Categoría: Judicial

do específico para los catalanes residentes en el extranjero, registre.catalans.exteriors.gencat.cat. Esta aplicación, si bien existía desde la consulta del 9-N –cfr. la sentencia de esta Sala núm. 177/2017, de 22 de marzo–, fue objeto de desarrollo con miras al referéndum del 1 de octubre.
Y fue desde la dirección del Área TIC del Departamento de Asuntos Exteriores, desde donde la Generalitat atendió principalmente el seguimiento de este aplicativo. Todo ese trabajo generó el consiguiente dispendio de fondos públicos frente a T-System, aunque no ha sido cuantificado en autos».
Y en la pág. 422 se rechaza el alegato defensivo fundado en la desvinculación de esos aplicativos con el referéndum:
«Los Consejeros concernidos y sus defensas no niegan la existencia de los aplicativos referidos a connecta”t y al registro de catalanes en el exterior pero los desvinculan del referéndum [...]. Pero tanto su precisa ubicación en la web del referéndum, como su cronología, en función y promoción de ese referéndum, permiten inferir la simulación y avalar en términos probatorios la procurada clandestinidad de su preparación, elaboración, activación y abono de los gastos generados. El contenido de los correos –ofrecidos como prueba documental por las acusaciones y expuesto a la contradicción de las partes– son reveladores de que la principal función pretendida no era otra que la elaboración de la crida extra, para lograr voluntarios en la preparación y celebración del referéndum, y la difusión en la red de la aplicación que permitía el registro, la facilitación de la inscripción y la consecuente emisión de su voto en el reiterado referéndum».
Las conclusiones que el tribunal enjuiciador alcanza se fundan en los elementos documentales a que se ha hecho referencia, amén del testimonio cualificado del agente de la Guardia Civil que los demandantes descalifican, al afirmar que la numeración TIP 29 100 Q no existe. Ignora este tribunal si algún miembro del benemérito Cuerpo tiene esa identificación; pero de ser cierto lo que se afirma en la demanda, el número consignado en la sentencia debe ser considerado un mero error material, visto el contenido que se le atribuye a la declaración del actuante, cuya realidad no ha sido objetada por los recurrentes.
Estos últimos también refieren que en la sentencia se habla de mensajes en general, sin mayores concreciones. Y también se quejan de que no se hayan cuantificado los gastos originados. Ciertamente, la sentencia no identifica, en el apartado 2.1.5 del fundamento de Derecho C), los concretos correos ofrecidos como prueba documental por las acusaciones y expuestos a la contradicción de las partes, al igual que tampoco ha cuantificado los gastos de las partidas indicadas, puesto que no se formuló evaluación de los mismos por las partes acusadoras. Sin embargo, en el apartado 2.1.6 del fundamento de derecho ya citado obra la siguiente argumentación, en la que expresamente se identifican correos electrónicos relacionados con el CTTI y la empresa CDMON y con los dominios mencionados en el apartado anterior:
«Declaró en la vista oral, en la sesión del día 6 de marzo de 2019. Es diseñadora gráfica autónoma y afirmó que presta servicios habitualmente a la Generalitat, en virtud de un contrato menor que entonces renovaba con periodicidad anual, es decir, hasta un máximo que solía agotar de 17 000 euros Entre las tareas que realizó, algunas de ellas facturables por horas de trabajo, se encuentra el diseño de la web “pactepelreferendum.cat”, encargada por el señor Roc Vázquez del Departamento de Presidencia, por la que facturó en el mes de mayo 2 700 euros, si bien en julio, dado que había sido citada por la Guardia civil, renunció a su cobro mediante la emisión de “una factura negativa”.
Publicada la web a partir de su creación, la realidad era que se parecía poco a la propuesta que ella había realizado, en lo relativo a colores, distribución de texto, tipografía y tamaño. De hecho, la página incluía el registro de voluntarios, contenido que ella no había previsto ni diseñado. En su diseño había solo información textual, pero no vínculos para poder inscribirse. También declaró que conoce a don Ibón Hernández, quien había comprado los dominios hacía los que se redirigían los enlaces de esta web. Fue quien le facturó esa compra en virtud de un favor que le pidió don Roc Vázquez, dada la conexión con su trabajo. Esa factura está también incorporada a la causa, fue aportada por la propia señora Guix donde el concepto que consta es “estudio, pre-reserva i gestión del traslado de dominios” y un importe de 350 euros más IVA. Factura que la señora Guix declaró en la vista había abonado, pero que el justificante del abono no lo había entregado, pues no le había sido solicitado.
En el mismo archivo (folios 28 y ss. del mencionado pdf), consta, aportado por el propio señor Orrantía, además de copia de la referida factura emitida a la señora Guix, copia de los correos electrónicos mantenidos en enero de 2017 con don Roc Vázquez Moya, “roc.fernández@gencat.cat”. En esa comunicación le indica a don Ibon, titular de los dominios “pactepelreferendum.cat”, “referendumcatalunya.cat” y “catalanreferendum.eu”, que debe cambiar la titularidad de los mismos al CTTI. Se refiere también a las gestiones administrativas llevadas a cabo con la entidad especializada en registro de dominios y hosting compartidos CDMON (info@cdmon.com) y a las indicaciones técnicas llevadas a cabo por indicación de don Roc –responsable de contenidos digitales de Presidencia–, con Dña. Eulalia Vilaseca Requena (eulalia.vilaseca.requena@hpe.com), realizadas para su logro. Con numerosas copias para diversos titulares de cuentas de la Generalitat».
De acuerdo a la prueba analizada, el órgano sentenciador tuvo por acreditados los extremos que se reflejan en los antecedentes de esta resolución, al sintetizar el apartado 2.1.6 del fundamento de Derecho C) de la sentencia impugnada, en los que se refleja la finalidad de simulación perseguida por la Generalitat.
b) En relación con las retribuciones asignadas a doña Teresa Garrido Cabrera, en la demanda se reprueba que en la sentencia se citen emails que no se identifican en las actuaciones y, por otro lado, que se efectúe una remisión a la prueba obtenida en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona.
