Categoría: Judicial

tos de violencia de género no cabe que el personal implicado en la ejecución del régimen de visitas adopte como principal objetivo la normalización de las relaciones entre los y las menores y sus padres. Deben valorarse, en todos sus aspectos, los beneficios o perjuicios para el menor del régimen impuesto. En este caso, sobre la base de la consideración de la violencia de género como una discriminación, el Comité declaró que los elementos de valoración y decisión de las autoridades implicadas «reflejan un patrón de actuación que obedece a una concepción estereotipada del derecho de visita basado en la igualdad formal», colocando a madre e hija, víctimas de violencia de género, en una situación de vulnerabilidad.
También el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en 2011 y en vigor en España desde 2014 (Convenio de Estambul) entiende la violencia contra las mujeres como una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación obligando, de conformidad con su art. 31, a que en la regulación y aplicación del régimen de custodia y visitas se tengan en cuenta los incidentes de violencia, debiéndose abordar los mismos desde la perspectiva de la prevalente desigualdad entre hombres y mujeres. Un enfoque que, tal y como advirtió el Grupo de expertos en la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (GREVIO), órgano de supervisión del mencionado Convenio, en su Tercer informe general de actividades (2021), sería contrario a la práctica de aquellos Estados que tienden a dar prioridad a un interés superior del niño que se equipara con mantener el contacto con ambos progenitores, independientemente de que su padre sea un maltratador –o presunto maltratador– y de la exposición del niño a la violencia (puntos 76 y 82 del informe), pues así no se estaría sino minimizando las lesiones de derechos, empezando por la igualdad, que concurren en los contextos de violencia de género (puntos 79, 80 y 82).
Esta comprensión de la violencia de género y de sus implicaciones sobre el régimen de comunicación y visitas ha sido acogida, de hecho, por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha modificado el art. 94 del Código civil prohibiendo el establecimiento de un régimen de visita o estancia (y obligando a su suspensión en caso de que ya se hubiera establecido) respecto del progenitor incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Y aunque es cierto que la Ley 8/2021 no estaba vigente en el momento de autos en el País Vasco, el art. 11 de la ya mencionada Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, proscribe la atribución de la guarda y custodia de los hijos e hijas, y el establecimiento de un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, en favor del progenitor «condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género», previendo a continuación que «los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen». Finalmente, y de conformidad con el art. 2.2 c) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, a efectos de la interpretación y aplicación del interés superior del menor, en cada caso habrá de tenerse en cuenta la «conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».
Concluyendo, en atención al deber legal de aplicación por nuestros poderes públicos del principio transversal de la igualdad de género y en virtud del art. 10.2 CE, parámetro interpretativo insoslayable de nuestro sistema de derechos y libertades (SSTC 19/2023, de 22 de marzo, FJ 3; 22/2023, de 27 de marzo, FJ 3, o 61/2024, de 9 de abril, FJ 4), en el ejercicio de sus funciones los jueces deben ser muy conscientes de las dinámicas de sometimiento inherentes a la violencia de género que impactan negativamente en las mujeres que han sido víctimas, no pudiendo asumir que el interés superior del menor es equivalente siempre a mantener relaciones con ambos progenitores.
4. Aplicación al caso de la jurisprudencia constitucional sobre el deber de motivación de las resoluciones de ejecución de regímenes de visita (art. 24.1 CE) en contextos de violencia de género.
Debemos ahora analizar las decisiones impugnadas bajo el parámetro constitucional sentado en los anteriores fundamentos jurídicos y recordar que son objeto de este recurso de amparo tres decisiones judiciales: el auto núm. 56/2021, de 26 de abril, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el recurso de apelación núm. 2071-2021; el auto núm. 28/2020, de 26 de agosto, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Serrano, en recurso de oposición núm. 70-2020; y el auto 3 de marzo de 2020, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián en el procedimiento de ejecución núm. 331-2020. Los argumentos jurídicos utilizados por estas instancias judiciales para rechazar la oposición de la recurrente a la ejecución forzosa del régimen de visitas impuesto por la sentencia de 22 de diciembre de 2017 dictada en el proceso de divorcio entre la recurrente y su exmarido, se encuentran expuestos en los antecedentes de esta sentencia, a los que, más allá de las explicaciones que se hagan a continuación, nos remitimos.
En el auto de 3 de marzo de 2020, se despachó ejecución frente a la hoy recurrente en base al título sentencia de divorcio de 22 de diciembre de 2017, para la ejecución efectiva del régimen de visitas del padre a la hija común. La magistrada titular del juzgado comprueba que el escrito solicitando la ejecución cumple los requisitos fijados legalmente y se ordena a la madre que cumpla con las visitas, apercibiéndola de las posibles sanciones como son multas coercitivas y la de modificar el régimen de guarda y visitas en caso de incumplimiento reiterado. Se dicta orden general de ejecución a favor del padre. Nada se dice de que existe un proceso de violencia de género abierto contra él.
