Categoría: Administración

En el recurso interpuesto por doña F. S. R., abogada, en nombre y representación de doña M. G. C. M., contra la negativa del registrador de la Propiedad de Villajoyosa número 2, don Luis Gutiérrez Rubio Carrasco, a practicar una anotación preventiva de embargo.
Por mandamiento expedido el día 21 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Villajoyosa en los autos de medidas cautelares previas número 628/2011, donde constaba transcrito un auto de fecha 3 de febrero de 2012, se ordenó el embargo preventivo de la finca registral número 42.051 del Registro de la Propiedad de Villajoyosa número 2 a favor de doña M. G. C. M. El referido mandamiento se dictó con ocasión de un procedimiento ordinario de «reclamación de la cantidad de 364.918,1 euros, más intereses y costas».
Según el historial registral de la finca, ésta se encontraba gravada con dos hipotecas, inscripciones 3.ª y 4.ª respectivamente, objeto de varias novaciones y de ulterior cesión, en virtud de las inscripciones 10.ª y 9.ª respectivamente, resultando como acreedor hipotecario de ambas hipotecas la «Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, SA», y la anotación preventiva letra I, practicada el día 20 de septiembre de 2018, por la que se anotaba la declaración de concurso necesario abreviado de la entidad titular registral de la finca, «Xarquet Enypesa, SL», dictado en virtud de auto de fecha 9 de marzo de 2018, en el seno del procedimiento concursal necesario abreviado número 292/2017 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, quedando dicha sociedad sujeta al régimen de intervención.
Asimismo, de los datos que obran en el expediente, resultaba que, por decreto de fecha 20 de febrero de 2020, se acordó la apertura de la fase de liquidación del concurso.
Posteriormente, por auto de fecha 8 de febrero de 2022, dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, se autorizó la dación en pago de la finca a «Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, SA», «libre de embargos, cargas y gravámenes, incluidas las hipotecas que gravan la reseñada finca». Dicho auto fue aportado por la recurrente con ocasión de la interposición del recurso.
En cumplimiento del auto referido, el día 30 de junio de 2022, se otorgó escritura autorizada por el notario de Madrid, don Manuel Bravo Santana, con el número 1.719 de protocolo, en virtud de la cual la mercantil «Xarquet Enypesa, SL» vendía a «Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, SA» la finca 42.501 y solicitaban la cancelación de la hipoteca por confusión de derechos, siendo presentada telemáticamente en el Registro el día 1 de julio de 2022, bajo el asiento 779 del Diario 185.
Presentado dicho mandamiento del año 2012 en el Registro de la Propiedad de Villajoyosa número 2 desde dicho año hasta el presente de forma continua y, tras de haber sido objeto de dos calificaciones negativas previas, no impugnadas, se presentó nuevamente el día 24 de mayo de 2022, causando el asiento 260 del Diario 185, siendo objeto de la siguiente nota de calificación:
«Presentado en este Registro a las 13 y 23 minutos del día 24 de mayo del 2022 el precedente documento –mandamiento expedido por duplicado el 21 de marzo del 2012 por la señora doña C. M. P., Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de La Vila Joiosa, en virtud de autos de Medidas Cautelares Previas número 628/2011, habiendo causado el asiento de presentación número 260 del Libro Diario número 185, se ha procedido a su calificación registral, habiéndose tenido también a la vista, para dicha calificación, el siguiente documento:
Tras dicha calificación, se suspende la anotación del documento presentado por los Motivos que se hacen constar a continuación, en los que se recogen los correspondientes Hechos y Fundamentos de Derecho:
Primero.
1. En el mandamiento presentado se inserta auto fechado el 3 de febrero del 2012 por el que se acuerda la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo sobre la finca registral número 42051 de La Vila Joiosa, titularidad de la mercantil Xarquet Enypesa, S.L., declarada en concurso de acreedores, en virtud de Auto dictado el 9 de marzo del 2018 por el Juzgado de lo Mercantil Número Dos de Madrid, recaído en el procedimiento Concursal Necesario Abreviado número 292/2017, según consta en la anotación letra I de dicha finca, practicada el día 20 de septiembre del 2018.
2. El artículo 145, titulado Efectos sobre las ejecuciones de garantías reales, del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 1 de septiembre del año 2020, establece lo siguiente: “1. Desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales, sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, no podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos. 2. Desde la declaración de concurso, las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas a esa fecha sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa quedaran suspendidas, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta”.
3. Y el artículo 146, titulado Inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre bienes o derechos no necesarios, del mismo texto legal, dispone que: “Los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales, sobre bienes o derechos de la masa activa no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos o que pretendan alzar la suspensión deberán acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendida el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad. Cumplido ese requisito podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el órgano jurisdiccional o administrativo originariamente competente para tramitarla”.
