Categoría: Judicial

de si la intervención previa en la que el interesado centra sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, aun cuando esta sea solo indiciaria y provisional" […] [d]eben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión a la que se pretende vincular la pérdida de imparcialidad se fundamenta en valoraciones que resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto» (STC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3).
d) La imparcialidad judicial se presume.
Según la misma doctrina, «aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes […], no basta con que tales dudas o sospechas sobre [la] imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4). Por ello la imparcialidad del juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas (SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5) y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas» (STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3).
e) El derecho al juez imparcial debe hacerse valer a través del incidente de recusación.
El instrumento primordial para preservar el derecho al juez imparcial es la recusación, cuya importancia resulta reforzada si se considera que estamos no solo ante un presupuesto procesal del recurso de amparo por la supuesta vulneración del derecho al juez imparcial, sino que el derecho a recusar se integra, asimismo, en el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE (STC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4). Por tanto, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación «implica la restricción de una garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente (SSTC 230/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 282/1993, de 27 de septiembre, FJ 2; 64/1997, de 7 de abril, FJ 3, y 229/2003, 18 de diciembre, FJ 10)» (STC 116/2008, de 13 de octubre, FJ 2).
La STC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 5, señala que «el derecho a plantear la recusación, inserto, a su vez, en el derecho a la imparcialidad del juzgador, está sujeto a configuración legal (SSTC 32/1994, de 31 de enero, FJ 4, y 137/1994, de 9 de mayo, FJ único) en las normas orgánicas y procesales […]. Pues bien, [esa] exigencia legal de que la recusación se proponga tan luego o tan pronto como se tenga conocimiento de la existencia de la causa que la funde no carece de toda trascendencia constitucional. […] Por ello es lícito que el legislador imponga la carga de impugnar esa idoneidad subjetiva con premura y que, en consecuencia, limite o excluya la posibilidad de la invocación tardía de la causa de recusación cuando esta se dirija, no ya a apartar aliudex suspectusdel conocimiento del proceso, sino a anular lo ya decidido definitivamente por él. Precisamente por ello el art. 223.1 LOPJ requiere, por razones inmanentes al proceso mismo en el que se trata de hacer valer el derecho a la imparcialidad judicial, un obrar diligente de la parte a la hora de plantear la recusación, so pena de verse impedida para hacer valer la causa de recusación como causa de nulidad de la sentencia. Existen, pues, muy poderosas razones para impedir que la alegación de las causas de recusación que traducen dudas sobre la imparcialidad subjetiva de un tribunal se exteriorice una vez conocida la resolución final del proceso desfavorable a los intereses de la parte, cuando esta abrigaba tales dudas con anterioridad a que se emitiera el fallo. Resulta, en consecuencia, constitucionalmente lícita la aplicación de un criterio riguroso a la hora de enjuiciar tanto si la parte obró con diligencia para hacer valer la recusación en un momento anterior a la sentencia, como la realidad de la concurrencia de la causa de recusación que eventualmente se invoque».
7.1.2 Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ya hemos señalado anteriormente que la doctrina de este tribunal es semejante a la que, desde sus primeras resoluciones, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como expresión de una cultura jurídica común a nivel europeo. En efecto, aunque se observa alguna diferencia en los criterios de sistematización, tanto el método de análisis como el contenido de su doctrina son esencialmente coincidentes.
Así, en la STEDH de 6 de noviembre de 2018, asuntoOtegi Mondragón c. España, § 52 a 57, con cita de otras anteriores, se realiza una exposición de los principios generales en esta materia que, en lo que ahora interesa, se pueden resumir de la siguiente manera.
a) La imparcialidad judicial comprende dos perspectivas: subjetiva y objetiva: expone el tribunal europeo que «la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 [CEDH] debe ser analizada de acuerdo con un criterio subjetivo, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con un criterio objetivo, es decir, analizando si el Tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad (véase, por ejemplo, SSTEDH de 15 de diciembre de 2005, asuntoKyprianou c. Chipre[GC], § 118, y de 15 de octubre de 20009, asuntoMicallef c. Malta[GC], § 93)».
b) Las vertientes subjetiva y objetiva están íntimamente relacionadas: el Tribunal reconoce que «no hay una nítida división entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva, pues el comportamiento de un juez no solo puede suscitar desconfianzas objetivas sobre su imparcialidad por parte del observador externo –criterio objetivo–, sino también entrañar el análisis de sus convicciones personales: criterio subjetivo (véaseKyprianou, anteriormente citado, § 119). Por ello, en aquellos casos en los que pudiera ser difícil encontrar pruebas en base a las cuales rebatir la presunción de imparcialidad subjetiva de un juez, la exigencia de imparcialidad objetiva proporciona una importante garantía adicional (véasePullar v. Reino Unido, de 10 de junio de 1996, § 32,Informes1996-III)».
c) La imparcialidad judicial se presume: en relación con el criterio subjetivo, el «principio según el cual a un tribunal se le debe presumir carente de prejuicios personales o de parcialidad está reconocido desde antaño por la doctrina de este tribunal (véaseKyprianou, anteriormente citado, § 119, yMicallef, anteriormente citado, § 94). La imparcialidad personal de un juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario (véaseHauschildt v. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989, § 47, Serie A núm. 154). Respecto del tipo de prueba que se requiere para ello, este tribunal, por ejemplo, requiere que se acredite si el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales (véaseDe Cubber c. Bélgica, de 26 de octubre de 1984, § 25, Serie A núm. 86)».
