Categoría: Judicial

funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos». De acuerdo con el artículo 68.1 EAC, además, el Gobierno dirige la acción política y la administración de la Generalitat y, en consecuencia, sus actuaciones y decisiones tienen una doble condición, pues el Gobierno y sus miembros culminan, por un lado, la organización administrativa autonómica y son, por otro, órganos de naturaleza política. Por ello, sus actuaciones se rigen por el principio de discrecionalidad, lo que les otorga un amplio margen de decisión para la definición de sus políticas públicas en mérito de la autonomía política y de la capacidad de autogobierno de las comunidades autónomas. En consecuencia, el control jurisdiccional de los actos políticos del Gobierno reside, por una parte, en la jurisdicción contencioso-administrativa mediante un control debilitado y limitado a los aspectos formales, procedimentales y competenciales (elementos reglados) y, de la otra, en la jurisdicción constitucional. Los actos políticos del Gobierno y el ejercicio de sus potestades discrecionales solo están sometidos a la Constitución y al bloque de la constitucionalidad, en el que se inserta el Estatuto de Autonomía de Cataluña, y su control tiene que respetar la división de poderes y la posición institucional del Gobierno, con un núcleo de discrecionalidad indisponible. El ejercicio por el Gobierno de la dirección política incluye tanto el establecimiento de directrices como de políticas públicas con sujeción a la responsabilidad política y al control del Poder Legislativo, pero también a la responsabilidad civil, penal, patrimonial o contable, en función de sus actuaciones.
Los miembros del Gobierno, a mayor abundamiento, disfrutan en el ejercicio de sus funciones de todos los derechos fundamentales, libertad de expresión, derecho de reunión o libertad de información con carácter reforzado, según reiterado reconocimiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de forma que el ejercicio lícito de estos derechos en ningún caso puede comportar un perjuicio económico a la Generalitat de Cataluña. Tampoco se puede hacer responsable de estas actuaciones a los empleados públicos que hayan intervenido en las actuaciones administrativas correspondientes dando cumplimiento a los trámites legalmente preceptivos, ya que el control de oportunidad está especialmente prohibido a los órganos de control o de intervención.
Entre las políticas públicas que corresponde, en el ámbito de sus competencias, definir y dirigir al Gobierno de la Generalitat se incluye la acción exterior (art. 193 EAC), que se configura como un mandato a la Generalitat al amparo del que el Gobierno puede llevar a cabo cualquier actividad para impulsar la proyección de Cataluña en el exterior y promover en ese ámbito sus intereses, con el único límite constitucional de las relaciones internacionales que son competencia del Estado, así como de otras competencias estatales con proyección exterior. El reconocimiento de esa acción exterior es incluso anterior al vigente Estatuto de Autonomía, pues encuentra su fundamento constitucional en el principio de autonomía (arts. 2 y 147 CE).
Por todo ello, no existiría ningún impedimento constitucional, estatutario o legal a extender el principio de protección de los servidores públicos a los directivos, altos cargos y miembros del Gobierno de la Generalitat, sin que de ello se pueda desprender que estemos ante una actuación arbitraria o con relevancia penal. Por el contrario, como señala el auto de inadmisión de querella, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaído en las diligencias indeterminadas 63-2021, tal decisión se enmarca en el carácter de «genuino acto político» del Decreto-ley 15/2021. Esta extensión, además, se fundamentaría también en la necesidad de preservar el principio de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva de los afectados por procesos de responsabilidad penal o contable hasta que no se dicte la correspondiente resolución judicial firme y en este sentido el Decreto-ley es norma con vocación cautelar, quedando sujetos los beneficiados a una obligación de retorno en el momento en que recaiga resolución judicial firme declaratoria de su responsabilidad.
c) El legislador catalán, consciente de los mayores riesgos que asumen determinados directivos y altos cargos de la Generalitat, ya reguló en 2015 la necesidad de establecer un sistema de cobertura de responsabilidades mediante un seguro de responsabilidad civil circunscrito a los directivos, altos cargos y empleados públicos que formen parte de órganos de gobierno, consejos de administración o cualquier otro órgano colegiado (art. 63 de la Ley del Parlamento Catalán 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas, que modificó el apartado 2 de la disposición adicional vigésima primera de la ya citada Ley 2/2014, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público). Posteriormente, el artículo 103 de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2020, de 29 de abril, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público y de creación del impuesto sobre las instalaciones que inciden en el medio ambiente añadió el artículo 109bisal texto refundido de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, aprobado por el antes citado Decreto Legislativo del Gobierno de la Generalitat 1/1997, también en orden a asegurar la responsabilidad civil de los miembros de órganos de gobierno y liquidación y empleados de la Generalitat con determinadas funciones.
d) Se refieren después las alegaciones a las características de la póliza de seguro de responsabilidad civil y patrimonial contratada por la Generalitat desde el 1 de marzo de 2021 hasta el 28 de febrero de 2022 mediante procedimiento de licitación pública:
(i) El objeto de dicho contrato privado es garantizar las consecuencias económicas derivadas de la responsabilidad patrimonial y civil que corresponda directamente (de forma mancomunada, solidaria o subsidiaria) a los diferentes departamentos de la Generalitat y al Consorcio de Educación de Barcelona por daños corporales y materiales y sus consecuencias directas, así como los perjuicios económicos puros, no consecuencia de daños materiales y/o corporales previos, causados por acción u omisión a terceras personas durante el ejercicio de su actividad y la responsabilidad civil profesional, incluida la contable, de acuerdo con la descripción del pliego de prescripciones técnicas.
