Categoría: Administración

En el recurso interpuesto por don A. S. L., en nombre y representación y como administrador único de la mercantil «Naval Scan Engineering, SL», contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Adeje, don Perfecto Carrasco Márquez, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de crédito refaccionario.
Mediante instancia suscrita el día 28 de junio de 2022 por don A. L. S., actuando en nombre y representación de la mercantil «Naval Scan Engineering, SL», como administrador único de la misma, con firma legitimada el mismo día por la notaria de Madrid doña María García Prieto Sánchez, se solicitaba, de acuerdo con los artículos 42.8.º, 59 y 60 de la Ley Hipotecaria y 155 del Reglamento Hipotecario, la práctica de anotación preventiva de crédito refaccionario sobre la finca registral número 31.995 del Registro de la Propiedad de Adeje, que era la parcela 15 de la Unidad de Ejecución 1 de (…), o eventualmente sobre la totalidad de las fincas resultantes de su división horizontal, si se hubiese llegado a someter dicha finca a dicho régimen.
Alegaba la procedencia de la práctica de dicha anotación preventiva sobre la base de las siguientes circunstancias: la compañía «Naval Scan Engineering, SL», a la que representaba, sustituyó en sus derechos y obligaciones a la entidad «European Project and Construction Management, SL» en el contrato suscrito por ésta en fecha 31 de octubre de 2018 con la propietaria de las parcelas 14 y 15 de la Unidad de Ejecución 1 de (…) para la ejecución de las obras en dichas parcelas, en virtud de cesión unilateral, sin necesidad del consentimiento de la otra parte, tal como estaba previsto en el contrato, para cuya prueba acompañaba el contrato suscrito por la propietaria y «European Project and Construction Management, SL», el contrato de cesión suscrito por ésta y «Naval Scan Engineering, SL» y un burofax remitido por la cedente a la propietaria de las parcelas dando cuenta a ésta de la entidad del cesionario y del contrato de cesión suscrito con ella.
Alegaba que las obras que se estaban ejecutando sobre la parcela 15 o sus divisiones, de momento consistían en el movimiento de tierras, explanaciones, terraplenados, estructuras y, en alguna, parte inicio de las obras de albañilería, entendiendo por ello que se cumplía el requisito de que las obras se encontrasen en ejecución, tal como exigía la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre de 2011.
Añadía que la dueña de las obras había decidido unilateralmente no pagar las cantidades ya facturadas por «Naval Scan Engineering, SL» por obras ya realizadas en dichas parcelas, acompañando al efecto una factura proforma emitida por dicha entidad por importe de 811.422,29 euros, que, según afirmaba, se encontraba pendiente de pago.
Apoyaba también sus alegaciones acerca de la procedencia en este caso de anotar preventivamente el crédito refaccionario en los preceptos ya citados de la legislación hipotecaria y en diversa jurisprudencia.
Finalmente, y para el caso de que la finca en cuestión estuviese sujeta a cargas o derechos reales inscritos, a falta de convenio unánime por escritura pública entre el propietario y las personas a cuyo favor estuvieren constituidas aquéllas sobre el objeto de la refacción misma y el valor de la finca antes de empezar las obras, y de providencia judicial, dictada en expediente instruido para hacer constar dicho valor, y con citación de todas las indicadas personas, tal como exige el artículo 61 de la Ley Hipotecaria, solicitaba que se practicase la anotación preventiva sin afectar a los derechos reales inscritos o anotados con anterioridad, renunciando a su preferencia en cuanto al exceso de valor de la finca como consecuencia de la refacción, conforme al criterio establecido por la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 18 de julio de 2011.
Presentada el día 29 de junio de 2022 dicha instancia en el Registro de la Propiedad de Adeje, junto con el mencionado contrato privado de fecha 31 de octubre de 2018 celebrado entre la mercantil «Inversiones y Desarrollos Rocabella, SL», en su condición de promotora, y la mercantil «European Project and Construction Management, SL», encargada de la gestión integrada del proyecto de edificación de 27 viviendas en la parcela 14, denominada (…), y del futuro proyecto de edificación de 55 viviendas unifamiliares en la parcela 15, denominada Sybaris, todo ello de la Unidad de Ejecución 1 del Plan Parcial de (…) en el Ayuntamiento de Adeje; la cesión, también en contrato privado, de fecha 4 de mayo de 2020, por parte de la entidad «European Project and Construction Management, S.» a la mercantil «Naval Scan Engineering, SL» de la posición jurídica del cedente en el mencionado contrato de fecha 31 de octubre de 2018 suscrito por la misma con «Inversiones y Desarrollos Rocabella, SL», exclusivamente en cuanto al Proyecto (…), a ejecutar en la Parcela 15 del Plan Parcial de (…) de Adeje; el burofax dando cuenta de la cesión; un escrito de fecha 4 de junio de 2020, remitido también por burofax por parte de don A. S. L., como administrador único de las mercantiles «European Project and Construction Management, SL» y «Naval Scan Engineering, SL», a un representante de «Inversiones y Desarrollos Rocabella, SL», del que resultaba que era contestación a uno que este último había remitido al primero y según el cual la promotora había comunicado a «European Project and Construction Management, SL» que, sin perjuicio de la finalización de las obras de la urbanización y del proyecto (…) –Parcela 14– encargados a dicha sociedad, había decidido no continuar adelante con el desarrollo de la promoción (…), en la parcela 15, indicando al respecto que «no se trata de una mera suspensión o demora, ya que no sabemos si vamos a volver a retomar el proyecto de promoción de la parcela 15 ni, en caso de hacerlo, cuándo podría tener lugar, y ni siquiera, para el supuesto de llevarlo a cabo, bajo qué condiciones sería», y la factura proforma de fecha 20 de junio de 2022 expedida por «Naval Scan Engineering, SL» a nombre de «Inversiones y Desarrollos Rocabella, SL», en la que figuraba como concepto «cálculo de certificación de obra honorarios variables obra (…). Estimación de honorarios aplicables por incumplimiento de contrato sobre presupuesto de ejecución material (PEM) por contrata», fue objeto de la siguiente nota de calificación –que fue notificada al presentante e interesado por medio de correo electrónico, enviado a la dirección señalada por el mismo, el día 25 de agosto de 2022–:
«N.º de entrada: 3447/2022.
