Categoría: Judicial

tando en la materia han mantenido como constante la limitación de los derechos de comercialización, y ello por inspiración de la Directiva de Televisión sin Fronteras. Esas restricciones se pueden justificar en particular por razones imperiosas de interés general consistentes en la protección de derechos de propiedad intelectual (STJUE de 4 de octubre de 2011). Sobre si estas limitaciones al ejercicio de la comercialización con la explotación constituyen afecciones al derecho de propiedad o a la libertad de empresa, se trascribe también, parcialmente, la STC 112/2006, de 5 de abril. Tras ello, la representación procesal de la FORTA indica que se pueden conectar las limitaciones al derecho de la propiedad y la libertad de empresa con el derecho a recibir información, afirmando que ello encuentra expreso respaldo en la STC 35/2016, de 3 de marzo, y que se analiza en la ya citada STC 112/2006, cuya argumentación se reproduce extensamente. De acuerdo con ella, se concluye que nos encontramos con una medida ponderada y proporcionada, que se sitúa en el impulso de una actividad que ya el legislador ha considerado como de interés general. De este modo, según la entidad alegante, la doctrina constitucional ha validado la posibilidad de que existan limitaciones que afecten a la comercialización de los derechos audiovisuales referidos a competiciones y eventos deportivos, al considerar que sobre los mismos opera una extraordinaria demanda que justifica la intervención pública en el aseguramiento del acceso a los mismos y a la información que generan, y esas limitaciones son legítimas, no solo porque el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre ellas, sino porque el interés general se encuentra amparado en una norma con rango de ley y los derechos a la comunicación e información encuentran directo respaldo constitucional.
Seguidamente analiza la potencial incompatibilidad del art. 19.4 LGCA con la libertad de empresa, argumento que el auto del Tribunal Supremo no desarrolla con profundidad, y respecto del cual se afirma que su concreción y delimitación esta remitida a la ley, por lo que son admisibles las restricciones impuestas. Esa cuestión ya ha sido resuelta por la STC 112/2006, y por otras, como la STC 35/2006, en las que se señala que la libertad de empresa «no es un derecho absoluto e incondicionado», y que su vigencia no queda comprometida por el hecho de que existan limitaciones a su ejercicio derivadas de reglas que disciplinen proporcionada y razonablemente el mercado. Y, en este caso, esos dos parámetros se cumplen. Los precedentes comunitarios, nacionales y la propia posición del tribunal constitucional en esta materia, conducen a considerar que se trata de limitaciones que están justificadas y que, adicionalmente, forman parte de las potestades y de las posibilidades de actuación que determinan el derecho comunitario y el nacional como claramente admisibles.
Por lo que se refiere a la finalidad última de la limitación, afirma la representación de la FORTA que es de carácter informativo, que estaba ínsita en las normativas precedentes y que es admitida tanto por los tribunales comunitarios como por los nacionales. Para la FORTA, la cuestión que verdaderamente subyace en el pleito radica en que a la recurrente en la instancia no le resulta admisible, por insuficiente, la cuantía fijada por los gastos de acceso a los estadios. Se trata, pues, de un tema de mera legalidad ordinaria reservada a la Jurisdicción Contencioso-administrativa. La limitación de derechos operada está adecuadamente realizada y es proporcionada ya que es la libertad de información el derecho que trata de protegerse. La compensación por la limitación es un criterio establecido los órganos administrativos, y corresponde su determinación a los tribunales ordinarios, pero el debate sobre su suficiencia no puede hacer cambiar el plano de la discusión hasta cuestionar la norma de cobertura.
Finaliza su argumentación con unas conclusiones que, en síntesis, se concretan en que la comercialización de los derechos audiovisuales puede ser limitada por medio de una norma con rango de ley. En este caso las restricciones impuestas «opera[n] en el plano de las limitaciones que pueden utilizarse en la configuración de la propiedad», y se trata de una limitación coherente, fundada, realizada a través del instrumento adecuado y en consonancia con objetivos constitucionales y comunitarios que han tenido una raigambre conocida en la materia.
Por todo lo anterior, solicita la representación de la FORTA la desestimación en todos sus términos de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo.
20. La Cadena SER, presentó su escrito de alegaciones con fecha de 10 de diciembre de 2018, solicitando la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad con fundamento en las consideraciones que se sintetizan a continuación.
En primer lugar, se aduce que ni la LNFP ni los clubes pueden invocar derechos de propiedad o vinculados a su libertad de empresa para reclamar exigencias adicionales para el acceso a los estadios a las emisoras de radio para la narración oral de los eventos deportivos que realizan en el ejercicio de su derecho a dar información. Y ello porque existen múltiples actividades de contenido económico relacionadas con el evento (venta de banderas, puestos de refrescos, comercialización de periódicos deportivos...), cuyos promotores o dueños no tienen la obligación de compartir sus beneficios económicos con los clubes, como tampoco la tienen los operadores radiofónicos, pues aquellos no pueden pretender atraer hacia sí toda actividad económica relacionada directa o indirectamente con el evento. No se pueden comparar las emisiones radiofónicas con las retransmisiones por televisión, pues estas últimas llevan en cierto modo al televidente al estadio para ver el espectáculo deportivo, extendiendo la posibilidad de ver y oír lo que sucede en él (se ofrece el mismo espectáculo organizado por los clubes), a diferencia de la radio, que narra oralmente un evento de manera subjetiva, que es un producto o servicio completamente distinto. Por ello, ni el Derecho de la Unión Europea ni la Ley general de la comunicación audiovisual, hacen la menor referencia a la narración radiofónica, ya que no han considerado que el derecho de propiedad o la libertad de empresa estén afectados. Las emisiones radiofónicas no se incluyen, ni siquiera se mencionan, porque sobre ellas no se reconoce derecho alguno de los organizadores que pueda restringir el derecho a la información de las emisoras.
