Categoría: Judicial

ritican que, a raíz del dictado de la STC 259/2015 y los subsiguientes incidentes de ejecución tramitados, el Tribunal Constitucional se haya separado «de sus tareas de control de constitucionalidadex postfrente a las manifestaciones políticas del Parlamento para generar un mandato genérico previo de impedir o paralizar cualquier iniciativa relacionada con la Resolución 1/XI», censurando el debate parlamentario y dando lugar a su criminalización, hecho incompatible con las garantías que protegen dicha función parlamentaria, entre ellas, la de la inviolabilidad de sus miembros por sus opiniones y voto». También exponen que el art. 57.1 EAC garantiza la inviolabilidad de los diputados por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo, la cual se extiende, incluso, después de finalizado su mandato [art. 21 del Reglamento del Parlamento de Cataluña (RPC)]. Por tanto, la actuación normativa y las manifestaciones vinculadas a la misma, por parte de los demandantes, estaban amparadas por la referida inviolabilidad, de suerte que su actuación no podía ser objeto de investigación ni de enjuiciamiento ni, por ende, podían ser sancionados penalmente. Así pues, la sentencia es nula de pleno derecho, por cuanto integra en el juicio de culpabilidad hechos cubiertos por la mencionada garantía y porque determina la competencia jurisdiccional a partir de la actuación de personas amparadas por esa garantía. Por último, destacan el escenario desalentador para los derechos fundamentales que por las razones expuestas se ha producido.
3.1.3 Inmunidad de diputados y senadores.
Refieren que el órgano judicial ha ignorado la inmunidad parlamentaria en el ámbito interno, habida cuenta de que, respecto de los demandantes, ha obrado como si no existiera esa garantía, pues ni ha tramitado el suplicatorio ante las cámaras ni ha suspendido el proceso penal en espera de la decisión parlamentaria. Para los demandantes, la inmunidad parlamentaria regulada en el art. 71.2 CE, así como la previsión de los arts. 11 del Reglamento del Congreso de los Diputados (RCD) y 22.1 del Reglamento del Senado (RS), relativos a la solicitud de autorización para procesar a diputados y senadores, requería que, una vez aquellos accedieron al cargo de diputado y senador, respectivamente, se hubiera solicitado el suplicatorio de las respectivas cámaras. Sin embargo, los autos de 14 de mayo y 3 de octubre de 2019 acordaron denegar la petición de suplicatorio a las cámaras legislativas respecto de los demandantes que fueron elegidos diputado (señor Junqueras) y senador (señor Romeva) en las elecciones celebradas el 28 de abril de 2019. La razón principal de esa denegación radica en que ya se había dictado auto de procesamiento y se había abierto juicio oral, por lo que ya no procedía recabar autorización a las Cortes, pues ya se había superado la fase de instrucción y la fase intermedia del proceso penal.
Los recurrentes sostienen que la interpretación restrictiva que propone el órgano enjuiciador no es ajustada a Derecho porque «descansa en una interpretación del artículo 71.2 CE de la que deduce el Tribunal Supremo erróneamente conclusiones relativas a la vigencia de la inmunidad después del procesamiento. La finalidad de la previsión constitucional es establecer un límite en la actuación judicial pensando en eventuales acciones penales que se puedan iniciar respecto de los miembros de las cámaras. La inculpación o el procesamiento no son, por tanto, límites temporales sino referencias procesales relativas a la inmunidad, momentos en los que la garantía despliega sus efectos, pero no como límite de tales efectos. En segundo lugar, la doctrina constitucional no ha acogido en ningún momento una interpretación como la que efectúa el Tribunal Supremo. Más bien al contrario, de la jurisprudencia constitucional se desprende que la inmunidad se concibe como una garantía material o funcional que actúa frente a la actuación judicial, sin ser relevante el momento procesal en que esta se encuentre». Para los recurrentes, la única limitación fijada por la jurisprudencia a la necesidad de solicitar la autorización, que en todo caso carece de previsión legal explícita (auto de 7 de febrero de 2002; sentencia núm. 1952/2000, de 19 de diciembre; sentencia núm. 54/2008, de 8 de abril) se circunscribe exclusivamente a aquellos casos en los que ya se hubiera dictado sentencia.
En suma, la continuación del proceso penal sin haber tramitado el suplicatorio supone la vulneración del derecho de participación política del artículo 23 CE y de los derechos al proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.
3.2 Legalidad penal (art. 25.1 CE).
3.2.1 Falta de taxatividad del delito de sedición.
En primer lugar, en la demanda se pone de relieve que la actual redacción del delito de sedición es vaga y ambigua, por lo que contribuye a la imprevisibilidad de su aplicación. También se hace mención a las críticas doctrinales respecto de la referida figura delictiva, a la que algunos autores tildan de vestigio histórico de origen decimonónico, cuyos elementos más característicos han sobrevivido a la reforma del Código penal del año 1995 (predemocráticonomen iuris, penas desproporcionadas y estructura mimética respecto del delito de rebelión), amén de estar ayuna de la claridad necesaria para que los destinatarios puedan conocer el alcance de la conducta proscrita. En suma, la tipificación del delito de sedición carece de la calidad normativa que resulta exigible.
Al margen de las deficiencias apuntadas, en la demanda se enfatiza respecto del superficial y predeterminado juicio de tipicidad que se efectúa por la Sala para forzar un encaje en el tipo de dos manifestaciones ciudadanas pacíficas sobre las que los recurrentes no ostentaban ningún control. Por otro lado, consideran sorprendente que el auto de 29 de enero de 2020 (página 33) refiera que la crítica a la taxatividad no fue aducida por las defensas durante el juicio oral, «cuando se contiene en conclusiones provisionales, se discutió en cuestiones previas, consta en conclusiones definitivas y se discutió en el trámite de informe». Además, reprochan al órgano judicial que no haya afrontado con seriedad el examen de otros tipos penales alternativos (desobediencia, desórdenes públicos o modalidades atenuadas de sedición), tipicidad alternativa que fue introducida en el debate por las defensas. Dada la vaguedad de la redacción del tipo penal, «el juicio comparativo entre la sedición y sus alternativas menos gravosas era imprescindible para determinar correctamente la tipicidad».
