Categoría: Judicial

ECLI:ES:TC:2022:23
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por el magistrado don Juan León Sanz Parra, presidente; los magistrados don Antonio Fuentes Ruiz, don Cándido Pastor Calvo, don Ramón Mendoza Fernández y don Enrique Díaz Iglesias, y la magistrada doña Concepción Jiménez Méndez, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de amparo núm. 6420-2019, promovido a instancia de don Ramón Castillo Prieto, representado por la procuradora de los tribunales doña Isabel Sánchez Álvarez y asistido por el letrado don Alejandro Cano Molina, contra la resolución dictada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 18 de mayo de 2016, por la que se impone a don Ramón Castillo Prieto una multa de 30 000 euros y la publicación de la sanción en el BOE por la comisión de una infracción muy grave del artículo 99, letra o), en relación con el artículo 81.2, ambos de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores. Ha comparecido el abogado del Estado. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el magistrado don Cándido Pastor Calvo.
1. Mediante escrito presentando en el registro general de este tribunal el 11 de noviembre de 2019, la procuradora de los tribunales doña Isabel Sánchez Álvarez, actuando en nombre y representación de don Ramón Castillo Prieto, bajo la defensa del letrado don Alejandro Cano Molina, interpuso recurso de amparo contra la resolución indicada en el encabezamiento.
2. Los hechos en los que se funda el presente recurso de amparo son, en síntesis, los siguientes:
A) Mediante resolución de 18 de mayo de 2016, el consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) acordó imponer a don Ramón Castillo Prieto, consejero y secretario del consejo de administración de Sociedad Anónima DAMM, SA (en adelante, DAMM, SA), una multa por importe de 30 000 euros y su publicación en el BOE por la comisión de una infracción muy grave del artículo 99, letra o), en relación con el artículo 81.2, ambos de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores (en adelante, LMV), por haber adquirido por cuenta de un tercero acciones de DAMM, SA, el 7 agosto de 2014 disponiendo de información privilegiada sobre la misma. Disposiciones que se corresponden respectivamente con los artículos 282.6 y 227.1 del texto refundido de la Ley del mercado de valores, que fue aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (en adelante, TRLMV). Resolución en la que se recuerda que «conforme al artículo 304 del texto refundido de la Ley del mercado de valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, las sanciones por infracciones graves serán publicadas en el "Boletín Oficial del Estado" una vez sean firmes en vía administrativa».
El procedimiento sancionador que dio lugar a esta resolución se enmarca en la investigación realizada por la unidad de vigilancia de mercados de la CNMV con ocasión del anuncio por DAMM, SA, de una propuesta de aprobación de exclusión de negociación de la totalidad de sus acciones mediante una oferta pública de adquisición (en adelante, OPA). Conforme a la relación de hechos probados, el 3 de junio de 2014 DAMM, SA, inicia la elaboración de un registro documental con las personas que poseen información privilegiada respecto al proceso iniciado de formulación de una OPA de exclusión (lista de iniciados). Con fecha 27 de octubre de 2014, al cierre de la sesión, se registró en la CNMV una comunicación de hecho relevante por la que DAMM, SA, anunciaba que su consejo de administración había aprobado la convocatoria de una junta general extraordinaria de accionistas, y entre las propuestas del consejo a la junta figuraba la aprobación de la exclusión de negociación de la totalidad de las acciones de DAMM, SA, en la Bolsa de Valores de Barcelona, mediante la correspondiente formulación de una OPA de acciones para su exclusión de cotización.
El 4 de junio de 2014 don Ramón Castillo Prieto, consejero y secretario del consejo de administración de DAMM, SA, compró 2300 acciones por un importe de 10 189 euros, y el 7 de agosto de 2014 compró otras 2300 acciones por un importe de 10 252 euros con el mismo intermediario a nombre de su hija. De acuerdo con la información y documentación remitida por DAMM, SA, en contestación al requerimiento de información enviado por la unidad de vigilancia de mercados, se había advertido expresamente a las personas incluidas en el registro documental de quienes poseían información privilegiada respecto al proceso de OPA –lista de iniciados entre los que se encontraba don Ramón Castillo Prieto–, del carácter de esa información y de las obligaciones que conllevaba su posesión. Fue también advertido personalmente y de modo verbal el día 29 de julio de 2014, una vez concluida la sesión del consejo de administración, informándole del carácter confidencial de la oferta, de la prohibición de revelar datos sobre la misma y de realizar operación alguna sobre acciones de la sociedad, y su inclusión en un registro nominativo de iniciados. El posible beneficio por la compra correspondiente a la hija del recurrente ascendía a 5950 euros, de los cuales 3029 euros se corresponden con la operación de 7 de agosto de 2014. Estas acciones no fueron vendidas en mercado tras el hecho relevante ni acudieron a la OPA.
Contra la resolución sancionadora de la CNMV de 18 de mayo de 2016 don Ramón Castillo Prieto interpuso recurso de alzada que fue desestimado mediante resolución de 19 de abril de 2017 del subsecretario de Economía, Industria y Competitividad, dictada por delegación del ministro. Una vez firme en vía administrativa la resolución sancionadora, la CNMV acordó la publicación de su fallo el boletín oficial de aquella mediante resolución de fecha 27 de junio de 2017, conforme dispone el artículo 304 TRLMV (art. 102.2 LMV en el momento de cometer la infracción), haciendo constar que la sanción únicamente era «firme en vía administrativa, sin perjuicio de las potestades de revisión jurisdiccional».
