Categoría: Administración

ndo el derecho de las mercantiles afectadas a no ser tenidas por deudoras en la cuenta de liquidación del proyecto de reparcelación.
Asimismo, recientemente la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la necesaria tutela procesal del tercer adquirente de las fincas afectadas por la carga urbanizadora aun aceptando la obligación de pago de las cuotas de urbanización.
Así, la reciente Sentencia número 391/2024, de 6 de marzo, aborda esta cuestión destacando que esa obligación lo era por subrogación del anterior propietario, y que por no tratarse de una obligación subsidiaria, la Administración no está obligada a acreditar la insolvencia del anterior propietario para iniciar la ejecución forzosa contra el titular actual de los terrenos puesto que el subrogado en dicha obligación le sitúa en las mismas condiciones que el deudor originario (artículo 1212 del Código Civil, «mutatis mutandis») –cfr. el artículo 59.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015–.
Con este planteamiento, la sentencia, dando respuesta a la cuestión casacional, concluye que «cuando la Administración deba proceder a la ejecución forzosa de un acto que comporte la obligación de pago satisfacer una cantidad líquida, caso de que se dirija el procedimiento de ejecución contra un obligado por subrogación, deberá ser requerido de cumplimiento voluntario y notificarse el acto que inicia la ejecución forzosa para poder seguir los trámites de ejecución por las normas del procedimiento de apremio».
Es decir, lo que no podrá hacerse es confundir las actuaciones, en otras palabras, iniciando la fase preliminar contra un obligado principal, para continuar la ejecución forzosa en sentido estricto con otro obligado por subrogación.
5. En el ámbito del derecho privado, resulta ilustrativa la sentencia de 16 de abril de 2020 del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, en autos de incidente concursal cuando señala «el problema de quién asume el pago de la obligación de las cuotas de urbanización a una Junta de compensación cuando la finca sobre la que recaen ha sido enajenada, se debe abordar por escala, determinando, en primer lugar, la naturaleza jurídica del crédito desde el punto de vista administrativo, luego desde el punto de vista civil y, finalmente la solución concursal referida a la clasificación del crédito resultante, si la hay».
Desde un punto de vista puramente civil, sigue diciendo la sentencia, se ha de distinguir entre la obligación de pago de la cuota de urbanización y la garantía legal constituida por la misma. En este sentido, con cita de la doctrina más autorizada (Peña Bernaldo de Quirós) invoca la figura de las obligaciones «propter rem» o ambulatorias, es decir un derecho real con contenido obligacional para el titular del mismo, en las que el obligado al cumplimiento de la prestación está determinado, no personalmente, sino por su relación con la cosa y porque tales obligaciones se trasmiten pasivamente o se extinguen con el derecho real mismo.
De esta forma, y a partir de lo dispuesto en el artículo 27.1 Real Decreto Legislativo 7/2015, que viene siendo denominado por la jurisprudencia administrativista como «principio de subrogación real», concluye la citada sentencia que la transmisión de la finca implica la subrogación en el cumplimiento de la obligación por parte del adquirente, quedando el antiguo liberado del cumplimiento.
En la misma línea, la sentencia de 13 de junio de 2017 del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid aborda la cuestión de si es admisible la cancelación en sede de liquidación concursal de la afección registral urbanística por deuda impagada de la concursada, concluyendo que es norma especial concursal la cancelación y alzamiento de toda carga, gravamen, afección o traba obligacional o real, salvo los transmitidos convencionalmente al adquirente, para su venta enteramente libre, pero tales conclusiones deben entenderse sin perjuicio «(i) de que el régimen especial legal urbanístico resulte de aplicación a las ventas o transmisiones no judiciales, (ii) de que el título de equidistribución pueda tener nuevo acceso al Registro respecto de los importes posteriores a la enajenación de la parcela integrada en el proyecto de urbanización; y sin perjuicio (iii) de dar a las cantidades obtenidas en la realización concursal el tratamiento y preferencia dispuestos en el art. 19 del Real Decreto 1093/1997, antes transcrito (…)».
Ahora bien, si cabe afirmar la capacidad de la liquidación concursal para cancelar la afección urbanística por deudas derivadas de cuotas de urbanización, «también debe entenderse que carece este tribunal de competencia objetiva para excluir la facultad y legítima competencia del órgano urbanizador para derivar la responsabilidad por cuotas no satisfechas dentro del concurso al nuevo adquirente en sede liquidativa concursal, en cuanto beneficiado por un enriquecimiento sin causa derivado de las estructuras, instalaciones, mejoras y obras unidas a las parcelas sin haber contribuido económicamente a prorrata en el coste de su ejecución». Consecuencia de ello es que la eficacia de afección legal respecto de crédito no reconocido dentro del concurso despliega sus efectos por la vía del precio ofertado por un oferente a sabiendas de que de adquirir el inmueble deberá hacer frente, por ministerio de la Ley, a los gastos y cuotas de urbanización no abonados dentro del concurso y pendientes de pago al tiempo de la transmisión.
