Categoría: Judicial

ón de grado, ya que el nuevo art. 6.3 continúa reservando al Estado, a través del Gobierno de la Nación, la fijación de «los aspectos básicos del currículo, que constituyen las enseñanzas mínimas». Como ya hemos dicho, no es función de este tribunal deducir del art. 149.1.30 de la Constitución una única ordenación básica posible u óptima del sistema educativo. El mismo margen de apreciación que hemos reconocido a las Cortes Generales, que mediante su elección y renovación democráticas «representan al pueblo español» (art. 66.1 CE), para organizar la educación desde un punto de vista sustantivo, han de tenerlo también desde un punto de vista competencial, para fijar unas u otras bases y dejar mayor o menor margen a las comunidades autónomas.
Por último, la consulta previa a las comunidades autónomas, no convierte la decisión del Gobierno de la Nación regulada en el art. 6.3 en una decisión «conjunta» con aquellas, de la misma manera que los trámites de consulta, audiencia e información públicas [artículo 105 a) de la Constitución y artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas] o de informe de órganos consultivos previstos en otras normas del ordenamiento [por ejemplo en los artículos 107, 124.4 o 153 b) de la Constitución] con carácter previo a la toma de decisiones por el mismo órgano no sustraen a este su competencia y responsabilidad por la misma. Es, además, una técnica de colaboración constitucionalmente posible y que puede prever el Estado para preparar la toma de decisiones en ámbitos de competencia compartida, que no altera el hecho de que la decisión final corresponde al titular de la competencia (por todas, STC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 8, sobre los preceptos de la LOCE que regulaban trámites de informe y consulta de las comunidades autónomas con carácter previo a la toma de decisiones de competencia del Estado).
En definitiva, los preceptos impugnados no vulneran el art. 149.1.30 de la Constitución ni impiden la eficacia de un mandato o derecho constitucional con eficacia jurídica inmediata y plena, y por lo tanto el recurso contra ellos debe ser desestimado.
11. Modificación y adaptación del currículo por las comunidades autónomas.
a) Íntimamente relacionado con lo anterior, los recurrentes sostienen que «por los mismos argumentos expuestos para el art. 6 LOE», el reconocimiento de competencia a las comunidades autónomas para modificar y adaptar el currículo (art. 27.1 LOE) y los criterios y las pruebas de evaluación (art. 28, apartados 7, 8 y 10, LOE) es contrario al art. 149.1.30, segundo inciso, CE pues supone atribuir a estas «una competencia normativa de la que carecen».
b) El abogado del Estado, además de señalar que los programas de diversificación curricular del art. 27 LOE y las adaptaciones de pruebas y evaluaciones del art. 28 LOE son «herederos de medidas similares en leyes anteriores» para atender a alumnos con dificultades, reproduce la STC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 6 c), que dijo que «la regulación de las condiciones en las que es posible progresar en el sistema educativo mediante el paso de un curso a otro ha de corresponder al Estado, por poseer una indudable naturaleza básica que se relaciona con el necesario grado de homogeneidad e igualdad que ha de ser predicable del sistema educativo en su conjunto».
c) Los preceptos recurridos, copiados a la letra, dicen así:
1. El Gobierno y las administraciones educativas definirán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las condiciones para establecer la modificación y la adaptación del currículo desde el tercer curso de educación secundaria obligatoria, para el alumnado que lo requiera tras la oportuna valoración. En este supuesto, los objetivos de la etapa y las competencias correspondientes se alcanzarán con una metodología específica a través de una organización del currículo en ámbitos de conocimiento, actividades prácticas y, en su caso, materias, diferente a la establecida con carácter general.»
[…]
7. Quienes al finalizar el cuarto curso de educación secundaria obligatoria no hayan obtenido la titulación establecida en el artículo 31.1 de esta ley podrán alcanzarla a través de la realización de pruebas o actividades personalizadas extraordinarias de las materias que no hayan superado, de acuerdo con el currículo establecido por la administración educativa competente.
8. Los alumnos y alumnas que cursen los programas de diversificación curricular a los que se refiere el artículo 27 serán evaluados de conformidad con los objetivos de la etapa y los criterios de evaluación fijados en cada uno de los respectivos programas.
[…]
10. Los referentes de la evaluación, en el caso del alumnado con necesidades educativas especiales, serán los incluidos en las correspondientes adaptaciones del currículo, sin que este hecho pueda impedirles la promoción o titulación.
Se establecerán las medidas más adecuadas para que las condiciones de realización de los procesos asociados a la evaluación se adapten a las necesidades del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo.»
d) Dado que la impugnación se basa en los «mismos argumentos» que la resuelta en el fundamento jurídico anterior, una remisión al mismo es suficiente para enmarcar la desestimación. La Constitución, y en particular el art. 149.1.30 CE, segundo inciso, no imponen que haya de ser el Estado necesariamente el único que deba definir las posibles adaptaciones de currículo, pruebas o evaluaciones ante circunstancias especiales. En particular, la STC 184/2012, citada por el abogado del Estado, ha encuadrado esta materia en la competencia básica del art. 149.1.30 CE, segundo inciso, y corresponde a las Cortes Generales regular esta cuestión en la forma que considere mejor para los intereses generales, sin que pueda el Tribunal Constitucional subrogarse en su lugar y sustituir esta apreciación.
