Categoría: Administración

icación abocaría que en un caso como éste en que el acreedor no es una entidad financiera, a que los contratos de financiación de que sea parte no puedan acceder a la garantía hipotecaria, lo que inevitablemente, en contra de los postulados que inspiraron la Ley Hipotecaria, provocaría la indeseable consecuencia de restringir injustificadamente las posibilidades de acceso al crédito territorial por parte del deudor.
Es más, aunque el acreedor fuera una entidad financiera puede no interesarle constituir una hipoteca flotante por ejemplo porque, por una parte restringe sus posibilidades de sindicar el crédito cediéndolo parcialmente a fondos de inversión u otras entidades que no tienen la consideración de entidad financiera, y porque al garantizar la hipoteca eventuales obligaciones nuevas entre el primitivo acreedor y el deudor, el cesionario de una sola obligación gozaría a los sumo de una cobertura hipotecaria muy endeble, al tener que compartir la el máximo de cobertura hipotecaria, con la [sic] eventuales nuevas obligaciones susceptibles de integrarse en el cesto de obligaciones aseguradas.
La regulación de una nueva figura que pretende ampliar las posibilidades de financiación de los deudores no puede llevar al absurdo de que la interpretación registral de una cláusula relativa a las obligaciones garantizadas obligue a las partes a constituir una hipoteca flotante en garantía de un contrato de financiación que bajo la regulación anterior a la Ley 41/2007 hubiese quedado perfectamente amparada por una hipoteca de máximo. Es cierto que la cláusula que describe las obligaciones garantizadas está redactada de forma detallada, llevando la determinación y desglose de las obligaciones cubiertas hasta el extremo, más eso no implica una variación tipológica de la hipoteca, antes al contrario, debe interpretarse (en caso de que fuese necesario llevar a cabo una labor interpretativa en profundidad) de la forma más proclive a que la hipoteca constituida encuentre encaje en la figura pretendida por las partes
Es más, si se hubiera redactado diciendo que la hipoteca garantiza “todas las obligaciones reguladas en el Contrato de Financiación Mezzanine”, como es la fórmula más habitual en el tráfico hipotecario español, la hipoteca cubriría las mismas obligaciones y quizá hubiera accedido al Registro de la Propiedad sin ser calificada negativamente.
5. [sic].–Que la hipoteca objeto del presente cumple todos los requisitos necesarios para configurarse como una hipoteca de máximo.
Admitida pues la posibilidad de que existiendo una pluralidad de obligaciones aseguradas (en este caso derivadas del mismo vínculo contractual) pueden éstas garantizarse con una hipoteca de máximo y que no hay ninguna característica de la hipoteca objeto de la presente que obligue a las Partes a configurarla como una hipoteca flotante; ha de determinarse si en este caso se cumplen los requisitos necesarios para ello.
De las resoluciones de la DGSJFP (Ress 2 de abril 2008 y 18 noviembre de 2022 entre otras) se infiere que los requisitos para constituir una hipoteca de máximo al amparo del artículo 142 de la LH son dos
a) Que el contrato básico que constituye la fuente de las obligaciones sea único o las obligaciones amparadas por la hipoteca tengan conexión causal entre sí o de dependencia de una respecto de la otra.
b) Que el contrato básico que constituye la fuente de obligaciones esté perfectamente determinado.
En este caso
(i) el contrato básico es solo uno puesto que la hipoteca tan solo garantiza las obligaciones derivadas o relacionadas del Contrato de Financiación Mezzanine
(ii) Cuando la cláusula relativa a las Obligaciones Garantizadas hace referencia a “responsabilidad derivada de un enriquecimiento injusto, daños y perjuicios o restitución” “cualquier coste, carga, tasa, tributo o gasto incurrido” o a “gastos incurridos en relación con la protección, conservación o ejecución de los derechos o intereses...” siempre se dice que es en relación con el Contrato de Financiación Mezzanine.
Es decir, hay un claro nexo causal entre las obligaciones Financiación aseguradas Mezzanine es sin el Contrato perjuicio que de ese señalado nexo causal deba determinarse en su caso por medios extrarregistrales en caso de discusión entre las partes.
c) El Contrato de Financiación Mezzanine que es el contrato básico del que se derivan todas las obligaciones aseguradas (y que fue elevado a público en su integridad en escritura autorizada por mí Rocío Vázquez Núñez el día 11 de noviembre de 2021 con el número 4.155 de mi protocolo) consta debidamente reseñado en la escritura objeto de la presente;
d) la escritura objeto de calificación incorpora un anexo con los principales términos y condiciones del Contrato de financiación Mezzanine con todos los elementos que se consideran necesarios para definir los contornos del derecho real de hipoteca (identifica al Prestatario Mezzanine o Deudor y a todos los garantes con todos sus datos, importe de la financiación, fecha de vencimiento de la obligación principal... y determina con exactitud el título del contrato cuyas obligaciones se garantizan) sin que el Registrador en su nota de calificación haya expresado dudas acerca de la claridad o determinación de los términos del citado anexo.
e) el resto de posibles obligaciones aseguradas con la hipoteca se describen en sus líneas fundamentales. Nótese que la DGSJF en sus resoluciones tan solo hace referencia a la identificación del contrato básico y las obligaciones de pago y no todas las obligaciones que pudieran quedar amparadas por la hipoteca.