Respecto de la queja primeramente enunciada cabe oponer que, como ha quedado transcrito en esta resolución, en la págs. 423 y 424 de la sentencia sí se refleja lo declarado por aquella así como los diferentes elementos documentales tenidos en consideración; y a la vista del resultado de las pruebas indicadas, el órgano sentenciador estimó acreditados los datos que se reflejan en los antecedentes de esta resolución, al sintetizar el apartado 2.1.6 del fundamento de Derecho C) de la sentencia impugnada. Y respecto de la objeción referida a la prueba obrante en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, simplemente nos remitimos a lo ya manifestado en el fundamento jurídico 7 de esta resolución, en el que analizamos la lesión del derecho de defensa durante la instrucción del procedimiento.
c) Se aduce en la demanda que la impartición de la conferencia internacional no fue considerada como conducta típica en la sentencia; pero se añade que dicho evento sí sirvió para determinar la competencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Dado que esta alegación resulta ajena a la temática objeto de análisis, en este apartado solo procede que nos remitamos a lo ya expuesto en el fundamento 4, en relación con la queja de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.
d) Sobre la difusión del registro de catalanes en el exterior, los recurrentes plantean diferentes objeciones a la toma en consideración de los gastos originados por este motivo para integrar el delito de malversación; a saber (i) que no se llegaron a abonar las facturas por la Generalitat; (ii) que la iniciativa se encuadraba en una campaña informativa de carácter general y sobre servicios públicos, que por su orientación y diseño no puede vincularse con el referéndum; (iii) que en las págs. 427 a 433 de la sentencia no se explica qué elemento torna en ilícito el referido registro, salvo por las genéricas referencias a la ilegalidad de los gastos asociados al referéndum que obra en la pág. 466, (iv) y por no formular referencia alguna al principio deultima ratio, al incardinar dentro del delito de malversación servicios tales como vacaciones infantiles o biblioteca.
Teniendo en cuenta la perspectiva que impone el derecho fundamental cuya vulneración alegan los recurrentes, debemos afirmar que en los apartados 2.1.8 a 2.1.12 del fundamento de Derecho C) de la sentencia se explicitan con detalle las pruebas que han servido para asentar los datos que aparecen en el relato fáctico, así como las consecuencias jurídico penales que de las mismas se derivan.
Como se reconoce en la pág. 58 de la sentencia (apartado 13.2 de los hechos probados), la campaña de difusión del registro de catalanes en el exterior generó una facturación por importe de 266 506,54 € (IVA incluido), si bien el monto a que se ha hecho referencia no llegó a abonarse, dato este tenido en cuenta por los demandantes para negar la relevancia penal de la indicada facturación. A dicha objeción cabe oponer que, en el apartado 5.3 del fundamento de Derecho B), el órgano judicial rechaza que, para que pueda considerarse producido el perjuicio patrimonial, necesariamente debe de haberse efectuado el pago por parte de la administración; y en cualquier caso, resulta incuestionable que la falta de pago opuesta por los demandantes no atañe a ninguno de los aspectos concernidos por el derecho a la presunción de inocencia, puesto que aquellos no niegan que la campaña de difusión se llegó a realizar ni controvierten la realidad del importe facturado, extremos estos que el órgano enjuiciador considera probados y relevantes para la apreciación de la infracción penal.
Afirman también que la campaña desarrollada tenía carácter informativo sobre determinados servicios públicos y beneficios. En el apartado 2.1.10 del fundamento de Derecho C) se hace mención a las diversas prestaciones que el citado registro ofrece, entre ellas, las que se mencionan en la demanda. Sin embargo, como se desprende de la argumentación que figura en el apartado indicado (pág. 429), la finalidad de la difusión de la campaña no resulta en absoluto ajena al referéndum:
«La difusión del anuncio resultante también ha de ser objeto de examen. Aquel consistió en un “SÍ o NO”, sobre un mapa de Cataluña, en el que se promueve la inscripción de los catalanes con residencia en el extranjero, que el caso de la prensa escrita, fue tramitado en el expediente PR-2016-426, alusivo a contrato marco entre la Generalitat y la Secretaría General del Departamento de Presidencia y la empresa adjudicataria, Focus Media, S.L., sobre servicios de gestión e inserción de publicidad institucional en los medios de comunicación.
El anuncio insertado –reproducido en las actuaciones– responde plenamente a las indicaciones antes referidas, además de la alusión a la inscripción en el registro de catalanes en el exterior, en la parte superior, y la exhortación a “hacer sentir tu voz” en la parte inferior. Aparece en la parte central, ocupando un tercio de la superficie, unatabletdonde resta impresionado el hueco que deja el mapa de Cataluña, que parece recogido en una mano sobrepuesta. Sobre la huella del mapa en la tablet, en grandes caracteres, como escrito a mano: “SÍ o NO?”. Por debajo de todo ello, en caracteres ya marcadamente más inferiores existe una alusión a los diversos servicios que proporciona la inscripción: tarjeta sanitaria, carnet joven, acceso a biblioteca digital. Además, decidirán de forma directa sobre lo que ocurre en nuestro país. En plano aún más inferior, el emblema de la Generalitat».
Visto lo razonado, se aprecia que el planteamiento de los demandantes da por sentada una realidad que en absoluto comparte el tribunal enjuiciador, de acuerdo al resultado de la prueba practicada. Dadas las características del anuncio que han quedado reflejadas, se constata su vinculación con el referéndum.