12. Evaluaciones de diagnóstico.
a) Los diputados recurrentes impugnan los incisos de los arts. 21, primer párrafo, y 29, primer párrafo, que consideran «responsabilidad de las administraciones educativas» y por tanto de las comunidades autónomas la evaluación de diagnóstico que debe realizarse en el cuarto curso de educación primaria y en el segundo curso de educación secundaria obligatoria. Consideran que con ello la evaluación pasa a «depender enteramente» de las comunidades autónomas sin que exista una «garantía real» de formación común. Le parece que esta «insuficiente densidad normativa» es contraria a la competencia del Estado para fijar «los niveles de exigencia requeridos» y «agotar normativamente» el diseño de las pruebas resultante del art. 149.1.30, primer inciso.
b) Al tratarse de una evaluación de diagnóstico sin efectos académicos, el abogado del Estado niega que sea aplicable el primer inciso del art. 149.1.30 CE, y recuerda que las pruebas de diagnóstico estaban ya previstas con similar responsabilidad de las comunidades autónomas en la LOCE (art. 18).
c) Los arts. 21, párrafo primero, y 29, párrafo primero, tienen la misma redacción, salvo en lo relativo al curso a que se refieren. Bajo la rúbrica igualmente común de «Evaluación de diagnóstico» disponen:
«En el cuarto curso de educación primaria [o ‘en el segundo curso de educación secundaria obligatoria’] todos los centros realizarán una evaluación de diagnóstico de las competencias adquiridas [o ‘alcanzadas’] por su alumnado. Esta evaluación,que será responsabilidad de las administraciones educativas, tendrá carácter informativo, formativo y orientador para los centros, para el profesorado, para el alumnado y sus familias y para el conjunto de la comunidad educativa. Estas evaluaciones, de carácter censal, tendrán como marco de referencia el establecido en el artículo 144.1 de esta Ley.»
Este artículo 144.1, no impugnado, pero que contextualiza los preceptos que sí han sido objeto de recurso, establece:
«El Instituto Nacional de Evaluación Educativa y los organismos correspondientes de las administraciones educativas colaborarán en la realización de un marco común de evaluación que sirva como referencia de las evaluaciones de diagnóstico contempladas en los artículos 21 y 29 de esta Ley. Los centros docentes realizarán una evaluación a todos sus alumnos y alumnas en cuarto curso de educación primaria y en segundo curso de educación secundaria obligatoria, según dispongan las administraciones educativas. La finalidad de esta evaluación será diagnóstica y en ella se comprobará al menos el grado de dominio de la competencia en comunicación lingüística y de la competencia matemática. Los centros educativos tendrán en cuenta los resultados de estas evaluaciones en el diseño de sus planes de mejora.»
d) De acuerdo con los propios preceptos recurridos, la evaluación que se atribuye a las comunidades autónomas y que cuestionan los recurrentes es «de diagnóstico de las competencias adquiridas/alcanzadas» por los alumnos y de «carácter informativo, formativo y orientador» para centros, profesores, alumnos, familias y comunidad educativa en general. No se trata por tanto de pruebas conducentes a la obtención de títulos académicos a que se refiere el art. 149.1.30, primer inciso, CE invocado en el recurso. La STC 14/2018, de 20 de febrero, FFJJ 6 a 8, ha reconocido la competencia del Estado para establecer «pruebas finales de evaluación» conducentes a la obtención de títulos educativos y «acometer [su] entera normación», como hacía la LOMCE, al quedar encuadradas esas pruebas en el primer inciso del art. 149.1.30 CE (competencia del Estado para la «regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales»). Pero ello no significa que sea constitucionalmente imperativo establecer esas pruebas, su número, amplitud, contenido y momento de realización. Es esta una decisión de oportunidad que corresponde a las Cortes Generales y no a este tribunal, según venimos razonando en los fundamentos jurídicos anteriores. El recurso interpuesto contra los arts. 21 y 29, por tanto, debe ser desestimado.
13. Competencias indebidamente reconocidas a las comunidades autónomas.
a) Los diputados recurrentes cuestionan a continuación un conjunto de preceptos que tienen en común dar margen de decisión a las comunidades autónomas y a los profesores sobre la evaluación y obtención de títulos de los alumnos. Se trata concretamente de los artículos 31.1, párrafo segundo, y 4, en relación con el título de graduado en educación secundaria obligatoria; 32.3, segundo párrafo, sobre la realización del bachillerato; 34.3, sobre la estructura del bachillerato; 37.1, sobre la evaluación del bachillerato; y 42 bis.2, para la formación profesional. Les parece que ello supone una renuncia por el Estado a establecer el «mínimo» que permita «alcanzar la imprescindible y necesaria homogeneidad» y la «verdadera homologación» del sistema educativo, y atribuir a las comunidades autónomas «una competencia normativa que no les corresponde».
b) El abogado del Estado señala que la extensión de la normativa reguladora de la educación hace imposible concretar todas las normas básicas exigidas por el art. 149.1.30 en una ley orgánica. Niega además que haya «dejación de funciones» por el legislador estatal, sino que las normas recurridas forman parte de su «legítima opción» en el ejercicio de la competencia exclusiva sobre regulación de las condiciones para la obtención de títulos del art. 149.1.30, primer inciso CE.
c) Los preceptos recurridos tienen el siguiente tenor:
(i) El artículo 31 dispone en su apartado 1, párrafo primero (no impugnado), primer inciso, que «[o]btendrán el título de graduado en educación secundaria obligatoria los alumnos y alumnas que al terminar la educación secundaria obligatoria hayan adquirido las competencias establecidas y alcanzado los objetivos de la etapa, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 10 del artículo 28». En este contexto se recurre el párrafo segundo del apartado 1 y el apartado 4, que disponen:
«1. […]
Las decisiones sobre la obtención del título al final de la misma [la etapa de educación secundaria obligatoria] serán adoptadas de forma colegiada por el profesorado del alumno o alumna.
[…]
4. Las administraciones educativas, al organizar las pruebas libres para la obtención del título de graduado en educación secundaria obligatoria, determinarán las partes de la prueba que tiene superadas cada uno de los aspirantes de acuerdo con su historia académica previa.»
