Categoría: Judicial

ECLI:ES:TC:2024:121
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Fuentes Romero, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Castro Domínguez, don Ricardo Crespo Cortés, doña María Sánchez Lozano Vidal, don Ramón Ferrer Soto, don Enrique Cano Alonso, doña Concepción Blanco Torres, doña María Pastor Rodríguez Núñez, don César Alonso Arias, don Juan Cruz Gutiérrez Guerrero, doña Laura Alonso Hidalgo y don José Delgado Sanz Ortega, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de inconstitucionalidad 5542-2021, interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox en el Congreso de los Diputados contra el Decreto-ley 15/2021, de 6 de julio, de creación del fondo complementario de riesgos de la Generalitat de Cataluña. Han formulado alegaciones el Parlamento de Cataluña y el Gobierno de la Generalitat. Ha sido ponente el magistrado don César Alonso Arias.
1. Mediante escrito de 1 de septiembre de 2021, que tuvo entrada en el Tribunal Constitucional el día inmediato siguiente, el procurador de los tribunales don Antonio Pastor Ramos presentó, con la firma como comisionado de don Juan Peña Cano Serrano, recurso de inconstitucionalidad en nombre de más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox en el Congreso de los Diputados contra la totalidad del Decreto-ley 15/2021, de 6 de julio, de creación del fondo complementario de riesgos de la Generalitat de Cataluña, publicado en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya» núm. 8452, de 7 de julio de 2021 (con corrección de erratas en el núm. 8453 Anexo, del día inmediato siguiente) y en el «Boletín Oficial del Estado» núm. 198, de 19 de agosto de 2021 (con corrección de errores en el núm. 225, de 20 de septiembre del mismo año).
La fundamentación jurídica de la demanda es, en síntesis, la siguiente:
A) Se exponen, ante todo, unas consideraciones previas sobre el Decreto-ley 15/2021, poniendo de manifiesto los recurrentes que la disposición impugnada se enmarcaría en la continua, abierta y explícita rebeldía de la Generalitat frente a la Constitución y al Poder Judicial que se proclamó solemnemente en la resolución 1/XI, de 9 de noviembre de 2015, del Parlamento de Cataluña, declarada inconstitucional por la STC 259/2015, de 2 de diciembre, siendo incontables las resoluciones de este tribunal que, tras aquella sentencia, han exigido a la comunidad autónoma su cumplimiento y el fin del «proceso de desconexión». Sin embargo, el legislador autonómico (de urgencia, en este caso) sigue –se añade– en la senda de la desobediencia a través ahora de la creación de un negocio jurídico anómalo que tiene por única finalidad evitar la realización de las resoluciones judiciales que cautelar o definitivamente exijan responsabilidad pecuniaria a los cargos públicos de la comunidad autónoma por delitos o alcances contra los caudales de la administración autonómica.
En este apartado preliminar se hace referencia a tres cuestiones previas relativas al Decreto-ley impugnado que se proyectan, según explican los recurrentes, sobre los motivos de inconstitucionalidad y que atañen a la estructura y objeto del Decreto-ley, a la inaplicación del principio de indemnidad en que pretende justificarse la norma de urgencia y al negocio jurídico simulado que introduce el Decreto-ley.
a) En relación con la estructura y objeto del Decreto-ley, resalta la demanda que este parece regular, con carácter general, un fondo compensatorio que dé cobertura a riesgos no incluidos en las pólizas de responsabilidad civil y patrimonial suscritas por la Generalitat en favor del personal al servicio de la administración autonómica y de los altos cargos y miembros del Gobierno de la Generalitat por actuaciones realizadas en el ejercicio del cargo.
Su objeto real, sin embargo, es más limitado, atendiendo a un caso único bien concreto: regular la prestación de garantía en forma de contraaval o aval por la administración catalana cuando en un proceso penal o contable se considere, en fase de instrucción, la existencia de indicios de criminalidad o, en al ámbito contable, indicios de responsabilidad contable; y se exija garantía de los perjuicios económicos que la actuación de los cargos o el personal público, incursa en dolo, culpa o negligencia grave, haya podido ocasionar a la propia administración que avala o contra avala.
Además, el artículo 3 del Decreto-ley («Riesgos objeto de cobertura») se refiere, en primer lugar, a «los daños corporales y materiales y las consecuencias directas de estos daños, así como los perjuicios económicos puros, no consecuencia de daños materiales y/o corporales previos, causados por acción u omisión a terceras personas en ejercicio de su actividad», que son el supuesto determinante de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (arts. 32.1 y 36.1 de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público), procedimiento que no se suspende por la exigencia de responsabilidad penal al personal al servicio de las administraciones públicas (art. 37 de la misma Ley), siendo la administración responsable civil subsidiaria (art. 121 del Código penal). Y a continuación a la «responsabilidad civil profesional, incluida la responsabilidad contable».
Por tanto, solo restaría en el ámbito de cobertura del artículo 3 del Decreto-ley la responsabilidad civil derivada de los delitos, cuando el perjudicado es la propia administración, y la responsabilidad contable, donde es la misma administración la única potencial perjudicada (art. 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas). Es decir, el riesgo que el Decreto-ley avala o contraavala es el perjuicio económico presuntamente causado a la administración para la que trabaja el personal al que la jurisdicción penal o contable exige la garantía por haber causado presunta o definitivamente perjuicios a los caudales públicos con dolo, culpa o negligencia grave [arts. 4 del Código penal y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu)].
b) En segundo lugar, afirman los recurrentes que es inaplicable el principio de indemnidad en el que pretende justificarse la disposición impugnada en su exposición de motivos, principio que, tal y como está definido en la legislación, regula un derecho resarcitorio por los daños y perjuicios que sufra el funcionario, por parte de terceros, en el ejercicio de su función pública, siempre que el empleado público no haya incurrido en dolo, culpa o negligencia grave [arts. 14 y 79 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de régimen de personal de la Policía Nacional, y 48terde la Ley del Parlamento de Cataluña 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad–Mossos d’Esquadra, y sentencias 956/2020, de 8 de julio (ECLI:ES:TS:2020:2345), y 1003/2020, de 15 de julio (ECLI:ES:TS:2020:2406), de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo].