B) La representación procesal del demandante promovió recurso contencioso-administrativo frente a la resolución sancionadora de 18 de mayo de 2016 del consejo de la CNMV, y de 19 de abril de 2017 del subsecretario de Economía, Industria y Competitividad, dictada por delegación del ministro, desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la misma. Solicitó, asimismo, la suspensión cautelar de la ejecución del acto impugnado y, en particular, de la publicación en el BOE de la imposición de la sanción, que tuvo lugar finalmente en el BOE de 12 de julio de 2017.
En la demanda alegaba la nulidad de estas resoluciones por los siguientes motivos: (i) ausencia de la conducta típica; (ii) infracción del principio de culpabilidad por no concurrir en su conducta dolo o la negligencia; (iii) infracción del principio de retroactividad de las normas sancionadoras más favorables, así como que el importe de la sanción se fijó en aplicación de una norma que ya no estaba vigente en el momento en que se dictó la resolución; (iv) vulneración de los derechos de defensa al haberse acordado la publicación de la sanción «de plano», sin procedimiento; (v) vulneración del Derecho comunitario (Directiva 2003/6/CE) al preverse la publicación de la sanción en el BOE de forma automática y obligatoria, mientras que el artículo 14.4 de la Directiva autoriza la publicación pero nunca de forma automática, sino sometida a un control de proporcionalidad en el caso concreto; (vi) y, dada la naturaleza jurídica sancionadora que atribuía a la medida consistente en la publicación en el BOE de la sanción impuesta por la CNMV, incumplimiento de las garantías elementales del procedimiento sancionador, al aplicarse la sanción de forma automática y sin atención alguna al principio de proporcionalidad; (vii) vulneración de la legislación sobre protección de datos como consecuencia de que la sanción se publique precisamente en el BOE y no solo en el registro de la CNMV; (viii) infracción del derecho fundamental a la protección de datos, por la publicación de las sanciones en aplicación del art. 304 TRLMV, tal y como está reconocido en el artículo 8.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y en el artículo 16.1 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y desarrollado en la Directiva 95/46 [derogada por el Reglamento (UE) 2016/679, que entraba en vigor el 25 de mayo de 2018], así como el Reglamento 596/2014, que ya estaba en vigor en el momento de la publicación de la sanción en el BOE, y que concreta las exigencias de la protección de datos en este ámbito.
C) El recurso fue desestimado por sentencia núm. 403/2019, de 12 de febrero, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de la que es pertinente destacar los siguientes razonamientos:
a) Declara, en relación con la alegación de ausencia de tipicidad de la conducta sancionada, que esta no exige sino la concurrencia de los elementos definidos en el tipo tal y como ha sido configurado, y en este caso consta que el demandante era poseedor de información privilegiada, que fue incorporado a un fichero específico en el que se relacionan las personas que cuentan con tal información por razón de su cargo o trabajo, y que realizó una compra de acciones concernidas por esa información en los días posteriores a la recepción de la información (FJ 4). En lo que se refiere a la ausencia de culpabilidad, la Sala considera que el sancionado era conocedor de todas estas circunstancias y que no es convincente que invoque «olvido o descuido», porque una persona normal de una diligencia media, en las mismas circunstancias, hubiera debido obrar de otro modo sin hacer caso omiso a la prohibición establecida por la norma, por el código de conducta de la entidad y por las indicaciones que se habían dado en la última reunión del consejo de administración (FJ 5). En cuanto a la infracción del principio de aplicación retroactiva de las normas sancionadoras, concluye la Sala que existe un error patente, pues el texto refundido de la Ley mercado de valores se ha apartado de la Ley y de los términos de la delegación, «por lo que haciendo una interpretación sistemática y finalista de las normas habrá de prevalecer el texto de la norma de la Ley del mercado de valores», manteniendo que la cuantía de la sanción no puede ser inferior a 30 000 euros (FJ 6).
b) Por lo que se refiere a la alegación de nulidad de la publicación de la sanción en el BOE por incumplimiento del artículo. 14.4 de la Directiva 2003/6/CE –al regular la Ley del mercado de valores la publicación de las sanciones de forma automática–, la Sala aplica la doctrina fijada por la sentencia de 21 de julio de 2009 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (recurso 507-2008), con ocasión de un recurso de casación para la unificación de doctrina, en la que se descarta que estas medidas de publicidad de las sanciones, que fueron introducidas en la Ley del mercado de valores a través de Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, tengan la naturaleza de una sanción pese a su carácter aflictivo y disuasorio, por lo que no puede aplicarse a esta medida de difusión e información el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, ni tampoco cabe achacar al acto que ordena la publicación un defecto de procedimiento. Declara, por el contrario, que la publicación en el BOE es una consecuencia de la sanción, y que como tal no requiere otra cosa que aparecer expresamente prevista en la norma, por exigencias de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Considera, en definitiva que la publicación, tal y como está contemplada en el artículo 304 TRLMV, no comporta una sanción, ya que no es sino un medio de difusión, destinado a ofrecer información relevante acerca del mercado y, en particular, en relación al abuso de mercado y uso de información privilegiada. La Audiencia Nacional excluye también que se haya producido una vulneración del derecho europeo por el automatismo de la publicación, pues «la demandante bien pudo con ocasión de su recurso en vía administrativa solicitar la medida de suspensión, como posteriormente lo hizo en vía judicial, donde se desestimó la pretensión, al considerar que los daños que pudiera provocar la publicación no eran irreparables, y desde luego no podían anteponerse a los intereses públicos que pretende garantizar la publicación» (FJ 7).