(ii) El art. 32, sobre los «principios generales» del bachillerato, dispone en su apartado 3, del que se impugna solo su párrafo segundo:
«El bachillerato comprende dos cursos, se desarrollará en modalidades diferentes, se organizará de modo flexible y, en su caso, en distintas vías, a fin de que pueda ofrecer una preparación especializada a los alumnos y alumnas acorde con sus perspectivas e intereses de formación o permita la incorporación a la vida activa una vez finalizado el mismo.
El Gobierno, previa consulta con las comunidades autónomas, fijará las condiciones en las que el alumnado pueda realizar el bachillerato en tres cursos, en régimen ordinario, siempre que sus circunstancias personales, permanentes o transitorias, lo aconsejen. En este caso se contemplará la posibilidad de que el alumnado curse simultáneamente materias de ambos cursos de bachillerato.»
(iii) El artículo 34, que regula la «organización general del bachillerato», dispone en su apartado 3, impugnado, lo siguiente:
«El Gobierno, previa consulta a las comunidades autónomas, establecerá la estructura de las modalidades, las materias específicas de cada modalidad y el número de estas materias que deben cursar los alumnos y alumnas.»
(iv) El artículo 37, intitulado «Título de bachiller», dispone en su apartado 1 (impugnado):
«Para obtener el título de bachiller será necesaria la evaluación positiva en todas las materias de los dos cursos de bachillerato. El Gobierno, previa consulta a las comunidades autónomas, establecerá las condiciones y procedimientos para que, excepcionalmente, el equipo docente pueda decidir la obtención del título de bachiller por el alumno o alumna que haya superado todas las materias salvo una, siempre que en ella no se haya producido una inasistencia continuada y no justificada y se considere que ha alcanzado los objetivos y competencias vinculados a ese título.»
(v) Y finalmente el art. 42 bis, dedicado a la formación profesional dual, que según define su apartado 1 «es el conjunto de acciones e iniciativas formativas que, en corresponsabilidad con las empresas, tienen por objeto la cualificación profesional de las personas, armonizando los procesos de enseñanza y aprendizaje entre los centros educativos y los centros de trabajo», dispone en su apartado 2, impugnado, lo siguiente:
«El Gobierno, previa consulta a las comunidades autónomas, regulará las condiciones y requisitos básicos que permitan el desarrollo por las administraciones educativas de la formación profesional dual en el ámbito del sistema educativo.»
d) Ya hemos dicho más arriba [fundamento jurídico 11 d), con referencia a la STC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 8] que no hay nada inconstitucional en que el Estado regule en ámbitos de su competencia trámites de consulta o informe a las comunidades autónomas. Ello no supone ninguna dejación de funciones, como sostienen los recurrentes, sino una técnica de «participación autonómica en la adopción de decisiones estatales» que deja «a salvo la titularidad de las competencias estatales eventualmente implicadas y la perfecta libertad que en su ejercicio corresponde a los organismos e instituciones del Estado» y un «mecanism[o] de colaboración entre el Estado y las comunidades autónomas consustancia[l] a la estructura compuesta del Estado de las Autonomías» que «respet[a]» y no altera el «orden constitucional de distribución de competencias […] ni su carácter indisponible» (STC 184/2012, FJ 8, con cita de sentencias anteriores). Por esta razón, las previsiones en tal sentido de los arts. 32.3, párrafo segundo, 37.1 y 42 bis.2 no vulneran el art. 149.1.30 de la Constitución.
Y tampoco lo hace la previsión de que «el profesorado» (art. 31.1, párrafo segundo) o «el equipo docente» (art. 37.1) sean quienes tomen la decisión sobre la obtención de un título educativo, o las condiciones en que deben hacerlo. Como alega el Gobierno de la Nación, ello forma parte del ámbito de decisión que otorga al Estado el art. 149.1.30, primer inciso, para regular las condiciones de obtención de títulos académicos.
14. Prueba de acceso a la universidad.
a) Los recurrentes consideran contrario al art. 149.1.30, primer inciso, CE que se atribuya a las comunidades autónomas la determinación del contenido de la prueba de acceso a la universidad en el art. 38, apartados 3 y 4. Paralelamente, cuestionan que la disposición final quinta, apartado 1 LOE, mencione solamente como título competencial el segundo inciso del art. 149.1.30, y no el primero, que es el ejercido en el art. 38 impugnado con carácter principal.
b) El abogado del Estado recuerda que la prueba de acceso a la universidad siempre se ha encuadrado en la competencia básica del segundo inciso del art. 149.1.30 CE, y no en la competencia exclusiva de su primera frase, y que la autonomía universitaria constitucionalmente garantizada (art. 27.10 CE) impide igualmente agotar la regulación de la materia. Cita en este sentido varias normas reglamentarias anteriores a la Ley Orgánica 3/2020 que así calificaron como básicas las normas sobre esta prueba, y la STC 14/2018, FFJJ 6 y 8 c), que efectuó este mismo encuadramiento competencial con cita de varias sentencias anteriores en el mismo sentido.
c) Una adecuada resolución del motivo aconseja reproducir los cuatro primeros apartados del art. 38, del que se impugnan solamente sus apartados 3 y 4:
1. Para acceder a los estudios universitarios será necesaria la superación de una prueba que, junto con las calificaciones obtenidas en bachillerato, valorará, con carácter objetivo, la madurez académica y los conocimientos adquiridos en él, así como la capacidad para seguir con éxito los estudios universitarios.
2. Podrán presentarse a la prueba de acceso a la universidad quienes estén en posesión del título de bachiller, con independencia de la modalidad y de la vía cursadas. La prueba tendrá validez para el acceso a las distintas titulaciones de las universidades españolas.
