Categoría: Judicial

s las leyes de transitoriedad y del referéndum a que se alude en el juicio histórico. Tampoco se habían producido los incidentes y movilizaciones de los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017» [fundamento de Derecho A) 5.5.3]. Sobre la falta de semejanza de los hechos, la no coincidencia de las personas enjuiciadas y la falta de identidad del fundamento jurídico de la condena hemos insistido más arriba al descartar la queja de falta de imparcialidad de los magistrados de la sala de enjuiciamiento [FJ 6.4.3 B)]. A decir verdad, los recurrentes esgrimen estos argumentos desde una premisa, que la condena penal tiene por objeto la convocatoria de un referéndum, que no es aceptable, como se desarrollará en los siguientes apartados.
A tenor de lo expuesto y del parámetro de enjuiciamiento constitucional aplicable –adverar que se trata de una interpretación posible, en cuanto razonable y por ello previsible–, la vulneración del derecho a la legalidad penal aducida por los demandantes debe descartarse. La comprensión del delito cuestionada como una interpretación extensiva no extravasa el tenor literal de la norma ni utiliza métodos no aceptados en los medios jurídicos ni se sustenta en una base axiológica inconstitucional.
14.3.4.2 Subsunción razonable de la conducta de los recurrentes en el art. 545.1 CP en relación con el art. 544 CP.
De forma entreverada con los reproches a la interpretación del delito de sedición, los recurrentes sostienen que los hechos probados no definen conductas ciudadanas de alzamiento tumultuario, pues no hay actos violentos orientados a impedir la actuación policial, sino acciones de protesta y votación, ni vinculan su particular actuación con conductas violentas u hostiles en términos que permitan afirmar su contribución a título de autoría o de participación criminal. A su entender, lo acontecido el 20 de septiembre y el 1 de octubre de 2017 y su intervención en esos hechos constituyen ejercicio de los derechos de reunión y manifestación y de libertad de expresión, penalizándose en la sentencia la disidencia y manifestaciones públicas de un determinado ideario en contra del derecho a la libertad ideológica.
Antes de analizar la sostenibilidad de lo argumentado, conviene puntualizar, como hemos hecho en resoluciones precedentes respecto a las alegaciones análogas de demandantes condenados en el mismo procedimiento, que, como es natural, sus quejas sobre la concreta subsunción de los hechos y su conducta en el delito de sedición entroncan en gran medida con la interpretación que juzgan más adecuada del citado delito, que implica la necesidad de apreciar violencia activa generalizada como elemento típico exigido en el delito de sedición y delimitador del tipo en relación con el derecho de reunión. La respuesta a estas alegaciones sobre la indebida calificación de los hechos debe partir, sin embargo, de las consideraciones más arriba efectuadas sobre la compatibilidad con los derechos de reunión y a la legalidad penal (arts. 21 y 25.1 CE) de la interpretación del delito de sedición efectuada por el Tribunal Supremo, que no requiere dicha violencia. Resulta pues descartable desde un principio que el entendimiento del que parte el órgano judicial de la conducta típica «alzamiento tumultuario» y del medio comisivo de actuación «fuera de las vías legales» como exigentes de una abierta hostilidad resulte un concepto sorpresivo por imprevisible en tanto que incompatible con el derecho de reunión. Decae así la premisa sobre la que en gran medida se construye la queja sobre la irrazonabilidad de la subsunción; esto es, un entendimiento distinto del tipo penal aplicado que exige violencia.
Asimismo resulta oportuno recordar que la garantía de tipicidad se quiebra cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada en la resolución judicial en su completud y no aspectos parciales o la que considera acreditada la parte, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado. Para resolver al respecto deben tenerse presentes los hechos probados, muy singularmente, cuáles han sido las actuaciones de los demandantes conducentes a declarar su responsabilidad penal. La lectura de las alegaciones de los demandantes pone de relieve que sus quejas sobre la calificación de los hechos y sus conductas se asientan en gran medida –en ocasiones, de forma expresa– en una determinación fáctica diversa de aquella que fija la sentencia condenatoria.
También con carácter previo debemos señalar que no pueden ser examinadas desde el paraguas de la lesión del derecho a la legalidad penal en relación con las libertades de reunión, expresión e ideológica que denuncian los recurrentes, ni la afectación a los derechos de los ciudadanos ni la vulneración de los propios que imputan a actuaciones públicas o resoluciones judiciales distintas de las impugnadas, como las que atribuyen a la decisión de disolver por la fuerza el referéndum, al uso excesivo de la fuerza policial o a la propia instrucción penal; en particular, a la prisión provisional que entonces se acordó. Se trata de cuestiones ajenas al objeto del presente proceso constitucional y al derecho fundamental cuya vulneración se denuncia.
Por último, debe tenerse presente que hemos descartado (FJ 13.3.2.5) que la actuación parlamentaria de los recurrentes quede cubierta por la prerrogativa de la inviolabilidad parlamentaria, pues su condena como autores de un delito de sedición (arts. 544 y 545.1 CP), en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos (arts. 432.1 y 3 CP), no se funda en sus acciones como diputados del Parlamento de Cataluña, sino como miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat, y, en todo caso, esa prerrogativa lo cubre actuaciones parlamentarias situadas fuera del ámbito funcional en que opera.
Desde tales presupuestos deben desestimarse las alegaciones de los recurrentes, que cuestionan la existencia de un alzamiento tumultuario, de alzados en cuyo hecho típico y antijurídico ellos hayan participado y, en general, de una conducta de autoría por su parte, y afirmarse que la subsunción cuestionada no infringe el derecho a la legalidad penal ni los derechos de reunión, de libertad de expresión y de libertad ideológica.