c) Desestima asimismo que se haya producido una vulneración de la legislación europea y estatal sobre protección de datos, que la Sala considera encaminadas a reclamar el llamado «derecho al olvido», consagrado ahora en el artículo 93 de la Ley Orgánica 3/2018, de 4 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Constata que la nueva regulación introducida por el apartado noventa del artículo único del Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del mercado de valores, contempla la publicidad de la sanción en el BOE (art. 313quater), previo juicio de ponderación y proporcionalidad junto a otras medidas que aseguran el anonimato, y junto a ella la publicidad de la sanción en la web de la CNMV, sujetando esta última a medidas de temporalidad (art. 313terTRLMV). Y afirma que esta regulación nueva se basa precisamente en que «la web permite un tratamiento de datos que se sujeta a determinadas limitaciones, pero por el contrario, la publicación en periódicos oficiales no se identifica con un tratamiento de datos sino con una difusión de información relevante en los mercados financieros, en aras a procurar la integridad del mercado y la información de conductas que legalmente constituyen abuso de mercado. Se trata, en suma, de medidas distintas que tienen soluciones diversas en orden a procurar y permitir el "olvido" de la información publicada, pero no cabe considerar que estas medidas, atendidos los motivos planteados, comporten una vulneración de normas legales» (FJ 8).
D) Finalmente, la representación procesal de la recurrente planteó recurso de casación que fue inadmitido a trámite por auto de 4 de octubre abril de 2019, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por apreciar la Sala, conforme al artículo 88.3 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, que el asunto carecía de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El auto pone de relieve que, en relación con la naturaleza de la publicación de la sanción, sentó ya doctrina en la sentencia de 21 de julio de 2009 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, según la cual «la publicación, tal y como está contemplada en el artículo 304 LMV, no comporta una sanción, ya que no es sino un medio de difusión, destinado a ofrecer información relevante acerca del mercado y, en particular, en relación al abuso de mercado y uso de información privilegiada». Destaca, por otra, que el Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, ha dado una nueva regulación a la cuestión de la publicación de las sanciones en el BOE que elimina el automatismo con que se regulaba en el artículo 304 TRLMV e introduce criterios de proporcionalidad para poder prescindir de dicha publicación, «lo que supone que la cuestión suscitada por la parte recurrente carezca de virtualidad expansiva, por suscitarse en relación con una norma que, en relación con la cuestión planteada, ha sido modificada».
3. El recurso de amparo se dirige contra la resolución dictada por la CNMV el 18 de mayo de 2016, por la que se impone a don Ramón Castillo Prieto una multa de 30 000 euros y la publicación de la sanción en el BOE, a la que se atribuyen dos quejas constitucionales: la vulneración del «derecho fundamental al procedimiento administrativo sancionador» y del principio de proporcionalidad de las sanciones, y la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales (art. 18.4 CE).
a) Por lo que se refiera a la vulneración del «derecho fundamental al procedimiento administrativo sancionador» (art. 24.2 CE) y del principio de proporcionalidad, la demanda argumenta que derivaría del hecho de que la CNMV –al igual que el Ministerio de Economía y la Sala de lo Contencioso-Administrativo– niega que la publicación en el BOE constituya una sanción, por lo que no estima necesario aplicar ninguna de las garantías requeridas en la imposición de sanciones y la publicación se decide de plano. La demanda sostiene que, por el contrario, la publicación de la sanción constituye en sí misma una sanción administrativa y recuerda que, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional, el concepto de sanción es de tipo material, de modo que se consideran sanciones –con independencia de sunomen iuris– las medidas que cumplan una función punitiva. Señala la demanda que al no ser calificada como una sanción puede aplicarse también a hechos producidos antes de la entrada en vigor de la norma que la prevé, al no resultar afectada por la regla de la irretroactividadin peiusque rige para las normas sancionadoras conforme al artículo 9.3 CE. Y subraya que el texto refundido de la Ley del mercado de valores regula la publicación de la sanción al margen de la actividad informativa de la CNMV, sin relación alguna, por tanto, con la función o competencia de facilitar información al mercado que ostenta la CNMV. Afirma que el texto del artículo 102.2 LMV, ahora derogada y sustituida por el texto refundido de la Ley del mercado de valores, no respalda la interpretación establecida en la sentencia de 21 de julio de 2009 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (recurso 507-2008), que niega la naturaleza sancionadora de la publicación de las sanciones en BOE. Sostiene que resulta difícil negar que se trate de una auténtica sanción, en primer lugar, porque el tantas veces citado texto refundido regula la publicación de las sanciones completamente al margen de la actividad informativa de la CNMV y «si la publicación fuera una medida no sancionadora, no sería necesario esperar a la resolución del recurso administrativo, y prevalecería en buena lógica el interés de los sujetos destinatarios de esa información sobre el interés del presunto infractor». Concluye por ello que lo que se busca no es advertir a los inversores con rapidez, sino hacer que sea de público conocimiento la comisión de la infracción, no solo para los inversores sino para el público en general (que es el público lector del BOE), y «con el fin de perjudicar al infractor en su reputación y disuadirle de la comisión de infracciones». La consideración de la publicación de la multa como una auténtica sanción acarrea, en consecuencia, su sometimiento a las garantías constitucionalmente exigidas a las sanciones administrativas, conforme a los artículos 25 y 24 CE, y la doctrina constitucional sobre dichos preceptos. Afirma, en definitiva, que la medida administrativa en cuestión constituye una sanción que se aplica de plano (sin ofrecer un trámite de audiencia a su destinatario) y de forma automática, y sin posibilidad de adaptación a las circunstancias del caso concreto para respetar el principio de proporcionalidad, por lo que no es conforme con la Constitución y, en particular, no garantiza el derecho a que la sanción se imponga solo tras la tramitación de un procedimiento en el que, con el debido respeto al derecho de defensa, no solo se verifique la comisión de la infracción, sino que se valore adecuadamente cuál ha de ser la sanción adecuada, respetando el principio de proporcionalidad, conforme exige el artículo 24.2 CE.
