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La transposición en plazo de directivas de la Unión Europea es un objetivo fundamental del Consejo Europeo. A este fin, la Comisión Europea somete informes periódicos al Consejo de Competitividad, a los que se les da un alto valor político por su función de medición de la eficacia y credibilidad de los Estados miembros en la puesta en práctica del mercado interior.
Asimismo, el Consejo Europeo, consciente de su importancia como elemento estructural del mercado interior, estableció en su momento como objetivos que cada Estado miembro debía transponer a su derecho interno, al menos, el 99 % de las directivas de mercado interior (Déficit 1) y como objetivo adicional, el 100% de las Directivas de mercado interior que tuvieran un retraso en su transposición superior a dos años con respecto a la fecha de su vencimiento (Déficit 0).
El cumplimiento de este objetivo resulta del todo prioritario, habida cuenta del escenario diseñado por el Tratado de Lisboa de 2007 por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, para los incumplimientos de transposición en plazo, para los que la Comisión puede pedir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la imposición de importantes sanciones económicas de manera acelerada (artículo 260.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –TFUE–).
Cabe además recordar que, desde la introducción por la Comisión de un nuevo criterio de aplicación de dicho artículo en enero de 2017, en lo sucesivo, además de la multa coercitiva, se solicitará al Tribunal de Justicia una multa a tanto alzado contra el Estado miembro de que se trate. De esta manera, aunque el Estado miembro transponga la Directiva encontrándose la demanda planteada ante el Tribunal, la Comisión no desistirá de su recurso, sino que perseguirá hasta el final una sentencia condenatoria que imponga una sanción a tanto alzado.
España viene cumpliendo consistentemente con los objetivos de transposición en los plazos comprometidos desde que resultan fijados los mismos. No obstante, en los últimos años, hechos como la repetición de elecciones generales en 2019, con la consiguiente disolución de las Cortes Generales, la existencia de un Gobierno en funciones durante un tiempo prolongado, así como el estallido de la pandemia del COVID-19 en el año 2020, explican la acumulación de retrasos en la transposición de algunas directivas, que requieren de una norma con rango de ley para su incorporación al ordenamiento jurídico interno.
Tal es el caso de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, cuya transposición constituye el objeto del libro primero del presente real decreto-ley; de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, que se traspone en el libro segundo; y de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE, que se incorpora en el libro tercero.
Dichas Directivas se encuentran en riesgo de multa con arreglo a lo establecido en el artículo 260.3 del TFUE, al existir, respecto a la primera, un procedimiento de infracción abierto por la Comisión Europea. Dado que el plazo de transposición finalizó el día 31 de enero de 2023, España recibió el 22 de marzo de 2023 una carta de emplazamiento de la Comisión Europea por falta de notificación de medidas de transposición. Igualmente, en el caso de la Directiva (UE) 2019/1158, el plazo de transposición venció el pasado 1 de agosto de 2022; habiéndose recibido carta de emplazamiento de la Comisión Europea de 20 de septiembre de 2022, además del dictamen motivado por falta de comunicación de las medidas nacionales de transposición con fecha 19 de abril de 2023.
A su vez, el plazo de trasposición de la Directiva (UE) 2018/843 venció el 30 de junio de 2021, y también existe al respecto un procedimiento abierto de infracción por parte de la Comisión Europea.
Finalmente, el Reglamento (UE) 2021/784 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2021, sobre la lucha contra la difusión de contenidos terroristas en línea, si bien es de aplicación directa, exigía que los Estados miembros incorporasen y notificasen a la Comisión, a más tardar el 7 de junio de 2022, el régimen de sanciones aplicable a las infracciones regulados en el mismo; habiéndose iniciado el correspondiente procedimiento de infracción por incumplimiento, con carta de emplazamiento de 26 de enero de 2023.
En este sentido, debe recordarse que se considera en riesgo de multa aquellas directivas para las que queda menos de 3 meses para que se cumpla su plazo límite de transposición y que necesitan, al menos, una norma con rango de ley para su transposición sin que dicha ley haya empezado su tramitación parlamentaria; así como todas aquellas directivas que tienen ya un procedimiento de infracción abierto por la Comisión Europea por haberse cumplido su plazo límite de transposición.
Ante esta situación, resulta necesario acudir a la aprobación de un real decreto-ley para proceder a dicha transposición, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea.
En lo relativo a la existencia de «procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España», debe tenerse en cuenta que, pese al carácter opcional previsto en el artículo 260.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en la Comunicación sobre «Sanciones financieras en los procedimientos de infracción» (2023/C 2/01), la Comisión recuerda que «La posibilidad de que el Tribunal imponga sanciones financieras a los Estados miembros (y de que la Comisión solicite la imposición de tales sanciones) se remonta al Tratado de Maastricht de 1992. A fin de garantizar la transparencia y la igualdad de trato, la Comisión ha publicado desde 1996 una serie de comunicaciones y notas en las que expone su política y la metodología que aplica para el cálculo de las sanciones financieras».