Respecto a la cualidad del crédito por obras de urbanización en sede de concurso de acreedores, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia número 379/2014, 15 de julio, y la posterior Sentencia número 396/2014, de 21 de julio, sobre la misma materia, entre las mismas partes contendientes, y sobre parcelas pertenecientes a la misma unidad de actuación urbanística, aunque en distintos sectores, dejó establecida la siguiente doctrina:
«A la vista de cuanto precede, cabe concluir que las obligaciones derivadas de los planes de ordenación urbanística, concretamente las derivadas de la urbanización de la unidad de actuación, son obligaciones de carácter real, que dan una preferencia de cobro sobre el bien afectado, por encima de cualquier otro derecho inscrito con anterioridad, por lo que cabe hablar, de conformidad con el art. 90.1.1.º LC, de una hipoteca legal tácita, cuya constancia en el Registro de la Propiedad, sea mediante una inscripción de los planes de equidistribución, sea mediante anotaciones marginales (actos a los que nos hemos referido), aunque no haya sido inscrita como tal hipoteca, da derecho a exigir a que se convierta de forma expresa con tal carácter (art. 158.2 LH).»
Sin embargo, «ello no impide que ostente la condición de hipoteca legal tácita a efectos del reconocimiento del privilegio especial, pues en el apartado 2 del art. 90 LC, se establece que, para que puedan ser clasificada con tal carácter, “la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores”».
Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior Sentencia número 438/2015, 23 de julio, al considerar que las derramas o cuotas de urbanización giradas por la Junta de compensación, devengadas con anterioridad a la declaración del concurso, cuya afectación constaba en el Registro de la Propiedad, son créditos concursales con privilegio especial, tienen la consideración de hipoteca legal tácita, y cumplen los requisitos establecidos en el artículo 90.2 de la Ley Concursal a los efectos de reconocerles el privilegio especial del artículo. 90.1.1.º de la Ley Concursal. Mientras que las cuotas giradas después de la declaración de concurso tienen la consideración de créditos contra la masa.
Esta última sentencia estima el recurso frente al criterio de la Audiencia que se basaba en el «numerus clausus» de las hipotecas legales y el carácter restrictivo de los privilegios concursales, así como en la diferencia entre la hipoteca legal tácita con la afección real. Por el contrario, el Alto Tribunal concluye que «la afección estaba anotada en el Registro de la Propiedad cuando fueron comunicados los créditos a la administración concursal, a partir de cuyo momento la preferencia se predica «erga omnes», y se extiende incluso, a cargas anteriores inscritas».
6. Desde el punto de vista registral, en caso de ejecución singular, los créditos urbanísticos se hacen efectivos a través del correspondiente procedimiento de apremio, ya judicial, ya administrativo y uno de los trámites de dicho procedimiento de apremio es la práctica de una anotación preventiva de embargo que determine de forma concreta el importe objeto de reclamación.
De esta forma, de modo coherente a la interpretación de los tribunales civiles, para que la anotación de embargo en ejecución de un crédito urbanístico pueda gozar de la prioridad que deriva de la inscripción de la afección será preciso que se realice la oportuna notificación a los eventuales titulares de derechos inscritos o anotados sobre la finca y que van a ser objeto de cancelación conforme al artículo 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y que en el momento de presentación del mandamiento en el Registro no haya caducado la afección –cfr. Resoluciones 4 de febrero de 2020 y 5 de octubre de 2021–.
Así lo requiere el principio de legitimación, tracto sucesivo y la necesidad de evitar la indefensión de esos titulares registrales intermedios. Por la misma razón, será necesario que las distintas actuaciones del procedimiento de apremio también sean notificadas a dichos titulares.
A su vez, la distinción entre el rango registral y la preferencia del crédito ha sido aclarada por este Centro Directivo, entre otras, en las Resoluciones de 3 de abril de 1998 y de 7 de mayo de 1999. Así, la Resolución de 3 de abril de 1998 afirma que «la mera preferencia de un crédito y la especial afección de un bien hipotecado o pignorado a la seguridad de la deuda garantizada, operan pues, en planos diferentes; aquélla, en cuanto modalización del criterio de la par condicio creditorum, se desenvuelve únicamente cuando hay concurrencia de acreedores que intentan hacer valer exclusivamente la responsabilidad patrimonial universal de su común deudor, ya en juicio universal, ya en una ejecución singular por medio de una tercería de mejor derecho; en cambio, cuando un acreedor con garantía hipotecaria o pignoraticia ejercita su acción real, en modo alguno pide el desenvolvimiento de la responsabilidad patrimonial universal del deudor sino la actuación de un derecho real que integra su propio patrimonio (y ello se pone de manifiesto cuando el bien dado en garantía pertenece a persona distinta del deudor). Jurídicamente no hay colisión, ni, por tanto, comparación entre la simple preferencia de un crédito y la garantía real de que goza otro acreedor del mismo deudor, ni siquiera cuando una y otra se proyectan sobre el mismo objeto (…)».
Sobre esta cuestión también resulta fundamental recordar la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo número 363/2022, de 4 de mayo, que afirma lo siguiente: «el privilegio de los créditos del párrafo segundo del art. 9.1, e) LPH no es una hipoteca legal tácita (sólo son hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter –art. 158 LH–). Pero, en la medida en que como créditos singularmente privilegiados atribuyen un derecho de preferencia que permite anteponer su cobro a otros créditos que tienen el carácter de preferentes sobre determinados bienes inmuebles con los que entre en conflicto o concurrencia en una ejecución (art. 1923, 3.º, 4.º y 5.º CC), esta interpretación es también la que armoniza mejor con el principio de seguridad jurídica y con las reglas generales sobre prioridad y publicidad que rigen en nuestro derecho hipotecario, y con las normas civiles que reconocen a los créditos hipotecarios una prelación y derecho de preferencia vinculado a su rango registral (art. 1927.2.º CC). Normas generales que solo pueden excepcionarse en los casos expresamente previstos en la ley, y con arreglo a un criterio de interpretación estricto».
