Categoría: Administración

En el recurso interpuesto por don Fernando Durán de la Fuente, Notario de Burgos, contra la negativa del Registrador Mercantil y de Bienes Muebles de Burgos, don Ramón Garrido Rivera Iglesias, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada de cese de administradores, cambio del sistema de representación y nombramiento de administrador único.
Mediante escritura autorizada el día 29 de noviembre de 2021 por el notario de Burgos, don Fernando Durán de la Fuente, con el número 2.325 de protocolo, se elevaron a público determinados acuerdos sociales (cese de administradores, cambio del sistema de representación y nombramiento de administrador único) de la sociedad «Sotocal Asesores, S.L.».
Según el artículo 2.º de los estatutos sociales, el objeto social incluía, entre otras actividades, el «asesoramiento fiscal, contable y laboral a empresas».
Presentada el día 30 de noviembre de 2021 copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Burgos, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Ramón Garrido Rivera Iglesias, Registrador Mercantil de Burgos, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto practicar la inscripción del documento al tomo 278 folio 139 inscripción N, habiendo resuelto no practicar la inscripción de los extremos que constan a continuación conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos:
Diario/asiento; 84/2633.
F. presentación: 30 de noviembre de 2021.
Entrada: 1/2021/3.625,0.
Sociedad: Sotocal Asesores, SL, en liquidación.
Hoja: BU-2405.
Autorizante: Puente de la Fuente, Fernando.
Protocolo: 2021/2325 de 29/11/2021.
Fundamentos de Derecho:
1. La actividad de «asesoramiento fiscal, contable y laboral a empresas», contenidas en el objeto social inscrito desde su constitución –3 de diciembre de 1992–, hacen referencia a actividades profesionales en los términos del artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Habiendo transcurrido los plazos establecidos en la disposición transitoria primera de la citada ley, sin que de este Registro resulte el acuerdo de adaptación de la misma a la expresada ley, la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral de la Sociedad. En consecuencia, deberá presentarse para su inscripción: 1. Bien el acuerdo de liquidación de la sociedad. 2. Bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007. 3. O bien la reactivación de la sociedad mediante la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición, y simultáneamente, la modificación del objeto social, bien suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene, bien salvando las mismas (haciendo constar su intermediación o mediación), todo ello de conformidad con la ley citada y RDGRN de 11 de enero, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016, 2 de marzo, 5 y 24 de abril de 2017 y 14 de junio y 22 de noviembre de 2017, 19 de junio y 18 de julio de 2018 y 18 de diciembre de 2019.
En relación con la presente calificación: (…)
Burgos, veinte de diciembre de dos mil veintiuno.»
Contra la anterior nota de calificación, don Fernando Durán de la Fuente, notario de Burgos, interpuso recurso el día 21 de enero de 2022 mediante escrito en el que expresaba, entre otros extremos, lo siguiente:
(…) Hecho 1.º Se admiten y se dan por reproducidos los Hechos recogidos en la Nota de Calificación recurrida, siendo tales hechos de forma sumaria, los siguientes: «Una sociedad limitada, constituida hace más de 39 años, con un muy amplio y variado objeto social, presenta al Registro Mercantil de Burgos una escritura de cambio de administradores solidarios por un administrador único, y el Registrador titular del Registro indicado, no practica la inscripción solicitada, la califica por sí y ante sí de profesional, y disuelve de pleno derecho la sociedad y la coloca en liquidación, sin el más mínimo procedimiento, y sin previa notificación a la sociedad para que aclare si se trata de una sociedad profesional o de medios».
Hecho 2.º: información del Registro Mercantil, de Sotocal Asesores, SL:
Denominación: Sotocal Asesores SL en liquidación.
Inicio de operaciones: 3 de diciembre de 1992.
Objeto social que consta en el Registro Mercantil:
a) Organización, montaje y gestión de programas y proyectos socioeducativos y deportivos.
b) Recursos Humanos y acciones sociales.
c) Actividades de animación socioculturales.
d) Organización, montajes y gestión de ferias, muestras, exposiciones, congresos, y cualquier otra actividad relacionada.
e) Servidos auxiliares para la empresa y para la administración pública.
f) Montajes, organizaciones y gestión de parques infantiles, organización y gestión de alberques, casas rurales y casas de colonias. Asistencia técnica a las empresas y administración pública. Actividades de formación (cursos, talleres de formación, escuelas de ocio y tiempo libre). Asistencia técnica en materia de formación a la empresa y administración pública. Actividades de ocio y tiempo libre (campamento, talleres, juegos, actividades de calle, colonias, albergues).
Coordinación de fiestas excursiones, rutas, senderismo, actividades de montaña y alto riesgo. Otras actividades de ocio y tiempo libre no reflejadas anteriormente. Asesoramiento fiscal, contable y laboral a empresas (…)
Resulta procedente en este punto, a la vista del objeto social de la sociedad disuelta, traer a colación lo establecido por es [sic] Dirección General, en su Resolución de 12 de junio de 2019, que más adelante se analiza, cuando establece que:
«Esta Dirección ha sentado una doctrina consolidada, según la cual ante las dudas que puedan suscitarse con el tema que nos ocupa... Debe exigirse para dar certidumbre jurídica, la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios, o de comunicación en ganancias o de intermediación, de modo que solo a falta de esta expresión deba entenderse que se está en presencia de una sociedad profesional sometida a la ley 2/2007...»
«No obstante, como ha puesto de relieve esta Dirección General, si tal exigencia está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad –o modificación del objeto social– debe actuarse con mayor cautela por el registrador mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por eso, solo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de la hoja registral. Y este es el criterio que ha seguido encomiablemente, la registradora en el presente caso.»