d) La imparcialidad ha de analizarse en función de las circunstancias del caso concreto: en relación con el criterio objetivo, se deben «analizar los vínculos jerárquicos o de otra naturaleza que existen entre el juez y los otros protagonistas de un procedimiento (ibid. § 97). Por lo tanto, se debe analizar en cada caso concreto si dicho vínculo es de tal naturaleza e intensidad como para implicar una falta de imparcialidad por parte del tribunal (véasePullar, anteriormente citado, § 38)».
e) La importancia de la apariencia de imparcialidad: como es conocido, el tribunal europeo tiene declarado que «las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia o, en otras palabras, "la justicia no solo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra" (véaseDe Cubber, anteriormente citado, § 26). Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática. Por lo tanto, cualquier juez respecto del cual pueda existir un motivo legítimo para temer de su falta de imparcialidad debe abstenerse (véaseCastillo Algar c. España, de 28 de octubre de 1998, § 45,Informes 1998-VIII; andMicallef, anteriormente citado, § 98)».
f) Las dudas sobre la imparcialidad han de estar objetivamente justificadas: finalmente, y en todo caso, «se debe analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Esto supone que a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez en concreto o una Sala carecen de imparcialidad, el punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo que es decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado (véaseMicallef, anteriormente citado, § 96)».
También ha señalado el Tribunal de Estrasburgo que la existencia de procedimientos nacionales destinados a garantizar la imparcialidad, como las normas sobre la recusación de los jueces, es un factor relevante. Tales normas expresan la preocupación del legislador nacional por eliminar cualquier duda razonable sobre la imparcialidad de un juez o un tribunal y constituyen un intento de garantizar la imparcialidad mediante la eliminación de la causa de tales preocupaciones. Además de garantizar la ausencia real de sesgo, su objetivo es eliminar cualquier apariencia de parcialidad reforzando así la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar al público (véaseMicallef c. Malta,§ 99; antes citado, y SSTEDH de 15 de julio de 2005, Mežnarić c. Croacia, § 27, y de 20 de noviembre de 2013,Harabin c. Eslovaquia, §132). El Tribunal tendrá en cuenta estas reglas para apreciar si el Tribunal ha sido imparcial y, en particular, si las dudas del demandante pueden considerarse objetivamente justificadas (SSTEDH de 25 de febrero de 1992,Pfeifer et Plankl c. Austria, § 6; de 23 de mayo de 1991,Oberschlick c. Austria–núm. 1–, § 50, y,mutatis mutandis, de 24 de septiembre de 2003,Pescador Valero c. España, § 24 al 29).
Una vez expuesta la doctrina de este tribunal y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos procede abordar el análisis de las distintas quejas formuladas en la demanda que se agrupan bajo la denominación común de derecho al juez imparcial.
7.2 La imparcialidad del magistrado instructor.
7.2.1 Posiciones de las partes.
La demanda cuestiona, en primer lugar, la imparcialidad del magistrado instructor de la causa. Sostiene la recurrente que, al otorgar la condición de testigo protegido a la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, el instructor exteriorizó un sentimiento personal, poniendo de manifiesto que «él mismo sufría consecuencias personales negativas por el desempeño de sus funciones en el procedimiento». Relata que la defensa de doña Carme Gutiérrez formuló incidente de recusación por tal causa, siendo denegada por el propio magistrado instructor su tramitación, así como los consiguientes recursos que se interpusieron.
La abogacía del Estado considera que la preocupación del instructor del proceso, expresada en la sesión y reflejada en su auto de 16 de mayo de 2018, por evitar la indebida difusión pública de la imagen o domicilio de la citada testigo no expresa prejuicios ni posición subjetiva alguna sobre los hechos investigados, desde el momento en que solo se basa en los riesgos derivados de la propia trascendencia mediática de la causa especial y, más aún, en hechos procesales constatados por el propio instructor, mientras que el partido político Vox indica, con carácter general, que la parte recurrente no ha justificado las razones de esta supuesta vulneración del derecho al juez imparcial.
El Ministerio Fiscal considera que la alegada pérdida de imparcialidad no se encuentra avalada ni apoyada en datos objetivos y exteriorizados que permitan concluir la existencia del interés que aduce. Las circunstancias concurrentes evidencian que las manifestaciones del magistrado instructor constituyen más bien «una llamada a la empatía de las defensas para con la pretensión de la testigo de declarar sin ser visualizada y a la identificación con sus inquietudes desde la ejemplificación de la realidad de actuaciones previas que ratificaban que el riesgo que trataba de precaverse no era meramente ilusorio».
7.2.2 Respuesta del órgano judicial.
Esta queja recibió una respuesta en el auto del magistrado instructor de la causa especial de 6 de junio de 2018 que inadmitió a trámite el incidente de recusación formulado por la defensa de doña Carmen Ferrer. A esta resolución siguieron la providencia de 12 de junio de 2018, por la que se inadmitió a trámite el recurso de reforma interpuesto contra el citado auto de 6 de junio; la providencia de 28 de junio de 2018 por la que se inadmitió a trámite el recurso de reforma contra la providencia anterior de 12 de junio; y, finalmente, el auto de 4 de julio de 2018 por el que se inadmitió a trámite el incidente de nulidad interpuesto contra el auto citado en primer lugar de 6 de junio de 2018.
