Categoría: Judicial

ida de una persona con ayuda de terceros en contextos de sufrimiento extremo nos hallamos ante una situación de tensión entre la libertad y la dignidad de la persona y su vida.
En cuanto a lo primero, cabe señalar que, como bien se ha dicho por autorizadas voces, «la Constitución no es una hoja en blanco que pueda reescribir el legislador a su capricho», así como «tampoco es una hoja en blanco que pueda reescribir, sin límites, su supremo intérprete». La realidad social puede conducir a que se manifieste incluso la conveniencia de reconocer nuevos derechos fundamentales, pero para ello está prevista la reforma constitucional. Ni el legislador ni el Tribunal Constitucional pueden sustituir al poder constituyente, erigiéndose en una especie de poderes constituyentes. En nuestro ordenamiento un derecho fundamental es un derecho creado por la Constitución (un derecho constitucional, pues) y vinculante por ello para todo poder público, incluido, en primer lugar, el poder legislativo. Es decir, un derecho fundamental es aquel que, por su definición en la Constitución, norma suprema del ordenamiento jurídico, se impone incluso (y muy destacadamente) al legislador. Así resulta del art. 53 CE.
En cuanto a lo segundo, baste con decir que es difícil admitir que exista este artificioso conflicto entre derechos, bienes y valores constitucionales que se predican de la misma persona: la que solicita la ayuda de terceros para poner fin a su existencia en un contexto eutanásico. No es dable imaginar una disputa entre dos caras de una misma persona, entre dos manifestaciones de su misma dignidad personal. En realidad, centrada la cuestión en la intervención del poder público en este contexto en el que una persona decide poner fin a su vida, lo que debía determinarse es si, y en qué términos, la necesaria protección del derecho a la vida, que impone al legislador deberes negativos o de abstención y positivos, de protección frente a terceros, podría ser excepcionada en atención a la situación de padecimiento y sufrimiento extremo que la propia ley define. Es lo que la propia sentencia denominará después restricción del alcance de los deberes de protección del Estado.
Sin embargo, no es ese el enfoque que se adopta para resolver el recurso, ya que, asumiendo un papel que no le corresponde, la sentencia desarrolla toda su argumentación en un único sentido, aquel que determina que sobre el legislador pesaba la obligación constitucional de regular esta materia y que la única manera posible de hacerlo es, además, la que se deriva de la Ley Orgánica 3/2021. La univocidad a la que conduce la sentencia comporta una concepción excluyente de otra basada en una reinterpretación constructivista de la Constitución de la que se cuelga un derecho fundamental inexistente.
Tras negar que el derecho a la vida (art. 15 CE) tenga carácter absoluto e impida el reconocimiento constitucional de decisiones autónomas sobre la propia muerte en situaciones de sufrimiento extremo que la persona experimenta como inaceptable, la sentencia, acudiendo a la STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 5, comienza a construir el pretendido derecho a la autodeterminación respecto de la propia muerte en contextos eutanásicos como un derecho fundamental anclado en el art. 15 CE, en su dimensión de «derecho a la integridad física y moral», como manifestación de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, y contrapuesto al «derecho a la vida», el cual ha de leerse ahora en conexión con estos otros preceptos constitucionales, por cuanto otorgan amparo a un pretendido «nuevo» derecho fundamental de autodeterminación de la persona que, según la sentencia, resulta amparado por la Constitución.
En primer lugar, cabe decir frente a tal razonamiento que la STC 37/2011 no puede ser sacada de contexto. Lo que allí se resolvió fue un recurso de amparo en el que se declaró vulnerado el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la integridad física (art. 15 CE), por habérsele denegado el derecho a ser indemnizado por los daños sufridos como consecuencia de la realización de una determinada operación médica sin que se le hubiese informado de los riesgos de la intervención ni se hubiese recabado su consentimiento para la práctica de la misma. La STC 37/2011 señala que el consentimiento informado del paciente a cualquier intervención médica sobre su persona es algo inherente a su derecho fundamental a la integridad física, lo que nada tiene que ver con el problema de la eutanasia activa directa que regula la Ley Orgánica 3/2021. Que el paciente, debidamente informado, pueda escoger entre las distintas posibilidades terapéuticas que se le ofrecen (e incluso rechazarlas todas), no autoriza a concluir, como hace la sentencia, que «la autodeterminación sobre el propio sustrato corporal impide que pueda activarse una protección de la vida a través de terapias salvadoras contra la voluntad del paciente».
Tal conclusión no se desprende de la STC 37/2011 e incluso contradice la doctrina constitucional (por ejemplo, la referida al caso de la alimentación forzosa de los presos en huelga de hambre, doctrina a la que previamente se ha referido la propia sentencia, por cierto, para restarle importancia). Una cosa es que el derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE) faculte a toda persona, una vez recibida la obligada información sobre las alternativas terapéuticas disponibles, a optar entre someterse al tratamiento médico ofrecido o rechazarlo, y otra muy distinta que quede vedada en todo caso al poder público la protección de la vida contra la voluntad de esa persona. Por otra parte, esta afirmación de la sentencia queda en cualquier caso muy alejada del problema constitucional que se suscita en el presente recurso: no se trata de que el poder público proteja la vida a través de una «terapia salvadora» contra la voluntad del paciente, sino de otra cosa muy distinta: ayudar, médicamente, a morir a quien lo solicita en un denominado «contexto eutanásico».
