Categoría: Judicial

irmando: «Es evidente que la detección en el feto de graves anomalías constituye una variable de extraordinaria influencia en la toma de dicha decisión, alterando por completo el escenario decisorio previo a la misma».
Como he avanzado, no puedo compartir los referidos argumentos que vienen a sustentar la decisión de interrumpir el embarazo en el supuesto del apartado b) del artículo 15, ya no con base en la inexigibilidad de otra conducta desde el punto de vista jurídico-penal, sino en el pseudoderecho fundamental previamente creado en el fundamento jurídico 4 de la resolución, a fin de petrificar el sistema de plazos y de condicionar cualquier pronunciamiento sobre la posterior reforma operada por la Ley Orgánica 1/2023.
La resolución alude, por una parte, a que la detección de graves anomalías en el feto altera por completo el escenario decisorio previo a la misma y, por otro lado, al reconocimiento a la mujer de un ámbito de libertad razonable para poder adoptar, de forma autónoma y sin coerción de ningún tipo, la decisión que considere más adecuada en cuanto a la continuación o no de la gestación, asumiendo las consecuencias derivadas de una u otra decisión consciente y meditada.
Al margen de la discrepancia sobre la creaciónex novode un derecho fundamental inexistente, que ya he reiterado, debo de poner de manifiesto, por un lado, que las consecuencias derivadas de una u otra decisión adoptada por la mujer no habrán de ser asumidas exclusivamente por la misma, sino que afectarán de forma directa e irreversible a la vida del feto que padece las anomalías referenciadas y, de otro lado, que la información adicional previa que ha de recibir la mujer en el supuesto contemplado en el apartado b) del artículo 15 (de conformidad con el art. 17.3) relativa a derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la autonomía de las personas con discapacidad, así como sobre la red de organizaciones sociales de asistencia a dichas personas, también será facilitada por escrito, como en el supuesto del art. 17.2, resultando también aplicable a este caso la previsión contemplada en el último inciso del apartado 5 el artículo 17, que establece que se comunicará en la documentación entregada que dicha información podrá ser ofrecida, además, verbalmente si la mujer lo solicita.
Por ello, reitero en este punto las objeciones que previamente he efectuado respecto de la insuficiencia de la información escrita y del carácter estereotipado de la misma y la garantía insuficiente que para la vida delnascituruscomporta la omisión de una información verbal completa y adaptada a las circunstancias concretas del caso, que en este supuesto deberían centrarse, además de en la situación de la mujer, en las concretas anomalías detectadas en el feto, sus consecuencias, posible incidencia en su desarrollo vital y prestaciones, ayudas y asistencia social específicas para la concreta patología sufrida.
La insuficiencia de dicha información hace cuestionable que se vaya a manifestar un consentimiento realmente informado y libre respecto a una intervención que pondrá fin a la vida humana en formación.
Como ya apuntó la STC 53/1985, FJ 8, a medida que avanzase el desarrollo del Estado social asistencial en materia de derechos de las personas con discapacidad, las previsiones de este tipo resultarían menos necesarias, al disminuir de modo decisivo estas situaciones.
Considero que la sentencia de la que discrepo no debería haber restado transcendencia a dichas consideraciones, ni tampoco a las imprecisiones terminológicas contenidas en los apartados b) y c) del artículo 15 que pudieran llevar a una ampliación no estricta y rigurosa de los plazos; siendo la mencionada aplicación estricta de estos supuestos necesaria para garantizar la protección de los sujetos con discapacidad, y así evitar el riesgo de retroceder a tiempos de políticas eugenésicas.
Por el contrario, la sentencia en vez de insistir en la consideración delnascituruscomo un bien constitucionalmente protegido y en la protección que merece el feto que padezca graves anomalías, centra su razonamiento en el margen de libertad que debe garantizarse a la madre, omitiendo nuevamente cualquier referencia al padre y esforzándose en señalar que «el no nacido no es titular de los derechos proclamados por o derivados de los artículos 14, 43 y 49 de la Constitución», para añadir que dicha conclusión no es contraria a los tratados internacionales suscritos por el Estado español que atribuyen a la «persona» la titularidad de los derechos en ellos proclamados y en concreto el de igualdad y a no sufrir discriminación, aunque se reconoce la excepción contenida en el artículo 10 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que habla del derecho a la vida «de todos los seres humanos».