En el auto núm. 28/2020, se contesta al escrito de oposición presentado por la recurrente en amparo en el que se alegaba el cumplimiento por su parte del régimen de estancias establecido en la sentencia de divorcio y al que se acompañaban informes médicos tanto respecto de su estado psicológico como del de la niña. La magistrada titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, señala en el fundamento de Derecho primero que la situación refleja «la falta de cooperación en la motivación de la menor para el cumplimiento efectivo del régimen de visitas judicialmente establecido». A este respecto, reconoce que la sentencia de divorcio no impone a la madre la obligación personalísima de acompañar a su hija al punto de encuentro familiar, pero «sí exige a la misma, como progenitora custodia, el despliegue de la colaboración necesaria para que, atendiendo a las circunstancias de edad y madurez de la menor, el régimen de estancias establecido judicialmente con el progenitor no custodio pueda llevarse, efectiva y materialmente, a cabo». Sobre esta base, según se defiende en el auto, el problema radica en que la abuela materna, que es quien acompaña a la niña, y según el punto de encuentro familiar hace constar en los informes del centro, «se abstiene de motivar a la menor para que acceda a la visita, mostrándose pasiva o cuasi pasiva en esta labor». En definitiva, si bien la sentencia no exige que sea la madre quien de modo personal se desplace al punto de encuentro familiar y haga entrega de su hija en el mismo, «sí le exige el despliegue de una actitud y actividad colaboradora para que el régimen de estancias de la menor con el padre se lleve efectivamente a cabo pues, dada la corta edad de la misma, la menor es fácilmente influenciable y susceptible de ser motivada y estimulada (o por el contrario, desanimada) a la realización de cualquier acto o conducta. Y, dentro de esta actitud de cooperación, se encuentra la obligación para la madre […] de delegar esta labor en una persona que tenga la capacidad y la voluntad suficientes para realizar la labor de motivación requerida por la situación para la ejecución efectiva de las estancias judicialmente estipuladas». La magistrada indica que «parece existir un incumplimiento por parte de la madre dado que la persona elegida por ella para la realización de esta función, pudiera ser como consecuencia de su propia implicación en el conflicto parental/familiar, no parece querer realizar actuación alguna dirigida a estimular, animar o motivar a la menor al cumplimiento del régimen de estancias, siendo esta actitud pasiva la que se recoge en los informes». Se concluye en el primer fundamento de Derecho que «sí puede apreciarse una actitud de incumplimiento en la madre al no realizar, ni directa ni indirectamente, una suficiente actividad de refuerzo y motivación en la menor para la ejecución efectiva de las estancias paternofiliales judicialmente establecidas, aceptando, de este modo, la pasividad que, en esta labor, despliega la persona designada por ella para sustituirla en el ejercicio de la misma».
En definitiva, la recurrente en amparo incumple el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio porque ni ha motivado a su hija para encontrarse con su padre ni ha elegido a la persona adecuada para que lo haga por ella, porque la abuela está demasiado afectada por el conflicto familiar. De nuevo, no aparece en todo el auto ninguna referencia al contexto de violencia de género concurrente en el asunto. Tampoco se menciona nada sobre los informes médicos presentados por la recurrente sobre su salud y los de su hija.
Por último, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en su auto núm. 56/2021, desestimatorio de la apelación de la hoy recurrente en amparo, hace un recorrido por todo el proceso, desde la sentencia de divorcio, que fija las medidas reguladoras del mismo y el régimen de visitas, hasta los recursos interpuestos por el padre no custodio por supuesto incumplimiento del auto de ejecución por parte de la madre. Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia, la Audiencia Provincial en su auto repasa los argumentos seguidos por los órganos judiciales que le han precedido en el sistema de recursos y finalmente expone los suyos que son, esencialmente, cuatro.
Es relevante para nuestra propia fundamentación fijarnos en la trascripción que la Audiencia Provincial lleva a cabo en su auto de los informes del punto de encuentro familiar respecto de la actitud de la abuela materna y la madre ante las negativas de la niña a encontrarse con su padre. En el octavo antecedente básico, plasmado en el fundamento de Derecho primero se destaca el informe del punto de encuentro familiar de 20 de octubre de 2019, focalizado especialmente en tres visitas (las correspondientes a los días 7 y 21 de septiembre y 20 de octubre de 2019) que se suspendieron a criterio educativo tras la negativa de la niña a acceder al encuentro. En concreto, respecto al intercambio suspendido el día 20 de octubre, en el informe se dice que «[a] la recepción se observa a [la niña] agarrada a la mano de su abuela y con semblante serio. Al invitarle a acceder al centro, la niña no emite respuesta y tira de la abuela hacia las escaleras, mostrando reticencias para acceder al encuentro, motivo por el cual se le deja unos minutos a la abuela materna para motivar a la niña. Tras unos minutos al preguntarle a la niña si quiere entrar, esta verbaliza “no” por lo que se suspende el encuentro. Señalar que no existe motivación alguna por parte de la abuela materna». En el informe se hace hincapié en la falta de cooperación de la madre y de la abuela «[a]tendiendo a la positiva dinámica observada en los intercambios previos […] así como a la intermitencia en el adecuado desarrollo de los intercambios, el punto de encuentro familiar informa de la preocupación que suscita la situación respecto a las posibles dificultades de la parte custodia, conscientes o inconscientes, en el adecuado manejo de la situación de conflicto».
