Categoría: Judicial

Índice:
1. Consideraciones preliminares.
2. La perspectiva de género como principio normativo vinculante.
3. Modificación de la rúbrica del título VIII del libro II del Código Penal.
4. Delito de agresión sexual: aspectos introductorios.
5. La nueva regulación del consentimiento.
6. Subtipo atenuado por razón de la menor entidad.
7. Agresiones sexuales sobre personas mayores de dieciséis y menores de dieciocho años.
8. Subtipo agravado de agresión sexual.
9. Agresiones sexuales sobre menores de dieciséis años.
10. Modalidades agravadas de agresión sexual a menores de dieciséis años.
11. Subtipo atenuado de agresión sexual a menores de dieciséis años.
12. La cláusula de exclusión de la responsabilidad penal.
13. La ejecución de los hechos por autoridad o funcionario público.
14. Corrupción de menores.
15. Acoso sexual.
16. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
17. Disposiciones comunes.
18. Competencia objetiva en los delitos contra la libertad sexual.
19. La regla concursal del artículo 194 bis CP.
20. Aplicación retroactiva de las normas favorables y revisión de condenas.
20.1 Aspectos comunes a la revisión de sentencias firmes y definitivas.
20.2 Revisión de sentencias firmes.
20.3 Revisión de sentencias definitivas.
21. Conclusiones.
Desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 los delitos contra la libertad sexual han sido reformados en numerosas ocasiones, circunstancia que revela el carácter especialmente comprometido y sensible de este fenómeno delictivo fruto de la singular naturaleza del bien jurídico tutelado.
El 1 de agosto de 2014 entró en vigor en nuestro país el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, entre cuyos objetivos destaca el de proteger a las mujeres frente a todas las formas de violencia, así como prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica.
El primer informe de evaluación sobre la aplicación por España del Convenio de Estambul, elaborado por el Grupo de Expertos en la lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica (en adelante GREVIO) y publicado el 25 de noviembre de 2020, señaló que «en España la aplicación de los [delitos de agresión sexual y abuso sexual] por parte del Poder Judicial, especialmente en tribunales de primera instancia, ha sido objeto de indignación pública generalizada, ya que manifiesta una comprensión inadecuada del uso de la fuerza y la intimidación y de las reacciones que esto puede desencadenar en las víctimas de violación (por ejemplo, susto, bloqueo, etc.). […] GREVIO lamenta que, según expertos legales, los tribunales regionales aún califiquen los casos en los que la víctima no da su consentimiento, pero tampoco se resiste, como abuso sexual en lugar de violación, incluso cuando las circunstancias demuestran claramente que existió intimidación. GREVIO lamenta, además, que numerosas decisiones judiciales parecen reproducir estereotipos o aplicar interpretaciones excesivamente formalistas que disminuyen la responsabilidad penal del perpetrador o incluso culpan a la víctima. […] GREVIO anima a las autoridades españolas a que prosigan con las modificaciones del Código Penal a fin de que el delito de violación tipifique la falta de consentimiento de forma que se pueda articular en la práctica de forma eficaz por las fuerzas de seguridad, la fiscalía y el poder judicial».
La reforma del Código Penal operada en virtud de la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, da respuesta a las cuestiones planteadas por el GREVIO e introduce modificaciones de calado en la regulación de los delitos contra la libertad sexual previstos en el título VIII del libro II del Código Penal.
En opinión del legislador, expresada en el preámbulo de la ley, «las violencias sexuales no son una cuestión individual sino social; y no se trata de una problemática coyuntural, sino estructural, estrechamente relacionada con una determinada cultura sexual arraigada en patrones discriminatorios que debe ser transformada. Al mismo tiempo que se inflige un daño individual a través de la violencia sobre la persona agredida, se repercute de forma colectiva sobre el conjunto de las mujeres, niñas y niños que reciben un mensaje de inseguridad y dominación radicado en la discriminación, y sobre toda la sociedad, en la reafirmación de un orden patriarcal. Por ello, la respuesta a estas violencias debe emerger del ámbito privado y situarse indiscutiblemente en la esfera de lo público, como una cuestión de Estado».
La violencia sexual, especialmente la que sufren mujeres, niñas y niños, constituye una lacra. Según recoge la memoria de análisis de impacto normativo del anteproyecto de ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual, «el porcentaje de mujeres de 16 o más años residentes en España que han sufrido violencia sexual fuera del ámbito de la pareja a lo largo de la vida es del 6,5 %. Es decir, unas 1.322.052 mujeres han sufrido este tipo de violencia y el 0,5 % (103.487) en los últimos 12 meses. Un 2,2 % (453.371 mujeres) del total de mujeres de 16 o más años residentes en España han sido violadas alguna vez en su vida. Estos datos son en realidad una aproximación de mínimos, pues se trata de la prevalencia revelada, pero debe tenerse en cuenta que es probable que las mujeres que han sufrido los casos más graves no sean capaces de contarlo en una encuesta como esta debido al trauma que supone. En el caso de las niñas menores de 16 años, el porcentaje es del 3,4 %, lo que se traduce en unas 703.925 niñas víctimas de violencias sexuales. Además, el 12,4 % de las mujeres que han sufrido violencia sexual fuera de la pareja dice que en alguna de las agresiones sexuales participó más de una persona. Finalmente, en el 50 % (40,6 %) de los casos, la violencia se repitió más de una vez».