Por otro lado, en la demanda se critica que la sentencia no explique, en sus págs. 427 a 432, qué elemento «torna en ilícito» el registro de catalanes en el exterior, pues esa ilicitud solo parece asentarse de lo afirmado en la pág. 467 [apartado 2.1.20 del fundamento de Derecho C)], cuando se dice que «[l]o que ahora consideramos relevante, desde el punto de vista penal, es la manifiesta deslealtad de aplicar fondos públicos al abono de los gastos que se generaron como consecuencia de una consulta referendaria que fue considerada ilegal por el Tribunal Constitucional y, en ejecución de esta decisión, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña».
Este tribunal no formula ningún reparo a la argumentación del tribunal sentenciador anteriormente transcrita, pues considerar penalmente relevantes los gastos originados por una campaña asociada a un referéndum declarado inconstitucional no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, sin que, enfocada esa valoración desde otra perspectiva, tampoco cabe colegir que lo afirmado por el órgano enjuiciador resulte contrario a nuestra doctrina.
En lo que atañe a la objeción basada en no haber tenido en cuenta el principio deultima ratio, simplemente hemos de indicar que, como recordamos en la STC 26/2018, de 5 de marzo, FJ 6, «en materia penal rige el denominado principio de intervención mínima, conforme al cual la intromisión del Derecho penal debe quedar reducida al mínimo indispensable para el control social. De modo tal que la sanción punitiva, como mecanismo de satisfacción o respuesta, se presenta comoultima ratio, reservada para aquellos casos de mayor gravedad y siempre sometida a las exigencias de los principios de legalidad y tipicidad».
Por tanto, conforme al contenido y alcance del principio de intervención mínima, la censura ahora analizada carece de vinculación con el mismo, máxime si se tiene en cuenta que la relevancia penal que se asigna a la campaña asociada al registro de catalanes en el exterior no radica, como se sostiene en la demanda, en la inclusión de los servicios de biblioteca o de vacaciones infantiles.
e) Según se recoge en elfactumde la sentencia, la difusión de la campaña Civisme, llevada a cabo por la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales (CCMA), dio lugar a que este organismo facturase por un importe de 227 804,41 €, pero el abono de esa cuantía «se paralizó por expediente administrativo». En el apartado 2.1.13 del fundamento de Derecho C) queda reflejado que, en efecto, no se pagaron las facturas emitidas por la entidad CCMA, ni las mismas fueron aceptadas como documentos generadores de obligaciones. Sin embargo, esa circunstancia no ha quedado inadvertida para el tribunal sentenciador quien, a la vista de la prueba practicada, dio por cierta la realización de la campaña, cuyas características esenciales aparecen recogidas en la pág. 434 de la sentencia y reproducidas en los antecedentes de esta resolución; y dicho órgano estimó probado que la negación del encargo efectuado y el no reconocimiento de la deuda fue fruto de la deliberada intención de ocultar los gastos asociados con el referéndum.
A la vista de lo expuesto, la queja formulada por los recurrentes carece de entidad para sustentar la vulneración del derecho fundamental que invoca, toda vez que se limita a poner de relieve extremos que el Tribunal Supremo ha tenido en consideración, pero omite contradecir las razones tenidas en cuenta por el órgano judicial para considerar penalmente relevante el gasto originado por la campaña Civisme. Y en cuanto al viciado origen de la prueba a que aluden los recurrentes, una vez más hemos de remitirnos a las consideraciones vertidas al abordar la denuncia sobre la lesión del derecho de defensa en la fase de instrucción.
f) En el relato de hechos probados se estima acreditado que don Antonio Benítez, secretario de Difusión de la Generalitat, contrató la cartelería del referéndum de modo opaco, siendo el importe de esa prestación de, al menos, 47 151,70 €, si bien las impresiones realizadas fueron intervenidas. Sostienen los recurrentes que no existe prueba alguna de que se haya generado gasto público por ese concepto, sin que tampoco explique la sentencia si la prestación se verificó ni indique cuáles fueron las fuentes de prueba analizadas. También manifiestan que el testigo N29100C es de referencia; y advierten que la propia sentencia pone de manifiesto la total dependencia de esta partida respecto de las investigaciones paralelas realizadas, al afirmar que la Guardia Civil actuaba bajo mandato de investigación genérico y también específico de la instrucción 2/2017, del fiscal superior de Cataluña.
Tales descalificaciones carecen de sustento plausible. En las págs. 439 a 444 de la sentencia [apartado 2.1.14 del fundamento de Derecho C)], el órgano judicial describe con detalle el contenido de las declaraciones prestadas por los testigos, doña Rosa Marín Cortés Garrido, responsable de recursos humanos de la empresa Artyplan, S.L., don Enric Flores Peña, don Enric Flores Peña, este último trabajador comercial de la empresa Artyplan, S.L., y el agente K 47019 K quien depuso en relación con el registro practicado en el domicilio de don Antoni Méndez, secretario de difusión de la Generalitat. Por otro lado, también se refleja el material incautado en los registros practicados en el almacén de Disnet Sistemas de Distribución, S.A., sito en el polígono industrial de Can Roquet, de Sabadell, en los almacenes de la empresa Marc Martí, ubicada en la calle Pallars, y en un almacén cercano a la calle Pujades, ambos de Barcelona, en las instalaciones de la empresa Zucoy 5, S.L., en la localidad de San Adriá del Besós, en las instalaciones de la empresa Buzoneo Directo, S.L., ubicada en la localidad de Montcada y Reixac, y en las instalaciones de la empresa Encuadernaciones Rovira, S.L., sita en la ciudad de Sabadell.
A la vez que enumera los diferentes medios de prueba, el tribunal sentenciador destaca los aspectos que considera relevantes del contenido de los testimonios y del material incautado en los registros e hilvana la conclusión de que don Antoni Méndez se sirvió de los contactos de Òmnium Cultural y de la intermediación de don Enric Romero para ocultar la «propia actividad y gasto de la cartelería del referéndum», pues se «trataba de un encargo simulado de esta manera por la Generalitat, a quien debían ser facturados los gastos que se iban a generar, como testimonió el empleado de Artyplan». Por tanto, a juicio del mencionado tribunal, los encargos se produjeron y la prestación se llevó a cabo.
