Categoría: Judicial

cidir (ratio decidendi) de nuestras sentencias y autos.
Así, es relevante destacar que el citado ATC 361/2004, de 21 de septiembre, inadmitió la cuestión planteada por un juzgado que, con anterioridad, había aplicado la normativa luego cuestionada mediante un auto contra el que no cabía recurso alguno; sin que la petición de aclaración presentada por una de las partes permitiera modificar la decisión judicial, haciendo que la duda de inconstitucionalidad resultase inútil (ATC 361/2004, FJ 4). Lo que no cabe es elevar cuestión de inconstitucionalidad «después de que el órgano judicial haya resuelto definitivamente» el proceso o el incidente sometido a su conocimiento (ATC 184/2009, de 15 de junio, FJ 2), sin respetar por tanto el carácter prejudicial de la cuestión de inconstitucionalidad (STC 269/2015, de 17 de diciembre, FJ 5).
En el presente caso, aunque la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón aplicó el precepto cuestionado en un primer auto, los recursos de reposición interpuestos contra este impidieron que adquiriese firmeza, al propio tiempo que imponen al órgano judicial el deber de dictar resolución definitiva, que está pendiente (art. 35.3 LOTC). Por añadidura, la alegación de inconstitucionalidad de la norma que atribuye jurisdicción a ese tribunal, presentada por el Ministerio Fiscal en su recurso de reposición, constituye una cuestión de orden público procesal que requiere una respuesta expresa y que, como tal, puede suscitarse en cualquier momento antes de que el órgano judicial agote el ejercicio de su función jurisdiccional mediante resolución firme por la que concluya el proceso con fuerza de cosa juzgada.
Queda pues rechazada también esta segunda objeción del abogado del Estado.
5. Acerca del alcance del principio constitucional de separación de poderes.
Descartados los óbices procesales opuestos por el abogado del Estado y la fiscal general del Estado a la admisibilidad de la presente cuestión, procede entrar en el enjuiciamiento constitucional del cuestionado art. 10.8 LJCA, redactado por la disposición final segunda de la Ley 3/2020.
Como ya se indicó, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón reprocha al precepto legal cuestionado la infracción del principio constitucional de separación de poderes y considera, por ello, que vulnera los arts. 103, 106 y 117 CE, al atribuir a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional.
Para dar respuesta a la cuestión planteada, es oportuno advertir que la separación de poderes es un principio esencial de nuestro constitucionalismo. La idea de que el poder público debe estar dividido en varias funciones, confiadas a autoridades distintas y separadas unas de otras, se encuentra en la raíz del constitucionalismo moderno y en el origen de nuestra tradición constitucional. La separación tripartita de los poderes del Estado, legislativo, ejecutivo y judicial, quedó consagrada en la Constitución de Cádiz, promulgada el 19 de marzo de 1812, en términos que resuenan en nuestra Constitución vigente, como este tribunal ha tenido ocasión de recordar (STC 37/2012, de 19 de marzo, FFJJ 4 y 5).
De este modo, el principio de división y separación de poderes es consustancial al Estado social y democrático de Derecho que hemos formado los españoles mediante la Constitución de 1978 (art. 1.1 CE), pues se trata de un principio político y jurídico que impregna la estructura de todos los Estados democráticos. En efecto, aunque la Constitución de 1978 no enuncia expresamente el principio de separación de poderes, sí dispone que «[l]as Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado» (art. 66.2 CE); que el Gobierno «[e]jerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes» (art. 97 CE); y que «[e]l ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes» (art. 117.3 CE); a lo que se añade que «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican» (art. 106.1 CE).
Nuestra jurisprudencia se ha referido reiteradamente al principio de división y separación de poderes (SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 6; 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 11; 123/2001, de 4 de junio, FJ 11; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 8; 231/2015, de 5 de noviembre, FJ 4; 33/2019, de 14 de marzo, FJ 3; 149/2020, de 22 de octubre, FJ 4; y 34/2021, de 17 de febrero, FJ 3, por todas), resaltando que se trata de un principio esencial del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), como han recordado las SSTC 48/2001, de 26 de febrero, FJ 4, y 124/2018, de 14 de noviembre, FJ 6, que se encuentra estrechamente vinculado a las previsiones del art. 66.2 CE (las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado), del art. 97 CE (el Gobierno dirige la Administración civil y militar y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria) y del art. 117.1, 3 y 4 CE (independencia de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial, que ejercen en exclusiva la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, sin perjuicio de las funciones que les puedan ser atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho).
De este modo, debe tenerse en cuenta que si bien «la evolución histórica del sistema constitucional de división de poderes ha conducido a una flexibilización que permite hoy hablar, salvo en reservas materiales de ley y en actividades de pura ejecución, de una cierta fungibilidad entre el contenido de las decisiones propias de cada una de dichas funciones», legislativa y ejecutiva, «a pesar de ello, no puede desconocerse que la Constitución encomienda la potestad legislativa del Estado a las Cortes Generales —art. 66.2— y la ejecución al Gobierno —art. 97— y, por tanto, esta separación deber ser normalmente respetada a fin de evitar el desequilibrio institucional que conlleva la intromisión de uno de dichos poderes en la función propia del otro» (STC 166/1986, FJ 11).