En esta última comunicación, publicada en el DOUE de 4 de enero de 2023, se actualizan los criterios para el cálculo de las sumas a tanto alzado y las multas coercitivas que propondrán al Tribunal de Justicia en los procedimientos de infracción. Estos nuevos importes resultan de la aplicación del nuevo criterio para determinar la capacidad de pago de un Estado miembro, que la Comisión se ha visto obligada a revisar tras la sentencia de 20 de enero de 2022 (asunto C-51/20, Comisión/Grecia). En consecuencia, la Comisión atribuye al PIB el valor de dos tercios del cálculo, mientras que a la población del Estado miembro le corresponde un tercio del peso de la estimación.
Por otro lado, la Comisión recuerda que no retira su recurso cuando el Estado miembro subsana la infracción durante el procedimiento judicial, «sino que mantiene su pretensión de imponer una suma a tanto alzado que abarque el tiempo durante el cual se mantuvo la infracción hasta el momento en que se subsanó». La consecuencia lógica del enfoque de la suma a tanto alzado es que, en los casos en los que un Estado miembro subsane la infracción mediante la transposición de la directiva en el curso de un procedimiento de infracción, la Comisión no desiste de su recurso solo por ese motivo.
En cuanto a la utilización del real decreto-ley como instrumento de transposición, y además del análisis de la concurrencia de los requisitos ordinarios que se efectuará con posterioridad, debe recordarse que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1/2012, de 13 de enero, avala la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad del artículo 86.1 de la Constitución Española cuando concurran «el patente retraso en la transposición» y la existencia de «procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España».
Asimismo, cabe señalar que el Consejo de Estado, en su informe sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, de 14 de febrero de 2008, considera que, si bien no debe convertirse en mecanismo ordinario para la incorporación de las directivas, sí está justificado en atención, por ejemplo, «al plazo fijado por la norma comunitaria, a la necesidad de dar urgente respuesta a unas determinadas circunstancias o a la existencia de una declaración de incumplimiento por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas».
Precisamente la declaración por Sentencia de 19 de enero de 2023 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de que la normativa española, que requiere la adjudicación de los cursos de sensibilización y reeducación vial para la recuperación de puntos del permiso de conducción, mediante una concesión de servicio público, es contraria a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, justifica también la modificación que se introduce en el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre.
Igualmente, el reciente fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-50/21, «Prestige and Limousine», de 8 de junio de 2023, ha perfilado los límites que condicionan la intervención de las Administraciones involucradas en la ordenación del mercado de servicios de arrendamiento de vehículos de turismo con conductor para conseguir los objetivos de política pública perseguidos; exigiendo una adaptación inmediata de la normativa nacional, para garantizar la seguridad jurídica en el sector.
Por otro lado, desde la primavera de 2022 y hasta la fecha, se han aprobado un total de seis paquetes, con la finalidad inicial de afrontar las consecuencias en España de la guerra en Ucrania, con medidas tanto normativas como no normativas, que se han ido adaptando a la evolución de la situación económica y social.
Así, se aprobó el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, que tenía como objetivos básicos la contención de los precios de la energía para todos los ciudadanos y empresas, el apoyo a los sectores más afectados y a los colectivos más vulnerables y el refuerzo de la estabilidad de precios. Entre las medidas adoptadas, cabe señalar la bajada de los impuestos en el ámbito eléctrico, una bonificación al precio de los carburantes, y un escudo social para apoyar especialmente a los colectivos más vulnerables, además de importantes ayudas a los sectores productivos más afectados por el alza de los precios de le energía, como el transporte, la agricultura y ganadería, la pesca, y las industrias electro y gas intensivas. Además, se adoptó un importante incremento de las prestaciones sociales (Ingreso Mínimo Vital y pensiones no contributivas) y otras medidas de protección para los colectivos más vulnerables.
Por su parte, el Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, estableció un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista, conocido como «solución ibérica», que ha llevado a una importante reducción de los costes de la electricidad en España y Portugal, protegiendo a la economía y la sociedad de parte de los efectos de la guerra en este ámbito.
El mantenimiento del conflicto bélico y de sus efectos sobre el nivel general de precios llevó a que se aprobara un segundo paquete, mediante el Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, por el que se adoptan y se prorrogan determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma. Mediante esta norma, no solo se prorrogaban las principales medidas temporales para reducir los precios de la energía, la inflación y proteger a los colectivos más vulnerables, incluidas en el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, sino que, además, se incorporaron importantes medidas adicionales, como la congelación del precio de la bombona de butano, la subvención de hasta un 30% de los títulos transporte multiviaje de transporte público o previsiones orientadas a incrementar el apoyo público al seguro agrario.