Según datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística (INE), 3401 personas fueron condenadas en el año 2019 por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, de las cuales el 97 % eran hombres.
En cumplimiento de los instrumentos internacionales ratificados por España, en particular el Convenio de Estambul, el legislador introduce ahora, de un modo decidido, el enfoque de género en el tratamiento de estos delitos, lo que además se halla en consonancia con la más reciente jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (vid. SSTS 892/2021, de 18 de noviembre; 852/2021, de 19 de mayo; 834/2021, de 4 de noviembre; 201/2019, de 10 de abril; 177/2019, de 2 de abril; 99/2019, de 25 de abril; 247/2018, de 24 de mayo).
Como recuerda el Consejo de Estado en su informe n.º 393/2021, de 10 de junio, sobre el anteproyecto de ley orgánica para la garantía integral de la libertad sexual, «la violencia sexual, en particular, constituye una manifestación específica de la violencia de género, en la medida en que afecta de forma desproporcionada a las mujeres y, en algunos casos, puede venir causada precisamente por determinadas circunstancias propias del rol de estas en la sociedad. Ciertamente, son también con demasiada frecuencia víctimas de violencia sexual menores de ambos sexos, y tampoco cabe omitir la existencia de actos de violencia sexual cometidos contra hombres mayores de edad. A juicio del Consejo de Estado, la obligada protección de todas estas víctimas no obstaculiza el análisis y tratamiento específico, en atención a sus características propias, de las violencias sexuales dirigidas contra las mujeres, como colectivo más afectado por aquellas, partiendo de la metodología propia de la llamada perspectiva de género».
Algunas de las principales novedades de la reforma penal consisten en la eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual, la introducción de una regla para la valoración de la prueba del consentimiento del sujeto pasivo del delito, la modificación de las penas con las que se castigan algunas figuras delictivas o la inclusión de un subtipo atenuado de agresión sexual por razón de la menor entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable.
La trascendencia de las modificaciones implementadas aconseja la elaboración de criterios específicos sobre los aspectos fundamentales de la reforma, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 7 de octubre de 2022, garantizando con ello la unidad de actuación del Ministerio Fiscal que consagra el artículo 124 CE.
El artículo 2 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, establece que «a efectos de la presente ley orgánica, serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: c) Enfoque de género. Las administraciones públicas incluirán un enfoque de género fundamentado en la comprensión de los estereotipos y las relaciones de género, sus raíces y sus consecuencias en la aplicación y la evaluación del impacto de las disposiciones de la ley orgánica, y promoverán y aplicarán de manera efectiva políticas de igualdad entre mujeres y hombres para el empoderamiento de las mujeres y las niñas».
La exposición de motivos de esta ley orgánica señala que «el Convenio de Estambul establece la obligación de las administraciones públicas de actuar desde el enfoque de género frente a la violencia contra las mujeres». En concreto, el artículo 6 del Convenio dispone que «las partes se comprometen a incluir un enfoque de género en la aplicación y la evaluación del impacto de las disposiciones del presente Convenio y promover y aplicar de manera efectiva políticas de igualdad entre mujeres y hombres y para la adquisición de autonomía de las mujeres». Por otro lado, el artículo 49.2 establece que «las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias, de conformidad con los principios fundamentales de los derechos humanos y teniendo en cuenta la perspectiva de género en este tipo de violencia, para garantizar una investigación y un procedimiento efectivos por los delitos previstos en el presente convenio».
En similar sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado (Informe n.º 393/2021, de 10 de junio de 2021) al afirmar que «el Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica del Consejo de Europa, abierto a la firma el 11 de mayo de 2011 en Estambul (en adelante Convenio de Estambul), impone a las administraciones públicas de los países firmantes la obligación de actuar desde el enfoque de género frente a la violencia contra las mujeres, entendiendo que quedan incluidos en esta «todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada». Ya con anterioridad, en el mismo marco del Consejo de Europa se elaboró el Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (Convenio de Lanzarote), y, en ese mismo ámbito, la Unión Europea adoptó la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo».
Por otro lado, la recomendación general n.º 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general n.º 19, aprobada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en fecha 26 de julio de 2017, respalda la opinión de otros órganos encargados de vigilar la aplicación de los tratados y de los titulares de mandatos de procedimientos especiales de que, para determinar si los actos de violencia por razón de género contra la mujer constituyen tortura o trato cruel, inhumano o degradante, se requiere un enfoque que tenga en cuenta las cuestiones de género para comprender el grado de dolor y sufrimiento que experimentan las mujeres, y de que los requisitos de propósito e intención para clasificar los actos como tortura se satisfacen cuando los actos u omisiones están asociados al género o se cometen contra una persona por motivos de sexo.