3. El Gobierno, previa consulta a las comunidades autónomas, establecerá las características básicas de la prueba de acceso a la universidad, previa consulta a la Conferencia General de Política Universitaria y con informe previo del Consejo de Universidades y del Consejo Escolar del Estado.
4. Las administraciones educativas y las universidades organizarán la prueba de acceso y garantizarán la adecuación de la misma a las competencias vinculadas al currículo del bachillerato, así como la coordinación entre las universidades y los centros que imparten bachillerato para su organización y realización.»
d) Así pues, no tratándose de un título, la doctrina de este tribunal ha encuadrado la regulación del acceso a la universidad en el segundo inciso del art. 149.1.30 de la Constitución («normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución»). Así lo hizo, en particular, la STC 207/2012, de 14 de noviembre, en el conflicto de competencia planteado por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra diversos preceptos del Real Decreto 1640/1999, de 22 de octubre, por el que se regula la prueba de acceso a estudios universitarios, FJ 3:
«[L]a materia competencial en la que debe encuadrarse la regulación cuestionada es, pues, la relativa a la enseñanza superior o universitaria ya que es indudable que la norma regula uno de los requisitos para poder acceder a este nivel educativo. En esta materia el Estado tiene atribuida,exart. 149.1.30 CE –además de la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos– la competencia para dictar ‘normas básicas para el desarrollo del art. 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia’. Por su parte, conforme dispone el Estatuto de Autonomía de Cataluña aprobado en el año 2006, la Generalitat ostenta competencia compartida, conforme al art. 172.2 d), sobre ‘la regulación del régimen de acceso a las universidades’, competencia compartida cuyos términos han de entenderse en el sentido que ya expresamos en la STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 60.
A partir de ambas previsiones normativas no puede sino concluirse que el Estado, como ya señalamos en la STC 26/1987, de 27 de febrero, FJ 10 a), ostenta competencia para establecer la prueba de acceso de los estudiantes a los centros universitarios, pero dicha competencia ha de entenderse, conforme al marco constitucional y estatutario al que acabamos de aludir, circunscrita al contenido básico de la misma. Así el Estado, desde la competencia reconocida por el art. 149.1.30 CE, puede sin duda establecer condiciones básicas relativas a la prueba de acceso a los estudios universitarios aunque, ciertamente, debe tener presente, a la hora de establecer esas bases, que tales pruebas se refieren o afectan a tres ámbitos diversos: la aludida competencia del Estado para establecer las condiciones o normas básicas de selección para el ingreso en los centros universitarios; las competencias autonómicas en materia de educación para desarrollar las citadas condiciones o normas básicas y, finalmente, estas deben respetar las atribuciones que corresponden a las universidades ubicadas en su territorio, en tanto que la admisión de los estudiantes y la verificación de sus conocimientos forma parte del contenido esencial de la autonomía universitaria constitucionalmente reconocida (artículo 27.10 CE). Doctrina sobre la extensión de la competencia estatal relativa a los procedimientos para la admisión de alumnos en los centros universitarios que hemos confirmado en la STC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 6 e), al examinar el art. 37.1 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación.»
Lo dicho basta para desestimar el motivo de impugnación, que parte de considerar las pruebas de acceso a la universidad regulación de las condiciones para obtener títulos académicos (art. 149.1.30, primer inciso, CE).
15. Evaluaciones generales.
a) Los recurrentes impugnan los arts. 143.2 y 144 porque al regular el primero la organización conjunta por el Estado y las comunidades autónomas de las pruebas de evaluación general del sistema educativo, «permite que una competencia que solo al Estado corresponde […] y que resulta imprescindible para garantizar la homogeneidad [del] sistema educativo se transforme en competencia de ejercicio compartido». Por su parte, el art. 144 no impone parámetros homogéneos de evaluación para las pruebas a realizar en los centros educativos a que se refieren los arts. 21 y 29, y deja además su realización en manos de las comunidades autónomas, de modo que no podrán obtenerse resultados comparables entre todas ellas.
b) El abogado del Estado defiende los preceptos impugnados por su conexión con las evaluaciones de diagnóstico reguladas en los arts. 21 y 29, a las que proporciona el apoyo adecuado a través del Instituto Nacional de Evaluación Educativa.
c) El artículo 143, bajo la rúbrica «Evaluación general del sistema educativo», establece lo siguiente en sus dos primeros apartados (el impugnado es el segundo):
«1. El Instituto Nacional de Evaluación Educativa, en colaboración con las administraciones educativas, en el marco de la evaluación general del sistema educativo, realizará las evaluaciones que permitan obtener datos representativos, tanto del alumnado y de los centros de las comunidades autónomas como del conjunto del Estado. Estas evaluaciones versarán sobre las competencias establecidas en el currículo y se desarrollarán en la enseñanza primaria y secundaria. La Conferencia Sectorial de Educación velará para que estas evaluaciones se realicen con criterios de homogeneidad.
A estos efectos, el Instituto Nacional de Evaluación Educativa establecerá, en colaboración con los departamentos y órganos de evaluación educativa de las comunidades autónomas, los estándares básicos metodológicos y científicos que garanticen la calidad, validez y fiabilidad de las evaluaciones.
Los departamentos y órganos de evaluación educativa de las comunidades autónomas llevarán a cabo en sus respectivos ámbitos de competencia la aplicación de las evaluaciones acordadas, en colaboración con el Instituto Nacional de Evaluación Educativa.