Las razones dadas en el apartado 2.1.14 del fundamento de Derecho C) vinculan el encargo realizado con la Generalitat, a quien debían serle facturados los gastos que se originaran. Esta circunstancia nos lleva a rechazar la queja relativa a que no se investigó la eventual financiación privada, máxime si se tiene en cuenta que en la demanda no se aporta alegación alguna que justifique que esa financiación tuvo lugar. Y en cuanto al testimonio del Guardia Civil N 29100 C, únicamente cumple decir que en el apartado 2.1.14 del fundamento de Derecho C) no se indica intervención alguna del referido agente, pues este solo aparece mencionado en el apartado 2.1.15.
g) En el apartado 13.2 del relato fáctico se estima acreditado que el Departamento de Vicepresidencia y Economía encargó a la empresa Unipost la distribución de notificaciones del nombramiento de integrantes de las mesas electorales, acordándose un gasto de 193 899,98 €, y que los departamentos de Presidencia, Trabajo, Salud y Cultura también efectuaron el mismo encargo a la referida empresa, cuyos gastos fueron los siguientes: 198 871,80 €, 197 492,04 €, 192 711,20 € y 196 696,98 €, respectivamente. Sin embargo, expresamente se afirma que «[n]inguno de esos pagos fue finalmente ejecutado a favor de Unipost. Su administradora concursal decidió no reclamarlo a las Consejerías que habían efectuado los respectivos encargos».
La principal objeción que plantean los demandantes respecto de esta partida de gasto reside en el hecho de que la supuesta distribución de material no se llegó a producir, por lo que consideran que el delito no se llegó a cometer. Refieren que, de acuerdo al propio criterio asentado por el tribunal enjuiciador, «el momento en el que el acreedor realiza correctamente la prestación a su cargo es el momento en el que debe entenderse producido el menoscabo a los caudales o fondos públicos» (págs. 288 y 289 de la sentencia), porque «[c]on el reconocimiento de la obligación no nace la obligación de exigibilidad sino cuando se ha prestado el servicio». Y según refieren los recurrentes, la prestación no llegó a efectuarse, sin que tampoco se emitiera una reserva de crédito por ese concepto ni se generara una obligación de abono ni, menos aún, se llegase a verificar pago alguno que perjudicara al patrimonio público.
En el apartado 2.1.15 del fundamento de Derecho C) se considera acreditado que:
«[L]a Generalitat encargó a Unipost, en la oculta y clandestina manera con que intentaba disimular los gastos del referéndum, la distribución de 56 000 cartas certificadas con nombramiento de cargos en las mesas electorales y 5 346 734 sobres ordinarios con tarjetas censales, encomienda que importaba 979 661,96 euros y cuya procedencia en esa tarea de enmascaramiento, se dividió en cinco departamentos.
No ha quedado acreditado que entregara a Unipost, más que los 43 429 sobres intervenidos en Terrassa y los 1 811 intervenidos en Manresa. De modo que la prestación no fue realizada, si bien ello se debió a la actuación de la Guardia Civil».
En consonancia con lo plasmado en elfactumde la sentencia, en el apartado arriba indicado también se afirma que la prestación no fue realizada por Unipost, debido a la intervención del material por parte de los agentes de la Guardia Civil, quienes el día 20 de septiembre de 2017 ocuparon 42 429 sobres con tarjetas censales en la sucursal de Terrassa de la mercantil mentada y 1 811 sobres intervenidos en la sucursal de Manresa, que contenían nombramientos de los miembros de las mesas electorales, siendo el remitente de estos efectos la Generalitat. Tras el análisis de la prueba practicada, el tribunal sentenciador concluye que (i) la Generalitat encargó a Unipost la distribución de 56 000 cartas certificadas con nombramientos de cargos en las mesas electorales y 5 346 734 sobres ordinarios con tarjetas censales; (ii) que el importe de la prestación ascendía a 979 661,96 €, el cual se dividió en los cinco departamentos indicados en los antecedentes de esta resolución, a fin de difuminar dicho gasto; (iii) que del resultado de la prueba se desprende que únicamente se entregaron a Unipost un total de 45 230 sobres, y (iv) que la prestación que Unipost debía llevar a cabo no se materializó, debido a la intervención de agentes de la Guardia Civil que ocuparon el referido material.
A la vista de lo expuesto es patente que la actividad pactada no se materializó, razón por la cual nada cabe añadir en relación con las alegaciones formuladas en la demanda poniendo de relieve esta circunstancia. Desde la perspectiva propia del derecho a la presunción de inocencia, que es la vulneración que invocan los recurrentes, nada tenemos que manifestar respecto del criterio seguido por el tribunal sentenciador en el apartado 5.3 del fundamento de Derecho B), que es donde se insertan las frases que selectivamente se acotan en la demanda, habida cuenta de que lo allí razonado entronca con el análisis sobre la concurrencia del delito previsto en el art. 432 CP. Del propio tenor de la demanda se desprende la desvinculación del alegato con el indicado derecho fundamental, pues lo que se viene a decir es que no concurren los requisitos exigidos por el tipo para incardinar esa partida en el delito de malversación: «[e]l primer hecho relevante es que la supuesta distribución de material electoral nunca se llegó a producir. El delito, por tanto, no se llegó a cometer. Ni existió una reserva de crédito, ni se generó una obligación de pago, puesto que el servicio no se prestó ni se llegó a efectuar pago alguno que perjudicara el patrimonio público». Y también se afirma que ningún ciudadano recibió la tarjeta censal y que en la sede de Unipost no se recibieron los 5,3 millones de cartas con las tarjetas censales que se indican en la pág. 451 de la sentencia. En suma, el encargo que la sentencia reconoce como efectuado a la empresa Unipost no constituye, según los recurrentes, un delito de malversación de caudales públicos.
