Categoría: Judicial

de valorar la aplicación de este subtipo privilegiado. En cualquier caso, se trata de un problema común a otras modalidades atenuadas por razón de la menor entidad del hecho típico, por lo que los criterios ofrecidos en su interpretación pueden ser manejados ahora como guía en la exégesis de esta nueva modalidad regulada en el artículo 178.3 CP.
La apreciación de este subtipo atenuado exige tomar en consideración la menor antijuridicidad del hecho, es decir, su mayor o menor entidad y el grado de reprochabilidad, es decir, la mayor o menor culpabilidad del responsable del delito.
A la vista de la proximidad que este subtipo presenta con la modalidad atenuada del delito contra la salud pública del artículo 368 CP (STS 967/2022, de 15 de diciembre), parece razonable tomar como referencia la interpretación que de este precepto se ha venido realizando por la jurisprudencia. A tal efecto, puede afirmarse que hasta la fecha, aunque no sin matices, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado en numerosas ocasiones que la apreciación de esta modalidad privilegiada parte necesariamente de la constatación de la menor entidad del hecho, quedando en un segundo plano todo lo relativo a las circunstancias personales del culpable. En este sentido, la STS 260/2022, de 17 de marzo, señala que «junto a la escasa entidad del hecho, el tipo reclama también la evaluación de las circunstancias personales del culpable. Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dos precisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente prioritaria, hasta el punto que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra: en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento por lo que la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación».(vid. SSTS 947/2022, de 13 de diciembre; 784/2022, de 22 de septiembre; AATS 663/2021, de 15 de julio; 567/2021, de 1 de julio; 326/2021, de 22 de abril; 369/2019, de 7 de febrero).
Similar interpretación se ha efectuado del subtipo atenuado de robo con violencia o intimidación del artículo 242.4 CP, señalándose que la apreciación de la menor entidad debe operar como principal criterio rector en su aplicación(v. gr.SSTS 637/2022, de 2 de junio 573/2022, de 9 de junio; 248/2022, de 17 de marzo; 722/2021, de 22 de julio).
En definitiva, puede concluirse que la «menor entidad» del hecho opera como requisito esencial y, por lo tanto, como elemento insoslayable cuya ausencia impide la apreciación del subtipo privilegiado del artículo 178.3 CP. La menor entidad se identifica con la menor gravedad del injusto típico, asociada a su escasa ofensividad o capacidad de lesión.
Por consiguiente, solo una vez verificada la menor entidad del hecho entrarán en juego las circunstancias personales del culpable a la hora de valorar la posible atenuación. Con carácter general, bastará a tal efecto con que no conste ninguna que sea desfavorable.
Parafraseando a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, las circunstancias a tomar en consideración para apreciar este subtipo atenuado deben ser, por lo general, los datos o elementos que configuran el entorno social e individual del responsable del delito, sus antecedentes, adicciones, edad, grado de formación, madurez psicológica, entorno familiar, comportamiento posterior a los hechos delictivos y posibilidades de integración en sociedad (AATS 114/2023, de 12 de enero; 982/2022, de 3 de noviembre; 362/2022, de 31 de marzo; 847/2022, de 22 de septiembre; 65/2022, de 16 de junio; 446/2022, de 21 de abril; 432/2022, de 16 de junio; 223/2022, de 3 de marzo; 798/2022, de 15 de septiembre).
En conclusión, la aplicación del subtipo atenuado por razón de la menor entidad se reservará para aquellos supuestos excepcionales en los que, no concurriendo ninguna de las circunstancias del artículo 180 CP, la escasa entidad del desvalor de acción y resultado de la conducta así lo impongan y siempre, obviamente, que las concretas circunstancias del culpable no lo impidan. Es el caso, por ejemplo, de tocamientos sorpresivos y fugaces –sin acceso carnal– y por encima de la ropa, del beso robado de forma sorpresiva u otros comportamientos de similar naturaleza.
Este subtipo privilegiado no será de aplicación al delito de violación en atención a su concreta ubicación sistemática y al elevado desvalor de acción e intensidad de la ofensa al bien jurídico protegido que resultan inherentes al artículo 179 CP.
Debe subrayarse, además, que tradicionalmente se ha considerado que la posibilidad de apreciar la menor entidad se configura como una facultad de carácter reglado y que, por tanto, no responde al mero arbitrio del órgano judicial(vid. AATS 1086/2022, de 7 de diciembre; 798/2022, de 15 de septiembre; 30/2021, de 21 de enero).
