Categoría: Judicial

diendo haber impugnado los acuerdos en vía contencioso-administrativa, o haber recusado a los integrantes de la junta, se optó por acudir a la vía penal directamente. Sin embargo, la presentación de una querella no puede considerarse sustitutiva de una recusación. Una presunta pérdida de imparcialidad no puede asimilarse a la comisión de un hecho delictivo. Como ya se expuso en el apartado sobre el derecho al juez imparcial, el planteamiento de una recusación supone no solo una garantía para la ciudadanía, sino también para la persona recusada. La omisión de esa recusación, prevista expresamente en el art. 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, no puede suponer que se extienda una sombra de sospecha sobre la imparcialidad de los integrantes de la Junta Electoral Central que, precisamente por la inacción del recurrente, no han podido ofrecer una explicación sobre la cuestión planteada.
Finalmente, la demanda argumenta que, en cualquier caso, lo que se pretendía con esta alegación es que estas circunstancias fueran tenidas en cuenta para valorar la credibilidad de la actuación de la Junta Electoral Central, en su condición de «denunciante» de los hechos objeto de condena.
Una vez más, la demanda altera el sentido de su argumentación, pasando de una falta de imparcialidad de dos miembros de un órgano administrativo, a la ilegalidad intrínseca de los acuerdos adoptados como vulneración del derecho a la legalidad penal, hasta llegar a una cuestión probatoria, que es una función que corresponde a la jurisdicción ordinaria, y que en este caso ha sido ejercida conforme a parámetros de constitucionalidad, como ya se ha declarado en otro apartado de esta misma resolución.
B) El respeto al derecho a la libertad de expresión y a la libertad ideológica de los funcionarios públicos de la Generalitat.
Esta alegación del recurrente tampoco puede ser acogida, por falta de su propio presupuesto ya que, como hemos expuesto anteriormente, no puede hablarse de un ejercicio legítimo de los derechos invocados.
La actuación de los funcionarios públicos está sujeta a la ley y al Derecho, según dispone el art. 52 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público (TRLEEP). Y, por lo tanto, también al deber de neutralidad impuesto a los poderes públicos en el art. 50.2 LOREG. El deber de neutralidad no supone merma alguna de la libertad de expresión o de la libertad ideológica de los funcionarios públicos, que permanecen intactos, porque no estaban en cuestión.
Como recordábamos en la STC 170/2021, de 7 de octubre, FJ 8, con cita de la STC 91/2021, de 22 de abril, FJ 11.5.2.3, «en el contexto propio de un recurso de amparo que trae causa de un procedimiento penal seguido contra el demandante […], no cabe dilucidar sobre la eventual vulneración de los derechos fundamentales de terceros a quienes el procedimiento penal no les ha afectado. Y ello porque las resoluciones impugnadas en el presente recurso no han podido ocasionarles lesión alguna, al no haberse establecido ningún tipo de responsabilidad penal respecto de ellos».
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado. Esto conlleva, necesariamente, la correlativa desestimación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a obtener una resolución motivada, que se formulaba de forma conjunta y que, como se ha expuesto, tampoco puede prosperar, conforme a una doctrina ya consolidada de este tribunal, a la que expresamente nos remitimos (ver, por todas, STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 3).
7.4 La vulneración de los principios de intervención mínima, última ratio, proporcionalidad, seguridad jurídica ynon bis in idem.
7.4.1 Pretensiones de las partes.
El recurrente alega que la aplicación de la figura del art. 410 CP ha supuesto una contravención de los principios de última ratio, intervención mínima y proporcionalidad de las penas, ya que se ha sancionado penalmente una conducta que no reviste una gravedad intrínseca. Con cita de la STJUE de 19 de diciembre de 2019, asunto C-752/18, de la STC de 27 de marzo de 2006, sobre el principio de legalidad penal, así como de la STEDH de 21 de octubre de 2013, asuntoDel Río Prada c. España, concluye que la necesaria previsibilidad de la ley penal, como garantía de seguridad jurídica, se extiende también a la jurisprudencia, y que, aunque esta puede adaptarse a la realidad social, el resultado ha de ser coherente con la sustancia del delito y razonablemente previsible. En el presente caso, el demandante considera que la jurisprudencia vigente hasta este asunto establecía con claridad que la Junta Electoral Central no era órgano competente ni superior a los efectos de la aplicación del art. 410 CP. En consecuencia, la condena era del todo imprevisible, con la consiguiente vulneración del principio de legalidad penal.
En cuanto a la vulneración del principionon bis in idem, derivado del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) así como del art. 49.1 CDFUE y del art. 4 del Protocolo núm. 7 CEDH, el recurrente argumenta que la Junta Electoral Central le impuso una sanción pecuniaria administrativa, en virtud del acuerdo adoptado en fecha 13 de junio de 2019, por unos hechos que son idénticos o sustancialmente idénticos a los que fueron objeto de sanción penal, es decir, por no actuar conforme a los requerimientos de la junta en sus acuerdos de 11 y 18 de marzo de 2019. Considera que esta sanción, con independencia de su caracterización en el ordenamiento jurídico español, es una condena penal a los efectos del CEDH. Cita la STJUE de 9 de marzo de 2006, asuntoVan Esbroeck, y la STEDH de 10 de febrero de 2009, asuntoSergey Zolotukhin c. Rusia.
Por su parte, el Ministerio Fiscal alega que la demanda incurre en un óbice procesal de admisibilidad, en relación con las quejas sobre la falta de previsibilidad de la condena y consiguiente vulneración del principio de seguridad jurídica. Como la lesión se atribuye exclusivamente a la sentencia del Tribunal Supremo, era obligado invocar la queja previamente a través del correspondiente incidente de nulidad de actuaciones (art. 241 LOPJ). Al no haberlo hecho así, el motivo incurre en causa de inadmisión [art. 50.1 a) LOTC en relación con el art. 44.1 a) LOTC].