Por último, apuntan que el perímetro del ejercicio de un derecho fundamental no puede coexistir con el área de ilegalidad de la acción ni, menos aún, con el área de la ilicitud penal, «ya que es necesario preservar un importantísimo espacio intermedio de “relajación” de los estándares de legalidad»; y en caso de no ser respetado ese espacio, podría producirse un efecto desaliento sobre el ejercicio de libertades democráticas básicas. Por último apuntan que no solo importa la existencia de previsión legal para restringir derechos fundamentales, sino también la calidad de esa ley y su aplicación.
3.2.2 Imprevisibilidad en la aplicación de la ley.
Tras poner en valor la nota de previsibilidad de la interpretación y aplicación de la norma penal, los recurrentes sostienen que el delito de sedición no engloba las conductas declaradas como probadas en la sentencia y, por tanto, la atribución de esa figura delictiva supone una aplicación extensiva y analógicain malam partem. Añaden que, en el presente caso, la interpretación y aplicación del tipo resulta ajena a la orientación de protección de dicha norma y a la del bien jurídico que debe tutelar, bajo los parámetros de proporcionalidad yultima ratio.Los demandantes consideran que la sentencia no define, en el apartado correspondiente a los hechos probados, concretas conductas constitutivas de alzamiento que permitan validar el juicio de subsunción típica, sin que tampoco la actuación de los acusados se vincule a ellas en términos de contribución criminal relacionada con actos de violencia u hostilidad concretos, «ni con la existencia de fines unitarios orientados al resultado (cortado) de la sedición».
Según sostienen, en los hechos probados no aparecen vinculados con ningún dato asociado a la concentración del 20 de septiembre de 2017. Tampoco se describe actuación alguna relativa a la reunión del 28 de septiembre de 2017 con los Mossos d'Esquadra; es más, se expone que don Raül Campos ni tan siquiera estaba en dicha reunión. Y en relación con los hechos acaecidos el 1 de octubre de 2017, se afirma que los recurrentes se limitaron a expresar «mensajes de solidaridad, afecto y compromiso y expresiones de agradecimiento, animando a la participación activa en el referéndum declarado ilegal, y estimulando la presencia masiva de ciudadanos en las urnas, pese a conocer que las fuerzas de seguridad del Estado habían recibido la encomienda específica del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de impedir su celebración (página 48 de la sentencia)», por lo que la condena penal se anuda al hecho de haber estimulado a la ciudadanía para que votase.
Afirman que, en relación con el referéndum del 1 de octubre, la sentencia plasma un discurso falaz y artificioso. La ciudadanía no fue a impedir la labor policial; se limitó a votar, con o sin presencia de la policía, pero sin intención de provocar ningún altercado o tumulto. Por tanto, no existió alzamiento, en el sentido «de sublevación pública violenta orientada al fin típico, ni ello se deriva de los hechos probados». Fueron las fuerzas policiales las que intentaron impedir que la gente votara y ello provocó que algunos se resistieran. También aducen que, si bien era previsible que el Estado no reconociera validez al referéndum de independencia, sin embargo, no era previsible ni tolerable la violencia desatada contra los ciudadanos. Tampoco resulta asumible que quede a criterio y en manos de las fuerzas policiales la concurrencia de los elementos del delito de sedición, «a través de su control sobre la decisión de utilizar o no la fuerza frente a la ciudadanía. Si ello fuera así, cualquier manifestación ciudadana podría ser finalmente declarada sedición por el hecho de que la policía optara por reprimirla por la fuerza. Atribuir a la policía el papel de delimitador de la respuesta penal frente a actos de expresión, manifestación, reunión y protesta ciudadana contradice la más básica esencia del Estado democrático y de Derecho, así como los principios informadores de la responsabilidad penal».
No hubo, insisten los recurrentes en ello, un plan organizado para impedir la actuación policial ni, en resumidas cuentas, los demandantes se alzaron en cualquiera de las modalidades de participación criminal establecidas ni ordenaron hacerlo a nadie ni, tampoco, pudieron prever la violenta reacción policial. Ellos solo deben responder de sus actos y no pueden ser sancionados a partir de teorías sobre la «peligrosidad de la masa». Hacen notar que en los hechos probados no se describe ninguna situación de irresponsabilidad de los votantes ni tampoco se refleja la utilización de estos como herramienta del alzamiento violento. Por tanto, como la figura de la «autoría mediata» resulta técnicamente imposible de apreciar se «da lugar, por lo tanto, a la extraña situación de una actuación material irresponsable (la de los manifestantes y votantes de los días 20-S y 1-O) que genera, de forma indebida, una condena de los “inductores o promotores” prohibida por el principio de la accesoriedad limitada de la participación criminal».
Señalan también que no se describe «en hechos probados ningún acto típico de violencia subsumible en una interpretación previsible de la sedición, ni ningún acto de promoción (que son los atribuidos a los acusados) en la línea de una actuación hostil o violenta. Es la propia sentencia la que desconecta los actos de violencia puntuales de la intención o promoción de los acusados, más allá de no describir lesiones, amenazas graves, ni reseñar detenciones ni actos que colmen la antijuridicidad de un tipo penal que prevé un marco de pena de hasta quince años de prisión». Y añaden que resulta altamente criticable complementar la sentencia, a través del auto de 29 de enero de 2020, apelando a la figura de la «autoría recíproca» e insinuando que hubo policías lesionados, sin que este dato fuera analizado en sentencia ni se haya atribuido a esa hipótesis un significado típico.