Por otro lado, como consecuencia del nuevo artículo 178.3 CP, se rechazará la posibilidad de revisar las condenas impuestas con arreglo al derogado artículo 181.1 CP (antiguos abusos sexuales) al objeto de sustituir la pena de prisión por multa. La opción de castigar con pena de multa esas conductas ya se preveía en el derogado artículo 181.1 CP. De ahí que, una vez rechazada esa alternativa por el órgano judicial, deba entenderse que la decisión no es susceptible de ser modificada en un procedimiento de revisión. A tal efecto, la STS 967/2022, de 15 de diciembre, indica que «el artículo 178.3 no altera sustancialmente este aspecto, pues dispone que el órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión, en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Habiéndose impuesta la pena de prisión en el mínimo legal y, habiéndose descartado expresamente la posibilidad de optar por la pena de multa, no se trata, por lo tanto, de una previsión de la nueva regulación que pudiera considerarse más favorable, por lo que esta pretensión debe ser desestimada».
El derogado artículo 182.1 CP castigaba a quien, interviniendo engaño o abusando de una posición de reconocida confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realizara actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho.
En opinión de la doctrina y la jurisprudencia, se trataba de un tipo mixto alternativo en el que se describían dos modalidades típicas perfectamente diferenciables ejecutadas sobre sujetos pasivos con edades comprendidas entre los dieciséis y los dieciocho años: el abuso fraudulento y el abuso de confianza, autoridad o influencia.
El título VIII del libro II del Código Penal no contiene ahora ninguna modalidad delictiva que castigue de forma específica las agresiones sexuales ejecutadas sobre víctimas mayores de dieciséis años y menores de dieciocho. Tras la reforma operada por la LO 10/2022, los atentados contra la libertad sexual descritos en el derogado artículo 182 CP son ahora castigados, de concurrir los presupuestos para ello, con arreglo a lo previsto en el capítulo I del título VIII (arts. 178 a 180 CP), es decir, sin distinción alguna respecto a las víctimas mayores de edad.
La realización de actos de carácter sexual con una persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho mediante el abuso de una posición de reconocida confianza, autoridad o influencia será subsumible ahora en el delito de agresión sexual del artículo 178 CP o, en su caso, en las respectivas modalidades agravadas de los artículos 179 y 180 CP. A tal efecto, debe recordarse que, en opinión pacífica de la jurisprudencia, dicha modalidad típica presuponía el sometimiento coactivo a los actos con significación sexual ejecutados por el responsable del delito. Aun cuando la intensidad de la presión ejercida en estos casos revistiera menor entidad que la exigida en el abuso de superioridad del derogado artículo 181.3 CP, sí se reconocía la presencia de una coerción que, aunque menor, revelaba la inexistencia de un consentimiento libremente prestado por la víctima. Tal y como precisa la STS 103/2022, de 13 de enero, «el tipo penal previsto en el artículo 182 se aplica[ba] cuando el autor o bien se val[ía] de engaño o abusa[ba] de posición de reconocida confianza, autoridad o influencia para realizar actos de carácter sexual con una persona mayor de dieciséis, pero menor de dieciocho años. Este tipo, al contrario de lo establecido para el prevalimiento propio del artículo 181.3 CP no menciona[ba] la necesidad de coartar la libertad de la víctima, por lo que presupon[ía] una coerción menor. Requ[ería] que se abus[ase] de esa posición descrita, que deb[ía] ser manifiesta y que connota[ba] superioridad en el autor, respecto de la víctima con que se relaciona[ba]»(vid. SSTS 850/2016, de 10 de noviembre; 198/2018, de 25 de abril; 476/2022, de 18 de mayo).
Lo dicho determina que actualmente esta modalidad pueda incardinarse en las respectivas figuras típicas que ahora se recogen en el nuevo capítulo I del título VIII resultante de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
Por lo que se refiere al abuso fraudulento o ejecutado mediante engaño, la jurisprudencia circunscribió su ámbito de aplicación a aquellos casos en los que dicha modalidad comisiva era ejecutada sobre mayores de dieciséis y menores de dieciocho años(vid. SSTS 476/2022, de 18 de mayo; 659/2020, de 3 de diciembre; 198/2018, de 25 de abril; 850/2016, de 10 de noviembre).
Tras la reforma del Código Penal operada por la LO 10/2022, estos supuestos pueden integrarse ahora en el delito de agresión sexual del artículo 178.1 CP o, en su caso, en las modalidades de los artículos 179 o 180 CP, siempre que el error ocasionado a la víctima sea de tal magnitud que,de facto, pueda concluirse que la concreta acción ejecutada por el responsable del delito nunca fue consentida por aquella.
El nuevo artículo 180 CP regula una serie de circunstancias que cualifican las modalidades típicas castigadas en los artículos 178 y 179 CP y que, en puridad, se configuran como subtipos agravados de agresión sexual.
1.ª Artículo 180.1.1.ª CP: Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
Este supuesto de hecho se corresponde con el anteriormente regulado en la circunstancia 2.ª del derogado artículo 180.1 CP.