En relación con la previsión del art. 49 CE que impone a los poderes públicos la realización de «una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos», he de reiterar que la real protección delnascituruscon discapacidad que el Estado debe garantizar depende de la efectividad del desarrollo de dichas políticas y de su dotación económica y que no basta la mera enunciación de dichas medidas para entender cumplido el referido deber de protección.
Por otro lado, los argumentos de la sentencia, tendentes a privar al feto en el que se detectan anomalías graves de la protección de la que goza la persona, chocan, no solo con la evolución de la normativa internacional, sino también con la interna, que en los últimos años ha efectuado importantes avances en materia de reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad y un notable incremento de la labor pública asistencial.
Esta nueva percepción integradora de la discapacidad, se traduce en la evolución legislativa que ha venido a dotar de eficacia a la previsión de la sentencia 53/1985, al referirse al «avance de la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado social», en orden a prevenir y evitar la situación que está en la base de la despenalización (indicación eugenésica, FJ 11).
Considero, en consecuencia, que la sentencia, en vez de insistir en la desprotección de los derechos fundamentales delnasciturusaquejado de anomalías graves, debería haberse limitado a analizar si la concreta regulación del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/2010 se ajusta al canon de la STC 53/1985. Además, de haberse tenido en cuenta las consecuencias aparejadas a la imprecisión terminológica y a las deficiencias del sistema de información contenido en el art. 17.3 a los que he hecho precedente alusión.
En relación con el análisis de constitucionalidad del apartado c), aun cuando el texto legal únicamente alude a la incompatibilidad con la vida, puedo asumir el razonamiento de la sentencia, dado que en buena sistemática debe entenderse que dicho supuesto acoge tanto la inviabilidad de la vida intrauterina en una fase posterior a las veintidós semanas, como la de la vida independiente del seno materno propiamente dicha. De modo que, siendo el inciso aplicable solo al supuesto de que la anomalía fetal suponga de modo inexorable la muerte intrauterina del feto, o la imposibilidad de cualquier desarrollo vital autónomo, concurre el título habilitante al que se refiere el primer inciso del apartado c) del artículo 15, el cual, a diferencia de los contemplados en el apartado b) y en el segundo inciso del apartado c), presenta la particularidad de que no se plantea el eventual conflicto que se suscita en aquellos, a saber, la contraposición de intereses entre los derechos de la embarazada y la protección del concebido.
Por tal motivo resulta aplicable a este supuesto por extensión la doctrina constitucional que recogen las SSTC 212/1996 y 116/1999.
Sin embargo, considero incongruente que la sentencia de la que discrepo únicamente haga cita de dichas resoluciones en cuanto convienen a la desestimación de la impugnación de este supuesto concreto, desplazando la doctrina contenida en las mismas que reproduce la de la STC 53/1985 en el análisis de las restantes impugnaciones y, de modo específico, la del artículo 14 en la aplicación del canon de ponderación que hubiera llevado a pronunciamientos contrarios a los finalmente alcanzados en la resolución.
Considero que debió de ser estimada la impugnación relativa al segundo supuesto del apartado c) del artículo, a saber, el de «enfermedad extremadamente grave e incurable del feto» detectada en el momento del diagnóstico. No cabe olvidar que, a diferencia del contemplado en el apartado b) (graves anomalías del feto), los supuestos del apartado c) no están ya sujetos a plazo. Pasadas las veintidós semanas, nos situamos, pues, ante un caso en el que se permite el aborto, pero que se trataría realmente de un parto pretérmino, en el que la interrupción del embarazo podría producirse sin destrucción de la vida fetal en un caso en que, en contraposición con el del primer inciso del apartado c) (anomalías fetales incompatibles con la vida), una vez nacido pretérmino aquel sería susceptible de vida independiente de la madre, lo que, aplicando la doctrina recogida en las SSTC 212/1996 y 116/1999, nos llevaría a una decisión opuesta a la alcanzada en la sentencia.