(i) El decreto-ley impugnado sería tan arbitrario que invierte el contenido del principio invocado dado que aquí se pretendería que dicho principio diera cobertura a los daños y perjuicios que el propio personal al servicio de la administración cause a la misma y a los caudales públicos cuando, además, dicho personal haya incurrido en dolo, culpa o negligencia grave. No existe, obviamente, un derecho prestacional de los empleados públicos a ser garantizados por la administración, en procesos penales o contables, por perjuicios causados a los caudales públicos de la propia administración.
(ii) El propio Consejo de Garantías Estatutarias en su dictamen 2/2021, de 29 de julio, sobre el decreto-ley impugnado, habría reconocido que esta disposición no se puede incardinar en el principio de indemnidad, por más que, a continuación, haya tratado de justificarlo en el derecho a la protección que consagra el artículo 14 f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público (EBEP).
En este precepto se reconoce a los empleados públicos el derecho a la defensa jurídica y protección de la administración en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos, lo que, para el Decreto-ley, implicaría que la administración deba cubrir las garantías por responsabilidad civil y contable del personal a su servicio mientras dure el proceso penal o contable y hasta que no sea firme la resolución que declare dicha responsabilidad por dolo, culpa o negligencia grave. El citado artículo 14 f) trae causa de la Ley de funcionarios civiles del Estado (Decreto 315/1964, de 7 de febrero), cuyo artículo 63.1 establecía que el Estado dispensará a los funcionarios la protección que requiera el ejercicio de sus cargos y les otorgará los tratamientos y consideraciones debidos a su jerarquía y a la dignidad de la función pública. También la normativa catalana sobre función pública recoge similar redacción en el artículo 93 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, en el que se dispone que la Generalitat protegerá a su personal en el ejercicio de sus funciones y le otorgará la consideración debida a su jerarquía y a la dignidad del servicio público.
No obstante, la jurisprudencia ha caracterizado este derecho como de asistencia jurídica y resarcimiento de los gastos judiciales en el supuesto –se subraya– de resolución firme que declare la inexistencia de responsabilidad del empleado público [sentencias 23/2021, de 27 de enero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (ECLI:ES:TSJM:2021:541), y de 4 de febrero de 2002, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2002:656)]. Tal derecho de representación y protección se regula, en el caso de Cataluña, en el artículo 9.2 de la Ley 7/1996, de 5 de julio, de organización de los servicios jurídicos de la administración de la Generalitat, «salvo que los intereses del representado y los de la Generalidad sean opuestos o contradictorios». Lo que no se prevé en el estatuto básico del empleado público ni en la jurisprudencia es que esta protección genere un derecho a que la administración preste aval o contraaval en garantía de la responsabilidad derivada del delito o de la responsabilidad contable, máxime cuando esas responsabilidades deriven de infracciones contra la propia administración que avala y contra los caudales públicos que gestiona.
(iii) Pero es que, además, la exposición de motivos del Decreto-ley, después de considerar como fundamento del fondo el artículo 14 f) EBEP, extiende de forma apodíctica esta garantía a «los altos cargos y miembros del Gobierno» (apartado II) y así se recoge en el artículo 2, señalando los recurrentes que, a los efectos del estatuto básico del empleado público, no se consideran empleados públicos al personal directivo profesional (arts. 2, 8 y 13 EBEP), que tiene su regulación específica, para Cataluña, en la disposición adicional vigésima primera de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2014 (2004, se dice con error material), de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público («personal directivo del sector público de la Generalidad de Cataluña») y menos aún se incluyen en ese ámbito los altos cargos (secretarios generales y directores generales), regulados por el artículo 5.3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la administración de la Generalitat y los miembros de su Gobierno (presidente y consejeros), regulados por los artículos 13 y siguientes de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2008, de 5 de noviembre, de la Presidencia de la Generalitat y del Gobierno. Los miembros del Gobierno tienen su propio estatuto en esta última Ley, de tal manera que cualquier regulación deberá estar prevista en tal norma específica, a la que el artículo 68.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) reserva la organización, el funcionamiento y las atribuciones del Gobierno, norma que es una de las leyes de desarrollo básico del estatuto, cuya aprobación requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del pleno del Parlamento y queda excluida del decreto-ley (arts. 62.2 y 64.1 EAC).
El derecho de protección del artículo 14 f) EBEP solo sería predicable, por lo expuesto, de los empleados públicos, no automáticamente del personal directivo ni de los altos cargos y miembros del Gobierno.
c) Finalmente, señalan los recurrentes que el Decreto-ley introduciría un verdadero negocio jurídico simulado.
(i) Regula la prestación de la garantía por parte de la administración perjudicada y, como es notorio, la fianza exige la presencia de un tercero que garantice en nombre del deudor la deuda ante el acreedor; y, por ello, la confusión de la persona del acreedor con el tercero que afianza determina la inexistencia de la garantía (arts. 1192 y 1193 del Código civil), citándose en este punto la sentencia 44/2021, de 2 de febrero, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
En el supuesto de contraaval regulado en el artículo 4.7 del Decreto-ley, si concluyera el proceso penal o contable declarando la responsabilidad por dolo, culpa o negligencia grave del alto cargo o empleado público, el perjudicado (la administración) habría de exigir la ejecución del aval y la entidad dirigirse contra el depósito constituido por la propia administración perjudicada. Y en el caso del aval directo (disposición transitoria) sería aún más arbitrario si cabe, ya que la propia administración debería autoejecutarse el aval para indemnizarse a sí misma.