Por tanto, los gastos asociados a la urbanización como otros gastos asociados a una actuación de conservación, rehabilitación, regeneración o renovación urbana se encuentran amparados por los efectos privilegiados de la afección real, en cuanto a preferencia y a prioridad, incluso frente a cargas inscritas con anterioridad, siempre y cuando el asiento que la publique con efectos «erga omnes» no haya caducado, lo que tiene importantes consecuencias tanto en el ámbito de la ejecución singular como en el concurso de acreedores.
A esos efectos, tanto el Ayuntamiento, como la entidad de urbanización o de conservación, en caso de gestión privada, o el agente edificador o urbanizador, en gestión indirecta, podrán recabar el auxilio del Municipio para recaudar las cuotas por la vía de apremio o exigir judicialmente su cumplimiento, lo que podrá acceder al Registro mediante la anotación preventiva de embargo.
Pero caducada la afección registral, sin que conste presentado el mandamiento de embargo, no pueden predicarse ya los efectos «erga omnes» que le atribuía la ley en cuanto a la preferencia del crédito garantizado y prioridad registral de la anotación preventiva de embargo, sin perjuicio de la obligación «propter rem» de sufragar los gastos de urbanización o los derivados de la actuación de conservación, rehabilitación, regeneración o renovación urbana que afecta al propietario de la finca como consecuencia, no de la afección, sino del propio estatuto jurídico en el que se subroga legalmente como consecuencia de la actuación urbanística.
Tampoco podrán darse tales efectos, una vez caducada la afección, respecto a terceros no afectados por la subrogación legal, como es el caso de los posteriores adquirentes del dominio de pisos o locales edificados sobre las fincas resultantes de una reparcelación, pues la carga de urbanización afecta al propietario del terreno –cfr. sentencias antes citadas–.
Cabe sostener por tanto que el planteamiento expuesto es coherente con la doctrina jurisprudencial y permite justificar un criterio uniforme que permite proporcionar seguridad jurídica a los operadores, al margen de consideraciones de «lege ferenda».
7. Expuesto en los fundamentos anteriores el régimen del crédito urbanístico y el de la afección registral, así como sus efectos en cuanto a la preferencia y la prioridad, se comprende la relevancia que adquiere la cuestión de si es posible prorrogar la afección o de renovarla una vez caducada que es lo que precisamente se suscita en el presente expediente.
Este Centro Directivo en sus Resoluciones de 31 de enero, 26 de mayo y 13 de junio de 2014, recogidas en otras posteriores, como la Resolución de 10 de enero de 2018, ha sostenido que la afección urbanística derivada de la ejecución de los proyectos de reparcelación produce efectos de garantía real y conforme al artículo 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio: «La afección caducara a los siete años de su fecha. No obstante, si durante su vigencia se hubiera elevado a definitiva la cuenta provisional de liquidación del proyecto de reparcelación o compensación, dicha caducidad tendrá lugar por el transcurso de dos años, a contar de la fecha de la constatación en el Registro de la Propiedad del saldo definitivo, sin que, en ningún caso, pueda el plazo exceder de siete años desde la fecha originaria de la afección».
Por tanto, como regla general, la caducidad de la nota marginal de afección se producirá a los siete años (cfr. artículo 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio) debiéndose tener en cuenta además lo dispuesto en el artículo 42 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y la Instrucción de esta Dirección General de 4 de junio de 2020, sobre levantamiento de medidas adoptadas por la crisis sanitaria del Covid-19 –cfr. Resolución de 7 de febrero de 2022–.
En cuanto al plazo especial de caducidad de dos años sólo se aplica en el supuesto de que conste en el Registro de la Propiedad la liquidación definitiva, pero sin que pueda exceder, conforme se ha señalado anteriormente, de los siete años desde la fecha originaria de la afección.
Los plazos de caducidad de la afección urbanística establecidos en el artículo 20.1 del Real Decreto 1093/1997 tienen directa relación con en el artículo 128 del Reglamento de Gestión Urbanística de 25 de agosto de 1978, que establece que la liquidación definitiva de la reparcelación tendrá lugar cuando concluya la urbanización de la unidad reparcelable y, en todo caso, antes de que transcurran cinco años desde el acuerdo aprobatorio de la reparcelación.
El hecho de que las fincas no queden afectas por más de siete años previsiblemente se produce porque el legislador consideró que es un plazo suficiente para la ejecución de la urbanización y para exigir las cantidades correspondientes. Bien es cierto que puede ocurrir y más en situaciones de ralentización de la actividad inmobiliaria que dicho plazo resulte insuficiente.
Este plazo de caducidad hay que computarlo desde la fecha de inscripción de la afección, si bien dicha cancelación no conlleva la extinción de la obligación legal del propietario de hacer frente a los gastos de urbanización puesto que en tanto que el suelo no haya sido objeto de la completa transformación urbanística estará vinculado al pago de los gastos de urbanización por imperativo legal.
Ahora bien, respecto a los titulares del dominio u otros derechos reales o cargas cuya inscripción o anotación se haya producido sobre las fincas de resultado, sin intervención en el expediente de equidistribución, y que no se hayan subrogado voluntariamente en las cargas pendientes de urbanización, hay que entender que la afección urbanística sólo podrá perjudicarles en la medida en que resulte inscrita y no haya caducado –cfr. Resolución de 4 de febrero de 2020–.