No parece posible que pueda apreciar el Sr. Registrador Mercantil de Burgos, que esta sociedad es una sociedad profesional, ni a la vista del documento presentado (escritura de mero cambio del órgano de administración), ni por los asientos del Registro (examinado cual es el objeto social inscrito. Tan solo uno de los más de doce objetos puede tener un tinte de profesional. y está el último de la lista? ¿Cómo puede concluir que se trata de una sociedad profesional? Como por otra parte, no motiva su drástica decisión, ni solicita aclaración a los socios, la indefensión de la citada sociedad y sus socios es absoluta.
Estos particulares se desarrollarán a lo largo de este recurso.
Hecho 3.º El documento calificado es la escritura otorgada ante mi fe el día 29 de noviembre de 2021, bajo el número 2.325 de mi protocolo. Dicho documento fue presentado en el Registro Mercantil de Burgos, obteniendo el número de entrada 1/2021/3.625,0 de 30 de noviembre de 2021 y asiento 2633 del diario 84.
Estoy en desacuerdo con la calificación del Sr. registrador Mercantil de Burgos, por los motivos y fundamentos de derecho que más adelante se expondrán:
En el presente recurso, peculiar por otra parte, nos enfrentamos a una cuestión preliminar de corte formal y a una cuestión de fondo.
Se trata de un recurso peculiar, como digo, porque no combate una calificación registral negativa al uso, sino una negativa a inscribir un acuerdo social de cambio de administradores, como consecuencia de la previa disolución de la sociedad, pero que a la postre deniega también la inscripción solicitada, por lo que se produce una calificación negativa indirecta también recurrible, bien que lo sea recurriendo la cancelación del asiento registral por la disolución, que no deja de ser un acto administrativo de un funcionario público que está sometido a las normas generales del procedimiento administrativo.
Y es peculiar también, porque la cuestión de la que trata provocó en su día y a la vista de esta nueva calificación, sigue provocando una alarma social enorme en la localidad a que se refiere, en la cual la situación ya es un clamor y si no se ataja, en tanto que puede afectar a miles de sociedades, la situación devendría en insostenible.
La cuestión preliminar se concrete en determinar si la DGSJFP tiene algo que decir frente a una actuación presuntamente inconstitucional de un Notario o de un Registrador o no, en base a la autoridad jerárquica y de control en el ejercicio de ambas funciones que le corresponde, y velar porque dichos funcionarios, notarios y registradores en el ejercicio de sus funciones no conculquen derechos fundamentales de los ciudadanos.
La cuestión de fondo, se refiere a si un registrador puede disolver sin el más mínimo procedimiento y audiencia de los interesados, sorpresivamente, una sociedad mercantil, por considerar que en alguna parte de su objeto variado social puede encontrarse alguna traza de profesional.
Primero. Cuestión preliminar.
En las anteriores ocasiones en las que la DGSJFP ha resuelto sobre esta materia, (conviene recordar que en Registrador Mercantil de Burgos ha disuelto ya, que se conozca al menos, once sociedades (Inver-Tecavi, SL; Heimbach Iberica, SA; Terracota Ingenieros, SL; Afide, SL; Construcciones Jacinto Lázaro, SL; Gesuvis, SL; Eligejuguetes y Regalos, SA; Udercón SL; FCH París, SL; Calzadas Policlínica, SL y Sotocal Asesores, SL, esta última de fecha el 20 de diciembre de 2021), en ningún momento ha avalado la actuación disolutoria del Registrador, ya que, simplemente, no ha entrado en el fondo de la cuestión alegando que no podía hacerlo en base a los siguientes argumentos:
1. Que los recursos interpuestos son el cauce para combatir las calificaciones que se opongan a la práctica del asiento solicitado, pero nunca contra una calificación por la que se extiende el correspondiente asiento.
2. Que una vez practicado el asiento disolutorio, queda bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud en los términos previstos en la Ley Hipotecaria (art. 1.3.º; 40 y 82).
3. Admite la DGRN que cabe la rectificación del error padecido, sujeto al procedimiento y requisitos para lograrla (art. 211 LH y 314 a 331 del RH), que requiere la intervención y consentimiento de todos a los que afecte la rectificación, y en especial, el consentimiento del Registrador, a falta del cual solo cabe la resolución judicial.
Queda pues solo, el consentimiento del Registrador para obtener la rectificación del asiento de disolución de la sociedad, y evitar la gravosa vía para la sociedad disuelta de acudir a los tribunales para ventilar la cuestión.
En el caso que nos ocupa, va de suyo el consentimiento de los afectados por la disolución, pues han sido conculcados sus derechos de audiencia y defensa y la disolución les origina graves perjuicios de todo tipo, por lo que debe entenderse solicitada dicha rectificación al Registrador, el cual debe volver el expediente administrativo a su punto inicial y notificar a la sociedad para que aclare si es una sociedad profesional o de medios o, en su caso, se adapte a le ley de sociedades profesionales o modifique su objeto social.
Lo que no puede ser, es que el Registrador Mercantil de Burgos, por la vía de hecho, conculcando la Constitución Española, las más básicas normas procedimentales administrativas y los derechos fundamentales de audiencia y alegación de los ciudadanos, pueda crear una situación inamovible, como es la disolución y cancelación de una sociedad, bajo el amparo de que los asientos registrales una vez practicados, quedan bajo la salvaguardia de los tribunales y que todo ello no suponga para quien así actúa, ningún reproche disciplinario, de responsabilidad civil, e incluso, penal, en su caso.