4. En consecuencia, dado que la ejecución de que se trata quedó suspendida desde la declaración del concurso y teniendo en cuenta que no consta la existencia de resolución del Juez concursal que declare que la finca sobre la que se pretende la anotación del embargo no es necesaria para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada, a la vista de lo expuesto y de conformidad con los referidos preceptos y los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de junio del 2009, confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 28 de junio del 2013, 20 de febrero y 12 de junio del 2012, 22 de marzo y 5 de agosto del 2013 y 25 de mayo, 2 de junio y 16 de julio del 2015, entre otras, procede la mentada suspensión.
Segundo.
1. En el mandamiento presentado se inserta auto fechado el 3 de febrero del 2012 por el que se acuerda la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo sobre la finca registral número 42051 de La Vila Joiosa, tal como ha quedado expuesto.
2. En dicho auto se indica que en la demanda de juicio ordinario de la que dimana la pieza separada de medida cautelar se reclama la cantidad de 364.918, 1 euros, “más intereses y costas”.
3. Sin embargo, en el mandamiento no consta el importe de lo que por intereses y costas se trata de asegurar.
4. Dicha omisión contraviene el principio hipotecario de especialidad y resulta incompatible con la claridad y exactitud que deben presidir los pronunciamientos registrales, ya que la anotación de embargo exige la máxima precisión en cuanto a las cantidades a garantizar por todos los conceptos. En este sentido, la regla 3.ª del artículo 166 del Reglamento Hipotecario establece que en las anotaciones preventivas a consecuencia de mandamiento de embargo se expresará, como una de las circunstancias que deben constar en las mismas el importe de lo que por principal y, cuando proceda, por intereses y costas se trate de asegurar.
5. Por tanto, en vista de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y la citada regla 3.ª del artículo 166 de su Reglamento, procede, en consecuencia, la mentada suspensión.
No se practica anotación preventiva de suspensión por no cumplirse lo previsto en el último inciso del párrafo primero del artículo 19 de la Ley Hipotecaria.
Contra la presente calificación, los interesados pueden: (…)
La Vila Joiosa, a 8 de agosto del 2022.–El Registrador de la Propiedad titular (firma ilegible) Fdo. Luis Gutiérrez Rubio Carrasco».
Contra la anterior nota de calificación, doña F. S. R., abogada, en nombre y representación de doña M. G. C. M., interpuso recurso el día 24 de octubre de 2022 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:
«Primero. (…)
Segundo. Que mediante el presente escrito se interpone Recurso contra la anterior calificación, en base a que esta parte entiende que el Sr. Registrador no ha razonado de forma objetiva en relación con la situación jurídica provocada por la declaración del concurso, no ha tomado en consideración la existencia de documentación pendiente de inscripción presentada ante el mismo Registro en relación con la citada finca registral n.º 42.051, ni la naturaleza de la medida cautelar previa cuya inscripción se solicita sobre dicha finca registral. Una medida cautelar previa transformada en definitiva al haber recaído Sentencia estimatoria de la demanda presentada, para hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del procedimiento correspondiente (como es el caso del concurso de la entidad deudora).
(…) Sentencia de fecha 10 de febrero de 2012 dictada en el procedimiento ordinario n.º 1107/2010, en cuyo fallo se declaró textualmente:
“Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dña. M. G. C. M. a través de su representación procesal:
a) Declaro resuelto el contrato privado de compraventa de 20 de enero de 2006 suscrito por D. J. A. A. R. (hoy su sucesora procesal D.ª M. G. C. M.) y Xarquet García Méndez. en relación con la compra de los locales denominados C ubicados en la planta baja y en la planta primera del edificio conocido como (…) de Villajoyosa, promovido por la demandada sobre el solar de su propiedad, una parcela urbana en término municipal de Villajoyosa, solar resultante de la agrupación de las fincas números uno y dos de la Reparcelación rrfors9oza [sic] de la unidad de ejecución número 3 del Plan Parcial 3 del Plan General de ordenación urbana de Villajoyosa (finca registral n.º 42.051 inscrita al Tomo 1572, libro 929, folio 49 del Registro de la propiedad de Villajoyosa; condenando a Xarquet Enypesa, S.L. a estar y pasar por tales declaraciones.
b) 2) Condeno a Xarquet Gómez Ruiz. a devolver a la actora la cantidad que ha recibido como parte del precio de los locales y que asciende a 364.918,1 euros, incrementada con el importe de los intereses legales computados desde la fecha en la que se realizaron las diferentes entregas de dinero a cuenta hasta que se produzca la devolución efectiva.
c) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
La medida cautelar acordada por el Juzgado, la anotación preventiva de embargo, cuya inscripción ha suspendido la calificación del Sr. Registrador objeto de este recurso, se regula en el artículo 730 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo solicitada junto con la demanda principal, tal y como previene el artículo 730.1.º LEC. Tras seguirse la tramitación correspondiente, incluida la celebración de vista, la Sra. Jueza del Juzgado de primera instancia n.º 2 de Villajoyosa, estimó la concurrencia de los requisitos legales exigidos para la adopción de dicha medida ex artículo 735 de la LEC. Para la ejecución de la medida cautelar el artículo 738 dispone que se procederá de oficio a su inmediato cumplimiento empleando para ello los medios que fueran necesarios, incluso los previstos para la ejecución de las sentencias, y concretamente en el párrafo in fine del artículo 738.2.º se indica que «si se tratare de la anotación preventiva se procederá conforme a las normas del registro correspondiente”.
La legislación procesal civil ha de ser puesta en relación con lo dispuesto en la Ley concursal que es la fundamentación jurídica que utiliza el Sr. Registrador para no inscribir dicha anotación preventiva de embargo sobre la finca registral n.º 42.051, indicando que “la ejecución de que se trata quedó suspendida desde la declaración del concurso y teniendo en cuenta que no consta la existencia de resolución del Juez concursal que declare que la finca sobre la que se pretende la anotación del embargo no es necesaria para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada”, cuando resulta:
– Que la anotación preventiva de embargo acordada por Auto judicial de 03 de febrero de 2012 es de fecha anterior al concurso declarado, según se recoge en la propia calificación, por Auto de 09 de marzo de 2018.
– Que el mantenimiento de la anotación preventiva de embargo se produjoex legepor el dictado de la Sentencia condenatoria de la entidad concursada en fecha 10 de febrero de 2012, también en fecha anterior a la declaración del concurso.
– Que mi mandante consta como acreedora concursal, con sus créditos derivados del procedimiento judicial de referencia debidamente comunicados a la Administración concursal.
– Que consta presentada a diario 185, número 779, ante el mismo Registro n.º 2 de Villajoyosa, pendiente de inscripción, una escritura de compra y cancelación de hipoteca de la citada finca registral a favor de la Sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria, S.A. (en adelante SAREB), otorgada ante el Notario de Madrid D. Sanz Crespo Guerrero, el día 30 de junio de 2022, número 1719/2022 (…)
– Que sí consta la existencia de resolución del Juez del concurso, Auto de fecha 08 de febrero de 2022, según el cual “se autoriza la enajenación (dación en pago) de la finca número 42.051 inscrita en el Registro de la propiedad n.º 2 de Villajoyosa inscrita al tomo 1572, libro 929, folio 49, propiedad de la concursada, a favor de la Sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria, S.A. (SAREB S.A.) por un importe de 7.762.620,24 euros, libres de embargos, cargas y gravámenes, incluidas las hipotecas que gravan la reseñada finca», es decir, que el Juez del concurso sí ha autorizado la enajenación de la finca registral por lo que se no se considera necesaria para el desarrollo de la actividad empresarial de la concursada, aun cuando la autorización se ha concedido para la dación en pago y el título del negocio jurídico pendiente de inscripción es de compraventa. Se hace constar que mi representada no ha sido parte, tal y como se desprende del Auto, personada en el procedimiento del concurso hasta la fecha, habiéndose denegado más información por la administración concursal sobre la enajenación” de la finca, más allá de la proporcionada en la última circularización trimestral que se remite a los acreedores concursales (…)
Por lo tanto, la regla general de la imposibilidad de seguirse ejecuciones separadas durante la sustanciación del concurso no es una norma absoluta, como interpreta en su calificación el Sr. Registrador, sino que tiene excepciones. Excepciones precisamente previstas en el artículo 146 del Real Decreto legislativo 1/2020, de 05 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley concursal, que reproduce en su calificación extrayendo dos conclusiones, una de ellas, que compartimos, la de la suspensión de cualquier ejecución que se hubiera pretendido por mi mandante en base a la anotación preventiva de embargo que debería haberse inscrito sobre la finca registral n.º 42.051 desde la declaración del concurso (de fecha posterior a las resoluciones judiciales de las que dimana el crédito a favor de mi representada contra la entidad concursada) y otra, que no compartimos, pues sí existe una resolución del Juez del concurso que autoriza la “enajenación” de dicha finca, implicando con ello que la misma no es necesaria para la continuidad” de la actividad empresarial de la concursada. Concurren en el supuesto de hechos los requisitos establecidos por el artículo 146:
– Mi representada es acreedora, con independencia de ser o no concursal, que cuenta a su favor con una anotación preventiva de embargo previa a la declaración del concurso.
– Dicha anotación de embargo es susceptible de seguir ejecución singular o aislada.
