Categoría: Judicial

3 de julio; 176/2021, de 18 de febrero; 265/2021, de 22 de abril; 127/2020, de 16 de enero; 650/2018, de 14 de diciembre; 826/2017, de 14 de diciembre).
En el caso de infracciones patrimoniales continuadas se ha admitido de forma unánime que la calificación jurídica debe realizarse atendiendo al perjuicio total causado. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 308/2022, de 28 de marzo, que «[l]a jurisprudencia ha concedido virtualidad cumulativa y no disyuntiva a los arts. 74.1 y 2 en los delitos patrimoniales. La regla del art. 74.2 no excluye la general del art. 74.1, salvo que se produzca una doble agravación por idéntica razón (que la cuantía sea superior a 400 o, en su caso, a 50.000 euros): la primera (art. 74.2) por cuanto la agravación por la cuantía del art. 250 —o 249.2.º— solo se obtiene a base de sumar todo lo defraudado; la otra (art. 74.1) por tratarse de varias acciones. No siempre es incompatible el art. 74.1 CP con los delitos patrimoniales agravados por la cuantía. Solo cuando se identifica unidem(varias acciones) que ocasionan unbis(agravación por la cuantía que solo se alcanza a base de sumar acciones individuales y nueva agravación por la pluralidad de acciones). La regla general es la compatibilidad; la excepción es la exclusión de la regla 1.ª del art. 74 cuando solo sumando lo defraudado en las diferentes acciones se colma una agravación por el monto. […] Se ensamblan ambas reglas —la general del art. 74.1 y la especial para delitos patrimoniales del art. 74.2— cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación. En otro caso, cede la del artículo 74.1. Así lo determinó el citado Acuerdo de 30 de octubre de 2007 del Pleno no jurisdiccional de esta Sala que invoca explícitamente el fiscal: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración» (vid., asimismo, SSTS 530/2022, de 27 de mayo; 507/2020, de 14 de octubre; 482/2020, de 30 de septiembre; 35/2020, de 6 de febrero; 684/2019, de 3 de febrero de 2020; 419/2020, de 22 de julio).
Las consideraciones anteriores permiten concluir que los diversos hechos delictivos susceptibles de ser individualmente calificados como delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, para el caso de hallarse en relación de continuidad delictiva y superar conjuntamente el importe de 400 euros, deben ser calificados como un único delito continuado de hurto de los arts. 74.2 y 234.1 CP (vid. SSTS 691/2021, de 15 de septiembre; 530/2022, de 27 de mayo). Y ello aun cuando individualmente considerados también resultaren susceptibles de ser incardinados en la modalidad del inciso segundo del art. 234.2 CP.
La apuntada opción hermenéutica garantiza la coherencia lógico-sistemática en la respuesta penal que debe ofrecerse a los supuestos en los que la relación de continuidad delictiva se aprecia entre uno o más delitos menos graves de hurto del art. 234.1 CP y uno o más delitos menos graves de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP. Supuesto este que parece razonable entender que debe ser calificado como delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP. También garantiza la coherencia en el tratamiento de los supuestos en los que la relación de continuidad delictiva se aprecia entre uno o más delitos menos graves de hurto del art. 235 CP y uno o más delitos menos graves de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP, principalmente cuando la cuantía de lo sustraído en el primer supuesto no supere los 400 euros.
Idéntica solución debe ofrecerse al supuesto en el que la suma de lo sustraído determine, a causa de apreciarse la continuidad delictiva, la aplicación del subtipo agravado por razón de especial gravedad en atención al valor de los objetos sustraídos (art. 235.1.5.º CP).
Asimismo, dicho criterio se muestra más respetuoso con el tenor del art. 74.2 CP. En concreto, con la exigencia de que en las infracciones patrimoniales continuadas la pena se imponga atendiendo al perjuicio total causado y a la interpretación que sobre esta cláusula se ha efectuado por la doctrina y la jurisprudencia.
Por último, este criterio se halla en mejor sintonía con la consideración del delito continuado como delito único que actualmente impera en la doctrina y la jurisprudencia.
Incluso, para el caso de considerar —a los meros efectos dialécticos— la existencia de un concurso de normas entre el art. 234.1 CP y el inciso segundo del art. 234.2 CP, por entender que las distintas infracciones que integran la continuidad delictiva no pierden su sustantividad por efecto del art. 74 CP, la solución, en última instancia, debería ser la misma: el concurso de normas entre ambos delitos se resolverá en favor de la aplicación del art. 234.1 CP en virtud de la regla de la subsidiariedad del art. 8.2.ª CP.