Argumenta, por otra parte, que no puede defenderse que por el hecho de que la publicación fuera posterior a la imposición de la multa de 30 000 euros, que era resultado de un procedimiento sancionador, ya se habrían respetado las garantías inherentes al ejercicio delius puniendi, siendo poco relevante que la publicación en sí se calificase como sanción (accesoria) o como medida no sancionadora. Considera que este razonamiento no es aceptable porque el procedimiento sancionador tramitado se refería exclusivamente a la multa, no a la publicación en el BOE, que la CNMV ordenó o acordó en un pronunciamiento ubicado fuera de la parte dispositiva, como una consecuencia obligada y automática de la sanción. Recuerda, además, que la normativa europea de la que trae causa el precepto legal que se aplicó al recurrente (art. 304 TRLMV) establece que la publicación no será automática (además de prever que dicha publicación se realizará en un registro de la CNMV, de carácter temporal, y no en un periódico en el que permanece para siempre): así, la Directiva 2003/6/CE, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado), regula la publicación de las sanciones –autorizándola– en su artículo 14.4, pero nunca de forma automática, sino sometida a un control de proporcionalidad en el caso concreto «salvo que la revelación comprometiera seriamente a los mercados financieros o causara un daño desproporcionado a las partes implicadas»; consideraciones que se mantienen, regulándose de manera más detallada y matizada, en el artículo 34.1 del Reglamento 596/2014, de 16 de abril, que deroga a esta directiva, que no era aplicable todavía cuando se cometieron los hechos, pero sí cuando se publicó en el BOE. Concluye que en este caso nos encontramos con una conducta de mínima relevancia en relación con los intereses en juego, y que habría producido un beneficio ridículo (3000 euros), precisamente por lo nimio de la propia conducta. Y, sin embargo, no solo se le impone una sanción de 30 000 euros, ajena a toda proporcionalidad, en aplicación de un «suelo», sino que además se ordena «automáticamente» la publicación en el BOE, sin posibilidad tampoco de gradación alguna. Es patente la vulneración del principio de proporcionalidad.
b) Por lo que respecta a la alegación de vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales (art. 18.4 CE), la demanda afirma que la CNMV ha decidido, de forma automática, sin tener en cuenta en modo alguno las circunstancias del caso concreto, publicar en el BOE el nombre completo del recurrente, en lo que constituye un tratamiento de los datos personales que es desproporcionado para la finalidad perseguida, que va más allá de lo que permite la norma europea para cuya ejecución se modificó la Ley del mercado de valores, y que rompe el principio básico de temporalidad en el tratamiento, en la medida en que la publicación en el BOE, a diferencia de la publicación, por ejemplo, en un registro en línea de la CNMV, es una publicación permanente.
Sostiene, por una parte, que existe una base jurídica legal para la publicación ordenada por la CNMV, que es el artículo 304 TRLMV, y que es esta norma la que vulnera el contenido esencial del artículo 18.4 CE, lo que, como consecuencia de su aplicación, ha desembocado en una lesión concreta del derecho fundamental del ahora recurrente. Considera que la publicación en el BOE constituye también un tratamiento de datos, porque si la cesión de datos a terceros es un ejemplo típico de tratamiento de datos, y como tal es regulado en las normas de protección de datos, con mucho mayor motivo lo será la publicación en el BOE, que supone una cesión de dichos datos a todos y sin limitación temporal. Además, la publicación en el BOE del acuerdo de imposición de la sanción incumple el principio de proporcionalidad, incluido en el contenido esencial del derecho fundamental protegido en el artículo 18.4 CE porque: (i) la norma aplicada por la CNMV va más allá de lo previsto por la norma europea que le sirve de cobertura (y que efectuaba ya, ella misma, un balance o equilibrio de los intereses y derechos afectados); (ii) la norma no establece un mecanismo de adaptación a las circunstancias del caso; (iii) la publicación en el BOE no contiene mención alguna a las circunstancias del caso, induciendo así a que los destinatarios se hagan una idea exagerada de dichas circunstancias; y (iv) la publicación pone en marcha una sanción difusa, no controlada ni controlable por la administración, a partir del acceso público al texto publicado en el BOE.