– Dicha anotación de embargo de fecha anterior al concurso recae sobre finca propiedad de la concursada respecto de la cual el Juez del concurso ha autorizado la “enajenación” no siendo necesaria para la continuidad empresarial.
– En el Auto del Juez del concurso no se hace referencia expresa a la cancelación de la anotación preventiva de embargo a favor de mi mandante, que tal y como consta del propio mandamiento ha permanecido presentada a diario con total continuidad, sin oposición alguna y con conocimiento público de terceros (incluida evidentemente la SAREB).
– Mi mandante no ha sido parte en el procedimiento concursal hasta la fecha por lo que no se le ha notificado ninguna resolución judicial en orden a la cancelación de la anotación preventiva de embargo de la que es titular (…)
La función revisora que en el marco de la función calificadora le confiere al registrador el art. 18 LH con carácter general, y más en particular respecto de los documentos expedidos por la autoridad judicial el art. 100 del Reglamento hipotecario, determina, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras Sentencia n.º 625/2017, 21 de noviembre de 2017 Roj: STS 4095/2017 […]) “que el registrador de la propiedad debe calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos registrales. Y, en relación con la inscripción de los mandamientos judiciales, el art. 100 RH dispone que la calificación registral se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro”.
Entendemos que esta función calificadora así definida y delimitada legalmente no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de anotación preventiva de embargo, esto es, no puede juzgar sobre su procedencia, máxime si como ocurre en el supuesto de hechos existe constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos a ser inscritos en el Registro y de los que no se ha ordenado su cancelación por resolución judicial.
Tercero. El segundo de los motivos en los que el Sr. Registrador fundamenta su denegación de la inscripción del mandamiento judicial responde a un error de interpretación del mandamiento judicial y sobre la naturaleza jurídica del mismo.
Así el Registrador indica que en el mandamiento “no consta el importe de lo que por intereses y costas se trata de asegurar”, cuando realmente lo que hace es confundir lo que se recoge en el capítulo de antecedentes de hecho del Auto de 03 de febrero de 2012, por el que se acordó por el Juzgado de primera instancia n.º 2 de Villajoyosa la adopción de la medida cautelar consistente en la anotación de embargo preventivo sobre la finca registral n.º 42.051, que hace referencia al suplico de la demanda de juicio ordinario presentada “en reclamación de la cantidad de 364.918,1 euros, más intereses y costas”, pero que no se corresponde con lo que se solicitó por otrosí en la citada demanda como medida cautelar, que siendo coetánea a la demanda y sustanciándose con anterioridad evidentemente a la resolución sobre el fondo del asunto, se limita a la cantidad reclamada en concepto de principal, es decir, 364.981,1 euros, no incluyendo cantidad alguna en concepto de intereses y costas, dado que dichos conceptos requieren de que exista una posterior estimación de la demanda y el seguimiento de los procedimientos de ejecución correspondientes regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En el mandamiento judicial presentado a inscripción se indica por la Secretaria judicial del Juzgado de primera instancia e instrucción n.º 2 de Villajoyosa:
Al Sr./a registrador de la Propieda [sic] n.º dos de Villajoyosa
Atentamente saludo y participo: que en este órgano judicial se siguen autos de medidas cautelares previas, a instancia del procurador M. Castillo, M., en nombre y representación de D.ª M. G. C. M., con DNI n.º (…) habiendo ocupado la posición procesal de D. J. A. A. R., contra Xarquet Enypesa, S.L. con CIF (…) y con domicilio en San Sebastián de los Reyes (Madrid), (…), en cuya pieza de medidas cautelares, y para garantizar la suma de 364.981,1 euros, que se reclaman en la demanda, con fecha de hoy se decretó el embargo sobre la finca que después se describirá/n, en resolución que es firme a efectos registrales cuyo tenor literal es el siguiente:»
El mandamiento decreta el embargo preventivo sobre la cantidad reclamada como principal en la demanda, es decir, los 364.981,1 euros; con independencia de que en la demanda se reclamaran otros conceptos cuyo [sic] exigencia depende de la resolución definitiva del proceso. No se puede obviar que nos encontramos en una pieza separada de medidas cautelares previas a la resolución sobre el fondo del asunto, en la que el Juzgado decide si adoptar, como así fue el caso, la medida cautelar solicitada de forma preventiva sobre la cuantía reclamada por principal, dejando imprejuzgado el fondo del asunto. No se trata de un embargo decretado en fase de ejecución de la Sentencia posterior, sino con carácter previo, al entender el órgano judicial cumplidos todos y cada uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la adopción de esta medida con carácter previo: bonus fumus iuris, periculum in mora y prestación de la caución indicada judicialmente.