Clase de documento: Anotación Preventiva.
Fecha del documento: 28-06-2022.
Notario/Autorizante:
Protocolo:
Asiento: 2465/0 - Diario: 124.
Fecha presentación del documento: veintinueve de junio de dos mil veintidós.
Nota de calificación.
Examinado el documento arriba referenciado, a la vista de su contenido y de los asientos del Registro y de conformidad con los artículos 18 y 19.bis de la Ley Hipotecaria, ha sido calificado negativamente por el Registrador que suscribe, por lo que se ha suspendido la inscripción del documento por el/los siguiente/s defecto/s que tiene/n el carácter de subsanable/s:
Hechos:
1. Se presenta para su calificación una instancia suscrita en Adeje, el día 28 de junio del año en curso, por Don A. S. L., en su calidad de administrador único de la sociedad Naval Scan Engineering, S.L. En ella se solicita tomar anotación preventiva de crédito refaccionario sobre la registral 31.995, o si se hubiera dividido en otras menores, sobre todas aquellas que traigan causa de la indicada. La firma del solicitante se halla legitimada por la Notaria de Madrid, Doña María García Prieto Sánchez, el mismo día de su presentación.
2. Se acompaña a la indicada instancia un contrato privado suscrito en Santiago de Compostela, el día 31 de octubre de 2018, entre la mercantil Inversiones y Desarrollos Rocabella, S.L. en su condición de promotora, y la mercantil European Project and Construction Management, S.L., encargada de la gestión integrada del proyecto de edificación de 27 viviendas en la parcela 14, denominada (…) y del futuro proyecto de edificación de 55 viviendas unifamiliares en la parcela 15, denominada (…), todo ello de la UE 1 del Plan Parcial de (…) en este Ayuntamiento.
La gestión integrada del Proyecto comprende, entre otras obligaciones detalladas en el mismo, la totalidad de las actuaciones necesarias para llevar a cabo las obras de edificación en el presupuesto y plazo pactado, mediante la gestión y contratación de la totalidad de las empresas que deban intervenir para la ejecución de los trabajos correspondientes, aportando materiales o trabajo; la coordinación de las mismas hasta su recepción.
3. Se aporta un contrato privado de cesión suscrito entre la gestora y la entidad Naval Scan Engineerin S.L, de fecha 4 de mayo de 2020. En el mismo se hace constar por el representante único de cedente y cesionaria que la cedente tiene derecho a cobrar unos honorarios del 3,5 sobre la facturación, estimándose en 656.342,95 euros.
4. En el apartado 41 del contrato se habla de que el coste de las obras de edificación será el que resulte una vez valoradas todas las partidas que componen el conjunto de los proyectos finales que ambas partes manifiestan conocer. En ningún caso se indica suma alguna o estimación del presupuesto contemplado entre partes.
5. Finalmente se acompaña una factura proforma número 10/2022, expedida por Naval Scan Engineering S.L y a nombre de Inversiones y Desarrollos Rocabella S.L, comprensiva del cálculo de certificación obra honorarios variable obra (…), por importe total, junto a la parte variable obra contratada por Navalscan y no cobrada, que asciende, junto a impuestos a 811.422,29 euros.
6. En la instancia se solicita tomar anotación preventiva de crédito refaccionario sobre la parcela número 15 del Plan Parcial (…), o si se hubiera dividido en otras menores, sobre todas aquellas que traigan causa de la indicada, por importe de 811.422,29 euros.
7. De los libros del Registro resulta que la parcela 15 del plan (…) se corresponde con la finca registral número 31.995 de este registro.
Dicha finca se halla inscrita a favor de la mercantil Inversiones y Desarrollos Rocabella, Sociedad Limitada, según la inscripción 14.ª
Se halla gravada con una anotación preventiva de crédito refaccionario a favor de European Project And Construction Management Sociedad Limitada, por un importe de 21.042,36 euros.
Tal anotación resultó prorrogada conforme al artículo 95 de la ley hipotecaria hasta la conclusión del procedimiento 119/2021 pieza de medidas cautelares del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela.
Por la inscripción 20.ª de la finca citada se inscribe la constitución de un complejo urbanístico inmobiliario privado en la parcela 15 de la unidad de ejecución número uno del Plan Parcial (…)
Como consecuencia de ello, la finca matriz se dividió en seis parcelas o fincas independientes, que pasaron a formar las registrales números 56.981 a 56.991 todas correlativas e impares.
Por todo lo visto, y a tenor de lo solicitado en este expediente se pide tomar anotación preventiva sobre cada una de las fincas resultantes.