Finalmente, se alega en la demanda que la sentencia fundamenta la antijuridicidad de las manifestaciones en su carácter «masivo» y «planificado». Por ello, el tribunal enjuiciador cae en el error, incompatible con los principios de Derecho penal democrático, de criminalizar la acción grupal, sin razonar por qué unas manifestaciones ciudadanas atinentes a cuestiones de interés público, por el hecho de que fueran multitudinarias y fueran promovidas por organizaciones políticas y sociales, merecen reproche penal, puesto que defender la celebración del referéndum no equivale a organizar un alzamiento tumultuario. Los hechos ocurridos el 20 de septiembre y el 1 de octubre de 2017 constituyen el ejercicio de un derecho democrático fundamental, que impone un claro límite a la interpretación y aplicación del tipo penal que necesariamente debe ser restrictiva, a fin de evitar un recorte de los derechos fundamentales de reunión, manifestación y libertad de expresión.
3.2.3 Destipificación del delito de referéndum ilegal.
Sostienen los recurrentes que la convocatoria y promoción de referéndums ilegales no es una conducta delictiva, a raíz de la derogación del art. 506bisCP por la Ley Orgánica 2/2005. Ante la destipificación de ese delito, la Sala debería haber considerado irrelevantes, desde la perspectiva penal, las conductas tendentes a convocar y organizar la participación ciudadana en el referéndum del 1 de octubre, así como la aplicación de fondos públicos a tales finalidades. Sin embargo, lo que en realidad efectúa la sentencia, ante lo que considera «destipificación explícita y concreta de los hechos declarados probados, es aplicar como “cajón desastre” la normativa de la sedición como infracción inconcreta que genera una reacción penal severísima y desproporcionada (hasta quince años de prisión)», puesto que el órgano judicial aplica el precepto penal referido con una finalidad distinta de la prevista por la ley. Y añaden que «la inexistencia de precedentes que den sustento a la interpretación de la sentencia, añadida a la confrontación de los hechos con la evidente destipificación producida, demuestra la existencia de una interpretación extensiva incompatible con el principio de legalidad».
3.2.4 Falta de proporcionalidad de las penas.
Los recurrentes cuestionan que, como afirma la sentencia, los hechos constitutivos del delito de sedición consistieran en que «los acusados crearon una legalidad paralela y animaron a la ciudadanía, en pos de sus ideales políticos, a evitar mediante actuaciones multitudinarias la efectividad de resoluciones judiciales y la actuación de agentes de autoridad». Conforme al relato factico, sin añadidos ni apasionamientos, los hechos se resumen (i) en el dictado de normas que fueron declaradas inconstitucionales; (ii) el apoyo o promoción de una concentración el día 20 de septiembre que dificultó un registro judicial y (iii) la promoción de una votación declarada ilegal el día 1 de octubre. Y conforme se expone en el auto de 29 de enero de 2020, las referidas normas tenían una irrelevante funcionalidad (pág. 18), ya que el desplazamiento del orden constitucional era meramente formal (pág. 24). Con base en lo expuesto, la falta de proporcionalidad de las penas impuestas a los demandantes es evidente (trece y doce años, respectivamente), pues traen causa de unas manifestaciones de protesta ciudadana amparadas por el ejercicio de los derechos fundamentales, sin que con ellas se generara ningún resultado lesivo ni alteración de la paz pública ni, en suma, un ataque contra el bien jurídico protegido ni un riesgo relevante para el mismo. Así pues, la necesaria proporcionalidad entre la intensidad de las penas y la infracción penal (art. 49.3 CDFUE) se destruye sin justificación atendible.
Según se afirma, la sentencia aborda una protesta y una manifestación política no violentas con una reacción penal imprevisible y desproporcionada que, en la práctica, comporta una «afectación de los principios democráticos más básicos de nuestro ordenamiento constitucional, puesto que implica un recorte inaceptable de los derechos fundamentales de reunión, manifestación, libertad de expresión, libertad ideológica y derecho a la protesta», ya que la interpretación del principio de legalidad «debe ser la más favorable y extensiva para los derechos fundamentales». También se destaca el consiguiente «efecto desaliento» que conllevan las penas impuestas; y se añade que, con la interpretación extensiva, imprevisible y desproporcionada del tipo penal, se sitúa al sistema penal español en un escenario de desprotección de derechos fundamentales, «quedando desalineado respecto a los sistemas democráticos de nuestro inmediato entorno en todo lo que concierne a la respuesta frente a fenómenos políticos disidentes».
3.3 Derechos civiles y políticos (arts.16, 20, 21 y 23 CE).
Tras una extensa introducción, con abundantes citas doctrinales, sobre la importancia de los derechos fundamentales para el sistema democrático, especialmente aquellos derechos relacionados con la crítica y la protesta frente a las decisiones del poder público, en la demanda se afirma que del Derecho penal democrático se inserta en esa realidad y se encuentra jurídicamente subordinado «a la Constitución y a sus valores y principios fundamentales», de manera que el ejercicio de derechos fundamentales queda absolutamente inmunizado frente a la prohibición penal. Así pues, la justicia penal tiene la obligación básica de interpretar los tipos penales y la imposición de penas de la forma más restrictiva posible, mientras que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución deben ser siempre interpretados de la forma más amplia posible. Además, «entre el perímetro de protección constitucional del ejercicio de un derecho fundamental y la delimitación del área de prohibición de los tipos penales, es necesario que exista un espacio intermedio no punible penalmente pero tampoco atrincherado constitucionalmente. De dicha concepción parte la doctrina conocida como del «efecto desaliento» ochilling effect. A continuación, en la demanda se procede a detallar la afectación de la sentencia a los concretos derechos fundamentales.
