Categoría: Judicial

saber:
– La actividad delictiva no se desarrolla mediante un solo acto, pues requiere de la sucesión o acumulación de varios, toda vez que se trata de un delito «plurisubjetivo de convergencia, en la medida que su comisión exige un concierto de voluntades para el logro de un fin compartido», si bien los actos convergentes pueden no ser delictivos, aisladamente considerados.
– La sedición requiere que se produzca un alzamiento tumultuario. La mera reunión de una colectividad no es, sin más, delictiva. Los partícipes en esa reunión tumultuaria deben realizar actos de fuerza o al margen de las vías legales, aunque la descripción típica «no anuda al alzamiento público, presupuesto compartido con el delito de rebelión, su expresa caracterización como violento». La Sala descarta que el vocablo «alzamiento» comporte necesariamente la violencia, ya que ninguna de las acepciones que el diccionario de la Real Academia Española asocia a los términos «alzar», «alzarse» o «tumultuario» se vincula de modo exclusivo con el empleo de violencia. Sí exige la Sala abierta hostilidad para apreciar el carácter tumultuario del alzamiento.
– El delito de sedición ha sido concebido como una infracción de resultado cortado que exige de «una funcionalidad objetiva además de subjetivamente procurada respecto de la obstaculización del cumplimiento de las leyes o la efectividad de las resoluciones adoptadas por la administración o el Poder Judicial». Por ello, el resultado típico no tiene que ser efectivamente logrado, pues ello determinaría el agotamiento del delito, ni tiene que ser pretendido de manera absoluta por todos los autores; basta con que «se busque obstruir o dificultar en tales términos que resulte funcional para el objetivo de disuadir de la persistencia en la aplicación de las leyes, en la legítima actuación de la autoridad o corporación pública o funcionarios para el cumplimiento de sus resoluciones administrativas o judiciales».
De acuerdo con los requisitos expuestos, la Sala considera que los hechos declarados probados que acontecieron los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 configuran el delito de sedición. La hostilidad desplegada el día 20 de septiembre hizo inviable el cumplimiento normal de lo ordenado por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, ocasionando «un miedo real», no solo en la letrada de la administración de justicia actuante en la sede de la Vicepresidencia, sino también «en los funcionarios autonómicos bajo investigación que habían de ser trasladados, por exigencia legal, a los inmuebles en que se estaban practicando los registros, cuya presencia fue impedida por los acusados que lideraron la tumultuaria manifestación».
En relación con lo acontecido el día 1 de octubre, se señala que los congregados hicieron un uso suficiente de fuerza para neutralizar a los agentes que trataban de impedir la votación, a lo que estos venían obligados por expreso mandato judicial. La trascendencia de esos comportamientos rebasó «los límites de una laxa interpretación del concepto de orden público, para incidir en el núcleo esencial de ese bien desde una perspectiva constitucional», pues a la vista del contenido de las Leyes 19/2017 y 20/2017 aprobadas por el Parlament, se aprecia que las referidas conductas supusieron un intento de «derogación de la legislación válida vigente, además de una contumaz rebeldía a acatar las resoluciones del Tribunal Constitucional».
Dentro de este apartado cabe destacar que, para el órgano sentenciador, el derecho a la protesta «no puede mutar en un exótico derecho al impedimento físico a los agentes de la autoridad a dar cumplimiento a un mandato judicial, y a hacerlo de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma, en la que por un día queda suspendida la ejecución de una orden judicial». Por ello, ante un levantamiento proyectado, multitudinario y generalizado no es posible eludir la aplicación del delito de sedición, al quedar la autoridad judicial en suspenso, sustituida por la propia voluntad impuesta por la fuerza de los convocantes del referéndum y de quienes secundaron la convocatoria. También afirma el referido órgano que el delito de sedición consumado no se borra por las actuaciones posteriores de terceros, tales como los denunciados excesos policiales que son objeto de investigación por otros órganos judiciales.
(ii) En el punto 5 del apartado B) de la fundamentación jurídica se exponen los motivos por los que el tribunal sentenciador sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 3, último párrafo, CP.
En los epígrafes 5.1 a 5.3, la sentencia razona sobre la subsunción de los hechos en el tipo penal referido. En primer lugar, se dice que los miembros del Govern finalmente condenados por este delito ejecutaron, en unidad de acción que determina la común e inequívoca finalidad, actos de manifiesta deslealtad en la administración de fondos públicos –modalidad de conducta que se incardina en el tipo de malversación de caudales públicos tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo–. Según se recoge, tanto en el Decreto 140/2017 ya citado como, de modo especial, mediante el acuerdo del Govern de fecha 7 de septiembre, acordaron utilizar «los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del referéndum de autodeterminación de Cataluña, así como aquellos de los que ya se dispone». También se afirma que las decisiones y actuaciones serían tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno y asumidas de manera solidaria. Ahora bien, el tribunal sentenciador sostiene que, conforme a la dogmática y jurisprudencia actual, el simple acuerdo de voluntades no basta para apreciar la coautoría en supuestos de codelincuencia ya consumada; por ello, solo aprecia responsabilidad penal en aquellos consejeros que materializaron actos de dispendio en ejecución de lo acordado.