(ii) Tienen la consideración de asegurados todos los departamentos de la Generalitat, sus empleados y dependientes en el ejercicio de sus funciones o actividad profesional por cuenta y/o representación de aquellos, desarrollada tanto en sede departamental como fuera de ella, con determinadas excepciones, así como todo el personal que, sin vinculación laboral, actúe por cuenta de la Generalitat y los funcionarios de los cuerpos nacionales transferidos a la Generalitat. Se introduce como mejora la cobertura de la responsabilidad civil de consejeros, administradores y directivos por la pertenencia a órganos de gobierno, consejos de administración o cualquier órgano colegiado de entidades instrumentales designados por la Generalitat para actuar en su representación, con exclusión expresa de la responsabilidad derivada de las decisiones políticas de los indicados cargos, incluida su responsabilidad contable.
(iii) Entre los riesgos cubiertos se incluyen las responsabilidades derivadas de los actos administrativos, de cualquiera de sus agentes y funcionarios, órganos y servicios, como también la responsabilidad profesional, incluida la contable, de los empleados y técnicos, exclusivamente por daños a terceros, mientras ejerciten su función. Se consideran riesgos excluidos los de la responsabilidad derivada de decisiones políticas de las autoridades y el personal al servicio de la administración pública en el ejercicio de cargos políticos que puedan ocupar en la administración, incluida la responsabilidad contable y los siniestros causados por dolo del asegurado de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro. En materia de cobertura de fianza y defensa se prevé que, sin perjuicio de las previsiones de la póliza en relación con la cobertura de conductas dolosas, el asegurador asumirá a su cargo la defensa y fianza del asegurado incluso cuando se impute la comisión de un hecho tipificado como doloso, sin perjuicio de que si hubiere condena por sentencia firme en esta última hipótesis, el asegurado estará obligado a reembolsar al asegurador los gastos satisfechos en concepto de garantías de defensa y fianza. Se oferta un incremento del límite de indemnización por responsabilidad civil contable por un importe de 1 500 001 €.
(iv) Con anterioridad a febrero de 2021 la situación –se añade– era distinta.
En cumplimiento de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2014, modificada por el artículo 63 de la Ley 3/2015, la Generalitat adjudicó el 7 de abril de 2017 un contrato de servicios de seguro de responsabilidad civil para el personal directivo y los trabajadores públicos en el ejercicio de sus cargos y funciones, en el que a título enunciativo, no limitativo, se incluyen el personal funcionario, laboral, interino, eventual, alto cargo y cargo electo y político al servicio de la Generalitat, póliza que comprendía la responsabilidad contable, por la que el asegurador asumía cualquier pérdida que tenga que satisfacer el asegurado por un acto derivado de responsabilidad contable que resulte de un procedimiento seguido ante el Tribunal de Cuentas, la Sindicatura de Cuentas o cualquier órgano de control externo.
(v) El Decreto-ley 15/2021 constituye un complemento tanto de la póliza vigente adjudicada en marzo de 2021 como de las anteriores pólizas suscritas por la Generalitat y así lo habría reconocido el ya citado auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de noviembre de 2021 que, partiendo del principio de indemnidad en el ejercicio legítimo de un cargo público, establece que la norma legal estatuye un mecanismo complementario de protección del derecho a la indemnidad de los servidores públicos, al menos hasta que no haya un pronunciamiento judicial firme que declare la responsabilidad disciplinaria, contable o penal.
e) Se concluye en este punto mencionando otros ejemplos de contratos de seguro suscritos por varias administraciones públicas españolas en los que se incluyen –se alega– tanto la responsabilidad contable como la responsabilidad de sus directivos y altos cargos. De ello se desprendería que la suscripción de pólizas de seguros para empleados y cargos públicos en cobertura de los riesgos derivados del ejercicio de sus cargos, comprendiendo tanto fianzas e indemnizaciones como la defensa jurídica, es una realidad generalizada y que obedece tanto a la necesidad de garantizar el normal ejercicio de las potestades administrativas como el obligado respeto del principio de indemnidad.
E) Alega la Generalitat acerca de la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad que justificaría la aprobación del Decreto-ley 15/2021; acerca, también, de la conexión de sentido de las medidas adoptadas y en punto, asimismo, a la adecuación de las materias reguladas a la figura del decreto-ley.
a) Se considera, como cuestión prioritaria conforme a la jurisprudencia constitucional, si ha sido infringido el artículo 86.1 CE. Tras hacer mención de la doctrina constitucional que se estima relevante, se aduce con carácter preliminar que el mayor rigor exigible a los decretos-leyes autonómicos (por el menor tiempo requerido para tramitar una ley en una sola cámara) sería, dentro de la valoración conjunta del presupuesto habilitante, un factor a ponderar, pero sin que proceda exigir al Gobierno autonómico, en punto a la motivación, una justificación expresa e individualizada de la inadecuación del procedimiento legislativo para atender a tiempo los objetivos gubernamentales.
El artículo 64.1 EAC, en concordancia con el artículo 38.1 de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2008, de la presidencia de la Generalitat y del Gobierno, atribuye al Gobierno, caso de extraordinaria y urgente necesidad, la facultad de dictar disposiciones legislativas provisionales en forma de decreto-ley. En punto a la concurrencia en el caso de dicha situación se aduce lo siguiente:
(i) El preámbulo del Decreto-ley 15/2021 contiene una exposición razonada y diáfana del cumplimiento de este requisito. De una parte, por la exclusión de determinados riesgos en las pólizas de responsabilidad civil contratadas por la Generalitat y, de otro lado, por la notificación de la liquidación de 30 de junio de 2021 emitida por el Tribunal de Cuentas en ejercicio de su función de jurisdicción contable a propósito de la ejecución de políticas de acción exterior que afectaba a una cincuentena de funcionarios, altos cargos y miembros del Gobierno y que, por importe de 5 422 411,10 €, debía hacerse efectiva en el plazo máximo de veintiún días, que finalizaba el 21 de julio de 2021 y constituía un riesgo excluido en las vigentes pólizas de responsabilidad civil de la Generalitat.