La STC 20/2019, de 12 de febrero, acordó inadmitir el recurso de amparo presentado por doña Carmen Ferrer contra dichas resoluciones judiciales, al concluir que, «dado el momento procesal en el que se ha planteado la demanda, en el que permanecía abierto un cauce procesal legalmente pertinente en el que dilucidar las cuestiones en la vía judicial», «las vulneraciones alegadas han sido planteadas de forma prematura en el proceso de amparo, lo que justifica su inadmisión a trámite» (FJ 3).
En lo que interesa al presente recurso de amparo, cabe consignar que, mediante providencia de 7 de mayo de 2018, el magistrado instructor acordó practicar la declaración testifical de la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, fijando para ello el 16 de mayo siguiente. El día señalado para la práctica de la declaración, con carácter previo al comienzo de esta, el citado magistrado dictó una resoluciónin voce, posteriormente documentada en forma de auto, razonando la aplicación de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, evitando la identificación visual de la testigo.
El citado auto, tras afirmar la relevancia del testimonio, señala lo que sigue:
«[L]a identificación física del testigo o el reconocimiento visual de quién es la persona concreta que declara, no es un elemento que resulte preciso para que las defensas puedan constatar si la declarante pudo estar o no presente en el lugar de los hechos y evaluar con ello la credibilidad del testimonio, sino que su visualización se centra en el interés que las propias defensas expresan, esto es, poder percibir una expresión corporal que puede servir o coadyuvar en la evaluación subjetiva de la credibilidad del contenido de su relato.
Y a este interés, inherente a la exigencia de inmediación que rige el proceso penal, se enfrenta al riesgo que el Ministerio Fiscal apunta con su petición, y que los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica 19/1994 recogen como una excepción al contacto visual que normalmente acompaña a la realización de la prueba en presencia de las partes.
Constante la instrucción de esta causa, la divulgación pública del domicilio y del aspecto fisonómico de determinados funcionarios vinculados a la administración de justicia y al esclarecimiento de los hechos que aquí se investigan, concretamente de varios jueces y fiscales, ha disparado actuaciones de amenazas o de acoso en su espacio de vida personal y familiar, que han justificado una custodia policial y que en modo alguno pueden entenderse inherentes a la función pública que desempeñan y asumirse en un Estado de Derecho.
Y aunque es evidente que una declaración testifical en fase instructora va acompañada de un deber de reserva que tutelaría que la imagen de la declarante pueda desvelarse y difundirse […], no puede descartarse que una actuación individual y aislada que captara la imagen de la declaración y la divulgara públicamente con posterioridad, bastaría para introducir un grave riesgo personal y familiar en la testigo que, por las razones anteriormente expuestas, no se justifica en la fase procesal en la que nos encontramos.
Debe tenerse en cuenta, además, que en declaraciones anteriores abordadas en este proceso, se constató que el contenido de las intervenciones de distintos testigos y encausados era replicado en el exterior de manera simultánea a que se realizaran las manifestaciones, lo que no solo motivó la advertencia por parte del instructor, sino que hubiera de habilitarse para las sesiones siguientes un inhibidor de frecuencia que inutilizó la operatividad de los medios telemáticos que pudieran introducirse en la Sala y que resultó exitoso. En ese contexto la posibilidad de una captura no autorizada de imágenes no resulta desgraciadamente gratuita, con los riesgos que su difusión puede introducir para la testigo, en atención a su función pública y considerando los precedentes que se han referido.»
El auto anterior fue objeto de recurso de reforma por varias de las defensas, entre las que se encontraba la de la recurrente doña Dolors Martínez Santana recurso fue desestimado por auto de 5 de julio de 2018.
Paralelamente, con fecha 31 de mayo de 2018, la representación procesal de doña Carme Gutiérrez Lluís presentó escrito solicitando la abstención o, en su caso, la recusación del magistrado instructor por haber manifestado criterios subjetivos y personales a lo largo del procedimiento. Concretamente, se aducía que al adoptar oralmente la decisión de proteger en su declaración testifical a la letrada de la administración de justicia, el citado magistrado manifestó su propia vivencia en relación con la divulgación de la dirección de sus residencias y de su imagen, así como en relación con la necesidad de ir acompañado de cuatro escoltas, lo cual, a juicio de la recusante, suponía que el instructor se situó como víctima de los hechos objeto del procedimiento. También se hacía referencia a otros episodios procesales que habrían sido indicativos de este mismo posicionamiento por parte del instructor, destacándose, entre ellos, el empleo de la expresión «la estrategia que sufrimos» en el auto de procesamiento de fecha 21 de marzo de 2018.