Subraya, por último, que se incumplen las exigencias generales de temporalidad en el tratamiento de datos: es decir, que la publicación se limite al tiempo preciso para el cumplimiento de los fines que justifican la injerencia en el derecho fundamental del artículo 18.4 CE, tal y como exige la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, Ley Orgánica 3/2018) [así como, en la fecha en que se cometió la infracción y se dictó el acto impugnado, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante, LOPD)] y el Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016, a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). Argumenta que, a diferencia de la publicación en un sitio web oficial, el BOE no es un sitio web en el que las informaciones puedan colocarse y retirarse a voluntad, sino que es un periódico cuyo contenido diario constituye un hecho histórico e irreversible. Lo que se publica en un número concreto del BOE permanecerá en él de manera permanente, siendo posible acceder al mismo de forma indiscriminada, tanto antes, cuando se publicaba en papel, como ahora, siendo además mucho más fácil ese acceso gracias a los buscadores del propio BOE (además de a los privados, comenzando por Google). La decisión del legislador español de que la publicación se efectúe a través del BOE, sin fijar, además, plazo alguno para su permanencia, infringe, por tanto, el artículo 34 del Reglamento.
4. Mediante providencia de 25 de enero de 2021, la Sala Segunda, Sección Tercera, de este tribunal, acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque «plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2, a)]». Además, en aplicación de lo previsto en el artículo 51 LOTC, acordó dirigir atenta comunicación a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a fin de que en el plazo de diez días remitiese certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso contencioso-administrativo núm. 482/2017; debiendo previamente emplazarse, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si así lo deseaban, en el recurso de amparo a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo.
5. Por diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2021 de la secretaria de justicia de la Sala Segunda, Sección Tercera, de este tribunal, se acordó tener por personado y parte al abogado del Estado en nombre y representación de la CNMV, y con arreglo al artículo. 52 LOTC, conceder al Ministerio Fiscal y a las partes personadas plazo común de veinte días para que, con vista de las actuaciones, formulasen alegaciones.
6. Con fecha de 7 de abril de 2021 tuvo entrada en el Tribunal el escrito de alegaciones del abogado del Estado, en el que el representante procesal de la administración interesa la desestimación del recurso. En primer lugar, alega que en ningún momento el recurrente aduce razón alguna de por qué, a su juicio, resulta en su caso particular desproporcionada la publicación de la sanción; considera que el recurrente se limita a alegar formalmente que no existe la previsión legal de realizar tal ponderación. Añade que el Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del mercado de valores, ha dado una nueva regulación a la publicidad de las sanciones de la CNMV, con cita de los artículos 313ter(«Publicación de sanciones en la web de la CNMV») que regula la publicación como regla general, y las excepciones a dicha regla cuando la publicación pueda ser «desproporcionada»; y el 313quarter(publicación de sanciones en el BOE), que se remite al artículo 313teren cuanto a las excepciones aplicables a la publicación, entre otras razones, en aplicación del principio de proporcionalidad. Concluye por ello que ya se recoge en nuestra Ley del mercado de valores de forma expresa la ponderación que, según el recurrente, faltó en la norma que le fue aplicada. Y afirma que, en todo caso, existe numerosa jurisprudencia que considera que la publicación de las sanciones ni tiene naturaleza sancionatoria ni es contraria en modo alguno al artículo 18 CE, con extensa cita de la STS de 21 de julio de 2009 (recurso 507-2008), y cuya doctrina es aplicada por la instancia, así como de las más recientes SSTS de 28 de marzo de 2019 (recurso 6360-2017), y de 9 de abril de 2019 (recurso 4118-2017), que sientan doctrina en el marco de la nueva casación, en relación con la publicación de sanciones de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.
En relación con su naturaleza, argumenta que hay que partir de la finalidad pretendida con la publicación, que responde a un interés público de difusión para proteger el adecuado funcionamiento del mercado de valores en los términos señalados por el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de julio de 2009 y reiterados en el auto de 4 de octubre de 2019, que declara la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el hoy recurrente en amparo porque «la publicación, tal y como está contemplada en el artículo 304 LMV, no comporta una sanción, ya que no es sino un medio de difusión, destinado a ofrecer información relevante acerca del mercado y, en particular, en relación al abuso de mercado y uso de información privilegiada».
Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la protección de datos y el derecho al olvido que alega la demanda, el abogado del Estado estima que el recurrente crea una queja netamente ficticia pues, como declara la sentencia de la Audiencia Nacional, la propia publicación en el BOE no implica incorporación a un fichero organizado, y el acceso a la publicación del BOE en web mediante buscadores –que, según el recurrente, vulnera la temporalidad– tiene la solución de general propia de todos los datos que se pueden consultar en la web, otorgada por el artículo 93 de la Ley Orgánica 3/2018, como recoge también el fundamento de Derecho 8 de la sentencia de la Audiencia Nacional.
Subraya que bajo la LOPD de 1999, aplicable en el momento de la imposición de la sanción, la base jurídica para su publicación sería la habilitación legal, conforme al artículo 11.2 a) LOPD «2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a) Cuando la cesión está autorizada en una ley»; en el Reglamento (UE) 2016/679, general de protección de datos, la base jurídica es el cumplimiento de una obligación legal del artículo 6.1 c) «el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento» (en adelante, RGPD). Y, en el vigente art. 27 de la Ley Orgánica 3/2018, al tratarse de la publicación de infracciones administrativas, requiere también de habilitación por ley.
