Categoría: Energía y Medio Ambiente

2 y mediante sendos escritos posteriores a la certificación provisional(14).
Este apartado se refiere de manera particular al análisis de los requisitos de separación de actividades efectuado en la Resolución de 14 de julio de 2022 de certificación provisional, la cual fue previa a la operación de concentración que supuso la venta por Enagás, SA del 30 % de sus participaciones en Enagás Renovable a HY24 SAS. Sin perjuicio de ello, debe aclararse, según lo recién indicado, que la participación indirecta se mantiene después de dicha operación. Asimismo, el análisis se refiere a la situación previa a la materialización del acuerdo de socios entre Enagás, Enagás Renovable y Clean H2 Infra Fund, cuya firma tuvo lugar el 20 de julio de 2022, según información facilitada por Enagás en el escrito de 24 de octubre de 2022. Se deja para un apartado posterior el análisis de las medidas adoptadas por Enagás con relación al análisis que aquí se efectúa. Según lo señalado, el Dictamen sobre la resolución provisional expresó que «La Comisión coincide con la CNMC en que, sin la aplicación de estas medidas, Enagás Transporte incumpliría los requisitos de separación».
De acuerdo con las previsiones de la Directiva 2009/73/CE, el artículo 63.3 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, establece tres prohibiciones que se han de respetar a los efectos de asegurar la separación entre actividades reguladas (como la gestión de la red de transporte) y liberalizadas (como la producción y el suministro a los consumidores):
− El artículo 63.3.a).1 de la Ley 34/1998 prevé, en lo que interesa a los efectos de la operación analizada, que ninguna persona jurídica que ejerza (directa o indirectamente) el control sobre una empresa de producción o suministro (de gas natural o de electricidad) pueda, al mismo tiempo, ejercer derechos en un gestor de la red de transporte:
«3. (…) Los gestores de red de transporte deberán cumplir las siguientes condiciones:
a) Ninguna persona física o jurídica tendrá derecho:
1. A ejercer control, de manera directa o indirecta, sobre una empresa que lleve a cabo actividades de producción o suministro y a ejercer control, de manera directa o indirecta o a ejercer derechos en un gestor de la red de transporte o en la red troncal de gasoductos.
(…)
A los efectos de lo dispuesto en el apartado 3.a) se incluirá también dentro del concepto de ''empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o comercialización'' a aquellas que realicen las actividades de generación o suministro en el sector de la electricidad y en el término ''gestor de red de transporte'' al operador del sistema eléctrico o gestor de red de transporte en el sector de la electricidad.»
Se trata de una prohibición equivalente a la del artículo 9.1.b).i) de la Directiva 2009/73/CE(15).
− El artículo 63.3.a).2 de la Ley 34/1998 prevé que ninguna persona que ejerza control sobre un gestor de la red de transporte puede ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo actividades de producción o suministro (de electricidad o gas).
«3. (…) Los gestores de red de transporte deberán cumplir las siguientes condiciones:
a) Ninguna persona física o jurídica tendrá derecho:
2. A ejercer control de manera directa o indirecta sobre un gestor de la red de transporte o una red de transporte troncal y a ejercer control, de manera directa o indirecta o a ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro.
(…)
A los efectos de lo dispuesto en el apartado 3.a) se incluirá también dentro del concepto de ''empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o comercialización'' a aquellas que realicen las actividades de generación o suministro en el sector de la electricidad y en el término ''gestor de red de transporte'' al operador del sistema eléctrico o gestor de red de transporte en el sector de la electricidad.»
Se trata de una prohibición equivalente a la del artículo 9.1.b).ii) de la Directiva 2009/73/CE(16).
− El artículo 63.3.b) de la Ley 34/1998 prevé que ninguna persona jurídica que tenga derecho a nombrar miembros de los órganos de administración de un gestor de la red de transporte de gas natural pueda, al mismo tiempo, ejercer derechos en empresas que realizan funciones de producción o suministro de gas natural:
«b) Ninguna persona física o jurídica, tendrá derecho a nombrar a los miembros del órgano de administración de un gestor de red de transporte o una red troncal de transporte, y, directa o indirectamente, a ejercer control o ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro.»
Se trata de una prohibición equivalente a las del artículo 9.1.c) y 9.1.d) de la Directiva 2009/73/CE(17).
− El artículo 63.3.c) de la Ley 34/1998 prevé que ninguna persona física o jurídica puede ser, al mismo tiempo, miembro del órgano de administración del gestor de la red de transporte y de empresas que realicen funciones de producción o suministro de gas natural:
«c) Ninguna persona física o jurídica, tendrá derecho a ser miembro del órgano de administración, simultáneamente en una empresa que lleve a cabo funciones de producción o suministro y de un gestor de la red de transporte o de la red troncal de transporte.»
Finalmente, como resulta del Dictamen emitido en el presente asunto, la Comisión Europea considera que la producción y suministro de hidrógeno queda sujeta a las reglas de la Directiva 2009/73/CE a los efectos de este procedimiento de certificación.
A tenor del documento de trabajo de la Comisión Europea de 22 de enero de 2010 «Nota interpretativa sobre la Directiva 2009/72/CE relativa a las normas comunes del mercado interior de electricidad y sobre la Directiva 2009/73/CE relativa a normas comunes para el mercado interior del gas natural – Régimen de separación de actividades», la referencia al control incluye tanto el controlde iurecomode factoy también incluye tanto el control directo como el indirecto, a través de una empresa filial interpuesta, por ejemplo(18).
