Categoría: Judicial

1. Consideraciones preliminares.
2. Antecedentes legislativos.
3. La nueva modalidad agravada del delito de hurto introducida por la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio.
4. Cuestiones específicas.
4.1 La relación entre la modalidad agravada del inciso segundo del art. 234.2 CP y la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP.
4.2 La coexistencia con la figura del delito continuado.
4.3 Consideraciones en materia de autoría y participación.
4.4 Cuestiones de régimen transitorio.
4.5 Criterios de actuación.
5. Conclusiones.
La Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, por la que se establecen normas que faciliten el uso de información financiera y de otro tipo para la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales, de modificación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas y otras disposiciones conexas y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha acometido una importante reforma del delito de hurto mediante la introducción de un nuevo subtipo agravado, vigente desde el pasado 29 de agosto.
Conforme a lo dispuesto en la disposición final sexta de esta ley orgánica, el apartado segundo del art. 234 CP pasa a quedar redactado como sigue:
«2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235. No obstante, en el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros, se impondrá la pena del apartado 1 de este artículo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.»
Según se indica en el preámbulo de la ley, la reforma del delito de hurto trata de ofrecer una «respuesta adecuada a los casos de multirreincidencia». De este modo, el legislador pretende dar solución a esta problemática tras la doctrina sentada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación con el subtipo hiperagravado de hurto del art. 235.1.7.º CP. En palabras del preámbulo, «[e]sta regulación, conforme a la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo, está suponiendo que los delitos leves de hurto que se cometen de manera multirreincidente no cuenten con una suficiente respuesta penal, a pesar de que son delitos que están siendo objeto de una creciente preocupación por afectar directamente no solo al turismo, al comercio y a la economía en general, sino también a la propia seguridad de los ciudadanos. Por ese motivo, se considera necesaria una reforma del artículo 234.2 del Código Penal que permita sancionar más gravemente los casos de hurtos leves no superiores a 400 euros cuando se producen de forma multirreincidente». En definitiva, el legislador trata de hacer frente al fenómeno de la pequeña delincuencia patrimonial no violenta de carácter habitual y, muy singularmente, a la de carácter profesional.
La necesidad de una nueva regulación en esta materia ya fue apuntada en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2020 en la que se señaló que «[p]arecería así razonable que por el legislador se reformara la actual regulación del delito de hurto al objeto de ofrecer un nuevo tratamiento que ofrezca respuesta al fenómeno de la multirreincidencia en la ejecución de delitos leves. Ciertamente se trata de una tarea compleja, a la vista de las dificultades de orden dogmático y axiológico tradicionalmente asociadas al tratamiento de la multirreincidencia. Pues, sin perjuicio de lo atractivas que puedan resultar algunas consideraciones de orden funcionalista que aconsejan la inocuización del delincuente multirreincidente mediante su ingreso en prisión, debe siempre insistirse en que el Derecho penal de un Estado social y democrático de derecho no puede sino alejarse de aquellos planteamientos que pongan en duda principios esenciales tales como los de culpabilidad o de responsabilidad personal por el hecho propio. Quedando, pues, proscritos, aquellos planteamientos dogmáticos que conduzcan a soluciones próximas a las tesis del denominadoderecho penal del enemigo[…] De ahí que resulte aconsejable acometer una profunda revisión de la actual regulación del delito de hurto al objeto de articular mecanismos que permitan conjugar y ofrecer un oportuno equilibrio a las tensiones que, en este ámbito más que en ningún otro, se producen entre la necesaria adopción de medidas útiles y funcionales al objeto de poner freno al fenómeno de la multirreincidencia, y, por otro lado, la legitimidad axiológica de las mismas con arreglo a parámetros de naturaleza dogmática y constitucional».
La reforma operada por la LO 9/2022, de 28 de julio, a buen seguro reabrirá un debate —nunca completamente cerrado— sobre la política criminal y, más en concreto, sobre la respuesta del derecho penal a la pequeña delincuencia patrimonial de carácter habitual. Frente a quienes defienden la necesidad de ofrecer una respuesta punitiva ejemplar ante un fenómeno que consideran masivo, susceptible de generar importantes daños económicos a escala local, autonómica y nacional, así como una notable sensación de inseguridad entre la ciudadanía, no faltan quienes denuncian que este tipo de medidas frente a la multirreincidencia chocan con algunos de los más valiosos principios constitucionales y nos aproxima a un indeseable derecho penal de autor.
Sin perjuicio de la valoración que pueda merecer la reforma, la enorme trascendencia que está llamada a tener desde el instante mismo de su entrada en vigor aconseja ofrecer pautas que arrojen luz sobre las principales dificultades interpretativas que el nuevo precepto plantea y que contribuyan con ello a promover la unidad de actuación del Ministerio Fiscal.
La preocupación del legislador por la delincuencia patrimonial leve de carácter habitual o profesional no es reciente. Desde la aprobación del Código Penal de 1995 se han sucedido numerosas reformas legislativas al objeto de dar respuesta a este fenómeno delictivo, por lo general, mediante la implementación de formas agravadas que han introducido progresivamente un mayor rigor punitivo.