Seguidamente es cuando la sentencia da el paso decisivo para enunciar ese nuevo derecho fundamental a la autodeterminación de la propia muerte en contextos eutanásicos, que sería precisamente el regulado en la Ley Orgánica 3/2021. En efecto, tras hacer derivar la facultad de autodeterminación respecto de la configuración de la propia existencia (o de la propia muerte, si se prefiere) de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, conforme al art. 1.1 CE (si bien el valor libertad desaparecerá luego como fundamento constitucional del novedoso derecho a la autodeterminación de la propia muerte, lo que es por otra parte una buena muestra de la escasa coherencia de la que hace gala la sentencia), y de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), la sentencia añade que esa facultad también «cristaliza principalmente en el derecho fundamental a la integridad física y moral» (art. 15 CE). De este modo queda reconocidoex novoel derecho fundamental a disponer de la propia vida en contextos eutanásicos, con la inevitable consecuencia de devaluar la Constitución.
No es cierto, por otra parte, que el descubrimiento que hace la sentencia del nuevo derecho de autodeterminación respecto de la propia muerte en contextos eutanásicos se ajuste a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (particularmente, en la sentencia de 4 de octubre de 2022, asuntoMortier c. Bélgica, aunque también en la sentencia de 29 de abril de 2002 asuntoPretty c. Reino Unido). Lo que esa doctrina viene a afirmar es que del derecho a la vida (art. 2 del Convenio europeo de derechos humanos) no se desprende un pretendido derecho a morir, «sea a manos de un tercero o con la asistencia de la autoridad pública» sin perjuicio de que, si el legislador decide despenalizar la eutanasia, dentro de su margen de configuración (pues el derecho a la vida consagrado en el art. 2 del Convenio no puede interpretarse como una prohibición en sí misma de la despenalización condicional de la eutanasia), ha de hacerlo garantizando debidamente que quien decide someterse a la eutanasia lo hace mediante una decisión libre y consciente, para evitar los abusos y garantizar así el respeto del derecho a la vida.
La sentencia insiste de manera reiterada (acaso por creer que a fuerza de repetir el mismo argumento este acabará persuadiendo de su corrección por el mero hecho de la insistencia) en que el derecho a la autodeterminación respecto de la propia muerte en contextos eutanásicos, que regula la Ley Orgánica 3/2021, encuentra su fundamento constitucional «en los derechos fundamentales a la integridad física y moral –integridad personal, en definitiva– del art. 15 CE», «en conexión con los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE», en contraposición con el derecho fundamental a la vida. Lo que inexorablemente lleva a concluir que el Estado no solo «debe respetar» ese «específico derecho de autodeterminación» del individuo, sino que, además, «debe contribuir» a su «efectividad». Existe, por tanto, según la ponencia, un derecho constitucional a la autodeterminación de la propia muerte en contextos eutanásicos, de lo que se sigue que pesa sobre los poderes públicos (singularmente sobre el legislador) el deber de contribuir a que ese derecho se haga efectivo. La sentencia aparentemente niega que «de ello se derive necesariamente un deber prestacional del Estado», pero solo en apariencia pues inmediatamente lo desmiente al afirmar a renglón seguido que «lo que este no puede hacer es eludir su responsabilidad en esta materia, como sucedería si pretendiese permanecer ajeno –mediante la prohibición o la ausencia de regulación– a la específica problemática de quien precisa la ayuda de terceros para ejercer de modo efectivo su derecho en este tipo de situaciones» (las eutanásicas). De hecho, la sentencia lo remata después al señalar que existe un «deber público de dotar de eficacia al derecho de autodeterminación», lo que no es sino otro modo de afirmar el carácter prestacional de ese derecho fundamental hallado –construido–ex novopara la ocasión.
Con ello, la sentencia ha cerrado el círculo: alumbrado el flamante derecho fundamental a la autodeterminación de la propia muerte en situaciones eutanásicas, del que se sigue el deber constitucional de los poderes públicos (singularmente, del legislador) de «habilitar las vías legales necesarias» para su efectividad, solo resta afirmar que el derecho de contenido prestacional regulado por la Ley Orgánica 3/2021 es justamente el que viene a dar cumplimiento a la obligación del Estado de dar efectividad a ese nuevo derecho fundamental. Esta tarea se aborda en la sentencia en el mismo FJ 6. Así, tras afirmar que «toda regulación de la eutanasia activa directa ha de respetar asimismo el derecho de autodeterminación que le sirve como fundamento constitucional y que delimita los respectivos ámbitos de aplicación de tal derecho y del derecho a la vida», enunciado en el que de nuevo aflora la inadmisible (e inimaginable) contraposición entre derechos garantizados todos en el art. 15 CE y de los que es titular el mismo sujeto, y de calificar, como «derecho fundamental» el derecho a la autodeterminación de la propia muerte en situaciones eutanásicas, la sentencia concluirá que el modelo por el que ha optado el legislador en la Ley Orgánica 3/2021, configurando la prestación de ayuda para morir, cumple con todos los requisitos constitucionalmente exigibles para garantizar que la decisión de poner fin a la propia vida en contextos eutanásicos se adopta y se lleva a término de conformidad con la voluntad libre y consciente de una persona capaz, a fin de asegurar que esa decisión es ajena a coacciones de terceros, llegando incluso a afirmarse en la sentencia que «el propio acotamiento del derecho a recabar y obtener ayuda para morir en los contextos eutanásicos establecidos por el legislador opera, en principio, como un mecanismo de protección de la vida».