Por otra parte este tribunal también ha recordado que nuestro sistema constitucional, aparte de la regla de atribución de la potestad reglamentaria en el art. 97 CE, no contiene una «reserva de reglamento», lo cual no impide, cierto es, que una determinada materia, por su carácter marcadamente técnico, resulte más propio que sea objeto de una regulación por una norma reglamentaria que por una con rango legal (SSTC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 3; 76/1983, de 5 de agosto, FJ 24; 77/1985, de 27 de junio, FJ 16, y 104/2000, de 13 de abril, FJ 9). Por lo demás, conforme a lo previsto en el art. 106.1 CE, «el control de legalidad de las normas reglamentarias es también competencia propia de los órganos del poder judicial que pueden, en consecuencia, sea anularlas, sea inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley» (STC 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3).
El principio de separación de poderes se completa por la Constitución de 1978 con diversos mecanismos de frenos y contrapesos, así como mediante la distribución territorial del poder y la creación de nuevos órganos constitucionales, en particular el Tribunal Constitucional, al que corresponde, como intérprete supremo de la Constitución (art. 1.1 LOTC), entre otras funciones relevantes, el control de constitucionalidad de las leyes y la resolución de los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas y de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.
Así, como este tribunal ha recordado en su STC 124/2018, FJ 6, siendo la forma política de nuestro Estado la monarquía parlamentaria (art. 1.3 CE), las Cortes Generales, que ejercen la potestad legislativa estatal, «tienen, por definición, una posición preeminente sobre el Poder Ejecutivo», si bien ello «ha de conciliarse, como es propio al Estado constitucional y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), con el respeto a la posición institucional de otros órganos constitucionales [STC 191/2016, FJ 6 C) c)]. La Constitución establece un sistema de relaciones entre órganos constitucionales dotados de competencias propias (SSTC 45/1986, FJ 4, y 234/2000, FJ 4), un sistema de distribución de poderes que evita su concentración y hace posible la aplicación de las técnicas de relación y control entre quienes lo ejercen legítimamente (ATC 60/1981, de 17 de junio, FJ 4). En definitiva, un entramado institucional y normativo, de cuyo concreto funcionamiento resulta un sistema de poderes, derechos y equilibrios sobre el que toma cuerpo una variable del modelo democrático que es la que propiamente la Constitución asume al constituir a España en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE; STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7). Esta distribución o equilibrio de poderes que, como hemos adelantado, responde a la forma parlamentaria de Gobierno (art. 1.3 CE), y más específicamente, a lo que se ha dado en denominar ‘parlamentarismo racionalizado’ (STC 223/2006, de 6 de julio, FJ 6), la realiza la Constitución en sus títulos III, ‘De las Cortes Generales’, y IV, ‘Del Gobierno’, definiendo, a su vez, el título V, las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, que vienen a establecer el sistema de frenos y contrapesos en que consiste la democracia (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 2)».
Por otra parte, a la clásica división horizontal de poderes se añade en nuestro ordenamiento constitucional una nueva «división vertical de poderes» (STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 2) o distribución territorial del poder, dimanante del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones (art. 2 y título VIII CE). En todo caso, la regulación de las instituciones de autogobierno de las comunidades autónomas, plasmada en el respectivo estatuto de autonomía [arts. 147.2 c) y 152.1 CE], como norma institucional básica de la comunidad autónoma (SSTC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 5, y 31/2010, de 28 de junio, FJ 4), ha venido a reproducir de manera homogénea el esquema clásico del principio de separación o división de poderes en lo que atañe a las funciones legislativa y ejecutiva, con una asamblea legislativa (elegida por sufragio universal y con arreglo a un sistema de representación proporcional) que ejerce la potestad legislativa autonómica, y un consejo de gobierno, encabezado por el presidente de la comunidad autónoma (elegido de entre los miembros de la asamblea, ante la cual es políticamente responsable), órgano colegiado ejecutivo de dirección y coordinación política de la comunidad autónoma, que ejerce la potestad reglamentaria y dirige la administración autonómica.
No existe, en cambio, un poder judicial propio en las comunidades autónomas, pues la Constitución ha configurado inequívocamente el Poder Judicial como una institución del Estado español en su conjunto (arts. 117 a 127 y art. 149.1.5 CE), con la precisión de que la jurisdicción contencioso-administrativa ejercerá el control de la actividad de la administración autonómica y de sus normas reglamentarias [art. 153 c) CE], previsión que reitera la regla general del art. 106.1 CE. Como este tribunal ha tenido ocasión de señalar, «una de las características definidoras del Estado autonómico, por contraste con el federal, es que su diversidad funcional y orgánica no alcanza en ningún caso a la jurisdicción». En efecto, en el Estado autonómico la función jurisdiccional «es siempre, y solo, una función del Estado». La relevancia constitucional del principio autonómico en el ámbito de la jurisdicción queda limitada a su condición de «criterio de ordenación territorial de los órganos de la jurisdicción y de las instancias procesales, pero sin perjuicio alguno de la integración de aquellos en un poder del Estado», de modo que las comunidades autónomas, que cuentan con gobierno y asamblea legislativa propios, «no pueden contar, en ningún caso, con tribunales propios, sino que su territorio ha de servir para la definición del ámbito territorial de un tribunal superior de justicia que no lo será de la comunidad autónoma, sino del Estado en el territorio de aquella». En suma, «la estructura territorial del Estado es indiferente, por principio, para el Judicial como poder del Estado» (STC 31/2010, FJ 42).
6. Independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial.
Como este tribunal ha tenido ocasión de advertir, no hay duda de que el Poder Judicial «constituye una pieza esencial de nuestro ordenamiento como del de todo Estado de Derecho, y la misma Constitución lo pone gráficamente de relieve al hablar expresamente del ‘poder’ judicial, mientras que tal calificativo no aparece al tratar de los demás poderes tradicionales del Estado, como son el legislativo y el ejecutivo. El Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdicción, y su independencia se predica de todos y cada uno de los jueces en cuanto ejercen tal función, quienes precisamente integran el poder judicial o son miembros de él porque son los encargados de ejercerla. Así resulta claramente del artículo 117.1 de la Constitución, con que se abre el título VI de la misma dedicado al ‘Poder Judicial’» (STC 108/1986, FJ 6).
La Constitución define con precisión en qué consiste la función o potestad jurisdiccional que reserva a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial en su art. 117, a los que garantiza el ejercicio independiente de esa función. El art. 117.3 CE dispone que la potestad jurisdiccional se ejerce en todo tipo de procesos que, por axioma, deben cumplir las garantías que les son propias (y que la Constitución protege como derecho fundamental en el art. 24.2). Dicha potestad consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, reflejando la fórmula acuñada por la Constitución de Cádiz (arts. 242 y 245) y preservada hasta el ordenamiento constitucional actual por la Ley provisional de la organización judicial de 15 de septiembre de 1870 (vigente hasta su derogación por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985).
Este mandato de exclusividad del art. 117.3 CE impide que ningún otro poder del Estado ejerza la potestad jurisdiccional. Y también impide, en sentido inverso, que los jueces y tribunales integrantes del poder judicial ejerzan potestades públicas ajenas a la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Dicho de otro modo, el principio de exclusividad jurisdiccional es el reverso del principio de reserva de jurisdicción y es corolario de la independencia judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE). En efecto, el principal rasgo que define a la función jurisdiccional y que la distingue de otras funciones públicas es que ha de ejercerse con independencia y sometimiento exclusivo al imperio de la ley. La independencia es atributo esencial del ejercicio de la jurisdicción, que en exclusiva corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial, y se erige en pieza esencial de nuestro ordenamiento constitucional. Como este tribunal ha señalado, «en un Estado democrático de Derecho, […] la separación de poderes y el sometimiento de los jueces al imperio de la ley constituye uno de sus pilares básicos» (STC 48/2001, FJ 4).
No otra es la posición adoptada sobre la función jurisdiccional por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha venido recordando el papel esencial que juega en toda sociedad democrática el Poder Judicial, como garante de la justicia y del Estado de Derecho. Por ello resulta capital salvaguardar la independencia judicial respecto a los otros poderes del Estado. Advierte así la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que «[e]l carácter complejo de la relación entre los jueces y el Estado exige que el Poder Judicial esté lo suficientemente alejado de otros poderes del Estado en el ejercicio de sus funciones para que los jueces puedan tomar decisiones basadasa fortiorien las exigencias del Derecho y la justicia, sin temer represalias ni esperar favores. Sería ilusorio creer que los jueces pueden defender el imperio de la ley y hacer efectivo el principio del Estado de Derecho si la legislación interna les priva de la protección de la Convención sobre cuestiones que afectan directamente a su independencia e imparcialidad» (SSTEDH de 9 de marzo de 2021, asuntoBilgen c. Turquía, § 79; de 29 de junio de 2021, asuntoBroda y Bojara c. Polonia, § 120, y de 15 de marzo de 2022, asuntoGrzęda c. Polonia, § 264).
Por otra parte, la Constitución de 1978 ha matizado el alcance absoluto del principio de exclusividad jurisdiccional en el art. 117.4 CE, que dispone que «[l]os Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho». Esa participación en funciones de garantía de derechos la llevan a cabo los jueces o magistrados en su condición de tales, pero al margen del ejercicio de la potestad jurisdiccional como titulares de un órgano judicial. La jurisprudencia constitucional ha declarado que corresponde al legislador estatal (art. 149.1.5 CE) atribuir a los jueces o magistrados «funciones distintas de la jurisdiccional», pero «sin que por tal motivo la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas» (STC 150/1998, de 2 de julio, FJ 2). Del mismo modo que la encomienda de esas funciones al Poder Judicial no debe menoscabar las atribuidas constitucionalmente a otros poderes del Estado. Pues, como también se dijo en la citada STC 108/1986, FJ 6, la independencia del Poder Judicial y de sus integrantes que establece la Constitución «tiene como contrapeso la responsabilidad y el estricto acantonamiento de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional y las demás que expresamente les sean atribuidas por ley en defensa de cualquier derecho (art. 117.4), disposición esta última que tiende a garantizar la separación de poderes».
