Categoría: Administración

bunal Supremo confirma que procede la resolución del contrato de adjudicación, no será ningún problema que se haya cancelado ya dicho derecho de superficie conforme a lo que interesa NASUVINSA en el presente escrito.
La resolución del contrato de adjudicación daría lugar a dicha cancelación registral pero la misma ya se habría producido por haber llegado la fecha de expiración con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo.
b) Si el Tribunal Supremo declara que no procedía la resolución del contrato de adjudicación (cosa prácticamente imposible), significará que tendría que haberse mantenido vigente dicho contrato hasta su fecha convenida de finalización. En ese caso, conforme a lo pactado en el contrato, las adjudicatarias únicamente habrían podido disfrutar del derecho de superficie hasta el día 31 de diciembre de 2021.
Por eso, el hecho de que pasada esa fecha se cancele registralmente dicho derecho no supone ningún problema pues las adjudicatarias en ningún caso podrían haber sido titulares del mismo más allá del día 31 de diciembre de 2021 sin existir prórroga de común acuerdo.
Lo único que tendrá que hacer NASUVINSA en el hipotético e imprevisible supuesto de que el Tribunal Supremo estime el recurso de casación interpuesto de adverso es indemnizar económicamente a las adjudicatarias por los rendimientos que las mismas hayan dejado de obtener desde que se acordó provisionalmente la resolución contractual hasta el 31 de diciembre de 2021.
NASUVINSA es una sociedad pública por lo que su solvencia es indiscutible. Como ya se dijo, una muestra clara y notoria de dicha solvencia la encontramos en lo ocurrido con la expropiación precisamente de los terrenos de la tercera y cuarta fase de la Ciudad del Transporte, que fue de conocimiento público (…) El Jurado de Expropiación Forzosa de Navarra determinó un justiprecio para esos terrenos por importe de 21,01 euros/m², sin embargo, judicialmente se elevó esa cifra por encima de los 50 euros/m². Pues bien, NASUVINSA pudo hacer frente de inmediato a dicho pago –que en total alcanzó unos 50 millones de euros– porque contó con el apoyo económico del Gobierno de Navarra.
No cabe duda de que, si resultase necesario, NASUVINSA podría indemnizar perfectamente a las adjudicatarias.
En definitiva, aunque se estimase el recurso de casación interpuesto de adverso (lo que insisto que no procede) y se declarase que el contrato no debió resolverse, al haber transcurrido ya el día 31 de diciembre de 2021, las adjudicatarias jamás recuperarán el derecho de superficie. Aunque se estimase su recurso de casación, debería procederse igualmente a la cancelación registral de dicho derecho.
Por lo tanto, habiendo transcurrido ya el plazo de duración de dicho derecho, su extinción es automática sin que pueda vincularse a lo que ocurra en un pleito cuyo resultado es ajeno en dicho sentido.
Si en la escritura de constitución se hubiese pactado que el derecho de superficie estaría vigente hasta el año 2050, NASUVINSA no tendría nada que alegar. Sería preciso esperar al dictado de Sentencia firme para proceder a su cancelación.
Pero en la escritura de constitución se acordó que dicho derecho quedaría extinguido el 31 de diciembre de 2021. Esa fecha ya ha transcurrido sin que el mismo se haya prorrogado por lo que repito que procede la cancelación registral.
Una vez más, no es admisible ninguno de los argumentos jurídicos contenidos en la Nota de Calificación para tratar de justificar la necesidad de contar con Sentencia firme.
El Registro de la Propiedad de Aoiz se remite a los artículos 82.3 LH y 174.3 RH pero de los mismos no se extrae la consecuencia contenida en la Nota de Calificación.
En concreto, el párrafo tercero del artículo 82 señala que cuando proceda la cancelación de un derecho y no la consienta aquel a quien ésta perjudica, el otro interesado puede exigirla en juicio ordinario. Sin embargo, como es evidente, esa previsión sólo tiene sentido para los casos en los que sea necesario contar con el consentimiento del afectado para proceder a la cancelación.