Como puede observarse no hay previsión legal de prórroga de la afección practicada, en consecuencia, no cabe aplicar por analogía a las notas marginales de afección real la norma de la prórroga prevista para las anotaciones preventivas en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, puesto que de acuerdo con todo lo expuesto, no puede sostenerse que exista identidad de razón entre ambas clases de asientos (artículo 4.1 del Código Civil), máxime cuando su prórroga determinaría un perjuicio a titulares de derechos inscritos en el ínterin.
Asimismo, la mera distribución de la responsabilidad provisional, la modificación de su cuantía o la constancia de la elevación a definitiva de la cuenta provisional de la liquidación si bien tienen el efecto de concretar y rectificar en su caso la afección practicada conforme a la cuenta provisional, no conlleva ni la extensión de una nueva afección ni la prórroga de la existente ni la conversión de la inicial afección con vigencia temporal en otra con duración indefinida.
Sobre la posibilidad de prorrogar la vigencia de la afección urbanística, como es conocido, recientemente se ha propuesto una reforma a través del Proyecto de Ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana planteando la adición de un nuevo apartado 6 al artículo 68 («Boletín Oficial de las Cortes Generales» de 5 de abril de 2024, número 19-1, página 13), en los siguientes términos: «6.(…).Antes de su finalización, dicho plazo podrá ser prorrogado por períodos anuales hasta un máximo de cinco, a instancia de la Administración actuante, o de la Entidad Urbanística colaboradora, mediante certificación de la que resulte que no ha sido finalizada la obra de urbanización».
8. Como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2014, la regulación de la inscripción de los actos de naturaleza urbanística y por tanto la de los plazos de duración de los asientos registrales, así como la posibilidad o no de su prórroga, es competencia exclusiva del Estado en base al artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española, y en consecuencia dichos plazos serán aplicables independientemente de que, como sucede en determinados casos, la legislación autonómica, que es a su vez competente en materia de gestión urbanística, prevea la posibilidad de practicar una nueva afección regulando los supuestos y sus requisitos.
En el caso de la Resolución 21 de junio de 2017, en un caso de la Comunidad Valenciana, se consideró que no existe ningún obstáculo para que se puedan reflejar en el Registro las nuevas cuotas de afección de las fincas a los costes de urbanización resultantes de la alteración del proyecto inicial basadas en una modificación del nuevo proyecto de urbanización, pero el fundamento para su admisión se basó en el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento que aprobó la Memoria de Cuotas de la Urbanización del Proyecto Modificado, una vez subsanados los defectos que se hicieron constar en la primera nota de calificación, que dio lugar a la Resolución de este Centro Directivo de 25 de abril de 2017, en concreto, que el acto administrativo de aprobación de las nuevas cuotas de afección a costes de urbanización hubiera sido notificado a todos los propietarios y titulares de derechos y cargas de las fincas de que se trata y que fuera firme, habiendo puesto fin a la vía administrativa.
Es decir, como en el caso de la posterior Resolución de 10 de enero de 2018, para Cataluña, se admitió la práctica de una nueva nota de afección justificada en la modificación del proyecto originario inscrito.
En el ámbito de la legislación autonómica encontramos diversas normas que tratan especialmente de la afección real que tratamos.
Así, en la legislación valenciana, el Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje señala en su artículo 156.4 «en el supuesto de retasación de cargas o cambios en el programa, el agente urbanizador podrá solicitar que se practique una nueva afección en la cuantía que apruebe la administración actuante, hasta cubrir el incremento del importe total debido por cuenta de cada finca resultante». Por su parte, el artículo 160.3 señala que «una vez aprobada la cuenta de liquidación definitiva, podrá cancelarse la afección real a instancia de la persona titular del dominio o cualquier otro derecho real sobre la finca, acompañando a la solicitud certificación del órgano actuante expresiva de haber sido garantizado mediante fianza la cuenta de liquidación definitiva referente a la finca de que se trate. Igualmente, y salvo tercera persona protegida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, podrá practicarse la nota de afección real en sustitución de la fianza anteriormente constituida».
En Castilla-La Mancha, el artículo 110.1 c) del Decreto 29/2011, de 19 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad de Ejecución: «Las parcelas sujetas a pagos de cuotas de urbanización y de las indemnizaciones a que se refiere el número anterior se afectarán a dichos pagos, como carga real que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, por el importe estipulado en la cuenta de liquidación provisional. El urbanizador podrá solicitar, en cualquier momento posterior, que se practique nueva afección en la cuantía que apruebe la Administración actuante, hasta cubrir el importe total adeudado con cargo a cada finca o parcela, con excepción de los débitos que sus dueños tengan afianzados o avalados».
El artículo 111.5 al regular la retasación de gastos de urbanización dispone «el incremento que apruebe la Administración actuante de los costes de urbanización contemplados en la cuenta de liquidación provisional podrá hacerse constar en el Registro de la Propiedad, a instancias del agente urbanizador, sin perjuicio de la afección ya practicada para responder del saldo de la cuenta de liquidación definitiva que en su día se practique».
En la legislación andaluza –cfr. artículo 160.1.d) del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, con precedente en la legislación catalana, vid. artículo 168 del Decreto 305/2006, de 18 de julio– establece una regulación concreta del alcance de las denominadas operaciones jurídicas complementarias, que tan frecuentemente se han utilizado en la práctica para pretender rectificar parcialmente proyectos de reparcelación inscritos, sin someterse a los trámites rigurosos asociados a la modificación del proyecto.