El fundamento de la agravación descansa en la disminución de las posibilidades efectivas de defensa para la víctima en atención a la desproporción de fuerzas, así como en el hecho de que la actuación conjunta intensifica exponencialmente el carácter degradante de la acción.
La STS 145/2020, de 14 de mayo, señala que «para la aplicación de este supuesto agravado se requiere que la pluralidad de sujetos actúe de forma conjunta o confabulados para agredir sexualmente al sujeto pasivo; en cambio, no es preciso, de forma necesaria, un previo concierto de voluntades entre los sujetos, bastando el acuerdo accidental de los mismos. Para la aplicabilidad de este supuesto agravado es preciso que el delito pudiera haberlo cometido uno solo de los agentes, pues si para la comisión del delito resultara imprescindible la actuación conjunta de todos, en el caso concreto, no podríamos aplicar la presente agravación»(vid. SSTS 681/2022, de 6 de julio; 456/2022, de 10 de mayo; 302/2022, de 24 de marzo; 1142/2009, de 24 de noviembre).
En los últimos años la jurisprudencia, no sin matices, ha admitido la posibilidad de aplicar este subtipo agravado a los cooperadores necesarios y cómplices siempre que la acción típica sea ejecutada por más de dos personas. En este sentido, la STS 687/2017, de 19 de octubre, señala:
«La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos caso siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2.º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza supone la existencia de un autor (sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2.º solo será aplicable al autor (STS 338/2013, de 19 de abril).
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 421/2010, de 6 de mayo, y las que en ella se citan (SSTS 975/2005, de 13 de julio; 217/2007, de 16 de marzo; 439/2007, de 31 de marzo; 61/2008, de 24 de enero; y 1142/2009 de 24 de noviembre).»
En idéntico sentido,vid. SSTS 224/2017, de 22 de diciembre; 786/2017, de 30 de noviembre; 344/2019, de 4 de julio; 145/2020, de 14 de mayo; 219/2020, de 6 de febrero; 456/2022, de 10 de mayo; 681/2022, de 6 de julio.
Por el contrario, cuando solo intervienen dos personas, y una de ellas es considerada cooperadora necesaria, no será posible aplicar a esta última el subtipo agravado examinado, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución se coopera (vid. SSTS 217/2007, de 16 de marzo; 439/2007, de 31 de marzo; 61/2008, de 24 de enero y 1142/2009, de 24 de noviembre; 246/2017, de 5 de abril).
Esta modalidad agravada también se ha admitido en aquellos supuestos en los que, interviniendo tan solo dos personas, cada una de ellas es, a la vez, autora del propio hecho y cooperadora en el del otro interviniente. La STS 456/2022, de 10 de mayo, señala (en similares términosvid. STS 302/2022, de 24 de marzo):
«Se produjo la actuación conjunta de dos o más personas prevista en el artículo 180.1.2.ª CP, en cada una de las agresiones de las que los acusados fueron autores. Con independencia de que fueran cooperadores necesarios en la agresión del otro, el hecho es más grave que si la cooperación necesaria se hubiera realizado de forma distinta a la actuación conjunta en el hecho de la agresión, y es más grave por la concurrencia de una circunstancia que constituye un subtipo penal, por lo que ese subtipo debe apreciarse.»
2.ª Artículo 180.1.2.ª CP: Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
Este supuesto se corresponde parcialmente con la circunstancia 1.ª del extinto artículo 180.1. CP que preveía la imposición de la pena en su mitad superior cuando la violencia o intimidación ejercidas revistieran un carácter particularmente degradante o vejatorio.
En palabras de la STS 714/2017, de 30 de octubre, «esta agravante no solo hace referencia al acto violento o intimidatorio aisladamente considerado, sino también a la situación creada a la que se somete a la víctima; ni solo a la clase de violencia o intimidación ejercidas, sino también a la forma en que lo han sido en relación a la conducta impuesta. En otras ocasiones hemos expresado que la exigencia legal de que la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, presupone dos matices: a) que constituye un grado de violencia o intimidación superior al que pueda entenderse como necesario para vencer la negativa de las víctimas; b) que, además, dicha violencia o intimidación ha de conllevar un trato humillante, envilecedor o de innecesario maltrato o padecimiento»(vid. STS 987/2021, de 15 de diciembre).
En cuanto a la cualificación por el carácter particularmente degradante o vejatorio, en la actualidad su apreciación no se encuentra conectada a la violencia ejercida. Tras la reforma operada por la LO 10/2022, no es la violencia la que tiene que ser particularmente degradante o vejatoria, sino la acción misma, vaya o no precedida o acompañada de violencia. En otras palabras, el nuevo artículo 180.1.2.ª CP exige que el acto sea particularmente degradante o vejatorio, sin requerir el ejercicio de violencia en la perpetración del delito.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 10/2022, la jurisprudencia venía condicionando la apreciación de este subtipo agravado al hecho de que la violencia o intimidación empleadas en la ejecución de la agresión sexual fueran particularmente degradantes o vejatorias (SSTS 987/2021, de 15 de diciembre; 714/2017, de 30 de octubre; 643/2007, de 2 de octubre).