(ii) Dicha argumentación ha sido asimismo exteriorizada de forma clara y consistente en sede parlamentaria con ocasión de la convalidación del Decreto-ley («Diari de Sessions del Parlament de Catalunya», sesión 11, de 29 de julio de 2021, p. 46) como acreditarían las intervenciones del consejero de Economía y Hacienda y de los portavoces de los grupos parlamentarios Socialista y Unidos para Avanzar (p. 48) y Esquerra (p. 62), de las que se transcriben pasajes en las alegaciones.
(iii) En lo que se refiere a la imprevisibilidad, a la necesidad de una intervención normativa inmediata con una norma con rango de ley y a la excepcionalidad, se hace referencia al apartado III del preámbulo y se añade que resulta excepcional la notificación de la mentada liquidación provisional, que afecta a una multiplicidad de funcionarios, altos cargos y miembros del Gobierno, con exigencia de un importe millonario y en la que se otorga un breve plazo para su consignación, a lo que se ha de añadir la reciente exclusión del aseguramiento de la responsabilidad contable por las compañías aseguradoras.
(iv) En cuanto a la imposibilidad de implementar la regulación mediante el procedimiento parlamentario por el trámite de urgencia o, en su caso, mediante una norma reglamentaria, se hace también referencia al preámbulo y a las referidas intervenciones parlamentarias. En el escasísimo plazo de veintiún días resultaría material y jurídicamente imposible tramitar y aprobar una ley por el procedimiento ordinario, el de urgencia o el de lectura única, este último no adecuado por razón de la materia (arts. 114 y ss., 107 y 138 RPC). Lo mismo cabe decir respecto de la hipotética posibilidad de haber tramitado un reglamento en un plazo tan extremadamente breve, tanto por la complejidad de las materias reguladas como por la concatenación de trámites exigidos (arts. 59 y ss. de la Ley del Parlamento de Cataluña 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, y art. 69 de la Ley del Parlamento de Cataluña 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).
b) Del examen conjunto del preámbulo y del articulado se inferiría la conexión de sentido entre la necesidad excepcional identificada en el primero y las concretas medidas contenidas en la norma. Se recuerda que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el examen de la concurrencia del presupuesto habilitante se ha de llevar a cabo mediante la valoración conjunta de todos los factores que determinaron al Gobierno a dictar la disposición excepcional y que el decreto-ley es un instrumento idóneo para resolver problemas coyunturales no necesariamente circunscrito a situaciones de fuerza mayor o emergencia. La aplicación de esta doctrina lleva a concluir que la regulación del Decreto-ley 15/2021 es conforme al artículo 86 CE y que resulta acreditada en su preámbulo y confirmada en el debate parlamentario de convalidación la concurrencia de las notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que justifican esta acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las leyes.
F) Se argumenta después sobre el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 64.1 EAC y acerca de la inexistencia de ley singular, esto último tras citar y glosar la jurisprudencia constitucional que se estima de relieve. Se aduce, en particular, lo siguiente:
a) El decreto-ley impugnado no sería una norma de destinatario único, a la vista tanto de su preámbulo (que se refiere a «situaciones muy diversas en que pueden encontrarse los servidores públicos», tan solo una de las cuales es la de las personas afectadas por las actuaciones previas 80-2019 del Tribunal de Cuentas) como de su regulación, que tiene vocación de generalidad en cuanto a su ámbito subjetivo (art. 2) y que configura el derecho de acceso al fondo en un sentido amplio. El Decreto-ley, en definitiva, supone la implementación del principio de indemnidad, por lo que su objeto, destinatarios y finalidad tienen necesariamente un carácter general y difuso, con vocación de generalidad y permanencia.
b) Tampoco sería la impugnada una norma autoaplicativa, puesto que no lleva a cabo actividad materialmente administrativa o típicamente ejecutiva aplicable a un supuesto concreto, sino que tiene una dimensión de generalidad y permanencia cuya regulación, además, requiere de un procedimiento administrativo y de una resolución final que puede ser no estimatoria. Muestra de la complejidad de las actuaciones administrativas para llevar a cabo la aplicación del Decreto-ley es su artículo 4.5, que contempla un límite en cuanto a la cobertura individual con la finalidad de garantizar el acceso de cualquier persona incluida en su ámbito subjetivo. Se debe dejar constancia de que el artículo 6.1 prevé que el departamento competente en materia de finanzas ha de realizar las actuaciones correspondientes para la dotación de recursos necesarios y que en la disposición transitoria se prevé que mientras no se constituya la entidad gestora o se encargue a una entidad ya constituida, se encarga su gestión provisional al Instituto Catalán de Finanzas, a lo que se ha de añadir que el artículo 6.2 establece como modalidad de control para las operaciones necesarias el control posterior con las finalidades y el procedimiento establecido por el Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 46/2020, de 24 de noviembre, de medidas urgentes de carácter administrativo, tributario y de control financiero. Se hace referencia asimismo a los controles, exigencias y trámites establecidos en los decretos legislativos de la Generalitat de Cataluña 4/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Instituto Catalán de Finanzas; 3/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de finanzas públicas de Cataluña, o 1/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del patrimonio de la Generalitat de Cataluña.