De los supuestos que la norma andaluza contempla, merece destacarse el del apartado 160.1.d) del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, al permitir mediante operaciones jurídicas complementarias de la reparcelación, «la distribución, entre todas o alguna de las fincas, de la responsabilidad provisional por gastos de urbanización o la modificación de su cuantía», bastando el trámite de audiencia a los interesados y sin trámite de información pública –vid. también en igual sentido el artículo 164.1 d) del Reglamento General de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears, para la isla de Mallorca–.
Por su parte, el artículo 161 del Reglamento andaluz, después de establecer que el acuerdo aprobatorio de la reparcelación o, en su caso, ratificación por la Administración actuante producirá, entre otros efectos, el de «d) Afectar registralmente las fincas resultantes al cumplimiento de las correspondientes obligaciones y deberes urbanísticos», señala que «las fincas resultantes que deban responder del pago de los gastos de urbanización quedarán afectadas, con carácter real y en los términos previstos por la normativa hipotecaria, al pago del saldo deudor que a cada una de ellas se asigne en la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación aprobado y al pago del saldo de la cuenta de liquidación definitiva que, en su día, se practique si resultara preciso» y «podrá cancelarse la constancia registral de dicha afección siempre que se acredite, en los términos de la normativa hipotecaria y mediante certificación expedida por la Administración actuante, la recepción de las obras de urbanización, en los términos establecidos en el artículo 197 y el haber sido íntegramente satisfechos los gastos de urbanización correspondientes y el cumplimiento de los deberes urbanísticos».
No obstante, la propia norma prevé que «no será preciso afectar las fincas al pago de los gastos de urbanización cuando del proyecto de reparcelación resulte que la obligación de urbanizar se ha asegurado íntegramente mediante otro tipo de garantías, que deberán depositarse ante la Administración actuante y ser aprobadas por ésta».
Otra novedad interesante que prevé la norma andaluza es la posibilidad de concentrar la carga urbanística en supuestos de recepción parcial de las obras de urbanización, con posterioridad a la aprobación o ratificación del proyecto de reparcelación, siendo necesario que «la persona titular de la parcela o parcelas resultantes en las que se pretenda concentrar la carga urbanística y los titulares de derechos y cargas inscritos sobre la misma acepten dicha operación de forma previa y expresa» –artículo. 163.2–.
También en supuestos de recepción parcial, destaca la posibilidad de solicitar la cancelación de la afección prestando una garantía alternativa mediante la «constitución de aval, fianza, certificado de seguro de caución u otra garantía personal, o de hipoteca sobre cualquier finca ubicada dentro o fuera de la unidad de ejecución constituida conforme a lo establecido en la legislación hipotecaria», pero «dichas fincas habrán de estar valoradas en cuantía suficiente y en función de las circunstancias particulares de la actuación, para soportar la suma de la garantía o hipoteca y del conjunto de las cargas inscritas o anotadas con anterioridad al reflejo registral de la constitución de la hipoteca y cancelación de la carga urbanística».
De igual modo, resulta de particular interés en Andalucía la regulación del proyecto de distribución de cargas de urbanización, o de conservación o rehabilitación, cuyo régimen es similar a la reparcelación, y que tiene por objeto repercutir equitativamente los gastos correspondientes entre los propietarios o titulares de derechos reales de las parcelas beneficiados por dichas obras, pudiendo incluir el coste de obtención de los terrenos necesarios para ejecutar dichas obras, así como repartir equitativamente los beneficios imputables a la actuación y todos los conceptos que permitan generar algún tipo de ingreso vinculado a la operación incluyendo, en su caso, las ayudas públicas, que necesariamente quedarán afectas al objetivo por el cual fueron concedidas –artículo 244 y 318 del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre–.
Normas que pueden considerarse compatibles con la regulación reglamentaria de la afección por parte del Real Decreto 1093/1997 y con la propia interpretación sostenida por este Centro Directivo, dada la competencia estatal sobre inscripción de los actos de naturaleza urbanística y por tanto la de los plazos de duración de los asientos registrales.
Como se ha expuesto, en la actualidad, y sin perjuicio de consideraciones de «lege ferenda», no hay previsión legal de prórroga de la afección practicada y en los casos de la Resolución de 21 de junio de 2017, como en el caso de la posterior Resolución de 10 de enero de 2018 se admitió la práctica de una nueva nota de afección justificada en la modificación del proyecto originario inscrito, por cuanto la aprobación definitiva de ésta tiene asociados los mismos efectos jurídicos reales que la propia aprobación del proyecto, dadas las garantías procedimentales y de publicidad a que se somete.
Sin embargo, no debe considerarse necesaria la tramitación de una modificación del proyecto cuando las alteraciones que se pretenden introducir son meras previsiones que complementan la eficacia jurídica del mismo, siendo plenamente conformes a la distribución de beneficios y cargas que por él se determina.
Es el caso, por ejemplo, de la mera distribución de la responsabilidad provisional, la modificación de su cuantía o la constancia de la elevación a definitiva de la cuenta provisional de la liquidación respecto a una afección vigente e inscrita, pues se limitan a concretar y actualizar la afección practicada conforme a la cuenta provisional que siempre estará condicionada a la liquidación definitiva futura y no conlleva ni la extensión de una nueva afección ni la prórroga de la existente ni la conversión de la inicial afección con vigencia temporal en otra con duración indefinida.
Son rectificaciones que pueden acordarse en procedimiento administrativo con audiencia de los interesados, titulares inscritos, como puede ser el caso de las denominadas operaciones jurídicas complementarias al proyecto de reparcelación.