El mismo documento señala que las mismas reglas se aplican en caso de presencia de una matriz. La empresa matriz no está autorizada a ejercer el control sobre un TSO y, directa o indirectamente, ejercer control o disponer de cualquier derecho sobre una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de generación(19). Y añade que, a tenor del artículo 9.1.c) de la Directiva de Gas la misma persona no está autorizada a nombrar miembros del órgano de administración de un TSO y directa o indirectamente ejercer control o ejercer cualquier derecho sobre una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de suministro(20). El documento concluye a este respecto que lo pretendido por la regla anterior es evitar cualquier situación en la que una matriz que tenga cualquier influencia sobre un suministrador, incluso mínima, pueda nombrar miembros del TSO, lo cual ha de entenderse también aplicable a la actividad de generación(21).
Para analizar el cumplimiento de los requisitos de separación de actividades y enumerados en el artículo 63, apartados a), b) y c), es necesario determinar el alcance de la participación de Enagás en el gestor de la red de transporte (Enagás Transporte) y en la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, empresa que realiza actividades de explotación de instalaciones de generación de electricidad a través de fuentes renovables de energía fotovoltaica y de instalaciones de generación de hidrógeno verde, así como la comercialización de la energía eléctrica generada a través de instalaciones de producción de electricidad por medio de fuentes renovables de energía y la producción, venta y comercialización de hidrógeno verde y subproductos derivados del hidrógeno.
En relación con la participación de Enagás en el gestor de la red de transporte, queda fuera de toda duda que esa sociedad como accionista único de Enagás Transporte, ejerce control sobre el gestor de la red de transporte. Enagás Transporte se creó en virtud de lo establecido en la disposición adicional trigésimo primera de la Ley de Hidrocarburos, «Constitución de filiales de Enagás, SA», en la que, entre otros asuntos, dispone la creación de una filial con las funciones de transportista en la que ostente el 100 por cien del capital y determina la no transmisibilidad de sus acciones a terceros:
«1. Enagás, SA, constituirá dos filiales en las que ostente la totalidad del capital social y a las que correspondan las funciones de gestor técnico del sistema y transportista respectivamente (…).
2. (…) Enagás, SA, no podrá transmitir a terceros las acciones de las filiales que realicen actividades reguladas (…)»
En cuanto a la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, Enagás participa de manera indirecta, a través de su filial Enagás Renovable, tanto antes como después de la señalada operación de concentración, según lo indicado.
Como se ha indicado, la nota interpretativa de la Comisión Europea relativa a la separación de actividades, antes mencionada, señala que, en caso de una empresa matriz, la referencia al control incluye tanto el controlde iurecomode factoy también incluye tanto el control directo como el indirecto, a través de una empresa filial interpuesta. Por lo tanto, la participación indirecta que ostenta Enagás, constituiría una participación de facto en la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca (que era igual al 44 por ciento con anterioridad a la operación de concentración referida previamente y por la que la sociedad HY24 SAS adquiere el control conjunto sobre Enagás Renovable, mediante la adquisición del 30 por ciento de su capital social) y, por consiguiente, debe cumplir los requisitos de separación de actividades que establece el artículo 63.
En vista de ello, la certificación provisional analizó si Enagás ejercía también control directo o indirecto sobre la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca. Aunque el «control» resultaría, en principio, de una participación mayoritaria, la Ley 34/1998 no define en qué condiciones se puede entender que existe dicho control por lo que es necesario acudir a otras normas y criterios interpretativos. La certificación provisional señaló al respecto lo siguiente(22):
«Los requisitos de separación de actividades recogidos en el artículo 63 de la Ley 34/1998 derivan de la trasposición de la Directiva 2009/73/CE, la cual expone en varios de sus considerandos la necesidad de reforzar los requisitos relativos a la separación de actividades reguladas y no reguladas con el fin de eliminar los incentivos a que empresas verticalmente integradas discriminen a sus competidores en lo que se refiere al acceso a la red y a la inversión. Por consiguiente, la separación de actividades tiene como finalidad favorecer la libre y leal competencia entre empresas.
La Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (en adelante, la Comunicación) ha ahondado en el concepto de control de una empresa definiéndolo, en su párrafo 16, como «la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa. No es necesario, por tanto, probar que realmente se ejerce o se ejercerá la influencia decisiva».
El párrafo 62 de la Comunicación establece que el control conjunto, se da «cuando dos o más empresas o personas tienen la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre otra empresa. En este contexto, ''influencia decisiva'' significa la capacidad de bloquear acciones que determinan la estrategia competitiva de una empresa. A diferencia del control exclusivo, que concede a un accionista dado el poder de determinar las decisiones estratégicas de una empresa, el control conjunto se caracteriza por la posibilidad de llegar a una situación de bloqueo a causa de la facultad que tienen las dos o más empresas matrices de rechazar las decisiones estratégicas propuestas». Es el llamado control negativo, que se ejerce a través de derechos de veto o de capacidad de bloqueo.
El párrafo 65 indica, además, que es posible que exista control conjunto «aun cuando no exista igualdad entre las dos empresas matrices en lo referente a los votos o a la representación en los órganos decisorios», porque el veto o bloqueo puede ejercerse cuando se requieran mayorías específicas para la adopción de ciertos acuerdos.