3.3.1 Reunión y manifestación.
Tras llevar a cabo una detallada delimitación del alcance y contenido de los derechos reconocidos en el art. 21 CE, los demandantes insisten en que tales derechos se han visto limitados por la sentencia. Dicha resolución efectúa una larga disertación sobre los derechos humanos de corte formalista que determina su desprotección material, pues «se redefine, restringiéndolo, el alcance de algunos derechos civiles y políticos y por ello la resolución no aguanta la más mínima crítica desde el punto de vista de los artículos 15, 16, 20 y 21 CE, de los artículos 3, 9, 10 y 11 CEDH y finalmente de los artículos 19, 21 y 25 PIDCP, y resulta por ello de imposible convalidación». También se censura que, mediante una interpretación judicial del tipo penal extensiva e imprevisible, la sentencia recorta los derechos fundamentales invocados y proclama una visión expansiva de la intervención penal que carece de precedentes recientes en España y en el entorno de la Europa democrática.
Tras citar doctrina del Tribunal Europeo Derechos Humanos en relación con los arts. 10 y 11 CEDH, apuntan que en la STEDH de 2 de octubre del 2001, asuntoStankov and the United Macedonian Organisation Ilinden c Bulgaria, hay «muy poco margen dentro del artículo 10.2 CEDH para la restricción del discurso político o el debate de cuestiones de interés público porque una de las características de la democracia es la posibilidad que brinda de resolver los problemas nacionales a través del diálogo, sin recurrir a la violencia, incluso frente a problemas molestos (§ 88). No hay justificación para dificultar el ejercicio de derechos a un grupo solo porque persigue debatir en público la situación de parte de su población o buscar soluciones, de acuerdo con reglas democráticas. No hay justificación para interferir en los derechos de aquellas minorías que apelan a su propia consciencia (§ 88). [...] no puede prohibirse la reunión de una organización pese a que haya sido declarada inconstitucional (§ 92) y que las demandas de autonomía o de secesión del territorio nacional no pueden justificar una prohibición de reuniones (§ 97)».
Descendiendo al caso, los recurrentes retoman el relato histórico de la sentencia y, de su contenido, coligen que lo ocurrido el 20 de septiembre de 2017 no impidió el registro judicial de la dependencia pública ni generó daño físico alguno ni altercado significativo, más allá de los daños causados a los vehículos policiales, de los que únicamente deberían responder los autores materiales. Por tanto, no hubo otras consecuencias que las que resultan inherentes al ejercicio de un derecho político fundamental y, en todo caso, mucho menos graves que las que se producen en otras protestas ciudadanas. En relación con lo acontecido el día 1 de octubre, reiteran que la ciudadanía se limitó a realizar un acto participativo y reivindicativo de naturaleza política, sin que se produjera alzamiento tumultuario alguno. Sostienen también que los hechos acontecidos los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 deben ser considerados como reuniones pacíficas, a los efectos del art. 11 CEDH; es más, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo Derechos Humanos, una persona no deja de gozar de su derecho de reunión por la existencia de violencia u otros actos punibles cometidos por otros en una manifestación, si dicha persona mantiene una actitud pacífica. Critican que la sentencia criminalice esas protestas por el mero hecho de contravenir las órdenes de las autoridades, toda vez que la sentencia no refleja que hubiera una intención generalizada de cometer actos violentos durante las manifestaciones o concentraciones, sin que tampoco se consideren probados actos de violencia concretos ni, en modo alguno, se vinculen tales actos con la intención de los promotores de los actos de protesta.
Sin embargo, la citada resolución renuncia a analizar los actos de violencia policial que tuvieron lugar, pese a que fueron objeto de discusión en el juicio oral, con una incidencia específica en el análisis de la protección del derecho de reunión, dado que se proyectó sobre quienes asistieron a un acto pacífico y festivo, que no produjo alteración del orden público ni limitó derechos de terceros. Además, ese uso de la fuerza fue indiscriminado y se sirvió de medios peligrosos, tales como la utilización de pelotas de goma, debiéndose recordar que «el uso de la fuerza en la dispersión de una reunión puede en determinadas circunstancias dar lugar a tratos inhumanos y degradantes contrarios al artículo 3 CEDH» (STEDH de 24 de mayo de 2016, asuntoSüleyman Çelebi y otros c. Turquía).
También ponen de relieve que, aun cuando la protesta estuviera vinculada con una oposición al sistema constitucional y la votación tuviera unas determinadas características, ello no le priva de la protección reforzada que el art. 11 CEDH ofrece, pues ese ámbito protector también abarca los supuestos en que los manifestantes defienden su autonomía o la secesión de parte del territorio. También reprochan que se criminalice el papel mediador llevado a cabo por los señores Sànchez y Cuixart, «en contravención explícita con la visión del Tribunal Europeo Derechos Humanos y los estándares internacionales» (STEDH de 5 de enero de 2016, asuntoFrumkin c Rusia,§129). Añaden que una sentencia penal severa puede desalentar al público de asistir a manifestaciones y participar en el debate público; y en el presente caso se refuta la consideración de la sentencia, que figura en la pág. 392, en tanto que niega que lo acontecido el día 1 de octubre fuera una acto masivo de protesta ciudadana y, por el contrario, afirma que hubo un levantamiento tumultuario que fue alentado para convertir en «papel mojado» decisiones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En realidad, las conductas atribuibles a los recurrentes, en relación con los acontecimientos habidos los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017, constituyeron un ejercicio legítimo de los derechos de reunión, manifestación y expresión; pero aun cuando solo quedaran amparadas por el necesario «espacio de enfriamiento» que la ley debería siempre preservar, lo cierto es que la sentencia ha vulnerado los derechos fundamentales de los recurrentes. Finalmente, destacan que la referida resolución «legitima la represión policial ejercida durante el referéndum y establece una reacción desproporcionada que limita no solo el derecho alegado, sino que condiciona su disfrute futuro a través de desalentar el ejercicio del derecho».