3. Por otra parte, como lógico corolario de la conclusión de considerar que la regulación de la eutanasia activa directa que lleva a cabo la Ley Orgánica 3/2021 viene a dar efectividad al nuevo derecho fundamental a la autodeterminación de la propia muerte en situaciones eutanásicas, la sentencia aborda el problema de los cuidados paliativos en unos términos que permiten entender que la eventual sustitución de la opción del actual legislador, plasmada en dicha Ley Orgánica 3/2021, por otra opción legislativa basada en un modelo de cuidados paliativos integrales, accesibles de manera efectiva para todos aquellos ciudadanos que los necesiten (y sin reconocimiento, en cambio, del derecho a la prestación de la eutanasia activa directa) es considerada como incompatible con el derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE). Tal entendimiento sitúa a este tribunal, como ya hemos señalado, al margen de la potestad de control constitucional que le corresponde, de acuerdo con la Constitución y su propia Ley Orgánica.
No se puede olvidar que, antes de la regulación introducida por la Ley Orgánica 3/2021 lo que existía en nuestro ordenamiento, en los contextos eutanásicos, era el derecho del sujeto a vivir con dignidad el proceso de morir, lo que se traducía en el derecho a evitar el dolor físico insoportable a través de los cuidados paliativos y a rechazar el llamado «encarnizamiento terapéutico», esto es, a negarse a tratamientos que prolonguen de manera artificial la propia vida. Ciertamente, conforme al art. 15 CE los poderes públicos tienen la obligación de proteger la vida de todos los individuos, pero no existe un deber jurídico de vivir derivado de ese precepto constitucional (o de cualquier otro), como tampoco un derecho a morir. Este es el criterio sentando por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha recalcado que el derecho a la protección de la vida no ampara un pretendido derecho a disponer de ella, como ya se dijo. Por otra parte, lo que sí existía y existe en nuestro ordenamiento, como ha confirmado la doctrina constitucional, es el derecho de todo paciente a ser informado de las alternativas terapéuticas posibles y a negarse al tratamiento médico ofrecido, pues el consentimiento informado del paciente a cualquier intervención médica sobre su persona es algo inherente a su derecho fundamental a la integridad física reconocido, junto al derecho a la vida, en el art. 15 CE (STC 37/2011).
Conviene no olvidar, por otra parte, que ninguno de los textos internacionales de derechos humanos reconoce un derecho a disponer de la propia vida.
Podría llegar a concluirse que del derecho a la vida garantizado por el art. 15 CE no deriva una prohibición de despenalización de la eutanasia activa directa, siempre que esta se realice con las debidas garantías para evitar coacciones externas al individuo que desea poner fin a su existencia en un contexto eutanásico con ayuda de terceros (al respecto, sentencia de 4 de octubre de 2022, asuntoMortier c. Bélgica), y por tanto que no se opone al establecimiento de una prestación de ayuda para morir en el marco del sistema sanitario público como la regulada por la Ley Orgánica 3/2021. Pero lo que no tiene sustento es alumbrar un pretendido derecho constitucional a la autodeterminación de la propia muerte en situaciones eutanásicas con anclaje en el derecho a la integridad física y moral (a la integridad personal, si se prefiere) del art. 15 CE, como una suerte de derecho fundamental al que la citada ley habría venido precisamente a dotar de efectividad. El artificio al que recurre la ponencia, haciendo derivar ese derecho fundamental a la autodeterminación de la propia muerte en contextos eutanásicos del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE) implica devaluar la Constitución, al hacerle mutar su contenido al margen del procedimiento de reforma que se contiene en el título X; y asimismo supone que el Tribunal Constitucional desborda las potestades que le corresponden, como poder constituido, en el control de constitucionalidad de las leyes.
4. Aun cuando lo expuesto hasta ahora constituye el principal motivo de mi discrepancia con la sentencia que desestima el recurso de inconstitucionalidad promovido frente a la Ley Orgánica 3/2021, de regulación de la eutanasia, mi divergencia con la misma se extiende a algunos de los razonamientos mediante los cuales se han desestimado el resto de las impugnaciones contra preceptos concretos de esa ley. Entiendo en tal sentido que, para descartar algunos vicios de inconstitucionalidad, la sentencia contiene varias interpretaciones de conformidad como únicas posibles, si bien elude calificarlas como tales y llevarlas al fallo, como hubiera debido hacer.
Como ya he mencionado, creo que la propia lógica de la sentencia, que exige al legislador medidas de protección suficientes de los derechos, principios y bienes constitucionales en juego, hubiera debido llevar a un escrutinio mucho más incisivo de esas garantías, a fin de asegurar su suficiencia y efectividad. Sin embargo, pese a que la sentencia reconoce que la vida, como derecho fundamental y como bien constitucional objetivo, podría resultar lesionada en defecto de medidas de protección suficientes para evitar la indebida influencia o el abuso por parte de terceros, esa afirmación no se traduce luego en un entendimiento de dichas garantías que, a partir de lo previsto en la ley impugnada, salvase las imprecisiones en las que el legislador ha incurrido y conjurase ese peligro de influencias indebidas, manipulaciones y abusos por parte de terceros del que la propia sentencia advierte. La sentencia llega a la conclusión de que «este entramado de garantías sustantivas y procedimentales satisface los deberes estatales de protección frente a terceros de los derechos fundamentales en juego, la vida entre ellos». Ya he avanzado que disiento de tal conclusión en los extremos y por las razones que a continuación indico.