A) Alzamiento tumultuario.
Los recurrentes rechazan que existiera un alzamiento tumultuario. A su juicio, el 20 de septiembre se produjo una manifestación que no impidió el registro judicial ni generó daño físico o altercados significativos y que el 1 de octubre la ciudadanía se limitó a realizar un acto participativo y reivindicativo, sin que en ninguno de los dos casos consten probados actos de violencia concretos y sí violencia policial. Esas concentraciones fueron, por tanto, ejercicio del derecho de reunión. De nuevo debemos pronunciarnos en el mismo sentido que en resoluciones anteriores frente a argumentos equivalentes o, incluso, idénticos esgrimidos por otros condenados en el procedimiento penal (SSTC 91/2021, FFJJ 11.4.3.1.2 y 11.4.3.2; 106/2021, FFJJ 11.4.3.1.2 y 11.4.3.2; 121/2021, FJ 12.4.3; 122/2021, FJ 10.2.3.2, y 184/2021, FJ 12.2.4.2). En esas resoluciones hemos apreciado que la consideración de que existe un alzamiento tumultuario público en el sentido del art. 544 CP obedece a una subsunción razonable por parte del Tribunal Supremo de los hechos probados.
a) Sobre lo ocurrido el 20 de septiembre de 2017, el apartado 9 del relato fáctico refleja con nitidez que la movilización perturbó el normal desenvolvimiento de la diligencia judicial que debía ser realizada, hasta el extremo de que se impidió la introducción de los detenidos en el edificio a registrar y de que la letrada de la administración de justicia tuvo que marcharse del lugar del registro «infiltrándola entre los espectadores que abandonaban el teatro sito en el inmueble colindante al que hubo que acceder desde la azotea de los edificios», mientras que la fuerza actuante (miembros de la Guardia Civil) «solo pudieron salir cuando la manifestación ya se hubo disuelto, haciéndolo concretamente en dos turnos, uno a las 04:00 de la madrugada del día 21 de septiembre y el otro a las 07:00 horas de esa misma fecha». También queda reflejado cuál era el propósito perseguido con la convocatoria, el preeminente papel desempeñado por dos de los acusados, el señor Sànchez y el señor Cuixart, quienes claramente exteriorizaron la finalidad que perseguían, tanto al promover la movilización como al ejercitar funciones de dirección. Asimismo, en el relato histórico se describen los incidentes que se produjeron con ocasión de los registros en el domicilio de don José Silva Vega, en la sede del departamento de Exteriores y en las naves sitas en la urbanización «Can Barris», que también perturbaron y entorpecieron su normal desarrollo.
La secuencia de acontecimientos a que se ha hecho mención denota que, en contra de lo sostenido, el día 20 de septiembre no solo tuvo lugar una manifestación de personas que ejercieron un derecho fundamental. Es perfectamente posible que muchos de los allí presentes se limitaran a participar en un acto de protesta, como la propia sentencia impugnada relata: «coexistían gritos reivindicativos, contrarios a la presencia de la comisión judicial y actos lúdicos, algunos espontáneos, otros promovidos por los organizadores». Pero, con sujeción a lo narrado en ella, otros individuos realizaron actos idóneos y orientados a impedir el normal desenvolvimiento de la diligencia judicial, como lo fueron, entre otros, los incidentes relativos a los vehículos policiales o el encierro de la letrada de la administración de justicia o de los miembros de la Guardia Civil. El tipo penal de sedición no requiere la implicación de un elevado número de alzados, siempre que sea considerable, ni que estos últimos actúen en un contexto absolutamente desvinculado de manifestaciones o reuniones cuyo propósito sea reivindicativo o de protesta. Por ello, es perfectamente posible que en una congregación multitudinaria algunos de los intervinientes lleven a cabo actos constitutivos del referido delito, que es lo que la sala pone de manifiesto, aunque no se pueda discriminar quiénes o cuántos de los participantes actuaron de ese modo, lo cual resulta comprensible si se tienen en cuenta las circunstancias acontecidas.
Por otro lado, pese a los esfuerzos dialécticos de los recurrentes para restar valor incriminatorio a lo ocurrido durante la realización de los registros acordados judicialmente, el relato histórico es concluyente al reflejar los incidentes acontecidos durante la realización de esas diligencias y su contenido coactivo, sin que se conviertan actos reivindicativos y lúdicos en actos de hostilidad como sostiene. Teniendo en cuenta el tenor del precepto aplicado (art. 544 CP) y la naturaleza jurídica de «delito de resultado cortado» que le atribuye el órgano sentenciador, desde la perspectiva en que se sitúa este tribunal, debemos colegir que la consideración de que esos incidentes constituyen un alzamiento tumultuario, dada la hostil obstaculización por los congregados, y fueron ejecutados para impedir el desarrollo de lo acordado judicialmente, en consonancia con una estrategia previamente concordada, no incurre en ninguno de los déficits que conforme a nuestra doctrina supondrían una quiebra del principio de taxatividad en la aplicación de la norma penal.
b) En relación con la jornada del 1 de octubre, la parquedad con que se describen los hechos acaecidos en el apartado 12 de los hechos probados no implica que se haya omitido la consignación de los datos imprescindibles para poder calificar los hechos como un delito de sedición. La sentencia de la que trae causa el presente recurso contempla la activa promoción del referéndum, por parte de los demandantes y otros acusados, y el llamamiento a la ciudadanía para que participara en la consulta. También refleja el contenido esencial del auto dictado por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 27 de septiembre de 2017, que ordenaba a las fuerzas policiales que llevaran a cabo una serie de actuaciones para impedir que la votación programada para el 1 de octubre de 2017 tuviera lugar.