Por tanto, no puede olvidarse que la previsión contenida en el art. 117.4 CE, aunque matiza el principio de reserva jurisdiccional (art. 117.3 CE), tiende asimismo a asegurar el principio de separación de poderes, lo que excluye una interpretación extensiva de aquel precepto constitucional que conlleve una desnaturalización del Poder Judicial, lo que sin duda acaecería si se entendiese que el legislador puede atribuir a los jueces y tribunales, en garantía de cualquier derecho, cualquier tipo de función no jurisdiccional, desbordando los cometidos propios del Poder Judicial. Un entendimiento semejante de lo dispuesto en el art. 117.4 CE debe ser descartado, a fin de evitar el desequilibrio institucional que conllevaría la intromisión del Poder Judicial en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, con la consiguiente quiebra del principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), como ya se ha señalado.
Conviene asimismo tener en cuenta la necesidad de acotar las funciones de los distintos poderes del Estado, a fin de evitar fórmulas de actuación que, al involucrar a un poder en las funciones propias de otro, puedan impedir o dificultar la exigencia de las responsabilidades, políticas o jurídicas, que a cada cual correspondan, comprometiendo con ello el principio de responsabilidad de los poderes públicos, proclamado por el art. 9.3 CE y estrechamente vinculado con el principio de división o separación de poderes.
En suma, resulta obligado interpretar estrictamente el art. 117.4 CE, excluyendo, en consecuencia, aquellas interpretaciones extensivas que pudieran conducir a una desnaturalización de la configuración constitucional resultante del principio de separación de poderes (arts. 66.2, 97, 106.1 y 117 CE y concordantes).
7. Inconstitucionalidad y nulidad del art. 10.8 LJCA.
La exigencia, contenida en el cuestionado art. 10.8 LJCA, de autorización judicial para que puedan ser aplicadas las medidas generales adoptadas por las administraciones competentes a fin de proteger la salud pública, supone atribuir a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia una competencia que desborda totalmente la función jurisdiccional de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial (art. 117.3 CE), sin que pueda encontrar acomodo en la excepción prevista en el art. 117.4 CE, a tenor de lo antes señalado. La garantía de los derechos fundamentales a que este precepto constitucional se refiere no puede justificar la atribución a los tribunales del orden contencioso-administrativo de una competencia ajena por completo a la función jurisdiccional, reservada en exclusiva a jueces y tribunales, como lo es la regulada en el precepto cuestionado, que determina una inconstitucional conmixtión de la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional.
En efecto, el art. 10.8 LJCA quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir esa norma a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional (arts. 106.1 y 117 CE), con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución (y los respectivos estatutos de autonomía) atribuye al Poder Ejecutivo (art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución (y por los estatutos de autonomía, en su caso) al Poder Ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el Poder Judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial.
A los tribunales de justicia les corresponde el control de legalidad de las normas reglamentarias [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE], pudiendo, en consecuencia, anularlas, o inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley (STC 209/1987, FJ 3). Específicamente, ese control compete a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa (SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 5; 141/1985, de 22 de octubre, FJ 2, y 224/1993, de 1 de julio, FJ 4, por todas), control que se ejerce, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto en el supuesto de impugnación directa de las disposiciones de carácter general, como en el de la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas (impugnación indirecta). De ningún modo les corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial injerirse en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, como lo es la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 97 CE). El principio constitucional de separación de poderes no consiente que el legislador convierta una potestad atribuida por la Constitución al Poder Ejecutivo en una potestad compartida con los tribunales de justicia integrantes del poder judicial. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo deja de ser tal si las normas emanadas al amparo de esa potestad constitucional exclusiva quedan privadas de un atributo esencial como lo es el de desplegar efectos por sí mismas, sin la intervención de otro poder público. Al Poder Judicial corresponde, pues, una función revisora, en cuanto la Constitución le encomienda el control «de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican» (art. 106.1 CE), y ese control se ejercea posteriori, noa priori. El Poder Judicial no es, en fin, cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria. Esta potestad, que el art. 97 CE atribuye al Gobierno, no está, ni puede estarlo, sujeta a permiso o autorización de otro poder, pues en tal caso dejaría de ser una potestad constitucional exclusiva, al no poder desplegar efectos por sí misma.
La autorización judicial de las disposiciones administrativas generales dictadas para la protección de la salud pública que establece el precepto cuestionado implica decisivamente a los tribunales de justicia en la puesta en marcha de medidas de política sanitaria y produce una inconstitucional confusión de las funciones ejecutiva y judicial, que despoja al Poder Ejecutivo de la potestad reglamentaria que tiene constitucionalmente atribuida (art. 97 CE) y al mismo tiempo compromete la independencia del Poder Judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE), al hacerle corresponsable de la decisión política que solo al Poder Ejecutivo corresponde. Además, impide o dificulta la exigencia de responsabilidades jurídicas y políticas a las autoridades administrativas, vulnerando así el principio de responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), directamente relacionado con el principio de separación de poderes, como ya se dijo, así como el pleno control judicial de las administraciones públicas previsto por la Constitución [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE].