Mediante la reforma del delito de hurto introducida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, el legislador trató de replicar el fenómeno de la multirreincidencia en el ámbito de la delincuencia patrimonial leve elevando a la categoría de delito menos grave la conducta consistente en cometer cuatro hechos constitutivos de falta de hurto (art. 623.1 CP), siempre que el valor total de lo sustraído superase los 300,50 euros, que por entonces era la cuantía prevista para el tipo básico de hurto. Esta nueva modalidad delictiva, configurada como delito habitual, estaba castigada con la pena prevista para el tipo básico de hurto, es decir, de seis a dieciocho meses de prisión.
Según se indicaba en la exposición de motivos de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, «la realidad social ha puesto de manifiesto que uno de los principales problemas a los que tiene que dar respuesta el ordenamiento jurídico penal es el de la delincuencia que reiteradamente comete sus acciones, o lo que es lo mismo, la delincuencia profesionalizada».
Tan solo unos pocos meses después, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, suprimió el párrafo segundo del art. 234 CP y con ello el subtipo agravado antes reseñado, dejando sin efecto la reforma de 29 de septiembre de aquel mismo año, equivocación que el legislador subsanó mediante una corrección de errores publicada en el BOE en fecha 16 de marzo de 2004 a través de la cual reintrodujo aquella modalidad agravada.
Fruto de la preocupación que seguía suscitando el fenómeno de la multirreincidencia asociada al delito de hurto, en gran parte a causa del escaso éxito de la reforma del año 2003, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ofreció una nueva redacción al párrafo segundo del art. 234 CP, consistente en reducir el número de faltas que resultaba preciso cometer para provocar la conversión de la falta a delito menos grave. Así, de las cuatro faltas que hasta entonces era necesario apreciar, el legislador pasó a exigir solo tres, castigando «al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito».
La LO 5/2010, de 22 de junio, también incorporó un segundo párrafo al art. 623.1 CP (falta de hurto) con el ánimo de establecer como preceptiva la imposición de la pena de localización permanente en los casos de perpetración reiterada de faltas de hurto que no encontrasen acomodo en el art. 234 CP; y añadió, por último, una regla específica para la apreciación de dicha reiteración: «En los casos de perpetración reiterada de esta falta, se impondrá en todo caso la pena de localización permanente. En este último supuesto, el Juez podrá disponer en sentencia que la localización permanente se cumpla en sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 37.1. Para apreciar la reiteración, se atenderá al número de infracciones cometidas, hayan sido o no enjuiciadas, y a la proximidad temporal de las mismas».
La constitucionalidad de esta reforma fue avalada por la STC 185/2014, de 6 de noviembre, que tras examinar la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, concluyó que «[l]a disyuntiva a la que recurre el legislador para definir la falta reiterada —enjuiciada o no— se refiere a la circunstancia contingente de que las infracciones anteriores hayan sido o no objeto de enjuiciamiento […] no introduce una presunción incompatible con la presunción de inocencia, pues no se altera la carga de la prueba ni se limita o imposibilita la defensa del acusado, sino que sigue teniéndose que probar que la infracción se cometió. En definitiva, el precepto no alude a infracciones presuntamente cometidas, sino a infracciones cometidas, distinguiendo entre supuestos ya enjuiciados y no enjuiciados en alusión a los dositerprocesales que pueden concluir con la apreciación de la falta reiterada. […] Por el contrario, la interpretación del precepto en lo atinente a la expresión «infracciones cometidas no enjuiciadas» que demanda que esos ilícitos se traigan al proceso en el que se pretende aplicar la falta reiterada y se acrediten en él no sólo es la exégesis respetuosa con la Constitución desde la perspectiva de los derechos a la presunción de inocencia y el principio de responsabilidad por el hecho y, por ello, la interpretación razonable desde las pautas axiológicas constitucionales, sino que respeta de forma exquisita el tenor literal del precepto como criterio primero de interpretación de todo precepto y barrera infranqueable en el ámbito de la hermenéutica penal (STC 129/2008, FJ 3). No se sostiene el rechazo de la interpretación conforme por parte del órgano judicial, pues dista de ser una reconstrucción del precepto contraria a la literalidad de la norma y a la voluntad del legislador».
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introdujo modificaciones de gran calado en la regulación del delito de hurto. Además de suprimir el Libro III del Código Penal y, en consecuencia, transformar la falta de hurto en delito leve de hurto (art. 234.2 CP), el legislador de 2015 ofreció una novedosa regulación a los supuestos de reiteración delictiva mediante la instauración de una modalidad hiperagravada en casos de multirreincidencia (art. 235.1.7.º CP): «1. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: […] 7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo».
Según se indicaba en el preámbulo de la norma, «[l]a revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave. Con esta finalidad se suprime la falta de hurto, y se introduce un supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual. Los supuestos de menor gravedad, que anteriormente se sancionaban como falta, se regulan ahora como delitos leves; pero se excluye la consideración como leves de todos aquellos delitos en los que concurra alguna circunstancia de agravación —en particular, la comisión reiterada de delitos contra la propiedad y el patrimonio—. De este modo, se solucionan los problemas que planteaba la multirreincidencia: los delincuentes habituales anteriormente eran condenados por meras faltas, pero con esta modificación podrán ser condenados como autores de un tipo agravado castigado con penas de uno a tres años de prisión».