No se incumple en el mandamiento lo dispuesto en el artículo 166.3.º del Reglamento hipotecario, que invoca el Sr. Registrador y que se refiere al cumplimiento de ejecutorias que no es el supuesto que nos ocupa. no existe falta de claridad ni inexactitud, siendo la cantidad garantizada con la anotación de embargo preventiva única y determinada: 364.981,1 €. La interpretación que realiza del mandamiento judicial está vetada por el artículo 18 de la Ley hipotecaria e infringe lo dispuesto en el artículo 140 del Reglamento hipotecario: “Se hará anotación preventiva de todo embargo de bienes inmuebles o derechos reales que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo o en procedimiento administrativo de apremio, debiendo observarse las reglas siguientes…”
La decisión del Registrador, denegando la inscripción del mandamiento judicial, contraviene asimismo lo dispuesto en el artículo 587 de la LEC “el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el letrado de la administración de justicia (antes Secretario judicial), aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba (entre ellas la inscripción registral). El letrado de la administración de justicia adoptará inmediatamente dichas medidas de garantía y publicidad, expidiendo de oficio los despachos precisos, de los que, en su caso se hará entrega al procurador del ejecutante que así lo hubiere solicitado” y lo dispuesto en el artículo 629 de la misma normativa.
A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes:
Fundamentos de Derecho
– Los artículos 18 y 19 de la Ley hipotecaria y el artículo 100 del Reglamento hipotecario.
– Los artículos 145 y siguientes del Real Decreto legislativo 1/2020, de 05 de mayo, texto refundido de la Ley concursal.
– Los artículos 165 y 166 del Reglamento hipotecario.
– Los artículos 587 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Capítulo III. Del embargo de bienes.
– Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras:
Resolución de 11 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Granada n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva ordenada por mandamiento del juez de lo mercantil: “4. No obstante la regla general de imposibilidad de seguirse ejecuciones separadas, durante la sustanciación del concurso no es una norma absoluta, sino que, tiene excepciones. Así el artículo 55 de la Ley Concursal dispone que ‘declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Pero admite que, hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos’. Y añade en su párrafo 3.º que ‘cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado’. La voluntad del legislador de permitir la ejecución separada de los embargos administrativos dictados con anterioridad a la declaración concursal, se manifestó también en la reforma de la Ley General Tributaria operada por la Ley 58/03, de 17 de diciembre, cuyo artículo 164 dispone que ‘el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo siempre que la providencia de apremio se hubiera dictado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso’. La universalidad de la ejecución dentro de la que el legislador ha entendido y ha querido mantener la preferencia para el cobro de procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio antes de la declaración de concurso, está sustentado en la naturaleza pública del acreedor y en facultad de autotutela de la Administración, como era ya tradición en nuestro Derecho de ejecución colectiva. Ahora bien, además de ser la providencia de embargo administrativo anterior a la declaración concursal, los bienes no deben ser necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor. Cuestión esta última que, como ya tiene reiteradamente afirmado este Centro Directivo (véase Resoluciones citadas en vistos) es una competencia del juez del concurso. Este respeto a la ejecución aislada de las ejecuciones derivadas de providencia administrativa de embargo anterior al concurso se traduce en materia de cancelaciones, de manera que la posibilidad que tiene el juez del concurso de ordenar cancelaciones en las ejecuciones que quedan suspendidas, no la tiene cuando se trata de cancelaciones de embargos susceptibles de ejecución separada. Así el artículo 55.3 de la Ley Concursal termina diciendo con claridad que ‘el levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos’. Lógicamente, atendiendo a la finalidad de la norma, habrá que entender que la imposibilidad de cancelación de tales embargos administrativos está referida a los que gozan de ejecución aislada, que son los trabados antes de la declaración concursal y que recaen sobre bienes no afectos. 5. En el caso de este expediente la anotación de embargo –y por tanto la misma providencia de embargo– a favor de la Hacienda Pública es anterior a la declaración de concurso. En efecto, según el Registro Mercantil, la declaración del concurso es de fecha 6 de abril de 2010. Del Registro de la Propiedad resulta que la anotación de embargo es de 21 de octubre de 2009 y la diligencia del embargo fue de 15 de septiembre de 2009. Por tanto, la providencia de apremio es anterior a la declaración del concurso. Esto permitiría, caso de que se tratara de bienes no afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor, la ejecución separada del embargo administrativo (cfr. artículo 55.1 Ley Concursal). Pero nada consta que se trate de bienes afectos o no a la actividad empresarial o profesional. Para que exista posibilidad de ejecución separada siempre tendrá que ser conocida y admitida por el juez de lo Mercantil, que es quien tiene que valorar la concurrencia de los postulados necesarios para ello, en especial que se trate de bienes no afectos a la actividad empresarial y profesional del deudor. 6. Del mandamiento objeto de calificación no resulta que se trate de bienes afectos a la actividad empresarial o profesional que impida la ejecución separada por parte de la Administración Tributaria y que justifique la competencia del juez de lo Mercantil para ordenar la cancelación del embargo administrativo, trabado con anterioridad a la declaración concursal. Más bien resulta lo contrario, pues de estar afectos y ser necesarios para la actividad empresarial o profesional no se hubieran enajenado. Ni siquiera consta la notificación a la Administración Tributaria para que pueda alegar en contrario o recurrir la decisión de cancelación, aunque el recurrente manifiesta que sí ha existido, si bien por razón de congruencia con la nota de calificación, este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre el tema”».