8. A la vista de la documentación aportada se debe rechazar la anotación preventiva con base en los siguientes
Fundamentos de Derecho:
1. Artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.
Artículo 98 del Reglamento Hipotecario. El Registrador considerará, conforme a lo prescrito en el artículo 18 de la Ley como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, las que afecten a la validez de los mismos, según las leyes que determinan la forma de los instrumentos, siempre que resulten del texto de dichos documentos o puedan conocerse por la simple inspección de ellos. Del mismo modo apreciará la no expresión, o la expresión sin la claridad suficiente, de cualquiera de las circunstancias que, según La Ley y este Reglamento, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad.
2. Dos son las cuestiones que se plantean relativas al crédito cuya anotación se pretende. La primera, el documento que la contiene, Factura Proforma, y la segunda, la naturaleza del crédito contenido en la misma.
La llamada Factura Proforma, no es en realidad una factura propiamente dicha. Se trata de una propuesta comercial o profesional bajo formato factura, en la que se indica el servicio que una de las partes ha prestado a la otra y su precio. Su finalidad es que el pagador disponga de la mayor información relativa al servicio prestado y, si la considera correcta, previo pago, se convierta en factura definitiva. De ahí que no tenga valor contable ni sirve de justificante, salvo el caso de aceptación explícita por la parte a la que va dirigida. Su valor probatorio lo determinan los artículos 1225, 1228 del código civil y 31 del código de comercio. Por tanto, es necesaria la conformidad del deudor para su eficacia.
En cuanto al concepto de crédito refaccionario, es posición generalizada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Dirección General de Registros, ante la falta de una definición normativa, que es aquel causalmente destinado a la construcción, reparación o mejora de un bien ajeno. Sentencia de 21 de julio de 2.000 y Resolución de la Dirección general de Registros de 10 de octubre de 2011.
En el caso que nos ocupa se trataría de un crédito por honorarios profesionales según se desprende de la propia factura proforma que se acompaña y como puso de relieve la Dirección General de Registros en Resolución de 6 de abril de 2006, no se puede calificar, sin más, de deuda refaccionaria por la mera voluntad de las partes. Por ello, el carácter amplio de crédito refaccionario no implica que pueda considerarse como tal la factura presentada tal como puso de manifiesto la Dirección General de Registros en resolución de 18 de julio de 2011.
Los honorarios profesionales pueden considerarse como la remuneración o pago que se efectúa a alguien que realiza de forma autónoma una tarea para una empresa o persona, es decir, la contraprestación económica que recibe un profesional liberal, por la prestación de sus servicios, cosa totalmente distinta del crédito refaccionario entendido en sentido amplio.
3. En cuanto a los requisitos formales para practicar la anotación, se hallan contenidos en los artículos 55, 59 a 64, 68 y 92 a 95 de la Ley Hipotecaria; 155 y 166 apartado 7 de su Reglamento.
De ellos se desprende que basta con presentar el documento privado del que resulta el crédito cuya anotación se pretende, no siendo necesario documento público. Pero a tal fin deberán comparecer ante el Registrador los interesados en la anotación, personalmente o por medio de representante especialmente autorizado, asegurándose aquel de la personalidad de los comparecientes y de la autenticidad de las firmas puestas al pie del contrato, salvo el caso de que estas estuvieren legitimadas notarialmente, en cuyo caso, no será necesaria dicha concurrencia personal.
No es suficiente por tanto la petición llevada a cabo por el presunto acreedor refaccionario. Es necesaria la comparecencia del titular registral en la forma vista o la legitimación notarial de las firmas puestas en el contrato que se aporta.
Por todo lo expuesto, se suspende la anotación por los defectos siguientes:
1. La factura proforma no sirve de soporte al objeto de acreditar el débito.
2. El crédito contenido en la misma, es de naturaleza profesional y no refaccionario.
3. No basta la instancia unilateral del acreedor para tomar la anotación preventiva. Se precisa la comparecencia antes el Registrador de todas las partes interesadas o la legitimación notarial de las firmas de todos los firmantes del contrato privado.
Parte dispositiva.
En virtud de lo expuesto, don Perfecto Carrasco Márquez, registrador titular del Registro de la Propiedad de Adeje, acuerdo:
Primero. Suspender la inscripción pretendida en el documento calificado, por las causas y en los términos que resultan de la presente nota de calificación.
Segundo. Notificar la presente calificación al presentante y Notario autorizante del documento calificado, de conformidad con el artículo 322 de la Ley Hipotecaria.
Contra la presente nota podrá (…)
En Adeje, a 25-08-2022. El registrador, Este documento ha sido firmado digitalmente por el registrador: don Perfecto Carrasco Márquez con firma electrónica reconocida.»
Contra la anterior nota de calificación, A. S. L., en nombre y representación y como administrador único de la mercantil «Naval Scan Engineering, SL», interpuso recurso el día 11 de abril de 2023 mediante escrito en el que hacía las siguientes alegaciones:
«Primera. En su nota de calificación el Registrador de la Propiedad decide suspender la anotación, y las razones que da para ello son tres:
1. La factura aportada con la solicitud es proforma y no sirve de soporte para acreditar el débito
2. El crédito es de naturaleza profesional y no refaccionaria
3. No consta la conformidad del acreedor refaccionario
Segunda. Esta parte entiende que ninguna de las razones tiene virtualidad suficiente para impedir la anotación del crédito refaccionario, tal como se presentó, ya que:
1. En cuanto a la factura, no es necesaria para acreditar la realidad de la deuda, ni se exige su aportación en precepto alguno ni de la Ley Hipotecaria ni de su Reglamento.
Lo único que exige el art 59 de la Ley Hipotecaria es que se presente el contrato por escrito que en cualquier forma legal haya celebrado con el deudor, indicando además, por cierto, que la anotación cabe respecto a las cantidades que se adeuden de una sola vez o sucesivamente.