La Circular de la FGE núm. 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, tras afirmar que «[l]os antecedentes penales correspondientes a delitos leves no se computarán a efectos de la aplicación de la agravante genérica de reincidencia del art. 22.8.ª CP», señaló que «[e]l delito leve, sin embargo, sí puede integrar ciertos subtipos agravados previstos en delitos contra el patrimonio como el hurto (art. 235.1.7.º CP), la estafa (art. 250.1.8.º CP), la administración desleal y la apropiación indebida (arts. 252 y 253 CP por remisión al art. 250.1.8.º CP) pues estos preceptos, que instituyen tipos penales especiales cualificados, no hacen distinción entre delitos leves y menos graves, y sólo excluyen los antecedentes cancelados o susceptibles de cancelación».
Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo consideró —en lo que actualmente constituye una tesis consolidada— que la respuesta ofrecida por el legislador de 2015 resultó de todo punto desproporcionada, así como que la interpretación sistemática de los arts. 235.1.7.º y 22.8.ª CP impedía subsumir en el primero de los preceptos citados los supuestos en los que las condenas a las que el sujeto activo del delito hubiera sido previamente condenado tuvieran por objeto un delito leve, pues, con arreglo al tenor literal de los arts. 22.8.ª, 234 y 235 CP, solo los antecedentes por delitos menos graves y graves resultan susceptibles de agravar la pena.
En palabras de la STS 481/2017, de 28 de junio, «[e]l artículo 22.8.ª establece que «Hay reincidencia cuando, al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves». Pues bien, si ese es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia. Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve, hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado (art. 235.1.7.º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico prescrito en el artículo 234.1 del Código penal. […] Así las cosas, para interpretar los arts. 234 y 235 del Código Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia, y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores, éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ese es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan a los delitos leves» (vid. SSTS 569/2017, de 17 de julio; 176/2018, de 12 de abril; 500/2018, de 24 de octubre; 579/2018, de 21 de noviembre; 155/2019, de 7 de noviembre; 550/2019, de 7 de noviembre; 691/2021, de 15 de septiembre).
La disposición final sexta de la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, ha introducido un nuevo inciso en el apartado segundo del art. 234 CP que eleva a la categoría de delito menos grave la ejecución de hurtos leves siempre que concurran determinadas circunstancias:
1.ª) Que el culpable haya sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos, aunque sean de carácter leve.
La apreciación del nuevo tipo penal exige, en primer lugar, que al momento de ejecutarse el delito el autor haya sido ejecutoriamente condenado, cuando menos, por tres delitos, con independencia de si se trata de delitos graves, menos graves o leves.
En otras palabras, al momento de realizar la sustracción típica, el sujeto activo del delito deberá haber sido previamente condenado, mediante sentencia firme, por haber ejecutado al menos otros tres delitos, aun cuando todos o alguno de ellos fueran delitos leves. De este modo, el legislador huye de la definición de reincidencia y multirreincidencia que contienen los arts. 22.8.ª y 66.1.5.ª CP, ofreciendo un concepto especial de reincidencia y de exclusiva aplicación a este nuevo subtipo agravado de hurto.
Recuérdese que la propia STS 481/2017, de 28 de junio, señalaba que una de las razones por las que no resultaba posible computar las condenas anteriores por delitos leves al objeto de integrar el tipo descrito por el art. 235.1.7.º CP obedecía al hecho de que «en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan a los delitos leves».
Del tenor literal del inciso segundo del art. 234.2 CP se infiere la imposibilidad de aplicar la agravación si al momento de ejecutar el delito el sujeto activo tan solo ha sido condenado por sentencia no firme, al igual que en los casos en los que tenga lugar el enjuiciamiento conjunto de tres o más delitos de hurto ejecutados en relación de concurso real por el mismo sujeto (art. 17.3 LECrim), pues las condenas deben ser necesariamente previas.
2.ª) Que los delitos por los que el sujeto hubiera resultado previamente condenado se hallen comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal y sean de la misma naturaleza que el delito de hurto.
La amplitud con la que el legislador construye esta modalidad delictiva, debido a la posibilidad de extender su aplicación a cualesquiera condenas por delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal (delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico) resulta, en verdad, más aparente que real.
Al igual que sucede en la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, el hecho de que las condenas previas deban serlo por delitos de la misma naturaleza que el hurto reduce notablemente la posibilidad de apreciar el nuevo subtipo agravado.
3.ª) Que el montante acumulado entre el delito leve de hurto ejecutado y los resultantes de las condenas anteriores supere la cantidad de 400 euros.
Esta condición se tendrá por cumplimentada cuando la suma de las cantidades o importe de los objetos sustraídos en relación con el delito leve de hurto imputado y la de los tres o más delitos por los que el sujeto activo ya fue condenado supere los 400 euros.
