Categoría: Judicial

ECLI:ES:TC:2022:124
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por el magistrado don Pedro Lorenzo Benítez Román, presidente; los magistrados don Santiago Pérez-Vares García y don Ricardo Gutiérrez Méndez, y las magistradas doña María Fernández Carmona Carmona y doña Inmaculada Gómez Cano, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de amparo núm. 7440-2021, promovido por doña Sira Calvo i Cardona, representada por la procuradora de los tribunales doña María Ramos González Campos, bajo la dirección letrada de doña Mireia Pascual Rodríguez y doña Laura Medina Caballero, contra el auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 27 de septiembre de 2021, que desestimó el recurso de apelación (rollo núm. 685-2021) interpuesto contra el auto del Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona de 1 de junio de 2021 que, a su vez, confirmaba el auto de 31 de marzo de 2021, por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas núm. 503-2020 seguidas por la posible comisión de delitos de lesiones [art. 147 del Código penal (CP)] y delitos cometidos por funcionarios públicos contra los derechos individuales (arts. 538 y 542 CP). Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada doña María Fernández Carmona Carmona.
1. La procuradora de los tribunales doña María Ramos González Campos, en nombre y representación de doña Sira Calvo i Cardona, y bajo la dirección de la letrada doña Mireia Pascual Rodríguez y doña Laura Medina Caballero, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento de esta sentencia, mediante escrito registrado en este tribunal el 23 de noviembre de 2021.
2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:
a) La recurrente doña Sira Calvo i Cardona, periodista de profesión, se encontraba el día 16 de octubre de 2019 en la calle Diputació de Barcelona cubriendo para el diario ElNacional.cat las concentraciones multitudinarias que tenían lugar cuando recibió el impacto de un proyectil defoampor la espalda. Según se refiere en la querella, la recurrente se encontraba debidamente identificada como periodista habiendo recibido el impacto del referido proyectil en su pierna en el momento en que se encontraba realizando una foto a los manifestantes. En dicha posición se situaba en ese momento únicamente una furgoneta de la brigada móvil de los Mossos d’Esquadra (BRIMO) identificada con núm. E-213, cuyo operativo estaría formado por cinco o seis agentes.
El día 10 de diciembre de 2019, la demandante de amparo interpuso querella en el juzgado de guardia de Barcelona por la posible comisión de un delito de lesiones (art. 147 CP) y un delito cometido por funcionario público contra los derechos individuales (arts. 538 y 542 CP). Dicha querella iba dirigida contra los agentes de la BRIMO que se encontraban en el interior de la furgoneta identificada con núm. E-213. En concreto, denunciaba haber sido objeto de una agresión producida mediante el disparo de un proyectil defoamcuya finalidad era evitar que siguiera ejerciendo su tarea profesional y cubrir así los acontecimientos que en aquel momento estaban teniendo lugar.
Como prueba documental se aportaban: (i) una serie de fotografías capturadas por la propia demandante y por los periodistas don Xavier González Lorenzo y don Victor Calvo momentos antes de la referida agresión; (ii) informes médicos realizados a la demandante en el centro de atención primaria de la Dreta de l’Eixample y en el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau (Barcelona), ambos de fecha 17 de octubre de 2019. Estos informes acreditan que presentaba un hematoma de diez por diez centímetros en el tercio medio de la pierna con dolor importante que aumenta a la flexión; (iii) reportaje fotográfico sobre las lesiones producidas como consecuencia de los hechos; (iv) capturas de pantalla de la publicación de Twitter efectuada por la propia demandante el día de los hechos y en la que manifestaba «[a]nte la Conselleria de interior @mossos ha disparado balas defoampese a tener la prensa justo enfrente y acreditada. Una bala ha rebotado a menos de un palmo de mi pierna izquierda mientras estaba trabajando».
Solicitaba la querellante como diligencias a practicar que: (i) se identificase a los agentes integrantes del operativo identificado con núm. E-213 y se tomase declaración como imputado al autor material de los hechos y a su superior jerárquico; (ii) se recibiera declaración testifical a la propia querellante y al también periodista don Xavier González Lorenzo, testigo presencial de los hechos y que recogió el proyectil defoamdespués del impacto; (iii) se oficiase al Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña para que remitieran informe sobre las escopetas de proyectiles defoamque fueron utilizadas con ocasión del dispositivo de 16 de octubre de 2019, con indicación del tipo de municiones por escala y dureza que salieron y regresaron de la armería, así como remisión del protocolo de uso de las citadas escopetas; (iv) se requiriera a los Mossos d’Esquadra para que identificaran a los agentes que aparecen en el material fotográfico, a los agentes que integraban el dispositivo núm. E-213, así como la graduación y función de los mismos, aportaran las imágenes y grabaciones que pudieron ser efectuadas por los agentes durante el decurso de los hechos, aportaran datos de la geolocalización de la furgoneta núm. E-213, e informaran si se ha había practicado una investigación interna por los hechos relatados en la querella; y (v) se practicara informe médico forense sobre las lesiones padecidas por la demandante.
b) Incoadas diligencias previas núm. 503-2020 por el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona, fueron practicadas diferentes actuaciones como requerir al médico forense para que elaborara un informe de sanidad sobre las lesiones padecidas por la demandante, citar a esta para que ratificara su querella y solicitar a los Mossos d’Esquadra que elaboraran un informe dirigido al esclarecimiento de los hechos. Recibido el citado informe, fue dictado por el juzgado de instrucción auto de 31 de marzo de 2021 declarando el sobreseimiento provisional de las actuaciones. El razonamiento jurídico único del citado auto tiene el siguiente tenor literal:
«En el curso de la investigación de los hechos, se solicitó informe de Mossos d’Esquadra para el esclarecimiento de los hechos en el que se relata que en fecha 16 de octubre de 2019, efectivos de la brigada móvil participaron en un dispositivo de seguridad para dar cobertura a las diferentes convocatorias de concentraciones y manifestaciones en protesta de la sentencia del Tribunal Supremo.