El artículo 60 LH señala además que no es necesario que los títulos en cuya virtud se exija la anotación preventiva de créditos refaccionarios determinen fijamente la cantidad de dinero o efectos en que consistan los mismos créditos, sino que bastará con que contengan los datos suficientes para liquidarlos al terminar las obras contratadas, por lo que resulta perfectamente posible la anotación del crédito con base en el contrato suscrito entre las partes.
Y el artículo 166.7.º del Reglamento Hipotecario expresa que en las anotaciones de crédito refaccionario se indicará el contrato celebrado y sus condiciones.
Por lo tanto, si para la anotación del crédito refaccionario no es obligatorio aportar ninguna factura, el hecho de que se haya aportado en la modalidad de «proforma», y no numerada (que es una diferencia con efectos de índole exclusivamente fiscal, para no devengar el IGIC), no puede constituir motivo para suspender la anotación, ni para exigir la aportación de factura numerada.
2. En cuanto a la naturaleza del crédito, la nota de calificación señala que «se trataría de un crédito por honorarios profesionales según se desprende de la propia factura proforma», y se cita la Resolución de la DGRN de 6 de abril de 2006.
Tampoco se puede estar de acuerdo con tal aseveración ni su fundamento: el crédito no es simplemente de honorarios profesionales pues, aparte de que de la factura no cabe extraer tal cosa, (máxime teniendo en cuenta que, como señalamos en el apartado anterior, la factura no se debe tomar en consideración a estos efectos) lo relevante no es la factura sino el contrato y su objeto.
Y si se lee el contrato aportado con la solicitud de anotación preventiva se podrá comprobar que las actuaciones que lleva a cabo el Project Manager en la obra van mucho más allá de meras tareas profesionales análogas a las de Dirección de Obra, que son, por cierto, a las que se refiere la Resolución de la DGRN de 6.04.06, que cita el Registrador en su calificación, pues el Project Manager interviene directamente en la ejecución de las obras de una manera directa, lo que no hace el mero director de obra.
3. Por último, en cuanto a la supuesta necesidad de que preste su conformidad con la anotación el acreedor refaccionario, titular de la finca registral, tampoco podemos estar de acuerdo porque si fuese necesario tal requisito jamás se anotaría crédito refaccionario alguno puesto que, por razones obvias, el acreedor refaccionario y titular de la finca registral, a quien perjudica el crédito, jamás lo consentiría.
Además, el art. 155 del Reglamento Hipotecario, según redacción dada por Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, señala que la anotación preventiva a favor de los acreedores refaccionarios podrá solicitarse en virtud de documento privado debiendo concurrir a este fin, ante el registrador, todos los interesados en la anotación, personalmente o por medio de representante especialmente autorizado, asegurándose aquél de la personalidad de los comparecientes y de la autenticidad de las firmas puestas al pie del contrato, salvo que éstas estuvieren legitimadas notarialmente, en cuyo caso no será necesaria dicha concurrencia personal.
La norma no exige que concurran ante el Registrador o legitimen notarialmente su firma todas las partes en el contrato privado, como parece entender el Registrador autor de la nota que aquí impugnamos, sino literalmente «los interesados en la anotación», que es cosa bien distinta.
Y en este caso, la única parte interesada en la anotación es el acreedor refaccionario, que es quien sí concurre, y no el deudor refaccionario (que en su caso estará más bien interesado en la no anotación).
A ello se añade que esta parte en su solicitud de anotación hizo constar que estaba en condiciones de acreditar fehacientemente la autenticidad de la firma del contrato por parte del deudor refaccionario pues dicha firma fue reconocida por él mismo en el Juicio Ordinario 119/21 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Santiago n.º 4.
Puesto que ya se ha dictado sentencia en este litigio, se procede a aportar y como en ella se ve se recoge como hecho probado que el deudor refaccionario encargó a European Project and Construction Management SL las obras de construcción de edificación en dos parcelas (una de ellas, la 15, que EP&CM SL cedió posteriormente a la entidad aquí recurrente), y cuya autenticidad el citado deudor refaccionario demandado no niega (aunque dicha sentencia se refiere solo a las obras en la Parcela 14, que no es objeto de este procedimiento).
Por lo expuesto,
Solicita: Tenga por presentado este escrito, por interpuesto recurso contra la calificación que en él se expresa y en su virtud se acuerde revocar la nota y acordar la práctica de la anotación preventiva de crédito refaccionario interesada por esta parte en su momento.»
El registrador de la Propiedad emitió informe en el que ponía de relieve que el escrito de recurso tuvo entrada en su Registro más de siete meses después de su notificación al presentante e interesado, de modo que consideraba que se había interpuesto fuera del plazo de un mes previsto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, y para el supuesto de que esta Dirección General, por motivos de economía procesal, entrase a valorar el fondo de la cuestión, ratificaba la calificación en todos sus extremos, y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Vistos los artículos 6, 42, 55, 59 a 64, 92 a 95, 322, 324 y 326 de la Ley Hipotecaria; 155 a 160 y 166 del Reglamento Hipotecario; 1225, 1228 y 1923 del Código Civil; 18, 20 a 23, 26, 27 y 35 de la Ley de 21 de agosto de 1893 sobre hipoteca naval; 270 y 271 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal; 30 y 40 a 44 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; 6 del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación; las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1975, 21 de mayo de 1987, 30 de marzo y 5 de julio de 1990, 9 de julio de 1993, 22 de julio de 1994, 21 de julio de 2000 y 6 de febrero de 2006; la Resolución de 1 de diciembre de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece a efectos de cómputo de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2023; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de junio de 1911, 6 de abril de 2006, 20 de mayo de 2010, 18 de julio y 10 de octubre de 2011, 8 de marzo, 2 y 11 de octubre y 4 de diciembre de 2013, 9 de enero y 23 de junio de 2014 y 21 de abril de 2015, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 20 de noviembre de 2020, 22 de noviembre de 2021 y 10 de mayo de 2023.