Del preámbulo de la LO 9/2022, de 28 de julio, se infiere que la introducción de este requisito se dirige a garantizar la proporcionalidad de la respuesta penal consistente en elevar a la categoría de delito menos grave hechos que individualmente considerados tan solo merecerían ser castigados como delito leve de hurto. En palabras del propio legislador —que revelan con claridad lavoluntas legislatoris— «para evitar el salto desproporcionado de pena criticado por el Tribunal Supremo, se opta por aumentar la pena de estos delitos de hurto leve, pero sin llegar a la pena de prisión del tipo agravado del artículo 235.1 del Código Penal. Se prevé así que en los casos de hurtos leves o inferiores a 400 euros se aumente la pena siempre que el autor sea multirreincidente y la cuantía total de lo sustraído, incluyendo los delitos de hurto cometidos con anterioridad, exceda los 400 euros».
Tal y como señala la STS 340/2021, de 23 de abril, «no olvidemos que aunque carente de valor normativo, la exposición de motivos (SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 2; 173/1998, de 23 de julio, FJ 4; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2; y 222/2006, de 6 de julio, FJ 8), conjuntamente con su tramitación parlamentaria, constituyen un elemento importante de interpretación para desentrañar el alcance y sentido de las normas (SSTC 15/2000, de 20 de enero, FJ 7; y 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 6; y también STC 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6)». En sentido similar se pronuncian las SSTS 113/2022, de 10 de febrero; y 339/2021, de 23 de abril; y el ATS 294/2019, de 14 de marzo.
Diversos argumentos ilustran que la conducta descrita en el inciso segundo del art. 234.2 CP no ostenta plena autonomía o sustantividad respecto de la modalidad básica del delito leve de hurto del inciso primero:
i) A diferencia del delito habitual por la realización homogénea de tres o cuatro faltas de hurto, previsto en el extinto párrafo segundo del art. 234 CP (introducido por la LO 11/2003, de 29 de septiembre), las descripciones de la nueva conducta típica y del delito leve de hurto aparecen en un mismo párrafo y apartado.
ii) El sujeto activo del delito del inciso segundo del art. 234.2 CP aparece descrito por referencia al «culpable» de la conducta sancionada en el inciso primero.
A la hora de describir al sujeto activo de la modalidad delictiva examinada, el precepto se limita a señalar lo siguiente: «[n]o obstante, en el caso de que el culpable…». Por consiguiente, el sujeto activo del delito se identifica con el que, a su vez, describe el inciso primero del art. 234.2 CP. En otras palabras, el autor de esta nueva modalidad delictiva es, por imperativo legal, el sujeto activo responsable de la ejecución del tipo básico del delito leve de hurto.
El legislador podría haber empleado otras fórmulas que dotaran de sustantividad propia a la nueva modalidad delictiva introducida por la LO 9/2022, de 28 de julio. Cláusulas tales como «el que…», «quien…», «los que…». Sin embargo, se emplea una fórmula que revela la conexión entre los incisos primero y segundo del art. 234.2 CP, precisando que el sujeto activo de la nueva modalidad típica es el «culpable» de ejecutar la conducta descrita en el inciso primero. Extremo que, a su vez, revela que la subsunción de la acción enjuiciada en este precepto exige la previa consumación del tipo básico de hurto leve.
Se infiere así que el inciso segundo del art. 234.2 CP opera como modalidad agravada del tipo básico del delito leve de hurto. Su aplicación impone la previa comprobación de la realización de la conducta típica descrita en el inciso primero, expresándose que es al culpable de la realización de dicho tipo penal a quien se castiga más gravemente para el caso de que, además, concurran las circunstancias contempladas en el inciso segundo.
Esta conexión entre los incisos primero y segundo del art. 234.2 CP resulta fundamental a la hora de interpretar la expresión «y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros» y, más en concreto, de resolver cuáles deben tomarse en consideración para determinar dicho montante.
La locución «siempre que sean de la misma naturaleza» —que precede a «que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 €»— alude a la totalidad de las infracciones ejecutadas por el culpable, es decir, comprende tanto al delito leve de hurto cometido por el culpable, como a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico por los que resultó anteriormente condenado. La homogeneidad que el precepto exige no solo debe predicarse de los delitos por los que el sujeto activo resultó previamente condenado, sino que también debe darse entre estos y el delito leve de hurto ejecutado por el culpable. Lo contrario se opone a la más elemental lógica sistemática y a la finalidad que inspira el precepto.
En definitiva, parece acertado entender que la proposición «y el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros» y la inmediatamente anterior tienen un mismo objeto, es decir, aluden a un mismo grupo de infracciones. En otras palabras, el objeto al que se refieren las proposiciones «siempre que sean de la misma naturaleza» y «el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros» no puede ir referido a un grupo de infracciones distinto. En apoyo de esta tesis cabe señalar que el uso de la conjunción copulativa «y» para unir ambas proposiciones refuerza los anteriores argumentos.
Por otro lado, el uso de la expresión «las infracciones» revela que la proposición analizada no alude únicamente a los delitos por los que «el culpable» ya fue ejecutoriamente condenado, pues de ser así hubiera sido más razonable ofrecer otra redacción al precepto. Sin embargo, este incorpora la locución «las infracciones», lo que en buena lógica debe entenderse referido al mismo tipo de infracciones que aquellas que el legislador exige que sean de la misma naturaleza al igual que a todas aquellas cuya ejecución se atribuye al sujeto cuya conducta describe el inciso segundo, es decir, al «culpable» de cometer el tipo básico de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP.