c) Se niega que el Decreto-ley responda a la singularidad del supuesto de hecho que regula, puesto que su vocación de generalidad y permanencia comporta que no pueda agotar su contenido. Muestra de ello serían el fondo de diez millones de euros (con las aportaciones anuales que prevé el artículo 1.2) y el ámbito subjetivo previsto en el artículo 2. Que en la exposición de motivos se explicite uno de los supuestos que ha justificado el presupuesto habilitante (el acta de liquidación provisional del Tribunal de Cuentas) no puede llevar en absoluto a confundir dicho supuesto con un presunto carácter singular de la regulación contenida en el Decreto-ley.
d) La demanda considera que el pretexto al que acude el Decreto-ley es arbitrario, en cuanto el principio de indemnidad nada tiene que ver con el derecho que pretende instaurar, de modo que no se cumpliría con el presupuesto habilitante exigido por el artículo 64 EAC. La arbitrariedad que alega la demanda queda desvirtuada por la presentación explícita y razonada del preámbulo en la que se alude a las dos situaciones –ya referidas– que justifican la necesidad extraordinaria y urgente de esta norma. Esta pretensión descansa en una mera aseveración genérica, huérfana de toda argumentación, de una supuesta afectación de títulos competenciales, en contra de la carga que, según doctrina constitucional, incumbe a quien recurre.
G) No se ha incurrido en arbitrariedad ni vulnerado el artículo 9.3 CE en relación con los artículos 31.2 y 103.1 de la misma norma fundamental.
a) En cuanto a la censura por arbitrariedad, llama la atención que tanto el informe de la Fiscalía como el auto de 17 de noviembre de 2021 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a los que ya se ha hecho referencia, refuten de forma abierta, clara y terminante dicha tesis.
b) Con la creación del fondo la Generalitat no haría otra cosa que garantizar a sus servidores la cobertura que, para el resto de los supuestos, están cubriendo las pólizas de seguros que tiene suscritas:
(i) El servidor público continúa siendo responsable y suscribe una declaración responsable por la que se obliga, caso de ser condenado por sentencia firme, a devolver el importe garantizado, más gastos e intereses. Una vez se dicte tal sentencia firme, la misma deberá ser ejecutada en sus propios términos, correspondiendo al tribunal que la haya dictado el control de la ejecución.
(ii) A su vez, declarada la firmeza de la sentencia que determine la responsabilidad del beneficiario del fondo, la Generalitat viene obligada a activar el procedimiento de reintegro, incluyendo la posibilidad de utilizar el procedimiento ejecutivo de recaudación. Debería ser el beneficiario, en su caso, quien formalizase una solicitud de aplazamiento, tal y como se prevé en el artículo 46 (en relación con los artículos 44 y 52) del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de recaudación, actuaciones que respetan lo dispuesto en los artículos 31.2 y 103.1 CE. El artículo 5.1 del Decreto-ley no dilata de forma indefinida la obligación de reintegro, pues esta obligación ya la ha asumido el beneficiario, porque la ejecución de sentencia es tutelada por el tribunal y porque tanto el recurso de amparo constitucional como la demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos son vías legalmente tasadas y vigentes en nuestro ordenamiento.
(iii) Se ha de precisar que el artículo 5.1 del Decreto-ley no equipara la situación previa a la sentencia firme con la situación posterior a la misma hasta la finalización de todas las vías de impugnación judiciales y jurisdiccionales, estatales e internacionales, que son solo el recurso de amparo constitucional y la demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puesto que, en este segundo caso, de solicitarse un aplazamiento por el interesado, se impone un deber de valoración y ponderación a la administración en función de las vicisitudes procesales de estas dos posibilidades de recurso contra la sentencia firme (habrá que tener en cuenta, por ejemplo, si se han otorgado medidas cautelares de suspensión previstas en el artículo 56 LOTC). En consecuencia, la administración acreedora deberá valorar la sentencia firme y si, a pesar de haberse interpuesto los citados recursos, se siguen manteniendo las condiciones exigidas por el Decreto-ley para acreditar el derecho de cobertura (art. 4) y, en particular, que la Generalitat no haya iniciado ninguna acción contra la persona afectada ni, en particular, ningún procedimiento disciplinario o sancionador ni ningún procedimiento judicial de reclamación de responsabilidad civil. La misma técnica normativa es utilizada por el legislador en el ámbito de la acción de regreso respecto de la responsabilidad patrimonial de la administración (art. 36.2 de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público, y, por lo que hace a las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, art. 5.1 del Real Decreto 515/2013, de 5 de julio).
c) En última instancia, y como sostienen la Fiscalía y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el Decreto-ley no evidencia ninguna finalidad irracional o arbitraria, sino que aplica el principio de indemnidad y protección, partiendo del pleno respeto a la presunción de inocencia y haciendo compatible la protección de los servidores públicos y el libre y legítimo ejercicio de la fiscalización y control del Tribunal de Cuentas, así como de cualquier instancia jurisdiccional.
