Categoría: Administración

En el recurso interpuesto por don G. F. C., en nombre y representación y como administrador único de la sociedad «Inversiones Anuda, SL», contra la negativa del registrador Mercantil II de Sevilla, don Juan Santiago Muñoz Vega, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de dicha sociedad.
Mediante escritura autorizada el día 7 de mayo de 2024 por el notario de Dos Hermanas, don Álvaro Cano Prieto, con el número 1.620 de protocolo, se elevaron a público acuerdos adoptados ese mismo día por unanimidad en junta general universal de la sociedad «Inversiones Anuda, SL», por los que se aprobaba una nueva redacción de los estatutos sociales.
Así, entre otros extremos, se daba nueva redacción a los siguientes artículos de tales estatutos:
«Artículo sexto.
Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar o Pacto Social que consta en escritura pública autorizada el día siete de mayo de 2024, ante el Notario de Dos Hermanas, don Álvaro Cano Prieto, bajo el número 1.613 de su protocolo.»
«Artículo séptimo.
7.1 (…).
7.2 Para el caso de que un socio pretenda transmitir sus participaciones sociales con carácterinter vivosfuera de los casos de libre transmisibilidad previstos anteriormente, resultará de aplicación un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad, y subsidiariamente a favor del resto de socios, de conformidad con el siguiente procedimiento:
Una vez recibida la comunicación del socio que pretenda transmitir sus participaciones sociales junto con la oferta de compra recibida por éste, el Administrador Único o Consejo de Administración, dentro del plazo de los cinco (5) días siguientes, deberá comunicar a la Sociedad, con copia al resto de socios distintos del transmitente el inicio del presente procedimiento junto con una copia de la oferta recibida por el socio transmitente.
Con la finalidad de que la Sociedad y los socios puedan tener un valor que les sirva de referencia para tomar su decisión con respecto al ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en esta cláusula, el Administrador Único o el Consejo de Administración nombrará un experto independiente, por unanimidad o, en su defecto, mediante sorteo entre una de las cuatro sociedades auditoras de mayor volumen de facturación en España, para la determinación del valor razonable de la sociedad (…).»
«Artículo noveno.
En caso copropiedad, prenda y embargo de las participaciones, se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital.»
«Artículo décimo.
Los socios se obligan a no constituir garantías reales sobre su participación en la Sociedad.
En caso de que se produzca una ejecución forzosa de las participaciones sociales titularidad de alguno de los socios, se establece un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad.»
«Artículo decimotercero (…).
Para el caso de Consejo de Administración, el cargo será gratuito, salvo en el caso de aquellos Consejeros que realicen funciones ejecutivas. No obstante, los Consejeros serán compensados, en cualquier caso, por los gastos incurridos para el desarrollo de sus funciones, tales como dietas por gastos de desplazamiento o manutención.
La aprobación de la retribución individualizada de cada uno de los Consejeros que realicen funciones ejecutivas será competencia de la Junta General, conforme a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, atendiendo a las limitaciones derivadas de la retribución máxima conjunta que apruebe dicha Junta General para los miembros del Consejo.
Competencias.
El Órgano de Administración tendrá las competencias relacionadas con la gestión ordinaria de la sociedad, la representación de la sociedad frente a terceros, y aquellas otras que sean de su competencia por Ley.
Convocatoria.
Para el caso de que el Órgano de Administración esté compuesto por un Consejo de Administración, éste será convocado por su Presidente, cuando éste lo considere conveniente o a solicitud de al menos un tercio de los miembros del consejo.
No será necesaria previa convocatoria cuando estén presentes todos los miembros del Consejo de Administración.
Periodicidad de las sesiones.
Cuando el Órgano de Administración esté constituido por un Consejo de Administración, la frecuencia mínima de las reuniones deberá tender a tener carácter trimestral, de acuerdo con lo establecido en la Ley.
Quórum de asistencia.
El Consejo de Administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de sus componentes.
Adopción de acuerdos.
El Consejo de Administración adoptará sus acuerdos por mayoría simple, salvo en aquellos casos en los que la Ley de Sociedades de Capital exija una mayoría inferior o superior.»
Presentada el día 13 de mayo de 2024 copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Sevilla, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Don Juan López Álvarez Pascual Registrador Mercantil de Registro Mercantil de Sevilla, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, certifica que ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos:
Diario/Asiento: 2024/23.
F. presentación: 13/05/2024.
Entrada: 1/2024/9.907,0.
Sociedad: Inversiones Anuda Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Hoja: SE–53647.
Autorizante: Rico Gámir, Álvaro.
Protocolo: 2024/1620 de 07/05/2024.
