Categoría: Judicial

e en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello». La finalidad de esta norma es la de preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo (por todas, SSTC 42/2010, de 26 de julio, FJ 2; 91/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 2). Este elemento teleológico ha guiado la interpretación de este requisito y el contenido mínimo de la invocación para que pueda considerarse cumplido.
En línea con lo que declaramos en la STC 91/2021, las dudas sobre la imparcialidad judicial han de hacerse valer a través del incidente de recusación correspondiente, hasta el punto de que la posibilidad de recusar se integra en el derecho a un proceso con todas las garantías (STC 116/2008, de 13 de octubre, FJ 2). El incidente de recusación se convierte, por tanto, en el instrumento idóneo para invocar una vulneración del derecho al juez imparcial. Al no hacerse así, no solo se renuncia al ejercicio del derecho a recusar en tiempo y forma, como expresión del derecho al juez imparcial integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). También se impide la práctica de la prueba que se estime pertinente (art. 225 LOPJ), así como la instrucción y resolución del incidente por los órganos legalmente competentes (arts. 224 y 227 LOPJ). Del mismo modo, se imposibilita que el magistrado recusado pueda ofrecer las explicaciones que entienda procedentes sobre la cuestión sometida a controversia. El incidente de recusación es una garantía para quien recusa, porque permite una eventual reparación de la vulneración alegada mediante el apartamiento del magistrado, pero también del proceso debido, porque impide –en su caso– la improcedente exclusión del juez del conocimiento del asunto que legalmente le está encomendado.
Un análisis de las actuaciones pone de manifiesto que el motivo indicado no fue articulado en el momento procesal oportuno a través del cauce procesal indicado por la ley.
Como se ha señalado, la defensa de los ahora recurrentes impugnó, mediante su adhesión al recurso presentado por otras de las defensas, la resolución del instructor por la que se confirió la condición de testigo protegido a la citada letrada de la administración de justicia, pero no formuló recusación fundada en la causa que tratamos, que fue presentada únicamente por la representación de la señora Forcadell.
La queja incurre en causa de inadmisión al acudir la parte recurrente a esta jurisdicción constitucionalper saltum, es decir, sin brindar a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento del recurso de amparo constitucional (por todas, SSTC 42/2010, de 26 de julio, FJ 2; 91/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 2).
En todo caso, en la STC 184/2021, de 28 de octubre, hemos desestimado también esta misma queja por razones de fondo.
Siguiendo lo declarado en el fundamento jurídico 6.2.3 de la citada sentencia, cabe reiterar que los argumentos empleados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para rechazar la denunciada parcialidad del magistrado instructor, que resultarían trasladables a la tacha aquí formulada, y el contenido del fundamento jurídico 5.2.3 c) de nuestra STC 91/2021, donde descartamos la queja atinente a la expresión «la estrategia que sufrimos» empleada por el magistrado instructor en el auto de procesamiento, nos llevan a afirmar también aquí que el motivo de amparo carece de fundamento. A este fundamento jurídico nos remitimos.
Muy sintéticamente, respecto a las expresiones empleadas en la declaración y en el auto de 16 de mayo de 2018 a propósito de la protección de la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, no nos ofrece la demanda una mínima argumentación de la que se pueda inferir el sentimiento de victimización del magistrado instructor que, a juicio de los recurrentes, denota un interés personal incompatible con la necesaria imparcialidad. Observamos que su verdadero sentido, en el contexto en que fueron vertidas, apunta en otra dirección. Este tribunal entiende, al igual que lo hiciera en relación con la expresión contenida en el auto de procesamiento, que de tales manifestaciones, por sí solas, no se desprende una desventaja para la parte recurrente, ni una falta de equidad o una discriminación en el trato dispensado por el magistrado instructor, de las que pudiera deducirse un posicionamiento en su perjuicio, indicativo de una falta de imparcialidad [STC 91/2021, FJ 5.2.3 c)].
Finalmente, hemos de reparar en que las circunstancias señaladas por los recurrentes, como indicativas de la pérdida de la necesaria imparcialidad por el instructor, no son más que eventualidades procesales desfavorables para sus intereses. La argumentación de la demanda sobre este punto parece descansar en una premisa según la cual, al margen de su fundamento jurídico, toda decisión perjudicial para esa parte tiene por causa una posición previa o un prejuicio del instructor, idea que resulta inaceptable. Sin perjuicio de su examen, en un fundamento posterior y desde la perspectiva del derecho de defensa (art. 24 CE), la demanda no justifica la relevancia de esos acontecimientos, ni es posible inferir de ellos merma alguna de la imparcialidad judicial. Como señalamos a propósito de un alegato similar con el que el señor Romeva trató de invalidar la medida cautelar de prisión provisional adoptada en la misma causa especial, «no es propio de la jurisdicción de este tribunal revisar los juicios de intenciones que las partes realizan acerca de eventuales motivación ocultas que, en su particular opinión, pueden explicar las resoluciones judiciales más allá de lo que se exterioriza en su fundamentación jurídica. Nada nos corresponde, pues, apreciar en relación con tales juicios subjetivos» (STC 22/2020, de 13 de febrero, FJ 10).
En todo caso, respecto de esas eventualidades procedimentales enumeradas en este apartado de la demanda, debemos de insistir en que este tribunal dará una respuesta a todas y cada una de las quejas planteadas por los recurrentes, con la precisión de que el punto de partida para su correcto análisis reside en encuadrar cada una de ellas en el aspecto o faceta del derecho fundamental tutelable en amparo directamente afectado.