Resulta lógico porque ese conjunto de otras posibles obligaciones accesorias derivadas del Contrato de Financiación Mezzanine pueden describirse de forma genérica, tal y como es habitual, o de forma detallada tal y como se hace en la escritura siguiendo el modelo anglosajón, pues no se conoce ab initio todas las obligaciones reguladas en el Contrato de Financiación Mezzanine (cuya extensión es de 300 páginas) que van a surgir, al estar ancladas a un incumplimiento futuro del deudor, ni el alcance exacto de los perjuicios que podrían ocasionarse al acreedor.
Es decir, a juicio de la Notario recurrente las obligaciones aseguradas con la hipoteca están suficientemente determinadas, diríamos que de la forma más prolija. Quizá los términos con los que están definidas sean complejos o inhabituales, pero ello no quiere decir que sean erróneos o indeterminados. Mas indeterminación existe en otras hipotecas que la ley admite como la Hipoteca Legal en garantía de las obligaciones derivadas de la patria potestad o de la tutela del artículo 168 de la Ley Hipotecaria, o las que contragaranticen a un banco las obligaciones que asuma frente a un tercero, y a nadie se le ocurriría decir que estarnos ante una hipoteca flotante.
5. [sic].–Que el hecho de que el deudor y los garantes no comparecieran en la escritura de constitución de hipoteca en nada afecta a la calificación o no de la hipoteca como flotante y que es perfectamente admisible que una hipoteca se constituya sin la comparecencia del deudor y de los garantes.
El artículo 1823 del Código Civil relativo a la fianza, pero aplicable a la hipoteca por analogía señala “La fianza puede ser convencional, legal o judicial, gratuita o a título oneroso. Puede también constituirse no solo a favor del deudor principal sin al del otro fiador, consintiéndolo, ignorándolo y aun contradiciéndolo éste”.
Así lo establece también claramente también la DGSJFP en su resolución de 8 de febrero de 2021 en línea con lo ya señalado por la resolución de 26 de mayo de 1986.
6. Que la opinión del Notario autorizante en torno a la interpretación que ha de darse a la cláusula controvertida y la configuración de la hipoteca objeto de la presente como hipoteca de máximo no flotante, no es en ningún caso minoritaria pues en el marco de la compleja operación de financiación a que se viene haciendo referencia y ese mismo día se autorizaron otras ocho hipotecas con los números 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19 y 29 de mi protocolo de contenido análogo a la presente sin que ninguno de los titulares de los dos Registros de la Propiedad en los que se presentaron las hayan considerado hipotecas flotantes. Se hace referencia a este extremo con el mayor de los respetos a la independencia y criterio del Sr. Registrador a quien esta Notario agradece el excelente trato personal y profesional recibido.
Segundo.–En cuanto al segundo defecto, considerando que no estamos ante una hipoteca flotante del artículo 153 bis de la LH no es necesario acreditar que el acreedor “Díaz Investments S.Á.R.L” es una entidad financiera.
Tercero.–En cuanto al tercer defecto, “no se establece con claridad a favor de qué sujeto se constituye la Hipoteca como titular del derecho real de garantía”.
De una lectura atenta y detallada de la escritura puede deducirse de forma inequívoca que la hipoteca se constituye ab initio a favor del único acreedor que comparece, esto es la entidad “Díaz Investments S.A.R.L.” puesto que el otro compareciente “Situs Asset Management Limited” lo hace en su condición de agente de toda la financiación (pues como se ha dicho la escritura de constitución de hipoteca se encuadra de una operación compleja que engloba otros muchos contratos como un Contrato de Financiación Senior, un Contrato entre Acreedores, un Contrato de Subordinación...) y Situs Asset Management Limited desempeña el papel de agente, (figura muy habitual en las financiaciones sindicadas o que se prevé pueden sindicarse dado el importe de las mismas)
Así en intervención de la escritura ya se dice:
“En adelante, Díaz Investments comparece en su condición de Entidad Financiadora (Lender) bajo el Contrato de Financiación Mezzanine (tal y como se define a continuación).
