Categoría: Administración

rlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Y su matrimonio se hallaba sujeto al régimen legal supletorio italiano de comunidad de bienes, de acuerdo con la Ley personal de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio.»
El registrador fundamenta su negativa a la inscripción en los siguientes argumentos:
– La cuestión se centra en interpretar cuál fue la voluntad de la testadora, y si cuando otorgó la disposición testamentaria estaba realizando una «professio iuris» en favor de su ley personal, debiendo tenerse en cuenta que en el momento del otorgamiento del testamento la ley rectora de su sucesión era la ley personal de la causante (artículo 9.8 del Código Civil).
– Sus disposiciones testamentarias son claras: lega lo que por legítima corresponda, según su ley nacional, a las personas que acrediten tener derecho a ella; y lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en la ley nacional de la testadora.
– El Reglamento (UE) núm. 650/2012, tras sentar como principio general el de que la sucesión se rija por la ley del lugar de residencia habitual o la del estado con el que la causante presente un vínculo más estrecho, permite en su artículo 22 que el testador pueda elegir, dentro de ciertos límites, la ley que vaya a regir su sucesión y así dispone que «cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento». La cuestión que se plantea es, por tanto, determinar si la elección de ley contenida en el testamento de la causante es válida tras la entrada en vigor del Reglamento (UE) núm. 650/2012, cuyo artículo 83.2 dispone que: «Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía».
– Aplicando la normativa europea al caso, parece que la elección de ley contenida en el testamento otorgado antes de la entrada en vigor del Reglamento cumple todos los requisitos establecidos en el mismo para su validez. Así: a) ha sido realizada en una disposición «mortis causa» (artículo 22.2); b) es expresa o, al menos, resulta de los términos contenidos en el testamento (artículo 22.2), y c) la ley elegida es una de las leyes que el artículo 23 permite elegir al causante al tratarse de su ley nacional (con independencia de cuál sea la concreta ley personal aplicable dado su situación de doble nacionalidad), tanto al tiempo de realizar la elección como al tiempo de su fallecimiento (artículo 22.1).
– La testadora no hizo referencia expresa ni a su doble nacionalidad, ni a la concreta ley que debía regir su sucesión; y si bien parece razonable pensar que esa ley nacional era la italiana, dada la situación de hecho y derecho creada por la misma al hacer valer siempre esa nacionalidad en su actividad jurídica desarrollada en España, cabría la posibilidad de que esa ley fuese la argentina si no hubiese tenido nunca su residencia habitual en Italia (artículo 9.8 del Código Civil), circunstancia ésta que ni se alega en la documentación presentada, ni se justifica en manera alguna. Lo cual, a los efectos de la calificación, resulta indiferente, puesto que tanto si esa elección se realizó en favor de la aplicación de la ley italiana (lo que parece más razonable), como si lo hubiese sido en favor de la ley argentina, lo cierto es que ambas legislaciones civiles configuran la legítima con una naturaleza análoga a como lo hace nuestro Código Civil, esto es como una «pars bonorum», como el derecho a una porción de bienes de la herencia que obliga a la intervención de los legitimarios en la partición de la misma.
– Por tanto, no constando tal intervención en el título presentado, ni prestando su consentimiento a la partición realizada por el heredero único, ni renunciando a su derecho a la legítima, debe suspenderse la inscripción solicitada.
El notario alega lo siguiente:
– Afirmar que la ley aplicable a la sucesión es la italiana conduce a una ley no conocida por la testadora, ni por el notario autorizante del testamento; una ley completamente ajena, extraña, y a su juicio, no querida por la causante, que regiría la sucesión. Y lo que se está debatiendo en el presente recurso es si queda razonablemente claro del testamento que la testadora eligió la nacionalidad italiana para que fuera ésta la que regulara su sucesión y no la nacionalidad argentina; o por el contrario, al no resultar una «professio iuris» ni expresa ni tácita respecto de ninguna de ellas, hay que aplicar la regla general que determina aplicable la ley del lugar de residencia habitual del causante que, además, coincide, no solo con la voluntad plasmada en la forma y estructura del testamento tratando de buscar la mayor libertad de disposición, sino con la ley del lugar donde se encuentran sus vínculos e intereses más estrechos, como es Cataluña, al tener ambos cónyuges su residencia allí y donde se encuentra situados los bienes de la herencia (entre otros elementos).