En cuanto al cumplimiento del principio de proporcionalidad argumenta que, de acuerdo con la propia doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 292/2000 y 76/2019), debe ser valorado por el legislador, estableciendo en la ley las garantías oportunas, y que en este caso la norma impone la obligación de publicar con tres cautelas: la primera, es que no se publican todas las resoluciones, como ocurre en otros supuestos, sino solo las que corresponden con infracciones muy graves y graves; la segunda, que se requiere que sean firmes en la vía administrativa; y la tercera, que se limita el medio de publicación al BOE. Distinto sería, a su juicio, que los datos que se hubieran publicado fueran excesivos en relación con la finalidad pretendida, incumpliendo el principio de minimización. Pero estima que esta cuestión, que no se plantea en el amparo, tampoco concurre, ya que la publicación se limita a indicar nombre y apellidos, infracción cometida y sanción impuesta, indicando claramente que únicamente es firme en vía administrativa, y que es obvia su necesidad para asegurar los principios de transparencia e integridad del mercado secundario de valores. Concluye, en consecuencia, que la CNMV dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 304 TRLMV en relación con la publicación, estando amparado el tratamiento de datos personales en el cumplimiento de una obligación legal, y ejecutado en los términos de la misma.
7. Mediante escrito registrado en este tribunal el 8 de abril de 2021, la procuradora de los tribunales doña Isabel Sánchez Álvarez, actuando en nombre y representación de don Ramón Castillo Prieto, presentó sus alegaciones en las que, en esencia, se ratifica en las realizadas en la demanda de amparo. El escrito también precisa, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos (art. 18.4 CE), que el derecho al olvido –regulado actualmente en el artículo 17 RGPD y en el art. 93 de la Ley Orgánica 3/2018– en el que se centra la sentencia de la Audiencia Nacional, no sana la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Dicho derecho permite al interesado solicitar al responsable del tratamiento (en este caso, el boletín en el que se publica la sanción), no el «borrado» de la publicación, pero sí que se impida llegar a la misma a través de buscadores cuando se busca por el nombre y apellidos del interesado. La publicación seguiría en el boletín, y se podría llegar a ella si se conoce la fecha o si se busca, por ejemplo, «sanción». De modo que el derecho al olvido, si bien se encuentra justificado en sí mismo, no sirve para legitimar tratamientos que incumplen claramente los principios de proporcionalidad y temporalidad [art. 5.1 e) RGPD].
8. Con fecha de 20 de abril de 2021 tuvo entrada en el Tribunal el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, en el que interesa que el Tribunal otorgue parcialmente el amparo solicitado por don Ramón Castillo Prieto y en su virtud: 1) Declare vulnerado su derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE). 2) Acuerde restablecerle en su derecho y a tal fin, declare la nulidad de la resolución de 18 de mayo de 2016 dictada por el comité ejecutivo de la CNMV, y de la resolución de 27 de julio de 2017, que acuerdan la publicación en el BOE, así como la resolución de 19 de abril de 2017 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, a los mismos efectos, confirmadas ambas resoluciones por la Sentencia núm. 403/2019, de 12 de febrero, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (PO 482/2017), y todo ello exclusivamente en cuanto a la publicación de la sanción en el BOE, manteniéndose en su integridad el resto de todos los demás pronunciamientos. 3) Desestimar el amparo respecto a la vulneración de las garantías del procedimiento sancionador y principio de proporcionalidad en relación con el artículo 24.2 CE.
Tras exponer los antecedentes del caso y analizar el objeto de la demanda, el fiscal aborda las dos cuestiones que suscita el recurso de amparo: a) Si la publicación en el BOE de la imposición de la sanción al recurrente constituye por sí misma una sanción y, por tanto, dicha publicación acordada de plano vulnera las garantías del procedimiento sancionador aplicables de acuerdo con el artículo 24.2 CE; b) Si la publicación en el BOE de la imposición de la sanción, en la forma realizada por la CNMV, vulnera el derecho a la protección de datos del artículo 18.4 CE:
A) En relación con la eventual naturaleza sancionadora de la publicación de la sanción en el BOE y afectación del artículo 24.2 CE, el fiscal examina la legislación aplicable a la luz de la doctrina constitucional, según la cual el concepto de sanción es de tipo material y hay que atender a la naturaleza de la medida, que será sancionadora cuando, al margen de la voluntad disuasoria y reparadora, se infringe un perjuicio añadido con el que se afecta al infractor en el círculo de los bienes y derechos de los que disfrutaba lícitamente (con cita, entre otras, SSTC 276/2000, de 16 de noviembre; 48/2003 de 12 marzo, FJ 9, y 212/2010 de 29 de noviembre, FJ 7). Y llega a la conclusión de que la publicación de la sanción en el BOE prevista primero en el artículo 102.2 LMV y después en el artículo 304 TRLMV, y que se mantiene hasta la actualidad, tiene su fundamento en dar conocimiento de la actividad de la CNMV –función establecida, esencialmente, en los ya citados fundamento 73 del Reglamento (UE) 596/2014 y el artículo 13 LMV–. De forma que no constituye un castigo preordenado dirigido al infractor, y no responde, por tanto, a esa finalidad represiva, retributiva o de castigo propia de las sanciones administrativas.