En adelante Díaz Investments junto con las entidades que en cada momento tengan la condición de Entidades Financiadoras (Lenders) bajo el Contrato de Financiación Mezzanine (tal y como se define a continuación) y sus sucesivos cesionarios y sucesores bajo el mismo, se denominarán conjuntamente como las Entidades Financiadoras Mezzanine.
En lo sucesivo, las Entidades Financiadoras Mezzanine, junto con sus sucesivos cesionarios bajo el Contrato de Financiación Mezzanine (definido a continuación) serán denominados conjuntamente los Acreedores Hipotecarios y cada uno de ellos un Acreedor Hipotecario.
Situs comparece en su condición de agente de garantías común (Common Security Agent) de las Entidades Fernández Rojas bajo el Contrato entre Acreedores (tal y como se define a continuación) y nombrado como tal en el Contrato de Acreedores. En adelante, Situs o cualquier otra entidad que le suceda u ostente en cada momento la condición de agente de garantías común (Common Security Agent) será referida como el Agente de Garantías Común.
Situs en su condición de agente de la financiación (Facility Agent) bajo el Contrato de Financiación Mezzanine (tal y como se definen a continuación). En adelante, Situs o cualquier otra entidad que le suceda u ostente en cada momento la condición de agente de la financiación (Facility Agent) bajo el Contrato de Financiación Mezzanine será referida como el Agente de la Financiación Mezzanine.
Es decir que la referencia en plural a Entidades Financiadoras Mezzanine tan solo se hace para recoger la posibilidad de que haya cesiones parciales del crédito y que en el futuro no sea solo Díaz Investments S.À.R.L el acreedor sino que puedan existir otros acreedores. Como decíamos es cierto que esa eventualidad con arreglo al derecho hipotecario español no requiere de su expresa previsión contractual, al estar regulada en la ley, a diferencia con lo que ocurre en otros ordenamientos, como los de corte anglosajón, en que las previsiones legales son más escasas.
Cuarto.–En cuanto al cuarto defecto, no es objeto de recurso pues como bien dice el Sr. Registrador se trata de un error numérico, fácilmente superable mediante la aplicación de las normas derivadas de la interpretación contractual, que son imperativas para las partes y para los operadores jurídicos concernidos pues no existe la cláusula 10.2 de la escritura y debe referirse a la cláusula 11.2 que es donde se fijan los domicilios.
Quinto.–En cuanto al quinto defecto, relativo a la inscripción de las causas de vencimiento anticipado sin perjuicio de disentir en algunas de las apreciaciones registrales no son objeto de recurso.»
Mediante escrito, de fecha 13 de abril de 2023, el registrador de la Propiedad emitió informe manteniendo la calificación y elevó el expediente a esta Dirección General.
Vistos los artículos 1, 2, 9, 12, 18, 19 bis, 27, 32, 33, 38, 65, 98, 104, 114, 126, 130, 142, 143, 145, 146, 153, 153 bis, 154, 155, 156, 157 y 241 de la Ley Hipotecaria; 3, 1255, 1256, 1273, 1857, 1861 y 1876 del Código Civil; 51.6.ª, 98, 238 y 241 del Reglamento Hipotecario; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de abril de 1907, 31 de enero de 1925, 28 de febrero de 1928, 5 de marzo de 1929, 28 de febrero de 1933, 16 de junio de 1936, 5 de febrero de 1945, 23 diciembre 1957, 31 de octubre de 1978, 23 de octubre de 1981, 24 de julio de 1984, 23 y 26 de octubre y 23 de diciembre de 1987, 22 de marzo de 1988, 3 de octubre de 1991, 26 de diciembre de 1990, 14 de enero de 1991, 17 y 18 de enero y 17 de marzo de 1994, 11 de enero de 1995, 2 y 19 de enero, 23 de febrero, 8, 11, 13, 15, 20 y 21 de marzo, 1 y 2 de abril, 10 de mayo, 4 y 27 de junio, 16 de julio, 20 de septiembre y 14 de noviembre de 1996, 14 de enero de 1997, 20, 21 y 28 de enero, 30 de marzo y 6 junio de 1998, 6, 7 y 16 de junio, 13 y 27 de julio y 6 de noviembre de 1999, 27 de septiembre y 3 de noviembre de 2000, 10 de julio de 2001, 8 y 9 de octubre de 2002, 12 de septiembre de 2003, 11 de octubre de 2004, 25 de abril y 23 de julio de 2005, 1 de junio, 1 de julio y 26 de septiembre de 2006, 17 de marzo y 24 de abril de 2008, 28 de junio, 18, 20, 26 y 27 de julio y 18 de septiembre de 2012, 30 de enero de 2013, 20 de junio de 2016, 22 de febrero 2019 y 28 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 20 de junio de 2021, 13 y 20 de junio y 18 de noviembre de 2022 y 18 y 30 de enero de 2023.