Como ya se ha explicado, el primer párrafo del mentado artículo 82 LH establece que en general para cancelar un derecho es necesario el consentimiento de su titular. Por eso, el tercer párrafo de dicho precepto señala que, si no se cuenta con ese consentimiento, hay que acudir a la vía judicial.
Sin embargo, como se ha expuesto, el segundo párrafo del artículo 82 LH contempla una excepción a esa regla general. Ha de llevarse a cabo la cancelación registral cuando la misma viene impuesta por ley o por el propio título constitutivo, que es lo que ocurre eh nuestro supuesto. En esos casos la cancelación registral es automática. No hay que pedir el consentimiento del afectado. Por eso, aunque dicho afectado se oponga, no hay que acudir a la vía judicial, sino practicar la cancelación.
Es más, el artículo 174.3 RH al que se remite la Nota de Calificación deja clara esta cuestión:
“Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de mandamiento judicial y las practicadas en virtud de escritura pública, cuando procediere la cancelación y no consintiere en ella aquel a quien ésta perjudique, no se cancelarán sino en virtud de resolución judicial que sea firme, por no admitir recurso alguno o por haber sido desestimado o haber expirado el plazo legal para promoverlo. Se exceptúa el caso de caducidad por ministerio de la Ley.” (…)
De acuerdo con dicho precepto, cuando proceda la cancelación de un derecho que se anotó en virtud de escritura pública y el afectado por el mismo no dé su consentimiento, hace falta resolución judicial firme. Nuevamente se trata de los casos en los que para cancelar dicho derecho es necesario contar con el consentimiento de su titular. Si éste no lo otorga, ha de acudirse a los Tribunales.
Sin embargo, el artículo 174.3 RH añade expresamente que se exceptúan de lo anterior los casos de caducidad por ministerio de la Ley. En esos supuestos, como no hace falta contar con el consentimiento del afectado, aunque éste se oponga, ha de procederse a practicar la cancelación sin necesidad de acudir a la vía judicial.
En nuestro caso es de aplicación la excepción prevista en dicho artículo. El derecho de superficie otorgado a favor de las adjudicatarias se ha extinguido por ministerio de la Ley, por lo que procede su cancelación automática.
Salta a la vista que los propios artículos 82.3 LH y 174.3 RH a los que se remite la Nota de Calificación no amparan la postura del Registro de la Propiedad de Aoiz, sino la de NASUVINSA.
Finalmente, se cita en la Nota de Calificación el artículo 524.4 LEC que no es de aplicación a nuestro supuesto pues reitero que NASUVINSA no solicita la cancelación del derecho de superficie como consecuencia de la resolución contractual que se está debatiendo judicialmente, sino por haber llegado ya su fecha de expiración sin que el mismo haya sido prorrogado, lo que acarrea su automática cancelación.
Tampoco la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2013, ni los Dictámenes del Consejo de Estado números 873/2001 de 25 de abril y 3442/2003 de 11 de diciembre de 2003 se refieren a supuestos como el que nos ocupa, por lo que no pueden hacerse extensivos.
Ha quedado patente que la fundamentación contenida en la Nota de Calificación es errónea, como también lo es la decisión de no cancelar el derecho de superficie inscrito a favor de Sociedad Anónima Navarra de Construcciones y Construcciones GM, S.A.
d) En conclusión:
Si bien la Nota de Calificación considera que la falta de consentimiento de las adjudicatarias y la necesidad de Sentencia firme sería un defecto subsanable, la realidad es que se trata de un motivo denegatorio de la cancelación interesada por NASUVINSA que no puede admitirse.