El incidente de recusación fue inadmitido por auto del 6 de junio de 2018 por considerarlo extemporáneo. El citado auto argumenta lo que sigue:
«[E]l escrito de recusación no identifica ninguna actuación, ninguna opinión, o ninguna manifestación personal del instructor que preste apoyo a lo que se afirma, algo que resulta particularmente llamativo si se considera que quien resuelve ha ejercido una larga actividad profesional de veinticinco años en Cataluña y ha desempeñado responsabilidades públicas e institucionales que, de ser como se afirma, hubieran permitido aportar alguna manifestación de pensamiento o alguna actitud que fuera reflejo del prejuicio que se reprocha. […]
[E]l recurso tergiversa las razones con las que se argumentó procesalmente la decisión. En el auto que resuelve la cuestión, de fecha 16 de mayo de 2018, se expresa que son varios los jueces y fiscales que ejercen en Cataluña y que han precisado protección policial con ocasión de la difusión pública de su imagen o de la ubicación de su domicilio, y se añade que durante la instrucción de este procedimiento se habían producido varios episodios de captación del sonido (al menos), correspondiente a las declaraciones que –a puerta cerrada– habían prestado los investigados o testigos, así como la circunstancia de que estas declaraciones se habían radiado al exterior mientras se producían, lo que había obligado a instalar un instrumento electrónico para la inhibición de señal de aparatos con conexión telefónica que pudieran ubicarse en la Sala de audiencias. Se añadía que ni el conocimiento del domicilio de la testigo, ni su visualización corporal, aportaban o fortalecían una determinada vía de descargo para los procesados, dado que las defensas no habían sustentado que la adopción de las medidas de protección que se debatían pudieran restringir su estrategia de defensa, habiéndose limitado a afirmar que la falta de contacto visual les impedía observar la expresión física que acompañara a la declaración y, con ello, conformarse una idea de la verosimilitud del testimonio. Y se completaba la resolución recordando que el artículo 3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos, expresamente recoge que: "Los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial cuidarán de evitar que a los testigos o peritos se les hagan fotografías". Y desde luego, se tergiversa cuando se dice que el instructor evidenció un subjetivismo personal en las explicaciones orales que se adelantaron al auto, pues el comentario al que hace referencia la recusación reflejaba que el riesgo que trataba de prevenirse no era irreal, y se constata que las declaraciones en modo alguno sugieren que el instructor pueda conducirse con prejuicios contra el pensamiento político que puedan tener los investigados, pues el discurso de este instructor (que la recusante transcribe literalmente en su escrito), ni expresa el origen de las amenazas, ni refleja que pudiera proceder de un determinado sector ideológico.
En todo caso, lo que se analiza ahora es si la recusación se formuló en el plazo legalmente previsto, pudiéndose concluir que la referencia al acto procesal desarrollado el día 16 de mayo del año en curso, no es sino un mecanismo para defraudar el cómputo del plazo fijado por el legislador. Por más que la procesada expresa que fue esta concreta actuación judicial la que le evidenció la ausencia de imparcialidad del instructor, lo cierto es que enumera una larga lista de actuaciones procesales anteriores que le permiten confirmar esa convicción. En ese contexto, no puede la recusante argüir que es la última actuación procesal (la del 16 de mayo), la que completa el cuadro indiciario que permite apreciar la concurrencia de la causa de recusación que ahora esgrime y que, por tanto, no pudo denunciarlo con anterioridad. Ello es así porque muchos de estos actos procesales anteriores ya fueron denunciados por los encausado (de los que se dio traslado a la recusante) y, algunos, por su propia representación en el escrito de 27 de marzo de 2018, mediante el que recurrió en reforma el auto de procesamiento de 21 de marzo de 2018 (desestimado por auto de 9 de mayo de 2018).»
Posteriormente, la sentencia recurrida en amparo, en su fundamento de Derecho A), apartado 5.5.2, se refiere a la recusación del magistrado instructor fundada en la expresión «la estrategia que sufrimos». Rechaza la misma por remisión a lo dicho por la Sala de Recursos en el auto de 18 de junio de 2018 por el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por otro procesado contra el auto de 12 de abril de 2018, por el que se le denegó la libertad interesada.
7.2.3 Resolución de la queja.
La queja incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 50.1 a) LOTC, en relación con el art. 44.1 c) LOTC, y con el art. 223.1 LOPJ, cuando señala que la recusación «deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite».
Al respecto, hemos de recordar que el examen de los motivos que integran la demanda de amparo requiere, conforme al art. 44.1 c) LOTC, que «se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello». La finalidad de esta norma es la de preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo (por todas, SSTC 42/2010, de 26 de julio, FJ 2; 91/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 2). Este elemento teleológico ha guiado la interpretación de este requisito y el contenido mínimo de la invocación para que pueda considerarse cumplido.
En línea con lo que declaramos en la STC 91/2021, las dudas sobre la imparcialidad judicial han de hacerse valer a través del incidente de recusación correspondiente, hasta el punto de que la posibilidad de recusar se integra en el derecho a un proceso con todas las garantías (STC 116/2008, de 13 de octubre, FJ 2). El incidente de recusación se convierte, por tanto, en el instrumento idóneo para invocar una vulneración del derecho al juez imparcial. Al no hacerse así, no solo se renuncia al ejercicio del derecho a recusar en tiempo y forma, como expresión del derecho al juez imparcial integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). También se impide la práctica de la prueba que se estime pertinente (art. 225 LOPJ), así como la instrucción y resolución del incidente por los órganos legalmente competentes (arts. 224 y 227 LOPJ). Del mismo modo, se imposibilita que el magistrado recusado pueda ofrecer las explicaciones que entienda procedentes sobre la cuestión sometida a controversia. El incidente de recusación es una garantía para quien recusa, porque permite una eventual reparación de la vulneración alegada mediante el apartamiento del magistrado, pero también del proceso debido, porque impide –en su caso– la improcedente exclusión del juez del conocimiento del asunto que legalmente le está encomendado.
Un análisis de las actuaciones pone de manifiesto que el motivo indicado no fue articulado en el momento procesal oportuno a través del cauce procesal indicado por la ley.