El auto que plantea la cuestión –y la LNFP– la construye sobre un gran equívoco: (i) que la narración oral y comentada de lo que sucede en un campo de fútbol forma parte del derecho de propiedad y de la libertad de empresa del que ha organizado el evento o espectáculo; (ii) que no hay ninguna diferencia sustancial entre ver en directo o asistir a distancia por televisión al espectáculo mismo (viendo las mismas imágenes que ve el espectador presente en el campo), y, por otra, limitarse a escuchar palabras de un locutor que, junto a la narración oral y subjetiva de lo que ve, añade sus comentarios. El espectáculo total, basado en la imagen y el sonido de lo que acontece en el estadio, es lo que ofrece el club a quien adquiera una entrada. Y ese espectáculo es evidente que corresponde en realidad a los clubes organizadores y forma parte de los beneficios que lícitamente esperan obtener hacer sus entradas al público. Ahora bien, cuando mediante radiodifusión televisiva (televisiva y no radiofónica) se transmiten las imágenes y sonidos del partido, lo que se hace es extender el mismo e idéntico espectáculo de imágenes y sonidos, pero mucho más allá de los límites espaciales iniciales en el que el club había previsto su desarrollo. No cabe duda de que esa ampliación del mismo espectáculo a un punto meramente distinto del situado en el propio estadio es una forma de explotación del espectáculo oficial y que, por corresponder a los clubes organizadores, solo para ellos corresponde decidir su extensión a un nuevo público.
Pues bien, ninguno de esos elementos sustanciales del espectáculo se da en la transmisión radiofónica que se basa en una narración oral, en la que el sentido de la vista no entra en juegos y en la que los sonidos propios del estadio son sustituidos por las palabras del locutor y por sus comentarios o de quienes le acompañan. Lo que dice cada locutor no es una ideación de los clubes organizadores, sino una narración oral descriptiva y subjetiva de lo que está aconteciendo, con sus propios comentarios y opiniones valorativas y críticas, que no solo son diferentes, sino que pueden llegar a ser contradictorios entre unos locutores y otros. Es algo muy distinto a lo que ofrecen los clubes y la LNFP en sus recintos, por lo que resulta imposible atribuirles la titularidad del relato oral de lo que pasa o de sus comentarios y opiniones, por lo que jamás podrán reclamar derechos de propiedad o derivados de la libertad de empresa sobre una actividad y un producto completamente ajeno a lo que ellos ofrecen.
Por otro lado, continúa la entidad alegante, aunque se admitiera que la narración oral radiofónica de un acontecimiento deportivo afecta al derecho de propiedad o a la libertad de empresa, en ningún caso esa afectación incidiría en el contenido esencial de los derechos invocados (según ha sido definido por la doctrina constitucional), como demuestra el hecho de que ese presunto contenido esencial haya sido desconocido en todos los tiempos, pues nunca se han comercializado los derechos de retransmisión radiofónica; desconocido no solo por la conciencia social, sino por los mismos que ahora se postulan como sus titulares, que nunca lo han reclamado. Por otra parte, cuando están en juegos varios derechos, resulta más productivo para delimitar el contenido de cada uno de ellos la aplicación de otras técnicas que la pura especulación abstracta en la búsqueda de la esencia de cada derecho.
Además, aun suponiendo a efectos dialécticos que la narración oral radiofónica de un acontecimiento deportivo afectase al derecho de propiedad o a la libertad de empresa, el legislador solo estaría obligado a articular los derechos y bienes en presencia teniendo en cuenta que las limitaciones impuestas a algunos de ellos tengan una finalidad legítima y que la medida sea adecuada y razonable. No está obligado a que la medida adoptada sea la menos restrictiva. Y ello porque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional admite que la articulación de los derechos de propiedad y libertad de empresa con otros bienes y derechos –entre ellos el derecho a la información– no exige la aplicación del principio de proporcionalidad entendido como la necesidad de que la medida empleada sea la menos restrictiva. En este sentido, se cita la STC 35/2016, de 3 de marzo (sobre la obligación impuesta a las televisiones de financiar anticipadamente largometrajes y cortometrajes cinematográficos películas y series, europeos y españoles), en la que se sostuvo que lo exigible es, además de un objetivo legítimo, la adecuación de la medida al fin, sin que puedan fiscalizarse las legítimas opciones políticas, y que excluye la tesis de que las medidas hayan de ser las menos restrictivas y aplica el canon de la adecuación de las mismas a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo. También menciona la STC 53/2014, de 10 de abril, que distingue dentro de las limitaciones a la libertad de empresa entre aquellas que impiden el acceso mismo a la actividad económica y las que meramente inciden en sus condiciones de ejercicio; respecto a las primeras el control es más incisivo. En este caso, la injerencia se produciría en las condiciones de ejercicio, que son legítimas con tal de que sean constitucionalmente adecuadas. En sentido similar, se citan otras sentencias de este tribunal (SSTC 30/2016, 111/2017, 16/2018 y 32/2018).