1. La cuestión que se discute en este expediente queda determinada por las siguientes circunstancias:
– Una mercantil, «Inversiones y Desarrollos Rocabella, SL», en su condición de promotora y propietaria de las parcelas, celebra con otra, «European Project and Construction Management, SL», un contrato privado en fecha 31 de octubre de 2018 por la que ésta se encarga de la gestión integrada del proyecto de edificación de 27 viviendas en la parcela 14, denominada (…), y del futuro proyecto de edificación de 55 viviendas unifamiliares en la parcela 15, denominada (…), todo ello de la Unidad de Ejecución 1 del Plan Parcial de (…) en el Ayuntamiento de Adeje.
– En fecha 4 de mayo de 2020, también en contrato privado, la citada entidad encargada de la gestión integrada del proyecto de edificación, «European Project and Construction Management, SL», cede a la mercantil «Naval Scan Engineering, SL» su posición jurídica en el mencionado contrato de fecha 31 de octubre de 2018 suscrito por la misma con «Inversiones y Desarrollos Rocabella, SL», exclusivamente en cuanto al Proyecto Sybaris, a ejecutar en la parcela 15 del Plan Parcial de Rocabella de Adeje. Dicha cesión tiene lugar de manera unilateral, sin mediar el consentimiento de la otra parte del contrato, posibilidad que había sido prevista en el mismo, y el cedente notifica mediante burofax dicha cesión y la identidad del cesionario a la otra parte del contrato, el promotor y propietario «Inversiones y Desarrollos Rocabella, SL».
– En fecha 5 de junio de 2020 se remite también por burofax por parte de don A. S. L., como administrador único de las mercantiles «European Project and Construction Management, SL» y «Naval Scan Engineering, SL», a un representante «Inversiones y Desarrollos Rocabella, SL», un escrito del que resulta que es contestación a uno que este último había remitido al primero y según el cual la promotora ha comunicado a «European Project and Construction Management, SL» que, sin perjuicio de la finalización de las obras de la urbanización y del proyecto (…) –parcela 14– encargados a dicha sociedad, ha decidido no continuar adelante con el desarrollo de la promoción (…), en la parcela 15, indicando al respecto que «no se trata de una mera suspensión o demora, ya que no sabemos si vamos a volver a retomar el proyecto de promoción de la Parcela 15 ni, en caso de hacerlo, cuándo podría tener lugar, y ni siquiera, para el supuesto de llevarlo a cabo, bajo qué condiciones sería».
– Mediante una instancia privada suscrita por don A. S. L., en su calidad de administrador único de la sociedad «Naval Scan Engineering, SL», cuya firma se encuentra legitimada notarialmente, se solicita tomar anotación preventiva de crédito refaccionario sobre la registral 31.995 –que se corresponde con la parcela 15 de la Unidad de Ejecución 1 del Plan Parcial (…)–, o si se hubiera dividido en otras menores, sobre todas aquellas que traigan causa de la indicada, por un importe de 811.422,29 euros, que se corresponde con la cantidad indicada en una factura proforma emitida por «Naval Scan Engineering, SL», que se acompaña, alegando que celebró con el propietario el mencionado contrato para la ejecución de las obras de edificación en dicha parcela y posee por ello, a su juicio, la condición de acreedor refaccionario, que las obras que se están ejecutando sobre la parcela 15 o sus divisiones de momento consisten en el movimiento de tierras, explanaciones, terraplenados, estructuras y en alguna parte inicio de las obras de albañilería, entendiendo por ello que se cumple el requisito de que las obras se encuentren en ejecución, tal como exige la Resolución de esta Dirección General de 10 de octubre de 2011, y que la dueña de las obras ha decidido unilateralmente no pagar las cantidades ya facturadas por «Naval Scan Engineering, SL» por obras ya realizadas en dichas parcelas, acompañando al efecto la citada factura proforma emitida por dicha entidad por importe de 811.422,29 euros, que según afirma se encuentra pendiente de pago.
– Para el caso de que la finca en cuestión estuviese sujeta a cargas o derechos reales inscritos, a falta de convenio unánime por escritura pública entre el propietario y las personas a cuyo favor estuvieren constituidas aquéllas sobre el objeto de la refacción misma y el valor de la finca antes de empezar las obras, y de providencia judicial, dictada en expediente instruido para hacer constar dicho valor, y con citación de todas las indicadas personas, tal como exige el artículo 61 de la Ley Hipotecaria, solicita que se practique la anotación preventiva sin afectar a los derechos reales inscritos o anotados con anterioridad, renunciando a su preferencia en cuanto al exceso de valor de la finca como consecuencia de la refacción, conforme al criterio establecido por esta Dirección General en Resolución de 18 de julio de 2011.