Como explican los párrafos 66 y 67 de la Comunicación, para que exista control conjunto, estos derechos de veto o de bloqueo «deben referirse a las decisiones estratégicas» y «deben ser más completos que los derechos de veto generalmente concedidos a los accionistas minoritarios». En particular, la Comunicación detalla que «los derechos de veto que confieren el control conjunto se refieren habitualmente a decisiones sobre cuestiones tales como el presupuesto, el plan de negocios, las grandes inversiones o el nombramiento de los altos directivos». Además, la Comunicación matiza que para que exista este control conjunto «un accionista minoritario no precisa tener todos los derechos de veto anteriormente mencionados. Algunos derechos, o incluso uno solo, pueden ser suficientes».
En esta misma línea, el artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) establece que a «los efectos anteriores, el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular, mediante: a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa, b) contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa (…)».
Según la información facilitada por Enagás e información pública, a fecha de la presente resolución, y sin perjuicio de las alegaciones de Enagás en el trámite de audiencia, en las cuales manifestó su voluntad de renunciar próximamente a su participación en el órgano de administración de Power to Green Hydrogen Mallorca y al ejercicio de derechos en dicha sociedad, el órgano de administración de esta sociedad es un consejo de administración compuesto por las siguientes personas físicas y jurídicas: Acciona Administración Energía, SLU; Acciona Desarrollo Corporativo Energía, SLU,; don Antonio Hidalgo Méndez; don Luis Iglesias Rodríguez y EPE Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE).
Asimismo, en la información facilitada por Enagás se señala que dos de los consejeros del citado órgano de administración serán nombrados a propuesta de Enagás, dos a propuesta de Acciona y uno a propuesta de IDAE (que dispondrá de este derecho mientras sea socio independientemente del porcentaje que ostente del capital social), siendo las dos personas físicas que se integran en el mismo consejeros propuestos por Enagás.
Respecto de aquellos, a partir de información pública se deduce que ambos son administradores mancomunados de la sociedad Enagás Renovable y, adicionalmente, ocupan otros cargos en órganos de administración de empresas del grupo relacionadas con proyectos asociados a gases renovables.
Al respecto de la adopción de decisiones por parte de este órgano, el artículo 15 de los Estatutos Sociales de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca exige el voto favorable de cuatro de los cinco miembros del Consejo de Administración cuando las decisiones que se adopten se refieran a «materia reservada», es decir, una mayoría reforzada frente al requisito de mayoría absoluta de los consejeros concurrentes para el resto de asuntos:
«En caso de Consejo de Administración, éste estará integrado por un número de miembros no inferior a cinco y no superior a doce, elegidos por la Junta General, los cuales ejercerán el poder de representación de forma colegiada. (…). Los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los Consejeros concurrentes a la sesión, salvo que la normativa vigente establezca otra cosa. Se requerirá el voto favorable de cuatro de sus cinco consejeros asistentes a la reunión para los siguientes asuntos por considerarse materia reservada las siguientes: (…)»
Son consideradas «materia reservada» según los citados Estatutos Sociales las siguientes:
«a) Aprobación del presupuesto anual que implique desviaciones sustanciales y extraordinarias con respecto a lo previsto en el plan de negocio de la Sociedad. A efectos de la presente, se considerarán sustanciales y extraordinarias aquellas modificaciones que, respecto de un ejercicio incluido en el plan de negocio, impliquen desviaciones del 15% o superiores; b) Fijación de políticas contables y cualquier modificación de los criterios contables, individuales y/o consolidados, y de su aplicación, salvo que venga impuesta por la Ley, o sea requerida por la autoridad competente; c) La contratación por la Sociedad de personal de alta dirección, incluyendo la contratación, en su caso, de CEO, CFO, COO y/o Gerente. La designación deberá contar con el voto positivo del consejero nombrado por IDAE; d) La contratación, modificación de condiciones laborales, promoción y despido del personal/empleados de la Sociedad ya sea en régimen laboral o mercantil en los casos que no estén previstos y aprobados en el presupuesto anual correspondiente; e) La delegación de facultades o la fijación, el otorgamiento, modificación y revocación de poderes especiales o generales de la Sociedad; f) La revisión o modificación del plan de negocio; g) La firma, modificación o cancelación de los acuerdos del proyecto; h) Actos de disposición, arriendo o gravamen de activos o negocios de la Sociedad cuyo valor exceda de cien mil euros y prestación de garantías o derechos reales que afecten a dichos activos que, individualmente, impliquen una cantidad superior a cien mil euros; i) Acuerdos de inicio/interposición desistimiento, allanamiento, renuncia o transacción por la Sociedad en procedimientos judiciales, arbitrales o administrativos que pudieran suponer responsabilidad con un importe superior a cien mil euros; j) Incrementar el nivel endeudamiento de la Sociedad, la concesión o contratación de préstamos o créditos o cualesquiera otra operación de endeudamiento individual o conjunto de financiación con terceros, incluyendo, su novación, refinanciación o modificación, emisión de bonos y/, así como la obtención o prestación de garantías por parte de la misma, que no se encuentren reflejados en el plan de negocio por actuaciones producidas con posterioridad a la puesta en marcha de las instalaciones y su adquisición por la Sociedad; por un importe superior a cien mil euros. k) Salvo que haya de adoptarse por imperativo legal, cualquier decisión que implique que la Sociedad entre en una situación de insolvencia inminente de la que derive la declaración del concurso de acreedores o se acuerde comunicar el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación –incluyendo una comunicación en los términos del Título I "De la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores" del Libro II de la Ley Concursal– o una propuesta anticipada de convenio en los términos de la Ley Concursal o cualquier otra normativa similar en la correspondiente jurisdicción. I) Acuerdos relativos a la declaración de la Sociedad en concurso, así como cualquier otro acuerdo conducente a la reorganización global de las deudas de la Sociedad con sus acreedores, salvo que por imperativo legal se deban adoptar tales acuerdos. m) La designación de uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, establecido el contenido, los límites y las modalidades de delegación, así como la delegación de alguna facultad del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado, si existiera, y, en su caso, la determinación o modificación de las condiciones de sus contratos. Las discusiones y acuerdos del Consejo de Administración se llevarán a un Libro de Actas y serán firmadas por el Presidente y el Secretario o por el Vicepresidente y el Vicesecretario, en su caso.»