A mayor abundamiento, el hecho de que la oración vaya referida a «el culpable» de ejecutar el tipo básico del delito leve de hurto aconseja entender que la alusión que el precepto realiza a «las infracciones» deba ir referida a todas las ejecutadas por dicho sujeto. Además del tenor literal y, por lo tanto, del sentido propio de las palabras con las que se describe la conducta típica, los antecedentes históricos y legislativos y razones de orden dogmático refuerzan esta opción hermenéutica.
Al hilo de lo anterior, deben tomarse en consideración las siguientes cuestiones:
a) Cuando alguna de las condenas previas que integran la acumulación jurídica que permite la conversión lo fuera por el tipo básico de hurto del art. 234.1 CP bastará con que la hoja histórico-penal aparezca incorporada al procedimiento judicial para tener por acreditado el resultado exigido por el tipo, es decir, que el montante acumulado por los distintos delitos supera los 400 euros.
b) Cuando las condenas previas lo fueran por delitos leves de hurto y/o por alguna de las modalidades hiperagravadas de hurto del art. 235 CP, de suerte que la hoja histórico-penal no permita conocer si el montante acumulado por los distintos delitos supera los 400 euros, las/los fiscales recabarán de los respectivos órganos judiciales testimonio íntegro de cada una de las sentencias condenatorias, permitiendo de ese modo conocer con seguridad dicho extremo al objeto de acreditarlo con las necesarias garantías.
4.ª) Que los antecedentes penales resultantes de las condenas sobre las que se asienta la acumulación jurídica que permite la conversión en delito menos grave no hayan sido cancelados o deban serlo con arreglo al ordenamiento jurídico.
Según el párrafo segundo del art. 234.2 CP, «[n]o se tendrán en cuenta los antecedentes cancelados o que debieran serlo», circunstancia que necesariamente conduce a rechazar la posibilidad de aplicar el inciso segundo del art. 234.2 CP cuando los antecedentes penales derivados de las condenas que fundamentan la aplicación del tipo no se encuentren vigentes al momento de ser ejecutado el delito. Los/las fiscales habrán de atenerse, por lo tanto, a las reglas generales sobre cancelación de antecedentes penales del art. 136 CP.
Por lo que se refiere a la responsabilidad penal de los menores y en lo concerniente a la cancelación de los antecedentes, las/los fiscales se atendrán a las reglas del art. 137 CP y a las pautas ofrecidas en la Circular de la FGE núm. 1/2007, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006, que determina que «debe recordarse que la interpretación que de la reincidencia hizo la Circular 1/2000, de 18 de diciembre, supone una drástica reducción del ámbito de esta disposición. En la reseñada circular —que a tales efectos debe estimarse plenamente vigente— se declara que se impone en este tema la aplicación supletoria del CP teniendo en cuenta que las medidas de la LORPM no son propiamente penas y que el régimen de cancelación más favorable al reo es el de las medidas de seguridad. Ello lleva a aplicar el art. 137 CP, según el cual las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas conforme a lo dispuesto en este Código o en otras leyes penales serán canceladas una vez cumplida o prescrita la respectiva medida. Por tanto, no procederá considerar reincidente a un menor aun cuando hubiera sido condenado con anterioridad por un delito comprendido en el mismo Título y de la misma naturaleza, cuando al tiempo de cometer el nuevo hecho ya hubiera cumplido la medida, sin necesidad de tener en cuenta ningún otro plazo adicional».
Atendiendo a las anteriores consideraciones, las/los fiscales reflejarán con precisión en el escrito de acusación los antecedentes penales que justifican la conversión en delito menos grave y en concreto:
i) Las fechas de las sentencias condenatorias.
ii) El delito por el que se dictó cada una de las condenas.
iii) Las penas impuestas.
iv) Las fechas en las que las penas fueron definitivamente extinguidas.
v) El importe sustraído en cada caso, según resulte del relato de hechos probados. No obstante, cuando del contenido de la hoja histórico-penal se infiera sin ningún género de dudas que la condena necesariamente hubo de ser por importe superior a 400 euros, bastará con especificarlo así sin necesidad de concretar la cuantía.
En este sentido, la STS 670/2022, de 30 de junio, señala que «[l]a jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la agravación de la reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 22.8.ª del Código Penal, de manera que no exista duda sobre si los antecedentes penales han podido quedar cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136 del texto punitivo. Hemos expresado que el relato fáctico debe recoger la fecha de la sentencia condenatoria precedente, el delito por el que se dictó la condena, y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues es esa fecha la que debe tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136 del Código Penal. Sin estas menciones, hemos subrayado que la reincidencia no podrá apreciarse, pues se crea una situación de indefinición que debe resolverse a favor del reo» (vid. SSTS 461/2020, de 25 de junio; 350/2019, de 5 de julio; 68/2019, de 13 de diciembre; 538/2017, de 11 de julio).