A su vez, el Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, adoptó un conjunto de medidas orientadas a promover el ahorro energético y contener la inflación, entre las que destacaba la gratuidad del transporte público de media distancia por ferrocarril y el incremento de la línea de ayudas directas para el transporte urbano y por carretera. Asimismo, mediante el Real Decreto-ley 17/2022, de 20 de septiembre, se acordó la bajada del IVA del gas natural.
El Real Decreto-ley 18/2022, de 18 de octubre, incrementó este catálogo de medidas para reforzar el ahorro y preparar la economía española de cara al invierno. Entre estas medidas, cabe señalar la posibilidad de que las comunidades de vecinos pudieran acogerse a la tarifa de último recurso de gas natural.
Esos cinco primeros paquetes de medidas supusieron un importante esfuerzo fiscal que se ha cubierto sin menoscabo del cumplimiento de objetivos de reducción del déficit y la deuda pública mediante una gestión eficiente del presupuesto aprobado. Durante 2022, se han movilizado unos 30.000 millones de euros de recursos públicos para cubrir las subvenciones al combustible y el transporte público, las bajadas de impuestos directos e indirectos, proporcionar ayudas directas a las empresas, aumentar las prestaciones para los colectivos más vulnerables (como el Ingreso Mínimo Vital y las pensiones no contributivas) y dar apoyo a las familias de clase media.
Las anteriores medidas han probado su eficacia atendiendo a la evolución de la inflación y las principales variables económicas a lo largo de 2022. La inflación bajó cuatro puntos desde el pico del mes de julio, mientras que las medidas de apoyo a las familias de menor renta permitieron compensar unos 3,5 puntos porcentuales de poder adquisitivo, impidiendo un deterioro de los indicadores de desigualdad. El descenso que se registró desde el mes de agosto colocó la tasa de inflación española por debajo de la media de la zona euro, mientras que el mantenimiento de una senda de fuerte aumento de la actividad real y del empleo, el sector exterior y la reducción del déficit y la deuda públicos, evidenciaron la solidez de la economía española en este entorno exterior y energético tan complejo.
De hecho, en los últimos meses de 2022 los precios energéticos se moderaron, siendo remplazados como factores de aumento del nivel general de precios por otros bienes fundamentales como los alimentos, las materias primas y los bienes intermedios. Este aumento de precios, que se explicó principalmente por el impacto de la guerra sobre cadenas de suministro y producción globales y por los aumentos previos del precio de la energía, fue especialmente relevante en los alimentos, existiendo productos de primera necesidad, como la harina, la mantequilla o el azúcar que experimentaron incrementos cercanos al 40% interanual. Además, aunque también se moderó el precio del gas natural y los carburantes, persistieron importantes elementos que hacían pensar que se revertiría esa tendencia durante 2023. Con ese escenario resultó necesario seguir adoptando medidas para evitar que se produjera un efecto rebote de la inflación a la vez que se protegía a los colectivos más afectados y vulnerables, todo ello sin poner en riesgo el cumplimiento de los objetivos fiscales para 2023.
Para ello, mediante el Real Decreto-ley 20/2022 de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, se adoptó un sexto paquete de medidas, movilizando unos 10.000 millones de euros de recursos públicos para articular la respuesta de política económica frente a la guerra de Ucrania a partir del 1 de enero de 2023, concentrando su actuación en los colectivos vulnerables al incremento en el precio de los alimentos y otros bienes de primera necesidad y en los sectores más afectados por la subida de la energía.
No obstante, al igual que ocurría en la fecha en la que se aprobó este último Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, la incertidumbre ligada a la duración de la guerra y a la persistencia de las presiones al alza sobre los precios de los alimentos, las materias primas y los bienes intermedios, sigue afectando en la actualidad al conjunto de la economía europea y mundial, por lo que se hace necesario proceder a la prórroga de alguna de las medidas puestas en marcha hasta la fecha, en especial aquellas con las que se pretende proteger a los colectivos más afectados y vulnerables; así como adoptar nuevas medidas con la misma finalidad.
El presente real decreto-ley se estructura en una parte expositiva y una parte dispositiva que consta de cinco libros, conformados por 226 artículos, cinco disposiciones adicionales, diez disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y nueve disposiciones finales.
El libro primero transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas intracomunitarias, estructurándose en cuatro títulos.
El título I incluye un capítulo I que contiene disposiciones preliminares relativas a las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural reguladas; un capítulo II, que contiene, novedosamente, las disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, sin distinción de que sean operaciones internas o transfronterizas, no obstante las adaptaciones en su caso oportunas a cada operación y que comprenden, la elaboración del proyecto de modificación estructural, los informes del órgano de administración y de expertos independientes, la publicidad preparatoria del acuerdo, la aprobación de operación proyectada, el acuerdo unánime de modificación estructural, la publicación e impugnación del acuerdo, la protección de socios y acreedores y la eficacia de la inscripción y validez de la operación inscrita.