Más adelante en el mismo fundamento de Derecho primero, se transcribe parte del informe emitido por el punto de encuentro familiar el 23 de enero de 2020, relativo a las visitas programadas para los días 16, 17 y 30 de noviembre de 2019 y 14, 28 y 29 de diciembre de 2019. En el apartado «observaciones de interés» se relata que «únicamente se lleva a cabo el último intercambio programado, siendo el resto suspendido a criterio educativo atendiendo a la negativa de [la niña] a acceder al encuentro. [La niña] se muestra firme en su negación, seria y triste, llorando en un par de ocasiones. Acostumbra a tirar a su abuela de la mano para subir las escaleras de salida del centro. [La abuela] permanece en silencio e inmóvil cuando su nieta se niega. Cuando se le pide su apoyo para facilitar que entre, esta se limita a decir “venga cariño ¿qué pasa?”».
Con esta valoración de la situación por los equipos socioeducativos, la Audiencia Provincial desarrolla su motivación para desestimar el recurso de apelación de doña V.F.C. En primer lugar, se descarta que exista una obligación personalísima de la madre de llevar en persona a su hija a las visitas con su padre, por lo que nada se opone a que sean los abuelos maternos los que la acompañen. En segundo lugar, se hace una síntesis de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la ejecución de las decisiones judiciales firmes como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, ejecución que implica que lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos. Por ello, los jueces y tribunales no pueden revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley. Así, desde la perspectiva del art. 24.1 CE, no puede aceptarse que, sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución, lo que ya en su día fue definitivamente resuelto por el órgano judicial. En tercer lugar, la Audiencia Provincial recuerda que la finalidad del régimen de visitas y comunicación de los hijos con sus progenitores no custodios es el mantenimiento de las relaciones entre padres o madres y sus hijos. En el establecimiento de dicho régimen debe prevalecer, según el artículo 94 del Código civil, el interés superior del menor. Además, se recuerda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la que se manifiesta que las visitas del progenitor no custodio son un derecho tanto del progenitor como del hijo al ser manifestación del vínculo filial entre ambos. En esta línea, la Audiencia Provincial recuerda que con el derecho de visitas se pretende «propiciar la continuación de las relaciones paterno o materno filiales, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos y por estimar que el adecuado desarrollo de la personalidad del menor se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo más normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de los mismos». Y continua exponiendo que «[d]ejar a la pura voluntad del menor el régimen de ejecución de las visitas/estancias no es ni razonable ni acorde a Derecho. El desarrollo del régimen de visitas no puede estar condicionado a la voluntad unilateral de la menor que en estos momentos cuenta con cuatro años de edad ya que dejar al exclusivo criterio de la menor y a una edad tan temprana tal decisión haría inviable o altamente improbable la persistencia de la relación paternofilial pudiendo llegar incluso a la posible anulación de la figura paterna». La Audiencia Provincial no ofrece la razón que le lleva a realizar tal afirmación. Por todo lo anterior, la Audiencia Provincial concluye que no existe una imposibilidad física o jurídica para llevar a efecto el pronunciamiento judicial sobre visitas y estancias en este supuesto. En cambio, lo que sí se ha apreciado «es la escasa disposición motivadora de la abuela materna, […], para el normal desarrollo de las visitas de [la menor]-progenitor no custodio».
Así, siguiendo el razonamiento expresado en los tres autos impugnados, se llega a la absurda situación de que, para poder continuar con el régimen de visitas supuestamente incumplido, solo queda obligar a la recurrente a que obligue a su madre, abuela de la niña y encargada de llevarla al punto de encuentro familiar, a sostener una actitud favorable y de empatía con el padre. Las instancias competentes reconocen que, en efecto, el cumplimiento del régimen de visitas no pasa por una obligación personalísima de la madre custodia de llevar personalmente a su hija a los encuentros con su padre, admitiendo que sea la abuela materna quien se encargue de este cometido. Sin embargo, apenas se menciona que la falta de acompañamiento de la madre se debe a que está en tratamiento psicológico por las secuelas generadas por la violencia ejercida por su exmarido sobre ella durante su relación de pareja.
En efecto, las decisiones impugnadas se adoptan paralelamente a que, por auto de 3 de abril de 2017, se iniciaran diligencias previas en procedimiento tramitado en el mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, bajo el número 200-2017, tras la recepción de escrito de 31 de marzo de 2017, presentado por la Fiscalía Provincial de Guipúzcoa que, a su vez, dictó el correspondiente decreto de 30 de marzo de 2017 en las diligencias de investigación núm. 86-2017. El 2 de septiembre de 2019, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el exmarido de la recurrente por diversos delitos de violencia de género. El 7 de octubre de 2019 se dictó auto de apertura de juicio oral contra el exmarido por varios delitos de violencia de género por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de San Sebastián. Pues bien, ninguna de las tres resoluciones impugnadas –recuérdese que dos de los tres autos proceden del juzgado especializado en violencia contra la mujer–, tiene en cuenta en su ponderación de los intereses y derechos en juego la vía penal abierta contra el padre de la niña como indicio fundado de que aquel pudo cometer conductas constitutivas de violencia machista contra la madre de su hija.