En opinión de la entidad alegante, la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto resulta avalada por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en las SSTEDH de 7 de diciembre de 1976,Handyside c.Reino Unido; de 19 de diciembre de 1989,Mellacher y otros c. Austria; de 21 de febrero de 1986,James y otros c.Reino Unido, y de 25 de octubre de 1989,Allan Jacobsson c. Suecia, rechazan el criterio de que la medida limitadora del derecho de propiedad haya de ser necesariamente la menos restrictiva, pues la posible existencia de otras soluciones no convierte por sí sola en injustificada la legislación que se discute, poniendo el Tribunal el límite en la falta de razonabilidad de la medida.
Para la Cadena SER, aun cuando la narración oral radiofónica de un acontecimiento deportivo afectara al derecho de propiedad o a la libertad de empresa, lo que solo admite a efectos dialécticos, la Constitución prevé en su art. 31.3 la posibilidad de establecer prestaciones personales o patrimoniales. Ello legitimaría cualquier restricción que se impusiera a los titulares de los derechos afectados siempre que tal restricción pretenda un fin de interés general y se ponderen todos los derechos en presencia. En este caso, admitir el acceso de las radios a los campos de fútbol para la realización del derecho a dar y recibir información. La previsión de la Ley 7/2010 tendría, en todo caso, la cobertura del citado art. 31.3 CE, puesto que se trata de una ley que ha impuesto una prestación personal o patrimonial. No se trata de una prestación que responda a la idea expropiatoria, pues no resulta indemnizable, y puede ser impuesta no a la generalidad de los ciudadanos y empresas, sino a una parte de ellas, y en beneficio del Estado o de alguna parte de la comunidad. Tales prestaciones no pueden ser objetadas ni desde el punto de vista del derecho de propiedad y desde el punto de vista de la libertad de empresa; basta que las imponga la ley y que respondan a un objetivo legítimo de satisfacción de algún interés público, aunque no pueden quedar a la arbitrariedad del legislador, por lo que deberá constatarse la existencia de un interés general que justifique el fin de la medida y que esta no tenga carácter confiscatorio. Por ello, aun admitiendo a efectos dialécticos que el espectáculo deportivo que se ofrece en los estadios habilita a los clubes para reivindicar su derecho exclusivo a narrar radiofónica y oralmente los partidos con exclusión de terceros, el art. 31 CE daría completa cobertura a la imposición establecida por el art. 19.4 LGCA. Añade que en cualquier caso, tanto los clubes como la LNFP podrían narrar radiofónicamente los partidos en concurrencia con las demás emisoras y respetando el pluralismo existente en el ámbito de la radio.
Seguidamente incide la entidad alegante en que el artículo 19.4 LGCA no se dicta en ejecución del Derecho de la Unión Europea, pues este no contiene ninguna previsión sobre las emisiones radiofónicas de acontecimientos deportivos, a diferencia de lo que ocurre con la difusión del espectáculo mismo ofrecido por televisión en toda su dimensión visual y sonora, y tampoco resulta posible la invocación de la jurisprudencia de la Unión Europea, ni los criterios de interpretación de los derechos de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea que, por otro lado, tampoco avalarían contradicción alguna entre el precepto cuestionado y los derechos de propiedad o a la libre empresa en los términos definidos por la Carta (aunque fuera innecesario decirlo en las alegaciones, porque en una cuestión de inconstitucionalidad solo se valora la eventual contradicción de un precepto de una ley interna con nuestra Constitución). Así lo reconoce expresamente el Tribunal Supremo en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que únicamente se refiere a la posible contradicción del art. 19.4 LGCA con el derecho de propiedad del art. 30 CE y con la libertad de empresa del art. 38 CE, sin la menor referencia al Derecho de la Unión Europea. En este sentido, la Directiva 89/552/CEE, de octubre se refiere solo a la radiodifusión televisiva y también la Directiva 2010/13/UE y la Directiva (UE) 2018/1808, de 14 de noviembre.
El art. 19.4 no es ejecución del Derecho de la Unión ni se le aplica la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, ni por tanto se le aplica el principio de proporcionalidad en el sentido pretendido, es decir, proscribiendo toda limitación que pueda ser sustituida por otra menos restrictiva del derecho que se pretende afectado. Y las alegaciones de la LNFP resultan inexactas en este punto, mencionando de manera deformada determinados documentos para inducir a la creencia de que el art. 19.4 LGCA se dicta en ejecución del Derecho de la Unión. En particular, el informe del Parlamento europeo sobre la dimensión europea en el ámbito del deporte no es fuente del Derecho de la Unión (art. 288 TFUE); las sentencias que invoca la LNFP ni son de aplicación al presente caso, ni tampoco dicen lo que afirma dicha entidad; por último, los «actos y disposiciones» dictados por las Instituciones que menciona la LNFP, atribuyéndoles carácter normativo, no tienen el valor jurídico que se les atribuye, además de que se refieren a la radiodifusión televisiva.