2. A tal fin, en el último curso de educación primaria y de educación secundaria obligatoria, el Instituto Nacional de Evaluación Educativa, y los organismos correspondientes de las administraciones educativas, y de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, llevarán a cabo, con carácter muestral y plurianual, una evaluación de las competencias adquiridas por los alumnos o alumnas. Esta evaluación tendrá carácter informativo, formativo y orientador para los centros e informativo para las familias y para el conjunto de la comunidad educativa.»
Y el artículo 144, «Evaluaciones de diagnóstico», se conecta con los también impugnados (véasesuprafundamento jurídico 13) artículos 21 y 29, y establece:
«1. El Instituto Nacional de Evaluación Educativa y los organismos correspondientes de las administraciones educativas colaborarán en la realización de un marco común de evaluación que sirva como referencia de las evaluaciones de diagnóstico contempladas en los artículos 21 y 29 de esta Ley. Los centros docentes realizarán una evaluación a todos sus alumnos y alumnas en cuarto curso de educación primaria y en segundo curso de educación secundaria obligatoria, según dispongan las administraciones educativas. La finalidad de esta evaluación será diagnóstica y en ella se comprobará al menos el grado de dominio de la competencia en comunicación lingüística y de la competencia matemática. Los centros educativos tendrán en cuenta los resultados de estas evaluaciones en el diseño de sus planes de mejora.
2. En el marco de sus respectivas competencias, corresponde a las administraciones educativas desarrollar y controlar las evaluaciones de diagnóstico en las que participen los centros de ellas dependientes y proporcionar los modelos y apoyos pertinentes a fin de que todos los centros puedan realizar de modo adecuado estas evaluaciones, que tendrán carácter formativo e interno.
3. Corresponde a las administraciones educativas regular la forma en que los resultados de estas evaluaciones de diagnóstico que realizan los centros, así como los planes de actuación que se deriven de las mismas, deban ser puestos en conocimiento de la comunidad educativa. En ningún caso, los resultados de estas evaluaciones podrán ser utilizados para el establecimiento de clasificaciones de los centros.
4. Estas evaluaciones, así como las reguladas en el artículo anterior, tendrán en cuenta al alumnado con necesidades educativas especiales derivadas de discapacidad, incluyendo, en las condiciones de realización de dichas evaluaciones, las adaptaciones y recursos que hubiera tenido.»
d) El sustrato común del recurso contra ambos preceptos es que para los recurrentes es un imperativo constitucional que solo la administración del Estado pueda realizar las pruebas reguladas en los arts. 143 y 144, de ahí que su realización por las comunidades autónomas o la ausencia de parámetros comunes impuestos por el Estado les parezca inconstitucional. Pero como ya hemos dicho al examinar los arts. 21 y 29 (fundamento jurídico 13), dentro del margen de configuración que el art. 149.1.30 CE otorga a las Cortes Generales está regular la realización de pruebas de diagnóstico (muestras representativas para información de la comunidad educativa en el caso del art. 143, evaluaciones individuales de cada alumno en el caso del art. 144) sin que exista obstáculo a su realización por las comunidades autónomas. La hermenéutica jurídica no permite deducir del escueto art. 149.1.30 CE, ya varias veces transcrito, o del mandato de homologar el sistema educativo que el art. 27.8 CE dirige a «los poderes públicos» la concreta norma de detalle que proponen los recurrentes, a saber, que el Estado debe regular necesariamente pruebas de diagnóstico individuales y generales representativas y que además debe realizar esas pruebas por sí mismo con carácter exclusivo y excluyente. El razonamiento que conduce a extraer esa norma de los preceptos constitucionales citados es de oportunidad, no jurídico, y no corresponde por ello a este tribunal. El recurso, por tanto, se desestima.
16. Supervisión del sistema educativo.
a) En último lugar, los recurrentes impugnan el art. 148.1 y la disposición adicional cuarta, apartado 3, ambos de la LOE, por «vaciar de contenido» las funciones de la alta inspección del Estado establecidas en el art. 150 y alterar así la distribución constitucional de competencias. La función de «supervisión» del sistema educativo mencionada en los preceptos citados corresponde a la alta inspección, según doctrina constitucional (STC 14/2018, FJ 10).
b) Para el abogado del Estado «no se llega a entender» que los recurrentes reprochen al art. 148 atribuir a los «poderes públicos» la supervisión del sistema educativo. Ello deja incólume las funciones de la alta inspección a cargo del Estado y permite a las comunidades autónomas ejercer la «inspección técnica» a que aludió la STC 6/1982, de 22 de febrero, FFJJ 2 y 3.
c) El art. 148.1 dispone:
«Es competencia y responsabilidad de los poderes públicos la inspección, supervisión y evaluación del sistema educativo.»
Y la disposición adicional cuarta, de la que solo se impugna su apartado 3, tiene el siguiente contenido:
1. En el ejercicio de la autonomía pedagógica, corresponde a los órganos de coordinación didáctica de los centros públicos adoptar los libros de texto y demás materiales que hayan de utilizarse en el desarrollo de las diversas enseñanzas.
2. La edición y adopción de los libros de texto y demás materiales no requerirán la previa autorización de la administración educativa. En todo caso, estos deberán adaptarse al rigor científico adecuado a las edades de los alumnos y al currículo aprobado por cada administración educativa. Asimismo, deberán reflejar y fomentar el respeto a los principios, valores, libertades, derechos y deberes constitucionales, así como a los principios y valores recogidos en la presente Ley y en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, a los que ha de ajustarse toda la actividad educativa.