La actuación del registrador a la luz de la Constitución Española.
No cabe duda de que una actuación sancionadora y punitiva, (y la disolución de la sociedad lo es) por parte de un funcionario público, el Registrador Mercantil, decidida unilateralmente por su cuenta y riesgo, sin el correspondiente procedimiento contradictorio, en el que los sancionados (la sociedad disuelta) sean oídos y puedan alegar lo que su derecho corresponda, constituye una vulneración flagrante de la Constitución Española, que determina la nulidad absoluta de dicha actuación y por tanto de la disolución decidida por el Registrador.
El acto de disolución decidido por el Registrador Mercantil de Burgos constituye un acto administrativo que afecta a un sujeto de derecho y a los terceros, acreedores, socios, trabajadores de la sociedad, personas que desean contratar con la misma etc. y como tal acto administrativo debe guardar todas las garantías constitucionales, y una de las básicas es la notificación, audiencia y facultad de oposición al que va a ser injustamente privado de sus derechos. Lo que llama la atención en estos supuestos de las sociedades profesionales, es que una sociedad puede padecer una calificación sumarísima, sin rogación, sin notificación, sin audiencia, con «indefensión», y puede verse sorprendida en una celada. Lo cierto es que –en realidad– al registrador lo que se le impone en los casos comentados es la cancelación de oficio por la DT1 n.º 3 de la LSP, pero solo una vez que se haya producido el detonante de todo ello: el transcurso de un plazo sin que hayan tenido lugar unos hechos. Pero en ningún caso se le atribuyen legalmente al Registrador esa competencia declarativa de la concurrencia del supuesto (que uno cumpla los dieciocho años y adquiera la mayoría de edad, no evita que pueda precisarse la constatación documental de ese hecho en documento judicial o administrativo si debiera acreditarse por exigencia legal para cualquier acto). Entiendo –conforme al 22,4, pero sobre todo el artículo 24,1 y algunos otros de la CE– que la cancelación del asiento de oficio de la disposición transitoria 1.ª LSP es un acto ejecución que precisa, en todo caso, un acto declarativo o de constatación previo por órgano competente de haberse producido el supuesto de hecho, competencia que en modo alguno se atribuye al registrador, ni se deduce de nuestro ordenamiento jurídico (más bien lo contrario).
Pero hay más. El Registrador cuando disuelve la sociedad aplica una circunstancia de hecho, el transcurso de un plazo. Pero la disolución requiere un acto jurídico (la declaración de que la sociedad es profesional, realizada por un órgano competente, que no es el Registrador, a través del procedimiento adecuado). El Registrador cuando decide la disolución embebe en esa decisión el acto jurídico (insisto para el que no es competente) de declaración del carácter profesional de la sociedad. Y aquí vuelve a incumplir con el mandato constitucional de que toda resolución judicial, administrativa o del tipo que sea, tiene que estar motivada, sin embargo, aquí el registrador no la motiva en absoluto. la disuelve por sí y ante sí, sin más. Hay, por tanto, una doble vulneración por el Registrador Mercantil de Burgos: falta de competencia y falta de motivación en su resolución.
La salvaguardia de los tribunales. Lo que no alcanza a entender este recurrente es par que, si los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, ¿cómo es que un asiento, el de inscripción de una sociedad mercantil, con muchos años de vigencia, que entiendo esta también bajo la salvaguardia de los Tribunales, puede ser suprimido unilateralmente por el Registrador sin más, sin procedimiento alguno, sin audiencia de los interesados y, por supuesto. sin intervención judicial?
Por el contrario, el asiento cancelatorio efectuado sin garantías y sin procedimiento alguno, no puede ser dejado sin efecto sino acudiendo a los tribunales, con lo que ello supone.
Según la tesis del Registrador, el asiento de inscripción se cancela porque lo determina una Ley ordinaria (la LSP) y no requiere intervención judicial, y sin embargo el asiento de cancelación y disolución que vulnera en su materialización la Constitución, amén de otras leyes y reglamentos, solo se puede disolver con autorización judicial. Paradójico.
¿Es posible que para el Registrador Mercantil de Burgos y, al parecer, para la DGRN, merezca más protección judicial el asiento cancelatorio-disolutorio, que el asiento de inscripción?
En este punto, llama poderosamente la atención que para cancelar por caducidad una hipoteca o condición resolutoria se arbitre un procedimiento excepcional que no precisa el consentimiento del titular registral, pero que requiere una solicitud expresa del propietario, y sin embargo en este caso se pueda practicar de oficio por el registrador, sin más. Hasta para la expropiación por razón de urgente necesidad se establece un procedimiento, por muy sumario que sea. Y eso es precisamente lo que aquí ocurre: que se expropia sin previa audiencia y contradicción un bien jurídico protegido, la condición de sujeto inscrito en el RM. De lo que se trata aquí, es del valor jurídico-patrimonial y económico de la inscripción en el RM, como derecho subjetivo del que un empresario no puede verse despojado de semejante modo. ¿Pero no habíamos quedado en que los asientos del registro están bajo la salvaguarda de los tribunales?
Como conclusión de lo expuesto, la DGRN debe dar solución a la grave situación creada por este Registrador Mercantil (prácticamente único en toda España), toda vez que, de no hacerlo, pueden entrar en liquidación miles de sociedades constituidas con anterioridad a la ley 2/2007, en cuyos amplios objetos sociales de entonces, puede haber alguno con tinte profesional, que determine qua este Registrador proceda sin más a su disolución, con una ausencia total de sensibilidad, sensatez y cautela, haciendo caso omiso a las recomendaciones de esa DGRN, y actuando en contra del principio de continuidad de la sociedad y originando una situación de alarma social contraria a la seguridad jurídica que forma parte del ADN de la Institución Registral.