3.3.2 Libertad de expresión.
En la demanda se reprocha que la libertad de expresión, cuya limitación normalmente solo resulta posible en supuestos de incitación al odio y a la violencia, en la sentencia es también objeto de indebida restricción, con lo que se ha lesionado no solo el derecho de los demandantes y demás acusados, sino también el de aquellas personas que «desarrollaron materialmente los hechos». Refieren que el procedimiento penal seguido ha supuesto la criminalización generalizada de la expresión de ideas políticas relacionadas con la causa de la independencia de Cataluña, a pesar de que esa libertad goza de especial protección –sobre todo cuando se ejerce por los representantes políticos, como acontece en el presente caso– incluso cuando pueda resultar perturbadora o molesta, pues tal libertad constituye uno de los pilares básicos de las sociedades democráticas.
Censuran los recurrentes que la sentencia (pág. 383) afirme que «[l]a conducta deviene típica cuando se espolea no solo para votar sino para defender las urnas, para impedir a través de mecanismos de resistencia en acto o previsibles y anunciados y, por tanto, disuasorios, la actuación legítima de Mossos d'Esquadra, Policía Nacional y Guardia Civil. El auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no facultaba para impedir a los agentes cumplir las órdenes judiciales, ni legitimaba estrategias cuyo objetivo final era ese (bloquear el paso de los agentes)». Esa argumentación es insostenible y «dinamita el principio de proporcionalidad y previsibilidad de la ley y abona el “efecto desaliento”» pues, formalmente se afirma que «no hay problema en votar», pero si se emite una orden judicial prohibiendo la votación entonces hacerlo da lugar a un delito castigado con hasta quince años de prisión. Y a lo dicho se añade que «[l]a importancia de la libertad de expresión respecto a cargos electos se ha vinculado en ocasiones con la defensa del derecho de autodeterminación nacional» (STEDH de 15 de junio de 2000, asuntoErdogdu c. Turquía, § 60 a 62). En relación con el señor Romeva, señalan que la sentencia no admite que «el fundamento mismo de la argumentación del juicio de imputación» fueron sus manifestaciones o la promoción de ideas en el ámbito internacional.
Por otro lado, se afirma que la votación que tuvo lugar el 1 de octubre de 2017 fue objeto de dos tipos de restricciones: mediante lo que denominan «disolución por la fuerza» y su criminalización en la sentencia. Y ambas restricciones suponen una vulneración del derecho a manifestarse y expresar opiniones, sin que quepa considerar que el auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de septiembre, autorizara la disolución del referéndum mediante el empleo de la fuerza física, pues el órgano judicial introdujo un criterio de restricción por proporcionalidad evidente. Por ello, el referéndum podía ser jurídicamente nulo y la autoridad judicial intentar impedir que se celebrara a través de restricciones proporcionales, «pero como acto de manifestación ciudadana estaba protegido frente a una disolución por la fuerza, puesto que no constituía ningún acto de promoción de la violencia ni del odio».
3.3.3 Libertad ideológica.
Tras plasmar una argumentación introductoria acerca del contenido y alcance del derecho a la libertad ideológica, en la demanda se señala que el referido derecho no solo ampara el hecho de profesar determinadas ideas, pues también engloba la libertad de desarrollar las propias creencias, siempre que se haga sin promover o incitar al odio o a la violencia.
Los demandantes defienden una determinada concepción del derecho a la autodeterminación de los pueblos, que es acorde con la interpretación efectuada por la comunidad internacional. Esa interpretación, que no prohíbe «la secesión de una entidad subestatal del Estado matriz bajo ningún precepto de Derecho internacional ni de la Unión, no puede ser criminalizada, so pena de lesionar los derechos a través de los que se expresa, se manifiesta o se ejerce». Sin embargo, la sentencia condenatoria atenta contra la libertad de pensamiento ideológico de los demandantes, puesto que penaliza la disidencia y las manifestaciones públicas de un determinado ideario. La referida resolución adopta una posición política claramente contraria a la de los acusados, e incluso, a la de los ciudadanos que participaron en las manifestaciones, a los que viene a considerar «masa crédula» controlada por los líderes políticos, lo que no está en consonancia con el respeto que las autoridades deben tener con la ideología de los ciudadanos. Sin embargo, la sentencia no explicita los motivos por los que restringe el derecho a la libertad ideológica respecto del derecho a la autodeterminación, ni efectúa el ejercicio concreto de ponderación que permitiría analizar el porqué de la criminalización de la actuación de los acusados. En realidad, se limita a dedicar muchas páginas a criticar la realidad de ese derecho (que, se dice, no tendría reconocimiento en norma alguna) para situar cualquier actuación vinculada con esa ideología fuera de la ley mediante su criminalización.
3.3.4 Participación y representación política.
En este apartado, los demandantes llevan a cabo un análisis de las vulneraciones de los derechos reconocidos en el art. 23 CE, si bien tales lesiones no se atribuyen, necesariamente, a la fase del juicio oral o la sentencia ulterior, como a continuación se expone. En primer lugar, aducen la indebida utilización de la prisión provisional como causa de la vulneración de los derechos reconocidos en el art. 23 CE. Según dicen, aun cuando a efectos meramente dialécticos se admitiera que la prisión provisional estuvo justificada, esta medida cautelar debió compatibilizarse con el ejercicio de los derechos fundamentales, especialmente con los derechos políticos derivados del ejercicio de la condición de parlamentarios de los recurrentes; primero como miembros del Parlamento de Cataluña, luego como diputado y senador (señores Junqueras y Romeva) y finalmente como miembro del Parlamento Europeo (señor Junqueras).
