Categoría: Judicial

jecutoria por auto de 14 de octubre de 2019 en la que la sala de enjuiciamiento acordó respecto de este recurrente la suspensión de la pena de inhabilitación absoluta con el argumento de que «puede resultar condicionada por el efecto reflejo, en su caso, de la resolución del recurso de súplica pendiente en la pieza de situación personal contra el auto de 14 de mayo de 2019». La decisión fue confirmada en súplica por auto de 18 de noviembre de 2018, que también denegó la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta.
(iv) La STJUE de 19 de diciembre de 2019, asunto C-502/19, resolvió las cuestiones prejudiciales y, según la demanda de amparo, se ponía de manifiesto su efecto sobre el devenir del proceso principal al determinar la obligatoriedad del suplicatorio, por lo que al no acordarse la suspensión se habría producido una vulneración de los derechos del art. 23.2 CE y del art. 24.2 CE.
4. La opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia desestima esta invocación con fundamento en los razonamientos que se resumen a continuación:
(i) Desde la perspectiva del parámetro de control de constitucionalidad, se reconoce que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a un proceso con todas las garantías, puede quedar concernido en aquellos casos en que el órgano judicial que promueve una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva sin esperar a que dicho tribunal se pronuncie sobre el particular, ya que en tal caso quedaría impedida o defraudada la eficacia de la garantía procesal que significa la cuestión prejudicial de interpretación.
(ii) Esta vulneración concurre cuando es el propio órgano judicial el que, al plantear la cuestión prejudicial, está reconociendo esa relación de dependencia con el procedimiento en que se solicita la respuesta prejudicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y también cuando el órgano judicial que la promueve tiene pendiente ante sí cuestiones que, aunque estén fuera del procedimiento concreto en que se eleva la cuestión prejudicial, puedan revestir una relación de dependencia con la interpretación que haga el Tribunal de Justicia de las normas europeas consultadas.
(iii) En este último caso, corresponde al órgano judicial, como decisión de legalidad ordinaria, establecer si, por entender que concurre una relación de dependencia, procede paralizar ese procedimiento hasta que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o, por no apreciar la misma, cabe continuar el mismo y acordar sobre esas cuestiones sin esperar a aquel pronunciamiento. Esta decisión puede ser revisada en vía de amparo por el Tribunal Constitucional, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a un proceso con todas las garantías, por lo que la lesión de estos derechos solo se produciría de haberse incurrido en algún defecto constitucional de motivación (arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente).
(iv) La opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, tras analizar la inicial decisión del órgano judicial adoptada en el auto de 1 de julio de 2019 de plantear las cuestiones prejudiciales y suspender solo la tramitación de la pieza de situación personal, concluye que responde a parámetros de razonabilidad, ya que del citado planteamiento cabe deducir que la respuesta en relación con la eventual inmunidad de la que pudiera ser beneficiario el recurrente don Oriol Vidal solo afectaba a su derecho a salir de la prisión para acudir a la sesión constitutiva y, por tanto, a la cuestión pendiente de resolución en esa pieza de situación personal.
(v) La posición mayoritaria, más allá del anterior pronunciamiento, analiza si las cuestiones planteadas en la pieza principal revestían una relación de dependencia con la resolución de las cuestiones prejudiciales, concluyendo que, tal como había reiterado el órgano judicial en numerosas resoluciones, no era así, pues la posibilidad misma de enjuiciarlo sin necesidad de solicitar el suplicatorio del Parlamento Europeo se relacionaba con un contenido distinto de la inmunidadin itinerecuestionada, lo cual es una respuesta que tampoco incurre en irrazonabilidad.
5. Estoy de acuerdo con la opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia en que, con carácter general, el incumplimiento de la obligación de suspensión establecida en el art. 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aprobado como Protocolo núm. 3 anejo a los Tratados de la Unión Europea y de funcionamiento de la Unión Europea, vinculado al planteamiento de una cuestión prejudicial en los términos del art. 19.3 b) TUE y 267 TFUE, puede suponer la vulneración de garantías procedimentales básicas y de la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, creo que hubiera sido necesario destacar de una forma más rotunda que la razón de esa conclusión no es solo que quedaría impedida o defraudada la eficacia de la garantía procesal que significa la cuestión prejudicial de interpretación, sino también que ello implica la infracción de otro principio nuclear de nuestro sistema de fuentes como es el de la primacía del Derecho de la Unión Europea. La jurisprudencia constitucional ya se ha extendido ampliamente sobre ese particular en supuestos, por ejemplo, en que (i) se considera desplazada una norma interna sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando exista una duda objetiva sobre esa supuesta contradicción (así, SSTC 58/2004, de 19 de abril, FJ 9; 194/2006, de 19 de junio, FJ 5, y 37/2019, de 26 de marzo, FJ 6); (ii) se hace aplicación de una norma interna supuestamente contraria del Derecho de la Unión, dejando de plantear una cuestión prejudicial, sin haber dado razones sobre dicha decisión o incurriendo en algún defecto constitucional de motivación (SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3; 99/2015, de 25 de mayo, FJ 3; 22/2018, de 5 de marzo, FJ 4, y 25/2022, de 23 de febrero, FJ 8.4), o cuando ya exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia en esa materia (SSTC 145/2012, de 2 de julio, FJ 6; 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 5; 75/2017, de 19 de junio, FJ 3; 31/2019, de 28 de febrero, FJ 6, y 152/2021, de 13 de septiembre, FJ 4); o (iii) se ignora la aplicabilidad directa del efecto vinculante de las directivas no traspuestas en plazo que crean derechos mediante disposiciones incondicionales y suficientemente precisas (STC 13/2017, de 30 de enero, FJ 6). Por tanto, considero que hubiera sido también pertinente que respecto de la cuestión suscitada del eventual incumplimiento de la obligación de suspensión por el planteamiento de una cuestión prejudicial se hubiera incidido en la dimensión que tiene de infracción de la primacía del Derecho de la Unión.