El delito menos grave de hurto y el delito leve de hurto tienen, en realidad, el mismo nivel de especialidad. Mientras que el primero exige que el importe de lo sustraído supere la cantidad de 400 euros, el segundo se caracteriza por lo contrario. Idénticas consideraciones pueden realizarse acerca de la relación entre el art. 234.1 CP y el inciso segundo del art. 234.2 CP. El principio de especialidad no es útil en este caso para resolver el conflicto existente. Ambas figuras comparten un núcleo común junto con elementos específicos. No en vano, un precepto tan solo puede ser considerado más especial que otro cuando contiene, además de los elementos objetivos y subjetivos de aquel, algún otro adicional.
Tampoco resulta de aplicación el principio de consunción del art. 8.3.ª CP. Como señala la STS 39/2020, de 6 de febrero, «cuando hay una conducta penal compleja, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce cuando, pese a su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda cubierto con la aplicación de una sola norma, mientras que en el caso contrario estaríamos ante un concurso de delitos. Es decir, el que mejor delimita la conducta prima sobre el que la designa en términos más amplios o vagos. En este caso, el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los preceptos que tipifiquen infracciones consumidas en aquel, pero el quebrantamiento verificado en la amenaza es el que constituye aquí el subtipo agravado, pero el resto de quebrantamientos y su pluralidad de actos no pueden hacerlo en vía consuntiva, porque quedarían impunes». (vid. SSTS 268/2022, de 22 de marzo; 807/2017, de 11 de diciembre; 892/2021, de 18 de noviembre). Así las cosas, puede concluirse que la nueva modalidad de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP no absorbe la completa significación antijurídica de la figura descrita en el art. 234.1 CP, por más que ambas presenten un grado de antijuridicidad similar. No existen, por lo demás, razones que justifiquen alterar dicho criterio para el caso de que ambos delitos se encuentren en relación de continuidad delictiva.
La relación entre ambos preceptos debiera resolverse, en caso de apreciarse un concurso de normas, con arreglo al principio de subsidiariedad. El delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP debe considerarse como delito principal frente al castigado en el inciso segundo del art. 234.2 CP, que en consecuencia aparece como delito subsidiario. No en vano, la nueva modalidad de hurto introducida por la LO 9/2022, de 28 de julio, toma como presupuesto la previa ejecución de un delito leve de hurto. Nótese que el sujeto activo del delito se describe como «el culpable» de la infracción del inciso primero de ese mismo precepto. Esta circunstancia revela el vínculo existente entre los incisos primero y segundo del art. 234.2 CP y, en particular, que el hecho típico exige la previa constatación de la realización de un delito leve de hurto. De ahí que, si el delito leve de hurto solo puede ser aplicado en defecto de las modalidades previstas en los arts. 234.1 y 235 CP, debamos concluir que la relación entre el inciso segundo del art. 234.2 y los arts. 234.1 y 235 CP deba ser concebida de forma análoga.
Por consiguiente, siempre que no resulte de aplicación la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, en el supuesto de diversos hurtos leves en relación de continuidad delictiva, cuyo montante acumulado —sin tomar en consideración las condenas previas— supere la suma de 400 euros los hechos serán calificados como delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74 CP, y ello con independencia de que el responsable del delito haya sido previamente condenado por tres delitos de la misma naturaleza en los términos previstos por el inciso segundo del art. 234.2 CP. Todo ello sin perjuicio de apreciar la agravante de reincidencia cuando así proceda conforme al art. 22.8.ª CP.
Véase el siguiente ejemplo:
El sujeto A, obrando en ejecución de un plan preconcebido, sustrae al descuido en diferentes establecimientos del mismo centro comercial los relojes del sujeto B (valor venal de 150 euros), del sujeto C (valor venal de 100 euros) y del sujeto D (valor venal de 200 euros), hallándose las distintas infracciones en relación de continuidad delictiva con arreglo al art. 74 CP.
i) Si el sujeto A carece de antecedentes penales computables, el hecho será calificado como delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74.2 CP.
ii) Si el sujeto A cuenta con antecedentes por delito leve por haber sido previamente condenado como responsable de uno o dos delitos leves, comprendidos en el Título XIII del Libro II CP y de la misma naturaleza que el hurto, aquellos no serán computables con arreglo al art. 22.8.ª CP y, por tanto, el hecho será calificado como delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74.2 CP.
iii) Si el sujeto A cuenta con antecedentes penales computables por haber sido previamente condenado como responsable de uno o dos delitos menos graves o graves, comprendidos en el Título XIII del Libro II CP y de la misma naturaleza que el hurto, el hecho será calificado como delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74.2 CP, siendo de aplicación la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP.
iv) Si el sujeto A cuenta con antecedentes penales computables por haber sido previamente condenado en los términos contemplados en el inciso segundo del art. 234.2 CP, el hecho será calificado como delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP, en cuyo caso no será de aplicación la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP.