5. En primer lugar, cabe señalar que en su fundamento jurídico 7 la sentencia aborda la queja de los recurrentes referida a la infracción de los arts. 24, 53.2 y 106.1 CE, por haber excluido la Ley Orgánica 3/2021 el necesario control judicial respecto de las decisiones que reconozcan el derecho a la prestación de ayuda para morir, exclusión que se derivaría del hecho de que ese control se ha previsto expresamente solo para las resoluciones denegatorias de la comisión de garantía y evaluación [arts. 10.5 y 18 a), párrafo quinto, de la Ley Orgánica 3/2021]. La sentencia descarta esta queja argumentando que «[l]as resoluciones definitivas de las comisiones de garantía y evaluación que reconozcan el derecho a acceder a la prestación de ayuda para morir y franqueen con ello el paso a su "realización" (art. 11) no podrían, sin conculcación manifiesta de la Constitución, quedar exentas del control judicial». Y aprecia que ese control de las decisiones que reconozcan el derecho a la prestación de ayuda para morir (sobre cuya impugnabilidad, a diferencia de las decisiones que lo nieguen, nada dice la Ley Orgánica 3/2021) deriva de las garantías que, en general, se configuran en las leyes procesales (ante todo, de lo previsto en la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa). Y concluye que «[e]n definitiva, el legislador no ha cerrado el paso a la eventual impugnación judicial de las resoluciones que reconocen el acceso a la prestación, impugnación que podría plantear quien adujera el incumplimiento de las condiciones legales para el reconocimiento administrativo de este derecho –por vicios de voluntad en la solicitud del paciente, por la no concurrencia de los supuestos fácticos que justifican la prestación eutanásica o, entre otras hipótesis concebibles, a causa de irregularidades invalidantes en el curso del procedimiento– y ostentara legitimación para ello con arreglo al art. 19.1 a) de la citada Ley 29/1998. Ello sin perjuicio de la legitimación institucional que pudiera corresponder al Ministerio Fiscal para la interposición, en especial, del recurso contencioso-administrativo en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona», regulado en la misma Ley 29/1998, y al que se remite la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 3/2021.
Este razonamiento pretende obviar que la Ley Orgánica 3/2021 ha establecido la distinción entre resoluciones estimatorias y denegatorias, al señalar que serán estas últimas las susceptibles de control judicial, por lo que la sentencia viene a privar de significado a la decisión del legislador, evitando deducir de su silencio respecto de las resoluciones estimatorias una exclusión inconstitucional. Como fácilmente se comprueba, lo que en realidad lleva a cabo la sentencia en este punto es una interpretación de conformidad con la Constitución, que comparto, pero que debió reconocerse como tal y llevarse al fallo.
En efecto, si se aplica la lógica de la sentencia, relativa a la necesidad de extremar las garantías del proceso como vía para proteger en este contexto el derecho a la vida, lo deseable hubiera sido eliminar cualquier ambigüedad en este punto, ya fuese declarando la inconstitucionalidad del inciso «que informen desfavorablemente la solicitud de la prestación de ayuda para morir» del art. 10.5 de la Ley Orgánica 3/2021, ya fuese llevando al fallo la interpretación conforme del precepto en el sentido expresado por la sentencia. Con una u otra solución quedaría claro que todas las resoluciones de la comisión, tanto las desestimatorias como las estimatorias, pueden ser recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, dotando así de certeza al enunciado legal. La sentencia no lo ha hecho así, llevada por una incomprensible deferencia al legislador en un ámbito, el de las garantías necesarias, en el que es exigible la máxima certeza y claridad sobre las reglas aplicables para así evitar que se vulnere el derecho a la vida (art. 15 CE), «derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible» (SSTC 53/1985, de 11 de abril, FJ 3, y 32/2003, de 13 de febrero, FJ 7, entre otras).
6. En el mismo fundamento jurídico 7 la sentencia aborda la impugnación referida al párrafo cuarto del art. 18 a) de la Ley Orgánica 3/2021, conforme al cual «[e]n el caso de que la resolución sea favorable a la solicitud de prestación de ayuda para morir, la comisión de garantía y evaluación competente requerirá a la dirección del centro para que en el plazo máximo de siete días naturales facilite la prestación solicitada a través de otro médico del centro o de un equipo externo de profesionales sanitarios».
Los recurrentes sostenían que el precepto establece un plazo extraordinariamente breve (siete días) para la realización de la prestación una vez esta ha sido reconocida por la comisión de garantía y evaluación, lo cual imposibilitaría todo control jurisdiccional de una decisión administrativa de la máxima gravedad e impediría obtener una tutela efectiva de los derechos que pudieran asistir a terceras personas para impedir la muerte y salvaguardar el derecho a la vida, con infracción de los arts. 24, 53.2 y 106.1 CE.
Para salvar la inconstitucionalidad del precepto, la sentencia impone una interpretación, a partir de «la sistemática interna» de la propia Ley Orgánica 3/2021 y de «su procedimiento de tramitación parlamentaria», en virtud de la cual ese breve plazo de siete días no se refiere a la decisión definitiva del procedimiento ni a su puesta en práctica mediante la «realización de la prestación», sino a la consecuencia que se seguiría de la estimación por la comisión de la reclamación frente a la «denegación» de la solicitud de la prestación por el médico responsable o frente al informe desfavorable del médico consultor, y que no sería el reconocimiento definitivo de la prestación por parte de la comisión, sino la reanudación del procedimiento conforme a los trámites ordinarios previstos en la propia Ley Orgánica, esta vez con la intervención «de otro médico del centro o de un equipo externo de profesionales sanitarios».
De nuevo, si lo que debía analizarse era la precisión de la regulación legal es forzoso concluir que la argumentación de la sentencia suple las imprecisiones del legislador. La sentencia hace una interpretación de conformidad con la Constitución, que comparto, pero que debió reconocerse expresamente como tal en el propio fundamento jurídico 7 y llevarse al fallo, por elementales exigencias de certeza en un ámbito tan sensible como este.