Asimismo, considera procedente la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 432.3 b), párrafo segundo, CP, pues, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se dio nueva redacción a este precepto, de manera que basta con que concurra uno solo de los requisitos citados, esto es «el grave daño» o «el entorpecimiento al servicio público», para que resulte apreciable el referido subtipo. Por otro lado, el órgano enjuiciador estima acreditado que la disposición de fondos públicos supera ampliamente la cantidad de 250 000 euros, y que esa disposición fue ejecutada por quienes tenían la condición de autoridad, con el fin de celebrar un referéndum contrario a la Constitución y al estatuto de autonomía. Además, refiere que todos ellos habían sido personalmente advertidos y reiteradamente requeridos por parte del Tribunal Constitucional, «en su doble condición de titulares de sus departamentos y miembros del Govern, de su obligación de abstenerse de cualquier acto tendente a su preparación y celebración», así como de la obligación de impedir la celebración del referéndum y de la existencia de responsabilidades penales para el caso de inobservancia.
Seguidamente, el tribunal sentenciador rechaza el argumento dado por las defensas, relativo a que el Govern, como tal, no puede ser sujeto de contratación. Según se razona, aunque la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, en su art. 323.1, al enumerar los órganos de contratación estatales, se refiere a que «los ministros y los secretarios de Estado son los órganos de contratación de la administración general del Estado y, en consecuencia, están facultados para celebrar en su nombre los contratos en el ámbito de su competencia»; sin embargo, señala el tribunal, «[e]n el apartado 2 de ese mismo artículo se establecen los supuestos en que los órganos de contratación del sector público estatal necesitarán la autorización del Consejo de Ministros para celebrar contratos». Por su parte, el art. 160.6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2017, de 28 de marzo, dispone que el Govern podrá actuar como órgano de contratación, en relación con los grandes proyectos estratégicos de carácter horizontal y de especial trascendencia, con la deliberación previa del consejo técnico, siempre que se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales.
Por otro lado, también desecha el argumento esgrimido, a fin de excluir la existencia de perjuicio patrimonial, de que muchos de los proveedores habían renunciado al abono de los gastos comprometidos por la administración autonómica o que, en algunos casos, no se habían presentado verdaderas facturas sino «facturas proforma». De conformidad con el dictamen de las expertas que declararon en el plenario, en la sentencia se considera que el momento en que el acreedor realiza correctamente la prestación a su cargo es cuando debe entenderse producido el menoscabo a los caudales o fondos públicos, aun cuando no se haya producido una salida material de fondos públicos para el pago. Y a lo dicho añade que «[e]s cierto que en aquellos casos en los que se produce una renuncia por parte del proveedor o el pago se reivindica después del plazo de prescripción de la obligación, la salida material de fondos podrá eludirse. Pero incluso en estos casos de renuncia omora accipiendi, el perjuicio ya se tiene por producido. En términos contables no puede hablarse de un ingreso con efectos compensatorios respecto del gasto ya aprobado. De hecho, ese ingreso se contabiliza de forma autónoma y por separado de dicho gasto. De ahí que, en sentido estricto, no existe un mecanismo compensatorio que permita ver en esa renuncia una reparación del perjuicio por parte de quien lo generó». Por tanto, el perjuicio patrimonial se produce en el momento en que se presta el servicio por el empresario, pues «siempre que haya habido un encargo aceptado de buena fe por el contratista, […] va a haber un gasto».
En relación con el pretendido valor exoneratorio de la presentación de facturas proforma, el tribunal sentenciador refuta ese alegato porque, de acuerdo con el dictamen prestado por las expertas que dictaminaron en el plenario, «[l]a factura negativa puede tener su origen en muchos motivos. Normalmente se habla de factura rectificativa. El empresario ha repercutido el IVA y lo declara. Si no ha cobrado se enfrenta a un doble perjuicio, no ha cobrado y ha pagado el IVA. Por eso existe la factura negativa. No implica una renuncia al crédito. Una renuncia comporta una repercusión en el patrimonio, implica una condonación. Pero en el momento en que se realiza el servicio ya se ha producido el perjuicio. Lo que viene luego es una cancelación de la obligación que va a implicar un aumento del patrimonio neto de la administración. Lo que se producirá es un ingreso que no elimina el gasto».
Finalmente, se afirma que los delitos de sedición y malversación de caudales públicos se hallan en una relación de concurso medial, pues el segundo de los delitos citados «como expresión de la deslealtad en la administración de los fondos públicos, viene a formar parte de la referencia típica integrada por una actuación "fuera de las vías legales", que es lo que precisamente exige el delito de sedición. Queda así patentizada su instrumentalidad respecto de la finalidad sediciosa, en el sentido del art. 77.3 CP».
p) En el apartado C) de los fundamentos jurídicos queda reflejado el denominado «juicio de autoría» de los acusados que fueron condenados, que, en el caso de la demandante, se proyecta a los delitos de sedición y de malversación de caudales públicos.
(i) En el punto 1 se vierten unas consideraciones respecto del delito de sedición que atañen a la recurrente en amparo y a doña Carme Santos, don Oriol Muñoz, don Raül Romeva, don Jordi Diez, don Josep Marín, don Joaquim Caballero, don Jordi Sànchez y don Jordi Diez. En síntesis, se reitera que el delito de sedición es una infracción penal «de resultado cortado» y que, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, se trata de un delito de consumación anticipada y de peligro concreto. Por ello, para colegir si el hecho es imputable objetivamente a la conducta realizada debe valorarse si el sujeto en cuestión creó o aumentó el riesgo de lesión del bien jurídico protegido y si su comportamiento merece la consideración de adecuado, teniendo en cuenta la previsibilidad del riesgo objetivo relevante. Según se razona, el comportamiento atribuido a la demandante y a los restantes acusados indicados permite atribuirles el riesgo de lesión de los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, tanto en relación con los comportamientos tumultuarios, con episodios ocasionalmente violentos y, en todo caso, realizados al margen de las vías legales, como respecto de las «consecuencias de efectivas derogaciones de la legalidad y obstrucciones al cumplimiento de órdenes jurisdiccionales [pues] la estrategia de conductas penalmente típicas que cada uno de ellos asumió, se enmarcan en una decisión compartida,ab initioo de manera sobrevenida».