– No hay una elección expresa por la legislación italiana, solo una identificación de la testadora por el documento nacional de identidad italiano (por el mismo obtuvieron la residencia en España). Ya es difícil entender una elección de ley en un testamento de fecha anterior a la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo, y se antoja todavía más complicada una elección entre dos nacionalidades solo por cómo se ha identificado en la comparecencia del testamento. En aquel momento se aplicaría la nacionalidad efectiva determinada por las normas de conflicto vigentes en dicha fecha, y por eso se refirió en el testamento genéricamente a la ley nacional y no a una expresa; y el artículo 83 de dicho Reglamento es norma de derecho transitorio no integradora de la voluntad, de modo que, si hubo voluntad real de elegir la Ley italiana, se aplicará el precepto para saber si se eligió bien en cuanto al fondo y forma; pero, si no hay tal elección, el precepto no se aplica.
– En relación con una posible elección tácita, y teniendo en cuenta el considerando 39 del Reglamento Sucesorio Europeo, no se cumple nada de lo dispuesto en dicho precepto: no está redactado a doble columna en idioma castellano e italiano; no refleja fracción o partes disponibles del Derecho italiano; no expresa ninguna institución típica del Derecho italiano como la «cautela soccini» [sic], propia del testamento italiano del uno para el otro con una legítima «pars bonorum». Y menciona nombres de figuras que hay en Derecho español como la sustitución vulgar y derecho de acrecer; y aunque sea adaptable lo dicho en el testamento a la ley italiana, es adaptable también a la Ley argentina, la catalana, la francesa, y casi seguro a cualquier otra legislación, lo cual lo excluye de ser determinante para decidir sobre una elección de ley a favor de la italiana.
– No se cumple el contenido del considerando 40 del Reglamento Sucesorio Europeo, que exige una comprensión y consentimiento sobre dicha elección, pues de lo afirmado anteriormente se deduce que el notario está redactando el testamento usando y pensando en el derecho catalán. Más aún, el Derecho italiano para la testadora es el derecho de su nacionalidad adquirida de forma derivativa, sin exigirle para dicha adquisición ni residencia, ni conocimiento del idioma italiano, ni buena conducta cívica, ni ningún otro requisito, así como no tener más vinculación con dicho país que solo ostentar su nacionalidad, que haga suponer un conocimiento de la sociedad y legislación italiana suficientes para llegar a comprender y querer dicha regulación.
– Lo que se está tratando de conocer es la verdadera voluntad de la testadora a la hora de hacer el testamento; y no solo de esta argumentación, sino de la propia calificación, se hace un reconocimiento a que se está testando de manera típica, como lo harían los ciudadanos catalanes bajo su legislación; lo que hace suponer que la voluntad efectiva de la testadora, al nombrar heredero único y universal a su esposo, refiriéndose a instituciones como la sustitución o el derecho de acrecer de la legislación española, era testar según las normas del lugar de su residencia habitual. Y más aún, las polémicas cláusulas primera (de salvaguardia de las legítimas) y cuarta (de salvaguardia de otras limitaciones) del testamento indican lo mismo, pues si se estuviera testando con arreglo a la ley italiana, no habrían sido necesario redactarlas. Son cláusulas de advertencia del notario autorizante del testamento redactadas de oficio por él recordando que hay que respetar las legítimas y cualquier limitación que resulte de la ley nacional por imperativo del artículo 9.8 del Código Civil; es el notario, y no el testador, quien hace referencia a la ley nacional, pues tanto antes como ahora era y es imposible elegir la ley de residencia habitual por vía del artículo 22 del Reglamento Sucesorio Europeo. Pero sí se puede hacer el testamento conforme a dichas disposiciones; cosa que se confirma, pues residió hasta su fallecimiento en Cataluña, con todos los vínculos más estrechos allí por residencia de su marido, bienes y derechos sitos y ejercitables en Cataluña.