Igualmente, me hubiera parecido adecuado, ya que así fue invocado por los demandantes, que se abordara la hipótesis de que el incumplimiento de la exigencia de otorgar la debida primacía al Derecho de la Unión pudiera suponer no solo la vulneración de garantías constitucionales procedimentales o de tutela judicial efectiva sino también de derechos sustantivos –en este caso, el derecho de representación política (art. 23.2 CE)– por el efecto que podría tener pronunciar, contra una eventual obligación de suspensión, de manera anticipada una sentencia condenatoria que tenía como efecto inmediato la pérdida de la condición de eurodiputado por la imposición de la pena de inhabilitación absoluta o la privativa de libertad, al constituirse esta en una causa de inelegibilidad y, por tanto, de incompatibilidad conforme a la normativa electoral.
Considero que no habría que descartar la posibilidad de que se produzca una vulneración de derechos fundamentales sustantivos –y no solo procedimentales o en términos de tutela judicial efectiva– susceptibles de análisis en esta jurisdicción de amparo constitucional vinculada a la infracción de la primacía del Derecho de la Unión dependiendo de la conexión de la norma aplicable con el desarrollo de un derecho fundamental sustantivo. Entiendo, además, que esa posibilidad ya ha sido en cierta medida sugerida por la jurisprudencia constitucional. Esta, tras reiterar que el principio de primacía no dota a las normas del Derecho de la Unión, originario o derivado, de rango y fuerza constitucionales, ha puesto de manifiesto que «ello no significa, obviamente, que este tribunal deba abstenerse de cualquier valoración sobre un acto de los poderes públicos ante él recurrido cuando el mismo aplica Derecho de la Unión Europea o, al contrario, se plantee su posible contradicción con este, pues ello implicaría una abdicación de nuestra función señalada en los arts. 53.2 y 161.1 b) CE. Significa, mucho más simplemente, que cuando ello sucede debemos abordar esa denuncia desde la perspectiva que nos es propia, valorando si con ese acto de los poderes públicos recurrido ante la jurisdicción constitucional se ha ocasionado o no alguna vulneración a los derechos fundamentales y libertades públicas cuya tutela tenemos encomendada, de conformidad con los preceptos constitucionales antes citados, que son los únicos que vinculan a este tribunal como recuerda el art. 1.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)» (así, SSTC 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 4, y 148/2016, de 19 de septiembre, FJ 5). De hecho, en la STC 13/2017, de 30 de enero, en un supuesto en que no se hizo la debida aplicación directa del efecto vinculante de las directivas no traspuestas en plazo que crean derechos mediante disposiciones incondicionales y suficientemente precisas –en aquel caso en materia de derechos del detenido– el derecho fundamental que el Tribunal consideró vulnerado fue el derecho a la libertad personal (art. 17.1 y 3 CE).
6. Al margen de lo anterior, además, considero que el análisis realizado en la ponencia respecto de la razonabilidad de la decisión judicial de no suspender el proceso principal a la espera de la resolución de las cuestiones prejudiciales sustanciadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no resulta lo suficientemente concluyente como para la desestimación de la invocación realizada. Parece que no toma en consideración ni pondera determinados aspectos y circunstancias alegadas por los recurrentes y acreditadas en las actuaciones que, en principio, no descartarían la presencia de indicios de que el órgano judicial consideraba que existía una relación de dependencia –no solo indirecta sino incluso directa– entre la resolución de las cuestiones prejudiciales y el objeto que debía resolverse en la pieza principal del procedimiento o, al menos, que prudencialmente no cabía excluir dicha dependencia hasta el extremo de que hubiera resultado necesario, también en respeto a la primacía del Derecho de la Unión Europea, paralizar la tramitación de la causa principal o adoptar alguna otra medida adecuada.
Esos elementos que a mi juicio no son debidamente ponderados en la ponencia y tendrían una potencial influencia en el análisis de la invocación realizada sobre esta concreta cuestión serían los siguientes por las razones que también a continuación se exponen:
(i) El presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, una vez que se dicta la sentencia condenatoria el 14 de octubre de 2019, sin esperar a la resolución de las cuestiones prejudiciales, envía al presidente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con esa misma fecha de 14 de octubre de 2019 un oficio remisorio de la sentencia, haciendo constar que «pongo en conocimiento que la citada cuestión prejudicial sigue manteniendo su interés y vigencia para este Tribunal Supremo, toda vez que la respuesta del Tribunal de Justicia tendrá eficacia con independencia de la situación de prisión preventiva o penado que afecte a don Oriol Vidal i Vies».
Esta indicación de la Presidencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parece evidenciar que el órgano de enjuiciamiento no excluía que la dependencia de la resolución de las cuestiones prejudiciales no quedaba limitada a la respuesta que debía darse en el contexto del recurso de súplica planteado en la pieza de situación personal (en la que el demandante estaba en situación de prisión preventiva) sino también en la pieza principal, único contexto en el que el recurrente podría adquirir la condición de penado mediante el pronunciamiento de una sentencia sobre el fondo.