7. En el fundamento jurídico 8 de la sentencia se aborda la cuestión de la regulación de la eutanasia de personas en situación de incapacidad de hecho, respecto de las que la Ley Orgánica 3/2021 dispone que solamente podrá reconocerse el derecho a la prestación de ayuda para morir si el paciente ha suscrito con anterioridad un documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos (art. 5.2), y si los estrictos términos de dichos documentos así lo admiten (arts. 5.2 y 9).
El problema que se plantea es que el art. 9 de la Ley Orgánica 3/2021, en su dicción literal, señala que «[e]n los casos previstos en el artículo 5.2 el médico responsable está obligado a aplicar lo previsto en las instrucciones previas o documento equivalente», lo que podría interpretarse en el sentido de que el régimen aplicable a estas personas en situación de incapacidad no es el de la Ley Orgánica 3/2021, sino el de las instrucciones previas.
De hecho, los diputados recurrentes objetan la falta de calidad de la ley en este punto, cuestión que la ponencia descarta en el fundamento jurídico 8 C) c), apreciando que la remisión a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, es suficiente a estos efectos.
A mi juicio, no parece que la mera remisión a lo previsto en el art. 11 de la Ley 41/2002 sea suficiente para disipar las dudas sobre la inconstitucionalidad de la regulación contenida en los arts. 5.2 y 9 de la Ley Orgánica 3/2021, por las razones que indico a continuación.
En primer lugar, conviene advertir que el documento de voluntades anticipadas, también conocido como testamento vital o de instrucciones previas, se rige por lo previsto en el art. 11 de la citada Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre (que lo define como aquel documento mediante el cual una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta su voluntad anticipadamente, para que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en las que no le resulte posible expresarlo personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo y órganos vitales), así como por lo establecido en las distintas leyes autonómicas y normas de desarrollo de estas, por tener atribuidas las comunidades autónomas competencias en materia de sanidad, lo que supone la existencia de modelos muy diversos en cuanto al alcance y contenido de este tipo de documentos. Las diferentes regulaciones autonómicas utilizan diversas denominaciones pero todas ellas se refieren a lo mismo: documento de voluntades anticipadas (Cataluña, Baleares, País Vasco, Aragón, Navarra, Comunidad Valenciana y Galicia); declaración de voluntad vital anticipada (Baleares, Andalucía); declaración de voluntades anticipadas (Castilla-La Mancha, Aragón); expresión anticipada de voluntades (Extremadura); documento de instrucciones previas (Asturias, Castilla y León, Madrid, Murcia y La Rioja); o manifestaciones anticipadas de voluntad (Canarias). De este conjunto de normas se infiere que existen, como regla general, dos formas de otorgamiento de estos documentos formalizados por escrito: ante notario o ante testigos, si bien algunas comunidades autónomas permiten una tercera posibilidad, consistente en otorgar el documento de voluntades anticipadas ante el funcionario habilitado del registro autonómico o el funcionario del servicio de salud correspondiente.
Ahora bien, ni el art. 11.1 de la Ley 41/2002, ni ninguna de las leyes autonómicas que regulan la figura del testamento vital o documento de voluntades anticipadas establecen unas garantías suficientes para asegurar que quien toma la decisión de incluir en ese documento una solicitud de eutanasia activa para el caso de que en el futuro concurra una determinada contingencia se encuentra en plenitud de facultades para ello y ha obtenido previamente la información precisa sobre las opciones terapéuticas o paliativas que le puede ofrecer como alternativa el sistema de salud. Y no lo hacen porque ni el art. 11.1 de la Ley 41/2002, ni ninguna de las leyes autonómicas al respecto prevén ningún tipo de actuación que vaya más allá de lo estrictamente asistencial. Es la Ley Orgánica 3/2021 la que suscita el problema, al reconocer el derecho a la prestación de ayuda para morir en los contextos eutanásicos a que se refiere, disponiendo que, en los casos en que se aprecie que existe una incapacidad de hecho, el médico responsable aplicará lo previsto en las instrucciones previas del paciente o documento equivalente.
Además, cuando transcurre mucho tiempo entre el otorgamiento del testamento vital y la concurrencia del supuesto establecido en este documento, tampoco existe ninguna garantía del mantenimiento en firme de tal decisión ni su carácter informado a la luz de la evolución que desde entonces hubiera experimentado la ciencia médica.
Ello hace que esa exigencia de garantías se vea comprometida en el supuesto de la solicitud de prestación de ayuda para morir mediante testamento vital. Es bastante evidente la diferencia entre la exigencia de la persistencia en la decisión, capacidad y libertad propios del procedimiento común frente a la ausencia de cualquier control previo ya posterioride la decisión plasmada en testamento vital, pues el control previo sobre el carácter consciente, libre y voluntario de la decisión misma de suscribir ese documento no tiene una regulación uniforme y queda diferido a lo que dispongan las regulaciones autonómicas.
La consecuencia es que el control previo es inexistente para el caso de las personas en situación de incapacidad de hecho, pues no hay garantía de que el otorgante haya accedido a información contrastada sobre las circunstancias en las que tuviera planeado solicitar la eutanasia. Además, la decisión podrá producir su efecto con independencia del momento en que se otorgó el testamento vital con lo que puede transcurrir largo tiempo entre ese otorgamiento y la realización efectiva de la prestación de ayuda para morir, sin que pueda en tal caso acudir a ningún mecanismo de ratificación o reafirmación, como es el exigido a quien acude directamente a la administración sanitaria reclamando la ayuda para morir. A la vista de todo lo expuesto, no es difícil concluir en la ausencia de garantías suficientes en la regulación de los presupuestos para el reconocimiento de la prestación de ayuda para morir a quien se encuentre en una situación de «incapacidad de hecho».