– La ratio de la «professio iuris» consiste en evitar que, por muertes no esperadas en lugares no previstos, se aplique la ley del lugar de residencia habitual (que es la regla general del Reglamento Sucesorio Europeo salvo que los vínculos más estrechos conduzcan a otra) en vez de la ley querida por la causante; y si en el presente supuesto se aplica la ley italiana, se incumpliría de manera flagrante dicha finalidad. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se puede acudir a elementos extrínsecos posteriores al testamento para confirmar una voluntad plasmada en él, siempre que exista esa voluntad; y la testadora hizo un testamento usual y típico de la legislación catalana de un cónyuge al otro, y hasta su fallecimiento residió en Cataluña, manteniendo todos los vínculos allí. Por ello, considera que es más conforme con su voluntad pensar que las referencias a la expresión ley nacional del testamento son imposición del artículo 9.8 del Código Civil y lo que quería era testar como hacen los catalanes en Cataluña, según su legislación catalana cuya legitima es «pars valoris» y ofrece mayor libertad de disposición.
– Los intereses que están en juego son la protección del cónyuge viudo como heredero y los legitimarios por sus derechos sucesorios respectivos, y si se elige la ley italiana no solo se está perjudicando al cónyuge viudo, sino también a los legitimarios, dado que la legislación argentina reconoce para ellos, en concepto de legitima, cuatro quintos del «relictum» más el «donatum» (artículo 3593 del Código Civil argentino) y la legitima es siempre estricta, pues no existe la mejora (ex artículo 3605 de dicho Código argentino). Si el cónyuge concurre con descendientes tiene la legitima solamente sobre los bienes propios del causante y no sobre los gananciales (artículo 3595 del mismo Código). A su juicio, se dejó la determinación de la ley aplicable a las legítimas para el momento del fallecimiento, de modo que el notario que autorizase la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia debería descubrir cuál es la nacionalidad efectiva para saber qué ley se aplicaría. Ante tal imprecisión en la elección de ley, es claro que hay que aplicar la regla general y que rija la ley del lugar de su residencia habitual que es la catalana.
2. A la vista de tales argumentos, la cuestión planteada se centra en determinar, con base en la interpretación del Reglamento Europeo y en el tenor del testamento –título de la sucesión–, si puede considerarse que este último contiene una verdadera elección de ley, aun siendo dicho testamento anterior a la vigencia y aplicación del Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta, respecto de la cita que se realiza de la Resolución de este Centro Directivo de 28 de agosto de 2020, que en el caso entonces analizado la testadora sí que realizó una alusión concreta y específica a la ley francesa como rectora de su sucesión; algo que en el presente caso no sucede, por lo que la labor esencial es interpretar el eventual alcance de la mención de una ley nacional que no se concreta. En suma, si la manifestación realizada por la causante en su testamento puede o no bastar para considerar aplicable la ley de su nacionalidad, sin que, ciertamente, se indicara cual sería: la que declara poseer al tiempo de otorgar su testamento, o bien la que ostentara al tiempo de la apertura de la sucesión.
Como ha quedado expuesto, con posterioridad a la calificación, el recurrente presentó telemáticamente al Registro una diligencia en la cual se rectificaba la alusión –en la escritura de herencia– al régimen económico de comunidad italiano de la causante por la del régimen de comunidad argentino. Esa diligencia incorpora algún dato que pudiera ser indiciario de una situación de doble nacionalidad de la causante (que se afirma simplemente en la escritura calificada, sin resultar de su texto ni contener soporte documental de tal afirmación)
Esa posible doble nacionalidad italiana y argentina, de existir realmente, dificultaría optar por una de ellas como realmente elegida por la causante en un testamento otorgado años antes de la aprobación del Reglamento (UE) núm. 650/2012; algo que no es, en absoluto, baladí. Pero debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Por ello, tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta para resolver este recurso.
