Categoría: Judicial

tre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional, cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza.
Tanto la configuración legislativa de las limitaciones de los derechos fundamentales como su aplicación judicial o administrativa concreta han de quedar reducidas por tanto a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas. Y aun así, identificada tal finalidad legítima, la limitación solo se hallará justificada en la medida en que suponga un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario para conseguirlo y resulte proporcionado a ese fin legítimo. En términos semejantes se ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar las cláusulas que, en los arts. 8 a 11 del Convenio, admiten injerencias y restricciones de los derechos fundamentales cuando, previstas en la ley, son necesarias en una sociedad democrática para la satisfacción de un fin legítimo.
Como hemos manifestado en las SSTC 121/2021 y 122/2021 (FFJJ 12.1 y 10.1, respectivamente), dos perspectivas no excluyentes son posibles: la que tiene que ver con la naturaleza y extensión de la sanción impuesta, que atiende a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, y la relacionada con la conducta que se sanciona y su conexión con el ejercicio de derechos fundamentales.
a) Poniendo su atención en la sanción prevista para el delito, este tribunal delimitó en la STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 23, en los términos que a continuación se exponen, cuál es el alcance de la referida exigencia en relación con la naturaleza y extensión de la pena asociada por el delito al tipo de comportamiento incriminado:
«El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir en esta sede de “la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática [...]. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que ha de atender no solo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma –intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.–, y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena (STC 55/1996, fundamento jurídico 6)” (STC 161/1997, fundamento jurídico 9).
El juicio que procede en esta sede de amparo, en protección de los derechos fundamentales, debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca “un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho” (STC 55/1996, fundamento jurídico 8) o una “actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona” (STC 55/1996, fundamento jurídico 9) y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma. “Lejos (pues) de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad, o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma” (SSTC 55/1996, fundamento jurídico 6 y 161/1997, fundamento jurídico 9).
[...] cabe afirmar la proporcionalidad de una reacción penal cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución. La pena, además, habrá de ser necesaria y, ahora en un sentido estricto, proporcionada. En suma, según hemos reiterado en otras resoluciones, especialmente en la STC 66/1995, fundamentos jurídicos 4 y 5, para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis “si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no solo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes” (STC 55/1996, fundamento jurídico 7; en el mismo sentido, STC 111/1993, fundamento jurídico 9). En segundo lugar, deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.
Desde la perspectiva constitucional solo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, “a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador” (STC 55/1996, fundamento jurídico 8). Y solo cabrá catalogar la norma penal o la sanción que incluye como estrictamente desproporcionada “cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa” (STC 161/1997, fundamento jurídico 12; en el mismo sentido STC 55/1996, fundamento jurídico 9)».
b) Aún es posible otra perspectiva adicional de análisis, relacionada esta vez con el ejercicio de los derechos fundamentales a los que los recurrentes anudan los hechos por los que han sido penados.
La STC 177/2015 ha puesto de manifiesto los riesgos derivados de la utilización delius puniendien la respuesta estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión, por la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto desalentador que ello puede generar para el regular ejercicio de los derechos fundamentales (en el mismo sentido STC 112/2016). Por ello, tanto el legislador al definir la norma penal, como el juez al aplicarla, no pueden «reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal» (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5).
En nuestra jurisprudencia el juicio de proporcionalidad de las limitaciones de naturaleza penal ha sido específicamente abordado en reiteradas ocasiones en el ámbito de conductas relacionadas con las libertades de expresión e información, de las que la libertad de reunión es una modalidad concreta (STC 85/1988, de 28 de abril, FJ 2). En la ya citada STC 110/2000, destacamos que la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del ordenamiento jurídico, permite afirmar que «no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresión constitucionalmente protegida», sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación «no pueda producir por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto [...] disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada» (en el mismo sentido, SSTC 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8, y 187/2015, de 21 de septiembre, FJ 4). Sobre la exigencia de proporcionalidad cabe citar en el mismo sentido la STC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4, y las SSTEDH de 13 de julio de 1995, asuntoTolstoy Milovslasky c. Reino Unido, § 52 a 55; de 25 de noviembre de 1999,Nilsen y Johnsen c. Noruega, § 53, y de 29 de febrero de 2000,Fuentes Bobo c. España, § 49 y 50).