3. La supervisión de los libros de texto y otros materiales curriculares es competencia de las administraciones educativas y constituirá parte del proceso ordinario de inspección que ejerce la administración educativa sobre la totalidad de elementos que integran el proceso de enseñanza y aprendizaje, que debe velar por el respeto a los principios y valores contenidos en la Constitución y a lo dispuesto en la presente ley.»
d) La función de alta inspección ha sido definida ciertamente como una función de «vigilancia, supervisión o fiscalización» en la STC 14/2018, FJ 10, citada por los recurrentes. Pero ello no significa que la «supervisión» sea una función exclusiva y excluyente del Estado y de la alta inspección. La STC 6/1982, citada por el Gobierno de la Nación, ya reconoció a las comunidades autónomas competencia sobre la «inspección técnica» de la educación. Tal como se dijo en aquella ocasión: «no puede confundirse los respectivos fines de ‘inspección técnica’ y ‘alta inspección’, ni duplicarse la acción administrativa de aquella, así como tampoco vaciar de contenido, so pretexto de inspección, las competencias transferidas» (STC 6/1982, FJ 3).
Son, por tanto, las comunidades autónomas las que de modo prioritario inspeccionan, supervisan o fiscalizan la actividad de sus propios órganos, siendo los controles del Estado limitados (arts. 153 y 155 CE) como corresponde a un régimen de autonomía (art. 2 CE) [véasesuprafundamento jurídico 8 g)].
La inspección «ordinaria» (disposición adicional cuarta, apartado 3 LOE) por las comunidades autónomas de su sistema educativo, libros de texto y material didáctico forma parte de su competencia en materia de desarrollo y ejecución de las bases estatales sobre educación (art. 149.1.30, segundo inciso, CE) y no elimina la competencia y responsabilidad del Estado sobre la alta inspección que deriva de la Constitución. Son las comunidades autónomas, por tanto, las primeras responsables en ajustar su sistema educativo a los valores constitucionales, como establece la misma disposición y apartado, entre los cuales ocupa lugar preferente el respeto a los principios democráticos de convivencia (art. 27.2 CE) y pluralismo social y político (art. 1.1 CE) y la difusión de informaciones y conocimientos de manera objetiva, crítica y pluralista, de acuerdo con la interpretación efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [véasesuprafundamento jurídico 7 d)], parámetro interpretativo obligado de conformidad con el art. 10.2 CE. Pero si llegado el caso el Estado detectara actuaciones concretas de adoctrinamiento o contrarias a tales valores y principios, es su deber constitucional actuar a través de la alta inspección; deber que no puede verse menoscabado por los artículos recurridos.
Así pues, no puede considerarse una «renuncia» de sus competencias por parte del Estado el reconocimiento de facultades de inspección o supervisión a «los poderes públicos» (art. 148.1 LOE) o a la «administración educativa» (disposición adicional cuarta, apartado 3), ni ese reconocimiento merma las competencias del Estado sobre la «alta inspección».
Esta última impugnación queda así por tanto desestimada.
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido desestimar el presente recurso de inconstitucionalidad.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a dieciocho de abril de dos mil veintitrés.–Cándido Conde-Pumpido Tourón.–Inmaculada Montalbán Carmona.–Ricardo Bravo Rubio.–María Luisa Pastor Molina Sáez Valcárcel.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–Concepción Morales Jorquera.–María Torres Aguilar Fuentes López Soto.–Laura Díez Bueso.–Firmado y rubricado.
Con el máximo respeto y consideración al parecer mayoritario del Pleno, formulamos el presente voto particular para exponer las razones por las que consideramos que el recurso debió ser estimado en tres aspectos concretos: a) en cuanto a la previsión de la toma en consideración en exclusiva de la «voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo» en la matriculación de alumnos con necesidades educativas especiales (art. 74.2 LOE); b) en la prohibición de concertar educación diferenciada por sexos (disposición adicional vigesimoquinta); y c) en la regulación de la enseñanza de la religión (disposición adicional segunda).
A) Educación inclusiva.
1. Sentencia formalmente desestimatoria, materialmente interpretativa.
El artículo 74.2 literalmente dispone que para resolver «las discrepancias que puedan surgir» en el procedimiento administrativo sobre la escolarización de alumnos con necesidades especiales por razón de discapacidad o trastornos graves de conducta en centros ordinarios o especiales la administración debe tener en cuenta «el interés superior del menory la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo». Inciso que naturalmente interpretado significa que (i) junto al interés superior del menor debe valorarse la voluntad de las familias (ii) pero no siempre, sino solamente cuando las familias prefieran la inclusión en un centro ordinario, pues así lo impone el criterio hermenéuticoinclussio unius exclussio alterius.
La sentencia viene a reconocer que esta interpretación sería inconstitucional, ya que, aunque su fallo es desestimatorio, incluye en su fundamentación una interpretación conforme. En su fundamento jurídico 4 i) concluye expresamente que ese último inciso del artículo 74.2 en realidad «no excluye del procedimiento […] la audiencia de las familias que muestren su preferencia por la educación especial, ni atribuye mayor valor a la opinión de determinadas familias sobre otras». Esta interpretación nos parece incompatible con el tenor literal de la norma, y además la cuestión regulada es lo suficientemente importante como para que podamos pasar esta contradicción por alto, ya que afecta al entorno donde pasarán la mayor parte del día personas especialmente vulnerables sin la compañía de sus familiares.
2. Ámbito de la educación inclusiva.
La simple incorporación de los alumnos que presentan necesidades educativas especiales a los centros educativos ordinarios, tal como se expone en la sentencia, no puede considerarse inclusión, ni es el objetivo que pretende la ley impugnada. La inclusión requiere de la realización en los centros de los ajustes necesarios que garanticen a esos alumnos un entorno en el que se asegure que la relación con los demás será positiva y contribuya a la integración de aquellos en la sociedad, en la medida de lo posible [fundamento jurídico 4 f) y g)].