Sin embargo, como dispone la STS 97/2021, de 4 de febrero, no será preciso hacer constar en elfactumla fecha de extinción de la condena cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual (vid. STS 336/2018, de 4 de julio).
Asimismo, debe recordarse que, conforme al párrafo tercero del art. 22.8.ª CP, las condenas firmes impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al derecho español. Tales condenas podrán recabarse a través del Sistema Europeo de Información de Antecedentes Penales (ECRIS-TCN).
Finalmente, conviene precisar que conforme al art. 234.3 CP la modalidad agravada de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP será castigada con la pena respectivamente prevista en su mitad superior cuando «en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas».
4.1 La relación entre la modalidad agravada del inciso segundo del art. 234.2 CP y la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP.
La nueva redacción ofrecida al art. 234.2 CP por la LO 9/2022, de 28 de julio, admite diferentes interpretaciones.
Por un lado, cabe la posibilidad de entender que el inciso segundo del art. 234.2 CP castiga sin excepción todos los supuestos en los que el autor de un delito leve de hurto hubiera sido previamente condenado por tres delitos de la misma naturaleza, siempre que los antecedentes penales resultantes de aquellas condenas fueran computables con arreglo a las reglas especiales que contiene el citado precepto y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros. Y ello sin atender al hecho de que las condenas previas lo sean por delitos leves, menos graves o graves.
En apoyo de esta interpretación la LO 9/2022, de 28 de julio, señala en su preámbulo que «se considera necesaria una reforma del artículo 234.2 del Código Penal que permita sancionar más gravemente los casos de hurtos leves no superiores a 400 euros cuando se producen de forma multirreincidente. A estos efectos, para evitar el salto desproporcionado de pena criticado por el Tribunal Supremo, se opta por aumentar la pena de estos delitos de hurto leve, pero sin llegar a la pena de prisión del tipo agravado del artículo 235.1 del Código Penal. Se prevé así que en los casos de hurtos leves o inferiores a 400 euros se aumente la pena siempre que el autor sea multirreincidente y la cuantía total de lo sustraído, incluyendo los delitos de hurto cometidos con anterioridad, exceda los 400 euros. En tal caso, sin embargo, se deberá imponer no ya la pena del tipo agravado del artículo 235.1 del Código Penal, sino la pena del tipo básico del artículo 234.1 del Código Penal, que es una pena de prisión de 6 a 18 meses. De esta forma, se consigue dar a los casos de multirreincidencia una respuesta penal más disuasoria y ajustada a la gravedad de la conducta, sin incurrir en un incremento desproporcionado de la pena».
Una segunda opción hermenéutica, que es la asumida por la presente circular, pasa por entender que el inciso segundo del art. 234.2 CP, al igual que el inciso primero, solo resultan de aplicación en defecto de las modalidades hiperagravadas descritas en el art. 235 CP. En otras palabras, solo cuando la conducta no sea subsumible en el art. 235 CP será posible acudir al art. 234.2 CP.
La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de subsumir en el tenor del art. 235.1.7.º CP los supuestos en los que, a pesar de resultar inferior a 400 euros la cuantía de lo sustraído, el responsable del delito ha sido previamente condenado por tres delitos menos graves de hurto [vid. SSTS 579/2018, de 21 de noviembre; 738/2018, de 5 de febrero; 550/2019, de 12 de noviembre, 918/2021, de 24 de noviembre; y SAP Cantabria (Sección 3.ª) 230/2020, de 27 de mayo; SAP Valladolid (Sección 2.ª) 167/2021, de 19 de julio; SAP Barcelona (Sección 5.ª) 565/2021, de 6 de septiembre; SAP Barcelona (Sección 2.ª) 114/2022, de 16 de febrero]. En definitiva, si la interpretación sistemática de los arts. 235.1.7.º, 22.8.ª y 66.1.5.ª CP impide computar, al objeto de aplicar esta modalidad hiperagravada, los antecedentes por delito leve, ningún obstáculo existirá a la hora de contabilizar a tal efecto los antecedentes por delitos menos grave de los que sea acreedor el responsable del delito.
La reforma del art. 234.2 CP operada por la LO 9/2022, de 28 de julio, en nada ha alterado las anteriores consideraciones, pues la modificación no ha ido acompañada de una reforma del art. 235.1 CP. De ahí que deba concluirse que su ámbito de aplicación permanece incólume. Por consiguiente, el nuevo subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP no sustituye ni absorbe, y mucho menos deroga, la modalidad hiperagravada de hurto castigada por el art. 235.1.7.º CP.
Claro ejemplo de la sustantividad propia de que sigue gozando esta última modalidad delictiva resulta de la constatación de espacios de aplicación propios no susceptibles, tan siquiera en abstracto, de ser incardinados en el nuevo inciso segundo del art. 234.2 CP. Así sucede, por ejemplo, en el caso de quien comete un hurto por cuantía inferior a 400 euros, tras haber sido previamente condenado por tres delitos menos graves de hurto, cuando la cuantía acumulada de lo sustraído no supere el importe de 400 euros.