En cambio, tanto el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián como la Audiencia Provincial coinciden en exigir de la madre una obligación positiva respecto de la realización de las visitas entre su hija y el padre de esta, requiriéndole una actitud favorecedora y proactiva respecto de la relación entre ellos. Como se ha mencionado ya, se acepta que la madre puede delegar el acompañamiento de la niña al punto de encuentro familiar en una tercera persona, en este caso la abuela materna. Ahora bien, aquella obligación positiva de favorecimiento de que se mantenga la buena relación paternofilial se extiende a procurar que la abuela favorezca el encuentro, o convenza a la niña para estar con su padre. De ahí que tanto el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián como la Audiencia Provincial, en su valoración del incumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, insistan en la actitud poco colaboradora de la abuela materna, quien parece adoptar una actitud pasiva ante las negativas de su nieta a estar con su padre en periodos de ocho horas en su domicilio, sin supervisión. A este respecto debe señalarse, por un lado, que una actitud neutra no equivale a una actitud obstruccionista de la abuela –no consta en autos que la abuela activamente desanime a la nieta a visitar a su padre–; por otro lado, la abuela es la madre de la hoy recurrente que, como se ha dicho, según los indicios fundados de los que se disponía, podía haber sido víctima de violencia de género a manos de su exmarido y padre de su hija. Desde esta perspectiva, puede entenderse que la abuela, sin oponerse a las visitas –es ella misma la que acompaña a la niña–, no muestre una actitud proactiva ante la celebración de los encuentros paternofiliales, más cuando, como se ha dicho, es la propia niña la que se niega a ver su padre una vez que las visitas son en su piso y de duración más larga.
Ante este escenario, debemos concluir que las resoluciones judiciales impugnadas no ofrecen la motivación reforzada exigida por el art. 24.1 CE en un contexto de violencia de género. No reflejan la existencia de indicios fundados de que el divorcio contencioso y el posterior desarrollo del régimen de visitas entre el padre y su hija se produce en un contexto de violencia en que la madre de la niña es la víctima, desconociendo con ello las dinámicas de sometimiento inherentes a la violencia de género. Ignorando los informes de la pediatra y de la psicóloga infantil, los órganos judiciales cuyas resoluciones son objeto de este recurso equiparan el interés superior de la niña con el mantenimiento y favorecimiento de relaciones con su padre, contraviniendo de este modo su deber de aplicación de la legalidad vigente de conformidad con el principio de igualdad de género y su obligación de interpretación de nuestros derechos de conformidad con el Derecho internacional de los derechos humanos.
En las tres resoluciones impugnadas se exige de la mujer una actitud decidida que fomente la relación de la menor con su padre, exigencia que, con independencia de la concurrencia o no de incidentes de violencia de género, desborda las obligaciones de la madre en el cumplimiento del régimen de parentalidad. Siendo así, con mayor razón debemos afirmar que en un supuesto como el actual, en que existen indicios de violencia de género, la madre –o la persona que ella designe– dará efectivo cumplimiento al régimen de visitas establecido en la decisión judicial llevando a su hijo o hija al punto de encuentro familiar designado en cada ocasión para que se produzcan los encuentros con el padre.
Requerir judicialmente a la progenitora custodia una actitud favorecedora de la realización del régimen de visitas y/o estancias establecido en un proceso de divorcio contencioso, o presumir en sede judicial que el interés superior del menor solo quedará preservado en un contexto en el que se favorezcan las relaciones con el padre no custodio, contraviene el canon de motivación exigido por el art. 24.1 CE que, como se ha dicho, es reforzado cuando quedan afectados derechos fundamentales o valores superiores de nuestro ordenamiento. Así, en el caso que da origen a esta sentencia, al exigirse judicialmente de la ahora demandante de amparo una actitud proactiva en relación con el cumplimiento del régimen de visitas y estancias en favor de su presunto agresor, desconociendo con ello las vulneraciones de derechos, empezando por la igualdad, que lleva aparejado todo incidente de violencia de género, se ha incurrido en una conculcación del deber de motivación reforzada que para estos casos impone el art. 24.1 de nuestra Constitución.
5. Efectos de la estimación del recurso.
Como efectos derivados de la estimación de la queja de la demanda y con ella del recurso interpuesto, procede, en primer lugar, declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente en su vertiente de obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho (art. 24.1 CE). Esta lesión se ha producido porque ninguna de las resoluciones judiciales impugnadas, el auto núm. 56/2021 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa el 26 de abril de 2021, el auto núm. 28/2020 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, y el auto de 3 de marzo de 2020 dictado por ese mismo juzgado por el que se despacha la ejecución, ha tenido en cuenta en su argumentación que el conflicto respecto de las visitas de la hija común menor de edad se produjo en un contexto de violencia de género sobre la recurrente por parte su exmarido.
El restablecimiento en el derecho vulnerado conlleva la declaración de nulidad de las resoluciones cuestionadas. Sin embargo, visto el tiempo transcurrido desde que se dictaron los autos impugnados, es obvio que las circunstancias relevantes para resolver sobre el régimen de visitas ha cambiado –edad de la niña y condena del padre–, por lo que, en aras de preservar la seguridad jurídica y los derechos de las personas afectadas, debemos limitar el alcance de la estimación del recurso de amparo a la declaración de lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y nulidad de las decisiones impugnadas, sin ordenar, en cambio, la retroacción de las actuaciones.