Estos ajustes no pueden reducirse, como prevé el artículo 74.4, párrafo segundo, de la ley, a la posibilidad de reducir la relación numérica entre profesorado y alumno, sino que implican una serie de medidas de todo tipo que pueden representar un alto coste económico. Por eso la disposición adicional cuarta de la ley prevé un plazo de diez años devacatio legispara su entrada en vigor, a fin de que los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones al alumnado con discapacidad.
Sin embargo, el artículo 74 de la ley entró en vigor a los veinte días de su publicación. Esta divergencia puede resultar llamativa pero no es determinante, porque entre los alumnos que presentan necesidades educativas especiales se incluye una variedad de supuestos y no en todos los casos se requieren medidas de ajuste de la misma intensidad.
Por eso se arbitra en este artículo 74 un procedimiento en el que, tras la identificación y valoración de las necesidades educativas de ese alumnado, se decida si debe incorporarse a un centro educativo ordinario. En este procedimiento, el artículo 74.2 impone que sean preceptivamente oídos e informados los padres, madres o tutores legales del alumnado resolviendo a continuación la administración «las discrepancias que puedan surgir, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menory la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo». Este último inciso es el que, en nuestra opinión, hubiera debido ser declarado inconstitucional.
3. Regla del artículo 74.2, último inciso.
El artículo 74.2 proporciona dos criterios a la administración para resolver: el del interés superior del menor y el de la voluntad de las familias «que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo».
Para la sentencia este último vendría a ser superfluo, porque lo determinante es, en todo caso el interés superior del menor. De este modo, la sentencia lleva a cabo una suerte de interpretación conforme de ese precepto que no podemos compartir, sustancialmente por dos razones:
(i) En primer lugar, porque la técnica de la interpretación conforme de los preceptos legales objeto de un proceso de inconstitucionalidad exige como presupuesto que del texto de la norma fluyan con naturalidad dos interpretaciones diferentes, de las cuales solo una resulta ajustada a la Constitución, y desde luego que la interpretación efectuada no altere la literalidad de la norma [entre las más recientes, STC 17/2022, de 8 de febrero, FJ 4 c), con cita de otras muchas].
En el presente supuesto, la interpretación de la mayoría viene a suponer, sin decirlo, que ese inciso en cuestión no existe. Pero existe, y la administración educativa que lo aplique puede obtener de él unas consecuencias que acaso no se correspondan con lo que puede ser acorde con el interés superior del menor, que precisamente por eso, por ser superior, no precisa para su defensa de ningún otro añadido que pueda modularlo o condicionarlo.
Y eso, tanto si se trata de la decisión de incorporar a un centro ordinario a un menor que antes cursaba en uno de educación especial, como a la inversa, tal como sucedía en el supuesto decidido por la STC 81/2021, de 19 de abril, en la que, en contra del criterio de los padres, el colegio ordinario en que estaba escolarizado no podía seguir admitiéndole entre el alumnado por los graves trastornos de conducta que presentaba. Graves trastornos que hubieran requerido de una asistencia psicológica que el colegio no estaba en condiciones de proporcionar.
(ii) En segundo lugar, no podemos compartir la solución de la sentencia porque cualquier interpretación conforme, para que tenga un mínimo de eficacia, requiere que se lleve al fallo y no dé por supuesto que todas nuestras sentencias se leen íntegramente por todos los que tienen que aplicar los preceptos en ellas analizados.
Esto no es simple formalismo vacío, ni severidad técnica, sino que tiene importantes consecuencias prácticas. La omisión de un fallo de interpretación conforme cuando lo impone la fundamentación jurídica de la sentencia impacta en la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y en la eficacia normativa de la Constitución (art. 9.1). El caso de la STC 59/2008, de 14 de mayo, es suficientemente ilustrativo.
Esta STC 59/2008 desestimó la cuestión de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 153.1 del Código penal, que tipifica el delito popularmente conocido como «violencia de género», reconociendo que la interpretación del precepto como un delito que establece «un trato penal diferente en función del sexo de los sujetos activo y pasivo del delito» «conduciría, en efecto, a su inconstitucionalidad» (STC 59/2008, FJ 4). Sin embargo, como eran posibles «otras interpretaciones […] manifestadas en numerosos pronunciamientos de los jueces y los tribunales ordinarios» (ibid.), y en particular la interpretación que exigía que la agresión fuera «manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres» [FJ 9 a)], la sentencia desestimó la cuestión de inconstitucionalidad suscitada (y las demás de su misma serie: SSTC 95/2008, 96/2008 y 99/2008, todas de 24 de julio, y 45/2009, de 19 de febrero). Lo hizo, sin embargo, sin llevar al fallo la necesaria exclusión de la interpretación del artículo 153.1 que según la fundamentación jurídica «conduciría, en efecto, a su inconstitucionalidad».
Sobre esta omisión llamaron la atención los cuatro votos particulares de los magistrados don Vicente Bravo Romero de Hijas, don Javier Medina Delgado, don Jorge Gutiérrez-Zapata Pérez y don Ramón Aguilar Méndez, y sus advertencias han resultado proféticas, puesto que en la práctica ha terminado por imponerse la interpretación del artículo 153.1 del Código penal rechazada por la mayoría, o mejor dicho por todos los magistrados que firmaron la STC 59/2008, tanto los de la mayoría como los discrepantes. En la actualidad, según el máximo intérprete de la legalidad ordinaria, el delito del artículo 153.1 no precisa la prueba de «un ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión» (STS, Sala de lo Penal, Pleno, núm. 677/2018, de 20 de diciembre, recurso de casación núm. 1388-2018, FJ 5.2).