Como motivo de vulneración del art. 23 CE se alude a la denegación de permisos penitenciarios para acudir a las sesiones del Parlamento de Cataluña, acordada por auto de 12 de enero de 2018, que fue el inicio de una larga lista de denegaciones que tuvieron lugar en distintos momentos procesales. Estos permisos tienen cabida en los arts. 47 y 48 de la Ley Orgánica general penitenciaria (LOGP) y las denegaciones de los mismos contravienen la doctrina del Tribunal Europeo Derechos Humanos (principalmente STEDH de 20 de noviembre de 2018, asuntoSelahattin Demirtaş c Turquía, –núm. 2–) y se insiste en que existían medidas alternativas compatibles con la prisión provisional que los órganos judiciales se negaron a considerar sin justificación adecuada.
También denuncian la prohibición de participación en campañas electorales, concretamente, en las de las elecciones generales de abril de 2019 y las elecciones europeas de mayo de 2019. Advierten los recurrentes que se podía haber autorizado la celebración de actos electorales en la prisión de Soto del Real, en las horas que resultaran más adecuadas y en los días en que no hubiera juicio, o bien podría habérseles concedido permiso de salida o, en su caso, autorizar debates televisados en los que pudieran haber participado de forma remota desde el centro penitenciario. Sin embargo, para la campaña de las elecciones generales de abril de 2019 se denegaron esas medidas, mientras que para las elecciones europeas de mayo de 2019 solamente se permitió al demandante señor Junqueras breves intervenciones televisadas, previamente grabadas, pero no se le permitió intervenir en debates electorales mediante ninguna de las fórmulas antes indicadas. Todo lo expuesto supuso la vulneración del derecho fundamental de sufragio pasivo del art. 23 CE de los demandantes «en diferentes momentos y grados, y por parte de instituciones diversas», así como el derecho a no ser indebidamente discriminado y a poder participar en igualdad de condiciones en la campaña para las elecciones en la que eran candidatos.
En un segundo apartado atribuyen la vulneración del art. 23 CE a la aplicación de lo previsto en el art. 384bisLECrim, en tanto que ello supuso, además de lesionar los derechos reconocidos en el referido precepto constitucional, la conculcación del derecho a la presunción de inocencia, a la libertad ideológica y de expresión, del principio de legalidad en materia penal, de la tutela judicial efectiva sin indefensión y del derecho al proceso con todas las garantías. Señalan que, aun cuando son conocedores de la doctrina de este tribunal respecto de la constitucionalidad del referido precepto, dicha postura podría ser reconsiderada habida cuenta de su inconstitucionalidad, toda vez que implica la vulneración simultánea del derecho a la presunción de inocencia y del derecho de representación derivado del ejercicio del derecho de sufragio pasivo reconocido en el art. 23 CE. Aun cuando los efectos de su aplicación son provisionales, sin embargo, causa un daño objetivo y cierto en los aludidos derechos, que se produce de manera automática al no estar previsto que se deba atender a las circunstancias de cada caso, como resulta obligado en la adopción de las medidas cautelares. Por otro lado, también apuntan que la aplicación del precepto por las respectivas mesas del Congreso y Senado produjo, a su vez, una lesión en el principio de separación de poderes, que es elemento esencial de cualquier democracia constitucional liberal. La aplicación de las leyes penales que supongan una pérdida de los derechos fundamentales no puede quedar en manos del órgano de dirección del Poder Legislativo, pues es patrimonio exclusivo de la jurisdicción penal. Además, apuntan que no concurrían los requisitos establecidos en el art. 384bisLECrim, pues el auto de procesamiento no era firme, toda vez que se otorgaba la posibilidad de recurrir a la representación de alguno de los procesados, ni tampoco los hechos determinantes del procesamiento estaban relacionados con un delito cometido por bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, ya que, conforme a la interpretación dada por la STC 199/1987, solo cabe suspender en sus funciones a aquellos individuos rebeldes cuya actuación se vincule con bandas armadas o terroristas, usuarias de formas ilegítimas de armas de guerra o explosivos, «con la finalidad de producir la destrucción o eversión del orden constitucional».
3.4 Derecho a un proceso público con todas las garantías o derecho a un proceso justo (art. 24.2 CE).
Plantean los recurrentes, a modo de objeción global, que el órgano sentenciador haya dado una respuesta distorsionada a las críticas realizadas en relación con el derecho previsto en el art. 6 CEDH, pues emplea una técnica de refutación separada, singularizada o independiente «sin afrontar nunca una visión del respeto al juicio justo “global”». Dando por sentado que la sentencia viola el derecho al juicio justo sostienen que «el análisis del respeto al artículo 6 CEDH debe partir del examen del procedimiento como un todo, y no sobre la base de una consideración aislada de un particular aspecto o incidente». Por ello, reprochan al órgano sentenciador que no haya superado la dinámica de refutación singularizada de incidentes, a fin de analizar si el «procedimiento como un todo había disminuido de forma significativa las posibilidades de defensa eficaz, considerando incluso la posibilidad de establecer sistemas de contrapeso en favor de la defensa para corregir determinadas vulneraciones de derechos».