Ese día en cuestión, sobre las 20:00 horas, se concentra una gran multitud de personas delante de la sede del Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña que estaba protegido por una línea policial de agentes de los Mossos d’Esquadra. En previsión de que en esta manifestación se produjesen alteraciones de orden público, cuatro indicativos de la brigada móvil, en concreto drago 20, drago 21, drago 210 y drago 203 en este orden de posición, se situaron en la calle Consell de Cent esquina con calle Bailén, a la espera de recibir instrucciones del CECOR [centro de coordinación]. Se expone en el informe que cerca de la posición de estos efectivos, concretamente en la calle Consell de Cent entre paseo de San Juan y Bailén, estaba una columna de aproximadamente seis furgonetas de efectivos de orden público del Cuerpo Nacional de Policía.
Vista la cantidad de gente concentrada, y con el fin de evitar perder capacidad de movilidad de los efectivos de la brigada móvil, y de los cuerpos de Policía Nacional, se revisaron los efectivos en la esquina de la calle Consell de Cent con la calle Girona.
Al cabo de un rato un grupo muy importante de personas comenzaron a agredir [a] los agentes que integraban la línea policial. Las agresiones consistieron en lanzamientos masivos de objetos contra los agentes y agresiones directas a los mismos.
A consecuencia de la gravedad y peligrosidad de las agresiones que estaban sufriendo los agentes que defendían el edificio del Departamento de Interior de la Generalitat, el CECOR ordenó a los efectivos que iniciasen inmediatamente una dispersión de los grupos de manifestantes violentos.
En cumplimiento de dicha orden se inició maniobra con los efectivos de la brigada móvil hacia delante los cuales penetraron en la masa hostil hasta llegar al costado de un camión de gran tonelaje que se había quedado atrapado en medio de la concentración. Seguidamente los efectivos bajaron de los vehículos, excepto los conductores, hicieron uso del bastón de dotación policial para repeler las agresiones y dispersar a los concentrados en el lugar.
De entre estos agentes estaban cinco operadores de lanzadora que hicieron ostentación de la misma para intimidar a los manifestantes violentos. Liberado el espacio, los agentes permanecieron en el lugar unos minutos para evitar que se volviesen a reagrupar. En este espacio de tiempo los operadores de lanzadora se colocaron en la cola del convoy ya que era la parte en que más ataques recibían y el punto más endeble de la línea policial. A continuación, por la parte de atrás de las furgonetas de la brigada móvil se incorporó la columna de vehículos de los agentes de Policía Nacional que, acto seguido, bajaron para dar soporte a la actuación de los Mossos. Durante un rato coincidieron en el lugar un total de cinco agentes de la BRIMO con lanzadora, junto con un número indeterminado de efectivos de Policía Nacional con escopeta. Se remarca en el informe que los agentes de la brigada móvil que intervienen en esta actuación no efectuaron ni un solo disparo con lanzadora y que el uso de la misma fue exclusivamente disuasori[o]. Por lo que respecta al uso de las escopetas por parte de los agentes de Policía Nacional se desconoce si las usaron. Momentos más tarde con la situación más controlada, los agentes de la brigada móvil efectuaron pasadas con sus vehículos con la finalidad de dispersar a los grupos que estaban por los alrededores y en ningún momento se bajaron del vehículo dada la gran cantidad de lanzamientos que recibían.
Que no se efectuó ese día ni un solo disparo con las lanzadoras por parte de los agentes de Mossos d’Esquadra. Que la propia querellante no vio exactamente el cuerpo de policía del que provenía la pelota defoam, ni siquiera de[l] lugar del que la misma provenía.
Tanto es así, que la propia querellante en su mensaje de Twitter señaló “que una bala había rebotado a menos de un palmo de su pierna izquierda mientras estaba trabajando”.
Dada la concurrencia en el lugar de los hechos de dos cuerpos policiales, afirmándose a través del informe de Mossos d’Esquadra que los agentes de la BRIMO que intervinieron en esta actuación no efectuaron ni un solo disparo con la lanzadora sin que la querellante pudiese, dado que estaba de espaldas, concretar, ni el cuerpo que realizó el disparo ni [el] lugar desde donde se produjo así como de la propia literalidad del mensaje de la querellante en Twitter que una bala había rebotado a menos de un palmo de su pierna, lo que indudablemente la dañó, ni puede identificarse el autor, ni queda remotamente acreditado el dolo, máxime cuando las pelotas defoamse lanzan contra el suelo, como reconoce la propia querellante.
