Categoría: Energía y Medio Ambiente

CERT/DE/001/22
En cumplimiento de las funciones establecidas en el artículo 63 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y el artículo 7.3 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, la Sala de Supervisión Regulatoria ha adoptado la siguiente resolución:
Mediante resolución de 26 de julio de 2012, publicada en el BOE el 17 de agosto de 2012, la Comisión Nacional de Energía (CNE) acordó certificar a Enagás Transporte, SAU (Enagás Transporte), como gestor de la red de transporte de gas natural conforme al modelo de separación patrimonial, con el requerimiento de determinadas adaptaciones, que fueron realizadas, de modo que el 18 de abril de 2013, el Consejo de la CNE emitió acuerdo sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en la certificación definitiva de Enagás Transporte. La Orden IET/1942/2014, de 14 de octubre, autorizó y designó a Enagás Transporte, SAU, como gestor de red de transporte de gas natural. Dicha orden se publicó en el BOE de 23 de octubre de 2014 y, tras la oportuna notificación por parte del Gobierno español con arreglo al artículo 10, apartado 2, y al artículo 14 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» de 16 de julio de 2015 (2015/C 232/07).
El 21 de marzo de 2022 se recibió en el registro de la CNMC escrito de esa misma fecha de Enagás, SA (Enagás), por medio del cual se informa sobre la puesta en operación del Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca, en particular en lo relativo al cumplimiento por parte de Enagás de lo dispuesto en el epígrafe segundo del artículo 63 bis 2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.
En el escrito se señala que Enagás está impulsando proyectos para la descarbonización de distintos sectores económicos, siempre respetando que su desarrollo no represente un conflicto de interés con las actividades que desarrolla Enagás Transporte como gestor de la red de transporte. Indica asimismo que el rol de Enagás consiste en actuar como agente impulsor de proyectos de gases renovables que faciliten alcanzar una escala mínima que haga atractiva la entrada de más participantes, impulsando así de este modo el cumplimiento de los compromisos del Gobierno en el proceso de transición energética.
Se expone que «el Proyecto contempla el desarrollo de una planta de generación de hidrógeno verde a partir de energía renovable fotovoltaica» que será destinado para múltiples aplicaciones en la isla de Mallorca. Se indica que parte del hidrógeno se transportará a través de un hidroducto que la sociedad Redexis prevé construir, lo que permitirá su inyección en la red de distribución de gas natural que dicha compañía dispone en la isla.
Enagás considera que la puesta en operación del Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca «no presenta conflicto de interés para Enagás Transporte, SAU, ni esta sociedad obtiene beneficio o incentivo alguno que pudiera alterar o poner en cuestión la realización de su actividad como Transportista de manera independiente, transparente y no discriminatoria sobre todos los usuarios de su red».
Asimismo, señala que, con el objeto de que la CNMC pueda realizar una evaluación adecuada (case-by-case) en relación con la existencia de riesgo de conflicto de intereses con la actividad realizada por Enagás Transporte, como TSO, tal y como propone la Comisión Europea en su documento de trabajo de 8 de mayo de 2013, se solicita que tenga en cuenta que:
«− El Proyecto no es desarrollado o participado por Enagás Transporte, SAU.
− No impacta en el funcionamiento del mercado de gas natural y tiene nula influencia en el precio de la commodity o en las reglas del mercado del gas natural, entre otras cuestiones por el reducido volumen de energía que se prevé producir, aproximadamente 300 Tn/año, de las cuales algo menos de la mitad (145 Tn/año) se inyectarían en la red de distribución de gas para su consumo en blending al 2 % con el gas natural.
− No impacta en las condiciones de acceso a las instalaciones de Enagás Transporte, SAU, no solo porque el transporte de esa reducida cantidad de hidrógeno se realizaría mediante un hidroducto titularidad de un tercero ajeno a Enagás y que posteriormente se inyectaría sobre una red de distribución (también ajena a la actividad que realiza Enagás Transporte, SAU), sino porque se realiza bajo las reglas establecidas por la Circular 8/2019, de 12 de diciembre, de la CNMC, por la que se establece la metodología y condiciones de acceso y asignación de capacidad en el sistema de gas natural.
− El desarrollo y puesta en operación del Proyecto ha sido apoyado por diferentes Administraciones públicas y ha obtenido subvenciones tanto de la Comisión europea como del IDAE.(1)
Enagás adjunta a su escrito un documento explicativo sobre el Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca, que incluye los acuerdos suscritos a los fines de desarrollo del proyecto, el cual se lleva a cabo por la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL (Power to Green Hydrogen Mallorca).
Finalmente, solicita a la CNMC «que, habiendo presentado este escrito y sus anexos, lo admita y, en su virtud lo tenga en consideración a los efectos oportunos y en particular en lo que se refiere al cumplimiento de lo dispuesto en el epígrafe segundo del artículo 63 bis 2 de la Ley 34/1998 del sector de hidrocarburos».
Con fecha de 1 de junio de 2022 la CNMC puso a disposición de Enagás y Enagás Transporte la notificación telemática de un requerimiento de información adicional, de la misma fecha, en relación con el Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca, con la finalidad de analizar el cumplimiento de los requisitos de separación de actividades en relación con la certificación de los gestores de redes de transporte, ofreciendo el plazo de 10 días hábiles para remisión de la información solicitada, según el artículo 73.1 de la Ley 39/2015.