Todo esto –se añade– puede parecer kafkiano, pero es lo que hace la norma de urgencia, una verdadera estafa sin precedentes a los caudales públicos y a los principios constitucionales que presiden la actuación de los poderes públicos. En ambos supuestos (aval o contraaval) no existe garantía alguna en favor del perjudicado y los condenados, penal o contablemente, quedarían exentos de la responsabilidad civil judicialmente declarada, siendo el perjudicado por la infracción el que asumiría el daño y la propia ciudadanía quien finalmente sufragaría los perjuicios producidos con dolo, culpa o negligencia grave contra los caudales públicos.
(ii) Adicionalmente, la «obligación de retorno» que regula el artículo 5 del Decreto-ley tampoco sería real, pues no es sino la exigencia por el perjudicado (la administración) de la responsabilidad civil derivada del delito o de la responsabilidad contable y la administración ha de acudir al procedimiento de recaudación, dado que no existe garantía alguna de la deuda, aunque esta se haya impuesto judicialmente, ya que la norma impugnada tiene por único objeto permitir al alto cargo o empleado la elusión de tal garantía. La inexistencia de garantía se constataría al analizar el anexo I del Decreto-ley, que regula el modelo de solicitud al Instituto Catalán de Finanzas, en el que el solicitante no se compromete a devolver la cantidad avalada, sino los «gastos e intereses correspondientes» a dicha cantidad, caso de condena firme (apartado cuarto del modelo).
(iii) Pero la cuestión sería mucho más grave si se ve cómo opera, paso a paso, el Decreto-ley impugnado: (a) una vez exigida judicialmente la prestación de fianza, es la administración la que presta una garantía absolutamente simulada, que consistiría en que el propio perjudicado se ejecutaría a sí mismo para resarcirse de los daños causados; (b) condenado en firme el alto cargo o empleado público, la responsabilidad civil que el Decreto-ley denomina eufemísticamente «obligación de retorno» (art. 5) no se exigiría al causante del daño hasta que no se hubieran «agotado todas las vías de impugnación judiciales y jurisdiccionales, estatales e internacionales», señalando en este punto los recurrentes que tanto la responsabilidad civil derivada del delito [art. 794 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim)] como la contable (art. 85 LFTCu) es exigible desde la firmeza de la sentencia de condena, siendo sentencias firmes aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que establezca la ley [art. 245.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ)], o aquellas contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado [art. 207.2 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC)]. Pues bien, el Decreto-ley no solo privaría a los caudales públicos de la protección judicialmente exigida de la prestación de fianza, sino que, de manera absolutamente insólita, incidiría en la propia ejecución de la sentencia firme condenatoria, retrasando la exigencia de responsabilidad civil o contable hasta el agotamiento de todas las vías de impugnación «estatales e internacionales», es decir, durante la tramitación y hasta la terminación del eventual recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, de la acción ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o incluso de las quejas ante los distintos comités de Naciones Unidas, la administración que de manera insólita se garantiza a sí misma se obliga a no repercutir el daño causado a los caudales públicos sobre el causante de tales daños más allá de la firmeza de la resolución condenatoria y hasta la conclusión de toda la posible cadena de reclamaciones internacionales.
Difícilmente se encontrará –concluye en este punto la demanda– un arquetipo más exacto de legislación rigurosamente arbitraria.
d) Tras estas cuestiones previas relativas al Decreto-ley 15/2021, la demanda desarrolla los motivos concretos de inconstitucionalidad, explicando que dada la absoluta excepcionalidad del caso y la evidencia de las vulneraciones sustantivas que se invocarán, el Tribunal Constitucional debiera pronunciarse en primer lugar sobre estas vulneraciones, para solo subsidiariamente entrar a analizar el último motivo, referido a la falta de concurrencia de los presupuestos para el dictado de esta norma de urgencia.
B) En primer lugar, denuncian los recurrentes que el Decreto-ley incurriría en manifiesta arbitrariedad, con vulneración del artículo 9.3, en relación con los artículos 31.2 y 103.1, todos de la Constitución.
a) Tras invocar la jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de la arbitrariedad del legislador (SSTC 49/2008, 9 de abril, FJ 5, y 93/2017, 6 de julio, FJ 3), se reitera que el Decreto-ley es el arquetipo o paradigma de ley arbitraria.
La única finalidad real del Decreto-ley (negocio jurídico oculto, en la terminología de la simulación) sería procurar la máxima impunidad de los altos cargos y empleados públicos que malversaron caudales públicos en actuaciones del llamado proceso de desconexión de Cataluña del orden constitucional, finalidad real y ocultada que se procura a través de la creación de un negocio jurídico simulado (aparente): un supuesto aval o contraaval mediante el cual la Generalitat, perjudicada por la acción dolosa o gravemente culposa de los servidores públicos, es la que se afianza a sí misma por los daños que se hubieran causado. Este no es un objetivo constitucionalmente legítimo, careciendo de toda explicación racional que la propia Generalitat perjudicada no solo no ejercite acciones para obtener la reparación, sino que articule artificios para lograr aquella impunidad.