De las anteriores materias se destacan la aprobación del presupuesto anual que implique desviaciones sustanciales y extraordinarias respecto de lo previsto en el plan de negocio; la contratación de personal de alta dirección; la revisión o modificación del plan de negocio; la firma, modificación o cancelación de los acuerdos del proyecto; actos de disposición, arriendo o gravamen de activos o negocios de la Sociedad cuyo valor exceda de cien mil euros y prestación de garantías o derechos reales que afecten a dichos activos que, individualmente, impliquen una cantidad superior a cien mil euros y el incremento del nivel endeudamiento de la Sociedad, la concesión o contratación de préstamos o créditos o cualquier otra operación de endeudamiento individual o conjunto de financiación con terceros, así como la obtención o prestación de garantías por parte de la misma, que no se encuentren reflejados en el plan de negocio por actuaciones producidas con posterioridad a la puesta en marcha de las instalaciones y su adquisición por la Sociedad, por un importe superior a cien mil euros.
En cuanto a acuerdos a adoptar por la Junta General, el artículo 11 de los Estatutos Sociales prevé una mayoría reforzada consistente en el «voto favorable de, al menos, un 70 % salvo que la Ley exija expresamente una proporción mayor o menor (…)» para ciertos supuestos, entre los que se incluyen «la modificación de los Estatutos Sociales de la Sociedad que puedan afectar a las Mayorías Reforzadas de Junta y a los acuerdos sobre materias reservadas del consejo de administración de la Sociedad (…)».
Atendiendo a la solicitud de información adicional realizada por la CNMC, Enagás ha confirmado la firma de un pacto de socios, de fecha 20 de diciembre de 2021, formalizado en contrato privado elevado a público, cuyo contenido deberá prevalecer sobre lo dispuesto en los Estatutos Sociales de Power to Green Hydrogen Mallorca.
Dicho pacto de socios incluye clausulas en relación con mayorías reforzadas para decisiones tanto en el Consejo de Administración como en Junta General. Así, incorpora mayoría reforzada para las decisiones sobre materias reservadas del Consejo de Administración (se aprobarán por voto favorable de 4 de sus 5 consejeros asistentes a la reunión) y mayorías reforzadas de Junta (voto favorable de los socios que representen, al menos, el 70 por ciento del capital social suscrito con derecho a voto), tal y como prevén también los Estatutos Sociales, definiendo las materias reservadas en los mismos términos.
Por otro lado, incorpora mayorías súper reforzadas de Junta, requiriendo el voto favorable de, al menos, el 95 por ciento del capital social suscrito con derecho a voto y el voto positivo de IDAE, para ciertos asuntos, entre ellos, cualquier asunto que implique la modificación de los Estatutos Sociales y que afecte a las mayorías súper reforzadas, la modificación del objeto social o de la actividad principal o la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad o terceros de activos esenciales de la sociedad, entre otros.
De la estructura del capital social, la composición del órgano de administración, y de las mayorías reforzadas señaladas en los distintos órganos societarios, respecto de las materias reservadas, se deduce que para cierta categoría de decisiones se requerirá, en cualquier caso, el voto de uno de los consejeros propuestos por Enagás, de manera que Enagás Renovable dispone de la capacidad de bloquear decisiones de carácter estratégico, es decir, decisiones relevantes.
De esta manera los Estatutos Sociales y el pacto de socios firmado en diciembre de 2021 posibilitan que, a fecha de esta resolución, en el Consejo de Administración de Power to Green Hydrogen Mallorca, Enagás, cuente con capacidad de bloqueo para todos los acuerdos relativos a decisiones estratégicas o materias reservadas, resultando especialmente importante el derecho de bloqueo sobre el presupuesto anual y la selección de personal directivo como se señala en el párrafo 69 de la Comunicación: «son vitales los derechos de veto relativos a las decisiones sobre el nombramiento y destitución de altos directivos y la aprobación del presupuesto», haciendo extensiva esta reflexión a los acuerdos sobre materias reservadas del consejo de administración de la Sociedad que se adopten en Junta y que también requieren mayoría reforzada, así como la mayoría super reforzada en Junta que se exige para la modificación del objeto social o de la actividad principal o la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad o terceros de activos esenciales de la sociedad, entre otros.
Asimismo, como se ha señalado los consejeros de Power to Green Hydrogen Mallorca a propuesta de Enagás podrán vetar decisiones sobre disposición o arriendo de activos o negocios de la sociedad, así como sobre aspectos asociados a endeudamiento, financiación y garantías no previstos en el plan de negocio con un valor poco elevado, de manera que cualquier operación de mínima envergadura ha de contar con su visto bueno.