Con fecha 14 de junio de 2022 tuvo entrada en el registro telemático de la CNMC el escrito de Enagás, de fecha 13 de junio de 2022, solicitando ampliación de plazo por el tiempo máximo permitido del plazo inicialmente otorgado, conforme al artículo 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
De conformidad con el citado artículo 32 y en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Directora de Energía por el artículo 23 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, con fecha 15 de junio de 2022, se puso a disposición telemática del interesado la notificación de no concesión de ampliación de plazo adicional requerida.
Con fecha 16 de junio de 2022, tuvo entrada en el registro telemático de la CNMC la respuesta de Enagás al requerimiento de información adicional.
Con fecha 2 de junio de 2022, la CNMC remitió escrito, de 1 de junio de 2022, a la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, informándole de la recepción de la notificación recibida de Enagás sobre la puesta en marcha del Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca, en los términos anteriormente descritos. Asimismo, se le informó que el nuevo procedimiento de certificación originado por tal comunicación –atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63.bis 2 de la Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos– podría afectar a la certificación de Enagás Transporte, SAU (Enagás Transporte), y, en tanto la eventual imposición de condiciones a Enagás como resultado del procedimiento de certificación pudiera afectar a los intereses de Power to Green Hydrogen Mallorca se le reconocía la condición de interesado en el procedimiento, de conformidad con el artículo 4.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Mediante escritos de 21 de junio de 2022 se puso de manifiesto el procedimiento a Enagás, Enagás Transporte y Power to Green Hydrogen Mallorca, en su condición de interesados, a fin de que efectuasen las manifestaciones oportunas y aportasen los documentos que tuviesen por conveniente, todo ello en los términos del artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En dicho trámite formuló alegaciones Enagás, SA, mediante escrito de fecha 5 de julio de 2022 y misma fecha de entrada en el Registro telemático de la CNMC, cuyo contenido se describe y analiza en el apartado séptimo y octavo de los fundamentos de derecho de esta resolución. En síntesis, Enagás manifestó haber acordado la venta del 30 % del capital social de Enagás Renovable a favor del fondo Clean H2 Infra Fund SLP, indicando como fecha de efectividad de la misma el 20 de julio de 2022. ENAGÁS señaló asimismo su intención de renunciar al nombramiento de consejeros y al ejercicio de votos en la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca. A tal fin, adjuntó cartas de renuncia de los consejeros de forma irrevocable con fecha de efectos 20 de julio, así como un Pacto de Socios entre Enagás y Clean H2 Infra Fund según el cual esta última sociedad será quien designará a los consejeros de Power to Green Hydrogen Mallorca.
De conformidad con el artículo 14.2.d) del Estatuto Orgánico de la CNMC (aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto), la Sala de Competencia emitió informe de conformidad en relación con el presente procedimiento.
El 14 de julio de 2022, la Sala de Supervisión Regulatoria aprobó la Resolución Provisional sobre la certificación de Enagás Transporte, SAU, con respecto a la participación de Enagás, SA, en un proyecto de desarrollo de una planta de generación de hidrógeno verde.
Por medio de dicha Resolución Provisional, se acordaba lo siguiente:
Vistos los hechos y fundamentos expuestos, la Sala de Supervisión Regulatoria,
Acuerda provisionalmente:
Único.
Mantener la certificación de Enagás Transporte, SAU, como gestor de la red de transporte, sujeta, caso de que así lo determine el dictamen que debe emitir la Comisión Europea y la decisión definitiva que conforme al mismo adopte la CNMC, al cumplimiento de las siguientes condiciones:
1. La renuncia irrevocable, con fecha de efecto 20 de julio de 2022, de sus correspondientes cargos por parte de los consejeros de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, designados a propuesta de Enagás Renovable, SLU.
2. La designación del representante de Enagás Renovable, SLU, por Clean H2 Infra Fund SLP, en exclusiva, comprometiéndose Enagás, SA, de forma irrevocable, a votar en el sentido que indique Clean H2 Infra Fund SLP, en relación con la referida propuesta.
3. Cumplimiento de las disposiciones previstas en el apartado 6.7 del Pacto de socios remitido por Enagás, SA, a la CNMC y que se firmará entre Enagás, SA, Enagás Renovable, SLU, y Clean H2 Infra Fund SLP, el 20 de julio de 2022 cuando se materialice la operación:
− Las resoluciones relativas al nombramiento del representante de Enagás Renovable, SLU, a efectos de la adopción de las decisiones que le correspondan como accionista de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, corresponderán a la Junta General de Accionistas;
− En relación con el nombramiento del representante de Enagás Renovable, SLU, para actuar como accionista de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, así como para la destitución de dicho representante o representantes y su sustitución, se establece que el borrador de la propuesta de acuerdo a someter a la aprobación de la Junta General de Accionistas corresponderá exclusivamente a Clean H2 Infra Fund SLP, comprometiéndose Enagás, SA, irrevocablemente a votar según lo indicado por Clean H2 Infra Fund SLP, en relación con tal propuesta;
− El representante de Enagás Renovable, SLU, para actuar como accionista de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, así como los miembros del consejo de administración designados por dicho representante serán independientes del Grupo Enagás.
− El Consejo de Administración de Enagás Renovable, SLU, adoptará todos los acuerdos necesarios para ejecutar y formalizar el nombramiento del representante de Enagás Renovable, SLU, para actuar como accionista de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, decidido por la Junta General de Accionistas y permitir que dicho representante actúe como tal.