Estas disposiciones comunes se completan, en el título II, con una serie de normas específicas para cada uno de los tipos de modificación interna regulados en la ley: transformación por cambio de tipo social (capítulo I), fusión (capítulo II), escisión (capítulo III) y cesión global de activo y pasivo (capítulo IV).
En este ámbito de las operaciones internas, la opción de armonizar su régimen al de las modificaciones estructurales transfronterizas, se ha llevado a cabo, manteniendo en este título II el actual texto de la Ley 3/2009, de 3 de abril, procediendo al cambio de numeración del articulado y suprimiendo las menciones y especialidades para las fusiones transfronterizas que, en su caso, se recogen en el título que regula a éstas.
Asimismo, en ocasiones ha sido necesario un cambio de denominación de las tradicionales modificaciones estructurales internas incluidas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, pasando a denominarse, de conformidad con la Directiva (UE) 2019/2121, el «traslado internacional de domicilio» como «transformación transfronteriza», que, a su vez, se diferencia de la transformación por cambio de tipo social, que no conlleva cambio de ley nacional.
De otro lado, en un ámbito sustantivo, se ha considerado conveniente extender también al ámbito interno algunas de las opciones de política legislativa adoptadas respecto de las modificaciones estructurales transfronterizas, como es la previsión que contempla la Directiva (UE) 2019/2121 de dos tipos de fusiones simplificadas, añadiendo al único supuesto hasta ahora previsto de que un mismo socio sea dueño de todas las acciones o participaciones de las sociedades fusionadas, el de que unos mismos socios sean dueños en la misma proporción de todas las sociedades fusionadas, dado que no se aprecia motivo alguno que justifique una regulación diferente para las fusiones internas y para las fusiones transfronterizas.
Igualmente, la simplificación de requisitos que la citada Directiva establece respecto de la escisión por segregación transfronteriza aconseja no sujetar a las segregaciones internas a mayores requisitos que las operaciones transfronterizas.
Finalmente, en materia de escisión, se ha optado por extender también al ámbito interno el régimen contemplado respecto de las escisiones transfronterizas, la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada, limitándose no obstante la responsabilidad de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella. Esta era una posibilidad que se ofrecía a los Estados miembros en el artículo 146.6 de la Directiva 2017/2011 (versión codificada), no acogida en su momento y de la que en cierto modo se parte en la Directiva UE 2019/2121.
Se ha considerado que este real decreto-ley constituye el marco adecuado para incorporar esta previsión, por dos razones: por un lado, porque este régimen de responsabilidad permitiría evitar la declaración de un elevado número de concursos de acreedores de las sociedades escindidas, lo que acontece frecuentemente en la práctica; y, por otro lado, porque habiéndose optado en la transposición de la Directiva UE 2019/2121, por extender su ámbito de aplicación también a sociedades que se encuentren bajo marcos de reestructuración preventivos (planes de reestructuración/planes de continuación), es importante evitar que, colocado el pasivo más numeroso en la sociedad escindida, esta no pueda atender a su satisfacción, frustrándose la ejecución de dichos planes y viéndose abocada en su caso a un procedimiento judicial concursal (concurso de acreedores).
Por su parte, las modificaciones estructurales transfronterizas se abordan en el título III, relativo a las intraeuropeas, y en el título IV dedicado a las extraeuropeas. La regulación de estas últimas en este texto normativo se justifica a la vista del elevado número de operaciones que se producen en la práctica en este ámbito.
La estructura de ambos títulos es semejante. El título dedicado a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas contiene un capítulo I donde se regula su ámbito de aplicación; y ambos títulos formulan, en primer lugar, disposiciones generales para todas las operaciones transfronterizas para, a continuación, añadir reglas específicas para cada tipo de modificación estructural.
Conforme a las previsiones contenidas en la Directiva, el proyecto de modificación estructural se somete a los procedimientos de información, aprobación y control previstos en este real decreto- ley, con la finalidad de establecer un régimen de transparencia y legalidad común a todas las operaciones transfronterizas.
Un aspecto importante de las operaciones de modificación estructural transfronteriza es el relativo a la publicidad preparatoria de los acuerdos de las juntas generales, siendo necesario, como se recoge en la Directiva, que la información que las sociedades publiquen, al menos un mes antes de la celebración de la junta general, sea exhaustiva y permita a los interesados valorar las consecuencias de la operación prevista.
Respecto del modo de hacer pública la información previa necesaria, se ha acogido la opción prevista en la Directiva dentro del sistema de publicidad registral del que se parte, de que las sociedades puedan cumplir con los requisitos de publicidad informativa a través de su página web corporativa, que es el medio de publicidad contemplado prevalentemente hasta ahora por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En el supuesto de que la sociedad opte por la publicación de la información preceptiva a través de su página web corporativa, es necesario, como prescribe la Directiva, que la sociedad remita al Registro Mercantil determinada información, incluyendo los detalles del sitio web en el que poder obtener en línea y de manera gratuita toda la documentación e información correspondiente.