La posibilidad de apreciar este subtipo agravado se limitará a los supuestos en los que el grado de vejación, menosprecio, humillación o brutalidad a que se someta a la víctima exceda del que resulta consustancial a toda agresión sexual (SSTS 643/2017, de 2 de octubre; 62/2018, de 5 de febrero; 344/2019, de 4 de julio; 688/2020, de 30 de julio).
La modificación del precepto entronca con lo previsto en el artículo 46.f) del Convenio de Estambul, en cuya virtud los Estados parte deben incorporar como circunstancia agravante, siempre que no sea de por sí uno de los elementos constitutivo del delito, que haya sido precedido o se haya acompañado de una violencia de extrema gravedad.
Por su parte, la extrema gravedad de la violencia constituye un concepto jurídico indeterminado de difícil delimitación. No obstante, debe entenderse que no se vincula al resultado efectivamente acaecido, sino a la idoneidad de la violencia, examinada desde una perspectivaex antepara lesionar gravemente la integridad física y/o psicológica de la víctima.
Para apreciar este subtipo cualificado se exige, además de que la violencia ejercida en la ejecución del delito sea de extrema gravedad, que esa violencia preceda o acompañe a la agresión sexual, es decir, habrá de ser previa o simultánea al atentado contra el bien jurídico protegido que el precepto tutela.
3.ª Artículo 180.1.3.ª: Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.
Se trata de un supuesto sustancialmente idéntico al que regulaba el anterior artículo 180.1.3.ª CP, con la única salvedad de la sustitución de la referencia que contenía al artículo 183 CP por la que ahora se realiza al artículo 181 CP.
El fundamento de la agravación radica en la mayor desprotección de la víctima frente al ataque sexual (SSTS 588/2022, de 15 de junio; 886/2021, de 17 de noviembre; 770/2021, de 14 de octubre; 268/2021, de 24 de marzo; 221/2021, de 11 de marzo; 724/2020, de 8 de abril).
La STS 344/2019, de 4 de julio, analiza en profundidad esta modalidad delictiva (en similares términosvid.SSTS 193/2020, de 20 de mayo; 709/2020, de 18 de diciembre; 221/2021, de 11 de marzo; 770/2021, de 14 de octubre; 886/2021, de 17 de noviembre; 588/2022, de 15 de junio) e indica lo siguiente:
«El artículo 180.1 del Código Penal define unos subtipos agravados del delito de agresión sexual que por lo que se refiere al párrafo 3.º contempla la especial vulnerabilidad de la víctima en base a cuatro circunstancias, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación […]
La especial vulnerabilidad del párrafo 3.º del artículo 180.1 opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. La edad es uno de esos factores previstos y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad, si no ha sido ya valorado para integrar, en el tipo básico de agresión sexual, la eficacia de la violencia o la intimidación como medios comisivos dirigidos a vencer la voluntad de una víctima que se opone. Pero junto a la edad, el artículo 180.1.3.º del Código Penal también contempla que la vulnerabilidad resulte de «la situación», lo cual obviamente atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción […]
En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. El concepto de “vulnerabilidad” equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de “situación” debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad); bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción.»
4.ª Artículo 180.1.4.ª CP: Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad aún sin convivencia.
Esta modalidad agravada resulta novedosa a la par que coherente con el conjunto de nuestro sistema penal y, en concreto, con la especial protección prestada en otros títulos del Código Penal a la violencia que se ejerce sobre la mujer.
El fundamento de la agravación, al igual que en el artículo 153 CP, descansa en el mayor desvalor de este tipo de conductas (SSTC 41/2010, de 22 de julio; 27/2009, de 26 de mayo; 49/2009, de 19 de febrero; 95/2008, de 24 de julio).
Al igual que sucede en relación con el delito del artículo 153.1 CP, solo pueden erigirse en sujetos activos de este subtipo agravado los varones que ejerzan violencia sexual sobre las mujeres (Circular de la FGE número 6/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer).
En otro orden de cosas, debe precisarse que la apreciación de esta modalidad agravada impedirá, en virtud del principionon bis in idem, la aplicación de la circunstancia agravante de género del artículo 22.4.ª CP o la circunstancia mixta de parentesco(vid.SSTS 65/2023, de 8 de febrero; 887/2022, de 10 de noviembre; 986/2022, de 21 de diciembre; 23/2022, de 13 de enero; 114/2021, de 11 de febrero).
5.ª Artículo 180.1.5.ª CP: Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.