Se considera que a los acusados miembros del Govern, la conducta típica consistente en la «derogación de hecho de leyes vigentes y válidas a sustituir por no válidas y la movilización de ciudadanos para comportamientos tumultuarios obstativos de la ejecución de órdenes jurisdiccionales», les es objetivamente imputable como colectivo, en tanto que eran garantes de la indemnidad del bien jurídico protegido por el delito de sedición, a la vista de las competencias y atribuciones que la normativa autonómica asigna al Govern (Ley de la Presidencia de la Generalitat y del Govern de Cataluña y Ley catalana 10/1994, de 11 de julio, de policía autonómica), en orden a la dirección de la acción política y de la administración de la Generalitat, la atribución de la iniciativa legislativa, la función ejecutiva, la potestad reglamentaria y otras funciones, así como el mando supremo del cuerpo de Mossos d"Esquadra. Esas competencias no solo confieren un poder, pues también generan un deber del que deriva la obligación de vigilancia, a fin de garantizar que las fuerzas de seguridad citadas cumplan las funciones de policía judicial y, en general, las de «orden público o mera seguridad ciudadana», lo que incluye el debido cumplimiento de los requerimientos judiciales y, más aún, «conjurar todo riesgo de obstrucción a su cumplimiento».
Finalmente, se pone de relieve que, con base en los informes técnicos elaborados por los responsables policiales, los comportamientos lesivos para el orden público eran «de previsibilidad adecuada a la falta de una estrategia mínimamente prudente para evitarlos». También se rechaza que la actuación voluntaria y libre de los ciudadanos supusiera una interferencia que priva de transcendencia causal a la actuación de los acusados, a los efectos de la imputación de los resultados a estos últimos, con base en la teoría de la «prohibición de regreso». Conforme se argumenta en la sentencia, la actuación de los ciudadanos no puede ser considera extraña al comportamiento de los acusados, pues estuvo preordenada y fue promovidaex antepor estos últimos, «como imprescindiblemente funcional para crear el riesgo en la inaplicación de leyes e incumplimiento de decisiones legítimas de órganos jurisdiccionales, riesgo luego realizado materialmente con tal comportamiento de los ciudadanos movilizados». En suma, la imputación objetiva a todos los acusados citados se extiende tanto al riesgo determinante del resultado lesivo para el bien jurídico protegido como al medio en que tal riesgo se generó, esto es, el tumulto en que se enmarcaron los actos hostiles y, en ocasiones, violentos.
(ii) En el punto 1.6 se reflejan las razones específicamente tenidas en cuenta para considerar a la recurrente autora de un delito de sedición, previsto y penado en los arts. 544 y 545.1 CP.
En concreto, se detalla que la participación de doña Dolors Rojas en la estrategia diseñada para desacatar el sistema normativo sobre el que se edifica el Estado de Derecho, especialmente el Estatuto de Autonomía de Cataluña, consistió en incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional contribuyendo así a la creación de una legalidad paralela, afectada estructuralmente en su validez. Incitó a la ciudadanía al incumplimiento de las resoluciones jurisdiccionales, transmitiendo el falso mensaje de que, mediante la votación promovida por el Govern de la Generalitat, Cataluña se convertiría, una vez hecho el recuento de los votos favorables, en un estado soberano. Su planificada actuación llegó a entorpecer gravemente el desempeño de la autoridad pública que cualquier sociedad democrática residencia en los tribunales, cuyos mandatos fueron claramente desoídos y burlados.
Considera la sentencia que su implicación en los hechos participa de los elementos comunes que se han apreciado en los distintos miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat también acusados. A todos ellos incumbía el deber de garantizar, en atención a la función pública que desarrollaban, que la actividad administrativa procurara el efectivo cumplimiento de las leyes y de las resoluciones judiciales. Sin embargo, asumieron la inequívoca voluntad de un Poder Ejecutivo decidido a culminar el desafío a las bases del sistema normativo que equilibra y hace posible la convivencia.
Señala que, como consejera, adoptó dentro de su respectiva área de influencia las decisiones ejecutivas necesarias para procurar la celebración del referéndum. Así, el día 6 de septiembre de 2017 firmó, junto con los restantes miembros del Consejo de Gobierno, el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, pese a que conocía sobradamente que su celebración contravenía la Constitución y el Estatuto de Autonomía, pues así se lo había advertido previamente el Tribunal Constitucional a través de distintas notificaciones y requerimientos personales, al igual que a los restantes miembros del Govern. Indica la sentencia que desde su consejería fueron variadas las actuaciones dirigidas a lograr la efectiva celebración de la consulta, aun a sabiendas de que judicialmente se había prohibido su celebración. Todo ello, además, desoyendo los sucesivos apercibimientos de ilegalidad que efectuó el Tribunal Constitucional.
