Categoría: Administración

a de la figura y del importe del anticipo, y su potencial necesidad de devolución, en las estipulaciones tercera y primera, y de nuevo en la estipulación quinta, no dejan lugar a duda en cuanto a la interpretación correcta del importe del anticipo y del importe de la prima.»
Mediante escrito, de fecha 4 de noviembre de 2021, la registradora de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo. Notificada la interposición del recurso al notario autorizante del título calificado, no se ha producido alegación alguna.
Vistos los artículos 6, 10, 1115, 1255, 1256, 1258, 1273, 1449, 1690, 1859 y 1884 del Código Civil; 1, 9, 18, 19 bis y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 14 y 51 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1902, 19 de mayo de 1982, 20 de mayo de 1986, 10 de junio de 1995, 18 de febrero, 19 de abril y 7 de octubre de 1997, 13 de mayo de 1998, 15 de junio de 1999, 26 de febrero y 26 de abril de 2001, 30 de diciembre de 2002, 10 de marzo de 2004, 2 y 17 de febrero de 2006, 2 de julio de 2007, 21 de enero y 5 de junio de 2008, 20 de abril de 2009, 31 de marzo de 2011, 29 de mayo de 2014, 15 de junio de 2016 y 21 de febrero de 2017; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de junio de 1986, 29 de septiembre de 1987, 8 de abril y 5 de junio de 1991, 5 de mayo y 22 de septiembre de 1992, 28 de febrero y 18 de octubre de 1994, 30 de septiembre de 1998, 26 de marzo de 1999, 13 de marzo de 2000, 10 de enero de 2001, 15 y 19 de febrero de 2002, 22 de julio de 2004, 20 de noviembre de 2006, 24 de septiembre de 2007, 26 de noviembre de 2008, 12 de mayo de 2010, 20 de julio, 20 de septiembre y 21 de octubre de 2012, 21 y 22 de febrero, 4 de julio y 5 de septiembre de 2013, 28 de junio de 2014, 6 de julio de 2015, 19 de febrero, 30 de mayo y 14 de julio de 2016, 18 de mayo, 4 de octubre y 26 de diciembre de 2018, 22 de abril y 22 de julio de 2019 y 28 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 27 de octubre de 2020 y 21 de julio de 2021.
1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de opción de compra, con pacto de arras y condición resolutoria del derecho de opción, en la que concurren las circunstancias siguientes: la escritura se otorga el día 23 de junio de 2021; una sociedad concede una opción de compra sobre una finca a favor de otra sociedad, a cambio del pago de una prima de 20.000 euros y se pacta como precio para el caso del ejercicio de la opción de compra, el de 140.000 euros, de los que se hace un anticipo del precio final de compra, de 85.000 euros; se pacta que los 20.000 euros sean arras penitenciales de manera que en caso de no ejercitar la compra, quedarán en poder de la entidad concedente; que si «la concedente encontrara, en el plazo que a tal efecto se acuerda, un comprador que ofreciera precio superior, se le permite dejar sin efecto la presente opción de compra, mediante la condición resolutoria de la misma, que deberá ser cumplida en los términos literalmente en la presente escritura (…)»; se pacta para la opción una duración de dieciocho meses, «esto es, hasta el día veinticinco de diciembre de dos mil veintidós incluido, pudiendo Agilitas Desarrollo y Promociones Inmobiliarias SL –la beneficiaria de la opción– ejercitar la misma entre el día veintiséis de junio de dos mil veintidós y el día veinticinco de diciembre de dos mil veintidós, este inclusive»; se da eficacia jurídico real a la opción constituida y se solicita la inscripción en el Registro «solicitando además que se practique dicha inscripción con transcripción literal, en los términos del artículo 51.6.ª RH, de la condición resolutoria impuesta para el derecho de opción de compra»; en caso de ejercicio de la opción de compra, al precio de 140.000 euros se descontarán 20.000 euros y 85.000 euros anticipados antes; se establece expresamente que durante los primeros doce meses de vida de la opción, la misma no es ejercitable; se pacta que la concedente podrá dejar sin efecto la opción de compra, si se cumple la condición resolutoria de la opción, consistente en que antes del día 26 de junio de 2022 la concedente otorgue una escritura donde manifieste su voluntad de dejar sin efecto el derecho de opción, con la devolución del doble de la cantidad señalada como arras más las restantes cantidades percibidas en concepto de anticipo del precio de la compraventa.