Previamente, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, señaló en su artículo 4 que «la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas».
La exposición de motivos de la LO 3/2007 precisa que «el pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella «perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros», en palabras escritas por John Vidal Aguilar hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos».
En palabras de la STS 217/2019, de 25 de abril, «la perspectiva de género, ogender mainstreaming approach, incide en la forma de enfocar la violencia en pareja, y desde el análisis de que la violencia de género al igual que el género en sí mismo, tiene una determinante cultural, bajo la idea de que la violencia de género en relación de pareja se manifiesta en toda forma de abuso físico, psicológico y sexual hacia la mujer, a partir de la construcción cultural de su sexo y la situación de desventaja y subordinación que le condiciona esta. La violencia contra la mujer representa una de las formas más extremas de desigualdad de género y una de las principales barreras para su empoderamiento, el despliegue de sus capacidades y el ejercicio de sus derechos, además de constituir una clara violación a sus derechos humanos. La principal característica de la violencia de género es que se trata de violencia ejercida por hombres hacia las mujeres ante situaciones de desigualdad o subordinación femenina. […] El enfoque con el que debe realizarse este análisis de casos como en el presente se enraíza desde la perspectiva de género en razón a la necesidad de que todas las formas de subordinación femenina sean eliminadas. […] En el fondo, la agresión supone un mensaje de dominación intrínseca que no se expone externamente con palabras, pero sí con el gesto psicológico que lleva consigo el golpe, o el maltrato como aviso a la víctima de las consecuencias de su negativa a aceptar el rol de esa dominación. […] El tratamiento de la violencia de género desde esta perspectiva tiene como punto de partida la consideración de que las diferencias construidas socialmente entre hombres y mujeres no tienen nada que ver con la biología y sí con la cultura de tradición patriarcal motivada por el ansia de poder y dominación del hombre sobre la mujer».
Este criterio late también en las SSTS 892/2021, de 18 de noviembre; 201/2019, de 10 de abril; 177/2019, de 2 de abril; 99/2019, de 25 de abril; 282/2018, de 13 de junio; 247/2018, de 24 de mayo.
El enfoque de género constituye un principio rector del ordenamiento jurídico de carácter normativo y, por ello, de obligado cumplimiento, que informa la interpretación y aplicación del derecho y, desde luego, la valoración de la prueba, y que se encuentra íntimamente conectado con los principios constitucionales de dignidad e igualdad (vid.STS 852/2021, de 19 de mayo).
Debe recordarse, además, que el Convenio de Estambul es directamente aplicable en España de acuerdo con el artículo 96 CE (arts. 29 y 30 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales).
La incorporación del Convenio de Estambul a nuestro derecho interno ha sido recurrentemente alegada por la jurisprudencia. Como señala la STS 217/2019, de 25 de abril, «es preciso destacar la vigencia en España del Convenio de Estambul por ser derecho interno, a fin de poner de manifiesto que deben desterrarse todo tipo de conductas violentas ejercidas contra la mujer por medio de sus parejas o exparejas» (vid. SSTS 114/2021, de 11 de febrero; 136/2020, de 8 de mayo; 344/2019, de 4 de julio). De ahí que, conforme a los artículos 6 y 36 del Convenio, sea obligado introducir el enfoque de género en la interpretación y aplicación de los tipos penales comprendidos en el título VIII del Código Penal.
La disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, ha modificado la rúbrica del título VIII del libro II del Código Penal, pasando a denominarse «Delitos contra la libertad sexual», suprimiendo así la anterior referencia a la «indemnidad sexual».
El concepto de «indemnidad sexual» no se hallaba presente en la redacción original del Código Penal de 1995, siendo introducido por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, en cuya exposición de motivos se precisaba que la regulación de los delitos contra la libertad sexual entonces vigente no «respondía adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas ni en la conminación de las penas correspondientes, a las exigencias de la sociedad nacional e internacional en relación con la importancia de los bienes jurídicos en juego, que no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos».
La incorporación del concepto de indemnidad sexual al Código Penal resultó polémica. Un amplio sector de la doctrina reclamó su desaparición en la creencia de que no contaba con sustantividad propia frente al bien jurídico de la libertad sexual –en su vertiente de libertadin fieri, en potencia o formación–, así como por entender que encerraba una conceptualización ingenua de la minoría de edad e incompatible con el texto constitucional.
La jurisprudencia, en palabras de la STS 988/2016, de 11 de enero de 2017, señaló que «la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo». En similares términos la STS 109/2017, de 22 febrero, se refería a la indemnidad sexual como «la adecuada formación de la personalidad del menor en materia sexual», mientras que la STS 62/2019, de 13 de diciembre, afirmaba respecto del referido bien jurídico que «si bien el concepto de indemnidad sexual no viene definido en el Código, [la doctrina jurisprudencial] lo concretó como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad».
La desaparición del bien jurídico «indemnidad sexual» de la rúbrica del título VIII del libro II CP es intrascendente a efectos prácticos. No tiene repercusión alguna en la descripción de los tipos penales ni tampoco, por lo tanto, en su interpretación y aplicación.