4. Cumplimiento efectivo del compromiso de facilitar a la CNMC, a partir de la fecha de materialización de la entrada en el accionariado de Enagás Renovable, SLU, del fondo Clean H2 Infra Fund SLP, la documentación societaria relevante con los nombramientos señalados anteriormente, «evidenciando que ni Enagás ni ninguna de sus filiales ejercitan el derecho de voto en la Junta de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL; ni nombran, designan o proponen a los miembros del consejo de administración».
5. Enagás, SA, habrá de remitir a la CNMC la siguiente información:
– Anualmente, información sobre las Juntas Generales de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, celebradas, que permita comprobar el cumplimiento de las medidas propuestas por Enagás, SA.
– Una vez que tenga lugar el nombramiento de cualquier nuevo miembro del Consejo de Administración de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, se habrá de remitir información detallada que dé cuenta y permita comprobar el cumplimiento de los compromisos de independencia presentados por Enagás, SA, en relación con el nuevo nombramiento.
– Una vez que tenga lugar el nombramiento de cualquier nuevo representante de Enagás Renovable, SLU, para actuar como accionista de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, se habrá de remitir información detallada que dé cuenta y permita comprobar el cumplimiento de los compromisos de independencia presentados por Enagás, SA, en relación con el nuevo nombramiento.
6. Enagás, SA, deberá remitir a la CNMC información sobre las siguientes cuestiones:
– Sobre los pactos que Enagás, SA, o cualquiera de sus filiales, suscriba con otros accionistas de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, así como sobre cualquier modificación que afecte al Pacto de Socios de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, firmado en diciembre de 2021, en vigor a la fecha de la presente resolución.
– Sobre los pactos que Enagás, SA, o cualquiera de sus filiales, suscriba con otros accionistas de Enagás Renovable, SLU, así como sobre cualquier modificación que afecte al Pacto de socios entre Enagás, SA, Enagás Renovable, SLU, y el fondo Clean H2 Infra Fund SLP, facilitado a la CNMC y pendiente de firma.
– Sobre su participación o la de cualquiera de sus filiales, en actividades de producción y/o suministro.
Las condiciones anteriores quedan supeditadas a la materialización efectiva de la operación de concentración que tendrá como consecuencia la entrada en el accionariado de Enagás Renovable, SLU, del fondo Clean H2 Infra Fund SLP, con una participación del 30 por ciento en su capital social, prevista con fecha 20 de julio de 2022.
Cualquier variación en la situación de base considerada por esta Comisión para la imposición de estas condiciones podrá dar lugar conforme al artículo 63 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, a la revisión de las condiciones establecidas en la presente certificación, sin perjuicio, igualmente, de que futuras modificaciones de la normativa en vigor pudieran afectar a la vigencia de tales condiciones, en cuyo caso se someterán a revisión.
Esta Resolución Provisional fue notificada a la Comisión Europea, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 bis, apartado 5, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, al objeto de que ésta emitiera su dictamen preceptivo.
El 14 de septiembre de 2022 se recibió en el registro de la CNMC el dictamen de la Comisión Europea adoptado en fecha 13 de septiembre de 2022, en relación con el presente procedimiento de certificación.
En su dictamen, la Comisión Europea, coincide con el criterio expresado en la resolución provisional de la CNMC, formulando ciertas observaciones sobre la misma, entre las que se destaca:
«Sobre la base de la presente notificación, la Comisión formula las siguientes observaciones sobre la resolución provisional.
Las observaciones de la Comisión se presentan partiendo del supuesto de que los cambios anteriormente descritos en la estructura de propiedad de Enagás Renovable se llevan a cabo, según lo previsto, a más tardar antes de la adopción de la decisión final de certificación de la CNMC, proporcionando la base para las medidas relacionadas con la gobernanza empresarial antes mencionadas.
La Comisión coincide con la CNMC en que, sin la aplicación de estas medidas, Enagás Transporte incumpliría los requisitos de separación de conformidad con el artículo 9, apartado 1, letra b), inciso ii), de la Directiva 2009/73/CE.
(…)
Sin los cambios anunciados en la gobernanza empresarial de Enagás Renovable, Enagás, SA, la empresa matriz de la red de transporte de gas (Enagás Transporte), ejercería indirectamente tales derechos, o incluso controlaría Power to Green Hydrogen Mallorca, una empresa activa en la producción y el suministro.
(…)
La Comisión observa que, según el informe anual de 2021 del Grupo Enagás y, tal y como se recoge en la resolución provisional sobre la certificación, el grupo Enagás participa en 55 proyectos de hidrógeno o biometano. Sin embargo, las disposiciones del pacto de socios entre Enagás, SA, y Hy24 presentadas en la resolución provisional notificada por la CNMC solo se refieren al proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca. En cualquier caso, será importante que no solo se renuncie de iure a los derechos que no se ajustan a los requisitos de separación del artículo 9 de Directiva 2009/73/CE (en el pacto de socios entre Enagás, SA, y Hy24), sino que tampoco se ejerzan en la práctica. Habida cuenta de los intereses de Enagás, SA en múltiples proyectos de producción y suministro de hidrógeno y biometano, el control del cumplimiento de las normas de separación podría ser bastante complejo y exigir muchos recursos. Aunque la Comisión está de acuerdo con la resolución provisional sobre la certificación tal y como ha sido notificada, la CNMC debería investigar si es necesaria una solución más universal y posiblemente estructural para hacer frente a la situación en la que Enagás, SA, como empresa matriz de un gestor de la red de transporte de gas, participa en actividades de producción y suministro, en lugar de soluciones específicas para cada uno de los múltiples proyectos que puedan entrar en conflicto con las normas de separación.