La registradora señala tres defectos de los cuales solo se recurre el primero de ellos: que no estamos propiamente ante la concesión de un derecho de opción que nazca al tiempo de la celebración del contrato, sometido a condición resolutoria, ya que no se otorga al beneficiario de la opción una facultad que haya de ser mantenida por el concedente durante el plazo pactado. Se fundamenta en que permite al concedente por su sola voluntad dejar sin efecto el contrato, en contra de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil y la existencia del derecho durante el plazo pactado depende de la exclusiva voluntad del concedente, ya que basta con que otorgue una escritura en que manifieste su voluntad de dejar sin efecto el derecho.
La recurrente alega lo siguiente: que se trata de un contrato con acuerdos que configuran una relación contractual basada en la opción, pero en una versión más sofisticada de esta figura jurídica y por tanto compleja; que la complejidad adicional contenida en el acuerdo no desnaturaliza el contrato de opción de compra, al concurrir de manera clara los elementos principales que son la prima, la duración y el precio de ejercicio; que la condición resolutoria pactada no es una condición puramente potestativa para el concedente, puesto que no depende de su pura y única voluntad, sino que requiere de la entrega del importe de la prima de la opción por duplicado y de la formalización en escritura pública antes de la fecha en que se pueda ejercitar la opción de compra; que se observan dos fases distintas, una primera, durante la cual la concedente puede intentar encontrar un tercero que ofrezca un precio superior al precio de ejercicio pactado, y una segunda, durante la cual la optante podrá ejercitar libremente su derecho de opción, debiendo cumplir la concedente con lo estipulado; que las partes de la opción, en un momento posterior al otorgamiento, pueden acordar una resolución del contrato, o el optante renunciar a la opción, por lo que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden establecer una condición resolutoria que deje sin efecto la facultad de ejercicio concedida; que es condición no invalidante aquella en que la voluntad del deudor dependa de un complejo de motivos e intereses que, actuando sobre ella, influyan en su determinación, aunque sean confiados a la valoración exclusiva del interesado; que en definitiva, el hecho de haber pactado las partes libremente el establecimiento de una prima con carácter de arras penitenciales no desnaturaliza el contrato, ni afecta a un elemento esencial.
2. Como cuestión previa, en cuanto el alcance y efectos de la calificación sustitutoria, es preciso aclarar que es doctrina consolidada de este Centro Directivo que el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no contempla la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos esgrimidos por el registrador sustituido.
La intervención del registrador sustituto debe limitarse a confirmar o revocar la nota de calificación y en este último caso, y si la revocación es total, debe acompañar el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse el asiento (cfr. artículo 19 bis.3.ª de la Ley Hipotecaria).
La opción del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria en su párrafo cuarto se concede a los interesados en dos supuestos: en primer lugar, cuando el registrador no haya calificado dentro de plazo, en que lógicamente no cabe recurso contra una calificación no realizada, y, en segundo lugar, cuando el interesado opte por el cuadro de sustituciones ante una calificación registral negativa. El interesado «podrá recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 de la Ley». Tanto el citado artículo 19 bis, como el artículo 6 del Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto, señalan que éstos podrán solicitar la intervención del registrador sustituto mediante la aportación a éste del testimonio íntegro del título presentado y de la documentación complementaria o de su original que tendrá derecho a retirar del registro donde se hubiera presentado.