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido estimar el recurso de amparo interpuesto por doña V.F.C., y, en consecuencia:
1.º Declarar que ha sido vulnerado el derecho fundamental de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
2.º Restablecerle en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad del auto núm. 56/2021, de 26 de abril, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el recurso de apelación núm. 2071-2021; el auto núm. 28/2020, de 26 de agosto, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, en el procedimiento de oposición núm. 70-2020; y el auto de 3 de marzo de 2020 acordado por el mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil veinticuatro.–Inmaculada Mora Cabrera.–María Luisa Medina Márquez Sáez Valcárcel.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–César Román Tribiño.–Laura Díez Bueso.–Firmado y rubricado.
En el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 90.2 LOTC y con respeto a la opinión de mis compañeros, formulo el presente voto particular por las razones que defendí durante la deliberación en la Sala y que expongo a continuación.
El recurso de amparo se interpone porque la recurrente considera, esencialmente, que las resoluciones judiciales que impugna, dictadas en un proceso de ejecución de una sentencia de divorcio en la que se establecía un régimen de visitas progresivas de la hija común en favor del padre, en cuanto imponen una actitud proactiva respecto del cumplimiento del régimen de visitas, vulneran su derecho a la tutela judicial efectiva en la faceta de derecho a obtener una resolución en Derecho no arbitraria, congruente y que no lesione el principioiura novit curia(art. 24.1 CE).
La sentencia estima el recurso de amparo ya que considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente en su vertiente de obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho (art. 24.1 CE), en cuanto que ninguna de las resoluciones judiciales impugnadas habría tenido en cuenta que el conflicto respecto de las visitas de la hija común menor de edad se produce en un contexto de violencia de género sobre la recurrente ejercida por su exmarido.
Las razones de mi discrepancia con la sentencia aprobada son las siguientes:
1. La sentencia modifica el problema constitucional que se plantea en la demanda de amparo.
El objeto principal del proceso de amparo debería haberse centrado en determinar si las resoluciones judiciales recurridas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo, en su vertiente de obtención de una resolución debidamente motivada, a partir de la denuncia de que, en ejecución de la sentencia de divorcio, se han dictado resoluciones judiciales arbitrarias e incoherentes. Esa es la queja que se formula por la demanda de amparo y así se recoge en el fundamento jurídico 1 de la sentencia. No cabe apreciar, como se hace a renglón seguido, en ese fundamento jurídico 1 que «[p]ara la recurrente en amparo los órganos judiciales implicados en el proceso de ejecución de la decisión sobre las visitas no han tenido en cuenta que el divorcio se enmarca en un contexto de violencia de género ejercida por su expareja, que estaba siendo resuelto en un procedimiento penal, y que le había generado secuelas psicológicas», pues esa no es la queja que se formula en la demanda y a la que hubiera debido atenerse este tribunal.
Sin embargo, a partir de la anterior afirmación, la sentencia cambia radicalmente el objeto del proceso de amparo en el fundamento jurídico 3 cuando señala que «[t]odas las resoluciones impugnadas, objeto de este recurso, están conectadas o afectan al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación por razón de sexo, porque todo el proceso judicial se desarrolla en un contexto de violencia de género, y los delitos relacionados con la violencia de género constituyen la forma más grave de discriminación contra la mujer (STC 48/2024, FJ 5). Se requería por ello en este caso, por parte de nuestros órganos jurisdiccionales, una motivación reforzada que, en el ejercicio de su función aplicativa de la legalidad vigente, evidenciara, sin ningún tipo de duda, que las decisiones adoptadas, que imputaron a la ahora demandante de amparo una suerte de falta de colaboración en la ejecución del régimen de visitas, tuvieron en cuenta el contexto de violencia en el que se dictaban y su conexión con el derecho a la igualdad y la no discriminación. En caso contrario este tribunal, en el ejercicio legítimo de su competencia, estimará la alegada vulneración del art. 24.1 CE, pues como hemos declarado ya, la discriminación entraña siempre una arbitrariedad [SSTC 102/2012, de 8 de mayo, FJ 4; 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 12 b)]».
Eso hace que la sentencia resuelva en realidad una cuestión que no se ha suscitado ni en el proceso de amparo ni en el proceso judicial previo, en el que no se ha planteado un problema de discriminación relacionado con el art. 14 CE sino, exclusivamente uno relacionado con el derecho a la adecuada motivación de las decisiones judiciales. Cuestión distinta es que ceñirse a lo denunciado en la demanda de amparo impediría a la sentencia argumentar como lo hace y extraer las conclusiones que extrae.
2. La sentencia construye un canonad hocpara aplicar en el proceso.
La sentencia, tras exponer la legislación aplicable y los tratados internacionales suscritos por España construye un canon de enjuiciamientoad casum.
Dicho canon es el siguiente, tal como se formula en el fundamento jurídico 3, «en atención al deber legal de aplicación por nuestros poderes públicos del principio transversal de la igualdad de género y en virtud del art. 10.2 CE, parámetro interpretativo insoslayable de nuestro sistema de derechos y libertades (SSTC 19/2023, de 22 de marzo, FJ 3; 22/2023, de 27 de marzo, FJ 3, o 61/2024, de 9 de abril, FJ 4), en el ejercicio de sus funciones los jueces deben ser muy conscientes de las dinámicas de sometimiento inherentes a la violencia de género que impactan negativamente en las mujeres que han sido víctimas, no pudiendo asumir que el interés superior del menor es equivalente siempre a mantener relaciones con ambos progenitores».