Pero tal límite no opera exclusivamente en el ámbito del art. 20.1 CE, sino en relación con todos los derechos fundamentales: SSTC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ 3, sobre libertad de información y honor; 136/1999, de 20 de julio, FJ 20, sobre libertad de expresión y libertad ideológica en campaña electoral; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8, sobre derecho de reunión en el ámbito de la acción sindical; 104/2011, de 20 de junio, sobre derecho de huelga; y 140/2016, de 21 de julio, FJ 10, sobre acceso a la justicia. Y, en el mismo sentido se ha pronunciado, también de forma reiterada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las SSTEDH, de 22 de febrero de 1989, asuntoBarfod c. Dinamarca, § 29; de 20 de mayo de 1999, asuntoBladet Tromsø y Stensaas c. Noruega, § 64; de 21 de marzo de 2002, asuntoNikula c. Finlandia, § 54; de 15 de diciembre de 2005, asuntoKyprianou c. Chipre, § 175, 181 a 183; de 21 de julio de 2011, asuntoHeinisch c. Alemania, § 91 y 92; de 3 de octubre de 2013, asuntoKasparov y otros c. Rusia, § 84; de 15 de mayo de 2014, asuntoTaranenko c. Rusia, § 95 y 96; de 14 de octubre de 2014, asuntoYilmaz Yildiz y otros c. Turquía, § 33; de 15 de octubre de 2015, asuntoGafgaz Mammadov c. Azerbaiyán, § 50, y más recientemente, la STEDH de 4 de septiembre de 2018, asuntoFatih Taş c. Turquía–núm. 5–, § 40.
14.4.4 Resolución de la queja.
La vulneración del art. 25.1 CE en relación con los arts. 16, 20 y 21 CE que los recurrentes alegan en los apartados cuarto y quinto de la demanda se imputa a una interpretación y aplicación del delito de sedición que se considera incompatible con los derechos de reunión, de libertad de expresión y de libertad ideológica en un doble sentido. En primer lugar, por entender que se realizó un ejercicio legítimo de los mismos, que no puede ser objeto de sanción penal. En segundo lugar y de forma subsidiaria, porque, aun cuando existiera un ejercicio extralimitado, la respuesta penal resulta desproporcionada, por su severidad y porque se trata de un ámbito próximo al ejercicio regular del derecho, generándose un efecto desalentador del mismo.
Sobre el primer enfoque ya nos hemos pronunciado en este fundamento, descartando tanto que los hechos del 20 de septiembre y del 1 de octubre queden amparados por el ejercicio del derecho de reunión, como que la conducta de los demandantes determinante de su responsabilidad penal sea ejercicio de sus derechos de reunión, de libertad de expresión y de libertad ideológica. Es el segundo aspecto el que analizaremos a continuación. Los recurrentes insisten en que tanto la previsión legal del delito de sedición como su concreta aplicación al caso infringen el principio de proporcionalidad, pues la gravedad de la consecuencia jurídica en relación con la entidad del supuesto de hecho incurre en manifiesta desproporción y, además, puede desalentar el ejercicio de los derechos fundamentales concernidos. La lesión se atribuye así al precepto penal que estatuye las penas asociadas al delito de sedición, pero también a la propia condena penal y a la duración de las consecuencias penales que específicamente han sido impuestas a los recurrentes.
Sobre ambas vertientes procede pronunciarse, lo que haremos con base en la doctrina constitucional referida y los razonamientos vertidos en resoluciones previas sobre similares quejas de falta de proporcionalidad planteadas por otros condenados en el mismo procedimiento penal; en especial, en las SSTC 91/2021, FJ 11.5; 122/2021, FJ 10.3.3, y 184/2021, FJ 12.3.4, aun cuando sin olvidar las particularidades que la condena de los demandantes y su queja presentan.
14.4.4.1 Proporcionalidad de las penas en abstracto.
Debemos recordar de partida que, como ya dijimos, si bien el recurso de amparo no ha sido concebido para el enjuiciamiento de las disposiciones de carácter general, sin embargo, nuestra doctrina autoriza tal eventualidad cuando se reprocha a la aplicación del propio precepto la lesión de un derecho fundamental (STC 167/2013, de 7 de octubre, FJ 2, con ulteriores referencias), tal y como plantea la queja de falta de proporcionalidad de las penas. En ese examen, de conformidad con nuestra doctrina y en atención al amplio margen de libertad del legislador, procede un juicio cauteloso, únicamente dirigido a descartar aquellas normas que produzcan «“un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho” (STC 55/1996, fundamento jurídico 8) o una “actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona” (STC 55/1996, fundamento jurídico 9) y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma» (STC 136/1999, FJ 23).
Desde tales premisas debe descartarse la falta de proporcionalidad denunciada.
a) Al hilo del análisis de la constitucionalidad de la interpretación judicial del delito de sedición en el previo apartado 3.4.1 de este fundamento, señalamos que, precisamente, es la gravedad de las penas previstas lo que ha justificado que la sala haga una interpretación restrictiva, aun cuando diferente de la que se propone en la demanda, exigiendo que la acción enjuiciada, para ser considerada típica, afecte a un bien jurídico más complejo y relevante que el tradicional orden público, que da nombre al título XXII y, cabe añadir, que se tutela también por la Ley Orgánica 4/2015, de protección de seguridad ciudadana. En efecto, la sala ha considerado que tanto la sedición como los delitos de terrorismo, ubicados en el mismo título XXII, «desbordan los reducidos límites del concepto de orden público concebido como bien jurídico autónomo». Y sobre tal disensión, hemos apreciado ya que esa interpretación más exigente, centrada en la idea de «paz pública» como interés protegido por la norma, identificada como «el interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales», no puede ser calificada como irrazonable ni, por ello, indebida.