Por tanto, si entonces se afirmaba que las cuestiones tenían interés y vigencia con independencia de la situación de prisión preventiva o de penado, es porque no se excluía una eventual influencia sobre la situación de penado que solo podría adquirirse a partir de la continuidad de la pieza principal en aparente contravención con la obligación de suspensión respecto de cualquier decisión que pudiera verse afectada por la solución de la cuestión prejudicial.
(ii) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, simultáneamente con la sentencia condenatoria de 14 de octubre de 2019, dictó el auto de 14 de octubre de 2019 acordando la ejecución de la sentencia respecto del recurrente don Oriol Vidal, pero haciendo constar en el segundo párrafo de su fundamento jurídico único la suspensión de la pena principal de inhabilitación absoluta con el siguiente razonamiento: «En cuanto a la pena de inhabilitación, esta puede resultar condicionada por el efecto reflejo, en su caso, de la resolución del recurso de súplica pendiente en la pieza de situación contra el auto de 14 de mayo de 2019. Como quiera que esa pena se integra por una parte privativa de derechos no susceptible de suspensión y por una delimitación temporal de su ejercicio, la Sala acuerda posponer su ejecución hasta la resolución del recurso».
La indicación de la Sala de que la pena de inhabilitación podía resultar condicionada por el efecto reflejo de lo que se acordara respecto de las cuestiones prejudiciales es otro elemento que, en este caso, solo parece poder interpretarse como un reconocimiento por el órgano de enjuiciamiento de que no cabría excluir que la dependencia de la resolución de las cuestiones prejudiciales se extendía también en la pieza principal, único contexto en el que el recurrente podría resultar condenado a la pena de inhabilitación absoluta.
Por tanto, si entonces se estableció la necesidad de suspender una pena que solo podía ser impuesta como consecuencia del pronunciamiento de la sentencia condenatoria en la pieza principal es porque no se podía excluir una eventual influencia sobre la situación de penado derivada de la continuidad de la pieza principal en aparente contravención con la obligación de suspensión respecto de cualquier decisión que pudiera verse afectada por la solución de la cuestión prejudicial.
(iii) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el auto de 18 de noviembre de 2019, en que se dio respuesta al recurso de súplica interpuesto por el señor Junqueras al anterior auto y a la petición de que la suspensión también alcanzara a la pena de prisión, afirma en el apartado 2 de su fundamento de Derecho único que «el objeto y alcance de la cuestión prejudicial fueron expuestos con claridad en el auto en el que se acordó su planteamiento y han sido reiterados en anteriores resoluciones de esta Sala ante las peticiones de alguna de las partes relativas a la suspensión de este procedimiento a la espera de su resolución», a lo que añade que «ese objeto y ese alcance son los que justifican la decisión adoptada en la resolución recurrida y con la extensión en ella indicada. Solo de la pena de inhabilitación son predicables las características que justifican que esta Sala posponga su ejecución».
De nuevo, esta reiteración de que el objeto y alcance de la cuestión prejudicial es lo que justifica la decisión de suspensión de la pena de inhabilitación parece profundizar en el reconocimiento por parte de la Sala de la existencia de una dependencia de la pieza principal con la resolución de las cuestiones prejudiciales, ya que, se insiste en ello, solo en esa pieza principal mediante la condena del recurrente podría entrar en juego una pena de inhabilitación que la propia Sala considera necesario suspender a la espera del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
(iv) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, una vez resueltas las cuestiones prejudiciales por la STJUE de 19 de diciembre de 2019, pronuncia dos autos el 9 de enero de 2020.
El primero tenía con objeto resolver el recurso de súplica cuya resolución estaba suspendida por el auto de 1 de julio de 2019 a consecuencia del planteamiento de las cuestiones prejudiciales. En ese auto, atendiendo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se estima el recurso en el sentido de reconocer la condición de eurodiputado del recurrente desde el 13 de junio de 2019, señalando que de no haber pasado ya el recurrente a la condición de penado hubiera procedido el mantenimiento de su prisión preventiva, sin perjuicio de una ágil activación del suplicatorio ante el Parlamento Europeo. Ahora bien, en el último párrafo del fundamento de Derecho sexto se afirma lo siguiente: «Conforme a lo señalado en la sentencia de 19 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal de Justicia en respuesta a nuestro auto de fecha 1 de julio de 2019 –parágrafos 93 y 30–, los efectos jurídicos que han de proyectarse sobre la causa principal y que, por tanto, desbordan el contexto del recurso de súplica interpuesto por la defensa del señor Junqueras, serán resueltos en resolución aparte».
La referencia explícita a los efectos jurídicos que la resolución de las cuestiones prejudiciales tiene sobre la cuestión principal y a que la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desborda el contexto de súplica en cuyo contexto fueron formuladas pone también de manifiesto, aunque ahora lo sea con posterioridad a la STJUE y ya conocido su contenido, el reconocimiento expreso de la existencia de una dependencia de la pieza principal con las cuestiones prejudiciales pendientes de resolución. Una dependencia tan directa que llega hasta el límite de exigir que se dicte un segundo auto para resolver, precisamente en la pieza principal que se afirmó que no era necesario suspender, todos los efectos jurídicos que sobre ella proyectaba la STJUE.