El párrafo 2 del apartado 5 del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria dispone que: «en la calificación el Registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el sustituido y respecto de los que los interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que solicita su intervención». Aun cuando se utilice el término relativo a la motivación, si, conforme a lo expuesto anteriormente, se entiende que la calificación sustitutoria no es un recurso sino una segunda calificación, el significado de dicho término debe interpretarse en el sentido de que los interesados deberán manifestar respecto a cuales de los defectos de los contenidos en la nota de calificación deberá pronunciarse el registrador sustituto, máxime cuando la calificación sustitutoria deberá ajustarse a los defectos observados en la nota de calificación del registrador sustituido. Si el desacuerdo es respecto a la total nota de calificación debe bastar para ello con expresar genéricamente dicha discrepancia.
De ello se desprende que, del mismo modo que no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de subsanación de los defectos o en su caso para que pueda proceder a la interposición del recurso frente a la calificación del registrador sustituido ante esta Dirección General, el cual deberá limitarse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad –cfr. artículo 19 bis.5.ª de la Ley Hipotecaria– (Resoluciones de 28 de junio de 2014, 19 de febrero y 30 de mayo de 2016, 4 de octubre de 2018 y 22 de abril y 22 de julio de 2019).
En el presente caso, la registradora sustituta ha confirmado la calificación de la registradora sustituida, pero ha añadido un defecto nuevo –que el negocio constituye un pacto comisorio– por lo que, la presente Resolución, conforme al precepto legal señalado, debe limitarse a revisar la calificación de la registradora sustituida en cuanto exclusivamente a los defectos señalados en la misma, única legalmente recurrible.
3. Entrando ya en el fondo del asunto, y limitado el recurso al único defecto recurrido de la calificación sustituida, la registradora objeta que no estamos propiamente ante la concesión de un derecho de opción, ya que, sometida a condición resolutoria, no se otorga al beneficiario de la opción una facultad que haya de ser mantenida por el concedente durante el plazo pactado. En definitiva, entiende la registradora que se permite al concedente por su sola voluntad dejar sin efecto el contrato, por lo que la existencia del derecho durante el plazo pactado depende de la exclusiva voluntad del concedente, ya que basta con que otorgue una escritura en que manifieste su voluntad de dejar sin efecto el derecho para su extinción.
La registradora sostiene que este contrato conculca lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil. Según este precepto legal, «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes». Y conforme al artículo 1115 del Código Civil, «cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código».
Cabe recordar que la propia literalidad de ambas normas y la gravedad de la sanción establecida han dado lugar a una interpretación restrictiva de la misma y a la habitual distinción entre las condiciones puramente potestativas, basadas en la pura arbitrariedad (pura condición de querer –«si volam», «si voluero»–), y las simplemente potestativas, en las que han de valorarse otros intereses e impulsos, de suerte que rara vez se ha apreciado por la jurisprudencia la existencia de las primeras, inclinada como está a calificar como condición no invalidante aquella en que la voluntad del deudor dependa de un complejo de motivos e intereses que, actuando sobre ella, influyan en su determinación, aunque sean confiados a la valoración exclusiva del interesado (vid. las Resoluciones de este Centro Directivo de 28 de febrero de 1994, 15 de febrero de 2002, 22 de julio de 2004, 12 de mayo de 2010 y 6 de julio de 2015).
La condición que tiene por objeto la mera transmisión de una finca sin más matizaciones puede considerarse que depende en exclusiva de la voluntad del deudor, lo que supone dejar a su arbitrio la venta, lo que viene proscrito por lo dispuesto en los artículos 1256 y 1258 y es una condición puramente potestativa que está sancionada con la nulidad prevista en el artículo 1115 del Código Civil, dado que en esta clase de condiciones suspensivas falta el elemento necesario de incertidumbre no dependiente de la voluntad de uno de los contratantes. Por lo tanto, no se estaría en el ámbito de las denominadas condiciones «simplemente potestativas», las cuales dependen en parte de la voluntad del contratante, pero también de la producción de un hecho incierto o avatar externo o de la voluntad de la otra parte contratante (Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, sentencia número 177/2015, de 6 julio).