1. Para la resolución del presente son relevantes las siguientes circunstancias:
a) El día 11 de noviembre de 2021 se elevó a público un contrato de financiación suscrito el día 9 de noviembre del mismo año, denominado «contrato de financiación mezzanine» sujeto al derecho inglés por, entre otros, «Millcreeck Invest, S.L.», unipersonal, en su condición de «obligado mezzanine»; la entidad «Diaz Investments, S.à.r.l.», como «entidad financiadora mezzanine original» y «Situs Asset Management Limited», como «agente de la financiación mezzanine».
b) El mismo día 11 de noviembre de 2021 se otorgó escritura pública de promesa de constitución de hipoteca de segundo rango en garantía del íntegro y puntual cumplimiento de las obligaciones garantizadas.
c) El día 5 de enero de 2023, en cumplimiento de la referida escritura de promesa de constitución de hipoteca, se otorgó escritura de constitución de hipoteca de segundo rango en virtud de la cual la sociedad «Millcreeck Invest, S.L.», unipersonal, constituyó hipoteca sobre varias fincas de su titularidad vinculadas «ob rem» entre sí e inscritas en el Registro de la Propiedad número 3 de Málaga.
d) La hipoteca se constituyó en favor de «Diaz Investments, S.à.r.l.» (haciéndose constar en el apartado relativo a la intervención que «las Entidades Financiadoras Mezzanine, junto con sus sucesivos cesionarios bajo el Contrato de Financiación Mezzanine (…) serán denominados conjuntamente los Acreedores Hipotecarios y cada uno de ellos un Acreedor Hipotecario»), en garantía de las obligaciones que se determinan en el apartado XI de la parte expositiva (transcritas en el apartado «Hechos» de la presente Resolución), y que, sintéticamente se refieren a «todas y cada una de las obligaciones y responsabilidades, tanto presentes como futuras (…) de cada uno de los obligados mezzanine de la operación frente a las entidades financiadoras mezzanine bajo el contrato de financiación mezzanine (…)».
El registrador aprecia cinco defectos que impiden la inscripción, si bien únicamente son recurridos los tres primeros: a) no se fija el plazo de duración máxima de la hipoteca de conformidad con lo previsto en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria; b) no se acredita que la entidad acreedora hipotecaria, «Diaz Investments, S.à.r.l.», constituya una entidad financiera de las previstas en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, y c) no se establece con claridad a favor de qué sujeto se constituye la hipoteca como titular del derecho real de garantía.
La notaria en cuya sustitución se autorizó la escritura, por el contrario, defiende que los extremos a que se refieren los dos primeros defectos no son exigibles en tanto en cuanto la hipoteca constituida no es la hipoteca flotante del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, sino una hipoteca de máximo en garantía de obligaciones futuras constituida al amparo de lo previsto en el artículo 142 de la Ley Hipotecaria; y rechaza igualmente el tercer defecto, toda vez que está plenamente determinada en la escritura la parte que interviene en su condición de acreedora hipotecaria (la sociedad «Diaz Investments, S.à.r.l.»), siendo así que la referencia que en plural se hace a las «Entidades Financiadoras Mezzanine» responde únicamente a la finalidad de contemplar la posibilidad de que haya cesiones parciales del crédito y que en el futuro no sea solo «Diaz Marín Cruz.» el acreedor sino que puedan existir otros acreedores.
De este modo, son dos las cuestiones que se plantean en el presente. La primera se centra en determinar cuál es la naturaleza de la hipoteca que se constituye según las obligaciones garantizadas, pues de ser uno u otro tipo de los previstos legalmente serán exigibles unos u otros requisitos para su válida constitución. La segunda, si el acreedor hipotecario se encuentra o no determinado.
2. En relación con la primera de las cuestiones planteadas, debe tenerse en cuenta que, como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 20 de junio de 2012, con criterio confirmado por otras posteriores, dentro de las hipotecas de máximo, existen, entre otras, tres modalidades distintas de hipoteca en garantía de obligación futura: la hipoteca en garantía de obligación futura de los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria; las hipotecas en garantía de apertura de saldo de cuenta corriente del artículo 153 de la Ley Hipotecaria; y, las hipotecas globales y flotantes del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria. Cada una de esas modalidades de hipotecas de máximo tiene caracteres y requisitos distintos.