Piénsese, asimismo, en el supuesto de un sujeto a quien se atribuyera la sustracción de una cartera que contiene 30 euros, siendo el valor venal de la cartera de 10 euros, cuando aquel hubiera sido previamente condenado con arreglo al art. 235.1.8.º CP por utilizar a menores de dieciséis años en la sustracción de productos que se hallaban a la venta en distintos establecimientos comerciales abiertos al público por importes de 40, 50 y 35 euros, siempre que no se hubiera apreciado relación de continuidad entre dichas sustracciones.
En el caso descrito en el párrafo anterior, si el montante acumulado por las distintas infracciones sí superase, por el contrario, el importe de 400 euros, los hechos también deberían castigarse con arreglo al art. 235.1.7.º CP. A pesar de que en este segundo caso sí concurrirían los elementos objetivos y subjetivos del inciso segundo del art. 234.2 CP, sería absurdo ofrecer una respuesta punitiva más leve a un hecho objetivamente más grave. Ello obedece a la circunstancia de que el supuesto descrito por el art. 235.1.7.º CP contiene una exigencia típica que, a pesar de las notables similitudes concurrentes, no se encuentra presente en el inciso segundo del art. 234.2 CP: la necesidad de que las tres condenas previas computables a efectos de reincidencia lo sean por delitos menos graves o graves. Premisa que, por lo demás, singulariza el tipo hiperagravado de hurto por razón de la multirreincidencia del art. 235.1.7.º CP respecto a la modalidad agravada del inciso segundo del art. 234.2 CP que, cuando menos en este punto, regula un supuesto más amplio y, por lo tanto, menos específico y que opera a modo de precepto subsidiario.
Las anteriores consideraciones revelan que cuando una misma conducta resulte simultáneamente susceptible de ser subsumida en el supuesto típico comprendido en el inciso segundo del art. 234.2 CP y en el castigado en el art. 235.1.7.º CP deberá apreciarse un concurso de normas a resolver en favor de esta modalidad hiperagravada por razón del principio de subsidiariedad (art. 8.2.ª CP). No en vano, la nueva modalidad de hurto recogida en el inciso segundo del art. 234.2 CP solo será de aplicación en caso de no entrar en juego el art. 235.1.7.º CP, que a tal efecto debe ser considerado como precepto principal.
A contrario sensu, la modalidad agravada de hurto introducida por la LO 9/2022, de 28 de julio, no resulta más especial que la hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, pues esta exige que las condenas previas computables a efectos de reincidencia sean por delitos menos graves o graves, con exclusión de los delitos leves. También debe descartarse que el art. 235.1.7.º CP sea subsidiario frente al inciso segundo del art. 234.2 CP, en tanto en cuanto la posibilidad de aplicar el art. 234.2 CP pasa por el hecho de que no concurra alguna de las circunstancias del art. 235.1 CP. De ahí que el inciso primero del art. 234.2 CP especifique que la aplicación de dicho apartado solo procederá «salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235». Por último, es evidente que el inciso segundo del art. 234.2 CP no describe, con arreglo al art. 8.3.ª CP, un supuesto más amplio que el contemplado en el art. 235.1.7.º CP ni tampoco una conducta más grave conforme a lo previsto por el art. 8.4.ª CP.
El inciso primero del art. 234.2 CP indica claramente que aun cuando la cantidad sustraída o el valor del objeto material del delito sea inferior a 400 euros la conducta se castigará conforme al art. 235 CP siempre que concurran las circunstancias que en este se prevén. A su vez, el nuevo inciso segundo del art. 234.2 CP se limita a indicar que «no obstante» lo dispuesto en el inciso primero, cuando «el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante de las infracciones sea superior a 400 euros», el hecho será castigado con arreglo a la pena prevista para el tipo básico del delito de hurto del art. 234.1 CP.
La expresión «no obstante» admite dos posibles acepciones en función de si consideramos que nos hallamos ante una locución adverbial o ante una locución preposicional. En el primer caso, según el diccionario panhispánico de dudas, «no obstante» resulta equivalente a «sin embargo», mientras que en el segundo caso aquella expresión se equipara con la locución «a pesar».
Si entendiéramos que nos encontramos ante una locución adverbial, deberíamos concluir que la expresión «no obstante» resulta sustituible por el giro «sin que sirva de impedimento», circunstancia que aconsejaría considerar que la posibilidad de subsumir una conducta en el art. 235.1 CP en ningún caso constituiría un obstáculo para aplicar el inciso segundo del art. 234.2 CP.
Por el contrario, de entender que nos encontramos ante una locución preprosicional, esta sería sustituible por la expresión «a pesar de», extremo que permitiría considerar que el inciso segundo del art. 234.2 CP únicamente resulta de aplicación en el caso de que la conducta ejecutada no sea susceptible de ser castigada con arreglo a alguna de las modalidades hiperagravadas del art. 235.1 CP. Opción interpretativa esta que se suscribe en la presente circular.
De todo lo anterior resultan las siguientes reglas de actuación:
1.ª) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra ninguna de las circunstancias del art. 235 CP y el responsable del delito no cuente con antecedentes penales, los hechos serán calificados como delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP.