Un supuesto diferente a los anteriores es aquel en el que, no siendo de aplicación el art. 235.1.7.º CP, la suma del importe sustraído derivado de las distintas infracciones continuadas no supere la cantidad de 400 euros, pero sí lo haga al sumarse el importe de lo sustraído en relación con los delitos por los que el sujeto fue previamente condenado.
En tal caso, en aplicación de lo establecido en el art. 74.1 y 2 CP, los hechos serán calificados como un delito continuado de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP, siendo preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior. Nótese que, a diferencia del supuesto anterior, el perjuicio total causado no superará los 400 euros, circunstancia que impide la apreciación del tipo básico de hurto del art. 234.1 CP, pues las cantidades previamente sustraídas no pueden ser nuevamente tomadas en consideración a tal efecto en virtud del principione bis in idem.
En definitiva, al margen de aquellos casos incardinables en el art. 235 CP, pueden distinguirse los siguientes supuestos de hecho:
1.º) Responsable de un delito leve de hurto que carezca de antecedentes penales.
Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP.
2.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia firme por uno o dos delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, con independencia de que el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea o no superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP. A la hora de valorar la reincidencia, se estará a lo dispuesto en el art. 66.2 CP.
3.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia firme por tres o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, cuando el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea igual o inferior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP. A la hora de valorar la reincidencia, se estará a lo dispuesto en el art. 66.2 CP.
4.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia firme por tres o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, cuando el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito menos grave de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP.
5.º) Responsable de un delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP, con independencia de que haya sido o no condenado previamente por uno o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza.
Calificación jurídica: delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP. La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
6.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400 euros y aquel carezca de antecedentes penales.
Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
7.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400 euros y aquel haya sido ejecutoriamente condenado por uno o dos delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, con independencia de que el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas supere el importe de 400 euros.
Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
8.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas no sea superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
9.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído no supere el importe de 400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado resultante de sumar una o algunas —pero no todas— de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.2, inciso segundo, 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
10.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído no supere el importe de 400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado resultante solo supere los 400 euros para el caso de sumarse todas las infracciones no enjuiciadas y enjuiciadas conjuntamente.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.2, inciso segundo, y 74.2 CP (imposición de la pena en atención al perjuicio total causado).
11.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído supere el importe de 400 euros y aquel no haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.2 CP. La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
12.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído supere el importe de 400 euros y aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
13.º) Responsable de uno o más delitos menos graves de hurto del art. 234.1 CP y de uno o más delitos leves de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, todos ellos en relación de continuidad delictiva.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior). La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
14.º) Responsable de uno o más delitos menos graves de hurto del art. 234.1 CP y de uno o más delitos leves de hurto cuando aquel hubiera sido previamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP, todos ellos en relación de continuidad delictiva.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior). La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
4.3 Consideraciones en materia de autoría y participación.
En la práctica no resulta infrecuente hallar supuestos de ejecución concertada de un delito leve de hurto por dos o más personas en los que tan solo alguna de ellas reúna las condiciones previstas en el inciso segundo del art. 234.2 CP. Es decir, casos en los que tan solo alguno o algunos de los intervinientes en la sustracción hubieran sido previamente condenados por sentencia firme por la ejecución de tres delitos contra el patrimonio u el orden socioeconómico de la misma naturaleza que el hurto.
En estas ocasiones podría suscitarse la duda de si quienes contribuyen a la ejecución del subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP, sin reunir las concretas condiciones personales exigidas por dicha modalidad delictiva, deben responder como partícipes de este delito o, por el contrario, como meros autores o partícipes de un delito leve de hurto a castigar con arreglo al inciso primero de aquel precepto.
A pesar de que las denominadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal específicas o de carácter específico, es decir, aquellas que al margen de hallarse contempladas como circunstancias genéricas son empleadas por el legislador para construir subtipos agravados o privilegiados, suelen constituir auténticos elementos estructurales del delito, existe consenso en que su comunicabilidad se rige por los mismos parámetros que las atenuantes y agravantes reguladas en los arts. 21 a 23 CP.