Así, empezando por la hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente del artículo 153 de la Ley Hipotecaria, es una hipoteca en garantía de la obligación futura consistente en el saldo de una cuenta corriente de apertura de crédito, en que las diferentes partidas de abono y cargo hacen perder la individualidad de las obligaciones y se novan en el saldo resultante de esa cuenta corriente de crédito. Se prescinde del análisis de estas últimas hipotecas dado que en el presente supuesto no resulta de la escritura calificada la existencia de una cuenta corriente de crédito ni se permiten nuevas disposiciones de las cantidades amortizadas anticipadamente, toda vez que ninguna de las partes se ha referido a ellas, fuera de la genérica mención a su existencia realizada por la notaria recurrente en su escrito de recurso.
En cuanto a la hipoteca del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, se trata de una hipoteca especial introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, y ha sido considerada como hipoteca global y flotante, teniendo en cuenta que permite constituir una sola hipoteca en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas, bastando la expresión de su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas, la cantidad máxima de que responde la finca, el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado. Esta hipoteca especial, por sus características singulares, sólo es admitida en la legislación vigente a favor de entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley de regulación del mercado hipotecario o a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio. Tampoco se trata de la hipoteca que se constituye en el presente caso, primero, porque faltan algunos de sus requisitos y, segundo, porque el acreedor no es susceptible de ser titular de la misma.
La tercera clase de hipoteca de máximo, dentro de las tres que son objeto de análisis y comparación, es la de los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria, que prevén la constitución de hipoteca en garantía de obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1861 del Código Civil que dispone que «los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria», de modo similar a lo que con carácter general establece el artículo 105 de la Ley Hipotecaria, al permitir que la hipoteca pueda constituirse en garantía de toda clase de obligaciones.
A su vez, el párrafo primero del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, también prevé que se pueda constituir hipoteca en garantía de obligaciones cualquiera que sea la naturaleza de éstas, siempre que se identifiquen debidamente y se exprese su plazo de duración.
Esta es la hipoteca que la notaria recurrente alega que se constituye en el presente caso, que se refiere a las obligaciones derivadas de un contrato de financiación denominado «mezzanine», de carácter anglosajón, consistente en un instrumento de financiación que opera mediante la concesión de un préstamo a largo plazo dividido en varios tramos, cada uno de los cuales es concedido a una entidad deudora distinta, con la finalidad de ser destinados a los fines que se especifican en el referido contrato de financiación, y que suele llevar aparejada la designación de una entidad agente para la realización de labores de coordinación, gestión y administración de la operación financiera.
3. La diferencia entre la hipoteca del artículo 142 y la del artículo 153 de la Ley Hipotecaria es que en esta última se garantiza el saldo de la apertura de crédito de una cuenta corriente que tiene alcance novatorio, de modo que las obligaciones pierden su individualidad al convertirse en partidas de la cuenta corriente, siendo exigible únicamente el saldo final acreditado con carácter novatorio, lo que no ocurre en el caso del artículo 142 de la Ley Hipotecaria.
Las diferencias entre la hipoteca del artículo 153 bis y la del 142 de la Ley Hipotecaria son también ostensibles, pues en el artículo 142 no se prevé la constitución de hipoteca global y flotante, sino únicamente hipoteca en garantía de obligación futura, que es posible cuando el contrato básico que constituye la fuente de las obligaciones es único y perfectamente determinado, sin que se trate de una pluralidad de actos básicos a los que hace referencia el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria. La hipoteca en garantía de un contrato de suministro (Resolución de 20 de junio de 2012), de un contrato de prestación de servicios jurídicos (Resolución de 18 de noviembre de 2022), o de un contrato de financiación, como el de este supuesto, y consiguientemente de las obligaciones que derivan del mismo tiene carácter individual y no global; no se refiere a pluralidad de contratos básicos que puedan dar lugar a hipoteca flotante.
El artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria impide que pueda constituirse hipoteca global y flotante a favor de cualquier acreedor, limitándola a los acreedores de las clases anteriormente expresadas a las que se refiere el precepto. Pero no impide que pueda constituirse otro tipo de hipoteca distinta como es la regulada en los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento a que se ha hecho alusión.
Para que se pueda constituir la hipoteca en garantía de obligación futura de estos preceptos tiene que estar perfectamente determinado y configurado el contrato básico que constituye la fuente de las obligaciones que se garantizan, lo que ocurre en el presente caso, al concretarse suficientemente el contrato de financiación del que surgen las obligaciones. Por otra parte, están determinadas suficientemente las obligaciones garantizadas, aunque sean futuras, como debe ocurrir en cualquier contrato en el que se pretenden garantizar las obligaciones surgidas de un único contrato.