En la Resolución de este Centro Directivo, de 18 de mayo de 2018 –que alega la recurrente–, se consideró –con cita de la referida sentencia número 177/2015, de 6 julio– que, en el caso analizado (cancelación de hipoteca supeditada a que la finca hipoteca fuera sea transmitida a un tercero en un plazo máximo de tres meses, por el precio mínimo especificado, y se acreditara el medio de pago utilizado), «la fijación de un plazo (breve) y un precio concreto para efectuar la transmisión determina que no cabe, por tanto, calificar de puramente potestativa la condición que ahora se analiza dado que su posible cumplimiento no depende de la pura arbitrariedad del deudor, sino también de hechos y voluntades externas, pues si bien compete al deudor la obligación de realizar todas las gestiones necesarias para lograr un acuerdo con un eventual comprador en el plazo y por el precio fijados, la efectiva celebración del contrato de compraventa depende en última instancia de la decisión de un tercero».
4. En el presente supuesto, se trata de determinar si la condición a la que se somete la opción de compra es puramente potestativa, o por el contrario no es invalidante porque «la voluntad del deudor dependa de un complejo de motivos e intereses que, actuando sobre ella, influyan en su determinación, aunque sean confiados a la valoración exclusiva del interesado».
Para resolver la concreta cuestión planteada, hay que comenzar afirmando (como ha reiterado este Centro Directivo –cfr., por todas, la Resolución de 21 de julio de 2021) que el artículo 1256 del Código Civil ciertamente ha planteado no pocas dudas interpretativas que, precisamente, no han ayudado a aclarar su verdadero sentido. Así y en relación con la validez del contrato en sentido estricto, no han faltado autores que han concluido que lo que tal precepto legal prohíbe es que se remita a la voluntad de una de las partes una modificación del régimen legal de la nulidad y en general de la ineficacia contractual.
Y si del campo de la validez se pasa al de la determinabilidad de algunos de los elementos del contrato, tal cuestión, como ha puesto de relieve la más moderna doctrina, lo que puede plantear son problemas de abuso o de parcialidad en su fijación, pese a estar firmemente vinculadas las partes por el contrato, aunque tales posibles abusos o parcialidad son materias perfectamente susceptibles de ser controladas –y limitadas– «ex post»; esto es, en fase ulterior al cumplimiento. Con todo, no hay que olvidar que la posible indeterminación debe de ser analizada con sumo cuidado, pues una cosa es que la determinación de un elemento objetivo del contrato -no definido- quede a la voluntad unilateral y arbitraria de una de las partes, y otra bien distinta es que esa previsión, en orden a una concreción ulterior de la determinabilidad, se base en el acuerdo de aquellas.
Bien es cierto que en sede del Código Civil existe una cierta aversión hacia la indeterminación de lo que puedan considerarse como elementos objetivos del contrato, citándose en tal sentido el texto de artículos como el 1449, 1690, párrafo segundo, 1115 (condición meramente protestativa) y, por supuesto, el 1256. Pero no lo es menos que el derecho comparado y las más recientes codificaciones se orientan en un sentido que ha sido calificado como «superación del mito del tabú de la determinación del objeto y del precio» y del «tabú del arbitrio de parte»; de modo que, modernamente, la insistencia en la determinación de los elementos objetivos del contrato y singularmente del precio, así como la aversión a su determinación unilateral han disminuido muy notablemente, desvaneciéndose para algunos autores en términos prácticos.