Asimismo, afirma la representación de la Cadena SER que, además de que el art. 19.4 LGCA no se dicta en ejecución del Derecho de la Unión, no se aplican los derechos de propiedad y libertad de empresa por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como pretende la LNFP, pues tampoco el Tribunal de Justicia soluciona el conflicto entre derechos fundamentales aplicando el principio de imposición de la medida menos restrictiva en los casos en que se trate de ejecutar el Derecho de la Unión Europea con incidencia en tales derechos fundamentales. En efecto, en la STJUE de 22 de enero de 2013, asuntoSky, C-283/11, sobre la obligación de permitir en la radiodifusión televisiva resúmenes informativos breves, sin más coste que el que ocasione la instalación de los medios necesarios, acoge como argumentos los expuestos por el abogado general sobre las restricciones que el legislador puede imponer por razón de determinados objetivos de interés general o de protección de otros derechos, aceptando que la garantía del pluralismo es una de las razones de interés general que justifican la injerencia en el derecho de propiedad y en la libertad de empresa, puesto que se trataba de la radiodifusión televisiva –no la radiofónica– de los partidos de fútbol, e los que no hay discusión acerca de la afección a tales derechos, a diferencia de lo que sucede en la narración oral de lo que sucede en un partido de fútbol. En el mismo sentido puede verse la STJUE de 5 de marzo de 2009, asuntoUTECA, C-222/07, sobre la imposición a los organismos de televisión de la obligación de financiar con un 5 por 100 de sus ingresos de explotación obra visual europea, en la que entendió que la injerencia en varias libertades fundamentales estaba justificada por la simple invocación de razones imperiosas de interés general que no tenían que ver con otros derechos fundamentales, sin aplicar el principio de medida menos restrictiva. La sentencia convalida la injerencia como proporcionada pese a que consistía en dedicar el 3 por 100 como mínimo de los ingresos de explotación a la promoción de lenguas oficiales españolas.
También considera la mercantil alegante que la Liga Nacional de Futbol Profesional carece de legitimidad para pretender la declaración de inconstitucionalidad del art. 19.4 LGCA invocando supuestos derechos y libertades constitucionales que, en todo caso, corresponderían a los clubes si se dieran determinadas circunstancias. En cualquier caso, los clubes ostentan una posición de monopolio en cuanto a la titularidad de unos espacios dotacionales únicos en la mayoría de las ciudades. Únicos porque no es fácil ni la construcción de un estadio, ni la ordenación del espacio y de la trama urbana indispensable para que el estadio no distorsione la vida colectiva, sin crear los accesos, aparcamientos, etc., necesarios para que la actividad que desarrolla pueda encajar funcionalmente en la ciudad. Aunque, por otro lado, se afirma que los clubes ostentan una posición de dominio en el mercado, que constituye un abuso, puesto que pretenden hacerla valer no solo en la radiodifusión televisiva sino también, indebidamente, en un mercado completamente distinto cual es el de la narración oral radiofónica de los partidos. Es uno de los supuestos típicos de abuso de posición dominante, bien regulado en las normas y definido en la jurisprudencia nacional y europea. No obstante, reconoce que no es competencia del Tribunal Constitucional el análisis de ese problema, aunque se entiende necesario ponerlo sobre la mesa para que se tenga en cuenta al resolver todas las perspectivas del problema. Si bien el escrito de alegaciones indica que se suscita la cuestión de la conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva del hecho de que no exista acción directa ante la jurisdicción ordinaria para, al menos, oponerse a cualquier acción iniciada por quienes tratan de infringir el derecho de la competencia, acción que evitaría que haya de esperarse hasta que se haya consumado la lesión para poder reclamar los daños. En cualquier caso, se quiere poner de manifiesto la ilegitimidad de una actuación de los clubes y de la LNFP que no es conforme con el derecho de la competencia y que busca una actuación unida y cerrada de todos los que son en realidad competidores, y no solo en el terreno deportivo, sino en sus intereses económicos, y que se limitan a invocar la propiedad y la libertad de empresa, con olvido de la configuración que les otorga la Constitución.
Finaliza su escrito la Cadena SER incluyendo algunos hechos y circunstancias que considera relevantes para valorar la articulación del derecho a dar y recibir información con el derecho de propiedad y la libertad de empresa. Así, cita en primer lugar el efecto demoledor que sobre el pluralismo de los medios radiofónicos tendría el reconocimiento del derecho de explotación de las narraciones orales radiofónicas de los partidos de futbol, pues solo las radios con más capacidad podrían permitirse el pago de los derechos que exigirían los clubes para retransmitir los partidos, y el abandono de las demás radios que no pudieran pagar las cantidades exigidas por los clubes, lo que afectaría al pluralismo radiofónico, a la fidelización de las emisoras y a la viabilidad económica de las empresas radiofónicas por pérdida de publicidad. Asimismo, añade que la actual redacción del artículo 19.4 LGCA no impide a los clubes y a la LNFP hacer la narración oral de los partidos por sí mismos, en competencia con las emisoras de radio; lo único que ocurre es que no tienen exclusiva del derecho a radiar los partidos, sino que han de competir con las demás emisoras en un contexto de pluralismo de los medios radiofónicos, que es un valor sostenido por la Ley general de la comunicación audiovisual. Además, el hecho de que, una vez que un partido es televisado, la narración pueda hacerse desde un estudio de radio exterior al estadio, demuestra que la radiodifusión televisiva –con la que los clubes obtienen la mayor parte de sus recursos– ha agotado en la práctica todos los derechos que puedan corresponder a los organizadores, pues a partir de que las imágenes se difunden cualquiera podría hacer la narración oral y radiofónica de los partidos.