Fundamentos de Derecho:
1. Primero.–No es inscribible el artículo Sexto de los Estatutos.
Dicho artículo establece los siguiente: “Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar o Pacto Social que consta en escritura pública autorizada el día siete de mayo de dos mil veinticuatro, ante el Notario de Dos Hermanas, don Álvaro Cano Prieto, bajo el número 1.613 de su protocolo”. Nos encontramos, por lo tanto ante unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Es decir, se trata de un supuesto similar al contemplado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Junio de 2018. En dicha Resolución se dice que “no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido no determinado pero sí determinable” y que la obligación en que consiste la prestación accesoria en el caso de la Resolución está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –exartículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista. Admitiendo la interpretación correctora que la Resolución realiza del requisito del artículo 86 de la LSC (la prestación accesoria ha de ser “determinada” y dicho requisito lo cambia por simplemente “determinable”), lo que no puede admitirse es lo que se refiere a la publicidad que se pretende dar al margen del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero. En efecto, dice la Resolución que el contenido es “perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria”. Obsérvese la trampa argumental que se utiliza cuando se habla de los socios futuros, los cuales son socios una vez que ya han adquirido las acciones (y no antes) por lo que mientras ello no ocurra no podrán conocer las prestaciones accesorias. La Resolución, por lo tanto, no soluciona el problema de la persona no socia que está en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales. Para la decisión informada debería tener acceso al contenido de la escritura notarial, respecto de la cual es (recordemos que aún no es socio) un extraño. No tiene, por lo tanto derecho directo al acceso del contenido de la escritura notarial, sino que ha de acreditar previamente al Notario que se tiene “interés legítimo”. Para resolver esta cuestión debemos tener presente: A) Los protocolos familiares son pactos extraestatutarios; según nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2022, recogiendo doctrina anterior (Sentencia 120/2020, de 20 de febrero) la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse “a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto”. B) Su configuración como prestación accesoria, hace que deba tenerse previo conocimiento del contenido antes de la adquisición de las acciones. Para ello es ineludible que se reconociere por el notario titular del protocolo que se tiene interés legítimo para acceder al contenido de la escritura donde se contienen. A este respecto hay que tener en cuenta que la DGRN (hoy DGSJYFP) tiene establecido que la legitimidad del interés exige que tenga entidad suficiente como para hacer claudicar el principio opuesto del secreto del protocolo(vid.Resolución de 31 de julio de 2014, 4 de octubre de 2011, 4 de diciembre de 2014 y 15 de junio de 2015) debiendo prevalecer el derecho constitucional a la intimidad personal de los firmantes del pacto y del secreto del protocolo, prevaleciendo un criterio restrictivo respecto de la apreciación del interés legítimo para que no pueda ser conculcado otro interés legítimo como es el derecho a la intimidad. Igualmente dicha DG ha dicho que existe interés legítimo cuando el conocimiento del contenido de una escritura o un acta notarial sirve razonablemente para ejercitar eficazmente un derecho o facultad reconocido al peticionario por el ordenamiento jurídico que guarde relación directa y concreta con el documento o sirva para facilitar de forma ostensible un derecho o facultad igualmente relacionado con la escritura. Y en la medida en que implica una excepción al secreto del Protocolo, el interés legítimo no es que deba ser objeto de una interpretación restrictiva, pues cuando existe tal interés hay un verdadero derecho de manifestación y reproducción, siendo que dicho interés legítimo depende de una determinación casuística de la concurrencia del mismo, que cada notario tiene el derecho y la obligación de decidir en cada caso concreto en que se le solicita copia de un documento bajo su custodia. Ahora bien, el interés legítimo en ningún caso puede consistir en la alegación de que se desea recabar información, como ocurre precisamente en este caso (Resoluciones de 9 de febrero y 18 de mayo de 2011, del Sistema Notarial). El futuro adquirente de participaciones, con este sistema de publicidad no queda, por lo tanto, debidamente informado. O si se quiere decir en los términos de la Resolución de 2018 (a contrario), no se cumple el requisito de la determinabilidad para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no adquirir las participaciones, pues la publicidad de las prestaciones accesorias dependerá de la apreciación del notario titular del protocolo sobre el cumplimiento del artículo 224 del Reglamento Notarial y por ende, de su decisión dependerá que por los futuros adquirentes puedan conocer o no puedan conocer en qué consiste tales prestaciones accesorias antes de llegar a ser socios.
Segundo.–El artículo Séptimo de los Estatutos (regulación del derecho de adquisición preferente) no deja a salvo el supuesto de posible nombramiento de experto independiente realizado por el Registrador Mercantil (artículo 107.2 d) del TRLSC.
Tercero.–Los artículos Noveno y Décimo son contradictorios, pues por un lado contemplan la posible prenda de participaciones y por otro lado se dice que no se podrán constituir garantías reales sobre las participaciones. Cuarto.–La regulación que se hace del órgano de Administración está totalmente incompleta. Si se pretende que exista una posibilidad de cambio en la estructura de los órganos de administración pasando de Administrador único a Consejo de Administración mediante acuerdo de la Junta General, sin necesidad de modificar los Estatutos, es necesario dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 245 del TRLSC: 1. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría.