Tal y como se indica en el reiterado apartado, hubo dos escenarios diferenciados. En la mayoría de los casos, «la actuación de grupos compactados de personas que protegían el centro y que se negaban de forma rotunda a acatar la orden judicial de la que eran informados por los binomios de los Mossos comisionados», dio lugar a que estos desistieran de cumplir la referida orden, ante la imposibilidad de vencer la resistencia de esas personas agrupadas. En relación con la intervención de los miembros de la Policía Nacional y de la Guardia Civil se describe otra secuencia distinta: «[a]nte la actitud tácticamente predispuesta de quienes se apostaron a la entrada de los centros, los agentes de la Policía Nacional y Guardia Civil se vieron obligados al uso de la fuerza legalmente prevista. El enfrentamiento entre ciudadanos y agentes de la autoridad derivó en lesiones que, en numerosos casos, exigieron asistencia facultativa». Finalmente, se afirma que «a primeras horas de la tarde, dado que el uso de la fuerza podría devenir desproporcionado, los agentes de la Policía Nacional y Guardia Civil recibieron órdenes y se vieron irremediablemente forzados a declinar su propósito inicial».
Los acontecimientos narrados reflejan que, desde el poder público autonómico, se había promovido la celebración del referéndum y facilitado que el mismo pudiera llevarse a cabo, con una participación, estimada por el entonces jefe policial de los Mossos d'Esquadra, de unos dos millones de personas. Así pues, teniendo en cuenta los acontecimientos precedentes y la naturaleza del delito de sedición, cabe colegir que, pese a la brevedad de detalles que la sentencia ofrece respecto de los enfrentamientos producidos, el relato histórico consignado alcanza el umbral exigido para considerar adecuada, desde la perspectiva del art. 25.1 CE, la subsunción de los hechos en la norma penal de aplicación.
El alegato de que solo se emplearon técnicas de resistencia no violenta, que no pueden configurar un «alzamiento», debe decaer, pues ignora que el escenario descrito en los hechos probados dista de ser un simple ejercicio de no violencia o, incluso, un simple enfrentamiento con la policía. La sentencia impugnada refleja que la multitud de personas a la que alude asumió un protagonismo activo para que la votación pudiera llevarse a cabo en los centros habilitados para ello. Y ese protagonismo se exteriorizó de dos maneras diferentes: haciendo ostensible la inutilidad de emplear la fuerza para cumplimentar la orden judicial, ante el decidido empeño de persistir en el designio de no acatar lo ordenado; o bien mediante el enfrentamiento directo con los policías nacionales y guardias civiles.
No se pone en cuestión lo afirmado por los demandantes, cuando refieren que el propósito de los que participaron en la movilización ciudadana fue votar, máxime si se tiene en cuenta que un número elevado de ciudadanos consiguió su objetivo. Sin embargo, vistos los factores concurrentes que el relato de hechos probados recoge, ese propósito se antoja perfectamente compatible con los fines del delito de sedición. Debe advertirse que para el tribunal sentenciador ese dato no ha sido el único elemento determinante de la apreciación de ese delito. Para dicho órgano, las decisiones del Tribunal Constitucional que privaron de soporte jurídico al desarrollo del denominado «referéndum», lo ordenado en la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia ya mencionado y el despliegue de las fuerzas policiales para garantizar el cumplimiento del mandato judicial, datos estos conocidos por los demandantes, constituyen un cúmulo de factores que convergen con la efectiva movilización ciudadana para votar, de manera que los enfrentamientos y actos de oposición a que se refiere la sentencia no resultan ajenos al «alzamiento público y tumultuario» y al empleo de fuerza o utilización de vías extralegales para, precisamente, impedir la eficacia de lo acordado por los tribunales.
B) Alzados.
Los recurrentes reprochan a la sentencia impugnada que no es posible apreciar una autoría mediata, dado que los hechos probados no describen una situación de irresponsabilidad de los ciudadanos y de utilización de los mismos por su parte como herramienta de un alzamiento violento. Se da así, a su parecer, el contrasentido de vincular su condena como promotores de la sedición a una actuación material irresponsable, la de los manifestantes y votantes, de forma contraria a las exigencias del principio de accesoriedad limitada de la participación criminal.
Para responder a esta cuestión debe tenerse presente una doble constatación. En primer lugar, que, frente a lo que defienden los demandantes y conforme se ha razonado en el punto anterior, los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada sí afirman razonablemente la existencia de un alzamiento público tumultuario. Como acabamos de señalar, consta en los hechos probados la actuación abiertamente hostil de algunos de los concentrados, tanto el 20 de septiembre como, muy especialmente, el 1 de octubre, donde hubo actos de auténtica violencia, impulsada por una finalidad impeditiva. En particular, no parece discutible que, tal y como afirma expresamente la sentencia condenatoria, la presencia de los ciudadanos en los colegios se dirigía a neutralizar la actuación policial impeditiva del referéndum; finalidad que efectivamente se logró.