El registrador suspende la práctica de la anotación preventiva solicitada por haber observado tres defectos: en relación con el crédito cuya anotación se pretende, a) que el documento que lo contiene, la llamada factura proforma, no es en realidad una factura propiamente dicha, sino una propuesta comercial o profesional bajo formato factura, en la que se indica el servicio que una de las partes ha prestado a la otra y su precio, cuya finalidad es que el pagador disponga de la mayor información relativa al servicio prestado y, si la considera correcta, previo pago, se convierta en factura definitiva, de modo que no tiene valor contable ni sirve de justificante, salvo el caso de aceptación explícita por la parte a la que va dirigida, y su valor probatorio viene determinado por los artículos 1225 y 1228 del Código Civil y 31 del Código de Comercio, por lo que es necesaria la conformidad del deudor para su eficacia, y b) que el crédito de que se trata en este caso no es un crédito refaccionario, al ser un crédito por honorarios profesionales, que es la remuneración o pago que se efectúa a alguien que realiza de forma autónoma una tarea para una empresa o persona, es decir, la contraprestación económica que recibe un profesional liberal, por la prestación de sus servicios, lo cual, a juicio del registrador, es una cosa totalmente distinta del crédito refaccionario entendido en sentido amplio, y en relación con los requisitos formales para practicar la anotación preventiva de crédito refaccionario, c) que es necesaria la comparecencia ante el registrador de los interesados en la anotación, personalmente o por medio de representante especialmente autorizado, asegurándose aquel de la personalidad de los comparecientes y de la autenticidad de las firmas puestas al pie del contrato, salvo el caso de que estas estuvieren legitimadas notarialmente, lo cual no sucede en este caso.
2. Como cuestión procedimental previa ha de determinarse si el recurso es o no extemporáneo, pues afirma el registrador en su informe que éste ha sido interpuesto transcurrido el plazo legal establecido para ello, habida cuenta de que la notificación de la calificación registral al presentante e interesado se produjo por vía telemática –por medio de correo electrónico a la dirección proporcionada por el mismo, siendo el reporte del programa informático del Registro el de «enviado sin problemas»– el día 25 de agosto de 2022, de modo que el asiento de presentación quedó prorrogado por ello hasta el día 22 de noviembre de 2022, fecha de su caducidad, mientras que el escrito de recurso se presentó directamente en el Registro también por vía telemática el día 11 de abril de 2023, es decir, más de siete meses después de tal notificación telemática.
El recurrente manifiesta en cambio en su escrito de recurso, aunque no lo acredita de ningún modo, que la calificación le fue notificada el día 8 de marzo de 2023.
Resulta ciertamente extraño que el registrador informe que notificó la calificación al correo electrónico proporcionado por el presentante en fecha 25 de agosto de 2022 y que el interesado afirme sin acreditarlo que se le ha notificado la calificación el día 8 de marzo de 2023, más de seis meses después.
Además, de ser cierta esta afirmación, también habría transcurrido el plazo de un mes en el momento en que el escrito de recurso tuvo entrada en el Registro de la Propiedad de Adeje, el día 11 de abril de 2023. El plazo para la interposición de recurso es de un mes y se computa desde la fecha de la notificación de la calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria). Los plazos fijados por meses se computan a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación y concluyen el mismo día en que se produjo la notificación en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hay día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entiende que el plazo expira el último día del mes y cuando el último día del plazo es inhábil, se entiende prorrogado al primer día hábil siguiente (artículo 326 de la Ley Hipotecaria y apartados 4 y 5 del artículo 30 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). El plazo vence, pues, el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida: la fecha de vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la fecha inicial («dies a quo»). La notificación de la calificación en este caso, según lo afirmado por el recurrente, tuvo lugar el día 8 de marzo de 2023, por lo que el plazo vencería el día 8 de abril de 2023, pero este día fue sábado y por tanto inhábil (artículo 30.2 de la Ley 39/2015). El siguiente día hábil fue el lunes 10 de abril de 2023, por lo que si el escrito de recurso tuvo entrada en el Registro el día 11 de abril de 2023, el plazo para interponerlo ya había vencido y por tanto era extemporáneo (el día 10 de abril, lunes de Pascua, fue inhábil en algunas Comunidades Autónomas, pero no en todas, entre ellas la de Canarias, lugar en el que se encuentra el Registro en cuestión –también en la Comunidad de Madrid, en la que tiene su sede esta Dirección General–, donde era día hábil, según resulta de la Resolución de 1 de diciembre de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece a efectos de cómputo de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2023, publicada en el «Boletín Oficial del Estado» de 16 de diciembre de 2022 y dictada de acuerdo con lo previsto en el artículo 30.7 de la Ley 39/2015).
Pero por otro lado debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo establecido el artículo 322 de la Ley Hipotecaria, la notificación de la calificación se efectuará de conformidad con lo previsto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actualmente, artículos 40 a 44 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), siendo, a tal efecto, válida la notificación practicada por vía telemática si el interesado lo hubiere manifestado así al tiempo de la presentación del título y quedara constancia fehaciente. Y, como ha puesto de relieve este Centro Directivo (Resoluciones de 8 de marzo, 2 y 11 de octubre y 4 de diciembre de 2013, 9 de enero y 23 de junio de 2014 y 21 de abril de 2015), no constando en el presente expediente manifestación alguna realizada por el presentante admitiendo la notificación por correo electrónico al tiempo de la presentación del título por el presentante y no acreditándose otra forma de notificación válida antes de transcurrido el plazo legalmente previsto, el recurso no puede considerarse extemporáneo por este motivo. El derecho de los ciudadanos a recurrir debe prevalecer cuando existan dudas y no resulte acreditado, en la forma legalmente determinada, que el ejercicio de su derecho es extemporáneo.