El dato de que el proceso no fue justo ni equitativo no se debe vincular al resultado de una discusión atomizada de las denuncias efectuadas durante el mismo. Es preciso realizar un análisis final derivado de las múltiples lesiones de derechos fundamentales «que producen una sinergia destructiva del artículo 6 CEDH y teniendo en cuenta la existencia de violaciones singulares de extrema importancia, muchas de ellas vinculadas a la existencia de defectos del propio sistema de justicia penal español, que el Tribunal Europeo Derechos Humanos necesariamente habrá de corregir mediante la anulación de una sentencia que permitirá la superación de modelos de justicia basados en principios del siglo XIX [...]».
3.4.1 Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE).
3.4.1.1 Incompetencia del órgano judicial que conoció de los hechos.
Los demandantes consideran que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no era el órgano competente para la investigación y enjuiciamiento de los hechos sino el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Afirman que, mediante una irregular interpretación de la ley y apartándose completamente de su propia jurisprudencia, la referida Sala de lo Penal del Tribunal Supremo «sustrajo la competencia legal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin que existan motivos razonables que justifiquen dicha declaración de competencia del Tribunal Supremo». El art. 57.2 EAC establece que «[e]n las causas contra los Diputados, es competente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Fuera del territorio de Cataluña la responsabilidad penal es exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo». Conforme a esa regla, la competencia correspondía al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, puesto que la totalidad de los hechos enjuiciados acaecieron en Cataluña.
El fundamento dado para sustentar la competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo trae causa del esfuerzo estéril, por ser de imposible convalidación legal, de construir una actuación de los demandantes fuera de Cataluña, sobre la base de los denominados «[a]spectos internacionales de la declaración de independencia de Cataluña» a los que se refería el fiscal en su querella. Según se afirma en la demanda, ese criterio interpretativo del art. 57.2 EAC resulta absolutamente imprevisible; es más, en el auto de procesamiento ninguno de los hechos relevantes para la imputación penal se relacionaba con actos acaecidos fuera del territorio de Cataluña, al igual que en la propia sentencia no se describe ningún acto penalmente relevante que se haya realizado fuera de la indicada comunidad autónoma. Y en lo atinente al delito de malversación de caudales públicos, señalan que se delimitó el ámbito de la comisión de ese delito con base en la asunción de obligaciones y la generación de actos de disposición que siempre ocurrieron en territorio catalán.
Destacan que el criterio seguido en el presente caso es contrario al mantenido por el tribunal enjuiciador en el auto del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (en la denominada causa del 9-N), que atribuyó la competencia para conocer al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en coincidencia con la sistemática asunción de la competencia por este último órgano judicial, respecto de diferentes querellas dirigidas contra miembros del Gobierno o del Parlamento de Cataluña. Por último, concluyen que «no se determinó en el procedimiento bajo parámetros de racionalidad ni conforme a criterios previsibles, la existencia de hechos penalmente relevantes desarrollados por los investigados o acusados fuera del territorio de Cataluña que permitieran sustraer la competencia judicial del órgano previsto por la ley, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en clara vulneración de los derechos previstos en los artículos 24.2 CE y 6.1 CEDH, siendo la atribución de competencia una decisión basa[da] en criterios de oportunidad».
3.4.1.2 Indebida configuración del panel de jueces.
Se afirma en la demanda que, por acuerdo de la comisión permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), de 17 de enero de 2019, se declaró la jubilación forzosa del magistrado del Tribunal Supremo don Luciano Caballero para el día 9 de mayo de 2019, por cumplimiento de la edad fijada para la jubilación forzosa (setenta y dos años). Dicho acuerdo se publicó en el «BOE» de 9 de mayo de 2019, de manera que el indicado día dejaba de ser magistrado. Sin embargo, el 25 de marzo de 2019, el presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo solicitó la prórroga de jurisdicción del magistrado antes indicado, circunstancia que ya resultaba imposible de conformidad con la ley, puesto que no podía rebasarse le edad máxima de jubilación de setenta y dos años. Por acuerdo de la comisión permanente del CGPJ, de 11 de abril de 2019, que no fue publicado en el «BOE», se resolvió «acordar la medida promovida por el presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su escrito de fecha de 25 de marzo de 2019, prorrogando, en consecuencia, la jurisdicción del magistrado Luciano Caballero Castro, una vez producida su jubilación el 9 de mayo de 2019, en la Sala que conoce la causa especial 20907-2017, durante todo el tiempo que resulte necesario para continuar formando Sala durante la totalidad del juicio y todas las actuaciones posteriores que sean precisas para el dictado de la oportuna sentencia».
A la vista de lo expuesto, los demandantes consideran que la prórroga acordada no podía tener ningún efecto sobre la jubilación forzosa del magistrado, porque no se publicó en el «BOE». Por otro lado, sustentan la nulidad de pleno derecho de la prórroga de jurisdicción, toda vez que el art. 256 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) solo habilita la medida cuando la jubilación forzosa concurre después de la celebración del juicio oral y antes de la firma de la sentencia; esto es, la prórroga de jurisdicción solo se prevé para participar en la deliberación de la sentencia pendiente hasta su firma. Refieren que en un precedente anterior, el CGPJ denegó a un magistrado la habilitación posterior a un traslado, a fin de resolver sobre la aclaración o rectificación de una sentencia, al considerar que «no procedía la habilitación puesto que ello sería para intervenir en una actuación procesal para la que carece de jurisdicción, al no encontrarse en servicio activo en la carrera judicial y conllevaría riesgo de nulidad de las actuaciones». Sin embargo, en el presente caso, en un comunicado publicado en la página web del CGPJ, se dice que la prórroga del señor Varela se aplica «analógicamente a los efectos de acordar una prórroga de funciones tras el cese por jubilación del magistrado afectado con el fin de continuar celebrando las correspondientes sesiones de juicio oral, según se concluye de las sentencias de 13 de febrero de 2006 (Sala Primera), de 20 de julio de 2006 y de 19 de octubre de 2007 (Sala Segunda) y de 12 de marzo de 2002 (Sala Tercera), entre otras». Tras referir que el Tribunal Supremo se remite a casos anteriores, que expresamente enumera, afirman que esos supuestos no se basaron en lo establecido en el art. 256 LOPJ, como sostiene el Tribunal Supremo, sino en lo dispuesto en el art. 200, apartados 4 y 5, en relación a los magistrados eméritos, figura que desapareció tras la entrada en vigor de las disposiciones transitoria tercera y final décima de la Ley Orgánica 7/2015, a partir del 1 de octubre de 2017. Por tanto, la prórroga acordada en el presente caso carecía de cobertura legal que habilitara la medida, por lo que debe ser considerada nula y sin efecto.