(v) El segundo de los autos de 9 de enero de 2020, pronunciado ya en la pieza principal con la finalidad de resolver aquellos aspectos afectados por la STJUE, tras hacer un extenso resumen de la citada sentencia y de las circunstancias procesales que dieron lugar al planteamiento de las cuestiones prejudiciales en el contexto de la pieza de situación personal, realiza toda una serie de afirmaciones que también son potencialmente relevantes en esta cuestión:
(a) En el fundamento de Derecho quinto se afirma lo siguiente: «El juego combinado de los apartados 93 y 30 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea avala la conclusión de que es a esta Sala a la que corresponde dilucidar los efectos –directos o indirectos– que la respuesta a la cuestión prejudicial debe conllevar. Ello no priva de interés a la decisión del Tribunal de Justicia. De hecho, así lo expresó esta Sala en el escrito de 14 de octubre de 2019, en el que comunicamos al Tribunal de Justicia que la petición de decisión prejudicial, pese a la firmeza de la sentencia, seguía manteniendo interés y vigencia, toda vez que la respuesta a las cuestiones formuladas en el auto de remisión tendría eficacia, con independencia de la situación de prisión preventiva o penado que afecte al señor Junqueras (apartados 41 y 42). Y ello, lógicamente, en función del alcance de la modalidad de inmunidad que se derivase de la respuesta del Tribunal».
Este párrafo no solo afianza lo que ya se afirmó anteriormente en el apartado (i) en relación con el oficio remitido por el presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo al presidente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sino que ahora añade un elemento más indiciario de que ya entonces, antes de resolverse las cuestiones prejudiciales, la sala de enjuiciamiento era conocedora de que la dependencia derivada del planteamiento de la cuestión prejudicial no quedaba limitada a la pieza de situación personal, que efectivamente suspendió, sino que se extendía a la pieza principal, cuya tramitación se negó reiteradamente a suspender a pesar de la petición del recurrente, que es el presupuesto fáctico de las vulneraciones que se están ahora analizando.
Solo así parece poder entenderse la referencia, que ahora sí es expresa, de que la vigencia de las cuestiones prejudiciales tras el dictado de la sentencia condenatoria estaba vinculada con el hecho relevante de comprobar cuál era el alcance general de la modalidad de inmunidad que se derivase de la respuesta del Tribunal y que, por tanto, podría no haberse limitado a la inmunidadin itinere, afectada en la pieza de situación personal, sino a la inmunidad de jurisdicción, afectada en la pieza principal.
(b) En el fundamento de Derecho 5.1 se afirma que «es evidente que la sustitución de la medida cautelar de prisión preventiva que afectaba al señor Junqueras por la pena de prisión impuesta en sentencia firme, acarrea trascendentales efectos que no pueden eludirse al examinar las consecuencias de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea».
De nuevo, es el propio órgano judicial que se negó a suspender la pieza principal por considerar que nada de lo que allí sucediera podría depender de las resoluciones de las cuestiones prejudiciales, el que en esta resolución hace afirmaciones tan categóricas como que la sustitución de la prisión preventiva por la prisión, que solo cabría producirse con la continuación de la pieza principal mediante ejecución de la sentencia condenatoria, «es evidente que […] acarrea transcendentales efectos» vinculados a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Por tanto, también este es un elemento indiciario que no permite excluir que la reiterada decisión de no suspender la pieza principal fue adoptada con la concurrencia de defectos de motivación constitucionalmente relevantes.
(c) En el fundamento de Derecho 5.1 también se razona que (i) la pena privativa de libertad, que no fue suspendida, implica por ministerio de la ley una situación de inelegibilidad que se constituye en una causa de incompatibilidad que excluye a este recurrente del Parlamento Europeo; (ii) esa circunstancia no era contradictoria con la decisión de suspender la pena de inhabilitación a la espera de la respuesta a las cuestiones prejudiciales, pues «que la ejecución de la pena de inhabilitación y, sobre todo, su liquidación de condena, podían quedar condicionadas por la respuesta que ofreciera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es una obviedad»; y (iii) esto no implicaba aceptar implícitamente una eficacia de las cuestiones prejudiciales respecto de pieza principal, ya que «se trataba, en fin, de determinar el alcance de la inmunidad –si llegara a reconocérsele– y si ese reconocimiento limitaba, en alguna medida, nuestro pronunciamiento, que conllevaba la pérdida de la condición de europarlamentario del señor Junqueras. Y hasta tanto no se pronunciara el Tribunal de Justicia, no podíamos precisar sus últimos perfiles, que habían de ser definidos en la sentencia que diera respuesta a la cuestión prejudicial».
El órgano judicial otra vez realiza afirmaciones que pueden no responder a criterios de razonabilidad respecto de su decisión de no suspender la pieza principal del procedimiento penal. En apariencia, no puede excluirse que se esté incurriendo en una contradicción lógica cuando se contrapone la afirmación de que nada de lo que se decidiera en la pieza principal dependía de la resolución de las cuestiones prejudiciales, hasta el límite de que no resultaba necesaria su suspensión, con el reconocimiento de que el mantenimiento de la eficacia y vigencia de las cuestiones prejudiciales radicaba en el interés de determinar cuál era el alcance de la inmunidad que pudiera reconocérsele y «si ese reconocimiento limitaba, en alguna medida, nuestro pronunciamiento, que conllevaba la pérdida de la condición de europarlamentario del señor Junqueras».