Esta agravación, consistente en prevalerse de una situación convivencial, de parentesco o de superioridad sobre la víctima, es muy similar a la contemplada en el derogado artículo 180.1.4.ª CP, limitándose el legislador a alterar el orden en el que se relacionan las distintas situaciones de las que el sujeto activo del delito puede llegar a abusar.
Los requisitos para su apreciación son examinados con mayor detenimiento en el epígrafe 10 de la presente circular en relación con el artículo 181.4.e) CP.
6.ª Artículo 180.1.6.ª CP: Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.
A pesar de la introducción de algunas modificaciones en la redacción de esta modalidad agravada, se aprecia una relación de correspondencia respecto a la circunstancia regulada en el derogado artículo 180.1.5.ª CP. Las novedades se circunscriben a la sustitución del término «autor» por el más correcto técnicamente de «responsable», así como al reemplazo de la previsión que indicaba que la pena resultante de la agravación se impondría sin perjuicio de la que «pudiera corresponder por la muerte o las lesiones causadas» por otra que actualmente indica que la pena por la ejecución de este subtipo cualificado tendrá lugar sin perjuicio de lo establecido en el artículo 194 bis CP.
La jurisprudencia ha venido realizando una interpretación restrictiva de este subtipo agravado, excluyendo su aplicación en aquellos supuestos en los que se produce la mera exhibición del arma o instrumento y cuando, por tanto, no se aprecie un desvalor añadido al que es inherente al tipo básico.
En este sentido, la STS 453/2017, de 21 de junio, señala lo siguiente (en similares términosvid.SSTS 749/2018, de 20 de febrero; 30/2020, de 4 de febrero):
«De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación, el uso del arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el artículo 178 y otra para esta agravación 5.ª Por eso venimos hablando de posible vulneración del principio «non bis in idem» en estos casos.
La concreción de esta aplicación del artículo 180.1.5.ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza solo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5.ª Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.»
El fundamento de esta agravación estriba en el riesgo para la integridad física que supone el uso de este tipo de objetos, riesgo que –en opinión de la jurisprudencia– resulta de menor intensidad cuando tan solo tiene lugar la exhibición del arma y que, por lo tanto, exige un uso idóneo para aumentar de un modo relevante ese peligro.
7.ª Artículo 180.1.7.ª CP: Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química a tal efecto.
Este subtipo, que constituye una importante novedad, exige para su apreciación que el autor del delito –bien directamente, bien a través de terceros con quienes se halle concertado– sea el causante de la pérdida de la consciencia o del control sobre los propios actos que sufre la víctima (vid. STS 90/2023, de 13 de febrero).
Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravada se rechazará cuando el sujeto se limite a aprovecharse de la privación de sentido provocada por la propia víctima o por terceras personas con quien no se encuentra concertado. No obstante, cuando esto suceda, nada impedirá apreciar un delito de agresión sexual con arreglo a los artículos 178 y/o 179 CP. En este sentido, la STS 583/2022, de 13 de junio, dispone:
«Se ha admitido por esta Sala la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Así, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima, y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado (STS 369/2020, de 3 de julio).»
Al hilo de las anteriores consideraciones resulta oportuno recordar que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de apreciar un atentado contra la libertad sexual en aquellos casos en los que el sujeto pasivo, a pesar de no tener totalmente anulada su voluntad, la tiene afectada de un modo relevante, de suerte que sufre una disminución apreciable e intensa de sus facultades. Al respecto, el ATS 196/2022, de 17 de febrero (en similares términosvid.AATS 754/2021, de 29 de julio; 823/2021, de 15 de julio; 31/2022, de 16 de diciembre; 935/2022, de 20 de octubre), señala:
«Para que haya abuso sexual no se precisa una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término «privada de sentido» exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad… los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual (STS 129/2021, de 12 de febrero).»
Finalmente, el artículo 180.2 CP sigue contemplando que para el caso de concurrir dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en el apartado primero se impondrán en su mitad superior.
El párrafo primero del artículo 181.1 CP regula el tipo básico de agresión sexual a menores de dieciséis años en los siguientes términos: «El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años».
A diferencia del derogado artículo 183 CP, la regulación operada por la LO 10/2022 no distingue entre abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. Esta circunstancia, unida al hecho de que el apartado segundo del artículo 181 CP prevea un subtipo agravado de agresión sexual a menores de dieciséis años en el que se castiga de forma más severa la realización de actos de carácter sexual cuando concurra alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178 CP, permite concluir que el tipo básico castiga supuestos en los que el menor haya prestado su consentimiento, aunque este sea considerado un consentimiento inválido o carente de relevancia jurídica.
En consecuencia, el tipo básico del artículo 181.1 CP sanciona aquellos supuestos en los que el responsable del delito no se haya valido en la ejecución del hecho típico de cualquier mecanismo coactivo sobre la víctima o aquellos en los que haya realizado la acción típica obteniendo previamente la aprobación del menor.