También en la hipoteca en garantía de obligaciones con distintos vencimientos o de rentas de un contrato de arrendamiento existen diferentes obligaciones resultantes de los plazos en que se fracciona el cumplimiento de la obligación. No muy diferentes son los supuestos en los que, si bien existe una mayor indeterminación, las diferentes obligaciones a las que se alude no dejan de ser las que unitariamente derivan del contrato básico que es de entidad unitaria suficiente para producir la determinación de las obligaciones que se derivan del mismo (como ocurre con el contrato de suministro –en que se admitió por este Centro Directivo en la citada Resolución de 20 de junio de 2012–, con el de prestación de servicios jurídicos contemplado en Resolución de 18 de noviembre de 2022 o con un contrato de financiación como el de este supuesto), lo que nada tiene que ver con la posibilidad de hipoteca global y flotante del artículo 153 bis, que, por el contrario, puede referirse a una pluralidad de obligaciones derivadas de distintos actos o contratos básicos y con una indeterminación mucho mayor que la que exige la hipoteca en garantía de obligación futura de los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria, en la que no sólo se prevé que la hipoteca se constituya y tenga rango aunque no haya nacido todavía la obligación garantizada, sino que se establece la posibilidad de que quede concretada dicha obligación cuando nazca a través de la nota marginal de los artículos 143 de la propia Ley y 238 de su Reglamento.
4. De este modo, la especialidad más relevante de esta clase de hipotecas en garantía de obligación futura del artículo 142 de la Ley Hipotecaria, es que, como son eventuales las obligaciones garantizadas, la hipoteca, aunque ya es un derecho real existente, puede quedar afectada en cuanto a sus vicisitudes y desenvolvimiento por la existencia y cuantía de las obligaciones futuras derivadas del contrato de suministro o prestación de servicios. Por eso, el propio artículo 142 de la Ley Hipotecaria establece que dicha hipoteca «surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse».
Así, mientras no se haya contraído la obligación, la hipoteca es un derecho real existente, pero en fase de pendencia respecto a la obligación garantizada, constando ya constituido y con su propio rango.
Si la obligación llega a contraerse, entonces alcanza eficacia a efectos de ejecución si la obligación no se cumpliere. Precisamente por ello, el artículo 143 de la Ley Hipotecaria establece que «cuando se contraiga la obligación futura (…) de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria». Esta nota marginal completa el ciclo de la efectividad de la hipoteca, pues la convierte en obligación presente y permite determinar en el Registro la existencia y cuantía de esta. A su vez, el artículo 238 del Reglamento Hipotecario, en concordancia con dichos preceptos, prevé que «para hacer constar en el Registro que se han (…) contraído las obligaciones futuras de que trata el artículo 143 de la Ley, presentará cualquiera de los interesados al Registrador copia del documento público que así lo acredite y, en su defecto, una solicitud firmada por ambas partes, ratificada ante el Registrador o cuyas firmas estén legitimadas, pidiendo que se extienda la nota marginal y expresando claramente los hechos que deban dar lugar a ella».
Esta nota marginal de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 del Reglamento Hipotecario está prevista para la hipoteca en garantía de obligación futura pero no para las hipotecas en garantía de apertura de saldo de cuenta corriente del artículo 153 y para la hipoteca global y flotante del artículo 153 bis. En las dos últimas, existe el mecanismo de fijación del saldo que prevén dichos preceptos.
En cambio, en la hipoteca en garantía de obligación futura se prevé que la existencia y cuantía de la obligación futura puedan hacerse constar en el Registro mediante nota marginal, en concordancia con lo que resulta de los principios de legitimación y especialidad. El principio de legitimación prevé la presunción de existencia y pertenencia del derecho en la forma determinada por el asiento respectivo. Y el principio de especialidad exige la más completa determinación de los derechos reales y de su contenido. No cabe duda de que la nota marginal es un sustitutivo de las certificaciones del saldo de la cuenta a que se refieren los artículos 153 y 153 bis de la Ley Hipotecaria, lo que confirma su autonomía respecto a dichas clases de hipotecas de máximo.
Aunque no puede constituirse la hipoteca global del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria a favor de cualquier clase de acreedor, los interesados pueden libremente optar por la constitución de una hipoteca en garantía de las obligaciones derivadas de un contrato de suministro o de prestación de servicios o de cualquier otro como obligaciones futuras derivadas unitariamente de ese contrato, por la vía de los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, o bien constituir una hipoteca en garantía de la apertura del saldo de una cuenta corriente del artículo 153 de la Ley Hipotecaria en que se garantice el saldo que resulte de las partidas de abono y cargo derivadas del contrato de suministro con efecto novatorio en cuanto al saldo de la cuenta.