En última instancia, ese potencial pronunciamiento sobre la pérdida de la condición de eurodiputado en ningún caso podría derivarse de la decisión sobre la posibilidad de que se le concediera un permiso penitenciario, que era el exclusivo objeto de la pieza de situación personal cuya suspensión se acordó, sino de una condena firme derivada bien de la pena de prisión, por constituir una causa de inelegibilidad y de incompatibilidad, bien de la pena de inhabilitación absoluta, y ambos son pronunciamientos que solo pueden ser objeto de una sentencia sobre el fondo dictada en la pieza principal posibilitada por la decisión de no suspender dicha pieza.
7. En conclusión, todos los extremos señalados anteriormente podrían resultar relevantes en el análisis de la concreta invocación de los derechos a la representación política (art. 23.2 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) vinculados a la negativa del órgano judicial a otorgar los efectos suspensivos propios del planteamiento de las cuestiones prejudiciales a la pieza principal, anticipando con ello el pronunciamiento de la sentencia condenatoria. No obstante, la ponencia no los pondera en el análisis que hace para concluir la desestimación de esta cuestión a pesar de que (i) son aspectos alegados por los recurrentes, (ii) acreditados en las actuaciones y (iii) a partir de los cuales parece derivarse un panorama indiciario de que dicha decisión de no suspensión podría estar incursa en un defecto constitucional de motivación.
D)  La invocación del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), desde la perspectiva del principio de proporcionalidad penal.
8. Los recurrentes han invocado el derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), en relación con los derechos a la libertad personal (art. 17.1 CE), a la libertad ideológica (art. 16 CE), y de reunión (art. 21 CE), alegando que se les ha impuesto una pena desproporcionada.
Discrepo con la parte de la fundamentación jurídica en la que se analiza esta invocación y con el fallo de la sentencia relativo a su desestimación ya que considero que, en efecto, la pena impuesta a ambos recurrentes ha sido desproporcionada. Las razones de mi discrepancia son las expuestas en los votos particulares formulados de manera conjunta con otra magistrada a las SSTC 91/2021, de 22 de abril; 106/2021, de 11 de mayo, y 184/2021, de 28 de octubre, en que se resolvieron sendos recursos de amparo formulados por otros condenados en la sentencia impugnada. Los dos primeros eran miembros del Gobierno de la Generalidad de Cataluña y diputados del Parlamento de Cataluña, que es la misma condición que ostentaban los demandantes del presente recurso de amparo, y la última era presidenta del Parlamento de Cataluña. Por tanto, me parece adecuado reproducir las razones expuestas en dichos votos particulares con las necesarias adaptaciones a las concretas circunstancias del caso, a diferencia de lo que hicimos en los votos particulares formulados a las SSTC 121/2021 y 122/2021, de 2 de junio, en que los condenados en la sentencia impugnada eran destacados representantes de organizaciones de la sociedad civil en que solo se incluyó una remisión a dichos votos particulares en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad penal, para dar mayor presencia a la vulneración del derecho de reunión (art. 21 CE), que se consideraba que hubiera debido ser la causa principal de la estimación del recurso de amparo en aquellos casos.
A esos efectos, como ya se destacaba en esos votos particulares, reitero que mi discrepancia no se hace en detrimento de la calidad técnica de la argumentación de la opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, sino como expresión de la posibilidad, técnica también, de formular un juicio distinto sobre la proporcionalidad de las penas impuestas, más acorde con una interpretación abierta del principio de legalidad y en sintonía con la que está presente en el ámbito de la cultura jurídica común de los países de la Unión Europea. Se trata de una visión del principio de legalidad que encuentra su articulación óptima en la preservación del Estado de Derecho.
9. Han sido muy diversos los derechos fundamentales invocados por los recurrentes respecto del procedimiento penal desarrollado ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que ha culminado con sus condenas a trece años –en el caso de don Oriol Vidal– y a doce años –en el caso de don Raül Romeva– de prisión y otros tantos de inhabilitación absoluta por la comisión de un delito de sedición de los arts. 544 y 545.1 CP en concurso medial del art. 73.2 CP con un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 3 CP. Mi principal desacuerdo con la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia radica en lo que considero un análisis de constitucionalidad y una resolución final de la invocación del derecho a la legalidad sancionadora, especialmente en la proyección del principio de proporcionalidad penal a la cuantificación de la pena realizada por el órgano judicial sentenciador, alejado de la que juzgo una visión más flexible del principio de legalidad penal. Entiendo, a su vez, que esta flexibilidad está asociada a una perspectiva en la que la defensa del Estado de Derecho y de los principios vinculados a esta noción básica de las democracias modernas debe conjugarse con una protección y garantía de los derechos fundamentales.
Un análisis alternativo, que considero de mayor corrección constitucional y más respetuoso con el actual estándar en el Derecho nacional y europeo de los derechos humanos, hubiera debido desembocar, tal como sostuve en la deliberación, en una sentencia estimatoria. Esta sentencia, sin negar la eventual relevancia penal de la conducta enjuiciada, hubiera debido establecer la necesidad de una cuantificación de la pena acorde con el principio de proporcionalidad penal en atención a la gravedad de la conducta enjuiciada y a su vinculación con el contexto del ejercicio de derechos fundamentales sustantivos.