La conclusión de la aplicación de dicho canon aparece en el fundamento jurídico 4: «En un supuesto como el actual, en que existen indicios de violencia de género, la madre –o la persona que ella designe– dará efectivo cumplimiento al régimen de visitas establecido en la decisión judicial llevando a su hijo o hija al punto de encuentro familiar designado en cada ocasión para que se produzcan los encuentros con el padre.
Requerir judicialmente a la progenitora custodia una actitud favorecedora de la realización del régimen de visitas y/o estancias establecido en un proceso de divorcio contencioso, o presumir en sede judicial que el interés superior del menor solo quedará preservado en un contexto en el que se favorezcan las relaciones con el padre no custodio, contraviene el canon de motivación exigido por el art. 24.1 CE que, como se ha dicho, es reforzado cuando quedan afectados derechos fundamentales o valores superiores de nuestro ordenamiento. Así, en el caso que da origen a esta sentencia, al exigirse judicialmente de la ahora demandante de amparo una actitud proactiva en relación con el cumplimiento del régimen de visitas y estancias en favor de su presunto agresor, desconociendo con ello las vulneraciones de derechos, empezando por la igualdad, que lleva aparejado todo incidente de violencia de género, se ha incurrido en una conculcación del deber de motivación reforzada que para estos casos impone el art. 24.1 de nuestra Constitución».
El problema de ese canon es el ya señalado antes: se construye atendiendo a las circunstancias del caso concreto, para no tener que aplicar el consolidado canon relativo a las exigencias derivadas del dictado de una resolución fundada en Derecho. Y eso pese a que la propia sentencia había afirmado en el fundamento jurídico 2, remitiéndose entre otras a la STC 55/2003, FJ 6, que iba a aplicarlo. Con ello, la sentencia cae en una clara incoherencia al afirmar que va a proyectar al caso el mencionado canon constitucional cuando luego, en realidad, no va a usarlo, por cuanto es desplazado por el construido a partir de la ya señalada reformulación de la queja que se plantea en el recurso de amparo. El canon se vincula a la exigencia de una motivación reforzada en relación con el contexto de violencia y su conexión con el derecho a la igualdad y la no discriminación.
Ese énfasis en la motivación reforzada también es, a mi parecer, innecesario. A los efectos del presente proceso de amparo, en el que hay evidentes intereses de un menor concernidos, lo único que debería tenerse en cuenta, si se hubiera sido coherente con la queja planteada y no se hubiera reformulado, es el deber de motivación reforzada en relación con el interés superior del menor, tal como recuerda, por ejemplo, la STC 53/2024, de 8 de abril, FJ 3 a), citada por la propia sentencia. Lo que ocurre es, simplemente, que ese deber de motivación de las resoluciones judiciales requiere un canon reforzado cuando lo que está en juego son cuestiones relacionadas con el interés superior del menor, que debe presidir la toma de decisiones en aquellas que le atañen. Interés de la menor que, como expongo seguidamente, no puede entenderse desconocido por las resoluciones judiciales anuladas por la sentencia.
3. La resolución del caso concreto no se ajusta a los cánones constitucionales aplicables y además no tiene en cuenta la totalidad de los elementos que constituyen el contexto del caso ni tampoco todos los argumentos de las resoluciones judiciales.
La sentencia dedica el fundamento jurídico 4 a lo que denomina aplicación al caso de la doctrina constitucional sobre el deber de motivación de las resoluciones de ejecución de regímenes de visita (art. 24.1 CE) en contextos de violencia de género.
Aplicación que, tras un aparente examen detallado de las resoluciones impugnadas, le lleva a concluir que las resoluciones judiciales son carentes de motivación e irrazonables (o conducentes a resultados absurdos, como los califica la sentencia) básicamente por dos razones. La primera es que se omite la existencia de un proceso penal contra el padre por delitos relacionados con la violencia de género. La segunda es que exigen una obligación positiva respecto de la realización de las visitas entre su hija y el padre de esta, requiriéndole una actitud favorecedora y proactiva respecto de la relación entre ellos, aceptándose que la madre puede delegar el acompañamiento de la niña al punto de encuentro familiar en una tercera persona, en este caso la abuela materna, sobre la que se extiende aquella obligación.
No me parece que esas dos razones conviertan a las resoluciones impugnadas en irrazonables en los términos de la consolidada doctrina constitucional, sino que, por el contrario, coincido con la fiscal en que la motivación de las resoluciones impugnadas fue conforme al canon constitucionalmente aplicable, el relativo a la exigencia de que se dicte una resolución judicial motivada y fundada en Derecho (por todas, STC 28/2024, de 27 de febrero, FJ 4, citada por la propia sentencia).
(i) La primera razón, el contexto de violencia de género, podría dar lugar en su caso a una modificación del régimen de visitas, pero lo aquí discutido es una cosa diferente, la correcta ejecución del régimen diseñado judicialmente en interés de la menor y fijado en una resolución firme. O, en otros términos, la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas que en ellas se declaran.
