Categoría: Judicial

mación en tiempo real de los acontecimientos, así como por su capacidad de transmitir la información a los lugares más distantes, y por la simplicidad y la flexibilidad en el acceso, que permiten seguir los acontecimientos en cualquier situación, sin olvidar, como extremo especialmente relevante, el menor coste para el oyente, a diferencia de lo que ocurre con la televisión. Todas estas características convierten a la radio en un medio de comunicación que permite el acceso a la información de cualquier persona, en cualquier lugar y situación, y sin distinción entre clases sociales. La radio tiende, de esta forma, a hacer efectivo el principio de igualdad, pues es un medio que permite el acceso a la información a todos los públicos, garantizando así el derecho del art. 20.1.d) CE y la pluralidad informativa, mientras que, en el caso de la televisión, en la que prima el espectáculo, la eventualidad de que los derechos de transmisión televisiva de los acontecimientos deportivos puedan ser adquiridos en exclusiva, con la consiguiente oferta al público del acceso a los mismos a través de sistemas de acceso restringido –esto es, lo que se conoce habitualmente como televisión de pago–, condiciona las posibilidades de todos los ciudadanos de acceder a aquellos.
Por otra parte, no se puede incurrir en el error de pensar que esta situación se produce únicamente en relación con el fútbol, porque el art. 19.4 LGCA se refiere a todos los eventos deportivos, incluidos los de deportes que son minoritarios (según los datos estadísticos, el mayor interés lo centran, por este orden, el fútbol, el tenis, el baloncesto, el motociclismo y el automovilismo), ni pensar solo en los denominados «clásicos», o en las grandes ligas de máxima audiencia, pues también existen encuentros que tienen una trascendencia meramente local, o pertenecientes a categorías inferiores. Ambos son fenómenos a los que las transmisiones televisivas prestan mucha menos atención, precisamente por su inferior audiencia y su menor interés económico, que es, como hemos dicho anteriormente, donde se dan la mayor parte de las retransmisiones televisivas de los espectáculos deportivos. Esta carencia viene a ser cubierta, en buena medida, por los operadores de radio, que satisfacen así el derecho a recibir información tanto de quienes siguen deportes minoritarios como de aficionados de ámbitos de interés más localizados, que de esta forma pueden seguir el desarrollo de los encuentros de sus clubes.
En definitiva, por su dinámica, por su dimensión económica y por la diversidad de ámbitos y objetivos a los que atienden, las retransmisiones televisivas y las retransmisiones radiofónicas de los eventos deportivos no son parangonables, por lo que no debe resultar extraña la diferencia de régimen jurídico que se ha venido asignando a una y a otra, no solo en el ordenamiento interno, sino también en la normativa europea. Así, la Directiva 89/552/CEE no se refiere a la radiodifusión sonora, sino solo a la televisión, y la Directiva 2007/65/CE, de 11 de diciembre, que la modifica, extiende su regulación a la radiodifusión televisiva tradicional y a los servicios de comunicación audiovisual a petición, excluyendo expresamente la transmisión radiofónica, no incluida en el término «audiovisual», que, según el considerando vigésimo segundo, no comprende «la transmisión de audio ni los servicios de radio», exclusión que se efectúa también de manera expresa por la Directiva 2010/13/UE, de 10 de marzo (llamada Directiva de servicios de comunicación audiovisual), que procede a la codificación de la Directiva 89/552/CEE, y que se centra exclusivamente en los aspectos referidos a la televisión. Y la realidad de los hechos ha puesto también de relieve esa diferencia de tratamiento de los dos sistemas de transmisión, pues, como se señaló por la Audiencia Nacional en la sentencia recurrida ante el Tribunal Supremo, la retransmisión en directo de los partidos de fútbol por parte de las emisoras de radio ha venido desarrollándose en España sin que las emisoras desembolsaran contraprestación alguna por el derecho a retransmitir, y, dada la regulación existente, nunca han sido explotados los derechos de radiodifusión de partidos de fútbol, a diferencia de lo que ha ocurrido con los derechos de retransmisión televisiva.
d) Con todo, siendo muy relevante lo hasta aquí expuesto a los efectos de nuestra decisión, no lo es menos el último aspecto que se ha de considerar. El precepto cuestionado determina que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para la retransmisión en directo de los acontecimientos deportivos que en ellos tengan lugar, «a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho». Es decir, no hay, sin más, un despojo de la utilidad patrimonial individual que corresponde a los clubes o a los organizadores de los eventos deportivos, sino que la restricción que se les impone está sometida a una contraprestación que deben abonar los prestadores de servicios de comunicación radiofónica, contraprestación que la ley define en términos amplios, sin determinar normativamente en qué deben consistir esos «costes generados» por el ejercicio de tal derecho.
Bien es cierto que el preámbulo del Real Decreto-ley 15/2012 afirma que se garantiza a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica el libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo acontecimientos deportivos «sin que sea exigible contraprestación alguna», a lo que añade, sin embargo, que, en la medida en que el ejercicio de este derecho por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica implica hacer uso de determinadas instalaciones de los recintos en los que se celebre el acontecimiento, «los operadores radiofónicos deberán abonar a los titulares de los derechos los gastos que se generen como consecuencia del mantenimiento de las cabinas de los recintos y demás servicios necesarios para garantizar el derecho a comunicar información». Con ello, parecen querer delimitarse –aunque en términos no especialmente precisos– los conceptos que pueden incluir los «costes generados» por el ejercicio del derecho de que se trata, que el propio preámbulo califica, a renglón seguido, como «contraprestación».