5. En el presente caso, no se ha constituido la hipoteca flotante del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, pues no sólo no se cumplen los requisitos subjetivos que el mismo precepto impone para los acreedores hipotecarios, tal y como ha quedado expuesto, sino que, adicionalmente, tampoco se hace ninguna referencia expresa al artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria en la escritura de constitución de hipoteca, por lo que queda abierto el camino para plantear si cabe la misma al amparo de un precepto distinto del citado artículo 153 bis, y en concreto, al amparo de los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria, tal y como defiende la notaria en su escrito de recurso, lo que exige analizar si se cumplen los preceptos y principios reguladores de estas hipotecas que permitan su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Como se puede apreciar la hipoteca garantiza dos tipos de obligaciones: una presente, derivada de la cantidad efectivamente prestada por la entidad financiadora en virtud del contrato de financiación «mezzanine» suscrito entre las partes, y otras eventuales y futuras, derivadas de obligaciones accesorias resultantes del mismo contrato. Ambos tipos obedecen a una misma causa jurídica que está debidamente explicitada en la escritura, siendo así que el acto básico del que surgen las obligaciones es unitario al derivarse las mismas de un único contrato de financiación suscrito entre las partes y referirse la hipoteca únicamente a las obligaciones derivadas de tal contrato (cfr. Resoluciones de 28 de junio, 18, 26 y 27 de julio de 2012 y 30 de enero de 2013), no tratándose de cualesquiera obligaciones presentes o futuras, sino de las obligaciones derivadas de ese contrato.
El hecho de que del referido contrato de financiación puedan surgir diversas obligaciones no constituye obstáculo para la constitución de la hipoteca. Como recordó esta Dirección General en su Resolución de 18 de noviembre de 2022, ya antes de la modificación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, esta Dirección General entendió en sus Resoluciones de 1 de junio y 26 de septiembre de 2006 que «la máxima según la cual una única hipoteca no puede garantizar obligaciones de distinta naturaleza y sometidas a diferente régimen jurídico no puede mantenerse como principio axiomático y absoluto. Sobre una interpretación meramente literalista de los artículos 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria ha de prevalecer la que con criterio lógico, sistemático y finalista resulta de otros preceptos legales, como el artículo 1861 del propio Código o 154 y 155 de la Ley Hipotecaria, y atendiendo a las necesidades del tráfico jurídico.
Indudablemente, obligaciones distintas pueden recibir una única cobertura hipotecaria cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o de dependencia de una respecto de la otra. No lo impide la aplicación del principio de especialidad ni el de accesoriedad de la hipoteca, en tanto en cuanto las distintas obligaciones estén determinadas en sus aspectos definidores (o al menos sean éstos determinables, como –con notable flexibilidad, a fin de facilitar el crédito– se permite en algunos supuestos, siempre que se cumplan ciertas exigencias mínimas) y la hipoteca constituida quede enlazada con esas distintas obligaciones de suerte que aquélla quede debidamente supeditada a éstas en su nacimiento, vigencia y exigibilidad» (cfr., como confirmación de tal doctrina, las Resoluciones de 17 de marzo y 24 de abril de 2008).
Este criterio que admitió la unicidad de la hipoteca aun cuando ésta garantice obligaciones de distinta naturaleza y sometidas a diferente régimen jurídico, si tienen conexión causal entre sí o de dependencia de una respecto de la otra, debe aplicarse «a fortiori» a un supuesto como el presente, en el que existe claramente una sola relación obligatoria, un solo contrato de financiación, con una única causa.
Así lo impone también la interpretación de la norma del vigente artículo 12 de la Ley Hipotecaria que, a diferencia de lo que disponía en su redacción anterior (que se refería –en singular– a «la obligación asegurada»), alude a la necesidad de que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identifiquen «las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración». Además, este precepto habrá de ser interpretado atendiendo a la finalidad de la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre de 2007. Así, la Exposición de Motivos de esta ley, pone de relieve que la «sentida necesidad de avanzar y flexibilizar el régimen jurídico de las hipotecas, con requisitos y figuras jurídicas que acojan las nuevas demandas, obliga también a todos los operadores que intervienen en el proceso formativo de los contratos y de las garantías reales, especialmente a los Notarios y a los Registradores de la Propiedad, de manera que como operadores jurídicos, en la redacción de los documentos y en la práctica de los asientos, entiendan dirigida su labor en el sentido de orientar y facilitar el acceso al Registro de los títulos autorizados por los medios legales existentes, para lograr que la propiedad y los derechos reales sobre ella impuestos queden bajo el amparo del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva, y disfruten de sus beneficios, de conformidad, en todo caso, con las disposiciones legales y reglamentarias que determinan el contenido propio de la inscripción registral, los requisitos para su extensión, y sus efectos». Por lo demás, al margen de posibilidad de garantizar con hipoteca de máximo esas otras relaciones jurídicas que únicamente podrían ser constituidas a favor de determinadas entidades financieras o Administraciones públicas conforme al nuevo artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, esa necesaria flexibilidad del régimen de las hipotecas a la que se refiere el legislador debe conducir a una interpretación que, sin violentar los reglas generales de nuestro sistema hipotecario, haga posible que en un caso como el presente pueda constituirse una sola garantía y no tantas hipotecas como obligaciones derivadas de una misma relación jurídica suficientemente determinada quieran asegurarse, pues esta multiplicidad, además de injustificada, sería, sin duda, económicamente desproporcionada.