Supervisión continua.
La Comisión recuerda la obligación establecida en el artículo 10, apartado 4, de la Directiva 2009/73/CE de que las autoridades regulatorias supervisen que los gestores de la red de transporte siguen cumpliendo los requisitos de separación establecidos en esa misma Directiva.
La Comisión invita a la CNMC a que siga supervisando el caso también después de que se adopte la resolución final respecto a la certificación, a fin de asegurarse de que no se produzcan nuevos hechos que justifiquen un cambio en la evaluación.»
Con posterioridad a la certificación provisional, Enagás presentó sendos escritos con los que, según indicaba, pretendía dar cumplimiento al contenido de las medidas establecidas en la Resolución de 14 de julio de 2022 sobre certificación provisional.
El 21 de julio de 2022 tuvo entrada en el Registro telemático de la CNMC un escrito de Enagás, SA, del día anterior, en el que manifestó que, a la vista de la citada Resolución provisional de 14 de julio de 2022, en la que la CNMC sujeta el mantenimiento de la certificación al cumplimiento de determinadas condiciones, en cumplimento de las mismas, procedía a notificar a la CNMC lo siguiente:
1. Que con fecha 20 de julio de 2022 había tenido lugar el traspaso efectivo de la titularidad de las participaciones sociales de Enagás Renovable a favor de Clean H2 Infra Fund SLP y
2. Que con fecha 20 de julio de 2022 había tenido lugar la renuncia efectiva de los consejeros de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, designados por Enagás.
Enagás, añadió que «En cumplimiento de la condición 4 de la Resolución Provisional (REF. CERT/DE/001/22) Enagás facilitará a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a partir de la presente fecha, la documentación societaria relevante relativa al nombramiento del representante de Enagás Renovable, SL, para actuar como accionista de Power to Green Hydrogen Mallorca y, al nombramiento de los nuevos consejeros designados en dicha sociedad, evidenciando que ni Enagás ni ninguna de sus filiales ejercitan el derecho de voto en la Junta de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL; ni nombran, designan o proponen a los miembros del consejo de administración».
De conformidad con lo recién expresado, con fecha 24 de octubre de 2022 tuvo entrada el escrito de Enagás, de esa misma fecha, poniendo de manifiesto lo siguiente:
− Que con fecha 22 de septiembre de 2022 la Junta General Extraordinaria de Enagás Renovable, SL, ha aprobado la designación de don Santiago Pastor Aguilar y de don Ángel Francisco Truchero Angulo para que cualesquiera de ellas, solidariamente, actúe como representante persona física de Enagás Renovable, SL, para ejercer las facultades correspondientes a la condición de socio de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, previa propuesta de designación por parte de H2 Investments Spain, SLU, de conformidad con la cláusula 6.7 del Pacto de socios de la Sociedad, firmado con fecha 20 de julio de 2022, al que posteriormente se adhirió Pontegadea Inversiones, SL.(2)
− Que con fecha 27 de septiembre de 2022 el Consejo de Administración de Enagás Renovable, SL, aprobó el otorgamiento de poderes de representación a favor de las personas designadas, para que cualesquiera de ellos, solidariamente, puedan representar a esta sociedad como socio de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL;
− Que con fecha 11 de octubre de 2022 la Junta General de socios de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, ha aprobado la aceptación de la renuncia –con efecto 20 de julio de 2022– presentada por los anteriores consejeros de la sociedad designados por Enagás(3)y que fue notificada a la CNMC con fecha 5 de julio de 2022, así como el nombramiento como consejeros de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, de las personas que han sido designadas para actuar, cualquiera de ellas solidariamente, como representante persona física de Enagás Renovable, SL, como socio de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL y
Asimismo, en su escrito, Enagás manifiesta que los nuevos nombramientos evidencian que ni Enagás ni ninguna de sus filiales ejercitan el derecho de voto en la Junta de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL ni nombran, designan o proponen a los miembros del consejo de administración, dando por cumplidas las condiciones recogidas en la Resolución Provisional.
El artículo 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, determina las funciones de supervisión y control de la CNMC en el sector eléctrico y del gas natural. En su apartado 3, este artículo 7 atribuye a la CNMC la función de supervisar la separación de actividades a que están obligados los sujetos que realizan actividades reguladas y certificar (en el caso de los gestores de las redes de transporte de gas y electricidad) el cumplimiento de esos requisitos de separación:
«La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia supervisará y controlará el correcto funcionamiento del sector eléctrico y del sector del gas natural. En particular, ejercerá las siguientes funciones:
(…)
3. Supervisar y, en su caso, certificar, la separación de las actividades de transporte, regasificación, distribución, almacenamiento y suministro en el sector del gas, y de las actividades de generación, transporte, distribución y suministro en el sector eléctrico, y en particular su separación funcional y la separación efectiva de cuentas con objeto de evitar subvenciones cruzadas entre dichas actividades.»
Asimismo, el artículo 63 bis de la Ley 34/1998 (al que más delante se aludirá, al respecto del procedimiento de certificación), atribuye a la CNMC la competencia para tramitar y resolver el procedimiento de certificación de los gestores de transporte de las redes de gas natural.
Específicamente, dentro de la CNMC, la aprobación de la presente resolución es competencia de la Sala de Supervisión Regulatoria, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, y con el artículo 14 del Estatuto Orgánico de la CNMC (aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto).