No obstante, como ha afirmado reiteradamente este tribunal, los preámbulos o las exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo, sin perjuicio de su valor interpretativo (por todas, SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 2; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2; 31/2010, de 28 de junio, FJ 7; 104/2015, de 28 de mayo, FJ 3, y 158/2019, de 12 de diciembre, FJ 4). Y, en este caso, la parte dispositiva de la norma impugnada no contiene ninguna regulación que pueda conectarse con lo afirmado en el preámbulo en cuanto a las partidas que pueden incluir los costes a que se refiere el art. 19.4 LGCA, por lo que no cabe entender que, con las imprecisas menciones del preámbulo, el legislador haya adoptado una decisión terminante sobre el alcance de tales costes. Por tanto, lo que expone sobre esta cuestión el preámbulo, al carecer del valor prescriptivo propio de las normas jurídicas, no tiene virtualidad suficiente para alterar la conclusión de que la norma impugnada no regula de forma concreta qué debe entenderse por «costes generados» por el ejercicio del derecho. De haber querido otorgar alcance normativo a la exposición del preámbulo, el legislador habría incluido en el precepto esas especificaciones. Al no haberlo hecho así, quedará en manos del aplicador de la norma precisar qué conceptos han de incluir esos costes y, en definitiva, su cuantía, para que la contraprestación alcance un nivel equitativo y justo para ambas partes, sin que aquí deban especificarse más esos esos extremos, pues no es labor de este tribunal entrar a determinar qué debe entenderse por «una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho». La única precisión que aquí cabe efectuar es que, en la medida en que no se trata de un supuesto de expropiación, sino de una delimitación de los derechos patrimoniales de explotación del espectáculo deportivo, la contraprestación no puede ser en ningún caso equivalente al valor de comercialización en exclusiva de los derechos de retransmisión, sino solo al coste ocasionado a los organizadores por el ejercicio del derecho que el legislador reconoce a los operadores de radiodifusión. Por lo demás, como el propio precepto dispone, el montante de esa compensación es algo que deben acordar las partes, a través de la consiguiente negociación, y, en defecto de acuerdo de estas, corresponderá a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, mediante resolución vinculante, concretar esos costes. En último término, serán los órganos de la jurisdicción ordinaria los encargados de revisar la decisión que adopte la Comisión.
e) De acuerdo con todas las consideraciones expuestas en los anteriores apartados del presente fundamento jurídico, podemos concluir que nos encontramos no ante un supuesto de expropiación de derechos incardinable en el art. 33.3 CE, sino ante un régimen de configuración de los derechos de los organizadores de acontecimiento deportivos, a los que se ha impuesto una determinada carga o restricción, seguida de la correspondiente contrapartida, pero que siguen contando en plenitud con todos los derechos de explotación del evento en el recinto deportivo y de explotación de los derechos de retransmisión por televisión, aparte de los beneficios indirectos que, como ya se ha señalado, generan en favor de los espectáculos deportivos y de sus organizadores las retransmisiones y, en general, la información sobre eventos deportivos que proporcionan los operadores de radiodifusión. No puede entenderse que esa decisión del legislador sobrepase el equilibrio justo entre los medios empleados y la finalidad pretendida, y tampoco cabe concluir que la opción adoptada pueda ser tachada de irrazonable, atendidos los distintos argumentos desarrollados a lo largo de este fundamento, que justifican fundadamente la razonabilidad de la medida legal adoptada. El legislador ha ponderado los derechos e intereses en presencia y ha decidido garantizar el derecho de todos los ciudadanos a recibir información plural sobre los espectáculos deportivos, determinando que los prestadores de servicios de comunicación radiofónica tengan libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que en ellos tengan lugar, abonando, en todo caso, una contraprestación económica, de forma que los organizadores no tengan que asumir el coste que suponga el ejercicio de ese derecho. Y, además, nada impide a los organizadores o clubes, previo cumplimiento de los requisitos legales, retransmitir radiofónicamente los encuentros en competencia con los demás operadores radiofónicos, así como contratar la publicidad que consideren oportuna para obtener ingresos adicionales a través de esta vía. Estarían ejerciendo, igualmente, el derecho a informar consagrado en el art. 20.1.d) CE.
Si en el fundamento jurídico 14 de la STC 112/2006, de 5 de abril, predicamos la legitimidad constitucional de unas medidas limitativas de derechos en el ámbito de las retransmisiones deportivas por televisión, cuánto más debemos afirmar ahora que la regulación contenida en el art. 19.4 LGCA se ha establecido en atención a valores o intereses que el legislador democrático ha considerado como propios de la comunidad, sin que las obligaciones impuestas a los organizadores de los eventos deportivos vayan más allá de lo razonable, y sin que aquel haya sobrepasado las barreras a partir de las cuales el derecho dominical, y las facultades de disponibilidad que supone, no resultan recognoscibles en nuestro momento histórico y en la posibilidad efectiva de realizar el derecho. En suma, la delimitación o regulación general del contenido del derecho llevada a cabo por el legislador es perfectamente compatible con lo previsto en el art. 33 CE.