Continúa la resolución afirmando que la acusada alentó la participación y la movilización social. Respecto de las multitudinarias movilizaciones del día 20 de septiembre, la acusada declaró en el acto del juicio oral que permaneció en la sede de la consejería que dirigía, algunos de cuyos departamentos fueron objeto de registro. Lo que no fue óbice para que desde su cuenta de Twitter se enviara el mensaje «¡defendamos la democracia! Defendamos la libertad y el mandato de los catalanes. ¡Ahora hacia el departamento a trabajar como siempre! afersssocialscat». El 21 de septiembre envió un correo en el que felicitaba al personal de la Consejería por la reacción de indignación mostrada con ocasión de los registros practicados en la sede el día anterior y las detenciones llevadas a cabo por una actuación de la Fiscalía que calificaba de «injusta y lamentable». También invitó a los trabajadores de la Generalitat a participar en el referéndum del 1 de octubre. A tal fin dio instrucciones a los sindicatos para que informasen a sus afiliados que todos aquellos que estuviesen desempeñando su jornada laboral tuviesen el tiempo necesario para ejercer su derecho de voto el día 1 de octubre.
La sentencia recoge que la demandante asumió de manera efectiva el compromiso económico del departamento que dirigía con la celebración del referéndum. El 6 de septiembre de 2017 el Gobierno de la Generalitat adoptó un acuerdo específico en el que autorizaba a los diferentes departamentos para que efectuaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum. El Gobierno de la Generalitat se constituía como administración electoral y, en consecuencia, asumía la obligación de facilitar y suministrar los recursos, materiales e instrumentos necesarios para que tuviera efecto, acordando que las decisiones y actuaciones para facilitar la celebración del 1 de octubre «serán tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno y asumidas de manera solidaria». Se acordó: a) la confección, impresión, aprovisionamiento y reparto del material electoral necesario (urnas, papeletas de votación, sobres, actas de las mesas, manual de funcionamiento de las mesas electorales, acreditaciones, credenciales...); b) la elaboración del censo electoral mediante todos los registros públicos propiedad de la Generalitat de Cataluña, su comunicación formal y envío, en su caso, a los ciudadanos y ciudadanas y su impresión, para su utilización el día de la votación de acuerdo con la normativa de protección de datos; c) la comunicación a los catalanes y catalanas residentes en el exterior con derecho a voto del mecanismo mediante el cual podrán ejercer su derecho al voto; d) la elaboración de una página web informativa y la adquisición o reserva de dominios y servicios de hospedaje, así como el uso de las existentes; e) el encargo, contratación y diseño de las campañas de comunicación institucional, así como las relacionadas con los colaboradores y colaboradoras de la administración electoral; f) la definición de las secciones censales y las mesas electorales y el nombramiento y la comunicación formal de los miembros de las mesas electorales; g) la utilización de los espacios de titularidad o con derecho de uso de la Generalitat de Cataluña y organismos y entidades dependientes; h) la creación de un registro de colaboradores y colaboradoras de la administración electoral; i) la utilización, en general, de los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del referéndum de autodeterminación de Cataluña, así como de aquellos de los que ya se dispone.
Se especifica que, en este contexto, además de la cesión de locales para la consulta, desde la Consejería de Trabajo, Familia y Asuntos Sociales se asumió parte del coste derivado de los gastos generados por las comunicaciones postales encargadas a la empresa Unipost y se gestionó, por recaer dentro de su ámbito de competencia, el registro de voluntarios. En la logística del referéndum jugó un papel fundamental la actuación del Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información CTTI, adscrito al Departamento de Presidencia. Para favorecer la ejecución de la consulta ilegal, se crearon dentro de la actividad del CTTI distintas páginas webs, aplicaciones, plataformas y programas informáticos, que fueron utilizados para llevar a cabo el referéndum ilegal del 1 de octubre, dando soporte digital a la difusión de información, registro, publicidad, recuento de votos y operativa concreta del referéndum. Pues bien, el mismo día que se convocó el referéndum, el 6 de septiembre, se abrió la página web «referendum.cat». Dentro de este dominio se creó la aplicación denominada «Cridas». Una de ellas, cuya dirección en la web era «https://connectat.voluntariat.gencat.catcrida/66», fue usada para la captación de hasta 47 498 voluntarios, competencia correspondiente y asumida también en este caso por la Consejería de Trabajo, cuya titularidad encarnaba la recurrente. Los reclutados fueron utilizados para cubrir las necesidades que presentaba la realización del referéndum.
La sentencia impugnada recoge que la recurrente, como consejera con competencia para ello, cedió el uso de centros cívicos como locales para la votación el 1 de octubre y para la jornada de Escoles Obertes que se celebró durante ese fin de semana. Iniciativa ciudadana cuyo objetivo fue evitar o, cuanto menos, dificultar notablemente el cumplimiento de las órdenes del Tribunal Superior de Justicia sobre el cierre de los centros de votación el día 1 de octubre. En relación con el uso de los locales, se pone de relieve que tuvo una intervención decisiva de cara a garantizar su disponibilidad para el referéndum, blindándolos ante una eventual negativa de sus directores a la apertura. Para evitar riesgos y que iniciativas individuales pudieran interferir en el plan trazado, el día 28 de septiembre y hasta las 7:00 horas del día 2 de octubre, avocó para sí la competencia de todos los directores responsables de los centros afectados. Y lo hizo justo al día siguiente de que la magistrada instructora del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictara el auto que ordenó el cierre de los colegios electorales el 1 de octubre.