b) No acabaría aquí la arbitrariedad del legislador. Al articular lo que llama «obligación de retorno» (art. 5 del Decreto-ley) lo que hace es apuntalar la total irresponsabilidad de los altos cargos y empleados públicos condenados en firme, penal o contablemente, pues –como se ha dicho– lo que se lleva a cabo es el aplazamiento de aquella obligación hasta el agotamiento de «todas las vías de impugnación judiciales y jurisdiccionales, estatales e internacionales». Dado que los cauces de impugnación internacionales pueden extenderse de manera indefinida, el resultado sería que la administración perjudicada se mantiene durante todo ese tiempo con una autogarantía completamente simulada e inútil y, en la práctica, nunca llega a dirigirse contra los servidores públicos causantes del daño, a pesar de que estos ya hayan sido condenados en firme por resoluciones judiciales de los tribunales españoles.
c) La inconstitucional finalidad de favorecer la elusión de la acción de la justicia por quienes sean responsables de defraudación de caudales públicos constituye un verdadero quebranto de tales fondos, cuya titularidad corresponde al pueblo español, en el que reside la soberanía nacional y del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2 CE), incluidas las comunidades autónomas. El artículo 31.2 CE proclama que la programación y ejecución del gasto público «responderán a los criterios de eficiencia y economía» y si este principio impone, según la jurisprudencia constitucional que se cita, evitar duplicidades en la organización administrativa, es imposible sostener que no prohíba el favorecimiento de la elusión por los causantes de un daño a los caudales públicos de la responsabilidad cautelar o definitivamente declarada por los tribunales de justicia. El principio de eficacia (art. 103.1 CE), que se proyecta sobre toda la actuación administrativa, es contrario a la inactividad de la administración en su relación con los ciudadanos, pero también en la tutela de los caudales públicos, e impone adoptar una actuación activa para obtener la plena reparación de los daños causados al dinero público de acuerdo con resoluciones judiciales cautelares o definitivas y no tolera que el propio poder público depositario de los fondos articule, mediante simulación, obstáculos para evitar la eficacia de las resoluciones judiciales dictadas para la tutela de aquellos fondos.
C) Como segundo motivo de inconstitucionalidad, los recurrentes afirman que el Decreto-ley es también una ley singular contraria al artículo 9.3 CE.
a) Tras reseñar la jurisprudencia constitucional que en este punto se considera relevante (SSTC 203/2013, de 5 de diciembre, FFJJ 4 a 7, y 148/2020, de 22 de octubre, FJ 5), se señala que el principio de interdicción de la arbitrariedad opera de manera mucho más incisiva respecto de las leyes singulares, como anormal producto normativo. Verificada la existencia de una ley de tal carácter, se impone el test de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación, debiendo responder la ley singular a una justificación objetiva y razonable. Dicho esto, si el Decreto-ley no supera el canon más amplio de la interdicción de la arbitrariedad aplicable a la ley general, es obvio que, con mayor razón, será inconstitucional por la aplicación de ese escrutinio más estricto.
b) Afirman los recurrentes que es obvio que el Decreto-ley 15/2021 es una ley singular, citándose en este punto la exposición de motivos y en concreto su apartado III. Si bien esa exposición no lo hace explícito, en los antecedentes del dictamen, ya mentado, del Consejo de Garantías Estatutarias se señala que la Generalitat tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil y patrimonial. Analizando el expediente de dicho seguro (en vigor desde el 1 de marzo de 2021, con retroacción de efectos al 1 de marzo de 2016) y que, sin perjuicio de su legalidad, abarca como mejoras las fianzas en fase de instrucción por dolo y la responsabilidad contable hasta 300 000 €, se concluye en la demanda que, a pesar de su aparente vocación general, el Decreto-ley es una ley singular, ya que el único supuesto al que sería aplicable (no cubierto por la póliza de seguro de responsabilidad civil y patrimonial) es el derivado de la obligación de prestar garantía provisional ante el Tribunal de Cuentas en las actuaciones previas 80-2019, como consecuencia de la liquidación provisional de 30 de junio de 2021 por importe de 5 422 411,10 € impuesta a los cargos de la Generalitat de Cataluña por la acción exterior de promoción del referéndum ilegal del 1 de octubre.
Nos encontramos, por tanto, ante una ley singular que contiene una regulación material distinta para un supuesto de hecho determinado, como es la prestación de garantías en el seno de las actuaciones previas al enjuiciamiento contable, y aplicable a unos sujetos determinados, el personal al servicio de la administración catalana objeto de dicha liquidación, y que agota su aplicación en este supuesto. Se trata de un régimen distinto y diferenciado, ya que exime de la prestación de garantía a los presuntos responsables y trata, burdamente, de ocultar esa exención mediante el artificio de una imposible autogarantía que se otorgaría a sí misma la propia administración perjudicada.
c) Esta regulación diferenciada no tiene, obviamente, una justificación razonable, sino que cae en arbitrariedad al excluir las garantías que cubran la responsabilidad contable, atentando contra la división de poderes y la exclusividad de la jurisdicción penal y la contable del Tribunal de Cuentas (art. 136 CE), según se justifica a continuación.