Lo cierto es que aunque esa Dirección General no ha entrado en el fondo del asunto por las razones aludidas, lo que el registrador Mercantil de Burgos ha entendido como una aval a su actuación disolutoria, La DGSJFP en sus diferentes pronunciamientos, ha enviado enobiter dictaserios mensajes de discrepancia con su actuación cuando disuelve, y de exigencia de cautela a este registrador, especialmente, cuando se trate de sociedades constituidas e inscritas con anterioridad a las LSP, recordándole que debe de ser absolutamente excepcional la opción de la disolución. Mensajes a los que ha hecho caso omiso dicho Registrador, como es evidente.
Como nota a destacar, hay que dejar constancia de que ninguna de las sociedades disueltas por este Registrador resulto ser una sociedad profesional. La mayor parte se reactivaron manifestando sus socios de forma unánime que era una sociedad de medios. Todas menos una Lidercón SL que, sin ser profesional, no ha podido reactivarse por la oposición de un socio ultraminoritario (menos del 0,5 %) (lo que muchos anunciábamos que podía pasar), por intereses personales, lo que ha dado lugar a graves conflictos y elevados costes de todo tipo.
Segundo. Cuestión de fondo.
A) En el caso que nos ocupa, una sociedad limitada constituida antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales, la cuestión de fondo se concrete a determinar si puede el Registrador Mercantil de Burgos, concluir por sí y ante sí, que dicha sociedad limitada, constituida años antes de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales de 2007 y con el objeto indicado, es una sociedad profesional, y si de forma unilateral el propio registrador, sin más, puede disolverla de pleno derecho y colocarla en fase de liquidación, con todas las consecuencias que ello conlleva.
El Registrador Mercantil de Burgos, don Ramón Garrido Rivera Iglesias, en su nota de calificación que ahora se combate, a pesar de la gravedad de su decisión, y sin llamar a consulta a los representantes de la sociedad para que aclaren la naturaleza de la misma, a quienes deja en clara situación de indefensión, en su Nota, decide por sí solo que se trata de una sociedad profesional, y que como ha transcurrido más de un año y medio desde la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales, la disuelve de pleno derecho y la coloca en fase de liquidación.
El Registrador don Ramón Garrido Rivera Iglesias, funda su argumentación básicamente, en el artículo 1.1 y disposición transitoria 1.ª de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales; en la STS de 18 de Julio de 2012; y en las Resoluciones de la DGRN de 11 de enero; 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016; 2 dos de marzo y 5 de abril de 2017.
B) Como Notario autorizante de las escritura de cambio de administradores, cuyo acceso al Registro Mercantil ha sido vetado por el Sr. Registrador, manifiesto mi total desacuerdo con la indicada Nota de Calificación, y considero, además, que la normativa, sentencia y resoluciones citadas, no solo no avalan la tesis del Registrador, sino que más bien ponen en evidencia la calificación efectuada. Todo ello en base a las siguientes:
Consideraciones:
I. La Ley de sociedades profesionales, solo resulta aplicable a aquellas sociedades que efectivamente sean profesionales. como del propio título, exposición de motivos y normativa de la Ley se deduce. No se aplica a aquellas sociedades mercantiles que no sean profesionales, como no puede ser de otra forma.
Por consiguiente, la primera cuestión será dilucidar si la mercantil Sotocal Asesores, SL, es una sociedad profesional o no, porque si no lo fuera, no cabría su disolución de pleno derecho, y adoptaría sin más cautelas por el Registrador, inscribir y publicar dicha disolución y cancelar sus asientos registrales, constituiría una actuación injusta por dicho funcionario, que puede originar unos gravísimos perjuicios para la sociedad, (como efectivamente así ha sido), en el ámbito reputacional y económico, así como para terceros, trabajadores, acreedores, proveedores, clientes y por extensión para la económica local y nacional, que pondrían en situación de responsabilidad clara a dicho Registrador.
De la ley 2/2007, de sociedades profesionales se desprende claramente que no toda sociedad que incluye en su objeto una actividad relacionada con una profesión es necesariamente una sociedad profesional. Antes de la ley de 2007, no cabía que las sociedades ejercieran directamente una profesión, pero sí existían sociedades de profesionales, es decir que se agrupaban en una sociedad desde el punto de vista organizativo, aunque la profesión la ejercieran directamente los profesionales.
Esta diferencia subsiste tras la LSP. Para que una sociedad sea profesional es necesario en primer lugar que tenga un objeto profesional y que para el ejercicio de esa profesión sea necesaria la inscripción en un Colegio profesional. Además, y conforme al art. 1 de la LSP, debe realizarse el ejercicio común de una actividad profesional, es decir que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón social, atribuyéndose a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión, siendo titular (la sociedad) de la relación jurídica establecida con el cliente. De acuerdo con el preámbulo se distinguen de las «sociedades de profesionales» en las que no hay ejercicio común y que son «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes, las sociedades de comunicación de ganancias, y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente…».
Lo que sí resulta claramente del artículo 1 LSP es que la distinción entre sociedad profesional o de intermediación deriva de su cómo realice su actividad y no solo del contenido de su objeto, lo que implica que esta cuestión no puede ser calificada por el registrador.