Por otra parte, indica también que las actividades deportivas reciben apoyo por parte de los servicios públicos de todo tipo de las administraciones públicas, desde el plano local hasta el estatal y que son muchas las cargas y las externalidades que los clubes y la LNFP con su actividad descargan sobre las comunidades con las que tratan de identificarse. Son muchas las prestaciones que las instituciones representativas de la ciudad ponen en marcha con ocasión de los partidos de fútbol, tales como la actuación de las fuerzas de orden público (ante la eventualidad de desórdenes públicos), la policía de tráfico, los dispositivos de protección civil o de prevención de unidades de atención sanitaria, etc. Especial importancia tienen los servicios de limpieza para que no quede rastro en las zonas afectadas en el menor tiempo posible. En definitiva, la colectividad da a los clubes muchos servicios y prestaciones por razón del interés general del acontecimiento deportivo, sin recibir nada a cambio. En una línea argumental similar, se indica en el escrito de alegaciones que el derecho urbanístico reconoce la existencia de un interés general en la dotación del espacio comunitario necesario para que una actividad que se considera de interés general de la ciudad pueda desarrollarse, sin que al titular de ese espacio le quepa frustrar el destino del mismo, aduciendo que es su propietario, puesto que son las instituciones representativas, a través de las técnicas de planeamiento y ordenación de la ciudad, las que han reconocido la existencia del interés general del equipamiento comunitario en que consiste un estadio de fútbol; interés que condiciona toda la trama urbana porque obliga a proyectar vías de acceso capaces de absorber las demandas de tráfico que generan los acontecimientos deportivos, así como habilitar medios de transporte desde y hacia los estadios o espacios de aparcamiento. Todo ello demuestra que no estamos ante una actividad privada más, sino ante una muy peculiar y ligada a la satisfacción de intereses generales que se apoya constantemente en los servicios y bienes públicos. Asimismo, se señala que nunca las emisoras de radio han encontrado oposición a la narración oral de los acontecimientos deportivos desde el propio estadio en el que se desarrollaban, lo que configura una costumbre que determina que no pueda argumentarse que en la conciencia social se haya percibido en algún momento que corresponde a los clubes o a la LNFP la exclusiva del derecho a narrar y comentar oralmente los partidos. Desde siempre ha existido una simbiosis entre emisoras y clubes, pues aquellas informaban del desarrollo del acontecimiento deportivo y estos se beneficiaban de la creación y promoción por las emisoras de la afición del público hacia el fútbol, pues se inclinaba a considerarlo como algo socialmente deseable, valioso y compartido. Ese estado de opinión beneficiaba a los clubes de fútbol pues aumentaba el interés y la demanda por asistir al partido en el propio estadio. También es prueba de ese interés general la identificación del club con una ciudad o comunidad local, en los que se asientan y de los que han tomado los nombres, tratando de diferenciarse de una empresa exclusivamente inspirada en el ánimo de lucro. Esa identificación con la ciudad o con la comunidad local es una prueba del interés general que suscita la realidad del fútbol, que es fuente de obligaciones hacia esa comunidad humana que pretende representar cada club. De todo ello deduce la representación procesal de la Cadena SER, en fin, que no es posible querer beneficiarse de todas esas ventajas por parte de los clubes sin admitir restricciones en beneficio de la comunidad, a la que se somete a toda clase de externalidades negativas por la que nada se contribuye. En suma, las actividades que desarrollan los clubes de fútbol trascienden de su dimensión privada, para moverse en un plano superior donde hay muchos valores e intereses públicos involucrados, entre ellos, el pluralismo de los medios de comunicación radiofónica y el derecho fundamental a dar y recibir información, que obligan a una consideración global de las cuestiones que están en juego.
Por todo ello, se acaba suplicando a este tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime la cuestión de inconstitucionalidad.
21. Con fecha 10 de diciembre de 2018 tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones de la representación de RTVE, en el que solicitó que se dicte sentencia declarando la constitucionalidad del art. 19.4 LGCA, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/2012, con «la expresa condena en costas a la Liga Nacional de Fútbol Profesional», por las razones que, en síntesis, se exponen a continuación.
En primer lugar, da por reproducidas las manifestaciones realizadas en el procedimiento del que dimana la cuestión de inconstitucionalidad, y afirma que no concurre ningún vicio de inconstitucionalidad en el art. 19.4 LGCA, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/2012, pues es absolutamente respetuoso con los arts. 33 y 38 CE.
Seguidamente, indica que no concurre ningún vicio formal de inconstitucionalidad en el Real Decreto-ley que introduce la nueva redacción del artículo 19.4 LGCA, ya que cumple todos los requisitos exigidos por la doctrina constitucional. Así, en su exposición de motivos se señalan las circunstancias que determinan la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad, centrada en que con anterioridad los medios de comunicación radiofónicos no podían acceder a los estadios para la retransmisión en directo de los encuentros que allí se celebraran, lo que supone una clara y grave vulneración del derecho a la información del art. 20.1.d) CE. Ello generó un conflicto duradero en el tiempo, pues el 6 de julio de 2011 la LNFP remitió a Radio Nacional de España una comunicación por la que se le manifestaba la intención de comercializar derechos para las retransmisiones radiofónicas, incluyendo una serie de ofertas (sin especificar precios) para la compra de unos supuestos derechos de transmisión radiofónica de los encuentros celebrados en distintas competiciones. Se añade que también resulta clara la necesidad de solventar la cuestión en defensa de un derecho fundamental cual es el derecho a la información, que goza de especial protección y de mayor rango que los reconocidos en los arts. 33 y 38 CE. Existe, además, una evidente correspondencia entre esa situación de conflicto y la modificación legislativa acordada, habiéndose realizado el juicio adecuadamente por parte del gobierno y del poder legislativo que convalidó el real decreto-ley.