El tenor literal del art. 544 CP revela que, a diferencia de otras infracciones contra el orden público, en el delito de sedición concurre además un aspecto teleológico que lo singulariza: el propósito de impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, «la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos o de las resoluciones administrativas o judiciales». Este elemento diferencial supone que, al margen de la protección del orden público, el precepto penal pretende precaver el potencial daño que la conducta de los sujetos activos pudiera ocasionar en la organización estatal, al tratar de socavar la eficacia de las leyes o la ejecución de los acuerdos o resoluciones adoptados en el ámbito administrativo o judicial. Ese factor tendencial concierne a un aspecto medular del funcionamiento regular del Estado, en tanto que, conforme lo establecido en el art. 1.1 CE, España se constituye en un «Estado social y democrático de Derecho». La acción, por otra parte, debe realizarse a través de un alzamiento público y tumultuario, elemento no solo expresivo de la mayor gravedad de la conducta, sino también articulador de la delimitación entre manifestaciones pacíficas de protesta y el ámbito típico del delito. Por tanto, el propósito neutralizador descrito comporta unplusde gravedad cuya repercusión en las penas establecidas no parece cuestionable al hacer el juicio comparativo propuesto.
De esta forma, para el tribunal sentenciador, únicamente aquellas conductas que son aptas para impedir u obstruir de forma grave la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional, solo en caso de que se realicen a través de un alzamiento público y tumultuario, podrán ser consideradas sediciosas. Según su entendimiento, las conductas típicas han de afectar a la paz pública, concebida de forma rigurosa como el interés de la sociedad en el mantenimiento del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, ya sean judiciales o gubernativas, así como de la actuación de sus agentes, debidamente habilitados. Por ello, cabe afirmar que la sala de enjuiciamiento interpreta con severidad los elementos del delito de sedición, cuando impone como requisito de su apreciación la aptitud de la conducta, que debe ser tumultuaria, para poner en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho; para derogar de hecho la efectividad de las leyes o el cumplimiento de órdenes o resoluciones dictadas en el ejercicio legítimo de las funciones públicas atribuidas. Solo estas conductas especialmente graves por el medio y efecto al que se dirigen pueden ser calificadas como sedición.
Desde un punto de vista abstracto, este entendimiento restrictivo del tipo penal, en atención a la mayor necesidad de tutela que deriva del interés que protege y la delimitación con el ejercicio del derecho de reunión, impide valorar como desproporcionadas las penas previstas en la ley. En tal sentido, pierden cualquier fuerza de convicción los argumentos de tipo sistemático que en la demanda ponen en relación el delito de sedición con otros recogidos en el Código penal, pues, en ninguno de ellos se exige ni el propósito que la impulsa, ni el modo de actuación tumultuario que la caracteriza ni, en fin, se produce esta especial afección al interés protegido definido como paz pública.
b) Adicionalmente, todavía en un plano abstracto, cabe añadir que la regulación como delito de la sedición permite atemperar la respuesta penal a la gravedad de la acción, pues se construye y ordena en el Código penal a través de diversos grados de penalidad que atienden, singularmente, a varios factores: (i) la intensidad de la conducta en relación con el interés protegido; (ii) la simultánea comisión de otros delitos que tengan atribuidas penas graves (art. 547 CP); (iii) el grado de participación que se haya tenido en la conducta sediciosa, distinguiendo la de quien simplemente participa en el alzamiento (art. 545.2) y la de aquellos que la hubieren inducido, sostenido, dirigido o aparecieren en ella como autores principales (art. 545.1 CP), y (iv) por último, se prevé una modalidad doblemente agravada cuando, en el caso precedente, se trate de personas que estuvieren constituidas en autoridad.
Por tanto, en la regulación de la sedición, dejando al margen los actos preparatorios (provocación, conspiración y proposición), la penalidad prevista se extiende por una escala gradual que permite imponer desde uno hasta quince años de prisión e inhabilitación absoluta. La pena del tipo básico de sedición, la de los simples participantes, es de cuatro a ocho años de prisión. Cuando la sedición no llegue a entorpecer de modo grave el ejercicio de la autoridad y no haya ocasionado la comisión de otro delito castigado con pena grave, la pena prevista es de uno a cuatro años de prisión. Solo los líderes o promotores, directores o quienes aparezcan como principales autores de la sedición ven elevada la cuantía de su pena abstracta imponible (de ocho a diez años). La previsión penal más agravada (de diez a quince años de duración) se establece únicamente cuando estos últimos fueren personas constituidas en autoridad, dado el especial deber de lealtad con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico que contraen al acceder a dicha posición pública.