Por todo ello procede acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.»
c) Contra el citado auto se interpuso, por la representación legal de la señora Esclasans i Cardona, recurso de reforma por la ausencia de una investigación suficiente de los hechos denunciados. Así, tras reproducir los elementos fácticos y jurídicos del escrito de interposición de querella, la recurrente señalaba que el juez instructor había asumido las conclusiones del informe de los Mossos d’Esquadra sin realizar ninguna indagación adicional y sin, ni siquiera, llegar a recibir en declaración a la propia querellante. Además, si a juicio del titular del juzgado de instrucción, pueden existir dudas sobre si la agresión provino, no de los Mossos d’Esquadra sino, al contrario, de otro cuerpo policial, la obligación es practicar las diligencias necesarias para esclarecer la participación de los agentes de dicho cuerpo y no archivar las actuaciones. A juicio de la recurrente, por lo tanto, se estaban vulnerando las obligaciones procesales positivas derivadas del art. 3 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) tal y como han sido recogidas por la jurisprudencia no solo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sino también del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.
d) Mediante auto de fecha 1 de junio de 2021 el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona desestimó el recurso de reforma considerando que no se habían desvirtuado los motivos que se tuvieron en cuenta al dictar la resolución de 31 de marzo de 2021.
e) Interpuesto recurso de apelación, el mismo fue desestimado por auto de 27 de septiembre de 2021 dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona. El razonamiento jurídico primero del citado auto contiene la siguiente argumentación:
«En primer lugar debemos señalar que el sobreseimiento provisional acordado en la resolución impugnada es el previsto en el artículo 641.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal que dispone que “cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores” se acordará dicho sobreseimiento.
En el propio recurso de apelación se alega que la recurrente recibió un fuerte impacto en la parte interior del gemelo izquierdo, provocado por un proyectil defoamdisparado por un agente de la brigada móvil (BRIMO) del cuerpo de Mossos d’Esquadra, “probablement, per algún dels escopeters que estaba en el grup de cinc o sis agents que apareix a les fotografíes aportades”.
Por la apelante se sostiene que no pudo ser un agente del Cuerpo Nacional de Policía el que efectuó el disparo con proyectil defoam, aunque no puede asegurar quién de los agentes de los Mossos d’Esquadra de la BRIMO, lo hubiera podido hacer.
Nótese que de acuerdo con lo que se consigna en la resolución impugnada, la apelante en su cuenta de Twitter consignó “Devant la Conselleria d’Interior @mossos ha disparat bales defoamtot i tenir la prensa just devant i acreditada. Una bala ha rebotat a menys d’un palm de la meva cama esquerra mentre estaba treballant”.
No obstante, como señala la instructora judicial, solicitado informe de los Mossos d’Esquadra, en su informe se sostiene que ese día no se efectuó ni un solo disparo con las lanzadoras por parte de dicho cuerpo policial.
A nuestro juicio las diligencias interesadas por la parte recurrente no lograrían el objetivo de toda instrucción penal que es la de averiguar el autor del hecho que podría ser constitutivo de infracción penal, ya que por la propia parte denunciante se ha descartado que pudiera ser cuerpo policial distinto al de los Mossos d’Esquadra.
Así pues, atendido el contenido del expresado informe, que no puede ser otro cuerpo policial, que cuando la lesionada recibió el impacto estaba de espaldas a los agentes, que la bala defoampreviamente rebotó en el suelo por lo que el proyectil necesariamente no tenía que proceder del grupo de agentes señalado por la recurrente, y que los equipos de protección de los agentes dificultan distinguir su identidad, lo procedente era acordar el referido sobreseimiento, que no impide que si surgen en el futuro nuevos elementos que puedan conducir a la identificación del autor del disparo del proyectil, que impactó en la pierna de la denunciante, se podrá, desde luego, reabrir la causa. Para depurar las responsabilidades penales que correspondan.»
3. La recurrente aduce en su demanda de amparo que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a jurisdicción y a la utilización de medios de prueba, el derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE] y el derecho a la integridad física (art. 15 CE).
La demandante considera que el auto de 27 de septiembre de 2021, dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, vulnera su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida que acuerda el sobreseimiento provisional sin haberse practicado las diligencias mínimas e indispensables para el esclarecimiento de los hechos. A estos efectos, y tras referenciar diversos pronunciamientos de este tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la obligación de realizar una investigación exhaustiva y eficaz en procedimientos penales iniciados por denuncias de torturas o tratos inhumanos o degradantes (SSTC 224/2007, de 22 de octubre, y 34/2008, de 25 de febrero), la demandante reitera que no solamente existen indicios razonables de la concurrencia de dicho delito sino que, además, se han solicitado diferentes diligencias de investigación que pueden contribuir al esclarecimiento de los hechos. En este sentido, la demanda referencia la necesidad de tomar declaración a los agentes de los Mossos d’Esquadra, a la propia perjudicada y al testigo identificado en la querella a los efectos de poder tener por concluida la instrucción.
Para fundar el fondo de las lesiones aducidas ahonda la recurrente en los siguientes extremos: (i) el ataque a la integridad física de la señora Esclasans se produjo en el marco de una actuación policial realizada de forma contraria al uso policial de los proyectiles defoam; (ii) el protocolo de utilización de las lanzadoras aportado a la instrucción especifica que los casos en los que pueden ser utilizados proyectiles defoamson para neutralizar conductas violentas que puedan causar daños a terceras personas, en caso de defensa propia, o en caso de terceras personas cuando concurra riesgo para la integridad de las mismas; (iii) del relato de los hechos denunciados se desprende que, en el momento de los hechos, no concurría ninguno de estos requisitos pues la demandante se encontraba ejerciendo el derecho constitucional a la libertad de información; (iv) la actuación policial se realizó de una forma no proporcional a las circunstancias así como de manera excesiva y contraria a los protocolos sobre el uso de ese armamento policial.