Y esa tendencia no solo es una realidad a la vista del derecho comparado (cabe citar en ese sentido, por ejemplo, la reforma, del año 2017, de los artículos 1164 y 1165 del «Code» francés); o de Convenios internaciones (como sucede, por ejemplo, con los artículos 14.1 y 55 del Convenio de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 11 de abril de 1980 y en vigor en España desde el 1 de agosto de 1991), que consideran admisible que el precio pueda determinarse sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes. Es que recientes codificaciones realizadas en nuestro ordenamiento jurídico, como ocurre por ejemplo el Libro VI del Código civil catalán, siguen estas modernas tendencias, de lo que es claro ejemplo el artículo 621-5.2 del Código Civil de Cataluña, a cuyo tenor: «Si el contrato establece que el precio sea determinado por una de las partes o por terceros, solo es posible oponerse a la determinación manifiestamente no razonable o hecha fuera del plazo pactado o adecuado dadas las circunstancias».
Por lo que se refiere a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, es evidente una visión correctora de la rigurosa literalidad del precepto, habiendo afirmado, por ejemplo, la Sentencia de 15 de junio de 2016 lo siguiente: «(…) Ante la gravedad de las consecuencias que cabría extraer de una interpretación puramente literal de dicho artículo (“La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”), se ha sostenido autorizadamente, a la luz del comentario de García Navarro a su precedente, el artículo 979 del Proyecto del 1851 sin paralelo en la codificación decimonónica, que se trataría de una generalización poco meditada, para los contratos, de la regla del artículo 1115.I CC –nulidad de la obligación contraída bajo una condición puramente potestativa–, procedente de textos del Digesto referidos a las obligaciones nacidas de stipulatio (por consiguiente, con un solo acreedor y un solo deudor). No expresaría, así, sino el principio lógico de que, en frase del propio García Goyena, “quedar, y no quedar obligado, son cosas incompatibles”. En cualquier caso, con seguridad no puede darse al artículo 1256 CC un significado normativo distinto del que naturalmente se desprende del artículo 1091 del mismo Código: si “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”, no puede uno de los contratantes desvincularse o desligarse del contrato por su sola voluntad (…)».
En la Sentencia de 29 de mayo de 2014, se afirma que el presupuesto de la determinabilidad «se considera cumplido tanto si el objeto se encuentra determinado en todos sus extremos, como si su concreción se produce conforme a criterios de determinabilidad que operen dicho resultado sin necesidad de subsanación o de la realización de un nuevo convenio a tal efecto (STS 11 de abril de 2013, número 221/2013».
Y para la Sentencia del Alto Tribunal de 31 de marzo de 2011: «El artículo 1256 CC es una consecuencia lógica del artículo 1254 CC, que determina la existencia de contrato desde que dos personas consienten en obligarse; la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato, de modo que lo que se prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato, o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. En definitiva, se trata de una norma que no tiene carácter absoluto, porque no puede excluirse la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos (Ver SSTS de 9 enero 1995, 27 febrero 1997, 4 diciembre 1998)».
5. A la vista de estas jurisprudencia y doctrina, en el concreto supuesto de este expediente es cierto que el concedente puede unilateralmente dejar sin efecto la opción de compra, si antes del día 26 de junio de 2022 otorga una escritura donde manifieste su voluntad de dejar sin efecto el derecho de opción, lo que, de tratarse de este trámite solo, abocaría a concluir que se trataría de una condición puramente potestativa. Pero no es esta la única actuación que debe realizar, ya que, además de lo demás pactado en los términos antes expuestos, debe ir acompañada de la devolución del doble de la cantidad señalada como arras, –que también ha hecho función de precio de la opción– y, además, las restantes cantidades percibidas en concepto de anticipo del precio de la compraventa, lo que hace que, como alega la recurrente, estemos ante un negocio complejo. Así pues, habiendo obligaciones recíprocas intrínsecas a la compraventa y no pudiendo ninguno de los contratantes desvincularse o desligarse del contrato por su sola voluntad sino cumpliendo determinadas exigencias –en un caso, las derivadas del ejercicio de la opción de compra y en el otro, el otorgamiento de la escritura y la devolución del doble de la cantidad entregada como prima– debe concluirse que la condición no es puramente potestativa.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 17 de enero de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.