La STS 652/2015, de 3 de noviembre, a propósito de la reforma del artículo 183 bis CP, operada en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, afirmó que «la desaparición de la indemnidad sexual en la descripción de los actos prohibidos en el artículo 183.1.º CP responde exclusivamente a un prurito doctrinal del sector responsable de la redacción de la reforma, sesgo doctrinal que lamentablemente se aprecia en otros muchos preceptos de la reforma. Pero esta modificación no afecta al ámbito de comportamientos prohibidos que siguen siendo los mismos, pues cualquier abuso sexual como el enjuiciado en esta causa puede ser calificado como “acto que atente a la indemnidad sexual de un menor” (redacción anterior), o como “acto de carácter sexual” (redacción actual)» (vid., igualmente, SSTS 301/2016, de 12 de abril; 615/2018, de 3 de diciembre; 158/2019, de 26 de marzo; 741/2022, de 20 de julio).
La reforma del título VIII del libro II del Código Penal suprime la figura del abuso sexual y, en consecuencia, la distinción entre agresión y abuso sexual establecida en el Código Penal de 1995.
Las conductas anteriormente consideradas «abuso sexual» pasan ahora a integrarse dentro de la categoría «agresión sexual» que regula el capítulo I del título VIII, figura que aglutina las distintas modalidades de ejecución no consentida de actos de carácter sexual sobre una persona, con independencia del método empleado por el autor para doblegar su voluntad.
Como señalaba el CGPJ en su informe al anteproyecto de ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual, «con la aprobación del Código Penal de 1995 se estableció comosumma divisiode los ataques al bien jurídico la distinción entre agresiones sexuales y abusos sexuales. Diferenciación que ha sido mantenida a lo largo de las sucesivas modificaciones del título VIII del libro II y que el presente Anteproyecto viene a superar mediante la refundición de las distintas formas comisivas en un único tipo de agresiones sexuales (con modalidades agravadas y atenuadas). […] La reforma proyectada tipifica todo atentado sexual sin consentimiento como agresión sexual, o violación, si el ataque sexual consiste en alguna de las formas típicas del artículo 179 proyectado».
Según la nueva redacción del artículo 178.1 CP, constituye agresión sexual todo acto que atente contra la libertad sexual de otra persona, siempre que se lleve a cabo sin su consentimiento. A diferencia de la regulación derogada, esta calificación jurídica no se condiciona al uso de violencia o intimidación, que ahora pasan a ser algunos de los medios comisivos a través de los que la conducta típica puede ser ejecutada. Así se infiere del vigente artículo 178.2 CP cuando señala que «a los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad».
El nuevo artículo 178 CP no determina con carácter tasado los métodos o formas a través de los que ejecutar el atentado contra la libertad sexual de la víctima. El empleo por el apartado segundo del precepto de la locución «en todo caso» evidencia que el listado de medios comisivos a que hace referencia es meramente enunciativo.
Al margen de los supuestos en los que la agresión sexual se ejecuta empleando violencia, intimidación, abusando de una situación de superioridad o vulnerabilidad, del estado mental de la víctima o del hecho de hallarse privada de sentido o tener anulada la voluntad, es conceptualmente admisible que el comportamiento típico pueda ser ejecutado por otras vías. Es el caso, por ejemplo, de los tocamientos fugaces o furtivos en los que el agresor se vale del descuido o desprevención de la víctima actuando de forma sorpresiva (vid., entre otras muchas, SSTS 396/2018, de 17 de julio; 38/2019, de 30 de enero; 227/2021, de 11 de marzo; 99/2021, de 4 de febrero; 465/2022, de 12 de mayo).
Por otro lado, la expresión «en todo caso» presupone que la realización de actos de contenido sexual siempre será típica cuando se ejecute empleando alguno de los medios descritos en el artículo 178.2 CP.
El delito de agresión sexual se centra en la tutela de la faceta estática o negativa de la libertad sexual. En palabras de la STS 227/2021, de 11 de marzo, «la libertad sexual como bien jurídico protegido se concreta en dos aspectos: uno dinámico y positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena, y otro, estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales de terceros. (STS n.º 476/2006, de 2 de mayo). De manera que los actos de naturaleza sexual impuestos a otra persona, en tanto que no consiente válidamente los mismos, constituyen ataques o atentados a la libertad sexual».
La nueva regulación del delito de agresión sexual, lejos de gravitar en torno a los conceptos de violencia, intimidación o abuso de superioridad, se construye alrededor del concepto de consentimiento, que aparece como la auténtica piedra de toque del sistema. La existencia o no de consentimiento para la realización de actos con significación sexual constituye el elemento nuclear al objeto de valorar la posible subsunción de la conducta en el artículo 178 CP, cuyo apartado primero dispone que «solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Esta cláusula será examinada de forma detenida más adelante.