Por tanto, podemos concluir que el art. 19.4 LGCA, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/2012, no vulnera el derecho de propiedad reconocido en este último precepto constitucional.
6. La libertad de empresa (art. 38 CE): doctrina constitucional.
La otra duda de constitucionalidad que plantea el Tribunal Supremo en relación con el art. 19.4 LGCA se refiere a la posible vulneración del derecho a la libertad de empresa, recogida en el art. 38 CE, en su dimensión de la libertad de contratación. En relación con el mencionado derecho ha afirmado este tribunal que incluye como una de sus vertientes fundamentales no solo la libertad para crear una empresa y actuar en el mercado, sino también, la libertad para fijar los objetivos y planificar la actividad de esa empresa en atención a los recursos y a las condiciones del mercado (STC 35/2016, de 3 de marzo, FJ 3). Ahora bien, como precisa la STC 112/2021, de 13 de mayo, FJ 7, no es un derecho absoluto e incondicionado, y, por lo tanto, su vigencia no resulta comprometida por el hecho de que existan limitaciones a su ejercicio derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado, porque del art. 38 CE no puede derivarse sin más el derecho a acometer cualquier empresa o a ejercerla sin traba ni limitación de ningún tipo, sino solo el derecho de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden, o lo que es lo mismo, a ejercer esa actividad con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general.
Por otra parte, según dijimos en la STC 111/2017, de 5 de octubre, FJ 4.a), «[e]l artículo 38 CE asegura a los individuos la libertad de intercambio comercial; esto es, la capacidad de ofrecer servicios o productos en el mercado (STC 71/2008, de 26 de febrero). Tal libertad es compatible con la regulación de condiciones; típicamente las destinadas a proteger a los consumidores, a preservar el medio ambiente, a organizar el urbanismo o a asegurar la “adecuada utilización del territorio por todos” [STC 227/1993, de 9 de julio, FJ 4.e)]. Ahora bien, el artículo 38 CE impone límites a la configuración legislativa de este tipo de condiciones por parte del Estado, las comunidades autónomas y los entes locales. Las condiciones que se establezcan deben ajustarse a un canon de razonabilidad en el sentido de que respondan a un objetivo constitucionalmente legítimo y sean idóneas o adecuadas para conseguirlo sin que su intensidad llegue al punto de suponer un impedimento práctico del libre ejercicio de la actividad económica, sin que le corresponda a este tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política. En cambio, el canon ha de ser más incisivo si los requisitos o condiciones a la libertad de empresa afectan, no ya a su desarrollo o ejercicio, sino al acceso mismo al mercado (SSTC 53/2014, de 10 de abril, FJ 7; 30/2016, de 18 de febrero, FJ 6; 35/2016, de 3 de marzo, FJ 4, y 89/2017, de 4 de julio, FJ 14)».
7. Resolución de la duda de constitucionalidad referida al derecho a la libertad de empresa.
El auto de planteamiento de la cuestión señala que el art. 19.4 LGCA puede ser eventualmente contrario a la libertad de empresa, en la vertiente referida a la libertad de contratación, ya que, al disponer el libre acceso de los operadores de radio a los estadios «para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos», limitando la compensación económica que pueden percibir los titulares de los derechos de retransmisión a los costes generados por ejercicio de tal derecho y por el uso de las cabinas instaladas al efecto, está excluyendo la posibilidad de que la LNFP y/o los clubes que la integran puedan comercializar y explotar los derechos de retransmisión en directo y en exclusiva de los acontecimientos deportivos en cuestión.
De acuerdo con la doctrina expuesta en el fundamento anterior, la norma aquí cuestionada, que no afecta al acceso a la actividad, y tampoco entraña ninguna desigualdad entre operadores, debe someterse a un doble escrutinio: en primer lugar, debe comprobarse si el fin perseguido por ella es constitucionalmente legítimo; y, en segundo lugar, si la medida es adecuada para la consecución de ese objetivo.
A primera vista, se puede constatar, efectivamente, que el art. 19.4 LGCA, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 15/2012, impide a los clubes u organizadores de eventos deportivos contratar libremente los derechos de retransmisión radiofónica en directo de los acontecimientos deportivos, e incluso hacerlo de forma exclusiva a favor de un determinado o determinados operadores, dado que tienen que permitir el acceso al recinto a los operadores de radio que lo soliciten, para que puedan retransmitir en directo el evento de que se trate. Con ello, se afecta de manera efectiva a la libertad de empresa consagrada en el art. 38 CE, en la vertiente ya reseñada.
La respuesta a la duda de constitucionalidad que expone el Tribunal Supremo se encuentra en gran medida condicionada por la conclusión alcanzada en relación con la tacha referida a la vulneración del art. 33 CE, a la que se halla estrechamente vinculada, dado que se estaría privando de la posibilidad de comercializar libremente el activo patrimonial inherente a la propia organización del evento, protegido, a su vez, por el art. 33 CE. El Tribunal Supremo centra su argumentación en la restricción que se impone a los organizadores en cuanto a la libertad de contratación de los derechos de retransmisión en directo y en exclusiva de los acontecimientos deportivos.