(iii) En el punto 2 del apartado C) de la fundamentación jurídica figura «el juicio de autoría» por el delito de malversación. En un primer apartado 2.1, formulado en relación con la demandante y los acusados don Oriol Muñoz, don Raül Romeva y don Jordi Diez, se lleva a cabo un extenso análisis recopilatorio sobre los hechos determinantes de la comisión de ese delito que, en resumen, atañen a «los gastos relacionados con el referéndum, como los relativos a publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de catalanes en el exterior, material electoral, pago de observadores internacionales y, en fin, aplicaciones informáticas que hubiesen sido llevados a cabo por los acusados, miembros del Govern de Cataluña». Y ello, porque tal proceder «supone una consciente, voluntaria, concertada e ilícita desviación de destino de los fondos empleados, en cuanto devienen gastos ajenos a cualquier fin público lícito y, además, carecen de cobertura presupuestaria».
En términos generales, la participación de los acusados indicados en este apartado deriva del control que ostentaban respecto de los gastos y expensas necesarios para el desarrollo del referéndum ilegal; porque eran plenamente conscientes de la prohibición establecida por el Tribunal Constitucional para la disposición de esos fondos públicos; por su actitud de rechazo a todos los requerimientos que les fueron efectuados personalmente, lo que refleja que eran conscientes de la ilicitud de su comportamiento y lo desleal de su administración de los fondos que implicaba su aplicación a un referéndum proscrito por el Tribunal Constitucional por su oposición a las bases constitucionales de nuestro sistema jurídico; y esas conclusiones se obtienen sin dificultad a la vista de los mandatos del Tribunal Constitucional y de la continua actitud de ocultación mantenida con las autoridades estatales de fiscalización del gasto público.
Entre los gastos que considera acreditados la sentencia, en el epígrafe 2.1.15 se hace referencia al encargo de la distribución de 56 000 cartas certificadas con nombramiento de cargos en las mesas electorales y 5 346 734 sobres ordinarios con tarjetas censales a la empresa Unipost, S.A., con quien mediaba un acuerdo marco para la distribución postal que permitía la elusión de licitaciones posteriores. Esta encomienda, explica la sentencia, importaba 979 661,96 euros, aunque con deliberada disimulación del gasto, se fraccionó entre cinco departamentos, entre los que se cuenta el Departamento de Trabajo del que era titular la recurrente, que comprometió un gasto de 197 492,04 euros. Datos que la Sala estima corroborados por la numerosa prueba documental existente, diversos testimonios e informes periciales.
q) En el apartado D) de la fundamentación jurídica de la sentencia se contiene la justificación de la individualización de las penas impuestas. En lo que se refiere a la recurrente, la Sala estima que la acusada, en su condición de autora del delito de sedición, ha de ser reputada, a estos efectos, autoridad. La señora Bassa era miembro del Govern y en su respectivo ámbito decisorio hizo posible y suscribió los acuerdos gubernativos que dibujaron una pretendida legalidad administrativa contraria a todos los requerimientos del Tribunal Constitucional. Alentó las movilizaciones tumultuarias convocadas para hacer visible la pérdida de poder de los órganos judiciales en Cataluña y contribuyó con sus decisiones a la realidad del referéndum reiteradamente desautorizado y prohibido por el Tribunal Constitucional.
La sentencia declara a la señora Bassa autora de un delito de malversación agravado por la deslealtad que representa haber puesto la estructura de su departamento al servicio de una estrategia incontrolada de gasto público al servicio del referéndum ilegal y hacerlo en una cuantía que excede de 250 000 euros.
Concluye señalando que procede imponerle, como autora de un delito de sedición y malversación de caudales públicos en concurso medial, «la pena de doce años de prisión y doce años de inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga la penada, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos, o empleos públicos y la de ser elegida para cargo público durante el tiempo de la condena».
r) Por escrito fechado el 12 de noviembre de 2019, la recurrente en amparo formalizó escrito de nulidad de actuaciones contra la sentencia de 14 de octubre de 2019. El incidente planteado se ampara, en síntesis, en las siguientes alegaciones: (i) vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión y del derecho a un proceso equitativo; (ii) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un juicio justo; (iii) vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de valoración de los medios propuestos por la defensa; (iv) vulneración del principio de responsabilidad personal por el hecho propio, relacionado con el derecho a la legalidad penal y el derecho a la presunción de inocencia; (v) vulneración del principio de legalidad por falta de taxatividad del tipo penal del art. 544 CP; (vi) vulneración del principio de legalidad por aplicación analógicain malam partem; (vii) vulneración del principio de legalidad por aplicación retroactiva de nueva doctrina jurisprudencial contraria a reo; (viii) vulneración del principio de legalidad por imposición de una pena desproporcionada; (ix) vulneración del principio de legalidad, en relación con la vulneración de los derechos de reunión, libertad de expresión, libertad ideológica, participación política y derecho a la libertad; (x) vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio de legalidad penal y del principio de personalidad de las penas por la aplicación del subtipo agravado de malversación; (xi) y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso equitativo.
s) Por auto de fecha 29 de enero de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo desestimó todos los incidentes de nulidad que le fueron planteados.
3. En la demanda de amparo, la recurrente alega las siguientes vulneraciones de sus derechos fundamentales:
3.1 Vulneración del derecho a la libertad [art. 14 CE, art. 5 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) y art. 9 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP)] en relación con el derecho a la legalidad (art. 25.1 CE y art. 7 CEDH), con el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), con el derecho de defensa (art. 24 CE y art. 6 CEDH) y con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE y art. 6.2 CEDH).