La STS 318/2003, de 7 de marzo, dispone que «[e]l art. 65, aplicable literalmente a las circunstancias atenuantes y agravantes de carácter genérico, también es aplicable a las que la ley penal establece para cada delito (incluso a las eximentes), al obedecer a un principio superior más amplio. En su texto, en cada uno de sus dos párrafos distingue dos clases de circunstancias diferentes: 1.º Aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, que se comunican a todos los que hayan tenido conocimiento de ella (art. 65.2). 2.º Las que tienen carácter personal, como las relativas a la disposición moral del delincuente o a sus relaciones particulares con el ofendido, que sólo alcanzan a aquel en el que concurren (art. 65.1)».
Este criterio se halla igualmente presente, entre otras muchas, en las SSTS 896/2021, de 18 de noviembre; 468/2020, de 23 de septiembre; 384/2019, de 23 de julio; 521/2015, de 13 de octubre; 889/2012, de 15 de noviembre; 950/2007, de 13 de noviembre; 367/2004, de 22 de marzo.
Por consiguiente, en aplicación del art. 65.1 CP, atendida la naturaleza estrictamente personal de la circunstancia agravante de reincidencia y multirreincidencia y, por ello, del fundamento que subyace tras la cualificación del delito leve de hurto introducida por la LO 9/2022, de 28 de julio, debe rechazarse la comunicabilidad de la agravación a los coautores o partícipes en quienes no concurran los presupuestos exigidos por el inciso segundo del art. 234.2 CP.
4.4 Cuestiones de régimen transitorio.
Otra de las cuestiones que pueden suscitarse en la aplicación del nuevo art. 234.2 CP guarda relación con la posibilidad de que las condenas que fundamenten la conversión en delito menos grave de hurto sean anteriores a la entrada en vigor de la reforma.
Esta posibilidad fue rechazada por algunas audiencias provinciales en relación con el art. 235.1.7.º CP al entender que suponía una aplicación retroactiva de una disposición sancionadora desfavorable (art. 9.3 CE y 2.2 CP). Es el caso de la SAP Salamanca (Sección 1.ª) 56/2019, de 5 de noviembre, cuando señala que «[d]e la redacción de dicho precepto resulta evidente que las anteriores condenas al menos por tres delitos del mismo Título, y siempre que sean de la misma naturaleza, constituyen un elemento del tipo penal y, por lo tanto, estos elementos deben ser especialmente valorados a la hora de considerar la aplicación retroactiva de la norma, según lo previsto en el artículo 2 CP, en relación con los artículos 9.3 y 25 de la Constitución Española. Por constituir un elemento objetivo del tipo penal, y al margen del grado de conocimiento por parte del acusado de la situación en la que se encontraba cuando cometió el delito de hurto, y en particular, del hecho de haber sido anteriormente condenado por delitos menos graves, no es suficiente para justificar la aplicación retroactiva de la norma penal desfavorable, en cuanto supone una evidente agravación de la pena señalada para el delito de hurto, debiendo entender que las condenas anteriores deberían ser firmes con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015» [en similar sentido,vid. SAP Madrid (Sección 29.ª) 547/2019, de 18 de octubre].
A pesar de lo anterior, debe precisarse que se trata de una cuestión ya resuelta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La STS 684/2019, de 3 de febrero de 2020, señalaba al respecto que «los antecedentes penales que pesaban sobre el condenado cuando cometió los hechos ahora enjuiciados, son idóneos para integrar la modalidad agravada del artículo 250.1.7.º CP, con la configuración que la doctrina de esta Sala le ha asignado. Ninguno de ellos era cancelable cuando en el mes de octubre del año 2016 cometió el delito de estafa que ahora se enjuicia […] El que algunos de tales antecedentes condenen hechos anteriores a la entrada en vigor de la LO 1/2015, carece de relevancia. Aquellos fueron enjuiciados con arreglo a la legislación que les era aplicable. Lo que ahora importa es que a la fecha de comisión de los nuevos hechos, el tipo agravado que ahora se aplica ya estaba en vigor, que colma los presupuestos del principio de legalidad».
Esta interpretación ya había sido mayoritariamente asumida por las audiencias provinciales [vid. SAP Barcelona (Sección 2.ª) 297/2016, de 21 de abril; SAP Valencia (Sección 2.ª) 814/2017, de 22 de diciembre; SAP Cantabria (Sección 3.ª) 230/2020, de 27 de mayo; SAP Barcelona (Sección 21.ª) 104/2020, de 26 de junio].