Para salir al paso de esta dificultad, la sentencia admite que, «en determinadas circunstancias», podría justificarse una suerte de control diferido por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa en el caso de que el procedimiento previsto en la Ley Orgánica 3/2021 vaya a ponerse en marcha atendiendo a la existencia de un documento de instrucciones previas «que no sea fiel reflejo de una decisión auténtica que el interesado hubiera adoptado en el pleno uso de sus facultades». Con ello, se viene una vez más a introducir una interpretación de conformidad para salvar la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados, que debió reconocerse como tal en este fundamento jurídico 8 y llevarse al fallo.
A esa interpretación (que se elude calificar como de conformidad) añade la sentencia un llamamiento al legislador, a fin de que en la regulación estatal básica de ese documento de instrucciones previas o testamento vital, y la normativa autonómica de desarrollo, se establezcan «garantías adicionales para asegurar la plena capacidad del otorgante, así como que tiene cabal conocimiento de las consecuencias que conlleva el mencionado documento en el régimen normativo de la ley» (de la Ley Orgánica 3/2021, de regulación de la eutanasia, se entiende).
Ciertamente, resultaría conveniente,de lege ferenda, diseñar un instrumento legalad hocque proporcionase mayor seguridad jurídica en el caso de la incapacidad de hecho, ya que es evidente que ni el documento al que se refiere la Ley 41/2002, ni los documentos regulados en la legislación autonómica están previstos para la eutanasia activa. Pero es obvio que, a la vista de la actual regulación contenida en los arts. 5.2 y 9 de la Ley Orgánica 3/2021, que es la que ha sido objeto de impugnación ante este tribunal y a cuyo tenor ha de estarse, solo cabría salvar la inconstitucionalidad de esa regulación acudiendo a una interpretación de conformidad como la apuntada en la sentencia, es decir, concluyendo que no es inconstitucional esa regulación siempre que se entienda que cabe la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa en el caso de que el procedimiento previsto en la Ley Orgánica 3/2021 vaya a ponerse en marcha atendiendo a la existencia de un documento de instrucciones previas acerca del que existan dudas de que refleje fielmente una decisión auténtica, libre, voluntaria y consciente que el interesado hubiera adoptado en el pleno uso de sus facultades. Interpretación de conformidad que, por elementales razones de certeza, debería haberse llevado al fallo de la sentencia.
8. Por otra parte, el art. 9 de la Ley Orgánica 3/2021 lleva por título «Procedimiento a seguir cuando se aprecie que existe una situación de incapacidad de hecho» y si se integra ese título con el contenido material del precepto podría entenderse que el procedimiento a seguir en el supuesto de incapacidad de hecho es el que se determine por lo previsto en las instrucciones previas o documento equivalente, y no el previsto en la norma para los supuestos del art. 5.1 de la propia ley. La sentencia parece ser consciente de ese problema, ya que advierte que la prestación de ayuda para morir ha de llevarse a cabo «con los requisitos y en las condiciones» de la Ley Orgánica 3/2021, pero eso es algo que la ponencia deduce, ya que esta ley no lo dice expresamente. Hubiera bastado con recordarlo así, mediante una interpretación de conformidad con la Constitución. Así debió declararse en este fundamento jurídico 8 de la sentencia, y llevarse al fallo, pero una vez más la sentencia lo evita a costa de la seguridad jurídica.
9. En fin, y en otro orden de consideraciones, no puede dejarse de mencionar el extraño razonamiento que la sentencia emplea para descartar la tacha de inconstitucionalidad que los diputados formulan contra el carácter de ley ordinaria que al art. 16.1 de la Ley Orgánica 3/2021 (que reconoce el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en la prestación de ayuda para morir) atribuye la disposición final tercera de la misma ley.
Afirma la sentencia [FJ 10 C) b)] que el hecho de que la objeción de conciencia a realizar la prestación eutanásica, reconocida en el art. 16.1 de la Ley Orgánica 3/2021, «pudiera llegar a ser invocada en juicio, al amparo del derecho enunciado en el art. 16.1 CE, no supone que sea en sí misma un derecho fundamental para cuyo desarrollo, en los términos del art. 81.1 CE, se exija ley orgánica», como sostienen los recurrentes. No obstante, la sentencia remata su razonamiento añadiendo que la definición de la «objeción de conciencia sanitaria» como derecho individual de los profesionales a no atender aquellas demandas de actuación eutanásica que resulten incompatibles con sus propias convicciones tiene carácter de ley orgánica conforme al art. 3 f) de la propia Ley Orgánica 3/2021.
Curiosamente, la sentencia se limita a dejar constancia de esta contradicción en la que incurre la Ley Orgánica 3/2021, en cuanto al rango normativo del derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios en relación con la práctica de la prestación de ayuda para morir que dicha ley regula, sin sacar ninguna consecuencia al respecto. A mi juicio, ello se compadece mal con la función de depuración del ordenamiento jurídico que a este tribunal corresponde en el control de constitucionalidad. Si la sentencia entiende, como así lo afirma, que la objeción de conciencia a realizar la prestación eutanásica, reconocida en el art. 16.1 de la Ley Orgánica 3/2021, no supone que sea en sí misma un derecho fundamental, para cuyo desarrollo se exija ley orgánica, conforme a lo dispuesto en el art. 81.1 CE, entonces no quedaba más opción que declarar en la sentencia el carácter no orgánico del art. 3 f) de la Ley Orgánica 3/2021 (por todas, SSTC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 21, y 124/2003, de 19 de junio, FFJJ 11 y 13).
Y en este sentido emito mi voto particular.