En segundo lugar, debe recordarse que el tribunal sentenciador no castiga a los recurrentes ni al resto de acusados como inductores partícipes en una sedición ajena ni como autores mediatos, sino como autores directos de un delito de sedición. En tanto que delito plurisubjetivo de convergencia, ese tipo aúna aportaciones diversas que lo hacen posible, siendo la suya, como miembros del Govern, singularmente importante en tanto que promotores y organizadores del referéndum e impulsores de la movilización ciudadana para asegurar su celebración, lo que determina que se aplique el art. 545.1 CP. Este precepto considera típicas actuaciones que en otros ámbitos podrían ser de participación, pero aquí se han elevado a conductas de autoría, de modo que su realización es ya delictiva, sin tener que asociarse a un hecho principal típico y antijurídico. En absoluto se plantea, por tanto, un problema atinente al principio de accesoriedad que rige en el ámbito de la participación penal, como ya sentamos en la STC 91/2021, FJ 11.3.3. Tampoco, en realidad, un problema relativo al principio de imputación recíproca, que, conforme expone el Tribunal Supremo, permite la imputación a los coautores de las distintas aportaciones mientras no se vea desbordado el acuerdo de actuación conjunta.
Hemos puesto de relieve en el fundamento tercero que son tres los elementos que sostienen la responsabilidad de los recurrentes: su participación consciente y voluntaria en la estrategia concertada con reparto funcional de roles, diseñada para desacatar el sistema normativo sobre el que se edifica el Estado de Derecho; la labor como miembros del gobierno de la Generalitat de promoción política del referéndum de autodeterminación y su convocatoria formal, organización, facilitación y desarrollo; y su papel específico como vicepresidente de la Generalitat y consejero de Economía y Hacienda, en el caso del señor Junqueras, o como consejero de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia, respecto al señor Romeva. Sobre ello ahondaremos a continuación al resolver las quejas relativas a la aplicación del tipo penal a su conducta.
C) Autoría.
A lo largo de los apartados cuarto y quinto de la demanda, los recurrentes desgranan sus argumentos, más allá de la inexistencia de un alzamiento tumultuario aducida con carácter previo, sobre la indebida calificación de su conducta como constitutiva de un delito de sedición. Subrayan que ninguno de ellos está vinculado a los hechos del 20-S, fecha en la que el señor Romeva estaba fuera de Barcelona, ni actuaron en la reunión de coordinación policial sobre la jornada del referéndum del 28 de septiembre, a la que el señor Romeva ni siquiera asistió; y, respecto al 1-O, se habían limitado a estimular el voto. Rechazan también que existiera un plan organizado para impedir a la policía realizar su función, pues solo se organizó un referéndum en el que ocasionalmente se pudo ejercer resistencia pasiva y cuya represión policial violenta no era previsible, sin que pueda atribuírseles actos de promoción de un actuación hostil o violenta. Por el contrario, consideran que la condena se basa en su expresión de ideas como representantes políticos y en su actividad parlamentaria. Para dar respuesta a la queja, procede retomar los argumentos que obran en los apartados 1.1 –señor Junqueras– y 1.2 –señor Romeva– del fundamento de Derecho C) relativos al «juicio de autoría», ya compendiados en los antecedentes y en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. De nuevo debemos recordar la necesidad de estar a los hechos probados en su integridad así como al juicio de autoría asentado en ellos. En ellos se ofrece una visión global sobre los factores que el tribunal enjuiciador ha tomado en consideración para fundar la condena de los recurrentes como autores del delito de sedición, que, debe advertirse ya, trascienden de los que se cuestionan en este motivo de la demanda y conducen a desestimar la queja.
Tal y como reseñamos en el fundamento tercero, los hechos probados narran que los recurrentes y el resto de acusados se concertaron para llevar adelante su programa político, en el que el referéndum constituía un hito fundamental, perseguido mediante la producción normativa, el apoyo financiero y logístico y la movilización social. La contribución nuclear de los recurrentes, en su condición de consejeros del gobierno catalán, consistió en incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional posibilitando así, con la aprobación de los decretos 139 y 140/2017, de convocatoria y normas complementarias del referéndum, tanto la creación de una legalidad paralela, afectada estructuralmente en su validez, como su ejecución.
a) En particular respecto al señor Junqueras, se afirma el papel destacado que tuvo en su doble condición de vicepresidente del Govern y presidente del partido político Esquerra Republicana de Cataluña (ERC), y se enumeran sus actuaciones más relevantes en orden a acreditar su dominio del proceso que desembocó en los actos multitudinarios del 20 de septiembre y del 1 de octubre. Se alude así a (i) su protagonismo en la presentación de la pregunta del referéndum y la propuesta de ley del referéndum; (ii) a la reestructuración de las competencias de las distintas consejerías que permitió, a partir de julio de 2017, que toda la actividad de preparación y ejecución del referéndum se encomendara a una persona de su máxima confianza como coordinador general; (iii) a la notificación personal de las distintas resoluciones del Tribunal Constitucional y a la desatención por el recurrente de sus advertencias y requerimientos; (iv) a su carta a los alcaldes de Cataluña para reclamar la cesión de los centros de votación habituales; (v) a su inactividad con ocasión de la concentración del 20 de septiembre al acceder a la consejería de la que era titular, y (vi) a su presencia en la reunión de 28 de septiembre de 2017, celebrada a instancia de los mandos policiales, en la que se puso de relieve «el importante riesgo para la seguridad que podía derivarse de la constatada presencia de colectivos radicales y de la movilización de una cifra de personas próxima a los dos millones» y que «[l]a alta probabilidad de enfrentamientos con las fuerzas policiales encargadas de cumplir el mandato judicial hacía aconsejable –a juicio de los mandos policiales– la suspensión de la votación prevista para el día 1 de octubre», conociendo el auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia del día anterior que ordenaba a las fuerzas y cuerpos de seguridad que incautaran el material, cerraran los colegios e impidieran su votación.