Por otro lado, se afirma que el real decreto-ley no vulnera los límites del artículo 86.1 CE, refiriéndose a la interpretación constante que el Tribunal Constitucional ha mantenido en relación con el derecho a la información, que atribuye al individuo y al profesional de la información el poder jurídico de divulgar la narración de los hechos sin interferencias, coacciones o restricciones de terceros, sean públicos o privados. Y es evidente que la retransmisión de los partidos de fútbol por los operadores radiofónicos debe entrar dentro del derecho del art. 20.1.d) CE, puesto que se trata de transmitir hechos que tienen evidente relevancia pública e interesan a la colectividad. Asimismo, se puede decir, sin duda ninguna, que la norma soporta todos los juicios de proporcionalidad que se puedan realizar, pues no hay forma menos gravosa para garantizar el derecho a la información, que posee mayor rango constitucional que los citados en el auto de planteamiento, siendo además todas las restricciones establecidas absolutamente necesarias, reportando un mayor beneficio que el perjuicio causado. En cualquier caso, y como colofón a las argumentaciones desarrolladas, se recuerda que nuestro ordenamiento jurídico no permite el recurso indirecto de constitucionalidad cuando se trata de normas con rango de ley (art. 26.1 LJCA).
En relación con la colisión entre los derechos a la información, de un lado, y de propiedad y a la libertad de empresa, de otro, la representación procesal de RTVE expone el mayor rango constitucional del primero, y que los otros no son derechos absolutos, sino que son limitados y limitables, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional. De acuerdo con ello, indica que, a través del acceso de los operadores de radio a los estadios de fútbol para la retransmisión en directo de los encuentros deportivos, se salvaguarda el derecho de la colectividad a recibir información sobre asuntos de indudable trascendencia pública, lo que no deja de ser una protección del derecho a la información consagrado en el artículo 20.1.d) CE; y, por ende, las eventuales limitaciones a los derechos de propiedad y de libre empresa que en su caso se pudieren introducir se encuentran plenamente justificadas. Ese argumento viene reforzado por el hecho de que los operadores radiofónicos se encuentran obligados a pagar al club una compensación para el acceso, cuando ejercen el derecho a transmitir información.
Se fija después la alegante en la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en el procedimientoa quo, que transcribe parcialmente, para mostrar su conformidad con los fundamentos de la misma, y se refiere también a la STC 112/2006, de 5 de abril, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto de determinados preceptos de la Ley 21/1997, que regulaba el acceso de los operadores radiofónicos a los estadios de fútbol para la retransmisión de los partidos de forma análoga al vigente art. 19.4 LGCA; sentencia que entendió que era constitucional la regulación precedente, y que, a su entender, resulta aplicable al presente caso por analogía, como asume y acepta la propia demandante en el procedimiento a quo. Además, considera que la resolución administrativa recurrida se limita a fijar la compensación económica a satisfacer por los operadores radiofónicos, derivada de su acceso a los estadios para la retransmisión en directo de encuentros de fútbol, siendo esta, y no otra, la cuestión que ha de decidir el órgano jurisdiccional, sin entrar a valorar el derecho en sí.
Insiste en que los derechos de propiedad y a la libre empresa son limitados y limitables, tal y como se desprende de la doctrina constitucional establecida en la STC 112/2006, que reproduce extensamente, y de la que extrae la conclusión de que a través del acceso de los operadores de radio a los estadios de futbol para la retransmisión en directo de los encuentros deportivos que allí se celebren se salvaguarda el derecho de la colectividad a recibir información sobre asuntos de indudable trascendencia pública, lo que no deja de ser una protección del derecho a la información consagrado en el artículo 20.1.d) CE, y, por ende, que las limitaciones a los derechos de propiedad y de libre empresa se encuentra plenamente justificadas.
Afirma también que la vigente redacción del precepto cuestionado no vulnera los derechos constitucionales citados pues no hace sino mantener en esencia el mismo régimen que ya recogía la Ley 21/1997, siendo la modificación introducida, la del abono de los costes generados por los operadores de radio, una mejora y garantía para la recurrente.
Finaliza indicando que la normativa y la jurisprudencia citada por la LNFP no es de aplicación, pues se refiere a la retransmisión en directo de partidos de futbol por televisión, y no a través de la radio. Aquella no cita ni una sola sentencia en la que se analice la cuestión de la retransmisión radiofónica de partidos de fútbol, que nada tiene que ver con la eventual posición monopolística en el mercado de la retransmisión televisiva. Por último, se aduce la confusión de la LNFP que, por un lado, argumenta que el art. 19.4 LGCA es contrario a la normativa europea porque impide la comercialización de los derechos de retransmisión radiofónica únicamente respecto de los operadores establecidos en España, permitiendo dicha comercialización cuando se trata de operadores no establecidos en España, por lo que atenta contra las normas de libre circulación y de competencia, para a continuación, en los motivos 3 y 4, afirmar que el indicado precepto es inconstitucional porque impide la comercialización de los derechos de retransmisión radiofónica.
22. La representación de Uniprex, SA, presentó su escrito de alegaciones el 11 de diciembre de 2018, en el que solicitó que se desestimara la cuestión de inconstitucionalidad.
Tras exponer los antecedentes, el objeto del procedimiento judicial y el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, indica que el artículo 19.4 LGCA no puede ser considerado inconstitucional porque es a la vez manifestación y razón de ser del derecho fundamental a la información, pues garantiza el acceso a los estadios y recintos de los profesionales de la información radiofónica, a los efectos de retransmitir en directo los acontecimientos deportivos, a cambio del abono de una compensación adecuada a los costes que ello supone para los clubes de fútbol. No cabe asimilar esta emisión radiofónica, sin grabación de imagen, con la retransmisión de imagen y sonido, que permite disfrutar del acontecimiento audiovisual, pues las diferencias son bastante evidentes: la grabación de imagen y sonido supone la retransmisión en directo de un partido profesional de fútbol, confiriendo al telespectador una representación del propio evento en sí; mientras que la información deportiva radiofónica es una actividad distinta, con la narración subjetiva y comentarios de los periodistas que supone ese acto de intermediación, narrando información e incluso opinión a los aficionados al fútbol.