Y lo mismo plantea respecto de la alegada vulneración del principionon bis in idem. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no contiene pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, mientras que la demanda pone de manifiesto que la queja consiste en «afirmar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha prescindido […] de la jurisprudencia tanto del Tribunal Europeo Derechos Humanos como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia». Por lo tanto, la lesión se atribuye a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo. De esta forma, concurre el óbice procesal de admisibilidad ya reseñado [art. 50.1 a) LOTC en relación con el art. 44.1 a) LOTC].
Finalmente, el partido político Vox recuerda que el principio de intervención mínima es aplicable en el ámbito legislativo, mediante la fijación de los tipos y las penas. Con reseña parcial de la STS 1484/2005, de 28 de febrero de 2005, se destaca que «no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador». Por lo tanto, nada puede reprocharse al órgano judicial en su labor de interpretación y aplicación de un precepto penal, una vez que ha sido definido por el poder legislativo.
En cuanto a la vulneración del principionon bis in idem, postula el mismo óbice procesal que el Ministerio Fiscal. No obstante, se pronuncia también sobre el fondo, señalando que el procedimiento administrativo sustanciado no es equiparable a un proceso penal a los efectos de este derecho fundamental. Además, existe una preferencia de la jurisdicción penal, de forma que procedería, en su caso, declarar nulo el acto administrativo sancionador o computar la sanción administrativa en la fase de ejecución penal, pero en ningún caso declarar la nulidad del procedimiento penal.
7.4.2 La respuesta de los órganos judiciales.
La sentencia dictada en casación por el Tribunal Supremo aborda las cuestiones ahora planteadas en este motivo en varios pasajes de su fundamentación jurídica. Así, en el apartado 5.6, sobre la gravedad de los hechos, la Sala considera que «la expresión "abiertamente" que emplea el precepto […] ha de interpretarse no en el sentido literal de que haya de manifestarse de forma explícita y contundente, empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente del sujeto activo del delito, sino también puede existir cuando se adopte "una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo para dar cumplimiento a la referida orden" es decir, aun sin oponerse o negar la misma, tampoco realiza la actividad mínima necesaria para llevarla a cabo (no se olvide que estamos en presencia de un verdadero delito de "omisión"), máxime cuando la obligación de su cumplimiento es reiteradamente solicitada por la autoridad competente para ello, es decir, cuando esa pertinaz postura de pasividad se traduzca lógicamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer o lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulte de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran una voluntad rebelde" (vid. SSTS 1203/1997, de 11 de octubre; 203/2001, de 24 de febrero; 485/2006, de 14 de junio; 54/2008, de 8 de abril; 177/2017, de 22 de marzo)».
Sobre la imprevisibilidad e inseguridad jurídica del tipo penal, los apartados 5.7 y 5.8 de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se remiten a la doctrina de este tribunal, expuesta en las SSTC 91/2009 y 153/2011, para concluir que, en el presente caso, «el recurrente camufló su contumaz rechazo a los acuerdos de la junta, suscitando una aparente controversia jurídica con la misma acerca de los límites generales de acatamiento de aquellos acuerdos. En definitiva, se negó abiertamente a dar el debido cumplimiento a unas resoluciones de la Junta Electoral Central dictadas en cumplimiento de sus funciones y revestidas de las formalidades legales. Y en eso consiste precisamente el delito de desobediencia del art. 410, sin que haya viso alguno de imprevisibilidad ni inseguridad».
Sobre el principionon bis in idemse pronuncia la sentencia en su fundamento jurídico cuarto. Tras exponer la doctrina del Tribunal Supremo y de este tribunal (entre otras, en SSTC 91/2008, 334/2005 y 77/2010), la Sala Segunda concluye que «el expediente sancionador no tiene el mismo fundamento que el delito por el que ha sido condenado. La sanción administrativa lo es por vulneración de la norma dirigida a los poderes públicos y que consagra un principio de neutralidad e imparcialidad político. El delito de desobediencia sanciona al que se negare absolutamente al cumplimiento, en este caso, de órdenes de la autoridad. No existe, por tanto, esa triple concurrencia (identidad de sujeto, hecho y fundamento) no es el mismo fundamento».
7.4.3Resolución de las quejas
Para un adecuado enfoque de la invocación planteada por el recurrente se debe comenzar señalando que el principio de intervención mínima es un principio propio de la política criminal, que se configura como un mandato dirigido fundamentalmente al Poder Legislativo. Este principio consiste en que el derecho penal solo debe sancionar aquellas conductas que atenten de forma relevante a los bienes jurídicos que se consideren como más dignos de protección para la sociedad en cada momento de su historia. De este modo, se dice que el derecho penal se presenta como la última ratio, es decir, como la respuesta más idónea y estrictamente necesaria para responder ante aquellos casos de mayor gravedad y siempre sometida a las exigencias del principio de legalidad. De estos principios se desprenden, a su vez, el carácter fragmentario del Derecho penal, porque solo se introduce en los ámbitos de la vida social estrictamente necesarios para el cumplimiento de sus fines; y el principio de subsidiariedad, porque solo interviene en defecto de otro tipo de respuestas jurídicas menos invasivas para los derechos de la ciudadanía.