La decisión sobre si Sotocal Asesores SL. es una sociedad profesional o no, es una cuestión de prueba compleja que excede de las competencias del Registrador don Ramón Garrido Rivera Iglesias, y exige un procedimiento contradictorio en sede judicial (como así tiene sentado esa DGRN y la doctrina registral) que es el único que garantiza una resolución final fundada en un adecuado proceso probatorio, así como la audiencia y posibilidad de alegaciones de la sociedad que se pretende disolver.
La actuación de este Registrador Mercantil disolviendo de pleno derecho la sociedad, como lo ha hecho, constituye un acto dicho sea con el máximo respeto, de grave irresponsabilidad que, en cualquier caso, vulnera la Constitución Española (artículo 24), multitud de Leyes y Reglamentos, así como normas internacionales y Derechos Fundamentales (no indefensión), al decidir por sí solo la muerte civil de una persona jurídica, sin posibilidad de audiencia y defensa por su parte.
Este Registrador Mercantil funda su decisión en que resuelve según la Ley y lo que resulta del Registro, pero confunde las cosas. La Ley lo que dice es que una sociedad profesional que no se haya adaptado en el plazo por ella establecido, a la del 2/2007, de Sociedades Profesionales, precede su disolución de pleno derecho, pero para nada dice dicha ley, ni la STS y Resoluciones de la DGRN en que se apoya la nota de calificación que se recurre, que el Registrador Mercantil pueda determinar, sin más, sin audiencia de los interesados, por sí solo, cuando la sociedad es profesional.
Lo que establece la sentencia de TS, como más adelante ampliaré (y solo para el caso de constitución de una sociedad mercantil, no de una sociedad ya constituida), es que, si en sus estatutos el objeto social de la sociedad fuera profesional, se puede denegar la inscripción (no había de disolver y cancelar la inscripción), si no se constituye con arreglo a la Ley 2/2007, a menos que los socios dejen constancia de que se trata de una sociedad de medios o de intermediación. Pero en este caso que nos ocupa, los socios no pueden hacer manifestación alguna, dado que el Registrador disuelve de pleno derecho la sociedad automáticamente sin dar opción de manifestarse a los mismos.
El Tribunal Supremo va más allá a la hora de considerar cuando una sociedad es profesional, dado que permite que una sociedad con un objeto claramente profesional, acceda a la vida jurídica como una sociedad ordinaria, siempre que los socios manifiesten que no es profesional, por serlo de medios o de intermediación. Lo que pretende el TS, como veremos, es que las cosas estén claras en el mundo societario. Esto hace aún más incompresible, si cabe, la calificación de don Ramón Garrido Rivera Iglesias, cuando disuelve de pleno derecho a Sotocal Asesores, SL, sin pedir aclaración alguna a los socios de la misma, que es lo que exige la STS en la que se apoya.
Sin embargo, El Registrador Mercantil de Burgos, sí que admite esa aclaración por los socios a posteriori, una vez disuelta la sociedad con los costes que conlleva, cuando los socios manifiestan que es de intermediación al tiempo de la costosa reactivación. Por una cuestión de economía procesal y de reducción de costes, incluso de mera sensibilidad con los empresarios ¿no podría este Registrador solicitar es aclaración antes de disolver? Vamos que, en términos populares, podríamos decir que este Registrador primero dispara y luego pregunta.
Por tanto, el Registrador don Ramón Garrido Rivera Iglesias, se excede en sus competencias, asumiendo las propias de los Jueces, y por la misma regla de tres, podrá denegar una inscripción por considerar por su cuenta que un contratante es incapaz, olvidando que la consideración de que una persona tiene limitado su discernimiento requiere, en los casos extremos, un pronunciamiento judicial.
Como conclusión, podríamos decir que dicho Registrador, puede aplicar directamente la ley cuando se trata de un hecho objetivo incontestable (v.q. transcurso de un plazo o cifra de capital social por debajo de lo establecido), al que se anuda una consecuencia jurídica, como puede ser el cierre del Registro. Pero cuando se trata de acreditar mediante prueba un hecho o una circunstancia, no es el quién para hacerlo, ya que no goza de competencias jurisdiccionales, sino que tiene que dejar paso a los Jueces que son a quienes la Ley considera competentes para esos casos, y quienes van a garantizar los derechos fundamentales de audiencia, alegación y defensa de los interesados, mediante un procedimiento contradictorio adecuado que protegerá la no conculcación de aquellos.
II. Normativa y doctrina alegada por el registrador calificante: Tal como indicamos más arriba, el Registrador don Ramón Garrido Rivera Iglesias, se funda para disolver de pleno derecho la sociedad, sin previo aviso, sorpresivamente, en el artículo 1.1 y disposición transitoria 1.ª de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales; en la STS de 18 de Julio de 2012; y en las Resoluciones de la DGRN de 11 de enero de 2015, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016; 2 de marzo, 5 y 24 de abril de 2017; 14 de junio y 22 de noviembre de 2017; 19 de junio y 18 de julio de 2018 y 18 de septiembre de 2019, pero haciendo una interpretación de las mismas acorde a su afán disolutorio y extintivo, cuando precisamente la STS y las resoluciones indicadas lo que avalan es justamente lo contrario de la actuación del Registrador. como seguidamente vamos a demostrar con los siguientes razonamientos:
A) Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012. La STS indicada, en la cual se apoyan las Resoluciones de la DGRN, y que constituye el argumento fundamental de la calificación del Registrador Mercantil de Burgos, no se refiere a un supuesto de disolución de una sociedad profesional por no adaptación, sino que se refiere exclusivamente a un case de constitución de una sociedad. Una sociedad que todavía no ha nacido plenamente a la vida jurídica, sino que pretende entrar en ella.