Las adjudicatarias ya han manifestado que no van a prestar su consentimiento y el Registro de la Propiedad de Aoiz lo sabe. Me remito al acta suscrita por el Notario. de Zaragoza Don José María Navarro Viñuales (…) En ella se deja constancia de la comparecencia de Don A. M. G. C., administrador de Construcciones GM, S.A., en la que el mismo manifiesta que no puede cancelarse registralmente el derecho de superficie hasta que no se resuelva el pleito instado por NASUVINSA frente a las adjudicatarias. El Sr. Navarro. afirma lo siguiente:
“Que el derecho de superficie no ha sido cancelado registralmente ni puede serlo, como ya debe saber Nasuvinsa, hasta la eventual firmeza de la sentencia de resolución del Contrato de Adjudicación –pendiente de lo que decida el Tribunal Supremo–.”
Como se ha expuesto, las adjudicatarias simplemente pretenden dificultar que NASUVINSA pueda ejercitar sus derechos, aunque no tengan base jurídica para ello. Por eso insisten en recurrir en apelación y posteriormente en casación la Sentencia que confirmó la resolución contractual y que no merece reproche alguno y pretenden vincular indebidamente la cancelación del derecho de superficie cuyo plazo ya ha expirado a lo que se resuelva con carácter firme en aquel pleito.
Pero esa estrategia no puede prosperar. No se puede posponer la cancelación registral del derecho de superficie hasta que se cuente con el consentimiento de las adjudicatarias o se decida con carácter firme el pleito seguido frente a las mismas pues existe un motivo ajeno e independiente a ello que da lugar a la cancelación. Y es que ha llegado la fecha de expiración de dicho derecho sin que el mismo se haya prorrogado, por lo que procede su automática cancelación conforme a la ley y al propio título constitutivo.
Por eso, debe declararse que para proceder a dicha cancelación no hace falta que Sociedad Anónima Navarra de Construcciones y Construcciones GM, S.A. den su consentimiento, ni esperar a la obtención de una Sentencia firme. Dicha cancelación debe practicarse ya.
Por lo expuesto,
Solicito a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que, teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que lo acompañan, estime el presente recurso y declare que procede cancelar el derecho de superficie reconocido a favor de Sociedad Anónima Navarra de Construcciones y Construcciones GM, S.A. sobre las siguientes fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Aoiz: 13.353, 13.355, 13.357, 13.359, 13.361, 13.363, 13.365, 13.367, 13.369, 13.371, 13.377, 13.385, 13.387, 13.389, 13.391, 13.393, 13.399, 13.401, 13.403, 13.405, 13.413, 13.415, 13.557, 13.559, 14.003, 14.133, 14.135, 14.137, 14.139, 14.141 y 14.145, todas ellas de Elorz.»
La registradora de la Propiedad de Aoiz, doña Ana Gil de Gregorio García, emitió informe ratificando la nota de calificación en todos sus extremos y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Vistos los artículos 24 de la Constitución Española; 1, 20, 38, 79 y 82 de la Ley Hipotecaria; 174 del Reglamento Hipotecario; 207 y 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1993; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de diciembre de 1982, 13 de marzo de 1999, 8 de enero de 2002, 8 de marzo de 2005, 27 de julio de 2012, 4 de julio de 2013, 5 de septiembre de 2016, 3 y 5 de julio de 2017, 23 de enero y 10 de mayo de 2018 y 4 de septiembre, 25 de octubre y 29 de noviembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de agosto, 24 de septiembre y 8 de octubre de 2020, 12 y 21 de julio de 2021 y 23 de mayo de 2022.
1. La cuestión que se plantea en este expediente es determinar si puede cancelarse la inscripción de un derecho de superficie sin necesidad del consentimiento del titular registral, ni de resolución judicial firme dictada en procedimiento seguido contra el mismo que así lo ordene, al haberse extinguido dicho derecho, por transcurso del plazo pactado en la escritura de constitución del derecho de superficie, en virtud de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria.