La capacidad de Enagás para influir en los aspectos anteriores, y en particular en el nombramiento de los directivos y en las decisiones sobre planificación o acuerdos del Proyecto, da lugar a que pueda determinar aspectos básicos del desarrollo de la actividad de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, que integra, entre otras, la gestión y explotación de instalaciones de electricidad a través de fuentes renovables de energía fotovoltaica y de instalaciones de generación de hidrógeno verde, así como la comercialización, venta y almacenamiento de energía eléctrica generada a través de instalaciones de producción de electricidad por medio de fuentes renovables de energía, así como la producción, transporte y almacenamiento, entrega, venta y comercialización de hidrógeno verde y subproductos derivados del hidrógeno.
Así, a la vista de lo señalado y teniendo en cuenta la interpretación del término «control» que realiza la Comisión Europea en su Comunicación, la participación de Enagás en la citada sociedad va más allá del simple ejercicio de derechos».
Por todo lo anterior, la certificación provisional concluyó, a los efectos del artículo 63 de la Ley de Hidrocarburos, que Enagás ejercía control sobre la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, titular de los activos de producción de electricidad e hidrógeno asociados al Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca(23). Tal análisis, como se viene indicando, se realizó en la certificación provisional atendiendo al escenario anterior a las medidas adoptadas por Enagás, de las que informó mediante escritos de 5 y 20 de julio, así como 24 de octubre de 2022. Con relación a dicho escenario anterior a la operación de concentración y a la adopción de medidas por parte de Enagás a las que se viene aludiendo, la certificación provisional efectuó el siguiente examen de los requisitos de separación:
«El artículo 63.3.a).1 de la Ley 34/1998 establece una prohibición de ejercicio de derechos en el gestor de la red de transporte que se aplica empresas que, específicamente, «controlen» a otras que realicen actividades de producción o de suministro (ya sean de gas o de electricidad). Como se ha señalado, a pesar de que Enagás no dispone de una participación mayoritaria en la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, las mayorías fijadas en los estatutos para la adopción de acuerdos sobre decisiones estratégicas le otorgan control sobre la sociedad, lo que, según el artículo 63.3.a).1, sería incompatible con el control que ejerce como accionista único en el gestor de transporte. Por consiguiente, cabe concluir que Enagás, SA no cumpliría con el requisito de separación de actividades recogido en el artículo 63.3.a).1.
El artículo 63.3.a).2 de la Ley 34/1998 establece una prohibición de ejercicio de derechos en empresas que realicen actividades de producción o de suministro (ya sean de gas o de electricidad) que se aplica a empresas que, específicamente, «controlen» un gestor de la red de transporte. Enagás, SA como accionista único de Enagás Transporte, SAU. ejerce control sobre un gestor de la red de transporte lo que sería incompatible con la participación que ostenta en la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, que le permite el ejercicio de derechos en una sociedad con actividades de producción y comercialización. Por lo tanto, cabe concluir que Enagás, SA no cumpliría con el requisito de separación de actividades recogido en el artículo 63.3.a).2.
El artículo 63.3.b) de la Ley 34/1998 contiene una prohibición que se aplica a las empresas que ejerzan derechos en las actividades de producción o suministro. A tales empresas, el artículo 63.3.b) les prohíbe, en concreto, nombrar a miembros del órgano de administración de un gestor de la red de transporte.
Enagás, SA tiene una participación significativa en la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, que le permite ejercer derechos en las actividades de producción/generación y comercialización que su objeto social prevé, lo que, de acuerdo con este artículo, sería incompatible con el derecho que Enagás, SA, como único accionista de Enagás Transporte, SAU, tiene de nombrar a los miembros del órgano de administración del gestor de la red de transporte.
Al respecto del ejercicio de estos derechos en empresas de producción o comercialización (incompatible con la designación de miembros del Consejo de Administración del gestor de la red de transporte), en su documento de trabajo de 22 de enero de 2010 sobre «El régimen de separación», la Comisión Europea, al interpretar el artículo 9.1.c) la Directiva 2009/73/CE, destacaba que, a los efectos de esta prohibición, es irrelevante que los derechos de voto que se ejerciten en las empresas de producción o comercialización sean minoritarios. A tenor de dicho documento de la Comisión Europea, el concepto de derechos de voto se refiere a cualquier derecho de voto, sin importar cuán limitado sea, incluidos los derechos de voto que no equivalen a control. La Comisión añade en su documento la siguiente interpretación del artículo 9.1.c), (traducción propia):
«Según la letra c), la misma persona no tiene derecho a nombrar a los miembros de la junta directiva, el consejo de administración o los órganos que representen legalmente a la empresa, de un GRT o un gestor de transporte, y, directa o indirectamente, ejercer control o ejercer cualquier derecho sobre una empresa que realice cualquiera de las funciones de generación o suministro. En la práctica, esta regla agrega a las reglas de la letra b) un requerimiento específico con respecto a las empresas matrices u otras entidades que no tienen ninguna participación mayoritaria en un TSO o un proveedor. Su objetivo es evitar una situación en que una empresa matriz que tiene cierta influencia sobre un proveedor, incluso mínima, pueda nombrar a los miembros de la junta de un TSO.»
En conclusión, Enagás, SA incumpliría la prohibición recogida en el artículo 63.3.b).
Finalmente, el artículo 63.3.c) de la Ley 34/1998 contiene la prohibición de ser miembro, simultáneamente del órgano de administración de una empresa con funciones de producción o suministro y de un gestor de la red de transporte.
Con respecto a esta última prohibición, de acuerdo con la información pública obtenida por esta Comisión, no existen coincidencias entre los administradores o cargos sociales de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, y Enagás Transporte, SAU.
La valoración del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 63 se hace extensiva a la generación y suministro de hidrógeno verde atendiendo a lo expuesto en el apartado tercero de los Fundamentos Jurídicos de la presente resolución».