Como ha se ha señalado, la defensa de la recurrente impugnó la resolución del instructor por la que se confirió la condición de testigo protegido a la citada letrada de la administración de justicia, pero no formuló recusación fundada en la causa que tratamos, que fue presentada únicamente por la representación doña Carme Gutiérrez. Es más, no consta que la representación procesal de la ahora recurrente denunciara de otro modo la vulneración del derecho fundamental al juez imparcial por tal circunstancia afectante al magistrado instructor.
La queja incurre en causa de inadmisión al acudir la parte recurrente a esta jurisdicción constitucionalper saltum, es decir, sin brindar a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento del recurso de amparo constitucional (por todas, SSTC 42/2010, de 26 de julio, FJ 2; 91/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 2).
En todo caso, los argumentos empleados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para rechazar la denunciada parcialidad del magistrado instructor, que resultarían trasladables a la tacha aquí formulada, y el contenido del fundamento jurídico 5.2.3 c) de nuestra STC 91/2021, donde descartamos la queja atinente a la expresión antes trascrita empleada por el magistrado instructor en el auto de procesamiento, al que nos remitimos, nos llevan también a afirmar que el motivo de amparo carece de fundamento.
Muy sintéticamente, observamos que, respecto a las expresiones empleadas en la declaración y en el auto de 16 de mayo de 2018 no nos ofrece la parte recurrente una mínima argumentación de la que se pueda inferir el sentimiento de victimización del magistrado instructor que, a juicio de la demandante, denota un interés personal incompatible con la necesaria imparcialidad. Este tribunal entiende, al igual que lo hiciera en relación con la expresión contenida en el auto de procesamiento, que de tales manifestaciones, en el sentido y contexto en que fueron vertidas, no se desprende una desventaja para la parte recurrente, ni una falta de equidad o una discriminación en el trato dispensado por el magistrado instructor, de las que pudiera deducirse un posicionamiento en su perjuicio, indicativo de una falta de imparcialidad [STC 91/2021, FJ 5.2.3 c); en el mismo sentido, STC 184/2021, de 28 de octubre, FJ 6.2.3 b)].
7.3 La imparcialidad de los magistrados de la sala de enjuiciamiento.
7.3.1 Posiciones de las partes.
La demanda cuestiona la imparcialidad de los magistrados integrantes de la sala de enjuiciamiento señores Marchena Gómez, Núñez Pascual y Berdugo Gómez de la Torre por (i) haber participado en el juicio de la causa núm. 20249-2016, que dio lugar a la sentencia núm. 177/2017, de 22 de marzo, sobre los hechos relativos a la consulta popular celebrada en Cataluña el 9 de noviembre de 2014, que la recurrente considera sustancialmente iguales, y (ii) por el mensaje de WhatsApp del senador señor Cosidó acerca de la propuesta de nombramiento del magistrado señor Marchena como presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo, lo que permitiría, en palabras del citado senador y portavoz del grupo parlamentario del Partido Popular, «controlar la Sala Segunda del Tribunal Supremo desde detrás».
Para el abogado del Estado procede rechazar estas quejas con base en la extensa argumentación que sobre ellas contiene la sentencia recurrida y el auto núm. 7/2018 de la Sala del art. 61 LOPJ, mientras que el partido político Vox, como se ha señalado, ofrece una respuesta común, según la cual la recurrente no ha justificado las razones de esta supuesta vulneración del derecho al juez imparcial.
El Ministerio Fiscal, respecto de la primera tacha, señala que las circunstancias concurrentes en uno y otro procedimiento ponen de manifiesto la falta de adecuada identidad y relación con el proceso origen de la sentencia del Tribunal Supremo impugnada, de manera que la intervención en aquel proceso previo no podía determinar objetivamente el nacimiento de los prejuicios judiciales que ahora se atribuyen a una parte de los componentes de la Sala. En cuanto al mensaje de WhatsApp del senador señor Cosidó, según el fiscal, en nada puede afectar a la imparcialidad o a la apariencia de imparcialidad del magistrado señor Marchena en cuanto el contenido de este no es imputable a nadie más que a su autor.
7.3.2 Respuestas del órgano judicial.
(i) La tacha relativa al enjuiciamiento anterior de la causa especial núm. 20249-2016, fue rechazada inicialmente en el auto núm. 3/2018, de 13 de septiembre, de la Sala del art. 61 LOPJ, que desestimo el incide de recusación formulado por la ahora recurrente y otros de los procesados. Definitivamente se aborda en el fundamento de Derecho A), apartado 5.5.3, de la sentencia impugnada. Dice así:
«Otra de las fuentes de la reivindicada pérdida de imparcialidad la sitúan los promoventes en la supuesta identidad de los hechos ahora enjuiciados y los que lo fueron en la causa especial núm. 20249/2016, relacionada con el referéndum que tuvo lugar el día 9 de noviembre en la comunidad catalana. En el proceso seguido contra el entonces diputado don Francesc Sánchez, suscribieron la sentencia condenatoria cuatro de los magistrados que integran ahora la sala de enjuiciamiento. Se trata de la STS 177/2017, 22 de marzo.
Este argumento, sin embargo, no se sostiene.
La falta de identidad de los hechos es evidente. Basta una lectura sosegada delfactumde cada una de las resoluciones para constatar esa diferencia. Cuando tuvo lugar el referéndum del 9 de noviembre de 2014, no habían sido promulgadas las leyes de transitoriedad y del referéndum a que se alude en el juicio histórico. Tampoco se habían producido los incidentes y movilizaciones de los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017. De ahí que la sentencia núm. 177/2017 condenara al señor Homs por un delito de desobediencia, sin tomar en consideración, por una elemental razón cronológica, los hechos sobrevenidos que han agravado los términos de la acusación.