6.4 La imparcialidad de los magistrados de la sala de enjuiciamiento.
6.4.1 Posiciones de las partes.
La demanda cuestiona la imparcialidad de los magistrados integrantes de la sala de enjuiciamiento por cuatro motivos:
a) Al haber formado parte los magistrados señores Marchena Soto, Martínez Benítez Muñoz Gómez de la Torre y Varela Castro, de la sala de admisión que dictó el auto el 31 de octubre de 2017 acordando la admisión a trámite de la querella así como el auto confirmatorio de aquella primera decisión.
b) Al haber participado los magistrados señores Marchena Flores Gil Arrieta, Vicente Mendoza de la Torre, la magistrada señora Ferrer García y el magistrado señor Palomo del Arco, en la instrucción y el enjuiciamiento de la causa núm. 20249-2016, que dio lugar a la sentencia núm. 177/2017, de 22 de marzo, sobre los hechos relativos a la consulta popular celebrada en Cataluña el 9 de noviembre de 2014, hechos que se consideran parcialmente coincidentes con los que constituyen el objeto de la causa especial origen del recurso.
c) Por la relación de los magistrados integrantes de la sala de enjuiciamiento con el fiscal general del Estado que presentó la querella. Según los recurrentes, la condición del señor Maza de ex magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, inevitablemente, produjo lazos de compañerismo y amistad declarada con los miembros del tribunal que admitió a trámite la querella y enjuició los hechos.
d) A causa del mensaje telemático enviado por el senador señor Cosidó a numerosas personas en el que se refería al proceso de negociación entre los partidos políticos para la conformación de un nuevo Consejo General del Poder Judicial, y el papel que podría jugar el magistrado don Manuel Aguilar Cano para controlar «desde atrás» la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el propio asunto objeto de recurso, si era elegido presidente. Este mensaje acreditaría, aunque sea en el terreno de las apariencias, las dudas sobre la imparcialidad del citado magistrado, por más que aquel emitiera un comunicado renunciando a ese eventual nombramiento.
Para el abogado del Estado procede rechazar estas quejas sobre la base de la extensa argumentación que contiene la sentencia recurrida y los autos núms. 3/2018 y 7/2018 de la Sala del art. 61 LOPJ; y subraya que, respecto de la primera tacha, la demanda no identifica una frase o razonamiento del auto de 31 de octubre de 2017 en el que la sala evidencie una valoración de los hechos de la querella y su tipicidad; respecto de la segunda, la falta de identidad de los hechos enjuiciados en una y otra causa especial; y, finalmente, que la quiebra de la imparcialidad de un magistrado solo puede valorarse a partir de los actos propios de ese magistrado.
El partido político Vox, como se ha señalado, ofrece una respuesta común para descartar las quejas que se engloban en el derecho a un proceso con todas las garantías.
El Ministerio Fiscal considera que la queja debe rechazarse, en síntesis, por las siguientes razones que apunta: (i) este tribunal ha descartado de manera inconcusa que el mero acto de admisión de la querella pueda comprometer la imparcialidad ulterior del órgano de enjuiciamiento; la participación de cinco de los siete magistrados en el enjuiciamiento de la causa especial núm. 20249-2016, seguida contra el señor Homs, no compromete su imparcialidad, por tratarse de hechos anteriores y muy distintos; (iii) la cercanía o amistad entre los miembros de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el fiscal firmante de la querella constituye materia ajena a las relaciones con las partes o a la intervención en fases previas de la causa, y (iv) las opiniones vertidas por un tercero ajeno al proceso, sobre circunstancias referidas al presidente de la sala, «resultan ajenas a los contornos de protección del derecho fundamental que se esgrime como infringido».
6.4.2 Respuestas del órgano judicial.
a) La tacha relativa a la participación de los magistrados integrantes del tribunal de enjuiciamiento en la sala que admitió a trámite la querella fue extensamente respondida en la sentencia impugnada [fundamento jurídico A), apartado 5.5.3], siguiendo lo razonado por el auto núm. 3/2018, de 13 de septiembre, dictado por la Sala del art. 61 LOPJ en su rollo núm. 5-2018, por el que se desestimó el incidente de recusación planteado, por este mismo motivo, por los demandantes de amparo y por otros de los procesados.
Para la Sala, la lesión invocada está en abierta oposición con su propia jurisprudencia, y las del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, acerca de la necesaria dualidad funcional entre quien investiga y quien juzga. Se citan, a tal efecto, las SSTC 162/1999, de 27 de diciembre, FJ 6; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 14 a); 155/2002, de 22 de julio, FJ 2; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 3; 39/2004, de 29 de marzo; 45/2006, de 13 de febrero; 143/2006, 8 de mayo, y la STS 36/2006, 19 de enero. También se citan las SSTEDH de 1 de octubre de 1982, casoPiersack c. Bélgica, § 30; de 26 de octubre de 1984, casoDe Cubber c. Bélgica, § 24; de 25 de julio de 2002, casoPerote Pellón c. España, § 43, y de 17 de junio de 2003, casoPescador Valero c. España, § 21.
Conforme a esta doctrina, el Tribunal Supremo entiende que lo determinante es que no concurra «ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde una perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con elthema decidendi». Para ello es necesario comprobar «en cada supuesto en particular, […] si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo». Así ha ocurrido, por ejemplo, «en los autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe de forma preventiva, como acaece al acordar la adopción de medidas cautelares (STC 310/2000, de 18 de diciembre, FJ 4)». Por el contrario, se ha descartado en los supuestos de admisión a trámite de una denuncia o querella (STC 162/1999, de 27 de diciembre, FJ 6). Lo relevante, según el Tribunal Supremo, es si la «participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad que no deja margen para una nueva decisión sin prejuicios sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso».