D) A continuación se denuncia, en relación con lo dicho, la vulneración del principio de división de poderes (art. 1.1 CE), de la exclusividad de la función jurisdiccional tanto del Poder Judicial como del Tribunal de Cuentas (arts. 117 y 136 CE) y de la obligación de cumplir las resoluciones judiciales (art. 118 CE).
a) Luego de referirse a la jurisprudencia constitucional que se estima de relieve sobre la división de poderes y los principios relativos al ejercicio de la jurisdicción (STC 124/2018, de 14 de noviembre, FJ 4), aplicables al Tribunal de Cuentas cuando actúa en su función de enjuiciamiento, se recuerda que la exposición de motivos del Decreto-ley trata de justificar la urgencia de su dictado en la liquidación provisional de 30 de junio de 2021, del Tribunal de Cuentas (actuaciones previas 80-2019), inmediatamente tras de la cual, el 6 de julio, se dictó la disposición impugnada, publicada oficialmente el día siguiente. En consecuencia, el Decreto-ley se articula como verdadera contramedida frente a dicha liquidación provisional dictada, en el ejercicio de su jurisdicción contable, por el Tribunal de Cuentas.
b) Por otro lado, la demanda hace también referencia a las llamadas convalidaciones legislativas y a la STC 231/2015, de 5 de noviembre, FJ 5, que las define como «aquellas intervenciones del legislador o del Gobierno que, mediante la aprobación de una norma con rango de ley, pretenden eliminar los efectos prácticos, en todo o en parte, de una declaración judicial de ilegalidad ya recaída».
Advierten los recurrentes que, en tales casos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el Ejecutivo puede actuar, sin vulnerar la reserva de jurisdicción, dentro de los límites de dicha convalidación. Pero el caso actual sería mucho más grave, ya que pretende una convalidación legislativa de la actuación de altos cargos o empleados públicos incursa en dolo o culpa grave y con grave perjuicio para los caudales públicos que debían custodiar y tal convalidación se efectúa privando de total eficacia a decisiones jurisdiccionales fuera de los cauces de impugnación de las mismas previstos en las leyes procesales.
(i) No puede haber invasión más grave por parte del Legislativo de la jurisdicción que corresponde al Poder Judicial. El Legislativo puede regular, con carácter general y dentro de la Constitución, la eficacia y los mecanismos de impugnación de las resoluciones judiciales, pero no se puede interponer en el camino de una resolución judicial con la exclusiva finalidad de lograr su completa desarticulación. Este es exactamente el caso: dictada liquidación provisional por el Tribunal de Cuentas, que impone una garantía cautelar a los investigados, el legislador interfiere en el proceso judicial, colocándose en el camino de la justicia con la finalidad de privar de eficacia al ejercicio de la jurisdicción, se inventa un negocio jurídico simulado en el que la propia administración perjudicada se garantiza a sí misma el perjuicio sufrido e invade el espacio de la jurisdicción para invalidar esa garantía mediante una fianza inexistente, dada la confusión entre el acreedor perjudicado y el fiador.
(ii) Pero, además, el legislador acuerdasine dieesa invalidación de la jurisdicción, ya que se obliga a la administración a no dirigirse en retorno contra los altos cargos y empleados causantes del quebranto hasta el agotamiento de todas las vías de impugnación «estatales e internacionales» (art. 5 del Decreto-ley).
c) Y dado que el Decreto-ley sería potencialmente aplicable también a los procesos penales en los que se exigiera responsabilidad civil a los altos cargos o empleados públicos, la norma de urgencia produciría la misma intromisión en la reserva de la jurisdicción penal, al interponer injustificables obstáculos en la vigencia y ejecución de resoluciones de esa jurisdicción.
E) Se habría infringido también el artículo 149.1.18 CE (148.1.18, se dice con error material) al establecerex novoun derecho prestacional de garantía en favor de los empleados públicos de la administración de Cataluña no previsto en la legislación básica estatal.
a) Tras señalar que la exposición de motivos de la disposición impugnada invoca la competencia prevista en el artículo 136 EAC, cita la demanda la jurisprudencia constitucional que estima de pertinente consideración (SSTC 31/2010, de 28 de junio, FJ 3, y 156/2015, de 9 de julio) y añade que el legislador de urgencia, consciente de que no puede crear nuevos derechos, sino desarrollar los previstos en la legislación básica estatal, pretende que el nuevo derecho prestacional sea un desarrollo del principio de indemnidad o del derecho a la asistencia jurídica del art. 14 EBEP, pero ya se ha dicho que esto son simples artificios que pretenden ocultar la finalidad última de la norma. Nada tiene que ver la regulación del Decreto-ley ni con el principio de indemnidad ni con el artículo 14 EBEP.
b) Es obvio decir que la legislación básica estatal no contempla ni remotamente ese derecho en el elenco de los reconocidos en el estatuto básico del empleado público, de modo que su creación por la norma de urgencia no se puede entender como desarrollo legislativo y ejecución del principio de indemnidad o del derecho regulado en el citado artículo 14 f) EBEP. La exención de prestación de garantías a los empleados públicos de la administración de Cataluña es de tal intensidad que rompe el mínimo común que recoge la normativa básica del Estado sobre la función pública y establece una diferenciación manifiestamente inconstitucional respecto del resto de España.
F) Se habría vulnerado también el artículo 149.1.6 CE, al establecer una especialidad procesal no amparada en las particularidades del Derecho sustantivo de la comunidad autónoma.
a) Se invoca también, a estos efectos, la jurisprudencia constitucional que se considera de relieve (STC 72/2021, de 18 de marzo, FJ 5), tras de lo cual se señala que la exigencia de garantía que cubra la eventual responsabilidad civil derivada del delito está prevista en el Código penal (arts. 109 y siguientes) y su regulación procesal en los artículos 589 y siguientes LECrim y que, en el ámbito de la jurisdicción contable, son aplicables los artículos 45.2 y 47.1, letras e), f) y g) LFTCu.
b) La norma autonómica aparenta crear un nuevo tipo de garantía no prevista en la regulación procesal penal o contable, dado que lo que se introduce es un negocio jurídico anómalo, absolutamente simulado, que solo pretende la inejecución de resoluciones judiciales.