En relación con la presente calificación: (…).
Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.º del R.R.M. contando la presente nota de calificación con la conformidad de los cotitulares del Registro.
Sevilla, seis de junio de dos mil veinticuatro.»
La calificación se notificó al presentante el día 7 de junio de 2024.
Contra la anterior nota de calificación, don G. F. C., en nombre y representación y como administrador único de la sociedad «Inversiones Anuda, SL», interpuso recurso el 15 de julio de 2024 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:
«Dice:
I. (…).
II. Que, estando en desacuerdo esta parte con la Resolución emitida por el Sr. Registrador Mercantil de Sevilla, por cumplir el contenido de los Estatutos sociales con los requisitos y limitaciones legales que resultan de aplicación, se interpone, en tiempo y forma, recurso contra la resolución de 6 de junio de 2024, en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, y todo ello con base en los siguientes,
Hechos:
Primero.–Inversiones Anuda, SL es una sociedad (…) cuyo objeto social comprende las siguientes actividades:
a) La adquisición, arrendamiento, gestión, administración, explotación y venta de todo tipo de terrenos e inmuebles. Asimismo, la promoción, gestión y desarrollo de todo tipo de operaciones inmobiliarias y urbanísticas mediante la adquisición, planificación, ordenación, urbanización y parcelación de toda clase de terrenos o inmuebles, la realización de toda clase de obras de urbanización y construcción directamente o por contratación a terceros.
b) La dirección y gestión de valores representativos de sociedades y otras entidades, la inversión mediante su adquisición, suscripción, asunción, desembolso, tenencia, transmisión, enajenación, aportación o gravamen de valores o activos de carácter de carácter mobiliario incluyendo acciones, participaciones sociales, cuotas de participación en sociedades o comunidades de bienes, derechos de suscripción de sociedades, obligaciones canjeables o no, bonos comerciales, partes de fundador, bonos de disfrute, valores mobiliarios de renta fija o variable, admitidos o no a cotización en las Bolsas oficiales, títulos de Deuda Pública incluyendo bonos, letras y pagarés del Tesoro, letras de cambio y certificados de depósito, todo ello con plena sujeción a la legislación aplicable.
c) El fomento, desarrollo y explotación de actividades agropecuarias de toda clase, incluyendo la comercialización y distribución de productos agrarios y ganaderos en régimen directo o a través de empresas distribuidoras.
d) La generación y explotación de energía eléctrica en régimen especial de origen fotovoltaico.
e) La gestión y representación de otras empresas en el sistema red de la tesorería general de la seguridad social, así como la prestación de servicios a terceros de asesoramiento en materia laboral, entre otras, en las áreas de contratación, nóminas, prevención.
El capital social de Sociedad se encuentra dividido en 19.051 participaciones sociales, distribuido conforme al siguiente detalle entre los miembros de la Familia F.-P. (padres e hijos):
– Don G. F. C., titular con el carácter de privativo de un total de 700 participaciones sociales, numeradas correlativamente de la 1 a la 700, ambas inclusive, y, con el carácter de ganancial, de un total de 16.014 participaciones sociales, números 701 a la 16.714, ambas inclusive, que representan en su totalidad el 87,73 % del capital social de la entidad.
– Doña E. P. M., titular con el carácter de ganancial de un total de 1.671 participaciones sociales, numeradas correlativamente de la 16.715 a la 18.385, ambas inclusive, representativas del 8,77 % del capital social de la entidad.
– Don R. F. P., titular de un total de 333 participaciones sociales, numeradas correlativamente de la 18.386 a la 18.718, ambas inclusive, representativas del 1,75 % del capital social de la entidad.
– Doña R. F. P., titular de un total de 333 participaciones sociales, numeradas correlativamente de la 18.719 a la 19.051, ambas inclusive, representativas del 1,75 % del capital social de la entidad.
Segundo.–Con fecha 7 de mayo de 2024, todos los socios de la compañía firmaron un Protocolo Familiar mediante el que se recoge el compromiso de los miembros de la familia sobre los aspectos fundamentales del funcionamiento de la empresa que han considerado necesario regular respecto con la finalidad de preservar el carácter de Inversiones Anuda, SL como empresa familiar en el futuro.
De este modo, en misma fecha, 7 de mayo de 2024, los socios de la compañía celebraron Junta General Extraordinaria de la Sociedad con carácter universal con el fin de someter a votación, entre otros, el siguiente acuerdo: “Aprobación de nueva redacción de los Estatutos Sociales”.