A continuación, la sentencia impugnada se remite a la decisión adoptada por la sala a que se refiere el artículo 61 LOPJ que, al resolver en el auto núm. 3/2018, de 13 de septiembre, el incidente de recusación planteado por este motivo, apreció que no concurría la causa de recusación alegada (art. 219.11 LOPJ), porque «es claro que admitir a trámite la querella, acto inicial del proceso penal, no es instruir, ni mucho menos resolver la causa en una instancia o grado anterior del proceso». Del mismo modo, afirmó que los magistrados no hicieron «otra cosa que recibir la querella, constatar que reunía las […] condiciones requeridas y pasar el asunto al instructor a quien por turno correspondía. No puede decirse, así, que hayan entrado en el examen de los hechos reprochados en esta causa, ni efectuado valoraciones jurídicas sobre los mismos, ni tomado decisiones que puedan afectar a la marcha del proceso».
b) La tacha relativa al enjuiciamiento anterior de la causa especial núm. 20249-2016 fue rechazada inicialmente en el auto núm. 3/2018, de 13 de septiembre, de la Sala del art. 61 LOPJ, que desestimó el incide de recusación formulado por los ahora recurrentes y otros de los procesados. Definitivamente se aborda en el fundamento de Derecho A), apartado 5.5.3, de la sentencia impugnada. Dice así:
«Otra de las fuentes de la reivindicada pérdida de imparcialidad la sitúan los promoventes en la supuesta identidad de los hechos ahora enjuiciados y los que lo fueron en la causa especial núm. 20249/2016, relacionada con el referéndum que tuvo lugar el día 9 de noviembre en la comunidad catalana. En el proceso seguido contra el entonces diputado don Francesc Carmona, suscribieron la sentencia condenatoria cuatro de los magistrados que integran ahora la sala de enjuiciamiento. Se trata de la STS 177/2017, 22 de marzo.
Este argumento, sin embargo, no se sostiene.
La falta de identidad de los hechos es evidente. Basta una lectura sosegada delfactumde cada una de las resoluciones para constatar esa diferencia. Cuando tuvo lugar el referéndum del 9 de noviembre de 2014, no habían sido promulgadas las leyes de transitoriedad y del referéndum a que se alude en el juicio histórico. Tampoco se habían producido los incidentes y movilizaciones de los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017. De ahí que la sentencia núm. 177/2017 condenara al señor Homs por un delito de desobediencia, sin tomar en consideración, por una elemental razón cronológica, los hechos sobrevenidos que han agravado los términos de la acusación.
No ha existido, por tanto, la incompatibilidad funcional a que se refieren las defensas. La imparcialidad de la Sala ha quedado preservada y el desenlace de la presente causa no es sino el resultado de la apreciación de las pruebas practicadas en el plenario».
c) La queja relativa a la relación de los magistrados con el fiscal firmante de la querella recibió una primera respuesta en el auto núm. 7/2018, 5 de diciembre, de la Sala del art. 61 LOPJ. Posteriormente, la sentencia recurrida en amparo, en su fundamento de Derecho A), apartado 5.5.4, considera que esta denuncia de vulneración del derecho al juez imparcial ha de rechazarse por su falta de consistencia argumental. Razona lo que sigue:
«La recusación se funda en la proximidad de los integrantes de esta Sala con el ya fallecido Excmo. Sr. don José Rivera Romero. Su designación como fiscal general del Estado y el hecho de que estampara su firma en la querella que está en el origen del presente procedimiento, sirve a las defensas para construir una causa de recusación de carácter subjetivo, basada en la proximidad personal que, durante años, habría existido entre el querellante y los magistrados que integran la sala de enjuiciamiento.
También se sugirió el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad “[…] sobre las normas legales vigentes que permiten que quien es miembro permanente de un Tribunal actúe en causas concretas como instructor de procedimientos que acaba juzgando su misma Sala”. Las razones de la inconstitucionalidad habría que situarlas –se arguye– en que el sistema no garantiza “[…] la aconsejable distancia física y personal que debe existir siempre entre instructor y sala de enjuiciamiento”.
No es fácil, desde luego, entender a qué se refieren las defensas con la exigencia de “distancia física y personal” entre los magistrados que componen una Sala o, en palabras de la defensa de los señoras Junqueras y Romeva, cuando se lamenta de “[…] la evidente e inevitable camaradería que podría interferir en una imparcial forma de analizar la querella presentada en su día por el fiscal general del Estado ante esta Excma. Sala donde durante tantos años ocupó dicho fiscal plaza”.
El argumento es descabellado.
No se comprende bien por qué la amistad tendría un efecto contaminante cuando uno de los magistrados asume funciones de investigación y, sin embargo, esa misma amistad no produciría el pretendido efecto invalidante, por ejemplo, en la deliberación en la fase de enjuiciamiento o cuando se tratara de resolver un recurso de casación. Conforme al entendimiento que anima la queja de la defensa, la “distancia física y personal” a la que se refieren las defensas debería llevar a no contrariar jamás al ponente. Se rendiría así culto a la amistad en el proceso de deliberación y nunca quedaría erosionada la relación personal entre los magistrados de un órgano colegiado. Dicho en palabras de la Sala del artículo 61 de la LOPJ, “[…] ser compañeros en un mismo órgano jurisdiccional no conduce necesariamente a hacer confidencias irregulares, ni menos aún a quebrantar los propios deberes legales y deontológicos. Para que una alegación como la hecha por los recusantes mereciera algún crédito, sería necesario que aportasen algún elemento fáctico en que basarla; algo que simplemente no han hecho” (cfr. auto 3/2018, 13 de septiembre, FJ 7).