En cuanto al hecho antes apuntado de que si el recurso tuvo entrada en el Registro el día 11 de abril de 2023 también sería extemporáneo, es necesario tomar en consideración que según consta en el sello de entrada en el Registro de la Propiedad de Adeje del escrito de recurso, este fue objeto de presentación, asignándole un asiento en el Libro Diario, y fue presentado a las 9 horas del día 11 de abril de 2023. Dado que los documentos se pueden presentar telemáticamente fuera de las horas de oficina y que antes de la hora de apertura al público (las 9 horas), deben incorporarse las modificaciones que resulten de la presentación de aquellos títulos que se hubiera efectuado en el día hábil precedente fuera de horas (artículo 248.1 de la Ley Hipotecaria), surge la duda acerca de la posibilidad de que el escrito de recurso tuviera entrada en el Registro por vía telemática fuera de horas de oficina el día precedente a aquel en que fue objeto de presentación, es decir, el día 10 de abril de 2023. Esta duda, en aplicación del principio «in dubio pro actione», conduce a no considerar tampoco por este motivo extemporánea la interposición del recurso en este caso.
3. También como cuestión previa, respecto de la fotocopia de una sentencia de fecha 3 de noviembre de 2022 que acompaña el recurrente a su escrito de recurso y que no fue tenida en cuenta por el registrador en su calificación –la sentencia ni siquiera había sido dictada cuando se emitió la nota de calificación–, además de la falta de autenticidad de dicho documento, que impediría en cualquier caso su admisión, debe este Centro Directivo recordar su doctrina respecto de la posible toma en consideración de documentos aportados en sede del propio recurso y que el registrador no ha podido tener en consideración al emitir la calificación impugnada. En tal sentido, y conforme a lo dispuesto en los artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria, no puede ser tenido en consideración cualquier documento que no hubiera sido presentado al registrador a la hora de emitir la calificación recurrida (vid. Resoluciones de 22 de noviembre de 2021 y 10 de mayo de 2023). Por tanto, la Resolución habrá de limitarse a los documentos presentados en el Registro para su calificación.
4. Entrando en el fondo de la cuestión debatida, tres son los defectos señalados por el registrador que han de ser analizados.
El primero de ellos se refiere al soporte documental del crédito cuya anotación se solicita. Debe confirmarse el criterio seguido por el registrador en cuanto a este extremo.
La llamada «factura proforma» es un mero borrador carente de toda validez legal y como tal no tiene regulación expresa en nuestro ordenamiento. Se trata de un documento meramente informativo, de un presupuesto o cálculo del importe debido por los servicios prestados, pero nunca de una factura emitida con los requisitos que establece el artículo 6 del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación. Es un documento provisional, emitido en muchos casos para evitar el devengo de impuestos, como ha sucedido en este caso, según reconoce el recurrente en su escrito, que no sirve de prueba para acreditar la realización efectiva de unos servicios, puesto que no es una factura comercial ni tiene validez fiscal, y tampoco goza de efectos contables. Tal como señala el registrador en su nota de calificación, su valor probatorio lo determinan los artículos 1225 y 1228 del Código Civil y 31 del Código de Comercio. Por tanto, es necesaria la conformidad del deudor para su eficacia.
Alega el recurrente que la factura («proforma» en este caso) no es necesaria para acreditar la realidad de la deuda, ni se exige su aportación en precepto alguno ni de la Ley Hipotecaria ni de su Reglamento, ya que lo único que exige el artículo 59 de la Ley Hipotecaria es que se presente el contrato por escrito que en cualquier forma legal haya celebrado el acreedor refaccionario con el deudor y el artículo 60 de la Ley Hipotecaria señala además que no es necesario que los títulos en cuya virtud se exija la anotación preventiva de créditos refaccionarios determinen fijamente la cantidad de dinero o efectos en que consistan los mismos créditos, sino que bastará con que contengan los datos suficientes para liquidarlos al terminar las obras contratadas, por lo que a su juicio resulta perfectamente posible la anotación del crédito con base en el contrato suscrito entre las partes, y si para la anotación del crédito refaccionario no es obligatorio aportar ninguna factura, el hecho de que se haya aportado en la modalidad de «proforma» y no numerada, no puede constituir motivo para suspender la anotación.
Siendo cierto lo que expone el recurrente en su escrito, resulta en cambio incongruente con lo que él mismo expone y solicita en la instancia presentada para practicar la anotación preventiva de crédito refaccionario, donde indica que la dueña de las obras ha decidido unilateralmente no pagar las cantidades ya facturadas por su representada por cantidades correspondientes a las obras realizadas en las parcelas, razón por la cual estima procedente la anotación del crédito, y añade que ha emitido la mencionada factura proforma por importe de 811.422,29 euros, de la que acompaña copia y que afirma que está pendiente de pago. Es decir, resulta con claridad de la instancia que la pretensión del solicitante es la anotación de ese crédito y por ese importe que resultan de la factura proforma, sin que el principio hipotecario de rogación permita que el registrador practique la anotación de forma distinta a la solicitada –por un crédito y por un importe distintos a los solicitados–, tal como parece pretender el recurrente en su escrito de recurso.
Debe confirmarse por tanto este primer defecto señalado por el registrador.