c) Tampoco es posible fundar ni apreciar la falta de proporción de la regulación legal atendiendo a la propuesta de comparación que se formula de forma genérica con figuras afines extraídas del Derecho extranjero. Cabe subrayar de principio que, conforme a nuestra doctrina, «el control de la ley penal que este tribunal tiene asignado debe venir presidido, en todo caso, por el reconocimiento de la competencia exclusiva del legislador para el diseño de la política criminal, correspondiéndole un amplio margen de libertad, dentro de los límites de la Constitución, para la configuración tanto de los bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, como del tipo y la cuantía de las sanciones penales, o la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo (SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 9; 163/1999, de 20 de julio, FJ 23; 127/2009, de 26 de mayo, FJ 8; 203/2009, de 27 de octubre, FJ 5; 60/2010, de 7 de octubre, FJ 7)» (STC 160/2012, de 20 de septiembre, FJ 2). Cada sistema penal responde a su propia estructura interna. La dosimetría penal entre sus previsiones responde en cada sociedad a características históricas y sociales singulares que no la hacen apta para ponerla en relación con otros modelos punitivos distintos vigentes en otras sociedades, por más que compartan valores similares en su organización. Tampoco se toman en consideración en la propuesta de comparación las formas de ejecución de las penas, los beneficios penitenciarios, las formas de agravación de las conductas o la existencia de otros preceptos que se refieran a conductas afines y pueden dar cuenta de la proporcionalidad de la reacción penal. En definitiva, en términos constitucionales no cabe sustentar el juicio de proporcionalidad en tan exiguos datos, sin poner en cuestión toda la dosimetría del Código penal.
De acuerdo con lo argumentado, debemos rechazar que el tipo de sedición fijado por el legislador vulnere el principio de proporcionalidad penal, habida cuenta del interés social que tutela, el medio comisivo y la configuración normativa de las distintas modalidades de sedición.
14.4.4.2 Proporcionalidad de las penas impuestas en concreto.
Para responder adecuadamente a la queja suscitada por los demandantes es conveniente realizar tres consideraciones previas.
En primer lugar, ha de tenerse presente que los recurrentes fueron condenados –a trece años de prisión y de inhabilitación absoluta el señor Junqueras y a doce años de prisión y de inhabilitación absoluta el señor Romeva– como autores de un delito de sedición de los arts. 544 y 545.1, segundo inciso (persona constituida en autoridad), en relación de concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 3 (cuantía superior a 250 000 €), regulado en el art. 77.3 CP, dado que, según se razona en la sentencia, existió una indudable relación instrumental entre ambas infracciones. Para ponderar sobre la eventual falta de proporcionalidad que se indica en la demanda, habrá de tenerse en cuenta que, junto a la pena que autoriza imponer el art. 545 CP para quienes resulten ser «personas constituidas en autoridad» (de diez a quince años de prisión e inhabilitación absoluta), se une la pena prevista para malversaciones de caudales públicos por cuantía superior a 250 000 € (las penas de cuatro a ocho años de prisión y diez a veinte años de inhabilitación absoluta en su mitad superior –seis a ocho años de prisión–, pudiéndose llegar hasta la superior en grado –ocho a doce años de prisión–). A lo que se añade la regla que contempla el art. 77.3 CP para los casos de concurso medial, según la cual «se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos».
Debemos incidir asimismo en un aspecto sobre el que ya hemos advertido en otras partes de esta sentencia y que los propios recurrentes hacen explícito al comienzo de sus alegaciones sobre la falta de proporcionalidad: la queja se apoya en su particular visión de los hechos que fundan la respuesta penal. Argumentan a partir de un relato alternativo de los hechos que, entre otros datos, prescinde de las notas de hostilidad y violencia afirmadas por la sentencia en relación con lo sucedido el 20 de septiembre y el 1 de octubre de 2017, y obvia el conjunto de actuaciones realizadas por los demandantes, soslayando aspectos centrales delfactumque fundan la calificación de los hechos como sedición y su individual consideración penal de promotores de la sedición.
Por último, como hemos señalado, es doctrina constitucional asentada que la reacción penal frente a la extralimitación en el ejercicio de los derechos no puede producir por su severidad un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan o un efecto desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada. No obstante, la referida doctrina se asienta en la premisa de que pueda seguir hablándose de conexión de la conducta con el derecho fundamental afectado; esto es, en tanto la conducta penada se sitúe en el marco y contexto objetivo del derecho fundamental invocado en atención a su contenido, finalidad o medios empleados. No es así, si se enmarca en un ámbito absolutamente ajeno al derecho concernido (STC 88/2003, de 19 de mayo, FJ 11), es solo un aparente ejercicio del mismo, ya que por su contenido, por la finalidad o por los medios empleados desnaturaliza el ejercicio del derecho y se sitúa objetivamente al margen del contenido propio del mismo (STC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5), o, por supuesto, si la invocación del derecho fundamental se convierte en un mero pretexto o subterfugio para, a su pretendido amparo, cometer actos antijurídicos (STC 104/2011, de 20 de junio, FJ 6).
Dicho lo anterior, cabe anticipar que tampoco las penas de trece y doce años de prisión y de inhabilitación absoluta que se impusieron, respectivamente, al señor Junqueras y al señor Romeva como autores de un delito de sedición agravado en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos adolecen de una falta de proporcionalidad constitucionalmente relevante. Las razones que conducen a tal conclusión son las que siguen.
a) Una primera reflexión debe traer no solo lo acabado de referir sobre los elementos de desvalor del delito de sedición, cuya aplicación a la conducta de los recurrentes hemos declarado ya conforme con el art. 25.1 CE desde la perspectiva subsuntiva, sino la particular gravedad de los hechos que se les imputa.