H) No se vulneran los artículos 1.1 (división de poderes), 117 y 136 (exclusividad de la función jurisdiccional) y 118 (obligación de cumplir las resoluciones judiciales), todos de la Constitución.
a) El Decreto-ley en ningún caso vulnera las competencias del Poder Judicial ni interfiere en su ejercicio, ya que solo opera mientras no haya recaído resolución judicial firme siendo, por tanto, una norma de carácter estrictamente cautelar:
(i) Su artículo 5 no establece ninguna condición a la obligación de retorno, de forma que hasta que no se confirmara la responsabilidad derivada de la comisión de un delito no nacería dicha obligación, como erróneamente se podría interpretar, sino que, como señala el dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias, regula dos supuestos distintos de generación de un crédito de derecho público que se vinculan a la cobertura, a cargo del fondo, de las garantías que se pueden haber prestado, uno referido al ámbito jurisdiccional penal y otro al de la responsabilidad contable, exigiendo esta última la existencia de dolo, culpa o negligencia graves (art. 49 LFTCu) y aquella el haber cometido una actuación dolosa o culposa (art. 121 del Código penal). Pero ello no excluye ni impide que la Generalitat pueda ejercer la acción de regreso por los daños y perjuicios causados en otro tipo de siniestros diferentes a la cobertura de garantías prevista en ese artículo 5, que también estén cubiertos (arts. 2 y 3) y que se rigen por la normativa general aplicable, como el artículo 36 de la Ley 40/2015, por lo que no existe contradicción alguna con esta norma.
(ii) El término «pronunciamiento judicial firme» no constituye en absoluto un supuesto indeterminado. En primer lugar, porque es claro que la obligación de retorno nace coincidiendo con la firmeza, siendo incuestionable que la sentencia firme que declare la responsabilidad civil o contable debe ser ejecutada en sus propios términos y dentro del plazo que establece la Ley Orgánica del Poder Judicial si bien, según prevén los artículos 44 y siguientes del Real Decreto 939/2005, que aprueba el Reglamento general de recaudación, la administración puede aplazar el pago de las deudas de derecho público, de forma que el artículo 5.1 lo que introduce es la posibilidad de que la administración de la Generalitat demore la ejecutividad del cobro de su crédito hasta que, interpuesto un recurso de amparo constitucional o una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los mismos hayan sido inadmitidos o desestimados o bien se haya dictado una resolución que no pueda ser revisada por los tribunales estatales.
(iii) En cuanto a las vicisitudes de la obligación de retorno alegadas en el recurso, se recuerda que no existe en nuestro Derecho ninguna presunción de insolvencia ni mucho menos de culpabilidad. Al contrario, el artículo 1911 del Código civil instituye el principio de responsabilidad patrimonial universal y el artículo 24.2 CE proclama el principio de presunción de inocencia. En idénticos términos se habría pronunciado la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su ya citado auto de 17 de noviembre de 2021. No se puede plantear un juicio de constitucionalidad del mecanismo complementario de garantía del principio de indemnidad y su obligación de retorno partiendo de la presunción de culpabilidad e insolvencia futura.
b) No existe vulneración de los artículos 117 y 136 CE:
(i) La liquidación provisional que fue objeto de garantía mediante el aval garantizado al amparo del Decreto-ley 15/2021 lo fue en una fase administrativa previa a la jurisdiccional (arts. 26 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 47.1 LFTCu), tal y como se fundamenta en el dictamen 2/2021 del Consejo de Garantías Estatutarias. La finalidad de esta primera fase es reunir información que fije los hechos que han ocasionado el perjuicio, fijar la partida del déficit contable y determinar las personas presuntamente responsables y de su conclusión puede derivarse un requerimiento para que el afectado deposite o afiance el importe provisional del déficit contable bajo advertencia de embargo [art. 47.1 e) y f) LFTCu], medidas cautelares que no suponen en ningún momento la atribución de responsabilidad contable, reservada a la fase de enjuiciamiento.
(ii) La regulación del Decreto-ley no incide, expuesto lo anterior, en las funciones del Tribunal de Cuentas y se ha dictado al amparo de competencias estatutarias (arts. 71, 136, 150, 159 y 211 EAC) para crear un instrumento de garantía complementario al servicio del funcionamiento normal de la administración de la Generalitat. Tanto la apertura como el desarrollo y la conclusión por sentencia de los procedimientos de responsabilidad contable se pueden llevar a cabo con total normalidad sin que las disposiciones del Decreto-ley causen distorsión o interferencia alguna ni, por consiguiente, vulneración del artículo 136 CE. Idéntica conclusión se ha de alcanzar, por lo mismo, respecto de la pretendida interferencia respecto de los procesos penales que sin mayor detalle alega la demanda. Otro tanto cabe decir de la pretendida vulneración del artículo 118, en cuanto a la obligación de cumplir las resoluciones judiciales.
I) No se vulnera el artículo 149.1.18 CE. No se creaex novoningún derecho prestacional de garantía no previsto en la legislación básica estatal. Tampoco se crea ninguna especialidad procesal.
Tal y como se expone en el apartado IV de su preámbulo, el Decreto-ley se dicta al amparo de la potestad de autoorganización y de las competencias que los artículos 159, apartados 1 y 5, y 136 EAC atribuyen a la Generalitat en materias de régimen jurídico, procedimiento y responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas catalanas y de función pública, respectivamente, citándose también en las alegaciones los artículos 71, 150 y 211 del mismo EAC. En lo relativo a los derechos y deberes del personal al servicio de la administración, la competencia es compartida, de forma que la Generalitat debe respetar las bases estatales y tal como señala el repetido dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias el Decreto-ley cita en su preámbulo el artículo 14 f) EBEP, precepto que menciona, entre los derechos de los funcionarios públicos, el de «defensa jurídica y protección de la administración pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos», derecho recogido en la legislación catalana (art. 9 de la Ley 7/1996, de organización de los servicios jurídicos de la Generalitat, y art. 93 del Decreto Legislativo 1/1997, por el que se aprueba la refundición de los preceptos de determinados textos legales en materia de función pública, donde se establece que la Generalitat «protegerá a su personal en el ejercicio de sus funciones», además de en la ya mencionada disposición adicional vigésima primera, apartado 2.7, de la Ley 2/2014, en la nueva redacción que da a la misma el artículo 63 de la Ley 3/2015, que también estipula la obligación de la Generalitat de establecer un sistema de protección mediante un seguro de responsabilidad). Este derecho constituye la finalidad última del Decreto-ley impugnado, para lo que la Generalitat tiene competencias, según se ha dicho, como también la tiene para extender dicha protección, de acuerdo con el principio de discrecionalidad, a los altos cargos y cargos electos, en tanto que también participan de la condición de servidores públicos al servicio del interés general.