El principio de intervención mínima, en el momento de la aplicación del Derecho penal, se transforma en la exigencia de respetar la taxatividad de los tipos penales y de hacer una interpretación restrictiva de estos. De esta manera, la aplicación judicial del principio de intervención mínima se expresa en la imposibilidad de ampliar el tipo penal de forma analógica o extensiva, es decir, a conductas no expresamente previstas en la norma. El respeto a la decisión del Poder Legislativo exige la aplicación estricta de los tipos penales, aunque sean de menor gravedad, salvo que así lo prevea expresamente la propia norma penal. No estamos en presencia de ninguno de estos supuestos, como se analizará seguidamente.
7.4.3.1 La sanción penal de conductas que no revisten una gravedad intrínseca. Falta de proporcionalidad.
El recurrente se apoya en la STJUE de 19 de diciembre de 2019, asunto C-752/18, para alegar la improcedencia de imponer una sanción penal por conductas que, como la suya, no revisten una gravedad intrínseca.
De nuevo, este pronunciamiento europeo no encuentra acomodo en el presente caso. Esa sentencia respondía a una cuestión prejudicial elevada por un tribunal de Baviera (Alemania). Los hechos consistían, sucintamente, en una serie de requerimientos dirigidos a una autoridad gubernativa para que adoptara medidas de protección medioambiental, por aplicación de la Directiva 2008/50. Frente a un incumplimiento parcial de estos requerimientos, el tribunal alemán preguntaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la posibilidad de imponer a la autoridad gubernativa un arresto como medida coercitiva para la ejecución forzosa de las decisiones judiciales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que «incumbe al tribunal nacional competente imponer un arresto coercitivo a titulares de una función que implica el ejercicio del poder público cuando en las disposiciones del Derecho interno exista base legal para la imposición de tal arresto, que sea suficientemente accesible, precisa y previsible en su aplicación […]». Como se puede observar, no estamos ante el mismo supuesto de hecho, ni ante el mismo tipo de medida. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se refiere a situaciones de privación de libertad como medidas coercitivas para la ejecución de resoluciones judiciales previas. En este caso, nos encontramos ante una sentencia condenatoria por unos hechos delictivos, por los que se impusieron penas pecuniarias y privativas de derechos.
El recurrente alega que la conducta no reviste una gravedad intrínseca. Este argumento no puede interpretarse en el sentido de que la vulneración proceda del propio precepto penal, ya que, de hecho, la demanda no plantea su inconstitucionalidad. Lo que se alega es que se haya hecho un uso de este precepto para sancionar una conducta que, en realidad, no merece un reproche penal por su escasa gravedad. Esto plantea, a su vez, una doble cuestión. Por un lado, un posible error de los tribunales en la subsunción de los hechos, que ya ha sido descartada; y, por otro, una falta de proporcionalidad de la respuesta penal, como parece deducirse de la demanda.
Tal y como se plantea el recurso en este punto, no se aprecia la vulneración alegada. Las resoluciones impugnadas confirman la gravedad intrínseca de los hechos que, por otra parte, se deriva de su propia descripción. Como se expuso en nuestro ATC 4/2021, de 27 de enero, «[n]o parece que sea necesario insistir en la especial significación del cargo de presidente de una comunidad autónoma, «al que corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la respectiva comunidad y la ordinaria del Estado en aquella» (art. 152.1 CE). Tampoco puede dudarse de la importancia que tiene el cumplimiento de la normativa electoral como garantía democrática inherente a todo proceso que pretenda servir de vehículo para la expresión de la voluntad popular. A través de la Ley Orgánica del régimen electoral general se articula, «en palabras de su preámbulo, "el procedimiento de emanación de la voluntad mayoritaria del pueblo en las diversas instancias representativas en que se articula el Estado Español", y en tal sentido […] la exigencia de que las normas electorales sean cumplidas […] constituye[n] garantía del correcto desarrollo de la elección de modo que culmine con la proclamación de los candidatos que hayan sido preferidos por el cuerpo electoral» (SSTC 21/1984, de 9 de marzo, y 71/1989, de 20 de abril, FJ 3)».
La STEDH de 10 de julio de 2020, asuntoMugemangango c. Bélgica, ya citada, insiste en estas ideas, al señalar en su parágrafo 67 que la «democracia constituye un elemento fundamental del "orden público europeo"», y que «los derechos garantizados por el artículo 3 del Protocolo núm. 1 son cruciales para establecer y mantener las bases de una democracia efectiva y significativa gobernada por el Estado de Derecho y, por lo tanto, son de primordial importancia en el sistema de la Convención». Esto obliga a los Estados a adoptar «medidas positivas» para la celebración de «elecciones democráticas» (parágrafo 68), en particular, la «existencia de un sistema nacional para el examen eficaz de las denuncias […] en cuestiones relativas a los derechos electorales», que se configura como «una de las garantías esenciales de elecciones libres y justas», a través de un «órgano nacional competente» (parágrafo 69) (la traducción es nuestra).
En este contexto, no puede entenderse como irrazonable sancionar penalmente las conductas de incumplimiento grave de los requerimientos emitidos por ese órgano nacional al que se le atribuye una competencia exclusiva en una materia absolutamente esencial para el funcionamiento democrático de un Estado, como es la que garantiza la limpieza de los procesos electorales. En este caso, además, la conducta no solo consistió en una mera inacción ante los requerimientos, sino que incluso alcanzó una actitud que puede calificarse como desafiante al pretender un supuesto cumplimiento mediante un mero cambio de la pancarta en la que, básicamente, se mantenía el mensaje dirigido a una parte de la ciudadanía, ignorando al resto. La gravedad de la conducta se muestra con toda nitidez con una mera lectura del relato de hechos probados.
7.4.3.2 Situación de imprevisibilidad. Inexistencia de seguridad jurídica.
En relación con este apartado de la demanda, el Ministerio Fiscal alega un óbice de admisibilidad por falta de agotamiento de la vía judicial previa [art. 50.1 a) LOTC en relación con el art. 44.1 a) LOTC y el art. 241 LOPJ] que, por razones de lógica sistemática, debe ser abordado en primer lugar.