Así, hemos explicado los factores que justifican la pena legalmente prevista para el delito de sedición, entre los que no se encuentran la causación de lesiones o la violencia generalizada, de manera que la ausencia de estas circunstancias invocadas en la demanda no impide apreciar la comisión del referido delito.
De otro lado, la finalidad que, en este caso, perseguía el mandato judicial cuya ejecución se truncó el 1 de octubre era impedir el desarrollo de un aparente referéndum de cuyo resultado pretendía depender unilateralmente la decisión acerca de la independencia de Cataluña. Esta propuesta, expresada en las normas aprobadas por el Parlamento de Cataluña, había sido suspendida por este Tribunal Constitucional, en cuanto era formal y materialmente contraria a la Constitución y al Estatuto de Autonomía de Cataluña. La gravedad constitucional de esta pretensión, cuya consumación dependía de los representantes políticos y cargos públicos que actuaron concertadamente, ha sido ya puesta de manifiesto al describir la actividad institucional, parlamentaria y gubernamental que, en favor de esta, fue desarrollada a lo largo de la legislatura (fundamento jurídico tercero de esta resolución). Es precisamente esa gravedad del caso concreto la que en gran medida permite descartar la falta de proporcionalidad de las penas impuestas.
Pero, además, la actuación de los recurrentes se juzga prominente en las resoluciones impugnadas. En especial en lo que se refiere al señor Junqueras, se subraya su liderazgo como vicepresidente del Govern y presidente de su partido y su destacado papel en el proceso, imputándosele actuaciones continuas de organización y promoción del referéndum, que incluye la asunción del control de la preparación y ejecución de la consulta y, en general, el dominio del proceso de creación legislativa y reglamentaria que hizo posible la consulta.
b) Al juicio favorable a la proporcionalidad de la sanción impuesta a los recurrentes no obsta la alegada relación de su conducta con el ejercicio del derecho de reunión pacífica (art. 21 CE), de libertad de expresión (art. 20 CE) y de libertad ideológica (art. 16 CE) y el supuesto efecto desaliento que su condena determina. Debe recordarse de nuevo que el factor determinante de la condena de los demandantes fue su intervención como miembros del Govern, lo que propició que impulsaran y participaran en la aprobación de las normas ulteriormente declaradas inconstitucionales por este tribunal y, pese a la nitidez de los requerimientos en su día formulados para el restablecimiento del orden constitucional, finalmente el referéndum del día 1 de octubre de 2017 llegó a celebrarse, con los incidentes y enfrentamientos ya relatados, siendo destacable la activa promoción y facilitación de ese evento por parte de los recurrentes, a los que se les atribuye, además, la desviación de fondos de sus departamentos para hacer posible la consulta que integra un delito agravado de malversación.
Del examen de las resoluciones impugnadas no se desprende que su condena derive de la participación u organización de los actos multitudinarios a los que repetidamente se ha hecho referencia, del mismo modo que no se anuda a sus manifestaciones pro independencia o directamente a su opción política o ideológica. El comportamiento sancionado de los recurrentes, como del resto de miembros del Govern, no consistió en el ejercicio de los derechos de reunión, expresión, o manifestación, no se limitaron a expresar y reivindicar sus ideas. Es sencillo disociar el mensaje de reivindicación y protesta de la aceptación y promoción de los actos impeditivos que han sido penalmente sancionados. Es este último efecto impeditivo, y generalizado en todo el territorio de Cataluña, del normal desarrollo de los medios de tutela del ordenamiento jurídico vulnerado, lo que ha dado lugar a la condena de los recurrentes, y no el mensaje reivindicativo de la independencia de Cataluña. Ese mensaje reivindicativo de la independencia de Cataluña y esa reclamación política están presentes en la vida social y política catalana con plena normalidad. Desde el advenimiento de la democracia, tras la aprobación de la Constitución en 1978, no ha sufrido ni sufre merma alguna en su expresión, ni es el objeto de la condena penal que se cuestiona. En este punto, convenimos con la fundamentación expresada en la sentencia cuestionada [fundamento de Derecho A) 17.5.2], cuando reitera la legitimidad constitucional de la discrepancia, de la crítica descarnada a las decisiones de los poderes públicos, de la reivindicación de programas políticos distintos de los previstos en la Constitución, ya sea el supuesto derecho de autodeterminación o el deseo de independencia de una parte del territorio del Estado español. Es igualmente legítimo llamar a la movilización en defensa de tales propuestas, incluirlas en los programas políticos y defenderlas en las convocatorias electorales. Ninguna de esas conductas ha sido ni debe ser perseguida penalmente. Distinto es organizar un referéndum ilegal confiando en la presencia masiva de ciudadanos, no siempre en actitud pacífica, para impedir la actuación policial en cumplimiento de lo ordenado por la autoridad judicial.