El elemento subjetivo del tipo conserva la estructura anterior a la reforma. Es suficiente con apreciar el dolo del sujeto activo, es decir, el conocimiento y voluntad de atentar contra la libertad sexual de la víctima mediante la realización de actos con significación sexual. El precepto no exige la presencia de un especial elemento subjetivo del injusto consistente en que el responsable del delito obre con ánimo lúbrico o libidinoso, esto es, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales. Como recuerda la STS 967/2022, de 15 de diciembre, «el ánimo lascivo no es un elemento del tipo. Tal como decíamos en la STS número 392/2022, de 21 de abril, citando la STS número 165/2022, de 24 de febrero, tradicionalmente en los delitos contra la libertad sexual se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requieren los respectivos tipos, tampoco el incorporado al artículo 183 CP. Ordinariamente tal ánimo acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual, cualquiera que sea la edad o circunstancia de la víctima, no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica» (vid. SSTS 544/2022, de 1 de junio; 165/2022, de 24 de febrero; 785/2021, de 15 de octubre; 227/2021, de 11 de marzo; 99/2021, de 4 de febrero; 524/2020, de 16 de octubre).
Constituye una ardua tarea analizar las múltiples situaciones que pueden producirse en la práctica y delimitar en qué supuestos debe entenderse que una acción ostenta significación o carácter sexual. Deberá estarse, por tanto, al caso concreto y al contexto en que la acción se desarrolle.
En cualquier caso, son merecedores de reproche penal los tocamientos sorpresivos o fugaces sobre zonas erógenas aun cuando se realicen por encima de la ropa (SSTS 227/2021, de 11 de marzo; 524/2020, de 16 de octubre; 632/2019, de 18 de diciembre); los besos en la boca, aunque no los denominados ósculos (SSTS 165/2022, de 24 de febrero; 702/2022, de 11 de julio); o los tocamientos sobre zonas no erógenas cuando las circunstancias del caso justifiquen apreciar un atentado contra la libertad sexual (STS 107/2019, de 4 de marzo).
El inciso segundo del artículo 178.1 CP dispone que «solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».
La libertad sexual presupone capacidad de autodeterminación, es decir, facultad para decidir si se desean practicar actos con significación sexual, cuándo, cómo y con quién. Por consiguiente, la libertad sexual solo puede considerarse lesionada cuando el acto sexual se desarrolla de forma involuntaria o inconsentida.
El consentimiento se genera en el fuero interno de los individuos, en su psique, lugar donde puede permanecer oculto para terceros. Su existencia, al igual que el dolo, no es susceptible de ser aprehendida de forma objetiva, pudiendo elaborarse hipótesis razonables acerca de su concurrencia a la vista de los indicios recabados. De ahí que sean concebibles supuestos en los que concurre el consentimiento a pesar de no existir una exteriorización del mismo. En definitiva, es necesario distinguir entre la existencia del consentimiento y la forma en la que este se expresa o manifiesta externamente.
Las consideraciones anteriores dan razón de los motivos por los que debe concluirse que la cláusula del artículo 178.1 CP no constituye una interpretación auténtica de consentimiento sexual. En ningún caso puede entenderse que esta cláusula introduzca una inversión de la carga de la prueba, pues la ausencia de consentimiento constituye un elemento del tipo que debe ser acreditado conforme a las reglas y principios constitucionales inherentes a todo proceso penal. La cláusula analizada se limita a incorporar en el Código Penal una inferencia lógica: si el consentimiento no se manifiesta de forma inequívoca, mediante actos que expresen claramente la voluntad de la persona, deberá deducirse que la víctima no consintió. Deducción que, lógicamente, puede ser desvirtuada. Tal y como señala la STS 23/2023, de 20 de enero, «la fórmula que utiliza el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración, en términos similares jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento […] De modo que siempre se partió –y ahora también– de una inferencia: el tribunal sentenciador extrae, en atención a las circunstancias del caso, la existencia o no de consentimiento conforme a los elementos probatorios que expresen de manera clara la voluntad de la persona. En consecuencia, el tribunal sentenciador debe extraer de los elementos probatorios si concurre en el caso enjuiciado consentimiento, o ausencia del mismo, que es uno de los elementos del tipo. En efecto, la definición del artículo 178 del Código Penal se ajusta a este canon».
Llegados a este punto, debe insistirse en que, tal y como señala la STS 476/2006, de 2 de mayo, «la libertad sexual como bien jurídico protegido, se concreta en dos aspectos: uno dinámico y positivo que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena, y otro, estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales a terceros». La libertad sexual presupone, en palabras de la STS 175/2022, de 24 de febrero, «el derecho de la víctima a la autonomía personal proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo […] libertad de autodeterminación de la víctima. Que se proyecta con absoluta e innegociable claridad en el derecho a decidir cuándo, cómo, con quién y a quién manifestar su sexualidad o sus deseos sexuales». Idea que, entre otras muchas, late igualmente en las SSTS 677/2021, de 9 de septiembre, y 79/2022, de 27 de enero.