Tal como prevé la Directiva, la presentación en el Registro Mercantil de la información y documentación preceptiva podrá efectuarse de manera electrónica para facilitar el desarrollo de estas operaciones, en consonancia con la digitalización en el ámbito del Derecho de sociedades que se promueve desde la Unión Europea.
En lo que se refiere al contenido de la publicidad preparatoria de los acuerdos de modificación estructural transfronteriza, cumpliendo también con lo exigido por la Directiva, es necesario que se publique el proyecto de la operación, junto a «un aviso» -denominado en el texto de transposición como «anuncio» por ser un término más acorde a nuestra tradición jurídica-, mediante el que debe informarse a los socios, acreedores, públicos y privados, y representantes de los trabajadores o, cuando no existan tales representantes, a los propios trabajadores, de la posibilidad de formular observaciones, hasta cinco días laborales antes de la junta general, sobre la operación propuesta. Además, haciendo uso de una opción prevista en la Directiva, en el texto de transposición se exige que el informe del experto independiente, dada su relevante función en el procedimiento y para distintos interesados, también se publique y se ponga a disposición del público, sin perjuicio de que la sociedad pueda excluir la información confidencial cuya revelación pudiera ir en detrimento de su posición comercial en el mercado.
Asimismo, en este real decreto- ley se incorporan las disposiciones de la Directiva relativas a la aprobación de las operaciones transfronterizas por las juntas generales de los socios, distinguiendo, dadas las diferencias en nuestro ordenamiento, entre las sociedades anónimas y las sociedades limitadas en lo que se refiere a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos.
Debido a las repercusiones que las modificaciones estructurales tienen para los socios de las sociedades participantes en ellas, la disposición de instrumentos de protección de sus intereses, particularmente en favor de socios disidentes de la operación, ha constituido un tema objeto de particular atención en la transposición de la Directiva. En este marco, el reconocimiento de un derecho de los socios disidentes a separarse de la sociedad, ya conocido tradicionalmente, y mantenido de forma continuada en nuestro Derecho en modificaciones como la transformación, la fusión transfronteriza o el traslado del domicilio al extranjero, ha terminado constituyéndose como instrumento de referencia para la protección de los socios. La Directiva que se traspone en este texto legal sigue esta orientación y acoge una peculiar variante del derecho de separación, con aplicación común en todas las operaciones transfronterizas armonizadas.
Siguiendo lo dispuesto por la Directiva y el criterio ya mantenido en la Ley 3/2009, de 3 de abril, respecto del derecho de separación en las operaciones transfronterizas, el derecho de los socios a enajenar sus acciones o participaciones se reconoce sólo en favor de quienes voten en contra del acuerdo de modificación estructural transfronteriza y experimenten un cambio de legislación aplicable. Se ha considerado conveniente extender el derecho a los socios que posean acciones o participaciones sin voto y también sufran un cambio de lex societatis.
El derecho a impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo en el caso de fusión y escisión transfronteriza, se limita a los socios que no tengan o no ejerzan el derecho a enajenar sus acciones o participaciones, reconociéndose, por otro lado, que la sociedad resultante de la fusión transfronteriza o las sociedades beneficiarias de la escisión, y en el caso de escisión parcial también la sociedad escindida, puedan aportar acciones o participaciones en lugar de un pago en efectivo.
Este real decreto-ley ha optado por regular como medidas de protección de acreedores comunes a las tres operaciones de modificación estructural. Por un lado, la exigencia de que los administradores informen sobre las implicaciones para los acreedores de la operación propuesta y hagan constar en el proyecto «toda garantía» que, en los casos apropiados, se ofrezca a los acreedores; publicidad que, a su vez, es instrumental respecto del derecho que se les reconoce a presentar «observaciones» con antelación a la junta general, exponiendo, en su caso, su disconformidad con las garantías que la operación les ofrece.
Por otro lado, cuando la satisfacción de sus derechos esté en juego debido a la modificación estructural, se reconoce el derecho a obtener garantías «adecuadas» de la sociedad a todos los acreedores que hayan mostrado su disconformidad con las garantías ofrecidas por aquella. No obstante, el ejercicio por el acreedor de ese derecho a obtener garantías adecuadas se supedita a que, antes de recurrir al amparo judicial y con el objetivo de desjudicializar en lo posible estas operaciones, acuda al Registrador Mercantil con el fin de que, a la vista del informe del experto y con la intermediación de aquel, la sociedad y dichos acreedores puedan llegar a un acuerdo. En caso de que el informe del experto no se hubiese emitido, el Registrador Mercantil nombrará a solicitud de los acreedores un experto independiente.