Para este tribunal, la vulneración invocada no se produjo en la sentencia del Tribunal Supremo. De hecho, el Tribunal Supremo se pronunció sobre esta cuestión, tal y como se ha reseñado, porque fue alegada como motivo quinto del recurso de casación. Por lo tanto, se entiende que la infracción se achaca a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que precisamente se impugnó ante el Tribunal Supremo por este motivo, entre otros. Por lo tanto, no era necesario plantear el incidente de nulidad de actuaciones para agotar la vía judicial previa, que se culminó con la resolución del Tribunal Supremo. El óbice debe ser desestimado.
Para el análisis de la cuestión de fondo, la demanda se apoya en la STEDH de 21 de octubre de 2013, asuntoDel Río Prada c. España, que, como es conocido, aborda la aplicación retroactiva de la denominada «doctrina Parot». En lo que ahora interesa, esa resolución considera que un cambio de la jurisprudencia sobre el «método utilizado para aplicar la reducción de condenas por trabajo», dictado con posterioridad a la sentencia firme, infringe el derecho a la legalidad penal reconocido en el art. 7.1 CEDH, en su vertiente de «previsibilidad» de la pena (parágrafo 130 y concordantes).
Este precedente no es de apreciación en el presente caso. Entre otros motivos, porque no concurre el presupuesto de esa resolución. Como ya se expuso anteriormente, en este caso no se ha producido cambio alguno de la jurisprudencia sobre el delito de desobediencia, por lo que no puede hablarse de falta de previsibilidad en la aplicación de esta figura delictiva.
La presencia del delito de desobediencia del art. 410.1 CP era perfectamente previsible. Cualquier autoridad o funcionario público está obligado a cumplir los requerimientos emitidos por una autoridad superior competente en una materia, y cuya ilegalidad no puede afirmarse de forma manifiesta. Como se ha reiterado anteriormente, la disconformidad habrá de hacerla valer a través de los instrumentos previstos en el ordenamiento jurídico, pero una discrepancia no puede justificar el incumplimiento reiterado y pertinaz de ese tipo de requerimientos ya que, en caso contrario, se debe asumir una posible responsabilidad penal, como ha ocurrido en este caso.
7.4.3.3 Vulneración del principionon bis in idem.
En relación con este motivo, el Ministerio Fiscal y el partido político Vox alegan el mismo óbice de admisibilidad que el descrito en el apartado anterior, y la decisión de este tribunal no puede ser distinta.
La vulneración invocada no se produjo en la sentencia del Tribunal Supremo. La Sala Segunda se pronunció sobre esta cuestión, tal y como se ha reseñado, porque fue alegada como motivo cuarto del recurso de casación. Por lo tanto, se entiende que la infracción se achaca a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que precisamente se impugnó ante el Tribunal Supremo por este motivo, entre otros. En consecuencia, no era necesario plantear el incidente de nulidad de actuaciones para agotar la vía judicial previa, que se culminó con la resolución del Tribunal Supremo, lo que conduce la desestimación del óbice planteado.
La resolución de la queja deber partir, necesariamente, del análisis comparativo entre el acuerdo de la Junta Electoral Central de 13 de junio de 2019, cuyo texto completo puede consultarse en http://www.juntaelectoralcentral.es/cs/jec/doctrina/acuerdos y la sentencia dictada por la sala de enjuiciamiento.
En lo que ahora interesa, el acuerdo de la Junta Electoral Central sanciona al recurrente porque, según su parte dispositiva, «en el ejercicio de sus responsabilidades como presidente del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cataluña, incurrió en la infracción tipificada en el artículo 153 de la Ley Orgánica del régimen electoral general, por incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 50.2 de dicha ley, por la exhibición, pública y notoria, de lazos amarillos y otros símbolos de carácter partidista en las fachadas de diferentes edificios y espacios públicos dependientes del Gobierno que preside, favoreciendo a algunas de las formaciones políticas que se presentaban a las elecciones generales, con el consiguiente quebrantamiento del principio de neutralidad que todo poder público debe respetar durante el proceso electoral, por lo que procede imponerle una sanción de multa de 3 000 €». Este acuerdo de la Junta Electoral Central fue considerado como ajustado a Derecho por la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 360/2021, de 15 de marzo (recurso núm. 346-2019). En lo relativo al principionon bis in idem, esta resolución se remite, a su vez, a la sentencia del Tribunal Supremo impugnada en este recurso, asumiendo los argumentos que ya han sido reseñados.
Una atenta lectura del acuerdo de la Junta Electoral Central pone de manifiesto que, efectivamente, no concurren los presupuestos para apreciar una vulneración del principionon bis in idem. Más en concreto, falta la identidad del objeto y del fundamento de la sanción, en relación con la condena penal que ahora se somete a revisión.
El acuerdo de la Junta Electoral Central no sanciona por los mismos hechos que los recogidos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. La sanción administrativa se refiere al incumplimiento del deber de neutralidad correspondiente a los poderes públicos durante un proceso electoral, por la colocación de pancartas, lazos y banderas de inequívoca naturaleza partidista. La condena penal se refiere al incumplimiento de los requerimientos emitidos por la Junta Electoral Central, como autoridad competente, para la retirada de esas pancartas, lazos y banderas. Dicho de forma muy sencilla: la sanción administrativa se produjo por la colocación de esos objetos, mientras que la condena penal se produjo por no retirarlos.