En lo que aquí interesa, son trasladables las mismas consideraciones efectuadas al analizar la posible vulneración del derecho de propiedad, que nos han servido para descartar la infracción del art. 33 CE. En síntesis, podemos afirmar el carácter constitucionalmente legítimo de la finalidad perseguida por el legislador con la medida del art. 19.4 LGCA, en tanto que se encuentra dirigida a garantizar el derecho a informar y a recibir información previsto en el art. 20.1.d) CE, de forma plural, sobre los espectáculos deportivos (en general, y no solo el fútbol), sin olvidar, tampoco, lo que en tal medida hay de contrapartida a la relevante aportación que la comunidad, en su conjunto, realiza para que pueda desarrollarse esa actividad empresarial, y las diferencias existentes entre las retransmisiones televisivas y radiofónicas, extremos a lo que ya se ha hecho antes referencia. Y, por otro lado, la medida resulta adecuada para conseguir ese objetivo, al permitir el libre acceso a los recintos de los operadores de servicios radiofónicos con objeto de poder dar satisfacción a ese derecho e informar de todos los hechos noticiables que se produzcan en torno al espectáculo deportivo en el recinto, de manera que quede garantizado el derecho de todos los ciudadanos a acceder por igual a esa información plural sobre los eventos deportivos, corrigiendo, como señala acertadamente la fiscal general del Estado, las desviaciones o restricciones que, respecto de ese derecho, puedan derivarse de la libre contratación o de la comercialización en exclusiva de los derechos de retransmisión televisiva, que se acentuarían si también se produjera la comercialización de la explotación en exclusiva de los derechos de retransmisión radiofónica, que es el aspecto en el que centra el Tribunal Supremo la restricción de la libertad de empresa de los clubes u organizadores. En cuanto a este extremo, debemos recordar que este tribunal ha afirmado que la actividad empresarial que se fundamenta en la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, «ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero también, de otra parte, con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general» [STC 225/1993, de 8 de julio, FJ 3.B)], siendo también importantes los razonamientos que se efectúan en la STC 127/1994, de 5 de mayo, FJ 6.D), en el sentido de que «la vigencia de la libertad de empresa no resulta constitucionalmente resquebrajada por el hecho de la existencia de limitaciones derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado», y que «la estricta libertad de empresa (art. 38 de la Constitución), sin sometimiento a intervención administrativa alguna, y especialmente cuando existen inevitables obstáculos fácticos en nuestras sociedades modernas a la misma existencia del mercado, no garantiza en grado suficiente el derecho fundamental de los ciudadanos en cuanto espectadores a recibir una información libre y pluralista a través de la televisión, dada la tendencia al monopolio de los medios informativos y el ámbito nacional de las emisiones que la ley regula»; razonamiento este último que, aunque se refiere a la televisión, es igualmente aplicable respecto de la radio, en tanto se enarbole la afección sobre el derecho a contratar libremente su explotación en exclusiva.
En todo caso, el legislador ha cuidado de que la carga que ello supone para los organizadores de los eventos tenga una contrapartida, ya que los operadores radiofónicos deberán abonarles una contraprestación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho, previsión de la norma cuestionada sobre la que son trasladables aquí todos los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico 5.d).
Por tanto, la limitación que la medida del art. 19.4 LGCA pueda suponer para el ejercicio de la actividad económica de los organizadores de los espectáculos deportivos, en su vertiente de libertad de contratación, resulta razonable, pues contribuye a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y es indispensable para conseguirlo, sin que pueda entenderse que resulte contraria al contenido del art. 38 CE, de acuerdo con la configuración que le ha otorgado nuestra jurisprudencia.
En definitiva, también ha de ser desestimada la tacha referida a la vulneración del art. 38 CE.
8. En conclusión, por las razones ya expuestas, el art. 19.4 LGCA, en la redacción dada al mismo por el art. 2.2 del Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, no es contrario al derecho de propiedad (art. 33 CE) ni a la libertad de empresa (art. 38 CE), en la medida en que la restricción impuesta por el precepto a los organizadores de acontecimientos deportivos contribuye a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, en cuanto dirigida a garantizar el derecho a informar y a recibir información previsto en el art. 20.1.d) CE, y está sometida a una contraprestación económica que deben abonar los prestadores de servicios de comunicación radiofónica.
Como se ha señalado, esa contraprestación, relativa a los costes del ejercicio del derecho que el legislador reconoce a los operadores de radiodifusión, ha de ser determinada por el aplicador de la norma de modo tal que alcance un nivel equitativo y justo en relación con la restricción impuesta, precisando qué conceptos han de incluir esos costes y su cuantía.
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido desestimar la presente cuestión de inconstitucionalidad.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil veintitrés.–Cándido Conde-Pumpido Tourón.–Inmaculada Montalbán Caballero.–Ricardo Gil Lozano.–María Luisa Aguilar Moreno.–Ramón Marín Hernándeznrique Arnaldo Diez Espejel Jorquera.–María Herrero Castro Astaburuaga.–César Rodríguez Cabrera.–Juan Carlos Campo Moreno.–Laura Díez Bueso.–Firmado y rubricado.
Con el máximo respeto por la opinión de mis compañeros del Pleno, presento este voto particular dado que estoy en desacuerdo con la decisión mayoritaria, tanto desde un punto de vista de la interpretación que se realiza para llegar al fallo, como desde la perspectiva del sentido del propio fallo, que considero que debería haber estimado la cuestión de inconstitucionalidad.