Asimismo, debe resaltarse que existen normas especiales de protección de acreedores, tanto públicos como privados, en las distintas operaciones de modificación estructural. En este marco, en los casos de transformación transfronteriza, se mantiene en el Estado de origen un foro de competencia judicial en favor de los acreedores durante los dos años posteriores a que la operación haya surtido efecto; así mismo, en los casos de escisión, se establece un régimen común de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada, limitándose no obstante la responsabilidad de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella.
Además, como mecanismos de protección de acreedores, se ha reforzado el sistema de publicidad preparatoria de los acuerdos de modificaciones estructurales en dos aspectos. Por un lado, en cumplimiento de la Directiva, estableciendo la necesidad de publicación de un «anuncio» mediante el cual se informa a socios, acreedores, públicos y privados, y trabajadores, de la posibilidad de formular observaciones. Por otro lado, se ha recogido la posibilidad que ofrecía la Directiva en cuanto a reforzar este sistema mediante la utilización del boletín nacional o una plataforma electrónica central.
Por lo tanto, el conjunto de garantías establecidas para la protección de los acreedores, tanto públicos como privados, unido al régimen de publicidad acogido por este real decreto-ley, brindan a las Administraciones Públicas un conjunto de cauces y mecanismos de protección de sus derechos suficientes ante las posibles modificaciones estructurales.
A ello se une, el hecho de que la solicitud al Registrador Mercantil para que emita el certificado previo en las operaciones intraeuropeas, aplicable también a las extraeuropeas, debe acompañarse de información sobre el cumplimiento de las obligaciones debidas por la sociedad a organismos públicos. En su función de control de legalidad en caso de sospecha de abuso o fraude, el Registrador mercantil podrá además requerir al organismo o entidad pública que corresponda la información adicional que considere necesaria, en particular sobre el estado de cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones en el área de competencia de dicho organismo o entidad, información que puede recabarse de las autoridades del ámbito tributario, económico, social o penal y que por ende implicará todo tipo de cuestiones relacionadas con estas áreas. También podrá solicitar información, en su caso, a las autoridades competentes del Estado de destino, cuyo Derecho regirá la sociedad resultante de la operación.
En definitiva, el espíritu de la Directiva 2019/2121, es garantizar que la sociedad que efectúa la modificación estructural cumpla sus obligaciones. Para ello, se dota a los acreedores, públicos y privados, de las garantías señaladas, se les da conocimiento previo de la operación concreta y, además, se garantiza en el articulado la aplicación del Derecho interno respecto al cumplimiento y garantía de tales obligaciones.
En las operaciones transfronterizas los trabajadores se ven protegidos tanto en sus derechos de información y consulta, como en sus derechos, cuando existan, de participación o cogestión en los órganos de dirección o control. El régimen de protección de la Directiva 2019/2121, previsto para las fusiones transfronterizas, sigue vigente en lo sustancial, aun cuando ahora se extiende también a las operaciones de transformación y escisión transfronteriza.
Con ese fin, se introducen algunas novedades en la regulación de los derechos de información y consulta, exigiéndose la previsión de una sección específica para los trabajadores en el informe del órgano de administración, reconociéndose a los trabajadores el derecho a presentar observaciones al proyecto con antelación a la junta general, en la misma línea que a socios y acreedores. Todo ello se materializa en un artículo único, semejante al que existía para las fusiones transfronterizas, que ahora afecta también a las transformaciones y escisiones, por lo que se incluye en la sección de disposiciones comunes, dentro de la opción de política legislativa de evitar la repetición de los mismos preceptos.
Con el fin de dotar de seguridad jurídica a las operaciones que se desarrollen, la Directiva articula un sistema que garantiza el reparto de las tareas de control que corresponden a los Estados, obligando a que cada uno de ellos designe una autoridad que expida el denominado «certificado previo a la operación». Este certificado es el instrumento con el que finaliza cada procedimiento interno en el Estado de origen y, de forma inmediata, permite acceder a la aprobación definitiva de la modificación estructural proyectada en el Estado de destino.
Un aspecto importante de la Directiva, trasladado a esta norma, es el hecho de que si el Registrador Mercantil durante el control de legalidad tuviera sospechas fundadas de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos, teniendo por objeto o efecto eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o servir a fines delictivos, según el motivo de la sospecha, pueda recabar en tiempo útil del organismo o entidad pública que corresponda por razón de la materia, la información adicional que considere necesaria.
Por último, las modificaciones estructurales transfronterizas con sociedades constituidas fuera del Espacio Económico Europeo se abordan en el título IV de este libro I bajo la denominación de «Modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas».