Tampoco coincide el fundamento. La sanción administrativa se basa en lo dispuesto en el art. 50.2 LOREG, como infracción del deber de neutralidad impuesto directamente por el ordenamiento electoral, sin necesidad de mandato previo de una autoridad; mientras que el delito de desobediencia sanciona las consecuencias de quebrantar un mandato expreso dirigido al autor, en este caso, para la cesación de aquella conducta ilícita. La condena penal se fundamenta en la vulneración de principios elementales para el funcionamiento de las administraciones públicas, como son los de competencia y colaboración. Mediante el delito de desobediencia del art. 410.1 CP se sanciona la infracción del principio de competencia, al desconocer el ámbito de actuación propio de una administración, así como el principio de colaboración necesario para que cada administración pueda, a su vez, ejercer debidamente sus competencias. Por lo tanto, el fundamento de ambas infracciones es diferente, de forma que su sanción en las vías administrativa y judicial no vulnera la prohibición delbis in idem.
La pretensión del recurrente no puede prosperar.
7.5 La proporcionalidad de la pena, en relación con el ejercicio de otros derechos fundamentales de carácter sustantivo como la libertad de expresión, la libertad ideológica y el derecho a la representación política.
Bajo este motivo de amparo se alegan, en realidad, dos vulneraciones diferentes. Por un lado, la lesión directa de los derechos a la libertad de expresión, en relación con el derecho a la libertad ideológica y a la representación política del propio recurrente. Por otro, la infracción del derecho a la legalidad penal, en su vertiente de falta de proporcionalidad de la pena, por no haberse ponderado la respuesta punitiva ante conductas que pueden entenderse englobadas bajo el ejercicio legítimo de los citados derechos a la libertad de expresión, ideológica y de representación política. Un análisis lógico sistemático de estos dos motivos de amparo exige el examen inicial de la primera lesión invocada y, en función de las conclusiones alcanzadas, abordar la segunda alegación.
7.5.1 La vulneración de los derechos a la libertad de expresión, la libertad ideológica y el derecho a la representación política.
7.5.1.1 Pretensiones de las partes.
La demanda considera que se ha vulnerado el derecho a la libertad de expresión, por el solo hecho de que no se haya realizado un análisis previo o juicio de ponderación sobre si la conducta objeto de condena podría haber sido considerada como un ejercicio legítimo de esa libertad. Cita, en apoyo de su pretensión, la STC 35/2020 que se remite, a su vez, a las SSTC 177/2015 y 112/2016. A su juicio, la pancarta debe ser considerada como un ejercicio de la libertad de expresión que, en su caso particular, está íntimamente ligada a su condición de diputado del Parlamento de Cataluña y de presidente de la Generalitat, por lo que goza de especial protección, con cita de la STEDH de 23 de abril de 1992, asuntoCastells c. España. En tal sentido, entiende que su conducta no puede valorarse como un mero acto administrativo, sino como el ejercicio de su derecho de representación política protegido por la inviolabilidad parlamentaria, al margen del lugar concreto en que se ejerza, con apoyo en la STJUE de 6 de septiembre de 2011,Patriciello, asunto C-163/10, el ATS de 29 de noviembre de 2019 y la STC 243/1988.
Por su parte, el Ministerio Fiscal explica que la ausencia de un apartado concreto dedicado a hacer el juicio previo de ponderación tiene su origen en la aplicación estricta de las normas procesales y de los motivos invocados por las partes, pero no significa que ese juicio no exista materialmente. Según su criterio, se encuentra expuesto en los fundamentos jurídicos 5, apartado III B), y 6 de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y en los fundamentos 5 y 6 de la sentencia del Tribunal Supremo. En cuanto a la cuestión de fondo, el fiscal considera que la condena no se produjo por el contenido del mensaje, sino por «aprovechar los recursos de la administración regional para transmitir un mensaje partidario en periodo electoral y, una vez denunciado tal comportamiento y resuelto que el mismo infringía [el] principio de neutralidad, […] mantener a todo precio el estatus unilateralmente establecido, con desatención de los requerimientos efectuados por el órgano habilitado al efecto».
En parecidos términos se expresa la representación del partido político Vox, para quien el recurrente no fue condenado por sus opiniones o su ideología, sino por desobedecer las órdenes reiteradas de un órgano constitucional, cuya función es garantizar la transparencia, limpieza y exigencia de neutralidad de los poderes y administraciones públicas en los procesos electorales (arts. 8.1 y 50.2 LOREG). Tras destacar que ningún derecho es ilimitado, la libertad de expresión del demandante no le permite eludir el cumplimiento de las resoluciones judiciales o administrativas, aunque no sean «de su agrado o conveniencia política». Finalmente, sobre la incidencia de la inviolabilidad parlamentaria, entiende que, con cita y reseña parcial de la STC 243/1988, la conducta enjuiciada se produjo fuera del marco parlamentario, bastando para ello acudir al relato de hechos probados de la sentencia.
7.5.1.2 La respuesta de los órganos judiciales.
7.5.1.2.1 La respuesta de la sala de enjuiciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
La sentencia condenatoria en la instancia hace referencia a estos motivos en su fundamento jurídico 5.III B). La Sala expone que esta cuestión ha sido invocada en reiteradas ocasiones por el recurrente. De hecho, los dos acuerdos de la Junta Electoral Central se pronuncian sobre ello, en respuesta a las alegaciones del demandante. El de 11 de marzo señala que «las libertades ideológicas y de expresión son derechos fundamentales de las personas, no de los gobernantes», mientras que el de 18 de marzo abunda en la idea, afirmando que «el derecho fundamental a la libertad de expresión de los empleados públicos […] no incluye la utilización de edificios y lugares públicos de forma partidista». También se refieren a esta cuestión los informes de los servicios jurídicos de la Generalitat, así como del Síndic de Greuges. Tras reseñar parcialmente algunos párrafos de la sentencia núm. 459/2019, de 14 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (juicio del procés), el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña concluye en el fundamento jurídico sexto de su resolución que «[n]ada ampara […] la desobediencia en que incurrió el MHP de la Generalitat; ninguna circunstancia que pudiera tener encaje en lo previsto en el inciso segundo del artículo 410 CP respalda su actuación. Y tampoco el constante recurso al derecho fundamental a la libertad de expresión como eje y pilar de sus decisiones. […] el único objeto de debate en estos autos ha sido, a la vista de todo lo analizado, la contundente, reiterada, contumaz y obstinada resistencia del acusado a acatar un mandato investido de autoridad y dictado conforme a la legalidad».