5. El segundo defecto a analizar se refiere a la naturaleza, refaccionaria o no, del crédito cuya anotación se pretende.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que defina el crédito refaccionario. Encontramos en cambio un precedente en la Ley XXVIII del Título XIII de la Partida V, que atribuye el carácter de crédito refaccionario solamente a aquellos que procedan de «dineros emprestados para refacer ó guarnir nave, ó casa ó otro edificio que se non destroyese ó non se empeorase». El Código Civil se limita a establecer determinada preferencia legal en favor de los créditos refaccionarios sobre los inmuebles que hubiesen sido objeto de la refacción, distinguiendo según consten o no en el Registro de la Propiedad (cfr. artículo 1923, números 3 y 5). La Ley Hipotecaria dispone que el acreedor refaccionario puede exigir anotación preventiva –con los efectos de la hipoteca– sobre la finca refaccionada (cfr. artículo 59 en relación con los artículos 42.8, 60 a 65 y 92 a 95). Asimismo, se regula la preferencia del crédito refaccionario en la Ley sobre hipoteca naval (cfr. artículos 18, 20 a 23, 26, 27 y 35) y en el texto refundido de la Ley Concursal (artículos 270.3.º y 271.1).
Puede afirmarse que se considera crédito refaccionario el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble. Tradicionalmente se ha exigido a la figura del acreedor refaccionario una colaboración personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada. Y, según la evolución jurisprudencial, el crédito deriva de la anticipación de dinero, material o trabajo con dicha finalidad.
En efecto, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. la Sentencia de 21 de julio de 2000 y las demás citadas en los «Vistos» de la presente Resolución), a la hora de proporcionar rasgos definitorios de esta figura, ha puesto de manifiesto que el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho contrato, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan de forma directa al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, refiriéndolo a toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario. Por otro lado, la palabra anticipar, empleada por el artículo 59 de la Ley Hipotecaria para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra, siendo el término «cantidad» una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el artículo 1273 del Código Civil, máxime cuando el artículo 60 de la Ley Hipotecaria se refiere al «dinero o efectos en que consistan los mismos créditos». Con dicha Sentencia, el Tribunal Supremo se aparta de anteriores pronunciamientos en los que se mantenía el llamado concepto estricto de crédito refaccionario, el cual se ceñía exclusivamente al derivado de un contrato de préstamo de dinero destinado a la construcción o reparación de un edificio.
Ahora bien, aun manteniendo el concepto amplio de crédito refaccionario, el Tribunal Supremo entiende que el mismo «no autoriza, empero, su extensión indiscriminada a todo el que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con bienes inmuebles». Y es que, en aquellos casos también calificados como supuestos de crédito refaccionario, se desprendía que el acreedor había ejecutado la propia obra del edificio o bien había suministrado elementos, integrados de forma fija en el inmueble en cuestión.
6. En el supuesto de este expediente, el registrador considera que el crédito en cuestión no es un crédito refaccionario, sino que se trataría de un crédito por honorarios profesionales, según se desprende de la propia factura proforma que se acompaña, cosa a su juicio totalmente distinta del crédito refaccionario entendido en sentido amplio, y que como puso de relieve la Resolución de esta Dirección General de 6 de abril de 2006, no se puede calificar, sin más, una deuda de refaccionaria por la mera voluntad de las partes.
El recurrente entiende en cambio que la entidad «Naval Scan Engineering, SL» ha actuado como «project manager» y que del contrato suscrito por las partes resulta que las actuaciones que lleva a cabo el «project manager» en la obra van mucho más allá de meras tareas profesionales análogas a las de dirección de obra, pues el «project manager» interviene directamente en la ejecución de las obras de una manera directa, lo que no hace el mero director de obra.
En este punto tiene razón el recurrente en que el crédito derivado de los trabajos llevados a cabo por «Naval Scan Engineering, SL» como «project manager» debería tener encaje, por razón de su contenido, en el concepto amplio de crédito refaccionario, tal como lo ha entendido la jurisprudencia, en el sentido antes expresado, pues el «project manager» se encarga de la gestión, organización, coordinación y control económico de las obras de edificación, durante la ejecución de las mismas y el ciclo de vida completo del proyecto, a fin de conseguir los objetivos definidos en el proyecto en cuanto a configuración, alcance, coste, plazo y calidad de las obras, sin perjuicio de que en la ejecución de las obras puedan intervenir como contratistas otros agentes de la edificación.
Ahora bien, el reconocimiento del concepto amplio de crédito refaccionario que el Tribunal Supremo ha tomado en consideración, según ha quedado expuesto, no puede llegar al extremo de soslayar el requisito temporal que, a efectos de su protección registral, se exige inequívocamente en la legislación hipotecaria (cfr. las Resoluciones de 19 de febrero de 1896 y 9 de junio de 1911, según las cuales es requisito indispensable para la práctica de la anotación que las obras no se hallen terminadas).
Ya en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se expresaba que «si digno es de ser considerado como hipotecario el crédito del que da su dinero para la construcción ó reparación de un edificio, después de invertirse en la obra toda la cantidad convenida, aun en el caso de que expresamente no se haya pactado la hipoteca, digno es también de ser considerado como hipotecario por las cantidades que parcialmente vaya anticipando mientras dure la edificación, concediéndole al efecto el derecho de exigir una anotación preventiva sobre la finca refaccionada por las cantidades que hubiere anticipado».
El artículo 42.8.º de la vigente Ley Hipotecaria reconoce al acreedor refaccionario el derecho a pedir anotación preventiva «mientras duren» las obras que son objeto de la refacción; el artículo 92 de la misma ley precisa el momento de la caducidad de esta anotación, a «los sesenta días de concluidas las obras», permitiendo el artículo 93 al acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca. El mismo criterio se sigue en el artículo 166.7.ª del Reglamento Hipotecario, al referirse a la necesidad de que en la anotación del crédito refaccionario se indique brevemente la clase de obras que «se pretende ejec