c) Ciertamente, el ilícito que se les imputa se vincula a hechos realizados en el contexto del ejercicio del derecho de reunión, como son las movilizaciones acaecidas los días 20 de septiembre y 1 de octubre. Pero no solo no cabe dilucidar sobre la eventual vulneración de los derechos fundamentales de terceros, los ciudadanos que se movilizaron los citados días, sino que dichas movilizaciones, al margen de la consideración de la conducta individual de cada participante, presentan características que permite definirlas como alzamiento público tumultuario, como ya indicamos. En otras palabras, la conexión con el derecho de reunión de la conducta de los recurrentes que es objeto de reproche penal viene dada por la necesaria presencia del elemento típico «alzamiento tumultuario» para imputarles el tipo de promoción por autoridad de la sedición (arts. 544 y 545.1 CP). Es ahí donde debe evitarse una caracterización típica de las movilizaciones contraria o desalentadora del ejercicio del derecho de reunión, orientación que de forma confesa anima la interpretación y subsunción realizada en la sentencia impugnada y que, conforme a nuestra doctrina y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resulta respetuosa del derecho de reunión en los términos señalados en el apartado 3.4 de este fundamento.
Debemos repetir, frente a la alegación de que la interpretación judicial conduce a que el delito de sedición se cierna sobre toda clase de movimientos sociales de protesta de gran alcance, que la comprensión del ámbito típico plasmada en la sentencia impugnada, según declara de modo expreso el Tribunal Supremo, se orienta y permite deslindar las actuaciones colectivas constitutivas de sedición no solo de manifestaciones de protesta amparadas por el derecho de reunión, sino de las protestas impeditivas que, sin estar cubiertas por el art. 21 CE, merecen, sin embargo, una calificación penal diversa menos severa.
Por lo demás, es indudable que la actuación de los ciudadanos que se enfrentaron el 1 de octubre con los agentes encargados de ejecutar las órdenes judiciales con el fin de mantener los centros de votación operativos para la votación, ocasionándose heridos, no es más que un aparente ejercicio del derecho de manifestación. Considerar alzados a esos manifestantes y otros que asimismo mantuvieron, cuando menos, una actitud de abierta hostilidad intimidatoria hacia los agentes o la comisión judicial y, en ocasiones, ejercieron violencia o fuerza, esto es, por su despliegue de conductas ajenas al haz de facultades que confiere el derecho de reunión, que no a los miles de ciudadanos que participaron en las concentraciones, no puede estimarse desalentadora del ejercicio del derecho del que tanto se ha separado la actuación.
Los recurrentes omiten en su argumentación, cuando aducen que resulta desincentivador el riesgo de ser encausado por sedición por convocar, promover o participar en una movilización de protesta de cualquier índole, que esas acciones en absoluto serían típicas según los arts. 544 y 545.1 CP, conforme a la interpretación del delito de sedición que acoge la sentencia impugnada. Su conclusión procede, más bien, de dulcificar lo acontecido el 20 de septiembre y el 1 de octubre frente a lo que refleja el relato de hechos probados y, en consecuencia, entender castigadas meras movilizaciones masivas. Pero, como tantas veces hemos repetido, los hechos narrados en elfactumdistan de tal visión o, incluso, de protestas con un efecto colateral obstaculizador del ejercicio de las funciones judiciales y policiales; y es en la medida en que lo hacen y concurren los requisitos típicos correspondientes que se subsumen en el art. 544 CP.
A tenor de lo referido, debe descartarse que la severidad de la pena impuesta genere un efecto desaliento en el ejercicio de los derechos fundamentales, señaladamente del derecho de reunión, que la descalifique como desproporcionada y vulnere el art. 25.1 CE. Aun cuando los sucesos presentan aspectos que guardan relación con el derecho de reunión y manifestación, la conducta de los demandantes determinante de su responsabilidad penal no presenta la proximidad o vecindad con el pleno ejercicio del derecho precisa para apreciar el riesgo de tal efecto desincentivador. Debe insistirse, que una cosa es la defensa de una opción ideológica y la protesta en apoyo de la misma y otra una estrategia desplegada desde el poder autonómico para lograr que el referéndum prohibido se llevase a cabo imposibilitando el cumplimiento de las resoluciones judiciales dirigidas a impedirlo mediante movilizaciones en las que previsiblemente se emplearía violencia o abierta hostilidad para lograrlo.
d) En estrecha relación con las anteriores consideraciones sobre el desvalor de la actuación de los demandantes y su desconexión con el ejercicio de derechos fundamentales, debe recordarse que la calificación de su conducta tiene en cuenta como elemento agravatorio su condición de autoridad en tanto que consejeros. Resulta así pertinente recordar las consideraciones que efectuamos al respecto en la STC 91/2021, de 22 de abril, FJ 11.5.2.3.