10. El proceso argumental que me ha llevado a defender esta posición durante la deliberación exige, por la interrelación que hay entre muchos de los aspectos alegados bajo la invocación del derecho a la legalidad penal y su conexión con otros derechos sustantivos, que se aborden, a pesar de que no se discrepe con la fundamentación ni la solución aportada a todos ellos, las siguientes garantías del principio de legalidad penal: (i) el principio de taxatividad en la configuración legal del delito de sedición; (ii) el principio de prohibición de interpretación extensiva o analógica en la aplicación judicial del delito de sedición; (iii) el principio de proporcionalidad penal en la configuración legal del delito de sedición; y (iv) el principio de proporcionalidad penal en la cuantificación de la pena en el momento judicial de su aplicación.
I. Sobre el cumplimiento del principio de taxatividad en la configuración legal del delito de sedición.
11. Los recurrentes fundamentaron una de las invocaciones del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en la eventual vulneración del principio de taxatividad o certeza en la configuración del delito de sedición, con el argumento de que los elementos que delinean este tipo penal resultan indeterminados y de difícil aprehensión para el ciudadano, quien no podría, en consecuencia, ordenar su comportamiento con la previsibilidad necesaria para no incurrir en una conducta delictiva. Esta invocación ha sido rechazada por la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia argumentando que la conducta sancionada resulta reconocible con un razonable grado de claridad.
12. En términos generales estoy de acuerdo con esta conclusión. Pero, tal y como pone de manifiesto parte de la doctrina penalista, la solución no era clara ni inequívoca desde el principio. Esta falta de certeza, sobre la que reflexiona y resuelvein extensola sentencia de la mayoría, con una argumentación sumamente lógica, es un punto determinante para la posterior aplicación del principio de proporcionalidad. Es decir, sin discrepar de la subsunción ni los argumentos de la mayoría a este respecto, se puede admitir la existencia de dudas notables, y ello posee relevancia para el posterior análisis de la garantía de proporcionalidad penal. Por estas razones exclusivamente, los párrafos que siguen hacen patente la relativa indeterminación de la descripción de la conducta sancionada en el delito de sedición. El delito de sedición se configura legalmente a partir de elementos de un fuerte carácter normativo que, frente a aquellos de carácter descriptivo, tienen una más difícil aprehensión por parte del ciudadano. Los elementos de carácter normativo aparecen de manera muy señalada en todos los aspectos esenciales delimitadores de la conducta sancionada, ya que están presentes tanto para describir la acción típica –alzamiento público y tumultuario–, como el medio comisivo –fuerza o fuera de las vías legales– o la finalidad perseguida –impedir la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos o de las resoluciones administrativas o judiciales–. Estos elementos, al deber ser interpretados por parte de los aplicadores del derecho no a partir de su directa comprensión en el lenguaje común, sino mediante un proceso interpretativo más complejo en que influyen criterios que trascienden de los meramente gramaticales, implican un mayor grado de imprevisibilidad en su aplicación para el ciudadano.
Tampoco cabe ignorar en este sesgo de relativa indeterminación del delito de sedición algunos aspectos sistemáticos como son: (i) La referencia expresa que se hace en la tipificación de este delito en el art. 544 CP a «sin estar comprendidos en el delito de rebelión», la cual pone de manifiesto una voluntad legislativa de que, en última instancia, el delito de sedición se configure como un escalón inmediato inferior de responsabilidad o residual en relación con el delito de rebelión. (ii) La íntima conexión que guarda el delito de sedición con otros tipos penales que se sancionan dentro del título relativo a los delitos contra el orden público, como se refleja en que (a) la acción pública y tumultuaria con fines de alteración de la paz pública es también parte de la descripción típica del delito de desórdenes públicos del art. 557 CP y (b) la finalidad de impedir el cumplimiento de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales es también elemento constitutivo de los delitos de desobediencia de los arts. 410 y 556.1 CP.
Esta relativa indeterminación del delito de sedición parece que resulta también difícilmente rebatible a partir de la labor interpretativa complementaria de la jurisprudencia, dado el escaso número de ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de analizar este delito. Así se acredita en la propia sentencia impugnada que cita como único precedente en su labor exegética del art. 544 CP la STS de 10 de octubre de 1980, que, en análisis de la regulación del art. 218 del Código penal de 1973 vigente en aquel momento, confirmó la condena por un delito de sedición, pero de la que reconoce que su «valor hermenéutico es más que limitado, al referirse a un artículo previgente» [FJ B) 4.4]. La misma consideración podría hacerse de las SSTS de 3 de julio de 1991 y 11 de marzo de 1994, que también en aplicación de dicho precepto ya derogado confirmaron la absolución por el delito de sedición.
13. En conclusión, si bien la configuración legal del delito de sedición supera a mi juicio el estándar constitucional establecido por el principio de taxatividad, interesa resaltar, por su trascendencia respecto de la aplicación de otras garantías del derecho a la legalidad penal, la presencia de rasgos de relativa incertidumbre para el ciudadano potencial autor de este delito derivados de (i) la alta presencia de elementos normativos en su configuración legal, (ii) la muy limitada posibilidad de que se pudieran aprehender dichos elementos a partir de una previa labor complementaria de la jurisprudencia y (iii) la íntima conexión que mantiene en su umbral superior de gravedad con el delito de rebelión y en su umbral inferior con otros delitos contra el orden público.
II. Sobre el cumplimiento del principio de prohibición de interpretación extensiva o analógica en la aplicación judicial del delito de sedición.