Al hilo de lo anterior, conviene recordar que la jurisprudencia ya distinguía entre «consentimiento natural» y «consentimiento jurídico» de los menores de dieciséis años. A tal efecto, la STS 811/2022, de 13 de octubre, precisa que «en estos supuestos hay presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que este puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, este se tendrá como inválido, carente de relevancia jurídica» (vid. SSTS 916/2021, de 24 de noviembre; 672/2022, de 1 de julio; 461/2020, de 17 de septiembre; 25/2022, de 14 de enero; 875/2022, de 7 de noviembre).
El artículo 178.1 CP castiga al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, es decir, aglutina en un solo precepto y bajo un mismonomen iurisla totalidad de ataques contra la libertad sexual sobre víctimas mayores de dieciséis años, con independencia del medio comisivo empleado en su ejecución, ya sea violencia, intimidación, abuso de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como las agresiones ejecutadas sobre personas privadas de sentido o que por cualquier causa tengan anulada su voluntad.
El derogado artículo 183 CP castigaba en su apartado primero como responsable de abuso sexual al que «realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años», mientras que en el apartado segundo sancionaba como subtipo agravado los atentados contra la libertad sexual de los menores de dieciséis años ejecutados con violencia o intimidación.
Puede concluirse, por tanto, que el tipo básico de abuso sexual del derogado artículo 183.1 CP castigaba la realización de actos de carácter sexual que tuvieran por objeto a un menor de dieciséis años, con la única excepción de los supuestos en los que el sujeto activo del delito hubiera empleado violencia o intimidación al ejecutar la conducta delictiva. Por consiguiente, en este precepto tenían cabida conductas de muy diversa naturaleza cuyo único denominador común eran la edad del sujeto pasivo y la inexistencia de violencia o intimidación en la realización del hecho típico. Así, en el tipo encontraban acomodo tanto los supuestos en los que el menor hubiera consentido la realización del acto sexual como aquellos otros en los que, a pesar de no haberse empleado violencia o intimidación, el menor se hubiera visto compelido a participar del acto sexual sin su aprobación. Por consiguiente, el derogado artículo 183.1 CP sancionaba, además de los casos en los que el menor hubiera manifestado una voluntad afirmativa, aquellos otros comprendidos en los también extintos artículos 181.1 y 2 y 182 CP para el caso de ejecutarse sobre víctimas mayores de dieciséis años.
Las consideraciones anteriores permiten extraer algunas consecuencias de interés al objeto de interpretar y aplicar el nuevo artículo 181 CP:
1.ª El nuevo artículo 181.1 CP se limita a castigar la realización de actos de carácter sexual sobre personas menores de dieciséis años cuando la víctima presta su consentimiento, aun cuando se trate de un consentimiento inválido por razón de la edad. Es decir, supuestos que de ejecutarse sobre personas mayores de dieciséis años serían atípicos. Se trata de casos que, de reunir el sujeto activo del delito los presupuestos para ello, podrían tener encaje en la causa de exclusión de la responsabilidad del artículo 183 bis CP.
2.ª El nuevo artículo 181.2 CP castiga la imposición de actos de carácter sexual a un menor de dieciséis años sin consentimiento. Se trata de supuestos que, por lo tanto, no podrían tener encaje en el artículo 183 bis CP.
La configuración de un distinto tratamiento punitivo entre los supuestos en los que el menor hubiera prestado su consentimiento y aquellos otros en los que se hubiera visto compelido a sufrir el atentado contra su libertad sexual es plenamente coherente con el espíritu que orienta la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, que castiga como agresión sexual cualesquiera atentados contra la libertad sexual de una persona, es decir, la imposición de actos de carácter sexual sin consentimiento.
Entrando de lleno en el análisis del artículo 181.2 CP, parece razonable concluir que la expresión «alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178» alude a cualesquiera conductas susceptibles de ser subsumidas en el artículo 178 CP. Y ello en atención a los siguientes argumentos:
i) No se considera acertado ofrecer un tratamiento punitivo distinto a los supuestos comprendidos en el artículo 178.1 y 2 CP.
El artículo 178.2 CP señala, a modo ejemplificativo, una variedad de supuestos que en todo caso deben considerarse constitutivos de agresión sexual. Precisamente por ello, el legislador no introduce diferencias penológicas entre los actos contemplados en el artículo 178.1 y 2 CP. Tampoco lo hacen los artículos 179 y 180 CP que, con carácter general, castigan con idéntica pena las agresiones sexuales sin hacer distinción en atención a las modalidades comisivas del artículo 178.2 CP. Este extremo revela que el legislador ha decidido castigar de igual manera los actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona con independencia del medio comisivo empleado. Todo ello sin perjuicio de que el artículo 180 CP sí contempla modalidades agravadas en función de la forma de ejecución del atentado contra la libertad sexual.