Aduce también la recurrente que las resoluciones impugnadas habrían supuesto adicionalmente una intromisión en su derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE] puesto que la señora Esclasans fue agredida mientras se encontraba cubriendo una manifestación en calidad de periodista por lo que tuvo que abandonar la cobertura de los hechos y renunciar a informar de los mismos. De esta manera, «se ha tratado […] de silenciar a una periodista que trata de informar a la sociedad sobre una actuación de los poderes públicos, en este caso de la policía». Esta lesión, señala la demandante, «cobra especial gravedad por su efecto disuasorio o desalentador del libre ejercicio de la libertad de informar, mediante la amenaza implícita de que los periodistas que acudan a cubrir actuaciones policiales pueden ser objeto de agresiones policiales que, además, no van a ser investigadas lo que puede redundar en desincentivar a otros profesionales de informar sobre hechos similares lo que supone una afectación relevante de la comunicación pública libre como elemento vertebrador del principio democrático».
La demandante justifica la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo alegando que el caso presente otorga la oportunidad para pronunciarse sobre una faceta del derecho a la libertad de información [STC 155/2009, FJ 2 a)] «cuando se intimida físicamente o se agrede a un/a profesional del periodismo en el ejercicio de sus funciones para desincentivar que acceda a determinada información de relevancia». Lo que se plantearía en el recurso de amparo estribaría, insiste la demandante, en determinar si las denuncias interpuestas por presuntas coacciones ejercidas por las autoridades públicas contra periodistas para impedir el legítimo ejercicio de sus funciones, deben ser especialmente investigadas exigiéndose un plus de motivación cuando son archivadas existiendo indicios suficientes de delito y no agotándose las diligencias de investigación posibles.
Apoya la demandante esta argumentación citando copiosa doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no solo en relación con los arts. 15 y 20.1 d) CE sino también con los arts. 3 y 10 del Convenio europeo de derechos humanos, concluyendo que estamos ante una cuestión de evidente trascendencia constitucional dada la inexistencia de resoluciones de este tribunal y dada «la necesidad de un pronunciamiento del más alto tribunal en relación a la necesidad de una motivación reforzada en los casos en los que los órganos judiciales decidan archivar una eventual vulneración del derecho a la libertad de información del art. 20.1 d) de la CE consistente en actos de violencia cometida contra periodistas por parte de agentes de policía, como ocurre en el caso planteado en la presente demanda de amparo».
Por todo ello, interesa que se le otorgue el amparo, dejando sin efecto las resoluciones judiciales impugnadas.
4. La Sección Segunda de este tribunal, por providencia de 4 de abril de 2022, acordó la admisión a trámite del presente recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)] y, en consecuencia, dirigir atenta comunicación a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, y al Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona, a fin de que remitiesen testimonio de las actuaciones correspondientes a las diligencias previas núm. 503-2020. En la misma resolución se emplazó a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción de la recurrente, para que pudiesen comparecer en el plazo de diez días en el presente proceso de amparo.
5. La Secretaría de Justicia de la Sala Primera de este tribunal, por diligencia de ordenación de 1 de junio de 2022, acordó dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas, y al Ministerio Fiscal, para que pudiesen presentar las alegaciones que a su derecho convinieran, por un plazo de veinte días, de conformidad con el art. 52 LOTC.
6. La demandante de amparo, por escrito registrado el 28 de junio de 2022, presentó sus alegaciones en el citado recurso de amparo ratificándose, en esencia, en los fundamentos de hecho y de Derecho ya invocados en la demanda. Adiciona, no obstante, que al igual que ha ocurrido en otros supuestos de hecho planteados ante este tribunal –y que culminaron con el dictado de las recientes SSTC 12/2022, de 7 de febrero; 13/2022, de 7 de febrero, y 34/2022, de 7 de marzo– el procedimiento fue archivado sin practicar las diligencias mínimas de investigación como son, además de la declaración de la querellante y del testigo, de los agentes de los Mossos d’Esquadra identificados en la querella.
Sostiene, además, que aunque los hechos denunciados no puedan ser calificados de tortura, la STC 34/2022, de 7 de marzo, ya se ha pronunciado acerca de la aplicabilidad de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las obligaciones procesales positivas cuando en las resoluciones de instancia se entiende que no concurren los elementos del delito de tortura y se trata de delitos de carácter leve.
Termina, por otra parte, enunciando las obligaciones derivadas de la reciente Recomendación (UE) 2021/1534, de la Comisión, de 16 de septiembre, sobre la garantía de la protección, la seguridad y el empoderamiento de los periodistas y los otros profesionales de los medios de comunicación en la Unión Europea, en virtud de las cuales se insta a los Estados a que se lleven a cabo «investiga[ciones] y enjuicia[mientos de] todos los delitos cometidos contra periodistas, ya sea en línea o fuera de línea, de manera imparcial, independiente, efectiva, transparente y oportuna, haciendo pleno uso de la legislación nacional y europea vigente, para garantizar la protección de los derechos fundamentales y la aplicación rápida de la justicia en casos particulares e impedir el surgimiento de una “cultura” de la impunidad respecto de los ataques contra los periodistas».
7. El Ministerio Fiscal, en escrito registrado el 22 de julio de 2022, interesó que se otorgara el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) declarando, en consecuencia, la nulidad de las resoluciones impugnadas, con retroacción de las actuaciones al momento anterior al que se dictó el auto de 31 de marzo de 2021, a los efectos de que se dicte nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
Expone el fiscal que el presente recurso debe analizarse a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en la vertiente del derecho a una investigación suficiente en relación con el derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE] dado que los hechos se produjeron con ocasión de las tareas de fotoperiodista de la recurrente durante una manifestación y que dieron lugar a que la misma tuviera que abandonar sus funciones para ser asistida por las lesiones.