Se concluyó con la solicitud de que se dictara sentencia desestimatoria, en su integridad, del recurso de inconstitucionalidad.
9. Mediante escrito de 13 de diciembre de 2021, registrado en el Tribunal en la misma fecha, presentó sus alegaciones el letrado del Parlamento de Cataluña. Pueden resumirse como sigue:
A) Se comienza por hacer determinadas precisiones.
a) Quienes recurren insisten en el supuesto propósito fraudulento de la norma y en el caso de simulación ante el que nos hallaríamos, alegatos que han de ser desestimados en mérito del control abstracto que aquí procede, para el que, conforme a la jurisprudencia constitucional que se cita, son ajenas las intenciones, estrategia política o propósito último del autor de la norma.
b) También es de rechazar que el Decreto-ley cree, como se alega, un nuevo tipo de fianza. El Decreto-ley no crea negocio jurídico alguno ni invoca la competencia de la Generalitat en materia de Derecho civil (art. 129 EAC), sino que se remite a las garantías admitidas en Derecho.
c) Es relevante aclarar que la validez o no de la norma impugnada es cuestión por completo independiente de la validez o no de las garantías que puedan llegar a emitir las entidades financieras o la entidad gestora del fondo (art. 4.7 o, en su caso, disposición transitoria, apartado segundo). Aquella primera cuestión es independiente, además, no solo de la validez de los avales o contraavales emitidos a su amparo, sino también de la suficiencia de estos para cubrir las obligaciones legales que en cada caso se puedan llegar a imponer a las personas incluidas en el ámbito subjetivo del Decreto-ley.
d) En cuanto al orden en el que han de ser analizados los motivos de inconstitucionalidad, se señala, con cita de doctrina del Tribunal Constitucional, que se han de considerar ante todo las infracciones denunciadas del artículo 64.1 EAC en relación con el artículo 86.1 CE; después las de tipo competencial y finalmente los motivos de inconstitucionalidad sustantiva.
B) Sobre la alegada vulneración del artículo 64.1 EAC en relación con el artículo 86.1 CE.
a) Por lo que se refiere a la concurrencia del presupuesto habilitante para el dictado del Decreto-ley, se alega, tras la mención de la jurisprudencia constitucional que se estima de relieve, lo siguiente:
(i) En cuanto a los motivos tenidos en cuenta por el Gobierno para la adopción de esta disposición, se transcriben determinados pasajes de su preámbulo, así como palabras del consejero de Economía y Hacienda en el debate parlamentario de convalidación.
Se añade, frente a lo sugerido en el recurso, que es irrelevante a este respecto el motivo por el que las últimas pólizas de seguro contratadas por la Generalitat no cubren determinados riesgos. Sí que son relevantes las razones por las que ha de acudirse a la norma de urgencia, que fueron explicitadas tanto en la exposición de motivos como durante el mentado debate parlamentario. Más en concreto, la exposición de motivos alude a la brevedad de los plazos en relación con las actuaciones previas núm. 80-2019 seguidas ante el Tribunal de Cuentas, cuya delegada instructora, como es notorio, había dictado providencia el 30 de junio de 2021 requiriendo a distintas personas incluidas en el ámbito subjetivo del Decreto-ley para que reintegraran, depositaran o afianzaran en el plazo de quince días hábiles el importe que a cada una se le reclamaba a título de responsable contable, bajo apercibimiento de embargo (de ello –se indica– da cuenta el auto 29/2021, de 14 de octubre, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, resolutorio de un recurso interpuesto al amparo del artículo 48.1 LFTCu en el marco de dichas actuaciones previas y que se adjunta a estas alegaciones). A partir de la lectura del debate parlamentario de convalidación resulta claro que las razones por las que se decidió acudir a la norma de urgencia no solo estaban explicitadas en su exposición de motivos, sino que fueron uno de los principales elementos en torno a los que giró tal debate. La propia recurrente, para discutir que las circunstancias fueran imprevisibles o excepcionales, alega que dos años antes de la aprobación del Decreto-ley se había llevado ya a cabo una primera liquidación en el marco de las actuaciones previas núm. 80-2019, lo que da perfecta cuenta de su conocimiento de las razones aducidas por el Gobierno para acudir a la norma de urgencia. Es claro, pues, que esas razones se encuentran suficientemente explicitadas y que se refieren a la totalidad de los preceptos impugnados.
(ii) Los motivos invocados por el Gobierno son susceptibles de ser considerados como una situación de extraordinaria y urgente necesidad, habida cuenta del control externo que aquí procede y del necesario respeto al margen de discrecionalidad política que corresponde al autor de la norma.