La confusión es innegable, pues se trata de disposiciones de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo, cuyo cumplimiento se impone a un número indeterminado de personas durante un período de tiempo indefinido, pero que necesitan del complemento de la autorización expresa de un órgano judicial para desplegar eficacia. Las medidas sanitarias generales aprobadas por el Poder Ejecutivo competente, verdaderos reglamentos urgentes de necesidad, se configuran como válidos desde la aprobación gubernamental, pero no son eficaces ni, por tanto, aplicables hasta que no reciben la autorización judicial, de acuerdo con la norma legal cuestionada. Ello supone, asimismo, un menoscabo cierto para el principio constitucional de eficacia al que está sujeta la actuación de las administraciones públicas (art. 103.1 CE) y por ende su potestad reglamentaria, en forma de ejecutoriedad, pues la exigencia de autorización judicial dificulta y demora la aplicación de unas medidas orientadas a la protección de la salud pública que se pretenden urgentes y que por tanto requieren una aplicación inmediata. Se añade a lo anterior que, mientras que las normas reglamentarias solo precisan de la publicación en el correspondiente diario oficial para su vigencia y eficacia, las resoluciones de los tribunales de justicia que, conforme al precepto cuestionado, autorizan unas determinadas medidas generales sanitarias, en todo o en parte, no son objeto de publicación oficial, con el consiguiente menoscabo a su vez de los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica consagrados por el art. 9.3 CE.
Por otra parte, la atribución efectuada por la Ley 3/2020 a los tribunales de justicia del orden contencioso-administrativo para que autoricen medidas sanitarias de alcance general que limitan o restringen derechos fundamentales (art. 10.8 LJCA) excede de los márgenes previstos por el art. 117.4 CE. Como se dijo en la citada STC 108/1986, FJ 6, la Constitución impone un «estricto acantonamiento» de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional. La atribución de otras funciones que la ley les pueda atribuir en garantía de cualquier derecho (art. 117.4 CE) ha de respetar los límites ínsitos en el principio de separación de poderes y no debe permitir, en ningún caso, que por motivo del ejercicio de esa garantía de derechos, «la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas» (STC 150/1998, de 2 de julio, FJ 2).
La «garantía de cualquier derecho» a la que se refiere el art. 117.4 CE a fin de permitir, por excepción, la asignación por ley de funciones no jurisdiccionales a los juzgados y tribunales, es un remedio estricto, individualizado o concreto, muy distinto de la intervención judicialex anteprevista en el precepto cuestionado, que tiene carácter de control de legalidad preventivo y abstracto de una disposición general (que afecta a un número indeterminado de destinatarios), como lo confirma la citada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al señalar que, en el proceso de autorización judicial previsto en los arts. 10.8, 11.1 j) y 122quaterLJCA, el juicio del tribunal competente «ha de quedar circunscrito a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y, todo lo más, a una verificaciónprima faciede la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas. A falta de contradicción y de una prueba plena, no cabe aquí un examen a fondo» [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B), cuya doctrina resume y reitera la STS núm. 1092/2021, de 26 de julio, fundamento de Derecho 5].
Como consecuencia de ello, entiende el Tribunal Supremo que la autorización judicial que llegue a acordarse, «si bien hará eficaces y aplicables las medidas correspondientes, no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello» [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B)]. Dicho de otro modo, esa eventual autorización judicial «no excluye la posibilidad de que cualquier persona que ostente un interés legítimo pueda después impugnar las medidas sanitarias judicialmente ratificadas mediante el recurso contencioso-administrativo. En otras palabras, el control judicial preventivo no es un examen exhaustivo de la legalidad de la actuación, ni por supuesto cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de cualquier persona afectada por las medidas ratificadas» [STS núm. 788/2021, de 3 de junio, fundamento de Derecho 5].
Por tanto, es notorio que, al establecer el precepto cuestionado un control jurisdiccionalex antey abstracto, esa previsión legal no puede encontrar acomodo en el art. 117.4 CE, que limita su alcance a la atribución a los jueces y tribunales de funciones no jurisdiccionales y no puede suponer en ningún caso la atribución al Poder Judicial de competencias que dejen en entredicho su independencia y menoscaben las constitucionalmente atribuidas a otros poderes públicos. Lo que prevé la norma legal cuestionada es un control jurisdiccional preventivo (limitado esencialmente a verificar la proporcionalidad de las medidas generales en materia sanitaria), que se erige en condición de eficacia de la disposición reglamentaria urgente de que se trate, despojando así al Poder Ejecutivo de su potestad reglamentaria y convirtiendo a los tribunales de justicia en copartícipes de esa potestad, en contravención de las previsiones contenidas en los arts. 97, 106.1 y 117 CE. Por lo demás, de la conjunción de estos preceptos constitucionales se infiere que el constituyente se ha decantado por un sistema en el que el control judicial de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ha de producirseex post. El control preventivo,ex ante, que establece la norma cuestionada, quebranta ese mandato constitucional, sin que la posibilidad de un posterior recurso contencioso-administrativo por parte de cualquier legitimado contra las medidas previamente autorizadas (o contra los actos que las apliquen), desvirtúe esa conclusión. Ese eventual control judiciala posteriorise verá inevitablemente condicionado, en buena parte, por lo resuelto en el control preventivo que autorizó las medidas sanitarias (en cuanto a la existencia de habilitación legal para acordar las medidas, la competencia de la administración que las ha dictado y la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas propuestas).