El citado acuerdo sometido a la aprobación de la Junta General de Socios tenía la finalidad de refundir los estatutos sociales de la compañía con motivo del Protocolo familiar que fue firmado por la totalidad de los socios. Dicho acuerdo de aprobación de nueva redacción de estatutos sociales fue aprobado por unanimidad de todos los socios.
Tercero.–Que, como consecuencia de lo anterior, con fecha 7 de mayo de 2024, mediante escrituras públicas otorgadas ante el Notario de Dos Hermanas (Sevilla), don Álvaro Cano Prieto, fueron elevados a público tanto el protocolo familiar como la aprobación de la nueva redacción de los estatutos sociales, bajo número de protocolo 1.613 y 1.620, respectivamente (…).
Cuarto.–Que, tras haber presentado la escritura pública con número de protocolo 1.620 (en adelante, “la Escritura”) ante el Registro Mercantil de Sevilla con la pretensión de proceder a la inscripción de la nueva redacción de los estatutos sociales, con fecha 7 de junio de 2024 fue notificada a la Sociedad Resolución dictada por el Sr. Registrador Mercantil de Sevilla por la que ha resuelto no practicar la inscripción solicitada, motivo por el que se interpone el presente recurso ante el Registro Mercantil para la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
A los anteriores Hechos le son de aplicación los siguientes,
Fundamentos de Derecho:
Primero.–El artículo sexto de los estatutos por el que se establece una prestación accesoria consistente en el cumplimiento del protocolo familiar se sujeta a los requisitos exigidos por la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública para su inscripción.
El artículo sexto de los estatutos sociales cuya inscripción ha sido denegada por el Sr. Registrador Mercantil establece lo siguiente:
“Artículo sexto.
Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar o Pacto Social que consta en escritura pública autorizada el día siete de mayo de 2024, ante el Notario de Dos Hermanas, don Álvaro Cano Prieto, bajo el número 1.613 de su protocolo.”
No obstante, el Sr. Registrador Mercantil de Sevilla deniega la inscripción del artículo sexto de los Estatutos Sociales relativo al cumplimiento de la prestación accesoria consistente en el cumplimiento del Protocolo Familiar por el motivo que se expone a continuación:
“1. Primero.–No es inscribible el artículo Sexto de los Estatutos.
Dicho artículo establece los siguiente: ‘Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar o Pacto Social que consta en escritura pública autorizada el día siete de mayo de dos mil veinticuatro, ante el Notario de Dos Hermanas, don Álvaro Cano Prieto, bajo el número 1.613 de su protocolo’. Nos encontramos, por lo tanto ante unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Es decir, se trata de un supuesto similar al contemplado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Junio de 2018. En dicha Resolución se dice que ‘no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido no determinado pero sí determinable’ y que la obligación en que consiste la prestación accesoria en el caso de la Resolución está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –exartículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista. Admitiendo la interpretación correctora que la Resolución realiza del requisito del artículo 86 de la LSC (la prestación accesoria ha de ser ‘determinada’ y dicho requisito lo cambia por simplemente ‘determinable’), lo que no puede admitirse es lo que se refiere a la publicidad que se pretende dar al margen del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero. En efecto, dice la Resolución que el contenido es ‘perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria’. Obsérvese la trampa argumental que se utiliza cuando se habla de los socios futuros, los cuales son socios una vez que ya han adquirido las acciones (y no antes) por lo que mientras ello no ocurra no podrán conocer las prestaciones accesorias. La Resolución, por lo tanto, no soluciona el problema de la persona no socia que está en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales. Para la decisión informada debería tener acceso al contenido de la escritura notarial, respecto de la cual es (recordemos que aún no es socio) un extraño. No tiene, por lo tanto derecho directo al acceso del contenido de la escritura notarial, sino que ha de acreditar previamente al Notario que se tiene ‘interés legítimo’. Para resolver esta cuestión debemos tener presente: A) Los protocolos familiares son pactos extraestatutarios; según nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2022, recogiendo doctrina anterior (Sentencia 120/2020, de 20 de febrero) la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse ‘a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto’. B) Su configuración como prestación accesoria, hace que deba tenerse previo conocimiento del contenido antes de la adquisición de las acciones. Para ello es ineludible que se reconociere por el notario titular del protocolo que se tiene interés legítimo para acceder al contenido de la escritura donde se contienen. A este respecto hay que tener en cuenta que la DGRN (hoy DGSJYFP) tiene establecido que la legitimidad del interés exige que tenga entidad suficiente como para hacer claudicar el principio opuesto del secreto del protocolo(vid.Resolución de 31 de julio de 2014, 4 de octubre de 2011, 4 de diciembre de 2014 y 15 de junio de 2015) debiendo prevalecer el derecho constitucional a la intimidad personal de los firmantes del pacto y del secreto del protocolo, prevaleciendo