3.4.2 Derecho al juez independiente.
Tras unas consideraciones introductorias acerca de la independencia judicial, su contenido y los criterios que rigen para determinar si un órgano es independiente (el modo de nombramiento, la duración del mandato de sus miembros, la existencia de garantías contra las presiones externas y si existe o no apariencia de independencia), en síntesis, los demandantes pasan a cuestionar el modelo de nombramiento de los vocales del CGPJ, que según el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO) resulta insuficiente para garantizar la independencia del CGPJ, lo que también sucede con el Tribunal Constitucional. Sostienen además que son innumerables y notorias las informaciones públicas sobre el control e injerencia en la cúpula del Poder Judicial por parte de la presidencia del CGPJ o del Gobierno, amén de las vinculaciones entre la Fiscalía General del Estado con el tribunal sentenciador, que fue presidido por quien ha sido calificado como «hombre de confianza del PP».
Refieren que para valorar la independencia e imparcialidad del tribunal sentenciador debe partirse de la absoluta resistencia de los Poderes Legislativo y Ejecutivo españoles a asumir las recomendaciones GRECO, destinadas a garantizar dicha independencia judicial o, cuanto menos, la necesaria apariencia de independencia. Finalmente, concluyen que el tribunal que les investigó y enjuició «es un órgano jurisdiccional cuya apariencia de independencia está seriamente comprometida, hecho que debe ponerse en conexión con las denuncias de vulneraciones del juicio justo vinculadas a la falta de imparcialidad del mismo tribunal, la transgresión del derecho al juez natural y la ausencia de doble instancia para declarar vulnerado el derecho fundamental alegado».
3.4.3 Derecho al juez imparcial.
Tras formular unas consideraciones sobre los diferentes perfiles de la imparcialidad judicial y los criterios de apreciación de dicha cualidad (la prueba subjetiva, consistente en determinar la convicción o el interés personal de un juez en particular en un caso concreto; y la prueba objetiva, que radica en determinar si el juez ofrece garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima al respecto), en la demanda se analiza la falta de imparcialidad de los diferentes órganos judiciales intervinientes en las respectivas fases procesales.
3.4.3.1 Falta de imparcialidad del magistrado instructor.
Los reproches que dirigen al referido magistrado se compendian del siguiente modo:
(i) Se posicionó como víctima de los hechos, al referirse, en el auto de 21 de marzo de 2018, a «la estrategia que sufrimos».
(ii) Acordó que la señora Del Toro hiciera uso del biombo mientras declaraba como testigo, medida que no tenía ninguna justificación legal, fue desproporcionada y vulneró el derecho de defensa y el principio de inmediación. Además, el magistrado instructor no dio ninguna argumentación jurídica para justificar la medida, pues se remitió a su propia vivencia sufrida, a causa de la divulgación de la ubicación de su primera y segunda residencia y la difusión de su imagen permanentemente, lo que le supuso ir acompañado de escoltas.
(iii) Introdujo valoraciones y posicionamientos políticos en distintas resoluciones, por ejemplo, en los autos de 9 de noviembre de 2017 y de 21 de marzo de 2018.
(iv) Utilizó criterios de oportunidad política para acordar la prisión provisional de los demandantes, ya que cuando adoptó esa medida no existía riesgo de fuga y los afectados habían cumplido con las obligaciones que se les impuso al acordar su libertad provisional.
(v) Siguió un criterio de oportunidad política cuando resolvió retirar las euroórdenes por el delito de rebelión, ante el rechazo de la entrega del señor Puigdemont por parte de las autoridades alemanas. La consecuencia de ese proceder fue que a las defensas les fue imposible interrogar a los procesados afectados, quienes en todo momento se han ofrecido a declarar, por lo que se les impidió recabar información para un mejor esclarecimiento de los hechos.
(vi) Se sirvió de una estrategia procesalad hocpara la investigación y enjuiciamiento de los presentes hechos que dio lugar a la creación de procedimientos paralelos, para así propiciar una instrucción fragmentada y practicada a espaldas de las defensas personadas, con lesión de los derechos de estas, que además permitió que el fiscal seleccionase las diligencias practicadas en los otros procedimientos para su incorporación al presente sin la participación de las defensas.
(vii) Impuso criterios de tramitación desigual tendentes a restringir el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías, al acordar la inadmisión de recursos planteados por las defensas con base en una inexistente extemporaneidad que trajo causa del erróneo cómputo de los plazos procesales, mientras que, en otras ocasiones, los recursos de las acusaciones sí fueron admitidos a trámite con base en criterios de cómputo más beneficiosos.
Para los demandantes, la explicación lógica del proceder del magistrado instructor es la existencia de un interés directo o indirecto sobre el fondo del procedimiento.
3.4.3.2 Falta de imparcialidad del tribunal de enjuiciamiento.
En la demanda se indica que, en su día, los demandantes instaron la abstención y, subs