Al respecto, mantiene que es evidente que las recomendaciones de los órganos de la Unión Europea [Resolución de 29 de abril de 2021 del Parlamento Europeo, Recomendación (UE) 2021/1534, de 16 de septiembre de 2021, sobre la garantía de la protección, la seguridad y el empoderamiento de los periodistas y los otros profesionales de los medios de comunicación en la Unión Europea] y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 20 de octubre de 2015, asuntoPentikäinen c. Finlandia; de 9 de febrero de 2018, asuntoHentschel y Stark c. Alemania; de 20 de diciembre de 2004, asuntoMakaratzis c. Grecia)conducen a exigir al Estado, en concreto a sus órganos judiciales, la obligación de investigar de una manera eficaz los hechos que sirven de soporte fáctico a la querella, lo que no conlleva, en modo alguno, la consecución del resultado pretendido por la demandante pero sí, al menos, la necesidad de desplegar una investigación suficientemente exhaustiva y eficaz para determinar la realidad de los hechos y sus responsables.
En lo que concierne a este caso, argumenta el fiscal que resulta necesario también tener en cuenta la doctrina de este tribunal establecida en la STC 53/2022, de 4 de abril, que, en relación con el pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de marzo de 2021, asuntoLópez Martínez c. España,afirmaba que en supuestos de enfrentamiento a gran escala entre manifestantes y fuerzas del orden la suficiencia de la investigación «requiere un examen especialmente riguroso de la actuación no solo de los manifestantes, que actuaron de forma violenta, sino también de la policía».
Al examinar los argumentos ofrecidos por las resoluciones judiciales para fundar la decisión de sobreseimiento provisional, el representante del Ministerio Público llega a la conclusión de que su fundamentación no se ajusta plenamente a la doctrina constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, la investigación desarrollada por el juzgado de instrucción se habría limitado –casi con exclusividad– a recabar un informe sobre los hechos de los Mossos d’Esquadra sin practicar ninguna de las diligencias interesadas por la demandante. Este informe, además, se sustentaría en la valoración de los datos recabados por el informante, obtenidos únicamente de los propios agentes contra los que, en su caso, podría haberse dirigido la investigación. Consecuentemente, «sus conclusiones no pueden ser consideradas incontestables, ni tampoco las premisas sobre las que se apoya pueden ser calificadas como incuestionables a los efectos de poner fin a la instrucción de la causa».
Para el Ministerio Fiscal, por lo tanto, el órgano de instrucción ha omitido la práctica de las diligencias de relevante importancia tales como la declaración de la propia querellante o la declaración del testigo propuesto, siendo que dichas diligencias de investigación aparecen como «idóneas, pertinentes y necesarias para confirmar o refutar las premisas que sirvieron a la elaboración del informe que niega el uso del proyectil [de]foamque causó las lesiones de la recurrente».
A la luz de lo anterior concluye el fiscal que no ha existido una investigación suficiente y eficaz de los hechos concernidos en la querella, máxime si tenemos en cuenta que la conducta denunciada afectaba directamente a la libertad de información [art. 20.1 d) CE] y podía producir un «efecto desaliento» para los profesionales de la información y favorecer conductas irregulares y reprobables por parte de los miembros de los cuerpos policiales encargados del orden público en las manifestaciones que ven fiscalizados y expuestos a la opinión pública sus posibles excesos. Por ello procede declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado del auto de 31 de marzo de 2021.
8. Por providencia de 6 de octubre de 2022, se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 10 del mismo mes y año.
1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.
El objeto del presente recurso de amparo exige determinar si las resoluciones de 31 de marzo y de 1 de junio de 2021 (dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona) y la de 27 de septiembre de 2021 (dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona) que las confirmó, han vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción y al uso de medios pertinentes de prueba para la defensa (art. 24.2 CE), y en refuerzo de la primera queja, los derechos a la integridad física (art. 15 CE), y a la libertad de información [art. 20.1 d) CE], por la falta de investigación judicial suficiente de los hechos denunciados.
El Ministerio Fiscal interesa que se otorgue el amparo solicitado por entender que los órganos judiciales vulneraron el derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE] en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
2. Especial trascendencia constitucional del recurso.
La cuestión planteada en este recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque da ocasión al Tribunal para sentar doctrina sobre un problema o faceta de un derecho fundamental [STC 155/2009, FJ 2 a)], sobre el que no existe doctrina o la misma resulta insuficiente.
Así, aunque la cuestión relativa a la necesidad de investigación exhaustiva y eficaz en supuestos de denuncias por delitos de torturas, tratos inhumanos o degradantes cometidos por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado ha sido objeto de un amplio tratamiento en la doctrina de este tribunal (por todas, SSTC 34/2008, de 25 de febrero; 52/2008, de 25 de febrero, 107/2008, de 22 de septiembre; 40/2010, de 19 de julio; 63/2010, de 18 de octubre; 131/2012, de 18 de junio; 153/2013, de 9 de septiembre; 130/2016, de 18 de julio; 144/2016, de 19 de septiembre; 39/2017, de 24 de abril; 166/2021, de 4 de octubre; 12/2022, de 7 de febrero; 13/2022, de 7 de febrero; 34/2022, de 7 de marzo, y 53/2022, de 4 de abril) el presente recurso de amparo permite pronunciarse sobre la posible afectación que en el derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE] puede provocar esta ausencia de investigación cuando, precisamente, las denuncias son dirigidas frente a autoridades o agentes dependientes del Estado por agresiones a periodistas y profesionales de la información en el ejercicio de sus funciones. En otras palabras, la cuestión sobre la que orbitaría la especial trascendencia constitucional consistiría en determinar la necesidad de agotar los medios de investigación en aquellos casos en los que no solo nos encontraríamos ante una lesión autónoma de los arts. 15 CE o 3 CEDH sino en los que, además, existiría una relación material con una posible obstaculización, o disuasión, del derecho a la libertad de información consagrado en los arts. 20 CE y 10 CEDH.
3. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional en relación con la necesidad de una investigación eficaz en delitos que atentan contra los derechos recogidos en el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
Con recepción expresa de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este tribunal ha establecido en los últimos años una extensa y consolidada doctrina sobre las obligaciones procesales positivas derivadas de los arts. 15 CE y 3 CEDH. En este sentido, en la STC 12/2013, de 28 de enero, ya tuvimos la oportunidad de afirmar «que “respecto a la investigación de indicios de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes sufridos bajo la custodia de autoridades policiales, […] se desprende un especial mandato de agotar cuantas posibilidades razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos. En estos supuestos, en los que el valor superior de la dignidad humana puede verse comprometido con motivo de una situación especial en la que el ciudadano se encuentra provisionalmente bajo la custodia física del Estado, es necesario acentuar las garantías, de tal modo que el ordenamiento constitucional pueda amparar al ciudadano fácticamente desprotegido ante cualquier sospecha de excesos contra su integridad física o moral” (por todas, SSTC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3; 34/2008, de 25 de febrero, FJ 6; 52/2008, de 14 de abril, FJ 2; 107/2008, de 22 de septiembre, FJ 2; y 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2)».
Por ello mismo, hemos afirmado reiteradamente que «vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en este ámbito que no se abra o que se clausure la instrucción cuando existan sospechas razonables de que se ha podido cometer el delito de torturas o de tratos inhumanos o degradantes denunciado, y cuando tales sospechas se revelen como susceptibles de ser despejadas» (entre otras, las SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 6; 52/2008, de 14 de abril, FJ 2, y 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2).
Para determinar cuándo se ha producido una violación del derecho del art. 24 CE vinculado con el art. 15 CE, en la reciente STC 166/2021, de 4 de octubre, FJ 3, acudíamos a dos parámetros esenciales:
(i) En primer lugar, determinar si existen «razonables sospechas de haberse cometido un delito de tortura o de tratos inhumanos o degradantes. Estas sospechas no deben limitarse, claro está, a aquellos casos en los que el demandante aporte un importante material probatorio que sirva para acreditar la existencia de las mismas dado que es, precisamente, “la probable escasez de pruebas existente en este tipo de delitos, lo que debe alentar, por un lado, la diligencia del instructor para la práctica efectiva de las medidas posibles de investigación y, por otro, ante la dificultad de la víctima de aportar medios de prueba sobre su comisión, hacer aplicable el principio de prueba como razón suficiente para que se inicie la actividad judicial de instrucción” (SSTC 107/2008, de 22 de septiembre, FJ 2; 123/2008, de 20 de octubre, FJ 2, y 40/2010, de 19 de julio, FJ 2)».
(ii) En segundo lugar, acreditar «que las sospechas de comisión de torturas se revelen como susceptibles de ser despejadas mediante una investigación eficaz. En este sentido el Tribunal ha afirmado que “respecto a la investigación de indicios de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes sufridos bajo la custodia de autoridades policiales, de los acuerdos internacionales firmados por España y del propio tenor del art. 15 CE se desprende un especial mandato de agotar cuantas posibilidades razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos” (por todas, SSTC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3; 34/2008, de 25 de febrero, FJ 6; 52/2008, de 14 de abril, FJ 2; 107/2008, de 22 de septiembre, FJ 2, y 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2)».
Esta necesidad de agotar los medios posibles de indagación no supone, en modo alguno, que exista una obligación de practicar todas y cada una de las diligencias solicitadas o imaginables, pero sí que «en un contexto aún de incertidumbre acerca de lo acaecido se practiquen aquellas que a priori se revelen susceptibles de despejar tales dudas fácticas. Si hay sospechas razonables de maltrato y modo aún de despejarlas no puede considerarse investigación oficial eficaz la que proceda al archivo de las actuaciones» (STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 8). De este modo, «la tutela judicial será así suficiente y efectivaexart. 24.1 CE si se ha producido una investigación oficial eficaz allí donde se revelaba necesaria. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, ni impide la clausura temprana de la misma. Tampoco impone la realización de todas las diligencias de investigación posibles o propuestas. Tales obligaciones conducirían a instrucciones inútiles en perjuicio de los intereses de los imputados y de una racional gestión de los recursos de la Administración de Justicia» (SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 6; 123/2008, de 20 de octubre FJ 2; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2, y 131/2012, de 18 de junio, FJ 2). Resulta así posible no proseguir con nuevas diligencias de investigación en aquellos casos en que o bien no persistan sospechas razonables sobre los hechos denunciados o bien incluso persistiendo ya se han agotado los medios razonables y eficaces de investigación. El canon de investigación suficiente se refiere así tanto a la inexistencia de sospechas razonables, como a la utilidad de continuar con la instrucción (SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 8; 52/2008, de 14 de abril, FJ 5, y 63/2008, de 26 de mayo, FJ 4).