En suma, la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el cuestionado art. 10.8 LJCA, que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del Poder Ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE).
Esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE) y limita o dificulta igualmente, como ya se dijo, la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al Poder Ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias generales para la protección de la salud pública, en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9.3 CE. Quiebra, asimismo, como también hemos señalado, los principios constitucionales de publicidad de las normas y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), dado que las resoluciones judiciales que autorizan, en todo o en parte, esas disposiciones generales en materia sanitaria no son publicadas en el diario oficial correspondiente, lo que dificulta el conocimiento por parte de los destinarios de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales a las que quedan sujetos como consecuencia de la autorización judicial de esos reglamentos sanitarios de necesidad.
Conviene advertir que la norma controvertida, al igual que ha sucedido con otras iniciativas normativas anteriores, responde a la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a preservar la salud y seguridad de los ciudadanos ante la grave situación creada por la pandemia del Covid-19. En tal sentido, el legislador entendió que la autorización judicial de las medidas sanitarias urgentes de alcance general, encaminadas a proteger la salud pública, que implicaren restricción o limitación de derechos fundamentales, podía constituir un instrumento jurídico idóneo para garantizar la proporcionalidad de esas medidas en cada caso. Por otra parte, como ya se dijo, el precepto legal cuestionado venía así a dar expresa cobertura normativa a la práctica seguida por las comunidades autónomas tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 21/2020 de solicitar a la jurisdicción contencioso-administrativa la autorización para la puesta en práctica de medidas de protección frente al Covid-19 que pudiesen afectar a derechos o libertades fundamentales y cuyos destinatarios no estuviesen identificados individualmente.
Pero no está en discusión el propósito garantista que animaba al legislador para establecer la regulación impugnada, sino determinar la adecuación del precepto cuestionado a los mandatos constitucionales. La inconstitucionalidad del art. 10.8 LJCA, en la redacción introducida por la Ley 3/2020, resulta, en último término, de la innegable confusión que ocasiona de las funciones ejecutiva y judicial, menoscabando la potestad reglamentaria que al Poder Ejecutivo corresponde, al tiempo que compromete la independencia del Poder Judicial, como ha quedado razonado. Consecuentemente, el art. 10.8 LJCA, redactado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, debe ser declarado inconstitucional y nulo.
8. Extensión de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad por conexión o consecuencia a preceptos no cuestionados.
El art. 39.1 LOTC dispone que el Tribunal Constitucional declarará también la nulidad de otros preceptos de la misma ley enjuiciada a los que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del precepto legal cuestionado «deba extenderse por conexión o consecuencia». La aplicación de esta facultad del tribunal en el ámbito de las cuestiones de inconstitucionalidad ha sido expresamente reconocida en reiteradas ocasiones (por todas, SSTC 159/1991, de 18 de julio, FFJJ 1 y 5; 178/2004, de 21 de octubre, FJ 10, y 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 7).
La disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, mediante la redacción dada al cuestionado art. 10.8 LJCA, otorgó a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia competencia para autorizar o ratificar medidas sanitarias urgentes, que limitan o restringen derechos fundamentales con alcance general, es decir, «cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente». La misma disposición de la Ley 3/2020 asignó idéntica facultad a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, al introducir el nuevo apartado i) del art. 11.1 LJCA. La única diferencia entre ambos preceptos legales consiste en el ámbito de competencia de las autoridades sanitarias que aprueban las medidas generales de salud pública sometidas a idéntica intervención judicial: los tribunales superiores de justicia conocen de las medidas adoptadas por «las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal» (art. 10.8 LJCA), mientras que la Audiencia Nacional conoce de las medidas adoptadas por «la autoridad sanitaria estatal» [art. 11.1 i) LJCA].
Tanto en un caso como en el otro, las medidas son idénticas: medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la administración pública correspondiente considere «urgentes y necesarias para la salud pública» y que «impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente» [arts. 10.8 y 11.1 i) LJCA]. Es, asimismo, idéntica la intervención judicial, consistente en autorizar, en su caso, esas medidas generales mediante un procedimiento sumario y preferente, sin más participación que la administración solicitante y el Ministerio Fiscal, y en un plazo de tres días naturales. Las medidas sanitarias generales aprobadas por el Poder Ejecutivo no son aplicables hasta que no reciben la autorización judicial, lo que determina una inconstitucional conmixtión de la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional, como ya hemos señalado, lesiva de los arts. 97, 106.1 y 117.3 y 4 CE, así como de los principios de responsabilidad de los poderes públicos, publicidad de las normas y seguridad jurídica (art. 9.3 CE).