Esta Dirección General ha señalado –cfr. Resolución de 18 de enero de 2022– que si tales operaciones se definen como aquellos actos administrativos que alteran de manera no sustancial y perfeccionan el instrumento de reparcelación originario sin contradecir ni oponerse al mismo ni al plan que se ejecuta, tramitándose a través de procedimiento administrativo ordinario con audiencia de los interesados, cuando se trate de variaciones de carácter sustancial en cuanto a ordenación, aprovechamiento urbanístico o reparto de beneficios y cargas, no merecedoras de aquella simple calificación, no cabe sino afirmar que deba ser subsanada mediante la elaboración de un nuevo, íntegro y distinto proyecto de reparcelación, al implicar variaciones de carácter tan sustancial como puede ser la situación, el cambio de titularidades en fincas aportadas y adjudicadas, la forma de adjudicación y en el reparto de beneficios y cargas, pues sólo así se respetan íntegramente los derechos de todos los interesados afectados por este tipo de procedimientos administrativos basados en la equidistribución de beneficios y cargas derivados de la ordenación urbanística. En este sentido, el propio Tribunal Supremo plantea la necesidad de examinar cada caso particular –cfr. Sentencias de 17 de julio de 2007 y de 30 de junio de 2011–.
Uno de los límites a que se somete la operación jurídica complementaría, particularmente en operaciones de equidistribución, es el de no afectar a derechos de terceros ajenos a la misma –cfr. artículos 39 y 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre–.
En este sentido, son abundantes las resoluciones que amparan al tercero que es ajeno a operaciones complementarias o rectificativas de la reparcelación. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 340/2013, de 4 de diciembre, del Juzgado Contencioso-administrativo 2 Tarragona, analiza un expediente de operaciones jurídicas complementarias en el que se procedió a cancelar las cargas registrales que sobre determinada parcela resultante que existían previamente al expediente de reparcelación y declara la nulidad de dicho acuerdo por falta de motivación y retrotrae las actuaciones al momento de la incoación del expediente para que el Ayuntamiento especifique las razones o motivos de la incompatibilidad de la servidumbre con el planeamiento y la reparcelación, dando oportuna audiencia a los interesados y fijando una indemnización por la cancelación de dicha carga a favor de los titulares del predio dominante ajenos al proyecto.
Precisamente en el caso de la legislación castellano leonesa, el Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León dispone: «una vez aprobado el Proyecto, pueden realizarse y documentarse operaciones jurídicas complementarias que no se opongan al contenido sustancial de la reparcelación efectuada ni a las determinaciones de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística aplicables, ni causen perjuicio a terceros» –cfr. letra g) del artículo 252–.
9. Por lo que llegados a este punto cabe plantear si caducada la afección urbanística que grava las fincas resultantes de una operación de equidistribución es posible acordar la práctica de una nueva afección y, en su caso, de qué modo.
En particular, cabe plantear si mediante procedimiento administrativo ordinario, como pueden ser las operaciones jurídicas complementarias, que no supongan propiamente la modificación del proyecto de equidistribución inscrito cabe admitir la práctica de una nueva nota de afección urbanística, aun habiendo caducado la derivada de la inscripción del proyecto de reparcelación.
Debe partirse que la citada afección es una forma de garantía del crédito derivado de una actuación de urbanización (o de conservación, rehabilitación, regeneración o renovación urbana) el cual presenta una naturaleza pública y es especialmente tutelado por la Administración, pudiendo justificar incluso la expropiación para su pago.
Como se ha expuesto anteriormente su fundamento jurídico es la obligación legal urbanística que tienen los propietarios afectados, de costear los gastos de la actuación del ámbito en el que se encuentran sus fincas, obligación que forma parte del estatuto urbanístico de la propiedad del suelo.
Se trata de una carga finalista en cuanto que su importe está afectado a un fin y destino concreto por lo que se vincula a las plusvalías generadas por la actuación urbanística que beneficia a los propietarios afectados.
Al mismo tiempo es la contrapartida, junto con la de efectuar las cesiones de los terrenos que establece la Ley, para que aquellos puedan obtener los aprovechamientos inherentes a la condición de urbanas de las parcelas resultantes o el plusvalor derivado de la actuación de conservación, rehabilitación, regeneración o renovación urbana. Consecuentemente tales cargas deben considerase como compensación frente al beneficio obtenido e incluso su cumplimiento una «conditio iuris» de su patrimonialización –cfr. artículo 11.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015–.
Este planteamiento justifica que dicha afección de garantía deba subsistir en tanto en cuanto no haya concluido la ejecución de la actuación. Si el propietario se encuentra vinculado a la obligación por virtud del principio de subrogación legal que afecta a su estatuto jurídico, la afección a terceros de las consecuencias patrimoniales de dicha obligación requiere que la misma sea objeto de publicidad registral mediante su inscripción o nota marginal lo que requiere de la tramitación del oportuno procedimiento en el que tengan posibilidad de intervención los titulares de derechos inscritos en el Registro de la Propiedad –cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria y 19 del Real Decreto 1093/1997–.
En este sentido, el artículo. 65.1.a) de la Ley de Suelo dispone que serán inscribibles en el Registro de la Propiedad: «Los actos firmes de aprobación de los expedientes de ejecución de la ordenación urbanística en cuanto supongan (…) el establecimiento de garantías reales de la obligación de ejecución o de conservación de la urbanización y de las edificaciones» –vid. también el artículo 1.1 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio–.