un criterio restrictivo respecto de la apreciación del interés legítimo para que no pueda ser conculcado otro interés legítimo como es el derecho a la intimidad. Igualmente dicha DG ha dicho que existe interés legítimo cuando el conocimiento del contenido de una escritura o un acta notarial sirve razonablemente para ejercitar eficazmente un derecho o facultad reconocido al peticionario por el ordenamiento jurídico que guarde relación directa y concreta con el documento o sirva para facilitar de forma ostensible un derecho o facultad igualmente relacionado con la escritura. Y en la medida en que implica una excepción al secreto del Protocolo, el interés legítimo no es que deba ser objeto de una interpretación restrictiva, pues cuando existe tal interés hay un verdadero derecho de manifestación y reproducción, siendo que dicho interés legítimo depende de una determinación casuística de la concurrencia del mismo, que cada notario tiene el derecho y la obligación de decidir en cada caso concreto en que se le solicita copia de un documento bajo su custodia. Ahora bien, el interés legítimo en ningún caso puede consistir en la alegación de que se desea recabar información, como ocurre precisamente en este caso (Resoluciones de 9 de febrero y 18 de mayo de 2011, del Sistema Notarial). El futuro adquirente de participaciones, con este sistema de publicidad no queda, por lo tanto, debidamente informado. O si se quiere decir en los términos de la Resolución de 2018 (a contrario), no se cumple el requisito de la determinabilidad para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no adquirir las participaciones, pues la publicidad de las prestaciones accesorias dependerá de la apreciación del notario titular del protocolo sobre el cumplimiento del artículo 224 del Reglamento Notarial y por ende, de su decisión dependerá que por los futuros adquirentes puedan conocer o no puedan conocer en qué consiste tales prestaciones accesorias antes de llegar a ser socios.”
Sorprende a esta parte que, aun teniendo conocimiento y habiéndose referido expresamente el Sr. Registrador a la comúnmente conocida Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018, considera que aun cuando dicha Resolución admite la inscripción estatutaria de una prestación accesoria consistente en el cumplimiento de un protocolo familiar, dicha resolución no “soluciona el problema de la persona no socia que está en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales”, es decir, que el tercero que pretenda formar parte del capital social de la compañía no tiene conocimiento de las obligaciones contenidas en el protocolo familiar.
Pues bien, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, esta parte se muestra disconforme con los argumentos esgrimidos por parte del Sr. Registrador Mercantil para denegar la inscripción del citado artículo de los estatutos sociales.
La redacción del artículo sexto cuya inscripción se pretende cumple estrictamente con lo dispuesto en la normativa legal aplicable y con la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
En concreto, el artículo 86.1 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) establece que: “1. En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento”.
Pues bien, la doctrina ha venido a admitir como prestación accesoria en estatutos el cumplimiento de los protocolos familiares. A este respecto, traemos a colación la Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, ya citada por el Registrador Mercantil de Sevilla en su nota de calificación.
La Resolución de 26 de junio de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha venido a establecer lo siguiente:
“En el presente caso –dejando al margen el hecho de que el protocolo familiar es aprobado por unanimidad de todos los accionistas en la misma junta general– la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –exartículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista.
Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 del Reglamento del Registro Mercantil).”
El artículo sexto de los estatutos sociales de Inversiones Anuda, SL por el que se incluye una prestación accesoria consistente en el cumplimiento del Protocolo Familiar, cumple con los requisitos exigidos por la citada resolución de 26 de junio de 2018 por tanto en cuanto la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en escritura pública, esta es, de fecha 7 de mayo de 2024 otorgada ante el Notario de Dos Hermanas (Sevilla), don Álvaro Cano Prieto, bajo el número 1.613 de su protocolo.
El hecho de que el Protocolo Familiar no haya sido objeto de depósito en el Registro Mercantil trae causa de la naturaleza del carácter reservado y no público de los protocolos familiares o pactos parasociales, no siendo ello contrario a ninguna norma ni corriente doctrinal alguna.
Adicionalmente, cuando la Resolución objeto de recurso hace referencia a la imposibilidad del tercero en conocer las obligaciones contenidas en el Protocolo, discrepamos, dicho sea con los debidos respetos, del argumento de la Resolución, pues, por un lado, el tercero pudiera acreditar su interés legítimo ante el Notario a los efectos de conocer el Protocolo aportando, en su caso, la correspondiente oferta de compra de las participaciones sociales, así como cualesquier otro documento suscrito con la sociedad que acredite su interés en la entrada al capital social.
En cualquier caso, los socios de la compañía podrían hacerle entrega, en su caso, al tercero interesado del contenido del Protocolo Familiar al momento de las negociaciones.