El concepto de «consentimiento sexual» ha experimentado una importantísima evolución en la doctrina y la jurisprudencia española. La necesidad de oponer resistencia activa por parte de la víctima como factor determinante de la ausencia de consentimiento, exigida por el tipo de agresión sexual, fue afortunadamente preterida en favor de nuevos criterios que pasaron a admitir que el carácter inconsentido del acto puede ser revelado de cualquier otra forma (vid.SSTS 457/2022, de 11 de mayo; 828/2021, de 29 de octubre; 422/2021, de 19 de mayo; 664/2019, de 14 de enero).
El delito de agresión sexual del derogado artículo 178 CP, a diferencia del abuso sexual del artículo 181.1 CP, no concretaba si el atentado contra la libertad sexual debía ser ejecutado sin contar con el consentimiento de la víctima o a pesar de la oposición de la víctima. Aunque esta nunca fue una cuestión que pudiera considerarse del todo pacífica, en un elevado número de casos la jurisprudencia interpretó que el artículo 178 CP demandaba la oposición previa o simultáneamente manifestada de la víctima, llegando a exigirse en ocasiones que el agresor venciera, mediante el uso de violencia o intimidación, la resistencia desplegada por aquella al objeto de repeler el ataque. En palabras de la STS 137/2019, de 17 de enero, para enjuiciar la conducta «deb[ía] acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubr[iera] la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo» (vid., entre otras muchas, SSTS 311/2020, de 15 de junio; 478/2019, de 14 de octubre; 834/2014, de 10 de diciembre; 538/2018, de 8 de noviembre). Fueron igualmente constantes las referencias jurisprudenciales acerca de la necesidad de que el acusado obrase en contra de la voluntad de la víctima (v. gr.SSTS 111/2022, de 13 de enero; 483/2021, de 3 de junio; 696/2020, de 16 de diciembre; 348/2019, de 4 de julio). Sin embargo, hubo una relevante evolución jurisprudencial en la configuración del consentimiento sexual –de la que la STS 145/2020, de 14 de mayo, constituye un claro exponente– conforme a la cual «la decisión de la mujer sobre su libertad sexual no permite la coacción, la violencia o la intimidación, ya que la libertad de decidir con quien desea mantener una relación sexual es patrimonio de la mujer, y no puede ser interpretado subjetivamente por nadie y atribuirse una decisión de mantener relaciones sexuales con ella salvo que exista un expreso consentimiento de la víctima para tal fin. Si no existe el consentimiento, la libertad sexual de la víctima está por encima de las interpretaciones subjetivas que pueda llevar a cabo el agresor, ya que no está legitimado para interpretar sobre la decisión de la mujer, sino a preguntar si desea tener relaciones sexuales y no forzarle directamente a tenerlas, que es lo que aquí ocurrió con la presencia de los tres recurrentes. Las interpretaciones subjetivas del autor en cuanto a la relación sexual con otra persona quedan fuera de contexto si no hay consentimiento de esta última. No puede alegarse como excusa para tener acceso sexual de que [sic] es la víctima la que lo provoca por su forma de vestir o actuar. Esto último no puede manifestarse como consentimiento, ya que vestir o actuar no equivalen al consentimiento que se exige para dar viabilidad a una relación sexual consentida, como ha reiterado esta Sala» (vid., asimismo, SSTS 460/2022, de 11 de mayo; 330/2021, de 22 de abril).
El matiz derivado de distinguir entre obrar sin recabar el consentimiento de la víctima o actuar en contra de su voluntad se considera relevante al resolver algunos supuestos límite. El contenido del dolo se ve alterado en función de si se interpreta que el precepto exige que el acusado obre sin haber obtenido previamente el consentimiento de la víctima o si, por el contrario, solo requiere que aquel actúe a pesar de la oposición de esta o en contra de su voluntad. Según se ha señalado, las ventajas de optar por un modelo positivo o de afirmación del consentimiento(yes model)pasan por dejar claro que el silencio pasivo, sin actos que manifiesten claramente la voluntad de participar en el encuentro sexual, no puede interpretarse como consentimiento.
La distinción entre la agresión sexual con intimidación y el abuso sexual mediante abuso de superioridad centró la atención de la doctrina y la jurisprudencia. Las dificultades existentes para hallar criterios de delimitación entre ambas figuras se vieron matizadas con la introducción del concepto de intimidación ambiental. Al respecto, la STS 935/2021, de 1 de diciembre, señaló que «cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice de forma inmediatamente anterior a la imposición del acto sexual cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que el aparente consentimiento (la aquiescencia) se obtenga aprovechando la situación de temor creada en la víctima por el autor (o, incluso, aprovechada por este), de tal modo que la misma no se halla en razonables condiciones para prestar al margen de esta presión psíquica su libre consentimiento ni, más precisamente, para rechazar de forma libre el acceso sexual pretendido. Se inserta en este contexto la denominada «intimidación ambiental», que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones de prestar consentimiento libre, prevaliéndose de que se encuentra seriamente intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual»(vid., igualmente, SSTS 20/2023, de 19 de enero; 681/2022, de 6 de julio; 460/2022, de 11 de mayo; 24/2022, de 23 de diciembre; 987/2021, de 15 de diciembre; 877/2021, de 7 de octubre; 422/2021, de 19 de mayo).