3. La problemática que subyace en este recurso es un tema ya abordado por este Centro Directivo, que se ha referido en varias ocasiones a la «professio iuris», incluida la tácita transitoria en relación con la validez material de una disposición «mortis causa» previa a la aplicación del Reglamento. Como sabido es, también, que la expresión medieval «professio iuris» fue adoptada por el Derecho suizo de la época codificadora, a finales del siglo XIX, para aludir a la elección por el testador de la ley que habría de regir su sucesión, aun limitadamente; y una de las novedades del Reglamento (EU) núm. 650/2012, fue, por tanto, la consagración de la «professio iuris» en todos los Estados miembros participantes y la aceptación de la proveniente de un tercer Estado, con independencia de que fuera conocida en las tradiciones nacionales.
Así el artículo 22.1 de dicho Reglamento establece que «cualquier persona» (utilizando la misma expresión que el artículo 5 del Convenio de La Haya, de 1 de agosto de 1989, sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte) podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento, estableciendo en el párrafo segundo de dicho apartado una regla para el caso de doble o múltiple nacionalidad, pues tal «professio iuris» tiene como fundamento evitar la imprevisibilidad de la ley sucesoria que resultare aplicable conforme a la posterior y última residencia habitual del causante y con ello garantizar la seguridad jurídica (considerandos 37 y 38 del Reglamento). No obstante, se parte de una limitada elección de ley, más aún que el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989, que presenta una cierta inclinación a respetar la «lex rei sitae», a fin de aglutinar los sistemas del «common law».
4. Establecida la conexión de la ley aplicable en el artículo 21 del Reglamento (EU) núm. 650/2012 (la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento según su apartado 1, y sin perjuicio de la excepción que contempla su apartado 2 –vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto–), dicho texto legal, en su artículo 22, potencia una limitada elección de ley reducida a la posibilidad de elegir la ley de la nacionalidad; elección que, tanto para las disposiciones de última voluntad otorgadas tras la aplicación del Reglamento como para las previas, transitorias, puede ser expresa o tácita, con ciertas matizaciones para estas últimas en el artículo 83. Y la elección de ley requiere un vehículo formal expreso, (disposición «mortis causa» válida, material y formalmente, según los artículos 26 y 27 del Reglamento –como el artículo 5.2 del Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989); esto es, deberá hacerse expresamente en forma de disposición «mortis causa», o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Una elección de ley contextual referida al momento del otorgamiento del acto de última voluntad supondrá que la efectiva elección de ley habrá de valorarse en relación con aquel momento y conforme a la ley putativa.
El artículo 83.2 del Reglamento se refiere a la «professio iuris» realizada por el causante antes del 17 de agosto de 2015 (incluso antes de la entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el «Diario Oficial de la Unión Europea», es decir, el 17 de agosto de 2012), ampliando los criterios tanto de validez de la elección como de la validez material de la disposición mortis causa, para la primera: «cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía».
Para la segunda, establece el artículo 83.3: «Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión».
Y como tiene ya declarado este Centro Directivo (Resolución de 28 de agosto de 2020): «(…) 11. A la vista de este marco normativo, uno de los problemas prácticos más relevantes en la aplicación del Reglamento es la interpretación que haya de hacerse de las cláusulas de elección presuntiva en cuanto en el momento que se realizaron no podía conocerse ni la futura existencia de un Reglamento que versara sobre la materia sucesoria ni el sentido del mismo. 12. El considerando 39 que completa el artículo 22.2 del Reglamento aclara que resultará de la disposición mortis causa “en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley”. Por su parte, el considerando 40 hace hincapié en que corresponde a la determinación de la validez material de la disposición “si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello”».
Y añadió: «Otorgado ante un notario español, con independencia de la elección expresa o tácita de la ley de una nacionalidad extranjera, el contenido del testamento podrá –deberá– acomodarse a esa ley –aplicación extraterritorial– pero la forma instrumental se regirá por la lex auctor –regit actum–, es decir las solemnidades del instrumentum se rigen por la ley notarial del lugar del otorgamiento mientras que su contenido sucesorio, se acomodará a la ley elegida que será además la lex putativa o de buena fe a los efectos del artículo 26 del Reglamento».