En somera síntesis, la fundamentación que conduce a la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad es la siguiente. La retransmisión íntegra y en directo de acontecimientos deportivos, desde estadios y recintos deportivos, por parte de prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica, es una materia de interés general que contribuye a la formación de una opinión pública libre protegida por el art. 20.1.d) CE; este interés general permite la limitación de los derechos de propiedad (art. 33 CE) y de libertad de empresa (art. 38 CE), hasta el punto de que los titulares de los mismos tienen exclusivamente derecho a ser compensados económicamente por los costes generados por el acceso al estadio o recinto deportivo. Aplicando estas premisas, el art. 19.4 de la Ley general de la comunicación audiovisual, en la redacción dada al mismo por el art. 2.2 del Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, no vulnera el derecho de propiedad ni la libertad de empresa.
Considero que este planteamiento no responde a un adecuado entendimiento del derecho a recibir información recogido en el art. 20.1.d) CE. Sin duda, este precepto constitucional obliga a proteger la información considerada de interés general de manera preferente en el momento de realizar el juicio de proporcionalidad, es decir, cuando se evalúa la limitación que provoca de otros derechos (por todas, STC 58/2018, de 4 de junio, FJ 7). No obstante, no estimo que en este caso podamos calificar la información en liza de interés general ni tampoco considero que, incluso si se califica como tal, se haya realizado adecuadamente el test de proporcionalidad respecto de los derechos de propiedad y libertad de empresa.
Comenzaré, en primer lugar, por exponer los motivos que me conducen a no considerar las retransmisiones radiofónicas deportivas íntegras y en directo de interés general para, posteriormente, centrarme en mis divergencias respecto de la opinión mayoritaria relativa a la ponderación que realiza entre el derecho a recibir información [art. 20.1.d) CE] y el de propiedad (art. 33 CE) y libertad de empresa (art. 38 CE).
1. El concepto de materia de interés general para la conformación de una opinión pública libre en la jurisprudencia de este tribunal y en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Inicio, pues, el análisis del concepto de información de interés general para poder concluir si este tipo de retransmisiones puede subsumirse, o no, en el mismo.
Este tribunal concibe el derecho a la información desde una perspectiva funcional, como derecho vinculado directamente con la garantía de una opinión pública libre (STC 104/1986, de 17 de julio, FJ. 5) conectada, a su vez y estrechamente, con la existencia de un sistema democrático (SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ. 6, y 214/1991, de 11 de noviembre). Esta doctrina constitucional se hace derivar, no solo de los dictados del art. 20.1.d) CE, sino también de la dicción del art. 10.1 del Convenio europeo de derechos humanos de 1950 (CEDH; STC 46/1998, de 2 de marzo, FJ 3), en la interpretación dada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que conecta sistemáticamente este precepto con la formación de una opinión pública libre necesaria para preservar un sistema democrático (STEDH de 24 de mayo de 1988, asuntoMüller y otros c. Suiza, § 33).
En buena lógica, tanto este tribunal como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostienen desde su primera jurisprudencia que son materias de interés general conformadoras de opinión pública libre aquellas con una conexión más o menos directa con el pluralismo político y el Estado democrático, en otras palabras, con el discurso político.
En el caso de este tribunal, esta conexión se ha constatado, por ejemplo, en supuestos relativos a un mal funcionamiento de organismos o servicios públicos: los servicios de prensa del Ministerio de Justicia en la STC 6/1988, de 21 de enero, FJ. 5; un centro penitenciario en la STC 143/1991, de 1 de julio, FJ 5; o el tráfico aéreo en la STC 171/1990, de 12 de noviembre. Dentro de este grupo se encuentran también otras materias de una trascendencia evidente para la democracia, aunque desvinculadas del control de órganos o servicios públicos: actividades terroristas en la STC 159/1986, de 16 de diciembre; o la comisión de delitos en la STC 52/2002, de 25 de febrero, FJ. 8.
En idéntica línea, la vinculación entre opinión pública libre y discurso político ha llevado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a considerar relevantes materias directamente conectadas con el funcionamiento de los poderes o servicios públicos: el funcionamiento del poder judicial en la STEDH de 26 de abril de 1995, asuntoPrager y Oberschlick c. Austria,§ 34; el funcionamiento del ejército en la STEDH de 25 de noviembre de 1997, asuntoGrigoriades c. Grecia, § 47; el funcionamiento del ente público Radio Televisión Española en la STEDH de 29 de febrero de 2000, asuntoFuentes Bobo c. España, § 48; o la posible interferencia entre los negocios privados y la actividad pública de un político en la STEDH de 26 de febrero de 2002, asuntoDichand y otros c. Austria, § 51.
Por supuesto, junto a estas materias de interés general conformadoras de opinión pública libre por su mayor o menor cercanía al discurso político, este tribunal también ha calificado de interés general materias en las que no existe ninguna conexión aparente con el principio democrático. Baste citar aquí que este tribunal ha considerado materia de interés general el Campeonato del Mundo de Fútbol de 1982 (STC 20/1990, de 15 de febrero, FJ 1); el origen y la evolución de una determinada enfermedad (STC 20/1992, de 14 de febrero, FJ. 3); el conflicto vecinal generado por una playa nudista (STC 24/1992, de 14 de febrero, FJ. 8); la presentación de un libro (STC 232/1993, de 12 de julio, FJ 4); o las horas extraordinarias trabajadas en una empresa privada (STC 4/1996, de 16 de enero, FJ 4).