2.ª) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra ninguna de las circunstancias del art. 235 CP y el responsable del delito hubiera sido previamente condenado por uno o dos delitos graves o menos graves computables a efectos de reincidencia, los hechos serán calificados como delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, con independencia de si el montante acumulado por las distintas infracciones supera el importe de 400 euros.
3.ª) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra ninguna de las circunstancias del art. 235 CP y el responsable del delito hubiera sido previamente condenado por tres o más delitos —incluso leves— computables a efectos de reincidencia, los hechos serán calificados como delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, siempre que el montante acumulado por las distintas infracciones no supere el importe de 400 euros y el número de condenas computables por delitos graves y/o menos graves no sean superiores a dos.
4.ª) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros pero el responsable del delito hubiera sido previamente condenado por tres o más delitos graves o menos graves computables a efectos de reincidencia y el montante acumulado por las distintas infracciones supere el importe de 400 euros, los hechos serán calificados con arreglo al art. 235.1.7.º CP en concurso de normas con el inciso segundo del art. 234.2 CP (a resolver en favor del primer precepto conforme a la regla de la subsidiariedad del art. 8.2.ª CP). En caso de no superarse la suma acumulada de 400 euros los hechos serán calificados conforme al art. 235.1.7.º CP.
5.ª) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra ninguna de las circunstancias del art. 235 CP y el responsable del delito hubiera sido previamente condenado por tres o más delitos —incluso leves— computables a efectos de reincidencia, los hechos serán calificados con arreglo al inciso segundo del art. 234.2 CP, siempre que el montante acumulado por las distintas infracciones supere el importe de 400 euros y que el número de condenas computables por delitos graves o menos graves no sean superiores a dos.
En fin, en aquellos supuestos en los que se aprecie la existencia de un concurso de normas entre las modalidades delictivas contempladas en el inciso segundo del art. 234.2 y el art. 235.1.7.º CP, las/los fiscales especificarán en la conclusión segunda de sus escritos de acusación que esa relación concursal se resolverá en favor del art. 235.1.7.º CP con arreglo al art. 8.2.ª CP. Es decir, precisarán de modo expreso la existencia de la referida relación concursal. Asimismo, aun cuando no lo exija el art. 235.1.7.º CP, en estos casos las/los fiscales precisarán en la conclusión primera de sus escritos de acusación que el montante acumulado por las distintas infracciones supera el importe de 400 euros, extremo que cuidarán de acreditar con arreglo a las pautas sentadas en esta circular en relación con el inciso segundo del art. 234.2 CP.
4.2 La coexistencia con la figura del delito continuado.
La nueva modalidad de hurto introducida por la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, plantea no pocas dificultades interpretativas. Una de las dudas que suscita la lectura del nuevo precepto guarda relación con el tratamiento que debe ofrecerse a los supuestos de continuidad delictiva.
Así las cosas, pudiera suceder que unos mismos hechos resultasen aparentemente susceptibles de ser calificados de forma simultánea como delito continuado del art. 234.1 CP y, a su vez, como delito de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP.
La figura del delito continuado permite aglutinar, a los solos efectos jurídicos y como si de una única acción se tratara, una pluralidad de infracciones penales que individualmente consideradas no encajan en el concepto de unidad típica o natural de acción.
Por más que desde una perspectiva ontológica resulte posible distinguir perfectamente las distintas infracciones que se encuentran en relación de continuidad delictiva, apreciando la sustantividad que ostentan todas y cada una de ellas, desde una perspectiva normativa debe entenderse que los diversos delitos que integran el delito continuado se unifican y pasan a conformar una unidad de acción jurídica a los efectos penales (vid. SSTS 536/2022, de 30 de mayo; 395/2021, de 6 de mayo; 447/2017, de 21 de junio; 374/2017, de 24 de mayo). Por consiguiente, el delito continuado constituye una figura que aúna en una sola infracción compleja, sancionable como delito único, distintas acciones homogéneas realizadas en momentos distintos y que ostentan unidad resolutiva. De este modo, como señala la STS 395/2021, de 6 de mayo, «el delito continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica de acción» (vid., igualmente, las SSTS 530/2022, de 27 de mayo; 521/2021, de 16 de junio; 458/2019, de 9 de octubre; 262/2019, de 24 de mayo).
En definitiva, la continuidad delictiva no constituye una mera consecuencia penológica, sino una regla jurídica que dota de unidad a distintos hechos delictivos que pasan a concebirse como una sola infracción cuando concurren los presupuestos del art. 74 CP. En palabras de la STS 671/2006, de 21 de junio, «el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, pues como señalan las SSTS. 2.2.98 y 25.5.99, si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, si está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva» (vid., asimismo, SSTS 810/2022, de 13 de octubre; 710/2022, de 13 de julio; 176/2021, de 18 de febrero; 265/2021, de 22 de abril; 127/2020, de 16 de enero; 650/2018, de 14 de diciembre; 826/2017, de 14 de diciembre).
En el caso de infracciones patrimoniales continuadas se ha admitido de forma unánime que la calificación jurídica debe realizarse atendiendo al perjuicio total causado. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 308/2022, de 28 de marzo, que «[l]a jurisprudencia ha concedido virtualidad cumulativa y no disyuntiva a