c) Además, el Decreto-ley afectaría a la definición procesal de la firmeza de las resoluciones judiciales y del tiempo en que las mismas son ejecutables, pues en virtud de su artículo 5 la responsabilidad civil o contable no se exigiría al personal causante del daño hasta que se hubieran agotado «todas las vías de impugnación judiciales y jurisdiccionales, estatales e internacionales», pese a que la exigencia de responsabilidad civil derivada de los delitos (art. 794 LECrim) y la contable (art. 85 LFTCu) son exigibles desde la firmeza de la sentencia condenatoria, definiendo la legislación procesal las «sentencias firmes» como aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que establezca la ley (art. 245.3 LOPJ y en sentido análogo art. 207.2 LEC). No cabe duda de que al imposibilitar el retorno contra el alto cargo o empleado público causante del daño hasta el agotamiento de las vías de impugnación internacionales se vulnera frontalmente el concepto procesal de firmeza y la ejecutoriedad de las resoluciones judiciales dictadas en procesos penales o contables y resulta manifiesto que, de este modo, el Decreto-ley 15/2021 introduce especialidades procesales no amparadas en legislación sustantiva alguna y con clara vulneración del artículo 149.1.6 CE.
G) Se aduce también la infracción de los artículos 86 CE y 64 EAC, en cuanto que manifiestamente faltaría el presupuesto habilitante para el dictado de una norma de urgencia y porque el Decreto-ley vulnera sus límites materiales.
a) Se argumenta, en primer lugar, la inexistencia del presupuesto habilitante:
(i) Tras citar la jurisprudencia constitucional que en este extremo se estima de relieve (SSTC 61/2018, de 7 de junio, FJ 4, y 16/2021, de 28 de enero), se señala que la justificación del Decreto-ley se pretende recoger en el apartado III de su preámbulo, cuyo primer párrafo señala que la Generalitat tiene suscritas pólizas para garantizar la responsabilidad del personal a su servicio, si bien «esta situación se ha alterado y actualmente se produce una exclusión de determinados riesgos de las pólizas suscritas, exclusión que, eventualmente, puede tener efectos retroactivos», añadiéndose que «[e]ste cambio afecta a situaciones muy diversas en que se pueden encontrar los servidores públicos y que se han ido incrementando en los últimos años». Observan los recurrentes, después de transcribir este pasaje, que el preámbulo no explica cuál es el motivo de esta alteración ni en qué consiste ese cambio, ni en qué medida afecta a las coberturas aseguradas, ni por qué ha de acudirse a la norma de urgencia para sobrellevar un cambio de circunstancias que no explica.
Se transcriben en la demanda a continuación las líneas del preámbulo que –se dice– supuestamente contendrían la «definición explícita y razonada» de la situación que determinaría la adopción de medidas complementarias que garanticen el principio de indemnidad, según las cuales «es necesario y urgente que la Generalitat adopte las medidas complementarias en los mecanismos existentes dirigidas a garantizar y proteger el derecho a la indemnidad de las personas afectadas en el ejercicio de sus funciones, al menos hasta que no haya un pronunciamiento judicial que declare con carácter firme su responsabilidad disciplinaria, contable o penal».
Otro tanto se hace con el «supuesto de extraordinaria y urgente necesidad» que recoge el apartado III del preámbulo: «[u]no de los supuestos que hacen necesaria y urgente esta actuación por la situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas afectadas ante una decisión administrativa no firme, son las actuaciones previas 80-2019 del Tribunal de Cuentas, sector público autonómico (inf. fisco. destino recursos asignados a la ejecución de políticas de acción exterior por parte de la Generalitat de Catalunya, en los ejercicios 2011 a 2017), objeto de la notificación de la liquidación provisional de fecha 30 de junio de este año, que afecta a varios altos cargos, responsables políticos y funcionarios y funcionarias de la Generalitat». Transcriben también los recurrentes el siguiente pasaje del mismo apartado III del preámbulo: «[l]a brevedad de los plazos en muchos de estos supuestos y la falta de mecanismos para dar cobertura a la situación producida obligan a la Generalitat de Catalunya a adoptar, con carácter urgente y general, las medidas necesarias con el fin de garantizar tanto el principio de indemnidad como la protección de los derechos fundamentales de todos los servidores públicos afectados por siniestros no cubiertos por las pólizas de responsabilidad civil y patrimonial actuales de la Generalitat de Catalunya, mediante la creación de un fondo específico complementario de las pólizas suscritas».
(ii) Se señala en la demanda que el supuesto de hecho que recoge la exposición de motivos no era imprevisible ni excepcional, pues en las actuaciones previas 80-2019 se habían emitido ya liquidaciones provisionales en el año 2019, como también se hizo en expedientes de 2018, de modo que pudo atenderse a la situación con la normativa ordinaria. Sería evidente, además, que el simple deseo de la Generalitat de facilitar a determinados altos cargos y empleados la elusión de la prestación de garantías exigidas por el Tribunal de Cuentas no puede constituir el presupuesto excepcional para acudir a la norma de urgencia, máxime teniendo en cuenta que el pretexto al que habría acudido el Decreto-ley resultaría absolutamente arbitrario, en cuanto el principio de indemnidad nada tiene que ver con el derecho que pretende instaurar la norma impugnada.
La norma –se concluye en este punto– no cumple con el presupuesto habilitante (art. 64 EAC) y acude a pretextos formales y aparentes que no permiten sostener su validez constitucional.
b) También se habrían vulnerado los límites materiales impuestos al decreto-ley al consagrar un derecho que afecta al estatuto de los miembros del Gobierno (art. 2 del impugnado) cuyo reconocimiento se halla reservado a la ley de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía de Cataluña por su artículo 68.3, referido, a efectos de esta reserva, a la organización y el funcionamiento de las atribuciones del Gobierno, siendo así que –según se argumentó– el Decreto-ley establece el derecho de los miembros del Gobierno a obtener una garantía en forma de aval o contraaval en los procesos penales o contables en que sean investigados. De este modo, resultaría inconstitucional el reconocimiento del derecho prestacional (art. 2 del Decreto-ley) a los «altos cargos y miembros del Gobierno de la Generalitat».