Señala la registradora en su nota de calificación: el documento privado de fecha 28 de abril de 2022 firmado digitalmente fue presentado erróneamente en el Libro Diario por contravenir el artículo 3 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de enero de 2000, 2 de marzo de 2005 y 5, 18 y 25 de abril de 2022 entre otras; no se aporta copia autorizada del título en cuya virtud se practicó la inscripción del derecho cuya cancelación se solicita; – en la instancia presentada se solicita la cancelación por caducidad del derecho de superficie. La cancelación solicitada no puede practicarse en base a los defectos formales anteriormente manifestados y en virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1.º de la Ley Hipotecaria LH que exige el consentimiento del titular registral, y el escrito presentado solicita la cancelación por caducidad de un derecho de superficie cuya extinción y consiguiente cancelación está siendo discutida judicialmente. Ello infringe el principio de legalidad y de litispendencia ya que la cancelación por caducidad podría dejar sin posible ejecución la sentencia firme que en su día se dicte.
Respecto de una de las fincas, la registral 13.411 de Elorz, fue denegada la cancelación solicitada por encontrase inscrita la finca a favor de la entidad solicitante, manifestándose conforme con ello el recurrente, por lo que no es necesario resolver nada en cuanto a la misma.
2. En cuanto a la instancia presentada por el interesado, tal como señala la registradora la misma debe tener su firma legitimada o ser ratificada ésta en presencia de la registradora.
Conforme a lo dispuesto en los artículos 103 de la Ley Hipotecaria y 166.11.ª y 193.4.ª del Reglamento Hipotecario, en los casos en que un documento privado puede tener acceso al Registro es necesario que las firmas de los que lo suscriben estén legitimadas notarialmente o ratificadas ante el registrador.
Este criterio ha sido confirmado por reiteradas Resoluciones, como las de 8 de enero de 2002, 8 de marzo de 2005, 27 de julio de 2012, 4 de julio de 2013, 3 de julio de 2017, 10 de mayo de 2018, 4 de septiembre, 25 de octubre y 29 de noviembre de 2019, 24 de septiembre de 2020 y 12 de julio de 2022, en virtud de las cuales resulta que una instancia privada con la que se pretenda la modificación del Registro ha de llevar la firma legitimada notarialmente, o ser firmada en presencia del registrador, por exigencias del principio de seguridad jurídica, que impone la necesidad de identificar con plena certeza al firmante de la instancia.
En este caso la identidad del firmante está acreditada por el uso de una firma electrónica avanzada o con firma electrónica cualificada, lo cual podría ser válido, según entendió la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus Resoluciones de 4 de julio de 2013 y 23 de enero de 2018, donde declara que «la exigencia de identificación del instante no puede limitarse a los medios expresados (comparecencia física o legitimación notarial), sino que debe comprender cualquier otro que cumpla igualmente dicha finalidad ya sea realizada por medios físicos o telemáticos». Entre estos «medios telemáticos» que pueden utilizarse como medio de identificación del firmante se admitió la firma electrónica (cfr. artículo 3.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica), que es el que se empleó en el caso de la resolución citada al remitirse la solicitud con firma digital del solicitante a la sede electrónica del Colegio de Registradores (hoy artículo 3 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza).
Sin embargo, para que ello sea admisible la recepción de la solicitud se ha de producir por vía telemática a través de la sede electrónica del Colegio de Registradores, como sí ocurrió en el caso de la Resolución de 23 de enero de 2018, sin que se pueda admitir si se ha recibido en papel.
El documento electrónico conserva sus propiedades en cuanto viaja por la misma vía, pero una vez impreso en papel, pierde esas propiedades, pues no puede acreditarse la identidad, integridad y autenticidad del mismo, al no poder comprobarse que la firma es electrónica reconocida.
Por ello, debe cumplir los mismos requisitos previstos para este soporte en la legislación, en particular los relativos a la identidad de quien solicita la práctica de un asiento.
En conclusión, debe presentarse telemáticamente en el Registro, a través del portal de presentación de documentos privados habilitado en la sede electrónica de los registradores, o si se presenta en soporte papel debe contener la firma legitimada notarialmente, o al menos ratificada ante el registrador.
Este defecto es fácilmente subsanable.
3. Por lo que se refiere a la necesidad de aportar copia autorizada del título, el propio recurrente aporta con el escrito de recurso copia autorizada del título y manifiesta su intención de aportarla para proceder a su cancelación si fuese necesario, por lo que nada cabe plantearse adicionalmente a este respecto.
4. Entrando en el fondo de la cuestión debatida, se trata de resolver en este caso si es necesario o no el consentimiento del titular registral o resolución judicial firme que así lo ordene para cancelar la inscripción del derecho de superficie, en la medida en que según el recurrente del propio título de constitución del derecho resulta que este ha quedado extinguido y, en consecuencia, es de aplicación el párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, sosteniendo la registradora la postura contraria.
Es regla general que para la cancelación de un asiento registral es necesario bien el consentimiento del titular del derecho reflejado en dicho asiento, bien la pertinente resolución judicial supletoria. (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).
En efecto, de acuerdo con el párrafo primero del artículo 82 de la Ley Hipotecaria «las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos».
No es menos cierto que dicha regla tiene importantes excepciones.
Una de ellas es la prevista por el párrafo segundo del mismo precepto, según el cual «podrán, no obstante, ser canceladas sin dichos requisitos cuando el derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva».
Como ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 10 de agosto de 2020 y 21 de julio de 2021), la posibilidad prevista en este párrafo segundo hace referencia a aquellos casos en que el derecho ha quedado extinguido de una manera inequívocamente indubitada de tal modo que resulta innecesario un nuevo consentimiento, voluntario o forzoso, del titular del derecho que se cancela.
Si la Ley declara que un derecho se extingue por confusión de derechos, bastará una instancia solicitando la cancelación, o que un usufructo (vitalicio) se extingue por muerte del usufructuario bastará el certificado de defunción y una instancia privada. Y si en la escritura se pacta un plazo de caducidad del derecho, también será suficiente la instancia cuando se cumpla el término.
En ninguno de estos casos se requiere que el titular del derecho que se cancele preste de nuevo el consentimiento. La extinción del derecho se produce de una manera automática y ajena a su voluntad e incluso a su capacidad.
5. Sin embargo, en el presente caso no se puede afirmar que el derecho de superficie cuya cancelación se solicita haya quedado extinguido de una manera inequívocamente indubitada.
El contrato en virtud del cual se constituyó el derecho a cancelar contiene la siguiente cláusula: «c) Duración.–El derecho de superficie tendrá vigencia desde su inscripción en el Registro y expirará el 31 de diciembre de 2021. Si transcurrido dicho plazo restaren solares, naves, u otras edificaciones, instalaciones o servicios sin enajenar por Sanco-G.M. UTE, la “Ciudad del Transporte de Pamplona, S.A.” tendrá la opción de ejercitar la compra de aquéllos a los precios tasados recogidos en el contrato de adjudicación de 17 de marzo de 2006, reseñado en los Antecedentes, actualizados conforme a la variación experimentada por el IPC nacional desde el 31 de diciembre de 2005, a no ser que las partes convengan la prórroga del derecho de superficie».
De esta misma cláusula resulta que transcurrido el mencionado plazo que expira el día 31 de diciembre de 2021 nacen unas contraprestaciones bilaterales entre las partes cuyo cumplimiento no se ha acreditado.
De hecho, a pesar de que se califica por las partes el derecho constituido como derecho de superficie, el contenido del contrato determina que el derecho constituido no se ajuste por completo al contenido típico del derecho de superficie.