En sus razonamientos destaca que el texto refundido de la Ley del mercado de valores regula también, como sanciones propiamente dichas para las infracciones muy graves y graves, la amonestación pública en el «Boletín Oficial del Estado» de la identidad del infractor y la naturaleza de la infracción o amonestación privada (arts. 306 y 307). Sanción que, a diferencia de la medida de publicidad en el BOE, no queda sujeta a la modulación del artículo 313teraplicable según el artículo 313quatera la publicación en el BOE, puesto que podría dejar prácticamente sin contenido a la sanción de amonestación (así ocurriría con la posibilidad de no publicación o publicación anónima). Toma en consideración, asimismo, la sentencia de 21 de julio de 2009 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en que se declara el carácter no sancionador de la publicación de la sanción en el BOE. Y reconoce que, si bien es cierto que no se puede descartar un carácter aflictivo en la medida de publicación de la sanción en el BOE, este no constituye su finalidad prioritaria, sino que atiende a la protección de los mercados y de los inversores, así como la compulsión a la observancia de conductas ajustadas a la regulación. Por otra parte, subraya que la circunstancia de la publicación –además de estar prevista por la ley– se puso expresamente en conocimiento del recurrente a través de la resolución de 18 de mayo de 2016, pudiendo formular las alegaciones pertinentes como efectivamente hizo y que se vieron reflejadas en la resolución de 19 de abril de 2017 desestimatoria del recurso de alzada por el Ministerio de Economía.
En definitiva, al no constituir una manifestación delius puniendidel Estado, no es una sanción en sentido propio, y no le son aplicables, conforme a la jurisprudencia constitucional, las garantías que para el ejercicio de la potestad sancionatoria establecen los artículos 25.1 y 24.2 CE (por todas, STC 239/1988), por lo que debe excluirse la pretendida vulneración de tales preceptos constitucionales denunciada en el recurso de amparo.
B) En relación con la vulneración del derecho a la protección de datos personales, del artículo 18.4 CE, el fiscal parte de la doctrina constitucional sobre el régimen jurídico y contenido de este derecho, tal y como aparece recogida en la STC 76/2019, de 22 mayo, FFJJ 4 y 5. Cita a continuación la normativa sobre protección de datos, nacional y de la Unión Europea, atendiendo en primer lugar a la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal, y a las definiciones contenidas en su artículo 3 a), b), c) y j) de los conceptos «datos de carácter personal», «fichero», «tratamiento de dato», y «fuentes accesibles al público», y los principios que rigen su tratamiento conforme al artículo 4 y 11; seguidos de los conceptos y previsiones posteriormente contenidos en los artículos 4, 5 y 6 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos; y, en la actualidad, en los artículos 4 y 8 de la actual ley orgánica de protección de datos. Completa el exposición del derecho aplicable examinando las disposiciones sobre la publicación de sanciones impuestas como consecuencia de infracciones de las normas que rigen el funcionamiento del mercado de valores: en primer lugar, el artículo 14 de la Directiva 2006/3/UE sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado), que autorizaba la publicación de las sanciones impuestas por el incumplimiento de las medidas adoptadas de conformidad con la misma, «salvo que la revelación comprometiera seriamente a los mercados financieros o causara un daño desproporcionado a las partes implicadas»; el artículo 34 del Reglamento (UE) núm. 596/2014 del Parlamento y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado, que derogó a la Directiva 2006/3/UE; y, a continuación la normativa española, comenzando por el texto refundido de la Ley del mercado de valores (en vigor desde el 13 de noviembre de 2015 y, por tanto, a la fecha de la resolución sancionadora de 18 de mayo de 2016 y a la fecha de su publicación en el BOE de 12 de julio de 2017), cuyo artículo 275 regula la «[e]jecutividad, registro y publicidad de la sanciones», precepto que se complementa con el artículo 238 sobre los «[r]egistros públicos en relación con los mercados de valores»; y la regulación introducida por el artículo 90 del Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del mercado de valores, y que incorpora el contenido esencial del artículo 34.1 RGPD al artículo 313tersobre «[p]ublicación de sanciones en la web de la CNMV».
El fiscal, que examina asimismo diversas resoluciones de la Agencia Nacional de Protección de Datos, argumenta que a tenor de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal la publicación de la sanción en el BOE constituye un supuesto de tratamiento de datos [art. 3 a) y c)] en una fuente accesible al público [art. 3 j)], sujeta a la normativa de protección de datos. Constata que se trata de una publicación dispuesta por una norma con rango de ley (el art. 102.2 LMV y, posteriormente, en el art. 304 TRLMV), sin que por lo tanto sea necesario el consentimiento del interesado (arts. 11 LOPD y 6 RGPD).
Concluye que la resolución administrativa impugnada y la sentencia de la Audiencia Nacional que la valida:
a) Aplican una norma que afecta al tratamiento de datos como es la publicación en el BOE, y, por tanto, está sujeta a la normativa sobre protección de datos.
b) La publicación se ampara en la habilitación legal y responde a un interés público.
c) La norma aplicada –arts. 102 LMV y 304 TRLMV– no contiene garantías directas de ponderación en relación con la protección de datos. Y en cualquier caso, no se aplican tampoco las garantías establecidas para publicación en la página web de la CNMV, a partir del artículo 34 RGPD, ni las derivadas del artículo 275 TRLMV, finalmente introducidas por el Real Decreto-ley 14/2018 en el artículo 313tery 313quater, y en la que se incorporan criterios de proporcionalidad para poder prescindir de dicha publicación.
d) Ni la resolución sancionadora de 18 de mayo de 2016 ni la resolución de 27 de junio de 2017 por la que se ordena la publicación en el BOE contienen juicio de ponderación alguno sobre el alcance y los términos de la publicación establecida por la ley en reacción con la restricción del derecho a la protección de datos del artículo 18.4 CE como consecuencia de la publicación de la sanción en el BOE.
e) En estas circunstancias, por tanto, no se justifica el alcance del tratamiento de datos, ni se valora la conducta y naturaleza de aquella publicación en relación con la conducta sancionada a los efectos de modular, en su caso, la intensidad de la medida.
f) Igualmente, tampoco se efectúa ninguna evaluación en cuanto a la intensidad de la publicación, en relación con la publicación en la página web y con la duración ilimitada en el BOE, dada su inalterabilidad de este último diario oficial.