Claro ejemplo de la voluntad de equiparar el tratamiento ofrecido a los supuestos que hasta la fecha se sancionaban como agresión y abuso sexual es el hecho de aglutinar bajo un mismonomen iurisambas figuras delictivas, castigándolas en un mismo precepto y con una misma pena.
En consecuencia, no sería razonable introducir en el nuevo artículo 181 CP un distinto tratamiento punitivo entre conductas consideradas anteriormente «agresiones» y «abusos sexuales». Esta distinción ya no existe y no se encuentra presente en ningún precepto del Código. En definitiva, el nuevo artículo 181 CP únicamente debe distinguir entre conductas ejecutadas con consentimiento –aunque viciado– y sin consentimiento.
ii) Desde una perspectiva gramatical la expresión «alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178» no permite excluir supuesto alguno de agresión sexual. Esta expresión equivale a todas las agresiones susceptibles de ser subsumidas en el artículo 178 CP, cualquiera que sea el medio comisivo empleado en su ejecución. Recuérdese que el artículo 178.2 CP no describe una conducta típica, sino que se limita a enunciar, a modo meramente ejemplificativo, modalidades de agresión sexual castigadas por el artículo 178.1 CP.
Por lo demás, nótese que el artículo 180.1 CP se refiere a «las agresiones del artículo 178.1 CP», extremo que revela que las modalidades de agresión sexual que describe este precepto son plurales.
iii) Desde una perspectiva teleológica puede entenderse que el distinto tratamiento que se ofrece a las conductas descritas en los apartados primero y segundo del artículo 181 CP obedece a la diferente naturaleza de ambas figuras.
Mientras que el apartado primero se limita a castigar los actos de carácter sexual ejecutados sobre menores de dieciséis años con su consentimiento, el apartado segundo introduce una modalidad agravada de agresión sexual sobre menores de dieciséis años. El distinto tratamiento punitivo que se ofrece a ambas conductas radica en que los supuestos de agresión sexual presuponen un atentado contra la libertad sexual de la víctima que no se exige en el apartado primero del artículo 181 CP. Esta circunstancia es, precisamente, la que justifica la agravación y, en consecuencia, la que impide subsumir en el artículo 181.1 CP supuestos constitutivos de agresión sexual.
En definitiva, los casos en los que la/el menor no hubiera obrado de forma voluntaria, viéndose compelida/o a someterse al acto de carácter sexual, encontrarán encaje en el artículo 181.2 CP.
En concreto, se entenderán subsumibles en el artículo 181.2 CP todos los supuestos en los que el/la menor de dieciséis años, a pesar de no haberse negado de forma expresa a la práctica sexual, no hubiera manifestado su consentimiento. Por consiguiente, los tocamientos sorpresivos y/o fugaces, ejecutados sin ofrecer oportunidad al menor de negarse a su práctica, los actos de naturaleza sexual cometidos con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima o aquellos ejecutados sobre menores privados de sentido o cuya voluntad se encontrare anulada por cualquier causa, se considerarán, en todo caso, constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 181.2 CP.
En otro orden de cosas, debe ponerse atención al hecho de que el párrafo segundo del artículo 181.1 CP establece de forma expresa que «se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor».
El legislador zanja de este modo cualquier posible polémica acerca de si esta modalidad típica exige un contacto corporal entre el responsable del delito y la víctima. Criterio que, aunque ya se había seguido por la jurisprudencia en numerosas resoluciones (SSTS 158/2019, de 26 de marzo; 350/2022, de 10 de marzo; 741/2022, de 20 de julio), también había sido rechazado en otras (SSTS 468/2017, de 22 de junio; 1298/2018, de 18 de octubre).
El apartado segundo del artículo 181 CP regula un subtipo agravado de agresión sexual sobre persona menor de dieciséis años. Según establece el párrafo primero del precepto «si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años».
Como decíamos en el epígrafe anterior, de la lectura conjunta de los artículos 181.1 y 2 y 178 CP se infiere que la aplicación de este subtipo agravado se condiciona a la circunstancia de que el acto de carácter sexual haya sido realizado sin el consentimiento del menor, fuera cual fuese el medio comisivo empleado.
A efectos punitivos, es irrelevante si el autor del delito empleó violencia, intimidación, abusó de su superioridad, se aprovechó de la situación de vulnerabilidad del menor o se valió de cualquier otro mecanismo para lograr someter a la víctima a sus designios, pues el legislador equipara a efectos penológicos todos los supuestos en los que el acto sexual se haya verificado sin el consentimiento del sujeto pasivo del delito. Todo ello sin perjuicio de que dichas circunstancias sí puedan ser tomadas en consideración para la individualización de la pena, es decir, al analizar el concreto grado de desvalor de acción, resultado y culpabilidad concurrentes en la acción objeto de enjuiciamiento e, incluso, al objeto de valorar la aplicación del subtipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 181.2 CP al que posteriormente nos referiremos.