Sin perjuicio de la desvinculación de la queja respecto del derecho a la presunción de inocencia, en relación con su contenido procede formular las siguientes observaciones. En primer lugar debemos advertir que la argumentación obrante en el apartado 5.3 del fundamento de Derecho B) que en la demanda se acota, fue dada por el tribunal sentenciador para desvirtuar el planteamiento aducido por algunas defensas de cara a negar la existencia de perjuicio patrimonial, bien porque los proveedores habían renunciado al abono de las facturas o, en algunos casos, porque no presentaron verdaderas facturas sino «facturas proforma». En el presente caso, según lo relatado por el tribunal sentenciador no se produjeron ninguna de estas circunstancias, pues el texto que a continuación se transcribe [obrante en el apartado 2.1.15 del fundamento de Derecho C)] denota que se expidieron verdaderas facturas (no solo facturas proforma) y que algunas de ellas se intentaron cobrar:
«Y sobre esas facturas con esa específica numeración (no con las emitidas comoproforma), elaboró informe la Intervención General de la Generalitat, en base al solicitado a su vez a la consultora KPMG responsable de la gestión de facturación electrónica, en el que se expresa que con esa numeración no se ha encontrado, pero que el importe de 238 965,37 euros de la 90659350-P, coincide con dos facturas que han llegado al GEFCAT (sistema de recepción de facturas electrónicas de la Generalitat), que es precisamente la girada al Departamento de Trabajo. Se aportaron igualmente a los autos las dos facturas con Unipost como emisor y que fueron inicialmente rechazadas. En la primera ocasión el rechazo, generado de forma automática, estuvo motivado por el hecho de no ajustarse el número de expediente mencionado al formato previsto, pues reiteraba las letras en ubicación prevista para otro formato: BE-2016-4189-BE-0116. En la segunda ocasión, fechada el día 19 de septiembre, el rechazo se generó, ahora de forma manual, por ser prematura la fecha de presentación respecto al momento en que debía abonarse, pues la facturación debía presentarse por meses y no día a día, en función del momento en que iban generándose. Así lo corroboró y precisó en su testimonio el funcionario de la Generalitat, don David Crespo Castro, adscrito al Departamento de Trabajo».
En segundo término, hacemos notar que no consta en la sentencia que, en relación con la temática tratada en el apartado 2.1.15 del fundamento de Derecho C), se haya tenido en consideración cuantía alguna para configurar el subtipo agravado previsto en el último párrafo del núm. 3 del art. 432 CP (cuantía superior a 250 000 €) que se aplica a los recurrentes y otros condenados por el delito de malversación, sin que tampoco aquellos hayan impugnado específicamente la aplicación del referido subtipo.
Sin embargo, en la demanda se plantean otras objeciones respecto de lo razonado por el tribunal sentenciador que no son ajenas al derecho a la presunción de inocencia. Afirman los demandantes que el material aprehendido en los almacenes de Unipost ubicados en Terrassa o Manresa «no tenía albarán de entrega ni orden concreta de reparto, no se llegó tampoco a enviar ni se vincula con ninguna factura o factura proforma, ni consta pedido ni encargo, ni fue dicho material manipulado en modo alguno». Además, señalan que el testigo señor Ramírez Ramos explicó que «la central ya había informado de que el material no había de distribuirse, incluso antes de la intervención de la Guardia Civil».
Pese a lo manifestado por los recurrentes, la realidad esclarecida por el tribunal denota la vinculación del material incautado con la encomienda efectuada a Unipost, como así queda reflejado en los razonamientos que obran en las págs. 446 y 447 de la sentencia [apartado 2.1.15 del fundamento de Derecho C)]:
«Don Francisco Juan Fuentes Ruiz, responsable de reparto de Unipost, declaró que en los días previos al viernes 15 de septiembre, llamó por teléfono un tal “Toni”, varias veces entre semana, anunciando la entrada de una remesa de certificados de parte de la Generalitat. El reparto corría prisa, pero se fue retrasando hasta el viernes día 15 y el sábado 16. Avisó a los jefes de producción que entrarían los envíos. Con posterioridad, se le indicó que sería para el lunes 18. Fue entonces, el viernes por la tarde, cuando por medio de un email, dejó sin efecto la contingencia operativa montada. Pero el día 16, sábado, le volvió a llamar el tal “Toni”, indicándole que ya habían terminado la manipulación e insistiendo que debería comenzarse el reparto el lunes. Era sábado y ya no estaba a tiempo de buscar algún empleado para que acudiera a la plataforma para realizar la recepción, ni avisar a vigilancia de la llegada de un vehículo, por lo que no tuvo más remedio que ir personalmente a la plataforma, recoger un vehículo y acudir a un punto de encuentro que le habían designado en lugar próximo, en un polígono al lado de un bar que se llama Batlló. Las personas que lo llevaban, un hombre y una mujer, sin distintivo alguno, pasaron el envío desde una furgoneta blanca al vehículo que el portaba; tarea que hubo de realizar dos veces. También narra que ocupaba el envío tres palés y medio; y que a la espera de albarán, para conocer con detalle la tarea a realizar, decidió apartarlos de la plataforma y los trasladó al almacén de Terrasa.
Además del referido correo electrónico –que marca la hora de las 21:28:47–, tanto el cese del operativo de contingencia montado para la distribución urgente anunciada, como su previa puesta en marcha fueron referidos por diversos empleados de Unipost, que igualmente así lo testificaron en la vista.
De este envío, la Guardia Civil, en esa sucursal de Tarrassa, el 20 de septiembre de 2017, y a presencia del letrado de la administración de justicia, intervino 43 429 sobres. Y en la inspección realizada el día anterior, 19 de septiembre, se intervinieron en la sucursal de Manresa, 1 811 cartas certificadas, con acuso de recibo, cuyo remitente era la Generalitat.