Ya se trate de una distancia geográfica o de una distancia emocional, lo que parece fuera de dudas es que convertir esta exigencia en presupuesto para promover un incidente de recusación, solo puede entenderse como parte de una compartida estrategia de descalificación del órgano de enjuiciamiento».
d) La cuarta y última de las quejas fue rechazada como causa de recusación en el auto núm. 7/2018, 5 de diciembre, de la Sala del art. 61 LOPJ y aparece abordada definitivamente en el fundamento de Derecho A), apartado 5.5.6, de la sentencia impugnada con un extenso razonamiento en el que se hacía una remisión expresa al citado auto. De forma resumida, estas resoluciones argumentan, en primer lugar, que la tacha de parcialidad «solo puede valorarse a partir de los actos propios de ese magistrado, por lo que hace, por lo que dice e, incluso, por lo que aparenta» pero no por la «opinión de un tercero, volcada en un sistema telemático de mensajería instantánea»; en segundo lugar, que el mensaje no deja de ser un «argumentario que un político utiliza para justificar un pacto con otra formación política y realiza afirmaciones […] en su propia defensa para justificar un pacto que estaba siendo criticado por su grupo parlamentario porque consideraban que era un mal acuerdo. El político se justifica a sí mismo y usa en su defensa cualquier argumento que le parece adecuado. Pero algo que debe interpretarse como una opinión –inaceptable– realizada en el ámbito político, no es trasladable, sin más, al ámbito jurisdiccional»; en tercer lugar, que en el planteamiento de la recusación se omiten dos hechos relevantes: por un lado, que el pacto se alcanzaba «por los dos principales partidos políticos (PP y PSOE), cuyas diferencias ideológicas son evidentes» por lo que, en teoría, la designación podría derivar de su valía personal y profesional y su adecuación para el cargo, no de la cercanía con un partido político; y, por otro, que el propio magistrado recusado se había «auto descartado» de ese supuesto pacto, lo que no se compadece con una presunta «coincidencia de intereses».
6.4.3 Resolución de las quejas.
Las denuncias de falta de imparcialidad de la sala de enjuiciamiento de que se trata han sido en su mayoría rechazadas por las SSTC 91/2021, de 22 de abril, 106/2021, de 11 de mayo, 121/2021, de 2 de junio, 122/2021, también de 2 de junio, y 184/2021, de 28 de octubre.
A) Respecto de la cuestión relativa a participación de los magistrados que dictaron la sentencia en la sala de admisión de la querella, siguiendo las citadas SSTC 91/2021,FJ 5.4.3; 106/2021, 121, FFJJ 6.4.3, y 184//2021, FJ 6.3.3 A), procede reiterar las siguientes consideraciones:
a) Un análisis de este motivo de amparo remite, necesariamente, al momento de la incoación de la causa especial núm. 20907-2017. Este procedimiento tuvo su origen en una querella presentada por el entonces fiscal general del Estado. Tras el análisis y estudio de la querella, la sala de admisión de la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó un auto en fecha 31 de octubre de 2017, por el que se declaraba la competencia de ese tribunal para la instrucción y, en su caso, enjuiciamiento de los hechos objeto de la querella, procediéndose a la designación de magistrado instructor. La sala de admisión estaba compuesta por los magistrados recusados y por el magistrado don Julián Flores Molina, que no formó parte de la sala de enjuiciamiento.
Lo primero que conviene señalar es que, como se ha razonado anteriormente, la falta de imparcialidad judicial ha de ponerse de manifiesto a través de las causas de abstención y/o recusación previstas en la norma correspondiente. En este caso, la parte invoca el motivo recogido en el art. 219.11 LOPJ; es decir, «[h]aber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia». Parece claro, en línea con lo argumentado en el auto núm. 3/2018, de 13 de septiembre, de la Sala del art. 61 LOPJ, que la admisión a trámite de una querella no puede equipararse a la compleja actividad instructora de una causa penal que, además, ha sido ejercida en este caso por un magistrado distinto a los recusados. La instrucción requiere actos de imputación formal, decisiones sobre la situación personal o medidas cautelares de carácter real, sobre la búsqueda de fuentes de prueba, así como sobre la declaración de la existencia de indicios de la comisión de un hecho delictivo y de su autor suficientemente sólidos como para permitir la continuación del procedimiento en fases ulteriores, hasta llegar al juicio oral. Nada de esto se resuelve en el auto de admisión a trámite de la querella. Como tampoco se puede considerar que ese auto implica la resolución del pleito o causa en anterior instancia, porque no contiene un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
No obstante, la doctrina de este tribunal sobre la vertiente objetiva de la imparcialidad judicial determina un análisisad casumde la concreta actuación jurisdiccional que es objeto de controversia. Por ello, aunque hemos declarado que la «admisión de la querella […] no vulnera el derecho al juez imparcial» (STC 45/2006, de 13 de febrero, FJ 5), en el necesario examen de las condiciones formales o extrínsecas que corresponde realizar en este tipo de resoluciones pueden deslizarse expresiones de las que pueda deducirse una previa toma de partido de los magistrados. Es decir, aunque no sea propio de su naturaleza, en pura hipótesis cabría considerar que los magistrados hubieran podido introducir en el auto de admisión a trámite de la querella algunas manifestaciones de las que deducirse su falta de imparcialidad en el momento del enjuiciamiento, derivadas de una toma de postura anticipada sobre la realidad del hecho delictivo o de su autoría. Eso obliga a una casuística labor ponderativa que pasa por el estudio detallado del auto controvertido. Una vez más, nos encontramos ante alegaciones ancladas en elementos fácticos que es preciso apreciar o descartar para determinar, eventualmente, su relevancia a fin de valorar la vulneración del derecho fundamental objeto de la impugnación.
b) La demanda viene a señalar que el auto de admisión a trámite de la querella contiene un juicio de tipicidad que fue mucho más allá de la mera corroboración de unos supuestos indicios de criminalidad, profundizando en su calificación jurídica y predeterminando los hechos.