Se considera que las privaciones de libertad sufridas provisionalmente por la recurrente durante la instrucción de la causa no responden a los requisitos establecidos en la Constitución y en la Ley de enjuiciamiento criminal, interpretados a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se hace referencia al primer auto dictado el 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional, que fue dejado sin efecto por auto del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 2017. También se reseña el nuevo auto de prisión acordado por el magistrado instructor de la causa en el Tribunal Supremo (cuya fecha no se detalla), situación que fue mantenida hasta la firmeza de la sentencia condenatoria, ahora impugnada.
En concreto, la recurrente mantiene que no concurría elpericulum in morani el riesgo de fuga, al contar con suficiente arraigo y haber cumplido en todo momento con los requerimientos judiciales. Entiende que la gravedad de las penas que pudieran imponerse tampoco es motivo suficiente para acordar y/o mantener la situación de prisión preventiva. A su juicio, la valoración a estos efectos de la conducta procesal de otros encausados es contraria al principio de responsabilidad por el hecho propio. Finalmente, sostiene que la medida de prisión solo está justificada cuando no existan otras medidas menos gravosas para garantizar la finalidad pretendida.
Cita en apoyo de sus pretensiones, entre otras, las SSTC 128/1995, 23/2002 y 191/2014, así como las SSTEDH de 28 de noviembre de 2017, asuntoKavkazskiy c. Rusia; de 15 de octubre de 2013, asuntoGutsanovi c. Bulgaria; de 19 de marzo de 2013, asuntoX.Y. c. Hungría; de 8 de marzo de 2018, asuntoPouliou c. Grecia, y de 20 de noviembre de 2018, asuntoSelahattin Demirtaş c. Turquía.
También hace referencia a la Opinión 12/2019 del grupo de trabajo sobre la detención arbitraria del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidades, que consideró arbitraria su privación de libertad por contravenir diversos preceptos de la Declaración universal de derechos humanos y del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos. Adjunta copia de este informe.
Deriva de lo anterior que la prisión preventiva fue contraria al principio de legalidad penal de los arts. 25.1 CE y 7 CEDH, al no contar con respaldo normativo suficientemente justificativo.
Además, considera que el auto de 19 de julio de 2018 dictado por el instructor de la causa ante el Tribunal Supremo, por el que se acordó la retirada de las órdenes europeas e internacionales de detención respecto de otros procesados (señores/as. Puigdemont, Comín, Puig, Serret, Ponsatí y Rovira), vulnera el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley reconocido en el art. 14 CE.
Por otro lado, denuncia que la privación de libertad impidió el ejercicio pleno del derecho de defensa reconocido en el art. 24.2 CE, sobre todo cuando existen otros medios menos gravosos para garantizar su presencia ante el tribunal (singularmente, pulseras dotadas con sistemas de geolocalización). Señala, en tal sentido, que la situación de prisión preventiva impidió consultar una parte importante de las actuaciones al no disponer en el centro penitenciario de los medios informáticos necesarios para ello.
Finalmente, se afirma en el motivo sin mayor apoyo doctrinal o jurisprudencial, que el incumplimiento de los requisitos exigidos para acordar la prisión provisional supone,de facto, un cumplimiento anticipado de la pena, por lo que considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
3.2 Vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley (art. 24 CE y art. 6 CEDH).
Se alega que la Sala Segunda del Tribunal Supremo no tenía competencia para conocer del asunto de origen. Considera que la competencia correspondía a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, según infiere del art. 57.2 de su Estatuto de Autonomía.
Impugna, en concreto, las siguientes resoluciones: el auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 2017 por el que se admitió a trámite la querella del fiscal general del Estado; el posterior auto de 24 de noviembre de 2017 por el que se amplió el ámbito subjetivo de la investigación, lo que supuso la inclusión, entre otros, de la ahora recurrente; el auto de 27 de diciembre de 2017 por el que se rechazó la declinatoria planteada por la demandante; y el auto de 27 de diciembre de 2018, por el que se mantenía la competencia del Tribunal Supremo.
A juicio de la recurrente, la Sala Segunda ha modificado de forma no justificada el criterio seguido hasta ese momento en asuntos que considera similares. Cita, a tal efecto, los AATS de 26 de abril de 2006 y de 12 de noviembre de 2014. Entiende que, en el caso ahora analizado, el Tribunal Supremo se ha apartado de su criterio anterior que atendía al lugar de comisión de los hechos, para introducir también los criterios de la naturaleza tendencial del delito o los efectos de este. Cita igualmente diversas resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en las que se asume la competencia en supuestos que se dicen similares (querellas 7-2014, 18-2014, 12-2015, 18-2015, 19-2015, 10-2016, 2-2017 y 26-2017).
3.3 Vulneración del derecho a la doble instancia (art. 14.5 PIDCP) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a un proceso con todas las garantías (arts. 24.1 y 24.2 CE) y a un juicio justo (art. 6 CEDH).
Conectado con la alegación anterior, en la demanda se afirma que la asunción por el Tribunal Supremo de la competencia para el conocimiento de este asunto ha privado a la ahora recurrente de su derecho a la doble instancia penal.
Cita, a tal efecto, el art. 14.5 PIDCP, así como los casosTerrón c. EspañayOlivero Capellades c. España, que dieron lugar a sendos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y el casoKrombach c. Franciaseguido ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Finaliza con el argumento utilizado en el voto particular de la STC 37/1988, en el que, según la recurrente, se proponía la generalización del recurso de apelación.
3.4 Vulneración del derecho al juez independiente e imparcial [art. 24.2 CE, art. 6 CEDH y art. 47 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE)].