En el recurso se arguye, como se acaba de recordar, que las circunstancias a las que se refiere el preámbulo no serían ni imprevisibles ni excepcionales, pues en las actuaciones previas 80-2019 se habían emitido liquidaciones provisionales ya en el año 2019. Se alega ahora, con cita de diferentes sentencias constitucionales, que, una vez aceptada la providencia de la delegada instructora de 30 de junio de 2021, la acción normativa inmediata que, a juicio del Gobierno y posteriormente del Parlamento, requería dicha situación no habría podido ser solventada mediante el procedimiento legislativo común (arts. 114 a 126 RPC) y ni siquiera mediante el de urgencia (art. 107 RPC). Se añade que la tramitación de estas medidas como proyecto de ley habría impedido su adopción antes del transcurso del plazo de quince días hábiles concedido por la delegada instructora, pues en tal caso hubiera cabido que se hubiera requerido, como se hizo con el Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 2/2021, dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias, con suspensión durante un mes del procedimiento legislativo [arts. 16.1 b), 23 b) y 26.3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2009, de 12 de febrero]. Ni siquiera la tramitación por el procedimiento de lectura única (art. 138 RPC) de un eventual proyecto de ley hubiera posibilitado que el Parlamento pudiera aprobarlo antes del plazo de quince días concedido por la delegada instructora, pues si bien el plazo para el dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias es de siete días hábiles, a ellos se habrían de sumar los dos días hábiles para solicitarlo, así como el plazo para presentar enmiendas (art. 26bis.1 y 4 de la Ley recién citada). Antes de todo ello –se añade– el artículo 36 de la Ley 13/2008, de la presidencia de la Generalitat y del Gobierno somete la iniciativa legislativa del Gobierno a una serie de trámites que hace todavía más difícilmente imaginable que una iniciativa legislativa gubernamental hubiera podido entrar en vigor antes del transcurso del referido plazo de quince días, siendo de recordar que la delegada instructora rechazó ampliar el plazo para el depósito o afianzamiento, según resolución que se adjunta a las alegaciones. A la vista de lo anterior resulta difícilmente imaginable la posibilidad de aprobar una iniciativa legislativa del Gobierno en tan corto período de tiempo y ello sin contar el necesario para el otorgamiento, en su caso, de las garantías correspondientes por la entidad financiera y la entidad gestora del fondo.
(iii) Parece claro que existe una verdadera conexión de sentido (que la parte recurrente no cuestiona) entre, por un lado, la situación de extraordinaria y urgente necesidad apreciada por el Gobierno, en un juicio político asumido por el Parlamento y, por otro, las medidas concretamente adoptadas, independientemente del juicio político o técnico que las mismas puedan merecer.
b) La extensión del ámbito subjetivo de la norma (art. 2) a quienes en cada momento tengan la condición de miembros del Gobierno no excedería del límite material de los decretos-leyes establecido por el artículo 64.1 EAC, con arreglo al cual no pueden ser objeto de decreto-ley, en lo que haría al caso, las materias objeto de leyes de desarrollo básico, límite que se habría traspasado, según la demanda, en la medida en que el artículo 62.2 EAC define como ley de desarrollo básico del Estatuto la prevista en su artículo 68.3 para regular la organización, el funcionamiento y las atribuciones del Gobierno:
(i) Nada razona el recurso, en primer lugar, sobre por qué la inclusión en el ámbito subjetivo del Decreto-ley de quienes tengan o hayan tenido la condición de altos cargos, distintos de los miembros del Gobierno, podría vulnerar el artículo 64.1 EAC, extremo sobre el que procedería desestimara limineesta alegación. Tampoco se razona nada sobre por qué la extensión del ámbito subjetivo a quienes, habiendo sido miembros del Gobierno, no lo fueran en la actualidad, vulneraría aquel precepto estatutario.
(ii) Ya en lo que se refiere a los miembros del Gobierno, la extensión que el recurso da a lo establecido en el artículo 62.2 EAC es exorbitante, pues no parece que pueda decirse que el Decreto-ley regule ni la organización, ni el funcionamiento ni las atribuciones del Gobierno (art. 68.3 EAC) y en todo caso esa afectación sería tangencial, no nuclear, ante lo que ha de traerse a colación la jurisprudencia constitucional sobre el artículo 81.1 CE, visto que el artículo 62.2 EAC exige mayoría absoluta para la aprobación de estas leyes de desarrollo básico. El mismo principio de interpretación restrictiva aplicado a la reserva de ley orgánica debería valer para estas últimas leyes y en este sentido se habría pronunciado el Consejo de Garantías Estatutarias en su dictamen 1/2018, de 26 de abril.
C) Sobre la alegada vulneración del artículo 149.1.18 CE, en lo relativo a la competencia estatal sobre las bases del régimen estatutario de los funcionarios.
a) Los recurrentes parten de un entendimiento completamente erróneo de la distribución de competencias que deriva de este precepto constitucional y del artículo 136 EAC, en particular en lo relativo al régimen estatutario del personal al servicio de las administraciones públicas. La interpretación de la que parte el recurso sería que, siendo el Estado competente para regular los derechos y deberes de ese personal, la Generalitat no podría ampliar, sin contradecir lo dispuesto en la normativa básica, el elenco de tales derechos, de modo que sería inconstitucional cualquier derecho reconocido al personal al servicio de la Generalitat que no fuera reconducible a alguno de los expresamente reconocidos por la normativa básica, interpretación –en palabras del Tribunal Constitucional– extensiva y excesiva de lo básico y que rompería una ruptura del equilibrio competencial que la Constitución ha querido establecer en la materia. El propio artículo 14 q) EBEP concluye la enumeración de los derechos individuales de los empleados públicos con una mención a los demás derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
b) Alcanzada esta conclusión, los argumentos acerca de si el Decreto-ley se puede inscribir o no en el derecho a la defensa jurídica y a la protección [art. 14 f) EBEP] resultaría inoperante. La parte recurrente no invoca disposición básica estatal alguna que prohíba a la Generalitat crear una cobertura de este tipo para sus empleados públicos o con la que dicha creación incurra en contradicción. Tampoco se opone ninguna norma básica estatal que permitiera decir que la extensión del ámbito subjetivo a los altos cargos al servicio de la Generalitat sea contraria al artículo 149.1.18 CE, extensión que, como recuerda en su dictamen 2/2021 el Consejo de Garantías Estatutarias, se produjo ya parcialmente, en lo que respecta a seguros de responsabilidad civil, mediante el artículo 63 de la Ley 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas. En cualquier caso, y como se señala en el repetido dictamen, el fondo se inscribe normalmente en el derecho a la defensa jurídica y a la protección de la administración pública [art. 14 f) EBEP], así como en el artículo 93 del Decreto Legislativo de la Generalitat de Cataluña 1/1997, por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales en materia de función pública.