Madrid, a treinta de marzo de dos mil veintitrés.–Enrique Arnaldo Álvarez.–Firmado y rubricado.
Con el máximo respeto a la opinión de mis compañeros magistrados formulo voto particular a la sentencia dictada en recurso de inconstitucionalidad 4057-2021 sobre la base de las consideraciones que expuse en la deliberación de la misma y que reitero a continuación.
1. En primer lugar, discrepo del planteamiento de la sentencia, que configura como derecho fundamental derivado de los arts. 15 y 10.1 CE, el que denomina «derecho de autodeterminación respecto de la propia muerte en contextos eutanásicos», estableciendo una correlativa obligación de regulación por parte del legislador.
En el fundamento jurídico 2 a), bajo la rúbrica «Alcance del control de constitucionalidad» la sentencia recoge la doctrina del Tribunal Constitucional sentada, entre otras, en la STC 11/1981, de 8 de abril. En la misma, FJ 7, se afirmó que «[l]a Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo», siempre que no la contradigan.
De ello se colige, y así lo recuerda la propia sentencia de la que discrepo, el alcance del enjuiciamiento que corresponde al Tribunal Constitucional: «La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo».
Igualmente recuerda el Tribunal que «el legislador no ejecuta la Constitución, sino que crea Derecho con libertad dentro del marco que esta ofrece» (STC 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3). Reitera también que «en el juicio a la ley, este tribunal no ha de hacer las veces de propio legislador, constriñendo su libertad de disposición allí donde la Constitución no lo haga de manera inequívoca» [STC 215/2016, de 15 de diciembre, FJ 3 c). con cita de la STC 191/2016, de 15 de noviembre, FJ 3, sobre la base de lo ya dicho en la STC 19/1988, de 16 de febrero, FJ 8].
También viene señalando este tribunal que «la reversibilidad de las decisiones normativas es inherente a la idea de democracia» (STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 6) y que «esta noción, consustancial al principio democrático, otorga al legislador un margen de configuración plenamente legítimo, amplio pero no ilimitado» [STC 233/2015, de 5 de noviembre, FJ 2 d)], pues está supeditado a la Constitución. También en STC 224/2012, de 29 de noviembre, FJ 11.
Sin embargo, la sentencia de la que disiento desborda los límites de enjuiciamiento del Tribunal Constitucional precedentemente expuestos y, en vez de limitarse a analizar si la opción legislativa se acomoda o no a la Constitución, consagra la eutanasia como derecho fundamental.
El discurso se inicia en el fundamento jurídico 4. «Contexto normativo y jurisprudencial de la Ley Orgánica 3/2021» en el que se comienza señalando que el «derecho de prestación de ayuda para morir» configurado por el legislador ha de ser considerado «teniendo en cuenta la evolución cultural, moral y jurídica que se ha producido en las últimas décadas en nuestra sociedad y en las de nuestro entorno», extremo este último que, como luego expondré, no se detalla en la sentencia, que no recoge el derecho comparado ni la evolución de la jurisprudencia constitucional en otros países. Seguidamente ya se apunta que en el juicio de constitucionalidad de una ley como la que es objeto de impugnación «se debe comprobar si la Constitución, como marco de encuentro de opciones político-legislativas legítimamente heterogéneas, responde y ofrece cobertura a nuevos derechos».
Tras exponer, en el mismo fundamento jurídico 4, el derecho español y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y analizar en el fundamento jurídico 5 el objeto y contenido de la Ley Orgánica 3/2021, en el fundamento jurídico 6 se introducen una serie de razonamientos que llevan al reconocimiento como derecho fundamental del derecho de autodeterminación de la propia muerte en contextos eutanásicos, de los que respetuosamente discrepo.
El citado fundamento jurídico 6, en su apartado C) b), «Alcance del derecho fundamental a la vida», en el inciso (vi), después de aludir a la admisibilidad constitucional de la facultad de autodeterminación de un paciente que rechaza tratamientos salvadores, solicita la retirada del soporte vital o requiere cuidados paliativos terminales, con el consiguiente adelantamiento de la muerte que estas decisiones implican, ya en el ámbito de los supuestos de eutanasia ahora examinados, señala que «[t]ambién en este ámbito la decisión libre y consciente de morir de quien se halla en situaciones de sufrimiento personal extremo, provocadas por enfermedades graves incurables o profundamente incapacitantes, presenta una dimensión iusfundamental y de apertura a la disponibilidad de la vida».
De modo especifico, el referido fundamento jurídico 6 en su apartado C) d) «El derecho a la autodeterminación respecto de la propia muerte en contextos eutanásicos», señala que el fundamento constitucional de la eutanasia activa directa, cuya carencia invocan los recurrentes, se encuentra «en los derechos fundamentales a la integridad física y moral –integridad personal, en definitiva– del art. 15 CE que, en conexión con los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE, amparan el derecho de la persona a la autodeterminación respecto de su propia muerte en contextos eutanásicos, derecho que delimita externamente el ámbito de aplicación del derecho fundamental a la vida y que resulta amparado en la Constitución».