En esta sentencia se justifica el sacrificio de la vida de un feto viable si se produjera su nacimiento pretérmino, argumentando para ello la «situación de conflicto con los derechos fundamentales de la embarazada en juego a los que nos referimos en el fundamento jurídico tercero y, singularmente en estos casos, la extraordinaria afectación que para el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE) y el derecho fundamental a la integridad moral (art.15 CE), supone obligar a una mujer a llevar a término un embarazo en tales circunstancias». Seguidamente se indica en la resolución que «nos encontramos ante casos límite, situaciones absolutamente excepcionales que, de no quedar cubiertas por la Ley Orgánica, caerían dentro del ámbito de la aplicación del artículo 145 del Código penal, dando lugar a una sanción penal».
Ante lo que me parece debilidad del argumento y en consideración a que la interrupción del embarazo pasadas las veintidós semanas podría producirse con un parto pretérmino que no sacrificara la vida de un no nacido viable, la sentencia culmina la justificación de la constitucionalidad del precepto aludiendo nuevamente a la excepcionalidad del supuesto, «referido a alteraciones de la salud del feto de carácter extremadamente grave e incurable, que habrán de tener también una indiscutible y muy grave incidencia en el derecho fundamental a la integridad física y moral del niño o niña tras el nacimiento», razonamiento que evidencia que, sorprendentemente, se pretende reconocer la grave incidencia en el derecho fundamental a la integridad física y moral, orillando o, más bien, cercenando previamente el derecho troncal a la vida.
No puedo compartir dichos argumentos que apuntarían a justificar el sacrificio de una vida humana viable, permitiendo a la madre acabar con la misma mediante un aborto, excluyendo la posibilidad de un parto pretérmino, compatible con la garantía del respeto a la vida delnasciturus, bien constitucionalmente protegido que, recordemos, el Estado debe garantizar. De modo que, dando como justificación la extraordinaria afectación del libre desarrollo de la personalidad y de la integridad moral de la madre, se permite a la misma decidir abortar, con el único requisito de confirmación del diagnóstico por parte del comité clínico.
Esto se produce, nuevamente, como en la totalidad de los supuestos previstos en la ley, sin contemplar intervención alguna por parte del padre del concebido y no nacido, lo cual es aún más grave dado que nos encontramos en un supuesto de viabilidad delnasciturus.
La idea plasmada en la sentencia de la que discrepo, permite a la mujer y al Estado acabar con las expectativas de vida de un ser humano viable para evitar que sea una carga en lo que la sentencia denomina «proyecto vital» de la mujer, cuando existen otras opciones de cuidado que compatibilizarían los derechos de la madre con la salvaguarda del interés superior de la vida del hijo, aun cuando el mismo padezca una enfermedad grave e incurable, lo que no justifica que se le prive de protección, atendidos los deberes que a los poderes públicos competen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 CE.
A ello se añade la imprecisión terminológica de la que adolece todo el precepto que, en este caso, resulta determinante para el examen de constitucionalidad. El supuesto habilitante se describe, como «una enfermedad extremadamente grave e incurable» detectada en el momento del diagnóstico. Ni siquiera se contempla si la enfermedad comporta un pronóstico irremediablemente fatal a corto plazo, ni que la misma impida una vida consciente, ni las limitaciones que la enfermedad puedan comportar para la vida independiente, remitiéndose, además, al momento del diagnóstico, sin tener en cuenta que los avances de la ciencia médica podrían aumentar la esperanza y la calidad de vida del ser humano al que se priva, mediante el aborto decidido por la madre, del derecho a nacer y a obtener la protección que los poderes públicos deben garantizar.
La imprecisión terminológica mencionada no puede ser salvada por el hecho de que el diagnóstico deba ser confirmado por un comité clínico, que es el que dotará de contenido el supuesto indeterminado de enfermedad grave e incurable.
No cabe olvidar, además, que en el artículo 16 se contempla que uno de los tres facultativos que lo integra podrá ser elegido por la madre. Llama la atención que, en una situación en que deberían ser ponderados intereses contrapuestos, se permita a la titular de uno de ellos la directa designación de uno de los especialistas que ha de participar en la toma de decisión colegiada de confirmar el diagnóstico que permita practicar la intervención abortiva.