De ese cuadro fáctico infiere la sala de forma razonable la voluntad sedicente del recurrente y la representación de los graves incidentes que acaecieron, descartando la alegación de que no era previsible ese desarrollo. Por otro lado, la notificación personal de las resoluciones del Tribunal Constitucional dirigidas a suspender las normas que pretendían dar cobertura legal a la consulta y la pertinaz desatención de todos los requerimientos que le fueron dirigidos para que no favoreciera su desarrollo o ejecución, despeja cualquier duda acerca de su control del proceso de creación legislativa y reglamentaria que hizo posible la celebración del referéndum declarado ilegal. De hecho, el propio acusado admitió su protagonismo, si bien justificó el rechazo a esos requerimientos por considerar que el Tribunal Constitucional español carecía de legitimidad para definir el futuro político de Cataluña.
b) Por los que se refiere al señor Romeva, además de su protagonismo público en los actos de presentación, promoción y aprobación de la normativa dirigida a dar cobertura al referéndum del 1 de octubre, a pesar de los reiterados y sucesivos pronunciamientos y requerimientos de este tribunal, se le imputa haber colaborado en las decisiones ejecutivas adoptadas para garantizar la celebración del referéndum y el logro de los fines del proceso; en particular, en el ámbito de las relaciones exteriores propias de su Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia, en busca de apoyos que pretendían obtener la legitimación internacional de la consulta. Su actuación en esa relevante posición institucional en el marco del concierto, con rechazo hacia el cumplimiento de las advertencias del Tribunal Constitucional –como reconoció–, permite imputarle, como afirma la sentencia impugnada, «una actuación concertada con el resto de los acusados, encaminada a la creación de un conjunto normativo aprobado por un órgano autonómico manifiestamente incompetente para ello. Y hacerlo alentando una movilización ciudadana que incluía la resistencia y oposición material y física, así como un apoyo internacional dirigido a privar unilateralmente, por la vía de hecho, de toda fuerza ejecutiva a las decisiones de las autoridades gubernativas y judiciales legitimadas democráticamente por nuestro sistema constitucional».
Cuando los recurrentes identifican como conducta penada el apoyo a dos concentraciones pacíficas sobre las que no tuvieron control, obvian el relato de hechos probados y la dimensión de su intervención. Las quejas sobre un castigo por meras expresiones de aliento a la movilización, que supondría, según los demandantes, el del ejercicio de los derechos de reunión y de libertad de expresión, aíslan las referencias de la sentencia a ellas del contexto en el que se producen, donde no son más que elementos acreditativos de su compromiso con la estrategia global y una muestra de su apoyo en todos los órdenes a su consecución. De otro lado, como hemos repetido en innumerables ocasiones, los acusados no han sido condenados –tampoco los recurrentes– por profesar, defender o promover un ideario político, cuya oposición a la actual conformación territorial del Estado no ha sido óbice para su abierta defensa sin cortapisas.
Los demandantes son condenados por su actuación como miembros del ejecutivo catalán, por su actuación de creación normativa y favorecimiento del referéndum, en contumaz oposición a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, cuyas notificaciones, requerimientos y advertencias, también de la posible relevancia penal de su conducta, ignoraron, y a pesar de que los comportamientos lesivos para el orden público eran de previsibilidad adecuada a la falta de una estrategia mínimamente prudente para evitarlos. Y lo son en la medida en que su actuación se inserta en un acuerdo con el resto de acusados, que permite la imputación recíproca en tanto no se rebase. Ese acuerdo incluía, además de la actividad normativa de cobertura, una actuación del ejecutivo de promoción, dotación, organización y gestión del referéndum y una actividad movilizadora de la ciudadanía, todas con innegable aceptación de la concurrencia de seguros hechos hostiles, cuando no violentos. No se castiga, en suma, la expresión de apoyo a la independencia de Cataluña ni alentar manifestaciones pacíficas, como sostiene la demanda, sino las actuaciones que, junto a las del resto de coautores, fueron determinantes de una actividad hostil, o incluso violenta, dirigida a impedir el cumplimiento de la Constitución y de las resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia. Tampoco la condena se funda en la ideología, que resulta irrelevante para el delito de sedición. Es su afinidad orgánica e institucional, no ideológica, con el resto de acusados, miembros del gobierno autonómico, presidenta del Parlament y líderes asociativos, la que muestra su compromiso con la estrategia delictiva y su aportación a la misma.
A tenor de lo señalado, es la consideración global de la conducta de los demandantes la que muestra su compromiso y aportación a una estrategia política asentada en normas inconstitucionales, gestión irregular y movilización ciudadana impeditivas de las resoluciones del Tribunal Constitucional en defensa de la Constitución.
Con ello descartamos también de nuevo que la aplicación del tipo penal de sedición a la conducta de los demandantes sea imprevisible en atención a otros argumentos manejados en la demanda. Cuando se alude a la despenalización de la convocatoria de un referéndum, a la calificación que mereció la celebración de la consulta del 9 de noviembre de 2014, a la ausencia de condenas previas similares por sedición o a la motivación de resoluciones judiciales extranjeras denegatorias de la cooperación solicitada, se obvia que los hechos vinculados a esos argumentos no son los hechos declarados probados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y, sobre todo, que no son comparables. No se condena a los recurrentes por convocar un referéndum, ni por su celebración sin incidentes y fuera del marco de un aparente proceso constituyente, sino por hechos sin precedentes comparables que la sentencia impugnada fija, dándoles una unidad de sentido de la que carece el sustrato fáctico de los términos de comparación traídos por los demandantes.