(ii) En cuanto a la segunda razón, la actitud positiva respecto al régimen de visitas, es cierto que las resoluciones judiciales destacan la pasividad de la madre que ha delegado la función de acompañamiento de la menor en la abuela materna, pero ello se debe también al planteamiento argumental del incidente de ejecución interpuesto por el padre, el cual hace especial énfasis en la falta de una actitud proactiva de la madre en punto al cumplimiento del régimen de visitas judicialmente establecidas, planteamiento al que las resoluciones judiciales dan debida respuesta. Por otra parte, también se da cumplida respuesta a las alegaciones de la madre de la menor y no se impone nada que no sea el efectivo cumplimiento del régimen de visitas previamente determinado y que se ha establecido para salvaguardar el interés de la menor en el mantenimiento de las relaciones con su padre. El régimen de visitas es, en todo caso, modificable por los cauces procesales oportunos, tal como ya señalé.
(iii) También me parece relevante destacar que, pese a la apariencia de exhaustividad, la sentencia no hace una lectura completa de los argumentos contenidos en las resoluciones judiciales.
Al respecto, junto al argumento del que podríamos denominar comportamiento proactivo, que puede compartirse o no, pero que atendiendo al contexto del proceso de que se trata no creo que pueda calificarse de irracional, las resoluciones judiciales añaden otro. Que el régimen de visitas se ha establecido en decisiones judiciales que han de cumplirse en sus términos en la medida en que en ellas se expresa el interés superior de la menor, previa la correspondiente ponderación judicial de las circunstancias del caso.
Así, en el auto 28/2020, de 26 de agosto, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, se afirma: «Es por ello por lo que entendemos que el auto por el que se despacha la ejecución debe mantenerse en la medida en que sí puede detectarse una cierta actitud de incumplimiento o contraria al cumplimiento judicial en la madre ejecutada y en la medida en que, obviamente, lo que procede, en este caso, es la ejecución efectiva y real de las estancias padre-hija judicialmente establecidas pues este es el régimen que, previos los pertinentes informes, se ha considerado como más adecuado y beneficioso para la menor y para su desarrollo emocional y en compañía de sus dos progenitores. Por ello, entendemos debe mantenerse el requerimiento de cumplimiento a la ejecutada que se realiza en el auto por el que se despacha la ejecución, debiendo, por tanto, desestimarse la oposición esgrimida frente al mismo».
Por su parte, el auto 56/2021, de 26 de abril, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, resolutorio del recurso de apelación interpuesto contra el anterior, afirma, tras recordar la importancia del cumplimiento de las resoluciones judiciales en sus propios términos: «El derecho de visitas no constituye por lo tanto un capricho del juzgador en su sentencia, una imposición del progenitor no custodio al progenitor custodio y/o al menor o una victimización o un castigo para el progenitor custodio sino que tiene otra dimensión cual es la de propiciar la continuación de las relaciones paterno o materno filiales, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos y por estimar que el adecuado desarrollo de la personalidad del menor se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo más normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de los mismos».
En suma, como con acierto ha señalado la fiscal en sus alegaciones, las resoluciones judiciales pueden compartirse o no, pero son respetuosas con el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente en amparo por cuanto, atendiendo a las circunstancias del caso, esta obtiene en instancia y en apelación una respuesta motivada basada en lo que se considera el interés superior de la menor en el caso concreto. Teniendo en cuenta, además, que lo discutido no era el derecho del padre a relacionarse con su hija sino, atendiendo al proceso del que este recurso de amparo trae causa, algo mucho más concreto y, a la vez, diferente, como es la correcta ejecución de un determinado régimen de visitas fijado judicialmente, ejecución reclamada por el padre de la menor.
No me parece por ello que, teniendo en cuenta su objeto, las decisiones judiciales cuestionadas en este proceso puedan ser tildadas de inmotivadas, no fundadas en Derecho o incongruentes con las peticiones de las partes. La sentencia aprobada por la Sala llega a la conclusión contraria, a mi parecer errónea, lo que comporta realizar un nuevo enjuiciamiento del caso.
En conclusión, atendiendo a cuanto se lleva expuesto, considero que el recurso de amparo debió ser desestimado.
Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil veinticuatro.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–Firmado y rubricado.
En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con el máximo respeto a la opinión expresada por la mayoría de la Sala, formulo el presente voto particular concurrente.
1. Comparto plenamente el fallo de la sentencia en cuanto a la estimación del recurso de amparo y a la limitación de sus efectos a la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas, sin retroacción de actuaciones, por las razones expuestas en el fundamento jurídico 5. Comparto, por tanto, la apreciación de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente del derecho a una resolución motivada y fundada en Derecho, por parte de los órganos judiciales implicados en la ejecución del régimen de visitas de la hija común menor de edad de la recurrente de amparo y su exmarido. Y ello por cuanto la argumentación de sus resoluciones no ha tenido en cuenta el contexto de violencia de género subyacente en este conflicto familiar, habiendo basado la apreciación del incumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio por parte de la madre recurrente (i) en la carencia, tanto de ella como de la persona en la que delega la entrega y recogida de su hija en el punto de encuentro familiar, de una actitud proactiva y motivadora de la menor, que incentive las visitas con el progenitor no custodio, y (ii) en que el interés superior de la menor queda preservado en este caso favoreciendo las relaciones con ambos progenitores.