De igual modo, en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos las materias consideradas de interés general no siempre pueden ligarse con la idea de discurso político, como muestran los casos relativos a la necesidad de un servicio nocturno de urgencias para animales domésticos (STEDH de 25 de marzo de 1985, asuntoBarthold c. Alemania, § 42); las prácticas comerciales de un negocio en relación con la transparencia de las actividades empresariales (STEDH de 20 de noviembre de 1989, asuntoMarkt Intern c. Alemania, § 36); la disputa salarial entre trabajadores y directivos en una gran empresa automovilística (STEDH de 21 de enero de 1999, asuntoFressoz y Roire c. Francia,§ 50); la responsabilidad derivada de los avances científicos (STEDH de 26 de abril de 1979, asuntoSunday Times c. Reino Unido, § 66); o las experiencias de varias mujeres sometidas a tratamientos estéticos (STEDH de 2 de mayo de 2000, asuntoBergens Tidende y otros c. Noruega, § 51).
Resulta indiscutible, pues, que tanto este tribunal como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han considerado de interés general no solo materias con una conexión más o menos cercana al discurso político, sino también otras desconectadas del mismo. La noción de sistema democrático ha quedado estrecha en el momento de aglutinar todas aquellas materias que en un Estado social y democrático de Derecho existe coincidencia en calificar de materialmente relevantes. De hecho, la necesidad de ampliar el ámbito de las materias de interés general más allá de la actividad relacionada con los poderes públicos ha sido admitida por este tribunal (STC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ. 9), y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asuntoLingens c. Austria, de 8 de julio de 1986, § 41), cuando han afirmado que a la prensa incumbe comunicar informaciones de interés en sectores distintos al político.
También resulta indiscutible la dificultad de precisar el concepto de materia de interés general, no solo por su carácter variable a lo largo del tiempo, sino también por las escasas pautas jurisprudenciales para precisarlo que, fundamentalmente, pueden reconducirse a dos. En primer lugar, tomar en consideración el entorno geográfico y cultural donde se produce o donde se publica la información (STC 76/1995, de 22 de mayo, FJ 6; STDH de 24 de mayo de 1988, asuntoMüller y otros c. Suiza, § 36) o el momento en que se comunica el mensaje, valorando a su favor que la materia se encuentre entonces en el debate público (STC 3/1997, de 13 de enero, FFJJ 4 y 7; STEDH de 21 de enero de 1999, asuntoFressoz y Roire c. Francia,§ 50). En segundo lugar, descartar una concepción exclusivamente descriptiva del interés general al considerar que el mismo no puede venir determinado por la curiosidad ajena ni por los medios de comunicación social (STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 8).
Una vez revisada la jurisprudencia de este tribunal y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a las materias de interés general, a mi entender la retransmisión íntegra y en directo de acontecimientos deportivos, desde estadios y recintos deportivos, por parte de prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica, no puede considerarse una materia de interés general que contribuya a la formación de la opinión pública libre especialmente protegida por el art. 20.1.d) CE. Y ello porque estimo que, incluso en el entendimiento amplio y flexible de la jurisprudencia constitucional y europea, incluir este tipo de información excede de la tónica general mantenida en doctrina constante en el momento de definir materias de interés general; en otras palabras, se amplía en demasía el concepto de materia de interés general incluso en el entendimiento laxo otorgado por este tribunal y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero, sobre todo, porque no puedo compartir el argumento que utiliza la mayoría para apuntalar el interés general de esta materia: su «indudable interés público y social» [FJ 5.a)].
En efecto, la opinión mayoritaria considera que la materia deportiva es de un «indudable interés público y social» sosteniendo lo siguiente: «no se puede ignorar la pujanza que los encuentros de fútbol y de otros deportes así como los demás acontecimientos deportivos han alcanzado, en mayor o menor medida, convirtiéndolos en auténticos fenómenos de masas, que generan un indudable interés público y social, como demuestran las amplias franjas que los espacios informativos y la prensa escrita generalista dedican a la información deportiva, atendiendo a las demandas informativas de la población, además de las publicaciones y de los espacios informativos (e incluso los canales de televisión) especializados exclusivamente en materia deportiva. Los estudios estadísticos y de opinión revelan esa gran trascendencia social del deporte profesional en España, especialmente del fútbol, siendo el deporte uno de los temas sobre los que la población se preocupa más en informarse (casi al mismo nivel que la política), y sobre el que más informada se considera».
No puedo compartir este concepto descriptivo del interés general: resulta fundamental no confundir el «indudable interés público y social» en una materia con su catalogación como materia de interés general para la conformación de una opinión pública libre; puede coincidir, pero no necesariamente. En otras palabras, no puede confundirse aquello que interesa a un gran número de personas o a la sociedad en su conjunto con el interés general especialmente protegido en el art. 20.1.d) CE. Este tribunal ha insistido en esta diferencia en sentencias como la ya citada STC 134/1999, 15 de julio, que descartó una concepción exclusivamente descriptiva del interés general al considerar que el mismo no puede venir determinado por la curiosidad ajena ni por los medios de comunicación social.