Con la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, las dificultades anteriores desaparecen, pues el delito de agresión sexual aglutina ahora los ataques contra la libertad sexual ejecutados con violencia, intimidación o abuso de superioridad.
Además de su innegable valor simbólico, la implementación de un modelo positivo de consentimiento(yes model)es determinante a la hora de concretar el elemento subjetivo del delito y, en concreto, el contenido del dolo.
El tratamiento que debe ofrecerse al dolo y, en consecuencia, al error de tipo (art. 14.1 CP) se ve sustancialmente alterado en función del modelo de consentimiento por el que se opte(yes model o no model).
Tal y como se indica en el informe del CGPJ al anteproyecto de ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual, «en el contexto europeo, cabe identificar distintos modelos de tipificación de los ataques a la libertad sexual. Algunas legislaciones nacionales exigen para la realización del tipo el empleo de algún medio comisivo mediante el que se doblegue la voluntad de la víctima. Así, el Código Penal francés tipifica comoagression sexuellecualquier agresión sexual cometida con violencia, coerción, amenaza o sorpresa (art. 222-22) y el Código Penal italiano sanciona como autor de un delito deviolenza sessualea cualquiera que, por violencia o amenaza o por abuso de autoridad, obligue a alguien a realizar o sufrir actos sexuales. Otros Estados han optado, en cambio, por definir el delito a partir del carácter no consensuado del acto sexual, distinguiéndose en este sentido dos paradigmas: aquellas regulaciones que consideran que existe delito cuando no se haya obtenido un consentimiento afirmativo y las que tipifican la infracción penal como la realización de la conducta ignorando la oposición de la víctima. En el primer caso (que en el ámbito anglosajón se denominayes model)se encuentran países como Gran Bretaña o Suecia. En el segundo (no model) se encuadra el caso de Alemania. […] La opción por un modelo u otro es objeto de debate. Ciertamente el «modelo del veto o del no» exige del sujeto pasivo una aportación comunicativa a fin de poder apreciar delito: debe expresar de algún modo la voluntad contraria al acto. De este modo en supuestos de situaciones ambiguas o silencio […] deberá estimarse que no existe delito. En cambio, en los casos de las legislaciones que adoptan el modelo del consentimiento afirmativo o del sí, el tipo solo puede excluirse cuando conste el consentimiento del sujeto pasivo. El punto crucial de diferencia entre un modelo u otro parece situarse en el distinto trato normativo a ciertas situaciones límite en las que únicamente pueda probarse la existencia de un silencio pasivo, sin circunstancias adicionales».
La opción del legislador español, consecuente con el artículo 36.2 del Convenio de Estambul, exige apreciar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo siempre que el sujeto activo obre sin haber recabado previamente el consentimiento de la persona sobre la que recae la acción típica, aun cuando esta no hubiera manifestado su oposición en momento alguno, limitándose a mantener una actitud pasiva.
Para interpretar qué debe entenderse por consentimiento expreso es conveniente ofrecer criterios que garanticen la unidad de actuación del Ministerio Fiscal.
Ninguna duda plantea la necesidad de condicionar la validez del consentimiento al hecho de que se preste libremente, es decir, a que sea una auténtica manifestación de la facultad de autodeterminación sexual de la persona concernida. De ahí que se considere inválido y, por lo tanto, ineficaz, el consentimiento que se presta por la fuerza o de modo obligado fruto del temor a sufrir un daño o una represalia, o mediante cualquier otra forma de coerción, así como el consentimiento que se obtiene aprovechando la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima.
A diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos, en el terreno sexual los interlocutores usualmente no consienten de forma explícita. Es habitual que para verificar la voluntad o anuencia para la realización de actos con significación sexual las personas concernidas empleen sutilezas que dificultan verificar si el consentimiento ha sido realmente prestado.
En consecuencia, para valorar la concurrencia del consentimiento del sujeto pasivo de la acción la cláusula del inciso segundo del artículo 178.1 CP demanda verificar que el responsable del delito no ha explorado la voluntad de aquel previamente y de un modo diligente. Por consiguiente, deben considerarse no consentidos aquellos actos de carácter sexual realizados por quien, a pesar de no obtener previamente indicios objetivamente razonables del consentimiento de la otra persona, actúa de todos modos, pretendiendo comprobar a través de la reacción suscitada de contrario (de la conformidad u oposición que despierta) si existe o no el consentimiento.
Se impone así un deber de diligencia que exige explorar de un modo responsable el consentimiento de la otra parte antes de ejecutar sobre ella actos con significación sexual. Esta indagación se dirige a contrastar, por tanto, la existencia o inexistencia de consentimiento. Debe recordarse, asimismo, que nos encontramos ante modalidades delictivas que admiten el dolo eventual(vid. SSTS 411/2014, de 26 de mayo; 390/2018, de 25 de julio; 930/2022, de 30 de noviembre).