El presente apartado se refiere de manera fundamental al análisis de los posibles conflictos de intereses efectuado en la Resolución de 14 de julio de 2022, sobre la certificación provisional de Enagás Transporte, SAU, la cual se refirió a la situación anterior a la operación de concentración entre Enagás Renovable y HYS24 SAS, así como a la materialización del acuerdo de socios entre Enagás, Enagás Renovable y Clean H2 Infra Fund. El último apartado de la fundamentación jurídica de esta resolución (Octavo) analizará las medidas, ya aludidas, que han sido adoptadas por Enagás.
Para el análisis de los supuestos de hecho que se produzcan en el marco de la aplicación de los requisitos de separación derivados de las Directivas europeas, la Comisión Europea ha insistido en la conveniencia de analizar los potenciales conflictos de intereses que se produzcan.
A este respecto, en el documento de trabajo de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2013, sobre «Separación de propiedad – Práctica de la Comisión en la valoración de la presencia de un conflicto de interés incluyendo el caso de inversores financieros», la Comisión Europea expuso que las Directivas de Electricidad y de Gas del Tercer Paquete de energía han introducido una separación estructural entre las actividades del operador de un sistema de transmisión, por una parte, y las actividades de generación, producción y suministro por otro lado(24). El objetivo de estas disposiciones sobre la «separación de actividades» de las redes es evitar conflictos de intereses y asegurar que los gestores de las redes de transporte toman sus decisiones de forma independiente, garantizando la transparencia y la no discriminación hacia todos los usuarios de la red. Esto no solo es relevante para las decisiones operativas del día a día de los TSOs, sino también por sus decisiones de inversión estratégicas. La atención del documento se centra en la aplicación de las normas de separación de la propiedad. De acuerdo con la experiencia de la Comisión Europea en la aplicación de las reglas de separación de propiedad esta cuestión puede surgir, por ejemplo, en caso de que la compañía matriz de un TSO tenga al mismo tiempo participación en ciertas actividades de generación, producción y/o suministro(25).
A los efectos de las prohibiciones sobre separación de actividades, la certificación provisional efectuó las siguientes consideraciones referidas a las circunstancias concurrentes en el escenario de participaciones previo a la materialización efectiva de la mencionada operación de concentración por la que la sociedad HY24 SAS adquirió el control conjunto sobre Enagás Renovable:
«− Enagás es accionista único de Enagás Transporte, SAU, empresa certificada como gestor de la red de transporte y en consecuencia, ejerce control sobre el gestor de la red de transporte. Adicionalmente, de acuerdo con la nota interpretativa de la Comisión Europea sobre la Directiva 2009/72/CE en relación al régimen de separación de actividades, la Comunicación de la Comisión en materia de competencia sobre el control de las concentraciones entre empresas, vistos los Estatutos Sociales, el pacto de socios de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, la composición del órgano de administración y la estructura de propiedad que presenta la misma, Enagás, SA ejerce control sobre las actividades de producción y comercialización de manera indirecta, a través de una filial interpuesta, lo que supone un incumplimiento de los requisitos de separación de actividades recogido en el artículo 63.3 apartados a) 1, a) 2 y b).
− De acuerdo con lo expuesto, en el marco actual de las actividades realizadas por Enagás, la participación de Enagás en actividades de producción y comercialización y simultáneamente en la gestión de la red de transporte genera una situación de potencial desigualdad entre los usuarios de la red que podría dar lugar a un trato discriminatorio con el fin de favorecer las actividades de producción en las que Enagás participa. La Directiva 2009/73/CE es clara a este respecto y expone, en varios de sus considerandos, la necesidad de imponer requisitos relativos a la separación de actividades reguladas y no reguladas con el fin de eliminar los incentivos a que empresas verticalmente integradas discriminen a sus competidores en lo que se refiere al acceso a la red y a la inversión.
Según la situación a fecha de esta resolución, sin perjuicio de los cambios que puedan acontecer en ejecución de los acuerdos societarios anunciados por Enagás en el trámite de audiencia, Enagás participaría en los procesos de producción y comercialización de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, así como en la generación de hidrógeno a partir de aquellas y en su comercialización, según señala el objeto social de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca. En último términos, el hidrógeno producido se inyectará a través de un hidroducto propiedad de un tercero en la red de distribución propiedad de dicho tercero en la isla de Mallorca. Por otro lado, si bien la inyección físicamente se prevé realizar en una red de distribución, en un sistema gasista que funciona bajo un modelo ''virtualizado'' como es el español, la inyección se considera realizada en el punto virtual de balance (PVB), en el que se encuentran agrupadas tanto las redes de transporte como las de distribución.
− Por otro lado, según indica Enagás, el Proyecto prevé producir un reducido volumen de energía (''aproximadamente 300 Tn/año, de las cuales algo menos de la mitad (145 Tn/año) se inyectarían en la red de distribución de gas para su consumo en blending al 2 % con el gas natural'' según información remitida en el marco del presente expediente), considerando este aspecto, entre otras cuestiones, como uno de los motivos de que el Proyecto no impacte en el funcionamiento del mercado de gas natural, tenga nula influencia en el precio de la commodity o en las reglas del mercado del gas natural. Sin embargo, aunque dado el pequeño tamaño del proyecto a la fecha de la presente resolución y la escasa influencia que pudiera tener en el mercado no parezca relevante, debe recordarse que el objetivo de la normativa es evitar una situación en que una empresa matriz que tiene cierta influencia sobre un productor y/o comercializador, incluso mínima, pueda nombrar a los miembros de la junta de un TSO, tal como ha interpretado la Comisión Europea.