Por ello, no entiende esta parte que la Resolución objeto de recurso deniegue la inscripción de una prestación accesoria consistente en el cumplimiento de un Protocolo Familiar cuando ya es doctrina sentada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que, cuando la prestación accesoria esté perfectamente identificada mediante su formalización en escritura pública, como ocurre en el caso que nos ocupe, ello supone para terceros interesados en formar parte de la compañía el conocimiento de la existencia de un protocolo y, en consecuencia, que su futura condición de socio se sujetará a determinadas obligaciones, las cuales podrá conocer de forma rigurosa mediante la acreditación del correspondiente interés legítimo ante Notario o, en su caso, y como viene siendo práctica habitual, a través del acceso al Protocolo por parte de los socios actuales de la sociedad.
Por todo lo anterior, al amparo de la propia Resolución de 26 de junio de 2018 que resulta doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la prestación accesoria incluida en el artículo sexto de los Estatutos Sociales de Inversiones Anuda, SL debiera ser objeto de inscripción.
Segundo.–El artículo séptimo de los estatutos sociales prevé expresamente el procedimiento a seguir para los casos de transmisión de participaciones sociales con carácterinter vivospor lo que no resulta de aplicación el régimen supletorio establecido en artículo 107.2 de la LSC.
El artículo 7.2 de los estatutos sociales de la Sociedad establece lo siguiente:
“Para el caso de que un socio pretenda transmitir sus participaciones sociales con carácterinter vivosfuera de los casos de libre transmisibilidad previstos anteriormente, resultará de aplicación un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad, y subsidiariamente a favor del resto de socios, de conformidad con el siguiente procedimiento:
Una vez recibida la comunicación del socio que pretenda transmitir sus participaciones sociales junto con la oferta de compra recibida por éste, el Administrador Único o Consejo de Administración, dentro del plazo de los cinco (5) días siguientes, deberá comunicar a la Sociedad, con copia al resto de socios distintos del transmitente el inicio del presente procedimiento junto con una copia de la oferta recibida por el socio transmitente.
Con la finalidad de que la Sociedad y los socios puedan tener un valor que les sirva de referencia para tomar su decisión con respecto al ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en esta cláusula, el Administrador Único o el Consejo de Administración nombrará un experto independiente, por unanimidad o, en su defecto, mediante sorteo entre una de las cuatro sociedades auditoras de mayor volumen de facturación en España, para la determinación del valor razonable de la sociedad”.
En concreto, el artículo séptimo punto 2 de los estatutos sociales de Inversiones Anuda, SL regula el procedimiento a seguir en caso de transmisión de participaciones sociales con carácterinter vivosfuera de los casos de libre transmisibilidad, esto es, entre socios o en favor de sociedades patrimoniales íntegramente participadas por cualquiera de los socios.
En concreto, se indica que, en caso de que un socio pretenda transmitir sus participaciones sociales fuera de los casos de libre transmisibilidad anteriormente referido, resultará de aplicación un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad y, subsidiariamente a favor del resto de socios.
A los efectos de que la Sociedad y los socios puedan tener un valor que les sirva de referencia para tomar su decisión con respecto al citado ejercicio del derecho de adquisición preferente, el órgano de administración nombrará un experto independiente para la determinación del valor razonable de la Sociedad.
Pues bien, frente a ello se opone el Sr. Registrador Mercantil, acordando suspender la inscripción del artículo séptimo de los Estatutos Sociales de Inversiones Anuda, SL por el motivo que se describe a continuación:
“Segundo.–El artículo Séptimo de los Estatutos (regulación del derecho de adquisición preferente) no deja a salvo el supuesto de posible nombramiento de experto independiente realizado por el Registrador Mercantil (artículo 107.2 d) del TRLSC.”
El artículo 107.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece literalmente lo siguiente:
“2. A falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actosinter vivosse regirá por las siguientes reglas: (…)”
Y en particular, el artículo 107.2.d de la Ley de Sociedades de Capital regulatorio del régimen de la transmisión voluntariainter vivosde las acciones o participaciones sociales, al que se refiere la Resolución recurrida, reza lo siguiente:
“d) El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.
En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.
En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.”
El citado precepto regula el régimen de la transmisión voluntaria por actosinter vivos,si bien, como se indica expresamente en el citado precepto (artículo 107.2 LSC): “a falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actosinter vivosse regirá por las siguientes reglas (…)”. Pues bien, el artículo séptimo de los estatutos sociales de la compañía regula expresamente el citado régimen de transmisión voluntaria por actosinter vivosde las participaciones sociales, motivo por el cual, no procedería la aplicación del régimen legal dispuesto en el apartado 2 del artículo 107 LSC.
No obstante lo anterior, esta parte entiende que caben dos posibles interpretaciones sobre la aplicación del artículo 107.2.d) de la LSC ante la calificación del Registrador Mercantil, sin que ninguna de ellas implique la necesidad de modificar el artículo séptimo punto 2 de los estatutos sociales objeto de calificación, ni implique obstáculo alguno para la inscripción de dicho artículo estatutario en los términos en que ha sido aprobado por unanimidad de todos los socios en Junta Universal.