Mediante escrito, de fecha 10 de noviembre de 2022, el registrador de la Propiedad elevó el expediente, con su informe, a este Centro Directivo.
Vistos los artículos 326 de la Ley Hipotecaria; 24, 55, 56, 90, 148, 149 y 154 y siguientes de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; 37, 143, 144, 147, 225, 270, 415, 421 y 429 y siguientes y la disposición final segunda, disposición derogatoria única y disposición transitoria única del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal; la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia); los artículos 613, apartados 2 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 166 del Reglamento Hipotecario; la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 septiembre de 2008, 23 de marzo y 21 de abril de 2010, 19 de enero de 2017 y 24 de julio y 2 de diciembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de octubre de 2020 y 5 de enero de 2022.
1. Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso las siguientes:
– En el año 2012 se dictó mandamiento judicial ordenando el embargo preventivo de la finca 42.501 del Registro de la Propiedad de Villajoyosa. Dicho mandamiento fue objeto de sucesivas presentaciones en el Registro de la Propiedad desde el año 2012 hasta el presente, así como de varias notas de calificación negativas, sin que dicha anotación preventiva llegara a practicarse. Según el auto inserto en el mandamiento se reclamaba la cantidad de 364.918,10 euros, «más intereses y costas».
– El día 20 de septiembre de 2018 se tomó anotación preventiva letra I de declaración de concurso necesario abreviado, mediante auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid el día 9 de marzo de 2018.
– Por auto de fecha 20 de febrero de 2020 se acordó la apertura de la fase de liquidación del concurso.
– El día 24 de mayo de 2022 se presentó nuevamente en el Registro el mandamiento judicial dictado en 2012 que ordenaba la práctica de la anotación preventiva de embargo, siendo suspendida la práctica de la misma según calificación negativa de fecha 8 de agosto 2022, que es objeto del presente recurso.
– El día 8 de febrero de 2022, se dictó auto por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid que autorizaba la dación en pago de la finca a la «Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.», «libre de embargos, cargas y gravámenes, incluidas las hipotecas que gravan la reseñada finca». Dicho auto es aportado por la recurrente con ocasión de la interposición del recurso.
El registrador suspende la práctica de la anotación preventiva solicitada porque entiende que existen dos defectos que lo impiden: primero, al haber sido declarado el concurso de la sociedad titular, y, como consecuencia de ello, haber quedado suspendida la ejecución, no es posible practicar anotación preventiva alguna sobre la finca sin la concurrencia de una resolución del juez concursal que declare que la finca sobre la que se pretende la anotación del embargo no es necesaria para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada, y, segundo, no se especifican las cantidades embargadas por razón de intereses y costas, lo que es contrario al artículo 166 del Reglamento Hipotecario y al principio de especialidad.
La recurrente alega que es posible anotar el embargo pues, en primer lugar, considera concurrentes las circunstancias previstas en el artículo 146 del texto refundido de la Ley Concursal, y, en segundo lugar, considera suficiente la determinación del principal de la deuda, que será lo que habrá de quedar garantizado con el embargo.
2. Como cuestión procedimental previa, debe advertirse que no puede ser tenido en cuenta el auto de fecha 8 de febrero de 2022 antes reseñado por tratarse de un documento que se ha presentado por primera vez con el escrito de interposición del recurso.
Como tiene declarado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia de 22 de mayo de 2000, el objeto del recurso contra la calificación negativa del registrador no es el asiento registral sino el propio acto de calificación registral, de manera que se trata de declarar si esa calificación fue o no ajustada a Derecho.