La Directiva 2009/73/CE establece las normas comunes para el mercado interior del gas natural. En la misma se acoge la consideración (Considerando 6) de que «Sin una separación efectiva entre las redes y las actividades de producción y suministro (''separación efectiva''), existe un riesgo de discriminación, no solo en la explotación de la red sino también en lo que se refiere a los incentivos de las empresas integradas verticalmente para invertir adecuadamente en sus redes». En su artículo 9, esta Directiva establece unas obligaciones para los Estados miembros al objeto de garantizar la separación entre la gestión de la red de transporte de gas natural y las actividades de producción y suministro.
Este precepto fue incorporado al Derecho español por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, que efectuó una modificación del artículo 63.3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos. La redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2012 fue luego modificada por el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, «al objeto de puntualizar la separación de actividades de los gestores de la red de transporte, el procedimiento de designación de los gestores de los redes de transporte y de la separación funcional de los distribuidores pertenecientes a grupos verticalmente integrados con intereses en comercialización, en relación a la correcta transposición de la Directiva del Mercado Interior de Gas Natural». Dicho Real Decreto-ley 8/2014 fue tramitado por las Cortes como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, dando lugar a la Ley 18/2014, de 15 de octubre, que acoge la modificación del artículo 63.3 de la Ley 34/1998 que planteaba el Real Decreto-ley 8/2014.
Tras estas modificaciones, el artículo 63.3 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, establece, en línea con el artículo 9 de la Directiva 2009/73/CE, las siguientes obligaciones en materia de separación de actividades:
«Artículo 63. Separación de actividades.
(…)
3. Las empresas propietarias de instalaciones pertenecientes a la red troncal de gasoductos deberán operar y gestionar sus propias redes, o ceder la gestión de las mismas a un gestor de red independiente en los casos previstos en la presente Ley.
Los gestores de red de transporte deberán cumplir las siguientes condiciones:
a) Ninguna persona física o jurídica tendrá derecho:
1. A ejercer control, de manera directa o indirecta, sobre una empresa que lleve a cabo actividades de producción o suministro y a ejercer control, de manera directa o indirecta o a ejercer derechos en un gestor de la red de transporte o en la red troncal de gasoductos.
2. A ejercer control de manera directa o indirecta sobre un gestor de la red de transporte o una red de transporte troncal y a ejercer control, de manera directa o indirecta o a ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro.
b) Ninguna persona física o jurídica, tendrá derecho a nombrar a los miembros del órgano de administración de un gestor de red de transporte o una red troncal de transporte, y, directa o indirectamente, a ejercer control o ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro.
c) Ninguna persona física o jurídica tendrá derecho a ser miembro del órgano de administración, simultáneamente en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro y de un gestor de la red de transporte o de la red troncal de transporte.
Los derechos indicados en las letras a) y b) anteriores incluirán en particular:
1.º La facultad de ejercer derechos de voto.
2.º La facultad de designar a miembros del órgano de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa.
3.º La posesión de una parte mayoritaria conforme se establece en el artículo 42.1 del Código de Comercio.
A los efectos de lo dispuesto en el apartado 3.a) se incluirá también dentro del concepto de ''empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o comercialización'' a aquellas que realicen las actividades de generación o suministro en el sector de la electricidad y en el término ''gestor de red de transporte'' al operador del sistema eléctrico o gestor de red de transporte en el sector de la electricidad.
No obstante lo anterior, aquellas empresas transportistas, que fuesen propietarias de instalaciones de la red troncal con anterioridad al día 3 de septiembre de 2009 y que por formar parte de un grupo empresarial al que pertenezcan sociedades que desarrollen actividades de producción o comercialización no den cumplimiento a lo dispuesto en el párrafo anterior, podrán optar por mantener la propiedad de las instalaciones de la red troncal siempre y cuando cedan su gestión a un gestor de red independiente en las condiciones establecidas en el artículo 63 quater.»
De este modo, las empresas propietarias de instalaciones de la red troncal de gasoductos, para poder operar o gestionar sus instalaciones, han de respetar los requisitos establecidos en las letras a) a c) de este artículo 63.3; aunque si estos sujetos transportistas existen con anterioridad al 3 de septiembre de 2009 pueden optar, como alternativa al cumplimiento de los requisitos señalados, por encomendar la gestión de sus instalaciones a un gestor independiente (conforme a lo establecido en el artículo 63 quater), que es entonces quien habrá de cumplir los requisitos de separación señalados.
El caso en que el gestor de la red de transporte cumple los requisitos señalados en el artículo 63.3, gestionando su propia red, responde al modelo que es conocido como separación de propiedad (Ownwership Unbundling [OU]), y el caso en que la gestión se encomienda a un sujeto independiente en los términos del artículo 63 quáter responde al modelo conocido como gestión de red independiente (Independent System Operator [ISO]).
El cumplimiento de los requisitos de separación, ya sea por parte del titular de las instalaciones (modelo OU), ya sea por parte del gestor de red independiente (modelo ISO), ha de ser certificado por la CNMC, conforme a un procedimiento específico contemplado en el artículo 63 bis de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos.
El artículo 63 bis de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, según la última redacción dada por la mencionada Ley 18/2014, de 15 de octubre, regula, en línea con las previsiones del artículo 10 de la Directiva 2009/73/CE, el procedimiento de certificación de los gestores de la red de transporte:
«1. Las sociedades mercantiles que actúen como gestores de red de transporte o gestores de red independientes serán autorizadas y designadas como tales por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo a solicitud de las interesadas.