– La primera interpretación posible es que, a falta de previsión estatutaria sobre la valoración de las participaciones a efectos de su aportación a una sociedad anónima o comanditaria por acciones, el régimen establecido en el artículo 107.2.d) de la LSC debe aplicarse con carácter supletorio a lo establecido en los estatutos sociales, lo que no debería impedir la inscripción del actual artículo séptimo punto 2 de los estatutos sociales de mi representada, en los términos en que figura en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales objeto de inscripción, al no existir contradicción alguna entre el texto estatutario y el legal.
– La segunda interpretación posible es que, el artículo 107.2.d) de la LSC no debería aplicarse de manera supletoria, al existir ya una regulación estatutaria, pero que la necesidad de valoración por experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil resulte de aplicación en todo caso si se pretende aportar las participaciones sociales de la Sociedad a una Sociedad Anónima o comanditaria por acciones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la LSC, lo que tampoco debería impedir la inscripción del citado artículo estatutario en sus actuales términos, ya que no existe contradicción entre el texto estatutario y el legal.
Tercero.–Los artículos noveno y décimo de los estatutos sociales consistentes en la regulación de garantías reales sobre las participaciones sociales no resultan contradictorios, sino complementarios.
Los artículos noveno y décimo de los estatutos sociales de la compañía cuya inscripción se pretende establecen lo siguiente:
“Artículo noveno.
En caso copropiedad, prenda y embargo de las participaciones, se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital.
Artículo décimo.
Los socios se obligan a no constituir garantías reales sobre su participación en la Sociedad.
En caso de que se produzca una ejecución forzosa de las participaciones sociales titularidad de alguno de los socios, se establece un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad”.
El Sr. Registrador Mercantil de Sevilla deniega la inscripción de los citados artículos por considerarlos contradictorios:
“Tercero.–Los artículos Noveno y Décimo son contradictorios, pues por un lado contemplan la posible prenda de participaciones y por otro lado se dice que no se podrán constituir garantías reales sobre las participaciones.”
Pues bien, esta parte no se encuentra conforme respecto a la contradicción manifestada por el Sr. Registrador de dichos artículos, pues lejos de ello, tales cláusulas no es que resulten contradictorias, sino complementarias, como venimos a explicar a continuación.
Ambos artículos, noveno y décimo, vienen a establecer las reglas de las garantías reales sobre las participaciones sociales.
Como principio general, se establece una prohibición para los socios de no constituir garantías reales sobre sus participaciones en la Sociedad. No obstante lo anterior, en caso de que se produzca un embargo de las participaciones sociales, en cuyo caso estaríamos ante un régimen de transmisión forzosa, resultaría de aplicación lo previsto en el artículo 109 LSC. Asimismo, se ha hecho constar respecto a los casos de copropiedad y prenda, es decir, que resultarán de aplicación lo dispuesto para ello en la Ley de Sociedades de Capital.
Adicionalmente, se ha establecido que, en caso de que se produzca una ejecución forzosa de las participaciones –aun cuando se prohíbe que el socio constituya garantías reales es posible que ocurra, pues existe la posibilidad de que los socios incumplan las obligaciones establecidas en estatutos–, existirá un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad.
Por ello, sorprende a esta parte que el Sr. Registrador Mercantil considere que ambos artículos –noveno y décimo–, resulten contradictorios, pues, todo lo contrario, estamos ante clausulas perfectamente complementarias que, en todo caso, se remiten a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, aplicándose el artículo noveno con carácter subsidiario al décimo.
Cuarto.–El contenido del artículo decimotercero de los estatutos sociales cumple estrictamente con lo exigido por el artículo 245 LSC.
El artículo decimotercero de los estatutos sociales de la compañía regula la forma de administración de la Sociedad.
Se establece que, el órgano de administración de la Sociedad estará compuesto por un Administrador Único, salvo que, por acuerdo de la Junta General de Socios, se decida cambiar su estructura a un Consejo de Administración, regulándose, para el caso del Administrador Único, la duración del cargo y su retribución.
No obstante, para el caso de la Junta General de Socios decida cambiar la estructura del órgano de administración y ésta pase a estar formada por un Consejo de Administración, el artículo decimotercero regula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 LSC, su organización y funcionamiento.
En concreto, el artículo decimotercero, para el caso de que exista un Consejo de Administración, establece lo siguiente:
“(…)
Para el caso de Consejo de Administración, el cargo será gratuito, salvo en el caso de aquellos Consejeros que realicen funciones ejecutivas. No obstante, los Consejeros serán compensados, en cualquier caso, por los gastos incurridos para el desarrollo de sus funciones, tales como dietas por gastos de desplazamiento o manutención.