Esta confusión se pone todavía más al descubierto cuando la decisión mayoritaria compara en su fundamento jurídico 5.c) las retransmisiones audiovisuales y las radiofónicas del siguiente modo: «mientras que en la retransmisión radiofónica lo que prima es la información, la retransmisión televisiva va mucho más allá de esa vertiente, convirtiendo la emisión de los eventos deportivos, con todas las prestaciones que ofrece al espectador, en un verdadero espectáculo». No cabe duda de las diferentes prestaciones que ambas retransmisiones ofrecen, pero ello no elimina la parte de entretenimiento que también contiene la retransmisión radiofónica. Esta buena parte de entretenimiento, de ambos tipos de retransmisiones, tiene su evidente reflejo en otro de los elementos que este mismo fundamento jurídico 5.c) destaca, como son los ingresos por anuncios: «en el caso de las televisiones el peso específico de la publicidad que tiene lugar durante la retransmisión de los eventos deportivos es mucho mayor, y, en su conjunto, los rendimientos económicos que se obtienen son muy superiores a los que pueden originar las radios». En efecto, las cuantías por publicidad en ambos casos son muy dispares, pero ello no desmerece las importantes cantidades que ingresan las empresas por sus retransmisiones radiofónicas precisamente por el entretenimiento que supone la retransmisión íntegra y en directo de determinados acontecimientos deportivos.
Finalmente, a mi juicio, tampoco sirve el otro argumento utilizado por la opinión mayoritaria para justificar el interés general de la materia en liza: la regulación contenida en la Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos, declarada constitucional por este tribunal en su sentencia 112/2006, de 5 de abril. En concreto, la decisión mayoritaria sostiene lo siguiente en el FJ 5.e): «Si en el fundamento jurídico 14 de la STC 112/2006, de 5 de abril, predicamos la legitimidad constitucional de unas medidas limitativas de derechos en el ámbito de las retransmisiones deportivas por televisión, cuánto más debemos afirmar ahora que la regulación contenida en el art. 19.4 LGCA se ha establecido en atención a valores o intereses que el legislador democrático ha considerado como propios de la comunidad».
En efecto, la STC 112/2006 sostuvo la constitucionalidad de la Ley 21/1997, de 3 de julio, pero la decisión mayoritaria no toma en consideración los matices que contenían tanto la sentencia de 2006 como el texto normativo entonces analizado. Sin descender al análisis de este texto legal de 1997, cuando por otra parte se producía un cambio histórico en el audiovisual con la introducción del pago por visión, sí resulta básico tener en cuenta la distinción que realizaba en su régimen normativo. Ciertamente, la Ley 21/1997, de 3 de julio, distinguía y otorgaba un trato diferenciado a dos tipos de información: por un lado, la información sobre los espectáculos deportivos para hacer efectivo el derecho a recibir información, que permitía emitir extractos de máximo tres minutos no sujetos a contraprestación económica con derecho a libre acceso al recinto; y, por otro lado, la retransmisión íntegra, en abierto y para todo el territorio nacional del espectáculo deportivo calificado de interés general, en la línea que recomendaba el Considerando 18 de la Directiva 97/36/CE de Televisión sin Fronteras. También la STC 112/2006 contenía matices que no se han tomado debidamente en consideración por la opinión mayoritaria, por ejemplo, cuando sostenía que «el objetivo del artículo recurrido de asegurar que todos los ciudadanos tengan acceso a determinados acontecimientos deportivos que se consideren de interés general difícilmente puede considerarse contradictorio con el derecho a recibir información,como tampoco lo es el de que la competencia entre los operadores para llevar a cabo las emisiones sea todo lo abierta posible. Igualmente justificado puede entenderse el límite que se establece en relación con los operadores que actúan en la modalidad de pago por consumo, ya que el interés general de la competición o acontecimiento deportivo constituye fundamento suficiente para, con el fin de asegurar y potenciar la vertiente del derecho consistente en recibir libremente información,prever modulaciones de los derechos de aquellos a comunicar información» (FJ 11, cursivas añadidas).
En conclusión, a mi entender, la opinión mayoritaria realiza una ampliación del catálogo de materias de interés general que no comparto, pues se aparta del espectro de materias catalogadas como tales en la jurisprudencia constante de este tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; adopta un concepto descriptivo del interés general que lleva a confundirlo con el interés del público; y realiza una lectura sin matices de la Ley 21/1997, de 3 de julio, y de la sentencia de 2006 que ratificó su constitucionalidad.
Por todo ello, no considero que una correcta interpretación del art. 20.1.d) CE permita calificar como materia de interés general conformadora de opinión pública libre la retransmisión íntegra y en directo de acontecimientos deportivos, desde estadios y recintos deportivos, por parte de prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica.
2. La ponderación entre el derecho a recibir información [art. 20.1.d) CE] y los derechos de propiedad (art. 33 CE) y libertad de empresa (art. 38 CE)
Una vez catalogada la materia en liza como información de interés general, la decisión mayoritaria procede a la ponderación entre el derecho a recibir información [art. 20.1.d) CE] y los derechos de propiedad (art. 33 CE) y libertad de empresa (art. 38 CE). En este contexto, en el fundamento jurídico 5.d) sostiene que «el precepto cuestionado determina que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para la retransmisión en directo de los acontecimientos deportivos que en ellos tengan lugar “a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho”. Es decir, no hay, sin más, un despojo de la utilidad patrimonial individual que corresponde a los clubes o a los organizadores de los eventos deportivos, sino que la restricción que se les impone está sometida a una contraprestación que deben abonar los prestadores de servicios de comunicación radiofónica, contraprestación que la ley define en términos amplios, sin determinar normativamente en qué deben consistir esos “costes generados” por el ejercicio de tal derecho».