14. Los recurrentes fundamentaron otra de las invocaciones del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en la eventual vulneración del principio de prohibición de interpretación y aplicación analógica o extensiva del delito de sedición, con el argumento de que la labor de subsunción del órgano judicial había resultado constitucionalmente defectuosa en relación con diversos aspectos como eran (i) su relación de autoría con los hechos considerados sediciosos –los producidos el 20 de septiembre de 2017 en la Consejería de Economía, con ocasión de la diligencia judicial que se estaba desarrollando allí, y el 1 de octubre de 2017, con ocasión de la celebración del denominado referéndum–; y (ii) la propia consideración como sediciosos de los hechos que tuvieron lugar ambos días.
Esta invocación ha sido rechazada por la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia argumentando que, con carácter general, la sentencia impugnada, con un razonable grado de concreción, ha fijado el soporte fáctico sobre el que fundamentar la existencia de la infracción penal tanto en relación con los actos constitutivos del «alzamiento tumultuario», que exige el tipo penal, como respecto del desarrollo de la estrategia ideada por los acusados que sustentan su autoría.
15. La argumentación desarrollada por la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, no siendo irrazonable, podría haber sido diversa al valorar la aplicación del principio de prohibición de la analogía del tipo penal de sedición, porque también aquí cabían dudas lógicas, tal como lo demuestra el muy ilustrativo voto particular suscrito a esta sentencia por el magistrado don Ramón Ortiz Moreno, en el que se ponen de relieve las deficiencias de la sentencia impugnada tanto en la construcción y descripción de los hechos probados a partir de la actividad probatoria desarrollada como en la determinación abstracta de elementos esenciales del delito de sedición y, singularmente, los de alzamiento tumultuario y su conexión con los fines impeditivos previstos en este tipo penal, que son presupuestos fáctico y normativo imprescindibles en el proceso de subsunción penal.
Son fundamentadas las dudas sobre la construcción de la responsabilidad por autoría que se ha desarrollado en la sentencia impugnada con el argumento de una supuesta posición de garantía solidaria de todos los miembros del Govern por su mera condición de tales, especialmente en relación con los hechos del 20 de septiembre de 2017, por tratarse de una manifestación convocada por diversas organizaciones de la sociedad civil, en principio ajena a la labor de decisión política o administrativa del Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña.
También son aceptables las dudas relativas a que los actos del 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 representen actos típicos de alzamiento público y tumultuario desarrollados a partir de conductas de fuerza o vías de hecho. Es laxa la interpretación de estos medios comisivos realizada por las resoluciones judiciales impugnadas como sinónimos de «extravío procedimental». Admite dudas proyectar la idea de alzamiento tumultuario sobre dichas movilizaciones. Los acontecimientos del 20 de septiembre de 2017 se desarrollan en el curso de una concentración por lo que, en principio, se encuentran amparados en el ejercicio del derecho de reunión, sin perjuicio de los excesos en los que algunos manifestantes pudieran haber incurrido en el ejercicio de este derecho. En relación con la multitudinaria movilización ciudadana del día 1 de octubre de 2017, los incidentes que se produjeron, aunque importantes, tuvieron carácter aislado, por lo que no resulta fácil atribuir a esa movilización ciudadana que tuvo lugar ese día con el fin de ejercer un supuesto derecho de voto elementos tumultuarios.
Por otra parte, si en los términos exigidos por el órgano judicial, el delito de sedición no criminaliza meros actos colectivos de ciudadanos intentando el incumplimiento de órdenes judiciales, sino «el ataque y consiguiente efectivo riesgo para el modo democrático de convivencia que se quisieron dar todos los ciudadanos españoles […]», tampoco cabría prescindir de otras consideraciones, reconocidas en las resoluciones impugnadas, que (i) ponen de manifiesto el muy alto control institucional que el propio sistema democrático tenía sobre los riesgos pretendidos o generados con estos actos colectivos, singularmente la suspensión de cualquier tipo de eficacia de la normativa que pretendía dar legitimidad al denominado referéndum del 1 de octubre de 2017 y de los resultados de dicho referéndum; y (ii) reconocen que la pretensión real de los condenados «era presionar al Gobierno de la Nación para negociar un referéndum, este sí, susceptible de homologación». Ambos aspectos son relevantes en lo relativo a la subsunción del delito de sedición en tanto que servirían para proyectar serias dudas de tipicidad de la conducta respecto de la exigencia, reconocida por el propio órgano judicial, de la existencia de un efectivo riesgo para el sistema democrático, cuando (i) la pretensión real no era la declaración unilateral de independencia sino la presión política para poder conseguir, en su caso, dicha pretensión por procedimientos homologados por el actual régimen constitucional, y (ii) cuando, en su caso, dichos riesgos estaban controlados mediante los instrumentos establecidos en el ordenamiento jurídico del propio sistema democrático.
16. Estas valoraciones no permiten descartara priorila invocación del principio de prohibición de la analogía en la aplicación de los tipos penales. La conducta enjuiciada podría haber tenido un encaje natural en otros tipos penales como los desórdenes públicos o la desobediencia. No obstante, aun pudiendo concluirse que las labores interpretativa y subsuntiva del delito de sedición en este caso se han conducido con un grado de previsibilidad suficiente para colmar el estándar del principio de prohibición de la analogía, sin embargo, por su trascendencia respecto de la aplicación del principio de proporcionalidad penal, deben destacarse determinados aspectos esenciales en el proceso argumental para la desestimación de esta vulneración.