Y el TS, para ese concrete caso de constitución de una sociedad, lo que establece es que, al tener la sociedad que se constituye un objeto que pudiera ser profesional, y pretende acceder al Registro Mercantil, se deje constancia expresa por los socios, sobre si se trata de una sociedad profesional o simplemente de medios. para que como dice el TS «las cosas sean lo que parecen, y parezcan lo que son».
Es decir, el TS deja abierta la posibilidad. de que la sociedad que se constituye, sea profesional o no profesional, aunque tenca un objeto profesional, en función de cómo la constituyan los socios, como profesional o como de mera intermediación. Por eso dice la Sentencia que, si la sociedad que se pretende inscribir, si tuviera un objeto social, no se podrá inscribir a menos que los socios dejen constancia de que se trata de una sociedad de medios o de intermediación.
Entonces, ¿cómo puede el Registrador disolver totalmente la sociedad por ser profesional. según su criterio, sin haber requerido a los socios esa aclaración antes de disolver, como exige la STS? Por lo tanto, mal puede amparar el Registrador su actuación disolviendo la sociedad, con base en la indicada sentencia del TS.
Como colofón, procede dejar claro que no puede el Registrador Sr. Modesto Caballero calificar la sociedad como profesional y disolverla sin más, no solo porque ello compete a los Tribunales de Justicia, practicada la prueba correspondiente en juicio contradictorio, sino porque, aun en el caso de que tuviera un objeto profesional, en su calificación no ha tenido en cuenta lo establecido en la STS en la que pretende ampararse, toda vez que el Registrador don Ramón Díaz Pastor no ha permitido manifestarse a la sociedad, pudiendo calificarse su actuación como incorrecta, injusta y lesiva para terceros a quien precisamente el Registro debe proteger.
Esta es la clave de toda la cuestión de fondo.
Es decir, el TS no dice, ni avala:
a) Que sea profesional una sociedad que tiene un objeto profesional, sino que será profesional o no en fundón de como la constituyan los socios.
b) Que una sociedad preexistente a la publicación de la ley sea profesional por el mero hecho de que en su variado objeto social exista alguno que pueda considerarse propio de una actividad profesional y que proceda su disolución automática.
c) Ni mucho menos dice, ni avala, que esa disolución automática la pueda decidir unilateralmente el Registrador, sin procedimiento alguno y con indefensión para los afectados.
Sin embargo, el Registrador don Ramón Garrido Rivera Iglesias, no con relación a una sociedad que está naciendo, respecto de la cual el perjuicio ocasionado por su calificación sería menor, sino que tratándose de una sociedad constituida años antes de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales, (que ni es ni ha sido nunca una sociedad profesional), procede a disolverla, al considerarla por sí y ante sí sociedad profesional, y todo ello sin preguntar nada a los socios o administradores de la misma, para que se manifiesten sobre el particular, haciendo, como se desprende, una Interpretación errónea de la STS en la que basa su incompresible actuación.
Se transcribe a continuación, parte de el fundamento de derecho octavo, párrafos 4.º y último, claves en la cuestión que nos ocupa, de la STS citada:
«... sin por ello desconocer "la intención evidente de los contratantes (de excluir a la sociedad constituida del ámbito de la LSP) reflejada en el negocio documentado...", ya que la única intención evidente de los contratantes que la Ley podía amparar era la que, con la misma evidencia (que el objeto es profesional), excluyera de forma clara e inequívoca del ámbito de la Ley de Sociedades profesionales...
Se trata, en suma, de que las sociedades sean la que parecen y parezcan la que son...»
Entonces, reitero ¿por qué disuelve Sotocal Asesores, SL, de pleno derecho sin solicitar esa manifestación a los socios?
Se incide de nuevo en que esta STS se refiere únicamente a un supuesto de constitución de una sociedad limitada con objeto profesional. a la que le cierra el acceso al Registro Mercantil mientras no se someta a la LSP, o manifiesten expresamente los socios que no es profesional, por tratarse de una sociedad de medios, de comunicación de ganancias o de intermediación.
Luego con más motivo debe el registrador ser cauteloso, cuando se encuentra con una sociedad constituida años antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, que obviamente no era una sociedad profesional, porque no existían legalmente, y era habitual establecer diferentes objetos sociales, con más motivo, insisto, debe ser cauteloso, y solicitar a los socios que se manifiesten sobre si la sociedad es profesional o no, antes de enviarla al cementerio jurídico. Y este Registrador Sr. Modesto Caballero, no consulta a nadie y la disuelve por su cuenta y riesgo, contraviniendo así la STS en la que precisamente se apoya.
B) Posicionamiento de la Dirección General. El Registrador Mercantil de Burgos, alega como apoyo a su actuación de disolución de las sociedades, las varias Resoluciones de esa Dirección General que cita en su nota de calificación, pero en todas ellas, sin excepción, la Dirección General no entra en el fondo del asunto, sino que se limita a decir que practicado el asiento de cancelación, está bajo la salvaguardia de los Tribunales, y nada puede hacer, pero para nada avala la tesis del Registrador, antes al contrario, como más adelante veremos.
B.1 La Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2016. Esta resolución, y en línea similar el resto de las resoluciones citadas, hace una interpretación plenamente acorde con la doctrina sentada por el TS, y por lo tanto contraria a las tesis del Registrador Mercantil calificador, don Ramón Garrido Rivera Iglesias, cuando se manifiesta en los siguientes términos:
«Ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación, de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar ‘certidumbre jurídica’ la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta, (y solo a falta de ella) deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de uno sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de Marzo...»