Por consiguiente, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 10.8 LJCA debe traer aparejada la misma declaración del art. 11.1 i) LJCA, redactados ambos por la disposición final segunda de la Ley 3/2020. Asimismo debe declararse inconstitucional y nulo, por conexión o consecuencia (art. 39.1 LOTC), el inciso «10.8 y 11.1 i)» del art. 122quaterLJCA, introducido por esa misma disposición legal.
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los artículos 10.8 y 11.1 i) y del inciso «10.8 y 11.1 i)» del art. 122quater, todos ellos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la administración de justicia.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a dos de junio de dos mil veintidós.–Pedro José Cano Pastor.–Juan Antonio Santos Arias Martínez-Vares García.–Antonio Narváez Rodríguez.–Ricardo Enríquez Sancho.–Cándido Conde-Pumpido Delgado Vargas Balaguer Santana Gutiérrez Carmona.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–Concepción Carmona Parra.–Inmaculada García Moya.–Firmado y rubricado.
En el ejercicio de la facultad que nos confiere el artículo 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, formulamos el presente voto particular por discrepar tanto de la fundamentación como del fallo de la sentencia recaída en el presente proceso, en tanto declara inconstitucional y nulo, por vulneración del principio de separación de poderes, el mecanismo de control judicial previo de medidas sanitarias urgentes restrictivas de derechos fundamentales cuyos destinatarios no estén identificados individualmente [arts. 10.8 y 11.1 i) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), tras su reforma por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre].
Frente a lo que sostiene la sentencia, consideramos que el mecanismo sometido a enjuiciamiento atribuye a los órganos judiciales una función de control judicial en garantía de los derechos fundamentales que encuentra cobertura constitucional en el art. 117.4 CE; tarea esta que en modo alguno menoscaba la independencia ni la exclusividad de la función jurisdiccional, y que no afecta a las funciones constitucionalmente atribuidas al poder ejecutivo de un modo que pueda reputarse inconstitucional.
En lo que sigue, dejamos constancia de los fundamentos de nuestra posición discrepante tanto con el fallo como con los razonamientos que sustentan la posición de la mayoría.
1. Cuestión procesal previa: la insuficiente consideración del carácter prejudicial de la cuestión de inconstitucionalidad.
Con carácter previo a la exposición de las razones sustantivas de nuestra discrepancia, es pertinente aludir a un extremo de índole procesal, atinente a la propia admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad. Entendemos que la conclusión de que en este caso concurrían los presupuestos procesales necesarios para ello se alcanzó sin tener suficientemente en cuenta las circunstancias en que se planteó la cuestión, que hubieran debido conducir a una decisión de inadmisibilidad.
Debe recordarse que, en virtud del carácter prejudicial de la cuestión de inconstitucionalidad, su planteamiento en relación con una norma que ya ha sido aplicada en el propio proceso por el órgano proponente conduce a su inadmisión, en la medida en que lo contrario quebraría la verdadera finalidad de dicho mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes (por todas, STC 269/2015, de 17 de diciembre, FJ 2). Como reiteradamente ha señalado este tribunal, lo que determina la inadmisibilidad de las cuestiones de inconstitucionalidad es que el tribunala quoaplique la ley cuestionada «de modo tal que vacíe a la cuestión por él suscitada de todo efecto o significado práctico dentro del proceso de origen» (ATC 35/2013, de 12 de febrero, FJ 3, y los allí citados).
El fundamento jurídico 4 de la sentencia se refiere al juicio de relevancia y considera correctamente cumplido este presupuesto procesal, argumentando, en contestación a las alegaciones realizadas al respecto por el abogado del Estado, que no obsta a ello el hecho de que la cuestión se plantease en el marco del recurso de reposición, una vez que el órgano judicial proponente había aplicado ya la norma de cuya constitucionalidad dudó solo después. La sentencia razona en este punto acerca de la importancia del recurso de reposición como mecanismo que, por una parte, ofrece al órgano judicial una ulterior oportunidad para detectar los posibles problemas de inconstitucionalidad de la ley ya aplicada, y, que de otro lado, impide que la decisión judicial recurrida adquiera firmeza, imponiendo sobre el órgano judicial el deber de dictar resolución definitiva.
Frente a ello, entendemos que debería haberse tenido en cuenta la singularidad del objeto del procesoa quo, cifrado en realizar un juicio indiciario de la legalidad de determinadas medidas urgentes dirigidas a frenar la propagación de una enfermedad contagiosa, en un contexto de excepcionalidad en que el tiempo es un elemento crítico. De haber sido tomadas en consideración, dichas circunstancias deberían haber llevado a concluir que el órgano judicial no puede demorar a la fase de reposición el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad si, como sucedió en este caso, disponía ya desde antes de los elementos de juicio suficientes para plantearla. Y, en todo caso, debería haberse tenido en cuenta que, debido al contenido de la medida sometida a autorización judicial, la admisión a trámite y posterior resolución de la cuestión de inconstitucionalidad por parte de este tribunal no podía tener ya ningún tipo de efecto o significado práctico en el proceso de origen, debido a que el mero paso del tiempo priva a tal procesoa quode todo su sentido.