En suma, el fiscal estima que las resoluciones de la CNMV que acuerdan y ejecutan la publicación de la sanción impuesta el recurrente en el BOE, sin efectuar ningún tipo de ponderación sobre su alcance, intensidad y eventual modulación, no se acomoda al principio de proporcionalidad en la restricción de los derechos y por ello vulneran el derecho a la protección de datos del artículo 18.4. CE. Propone, en consecuencia, una estimación parcial de la demanda de amparo.
9. La Secretaría de Justicia de la Sala Segunda del Tribunal dictó diligencia el 22 de abril de 2021 haciendo constar la recepción de los escritos de alegaciones del abogado del Estado, de la procuradora doña Isabel Sánchez Álvarez y del Ministerio Fiscal, «quedando el presente recurso de amparo pendiente para deliberación cuando por turno corresponda», de lo que pasó a dar cuenta.
10. Por providencia de 17 de febrero de 2022 se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 21 del mismo mes y año.
1. Objeto del recurso de amparo y posición de las partes.
El presente recurso de amparo se dirige contra la resolución dictada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 18 de mayo de 2016, por la que se impone a don Ramón Castillo Prieto una multa de 30 000 euros y la publicación de la sanción en el BOE por la comisión de una infracción muy grave del art. 99, letra o), en relación con el artículo. 81.2, ambos de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, por haber adquirido por cuenta de un tercero acciones de DAMM, SA, el 7 de agosto de 2014 disponiendo de información privilegiada sobre la misma. Disposiciones que se corresponden respectivamente con los artículos 282.6 y 227.1 TRLMV, que fue aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. En la resolución sancionadora se recuerda que conforme al artículo 304 TRLMV (antes art. 102.2 LMV), «las sanciones por infracciones graves serán publicadas en el "Boletín Oficial del Estado" una vez sean firmes en vía administrativa». Por resolución de la CNMV, de 27 de junio de 2017, se publicó en el BOE el fallo de la sanción, haciendo constar su firmeza en vía administrativa, «sin perjuicio de las potestades de revisión jurisdiccional».
La demanda denuncia, con la argumentación que ha quedado expuesta en los antecedentes, que la administración ha vulnerado los siguientes derechos fundamentales del recurrente: el «derecho fundamental al procedimiento administrativo sancionador» (art. 24.2 CE) y el «principio de proporcionalidad» de la sanción, así como el derecho fundamental a la protección de datos personales (art. 18.4 CE). La vulneración de los artículos 24.2 y 25 CE se fundamenta en que el demandante considera que la publicación en el BOE de la resolución sancionadora tieneper senaturaleza sancionadora, por lo que su «publicación de plano» vulnera las garantías que han de aplicarse en todo procedimiento administrativo sancionador conforme al artículo 24.2 CE, así como el principio de proporcionalidad. Por el contrario, la CNMV niega que la publicación en el BOE constituya en sí misma una sanción, por lo que no estima necesario aplicar las garantías requeridas en la imposición de sanciones. Por lo que respecta a la alegación de vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales (artículo 18.4 CE), la demanda afirma que la CNMV ha decidido, de forma automática y sin tener en cuenta en modo alguno las circunstancias del caso concreto, publicar en el BOE el nombre completo del recurrente, lo que constituye un tratamiento de los datos personales que es desproporcionado para la finalidad perseguida, que va más allá de lo que permite la normativa europea para cuya ejecución se modificó la Ley del mercado de valores, y que rompe el principio básico de temporalidad en el tratamiento de datos, en la medida en que la publicación en el BOE, a diferencia de la publicación, por ejemplo, en un registro en línea de la CNMV, es una publicación permanente.
El abogado del Estado interesa la desestimación del recurso. Considera que el recurrente no aduce razón alguna de por qué resulta en su caso desproporcionada la publicación de la sanción, limitándose a alegar formalmente que no existe la previsión legal de realizar tal ponderación. En relación con la vulneración del derecho a la protección de datos y «al olvido» –este último como como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales–, estima que el recurrente crea una queja netamente ficticia, pues la propia publicación en el BOE no implica incorporación a un fichero organizado de datos personales, y el acceso a la publicación del BOE en web mediante buscadores –que, según el recurrente, vulnera la temporalidad– tiene la solución general propia de todos los datos que se pueden consultar en la web, otorgada por el artículo 93 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.
El Ministerio Fiscal propone, por el contrario, que se dicte sentencia en la que se otorgue parcialmente el amparo por vulneración del derecho a la protección de datos del recurrente (art. 18.4 CE), causada por la publicación de la sanción en el BOE, y que se desestime el amparo respecto a la vulneración de las garantías del procedimiento sancionador y del principio de proporcionalidad en relación con los artículos 24.2 y 25 CE.
Debemos determinar, pues, si a tenor de lo