Obra aportada diligencia de apertura de correspondencia, tras la previa intervención practicada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Manresa. Elegidos dos sobres al azar de los 1 811 intervenidos, una vez citadas las destinatarias ya en sede judicial, resultó contener los respectivos nombramientos de la Generalitat, también remitente, como miembros de mesa para la celebración del referéndum del 1 de octubre.
Del mismo modo, en diligencia de intervención de correspondencia ante el letrado del Juzgado núm. 3 de Tarrassa y del jefe de producción de Unipost, Don Morales Benítez Jiménez, se eligieron al azar tres sobres de los 43 249 intervenidos, uno de cada palé. Y en diligencia de apertura en sede judicial de uno de ellos resultó contener el nombramiento de la destinataria como vocal segunda, suplente primera de una mesa electoral para el referéndum del 1 de octubre [...]».
Asimismo, debe destacarse la particular relevancia que ostentan las valoraciones obrantes en la pág. 449 y 450 (mismo apartado) para apuntalar la vinculación del material incautado por la Guardia Civil con el encargo efectuado por la Generalitat:
«Además de estas evidencias, existen más elementos de prueba que demuestran el papel de la Generalitat en la distribución de los sobres electorales. En el registro judicialmente acordado en el despacho de don David Guerrero Diez, en el departamento de Trabajo, responsable del área TIC de este departamento, en su ordenador portátil Lenovo, se halló el archivo Excel, sorteig_2017915_1200_Original que contiene un listado de 56 196 asientos, que identifican con nombre DNI y domicilio, los cargos asignados en las mesas electorales de toda Cataluña. Coincidentes plenamente con las que fueron intervenidas judicialmente en Terrassa y Manresa. Así el acta de cotejo practicado el 20 de enero de 1918, con veinte muestras, en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, ante la letrada de la administración de justicia, todas y cada una encontraron su plena correspondencia en el referido archivo Excel, con plena coincidencia de los datos identificativos, mesa de destino y cargo en la misma. Extremo este también corroborado por el testimonio en la vista oral del Guardia Civil N29100C a preguntas de la defensa de la señora Bassa».
Por otro lado, del testimonio prestado por don Rafael Mendoza Moya tampoco se desprenden las consecuencias que los recurrentes invocan; a saber, que la central de Unipost ya había informado de que el material no habría de distribuirse. Como así consta en la págs. 449 y 450, lo que el referido testigo manifestó es que entregó un correo electrónico a los agentes de la Guardia Civil, en el que se incluía un documento Excel que contenía una orden de trabajo de un envío de la Generalitat, en el que se indicaba para su delegación «el número exacto de envíos por código postal, con especificación por cada uno de los once códigos postales que abarca su delegación». Añade que fue avisado por don Antonio Benítez Sánchez, jefe de producción que preparaba el trabajo, «para darle prioridad y realizar el reparto de forma urgente, pero el envío no llegó, como pudo comprobar la Guardia Civil».
También debemos refutar el rechazo que en la demanda se formula acerca de la vinculación entre los cinco sellos de salida de los diferentes departamentos de la Generalitat con destino a Unipost y los 5.3 millones de cartas, toda vez que, según dicen, obra un certificado en autos que justifica que «todo ello obedecía a la gestión postal ordinaria de los departamentos, puesto que en ninguno de dichos sellos hay indicio alguno que pueda vincularse con el envío de tarjetas censales o materiales relacionados con el referéndum». Así las págs. 444 a 452 de la sentencia [apartado 2.1.15 del fundamento de Derecho C)], no figura referencia a documento alguno que certificara que los sellos de salida y las 5,3 millones de cartas obedecen a la gestión postal ordinaria de los departamentos. Y en cualquier caso, debemos manifestar que en el incidente de nulidad de actuaciones no se formuló queja por el aspecto último abordado, de suerte que tampoco se brindó al tribunal sentenciador la posibilidad de dar respuesta a la alegación que plantean los demandantes.
h) La queja relativa a las consideraciones que ofrece la sentencia sobre la contratación de lo que los recurrentes denominan «Lobby de EEUU», se circunscribe a que en la pág. 452 no se explican las razones por las que la referida contratación se considera ilegal. Y añaden que tal ilicitud es imposible de razonar dado que, según sostienen, la finalidad de la contratación consistía en la promoción de la imagen de Cataluña en Estados Unidos y facilitar contactos con las instituciones y actores principales, propósito ajeno a la difusión de ideas que constituyan delitos de odio o apología punible.
Debe advertirse que en el primer párrafo del apartado 13.2 del relato fáctico se afirma categóricamente que los gastos que se detallan en las letras a) hasta g) «son expresivos de la consciente y voluntaria desviación del destino de los fondos públicos», puesto que «fueron ajenos a cualquier fin público lícito y se ordenaron sin cobertura presupuestaria». Luego se añade que, con los matices que se expresan, se hicieron realidad «unos gastos previsibles a partir del acuerdo plasmado por escrito el 6 de septiembre de 2017 y que fue la diáfana expresión de su consorcio delictivo».
En ese contexto, en el punto b) del referido apartado se incluyen los gastos generados por la contratación de una consultora en Estados Unidos, en el mes de agosto de 2017, para hacer tareas de lobby en defensa de la celebración del referéndum, siendo su importe de 60 000 €.
Finalmente, en el apartado 2.1.17 del fundamento de Derecho C) se pone de manifiesto que la consultora contratada SGR Government Relations and Lobbyng se comprometía a facilitar encuentros con medios de comunicación, cámaras de comercio, organizaciones y funcionarios de los poderes legislativo y ejecutivo para la realización de actividades políticas de difusión. Sin embargo, para el tribunal sentenciador tales actividades se ponen en relación con «el logro de una línea de información sobre la situación de Cataluña en tiempo real creada por el periódico «Washington Post», donde el 22 de septiembre el entonces presidente de la Generalitat publicó un artículo bajo el título “Disculpa, España. Cataluña votará por la independencia, te guste o no”».