Señala que el precepto cuestionado no instaura el derecho de acceso e información a través de la radio, sino que trató de clarificar la situación precedente en la que existía un conflicto entre la Liga Nacional de Futbol Profesional y las emisoras de radio que no aceptaron las condiciones que se intentaron imponer por esa asociación. La alegante expone las líneas generales de aquel conflicto, que dio lugar a diversos procedimientos judiciales en el orden civil, concluidos por satisfacción extraprocesal tras emprenderse el procedimiento de determinación seguido ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y en virtud de los efectos de la nueva norma contenida en el Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril. La situación de hecho de la que se partió permite apreciar tanto la naturaleza del derecho de acceso y narración a través de la radio, cuyo ejercicio se trataba de considerar contrario a la constitución, como el impacto que las peticiones de la otra parte producían en el derecho fundamental a la información, que es lo que verdaderamente está en liza en el denominado conflicto de las empresas de radio con la LNFP. La importancia de esta situación de hecho previa se puede analizar en la exposición de motivos del Real Decreto-ley, parte de la cual trascribe la entidad alegante en prueba de su aserto, para concluir que el art. 20 CE es el punto de partida y fundamento último del art. 19.4 LGCA, y que la norma cuestionada entró en vigor justamente para evitar que continuaran la situación de restricción injustificada del ejercicio de un derecho fundamental, como es el derecho a la información.
El escrito de alegaciones de Uniprex, SA, analiza después la alegada vulneración de los arts. 33 y 38 CE, indicando que el derecho a la información, que justifica la norma cuya validez y eficacia se cuestiona, tiene el valor de un derecho de rango superior. Además, existe un interés legítimo prioritario, que es el que representa la información en general, y muy especialmente el interés de los aficionados que siguen la información deportiva a través de la radio, con lo cual el derecho de información deportiva encuentra a sí todo su sentido y justificación, sin que por ello se deje de atender a principios de equidad.
Frente a los planteamientos que se realizan de contrario, se defiende que, a diferencia del derecho fundamental del art. 20 CE, los arts. 33 y 38 CE forman parte de los denominados «derechos y deberes de los ciudadanos» de la sección II del título I CE. Por ello el art. 19.4 LGCA, que encuentra apoyo en el mencionado art. 20 CE, no solo no vulnera los derechos constitucionales, sino que tiene respaldo directo y razón de ser en garantizar el derecho fundamental a la información, al preservar la recepción de información de estos acontecimientos deportivos a cambio de una compensación económica de los costes que supone ese ejercicio. Uniprex, SA, trae después a colación la doctrina de este tribunal sobre la función social del derecho a la propiedad y los límites que pueden imponerse a la misma (SSTC 37/1987 y 28/1997), y destaca el art. 33.2 CE, llegando a la conclusión, por un lado, de que la fijación de una compensación por los costes que exige el art. 19.4 LGCA es una forma de resarcir al titular-propietario para que no tenga quebranto patrimonial por el ejercicio del derecho a la información, valorando así el legislador el fin constitucionalmente legítimo, que es efectivamente el derecho a la información y la función social, educativa y cultural que tienen los acontecimientos deportivos. En este punto señala que el fútbol profesional debería haberse reconocido deudor y beneficiario de la labor de promoción y divulgación que del fútbol han hecho históricamente las cadenas de radio. Por otro lado, según el escrito de alegaciones, el derecho de acceso al ejercicio de la información deportiva radiofónica no puede considerarse un obstáculo a la explotación económica de los derechos exclusivos audiovisuales de los clubes de futbol, sino todo lo contrario, ya que favorece la divulgación y puesta en valor de los derechos de grabación y difusión/retransmisión audiovisualstricto sensu(televisión, en cualquiera de sus modalidades), que son la principal fuente de ingresos económicos de los titulares cuyos derechos gestiona la LNFP, y que no se ven afectados, en absoluto, por el hecho de que se escuche la narración de los lances principales del partido por la voz de un periodista de radio.
Trascribe Uniprex, SA, después, parcialmente, el voto particular discrepante que acompaña al auto en el que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad, que lleva a la mercantil alegante a afirmar que no cabe hablar de un sacrificio desproporcionado para los propietarios de los estadios de fútbol por el hecho de permitir el acceso de los periodistas de radio para que informen en los términos indicados, y concluye que el libre acceso de los operadores de radio a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos a cambio de una compensación equivalente a los costes generados por el ejercicio del derecho es una medida proporcionada que contribuye a la consecución de un fin legítimo. Alejándose de las posiciones mercantilistas que subyacen en algunas tesis de la parte que defiende la inconstitucionalidad de la norma, el valor reconocido en el deporte la función social y educativa (art. 165 del Tratado de la Unión Europea), reconocido igualmente por la propia doctrina del tribunal constitucional. Por lo cual cabe concluir que la asimilación directa a una actividad empresarial no deportiva, sí que implicaría la inconstitucionalidad basada en el valor prioritario de los arts. 33 y 38 CE, pues dejaría en el olvido esa función social y cultural que el deporte representa y que ha permitido no pocas contrapartidas y beneficios para los propios clubes de fútbol, precisamente por los intereses sociales que representan.