A tal efecto, resulta conveniente subrayar, tal y como hace la STS 145/2020, de 14 de mayo, que «la libertad sexual de la víctima está por encima de las interpretaciones subjetivas que pueda llevar a cabo el agresor, ya que no está legitimado para interpretar sobre la decisión de la mujer, sino a preguntar si desea tener relaciones sexuales y no forzarle directamente a tenerlas […] Las interpretaciones subjetivas del autor en cuanto a la relación sexual con otra persona quedan fuera de contexto si no hay consentimiento de esta última […] No existe el consentimiento presunto entendido por el agresor a instancia de la interpretación subjetiva del autor por la forma que vista o actúe la mujer».
Conviene precisar que el consentimiento, por lo general, no se presta de un modo absoluto e ilimitado, sino que admite graduaciones, puede aparecer condicionado a las más variadas circunstancias y, desde luego, es revocable sin excepción. Quien recibe el consentimiento para realizar un acto de carácter sexual queda vinculado por los términos en los que le ha sido otorgado y no se encuentra autorizado para exceder los márgenes consensuados. Estas consideraciones no se ven modificadas por el hecho de que víctima y agresor sean pareja o matrimonio. Como señala la STS 254/2019, de 21 de mayo, «la libertad sexual de la mujer casada o en pareja emerge con la misma libertad que cualquier otra mujer, no pudiendo admitirse en modo alguno una construcción de la relación sexual en pareja bajo la subyugación de las expresiones que constan en el relato de hechos probados, que describen el sometimiento que consiguió el recurrente a su pareja bajo la coerción de la fuerza, y no admitiéndose tampoco que pudiera existir, incluso, un error de prohibición en estos casos» (vid. SSTS 544/2022, de 1 de junio; 999/2021, de 16 de diciembre). En definitiva, no es admisible la existencia de una suerte de débito sexual conyugal o de pareja que condicione la libre autodeterminación sexual.
A título de ejemplo y a fin de evitar dudas interpretativas, se considerará que constituyen actos con significación sexual no consentidos supuestos como los siguientes: aquellos en los que se hace creer a la víctima que se utilizará el preservativo durante la penetración y este nunca llega a usarse o en los que, valiéndose de alguna treta, el responsable del delito se deshace sigilosamente del mismo durante el coito(stealthing)[SAP Sevilla (Sección 4.ª) 375/2020, de 29 de octubre; STSJ Andalucía 186/2021, de 1 de julio]; aquellos actos sexuales ejecutados por el médico sobre la paciente que solo consiente en ser explorada con fines sanitarios (SSTS 652/2022, de 27 de junio; 611/2022, de 17 de junio; 458/2016, de 26 de mayo); aquellos en los que el sujeto activo se aprovecha de que la víctima tiene los ojos vendados para intercambiarse con otra persona de forma subrepticia y sin que aquella lo advierta; o aquellos en los que se suplanta la identidad de la pareja (SSTS 2103/2002, de 12 de diciembre; 935/2006, de 2 de octubre). Se trata de casos perpetrados furtivamente aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo que ya constituían atentados contra la libertad sexual susceptibles de ser considerados delictivos.
Por último, es obligado recordar que la Resolución 48/1996 de la Asamblea General de Naciones Unidas que aprobó las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad; la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006; y el Real Decreto Legislativo 1/2023, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a decidir en la esfera sexual por ser una dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas.
El consentimiento libre por parte de una persona con alguna discapacidad psíquica exige que todo contacto sexual derive de su propia autodeterminación sexual, es decir, que haya tenido en todo momento posibilidad de aceptar o rechazar la relación sexual que se le proponga en el contexto adecuado a sus circunstancias personales. Para ello será preciso ponderar si la persona con discapacidad comprende la naturaleza del acto que va a realizar y sus consecuencias, lo que la jurisprudencia ha dado en llamar madurez sexual básica (SSTS 542/2007 de 11 de junio; 612/2015, de 2 de octubre; 287/22 de 23 de marzo; 294/2022, de 24 de marzo). En consecuencia, no existirá consentimiento si responde a la prevalencia abusiva de otra persona.
En fin, como dispone la STS 596/2022, de 15 de junio, «lo que se exige es discernir si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales».
El nuevo artículo 178.3 CP introduce un subtipo privilegiado por razón de la menor entidad de la agresión sexual. Establece el precepto que «el órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable».
La amplitud de los términos empleados por el legislador impide ofrecer pautas concretas acerca de lo que debe entenderse por «menor entidad» y cuáles son las «circunstancias personales del culpable» que han de tomarse en consideración a fin de valorar la aplicación de este subtipo privilegiado. En cualquier caso, se trata de un problema común a otras modalidades atenuadas por razón de la menor entidad del hecho típico, por lo que los criterios ofrecidos en su interpretación pueden ser manejados ahora como guía en la exégesis de esta nueva modalidad regulada en el artículo 178.3 CP.
La apreciación de este subtipo atenuado exige tomar en consideración la menor antijuridicidad del hecho, es decir, su mayor o menor entidad y el grado d