Los datos sintetizados ponen de manifiesto las razones por las que el tribunal sentenciador asoció esa contratación con la promoción de un referéndum inconstitucional; circunstancia que impregna de antijuridicidad la actividad mencionada y el gasto que comportó. Por tanto, teniendo en cuenta el canon de valoración al que estamos sujetos debemos rechazar que se haya producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con fundamento en la queja que ha sido objeto de examen.
i) Cuestionan los recurrentes que la actividad desarrollada por The Hague Centre for Strategic Studies favoreciera la organización o la celebración del referéndum. Y ello, porque el objeto del contrato suscrito guarda relación con el ejercicio normal de competencias por parte de la administración catalana en materia de acción exterior. Cuestionan el fundamento de la ilicitud de esa partida que se razona en las págs. 452 a 454 de la sentencia, porque trae causa de la coincidencia del encargo del estudio «en el tiempo con el referéndum». Finalmente, también denuncian el vacío probatorio de la sentencia, a causa de la renuncia, por parte de las acusaciones, del testigo señor Sinning.
En el punto b) del apartado 13.2 del relato histórico se reseña la contratación de la institución The Hague Centre for Strategic Studies, como observador internacional para verificar el referéndum del 1 de octubre. El importe de la prestación fue de 167 065 €, de los cuales restan por abonar 47 635 €. Según se afirma en el apartado 2.1.17.2 del fundamento de Derecho C), la contratación de dicha institución se llevó a cabo por la delegación exterior de Cataluña ante la Unión Europea, a través del director de aquella, don Paul Aguilar. Y aun cuando el órgano judicial refiere que, conforme al soporte documental incluido, en el informe de la intervención general de Cataluña constan los dos pagos efectuados a la mencionada institución que «corresponden a la contratación de un servicio de asesoramiento que atiende, en larga paráfrasis, al desarrollo de una estrategia de acción exterior multidimensional en el entorno de la Unión Europea, realizado en virtud de las funciones de la Delegación de Gobierno ante la Unión Europea atribuidas en el Decreto 61/2017 [...]»; sin embargo, y en ello reside para el órgano judicial la ilicitud del desembolso con cargo al erario público, se asocian los pagos efectuados a la remuneración de una actividad materialmente vinculada al inconstitucional referéndum celebrado el día 1 de octubre de 2017, como así se expresa en la pág. 454 de la sentencia [apartado 2.1.17 del fundamento de Derecho C)]:
«Pese al título de la actividad, en el informe para autorización del servicio, del representante titular de la delegación, don Amadeu Alonso, se indica entre otras explicaciones, que Cataluña se encuentra en un momento en que hace falta un mayor esfuerzo para darnos a conocer en el exterior, ya sea para participar y dar a conocer la posición de Cataluña; favorecer contactos económicos, que, por ejemplo, faciliten superar la crisis actual; ya sea para dar a conocer la voluntad democrática del pueblo de Cataluña a decidir su futuro.
Sucede además que el proyecto de la ley del referéndum, ya era conocido y entre las normas de desarrollo, se establecía una amplia contemplación no solo de observadores electorales, sino también de visitantes internacionales (cfr. arts. 29 a 33 del Decreto 140/2017)».
En cuanto al supuesto vacío probatorio que los demandantes aprecian por la renuncia a la testifical del señor Sinning, nada cabe decir al respecto, habida cuenta de que esa afirmación carece de argumentación de desarrollo que permita esclarecer cuáles son las pretendidas consecuencias de la ausencia de ese testimonio.
j) La crítica que los demandantes formulan respecto de la inclusión en el ámbito del delito de malversación de los programas de visitantes internacionales, en particular, parlamentarios extranjeros, se concreta en la falta de explicación sobre la relación de dicho programa con el referéndum; la falta de valoración de la prueba de descargo, amén de no señalar en qué consiste la ilicitud de esas visitas, que han tenido lugar desde hace muchos años. Finalmente, señalan la autonomía de Diplocat respecto del señor Romeva y niegan la validez como prueba del email a que se hace referencia en la pág. 468, porque «se reconoció que nunca había sido enviado ni ningún testigo declaró sobre él».
Como se refleja en los antecedentes de esta resolución, en el punto a) del apartado 13.2 de los hechos probados de la sentencia se afirma que, por medio del consorcio Diplocat se encauzó la visita de un grupo de parlamentarios europeos, que tuvo lugar los días 28 y 29 de septiembre y 2 de octubre de 2017, que estaba orientada a publicitar y legitimar el ilegal referéndum. Los gastos originados fueron de 43 341 €. En el apartado 2.1.18.1 del fundamento de Derecho C) se identifican a los miembros de los parlamentos nacionales del Parlamento Europeo que fueron invitados por Diplocat. En dicho apartado se explica motivadamente los gastos que dicha visita originó y la documentación asociada a la misma, así como se vuelve a señalar que su finalidad consistía en «publicitar y legitimar el referéndum que había sido declarado ilegal».
En el apartado 2.1.18 del antedicho fundamento de derecho, el órgano judicial analiza, asimismo, el régimen jurídico relativo a la organización y funcionamiento de Diplocat; organismo que, con independencia de su régimen normativo que, en síntesis, se refleja en los antecedentes de esta resolución, para el órgano enjuiciador actuaba bajo la dirección del señor Romeva, como así lo avala el email que este último remitió el 27 de septiembre de 2017 a don Iván Benítez –jefe de gabinete– y a don Aleix Campos –secretario general– y que él mismo titula «nota que quisiera enviar a Royo», director de Diplocat:
«Albert, constatan que en algunos medios (ARA) existe una cierta tendencia a utilizar Diplocat con voluntad de menospreciar el trabajo del Departamento de exteriores. Aunque Diplocat es formalmente un órgano autónomo, y que no es gobierno, forma parte de la red internacional que se coordina desde el Departamento. No conviene a nadie que se instale en la idea de que Diplocat va a la suya y que los éxitos en el exterior son solo de Diplocat. La creación del departamento de Ext supone un salto cualitativo y la representación exterior de Cat. Y a pesar de la supuesta suspensión del Tribunal Constitucional, hemos actuado como un verdadero Ministerio de Exteriores, del que Diplocat es uno de los brazos más importantes, tanto en cuanto a presupuesto (que aporta el departamento) como con respecto a la acción exterior.