Vemos pues, que tanto el TS, como la DGRN, no dicen en absoluto que en el caso de una sociedad, como la que nos ocupa, constituida tiempo antes de la entrada en vigor de la LSP, por el mero hecho de presentar a inscribir una escritura de cambio del órgano de administración, procede su disolución de pleno derecho, sin previo aviso a la sociedad, ni a los socios, y muchísimo menos dicen en sus Resoluciones, que un funcionario como el Registrador Mercantil de Burgos, don Ramón Garrido Rivera Iglesias, que no es Juez, puede por sí solo y sin posibilidad alguna de defensa de los perjudicados, ni procedimiento contradictorio, disolver la sociedad y cancelar sus asientos en el Registro.
Más bien parece una ofensa para la propia Judicatura y para la DGRN, pensar que puedan avalar la vulneración de la Constitución Española y la conculcación de derechos fundamentales, como son el derecho de audiencia y defensa de cualquier persona, sea esta natural o jurídica.
B.2. La Resolución de la DGRN (hoy DGSJFP) de 12 de junio de 2019. La Registradora mercantil de Madrid, en supuesto idéntico al del presente recurso, rechaza la petición de disolver de pleno derecho una sociedad mercantil, con partes del objeto social profesionales. y la Dirección General, califica como «encomiable» la calificación de la Registradora, la cual confirma.
En esta resolución, que por cierto no incluye entre las muchas que cita el Registrador Mercantil de Burgos Sr. Modesto Caballero, resulta clave para el recurso que nos ocupa, porque en esta ocasión la Dirección General sí que se pronuncia sobre el fondo del asunto de este recurso. En todas las demás resoluciones, la DG se limitaba decir que no entraba en el fondo porque los asientos practicados, en este caso el de disolución, quedaban bajo la salvaguardia de los tribunales.
Y ahora sí, establece terminantemente que no procede la disolución de pleno derecho de una sociedad cuando alguna parte de su objeto tenga tintes profesionales, en los términos en los que lo viene haciendo el Registrador Mercantil de Burgos, cosa que ya le había ido anunciando en «obiter dicta» en las demás resoluciones en las que no entraba en el fondo.
Veamos, en esta Resolución se trata de una sociedad limitada que tiene una denominación social y un objeto social con tintes de profesional; «Asing Servicios de Ingeniería, SL».
Pues bien, en este caso, un socio de la sociedad solicita de la Registradora Mercantil de Madrid, que disuelva de pleno derecho la sociedad por no haber adaptado sus estatutos a la Ley Sociedades Profesionales, toda vez que tiene un objeto social profesional. Es decir, que aplique la tesis del Registrador Mercantil de Burgos que ahora se cuestiona. Fundaba su petición en la disposición transitoria 1.ª, apartado 3, de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Queda fuera de toda duda la plena identidad de razón entre este supuesto y el que nos ocupa en este recurso.
En este caso la Registradora Mercantil, no actuaba de oficio, ni sorpresivamente, sino a instancia de un socio de la sociedad. La Registradora rechaza de plano la disolución solicitada. con la siguiente argumentación:
«La redacción del artículo 2 de los estatutos relativo al objeto social, integrado por una pluralidad de actividades, no permite determinar el carácter profesional de la sociedad porque ésta reúna los requisitos que el artículo 1 de la LSP exige para atribuir dicho carácter, es decir, el ejercicio en común de una actividad profesional para cuyo desempeño se requiera titulación universitaria y colegiación obligatoria y que resulte que los actos propios de la sociedad sean ejecutados directamente bajo su denominación social o razón social atribuyéndose a la propia sociedad los derechos y obligaciones inherentes a dicho ejercicio... La cautela y prudencia que se exige al registrador mercantil al apreciar el incumplimiento de la disposición transitoria 1.ª de la Ley 2/2007, por las graves consecuencias que su aplicación provoca, determina que, no proceda la declaración de la disolución de la sociedad, al no apreciarse en la redacción estatutaria del objeto la concurrencia de los requisitos exigidos en la ley para calificar que la sociedad quede sujeta al ámbito imperativo de la misma.
A la vista de lo que se va exponiendo, a nadie se le escapa que el Registrador Mercantil de Burgos, habría disuelto sin más y sin motivación alguna esta sociedad, como ya ha hecho en, al menos, once ocasiones.
Por su parte, la DG confirma plenamente la calificación de la registradora mercantil, calificando de encomiable, reitero, el criterio por ella seguido para su calificación contraria a la disolución solicitada. así la Dirección General establece lo siguiente:
Primero señala que “La sentencia del TS ha admitido las sociedades de intermediación”.
A continuación. establece que:
Esta Dirección ha sentado una consolidada doctrina, según la cual ante las dudas que puedan suscitarse con el tema que nos ocupa… Debe exigirse para dar certidumbre jurídica, la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios, o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que solo a falta de esa expresión deba entenderse que se está en presencia de una sociedad profesional sometida a la ley imperativa 2/2007…»
«No obstante, como ha puesto de relieve esta Dirección General, si tal exigencia está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad –o modificación del objeto social– debe actuarse con mayor cautela por el registrador mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral. Y este es el criterio que, ha seguido encomiablemente la registradora en el presente caso.»
De lo expuesto, queda meridianamente claro que la DG no avala en absoluto, sino que rechaza de plano, la actuación del Registrador Sr. Modesto Caballero, que actúa sin procedimiento alguno, sin motivación que explique en que se ha fundado para concluir que la sociedad que disuelve es profesional, y sin posibilidad de audiencia y alegación por los afectados.