Sin embargo, la premisa de la que parte la demanda no puede ser compartida por este tribunal. Como es conocido, el auto de admisión a trámite de una querella «es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la ley como delito han sido cometidos por un acusado» (STC 162/1999, de 27 de diciembre, FJ 6). A través de ese auto se trata de comprobar, en los términos dispuestos en los arts. 269, 313 y 270 y ss. LECrim, si los hechos descritos en la querella son constitutivos de delito y pueden ser atribuidos a una persona concreta y determinada, procediendo, en consecuencia, su investigación. En ese momento procesal, la sala únicamente podía atender al relato fáctico de la querella y a su calificación jurídica, de manera que su admisión a trámite solo podría ser obviada si los hechos en que se fundaba eran manifiestamente falsos o no eran constitutivos de delito. No obstante, una admisión a trámite de una querella no prejuzga la existencia de delito ni su autoría. No condiciona el devenir futuro del procedimiento. No declara culpabilidad o inocencia.
El auto de la sala de admisión se mueve en ese plano funcional, y es especialmente riguroso en su análisis prospectivo sobre los hechos. Varias expresiones abonan esta tesis.
Así, en el fundamento jurídico 3 (páginas 4 y 5), se dice:
«Las dificultades ya puestas de manifiesto se intensifican cuando la determinación de la competencia objetiva exige de esta sala una aproximación a los hechos que son objeto de querella que nunca puede ir más allá de una valoración puramente conjetural o hipotética de su verdadera existencia. Desde esta perspectiva, a los exclusivos efectos de proclamar nuestra competencia objetiva, la sala constata que el Ministerio Fiscal […] sitúa la ejecución de parte de los hechos imputados fuera del territorio de la comunidad autónoma catalana […]. [E]l relato que sirve de soporte fáctico a la querella entablada por el Ministerio Fiscal –cuya hipotética existencia solo se valora a los efectos de resolver sobre la competencia de esta sala– […]».
En el fundamento jurídico 4 (páginas 5 y 6), se recoge expresamente lo siguiente:
«En la incipiente fase del proceso en el que se inserta la presente resolución, constatamos que el fiscal alude a la existencia de un delito […]. Hemos dicho en numerosas resoluciones que el proceso penal es de cristalización progresiva. Será a lo largo de la instrucción cuando los hechos imputados, a la vista de las diligencias de investigación acordadas por el instructor, confirmen o desmientan su realidad».
Finalmente, el fundamento jurídico 5 (página 6) insiste en estas ideas cuando señala:
«La decisión que ahora acordamos se basa, con carácter exclusivo, en lo que la querella afirma. Así lo impone nuestro ámbito valorativo como sala de admisión. La presente resolución no da por supuestas todas y cada una de las valoraciones fácticas y jurídicas que se deslizan en la acción penal entablada. Será el instructor llamado a asumir la investigación quien deberá acordar la práctica de las diligencias indispensables para el exacto conocimiento de los hechos y su inicial subsunción. Y será la instrucción la que ponga de manifiesto la procedencia o improcedencia de reclamar para esta sala, como sugiere el Ministerio Fiscal, el conocimiento de aquellos hechos inicialmente tramitados en otros órganos jurisdiccionales, pero que presenten una naturaleza inescindible respecto de los que aquí van a ser investigados y, en su caso, enjuiciados».
Como se puede comprobar, el auto de admisión no contiene un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y, por tanto, no afirma la existencia de delito ni la culpabilidad de sus presuntos autores. Ni siquiera introduce matiz alguno del que se pudiera derivar un avance sobre estos extremos. Su ámbito valorativo se circunscribe a una estricta comprobación de la apariencia delictiva de los hechos expuestos en la querella inicial para descartar una denuncia arbitraria. Por lo tanto, de sus términos no se deduce una toma de posición de los magistrados sobre los hechos objeto de su enjuiciamiento, por lo que no puede imputárseles tacha de parcialidad alguna.
B) La segunda de las tachas de parcialidad tiene por sustento un sustrato fáctico inexacto.
Cabe recordar que la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 177/2017, de 22 de marzo, pronunciada en la causa especial núm. 20249-2016, condenó a don Francesc Carmona i Molist, como autor responsable de un delito de desobediencia del artículo 410 CP, a la pena de cinco meses de multa, con una cuota diaria de doscientos euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito estatal, autonómico o local, así como para el ejercicio de funciones de gobierno en el ámbito estatal, autonómico, y local, por un año y un mes. En el relato de hechos que precede a esta condena se expresa, en síntesis, que el acusado, que formaba parte del Gobierno de la Generalitat, en su condición de consejero de la Presidencia y portavoz, desatendió lo ordenado por este Tribunal Constitucional en providencia de 4 de noviembre de 2014. Dicha providencia acordó «admitir a trámite el escrito presentado por el abogado del Estado en nombre y representación del Gobierno de la Nación, de impugnación de disposiciones autonómicas (título V LOTC) y, subsidiariamente, de conflicto positivo de competencia, contra las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en los días sucesivos en los términos de la convocatoria), mediante un denominado “proceso de participación ciudadana”, contenidas en la página web participa2014.cat/es/index.html, y los restantes actos y actuaciones de preparación, realizados o procedentes, para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta»; y, de conformidad con el artículo 161.2 de la Constitución, «suspender los actos impugnados (desde el 31 de octubre de 2014, fecha de interposición del recurso, para las partes del proceso y desde su publicación en el “Boletín Oficial del Estado” para los terceros), así como las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella». Según ese relato, el entonces acusado, conocedor de la orden de paralización emanada del Tribunal Constitucional, «desarrolló actividades solo explicables por su inamovible voluntad de convertir la providencia de suspensión en un enunciado carente de toda fuerza ejecutiva», asumiendo «un papel decisivo en la aportación de los medios materiales y de la infraestructura indispensable para hacer realidad lo que había sido objeto de suspensión». Y a continuación, se detallan en dicho relato histórico las diferentes actividades desarrolladas por el mencionado consejero que hicieron posible la celebración de esa consulta el día 9 de noviembre de 2014, en las que no es preciso abundar aquí.