Es necesario aclarar, en primer lugar, que, a diferencia de lo alegado por el recurrente, el derecho de superficie no se rige en este caso por lo dispuesto en los artículos 53 y 54 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, sino por lo convenido por las partes y por lo dispuesto en las leyes 427 y siguientes del Fuero Nuevo de Navarra, en su redacción vigente en el momento de constitución del derecho, ya que así lo disponen las partes en el propio contrato y resulta también del artículo 10.1 del Código Civil, que en su primer párrafo establece que «la posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen».
Tal como lo regula el Fuero Nuevo de Navarra, «el derecho real de superficie confiere la facultad de construir en suelo ajeno y de mantener separada la propiedad de lo construido. Este derecho puede referirse también a edificación subterránea. Extensión. La extensión del derecho del superficiario alcanza a aquella parte del subsuelo que normalmente se precisa para el aprovechamiento de la superficie a los efectos de cimientos, desagües, ventilación y demás necesidades propias del edificio según su naturaleza» (ley 430).
La ley 432, en su redacción vigente en 2006 y 2008, fechas de las escrituras de constitución del derecho y de aclaración de la misma, establece que «el régimen de propiedad horizontal de un edificio construido por el superficiario no se extiende al suelo» y según la ley 434 “cuando la superficie se hubiere establecido por tiempo determinado o bajo condición resolutoria, al vencimiento de éstos lo edificado revertirá a la propiedad, sin compensación o con ella según se haya pactado».
Además, como disposiciones generales aplicables al derecho de superficie y otros derechos similares que regula el título V del Fuero Nuevo de Navarra, la ley 427, en su redacción entonces vigente, establece que «se presume que lo unido inseparablemente al suelo accede a la propiedad de éste, pero puede existir un derecho real sobre lo edificado o plantado en suelo ajeno, como derechos de superficie, de sobreedificación o subedificación, de propiedad horizontal y de plantación. Ley aplicable.–En cuanto al régimen de propiedad horizontal, se estará a lo dispuesto en el Código Civil y leyes que lo desarrollan. Para los demás derechos mencionados se observará lo dispuesto en el presente título» y según la ley 429 «si se reunieran en un mismo titular la propiedad del suelo y uno de estos derechos especiales sobre el mismo, los derechos reales que afecten a una y otros continuarán gravándolos separadamente».
Las propias partes establecen en el contrato que la superficie se regirá por lo dispuesto en el mismo y, supletoriamente, por las leyes 427 a 437 del Fuero Nuevo de Navarra y el artículo 16.1.º del Reglamento Hipotecario.
Por su parte, la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra, vigente en el momento de constituirse el derecho contenía una regulación del derecho de superficie, pero ha de entenderse referido al derecho de superficie urbanístico, con determinadas especialidades respecto del regulado por el Fuero Nuevo, y de hecho su artículo 236.1 se refiere a que «la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, los Ayuntamientos y las demás personas públicas podrán constituir el derecho de superficie (…)», a diferencia de lo previsto en el artículo 239.1 del vigente texto refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra, aprobado por Decreto Foral legislativo 1/2017, de 26 de julio, que sustituye a los sujetos anteriores por «la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, las entidades locales, los organismos públicos, los entes instrumentales y las sociedades públicas podrán constituir el derecho de superficie (…)».
A todo lo anterior se añade por último el principio paramiento fuero vienze o paramiento ley vienze que preside el ordenamiento jurídico navarro, conforme al cual la voluntad unilateral o contractual prevalece sobre cualquier fuente de Derecho, salvo que sea contraria a la moral o el orden público, vaya en perjuicio de tercero o se oponga a un precepto prohibitivo de la Compilación con sanción de nulidad (ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra).
6. El derecho de superficie típico se configura por tanto como un derecho a edificar en o bajo suelo ajeno, haciendo suyo lo edificado una vez finalizada la construcción, cuya propiedad permanece separada de la del suelo y una vez finalizado el plazo de duración del derecho o cumplida la condición resolutoria del mismo, lo edificado revierte a la propiedad del suelo.