En este punto se distingue entre la fase de instrucción y la de plenario.
a) En la fase de instrucción, se considera que el magistrado instructor de la causa incurrió en falta de imparcialidad cuando en su auto de 21 de marzo de 2018 concedió el estatus de testigo protegido a la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, basándose en consideraciones personales y no jurídicas.
Cita en apoyo de su pretensión la STEDH de 6 de noviembre de 2018, asuntoOtegi Mondragón y otros c. España, así como las SSTC 60/2008 y 133/2014.
b) En la fase de plenario, se aduce que concurre falta de imparcialidad objetiva en los magistrados señores Marchena Hernández Rojas Arrieta y Berdugo Gómez de la Torre, al haber participado en el enjuiciamiento de la causa 20249-2016, que dio lugar a la STS 177/2017, de 22 de marzo, sobre los hechos derivados de la consulta del 9-N, que la demandante juzga sustancialmente iguales a los que han dado origen a la sentencia del Tribunal Supremo que es ahora objeto de impugnación. Entiende que la intervención en el anterior proceso implica la existencia de ideas preconcebidas en los magistrados encargados de enjuiciar la presente causa.
A tal efecto, hace una reseña parcial de la STS 177/2017 y del auto de procesamiento dictado en esta causa en fecha 21 de marzo de 2018, considerando que presentan una coincidencia fáctica, al menos, parcial.
En apoyo de su pretensión cita las SSTS 353/2018, de 12 de julio, y de 12 de enero de 2017, así como la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia, centrándose en la parcialidad objetiva derivada de «la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad» o «el pronunciamiento sobre los hechos debatidos en un pleito anterior» (SSTC 138/1994, de 9 de mayo, FJ 7, y 47/1998, de 2 de marzo, FJ 4).
Conecta esta pretensión con la concurrencia de la causa de abstención prevista en el art. 219.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), existencia de interés directo o indirecto.
Finalmente hace alusión al mensaje de WhatsApp enviado por el senador señor Cosidó, en el que se refería al proceso de negociación entre los partidos políticos para la conformación de un nuevo Consejo General del Poder Judicial, y el papel que podría haber jugado el magistrado don Manuel Márquez Pérez para controlar «desde atrás» la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el propio asunto objeto de recurso.
3.5 Vulneración del derecho de defensa (art. 24 CE y art. 6 CEDH), a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (arts. 24.1 y 24.2 CE), a un juicio justo (art. 6 CEDH), al juez independiente e imparcial (art. 24.2 CE, art. 6 CEDH y art. 47 CDFUE), a un proceso equitativo (art. 6 CEDH) y a la libertad ideológica (art. 16 CE y art. 9 CEDH).
Se exponen en este apartado diversos hechos que justificarían las vulneraciones alegadas:
a) La existencia de diversas causas penales sobre hechos conexos motivó que una buena parte de las presentes actuaciones estén formadas, a su vez, por testimonios de actuaciones judiciales practicadas por otros órganos jurisdiccionales, en las que las defensas no habrían podido tener intervención alguna.
b) Desigualdad de trato entre las partes. A tal efecto señala que de las más de ochenta diligencias solicitadas por las defensas solo se admitieron veinte, denegándose el resto en las siguientes resoluciones: autos de 15 de febrero de 2018 (folios 2145 y ss.), de 9 de marzo de 2018 (folios 3025 y ss.), de 20 de junio de 2018 (folios 6473 y ss.) y el de conclusión del sumario; así como las providencias de 26 de abril de 2018 (folios 4285 y ss.) y de 14 de junio de 2018 (folio 6287). Se añade que todos los recursos interpuestos contra tales decisiones fueron desestimados o inadmitidos (sin reseña concreta de resoluciones). Por el contrario, las casi doscientas diligencias de investigación propuestas por el Ministerio Fiscal fueron admitidas.
Además, la Fiscalía conocía el contenido de los otros procedimientos (señaladamente, las diligencias previas 118-2017 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona), lo que le permitía seleccionar aquello que le fuera de utilidad en su posición acusadora, cosa que no sucedía con la recurrente al no ser parte en aquel procedimiento. De esta forma, no pudo cuestionar la licitud o no de las diligencias llevadas a cabo por el otro juzgado y que fueron aportadas a esta causa. Cita, en apoyo de esta pretensión, las SSTC 41/1998 y 477/2013.
c) Recopilación genérica de documentación obrante en otra causa (en concreto, en las ya citadas diligencias previas 118-2017 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona), de contenido exclusivamente incriminatorio, delegando en otro juez la ponderación sobre la pertinencia de su objeto a los efectos de su remisión a esta causa. Se reseñan de forma extractada diversas peticiones, sin referencia a datos sobre resoluciones concretas.
d) Delegación de práctica de diligencias investigadoras en la policía judicial, de contenido exclusivamente incriminatorio, sin control judicial sobre el objeto de estas y que, en ocasiones, versaban sobre aspectos estrictamente ideológicos. Se denuncia la «policialización» de la instrucción, la desfiguración del juez de instrucción, su falta de inmediación, dirección y contacto con las fuentes de prueba y, por tanto, con los elementos necesarios para resolver sobre las peticiones de las partes. Se reseñan de forma extractada diversas peticiones, sin referencia a datos sobre oficios concretos.
e) Falta de tiempo (y de medios) (sic) para preparar adecuadamente la defensa. Cita la STEDH de 11 de abril de 2013, asuntoVyerentsov c. Ucrania, sobre el derecho a un juicio justo.