5. En definitiva, a la vista de los datos obrantes en el expediente y abstracción hecha de la diligencia subsanatoria que se remitió al Registro en el lapso entre la calificación y la interposición del recurso, debe determinarse si existe una «professio iuris» en favor de la ley italiana (es la nacionalidad de la causante que aparece indicada en su certificado de defunción, y la aludida en el testamento otorgado en su día). De ser así y optarse por una respuesta afirmativa, se concluiría que esa vaga referencia que el testamento contiene en alusión a «la ley nacional de la testadora» sería suficiente para que operara el artículo 22.1 del Reglamento (EU) núm. 650/2012, desplazando así la aplicación del artículo 21.1 del mismo.
Como se trata de un problema de interpretación de voluntad del testador, debe actuarse con suma prudencia para no confundir lo tácito, pero razonable e inferible mediante un proceso deductivo racional (que podría conducir a estimar existente una «professio iuris»), con lo meramente conjetural (que llevaría a todo lo contrario). Y ello sin perder nunca de vista cual es la «ratio» de la «professio iuris», pues como correctamente expresa el recurrente en su escrito: «La ratio de la professio iuris consiste en evitar que por muertes no esperadas en lugares no previstos se aplique la ley del lugar de residencia habitual (que es la regla general del RSE salvo que los vínculos más estrechos conduzcan a otra) en vez de la ley querida por la causante».
Es indudable que, en ese «iter» interpretativo, son de utilidad los considerandos 39 y 40 del citado Reglamento (EU) núm. 650/2012: (39) «La elección de la ley debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis causa o ha de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley». (40): «La elección de la ley realizada en virtud del presente Reglamento debe ser válida aun cuando la ley elegida no prevea la elección de la ley en materia de sucesiones. Debe corresponder, no obstante, a la ley elegida determinar la validez material del acto de la elección, es decir, si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello. Esto mismo debe aplicarse al acto de modificar o revocar la elección de la ley».
Ciertamente, es más que difícil encajar una declaración como la que se contiene en el testamento analizado (que se antoja más bien una cláusula de estilo al uso en los testamentos con elemento internacional otorgados antes de la aprobación del Reglamento), en una «professio iuris» tácita en favor de la ley italiana. Piénsese, además, que de seguirse la postura que se mantiene en la calificación impugnada se estaría vedando la aplicación, por vía indirecta, del artículo 21.2 del Reglamento, pues si este artículo hace que, sobre la residencia habitual, prevalezca la ley con la que el causante tenga vínculos más estrechos, aquí todo parece indicar que precisamente es la de la residencia habitual la que presenta esos vínculos, pues es perfectamente deducible de la documentación obrante en el propio expediente (testamento, certificado de defunción), que esa residencia en Cataluña fue continuada en el tiempo.
Y teorizar, como se hace en la nota, acerca de si procede aplicar una de las dos leyes que se indican, sea la italiana o la argentina («(…) la testadora no hizo referencia expresa ni a su doble nacionalidad, ni a la concreta ley que debía regir su sucesión. Aunque parece razonable pensar que esa ley nacional era la italiana dada la situación de hecho y derecho creada por la misma al hacer valer siempre esa nacionalidad en su actividad jurídica desarrollada en España, cabría la posibilidad de que esa ley fuese la argentina si no hubiese tenido nunca su residencia habitual en Italia (art. 9.8 del Código Civil), circunstancia ésta que ni se alega en la documentación presentada, ni se justifica en manera alguna […]»), aunque sea para concluir que la protección legitimaria viene a ser similar, en el fondo denota que no hay base, ni elementos suficientes, para entender realizada una «professio iuris» a una ley y a una sola ley –dato esencial en la aplicación del Reglamento–, con la suficiente entidad para desplazar la regla general de aplicación de la ley de la residencia habitual del causante como única rectora de la sucesión. Conclusión ésta que conduce a la aplicación de la legislación civil catalana (Libro IV de su Código Civil, relativo a las sucesiones), en aplicación del artículo 37 del tantas veces citado Reglamento («Estados con más de un sistema jurídico (…)»), toda vez que, a la vista de los datos obrantes en el expediente, y careciendo la causante de nacionalidad española y por tanto de vecindad civil, dicha legislación vendría a ser «(…) el sistema jurídico o el conjunto de normas con el que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha».
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 24 de julio de 2023.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago