Categoría: Judicial

ECLI:ES:TC:2022:11
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por el magistrado don Juan Marín Fuentes Ortega, presidente; los magistrados don Antonio Medina Castillo, don Cándido Vicente-Pumpido Tourón, don Ramón Montero Iglesias y don Enrique Cortés Martínez, y la magistrada doña Concepción Carrasco Rivera, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de amparo núm. 4582-2018, promovido por don Francisco Cortés Gallego, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, de 17 de mayo de 2017, y contra el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 12 de abril de 2018, que confirmó aquella. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha actuado como parte personada don Santiago Molina Durán. Ha sido ponente la magistrada doña Concepción Carrasco Rivera.
1. Mediante escrito presentado en el registro general de este tribunal el 4 de septiembre de 2018, el procurador de los tribunales don Valentín Ibáñez Martínez, actuando en nombre y representación de don Francisco Cortés Gallego, bajo la defensa del letrado don Fernando Soto Guerrero, interpuso demanda de amparo contra las resoluciones arriba mencionadas.
2. Los hechos con relevancia para la resolución del presente recurso de amparo y a los que se refiere la demanda presentada, son los siguientes:
A) Con fecha 18 de octubre de 2012, la representación procesal de don Santiago Molina Durán interpuso ante el Decanato de los juzgados de Cieza un escrito de querella contra don Francisco Cortés Gallego, en su calidad de administrador único de la entidad Courbe, S.L., por la presunta comisión de un delito de estafa al haber transmitido un bien inmueble que declaró ante notario hallarse libre de cargas, cuando en realidad no lo estaba por haber constituido él mismo una hipoteca sobre el citado inmueble en fecha anterior. En origen, según se narra en la querella, ambas partes habían pactado en 2005 un contrato verbal de permuta por el que, de un lado, el querellante entregaba en pleno dominio a la mercantil de la que era administrador el querellado una parcela de terreno para edificar varias plantas para vivienda, sita en el polígono de ejecución reparcelado PE.4, calle Cid Campeador del término municipal de Fortuna, y por otra parte la referida entidad se comprometía a otorgar escritura de compraventa («contrato que celebrarían con la apariencia de un contrato de compraventa», dice la querella) de transmisión al querellante de la propiedad de una vivienda de planta de calle en la edificación proyectada, libre de cargas, lo que a la postre no habría hecho.
B) Por auto de 12 de diciembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cieza admitió a trámite la querella presentada y ordenó la incoación de diligencias previas con el núm. 1066-2012.
Terminada la instrucción, el propio juzgado dictó auto el 12 de junio de 2014 en el que acordó la continuación de la tramitación de las actuaciones por el cauce del procedimiento abreviado núm. 23-2014, con traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación personada para la presentación de escrito con solicitud de apertura a juicio oral, de sobreseimiento de la causa o de práctica de diligencias complementarias.
La representación procesal de don Santiago Molina Durán formuló escrito de acusación contra el ahora recurrente, calificando los hechos como «constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en su modalidad agravada del artículo 250.1.1 y 250.1.7 del Código penal» (en adelante, CP), e interesando la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de nueve meses a razón de doce euros el día multa, y las penas accesorias de suspensión de todo cargo e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para la promoción y construcción de viviendas.
Tanto la fiscal actuante como la defensa del acusado solicitaron el sobreseimiento.
El juzgado instructor, conforme a lo solicitado por la parte acusadora y dado que a su entender existían indicios suficientes contra el acusado, dictó auto el 31 de marzo de 2015 por el que declaró abierta la causa a juicio oral contra este último en su condición de administrador único de la entidad Courbe, S.L., como presunto autor de un delito de estafa «del artículo 248 en su modalidad agravada del artículo 250.11 [sic] y 250.1.7 del Código penal».
C) Recibidas las actuaciones en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, abrió el procedimiento abreviado núm. 44-2015 y dictó, con fecha 3 de septiembre de 2015, auto de admisión de las pruebas propuestas por la acusación particular y la defensa, con «citación a primera sesión de juicio oral» de las partes «a fin de concretar los escritos de calificación, exponer cualquier cuestión de las previstas en el número 2 el artículo 786 de la Ley de enjuiciamiento criminal, o plantear posible conformidad en los términos del número el artículo [sic] 787 de la citada ley procesal».
En virtud de diligencia de ordenación de la letrada de la administración de justicia de la propia Sección Segunda, de 7 de septiembre de 2015, se fijó como fecha «para la celebración de juicio oral de posible conformidad para el día 13 de noviembre de 2015 a las 10:10 horas, y para el comienzo de las sesiones del juicio oral caso de no haber conformidad el próximo día 11/mayo/2017 a las 9:30 horas, que tendrá lugar en la sala de audiencia de este órgano judicial».
Con fecha 13 de noviembre de 2015, la misma letrada de la administración de justicia suscribió acta haciendo constar que la acusación particular no había acudido al acto convocado para intentar alcanzar una conformidad entre las partes, reiterando la defensa allí presente su pretensión de sobreseimiento de la causa, con lo que se dio por terminado el acto.
La letrada de la administración de justicia referida dictó diligencia de ordenación el 16 de noviembre de 2015, por la que acordó librar los despachos para la citación de los testigos para su asistencia a la vista oral del día 11 de mayo de 2017, a las 9:30 horas.
D) En la fecha que acaba de indicarse tuvo lugar el acto de la vista oral. De la reproducción efectuada del CD de grabación remitido a este tribunal, procede resaltar los siguientes datos:
(i) En el turno de alegaciones previas del art. 786.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal (en adelante, LECrim) tomó la palabra el abogado de la acusación particular para comunicar que «en el día de ayer» había tenido conocimiento de una reunión mantenida el 29 de diciembre de 2011 entre su cliente, el acusado y otros familiares comunes, conversaciones que fueron grabadas en un dispositivo de audio que no se había aportado en todo este tiempo al procedimiento y que quería hacerlo en ese acto, proponiendo a la vez que se acordara como diligencia final, y así se entregaría, la transcripción escrita de las conversaciones. Interesó además la práctica de la testifical de doña Francisca Herrero Benítez y doña Antonia Lozano Martín, ambas presentes en aquella reunión, añadiendo que la grabación era una prueba «imprescindible» pues en ella el acusado reconocía los hechos delictivos que se le atribuían (aparece registrada la intervención del abogado a partir del minuto 01:40 del CD 1 de grabación de la vista).
La fiscal actuante no formuló oposición a la admisión de la grabación, atendiendo a que se trataba de una prueba «sobrevenida» (consta su intervención a partir del minuto 03:28 del CD 1 de la vista).
El letrado del acusado, por su parte, manifestó que «esta parte se opone por extemporánea y refuta esta prueba, porque no es de recibo que en la mañana de hoy se proponga, y además por lo que he oído se trata de dos personas con parentesco de consanguinidad con el querellante, dos hermanas creo haber oído, y desde luego, esta parte, vamos, salvo mejor criterio de Sus Señorías, esta parte desaprueba y no la considera ni procedente ni admisible» (consta su intervención a partir del minuto 03:45 del CD 1 de la vista).
Tras pedir aclaración el magistrado presidente del tribunal sobre el contenido de la grabación al abogado de la acusación, este último insistió en que de haber conocido antes de su existencia la habría aportado oportunamente, pero no supo de ella hasta el día anterior, sin que le diera tiempo a preparar su transcripción escrita. Que era fundamental su admisión «en aras al principio de igualdad de armas» y a la tutela judicial efectiva, con reconocimiento de los hechos por el acusado (consta su intervención a partir del minuto 04:29 del CD 1 de la vista).
En ese momento pidió la palabra el abogado del aquí recurrente para decir literalmente que «sin entrar en la sustantividad de esa prueba, desde el punto de vista formal ¿no?, efectivamente no cumple los requisitos porque hasta está ya como prejuzgando ¿no? que esa grabación o esa declaración o reconocimiento ¿no? ya lo presupone, es que desde el punto de vista formal esta parte lo considera inadmisible pero por lo que le acabo de decir, pero es que además en el contexto en que lo está exponiendo esa prueba ¿no?, por esta regla de tres Señoría estaríamos que las causas, en este caso en esta sala ¿no? pues efectivamente hoy tendría que suspenderse y entonces viene y dice, ha tenido oportunidad la parte y además estoy diciendo, mire, si fuese una prueba que no ha tenido la oportunidad de tenerla u obtenerla ¿no? porque estaba en un protocolo en algún organismo etcétera, pero de dos hermanas del querellante, que nos venga en la mañana de hoy a decir ‘es que me acabo de enterar ayer’, yo creo, Señoría, con todos respetos, que no la apruebe, gracias» (consta su intervención a partir del minuto 05:24 del CD 1 de la vista).
Sobre la petición formulada, el magistrado presidente del tribunal comunicó a las partes que la Sala accedía a la audición de la grabación siempre que pudiera ser reproducida, sin perjuicio de la credibilidad que debía otorgarse a la misma y de la valoración probatoria que mereciera el contenido de la grabación.
Respecto de las testificales interesadas, la fiscal no se opuso a su admisión mientras que el abogado del acusado tomó la palabra para decir que, por la misma razón que la grabación, con esta prueba «se situaba a la Sala en fase instructora», además de tratarse de dos personas con parentesco de consanguinidad con el querellante, por lo que se oponía a su admisión (consta a partir del minuto 11:40 del CD 1 de la vista). La Sala acordó admitir las testificales. Preguntadas a continuación las partes por si tenían alguna cuestión más que manifestar en ese turno previo, el abogado del aquí recurrente dijo que «bueno Señoría, como ya le he dicho que me oponía, y la ha admitido, disculpe, recurro» (sic), corrigiéndole el magistrado presidente si en todo caso lo que deseaba hacer era «consignar su protesta», respondiendo el letrado que «deseo consignar la protesta, respetuosa» (consta a partir del minuto 12:50 del CD 1 de la vista).
(ii) A continuación se practicó el interrogatorio del acusado y las testificales. En lo que importa resaltar ahora, ninguna pregunta formuló el abogado de la defensa a su cliente, ni al testigo don Santiago Molina Durán, en relación con la grabación aportada de la reunión celebrada en su casa de la calle del Cid Campeador el 29 de diciembre de 2011. Sí lo hizo a las testigos doña Francisca y doña Antonia Lozano Martín, hermanas de don Santiago (consta la intervención del letrado a partir del minuto 47:47 del CD 1 de la vista, y del minuto 00:05 del CD 2 de la vista).
Una vez practicadas las testificales, el magistrado presidente preguntó sobre la prueba documental unida a las actuaciones —que ninguna de las partes impugnó—, y asimismo ordenó que la grabación sonora aportada se reprodujera completa, como así se hizo. Finalizada la audición, el magistrado presidente preguntó a las partes si tenían que formular alguna alegación en cuanto a dicha prueba, a lo que respondió el abogado de la defensa que se la reservaba para el trámite de informes (consta su intervención a partir del minuto 48:35 del CD 2 de la vista).
Elevadas por las partes las conclusiones provisionales a definitivas, se abrió el trámite de informes en el que la fiscal alegó en primer lugar que el contenido de la grabación corroboraba su criterio (de petición de absolución), porque probaba que el acusado desconocía los hechos que se le atribuían y no tenía el ánimo de engañar (consta su intervención a partir del minuto 49:30 del CD 2 de la vista), sin cuestionar la validez como prueba de dicho registro sonoro. Tampoco cuestionó dicha prueba el abogado de la acusación particular, quien por el contrario sostuvo que la grabación sí acreditaba la estafa del acusado (consta su intervención a partir del minuto 53:20 del CD 2 de la vista).
Por su lado el abogado del aquí recurrente afirmó, sobre la prueba sonora aportada, que «aunque resulte paradójico esta grabación que acabamos de oír, así un poco penosamente en algunos pasajes, lejos de perjudicar a mi cliente, lo digo así, le beneficia, mejor dicho no me gusta la palabra beneficia, descarta cualquier atisbo de duda de la nobleza de este hombre, de dar la cara este hombre, y por lo tanto elimina por completo precisamente el elemento consustancial e inherente al delito de estafa que es el engaño» (consta a partir del minuto 1:01:34 del CD 2 de la vista). Y luego de verter otras consideraciones sobre la inexistencia del delito que se le achaca a su cliente, remató su intervención diciendo: «en la mañana de hoy además hemos opuesto nuestro rechazo a esta prueba que había expuesto la contraparte pero sí que queremos dejar constancia de que es una prueba que, aun por sorpresiva, ha despejado muchas dudas» (a partir del minuto 1:11:32 del CD 2 de la vista). Ninguna alegación más formuló sobre dicha prueba el letrado de la defensa, ni por tanto denunció respecto de ella la vulneración de derecho fundamental alguno de su cliente.
E) Con fecha 17 de mayo de 2017, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia dictó la sentencia núm. 217/2017, en el procedimiento abreviado 44-2015, en la que condenó al ahora demandante de amparo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a indemnizar a Santiago Molina Durán en la suma de 77 000 € más los intereses del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil, con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular.
La sentencia declaró probado que el acusado, Francisco Cortés Gallego, en su condición de administrador único de la mercantil Courbe, S.L., pactó de forma verbal un contrato de permuta de solar a cambio de obra futura con Santiago Molina Durán, propietario de la parcela señalada con el número 5.2.2 en el polígono de ejecución núm. 4 del término municipal de Fortuna, calle Cid Campeador núm. 2, conforme al cual el acusado, como promotor inmobiliario, construiría ocho viviendas con sus respectivas plazas de garaje y trasteros según proyecto redactado por un arquitecto.
El 30 de septiembre de 2005 el acusado otorgó escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal, en cuyo exponente I se hace constar que la parcela de terreno para edificar pertenece en pleno dominio a la mercantil Courbe, S.L., por compra de su representante a Santiago Molina Durán en virtud de escritura, otorgada con carácter previo ese mismo día.
En la misma fecha el acusado, actuando en su propio nombre como fiador solidario y como prestatario e hipotecante en nombre y representación de la mercantil Courbe, S.L., otorgó con la Caja de Ahorros del Mediterráneo escritura de ocho préstamos con garantía hipotecaria por un importe global de 624 000 euros, con destino a la construcción de las fincas descritas.
Con fecha 3 de octubre de 2005 se suscribió un contrato privado de compraventa por el que Courbe, S.L., vendió a Santiago Molina Durán y a María Fuensanta Ramírez Benavente, un piso, plaza de garaje y trastero por un precio de venta de 60 702,22 euros, IVA no incluido.
El 5 de octubre de 2010 el acusado, en representación de la citada mercantil, otorgó escritura de venta de la vivienda situada en la planta baja de la calle Cid Campeador en el término municipal de Fortuna (Murcia), departamento núm. 2, con anejos en la planta de sótano y trastero, a favor de Santiago Molina Durán y de Jissela Maribel Ochoa Bohórquez, por un precio de 69 444,45 euros más IVA, cantidad que la parte transmitente había recibido íntegramente del adquirente antes de este acto. El acusado, en su condición de parte vendedora, declaró que la vivienda objeto de compraventa se hallaba sin cargas ni arrendatarios y al corriente en el pago de contribuciones e impuestos, prescindiendo la parte compradora de la información registral por encontrarse satisfecha con las manifestaciones de la parte vendedora, haciéndose entrega y tradición de la finca descrita a la parte compradora.
Con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa la totalidad de la finca está gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo para responder por la suma de 87 000 € más intereses, gastos y costas, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Cieza, de fecha 7 de diciembre de 2005, además de presentar otras dos cargas: embargo preventivo a favor de Suministros Fenoll, S.L., en reclamación de 11 646,34 euros de principal más intereses de demora, gastos y costas, anotación de fecha 24 de noviembre de 2009 en virtud del juicio cambiario núm. 1062-2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cieza; y embargo ejecutivo a favor de Hormigones Orxeta, S.L., en reclamación de 18 235,47 euros de principal más intereses de demora, gastos y costas, anotación de fecha 21 de diciembre de 2009 dimanante del juicio cambiario núm. 387-2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cieza.
En cuanto a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, procede destacar lo que sigue:
(i) Respecto de la prueba de cargo que sostiene la condena, se señala en el fundamento jurídico segundo:
«Señala el acusado que al tiempo del otorgamiento de la escritura de venta y cuando acudió a la Notaría aseguraba que la finca descrita se encontraba libre de cargas y gravámenes al no tener conocimiento de la existencia de las mismas pues eran sus asesores quienes se encargaban de toda la documentación, declaración que ninguna convicción produce en el tribunal a la vista de que fue él quien otorgó la escritura de constitución del préstamo hipotecario para la ejecución de la promoción inmobiliaria, escritura otorgada con fecha 30 septiembre 2005 y fue él quien otorgó con fecha 5 de octubre de 2010 la escritura de venta, admitiendo incluso en su declaración en el plenario que en los años 2008 y 2009 tenía conocimiento de ‘alguna reclamación’ por parte de las mercantiles Suministros Fenoll y Hormigones Orxeta S.L., si bien es cierto que el querellante afirma que el trato lo hizo con el oficinista del acusado (primo del querellante, que no ha sido traído al juicio oral), señala que se reunieron los tres y que le dijo que todo lo que hablara con su primo está bien tratado, no es menos cierto, que la escritura de compraventa de 5 octubre 2010 concurre en representación de la mercantil transmitente Courbe, S.L., el acusado quien en indicada representación otorga la escritura de venta en la que expresamente declara como parte vendedora, ‘la finca objeto de la presente escritura se halla según manifiesta la parte vendedora sin cargas ni arrendatarios’ y, a mayor abundamiento, la grabación aportada por la querellante al inicio del juicio oral en formato CD sobre la reunión que el querellante junto con sus hermanas mantuvo con el acusado con posterioridad a los hechos, grabación de voz a la que se dio audición en la sala con pleno sometimiento a los principios de contradicción e igualdad entre las partes y, en la que la Sala reconoce sin género de duda alguna la voz del acusado y del resto de los intervinientes, permite constatar que en el transcurso de la conversación mantenida, si bien en un primer momento y en relación con las cargas y gravámenes de la finca dicho acusado afirma ‘yo eso no lo sabía, no vais a tener ningún problema’, ‘yo eso lo voy a solucionar’, más adelante, admite, ‘eso lo sé yo mucho tiempo’, ‘mi idea es solucionarlo’, ‘sabe perfectamente lo que hizo’ […].
Ilustrativa resulta la información registral expedida por el registrador de la propiedad de Cieza núm. 2 conforme a la documental obrante a los folios 56 y siguientes de que la finca descrita estaba gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo para responder de la suma de 87 000 € de principal, más intereses, gastos y costas, inscripción segunda de la finca de fecha 7 de diciembre de 2005, escritura otorgada ante el notario de Molina de Segura con fecha 30 septiembre 2005 y, a mayores, la totalidad de esta finca se encuentra gravada con una anotación de embargo preventivo, anotado con letra A, de fecha 24 noviembre 2009, a favor de la mercantil Suministros Fenoll, S.L., en reclamación de 11 646,34 euros, más intereses de demora, gastos y costas, así como se encuentra gravada con una anotación de embargo ejecutivo a favor de la mercantil Hormigones, S.L., en reclamación de 18 235,47 euros de principal más intereses de demora, gastos y costas, anotación letra B de fecha 21 diciembre 2009. De cuanto antecede, considera la Sala no existe duda de la concurrencia de los elementos típicos establecidos en el artículo 251.2 del Código penal, al resultar probada la conducta típica ocultando la existencia de los gravámenes y cargas antes señalados al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de venta de fecha 5 octubre 2010».
(ii) Los hechos probados se califican en el fundamento jurídico primero de la sentencia como: «[…] legalmente constitutivos de un delito de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2 del Código penal que sanciona mediante la imposición de una pena al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultado la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este o de un tercero. En relación con la disposición legal que se califica hemos de señalar que los delitos del artículo 251 del Código penal como modalidades típicas de la estafa impropia son tipos penales específicos y con un contenido autónomo y penalidad diferente respecto de la estafa ordinaria de los artículos 248, 249 y 250 del Código penal», con cita de las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 211/2006, de 16 de febrero; 780/2010 de 16 de septiembre; 333/2012, de 26 de abril; 941/2007, de 8 de noviembre; 69/2011, de 1 de febrero, y otra de 30 de mayo de 2012.
Más adelante, en el fundamento jurídico tercero se razona que:
«Conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta y en virtud del principio de especialidad anteriormente señalado, procede la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2 del Código penal, sin que resulte de aplicación la calificación por el delito de estafa en su modalidad agravada formulada al amparo de los artículos 248 y 250.1 y 7 por la acusación particular, conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el juicio oral. Consideramos que la calificación procedente al amparo del artículo 251.2 no supone infracción alguna del principio acusatorio, ni del derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional en su sentencia 11/1992 afirma que ‘el órgano judicial no está vinculado por la tipificación que en la acusación se verifique’ y, el Tribunal Supremo en su sentencia 13 febrero 2003 entiende que la calificación no vincula de manera absoluta al tribunal sentenciador señalando, además, ‘es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo. Tal vinculación encuentra su excepción cuando el tribunal viene a condenar por delito distinto del que es objeto de acusación definitiva por existir homogeneidad entre ambos y siempre que no implique una pena de superior gravedad’».
(iii) Finalmente y en lo que importa al presente recurso de amparo, la individualización de las penas que se le imponen al acusado aquí recurrente se motiva en el fundamento jurídico quinto de la sentencia en estos términos:
«No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, individualizándose la pena dentro del marco punitivo establecido en el artículo 251 del Código penal, prisión de uno a cuatro años, tomando en consideración conforme al artículo 66.1 regla sexta y 248 del Código punitivo, la inexistencia de antecedentes penales, el valor de la defraudación y el quebranto económico causado al perjudicado, cuantificado en el precio fijado en la escritura de compraventa de fecha 5 octubre 2010 por importe total y repercusión del IVA en la suma de 75 000 euros (folio 47), así como tomando en consideración las circunstancias personales del querellante [...] que fueron apreciadas por el tribunal en el acto de la vista y, atendiendo al hecho de que querellante y acusado son vecinos del mismo pueblo, conociéndose desde pequeños, por lo que se considera ajustado la imposición de la pena, en su mitad inferior y en la extensión de dos años de privación de libertad, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena».
F) Por escrito firmado el 25 de mayo de 2017, la representación procesal del aquí recurrente presentó solicitud de aclaración de la sentencia, al no haberse incluido en ella, concretamente en el fundamento jurídico segundo, una referencia expresa a la protesta formulada por el abogado de la defensa ante la admisión por la Sala de la grabación en formato CD aportada al inicio del juicio oral.
En su respuesta, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia dictó auto el 16 de noviembre de 2017, desestimatorio de lo solicitado en los siguientes términos:
«No procede la aclaración solicitada pues contra el acuerdo de admisión de la prueba testifical respecto de los dos testigos que se hallaban a las puertas de la sala y respecto de la grabación aportada en formado CD, pruebas propuestas por la acusación particular, formuló el señor letrado de la defensa respetuosa protesta a los efectos de ulterior recurso tal como refleja el acta de grabación de la vista oral e el trámite de cuestiones previas a que se refiere el artículo 786.2 de la LECrim».
G) Contra la indicada sentencia de instancia el aquí recurrente interpuso recurso de casación. A los efectos que importan al presente proceso de amparo, ha de destacarse que en el escrito de formalización de dicho recurso se alegaron entre otros: (i) el motivo primero, por vulneración conjunta de los derechos a no declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable (art. 24.2 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por haber sido admitida como prueba de cargo la grabación de la conversación realizada el 29 de diciembre de 2011, siendo dicha prueba obtenida de manera constitucionalmente ilícita, y no haber sido sometida tampoco a las garantías de contradicción e igualdad de partes en su admisión y reproducción en juicio, sin verificación de su autenticidad y control; (ii) el motivo tercero, por infracción del principio acusatorio del art. 24.2 CE, al haber solicitado la acusación una condena por el delito de estafa genérica del art. 250 CP, y haber declarado la sentencia la comisión de un delito de estafa impropia del art. 251.2 CP, siendo que no existe homogeneidad material entre ambos tipos penales; calificación de la acusación que condicionó la actividad de alegación y prueba de las partes en esa instancia, produciendo así la calificación de la sentencia la indefensión del recurrente, y (iii) el motivo quinto, por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), al no haber apreciado la sentencia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada que a su parecer concurría.
H) Con fecha 12 de abril de 2018 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó el auto núm. 632/2018, con la siguiente parte dispositiva: «La Sala acuerda: no haber lugar a la admisión del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución».
a) La Sala analiza en el fundamento de derecho primero del auto el primer motivo del recurso de casación, que es inadmitido sobre la base de los siguientes argumentos:
(i) Ante todo, descarta que se haya vulnerado el derecho a no declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable (art. 24.2 CE), por dos razones principales:
– De un lado, porque la jurisprudencia de la Sala limita el ámbito de aplicación de este derecho a las grabaciones realizadas por autoridades o sus agentes:
«Recordábamos en STS 652/2016, de 15 de julio la doctrina de esta Sala respecto a la licitud de la grabación de las conversaciones entre particulares. Así, se recoge: «En primer lugar, parece existir consenso en que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
En segundo lugar, también existe consenso en que no vulneran el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
En tercer lugar, existe una mayor polémica en lo que se refiere a la posible vulneración del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, que recoge el principionemo tenetur. El planteamiento restrictivo de la STS citada en el caso actual por la parte recurrente, STS 178/1996, de 1 de marzo, que considera que la utilización de estas grabaciones vulnera el citado derecho fundamental, no ha sido seguido de modo generalizado por la doctrina jurisprudencial, que matiza diversos supuestos. La doctrina criticó esta resolución aduciendo que los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable son garantías constitucionales que despliegan sus efectos en relación con las declaraciones del imputado ante la autoridad o sus agentes (STC 197/1995, de 21 de diciembre, o STC 313/1997, de 2 de octubre), por lo que no deben aplicarse a manifestaciones realizadas entre particulares y fuera del procedimiento.
La propia STS número 421/2014, de 16 de mayo, ya citada, que sigue el criterio de la STS 178/1996, destaca la diferencia que concurre en el caso entonces enjuiciado precisamente porque ‘se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares, habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o agentes estatales los que obtienen al [sic] declaración, excluyéndose así la relación Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos fundamentales’, lo que permite entender que los casos de invalidez deben reservarse, en realidad, para los supuestos de grabaciones realizadas por la autoridad o sus agentes, como sucede por ejemplo en la STS de 9 de noviembre de 2001, también citada en la anterior resolución, en la que las grabaciones subrepticias se realizaron directamente por dos agentes de la Guardia Civil.
La STS, que también citamos, núm. 298/2013, de 13 de marzo, señala expresamente que ‘Muy diferente sería el supuesto si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) unaconfesiónextraprocesal arrancada mediante engaño’. De lo que podemos concluir que conforme a la doctrina jurisprudencial sí estarían afectadas de nulidad las grabaciones realizadas engañosamente por agentes de la autoridad a modo de confesión extrajudicial, por vulnerar el derecho constitucional a no confesarse culpable, pero no en las relaciones privadas’».
– Y de otro lado, porque las manifestaciones efectuadas en una conversación entre particulares no pueden calificarse como «confesión» a los efectos de aquel derecho fundamental; además y en todo caso permite la práctica de otras pruebas vinculadas a su contenido, como las testificales de los participantes en la conversación. En este punto el auto hace cita de la STS 652/16, de 15 de julio:
«El análisis de la doctrina del TEDH permite constatar que al examinar el derecho a no autoincriminarse deben tomarse en consideración diversos factores. La naturaleza y grado de la compulsión utilizada para obtener la prueba, el peso del interés público en la investigación y castigo del delito en cuestión (proporcionalidad), la existencia de otras garantías en el procedimiento y el uso que se ha dado al material obtenido.
En relación con este último punto, es de destacar que la mayoría de la doctrina jurisprudencial relativa a esta materia, prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión. Generalmente, incluido en los supuestos en que no se consideran válidas las grabaciones, se parte de la base de que son válidas las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las manifestaciones del inculpado. Declaraciones que se confirman o ratifican con el contenido de las grabaciones, tomando el tribunal siempre en consideración la buena fe (carencia de ardides) y el grado de coerción concurrentes.
Por ejemplo, en la sentencia 45/2014, de 7 de febrero, esta Sala argumentó que aunque se admitiera la tesis del recurrente, relacionada con la infracción del derecho a no confesarse culpable, lo cierto es que las mismas personas que se hallaban presentes durante el desarrollo de la conversación que fue objeto de grabación testimoniaron en el plenario y fueron preguntadas por las partes acerca de todo aquello que fue considerado de relevancia para las respectivas pretensiones, ofreciendo al tribunala quolos elementos necesarios para respaldar el juicio de autoría más allá de toda duda razonable. No se ha vulnerado, pues, el derecho del acusado a no confesarse culpable y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim)».
(ii) Tampoco aprecia la Sala de casación en el mismo fundamento de Derecho, que existan razones para entender vulneradas las garantías procesales por la admisión y reproducción de la prueba de grabación en la vista:
«Tal y como hemos señalado anteriormente, no se vulneró ningún derecho fundamental con la admisión de la prueba de la grabación de la conversación. Respecto a la falta de control y acreditación de la autenticidad de la grabación, se trata de un tema de fiabilidad de la grabación y no de su ilicitud, tal y como esta Sala ha manifestado en STS 517/2016, de 14 de junio: ‘que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarsein casuy le merece fiabilidad, o no’.
La Sala de instancia indica que la acusación particular aportó la grabación de la conversación en formato CD al inicio del acto del juicio oral; grabación a la que se dio audición en la Sala, con sometimiento a los principios de contradicción e igualdad entre las partes; asimismo, la Sala reconoció sin ningún género de duda la voz del acusado y del resto de los intervinientes. Pese a las objeciones efectuadas por el recurrente, la aportación de la grabación en soporte CD al inicio del juicio es conforme con lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Y respecto a la falta de autenticidad, no hay el más mínimo indicio de que se haya tergiversado la grabación, o se hayan efectuado supresiones que modifiquen el sentido de la conversación mediante su descontextualización o amputación de fragmentos que cambiarían su entendimiento, ni el recurrente ha señalado indicio alguno en tal sentido. Por lo demás, varias de las personas que intervinieron en la conversación, el querellante y dos de sus hermanas, declararon en el acto del juicio, reconociendo el contenido de la conversación.
En definitiva, de todo lo expuesto, cabe concluir la validez y licitud de la grabación de la conversación y la correcta valoración que la Sala ha efectuado de la misma. En todo caso, cabe significar que, al margen de la grabación, el cuadro probatorio analizado por la Sala de instancia permite prescindir de la misma.
De conformidad con lo expuesto, no es dable la infracción denunciada ya que el tribunala quofundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso, racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y considerada como bastante a fin de fundar el fallo condenatorio, por lo que las conclusiones expuestas por el tribunal de instancia no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas y, por tanto, tampoco pueden ser objeto de censura casacional.
Procede la inadmisión del motivoexartículo 885.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal».
b) El tercer motivo del recurso de casación, relativo a la vulneración del principio acusatorio (art. 24.2 CE), se resuelve con su inadmisión en el fundamento de Derecho tercero del auto impugnado. Así, a partir de los requisitos que identifica la jurisprudencia de la propia Sala como exigibles para el respeto de este derecho fundamental, se afirma que la vulneración denunciada no se ha producido tanto porque todos los elementos del tipo penal aplicado fueron debatidos en el proceso, como porque el delito de estafa genérica del art. 250 CP y el de estafa impropia del art. 251.2 CP, son delitos homogéneos:
«En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible —respetando el principio acusatorio— condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita tambiénper sela defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas ‘generalmente homogéneos’ los que ‘constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse’.
[…] La aplicación de la anterior doctrina lleva a la inadmisión del motivo.
La Sala de instancia considera que los hechos son constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código penal y no de un delito de estafa agravada formulado por la acusación particular; dado que el engaño se ha concretado en la ocultación de las cargas y gravámenes que pesaban sobre el inmueble.
En el presente supuesto ha de descartarse la inexistencia de un quebranto del principio acusatorio, considerando para ello que todos los elementos fácticos que sirven de soporte a la calificación acusatoria que fue finalmente acogida por el tribunal (la venta del inmueble ocultando la existencia de gravámenes, así como el conocimiento de dicho extremo), se encontraban ya reflejados en el escrito de calificación provisional de la acusación particular y fueron oportunamente conocidos por la defensa. Por lo demás, estamos ante delitos homogéneos, tal y como se ha pronunciado esta Sala en STS 1305/2009, de 22 de diciembre.
Como señalábamos en ATS de fecha 21 de mayo de 2015: ‘la existencia de la hipótesis contenida en el art. 251.2 CP se superpone ampliamente con la del delito de estafa y, consecuentemente, no cabe admitir, que haya sido vulnerado el principio acusatorio’.
Procede la inadmisión del motivoexartículo 885.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal».
c) Finalmente, el motivo quinto del recurso de casación del aquí demandante de amparo se examina en el fundamento de Derecho quinto del auto de 12 de abril de 2018. La Sala lo inadmite al no apreciar que los retrasos del procedimiento, que pone de manifiesto el recurso, hayan sido de tal extensión como para poder ser calificados como «extraordinarios» en el sentido que viene dando la Sala a la atenuante muy cualificada por dilaciones indebidas del art. 21.6 CP; y que resultaría a su vez irrelevante aplicar dicha atenuante como simple, dada la pena impuesta en la sentencia de instancia:
«Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (STS 554/2014, de 16-6).
[...] Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, el motivo no puede prosperar. No hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21.6 del Código penal exige que la dilación sea extraordinaria.
En el presente caso, si bien a la vista de los periodos señalados puede considerarse que existe una cierta ralentización en los trámites, no se aprecia una paralización extraordinaria, que justifique la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, incluso en su grado simple.
En todo caso, la apreciación de la atenuante simple carecería de trascendencia material por cuanto la sentencia impone al recurrente la pena en su mitad inferior.
Procede la inadmisión del motivoexartículo 885.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal».
I) Una vez notificado el auto de 12 de abril de 2018, se interpuso recurso de amparo contra las dos resoluciones judiciales mencionadas.
3. La demanda de amparo, en línea con lo previamente alegado en el recurso de casación, formula los siguientes motivos contra las dos resoluciones judiciales impugnadas.
A) Primer motivo: «Vulneración del artículo 24.2 de la Constitución. Violación del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia […]. La grabación reproducida en el acto del juicio oral no constituye una prueba legalmente practicada y constitucionalmente obtenida, no siendo, por tanto, prueba de cargo válida, eficaz y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia». Bajo este enunciado, la demanda articula diversas quejas constitucionales:
a) Vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable: el recurrente sostiene que la grabación aportada por la acusación particular al inicio de la vista oral es una prueba ilícita, carente por tanto de validez, porque en su obtención se infringió este derecho fundamental del art. 24.2 CE.