Considera que la instrucción fue inusualmente breve para la envergadura de la causa, lo que se hizo a costa del derecho de defensa. Pero concreta la falta de tiempo para preparar la defensa en estos momentos procesales:
– Se concedieron dos horas para conocer el contenido del auto de procesamiento antes de celebrar la comparecencia prevista en el art. 505 LECrim.
– No se dio traslado de la documentación aportada por el resto de las defensas como anexa a sus escritos de conclusiones provisionales ni de la prueba documental de incorporación anticipada, admitida por auto de 1 de febrero de 2019, hasta escasos días antes del inicio de las sesiones del juicio oral.
f) Otras vulneraciones alegadas:
– Providencia de 11 de diciembre de 2017: por falta de motivación sobre el fin de las diligencias de investigación acordadas o sobre su relación con la causa o con los investigados.
– Auto de procesamiento: por la imposibilidad de acceder a la totalidad de las actuaciones, por falta de respuesta a algunos recursos interpuestos previamente y por la incorporación automática o no justificada de actuaciones procedentes de la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona.
– Providencia de 8 de mayo de 2018: por la incorporación de diversas actas de declaraciones de testigos procedentes de la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, al entenderse que lo procedente era tomarles declaración en la presente causa.
– Providencia de 16 de mayo de 2018: por aplicación de la Ley de protección de testigos y peritos a la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, al verse afectado el principio de inmediación en la valoración de su testimonio.
– Autos de 11 de enero de 2018 y 30 de mayo de 2018: por las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa. Se denuncia vulneración de varios derechos (sin mayor desarrollo argumental) así como el del secreto de las comunicaciones por falta de motivación de la restricción acordada. No se señalan las personas afectadas por estas medidas y, por lo tanto, si se refieren o no a la recurrente.
– Providencia de 14 de junio de 2018: por la escasez del plazo de tres días concedido a las partes para darles vista de lo actuado y solicitar la práctica de diligencias, al considerarlo excesivamente breve para el volumen y complejidad de la causa.
– Auto de conclusión del sumario: por denegación de determinadas diligencias solicitadas previamente en ese tipo de resolución, que no puede ser objeto de recurso.
– Finalmente, denuncia la necesidad de formular frecuentes solicitudes de traslado de documentación (que se reseñan) a la que no se había podido tener acceso y el traslado incompleto de documentación en el trámite previsto en el art. 627 LECrim.
Según la recurrente, todas las vulneraciones reseñadas en este apartado de la demanda fueron alegadas durante la tramitación de la causa, habiendo interpuesto los recursos que, en su caso, eran procedentes.
3.6 Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE), del derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión (art. 24.1 CE) y del derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH).
Se alega la indebida denegación de la práctica de una prueba documental propuesta en el escrito de defensa (apartados 21.1 y 21.2, en las páginas 63 y 64), admitida por el auto de 1 de febrero de 2019 y que no pudo aportarse por un error de la Sala a la hora de intentar recabarla de un órgano distinto al competente para ello. En fecha 9 de mayo de 2019 se subsanó el error y se remitió la comunicación al organismo adecuado para que informase sobre unos extremos concretos. Sin embargo, en la sesión del 29 de mayo de 2019, ya en el trámite de la prueba documental y sin haberse recibido el documento, el tribunal consideró que no era necesaria tal prueba, sin mayor motivación, formulándose protesta.
La recurrente considera que esta prueba hubiera sido esencial para su defensa. Se trataba de acreditar que las denominadas «crides» de voluntarios no se constituyeron con la finalidad de ofrecer soporte a la celebración del referéndum del 1-O, sino que estaban constituidas con anterioridad y para fines diversos. Al no aportarse esta documental, el Tribunal Supremo ha dado por probado que las «crides» tuvieron esa finalidad y que la competencia para su captación era de la consejería dirigida por la recurrente, lo que determinó su condena por sedición.
Cita, en apoyo de su pretensión, la doctrina establecida en las SSTC 147/1987, de 25 de septiembre; 181/2009, de 23 de julio, y 212/2013, de 16 de diciembre.
3.7 Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y del derecho a un juicio justo (art. 6 CEDH).
Considera que la sentencia incurre en causa de nulidad por falta de motivación concreta de numerosos apartados de hechos probados sobre los que ni siquiera existe valoración alguna en los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada.
Cita, a tal efecto, una serie de párrafos concretos recogidos en el apartado de hechos probados de la sentencia impugnada: páginas 42, primer párrafo; 43, cuarto párrafo; 44, primer párrafo; 45; 46; 47; 48, primer párrafo; 49; 53, primer párrafo; 54; 59, primer párrafo; y 60.
3.8 Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la presunción de inocencia por falta de valoración de los medios de prueba propuestos por la parte (art. 24.2 CE y art. 6.1 y 6.3 CEDH).
La demanda de amparo denuncia la falta de valoración de determinadas pruebas de descargo aportadas por la defensa. Estas pruebas se relacionan de forma detallada con indicación de su relevancia para la determinación de los hechos declarados probados. Más en concreto, considera que esas pruebas acreditarían su intención de acatar en todo momento las resoluciones judiciales, la falta de contribución real y efectiva a la celebración del referéndum y la legalidad de la jornada de huelga del 3 de octubre de 2017. Esas pruebas son: la sentencia núm. 15/2018, de 2 de mayo, recaída en el proceso de conflicto colectivo núm. 50-2017, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre la huelga de 3 de octubre de 2017; el certificado emitido por