A continuación, en dicho apartado C) d), después de exponer en el inciso (i) la doctrina de este tribunal relativa al consentimiento informado y al rechazo a someterse a tratamientos médicos o sanitarios, aun cuando esa decisión, tomada en uso de su autonomía de la voluntad, pudiera conducir a un resultado fatal, en su apartado (ii), se argumenta que, en «situaciones trágicas de sufrimiento personal extremo provocadas por enfermedades graves incurables o profundamente incapacitantes […] ya no cabe afirmar que estemos ante una conducta genérica de disposición de la propia vida realizada en ejercicio de una mera libertad fáctica, esto es, en una suerte de ámbito libre de Derecho (SSTC 120/1990, FJ 7; 137/1990, FJ 5, y 11/1991, FJ 2), sino ante una de las decisiones vitales –por más que extrema y fatal– de autodeterminación de la persona protegida por los derechos a la integridad física y moral (art. 15 CE) en conexión con los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Este derecho de autodeterminación garantiza a la persona inmersa en un contexto de sufrimiento extremo como el aquí considerado un espacio de autonomía individual para trazar y llevar a término un proyecto de fin de vida acorde con su dignidad, de acuerdo con sus propias concepciones y valoraciones acerca del sentido de su existencia. Se trata de un ámbito de autonomía que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe contribuir, dentro de los límites impuestos por la existencia de otros derechos y bienes asimismo reconocidos por la Constitución».
Seguidamente, en el inciso (iii) del mismo apartado, se añade: «Este derecho de autodeterminación respecto de la propia muerte en contextos eutanásicos incluye también el derecho de la persona a recabar y usar la asistencia de terceros que sea necesaria para llevar a la práctica la decisión de manera compatible con su dignidad y con su integridad personal».
En este punto la sentencia enlaza con el correlativo deber del Estado para asegurar el acceso a lo que la Ley contempla como prestación de ayuda para morir, en los siguientes términos:
«De ello se sigue que la Constitución demanda a los poderes públicos –en primer término, al legislador– permitir la ayuda por parte de terceros a la muerte de la persona capaz que así lo decide, libre y conscientemente, en el tipo de situaciones extremas a las que se refiere nuestro enjuiciamiento y de habilitar las vías necesarias para ello.»
Es cierto que a continuación en la sentencia se añade: «Sin que de ello se derive necesariamente un deber prestacional del Estado»; pero inmediatamente después se indica: «lo que este no puede hacer es eludir su responsabilidad en esta materia, como sucedería si pretendiese permanecer ajeno –mediante la prohibición o la ausencia de regulación– a la específica problemática de quien precisa la ayuda de terceros para ejercer de modo efectivo su derecho en este tipo de situaciones, pues ello podría abocar a la persona a una muerte degradante, y en todo caso haría depender a cada sujeto, a la hora de decidir sobre su propia muerte y llevarla a cabo, de sus específicos y personales condicionantes físicos, sociales, económicos y familiares, resultados ambos incompatibles con los arts. 10.1 y 15 CE. Como a continuación se indicará, este deber público de dotar de eficacia al derecho de autodeterminación no conlleva, sin embargo, una exigencia constitucional de permisión total e indiscriminada de la ayuda de terceros a la muerte libre y conscientemente decidida por persona capaz inmersa en un contexto eutanásico».
Desde mi punto de vista, el párrafo citado en último lugar adolece de inconcreción, incluso puede parecer contradictorio en sus diversos incisos y no pretende sino intentar evitar el reconocimiento del establecimiento de un deber prestacional del Estado, que es lo que claramente se hace en la Ley y lo que también resulta de la declaración de un «deber público de dotar de eficacia al derecho de autodeterminación».
En esa línea, al final del apartado C) del fundamento jurídico 6, tras reiterar que «la decisión de poner fin a la propia vida, adoptada libre y conscientemente por quien, estando en pleno uso de sus facultades mentales, se encuentra inmerso en una situación de sufrimiento extremo por causas médicas especialmente graves, irreversibles y objetivamente contrastables, es una de las decisiones vitales amparadas por el derecho de autodeterminación de la persona que deriva de los derechos fundamentales a la integridad física y moral (art. 15 CE) en conexión con el reconocimiento de los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE)», se añade: «Este derecho de autodeterminación conlleva la obligación del Estado de habilitar las vías legales necesarias para permitir la ayuda de terceros que sea precisa para que la persona inmersa en una de las situaciones trágicas a las que se refiere nuestro enjuiciamiento pueda ejercer su derecho a decidir sobre su propia muerte en condiciones de libertad y dignidad».
A continuación, el fundamento jurídico 6 D), «Sobre la alegada inconstitucionalidad del modelo regulatorio plasmado en la Ley Orgánica Impugnada», vuelve a reiterar el alcance del control constitucional, en los mismos términos que en el FJ 2; indicando: «No nos corresponde, por lo tanto, analizar si pudieran existir otros sistemas más eficaces de protección de la vida». Sin embargo, inmediatamente después añade, entre paréntesis, lo siguiente: «que, por lo demás, incidirían de forma mayor en el derecho fundamental a la autodeterminación respecto de la propia muerte en contextos eutanásicos, incidencia que sí habría de medirse a la luz del principio de proporcionalidad entendido como prohibición del exceso».
El referido añadido corrobora que la sentencia, no solo analiza si la opción legislativa impugnada es conforme a la Constitución, sino que se decanta por la misma, como la única posible para garantizar lo que reiteradamente califica como «derecho fundamental a la autodeterminación respecto de la propia muerte en contextos eutanásicos», tesis que no comparto.
En la misma línea, continúa el epígrafe b) del apartado D), «Deberes de protección del Estado en este contexto», iniciando el inciso (i) con el siguiente tenor: «Ante todo es preciso aclarar que, en este contexto, la Constitución impone exigencias de protección frente a terceros no solo respecto de la vida como derecho fundamental y como bien constitucional objetivo –única perspectiva a la que alude la demanda–, sino también respecto del derecho fundamental a la autodeterminación de la propia muerte en situaciones eutanásicas».
Después, en el mismo apartado b), relativo a los deberes de protección del Estado en este contexto, la sentencia