Se concluyó con la súplica de que se dictara sentencia por la que se declarara la inconstitucionalidad y nulidad del Decreto-ley impugnado.
2. Por providencia de 28 de octubre de 2021, y a propuesta de la Sección Tercera, acordó el Pleno del Tribunal admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad y dar traslado de la demanda y documentos presentados [art. 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentes; al Gobierno, a través de la ministra de Justicia; al Parlamento de Cataluña y al Gobierno de la Generalitat, por conducto de sus presidentes, al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaren convenientes. Se acordó, asimismo, publicar la incoación del recurso en el «Boletín Oficial del Estado» y en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya».
3. Mediante escrito de 10 de noviembre de 2021, que tuvo entrada en el Tribunal en la misma fecha, el abogado de la Generalitat de Cataluña, en representación y defensa de su Gobierno, se personó en el procedimiento y solicitó se le concediera prórroga del plazo para alegaciones hasta el máximo posible, habida cuenta de la complejidad del asunto y del volumen de trabajo acumulado.
Por diligencia de ordenación del mismo día se tuvo por personado al abogado de la Generalitat de Cataluña y se le prorrogó en ocho días más el plazo concedido para alegaciones, a contar desde el siguiente al de expiración del ordinario.
4. Mediante escrito de 12 de noviembre de 2021, registrado en el Tribunal en igual fecha, el abogado del Estado dijo que no presentaría alegaciones y que su personación lo era exclusivamente a los efectos de que en su día se le notificaran las resoluciones que se dictaran.
5. Mediante escrito de 10 de noviembre de 2021, que tuvo entrada en el Tribunal el día 12 del mismo mes, el presidente del Senado comunicó el acuerdo de la mesa de la Cámara de aquella fecha en orden a que se le diera por personada en el procedimiento y por ofrecida su colaboración (art. 88.1 LOTC).
6. Mediante escrito de 15 de noviembre de 2021, registrado en el Tribunal en igual fecha, el letrado del Parlamento de Cataluña se personó en el procedimiento en representación de la Cámara y solicitó se le concediera prórroga para formular alegaciones, dada la complejidad del asunto y el volumen de trabajo acumulado por esa representación.
Por diligencia de ordenación del mismo día se tuvo por personado al letrado del Parlamento de Cataluña y se le prorrogó en ocho días más el plazo concedido para alegaciones, a contar desde el siguiente al de expiración del ordinario.
7. Mediante escrito de 16 de noviembre de 2021, que tuvo entrada en el Tribunal el siguiente día 18, la presidenta del Congreso de los Diputados comunicó el acuerdo de la mesa de la Cámara de aquella fecha en orden a que se le diera por personada en el procedimiento y por ofrecida su colaboración (art. 88.1 LOTC).
8. Mediante escrito de 7 de diciembre de 2021, que tuvo entrada en el Tribunal el día 9 del mismo mes, presentaron sus alegaciones los abogados de la Generalitat de Cataluña en representación de su Gobierno. Pueden resumirse como sigue:
A) Se comienza por señalar que el Decreto-ley 15/2021 fue validado por resolución 71/XIV del Parlamento de Cataluña el 29 de julio de 2021 [arts. 64.2 EAC y 158.1, 2 y 3 del Reglamento del Parlamento de Cataluña (RPC)] por una mayoría de setenta y cuatro votos a favor, diecinueve en contra y cuarenta y una abstenciones, aprobándose entonces su tramitación como proyecto de ley por mayoría de 127 votos y solo siete abstenciones, encontrándose el proyecto en fase de enmiendas al articulado. Se añade, con cita de jurisprudencia constitucional, que por aquella convalidación el Decreto-ley ha cedido su carácter provisional, integrándose plenamente en el ordenamiento jurídico, aunque conserve su misma denominación por no haberse alterado su naturaleza, ya que sigue siendo una norma o acto con fuerza de ley, no una ley, lo que se destaca porque la parte actora confunde el Decreto-ley con una ley, al repetir que es manifestación del legislador y vincular esta norma con actuaciones anteriores del mismo legislador, cuando se trata, obviamente, de una norma que emana del Ejecutivo.
Por otro lado, ni el acuerdo de convalidación ni el acuerdo de la tramitación como ley han sido objeto de impugnación en este recurso.
B) Se exponen a continuación el objeto y la finalidad del Decreto-ley, señalando entre otros extremos lo siguiente:
a) El artículo 2 del Decreto-ley configura el ámbito subjetivo del fondo complementario de riesgos de la Generalitat de Cataluña de conformidad con el principio de universalidad, sin establecer ningún tipo de discriminación y por lo tanto en idénticos términos a los establecidos en las pólizas de seguros vigentes suscritas por la Generalitat.
b) En cuanto a los riesgos (art. 3 del Decreto-ley), los mismos quedan configurados por dos elementos: que queden excluidos de otras pólizas suscritas por la Generalitat y el carácter no firme de la responsabilidad civil, patrimonial y contable exigida a las personas afectadas.
c) Quedan también fuera del ámbito de la norma los supuestos en los que, aun no habiendo sentencia firme, la Generalitat hubiera iniciado acción contra la persona afectada (art. 4.1 del Decreto-ley).
d) Como reverso del derecho a obtener la cobertura del fondo, el artículo 5 del Decreto-ley prevé la obligación de retorno, lo que conlleva la devolución por los beneficiarios de los importes garantizados, así como de los intereses y gastos. Se refuta lo dicho en la demanda respecto de que el solicitante no se comprometería a devolver la cantidad avalada, sino solo los intereses y gastos, puesto que el texto vigente del Decreto-ley sí que prevé expresamente el compromiso de devolver los importes garantizados, según resulta de la corrección de errores del Decreto-ley 15/2021 (publicada en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya» de 8 de julio de 2021, y en el «Boletín Oficial del Estado» núm. 225, de 20 septiembre de 2021), corrección que afectó, en este punto, al «modelo de solicitud a presentar a la entidad gestora del fondo» incorporado como anexo al Decreto-ley.