En el presente supuesto, se asegura el cumplimiento de un número determinable de obligaciones, todas derivadas del contrato de financiación celebrado, suficientemente concretado e identificado plenamente tanto en la parte expositiva de la escritura como en los Anexos incorporados a la misma, por lo que no existe duda alguna sobre cuáles sean las obligaciones que se garantizan, respetándose así el principio de especialidad o determinación, interpretado con la necesaria flexibilidad a fin de facilitar el crédito territorial. Asimismo, quedan cumplidas las exigencias derivadas del carácter accesorio del derecho de garantía hipotecaria en tanto en cuanto tal derecho depende en su desenvolvimiento del incumplimiento de las obligaciones aseguradas. Y, precisamente porque todas esas obligaciones que tiene su origen en una misma relación jurídica son de cuantía incierta, es suficiente la fijación de una cifra máxima de responsabilidad para que se haya de considerar correctamente constituida desde el punto de vista del referido principio de determinación o especialidad.
Consecuencia de lo anterior es que no puede mantenerse el segundo defecto señalado por el registrador en su nota, dado que, al no tratarse de una hipoteca flotante del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, no es necesario que la sociedad acreedora hipotecaria sea una de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, de conformidad con lo exigido por la letra a) del referido artículo 153 bis.
6. Según el último defecto recurrido, sostiene el registrador que «no se establece con claridad a favor de qué sujeto se constituye la hipoteca como titular del derecho real de garantía».
Este defecto no puede tampoco mantenerse. En la escritura únicamente comparecen tres entidades, una en su condición de deudora hipotecante (la sociedad «Millcreeck Invest, S.L.», unipersonal), otra en su condición de agente de financiación «mezzanine» (la sociedad «Situs Asset Management Limited»), con la finalidad indicada de gestionar y administrar la operación financiera, relacionándose directamente con la entidad prestamista y las entidades prestatarias; y, por último, la sociedad «Diaz Investments, S.à.r.l.», en su condición de entidad financiadora y acreedora hipotecaria.
En relación con esta última entidad se hace constar en la escritura que la misma comparece «en su condición de Entidad Financiadora (Lender) bajo el Contrato de Financiación Mezzanine (tal y como se define a continuación). En adelante Díaz Investments junto con las entidades que en cada momento tengan la condición de Entidades Financiadoras (Lenders) bajo el Contrato de Financiación Mezzanine (tal y como se define a continuación) y sus sucesivos cesionarios y sucesores bajo el mismo, se denominarán conjuntamente como las Entidades Financiadoras Mezzanine. En lo sucesivo, las Entidades Financiadoras Mezzanine, junto con sus sucesivos cesionarios bajo el Contrato de Financiación Mezzanine (definido a continuación) serán denominados conjuntamente los Acreedores Hipotecarios y cada uno de ellos un Acreedor Hipotecario». Por su parte, en la estipulación segunda se declara la constitución de la hipoteca en favor de las «Entidades Financiadoras Mezzanine».
En la medida en que sólo una entidad («Diaz Investments, S.à.r.l.») es la que comparece en dicha condición en el otorgamiento, y sólo a ella se refiere el contrato de financiación incorporado como Anexo a la escritura (sin perjuicio de que eventualmente las entidades financiadoras puedan ser en el futuro varias, o, incluso, otras distintas de la inicial, en virtud de posteriores eventuales cesiones hipotecarias), lo cierto es que, tal y como afirma la notaria en su escrito de recurso, la única entidad en cuyo favor se constituye la hipoteca es la sociedad «Diaz Investments, S.à.r.l.» compareciente, cuyos datos identificativos aparecen plenamente determinados en la escritura, siendo así que la referencia que en la misma se hace a «las entidades que en cada momento tengan la condición de entidades financiadoras», lo es en previsión de posibles futuras cesiones de posiciones contractuales, las cuales, en todo caso, habrán de ajustarse a los requisitos impuestos por la legislación hipotecaria llegado el caso.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada en cuanto a los tres defectos objeto de impugnación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 5 de julio de 2023.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.