El hecho de que sea el acto de calificación el que constituye el objeto del recurso tiene importantes consecuencias: en primer lugar, que sólo son objeto de recurso aquellos concretos pronunciamientos que sean impugnados (vid., por todas, Resolución de 23 de marzo de 2010); en segundo lugar, que los documentos aportados con el escrito de recurso no pueden tenerse en cuenta por no haber sido presentados al registrador en el momento de la calificación, debiendo resolverse el recurso sólo a la vista de los documentos que fueron aportados originariamente en tiempo y forma al solicitar su calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), y sin perjuicio de la calificación que hayan de merecer en caso de nueva presentación en el Registro de la Propiedad junto con el documento principal a que complementan (vid., por todas, Resolución de 9 de abril de 2010). En definitiva, el objeto del recurso queda delimitado en el momento de su interposición y resulta constreñido tanto por la documentación presentada como por el contenido de la calificación negativa del registrador.
3. En relación con el primero de los defectos impugnados, debe, en primer lugar, delimitarse el marco normativo aplicable.
Desde la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, se han sucedido diversas reformas legislativas (Ley 38/2011, de 10 de octubre, Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, Ley 17/2014, de 30 de septiembre, Ley 9/2015, de 25 de mayo y Ley 1/2019, de 20 de febrero), hasta finalizar con el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, recientemente modificado por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
Esta última reforma legislativa no resulta aplicable al presente supuesto dado que, de conformidad con la disposición final decimonovena de la citada Ley 16/2022, «la presente ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, con excepción del libro tercero del texto refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor el 1 de enero de 2023, salvo el apartado 2 del artículo 689, que entrará en vigor cuando se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y la disposición adicional undécima referida a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que entrará en vigor el 1 de enero de 2023». Y, según la disposición transitoria primera, apartado 2, «los concursos declarados antes de la entrada en vigor por la presente ley se regirán por lo establecido en la legislación anterior», sin que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el apartado 3 de la misma de aplicación inmediata de la reforma.
Según la disposición final segunda del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, «el presente real decreto legislativo y el texto refundido de la Ley Concursal que aprueba entrarán en vigor el 1 de septiembre del año 2020».
La disposición derogatoria única establece la derogación, con carácter general, de la Ley Concursal: «1. Se derogan los artículos 1 a 242 bis, así como las disposiciones adicionales segunda, segunda bis, segunda ter, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava y las disposiciones finales quinta y sexta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal». En el párrafo siguiente añade: «No obstante, la derogación de sus disposiciones adicionales y finales señaladas en el párrafo anterior no afectará a los contenidos de las leyes modificadas por las mismas, que se mantienen en sus términos actualmente vigentes: (…)».
Finalmente, la disposición transitoria única deja provisionalmente en vigor determinados preceptos de la Ley Concursal, relativos fundamentalmente a la regulación de la administración concursal, en tanto no se produzca su desarrollo reglamentario.
Respecto de los procedimientos en curso a su entrada en vigor, en principio, y así lo recordó esta Dirección General en su Resolución de 5 de enero de 2022, al tratarse de un texto refundido, cuyo principal objetivo es la armonización de normas, no deberían plantearse problemas; sin embargo, el texto contiene también algunas modificaciones de calado que hacen que la anterior afirmación no pueda generalizarse.
La prolongada duración de los concursos aumenta la importancia de resolver el problema intertemporal derivado de la vigencia simultánea de normas. También debe tenerse en cuenta que los principios de retroactividad se aplican de forma diferente según el carácter sustantivo, sancionador o procesal de las normas.
Este problema ya se produjo a partir de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y debió resolverse mediante pronunciamientos expresos del Tribunal Supremo.
La postura más equilibrada es la de aplicar la misma normativa a fases enteras del procedimiento, sin perjuicio de la ponderación que pudieran hacer los tribunales en los casos en que el tratamiento difiera entre los dos textos legales.
4. En el caso del presente recurso, la cuestión aparecía regulada en los artículos 24 y 55 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. El artículo 24.4, inciso final, determinaba literalmente que, practicada la anotación preventiva, no podrán anotarse respecto de un bien o derecho, más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta ley.
Por su parte, los apartados 1 y 2 del artículo 55 disponían lo siguiente (el primero, según redacción dada por el artículo único.42 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal):
«1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.
Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos».
El vigente artículo 37.2 del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, establece que: «2. Una vez practicada la anotación o la inscripción, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de este, sin más excepciones que las establecidas en esta ley».
Asimismo, conforme al artículo 143.1: «Las actuaciones y los procedimientos de ejecución contra los bienes o derechos de la masa activa que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Serán nulas cuantas actuaciones se hubieran realizado desde ese momento».