La aprobación de la retribución individualizada de cada uno de los Consejeros que realicen funciones ejecutivas será competencia de la Junta General, conforme a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, atendiendo a las limitaciones derivadas de la retribución máxima conjunta que apruebe dicha Junta General para los miembros del Consejo.
Competencias.
El Órgano de Administración tendrá las competencias relacionadas con la gestión ordinaria de la sociedad, la representación de la sociedad frente a terceros, y aquellas otras que sean de su competencia por Ley.
Convocatoria.
Para el caso de que el Órgano de Administración esté compuesto por un Consejo de Administración, éste será convocado por su Presidente, cuando éste lo considere conveniente o a solicitud de al menos un tercio de los miembros del consejo.
No será necesaria previa convocatoria cuando estén presentes todos los miembros del Consejo de Administración.
Periodicidad de las sesiones.
Cuando el Órgano de Administración esté constituido por un Consejo de Administración, la frecuencia mínima de las reuniones deberá tender a tener carácter trimestral, de acuerdo con lo establecido en la Ley.
Quórum de asistencia.
El Consejo de Administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de sus componentes.
Adopción de acuerdos.
El Consejo de Administración adoptará sus acuerdos por mayoría simple, salvo en aquellos casos en los que la Ley de Sociedades de Capital exija una mayoría inferior o superior.”
No obstante, el Sr. Registrador Mercantil suspende la inscripción del citado artículo por el siguiente motivo:
“Cuarto.–La regulación que se hace del órgano de Administración está totalmente incompleta. Si se pretende que exista una posibilidad de cambio en la estructura de los órganos de administración pasando de Administrador único a Consejo de Administración mediante acuerdo de la Junta General, sin necesidad de modificar los Estatutos, es necesario dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 245 del TRLSC: 1. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría.”
A continuación, señalamos la literalidad del articulo 245 LSC a los efectos de acreditar que se ha dado debido cumplimiento a lo previsto en dicho artículo:
“Artículo 245. Organización y funcionamiento del consejo de administración.
1. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría.
2. En la sociedad anónima cuando los estatutos no dispusieran otra cosa, el consejo de administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento y aceptar la dimisión de los consejeros.
3. El consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre.”
El artículo decimotercero, al contrario de lo manifestado por el Sr. Registrador, cumple sobradamente con el contenido requerido por el artículo 245 LSC, pues como se acredita de la propia literalidad, el artículo estatutario regula, entre otros, la forma de convocatoria del Consejo, su constitución, así como el modo de deliberación y adopción de sus acuerdos, por lo que no encuentra justificación esta parte para la denegación del Sr. Registrador de la inscripción del citado artículo en el Registro Mercantil.
Con relación a todo lo anteriormente expuesto, venimos a manifestar que Inversiones Anuda, SL:
i) Ha cumplido con los trámites de “determinabilidad” exigidos por la doctrina respecto a la prestación accesoria consistente en el cumplimiento del Protocolo Familiar firmado, habiéndose protegido por tanto los intereses de los socios actuales y terceros interesados en la participación del capital social de la compañía.
ii) Se ha cumplido con las disposiciones legales respecto al contenido de los Estatutos Sociales.
iii) Se ha respetado la salvaguardia del principio de seguridad jurídica.
De conformidad con lo expuesto, procede la revocación de la resolución dictada por el Sr. Registrador Mercantil de Sevilla, al haberse respetado todas las premisas de la Ley de Sociedades de Capital y demás disposiciones aplicables, debiendo por tanto proceder la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública a la inscripción de la totalidad de los Estatutos Sociales.
En virtud de lo anterior,
Solicita a la Dirección General de Seguridad y Fe Pública: Que, tenga por presentado este escrito, junto a los documentos que lo acompañan y, en consecuencia, proceda a la revocación de la resolución de suspensión de inscripción por defectos del Sr. Registrador Mercantil de Sevilla de fecha 6 de junio de 2024 por la que se suspende la inscripción de determinados artículos de los Estatutos Sociales de la compañía Inversiones Anuda, SL, y en su lugar, declare que procede la inscripción de dichos artículos, y por tanto, la totalidad del contenido de los Estatutos sociales aprobados por la Junta General de Socios de la Sociedad, con la realización de todas aquellas actuaciones necesarias para la publicación e inscripción registral de estos, sin más trámites adicionales y con cuanto más resulte de aplicación.»
Mediante escrito, de fecha 22 de julio de 2024, el registrador Mercantil elevó el expediente, con su informe, a este Centro Directivo. En dicho informe manifestaba que se dio traslado del recurso interpuesto al notario autorizante de la escritura calificada para que, en el plazo de cinco días, hiciera las alegaciones que considerare oportunas, sin que se haya recibido contestación alguna. Asimismo,