Los gestores de red de transporte, incluyendo los gestores de red independientes, deberán obtener previamente una certificación de cumplimiento de los requisitos de separación de actividades otorgada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en relación con el cumplimiento de los requisitos de separación de actividades establecidos en el artículo 63.3 y de acuerdo con el procedimiento recogido en los apartados siguientes.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia controlará que la sociedad designada como gestor de la red de transporte se mantiene en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 63.3.
Las designaciones de los gestores de red de transporte se notificarán a la Comisión Europea a efectos de su publicación en el "Diario Oficial de la Unión Europea".
2. Las empresas que pretendan ser gestores de una instalación perteneciente a la red troncal deberán solicitar la citada certificación a la Comisión Nacional de Energía(4).
Asimismo, aquellas empresas que hayan sido certificadas deberán notificar a la Comisión Nacional de Energía cualquier transacción que pueda requerir un control del cumplimiento de los requisitos relativos a la separación de actividades, incluyendo toda circunstancia que pueda ocasionar que una persona o personas de un país no miembro de la Unión Europea asuma el control de parte de la red troncal o de un gestor de red de transporte.
3. La Comisión Nacional de Energía iniciará el procedimiento de certificación tras la solicitud o notificación por la empresa interesada, tras una solicitud motivada del Ministerio de Industria, Energía y Turismo o de la Comisión Europea o a iniciativa propia en aquellos casos en los que tenga conocimiento de posibles transacciones que puedan dar o hayan dado lugar al incumplimiento de los requisitos establecidos en relación a la separación de actividades.
4. La Comisión Nacional de Energía previa audiencia y de forma motivada, adoptará una resolución provisional sobre la certificación en el plazo máximo de cuatro meses desde la presentación de la solicitud o notificación. Transcurrido dicho plazo sin haberse dictado resolución expresa se considerará la certificación provisional concedida.
5. En todos los casos, la Comisión Nacional de Energía deberá comunicar a la Comisión Europea su resolución provisional en relación con la certificación de la empresa interesada acompañada de la documentación pertinente relativa a la misma, con el fin de que ésta emita el correspondiente dictamen previo a la adopción de la resolución definitiva. Asimismo remitirá copia del expediente al Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
De no emitir un dictamen la Comisión Europea en el plazo previsto al efecto en la legislación comunitaria, se considerará que no pone objeciones a la resolución provisional de la Comisión Nacional de Energía.
6. En el plazo de dos meses desde la recepción del dictamen emitido por la Comisión Europea, o agotados los plazos previstos al efecto en la legislación comunitaria, la Comisión Nacional de Energía resolverá con carácter definitivo sobre la certificación, dando cumplimiento a la decisión de la Comisión Europea. Dicha resolución, junto con el dictamen de la Comisión Europea, deberá publicarse en el «Boletín Oficial del Estado» y en el «Diario Oficial de la Unión Europea». La certificación no surtirá efectos hasta su publicación.
7. En cualquier fase del procedimiento la Comisión Nacional de Energía y la Comisión Europea podrán solicitar a la empresa transportista o a las empresas que realicen actividades de producción o comercialización cualquier información útil para el cumplimiento de las tareas recogidas en este artículo.
La Comisión Nacional de Energía garantizará la confidencialidad de la información sensible a efectos comerciales.»
El artículo 54 de la Ley de Hidrocarburos, sobre el régimen de actividades, extiende a los gases renovables la aplicación de las disposiciones que afectan al gas natural(5). En particular, en su apartado tercero establece que «Las normas establecidas en la presente Ley en relación con el gas natural serán también de aplicación, de manera no discriminatoria, al biogás y al gas obtenido a partir de la biomasa u otros tipos de gas siempre y cuando resulte técnicamente posible y seguro inyectar tales gases en la red de gas natural y transportarlos por ella». Esta disposición responde a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2009/73/CE(6).
Esta interpretación del artículo 54 de la Ley de Hidrocarburos ha sido recogida por la CNMC en su «Resolución definitiva sobre la certificación de Enagás Transporte SAU. con respecto a la participación de Enagás, SA en un proyecto de enriquecimiento de biogás para la posterior inyección de biometano en la red de distribución de gas natural»(7), aprobada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, en su sesión celebrada con fecha 16 de junio de 2022.(8)
Así, atendiendo a lo señalado, se concluye en la extensión de las disposiciones que afectan al gas natural también al hidrógeno renovable, comprendiendo las asociadas al procedimiento de certificación descrito, criterio compartido por la Comisión Europea a tenor del dictamen emitido.
De acuerdo con lo expuesto, y a tenor de la propia notificación de Enagás el procedimiento de certificación se sigue tanto respecto de la pretensión inicial de un sujeto de ser un gestor de instalaciones de la red troncal de gas natural, como también respecto de las transacciones ulteriores que puedan afectar al cumplimiento –por parte de un sujeto ya certificado– de los requisitos de separación.
En el marco de este procedimiento de certificación, el artículo 63 bis contempla la aprobación, por la CNMC (quien, en los términos de la Ley 3/2013, de 4 de junio, asume las competencias que ostentaba la CNE), de una resolución provisional (emitida con fecha 14 de julio de 2022), en la que figurará una decisión preliminar del Organismo, la cual se ha de someter al dictamen de la Comisión Europea (en cuya conformidad, la CNMC habrá de resolver con carácter definitivo).
La resolución definitiva de la CNMC ha de aprobarse en el plazo de dos meses desde la recepción del dictamen de la Comisión Europea. Según el artículo 63 bis de la Ley 34/1998, la resolución definitiva ha de ser publicada en el BOE, junto con el dictamen de la Comisión Europea.