2. Sin embargo, aceptando la irrazonabilidad de los dos motivos esgrimidos por los órganos judiciales, y la consiguiente vulneración del art. 24.1 CE, discrepo de las afirmaciones vertidas en el fundamento jurídico 3 para sustentar dicha irrazonabilidad. Y ello porque la misma se basa, primero, en un incumplimiento de los dictámenes del Comité de la CEDAW y de los informes del GREVIO que,exart. 10.2 CE se convierten en el parámetro de constitucionalidad; y, segundo, en un incumplimiento de la ley aplicable a este caso que, según la mayoría, ha asumido lo establecido por dichos comités de expertos.
En efecto, en dicho fundamento jurídico se asevera que, «en virtud del art. 10.2 CE, parámetro interpretativo insoslayable de nuestro sistema de derechos y libertades (SSTC 19/2023, de 22 de marzo, FJ 3; 22/2023, de 27 de marzo, FJ 3, o 61/2024, de 9 de abril, FJ 4) […] los jueces deben ser muy conscientes de las dinámicas de sometimiento inherentes a la violencia de género […] no pudiendo asumir que el interés superior del menor es equivalente siempre a mantener relaciones con ambos progenitores». Pero dicha conclusión (razonable en términos del art. 24.1 CE) no se extraeexart. 10.2 CE únicamente del art. 31 del Convenio de Estambul, sino tambiénexart. 10.2 CE de la literalidad del dictamen de 16 de julio de 2014 del Comité de la CEDAW y del informe del GREVIO de 2021.
Pues bien, es aquí extrapolable lo que ya expuse en el voto particular a la STC 61/2024, de 9 de abril, sobre los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al que me remito. Baste señalar ahora que, con base en la doctrina de las SSTC 116/2006, de 24 de abril, FJ 4; 23/2020, de 13 de febrero, FJ 6, y 46/2022, de 24 de marzo, FJ 6, los dictámenes del Comité de la CEDAW y los informes del Grupo de Expertos del Convenio de Estambul (GREVIO) carecen de fuerza ejecutiva directa, puesto que (i) no son resoluciones judiciales al no tener dichos Comités funciones jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 17 a 21 de la CEDAW y de los arts. 66 y 68 del Convenio de Estambul, respectivamente), y (ii) no pueden constituir interpretación auténtica de los convenios internacionales cuyo cumplimiento supervisan estos comités de expertos, al no otorgarles dichos tratados tal competencia.
Es más, en esta sentencia, la mayoría parece ir más allá de lo declarado en la STC 61/2024, FJ 4, convirtiendo estos dictámenes e informes, por la vía del art. 10.2 CE, en el único y determinante parámetro interpretativo (y no uno de tantos) de un derecho fundamental. En este caso, el derecho fundamental es la prohibición de la discriminación contra las mujeres que, por otra parte, no ha sido invocado en la demanda de amparo, asistiéndose así a una cierta reconstrucción de los motivos de impugnación del presente proceso constitucional, si bien atenuada acudiendo a la vía de la motivación reforzada.
Adicionalmente, en dicho fundamento jurídico 3 se alega que la comprensión de la violencia de género y sus implicaciones sobre el régimen de visitas, derivado de estos dictámenes e informes, ha sido acogida en el ordenamiento jurídico interno. En primer lugar, en la redacción del art. 94 del Código civil dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que prohíbe el establecimiento de un régimen de visitas y obliga a su suspensión si ha sido ya establecido respecto del progenitor incurso en un proceso penal, entre otros, por delitos de violencia de género respecto del otro cónyuge. Y, en segundo lugar, por el art. 11 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, que (i) prohíbe el establecimiento de un régimen de visitas al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia de género respecto del otro miembro de la pareja, y (ii) establece que los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de dicho régimen de visitas.
A la vista del contenido de estas normas debe descartarse esa suerte de incumplimiento de dichos preceptos legales, que esta sentencia parece utilizar para fundamentar la irrazonabilidad de la motivación de las resoluciones judiciales impugnadas, por cuanto ninguna de estas leyes resulta aplicable al supuesto de hecho aquí analizado. Por lo que respecta al nuevo art. 94 CC, como bien expone la mayoría, no estaba vigente en el momento de autos, por lo que cabe deducir que nada aporta al enjuiciamiento del presente recurso. Y por lo que se refiere al art. 11 de la Ley del Parlamento Vasco, porque este amparo no tiene como objeto las resoluciones judiciales que determinan el establecimiento, modificación o suspensión del régimen de visitas, sino las resoluciones judiciales que resuelven la oposición a la ejecución de un régimen de visitas ya establecido, sobre lo que el referido art. 11 (ni ningún otro de dicha ley) nada establece.
Por tanto, atendiendo a lo anteriormente expuesto, considero que hubiera debido estimarse el recurso de amparo atendiendo exclusivamente a la irrazonabilidad de la motivación ofrecida en las resoluciones judiciales impugnadas, sin necesidad de acudir, bien a instrumentos que carecen de fuerza ejecutoriaexart. 10.2 CE, bien a leyes que no resultan aplicables al caso concreto.
Y en tal sentido emito este voto particular concurrente.
Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil veinticuatro.–Laura Díez Bueso.–Firmado y rubricado.