En cambio, en este caso concreto las partes establecieron en el contrato de constitución que «si transcurrido el plazo [de vigencia del derecho de superficie] restaren solares, naves, u otras edificaciones, instalaciones o servicios sin enajenar por Sanco-G.M. UTE [los superficiarios o titulares del derecho de superficie], la “Ciudad del Transporte de Pamplona, S.A.” [el propietario de las fincas que constituyó el derecho a favor de las mismas] tendrá la opción de ejercitar la compra de aquéllos a los precios tasados recogidos en el contrato de adjudicación de 17 de marzo de 2006, reseñado (…), actualizados (…), a no ser que las partes convengan la prórroga del derecho de superficie».
Si «Ciudad del Transporte de Pamplona, S.A.», hoy por fusión «Navarra de Suelo y Vivienda, S.A.», NASUVINSA, tiene la opción de comprar «los solares» no enajenados por los titulares del derecho de superficie una vez transcurrido el plazo de vigencia de dicho derecho, es porque estos titulares tienen poder de disposición sobre esos solares y son los propietarios de los mismos o pueden disponer de la propiedad, a diferencia de la configuración típica del derecho de superficie, en que el suelo es en todo caso una propiedad separada de las construcciones realizadas sobre o bajo la misma en ejercicio del derecho. Por otro lado, si el concedente del derecho –hoy NASUVINSA– tiene la opción, una vez finalizado el plazo de vigencia del derecho de superficie, de ejercitar la compra de las «naves, u otras edificaciones, instalaciones o servicios sin enajenar por Sanco-G.M. UTE», ello significa de nuevo que dicho concedente ya no es propietario de las mismas, ni siquiera una vez finalizado el plazo de vigencia del derecho de superficie, a diferencia de lo que sucede en la regulación típica del derecho de superficie.
De hecho, el mismo título de constitución del derecho contiene otra cláusula, recogida en la correspondiente inscripción, según la cual «la constitución del derecho de superficie a favor de las adjudicatarias tiene como finalidad que éstas puedan ejecutar las obras de urbanización de los terrenos, la construcción de las edificaciones a implantar sobre los mismos con arreglo a las tipologías concretadas en el contrato de adjudicación reseñado en los Antecedentes, y proceder a su comercialización en régimen de compraventa tanto de las parcelas urbanizadas como de las edificaciones construidas, o en régimen de arrendamiento (…)» (clausula g).1). A su vez, según la cláusula g).5 «los titulares del derecho de superficie, con notificación a la sociedad concedente, podrán dividir el ámbito de actuación en parcelas, segregarlas y agruparlas (…)», actos que corresponde hacer al propietario de las fincas y no al titular de un derecho de superficie típico sobre las mismas. Además, por la cláusula h).2.º del título de constitución se establecen derechos de tanteo y retracto en favor de la sociedad «Ciudad del Transporte de Pamplona, S.A.» –la sociedad concedente del derecho, que es hoy por fusión «Navarra de Suelo y Vivienda, S.A.», NASUVINSA– entre otros casos «si Sanco-GM, UTE, pretendieran transferir a tercero algún solar (…) por precios superiores o inferiores a los establecidos en el contrato de adjudicación, con las modificaciones y actualizaciones que puedan aprobarse en el futuro». De nuevo, si la sociedad concedente tiene derechos de tanteo y retracto en caso de transmisión de solares por las sociedades concesionarias es porque son estas las propietarias de los solares y no la sociedad concedente; de lo contrario ésta no tendría que ejercitar ningún derecho de adquisición preferente.