De acuerdo con lo expuesto, cabe concluir que los recurrentes sustentan la denuncia de aplicación analógica peyorativa en gran medida en su particular entendimiento de las exigencias típicas del delito de sedición y de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para subsumir su conducta en tal delito, que, sin embargo, tanto en uno como en otro caso, distan de ser las que el tribunal sentenciador refleja en sus resoluciones. Por el contrario, en la sentencia impugnada no existe una interpretación del delito de sedición ni una subsunción de la conducta de los recurrentes en ese tipo penal irrazonable y, por ello, determinante de una condena imprevisible, de modo que la conclusión no puede ser otra que la de desestimar la denuncia de vulneración del derecho a la legalidad penal en este punto.
14.4 Proporcionalidad de las penas y ejercicio de derechos fundamentales.
14.4.1 Posiciones de las partes.
La denuncia de falta de proporcionalidad de la condena y de restricción desproporcionada de los derechos fundamentales por la propia relevancia penal atribuida a los hechos y la cuantía de la pena, desencadenante de un efecto desaliento, se desarrolla en los apartados cuarto y quinto de la demanda; esto es, como vulneración del derecho a la legalidad penal y de los derechos de reunión, libertad de expresión y libertad ideológica que se imputa a la condena penal.
El apartado cuarto señala como último aspecto lesivo del art. 25.1 CE la desproporción constante en que incurre la sentencia condenatoria, cuya severidad al condenar a los recurrentes a doce y trece años de prisión e inhabilitación como autores de un delito de sedición no se compadecería con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional. Como punto de partida, los demandantes discrepan de la descripción de los hechos efectuada en la sentencia impugnada, que se resumirían en que «crearon una legalidad paralela y animaron a la ciudadanía, en pos de sus ideales políticos, a evitar mediante actuaciones multitudinarias la efectividad de resoluciones judiciales y la actuación de agentes de autoridad». Oponen que, sin embargo, según su criterio, la descripción fáctica recoge: (i) el dictado de normas que fueron puntualmente declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, por lo que dejaron de tener efectos legales, sin que se haya intentado darles cumplimiento, y (ii) el apoyo o promoción de una concentración el día 20-S que dificultó un registro judicial y de una votación declarada ilegal el día 1-O, amparadas por los derechos fundamentales de reunión y participación política.
Desde tal presupuesto aducen que la sanción de esas conductas con penas de doce y trece años de prisión resulta desproporcionada, tanto en relación con el supuesto daño causado sobre el bien jurídico orden público como respecto al ejercicio de derechos fundamentales. Subrayan que en el relato de hechos no está presente ningún resultado lesivo, ni alteración de la paz pública, ni la existencia de resultados antinormativos que no pudieran haber sido contenidos de forma eficaz mediante el control de constitucionalidad. Y reiteran que «[e]l ordenamiento debe prever un espacio de ejercicio legítimo de derechos fundamentales, un segundo espacio de “relajación” o tolerancia que debe ser separado del tercer espacio relativo a la zona de ilegalidad, dentro de la cual existen dos esferas: la de mera ilegalidad y finalmente la zona límite relativa a la ilicitud penal».
En apoyo de su denuncia los recurrentes contraponen la regulación española y su severa penalidad con la inexistencia del delito de sedición en los países decommon lawy la menor penalidad de los tipos comparables en los de la Europa continental, como Alemania, Suiza, Francia o Bélgica, sancionados con penas que serían menos graves en los términos el art. 33 CP.
Insisten en el apartado cuarto,in fine, y en diversos lugares del apartado quinto, en que la falta de proporcionalidad determina un efecto desaliento del ejercicio de los derechos de reunión y de libertad de expresión, que también se produce cuando se sancionan penalmente conductas próximas al ejercicio legítimo de los derechos fundamentales. Reivindican otra vez la necesidad de un espacio intermedio entre el perímetro de protección constitucional del ejercicio del derecho fundamental y la delimitación del área de prohibición de los tipos penales en línea con la doctrina y pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el propio Tribunal Constitucional. En cambio, a su juicio, la sentencia prescinde de valorar lo sucedido el 1 de octubre de 2017 como expresión de una idea o creencia y una reunión en la que, como en la concentración del 20 de septiembre de 2017, no se apeló a la violencia y se defendía una materia de interés público y naturaleza política. También olvida –añaden– que el no reconocimiento legal de la votación y de sus resultados era reacción suficiente del Estado frente al referéndum y una alternativa más proporcionada y respetuosa del derecho de reunión que neutralizar físicamente a los votantes. Concluyen que la severidad de la pena privativa de libertad impuesta, la disolución por la fuerza de la votación del 1 de octubre y el castigo de su promoción o apoyo con hasta quince años por el hecho de que un juez haya prohibido votar «dinamita el principio de proporcionalidad y de previsibilidad de la ley y abona el “efecto desaliento”».
El abogado del Estado sostiene que, conforme a la doctrina constitucional, la lesión por falta de proporcionalidad exige un «patente derroche de coacción», que los recurrentes asocian a la comparación de la pena del delito de sedición con la de otros delitos contra el orden público, lo que supone una comparación no válida en la medida en que no se proyecta sobre las conductas concretas enjuiciadas ni la dimensión y alcance de las mismas, limitándose en consecuencia a un análisis teórico a espaldas de la realidad. Apela aquí al razonamiento de la sentencia condenatoria sobre las diferencias con otras figuras delictivas. A su juicio, la actuación de los recurrentes rebasa totalmente los linderos de lo que ha de considerarse legítimo derecho de reunión para la exteriorización de la protesta o crítica por la actuación de los poderes públicos, sin que se hayan sancionado actos comprendidos en el contenido material del derecho a la libertad de expresión. De modo específico rechaza la queja de que las intervenciones policiales fueron lesivas de los derechos de reunión pacífica de los ciudadanos que participaron en la jornada del 1 de octubre. Aduce que esta alegación, además de desbordar el objeto del amparo constitucional, fue respondida en la sentencia recurrida, que indica que el delito de sedición ya consumado no puede ser borrado por actuaciones posteriores de terceros.