Tal y como ha señalado la doctrina, la prohibición de retroactividad de las leyes penales entronca directamente con los principios de seguridad jurídica y legalidad penal. La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables tiene por objeto que las leyes no puedan ser aplicadas a acciones ejecutadas bajo la vigencia de una ley anterior. En definitiva, las acciones deben ser enjuiciadas con arreglo a las normas penales rectoras al tiempo de los hechos, con la lógica excepción de la aplicación retroactiva de las normas más favorables para el infractor.
Por consiguiente, debe concluirse que el hecho de que la aplicación del nuevo inciso segundo del art. 234.2 CP se fundamente en la existencia de condenas anteriores a la entrada en vigor de la LO 9/2022, de 28 de julio, en ningún caso supone una aplicación retroactiva de la ley. En tales supuestos, la aplicación del nuevo tipo resultará de un juicio de subsunción realizado con arreglo a la redacción del precepto vigente al momento de los hechos que en ningún caso producirá consecuencias respecto a situaciones jurídicas acaecidas antes de la entrada en vigor de la nueva figura delictiva.
En consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo puede concluirse que las modalidades agravadas de hurto previstas en el inciso segundo del art. 234.2 CP y en el art. 235.1.7.º CP no castigan dos veces una misma conducta. Al contrario, se limitan a agravar el nuevo hecho ejecutado por aquel a quien se considere multirreincidente. De ahí, precisamente, que por el Tribunal Supremo se haya negado que la aplicación del art. 235.1.7.º CP implique vulneración del principione bis idem.
A este respecto, la STS 481/2017, de 28 de junio, afirma que «[e]n el caso enjuiciado es palmario que concurre un mismo sujeto activo del delito y también un mismo fundamento de condena, ya que en la sentencia en liza se condena por delitos leves de hurto, coincidiendo así la tutela de un mismo bien jurídico: el derecho de propiedad de las víctimas. Sin embargo, no puede decirse lo mismo con respecto a que se trate de una condena por los mismos hechos, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, en la conocida sentencia del TC 150/1991, de 4 de julio, en la que se examina la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, argumenta el supremo intérprete de la norma constitucional que «del propio significado delnon bis in ídemse desprende que la agravante de reincidencia del art. 10.15.ª CP no conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciación de la agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el propio Código (art. 58 CP), y, más concretamente, para determinar el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada grado, fijar —discrecionalmente— la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo del delito o sólo a la modificación de la pena, no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriamente juzgados —art. 10.15.ª CP— y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior». [...] Ciertamente, esta doctrina ha sido muy cuestionada por importantes sectores doctrinales al entender que no es fácil compatibilizar la advertencia de que los hechos de las condenas precedentes «no vuelven a castigarse» con la afirmación de que «tan sólo han sido tenidos en cuenta». Sin embargo, lo cierto e incuestionable es que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional se ha consolidado en precedentes posteriores, quedando así excluida la tesis de que el hecho de que se tengan en cuenta las sentencias anteriores en la sentencia que aplica la reincidencia suponga una infracción del principio non bis in ídem. Así pues, la mera aplicación de la agravante de reincidencia no implica de por sí incurrir en un bis in ídem. Con lo cual, si era esa la razón de la inaplicación del art. 235.1.7.º del tribunal de instancia —cuestión que tampoco ha quedado esclarecida—, no puede considerarse suficiente para inaplicar ese precepto y acudir a la aplicación del art. 234.1, subsunción que tampoco se explica en la sentencia recurrida. [...] Por lo tanto, a tenor de la jurisprudencia del TC, el legislador lo que hace realmente no es castigar dos veces por un mismo hecho, sino que agrava la pena por el nuevo hurto que se está juzgando y acude a imponer un tipo hiperagravado acudiendo sólo a los antecedentes penales del acusado. Es decir, el legislador opera en el tipo con un cuarto delito de hurto, con su correspondiente hecho, y para aplicar el tipo hiperagravado atiende al dato de tres condenas previas relativas a otros tantos delitos de hurto comprendidos dentro del mismo título».
En similar sentido, la STC 86/2017, de 4 de julio, señala que «es preciso reconocer que este Tribunal ha admitido, en efecto, la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, indicando expresamente que no conculca el principionon bis in idem. Como decíamos en la STC 188/2005, de 4 de junio, FJ 4, hemos hecho esta declaración cuando mediante dicha agravante lo que el legislador pretendía era castigar una conducta ilícita posterior del mismo sujeto de una manera más severa, sin que ello signifique que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan solo tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o posteriores delitos o, en su caso, para las posteriores infracciones administrativas. No concurre, en consecuencia, una identidad de hechos, sino que los hechos anteriores han sido castigados con su correspondiente sanción administrativa o penal y el hecho ilícito posterior ha sido castigado de una manera más severa por la aplicación de la referida agravante» (vid.SSTC 189/2013 de 7 de noviembre; 152/1992, de 19 de octubre; 150/1991, de 4 de julio).