En su regulación se ha seguido el mismo esquema de las operaciones intraeuropeas, con las necesarias adaptaciones, teniéndose en cuenta que esta regulación es unilateral sin que hasta el momento una Directiva europea o regla convencional establezca un marco común con Estados no miembros. Tampoco se benefician de algunas de las reglas facilitadoras que, sin embargo, se aplican a las operaciones intraeuropeas.
En cuanto al control de estas operaciones, se ha optado por seguir el mismo mecanismo de control en dos fases seguido para las operaciones intraeuropeas: certificado previo a la operación por el Estado de origen y control de legalidad de la realización o conclusión de la operación por el Estado de destino.
El libro segundo procede a la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.
La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, se asienta y es expresión de los principios de igualdad de género y de equilibrio entre vida familiar y vida profesional que se reafirman en los principios 2 y 9 del pilar europeo de derechos sociales. Es, asimismo, fruto de la evolución de la propia Unión Europea en el contenido y alcance de los derechos de conciliación, siendo la tercera de las directivas sobre esta materia: su antecedente remoto fue la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la Unión de las Confederaciones de la Industria y de los Empleadores de Europa (UNICE), el Centro Europeo de la Empresa Pública (EEP) y la Confederación Europea de Sindicatos (CES), una directiva sobre permisos parentales que se basaba tan solo en la configuración de derechos de ausencia de las personas con responsabilidades de cuidado y que ni reflejaba las consecuencias de género de las cuestiones de cuidado ni, en consecuencia, preveía medios efectivos para promover la corresponsabilidad.
Este camino sería iniciado con la siguiente directiva sobre la materia, la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la Asociación Europea de Artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas (UEAPME), el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE.
Sin embargo, es con la aprobación de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, con la que la conciliación de responsabilidades pasa a un lugar central. El propio título ya ilustra el nuevo contenido, que va más allá del establecimiento de permisos y otorga una relevancia especial a la adaptación de condiciones de trabajo, introduciendo con rotundidad la dimensión de la corresponsabilidad, como se advierte en numerosos aspectos, tanto en los considerandos como en el articulado. Esta directiva establece un nuevo marco que requiere seguridad en el conocimiento y en el ejercicio de los derechos sobre el tiempo de trabajo relacionados con los derechos de cuidado de menores de edad y dependientes, por lo que enlaza con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y con la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea.
La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, tiene, por tanto, como objetivo dar respuesta a una realidad social concreta: eliminar cualquier desventaja o merma en términos de mejora y progreso que pueda afectar a las carreras profesionales de las personas que se ocupan de manera informal de las tareas de cuidado de familiares o dependientes.
La directiva da respuesta adecuada a la situación de doble atención a las responsabilidades familiares y a las de trabajo en el marco y conforme a unas exigencias concretas como son relaciones laborales más igualitarias y la aplicación efectiva del principio de no discriminación por razón de sexo. Dispone que los puestos de trabajo deben adaptarse a las distintas vicisitudes derivadas de la crianza de menores de edad y cuidado de dependientes y mayores, y establece unas condiciones efectivas para que haya un reparto real de tareas y un ejercicio corresponsable.
En definitiva, la transposición de la directiva enriquece las mejoras y aportaciones del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y va más allá de las cuestiones de la doble jornada femenina o los largos permisos, en pro de las fórmulas de trabajo flexible y acotamiento de las ausencias laborales lo que permite avanzar en la igualdad real en el ámbito laboral, a través del verdadero reconocimiento del derecho de conciliación como parte del elenco de derechos de toda persona trabajadora.
En consecuencia, en los tres títulos en los que se divide este libro, se efectúan modificaciones en las siguientes normas: el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; y en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
En el título I de este libro segundo, se incluyen todas las modificaciones necesarias en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, las cuales responden a un doble propósito: de un lado se evita penalizar o duplicar los sistemas de protección frente a las situaciones descritas –crianza de los hijos e hijas, cuidado de mayores y dependientes– y de otro, con el límite necesario, introducir los requisitos mínimos de cada permiso y las mejoras que no resultan absorbibles.
Se modifica la letra c) del artículo 4.2, referente a los derechos de las personas trabajadoras en la relación laboral, especificando que el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de sus derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral será constitutivo de discriminación por razón de sexo. De este modo se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 11 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que establece la obligación de que los Estados miembros configuren mecanismos para que no sufran perjuicio alguno ni trato discriminatorio las personas que ejerzan sus derechos de conciliación. Esta formulación es consecuente con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 8 de mayo de 2019, C-486/18, asunto Praxair) y del Tribunal Constitucional (STC 79/2020, de 2 de julio de 2020) en las que se ha establecido que, sobre la base de una mayor afectación femenina, la discriminación por ejercicio de derechos de conciliación puede ser constitutiva de discriminación indirecta por razón de sexo.