Aun partiendo de la hipótesis de que nos hallamos ante una materia de interés general y procediésemos en este supuesto a ponderar si resulta o no constitucional la limitación provocada en otros derechos constitucionales, tampoco considero que la decisión mayoritaria realice una correcta ponderación a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Cierto es que el test de la proporcionalidad que emplea el Tribunal Europeo cuando el art. 10 CEDH está en liza tiene unas características distintas al empleado por este tribunal. No obstante, considero que existe un elemento empleado en jurisprudencia constante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que debería tomarse en consideración siempre que se enjuician las limitaciones provocadas por el derecho a recibir información en otros derechos y que no ha sido tenido en cuenta en la decisión mayoritaria.
El Tribunal Europeo, tras comprobar que existe ejercicio de la libertad recogida en el art. 10.1 CEDH, por un lado, y efectiva interferencia de los poderes públicos, por otro, evalúa la necesidad y la proporcionalidad de tal restricción en los siguientes términos. Como se explica enLingens c. Austria, de 8 de julio de 1986, § 39, «los Estados contratantes disfrutan de cierto margen de apreciación en la existencia de esta necesidad pero, paralelamente, existe una fiscalización europea que se extiende a la vez a la ley y a las resoluciones que la aplican» y continúa explicando, enBarthold c. Alemania,de 25 de marzo de 1985, § 55) que «el poder de apreciación es paralelo al poder de supervisión europeo que es más o menos extenso dependiendo de las circunstancias». La principal circunstancia valorada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es la mayor o menor proximidad al discurso político de la materia difundida. Como se sostiene en el asuntoKaratas c. Turquía, 8 de julio de 1999, § 50) o, con cita casi idéntica, en la STEDH de 26 de febrero de 2002, asuntoKrone Verlag GMBH & Co. KG c. Austria, § 35), el Tribunal Europeo alerta de que «existe un estrecho margen para las restricciones en el debate político o en el debate sobre materias de interés público»; en la misma dirección en la STEDHCyprus v. Turkey, de 10 de mayo de 2001, § 66, advierte que «la necesidad de cualquier restricción debe establecerse de forma convincente, particularmente cuando la naturaleza del debate es política más que cuando es comercial». Partiendo de este planteamiento general, el análisis de los casos concretos demuestra que el escrutinio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es más intenso en temas relacionados con la actividad política (STEDH de 23 de abril de 1994, asuntoCastells c. España, § 42) o la autoridad e imparcialidad del poder judicial (STEDH de 26 de abril de 1979, asuntoSunday Times c. Reino Unido, § 59); por el contrario, el escrutinio es menor en asuntos relativos a la moralidad (STEDH de 7 de diciembre de 1976, asuntoHandyside c. Reino Unido, § 48 y 49) o la competencia desleal (STEDH de 24 de febrero de 1994, asuntoCasado Coca c. España,§ 50).
Si trasladamos la doctrina de la jurisprudencia europea al caso que nos ocupa, estimo que en el momento de la ponderación entre el derecho a la información y los derechos a la propiedad y libertad de empresa la decisión mayoritaria debería haber tenido en cuenta que la materia deportiva, aún considerada de interés general, se encuentra muy alejada del debate político. Esta circunstancia hubiera debido tener el suficiente peso como para conducir a la conclusión de que la severa limitación a los derechos de la propiedad y libertad de empresa no superaba el test de la proporcionalidad. En otras palabras, la opinión mayoritaria no tiene en cuenta un elemento constante en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando evalúa el art. 10 CEDH, que otorga una mayor protección a las materias más cercanas, cuestiones conectadas con el discurso político y menor cuanto más se alejan de ellas.
En conclusión, discrepo de la opinión mayoritaria por los siguientes motivos. En primer lugar, por ampliar indebidamente el concepto de materia de interés general generadora de opinión pública libre, al apartarse de la concepción de la misma sostenida en jurisprudencia constante de este tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; al adoptar un concepto descriptivo de interés general que lo confunde con el interés del público; y al realizar en una lectura sin suficientes matices de la Ley 21/1997, de 3 de julio, y de la sentencia de 2006 de este tribunal que ratificó su constitucionalidad. En segundo lugar, discrepo de la decisión mayoritaria por no considerar apropiada la ponderación que realiza en el conflicto entre el derecho a recibir información [art. 20.1.d) CE] y los derechos de propiedad (art. 33 CE) y de libertad de empresa (art. 38 CE) porque, desvirtuando la jurisprudencia europea, no se ha otorgado el suficiente peso al hecho de que la materia deportiva se encuentra muy alejada del debate político al que debe otorgarse la máxima protección constitucional, imponiendo con ello una desproporcionada limitación a los derechos de la propiedad y libertad de empresa.
Y en tal sentido emito este voto particular.
Madrid, a siete de marzo de dos mil veintitrés.–Laura Díez Bueso.–Concepción Cruz Jorquera.–Firmado y rubricado.