Se podrá estar de acuerdo o en desacuerdo con el artículo 153.1 del Código penal o con lo razonado en la STC 59/2008, pero la discrepancia interpretativa descrita es incuestionable, contraviene el sistema de fuentes diseñado en la Constitución y el carácter vinculante de nuestra doctrina (arts. 40.2 LOTC y 5.1 LOPJ) y advierte de los peligros de dejar incólume un precepto legal cuya interpretación natural este tribunal considera inconstitucional.
La sentencia incurre en este error. Al no anular o al menos trasladar al fallo una interpretación conforme del último inciso del artículo 74.2 mantiene la obligación que el precepto impone a la administración de ponderar la opinión de los padres y además únicamente cuando esta se manifiesta en un determinado sentido (y no en otro, por tanto). Ello puede terminar ocasionando importantes perturbaciones en la aplicación práctica del precepto al desvalorizar el único criterio a tener en cuenta en estos casos, que es el de detectar e imponer la defensa del interés superior del menor concernido, sin importar la voluntad de sus padres, su sentido, o la necesidad de atención «muy especializada» (única permitida para centros especiales en la disposición adicional cuarta) o de otro tipo.
Por eso consideramos que el inciso repetidamente aludido del artículo 74.2 debió ser declarado inconstitucional.
B) Prohibición de concertar educación diferenciada.
4. Verdadero objeto del proceso.
La segunda parte de nuestra discrepancia se refiere a la desestimación del recurso contra el apartado 1 de la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE, que prohíbe concertar centros o unidades de educación diferenciada por sexos. La sentencia desestima el recurso contra esta prohibición porque considera que el artículo 27.9 CE no otorga un derecho constitucional a las ayudas (apoyándose en las SSTC 7/1985, FJ 11, y 86/1985, FJ 3) y porque la diferenciación entre centros segregados y no segregados supera el canon de «la razonabilidad de la diferencia normativa de trato» que impone el artículo 14 de la Constitución [fundamento jurídico 5 g), h) e i)]. No podemos compartir esta línea de razonamiento, que vacía de contenido el artículo 27.9 CE.
Para explicar las razones de nuestra discrepancia resulta obligado deshacer primero un equívoco de la sentencia. El objeto de este proceso constitucional no era resolver si es constitucional o no la decisión de prohibir concertar la educación diferenciada. Este era el caso concreto que teníamos ante nosotros. El verdadero objeto de este proceso constitucional, lo que aquí se planteaba por primera vez y este tribunal debía resolver, era si es constitucional o no la decisión del legislador de no «ayudar» –por emplear los términos del artículo 27.9 CE– a modelos o sistemas educativos perfectamente constitucionales como es la educación diferenciada –así lo reconoce la sentencia, FJ 5 d) y se deriva de nuestras SSTC 31/2018, FJ 4 a), y 74/2018, FJ 4 c)– pero que simplemente no son de su agrado.
Esta era la verdadera cuestión que debía decidir el Tribunal. Mezclar lo segundo con lo primero es confundir la causa con el efecto, el principio con su aplicación práctica y, en definitiva, la «doctrina» constitucional vinculante (art. 40.2 LOTC) con el fallo concreto de la sentencia.
5. El artículo 27.9 de la Constitución y su eficacia normativa.
El artículo 27.9 dispone que «[l]os poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca». Estamos de acuerdo con nuestros compañeros en que de este precepto de la Constitución no deriva «un derecho subjetivo a la prestación pública» [STC 86/1985, FJ 3, citada en el FJ 5 g) de la sentencia]. Si así fuera, el resultado sería que se habría constitucionalizado en 1978 el sistema del llamado «cheque escolar» en el que el poder público debe obligatoriamente entregar a cada familia una cantidad de dinero por niño destinada a sufragar, al menos en parte, el coste del centro educativo de su elección. Y sin posibilidad de que el legislador decidiera lo contrario además, al tratarse de un derecho de rango constitucional. Obviamente, no fue este el propósito de los constituyentes en 1978, ni es el significado del artículo 27.9. Y este es el sentido de la llamada al legislador.
Pero una cosa es que del artículo 27.9 no derive directamente un derecho constitucional a la subvención inmediatamente exigible ante la administración y los tribunales, sino que requiera la intermediación del legislador, y otra muy distinta que la remisión al legislador del artículo 27.9 acabe vaciando de contenido el precepto hasta el punto de que la conformidad con él de un sistema de «ayudas» se mida por referencia a «otros principios, valores o mandatos constitucionales» [FJ 5 g), citando la STC 77/1985, FJ 11], singularmente el derecho a la igualdad ante la ley [FJ 5 i)].
De este modo resulta obligado preguntarse, si el examen del artículo 27.9 CE acaba reconduciéndose a la voluntad del legislador sin más límite que la razonabilidad del trato desigual, ¿para qué sirve entonces el artículo 27.9? O, en otras palabras, ¿en qué hubiera sido diferente esta sentencia si el artículo 27.9 de la Constitución no existiera? Absolutamente en nada. Y no nos parece posible compartir una interpretación de la Constitución que termina reduciendo uno de sus artículos a la nada, a una simple norma de remisión interna a otros preceptos. Al contrario, consideramos que el artículo 27.9 CE ha de tener, por fuerza, algún contenido. Es más, si esta reducción a la nada de preceptos constitucionales es contraria a la eficacia normativa y vinculante de la Constitución (art. 9.1 CE) en general, nos parece especialmente vedada cuando se trata además de un precepto, el artículo 27, que fue fruto de un delicado acuerdo que casi hace descarrilar el proceso constituyente en 1978 y que se incluyó entre los «derechos fundamentales y libertades públicas» de protección ultrarreforzada de la sección primera del capítulo II del título I (cfr. art. 53, apartados 1 y 2). Como hemos dicho más arriba, uno puede estar de acuerdo o en desacuerdo con este artículo 27.9, o pensar que la sociedad españ