En análogos términos se pronuncia la STEDH (Gran Sala) de 29 de marzo de 2006 (asuntoAchour c. Francia):
«51. El Tribunal de Justicia señala, sin embargo, que la condena inicial del demandante, de 16 de octubre de 1984, no había sido suprimida y seguía figurando en sus antecedentes penales. Por lo tanto, los tribunales nacionales tenían derecho a tenerla en cuenta como primer elemento de reincidencia, entendiéndose, además, que la condena y el hecho de que constituyera una cosa juzgada no se vieron alterados ni afectados en modo alguno por la promulgación de la nueva legislación. A este respecto, el Tribunal de Justicia no puede aceptar la alegación del demandante (véase el apartado 40 supra) de que la expiración del período pertinente a efectos de la reincidencia, tal como se preveía en el momento de su primera infracción, le había otorgado el derecho a que no se tuviera en cuenta su primera infracción ("droit à l'oubli"), no existiendo ninguna disposición sobre tal derecho en la legislación aplicable…
52. El Tribunal de Justicia observa además que existe una jurisprudencia consolidada del Tribunal de Casación sobre la cuestión de si una nueva ley que amplía el tiempo que puede transcurrir entre los dos componentes de la reincidencia puede aplicarse a un segundo delito cometido después de su entrada en vigor. La Sala de lo Penal del Tribunal de Casación -y el demandante no lo discutió- ha adoptado una posición clara y coherente desde finales del siglo XIX en el sentido de que, cuando una ley introduce nuevas normas en materia de reincidencia, para que estas se apliquen inmediatamente basta con que el delito que constituye el segundo componente de la reincidencia se haya cometido después de la entrada en vigor de la ley. Esta jurisprudencia era manifiestamente capaz de permitir al demandante regular su conducta (véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Kokkinakis, citada anteriormente, p. 19, § 40; Cantoni, citada anteriormente, pp. 1628-29, § 34; y Streletz, Kessler y Krentz v. Germany [GC], nos. 34044/96, 35532/97 y 44801/98, § 82, ECHR 2001-II).»
Los argumentos que permiten rechazar la vulneración del principione bis idemofrecen explicación,mutatis mutandis, de las razones por las que resulta admisible que las condenas que fundamenten la conversión de delito leve de hurto en delito menos grave puedan ser anteriores a la entrada en vigor de la LO 9/2021, de 28 de julio, sin que ello implique en ningún caso vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (arts. 9.3 CE y 2.2 CP).
Como señalan las SSTC 42/1986, de 10 de abril, y 216/2015, de 22 de octubre, «lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad». Idea que también se halla presente en las SSTC 234/2007, de 5 de noviembre; 49/2015, de 5 de marzo; y 1/2018, de 10 de mayo.
4.5 Criterios de actuación
A la vista de los argumentos expuestos en los anteriores epígrafes, se considera conveniente ofrecer unas pautas que garanticen la unidad de actuación del Ministerio Fiscal en la interpretación y aplicación del subtipo agravado regulado por el inciso segundo del art. 234.2 CP. A tal efecto, deben distinguirse distintos supuestos de hecho:
A.) Cuando el órgano judicial acuerde la incoación de juicio sobre delito leve de hurto, las/los fiscales, tras ser notificados de la resolución que así lo acuerde, verificarán con celeridad que la hoja histórico-penal de la persona encausada se encuentre debidamente incorporada al proceso y, acto seguido, constatarán si concurren los presupuestos del subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP.
A.1.) En el supuesto de concluir que la modalidad agravada del inciso segundo del art. 234.2 CP, o la hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, resulta de aplicación, siendo incorrecta la calificación jurídica practicada por el órgano judicial, las/los fiscales interpondrán los recursos que procedan frente a aquella resolución e interesarán que se dicte el correspondiente auto de incoación de diligencias previas o, de resultar procedente, de procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos.
Idéntica actuación procederá en el caso de considerar que los hechos resultan constitutivos de un delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP con arreglo a lo indicado en el epígrafe 4.2 de la presente circular.