El artículo 181.3 CP contiene una modalidad hiperagravada para el caso de que el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, castigado con pena de prisión de seis a doce años en los supuestos del apartado primero, y de diez a quince años en los casos de violación.
Esta modalidad típica es sustancialmente idéntica a la regulada por el derogado artículo 183.3 CP, aunque el límite inferior del marco penológico se ha visto reducido.
Las consideraciones efectuadas en el epígrafe 4 respecto al artículo 180.1 CP son extrapolables al análisis del artículo 181.4 CP, según el cual las conductas previstas en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 181 CP serán castigadas con la pena de prisión correspondiente a la modalidad ejecutada en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª Artículo 181.4.a) CP: Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
Esta modalidad de agravación coincide con la prevista en el derogado artículo 183.4.b) CP. A la vista del evidente paralelismo, son extrapolables las consideraciones efectuadas al analizar la modalidad agravada de agresión sexual del artículo 180.1.1.ª CP.
2.ª Artículo 181.4.b) CP: Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
Esta modalidad agravatoria se corresponde parcialmente con la prevista en el derogado artículo 183.4.c) CP.
Se dan por reproducidas aquí las consideraciones efectuadas a propósito del artículo 180.1.2.ª CP que regula idéntica modalidad en relación con la ejecución de las figuras delictivas descritas en los artículos 178 y 179 CP.
3.ª Artículo 181.4.c) CP: Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de edad de cuatro años.
Este supuesto es plenamente equiparable al regulado en el derogado artículo 183.4.a) CP.
Laratioagravatoria de este subtipo se identifica con la reducción o eliminación de las posibilidades de defensa con las que cuenta la víctima. Tal y como señala la STS 709/2020, de 18 de diciembre, «el fundamento de la agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Así, señalábamos en la sentencia número 1113/2009, de 10 de noviembre, que la ratio de este precepto legal consiste, pues, en la mayor facilitación de la comisión delictiva, sobre la base de la menor defensa o resistencia de la víctima, a causa de su edad, enfermedad o situación […] también radica en la mayor perversidad criminal del autor consecuencia de la desprotección de la víctima, por cualquiera de tales circunstancias»(vid. SSTS 180/2021, de 2 de marzo; 588/2022, de 15 de junio).
La agravación por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adaptada a las singularidades presentes en los delitos contra la libertad sexual (vid. SSTS 590/2022, de 2 de junio; 588/2022, de 15 de junio; 770/2021, de 14 de enero; 221/2021, de 11 de marzo).
La aplicación de esta modalidad puede plantear dificultades cuando se suscitan dudas acerca de si la vulnerabilidad de la víctima ya ha sido tomada en consideración para valorar la concurrencia del tipo. A tal efecto, debe recordarse la plena vigencia de la regla de inherencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 67 CP, que proscribe, con fundamento en el principione bis in idem, la doble valoración agravatoria de las circunstancias que atenúan y/o agravan la responsabilidad criminal.
Al respecto, la STS 630/2016, de 14 de julio, precisa que «el precepto contenido en el artículo 181.5 CP con el artículo 180.1.3.ª plantea dificultades de aplicación cuando se remite como agravación a la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad o situación y estas mismas circunstancias ya han sido ya tomadas en consideración para valorar la concurrencia del tipo de abuso con prevalimiento, en el que la diferencia de edad y el abuso de la situación de la víctima es determinante de la esencialidad del tipo. Siendo preciso armonizar la exigencia de aplicación del principio generalnon bis in idem, con rango constitucional, y la previsión agravatoria del artículo 180.1.3.ª del Código, la jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias verdaderamente relevantes incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible con la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sea fundamentalmente la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico de abuso con prevalimiento y también para aplicar la agravación, no cabe esta última por infracción delnon bis in idem».
Estas dificultades resultan particularmente visibles en el caso de la especial vulnerabilidad por razón de la edad de la víctima, pues precisamente el hecho de ser aquella menor de dieciséis años es el que ha determinado al legislador a ofrecer un tratamiento punitivo cualificado a las conductas descritas en el capítulo II del título VIII. Tal y como señala la STS 223/2020, de 25 de mayo, «no podemos, de un lado, tomar en cuenta la agravación fijándonos en la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía once años, concluiríamos que siempre se daría ese abuso de superioridad, pues el autor siempre debía contar con más de dieciocho años. A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (artículo 183.4.a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con once años y un adulto es inherente al tipo»(vid. STS 875/2022, de 7 de noviembre; 329/2022, de 31 de marzo; 193/20