Adicionalmente, a pesar del pequeño tamaño del proyecto que se indica, según el Informe de Gestión consolidado del Grupo Enagás correspondiente al ejercicio finalizado a 31 de diciembre de 2021, Enagás concreta el impulso a 34 proyectos de hidrógeno verde y 21 de biometano, junto a socios públicos y privados. Si bien, en general, se trataría de proyectos incipientes, vinculados al desarrollo de tecnología asociada a gases renovables, si en un futuro Enagás permaneciera en proyectos cuya actividad consistiera en la producción efectiva de gases hidrógeno renovables, la consideración conjunta de aquellos proyectos que pudieran ir entrando en funcionamiento efectivo agravaría el posible conflicto de interés para Enagás Transporte, SAU. No se presenta simultaneidad en órganos de administración de Enagás, SA ni Enagás Transporte, SAU, y en el consejo de administración de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL.
Con el objeto de que la CNMC pueda realizar una evaluación adecuada (case-by-case) en relación con la existencia de riesgo de conflicto de intereses con la actividad realizada por Enagás Transporte, SAU, como TSO, tal y como propone la Comisión Europea en su documento de trabajo de 8 de mayo de 2013, Enagás solicita que se tenga en cuenta que el ''proyecto no es desarrollado o participado por Enagás Transporte, SAU; que no impacta en el funcionamiento del mercado de gas natural y tiene nula influencia en el precio de la commodity o en las reglas del mercado del gas natural, entre otras cuestiones por el reducido volumen de energía que se prevé producir; que no impacta en las condiciones de acceso a las instalaciones de Enagás Transporte, SAU. no solo porque el transporte de esa reducida cantidad de hidrógeno se realizaría mediante un hidroducto titularidad de un tercero ajeno a Enagás y que posteriormente se inyectaría sobre una red de distribución (también ajena a la actividad que realiza Enagás Transporte, SAU), sino también porque se realiza bajo las reglas establecidas por la Circular 8/2019, de 12 de diciembre, de la CNMC, por la que se establece la metodología y condiciones de acceso y asignación de capacidad en el sistema de gas natural''.
Si bien Enagás alude al documento de trabajo de la CE de 8 de mayo de 2013, argumentando la aplicación de la excepción recogida en el mismo a este caso, el Dictamen de la Comisión de 6 de junio de 2022, sobre la certificación de Enagás Transporte, SAU, como gestor de la red de transporte de gas en relación con un proyecto de enriquecimiento de biogás para la inyección en la red de biometano, excluye, de forma expresa, la aplicación a Enagás de la excepción prevista en el documento de trabajo de 8 de mayo de 2013 de la CE cuando señala:
«Por lo tanto, las excepciones a la aplicación estricta de las normas de separación de la Unión deben limitarse a los casos en que, debido a la ausencia inequívoca de incentivos y a la capacidad de un accionista de un gestor de la red de transporte de influir en la toma de decisiones de dicho gestor de manera que favorezca sus intereses de generación o suministro en detrimento de otros usuarios de la red, resulte desproporcionado prohibir a las personas que inviertan en un gestor de la red de transporte. El documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 8 de mayo de 2013, titulado ''Ownership Unbundling: The Commission’s practice in assessing a conflict of interest including in the case of financial investors ['Separación patrimonial: práctica de la Comisión en la evaluación de un conflicto de intereses, incluso en el caso de los inversores financieros'' (documento en inglés)], se basaba en la hipótesis de que estos casos se referirían principalmente a sociedades de cartera activas a escala mundial que poseen, entre otras cosas, un gestor de la red de transporte y un productor o proveedor de energía, ambos situados en continentes distintos, o a inversores financieros cuya estrategia de inversión suele implicar inversiones tanto en activos de generación de energía renovable como en infraestructuras de transporte de la red, por ejemplo, la conexión de un parque eólico marítimo a la red terrestre, con miras a beneficiarse de ingresos regulados. Enagás, SA, no es una sociedad de cartera activa a escala mundial que, casualmente, tenga como filial, entre otros, a un gestor de la red de transporte o a un inversor financiero que busque oportunidades de inversión para sus clientes. Se trata de una entidad creada en virtud del Derecho español como sociedad matriz del gestor de la red de transporte de gas nacional, que ahora tiene la intención de diversificarse hacia las actividades de producción y suministro, actividades que incluso tienen lugar en el mismo país. Por lo tanto, el presente asunto no es comparable a los casos abordados en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión antes citado.»
Procede señalar que el pacto de socios de Power to Green Mallorca, firmado en diciembre de 2021, incorpora un período de prohibición de transmisión (Lock-up Period), de manera que ningún socio de la sociedad podrá transmitir total o parcialmente sus participaciones en la misma hasta que transcurran dos años desde que la planta de hidrógeno entre en operación comercial. No obstante, se excluye, explícitamente a ENAGÁS del cumplimiento de esta obligación, en caso de que la participación en la sociedad resulte incompatible con su condición de TSO o si la participación supusiera un riesgo para las actividades reguladas del Grupo ENAGÁS y se impusieran condiciones no aceptables por parte de Enagás.