La lectura del relato de hechos probados contenida en la sentencia objeto del presente recurso de amparo, que ha sido trascrito en los antecedentes de esa resolución, puesta en relación con los hechos declarados probados en la citada sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 177/2017, de 22 de marzo, que han sido resumidos, evidencia que no solo no concurre la coincidencia fáctica en que se funda la demanda para poner en cuestión la imparcialidad de los magistrados encargados del enjuiciamiento, sino que tampoco el objeto de ese proceso guarda directa relación con el que nos ocupa. No se asemejan los hechos, ni cronológicamente ni en su dimensión ontológica; no coinciden las personas enjuiciadas; ni el fundamento jurídico de la condena guarda identidad de razón. En estas circunstancias, no es posible afirmar que los magistrados citados, por causa de haber participado en el enjuiciamiento de esos otros hechos, pudieran haber tomado postura en relación con elthema decidendio haber dado ocasión a generar una apariencia en este sentido, por lo que procede descartar la denunciada merma de la imparcialidad objetiva.
C) La queja que cuestiona la imparcialidad del tribunal de enjuiciamiento por la relación personal de los magistrados integrantes de la misma con el fiscal firmante de la querella ha sido rechazada en la STC 122/2021, FJ 7.2.3.
Como se ha expuesto, este tribunal tiene declarado que la imparcialidad judicial se presume y que las causas de recusación han de ser interpretadas restrictivamente, lo que implica la exigencia de que se aporte un principio de prueba del que se pueda derivar una duda objetiva y razonable sobre la causa de recusación invocada. Aunque en esta materia son importantes las apariencias, la imparcialidad del órgano jurisdiccional no puede quedar a expensas de una mera interpretación subjetiva del recurrente o de sus convicciones personales.
La causa de recusación invocada es la prevista en el art. 219.9 LOPJ: amistad íntima con cualquiera de las partes. Hemos dicho que las causas de recusación han de ser interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas (STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3), de donde se sigue el rechazo del planteamiento según el cual lo que aquí se denuncia es un supuesto de «natural colaboración diaria» equiparable a la amistad íntima. O es amistad íntima o no es causa de recusación.
Los términos con los que aparece formulada la queja, huérfana de datos fácticos, nos llevan a rechazarla.
Este tribunal viene afirmando que «la causa legal de recusación no es cualquier relación de amistad, sino aquella que aparezca connotada por la característica de la intimidad entre dos personas, concepto que ciertamente puede considerarse en sentido técnico como indeterminado, pero que en ningún caso permite que se le califique como vago o subjetivo. De la amistad dice el diccionario de la lengua, en la primera de sus acepciones, que es afecto personal, puro y desinteresado, ordinariamente recíproco, que nace y se fortalece con el trato, y aparece caracterizado por la nota de la intimidad cuando penetra y se sitúa en la zona espiritual y reservada de la persona» (ATC 226/1988, de 16 de febrero, FJ 3; con reiteración en la STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 7, y en los AATC 238/2014, de 9 de octubre, FJ 5, y 17/2020, de 11 de febrero, FJ 3).
La demanda solo nos dice que el fiscal firmante de la querella, que fue magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y los miembros del tribunal de enjuiciamiento, compartieron sala; en algunos casos, durante varios años. No nos ofrece ningún hecho, dato o argumento que nos permita caracterizar la relación entre estas personas, su intensidad y calidad. En definitiva, no aporta la parte recurrente prueba o indicio alguno de la supuesta amistad íntima en que funda su recusación. Es significativo que la ausencia de elementos probatorios se proyecta en dos planos: (i) en el subjetivo, desde el punto de vista de las personas vinculadas, se limita a apuntar la existencia de una relación de amistad, sin especificar si es predicable de quien ostentara el cargo de fiscal general del Estado con uno, varios o todos los magistrados integrantes de la sala de enjuiciamiento ni individualizar a los afectados; (ii) en un plano objetivo, sobre la naturaleza, calidad e intensidad de esas relaciones interpersonales, no se nos ofrece ni un solo dato a fin de cualificar los vínculos denunciados. De este modo, si bien puede resultar innegable la existencia, entre aquellos magistrados que compartieron sala, de una natural relación profesional entre personas que comparten destino en un órgano judicial colegiado, no contamos con ningún elemento de juicio que permita afirmar la existencia de una relación de amistad con ninguno de ellos, ni menos aún de la intimidad que adjetiva a la relación y que, en modo alguno, puede presumirse (ATC 54/2014, de 25 de febrero, FJ 5).
D) La cuestión relativa a la supuesta pérdida de apariencia de imparcialidad del presidente de la sala por causa del mensaje enviado a través de una aplicación de mensajería instantánea (WhatsApp) por el entonces senador del Partido Popular, el señor Cosidó, a numerosas personas, ha sido también abordada en los FFJJ 5.6.3, 6.6.3 y 6.3.3 B) de las citadas SSTC 91/2021, 106/2021, 121/2021 y 184/2021, respectivamente. Reproducimos, a continuación, su contenido.