Así, es relevante que, (i) desde la perspectiva de la acción típica, se haya interpretado y considerado concurrente un alzamiento público y tumultuario, a partir de la idea de actos públicos cívicos multitudinarios con incidentes aislados; (ii) desde la perspectiva de los medios comisivos, se haya interpretado y considerado concurrente el uso de fuerza o fuera de las vías legales, a partir de la idea de «extravío procedimental»; (iii) desde la perspectiva del resultado típico, se haya considerado concurrente la existencia de un efectivo riesgo para el modo democrático de convivencia a partir de situaciones que estaban controladas mediante instrumentos legales y cuyo objetivo era ejercer presión política para posibilitar la búsqueda de vías legales de autodeterminación; y (iv) desde la perspectiva de la autoría, se haya interpretado y considerado concurrente la responsabilidad penal de los recurrentes a partir no de su participación directa y singular en los hechos declarados sediciosos, sino a partir de una genérica posición de garante por formar parte del Consejo de Gobierno de la Generalidad.
Todos estos aspectos son de interés para el ulterior análisis del principio de proporcionalidad penal, pues, aunque la interpretación y aplicación judicial del delito de sedición pudiera superar el estándar constitucional establecido por el principio de prohibición de la analogía, no puede obviarse que el órgano judicial optó en esta labor de interpretación y subsunción por entender responsables penales a los recurrentes en virtud de unos hechos y participación en ellos que se sitúan en lo que se podría considerar el umbral mínimo de tipicidad del delito de sedición en atención a los medios comisivos utilizados, las conductas desarrolladas, la afectación al orden público, el grado de participación y la actitud proactiva en favor de que toda la movilización fuera pacífica. En última instancia, si estas consideraciones no han tenido una traducción en términos de su subsunción en delitos de una inferior gravedad –desórdenes públicos o desobediencia, por ejemplo– sí resulta exigible constitucionalmente en términos de proporcionalidad penal, que deban tener un reflejo en la cuantificación de la pena dentro de su calificación como delito de sedición.
III. Sobre el cumplimiento del principio de proporcionalidad penal en la configuración legal del delito de sedición.
17. Los recurrentes también han invocado el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE), en su dimensión del principio de proporcionalidad penal, alegando que el delito de sedición (i) se sanciona con unas penas privativas de libertad elevadas y (ii) la conducta tipificada puede implicar una restricción de los derechos de reunión pacífica, libertad de expresión y libertad ideológica, provocando con ello un efecto desincentivador de tales derechos.
La posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, en respuesta a esta invocación, incluye una transcripción del fundamento jurídico 23 de la STC 136/1999, de 20 de julio (asunto mesa de Herri Batasuna), en que se destacan los dos aspectos siguientes: (i) El amplio margen de libertad del legislador penal para la configuración de los tipos y la cuantificación de las penas producto de un complejo juicio de oportunidad. (ii) La limitación del control de constitucionalidad en esta materia a la verificación de que no se produzca un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho. A estos efectos, se debe indagar sobre (a) si los fines de protección de la norma penal son relevantes; (b) si la medida era idónea y necesaria para alcanzar esos fines de protección, por no ser manifiestamente suficientes los medios alternativos; y (c) si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.
Existen tres aspectos que a mi juicio deberían haber sido objeto de un tratamiento más detenido por su relevancia para dar una respuesta más fundamentada a esta invocación. Estos aspectos son: (i) un análisis más en profundidad del principio de proporcionalidad penal en la jurisprudencia constitucional; (ii) una exposición más detallada de la jurisprudencia establecida en la STC 136/1999 como precedente más relevante para la resolución de la invocación; y (iii) el tratamiento del principio de proporcionalidad penal en la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
18. La resolución de la invocación del principio de proporcionalidad penal en la configuración del delito de sedición hubiera exigido un análisis más en profundidad del tratamiento que la jurisprudencia constitucional ha dedicado a este principio. La mera exposición –parcial, en relación con lo que después se dirá– de la STC 136/1999 refleja una visión jurisprudencial pretendidamente unitaria o monolítica que no se adecua a la realidad de una jurisprudencia constitucional más matizada y en la que cabe apreciar hasta dos corrientes o posiciones en convivencia simultánea, que se pueden concretar del siguiente modo:
(i) La inicial posición del Tribunal respecto de la eventual existencia de un principio de proporcionalidad penal estaba presidida por dos ideas fundamentales: (a) negar su conformación como una garantía reconocida en alguno de los derechos fundamentales alegables en amparo, especialmente en el art. 25.1 CE; y (b) ubicar de manera residual los supuestos de desproporción penal evidente en la configuración de los tipos penales como actuaciones legislativas contrarias a los principios de justicia (art. 1.1 CE) y de respeto a la dignidad humana (art. 10.1 CE) con una posibilidad de control de constitucionalidad muy debilitada y excepcional.
En ese sentido, la STC 65/1986, de 22 de mayo, es categórica al afirmar que «en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. […] Consecuentemente, no cabe deducir del artículo 25.1 de la Constitución Española un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito» (FJ 3). En relación con ello, en el fundamento jurídico 2, se hacía una consideración general sobre que «el principio de proporcionalidad de la pena pueda considerarse consagrado por otros preceptos constitucionales. Especialmente los que constituyen a España como Estado de Derecho y proclaman la justicia como valor superior de su ordenamiento jurídico (art. 1) y el que establece que la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10)». En consolidación de esta posición acudieron las SSTC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6, y 150/1991, de 4 de julio, FJ 4.
Esta corriente es la que se ha asentado en relación