Enagás informó sobre la puesta en operación del Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca señalando que el mismo contempla el desarrollo de una planta de generación de hidrógeno verde a partir de energía renovable fotovoltaica, siendo las plantas fotovoltaicas las que suministran electricidad al electrolizador para la producción de tal hidrógeno. Tal hidrógeno verde tendrá múltiples aplicaciones en la isla de Mallorca, como la generación de calor y energía para edificios comerciales y públicos y la creación de una estación de abastecimiento y suministro de combustible a flotas de autobuses, vehículos de transporte de mercancías y vehículos de alquiler de pila de combustible, así como la inyección a la red cuando estén en funcionamiento las instalaciones necesarias a tal fin.
Asimismo, indicó que la producción industrial de hidrógeno renovable en la planta se realizará de manera gradual y a medida que se encuentren disponibles las infraestructuras y equipamientos para su consumo dentro del Proyecto Green Hysland. Parte del hidrógeno verde se transportará a través de un hidroducto que la compañía Redexis tiene previsto construir y que permitirá que el hidrógeno pueda ser inyectado en la red de distribución de gas natural que dicha compañía dispone en la isla de Mallorca. Esta inyección podrá realizarse una vez se cumpla con las características de calidad del gas a inyectar en la red de distribución de gas natural, calidad establecida en la Resolución de 13 de marzo de 2006, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se establecen los protocolos de destalle de las Normas de Gestión Técnica del Sistema Gasista, y en concreto, en el protocolo PD-01 «Medición, calidad y odorización de gas», que no permite la inyección de gases renovables con un contenido de hidrógeno superior al 5 % en volumen.
Señaló asimismo la empresa que una de las dos plantas fotovoltaicas asociadas al proyecto (concretamente, la planta ubicada en Lloseta), tras superar con éxito las pruebas de puesta en marcha que se iniciaron en diciembre de 2021, fue inaugurada oficialmente el día 14 de marzo de 2022.
Enagás adjuntó un documento explicativo del proyecto, del que se extractan las siguientes presentaciones que describen el procedimiento de generación y destino del suministro del hidrógeno, así como las instalaciones asociadas y su ubicación geográfica:
Figura 1: Documento explicativo del proyecto (Fuente: Enagás).
Figura 2: Instalaciones asociadas y ubicación geográfica (Fuente: Enagás).
Con respecto a la participación de Enagás en el proyecto se indicó en su escrito que «está siendo desarrollado por la sociedad Power To Green Hydrogen Mallorca, SL, en donde Enagás Renovable, SLU, dispone del 44 % de las participaciones sociales de la compañía».
En cuanto a la participación de Enagás en el capital social de Enagás Renovable, SLU (Enagás Renovable), procede señalar que, con fecha 7 de junio de 2022, la Comisión Europea emitió decisión favorable en relación con la operación de concentración por la que la sociedad HY24 SAS adquiere el control conjunto sobre Enagás Renovable, mediante la adquisición del 30 por ciento de su capital social(9), habiéndose mantenido Enagás como accionista único hasta la materialización de la misma, y como accionista mayoritario (70 %) después de la materialización de dicho acuerdo el 20 de julio de 2022.
Enagás aportó en su momento información según la cual el resto de los socios y su participación eran los siguientes(10):
− Acciona Generación Renovable, SLU, con una participación del 44 por ciento;
− EPE Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), con una participación del 8 por ciento y
− Cemex España Operaciones, SLU, con una participación del 4 por ciento.
Así, la estructura de propiedad de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, incluyendo las participaciones de Enagás en Enagás Transporte y Enagás GTS, SAU. (Enagás GTS), previo al cambio de situación de control de la sociedad Enagás Renovable derivado de la operación de concentración citada anteriormente, era la siguiente, según se reflejó en la certificación provisional:
Figura 3: Estructura de la propiedad de Power to Green Hydrogen Mallorca (Fuente: elaboración propia).
Enagás manifestó que la puesta en operación del Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca no presentaba conflicto de interés para Enagás Transporte, SAU, empresa certificada como gestor de red independiente, señalando que «ni esta sociedad obtiene beneficio o incentivo alguno que pudiera alterar o poner en cuestión la realización de su actividad como Transportista de manera independiente, transparente y no discriminatoria sobre todos los usuarios de su red».
En vista de todo ello, el procedimiento se refiere a la participación de Enagás en el Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca, a fin de determinar si dicha participación justifica la imposición, en su caso, de nuevas condiciones. Este objeto resulta congruente con la solicitud presentada por Enagás, referida a que la información facilitada se tenga en consideración «en particular en lo que se refiere al cumplimiento de lo dispuesto en el epígrafe segundo del artículo 63 bis 2 de la Ley 34/1998 del sector de hidrocarburos».
El último apartado de esta fundamentación se dedicará al análisis de las medidas adoptadas por la empresa a fin de dar cumplimiento a las condiciones impuestas en la certificación provisional aprobada mediante Resolución de 14 de julio de 2022.
El Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca tiene como objeto el desarrollo de una planta de hidrógeno verde, generado a partir de energía fotovoltaica, que posteriormente tendrá múltiples aplicaciones, como la generación de calor y energía para edificios comerciales y públicos y la creación de una estación de abastecimiento y suministro de combustible a flotas de autobuses y vehículos de alquiler de pila de combustible. Así, el hidrógeno verde producido por esta planta será, en parte, inyectado en el sistema de distribución gasista.