7.5.1.2.2 La respuesta de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
La sentencia dictada en casación aborda estos motivos en sus fundamentos jurídicos 5.3, 5.4 y 6. Para el Tribunal Supremo, «el objeto del proceso no es analizar la condena del recurrente desde la perspectiva de la libertad de expresión, pues como ciudadano es libre de realizar manifestaciones o actos que reflejen su identidad política. El objeto es la desobediencia de las órdenes reiteradas de un órgano constitucional cuya función es garantizar la transparencia y limpieza de los procesos electorales que exige la neutralidad de los poderes y administraciones públicas». Cita y reseña parcialmente la argumentación recogida en la STS 459/2019, de 14 de octubre, así como en el auto de 22 de abril de 2019, por el que se acordó la inadmisión a trámite de la querella interpuesta por el recurrente contra los miembros de la Junta Electoral Central. A continuación desarrolla en el apartado 5.4 la doctrina expuesta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre los principios de actuación de la administración pública y, señaladamente, la objetividad y neutralidad que han de «vincularse necesariamente a los principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad», para reiterar que esa «exigencia de neutralidad se agudiza en los períodos electorales».
Por otro lado, sale al paso de la alegación del recurrente sobre la «vinculación entre democracia y Estado de Derecho», que «no es accesoria, sino sustancial, de manera que solo es posible calificar de actos o decisiones democráticos los que se ajustan, en su procedimiento de adopción y en su contenido, a la ley. En este sentido, no cabe aceptar de ningún modo que la colocación de las banderas partidistas —o lazos amarillos, pancartas a favor de los "presos políticos", o cualquier otro símbolo partidista en edificios y lugares públicos—, constituya un acto de "obligado" cumplimiento que se impone a los representantes públicos —entre ellos el MHP de la Generalitat— por cuanto obedece a la decisión "democrática" de un órgano colegiado». De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Supremo considera que «los acuerdos de la Junta Electoral Central no vulneran los derechos a la libertad ideológica y la libertad de expresión, garantizados por la CE, en sus arts. 16.1 y 20.1 respectivamente, de aquellos terceros electores. El art. 20.4 afirma que "[e]stas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia", derechos fundamentales entre los que se cuenta el derecho de participación política consagrado en el art. 23.1, desarrollado en la LOREG en el sentido del mantenimiento del deber de neutralidad que concierne a los poderes públicos en este contexto de la participación política mediante elecciones».
Finalmente, tras recordar la doctrina de este tribunal (con cita de las SSTC 254/1993, 14/2003 y 244/2007) que sostiene que «las instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión», la sentencia del Tribunal Supremo aborda en su fundamento jurídico sexto la alegación sobre la vulneración de la inviolabilidad parlamentaria del recurrente. Una vez más, se remite a la doctrina ya expuesta en la STS núm. 459/2019, con cita de diversas SSTC como las 71/1985, 243/1988, 30/1997 y 123/2001, para concluir que «la inviolabilidad es, sobre todo, una prerrogativa constitucional llamada a proteger las funciones de las asambleas legislativas y solo como consecuencia de esa naturaleza genera unos derechos-reflejo que no constituyen derechos subjetivos del parlamentario ni suponen vulneración del principio de igualdad». En esta línea, el Tribunal Supremo «no ve en la inviolabilidad de los parlamentarios un privilegio, sino un presupuestosine qua nonpara el adecuado ejercicio de la función parlamentaria». Desde esta perspectiva «el ámbito de esa prerrogativa [se circunscribe] a las opiniones y a los votos emitidos durante el ejercicio de las funciones parlamentarias». Abundando en esta idea, se afirma que la «necesidad de fijación de límites a la inviolabilidad se hace más que evidente cuando lo que se reclama no es la exclusión de responsabilidad penal por unas afirmaciones o por el sentido de un voto que ha podido ofender la honorabilidad de terceros, sino por unos hechos que las acusaciones califican como constitutivos de un delito de desobediencia». El Tribunal Supremo resuelve la cuestión planteada afirmando que, «[e]n el caso presente, es evidente que lo reflejado en el relato de hechos probados no es ejercicio de una actividad parlamentaria». En todo caso, «el acto parlamentario que se aparta de su genuina funcionalidad y se convierte en el vehículo para desobedecer lo resuelto por la Junta Electoral Central no es un acto amparado por el Derecho, no es un acto que pueda cobijarse bajo la prerrogativa constitucional de inviolabilidad. Esta no protege frente a actos de consciente desatención a lo resuelto por la autoridad superior en el marco electoral». Por ello, el «rechazo de las resoluciones dictadas por esta en el marco funcional que le es propio y debidamente notificadas al presidente y parlamentario de la Generalitat que desoye el requerimiento es subsumible en el delito de desobediencia del art. 410.1 CP».