Por otro lado, la doctrina de este tribunal también ha afirmado recientemente (STC 166/2021, de 4 de octubre, FJ 4) que, frente a lo establecido en las primeras resoluciones sobre la materia, este canon de investigación exhaustiva y eficaz no se refiere únicamente a supuestos de malos tratos, torturas, tratos inhumanos o degradantes cometidos por fuerzas policiales en el marco de detenciones incomunicadas, sino que alcanza también (siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentada en las SSTEDH de 24 de julio de 2012, asuntoB.S.c. España, y de 9 de marzo de 2021, asuntoLópez Martínez c. España) los tratos degradantes cometidos en el marco de detenciones policiales comunicadas o de actuaciones policiales sin detención.
Así, en dicha sentencia señalamos que «[l]as torturas, los tratos inhumanos o degradantes y, en definitiva, todos los malos tratos proporcionados por autoridades estatales que envilecen y deslegitiman a un Estado democrático son actos que son susceptibles de ser cometidos tanto en el marco de detenciones incomunicadas como en supuestos de actuaciones que no revistan este carácter. Son, en esencia, acciones realizadas en el marco de una situación de superioridad institucional, que inciden directamente en los derechos fundamentales reconocidos en el art. 15 CE, y que obligan al Estado, una vez denunciados y aportados indicios razonables de haber sido perpetrados, a realizar una investigación suficiente dirigida al esclarecimiento de los hechos […].
Consecuentemente, una vez existen sospechas razonables de haberse perpetrado torturas, tratos inhumanos o degradantes, y una vez se constata la existencia de vías racionales de indagación, la obligatoriedad de desarrollar una investigación eficaz no puede hacerse depender del marco legal, o del ámbito temporal o espacial, en el que aquellos hayan tenido lugar. Si esto fuera así, las obligaciones procesales positivas derivadas del art. 3 CEDH quedarían ineficaces en la práctica y darían cobertura a que los agentes estatales vulneraran el contenido de dicho derecho, con casi total impunidad, en supuestos de detenciones o actuaciones policiales que no fueren incomunicadas. Por ello mismo, la obligación de realizar una investigación exhaustiva debe predicarse respecto a cualquier tipo de malos tratos proferidos por agentes estatales a los ciudadanos sometidos a su control» (STC 166/2021, de 4 de octubre, FJ 4).
Recientemente también hemos señalado que la valoración de suficiencia de la investigación ha de ponderarse con las circunstancias concurrentes en cada caso, siendo que en supuestos donde se produce un enfrentamiento a gran escala entre manifestantes y fuerzas del orden público «se requiere un examen especialmente riguroso de la actuación no solo de los manifestantes, que pudieron actuar de forma violenta, sino también del cuerpo de policía, y poder así examinar la proporcionalidad del uso de la fuerza por parte de los agentes que intervinieron en el dispositivo de orden público, así como depurar las responsabilidades de los manifestantes» (STC 53/2022, de 4 de abril, FJ 4, con cita de la STEDH de 9 de marzo de 2021, asuntoLópez Martínez c. España).
En base a esta doctrina hemos estimado el amparo en supuestos en que se había concluido la instrucción sin haber tomado declaración al denunciante (por todas, SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 8; 52/2008, de 14 de abril, FJ 5, 107/2008, de 22 de septiembre, FJ 4; 63/2010, de 18 de octubre, FJ3; 131/2012, de 18 de junio, FJ 5; 153/2013, de 9 de septiembre, FJ 6; 39/2017, de 24 de abril, FJ 4; 34/2022, de 7 de marzo, FJ 5, y 53/2022, de 4 de abril, FJ 4), sin haber oído al letrado de oficio que asistió al detenido en dependencias policiales (SSTC 52/2008, de 14 de abril, FJ 5; 130/2016, de 18 de julio, FJ 5; 144/2016, de 19 de septiembre, FJ 4, y 34/2022, de 7 de marzo, FJ 5), sin haber recibido declaración a los profesionales sanitarios que asistieron al denunciante (SSTC 52/2008, de 14 de abril, FJ5, y 34/2022, de 7 de marzo, FJ 5), sin haber identificado, y tomado declaración, a los agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado bajo cuya custodia se encontraba el denunciante (SSTC 107/2008, de 22 de septiembre, FJ 4; 40/2010, de 19 de julio, FJ 3; 144/2016, de 19 de septiembre FJ 4; 39/2017, de 24 de abril, FJ 4; 166/2021, de 4 de octubre, FJ 4; 13/2022, de 7 de febrero, FJ 4, y 53/2022, de 7 de marzo, FJ 5) o en base únicamente al informe elaborado por el mismo cuerpo policial al que se le imputan directamente los hechos denunciados (STC 53/2022, de 4 de abril, FJ 4).
4. Aplicación de la citada doctrina al presente supuesto.
a) En el presente caso, como ha sido expuesto con más detenimiento en los antecedentes de hecho, ha quedado acreditada la siguiente sucesión fáctica: (i) la demandante de amparo, periodista de profesión, se encontraba el día 16 de octubre de 2019 cubriendo los acontecimientos que acaecían en la ciudad de Barcelona cuando recibió el impacto de un objeto –presuntamente un proyectil defoam– en su pierna izquierda; (ii) en fecha 10 de diciembre de 2019 la demandante de amparo interpuso, ante el juzgado de guardia de Barcelona, querella por la posible comisión de un delito de lesiones (art. 147.1 CP) y un delito contra las garantías y derechos constitucionales cometido por funcionario público (arts. 538 y 542 CP). Dicha querella se acompañaba de soporte documental y en ella se solicitaba la práctica de diferentes diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados; (iii) ratificada formalmente la querella en fecha 13 de julio de 2020, en fecha 21 de julio de 2020 fue dictado, por la magistrada titular del Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona, auto incoando diligencias previas núm. 503-2020, requiriendo a la querellante para que aportara toda la documentación médica sobre las lesiones padecidas; (iv) recibida dicha documentación, en fecha 22 de septiembre de 2020 fue instado el médico forense para que elaborara informe de sanidad sobre las lesiones alegadas; (v) en fecha 11 de enero de 2021 el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona solicitó a los Mossos d’Esquadra que practicaran las gestiones tendentes al esclarecimiento de los hechos denunciados y a la identificación de los posibles autores de los mismos; (vi) recibido el citado informe, y previa petición del Ministerio Fiscal, fue dictado, por el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona, auto de 31 de marzo de 2021 acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones; (vii) dicha resolución fue ratificada por auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) de 27 de septiembre de 2021.