No ha existido, por tanto, la incompatibilidad funcional a que se refieren las defensas. La imparcialidad de la Sala ha quedado preservada y el desenlace de la presente causa no es sino el resultado de la apreciación de las pruebas practicadas en el plenario.»
(ii) La segunda de las quejas fue rechazada como causa de recusación en el auto núm. 7/2018, 5 de diciembre, de la Sala del art. 61 LOPJ y aparece abordada definitivamente en el fundamento de Derecho A), apartado 5.5.6, de la sentencia impugnada con un extenso razonamiento en el que se hacía una remisión expresa al citado auto. De forma resumida, estas resoluciones argumentan, en primer lugar, que la tacha de parcialidad «solo puede valorarse a partir de los actos propios de ese magistrado, por lo que hace, por lo que dice e, incluso, por lo que aparenta» pero no por la «opinión de un tercero, volcada en un sistema telemático de mensajería instantánea»; en segundo lugar, que el mensaje no deja de ser un «argumentario que un político utiliza para justificar un pacto con otra formación política y realiza afirmaciones […] en su propia defensa para justificar un pacto que estaba siendo criticado por su grupo parlamentario porque consideraban que era un mal acuerdo. El político se justifica a sí mismo y usa en su defensa cualquier argumento que le parece adecuado. Pero algo que debe interpretarse como una opinión –inaceptable– realizada en el ámbito político, no es trasladable, sin más, al ámbito jurisdiccional»; en tercer lugar, que en el planteamiento de la recusación se omiten dos hechos relevantes: por un lado, que el pacto se alcanzaba «por los dos principales partidos políticos (PP y PSOE), cuyas diferencias ideológicas son evidentes» por lo que, en teoría, la designación podría derivar de su valía personal y profesional y su adecuación para el cargo, no de la cercanía con un partido político; y, por otro, que el propio magistrado recusado se había «auto descartado» de ese supuesto pacto, lo que no se compadece con una presunta «coincidencia de intereses».
7.3.3 Resolución de la queja.
La aplicación de la doctrina reseñada nos lleva desestimar el motivo de amparo a partir de las siguientes consideraciones.
(i) La primera de las tachas de parcialidad tiene por sustento un sustrato fáctico inexacto.
Cabe recordar que la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 177/2017, de 22 de marzo, pronunciada en la causa especial núm. 20249-2016 condenó a don Francesc Sánchez i Molist, como autor responsable de un delito de desobediencia del artículo 410 del Código penal, a la pena de cinco meses de multa, con una cuota diaria de doscientos euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito estatal, autonómico o local, así como para el ejercicio de funciones de gobierno en el ámbito estatal, autonómico, y local, por un año y un mes. En el relato de hechos que precede a esta condena se expresa, en síntesis, que el acusado, que formaba parte del Gobierno de la Generalitat, en su condición de consejero de la Presidencia y portavoz, desatendió lo ordenado por este Tribunal Constitucional en providencia de 4 de noviembre de 2014. Dicha providencia acordó «admitir a trámite el escrito presentado por el abogado del Estado en nombre y representación del Gobierno de la Nación, de impugnación de disposiciones autonómicas (Título V LOTC) y, subsidiariamente, de conflicto positivo de competencia, contra las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en los días sucesivos en los términos de la convocatoria), mediante un denominado "proceso de participación ciudadana", contenidas en la página web participa2014.cat/es/index.html, y los restantes actos y actuaciones de preparación, realizados o procedentes, para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta»; y, de conformidad con el artículo 161.2 de la Constitución, «suspender los actos impugnados (desde el 31 de octubre de 2014, fecha de interposición del recurso, para las partes del proceso y desde su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" para los terceros), así como las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella». Según ese relato, el entonces acusado, conocedor de la orden de paralización emanada del Tribunal Constitucional, «desarrolló actividades solo explicables por su inamovible voluntad de convertir la providencia de suspensión en un enunciado carente de toda fuerza ejecutiva», asumiendo «un papel decisivo en la aportación de los medios materiales y de la infraestructura indispensable para hacer realidad lo que había sido objeto de suspensión». A continuación, se detallan en dicho relato histórico las diferentes actividades desarrolladas por el mencionado consejero que hicieron posible la celebración de esa consulta el día 9 de noviembre de 2014, en las que no es preciso abundar aquí.
La lectura del relato de hechos probados contenida en la sentencia objeto del presente recurso de amparo, que ha sido trascrito en los antecedentes de esa resolución, puesta en relación con los hechos declarados probados en la citada sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 177/2017, de 22 de marzo, que han sido resumidos, evidencia que no solo no concurre la identidad fáctica que afirma la parte recurrente para poner en cuestión la imparcialidad de los magistrados encargados del enjuiciamiento, sino que tampoco el objeto de ese proceso guarda directa relación con el que nos ocupa. No se asemejan los hechos, ni cronológicamente ni en su dimensión ontológica; no coinciden las personas enjuiciadas; ni el fundamento jurídico de la condena guarda identidad de razón. En estas circunstancias, no es posible afirmar que los magistrados citados, por causa de haber participado en el enjuiciamiento de esos otros hechos, pudieran haber tomado postura en relación con elthema decidendio haber dado ocasión a generar una apariencia en este sentido, por lo que procede descartar la denunciada merma de la imparcialidad objetiva.