C) La norma impugnada cuenta –se añade– con varios antecedentes que avalan su constitucionalidad y legitimidad.
a) Se hace referencia, en primer lugar, al dictamen 2/2021, de 29 de julio, del Consejo de Garantías Estatutarias, emitido, antes de la convalidación del Decreto-ley, a solicitud de más de una decena de diputados del Parlamento de Cataluña. Se transcriben las conclusiones de dicho dictamen, alcanzadas –se destaca– por unanimidad de sus miembros.
b) Se menciona, a continuación, el informe de la Abogacía del Estado en las actuaciones previas 80-2019 ante el Tribunal de Cuentas, que se adjunta a estas alegaciones, destacándose de dicho informe tanto el criterio de aquella representación en orden a la naturaleza administrativa, no jurisdiccional, de las referidas actuaciones previas como la conclusión de que, al no haberse declarado inconstitucional el Decreto-ley 15/2021 ni haberse suspendido su eficacia, la determinación de la legalidad de los actos dictados a su amparo habría de hacerse utilizando como canon las previsiones del propio Decreto-ley.
c) Se considera asimismo el informe de la Fiscalía Superior de Cataluña de 25 de octubre de 2021, en las diligencias indeterminadas 63-2021 seguidas ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, informe, también incorporado a las alegaciones, en el que se interesó la inadmisión a trámite tanto de la querella como de las denuncias presentadas en su día contra el presidente de la Generalitat y otros miembros de su Gobierno y del que se transcriben pasajes referidos al Decreto-ley 15/2021.
d) Se hace mención, por último, del auto de inadmisión de la querella y las denuncias dictado el 17 de noviembre de 2021 en las antes citadas diligencias indeterminadas 63-2021, resolución, incorporada también a estas alegaciones, de la que se destacan referencias al mismo Decreto-ley 15/2021.
D) Considera el escrito de alegaciones, tras lo anterior, los principios en los que se sustenta el Decreto-ley impugnado.
a) El principio de protección de los servidores públicos se encuentra regulado en la legislación básica estatal [art. 14 f) EBEP] en su doble vertiente de derecho a la protección y derecho a la defensa jurídica y cuenta con reflejo en la legislación autonómica catalana (arts. 93 del Decreto Legislativo 1/1997, de conformidad con el cual la Generalitat «protegerá a su personal en el ejercicio de sus funciones», y 9 de la Ley del Parlamento de Cataluña7/1996, que regula el derecho a la asistencia jurídica y a la defensa). Este principio y el de indemnidad constituyen el fundamento último del Decreto-ley impugnado.
El principio de indemnidad comporta que ningún servidor público se pueda ver perjudicado como consecuencia del ejercicio legítimo del cargo público que ocupa y aparece consolidado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo [sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo 956/2020, de 8 de julio; 1003/2020, de 15 de julio; 1207/2020, de 28 de septiembre (ECLI:ES:TS:2020:3022); 18/2021, de 18 de enero (ECLI:ES:TS:2021:98), y 910/2021, de 24 de junio, (ECLI:ES:TS:2021:2524)], citándose asimismo el dictamen del Consejo de Estado 522/1991, de 23 de mayo, y la disposición adicional sexta del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio. En el ámbito de la Generalitat de Cataluña, y con la misma finalidad, el artículo 9 de la Ley 7/1996 dispone que el abogado de la Generalitat puede asumir la representación y defensa de los miembros del Gobierno, altos cargos y funcionarios y empleados públicos de su administración y organismos, sea cual sea su posición procesal, cuando los procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionados con el ejercicio del cargo, a menos que los intereses del representado y los de la Generalitat sean opuestos o contradictorios. Tras citar la disposición adicional quinta del Decreto del Gobierno de la Generalitat 138/2008, de indemnizaciones por razón del servicio, se observa que la protección de estos derechos no sería completa si no comportara, igualmente, el derecho a ser beneficiario de las garantías necesarias para hacer frente a las reclamaciones que contra los empleados públicos se puedan presentar con el fin de evitar que estas reclamaciones puedan suponer un perjuicio en el patrimonio de las personas involucradas y por ello la Generalitat tiene suscritas pólizas de seguros para garantizar la protección de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las funciones encomendadas.
b) Nada impediría extender dicha garantía y protección a los directivos, altos cargos y miembros del Gobierno en el ejercicio de sus cargos y funciones, puesto que también sirven al interés general y porque, por otro lado, están asimilados por su condición de «autoridad» a los funcionarios públicos tanto por la legislación de responsabilidad contable como por el Código penal en lo referente a los «delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos». De acuerdo con el artículo 68.1 EAC, además, el Gobierno dirige la acción política y la administración de la Generalitat y, en consecuencia, sus actuaciones y decisiones tienen una doble condición, pues el Gobierno y sus miembros culminan, por un lado, la organización administrativa autonómica y son, por otro, órganos de naturaleza política. Por ello, sus actuaciones se rigen por el principio de discrecionalidad, lo que les otorga un amplio