Si se trata de ejecuciones laborales en las que el embargo de ese bien o derecho fuese anterior a la fecha de declaración del concurso, o de procedimientos administrativos de ejecución en los que la diligencia de embargo fuera anterior a la fecha de declaración del concurso, el artículo 144 permite que puedan proseguirse las actuaciones y procedimientos de ejecución se incorpore a las actuaciones o al procedimiento correspondiente el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que un bien o derecho concreto que hubiese sido objeto de embargo no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
El Tribunal Supremo, en la reciente Sentencia número 789/2022, de 17 de noviembre, ha afirmado lo siguiente:
«El art. 55 LC, al regular los efectos de la declaración de concurso sobre los apremios y ejecuciones administrativas contra el patrimonio del concursado, parte de una regla general: la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares o apremios administrativos (apartado 1) y la suspensión de las que estuvieran en curso (apartado 2). Las razones de esta previsión normativa fueron expuestas por la sentencia 319/2018, de 30 de mayo, y ratificadas por la posterior sentencia 90/2019, de 13 de febrero:
«Esta regla general es una medida que facilita la solución colectiva a la situación de insolvencia, en cuanto que preserva la integridad del patrimonio del concursado por si resulta necesario para un eventual convenio o también una liquidación global de la unidad productiva; y, lo que es más importante, facilita que se cumpla la par condicio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado».
Y, partiendo de esta premisa, que es una regla general, la jurisprudencia, contenida en las citadas sentencias, ha explicado cómo operan las excepciones previstas en el párrafo segundo del art. 55.1 LC:
«En principio, quedan exceptuados de la regla general de la suspensión de las ejecuciones individuales y apremios administrativos contra bienes del deudor concursado, los procedimientos administrativos de ejecución en que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que también se hubieran embargado bienes del concursado. Se entiende que en estos casos no se suspende el procedimiento de ejecución administrativo o, en su caso, judicial laboral, pero queda constreñido a los bienes y derechos embargados con anterioridad a la declaración de concurso. En ningún caso será posible extenderla a nuevos embargos.
«Estas excepciones están sujetas, a su vez, a dos salvedades: una relativa a la naturaleza de los bienes y derechos embargados; y otra de carácter temporal. El efecto de estas salvedades es que deje de operar la excepción.
«La primera salvedad es que los bienes y derechos embargados «no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor» (art. 55.1.II LC). Y corresponde al juez del concurso determinar cuándo los bienes embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor.
«La segunda salvedad establece un límite temporal: en cuanto que puede continuarse la ejecución separada hasta la aprobación del plan de liquidación».
Y respecto de la primera salvedad, en la sentencia 319/2018, de 30 de mayo, expresamente declaramos que el art. 55.1.II LC debía integrarse con lo dispuesto en el art. 56.5 LC, en el siguiente sentido:
«En consecuencia, la mera declaración de concurso determina la paralización de las ejecuciones individuales o apremios administrativos en trámite. En el caso de las ejecuciones laborales o de los apremios administrativos en que se hubieran embargado bienes o derechos del deudor antes de la declaración de concurso, para poder continuar con la ejecución se precisa la previa declaración del juez del concurso de que aquellos concretos bienes o derechos embargados no son necesarios» (…)».
En el presente caso no se cumple ninguno de los requisitos que hubieran permitido proseguir las actuaciones y anotar el embargo cautelar acordado, una vez declarado el concurso, al no tratarse ni de apremio administrativo ni de ejecución laboral, sino de una ejecución civil de un crédito que debía ser clasificado como concursal.
Tampoco se ha declarado por el Juzgado Mercantil que la finca embargada innecesaria para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.
Además, y esto es definitivo, consta abierta la fase de liquidación del concurso de la titular registral y autorizada la dación en pago al acreedor hipotecario que se ha realizado mediante otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Así, aparece cumplido el límite temporal que, como segunda salvedad, incluye la sentencia transcrita del Tribunal Supremo.
De todo ello se deduce que es en el concurso donde la recurrente debe hacer valer sus derechos y que practicar una anotación de embargo cautelar, además de ser legalmente improcedente, sería por completo inútil, sirviendo únicamente para obligar al Juzgado Mercantil a acordar su cancelación, conforme al artículo 149.5 de la Ley Concursal (hoy artículo 225 de su texto refundido), siendo reiterada la doctrina de esta Dirección General contraria a la extensión de asientos claudicantes en el Registro de la Propiedad.
5. En definitiva, es indudable que, tratándose de créditos ordinarios, que no gozan de privilegio especial, ni revisten naturaleza administrativa o laboral, la declaración de concurso impide anotar cualquier procedimiento de ejecución singular en tanto en cuanto no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez que entiende del concurso (cfr. artículos 56.5 de la Ley Concursal, actual artículo 147.1), que los bienes concernidos no están afectos a actividad profesional o empresarial del concursado, y ello tanto conforme a la legislación vigente al tiempo de la declaración del concurso, como conforme al actual texto refundido, que, en esencia, mantiene los mismos principios suspensivos de los procedimientos de ejecución singular, siendo además nulas, como dispone el inciso final del apartado 1 del artículo 143 de la Ley 22/2003,