Todo ello con un claro objetivo: revirar el relato en el exterior. Hace dos años los tres problemas eran: nadie fuera creía que fuéramos de verdad con la independencia, esto era una obsesión minoritaria y nacionalista, y el problema era el dinero. A lo largo de estos dos años hemos dado la vuelta al relato: ahora somos creíbles (fuera se ve que vamos de verdad, poco a poco), esto va de democracia y de superar el régimen del 78 (por eso es tan importante la tarea en el ámbito de memoria), y no de dinero sino de dignidad. No ha sido fácil hacer este cambio, y tú lo sabes mejor que nadie.
Desde el principio la estrategia ha sido incrementar la presencia en el exterior tanto como pudiéramos, y a pesar de las enormes dificultades (que han sido más evidentes que nunca) con la intención de provocar, o bien que en su respuesta desmesurada, el Estado cometiera errores (y los ha cometido), o bien directamente romper el aislamiento a que nos habían sometido hasta ahora.
La instrucción de aumentar la presión ha hecho que en varias ocasiones hayamos podido aprovechar algún error en defensa de ellos, e incluso marcar algún gol de rebote, pero cada vez más nos ha permitido dominar su campo y ahora podemos jugar el balón desde nuestro campo. Y esto ha costado mucho conseguir. Especialmente en un contexto en que, a diferencia de otros ámbitos, el 90 % de nuestro trabajo debe ser discreto y no se puede explicar (todavía). Me preocupa que haya quien, amparándose en esta necesaria discreción, quiera menospreciar el trabajo realizado desde exteriores. Creo que debemos mostrar colectivamente que somos un equipo que trabaja de manera coordinada por un objetivo noble y compartido. Te pido que nos ayudes en esta tarea, de lo contrario perdemos mucho, todos».
Según sostiene el tribunal sentenciador, este correo se complementa con el que fue remitido el día 15 de octubre de 2016 por don Albert Marín al señor Romeva, en el que le indica que «con Diplocat tienes un equipo eficaz y comprometido a tu servicio, al servicio de la república que llega».
También procede traer a colación lo expresado en las págs. 466 y 467 de la sentencia [apartado 2.1.20 del fundamento de Derecho C)], cuyo contenido que ha sido compendiado en los antecedentes de esta resolución. En ellas, el órgano judicial sale al paso de los alegatos formulados por la defensa de don Raül Romeva, en orden a proclamar la licitud de las actividades llevada a cabo a través de Diplocat, en la consideración de que este organismo solo perseguía conectar con las realidades sociales, académicas o cívicas. Frente a esa justificación, la sentencia arguye que no se sanciona penalmente el normal ejercicio de actividades de Diplocat, sino «la manifiesta deslealtad de aplicar fondos públicos al abono de los gastos que se generaron como consecuencia de la conducta refrendaria que fue considerada ilegal por el Tribunal Constitucional y, en ejecución de esta decisión, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña». Y como así se indica en las págs. 468 y 469 de la sentencia (mismo apartado antes indicado), entre los gastos que supusieron el quebrantamiento de ese deber de lealtad en el manejo de fondos públicos, por su vinculación con la promoción del referéndum, figuran las visitas del grupo de parlamentarios a que se ha hecho alusión anteriormente, pues estaban «orientadas a publicitar y legitimar el ilegal referéndum».
De lo anteriormente reflejado se desprende cuál es la ilicitud que con motivo de estas visitas se reprocha a los recurrentes, ya que el órgano judicial asocia el evento a la promoción del referéndum, conducta expresamente prohibida por contravenir los dictados de este tribunal. También se deja constancia en la sentencia de que la sanción penal no se asocia al ejercicio ordinario de sus competencias por parte de Diplocat, sino a la realización de una conducta materialmente antijurídica, en tanto que la orquestada visita tenía una clara vinculación con la celebración de la consulta. Niegan los demandantes que ello fuera así y se quejan de que el órgano judicial no haya valorado la prueba de descargo. Sobre ese particular hemos de manifestar que los demandantes se limitan a poner de relieve estas deficiencias, pero nada dicen sobre el contenido de la referida prueba ni sobre cuál hubiera sido su eventual incidencia probatoria. Por tanto, este tribunal se debe limitar a dejar constancia de la insuficiente carga alegatoria de la demanda.
Por último, también rechazamos las objeciones que se suscitan respecto del control de Diplocat por parte del señor Romeva y la pretendida ineptitud del email que ha sido anteriormente transcrito. Lo alegado en la demanda sobre este aspecto no supone más que una discrepancia respecto de la conclusión extraída por el tribunal, sin que sea dable reprochar al citado órgano colegiado vicio o deficiencia alguna que sea susceptible de vulnerar el derecho a la presunción de inocencia. En todo caso, hemos de indicar que esa concreta queja tampoco se alegó en el incidente de nulidad de actuaciones, de manera que tampoco se brindó al tribunal sentenciador la posibilidad de responder a la misma y garantizar así el principio de subsidiariedad inherente al recurso de amparo.
k) La última queja relacionada con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de malversación se asocia al encargo efectuado al grupo de expertos encabezado por doña Helena Flores, denominado International Election Expert Research Team (IEERT) y a la contratación, a través de MN2S Management Limited, de don Willem «Wim» Kok, político neerlandés ya fallecido.
(i) En relación con el equipo liderado por la señora Catt, en la demanda se critica que la sentencia no explique por qué era ilegal el encargo, máxime cuando las partidas fueron realizadas o comprometidas mucho antes de la suspensión del referéndum. También se niega que el referido grupo de trabajo vali