D) Sobre la alegada vulneración del artículo 149.1.6 CE, en lo que respecta a la competencia del Estado sobre la legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que se deriven de las particularidades del Derecho sustantivo de las comunidades autónomas.
a) El establecimiento del fondo no constituye legislación procesal. En la medida en que lo alegado en el recurso se circunscriba al artículo 5.1, se trata de un error de concepto (que se repite en relación con la aducida vulneración del artículo 117 CE), basado en la errónea interpretación de que aquel precepto del Decreto-ley regularía, de algún modo, la ejecución de las sentencias judiciales firmes que hubieran podido declarar la responsabilidad contable o la civil derivada de delito. Nada más lejos de la realidad, pues la obligación de retorno a la que se refiere el artículo 5.1 del Decreto-ley es una norma sobre la cobranza de las cantidades debidas a la hacienda de la Generalitat como consecuencia tanto del otorgamiento de un aval como del resarcimiento por su ejecución, que se inscribe naturalmente en el ámbito de las competencias de la Generalitat (arts. 150, 159 y 211 EAC), ejercidas hasta el momento sin objeción. Así lo hizo mediante el artículo 97.3 de la Ley 5/2020, de 29 de abril, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público y de creación del impuesto sobre las instalaciones que inciden en el medio ambiente, que añadió un nuevo apartado, el quinto, al artículo 60 del Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de finanzas públicas de Cataluña, del que el artículo 5.1 del Decreto-ley impugnado es reiteración parcial. Es de recordar, asimismo, que la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria, no ha regulado el régimen jurídico de los derechos de naturaleza pública ni, en concreto, del otorgamiento y ejecución de avales (art. 116bis) de todas las administraciones públicas, sino solo los de la hacienda pública estatal, de modo que las reglas que pueda establecer la Generalitat en esta materia no están sujetas a las disposiciones de dicha Ley 47/2003.
b) El hecho de que el artículo 5.1 haga depender el nacimiento de la obligación de retorno de la existencia de un pronunciamiento judicial firme no significa que este precepto constituya una norma sobre la ejecución de sentencias judiciales, ejecución que solo puede tener lugar por los cauces previstos en la legislación procesal en cada caso aplicable. El Decreto-ley hace depender la generación del crédito de derecho público de la existencia de una sentencia judicial firme, pues la inexistencia de la misma es presupuesto de la cobertura de riesgos que establece el fondo, lo que no quiere decir que la generación de este crédito sea legislación procesal.
c) Lo anterior habría de ser suficiente para desestimar esta alegación, aunque se añade que el Decreto-ley no opera modificación alguna de lo dispuesto en los artículos 589 y 591 LECrim ni de lo establecido en el artículo 47.1 f) LFTCu, ni interfiere en modo alguno en la competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6 CE), reiterándose lo ya expuesto acerca del objeto y sentido de la disposición impugnada.
d) Frente a lo que sostiene la recurrente, el artículo 5.1 del Decreto-ley no afecta a la definición procesal de «firmeza», que no es otra que la establecida en los artículos 245.3 LOPJ, 207.2 LEC y 141 LECrim. Tampoco afecta el Decreto-ley al tiempo en el que las resoluciones judiciales son ejecutables. La ejecución provisional y definitiva de las sentencias penales, en lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, se encuentra regulada por el libro VII LECrim, mientras que la ejecución del Tribunal de Cuentas se rige por el capítulo V del título II LFTCu y, por remisión de su artículo 85.1, en la Ley de enjuiciamiento civil. En lo que respecta al Tribunal de Cuentas parece claro que al mismo le corresponderá, conforme al artículo 85.2 LFTCu, determinar si se ha podido obtener el reintegro total de las responsabilidades decretadas. Conviene aclarar que el inciso «si procede, se hayan agotado todas las vías de impugnación judiciales y jurisdiccionales, estatales e internacionales» del art. 5.1 del Decreto-ley debe ser interpretado también en el mismo sentido de no regular el tiempo en el que deben ser ejecutadas las sentencias firmes. Dicho precepto se refiere exclusivamente a la cobranza de cantidades como consecuencia tanto del otorgamiento de un aval por la entidad gestora del fondo, como de la ejecución de dicho aval, cuestión, se reitera, ajena a la legislación procesal y para la que la Generalitat cuenta con competencias (arts. 150, 159 y 211 EAC).
E) Sobre la alegada vulneración de los artículos 117.3, 118 y 136 CE.
a) Por las mismas razones recién expuestas, es claro que ni la emisión de un contraaval por la Generalitat (art. 4.7 del Decreto-ley) ni el otorgamiento de una garantía mediante cualquier medio admitido en Derecho (disposición transitoria, apartado segundo) pueden vulnerar, en el plano sustantivo, ni el principio de separación de poderes ni la exclusividad de la potestad jurisdiccional (art. 117 CE), sin que tampoco pueda compartirse que ello afecta, ni siquiera indirectamente, a la jurisdicción del Tribunal de Cuentas (art. 136 CE). Parece claro