El texto del mensaje, recogido en el citado auto núm. 7/2018, de 5 de diciembre, de la Sala Especial del art. 61 LOPJ, presentaba el siguiente tenor literal:
«El pacto previo suponía (10 PSOE + 10 PP + el presidente (magistrado del Supremo) PSOE = 21) y sin derecho a veto de los candidatos propuestos por el otro. = (12 jueces + 8 juristas de reconocido prestigio (JRP) + 1 presidente) = 21 = ((3 jueces PP Congreso + 3 jueces PSOE Congreso + 3 jueces PP Senado + 3 jueces PSOE Senado) + (2 JRP PP Congreso + 2 JRP PSOE Congreso + 2 JRP PP Senado + 2 JRP PSOE Senado) + 1 presidente = 21 Dicho de otra manera: El PP hubiera tenido 10 vocales, y el PSOE 10 vocales + el presidente = 11. Con la negociación, el PP tiene 9 vocales + el presidente = 10, y el PSOE tiene 11 vocales. Con otras palabras, obtenemos lo mismo numéricamente, pero ponemos un presidente excepcional, que fue vetado por Rubalcaba en 2013, y ahora no. Un presidente gran jurista con muchísima experiencia en el Supremo, que prestigiará el Tribunal Supremo y el CGPJ, que falta le hace, y con una capacidad de liderazgo yauctoritaspara que las votaciones no sean 11-10 sino próximas al 21-0. Y además controlando la sala segunda desde detrás y presidiendo la sala 61. Ha sido una jugada estupenda que he vivido desde la primera línea. Nos jugábamos las renovaciones futuras de 2/3 del TS y centenares de nombramientos en el poder judicial, vitales para el PP y para el futuro de España. Lo único que puede sonar mal son los nombramientos de algunos vocales del PSOE, pero el pacto previo suponía no poner vetos a nombres, para no eternizar la renovación que tiene fecha de caducidad el 4 de diciembre. En cualquier caso, sacar a de Prada de la Audiencia Nacional es bueno. Mejor de vocal que poniendo sentencias contra el PP. Otra consideración importante, es que este reparto 50% para los próximos años, supone más de lo que nos correspondería por el número de escaños o si hubiesen entrado otras fuerzas políticas. En fin, un resultado esperanzador. Lo que leo estos días es de una ignorancia que raya el delito. Si alguien quiere más detalles, estoy encantado. Abzo fuerte».
Rechazamos, de esta suerte, la queja con base en las siguientes consideraciones, siguiendo a la citada STC 91/2021 [FJ 5.6.3 c)].
Se hace necesario insistir en que la regla general es que la imparcialidad judicial se presume. Quien alega la parcialidad debe invocar una causa de recusación prevista legalmente, o un hecho o circunstancia de semejante entidad y significación como para presumir una falta de imparcialidad. Además, en cualquiera de los casos, se habrá de ofrecer un principio de prueba objetivo que permita entrar en el análisis de la cuestión planteada.
La imparcialidad judicial se configura como una garantía esencial del funcionamiento del sistema de derechos y libertades. El ciudadano debe tener la certeza de que su asunto será resuelto por un tribunal que no haya tenido contacto previo con las partes o con el objeto del proceso. Por eso, en esta materia son también importantes las apariencias. Sin embargo, la duda sobre la imparcialidad, o incluso sobre la mera apariencia de imparcialidad, ha de estar basada en datos objetivos, de forma que se pueda entender como legítimamente justificada. Un sistema en que cualquier alegación sobre la parcialidad de un magistrado determinara su exclusión de un tribunal supondría un grave quebranto de las garantías para el resto de las partes implicadas en la resolución de la controversia. Eso es lo que explica que las causas de abstención y/o recusación hayan de ser interpretadas en sentido restrictivo y, por lo tanto, alegadas mediante la aportación de un principio de prueba objetivo que justifique su análisis y ponderación. En estas coordenadas se enmarca la exigencia de que la imparcialidad de un magistrado solo pueda ponerse en cuestión por la conducta o las expresiones u opiniones del propio magistrado, no de un tercero.
En este caso, ese tercero es un miembro de un partido político que remite un argumentario a través de una plataforma de mensajería instantánea que, por su contenido y su contexto temporal –de conocimiento público–, aparece inserto en una controversia provocada dentro de ese partido, frente a quienes no parecían satisfechos con un determinado pacto supuestamente alcanzado para promover la renovación de los vocales del Consejo General del Poder Judicial. El mensaje, por tanto, tenía una inequívoca naturaleza política y estaba dirigido –aparentemente– a describir las hipotéticas bondades de un acuerdo alcanzado con un partido político rival. En ese afán se deslizaba una inaceptable imagen de seguidismo incondicional de los intereses de una fuerza política por hacerse con el «control» de una sala de justicia que, por otra parte, es absolutamente incompatible con la independencia judicial garantizada en nuestro texto constitucional (art. 117 y ss. CE). No obstante, analizado en su conjunto, algunos de los términos del mensaje podrían entenderse, incluso, en un sentido completamente contrario al pretendido por los recurrentes. El magistrado recusado no sería un instrumento de un partido político, sino un candidato de consenso entre dos fuerzas políticas antagónicas. Un magistrado –se dice en el mensaje– «excepcional», «gran jurista», con «muchísima experiencia en el Supremo», que «prestigiará» el Tribunal Supremo y el Consejo General del Poder Judicial, y con «capacidad de liderazgo yauctoritas».