La representación del partido político Vox rechaza la denuncia de falta de proporcionalidad, que, a su entender, pretende que el Tribunal Constitucional se extralimite de sus funciones de control constitucional acaparando competencias que corresponden en exclusiva al legislador. Tras recordar la doctrina sobre los límites del control constitucional de la proporcionalidad de las normas penales, descarta su falta con los siguientes argumentos: (i) no se persigue un bien o interés constitucionalmente proscrito o socialmente irrelevante, dado que se pretende no solo la protección del orden público, sino también la preservación de la integridad territorial y política, de suerte que la vía penal es un medio adecuado para evitar el riesgo de subvertir el orden constitucional; (ii) no se infiere en el caso, donde existieron requerimientos previos del Tribunal Constitucional a los que se hizo caso omiso, la existencia de medidas menos gravosas para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, que, por otra parte, los condenados no proponen, (iii) y tampoco se aprecia una falta de proporcionalidad interna, ya que, «a la vista de los importantes bienes e intereses protegidos, y a pesar de la indudable severidad sancionadora que en sí supone la imposición de una pena privativa de libertad, no puede concluirse que nos encontremos con un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta y la sanción que nos conduzca a afirmar que se ha producido una lesión de la libertad desde la perspectiva de los arts. 17.1 y 25.1 CE, pues de no atajarse el peligro abstracto de representantes políticos –no solo ejerciendo su libertad de expresión, de reunión y manifestación– sino aprobando normas y declaraciones formales de la separación jurídica y política de una parte del territorio del resto del Estado, y recabando el apoyo de una parte de la ciudadanía con algaradas en las calles, se incrementaría de modo incalculable el número de casos en que se produciría el peligro próximo, fomentando futuras acciones de otros o los mismos representantes políticos con el objetivo de subvertir el orden constitucional vigente». Finaliza su argumentación con un recordatorio a la respuesta dada en el apartado 2.6 del auto de 29 de enero de 2020 a la denuncia de falta de proporcionalidad, del que se reproduce un amplio extracto.
La fiscal jefe rechaza, por su parte, las quejas de los demandantes poniendo el acento en que prescinden de los hechos declarados probados por la sentencia, reduciéndolos a «actos pacíficos y festivos de protesta ciudadana» o afirmando que se criminaliza el ideario independentista y su expresión. A su entender, no ha habido restricción alguna de los derechos de reunión, manifestación y expresión de los ciudadanos que participaron en los hechos acaecidos el día 20 de septiembre o el día 1 de octubre. No ha habido ninguna decisión administrativa o judicial que impidiera el ejercicio de tales derechos ante la comunicación de la celebración de las manifestaciones, pues las protestas ciudadanas se mantuvieron durante horas, sin que ninguna de las personas que participaron en las mismas haya sido objeto de criminalización alguna. Tampoco la condena de los recurrentes constituye una reacción a la promoción o a la participación en dichas protestas ciudadanas. Respecto al extremo de que hubiera actuaciones de terceros, posteriores a la consumación del delito, en concreto, los pretendidos excesos policiales, explica que son actos que no pueden borrar lo acaecido previamente. En el mismo sentido de rechazar la afectación de derechos fundamentales, subraya que los demandantes no han sido condenados por su ideario político pacifista, sino por haber llevado a cabo conductas delictivas tipificadas como tales en el Código penal. El hecho de que la motivación última de los recurrentes fuera su ideario político, no convierte la condena penal con base en una calificación jurídica donde ese móvil carente de relevancia penal en una vulneración de su libertad ideológica.
14.4.2 Pronunciamientos del órgano judicial.
Deben tenerse en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo ya sintetizados o transcritos atinentes a la falta de cobertura de las conductas en los derechos fundamentales invocados, así como lo referido sobre la reducción teleológica del ámbito típico del delito de sedición que la Sala de lo Penal efectúa para evitar precisamente la punición del ejercicio del derecho de reunión. El apartado 10.2.1 y 10.2.3 del auto de 29 de enero de 2020 se remite al respecto a lo ya respondido con anterioridad a otros condenados, y pone de relieve que las alegaciones nacen de la versión de los hechos de los recurrentes y no delfactumdeclarado probado en la sentencia condenatoria.
De esas manifestaciones efectuadas en otros lugares del citado auto, resulta pertinente recordar lo manifestado en el apartado 2.6 al descartar la vulneración el principio de proporcionalidad alegada por el señor Cuixart (fundamento de Derecho 2.6):
«Decíamos en la sentencia cuya nulidad se insta que la concreta gravedad del delito de sedición “radica en su especificidad típica respecto de los otros tipos de la rúbrica”. Esta especificidad implica que los autores han de poner efectivamente en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho.