A.2.) En el supuesto de que la hoja histórico-penal no permita determinar si resulta de aplicación el inciso segundo del art. 234.2 CP o la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, siendo preciso recabar testimonio de resoluciones judiciales ante otros órganos judiciales, las/los fiscales interpondrán los recursos que procedan a fin de que quede sin efecto la resolución acordando la incoación del procedimiento para el juicio sobre delitos leves y de que, en su lugar, se dicte el correspondiente auto de incoación de diligencias previas o, excepcionalmente, de procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos en el que se acuerde recabar los citados testimonios.
Dicho testimonio, tal y como se especifica en el epígrafe 3 de la presente circular, deberá recabarse tanto para determinar si el montante acumulado por los delitos ya sentenciados —junto con el que ahora se enjuicia— supera la cantidad de 400 euros, como para verificar si los antecedentes penales de la persona encausada que justifican la conversión de delito leve en menos grave siguen vigentes con arreglo a lo preceptuado por los arts. 136 y 137 CP.
A.3.) En el supuesto de verificar que los hechos no resultan susceptibles de ser incardinados en el subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP, las/los fiscales expresarán su conformidad con el auto de incoación de juicio sobre delitos leves a través del oportuno visto.
A.4.) En el supuesto de que la hoja histórico-penal de la persona encausada no se halle incorporada a las actuaciones, las/los fiscales la recabarán e instarán su incorporación al procedimiento. Una vez analizada, procederán de conformidad con alguna las tres formas anteriormente señaladas.
B.) Cuando el órgano judicial recabe el parecer del Ministerio Fiscal antes de acordar la incoación del procedimiento, las/los fiscales analizarán la hoja histórico-penal de la persona investigada a través de las aplicaciones informáticas de la Fiscalía, si fuera preciso.
B.1.) En el supuesto de concluir que resulta de aplicación la modalidad agravada o hiperagravada por razón de multirreincidencia, las/los fiscales instarán la incoación del oportuno procedimiento de diligencias previas o, de resultar procedente, del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos.
Idéntica actuación procederá practicar en el caso de reputarse que los hechos resultan constitutivos de un delito continuado de hurto de los arts. 74.1 y 2 y 234.1 CP con arreglo a lo indicado en el epígrafe 4.2 de la presente circular.
B.2.) En el supuesto de que la hoja histórico-penal no permita determinar si resulta de aplicación el inciso segundo del art. 234.2 CP o la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, siendo preciso recabar testimonio de resoluciones judiciales ante otros órganos judiciales, las/los fiscales instarán la incoación de diligencias previas, interesando asimismo que dichos testimonios sean recabados por el órgano judicial.
B.3.) En el supuesto de verificar que los hechos no resultan indiciariamente susceptibles de ser incardinados en el subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP o en la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, siendo evidente que son constitutivos de un delito leve de hurto, las/los fiscales instarán la incoación del oportuno procedimiento para el juicio sobre delitos leves.
C.) Cuando tras la incoación de diligencias previas o del procedimiento para el enjuiciamiento rápido por el subtipo agravado de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP o de la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP se constate que los hechos únicamente son constitutivos de un delito leve de hurto, las/los fiscales promoverán la conversión en juicio sobre delitos leves tan pronto como les resulte posible.
En otro orden de cosas, debe precisarse que las anteriores consideraciones no constituyen obstáculo para que en los supuestos comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, las/los fiscales puedan, en su caso, acordar o instar el archivo de las actuaciones en atención a criterios de oportunidad con arreglo a lo dispuesto en los arts. 18, 19 y 27.4 LORPM y en las Circulares de la FGE núm. 1/2007 y 9/2011.
La Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, ha operado una importante reforma del delito de hurto mediante la introducción de un nuevo subtipo agravado en cuya virtud se eleva a la categoría de delito menos grave la ejecución de hurtos leves siempre que concurran determinadas circunstancias: i) que al momento de ejecutarse el delito el autor haya sido ejecutoriamente condenado por al menos tres delitos, con independencia de si se trata de delitos graves, menos graves o leves; ii) que los delitos por los que el sujeto hubiera resultado previamente condenado se hallen comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal y sean de la misma naturaleza que el hurto; iii) que el montante acumulado entre el delito leve de hurto ejecutado y los resultantes de las condenas anteriores supere la cantidad de 400 euros; iv) que los antecedentes penales resultantes de las condenas sobre las que se asienta la acumulación jurídica que permite la conversión en delito menos grave no hayan sido cancelados o deban serlo con arreglo al ordenamiento jurídico.