Por su parte, la escritura de aclaración otorgada el día 27 de noviembre de 2008 ante el notario de Pamplona, don José Vargas Domínguez Morales, número 2.852 de protocolo, por la que se aclara la escritura de constitución del derecho de superficie otorgada el día 21 de julio de 2006 ante el mismo notario de Pamplona, don José Vargas Domínguez Morales, número 2.100 de protocolo, rectifica la escritura de constitución para especificar que el derecho de superficie se constituye «sobre la rasante, vuelo y subsuelo» de la finca en cuestión; es decir, más allá del contenido típico del derecho de superficie, los concesionarios o titulares del derecho de superficie parecen tener algo más que el derecho a edificar sobre una parte determinada de la finca o bajo una parte determinada de ella y hacer suya la propiedad de lo edificado.
7. Todo lo anterior determina que en este caso no se pueda afirmar que el derecho cuya cancelación se solicita haya quedado extinguido de una manera inequívocamente indubitada.
La configuración por las partes del derecho constituido, conforme al principio paramiento fuero vienze, tiene como resultado que no se pueda considerar automáticamente extinguido el derecho a fecha 31 de diciembre de 2021, dados los términos expuestos en que fue constituido.
En consecuencia, es necesario que medie el consentimiento de los titulares registrales o que exista una resolución judicial firme, dictada en procedimiento donde hayan sido parte los titulares registrales, que así lo ordene para poder cancelar este derecho inscrito.
No debe olvidarse que el párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria contiene una regla excepcional respecto de la establecida con carácter general y que como tal debe ser objeto de interpretación restrictiva y cautelosa (artículo 4.2 del Código Civil).
De ahí que la extinción del derecho deba ser indubitada para que se pueda proceder a su cancelación registral sin el consentimiento de su titular, algo que no es posible en este caso.
Como ha declarado este Centro Directivo, la denominada cancelación automática, a que se refiere el párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, supone un procedimiento que debe ser examinado en su aplicación con todo tipo de cautelas dado el rigor con que se produce y los efectos cancelatorios que se derivan para el titular registral del asiento (cfr. Resolución de 29 de diciembre de 1982).
8. No procede tampoco la cancelación de la inscripción por la resolución del contrato en el que se constituyó el derecho inscrito, como por otro lado reconoce el recurrente.
Precisamente para ello existe pendiente de firmeza una sentencia ya anotada en el Registro en virtud de la cual se decretó la resolución del contrato y la cancelación de la inscripción, pero que por no ser firme fue objeto de anotación preventiva y no de inscripción.
Por este motivo no pueden ser determinantes para la cuestión objeto de discusión las actas notariales de notificación y requerimiento dirigidas a las sociedades titulares del derecho y efectuadas a instancia de la sociedad concedente, en la que esta notifica que a su juicio ha quedado resuelto el contrato. Es más, en una de ellas ni siquiera ha podido ser notificada una de las mercantiles titulares –«Sociedad Anónima Navarra de Construcciones, S.A»– y en la otra, la otra sociedad titular, «Construcciones GM, S.A.» –quien ya había requerido previamente a su vez a la sociedad concedente para que manifestase si optaba por prorrogar el derecho de superficie o por ejercitar la opción de compra de las parcelas pendientes de venta, conforme a lo convenido por las partes al constituir el derecho– contesta al requerimiento haciendo constar que a su juicio no procede la cancelación registral del derecho en tanto no devenga firme la sentencia por la que se declara resuelto el contrato por el que se constituyó, lo cual, si bien no es determinante de que proceda o no la cancelación registral en caso de que así resultase de los términos del contrato, sí que aumenta las dudas acerca de la extinción del derecho y refuerza la argumentación antes expuesta, de modo que se hace necesario el consentimiento de los interesados o resolución judicial firme que así lo ordene para la cancelación.
De hecho, no puede el interesado en la cancelación sustraerse de la decisión judicial acerca de si ha quedado resuelto el contrato y atribuir esta decisión a la registradora, entre cuyas funciones y atribuciones no se encuentra dicha decisión, que es lo que parece pretender con su solicitud (vid. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de julio de 2017 y Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993).
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 16 de septiembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.