A este respecto, Enagás informa que el hidroducto que conectará la planta de generación del hidrógeno verde con la red de gasoductos de la isla está previsto que sea construido por Redexis que ostentará su propiedad y confirma que se encuentra en fase de tramitación y que el mismo «no es parte del alcance del presente Proyecto; pues se trata de una iniciativa de Redexis que, si bien está incluida en el mismo paquete de subvenciones por parte de la Comisión Europea (a través de la Clean Hydrogen Partnership), su actividad comercial es independiente del Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca, del que Enagás Renovable, SLU, forma parte».
Con respecto a la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, según consta en sus estatutos sociales, su objeto social consiste, entre otros, en:
«La explotación de recursos energéticos primarios mediante la gestión y explotación de (i) instalaciones de generación de electricidad a través de fuentes renovables de energía fotovoltaica y (ii) de instalaciones de generación de hidrógeno verde. La comercialización, venta y almacenamiento de la energía eléctrica generada a través de instalaciones de producción de electricidad por medio de fuentes renovables de energía. La producción, transporte, almacenamiento, entrega, venta y comercialización de hidrógeno verde y subproductos derivados del hidrógeno. La realización de actividades de carácter preparatorio o complementario a aquellas incluidas en el objeto social. Las actividades señaladas podrán llevarse a cabo bien directamente, de forma total o parcial por la Sociedad, o bien mediante la titularidad de acciones o participaciones en otras sociedades o entidades, con sujeción en todo caso, a las prescripciones de las legislaciones sectoriales aplicables en cada momento y, en especial, al sector eléctrico o energético en general. (…)»
En relación con las actividades desarrolladas en el marco del proyecto analizado, Enagás ha confirmado que:
− Las dos plantas fotovoltaicas asociadas al proyecto se encuentran en funcionamiento(11), si bien, la producción no ha sido empleada para la generación de hidrógeno renovable (con la excepción de las pruebas de funcionamiento), estando previsto que la planta de producción de hidrógeno entre en operación comercial continua en el cuarto trimestre de 2022;
− En cuanto al destino de la producción eléctrica asociada al proyecto, que la producción de Lloseta se destinará en su totalidad a la producción de hidrógeno y con respecto a la planta ubicada en Petra, el 84 por ciento de su producción se destinará a la planta de hidrógeno y el resto se verterá a la red;
− Que la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, (SPV -Special Purpose Vehicle- creada específicamente para el proyecto) «es titular tanto de las instalaciones de generación eléctrica renovable, así como de la planta de hidrógeno y se encargará de la comercialización de los excedentes de generación eléctrica»;
− En relación con el destino de la producción de hidrógeno verde generado hasta la fecha de la solicitud de información practicada por la CNMC, que ha sido consecuencia del proceso de pruebas de los distintos equipos que componen la instalación, no resultando de una operación comercial y continua de la planta. Dicha actividad se producirá una vez finalicen las pruebas de comisionado y puesta en servicio de la instalación y se comprometa además una demanda de hidrógeno verde estable, hecho que se estima ocurrirá dentro del cuarto trimestre de 2022 y
− Que no se ha iniciado la comercialización de hidrógeno verde atendiendo a lo señalado, estando previsto su inicio para el cuarto trimestre de 2022.
Así, Enagás expuso que las instalaciones de generación de hidrógeno renovable, a la fecha del escrito de respuesta, no estaban operativas mientras que las dos plantas fotovoltaicas estaban operativas y vertiendo a la red.
Por su parte, Enagás realiza las actividades de transporte por medio de su sociedad filial Enagás Transporte, filial en la que ostenta la totalidad del capital social y que está certificada como gestor de la red de transporte bajo el modelo de separación patrimonial conocida como «ownership unbundling TSO» y, a través de su filial Enagás GTS, de la que es también único accionista, realiza las funciones de gestor técnico del sistema gasista, por las que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 de la Ley de Hidrocarburos, en su apartado primero «será responsable de la operación y de la gestión técnica de la Red Básica y de transporte secundario, y garantizará la continuidad y seguridad de suministro de gas natural y la correcta coordinación entre los puntos de acceso, los almacenamientos, el transporte y la distribución»(12).
Dado que Enagás, empresa matriz del grupo Enagás, es por una parte, accionista único de Enagás Transporte, certificada como gestor de red de transporte, y por otra, hasta la fecha de materialización de la operación de concentración anteriormente señalada, accionista único de la sociedad Enagás Renovable, poseedora a su vez del 44 por ciento del capital social de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, cuyo objeto social incluye actividades de generación y suministro(13), procede analizar si su participación cumple los requisitos de separación de actividades legalmente exigibles para que Enagás Transporte pueda mantener la certificación como gestor de la red de transporte bajo el modelo de separación patrimonial u «ownership unbundling».
Debe aclararse que, como señala el dictamen de la Comisión Europea, tras la señalada operación de concentración, no cambiaría la situación, pues Enagás seguiría disponiendo de una participación indirecta en Power to Green Hydrogen Mallorca; y ello sin perjuicio de las medidas, ya señaladas, que ha adoptado Enagás, y de las que ha informado por escrito de 5 de julio de 2022 y mediante sendos escritos posteriores a la certificación provisional(14).
Este apartado se refiere de manera particular al análisis de los requisitos de separación de actividades efectuado en la Resolución de 14 de julio de 2022 de certificación provisional, la cual fue previa a la operación de concentración que supuso la venta por Enagás, SA del 30 % de sus participaciones en Enagás Renovable a HY24 SAS. Sin perjuicio de ello, debe aclararse, según lo recién indicado, que la participación in