ejecutar lo que, bajo la apariencia de un «crédito de derecho público», es realmente una sentencia condenatoria del Tribunal de Cuentas.
12. La conjunción de ambas circunstancias revela que la regulación contenida en el Decreto-ley impugnado, y en la posterior ley que lo ha relevado, supone un ejercicio de aparente ingeniería legal en fraude constitucional que pone en riesgo la efectividad de los principios de prohibición de la arbitrariedad y de responsabilidad de los poderes públicos que garantiza el art. 9.3 CE, ya que bastaría una simple «pasividad burocrática» durante el período de prescripción para que las condenas del Tribunal de Cuentas a los empleados, altos cargos y miembros del Gobierno de la Generalitat de Catalunya no fuesen efectivas.
Madrid, a once de octubre de dos mil veinticuatro.–Enrique Romero Garrido.–Concepción Espejel Jorquera.–José María Macías Castaño.–Firmado y rubricado.