7.5.1.3 Resolución de las quejas.
Como señala el Ministerio Fiscal, las resoluciones impugnadas no contienen un apartado específico dedicado a realizar, con carácter previo a la aplicación del tipo penal, un análisis sobre si los hechos enjuiciados pueden ser considerados como amparados por un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión. A juicio del recurrente, este hecho —por sí solo— debe conducir a la estimación del recurso de amparo, por aplicación de la doctrina de este tribunal.
Sin embargo, esta doctrina no puede ser aplicada de una manera puramente formalista. La ausencia de un apartado específico destinado a realizar esa valoración, con carácter previo a la aplicación del tipo penal, no implica la inexistencia de esa ponderación. Las dos resoluciones impugnadas, especialmente la dictada por el Tribunal Supremo, ofrecen una sólida argumentación sobre la aparente colisión entre los hechos enjuiciados y el derecho a la libertad de expresión del recurrente. Y el resultado de esa valoración es que no se estaba en presencia de un ejercicio legítimo de ese derecho, porque ni siquiera podía afirmarse su vigencia en este caso.
El recurrente alega que la exhibición de la pancarta y de otros símbolos forma parte del ejercicio de su libertad de expresión, íntimamente ligada a su condición de diputado del Parlamento de Cataluña y de presidente de la Generalitat. Se trata, por tanto, del ejercicio de su derecho de representación política protegido por la inviolabilidad parlamentaria, al margen del lugar concreto en que se ejerza. Las resoluciones impugnadas, por el contrario, consideran que no se ha sancionado el ejercicio de la libertad de expresión, ni las ideas ni la ideología del recurrente, porque la conducta no está relacionada con su derecho a la representación política ni con la actividad parlamentaria, sino con la resistencia contumaz al cumplimiento de los requerimientos emanados del órgano competente para hacer cumplir la normativa electoral. Este tribunal, como ya se ha expuesto, comparte el criterio expuesto en las sentencias dictadas por la sala de enjuiciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
En el presente caso, los requerimientos de la Junta Electoral Central no fueron dirigidos al recurrente en su condición de persona física, ni siquiera en su condición de responsable político o de representante parlamentario, sino en su condición de presidente de la Generalitat. El recurrente fue condenado por no dar el debido cumplimiento a los requerimientos que, en su condición de máximo responsable del uso y gestión de los edificios de dominio público de la Comunidad Autónoma de Cataluña, le fueron emitidos por el órgano encargado de hacer cumplir el principio de neutralidad impuesto a todos los poderes públicos durante un proceso electoral, evitando la utilización de símbolos partidistas en unos edificios públicos que deben estar al servicio de todos los ciudadanos, conforme a la normativa vigente, que todo responsable público debe observar.
En consecuencia, tal y como razonan las resoluciones impugnadas, la condena penal no pudo vulnerar sus derechos a la libertad de expresión, a la libertad ideológica y a la representación política, porque su conducta fue realizada al margen del ejercicio de estos derechos. Por lo tanto, no se «ha de producir un efecto disuasorio de su legítimo ejercicio futuro a través de los cauces constitucional y legalmente establecidos» (STC 170/2021, de 7 de octubre, FJ 8).
El motivo debe ser desestimado.
7.5.2 La vulneración del derecho a la legalidad penal, por desproporción de la pena impuesta, en relación con el ejercicio legítimo de los derechos a la libertad de expresión, la libertad ideológica y el derecho a la representación política.
7.5.2.1 Pretensiones de las partes.
Con la invocación general de la doctrina expuesta por la STJUE de 19 de diciembre de 2019, asunto C-752/18, la demanda aborda la falta de proporcionalidad de la condena impuesta, en relación con los otros derechos fundamentales que se dicen en juego. Para el recurrente, la pena impuesta supone un sacrificio inaceptable al derecho de representación política, así como al ejercicio del cargo público para el que se ha resultado elegido democráticamente; vulnera en sí misma el derecho a la libertad de expresión, e implica una reacción penal incompatible con una sociedad democrática. La demanda insiste en la existencia de una «evidente desproporción para un hecho consistente en mantener una pancarta reivindicativa de la libertad colgada en el balcón de la sede de la Presidencia de la Generalitat». Y cita, en apoyo de su pretensión, un voto particular emitido en la STEDH de 16 de marzo de 2006, dictada en el asuntoZdanoka c. Letonia, unas declaraciones públicas del ministro del Gobierno de España, señor Castells, así como la doctrina del Tribunal Europeo Derechos Humanos recogida en la sentencia de 23 de abril de 1992, asuntoCastells c. España, sobre la moderación del recurso a la respuesta penal ante conductas amparadas en el ejercicio de la libertad de crítica.
En relación con este concreto motivo de amparo, tanto el Ministerio Fiscal como el partido político Vox se oponen a su admisión, en cuanto niegan la concurrencia de un ejercicio legítimo de los derechos invocados.
7.5.2.2 La respuesta de los órganos judiciales.
En este punto procede remitirse a lo expuesto en el apartado 7.5.1.2 de esta resolución, ya que las sentencias impugnadas niegan toda virtualidad a la invocación del ejercicio de los derechos a la libertad de expresión, la libertad ideológica y el derecho a la representación política.
7.5.2.3 Resolución de la queja.
El núcleo de esta queja se centra en la falta de proporcionalidad de la condena penal impuesta, en relación con el ejercicio de los derechos citados.