III. Posición de la doctrina registral.
A) Pero es que además, la práctica habitual de la mayor parte de los Registradores Mercantiles de España, es más respetuosa con el principio de la continuidad de la sociedad, y con la propia doctrina del TS, como bien pone de relieve el Registrador Mercantil de Granada, don José Peña Flores Herrera, de reconocido prestigio dentro de la Institución Registral, cuando en la página web notariosyregitradores.com, comentando precisamente una calificación de disolución de plena derecho de una sociedad por el mismo Registrador mercantil de Burgos, se manifiesta en los siguientes términos:
«Comentario: Recurso muy especial pues realmente la DG se pronuncia... sobre el defecto que surge del registro, para practicar cualquier inscripción, al haber procedido el registrador, precisamente al presentar la primera escritura, a disolver lo sociedad y cancelar sus asientos en aplicación de la disposición transitoria 1.ª de lo Ley 2/2007 de sociedades profesionales, por estimar que su objeto era de esa clase.
Afortunadamente la sociedad solo contaba con dos socios y por tanto no tendrá en principio dificultad alguna para proceder a la reactivación y una vez hecho inscribir la reducción del capital social y la aclaración del objeto que se hacía como consecuencia de la primera calificación.
La situación que se plantea en estos casos puede ser muy comprometida para el registrador. En su día sostuvimos que dado que registrador ante un objeto, por muy profesional que sea, no puede apreciar si se trata de una sociedad profesional por no conocer si se da el requisito de poner en común su actividad profesional por parte de los socios y actuar la sociedad como tal, estableciendo una relación directa en el mercado de servicios (cfr. artículo 1 de la Ley 2/2007. de 15 de marzo). el registrador no debía proceder a la disolución de la sociedad y a la cancelación de sus asientos. No obstante, si la disolución ya se ha producido, pues tras la sentencia del TS de 2012 la cuestión relativa al objeto es bastante más clara, aunque no la forma de actuación de la sociedad que solo se podrá apreciar en juicio contradictorio. y se procede a practicar el asiento de disolución, el problema ya está planteado pudiendo provocar, en su caso, graves dificultades a los socios en cuanto alguno de ellos no le interese la reactivación. Creemos que ello va contra el principio de continuidad de la empresa, pues la rectificación no la contemplamos ya que, dada la disolución, también deberían prestar su consentimiento los acreedores sociales pues son claramente interesados en la inscripción.
Parece a la vista de todo ello que lo más aconsejable en estos casos es no proceder a la disolución hasta que por los socios se aclaren las cosas. (José Peña Flores Herrera).»
En otros análisis realizados por dicho Registrador, siguiendo diferentes Resoluciones de la DGRN, se manifiesta en los siguientes términos:
«El Registrador Mercantil... no podrá apreciar de oficio si la sociedad inscrita en el registro con objeto profesional y no adaptada es una verdadera sociedad profesional a los efectos de aplicarle la sanción de la disolución de pleno derecho.»
«La DGRN reconoce que las sociedades inscritas en el Registro, con objetos similares al de la resolución, con anterioridad a la Ley 2/2007, per se no podían ser profesionales y por tanto para calificaría como tales, debe examinarse no solo su objeto sino también todo el contrato social y analizar también la forma de ejercicio de dicho objeto. Esta labor es difícil, salvo que resulte claramente del objeto o de otra cláusula estatutaria, el ejercicio directo de la profesión por la sociedad. Para ello debe acudirse sobre todo al art. 1282 del CC, que establece el criterio de la "conducta interpretativa" para concretar la voluntad negocial. Lo que ocurre es que, dentro del procedimiento registral, es complicado llegar a una conclusión sobre ello y por lo tanto, salvo que resulte meridianamente claro del objeto social, el carácter profesional de una sociedad no puede presumirse» (RDGRN de 28 de enero de 2009).
«La solución parece la más adecuada, dado que el elemento subjetivo exigido por el artículo 1 de la Ley, para calificar una sociedad coma profesional, es de imposible apreciación por el registrador y por tanto, salvo en aquellos casos extremadamente claros en que del registro o de otras circunstancias manifestadas en la propia escritura, resulta que la sociedad es verdaderamente profesional, la DT no será aplicable a ninguna de las sociedades, con objeto más o menos profesional inscritas en los RRMM. Ni que decir tiene que esta solución es la que también debe aplicarse al segundo plazo –16 de diciembre de 2008–, establecido también por la disposición transitoria 1.ª para disolver de plena derecho a las sociedades que no se hubieran adaptado a la Ley. En definitiva, que no podrá cerrarse el Registro y tampoco disolverse ninguna sociedad pseudo profesional inscrita.» (RDGRN de 28 de enero de 2009)
Respecto de estas consideraciones, lo que ha cambiado la STS de 18 de diciembre de 2012, es, para una mayor claridad jurídica, que los socios tienen que manifestar expresamente si la sociedad. con objeto profesional, lo es de medios o intermediación. para quedar excluida de la LSP, pero, como ya hemos indicado, de ahí no resulta que faculte al Registrador para calificar por su cuenta el carácter profesional de la sociedad y disolvería de pleno derecho, por lo que sigue plenamente vigente la doctrina de la DGRN de que el registrador mercantil no puede disolver de pleno derecho la sociedad unilateralmente, sin solicitar dicha manifestación a los socios.
Asimismo, el prestigioso Registrador Mercantil de Barcelona, don Luis Crespo del Pozo, se expresa en estos términos en el Blog «Hay Derecho», a propósito del asunto a que se refiere este recurso:
«Como registrador no me parece sensato que el legislador me imponga un deber de cancelar... sin ni siquiera ser oído el interesado. Siempre he defendido que esa técnica muy probablemente infringe el artículo