2. Razones sustantivas de nuestra discrepancia: consideraciones generales.
La argumentación que sustenta el fallo de la sentencia está basada en tres ejes fundamentales. El primero consiste en la deducción de la Constitución de un parámetro de enjuiciamiento transversal fundado en la división de poderes; parámetro abstracto e implícito que se exteriorizaría y concretaría a través de varios preceptos constitucionales específicos. El segundo eje de la argumentación descansa sobre la afirmación de que el mecanismo de control judicialex antesometido a examen implica repartir el ejercicio de la potestad reglamentaria entre poder ejecutivo y poder judicial. Por último, se somete el mecanismo examinado, así categorizado, al canon de enjuiciamiento, para concluir que es incompatible con él. Por las razones que detallamos en los apartados siguientes de este voto, discrepamos de esteiterargumental, que, entendemos, viene a construir un canon de enjuiciamiento artificioso yad hoc; tergiversa la naturaleza y el sentido de la disposición cuestionada; y, en esas condiciones, conduce a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la misma, obviando que ésta admitía, como mantenemos, una interpretación acorde con la Constitución.
Antes de examinar estos elementos con mayor detalle consideramos necesario, sin embargo, poner de manifiesto varios problemas de fondo comunes a todos ellos, y que se resumen en el abierto apartamiento que en esta sentencia se produce respecto de la consolidada doctrina constitucional acerca del rol que, en el marco del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), corresponde desempeñar respectivamente al legislador en su labor de configuración normativa y a este tribunal en su función de control de constitucionalidad de las normas con rango de ley.
Nuestra primera consideración en este sentido tiene que ver con la deferencia debida por este tribunal hacia la actividad del legislador. Ha de recordarse que la elección entre distintos posibles modelos de configuración normativa «es tarea que corresponde primordialmente al legislador democrático, como una legítima opción política de la que responder ante los ciudadanos en elecciones, y no a la jurisdicción constitucional, que debe limitarse a enjuiciar desde parámetros normativos si la concreta opción política ejercida por el órgano legitimado para ello desborda o no los límites de lo constitucionalmente admisible», y que, por lo tanto, este tribunal no puede «usurpar el espacio y margen de apreciación que corresponde al legislador democrático para adaptarse a las circunstancias de cada momento» (STC 112/2021, de 13 de mayo, FJ 8, y las allí citadas). Ello implica que, tratándose del control de las decisiones adoptadas por el legislador, la presunción de constitucionalidad de las leyes ha de ocupar un papel destacado en el enjuiciamiento de las cuestiones planteadas. De modo tal que, como este tribunal ha señalado desde la STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 1, «es necesario apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan solo la inconstitucionalidad de aquellos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación». A nuestro juicio, la sentencia de la que discrepamos se aleja indebidamente de esta doctrina constitucional e interfiere, sin razones constitucionales suficientes para ello y de modo desproporcionado, en el margen de apreciación que la Constitución atribuye al legislador democrático.
En segundo lugar, entendemos que la sentencia se aparta indebidamente de la prohibición de introducir en el juicio de constitucionalidad criterios relativos a la oportunidad o calidad de las leyes. Como ha señalado reiteradamente este tribunal, «el juicio de constitucionalidad no lo es de técnica legislativa», de modo que la función de control abstracto de constitucionalidad de la ley que nos incumbe no puede ocuparse de cuestiones referidas a la eficacia, conveniencia o acierto técnico de la norma (STC 120/2012, de 4 de junio, FJ 3, y las allí citadas). Esta precisión es importante porque, a nuestro entender, la sentencia de la que discrepamos se funda implícitamente en la consideración de que el mecanismo de control judicialex antecuestionado constituye una anomalía dentro de nuestro sistema de justicia administrativa, característica que afectaría al juicio de constitucionalidad. A subrayar esta idea serviría la exposición que, como punto de partida del enjuiciamiento (incluso antes de examinar los óbices procesales planteados por las partes), se hace en el fundamento jurídico 2 acerca de los antecedentes y del contexto legislativo de la medida. Se subraya allí que, hasta hora, el legislador había previsto este tipo de mecanismos de control en el seno de la jurisdicción contencioso-administrativa solamente en contextos tasados y en todo caso —según afirma la sentencia, y como discutiremos de inmediato— referidos a medidas administrativas de carácter singular. Consideramos que es un punto de partida desviado y que distorsiona el enjuiciamiento de la cuestión que se nos sometía a examen, pues el control de constitucionalidad de las leyes en modo alguno puede hacerse por referencia a la legalidad ordinaria y, en todo caso, el carácter novedoso, anómalo o incluso técnicamente mejorable de un precepto legal nada dice, por sí mismo, de su compatibilidad con la Constitución.
El tercer problema de alcance general que afecta a la sentencia de la que discrepamos —estrechamente relacionado con los dos anteriores— es que en ella se obvian el contexto y la finalidad