Según establece el art. 2.4 EAC: «[l]os poderes de la Generalitat emanan del pueblo de Cataluña y se ejercen de acuerdo con lo establecido en el presente estatuto y la Constitución». A su vez, el art. 3 EAC dispone, en su apartado uno, que «[l]as relaciones de la Generalitat con el Estado se fundamentan en el principio de lealtad institucional mutua y se rigen por el principio general según el cual la Generalitat es Estado, por el principio de autonomía, por el de bilateralidad y por el de multilateralidad», mientras que, en su apartado segundo, se estatuye que «Cataluña tiene en el Estado español y en la Unión Europea su espacio político y geográfico de referencia e incorpora los valores, los principios y las obligaciones que derivan del hecho de formar parte de los mismos». Conforme a la normativa expuesta, se colige sin dificultad que los demandantes venían obligados a ejercer el cargo de conseller conforme al marco normativo enunciado. Ello implica que debían cumplir las obligaciones inherentes, de manera principal, el acatamiento de la Constitución y de las decisiones de su supremo intérprete.
Ese deber especial de acatamiento ha sido reconocido por este tribunal, como así lo refleja el ATC 24/2017, FJ 8: «El deber de fidelidad a la Constitución por parte de los poderes públicos “constituye un soporte esencial del funcionamiento del Estado autonómico y cuya observancia resulta obligada” (STC 247/2007, de 12 diciembre, FJ 4)». Recae así «sobre los titulares de cargos públicos un cualificado deber de acatamiento a dicha norma fundamental, que no se cifra en una necesaria adhesión ideológica a su total contenido, pero sí en el compromiso de realizar sus funciones de acuerdo con ella y en el respeto al resto del ordenamiento jurídico […]. Que esto sea así para todo poder público deriva, inexcusablemente, de la condición de nuestro Estado como constitucional y de Derecho». Por tanto, «el ordenamiento jurídico, con la Constitución en su cúspide, en ningún caso puede ser considerado como límite de la democracia, sino como su garantía misma» (STC 259/2015, FFJJ 4 y 5). Como advertimos también en la STC 259/2015, «[e]n el Estado social y democrático de Derecho configurado por la Constitución de 1978 no cabe contraponer legitimidad democrática y legalidad constitucional en detrimento de la segunda», pues la legitimidad de cualquier actuación del poder público se basa en su conformidad con la Constitución, que tiene, precisamente, su fundamento en el principio democrático (art. 1.1 CE). De modo que «la primacía incondicional de la Constitución es garantía de la democracia tanto por su fuente de legitimación y por su contenido como por la previsión misma de procedimientos para su reforma» (STC 259/2015, FJ 5).
Ese deber, cuyo incumplimiento cualifica la gravedad de la conducta, determina también la inadmisibilidad de pretextar el ejercicio de un derecho para legitimar que el titular de un poder público autonómico incumpla las obligaciones que la propia Constitución le impone; entre ellas, el cumplimiento de las resoluciones de este tribunal (art. 87.1 LOTC), al igual que las dictadas por los jueces y tribunales (art. 118 CE). El argumento expuesto también resultaría aplicable en relación con el supuesto favorecimiento del ejercicio de derechos fundamentales por parte de los ciudadanos que acudieron a votar el día 1 de octubre de 2017, algunos de los cuales participaron en los enfrentamientos con las fuerzas policiales que se detallan. Los demandantes eran titulares de un poder público autonómico; y en ejercicio de ese poder realizaron una actividad frontalmente contraria a Derecho, puesto que se sirvieron de los ciudadanos que acudieron a votar para desbordar «tumultuariamente» las defensas de la legalidad establecidas por el Estado de Derecho. Por tanto, debemos rechazar que, so pretexto de facilitar el ejercicio de esos derechos, estuvieran autorizados para incumplir las obligaciones inherentes al cargo que desempeñaban.
e) Por último, desmiente también el carácter desproporcionado de la pena la aplicación que ha hecho el Tribunal Supremo de la regla penológica del concurso medial de delitos del art. 77.3 CP, que dispone que «se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos». El referido límite de la suma de las penas determina un máximo mucho más elevado que el finalmente impuesto a los demandantes, aun en el caso de imponer las mínimas previstas para los delitos de sedición y malversación apreciados, que lo fijaría en una pena de dieciséis años de prisión y veinticinco años de inhabilitación. De otro lado, el órgano judicial interpreta el mandato de imponer «una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave» en términos extremadamente beneficiosos para los condenados, pues se conforma con que la pena impuesta supere la mínima prevista para el delito de sedición, identificado como delito más grave. No integra esa regla, como sostiene la doctrina, a partir de una interpretación sistemática de las normas de determinación de la pena en los concursos, que el mínimo debe ser, al menos, un día más al correspondiente al concurso ideal, esto es, la mitad superior de la pena correspondiente al delito más grave (doce años y medio a quince años de prisión e inhabilitación absoluta), para evitar aporías valorativas entre esas modalidades concursales.