En el contexto de análisis expuesto y para no limitar el ejercicio de Enagás, SA como accionista único de Enagás Transporte, SAU, de designar a miembros del Consejo de Administración en el gestor de transporte, que ha de mantener su certificación con separación de propiedad, procedería la imposición de condiciones a Enagás en relación con el nombramiento, designación o propuesta por parte de Enagás de miembros del consejo de administración de la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca y el ejercicio de derechos de voto en la Junta General de la misma sociedad, para garantizar la independencia del TSO de forma consistente con las establecidas en la Resolución de 16 de junio de 2022 de la CNMC respecto al proyecto UNUE.»
No obstante lo anterior, y como también señaló la Resolución de 14 de julio de 2022, sobre certificación provisional, antes de dicha resolución Enagás comunicó a la CNMC propuestas de actuación destinadas a subsanar los incumplimientos señalados (art. 63.3.a.1; art 63.3.a.2 y art. 63.3.b de la Ley de Hidrocarburos) y que motivarían la exigencia de condiciones.
Por escrito de 5 de julio de 2022, Enagás, SA señaló que, a la vista de la Resolución Definitiva sobre el proyecto UNUE, «teniendo Enagás el propósito firme de preservar la independencia de Enagás Transporte, SAU, como TSO, y ante la eventual imposición de condiciones como resultado del procedimiento de certificación referido en el Exponen Primero, es nuestra decisión quedar desvinculados de forma total de la gestión y toma de decisiones en la sociedad Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, titular del proyecto con el mismo nombre.»
En su escrito hizo referencia al acuerdo, de fecha 21 de febrero de 2022, en relación con la venta del 30 por ciento del capital social de Enagás Renovable, SLU, a favor del fondo Clean H2 Infra Fund SLP, señalando que, con fecha 20 de julio de 2022, estaba previsto el traspaso efectivo de la titularidad de las participaciones sociales de Enagás Renovable a favor de tal sociedad o a una sociedad 100% de su grupo.(26)
Para hacer efectiva la desvinculación de Enagás de la gestión y toma de decisiones de la sociedad Proyecto Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, Enagás señaló en su escrito que había acordado proceder del siguiente modo:
«1. Los consejeros de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, designados a propuesta de Enagás Renovable, SLU, han renunciado de forma irrevocable de sus correspondientes cargos, con fecha de efectos 20 de julio (Fecha de Cierre).
A estos efectos se adjunta al presente escrito copia las cartas de renuncia firmadas por los consejeros designados por Enagás en la citada sociedad.
2. Conforme se ha acordado en el Pacto de Socios entre Enagás y Clean H2 Infra Fund, la designación del representante de Enagás Renovable, SLU, como socio de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, corresponderá exclusivamente a Clean H2 Infra Fund, comprometiéndose Enagás, de forma irrevocable, a votar en el sentido que indique Clean H2 Infra Fund SLP, en relación con la referida propuesta.
Será, por tanto, Clean H2 Infra Fund quien designará a los consejeros de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL.
A estos efectos se adjunta al presente escrito copia del Pacto de Socios, en cuya cláusula 6.7 se encuentran los acuerdos arriba mencionados.
Enagás procederá a facilitar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a partir de la Fecha de Cierre, la documentación societaria relevante con los anteriores nombramientos, evidenciando que ni Enagás ni ninguna de sus filiales ejercitan el derecho de voto en la Junta de Power to Green Hydrogen Mallorca, S.L.; ni nombran, designan o proponen a los miembros del consejo de administración. Asimismo, Enagás procederá el día 20 de julio de 2022 a notificar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el traspaso efectivo de la titularidad de las participaciones sociales de Enagás Renovable a favor de Clean H2 Infra Fund SLP, cuando este hay tenido lugar así como la renuncia efectiva de los consejeros de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, designados a propuesta de Enagás Renovable, SLU.»
Asimismo, Enagás, SA indicó que «en caso de que se modifique la legislación europea que resulta de aplicación en relación a los requisitos de separación de actividades podrían revisarse los acuerdos anteriormente indicados».
Según se ha hecho constar en los Antecedentes de Hecho, como continuación al escrito de 5 de julio de 2022, Enagás presentó sendos escritos relativos al cumplimiento de las medidas establecidas en la Resolución de 14 de julio de 2022 sobre certificación provisional.
Por escrito de 21 de julio de 2022, Enagás manifestó que el 20 de julio anterior había tenido lugar el traspaso efectivo de la titularidad de las participaciones sociales de Enagás Renovable a favor de Clean H2 Infra Fund SLP, así como la renuncia efectiva de los consejeros de Power to Green Hydrogen Mallorca, SL, designados por Enagás.
Asimismo, por escrito de 24 de octubre de 2022, Enagás notificó que el 22 de septiembre de 2022 la Junta General Extraordinaria de Enagás Renovable, SL, acordó (previa propuesta de designación por parte de H2 Investments Spain, S.L.U.) nombrar con carácter solidario como representantes de Enagás Renovable para ejercer las facultades correspondientes a la condición de socio de la sociedad en Power to Green Hydrogen Mallorca, S.L., a don Santiago Varela Ullastres y a don Ángel Truchero Angulo. También informó de que, el 27 de septiembre de 2022, el Consejo de Administración de Enagás Renovable SL, otorgó poder representación a los anteriores representantes. Finalmente, el 11 de octubre de 2022, la Junta General de Socios de Power to Green Hydrogen Mallorca SL, aprobó los acuerdos de renuncia de los anteriores consejeros (don Luis Iglesias Rodríguez y don Antonio Martínez Rodríguez) y el nombramiento como nuevos consejeros de los mencionados don Santiago Varela Ullastres y a don Ángel Truchero Angulo. El escrito finalizó señalando que «Enagás facilita a la CNMC