El anteriormente citado auto de 31 de marzo de 2021 declara el sobreseimiento provisional de las actuaciones en base a tres argumentos cardinales: (i) en el lugar de los hechos concurrieron dos cuerpos policiales, no pudiendo determinar la querellante cuál fue el agente que efectuó el disparo y a qué cuerpo policial pertenecía; (ii) el informe de los hechos elaborado por los Mossos d’Esquadra (mismo cuerpo policial frente al que se dirige la denuncia) concluye que en dicha actuación concreta sus agentes no efectuaron un solo disparo con las lanzadoras, lo que descarta que la agresión proviniera de ese cuerpo policial; (iii) el propio mensaje de Twitter publicado por la querellante manifiesta que el proyectil defoamhabía rebotado a menos de un palmo de su pierna «lo que indudablemente la dañó» no quedando «remotamente acreditado el dolo, máxime cuando las pelotas defoamse lanzan contra el suelo, como reconoce la propia querellante».
A estos argumentos añade la Audiencia Provincial de Barcelona (auto de fecha 27 de septiembre de 2021) que «las diligencias interesadas por la parte recurrente no lograrían el objetivo de toda instrucción penal que es la de averiguar el autor del hecho que podría ser constitutivo de infracción penal, ya que por la propia parte denunciante se ha descartado que pudiera ser cuerpo policial distinto al de los Mossos d’Esquadra».
b) En base a lo anteriormente expuesto, queda por determinar si la decisión adoptada por el juzgado de instrucción, posteriormente ratificada por la Audiencia Provincial de Barcelona, satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Para efectuar este examen acudiremos al mismo canon establecido en la anteriormente citada STC 166/2021, de 4 de octubre, en el sentido de comprobar (i) si existen razonables sospechas de haberse cometido un delito de tortura o de tratos inhumanos o degradantes; (ii) si las sospechas de comisión de torturas se revelan susceptibles de ser despejadas mediante una investigación eficaz.
En relación con la primera cuestión, hay que comenzar señalando que la querella interpuesta ante el Juzgado de Instrucción de Barcelona vino acompañada no solo de un extenso reportaje fotográfico que ilustraba la situación en la cual se produjeron los hechos denunciados, sino, además, de varios informes médicos que acreditaban la realidad de las lesiones padecidas por la demandante, así como la compatibilidad de aquellas con el impacto de un proyectil defoam(habitualmente utilizado por los dispositivos antidisturbios de los Mossos d’Esquadra). Estos elementos probatorios, unidos al relato fáctico contenido en la querella, gozan, en opinión de este tribunal, de un peso indiciario lo suficientemente relevante para afirmar la concurrencia de una «sospecha razonable» que desencadena, a su vez, la obligación de perseverar en la investigación.
En segundo lugar, aunque el examen de las actuaciones permite constatar que el órgano judicial de instrucción no permaneció pasivo ante la querella recibida acordando la práctica de determinadas diligencias de investigación, lo cierto es que el grado de indagación desarrollado no alcanza la suficiencia y exhaustividad exigida por la jurisprudencia de este tribunal. Así, resulta indudable que el juzgado de instrucción podía haber acordado (bien porque habían sido solicitadas expresamente por la demandante, bien porque podían también ser acordadas de oficio) numerosas diligencias de investigación más allá de las practicadas, que podían haber servido para despejar las dudas sobre cómo se produjeron los hechos que desembocaron en las lesiones padecidas por la señora Esclasans, así como para determinar quién/es pudieron ser los autores de aquellos.
Es el caso de la propia declaración de la querellante, diligencia esta que constituye, según reiterada doctrina constitucional, un medio de indagación especialmente idóneo en la averiguación de las denuncias por malos tratos, pues la evaluación de la credibilidad del relato expuesto en la querella exigía valorar directamente –con inmediación– el testimonio de la recurrente sobre los hechos denunciados en presencia judicial, sin que se adivine obstáculo alguno para la práctica de tal diligencia en el presente caso (por todas, SSTC 107/2008, de 22 de septiembre FJ 4; 131/2012, de 18 de junio, FJ 5; 144/2016, de 19 de septiembre, FJ 4, y 166/2021, de 4 de octubre, FJ 4).
También es el caso de la declaración del testigo propuesto en la querella, presente en el lugar de los hechos cuando estos se produjeron, cuyos conocimientos pueden resultar relevantes para determinar desde qué lugar, cuerpo o agente provino el proyectil defoamque impactó en la señora Esclasans.
Y, por supuesto, la identificación y declaración de los agentes que aparecen en el reportaje fotográfico, los pertenecientes al dispositivo policial E-213, así como su superior jerárquico. En relación con estas últimas diligencias, aunque sobre estos hechos obra en las actuaciones un informe elaborado por los Mossos d’Esquadra que descarta la participación de agentes de este c