En cualquier caso, no corresponde a este tribunal hacer una valoración política sobre ese mensaje. En este apartado de la demanda solo se trata de valorar si su contenido permite descartar, por sí mismo, la imparcialidad de un magistrado. Y la respuesta solo puede ser negativa.
Los demandantes no han aportado ningún dato objetivo sobre la conducta o las opiniones o expresiones del magistrado recusado de las que se deduzca una toma de posición previa sobre el fondo del asunto, o un interés sobre el sentido en que deba resolverse la controversia sometida a su consideración, que es la causa de recusación alegada (art. 219.10 LOPJ). Es más, los hechos subsiguientes a la publicación de ese mensaje –notoriamente conocidos– indican justamente lo contrario. El magistrado emitió un comunicado público, cuyo tenor literal es el siguiente:
«Las noticias divulgadas en los últimos días acerca de mi hipotética designación como presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, me obligan a hacer las siguientes precisiones:
1. Jamás he concebido el ejercicio de la función jurisdiccional como un instrumento al servicio de una u otra opción política para controlar el desenlace de un proceso penal.
2. Mi trayectoria como magistrado ha estado siempre presidida por la independencia como presupuesto de legitimidad de cualquier decisión jurisdiccional.
3. El examen de las resoluciones que durante años he dictado como magistrado del Tribunal Supremo –de forma especial, como presidente de la sala de admisión de las causas contra aforados–, es la mejor muestra de que jamás he actuado condicionando la aplicación del derecho a la opción política del querellado o denunciado.
4. Por todo ello, anticipo públicamente mi decidida voluntad de no ser incluido, para el caso en que así fuera considerado, entre los candidatos al puesto de presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial».
Como se puede ver, en ese comunicado no solo se negaba toda participación en aquella supuesta estrategia de control de una sala de justicia al servicio de un partido político, sino que se descartaba de manera firme y decidida cualquier postulación para el cargo al que se aludía (presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial).
Sin embargo, los recurrentes solo parecen haber tenido en cuenta el mensaje de un tercero frente al comportamiento del magistrado recusado, que contradice las expresiones vertidas por un cargo público en un ámbito estrictamente político. Esa lectura parcial de lo acontecido no puede recibir amparo de este tribunal. Las consecuencias de una eventual estimación del recurso por este motivo son fácilmente previsibles, al mismo tiempo que inasumibles. Cualquier mensaje emitido por un tercero podría doblegar la aplicación estricta de las normas sobre competencia objetiva o funcional, o sobre el régimen de abstenciones y recusaciones. Aunque solo nos moviéramos en el plano de las apariencias, las dudas sobre la imparcialidad solo pueden provenir de los actos o conductas del magistrado, objetivamente constatables. Cualquier duda basada en convicciones personales o criterios subjetivos, o en hechos u opiniones de terceros, no puede implicar la tacha de parcialidad de un magistrado, al margen de su comportamiento, porque entonces se estaría reconociendo un inexistente derecho del ciudadano a conformar el tribunal a su conveniencia.
Por todo lo expuesto, el motivo no puede prosperar.
7. ​El derecho de defensa en la instrucción del proceso.
7.1 Posiciones de las partes.
La demanda, también bajo el epígrafe de proceso con todas las garantías y juicio justo, incluye varios apartados en los que, con invocación de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa, a un proceso justo con todas las garantías y a la igualdad de armas (arts. 24.1 y 24.2 CE, y art. 6 CEDH), denuncia lo que, a su juicio, constituyen irregularidades procesales que tienen en común haber tenido lugar en la fase de instrucción del proceso penal. La queja aparece dividida en varios bloques.
A) La ruptura de la continencia de la causa y la multiplicidad de procedimientos ha perjudicado, según la demanda, a la defensa de los recurrentes, discriminando su posición respecto de la de las acusaciones. Se aduce que los diferentes procedimientos constituyen un «puzle» que solo las acusaciones conocían y «una investigación materialmente secreta para los acusados causante de indefensión», lo que se concreta en los siguientes puntos:
a) Continencia de la causa. Se alega que los hechos objeto de la causa especial fueron inicialmente investigados en distintos procedimientos paralelos seguidos por varios órganos judiciales (Audiencia Nacional, Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona y Tribunal Superior de Justicia de Cataluña). La tramitación y enjuiciamiento separado ha propiciado la indefensión y desigualdad de armas, pues las defensas no han podido conocer, controlar y participar en la prueba obtenida en procedimientos ajenos y, en su caso, cuestionar su validez; seleccionar las fuentes de prueba favorables a la defensa; preparar interrogatorios eficaces respecto de testigos de la acusación, al desconocer el contenido de sus declaraciones, así como su confrontación con otros elementos de prueba inaccesibles; y la tolerancia y protección de las acusaciones, en relación con el uso de la información de esos procedimientos
b) Extravío de la inhibitoria planteada el 22 de marzo de 2018 por los demandantes, a fin de que se acumulara a la causa especial el sumario núm. 5-2018 del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona. Sostienen que esa inhibitoria no figura en el procedimiento y tampoco no obtuvo respuesta por parte del tribunal, lo que posibilitó mantener una separación artificial de procedimientos inescindibles.
c) Falta de información respecto del contenido de los otros procedimientos. A las defensas se les denegó el acceso a esos procedimientos, mientras que las acusaciones sí han tenido acceso a los mismos, pudiendo así seleccionar las fuentes de prueba que estimaron convenientes. En concreto, la demanda se refiere: (i) al atestado 2017-101743-112, que es producto, casi exclusivo, de la investigación del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, con referencias concretas a la agenda Moleskine;(ii) la fiscalía incorporó directamente a la causa los atestados 2017-10743-116 y 2017-10743-113, de