La imprecisión terminológica y la regulación legal de este supuesto, a mi juicio, además de afectar al principio de seguridad jurídica, comporta una discriminación del no nacido por el hecho de padecer en el momento del diagnóstico, una enfermedad extremadamente grave e incurable, que puede ser detectada una vez transcurridas las veintidós semanas de gestación, cuando ya es susceptible de vida independiente.
11. Discrepo, igualmente, de la fundamentación y del pronunciamiento de la sentencia respecto de la impugnación de la regulación de la objeción de conciencia contemplada en el apartado 2 del artículo 19 de la ley orgánica recurrida.
Nuevamente la sentencia entra a enjuiciar y desestima la impugnación de un artículo que ha perdido objeto después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2023 y, además, lo hace limitando injustificadamente el ejercicio del derecho con desconocimiento de la doctrina fijada al respecto en la STC 53/1985, que señaló que «con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución y [...], la Constitución es directamente aplicable especialmente en materia de derechos fundamentales» (FJ 14).
La sentencia de la que disiento, tras razonar que la objeción de conciencia con carácter general no está reconocida en la Constitución, aunque deba de ser admitida excepcionalmente respecto de algún deber concreto, indica que en supuestos de interrupción voluntaria del embarazo la ley debe armonizar el derecho del objetor con la garantía de prestación por parte de los servicios de la salud y con los derechos de la mujer embarazada que pueden verse comprometidos en estos casos. Apunta después que el legislador goza de libertad en la configuración de dicho derecho, dentro de los límites impuestos por la Constitución, y que puede poner condiciones razonables y proporcionadas a la protección de los intereses afectados. A partir de dichos razonamientos, la sentencia rechaza la censura de inconstitucionalidad a propósito del carácter restrictivo y desproporcionado de la regulación por reconocerse únicamente a «los profesionales sanitarios directamente implicados». Argumenta la conclusión ya anticipada con base en la afirmación de que «la objeción de conciencia, en tanto que excepción a una obligación legal y en consecuencia de carácter excepcional, debe de ser objeto de una interpretación restrictiva». Después de descartar la imprecisión terminológica también alegada y que considero que concurre, la sentencia efectúa una interpretación restrictiva del derecho, limitando la objeción de conciencia a las intervenciones clínicas directas y excluyendo otras actuaciones auxiliares, administrativas o de apoyo instrumental a cargo de los profesionales. Introducen asimismo un argumento, desde mi punto de vista inverosímil, relativo a que aquellos «no tienen por qué conocer la naturaleza y circunstancias de la intervención clínica de que se trata». En virtud, la sentencia concluye que las condiciones de ejercicio del derecho son razonables y proporcionadas, que no vulneran los artículos 16.2 y 18.1 CE y que están justificadas por razones organizativas para asegurar la prestación del servicio que la administración está obligada a garantizar.
Así, la sentencia efectúa una interpretación limitativa del derecho que no puedo compartir, ya que impide ejercerlo incluso a profesionales que realizan actuaciones clínicas auxiliares en la práctica del aborto. Dicha interpretación conllevaría imponer a los profesionales sanitarios un deber prestacional que puede afectar a sus más arraigadas convicciones en una actividad como es la práctica abortiva. La exclusión del derecho a la objeción de conciencia de los profesionales que intervienen en actuaciones previas a la interrupción material del aborto, como son la emisión de los dictámenes a que se refiere el art. 15, o la integración en el comité clínico regulado en el artículo 16, supone una limitación arbitraria del ejercicio del derecho. Ello resulta igualmente extensivo al personal sanitario que prepara el instrumental o realiza funciones de auxilio al médico que practica el aborto, y al que interviene tras la intervención para recoger y destruir los restos humanos.
De este modo, pese a argumentar que la disposición impugnada no contiene un límite al derecho a objetar, sino un mandato dirigido a las administraciones públicas sanitarias para que adopten las medidas organizativas necesarias para garantizar la prestación, con la finalidad de compatibilizar el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios con el derecho de la mujer a acceder a la prestación que aquellos están obligados a garantizar, la sentencia efectúa una limitación arbitraria del derecho que evidencia que el mismo se subordina a que no se menoscabe y que se considera prioritario, que es el acceso de la mujer a la prestación.