(ii) La cuestión relativa a la tacha de parcialidad del presidente de la Sala por causa del mensaje enviado a través de una aplicación de mensajería instantánea (WhatsApp) por el entonces senador del Partido Popular, don Ignacio Blanco, a numerosas personas, ha sido abordada en la citada STC 91/2021, FJ 3.
El texto del mensaje, recogido en citado auto núm. 7/2018, de 5 de diciembre, de la Sala Especial del art. 61 LOPJ, presentaba el siguiente tenor literal:
«El pacto previo suponía (10 PSOE + 10 PP + el presidente (magistrado del Supremo) PSOE = 21) y sin derecho a veto de los candidatos propuestos por el otro. = (12 jueces + 8 juristas de reconocido prestigio (JRP) + 1 presidente) = 21 = ((3 jueces PP Congreso + 3 jueces PSOE Congreso + 3 jueces PP Senado + 3 jueces PSOE Senado) + (2 JRP PP Congreso + 2 JRP PSOE Congreso + 2 JRP PP Senado + 2 JRP PSOE Senado) + 1 presidente = 21 Dicho de otra manera: El PP hubiera tenido 10 vocales, y el PSOE 10 vocales + el presidente = 11. Con la negociación, el PP tiene 9 vocales + el presidente = 10, y el PSOE tiene 11 vocales. Con otras palabras, obtenemos lo mismo numéricamente, pero ponemos un presidente excepcional, que fue vetado por Rubalcaba en 2013, y ahora no. Un presidente gran jurista con muchísima experiencia en el Supremo, que prestigiará el Tribunal Supremo y el Consejo General del Poder Judicial, que falta le hace, y con una capacidad de liderazgo yauctoritaspara que las votaciones no sean 11-10 sino próximas al 21-0. Y además controlando la Sala segunda desde detrás y presidiendo la Sala 61. Ha sido una jugada estupenda que he vivido desde la primera línea. Nos jugábamos las renovaciones futuras de 2/3 del Tribunal Supremo y centenares de nombramientos en el poder judicial, vitales para el PP y para el futuro de España. Lo único que puede sonar mal son los nombramientos de algunos vocales del PSOE, pero el pacto previo suponía no poner vetos a nombres, para no eternizar la renovación que tiene fecha de caducidad el 4 de diciembre. En cualquier caso, sacar a de Prada de la Audiencia Nacional es bueno. Mejor de vocal que poniendo sentencias contra el PP. Otra consideración importante, es que este reparto 50 por 100 para los próximos años, supone más de lo que nos correspondería por el número de escaños o si hubiesen entrado otras fuerzas políticas. En fin, un resultado esperanzador. Lo que leo estos días es de una ignorancia que raya el delito. Si alguien quiere más detalles, estoy encantado. Abzo fuerte.»
Rechazamos la queja con base en las siguientes consideraciones, siguiendo la citada STC 91/2021 [FJ 5.6.3 c); en el mismo sentido, STC 184/2021, de 28 de octubre, FJ 6.3.3 B)]:
Se hace necesario insistir en que la regla general es que la imparcialidad judicial se presume. Quien alega la parcialidad debe invocar una causa de recusación prevista legalmente, o un hecho o circunstancia de semejante entidad y significación como para presumir una falta de imparcialidad. Además, en cualquiera de los casos, se habrá de ofrecer un principio de prueba objetivo que permita entrar en el análisis de la cuestión planteada.
La imparcialidad judicial se configura como una garantía esencial del funcionamiento del sistema de derechos y libertades. El ciudadano debe tener la certeza de que su asunto será resuelto por un tribunal que no haya tenido contacto previo con las partes o con el objeto del proceso. Por eso, en esta materia son también importantes las apariencias. Sin embargo, la duda sobre la imparcialidad, o incluso sobre la mera apariencia de imparcialidad, ha de estar basada en datos objetivos, de forma que se pueda entender como legítimamente justificada. Un sistema en que cualquier alegación sobre la parcialidad de un magistrado determinara su exclusión de un tribunal supondría un grave quebranto de las garantías para el resto de las partes implicadas en la resolución de la controversia. Eso es lo que explica que las causas de abstención y/o recusación hayan de ser interpretadas en sentido restrictivo y, por lo tanto, alegadas mediante la aportación de un principio de prueba objetivo que justifique su análisis y ponderación. En estas coordenadas se enmarca la exigencia de que la imparcialidad de un magistrado solo pueda ponerse en cuestión por la conducta o las expresiones u opiniones del propio magistrado, no de un tercero.
En este caso, ese tercero es un miembro de un partido político que remite un argumentario a través de una plataforma de mensajería instantánea que, por su contenido y su contexto temporal –de conocimiento público–, aparece inserto en una controversia provocada dentro de ese partido, frente a quienes no parecían satisfechos con un determinado pacto supuestamente alcanzado para promover la renovación de los vocales del Consejo General del Poder Judicial. El mensaje, por tanto, tenía una inequívoca naturaleza política y estaba dirigido –aparentemente– a describir las hipotéticas bondades de un acuerdo alcanzado con un partido político rival. En ese afán se deslizaba una inaceptable imagen de seguidismo incondicional de los intereses de una fuerza política por hacerse con el «control» de una sala de Justicia que, por otra parte, es absolutamente incompatible con la independencia judicial garantizada en nuestro texto constitucional (arts. 117 y ss. CE). No obstante, analizado en su conjunto, algunos de los términos del mensaje podrían entenderse, incluso, en un sentido completamente contrario al pretendido por la recurrente. El magistrado recusado no sería un instrumento de un partido político, sino un candidato de consenso entre dos fuerzas políticas antagónicas. Un magistrado –se dice en el mensaje– «excepcional», «gran jurista», con «muchísima experiencia en el Supremo», que «prestigiará» el Tribunal Supremo y el Consejo General del Poder Judicial, y con «capacidad de liderazgo yauctoritas».