También se opera una modificación en el artículo 34.8 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Este precepto ya se modificó por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, a efectos de incrementar el ámbito del derecho a la adaptación de la jornada de las personas con dependientes a cargo, pero requiere de ajustes puntuales a efectos de que se acomode totalmente a las previsiones del artículo 9 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre fórmulas de trabajo flexible.
Se modifica el artículo 37.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su letra a), para recoger otras formas de convivencia de manera similar a como se amplía el ámbito subjetivo de la directiva y la relación de familiares recogida en el artículo 3.1.e), así como en su letra b), a efectos de transponer al ordenamiento español el permiso de cuidadores previsto en el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019. Así, se amplía el número de días y también el ámbito subjetivo de este permiso, incorporando a las personas convivientes sobre las que se llevará a efecto el cuidado efectivo, esto es, atendiendo a las necesidades de asistencia y cuidados importantes dando cumplimiento de este modo a lo establecido en el artículo 3.1.c) de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, acerca del abanico de las posibles personas beneficiarias trascendiendo el ámbito de las unidades familiares de convivencia. Por lo demás, el precepto se completa para incluir en la cobertura a la pareja de hecho.
Se introduce, por su parte, una nueva letra b bis) para separar del anterior el permiso por fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, cuya causa es diversa, lo que aconseja esta nueva distribución sistemática.
Se introduce un nuevo apartado 9 al citado artículo 37, en el que se transpone el artículo 7 de la Directiva 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que da respuesta a aquellas situaciones, distintas de las de los permisos de cuidadores y parentales, que permiten a las personas trabajadoras ausentarse por razones justificadas de urgencia familiar y que requieren la presencia inmediata de aquéllas. Tal y como se recoge en el considerando 28 de la Directiva, se refiere a «motivos familiares urgentes o inesperados», esto es, a la necesidad de atender sucesos esporádicos, previéndose como retribuidas las horas equivalentes a cuatro días al año, sin perjuicio de lo que al respecto pudieran establecer los convenios colectivos.
La Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, establece en su artículo 5.5 que debe motivarse el aplazamiento del disfrute de los permisos parentales cuando el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el buen funcionamiento de la empresa, debiendo justificarlo por escrito. Es por ello que se modifican los artículos 37.4 y 6, y 46.3 para que, en caso de coincidencia en la misma empresa del disfrute por parte de ambas personas progenitoras de los permisos de lactancia, reducción de jornada o excedencia –todos ellos permisos o periodos de ausencia relacionados con la familia– la empresa deba aportar un plan de disfrute alternativo si concurren razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la misma, dando así cumplimiento a las exigencias del citado precepto.
También se modifican los artículos 37.6 y 46.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para matizar los permisos vinculados al cuidado de dependientes con el fin de incluir de manera expresa a los familiares por consanguinidad de las parejas de hecho.
De conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 8 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, se regula, a través de la introducción de un nuevo artículo 48 bis, en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, un permiso parental específico que se ocupa del cuidado de los hijos e hijas, o de los niñas y niños acogidos por más de un año, y hasta la edad de ocho años, intransferible y con posibilidad de su disfrute de manera flexible.
Se modifican los artículos 53.4 y 55.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para asegurar el pleno ajuste de nuestro ordenamiento jurídico al artículo 12 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, en lo relativo a la protección contra el despido derivada del disfrute de permisos de conciliación, recogiendo el disfrute de todos los derechos de conciliación, incluyendo los nuevos, entre las causas de nulidad.
El título II de este libro segundo modifica el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, para introducir modificaciones en el régimen de permisos, a fin de acompasar el permiso por accidente o enfermedad grave (artículo 48.a) a lo dispuesto en la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019.
El título III del libro segundo, compuesto por un solo artículo, contiene la modificación de los artículos 108.2 y 122.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, para garantizar su coherencia con las modificaciones planteadas, respectivamente, en los artículos 53.4 y 55.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
El libro tercero, por su parte, consta de cuatro títulos que contienen diversas disposiciones que tienen por objeto adaptar nuestro ordenamiento jurídico al Derecho de la Unión Europea.
El título I regula las sanciones correspondientes al incumplimiento de las obligaciones recogidas en el Reglamento (UE) 2021/784, de 29 de abril de 2021, sobre la lucha contra la difusión de contenidos terroristas en línea, y tiene como objeto garantizar el correcto funcionamiento del mercado único digital, mediante la lucha contra el uso indebido de los servicios de alojamiento de datos para la difusión entre el público de contenidos terroristas en línea y contribuyendo a la seguridad pública en todo el territorio nacional. Se determina el ámbito de aplicación y las definiciones en relación con las definiciones contempladas en el citado Reglamento (UE) 2021/784, de 29 de abril; estableciendo, asimismo, el régimen sancionador, con arreglo a la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y a la Ley 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, sin perjuicio de las especialidades recogidas en este título. Se prevé, además, la posible adopción de medidas provisionales que pue