Por lo que, en principio, cabe admitir que, mediante el oportuno procedimiento administrativo, como puede ser un expediente de operaciones jurídicas complementarias a la reparcelación, en el que se dé preceptiva audiencia a los titulares inscritos pueda acordarse la práctica de una nueva afección urbanística con los efectos que le son inherentes.
Será en dicho procedimiento administrativo en el que los titulares o acreedores afectados podrán hacer alegaciones que consideren, como la relativa a la propia exigibilidad de la obligación, su cuantificación o la propia adecuación del procedimiento, todo ello sin perjuicio de su revisión judicial –cfr. artículo 64 de la Ley de Suelo–.
El límite será la propia naturaleza del procedimiento como instrumento que permite complementar los efectos jurídicos del propio instrumento de equidistribución o ejecución en tanto las fincas se encuentren sometidas al régimen de la actuación y los derechos de terceros ajenos al mismo.
De esta forma, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas con anterioridad, a juicio de este Centro Directivo, cabe afirmar que, aun caducada la anterior, es posible la práctica de una nueva nota de afección acordada en expediente de operaciones jurídicas complementarias a la reparcelación. Sin embargo, debe atenderse a la posición particular de los distintos titulares inscritos.
Así, tratándose de titulares del dominio o derechos inscritos que fueron parte en el expediente de equidistribución, el acuerdo de practicar una nueva afección registral al pago de los gastos de urbanización, siempre que no suponga alteración de su cuota de participación, no es sino una medida complementaria de asegurar los efectos jurídicos de la reparcelación, en particular garantizar con efectos reales el cumplimiento de las obligaciones que constituyen la contrapartida a los aprovechamientos que se adjudican a los partícipes.
Estos sujetos son conocedores del contenido y consecuencias de la equidistribución, por lo que desde el punto de vista de la calificación registral el procedimiento sería congruente en los términos del artículo 99 del Reglamento Hipotecario, siendo suficiente el preceptivo trámite de audiencia de todos los afectados y la firmeza en vía administrativa.
La misma solución puede predicarse en el supuesto en el que vigente la afección registral se pretenda la práctica de una nueva afección ante la insuficiencia del plazo de siete años para la ejecución completa de la actuación mientras las fincas se encuentren sometidas a los deberes derivados de la misma. No se trataría propiamente de una prórroga sino de una medida complementaria al proyecto de equidistribución acordada en otro expediente en el que se dé audiencia a todos los titulares de derechos inscritos quienes son conocedores de la afección de las fincas al cumplimiento de los correspondientes deberes urbanísticos.
A estos efectos téngase en cuenta que en la regulación original de la afección –cfr. artículo 45.7 del Reglamento de Reparcelaciones, se estableció que la afección registral sería cancelada cuando se acredite el pago de la cuota, y, en todo caso, transcurridos cinco años desde su fecha, «siempre que en el Registro no conste nada en contrario».
Lo que demuestra el propósito de mantener la vigencia de la afección de garantía si consta que no se ha dado cumplimiento al deber urbanístico que constituye la «conditio iuris» de la apropiación del aprovechamiento o del plusvalor derivado de la actuación, por lo que la presentación durante su vigencia de la resolución que acuerde la nueva afección o del mandamiento de embargo deben considerarse suficientes para mantener su eficacia frente a terceros –cfr. Resolución de 5 de octubre de 2021–.
En todos estos casos, sería posible por tanto acordar una nueva afección registral de las fincas al pago de la misma cuota que se les asignó en el proyecto, con la posibilidad de actualizar el importe de la responsabilidad provisional, siendo suficiente el preceptivo trámite de audiencia de todos los afectados y la firmeza en vía administrativa. En otro caso, la rectificación de la cuota de participación y la práctica de nueva afección, en cuanto afecte al reparto de beneficios y cargas deberá someterse al procedimiento que regule la legislación aplicable.
Una vez caducada la afección, cabría admitir la misma posibilidad respecto a los adquirentes posteriores del dominio sobre las fincas de resultado que se encuentren obligados «propter rem» al pago de los gastos de urbanización por subrogación legal, por cuanto no tienen jurídicamente la condición de terceros sino obligados de modo principal y directo. Respecto a ellos sería suficiente asimismo el trámite de audiencia y la firmeza en vía administrativa del acuerdo dictado en operación complementaria al proyecto original.
Sin embargo, tratándose de terceros con derechos inscritos o anotados con posterioridad a la inscripción del proyecto, los efectos jurídicos de la afección no les serán oponibles una vez caducada –artículo 32 de la Ley Hipotecaria–, en particular en lo relativo a la preferencia del crédito y la prioridad de la anotación de embargo del crédito urbanístico, por lo que el trámite de audiencia en el procedimiento administrativo ordinario no puede considerarse suficiente para justificar la práctica de una nueva nota de afección, salvo que estos terceros presten su conformidad en el mismo expediente o que en la propia nota de afección se haga constar que la misma no surte efectos respecto a estos titulares –cfr. artículo 19.4 del Real Decreto 1093/1997, de 4 julio–.
A estos efectos debe destacarse que, si la obligación de costear los gastos de urbanización o los de rehabilitación, regeneración, renovación o conservación recae siempre en el propietario por disposición legal que afecta a la finca como carga real de origen legal, los efectos jurídicos erga omnes de la misma se encuentran supeditados a su constancia registral.
Así puede ocurrir que la misma haya caducado, pero también que no sea inscrita por haberse sustituido por otras garantías personales o reales sobre la misma finca u otras, o haber satisfecho la deuda mediante adjudicación de fincas o incluso modalizar sus efectos respecto a otros derechos inscritos –cfr. artículo 19.3 y.4 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio–.