En cualquier caso, no corresponde a este tribunal hacer valoraciones ni deducciones políticas de un mensaje. En este apartado de la demanda solo se trata de valorar si su contenido permite descartar, por sí mismo, la imparcialidad de un magistrado. Y la respuesta solo puede ser negativa.
La demandante no ha aportado ningún dato objetivo sobre la conducta o las opiniones o expresiones del magistrado recusado de las que se deduzca una toma de posición previa sobre el fondo del asunto, o un interés sobre el sentido en que deba resolverse la controversia sometida a su consideración, que es la causa de recusación alegada (art. 219.10 LOPJ). Es más, los hechos subsiguientes a la publicación de ese mensaje –notoriamente conocidos– indican justamente lo contrario. El magistrado emitió un comunicado público, cuyo tenor literal es el siguiente:
«Las noticias divulgadas en los últimos días acerca de mi hipotética designación como presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, me obligan a hacer las siguientes precisiones:
1. Jamás he concebido el ejercicio de la función jurisdiccional como un instrumento al servicio de una u otra opción política para controlar el desenlace de un proceso penal.
2. Mi trayectoria como magistrado ha estado siempre presidida por la independencia como presupuesto de legitimidad de cualquier decisión jurisdiccional.
3. El examen de las resoluciones que durante años he dictado como magistrado del Tribunal Supremo –de forma especial, como presidente de la sala de admisión de las causas contra aforados–, es la mejor muestra de que jamás he actuado condicionando la aplicación del derecho a la opción política del querellado o denunciado.
4. Por todo ello, anticipo públicamente mi decidida voluntad de no ser incluido, para el caso en que así fuera considerado, entre los candidatos al puesto de presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial.»
Como se puede ver, en ese comunicado no solo se negaba toda participación en aquella supuesta estrategia de control de una sala de justicia al servicio de un partido político, sino que se descartaba de manera firme y decidida cualquier postulación para el cargo al que se aludía (presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial).
Sin embargo, la recurrente solo parece haber tenido en cuenta el mensaje de un tercero frente al comportamiento inequívoco del magistrado recusado, que contradice abiertamente las expresiones vertidas por un cargo público en un ámbito estrictamente político. Esa lectura parcial de lo acontecido no puede recibir amparo de este tribunal. Las consecuencias de una eventual estimación del recurso por este motivo son fácilmente previsibles, al mismo tiempo que inasumibles. Cualquier mensaje emitido por un tercero podría doblegar la aplicación estricta de las normas sobre competencia objetiva o funcional, o sobre el régimen de abstenciones y recusaciones. Aunque solo nos moviéramos en el plano de las apariencias, las dudas sobre la imparcialidad solo pueden provenir de los actos o conductas del magistrado, objetivamente constatables. Cualquier duda basada en convicciones personales o criterios subjetivos, o en hechos u opiniones de terceros, no puede implicar la tacha de parcialidad de un magistrado, al margen de su comportamiento, porque entonces se estaría reconociendo un inexistente derecho del ciudadano a conformar el tribunal a su conveniencia.
Por lo expuesto, el motivo no puede prosperar.
8. Los derechos de defensa y a la igualdad de armas en la instrucción del proceso.
8.1 Posiciones de las partes.
La demanda, bajo la invocación de los derechos de defensa, a la tutela judicial efectiva, a un proceso justo con todas las garantías, al juez independiente e imparcial (art. 24. CE) y a la libertad ideológica (art. 16 CE), denuncia una serie de irregularidades acaecidas durante la fase de instrucción del proceso penal que culminó con la condena impuesta en la sentencia recurrida en amparo. La queja aparece dividida en tres grandes bloques.
a) Fragmentación de la causa y delegación de diligencias de instrucción. Se alega que los hechos objeto de la causa especial fueron inicialmente investigados en distintos procedimientos seguidos por varios órganos judiciales (Audiencia Nacional, Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona y Tribunal Superior de Justicia de Cataluña), cuya visión de conjunto estaba reservada para el Ministerio Fiscal en cuanto única parte comparecida en todos ellos. Además, la práctica totalidad de las diligencias de investigación, incluidos interrogatorios, fue desarrollada fuera de la casusa especial, concretamente, por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona y por la Guardia Civil, delegándose en el cuerpo policial la decisión misma sobre la pertinencia de practicar diligencias, juicio que corresponde al órgano judicial. Se queja de que, de las más de ochenta diligencias solicitadas por las defensas, solo se admitieron veinte, mientras que las casi doscientas actuaciones de investigación propuestas por el Ministerio Fiscal fueron admitidas; de que se hizo acopio únicamente de material probatorio desfavorable y de que la representación procesal de los encausados, pese a estar ya judicializada la causa, no pudo interveni