En todo caso, a la luz de la severidad punitiva del delito de malversación de caudales públicos por el que han sido condenados, que parte de un mínimo de seis años y un día de prisión, pudiendo llegar a superar, en su máxima expresión, los doce años de privación de libertad, no puede compartirse el reproche de falta de proporcionalidad de la pena impuesta de doce y trece años de prisión y de inhabilitación absoluta por la comisión de ese delito y el delito de sedición, sobre cuya gravedad ya hemos concluido.
Entendemos así que, en términos absolutos, las penas asociadas al delito de sedición no incumplen los postulados establecidos por nuestra doctrina en materia de proporcionalidad. Tampoco presentan tal déficit las concretamente impuestas a los recurrentes. Con independencia del grado de eficacia o acierto técnico del legislador, aspectos que son ajenos al enjuiciamiento de este tribunal, no se constata que la regulación penal cuestionada comporte un desequilibrio manifiesto, excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta penal y las sanciones a ella asociadas, de modo que la penalidad que cuestionan los demandantes produzca «un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho» (STC 136/1999, FJ 23). En atención a la gravedad de los intereses jurídicos tutelados en el caso presente, a los que reiteradamente hemos hecho referencia, la conclusión expuesta es asimismo trasladable a las concretas penas impuestas a los recurrentes, donde no apreciamos ni una falta de armonía entre la gravedad de la conducta y la sanción ni un riesgo de efecto desalentador del ejercicio de derechos fundamentales. Esa doble conclusión conduce a desestimar la queja. Con ello resultan desestimadas todas las vulneraciones alegadas del art. 25.1 CE en relación con los arts. 16, 20 y 21 CE.
15. El derecho de participación y representación política.
15.1 Posiciones de las partes.
Al margen de la infracción ya analizada de las prerrogativas parlamentarias de la inmunidad e inviolabilidad, los demandantes de amparo consideran que el derecho de participación y representación política (art. 23 CE) ha resultado vulnerado también por la indebida denegación de permisos penitenciarios para asistir a las sesiones de las cámaras de las que eran miembros, por no haber podido participar en condiciones de igualdad con el resto de los candidatos en las campañas electorales y por la suspensión, en aplicación del art. 384bisLECrim, en el ejercicio de los cargos públicos que ostentaban.
15.1.1 La denegación de permisos penitenciarios.
Los demandantes sostienen que, incluso admitiendo a efectos dialécticos la justificación de su situación de prisión provisional, los órganos judiciales tenían la obligación de velar porque dicha situación no lesionara o interfiriera lo menos posible en su derecho de representación y participación política (art. 23 CE).
Las personas internas en centros penitenciarios, se hallen en situación de cumplimiento de condena o de prisión provisional, tienen intactos todos sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, excepto aquellos estrictamente vinculados a la situación de privación de libertad (arts. 25 CE, y 3, apartado primero LOGP). Por consiguiente, consideran que la prisión provisional era compatible con el ejercicio de otros derechos; en particular, con sus derechos políticos inherentes al desempeño de sus funciones como miembros, primero, del Parlamento de Cataluña, después, del Congreso de los Diputados, en el caso del señor Junqueras, y del Senado, en el caso del señor Romeva, y, más tarde, del Parlamento Europeo, en el caso también de don Oriol Arias Arias bien, pese a ello, se les ha denegado a los recurrentes en diversas ocasiones la solicitud de permisos penitenciarios para poder asistir a las sesiones parlamentarias de las cámaras de las que eran miembros, tanto plenarias como de las comisiones de las que hubieran podido formar parte. En ese sentido, en la demanda se cita el auto de 12 de enero de 2018 dictado por el magistrado instructor en relación con una petición de don Oriol Mora para asistir a sesiones del Parlamento de Cataluña, que fue la primera –afirman–de una lista de denegaciones en momentos procesales distintos.
Los permisos solicitados tenían, a su juicio, perfecta cabida en la legislación penitenciaria, pues aparecen explícitamente contemplados en el art. 48 LOGP, en relación con el régimen general de los permisos de salida del art. 47 LOGP, y en el concepto de «importante y comprobado motivo», de aplicación al ejercicio de funciones de representación democrática. Por el contrario, no existe previsión legal que impidiese a los recurrentes acudir, con sistema de vigilancia si fuera menester, a las Cámaras de forma más o menos ordinaria, como ocurrió cuando se les permitió asistir al Congreso de los Diputados y al Senado para tomar posesión de sus cargos.
Tras reproducir diversos pasajes de la STEDH de 20 de noviembre de 2018, asuntoSelahattin Demirtaş c. Turquía, los demandantes sostienen que las decisiones tomadas por el magistrado instructor y el tribunala quodenegando reiteradamente las peticiones para que se les concedieran los permisos de salida lesionaron sus derechos civiles y políticos, ya que los privaron de toda efectividad con base en una aplicación desproporcionada de la prisión provisional. Los órganos judiciales, sin justificarlo debidamente, no han tomado en consideración medidas alternativas compatibles con la prisión provisional.
La vulneración de los derechos políticos de los recurrentes se habría producido también por la negativa a trasladarles a cárceles situadas en Cataluña, viéndose además privados de otras formas de ejercicio del dere