Estos terceros ajenos al expediente de equidistribución y a las propias vicisitudes de la obligación y su garantía se encuentran amparados por los efectos derivados de la salvaguardia judicial de los asientos –artículo 1, párrafo tercero de la Ley Hipotecaria– y las consecuencias del principio de legitimación, ya que a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo por lo que la rectificación del Registro precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial –artículos 38 y 40 de la Ley Hipotecaria–. Es tercero, por ejemplo, el cesionario posterior de una hipoteca arrastrada sobre la finca resultante –cfr. la Resolución de 4 de febrero de 2020–.
La posición de estos terceros amparada por la legitimación registral es contemplada también por diversas normas autonómicas como límite o requisito cuando pretende hacerse constar una nueva afección o su ampliación, siendo un ejemplo de coordinación con la publicidad registral basado en el principio de seguridad jurídica, en línea con la evolución de nuestro Derecho Urbanístico histórico.
Así, en la legislación valenciana, el Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, en su artículo 160.3 permite la práctica de nota de afección real en sustitución de la fianza anteriormente constituida «salvo tercera persona protegida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria», y en Andalucía, el artículo 163.2 del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre requiere que los titulares de derechos y cargas inscritos acepten de forma previa y expresa la concentración la carga urbanística sobre la finca en supuestos de recepción parcial de las obras de urbanización.
De esta forma, se plantea una solución coherente con la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo número 363/2022, de 4 de mayo, que rechaza la preferencia crediticia propia del artículo 9.1.e) de la Ley sobre propiedad horizontal respecto de créditos comunitarios ajenos al periodo legal de esa preferencia si no se solicitó también en su momento y se obtuvo una declaración judicial de preferencia respecto de tales créditos y se demandó a los acreedores anteriores perjudicados por la postergación en el cobro derivada de la misma.
10. En el presente expediente, en el documento presentado por el Ayuntamiento, tras la caducidad de la originaria afección inscrita en la reparcelación, se solicita la anotación de nueva afección a las cargas de Urbanización de las fincas que identifica puesto que las fincas resultantes del Proyecto de Urbanización del Sector 1 siguen afectas al cumplimiento de la obligación de urbanizar y de los demás deberes dimanantes del proyecto y no se han cumplido dichas obligaciones, dado que las obras de urbanización del mencionado Sector no se han concluido a día de la fecha y no se han recibido, por tanto, las mismas.
El registrador deniega la práctica del asiento porque la afección urbanística a fecha de la presentación está caducada al haber transcurrido los siete años desde que se extendió la nota de afección en el Registro que fue el 26 de abril de 2012. Asimismo, cita la doctrina de esta Dirección General -Resolución de 21 de junio de 2017- que rechaza la posibilidad de prorrogar este plazo, si bien admite que pueda extenderse una nueva nota de afección en el caso de modificación del proyecto de urbanización que dé lugar a la retasación de las cargas, con la consiguiente modificación del proyecto de reparcelación.
Parece considerar, por tanto, que la posibilidad de extender una nueva nota de afección una vez caducada la anterior, solo puede admitirse en supuestos de modificación del proyecto de urbanización que implique un cambio en las cuotas de urbanización establecidas en la cuenta de liquidación del proyecto de reparcelación, es decir, una modificación del proyecto que implique alteración de las cuotas.
Este planteamiento estricto no debe compartirse dado que en los fundamentos anteriores se ha justificado la procedencia de la nueva nota de afección acordada como consecuencia de una modificación del proyecto de equidistribución o, incluso, mediante un procedimiento administrativo como las denominadas operaciones jurídicas complementarias, contempladas expresamente en Castilla y León, definiendo sus requisitos en función de los distintos derechos de tercero afectados, lo que constituye precisamente uno de los límites a estas operaciones que impone la normativa autonómica aplicable –cfr. letra g) del artículo 252 del Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León–.
No obstante, en el presente caso debe confirmarse la calificación del registrador por la que resuelve denegar la práctica de la afección por cuanto no consta de la documentación presentada que el Ayuntamiento haya tramitado procedimiento alguno con la debida intervención de los titulares de derechos inscritos que complemente los efectos jurídicos de la reparcelación en orden a garantizar la ejecución de la urbanización y que sea firme el acto administrativo que ponga fin al mismo, en los términos expuestos en los fundamentos anteriores.
El Tribunal Supremo es consciente de la necesidad del debido emplazamiento de los titulares registrales.
Así, en relación con la posible eficacia de una declaración administrativa de la nulidad de una licencia de obras frente a terceros, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de fecha 30 de abril de 2024 ha manifestado lo siguiente: «A la vista de estos antecedentes y, dado que, en este caso concreto, resultaba factible la plena identificación de los terceros titulares de derechos afectados por la posible revisión de oficio y declaración de nulidad de las licencias de obras y ocupación concedidas tiempo atrás con la simple consulta en el Registro de la Propiedad por parte de la Administración demandada, en el momento de efectuar los correspondientes emplazamientos, procede estimar el recurso con base en las alegaciones planteadas por los titulares registrales de las edificaciones amparadas por las licencias cuya declaración de nulidad se estimó en sede judicial con obligación de reposición de la realidad física alterada en las parcelas num000 y num001 de la dirección002, de Roquetas del Mar, al haber visto vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE. El art. 93.1 LJCA dispone que al resolv