Como consecuencia de la vulneración de aquel derecho fundamental, señala en este punto la demanda que también se han conculcado los derechos del recurrente «a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia», y que la grabación aportada debe declararse nula «por no haber sido constitucionalmente obtenida».
b) Alega en segundo lugar la demanda respecto a la grabación ya referida que su admisión como prueba estaba condicionada a que la acusación particular la hubiese propuesto con las formalidades y garantías exigibles, sin causar indefensión al acusado, requisitos que aquí sin embargo no se cumplieron.
Con la ocultación de la grabación no se respetó tampoco el principio de igualdad de armas. El acusado no pudo conferenciar con su abogado tras la reproducción de la grabación, que carecía de la «deseable calidad acústica, sin pericia técnica que avalara su autenticidad y no manipulación etc. y sin poder hacer pausas o paradas para poder verificar y comprender el contenido de lo manifestado, su alcance, su sentido, el contexto y su valoración objetiva; y sin poder igualmente reconocer o identificar a quienes participaron en dicha reunión e individualizar sus declaraciones».
Tampoco se considera satisfecho el principio de contradicción, porque don Francisco León, «testigo clave al haber servido de nexo entre el acusado y el querellado» (sic), y «autor probable de la grabación, ni compareció, ni fue interrogado». En todo caso, el recurrente niega que tuviera intención de engañar y sostiene que la responsabilidad de lo sucedido la tuvo en realidad el notario autorizante de la escritura pública.
B) Segundo motivo: «Vulneración del artículo 24.2 de la Constitución. Violación del derecho a un proceso con todas las garantías. […]. Violación del principio acusatorio, al calificar las acusaciones los hechos como un delito de estafa del art. 250 CP, siendo mi patrocinado finalmente condenado por el art. 251.2 CP, no apreciando homogeneidad material entre ambos preceptos».
Fundamenta esta queja en que durante todo el procedimiento la acusación particular le ha acusado de un delito de estafa genérico del art. 250 CP y, sin embargo, fue condenado por la comisión de un delito de estafa impropia del art. 251.2 CP. Discrepa en tal sentido de la afirmación hecha en la sentencia de instancia en cuanto al respeto al principio acusatorio, al apreciar que ambos tipos penales son homogéneos, tal y como exige la doctrina constitucional, con cita de la STC 11/1992. La sentencia condenó por un delito de estafa impropia del art. 251.2 CP, tipo penal donde el engaño aparece concretado en la propia tipicidad de la conducta, reiterando que no es necesario que se acredite que tal engaño fue «bastante», como sí sucede en la estafa básica. Esa diferencia es lo que impide que pueda hablarse de una homogeneidad material entre ambos delitos. Si durante el procedimiento se le hubiera acusado de estafa impropia, «los esfuerzos probatorios de todas las partes no se hubieran centrado en lo que creían que era el elemento del injusto más relevante o con mayores posibilidades de acreditación».
C) Tercer motivo: «Vulneración del art. 24.2 CE que garantiza un proceso público sin dilaciones indebidas. […] Por no haber procedido a la aplicación del atenuante por dilaciones indebidas como muy cualificadas en conexión con lo dispuesto en los arts. 66 y 21.6 del Código penal».
Luego de hacer una relación de diversas fechas situadas al inicio y desarrollo del procesoa quo(desde el 5 de octubre de 2010 —interposición de la querella—, al 17 de mayo de 2017 —fecha de la sentencia de instancia—), afirma el demandante la lesión de este derecho fundamental por la excesiva duración de las fases de instrucción e intermedia (escritos de calificación), hasta el señalamiento de la vista oral, lo que superó los cuatro años. En tales casos es posible la aplicación de una circunstancia atenuante, ya sea simple o muy cualificada, de dilaciones indebidas; a tal efecto, el demandante destaca algunos ejemplos de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en los que, conforme a la extensión de los retrasos y su causa, se ha apreciado una u otra clase de atenuante.
Deduce entonces la demanda que se daban los requisitos exigibles para que se aplicara al recurrente en sentencia la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, con rechazo de la inadmisión del motivo de casación planteado en este punto, reprochando al auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo su «escueta, parca e insuficiente motivación».
El suplico de la demanda interesa que se otorgue el amparo, que este tribunal declare que las resoluciones impugnadas han vulnerado los derechos fundamentales invocados, con nulidad de aquellas, revocación de la condena y absolución del recurrente; o bien, «subsidiariamente, en su caso, se reduzcan las penas impuestas del modo que resulte procedente a la estimación del amparo solicitado» o, al menos, que se retrotraigan las actuaciones «al momento procesal en el que se produjo la vulneración de los derechos fundamentales invocados».
4. Con carácter previo a proveer sobre la admisión a trámite de la demanda, por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2018, de la Secretaría de Justicia de la Sección Cuarta de este tribunal, se requirió al procurador del recurrente para que en el plazo de diez días acreditase su representación mediante escritura de poder original o acta de comparecenciaapud acta. En su cumplimiento, el procurador presentó escrito el 21 de septiembre de 2018, al que acompañó apoderamientoapud actaa su favor del día anterior otorgado en el Juzgado Decano de Cieza.
También con carácter previo a la admisión, la misma Secretaría de Justicia dictó diligencia de ordenación el 1 de octubre de 2018, por la que acordó solicitar a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la remisión de la «certificación acreditativa de la fecha de notificación a la representac