También se detiene en el análisis de la STC 112/2006 que consideró conforme con la Constitución el artículo de la Ley 21/1972 (sic, se refiere en realidad a la Ley 21/1997), que precisaba que «los diarios o espacios informativos radiofónicos no estarán sujetos a las limitaciones de tiempo y de directo contempladas en el párrafo anterior», doctrina que es perfectamente aplicable para el rechazo de la cuestión de inconstitucionalidad que ahora se plantea. La vigente redacción del artículo 19.4 LGCA, cuestionada en el auto de planteamiento, no es realmente una norma de nuevo cuño, sino una evolución del precepto anterior, que fue considerado conforme con el texto constitucional por este tribunal, sin que pueda ser nuevamente cuestionada su constitucionalidad para intentar asimilar la información radiofónica de acontecimientos deportivos a supuestos distintos, como son los derechos exclusivos «televisivos» de retransmisión, con la reproducción real de imágenes del evento deportivo, lo cual sería directamente contrario al derecho fundamental a la información.
A modo de conclusión, sostiene la representación de Uniprex, SA, que debe resolverse a favor de la plena constitucionalidad de la norma, por encontrar apoyo en el derecho fundamental a la información y el derecho a la libre expresión del art. 20 CE, así como en el art. 11 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. No se puede olvidar que la reforma legal operada por el Real Decreto-ley 15/2012 no instauraba el derecho de acceso para la información deportiva a través de la radio, sino que lo clarificaba, de acuerdo con lo que era la situación de hecho preexistente, pasada la legislación precedente, tal y como resulta de la exposición de motivos de aquel. Era una forma de preservar el derecho a la información a través de las radios, ante la beligerante actitud que había mantenido la LNFP. Y no resultan de aplicación a las emisiones radiofónicas las restricciones a las emisiones televisivas que son producto de los derechos exclusivos por televisión de contenidos audiovisuales. En realidad, siempre se ha producido el libre acceso de las radios para la emisión de los acontecimientos deportivos, viene a indicar Uniprex, SA, salvo el breve periodo de tiempo en que estuvo en vigor la inicial redacción de la Ley general de la comunicación audiovisual, con una omisión que el legislador tuvo que corregir. No cabe pues, discutir la constitucionalidad del art. 19.4 LGCA, y menos con fundamento en los derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa, que no pueden ser esgrimidos como genérica causa de inconstitucionalidad en supuestos razonados de interés general, como es este, en el que se ve afectado plenamente el derecho a la información del art. 20 CE.
23. Por providencia de 21 de febrero de 2023 se señaló ese mismo día para deliberación y votación de la presente sentencia.
1. Objeto de la cuestión de inconstitucionalidad.
La cuestión de inconstitucionalidad ha sido promovida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, contra el art. 19.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual, en la redacción dada por el art. 2.2 del Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la Corporación RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5 de junio, por posible vulneración del derecho a la propiedad (art. 33 CE) y de la libertad de empresa (art. 38 CE).
El precepto cuestionado es del siguiente tenor:
«4. Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos, a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho.
La cuantía de la compensación económica será fijada mediante acuerdo de las partes. En caso de discrepancia sobre dicha cuantía, corresponderá a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolver el conflicto mediante resolución vinculante, a solicitud de alguna de las partes y previa audiencia de las mismas.»
En concreto, la Sala promotora de la cuestión estima que dicho precepto puede ser contrario al derecho de propiedad (art. 33 CE) y, eventualmente, a la libertad de empresa (art. 38 CE), en la vertiente referida a la libertad de contratación, porque dispone el libre acceso de los operadores de radio a los estadios «para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos», limitando la compensación económica que pueden percibir los titulares de los derechos de retransmisión a los costes generados por el ejercicio de tal derecho y la utilización de las cabinas instaladas al efecto, con lo que se excluye la posibilidad de que la Liga Nacional de Fútbol Profesional y/o los clubes que la integran puedan comercializar y explotar los derechos de retransmisión radiofónica en directo y en exclusiva de tales acontecimientos deportivos en favor de una o varias emisoras, a pesar de que las empresas radiofónicas obtienen ingresos por publicidad y captan a un mayor número de oyentes, en los programas sustentados en las retransmisiones de dichos acontecimientos deportivos. Se plantea la Sala promotora de la cuestión si el contenido del derecho fundamental a comunicar información comprende necesariamente el acceso de las emisoras privadas de radio a los estadios para la retransmisión en directo y de forma gratuita los partidos de fútbol, o si ese derecho quedaría igualmente garantizado con medidas que fuesen compatibles con la comercialización de los derechos de retransmisión radiofónica, suscitándose, en definitiva, el problema de si la previsión legal resulta adecuada, necesaria y/o proporcionada, extremo sobre el que el órgano promotor de la cuestión alberga dudas.
Ha apoyado la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad la LNFP, y han solicitado su desestimación Radio Popular, SA, el abogado del Estado, la fiscal general del Estado, Unidad Editorial Información Deportiva, SLU, Forta, Cadena SER, la Corporación RTVE y Uniprex, SA, con los argumentos que para defender una y otra postura han quedado expuestos ampliamente en los antecedentes de esta sentencia.
2. Objeciones sobre el juicio de aplicabilidad y relevancia.
El abogado del Estado, así como las representaciones de Radio Popular, SA, y de Unidad Editorial Información Deportiva, SLU, han solicitado la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por entender que concurre un incumplimiento en relación con los juicios de aplicabilidad y relevancia, argumentando que el párrafo primero del art. 19.4 LGCA, cuya constitucionalidad se discute, no es el precepto aplicable para resolver la controversia subyacente en el procedimientoa quo, en la medida en que la resolución administrativa in