Cuando alguna de las condenas previas sea por el tipo básico de hurto del art. 234.1 CP bastará para tener por acreditado que el montante total supera la cantidad de 400 euros con que la hoja histórico-penal aparezca debidamente incorporada al procedimiento penal.
Cuando las condenas previas lo fueran por delitos leves de hurto y/o por alguna de las modalidades hiperagravadas de hurto del art. 235 CP, de suerte que la hoja histórico-penal no permita conocer si el montante acumulado por los distintos delitos supera los 400 euros, será necesario recabar testimonio íntegro de cada una de las sentencias condenatorias.
El escrito de acusación deberá reflejar con precisión los antecedentes penales que fundamentan la aplicación del subtipo agravado de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP y, en concreto: i) la fecha de las sentencias condenatorias; ii) los delitos por los que se dictaron las condenas; iii) las penas impuestas; v) las fechas en las que fueron definitivamente extinguidas; vi) el importe sustraído en cada caso, según resulte del relato de hechos probados.
Cuando del contenido de la hoja histórico-penal se infiera de forma objetiva que la condena hubo de ser necesariamente por importe superior a 400 euros, bastará con especificarlo así en la conclusión primera del escrito de acusación sin necesidad de concretar la cuantía.
La reforma del delito de hurto operada por la LO 9/2022 se limita a modificar el art. 234.2 CP sin alterar la configuración típica del art. 235.1.7.º CP.
Tras la reforma operada por la LO 9/2022, de 28 de julio, algunas acciones pueden resultar simultáneamente subsumibles en el inciso segundo del art. 234.2 CP y en el art. 235.1.7.º CP. En tales casos, deberá apreciarse un concurso de normas entre ambas figuras delictivas que se resolverá en favor de la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, conforme al art. 8.2.ª CP (principio de subsidiariedad). Las/los fiscales harán constar expresamente esta circunstancia en los escritos de acusación.
Al margen de aquellos casos en los que resulte de aplicación el art. 235 CP, pueden distinguirse los siguientes supuestos:
1.º) Responsable de un delito leve de hurto que carezca de antecedentes penales.
Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP.
2.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia firme por uno o dos delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, con independencia de que el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea o no superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP. A la hora de valorar la reincidencia, se estará a lo dispuesto en el art. 66.2 CP.
3.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia firme por tres o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, cuando el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea igual o inferior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP. A la hora de valorar la reincidencia, se estará a lo dispuesto en el art. 66.2 CP.
4.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia firme por tres o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, cuando el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito menos grave de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP.
5.º) Responsable de un delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP, con independencia de que haya sido o no condenado previamente por uno o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza.
Calificación jurídica: delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP. La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
6.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400 euros y aquel carezca de antecedentes penales.
Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
7.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400 euros y aquel haya sido ejecutoriamente condenado como responsable de uno o dos delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, con independencia de que el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas supere el importe de 400 euros.
Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
8.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas no sea superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
9.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído no supere el importe de 400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado resultante de sumar una o algunas —pero no todas— de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.2, inciso segundo, 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
10.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído no supere el importe de 400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado resultante solo supere los 400 euros para el caso de sumarse todas las infracciones no enjuiciadas y enjuiciadas conjuntamente.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.2, inciso segundo, y 74.2 CP (imposición de la pena en atención al perjuicio total causado).
11.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído supere el importe de 400 euros y aquel no haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.2 CP. La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
12.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído supere el importe de 400 euros y aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
13.º) Responsable de uno o más delitos menos graves de hurto del art. 234.1 CP y de uno o más delitos leves de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, todos ellos en relación de continuidad delictiva.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior). La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
14.º) Responsable de uno o más delitos menos graves de hurto del art. 234.1 CP y de uno o más delitos leves de hurto cuando aquel hubiera sido previamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP, todos ellos en relación de continuidad delictiva.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior). La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
Con arreglo al art. 65.1 CP, atendida la naturaleza estrictamente personal de la circunstancia agravante de reincidencia y del fundamento que subyace tras la cualificación del delito leve de hurto introducida por la LO 9/2022, de 28 de julio, debe rechazarse la comunicabilidad de la agravación a los coautores o partícipes en quienes no concurran los presupuestos exigidos por el inciso segundo del art. 234.2 CP.
Cuando el órgano judicial acuerde la incoación de juicio sobre delito leve de hurto, las/los fiscales, tras ser notificados de la resolución que así lo acuerde, verificarán con celeridad que la hoja histórico-penal de la persona encausada se encuent