Conclusión.
En consecuencia, discrepo casi íntegramente de la fundamentación jurídica y del fallo de la sentencia con las salvedades expuestas.
1. Considero que el recurso ha sido resuelto por un tribunal afectado de pérdida de la debida apariencia de imparcialidad, por haber desempeñado cuatro de sus miembros, entre los que me encuentro cargo público con ocasión del cual tuvieron conocimiento del asunto que ha sido objeto de la sentencia.
2. El fallo debería haber declarado la pérdida sobrevenida de objeto respecto de los artículos de la Ley Orgánica 2/2010, que han sido objeto de modificación en la Ley Orgánica 1/2023. Al no acordarlo así el Tribunal incurre en un claro exceso de jurisdicción al examinar el sistema de plazos en su conjunto, en vez de limitarse al análisis de la constitucionalidad de los concretos preceptos impugnados.
3. El Tribunal ha invadido competencias que corresponden con exclusividad al poder constituyente, al crear un pretendido derecho fundamental de la mujer a la autodeterminación de la interrupción voluntaria del embarazo, no recogido en la Constitución y que contradice, lesiona o atenta contra un bien constitucionalmente protegido como es la vida delnasciturus. Además, impone el modelo recogido en la Ley Orgánica 2/2010 como el único constitucionalmente posible. De este modo queda «blindado» el sistema de plazos, se cierra la posibilidad de cualquier otra opción legislativa y queda prejuzgada la decisión que pueda adoptarse en impugnaciones de la Ley Orgánica 1/2023.
4. La sentencia se aparta injustificadamente del canon de la STC 53/1985, reiterada en otras posteriores, que debió ser punto de partida del análisis de constitucionalidad de la ley.
5. La sentencia debería haber declarado la pérdida sobrevenida de objeto de la impugnación de los artículos 14, 17.2 y 5, y 12 de la Ley Orgánica 2/2010. De no hacerlo así, debería haber declarado la inconstitucionalidad de dichos preceptos, dado que lejos de ponderar los derechos de la mujer con la protección del bien constitucionalmente protegido, que es la vida delnasciturus, deja el aborto en las catorce primeras semanas de gestación al exclusivo arbitrio de la mujer, sin contemplar protección efectiva alguna de la vida humana en formación, que es el supuesto ontológico sin el cual los derechos fundamentales no tendrían existencia posible.
6. En relación con el artículo 15 a), debería haberse efectuado una interpretación conforme que excluyera del concepto «salud», a efectos de aplicación de este precepto, el bienestar social de la mujer.
7. No comparto los razonamientos en virtud de los cuales se declara la constitucionalidad de los apartados b) y c) del artículo 15 y estimo que debería haberse declarado la inconstitucionalidad parcial de dicho precepto por imprecisión terminológica y, en concreto, la del apartado c) en su segundo supuesto de «enfermedad extremadamente grave e incurable», atendiendo a que el mismo no se encuentra sujeto a plazo y su regulación permite acabar con las expectativas de vida de un ser humano viable, lo que no puede justificarse con base en «la extraordinaria afectación» de los derechos de la mujer, ya que existen otras opciones de cuidado que compatibilizarían los derechos de la madre con la salvaguarda del interés superior de la vida del hijo, aun cuando el mismo padezca una enfermedad grave e incurable, lo que no justifica que se le prive de protección atendidos los deberes que a los poderes públicos competen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 CE.
8. Para terminar, considero que debió ser declarada la pérdida de objeto del artículo 19.2 de la Ley Orgánica y que, al no hacerse así, se debió declarar la inconstitucionalidad del mismo, por la limitación que comporta al ejercicio de la objeción de conciencia de un parte de los profesionales sanitarios, en los términos recogidos en el apartado decimoprimero del presente voto particular.
En base a todo ello, formulo el presente voto particular.
Madrid, a once de mayo de dos mil veintitrés.–Concepción Espejel Benítez.–Firmado y rubricado.