Como se desprende de la doctrina expuesta en las SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 3, y 136/1999, de 20 de julio, FJ 23, en la ponderación sobre la adecuación de la respuesta penal ante conductas realizadas en el contexto o en la órbita del ejercicio de derechos fundamentales, es necesario realizar una doble tarea valorativa. Por un lado, un juicio abstracto de proporcionalidad, es decir, un análisis sobre la adecuación de la respuesta penal, en función de si nos encontramos en presencia de un ejercicio legítimo o no, o meramente excesivo o no, de un derecho fundamental; se trataría de un juicio previo sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la sanción penal. Por otro, un juicio concreto de proporcionalidad, consistente en la adecuación de la respuesta penal individualizada, en función de la gravedad intrínseca de la conducta y de las circunstancias concurrentes, así como de las posibilidades normativas con las que cuenta el tribunal para adecuar esa respuesta en el caso concreto. Con ello se pretende evitar que el recurso a la sanción penal pueda actuar como un factor disuasorio («efecto desaliento») para el ejercicio de esos derechos fundamentales y, al mismo tiempo, ajustar la respuesta penal a lo estrictamente necesario para lograr los objetivos legítimamente perseguidos por esa normativa.
Como ya se expuso al abordar el anterior motivo, nos encontramos ante una conducta realizada al margen de cualquier amparo posible en el ejercicio de los derechos fundamentales invocados por el recurrente. Bajo ese paraguas argumental la demanda pretende excluir la antijuridicidad manifiesta de una conducta renuente al cumplimiento de una obligación elemental en un Estado de Derecho. Sin embargo, en palabras de la STC 62/2019, de 7 de mayo, FJ 7, se trata de un «mero pretexto», en el sentido de un «subterfugio para, a su pretendido amparo, cometer actos antijurídicos». No es posible, por tanto, realizar un ejercicio de ponderación en la aplicación de la norma, mediante la apreciación de una causa de justificación en forma de eximente de «ejercicio legítimo de un derecho» (art. 20.7 CP), ni siquiera en una modalidad incompleta (art. 21.1 CP) o de análoga significación (art. 21.7 CP). Con ello bastaría para rechazar la prosperabilidad de esta alegación, por falta del presupuesto necesario para aplicar la citada doctrina.
En el caso que nos ocupa, además, tampoco es posible aplicar otro tipo penal distinto ni menos grave. El legislador, en el ejercicio de su facultad de ponderación inherente al principio de intervención mínima, no ofrece en esta materia otra alternativa que la aplicación del delito del art. 410.1 CE.
No obstante, este tribunal no puede dejar de insistir en unas ideas que conviene tener presentes al analizar un supuesto como el que nos ocupa.
En primer lugar, el respeto al relato de hechos probados, cuya fijación corresponde a la jurisdicción ordinaria, obliga a descartar la concurrencia de un ejercicio de los derechos a la libertad de expresión, ideológica o de representación política. Como hemos reiterado, una misma conducta no puede ser constitutiva de delito y, al mismo tiempo, tener la consideración de un ejercicio legítimo de un derecho (ver, por todas, STC 89/2020, de 15 de noviembre, FJ 3).
En segundo lugar, debemos recordar que la peculiaridad del supuesto que nos ocupa es que la conducta delictiva se realiza desde el poder público, es decir, se comete por quien ejerce un cargo público y ostenta unas potestades desde las que se promueve la quiebra de uno de los principios básicos del Estado de Derecho, como es el respeto al principio de neutralidad y al principio de competencia. En estas coordenadas, el juicio de ponderación no puede suponer, en ningún caso, la legitimación de una conducta que, enarbolando la bandera del ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, solo pretende la quiebra del ordenamiento jurídico que, a la vez, es la fuente de legitimación de ese responsable público. No se puede colocar en el mismo plano axiológico a un cargo público que a un ciudadano. El recurrente asumía la máxima responsabilidad de una administración pública como la Generalitat y, como tal, estaba sometido al principio de legalidad, según dispone el art. 68.1 EAC. Precisamente por ello, le era aplicable la doctrina de este tribunal, ya expuesta, que recuerda que las instituciones públicas o sus órganos «en ningún caso son titulares de los referidos derechos fundamentales», puesto que su actuación se encuentra vinculada a los fines asignados por el ordenamiento jurídico, y en el marco de sus respectivas competencias (ver, en tal sentido, la STC 5/2021, de 25 de enero, FJ 5), entre las que no se encuentra, obviamente, una facultad de incumplimiento de la legalidad vigente, ni una potestad para excluir a una parte relevante de la ciudadanía.
El motivo se desestima.
7.6.La vulneración del derecho a la legalidad penal, por la inconstitucionalidad, ilegalidad, falta de individualización y motivación, así como de proporcionalidad de la concreta pena impuesta.
7.6.1 Pretensiones de las partes.
El recurrente impugna la concreta pena impuesta, sobre la base de una serie de argumentos que, de forma resumida, se exponen a continuación.
a) El art. 42 CP es inconstitucional, por vulneración del principio de proporcionalidad. Cita en apoyo de su pretensión una reseña bibliográfica del jurista señor Manzanares Samaniego, en la que se objeta la imposición, en todo caso, de la pérdida definitiva del cargo público sobre el que recae la pena de inhabilitación, sin posibilidad de modulación o graduación.
b) La pena impuesta no está prevista en la ley. Considera que se le ha aplicado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, que no está prevista para el delito de desobediencia del art. 410.1 CP.
c) Falta de individualización e imposición arbitraria de la pena. A juicio del recurrente, las resoluciones impugnadas no motivan de forma suficiente la relación entre el hecho cometido y los cargos sobre los que recae la inhabilitación. Además, el Tribunal Supremo ha realizado una interpretación extensiva de la expresión «cargos análogos». Considera que no se pueden equiparar los cargos de gobierno con los de carácter parlamentario, lo que supone el apartamiento de los precedentes existentes (con cita de la STS de 8 de abril de 2008 y el posterior auto de aclaración de 23 de abril de 2008, así como la STS de 30 de julio de 1994), además de una vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de