Nuestra sentencia no sanciona el mero hecho de la manifestación o de la protesta expresada. Lo que implica la gravedad que justifica la sanción penal proporcionada es que, a través de las convocatorias enjuiciadas, se propició un levantamiento, en plena coordinación con las autoridades autonómicas, que dificultaba o hacía ineficaces resoluciones judiciales, implementaba una normativa autonómica anticonstitucional adoptada –pero ya suspendida– y lograba que el referéndum ilícito se celebrara a pesar de la prohibición judicial. Se daba así paso al desplazamiento del orden constitucional, al menos de manera formal. Se procuraba que el mismo sirviera de sustento previsto en la antidemocrática norma para que, con absoluta deslealtad constitucional, el president del Govern, tras el apoyo del Parlament, declarara formalmente la independencia de Cataluña, si bien suspendida segundos después. Tal fue la ostensible gravedad del ilícito cometido, que el mando jerárquicamente superior de Mossos d'Esquadra llegó a manifestar en el juicio oral que tenía preparado un operativo específico para la previsible detención del president que, consciente de las consecuencias de su actuación, huyó al extranjero, lo que sin duda es muestra de la previsibilidad de la reacción penal.
El ejercicio de ponderación para establecer el canon de proporcionalidad entre los hechos y las restricciones que la sentencia penal supone para los derechos de reunión y expresión, ha de partir de esa premisa. Y pasa por los particulares que a continuación se expresan.
La finalidad de las convocatorias que dieron lugar a la masiva concurrencia del 20 de septiembre era obstaculizar una resolución judicial, la realización de un registro dirigido a conjurar las actividades preparatorias de un referéndum declarado ilegal. La actuación fue tan intensa y amedrentadora durante el registro y en actuaciones policiales previas de conducción de detenidos para su presencia en el mismo, que se impidió efectivamente su normal desarrollo y la disponibilidad de los efectos intervenidos, causando pánico en la letrada de la administración de justicia, hasta el punto que hubo de llevarse a cabo una forzada evacuación de la misma.
El dominio de los convocantes sobre los miles de manifestantes allí reunidos era de tal naturaleza que, pese a su ilícita finalidad, los responsables de orden público, al tiempo que renunciaron a cualquier intervención que posibilitara el normal desenvolvimiento del registro (como que pudieran acceder a los despachos registrados los titulares de los mismos), renunciaron al control del orden público y lo delegaron en uno de los convocantes, por indicación expresa del consejero señor Forn.
La otra convocatoria para la fecha del 1 de octubre por parte de diversas organizaciones, de muy diferente impronta e implicación, originó un levantamiento llevado a cabo en modo tumultuario, desplegado por todo el territorio de Cataluña. Tuvo por finalidad ocupar los edificios –en su gran mayoría públicos– previstos como colegios electorales, evitando que pudiera frenarse la celebración del ilegal referéndum, como había sido judicialmente ordenado, en consonancia con las múltiples resoluciones del Tribunal Constitucional. La celebración del referéndum fue acordada por el Govern, en el que se integraban los coacusados, como paso previo a la declaración de una república catalana independiente, reforzando el llamamiento con propaganda del mismo, cuyo gasto, así como del resto de los preparativos ocultaron. Y de forma individual parlamentarios e integrantes del mismo, lo apoyaron.
Por ende, se trataba de una conducta de máxima gravedad contra el orden público, pero que también afectaba al orden constitucional. Aunque la intención exclusivamente fuera, por este medio coactivo, lograr forzadas concesiones del Gobierno y autoridades estatales, en ese camino continuamente explicitado hacia la independencia.
La efectividad de la convocatoria de la población, y correlativo incremento de la gravedad del plan de los acusados, se garantizaba por parte de las asociaciones civiles OC y ANC a cuyos llamamientos acudían decenas o centenares de miles de personas, según la ocasión. Y por la sintonía concordada con el Parlament y el propio Govern que, con absoluta deslealtad democrática, abandonó la tutela del orden público y contravino la legalidad constitucional.
La entidad antijurídica de la conducta de los penados, que desbordó el cauce de los derechos de reunión y manifestación, se realza por la deslealtad institucional entre entidades autonómicas y el Estado, con hostilidad frente a las instituciones del Estado, especialmente frente al Tribunal Constitucional.
Cada Estado tipifica, en función de su historia, los atentados que cuestionan su propia preservación. Los supuestos de traición en España, a diferencia de múltiples ejemplos de derecho comparado, solo contemplan penas de muy grave entidad en conductas relacionadas con la guerra. Pero deviene especialmente sensible a las asonadas y alzamientos que han quebrado su orden constitucional, de rara contemplación en otros países. De ahí las penas del delito de sedición que, como hemos indicado, implica un efectivo cuestionamiento de la primacía de la ley y del funcionamiento del Estado democrático de Derecho. De ahí también que en un país vecino se castigue aún de forma más severa el intento de secesión mediante el abuso o la usurpación de soberanía, sin más aditamentos».
14.4.3 Doctrina constitucional.
Como expusimos en la STC 122/2021, FJ 10.1 E), también desde el prisma del derecho reconocido en el art. 25.1 CE ha sido objeto de análisis el principio de proporcionalidad de las penas. En la STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 3, dijimos que el principio de proporcionalidad puede ser inferido de diversos preceptos constitucionales –arts. 1.1, 9.3 y 10.1 CE–. Se trata de un criterio de interpretación que no constituye en nuestro ordenamiento un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada, esto es, sin referencia a otros preceptos constitucionales (STC 62/1982, de 15 de octubre, FFJJ 3 y 5; 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6; 177/2015, de 22 de julio, FJ 2, y 112/2016, de 20 de junio, FJ 2).
El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales, donde constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda injerencia estatal, incorporando, incluso frente a la ley, exigencias positivas y negativas. Así ha venido reconociéndolo este tribunal en reiteradas sentencias en las que ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional, cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza.
Tanto la configuración legislativa de las limitaciones de los derechos fundamentales como su aplicación judicial o administrativa concreta han de quedar reducidas por tanto a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo q