Categoría: Judicial

diciembre de 2016 («BOCG» de 30 de diciembre de 2016). El 28 de septiembre de 2017 se aprobaría el informe de la subcomisión por unanimidad del Pleno del Congreso de los Diputados, resultando de ese texto el pacto de Estado que firmaron los distintos grupos parlamentarios (entre los que todavía no se encontraba el de pertenencia de los recurrentes en el presente proceso constitucional), ratificándolo las comunidades autónomas y las entidades locales representadas en la Federación Española de Municipios y Provincias en diciembre del mismo año.
El eje cuarto del pacto se refiere a la intensificación de la asistencia y protección específica de los menores, lo que parte de su reconocimiento como víctimas directas y propone, entre otras cosas, la revisión de las medidas civiles relativas a la custodia de los menores, apuntando en la línea marcada por la legislación foral. En este marco, la medida 204 propone «establecer el carácter imperativo de la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia, sin perjuicio de adoptar medidas para impulsar la aplicación de los artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica 1/2004». Y, por su parte, la medida 207, propone «desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad; en consecuencia, modificar el artículo 156 del Código civil para que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando exista sentencia firme o hubiera una causa penal en curso por malos tratos o abusos sexuales». Resulta sencillo identificar que son estas dos medidas las que se llevan a los apartados 10 y 19 del artículo segundo de la Ley 8/2021.
La descripción previa, pone de manifiesto que la modificación normativa sometida a juicio de constitucionalidad surge en el contexto de un desarrollo legislativo y jurisprudencial que va atribuyendo una naturaleza propia y específica, pero siempre dentro de las medidas para atajar la violencia machista, a la violencia ejercida contra los hijos y las hijas de una pareja en la que también la madre sufre violencia. Sin perjuicio de que el alcance de la norma, tal y como ha quedado finalmente redactada, pueda ser más amplio, resulta claro que la finalidad de la progresión regulatoria pretende incrementar la protección de los menores y de sus madres, precisando de forma paulatina el alcance de las relaciones parentales en este contexto. Esa definición progresiva supone, por cuanto la norma avanza en concreción de la actividad jurisdiccional, un condicionante de esa actividad, que no tiene por qué ser considerado inconstitucional por el solo motivo de darse.
3. La interpretación sobre el margen de actuación del órgano jurisdiccional en relación con el art. 94 CC.
Aunque el disenso en la argumentación tiene que ver con la ausencia de enfoque feminista en la sentencia del Pleno, esa discrepancia se acentúa en particular en relación con la interpretación conforme de constitucionalidad que se realiza respecto del art. 94 CC. La sentencia aprobada por el Pleno afirma que el art 94 CC, en la redacción dada por la Ley 8/2021 «no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias […] sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado» por hechos calificables como violencia de género, o «cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género». Por tanto, la sentencia sostiene que el margen de decisión del juzgador abarca la posibilidad de limitar las relaciones y derechos parentales o no hacerlo, en función de las circunstancias del caso, porque solo de este modo es posible asegurar el interés superior del menor. Resulta clarificadora de este argumento la afirmación de que «cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos».
Esta interpretación, y el argumento en que se funda, esto es la garantía del interés superior del menor que se conecta con el art. 39 CE en los términos que describe adecuadamente la sentencia, esquiva y elude la dicción literal del precepto, e ignora que la evolución normativa descrita previamente tiende a reducir el margen de apreciación del órgano judicial para imponer progresivamente medidas más restrictivas del mantenimiento de las relaciones parentales, en aplicación de un principio de precaución y de protección que no es ajeno a la garantía del interés superior de los menores, buscando preservar además la integridad física y moral de sus madres. Y ello habida cuenta de que se constata, estadísticamente, la existencia de una innegable violencia vicaria, que utiliza el mal trato a los hijos como medida de presión y control de sus madres.
La salvaguarda del principio de conservación de la norma, como se ha dicho en repetidas ocasiones por el Tribunal «encuentra su límite en las interpretaciones respetuosas tanto de la literalidad como del contenido de la norma cuestionada, de manera que la interpretación de conformidad con los mandatos constitucionales sea efectivamente deducible, de modo natural y no forzado, de la disposición impugnada (STC 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 7), sin que corresponda a este tribunal la reconstrucción de la norma en contra de su sentido evidente con la finalidad de encontrar un sentido constitucional, asumiendo una función de legislador positivo que en ningún caso le corresponde» (por todas STC 116/2017, FJ 3). A nuestro juicio, la interpretación realizada por la sentencia, no se corresponde con su sentido evidente. Y, su sentido evidente, tampoco entra en contradicción con ningún precepto constitucional.
El art. 94 CC, en la redacción sometida a examen dice que «no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».
Los términos literales del precepto son claros. Cuando existan indicios fundados de que alguno de los progenitores ha incurrido en actos o conductas de violencia de género o violencia doméstica (lo que se presupone en caso de que exista un procedimiento penal iniciado que se dirija contra el mismo), la regla general será la suspensión del régimen de estancias, visitas y comunicaciones, y solo de manera excepcional podrá la autoridad judicial acordar tales estancias, visitas y comunicaciones, a través de una resolución judicial en que se justifique adecuadamente cuáles son las razones, basadas en el interés superior del menor, que motivan el apartamiento de la regla general, tras llevar a cabo una valoración adecuada de la relación paternofilial.
No solo son claros, sino que son coherentes con la medida número. 204 del pacto de Estado contra la violencia de género, tal y como se recoge en el documento refundido de medidas de 13 de mayo de 2019. Y esta conexión resulta fundamental para identificar la voluntad del legislador al elaborar la norma, en la medida en que podemos vincular este punto del pacto de Estado con la medida número 144 del informe de la subcomisión para un pacto de Estado en materia de violencia de género. En las comparecencias que sirvieron de fundamento a las medidas incluidas en el informe se encuentran las razones que justifican la norma que ahora examinamos: (i) la protección de la vida, integridad física y psíquica y seguridad de las personas menores de edad frente a actos de violencia de género; (ii) la protección del libre desarrollo de la personalidad de las personas menores de edad, que se ve perturbada por la exposición a o convivencia con cualquier clase de violencia de género; (iii) evitar la perpetuación de este tipo de violencia a través de la reproducción, por parte de los hijos e hijas, de conductas a las que se hayan visto expuestos o con las que hayan tenido que convivir durante su minoría de edad; (iv) proteger a las mujeres y a las personas menores de edad bajo su cargo de la denominada violencia vicaria, esto es, —siguiendo en este punto la definición de la Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género (LOVG)— la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
La voluntad del legislador, por tanto, no permanece ajena a la protección de la mujer. La conexión de la norma con el pacto de Estado resulta manifiesta. Y la literalidad de la disposición apunta a la existencia de una regla general, restrictiva de los derechos parentales de quien está incurso en un procedimiento por ejercer violencia machista, que puede admitir excepciones, pero que ha de ser taxativamente aplicada por el órgano judicial. Como bien afirma la sentencia en el FJ 3, ni el art. 39 CE, ni el art. 117.3 CE, ni el art. 24.1 CE, «vedan que el legislador pueda dictar una regulación general por la que determine la resolución que deba adoptarse, en relación con las estancias y visitas, en los procedimientos civiles y penales modulando de este modo la capacidad decisoria de los órganos judiciales». Y el legislador opta, dentro de su margen constitucional de actuación y la libertad regulatoria que se le reconoce, por establecer una regla general a la definición del régimen de relaciones parentales en supuestos de violencia machista o de sospecha de que pudiera estarse dando violencia machista en el entorno familiar.
La interpretación de la norma en el contexto temporal en el que se aprueba conduce a la misma conclusión. En el momento en que fue elaborado el informe de la subcomisión del Congreso ya se contemplaba específicamente en el artículo 66 LOVG, la posibilidad de suspensión del régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos e hijas menores de edad con el progenitor inculpado por violencia de género. Tras más de diez años de vigencia del precepto, su aplicación efectiva por los tribunales de justicia resultaba, sin embargo, claramente insuficiente atendiendo a los datos publicados por el Observatorio contra la violencia doméstica y del género del Consejo General del Poder Judicial. Pese a que el artículo 66 de la Ley Orgánica 1/2004 estaba plenamente en vigor desde el 28 de enero de 2005, los datos proporcionados por el Observatorio del Consejo General del Poder Judicial indicaban que durante el periodo correspondiente a los cuatro años precedentes a la elaboración y aprobación del informe de la subcomisión del Congreso, en aquellos casos en que se habían concedido bien orden de protección penal, bien medidas penales de protección de la víctima de violencia de género, solo se había acordado suspensión del régimen de visitas, estancias y comunicaciones con el progenitor incurso en tales procedimientos en un porcentaje inferior al 5 por 100 (3,17 por 100 en 2013; 3,32 por 100 en 2014; 3,78 por 100 en 2015, y 4,24 por 100 en 2016). En el año 2017, en que se llevaron a cabo las labores de la subcomisión creada en el Congreso de los Diputados, el porcentaje de suspensiones de régimen de visitas, estancias y comunicaciones con el progenitor incurso en proceso penal por violencia de género cayó a su cifra más baja en la serie histórica (2,9 por 100), coincidiendo con un repunte muy grave del número personas menores de edad víctimas mortales de la violencia vicaria (ocho menores, la cifra más alta en la serie histórica). Las cifras se mantienen en la misma línea después de la aprobación del pacto de Estado: 2,9 por 100 de suspensiones de régimen de visitas dentro del total de órdenes y medidas de protección concedidas a víctimas de violencia de género en 2018; 3,04 por 100 en 2019, y 3,01 por 100 en 2020.
Atendiendo a esta evolución de los datos resulta evidente que no bastaba con los instrumentos legales con que se contaba, hasta la entrada en vigor del precepto impugnado, para atender de manera real y efectiva a esta necesidad de protección. En este contexto, la necesidad de proteger a las personas menores de edad no solo de esta clase extrema de violencia de género, sino también de las consecuencias nocivas para su desarrollo físico, psíquico y emocional que derivan demostradamente de la convivencia con esta clase de violencia, apuntaban a la necesidad de modificar el régimen preexistente. Así se refleja en el informe de la subcomisión y en el pacto de Estado. Y así se traslada a la norma impugnada. El sentido de la reforma legislativa enjuiciada era transformar la excepción aplicativa hasta ese momento en la regla general para asegurar la adopción de medidas de limitación de las relaciones parentales en los casos de violencia de género, pudiendo mantenerse incólumes dichas relaciones allí donde el órgano judicial lo apreciase, motivadamente, oportuno.
La lectura del artículo 94, párrafo cuarto CC que realiza la sentencia aprobada por la mayoría dando a entender que no modula en modo alguno la discrecionalidad judicial a la hora de establecer regímenes de estancias, visitas y comunicaciones en casos de violencia de género o violencia doméstica, neutraliza por completo la finalidad que dicha norma está llamada a cumplir, y que ha justificado su incorporación al ordenamiento jurídico, y la convierte en completamente innecesaria, por cuanto no aportaría nada adicional en relación con la realidad jurídica preexistente. En otras palabras, el efecto de una interpretación del precepto como la que formula la sentencia aprobada por la mayoría equivaldría, a efectos prácticos, a una anulación del mismo consiguiente a su declaración de inconstitucionalidad, lo que constituye una clara contradicción entre la argumentación y el fallo.
4. El interés superior del menor entendido de forma completa y compatible con la protección de las mujeres frente a la violencia.
Si bien la sentencia de que discrepamos pone el énfasis en la necesidad de preservar el interés superior del menor, parece situar dicho interés, de manera casi exclusiva, en el mantenimiento de sus relaciones familiares, amparadas por el artículo 39 CE y por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se cita en ella.
Es cierto que la norma sometida a control de constitucionalidad responde de manera directa al deseo y la necesidad de preservar el interés superior del menor, pero este interés no se enfoca tanto hacia la preservación de sus relaciones familiares como hacia la protección de las personas menores de edad de las graves y nocivas consecuencias que para su vida, integridad física y moral y para el libre desarrollo de su personalidad derivan de su exposición a conductas de violencia de género o violencia doméstica. Esta protección de la vida, integridad física y moral de las personas menores de edad, amparada no solo por el artículo 39 CE sino también por el derecho fundamental consagrado en el artículo 15 CE, y el deseo de garantizar el libre desarrollo de su personalidad en los términos que exige el artículo 10.1 CE, se sitúan claramente por el legislador por delante del mantenimiento de las relaciones familiares en aquellas situaciones de conflicto que exijan llevar a cabo un juicio de ponderación entre ambas manifestaciones del interés del menor.
Esta opción legislativa encuentra, a nuestro juicio, pleno amparo constitucional no solo en la libertad de configuración del legislador y en el artículo 39 CE, profusamente analizados en la sentencia aprobada por la mayoría, sino también, y de manera prioritaria, en la protección de los derechos fundamentales a la vida e integridad física y moral de las personas menores de edad (art. 15 CE) y la garantía del libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE), que, como fundamento del orden político y la paz social, ha de inspirar la actuación de todos los poderes públicos.
Por otra parte, como venimos reiterando, la sentencia omite por completo que junto a la finalidad esencial de preservar a las personas menores de edad de las graves y nocivas consecuencias que para su vida, integridad física y moral y su adecuado desarrollo tiene la exposición a conductas de violencia de género o violencia doméstica, el precepto está también orientado a proteger a las mujeres víctimas de la violencia de género de actos y conductas dirigidos a causarles daño a través de sus hijos e hijas menores de edad, en los términos expuestos por el artículo 1, apartado cuarto LOVG. Esta finalidad encontraría asimismo fundamento en el artículo 15 CE, además de en el artículo 39.2 del propio texto constitucional, que con absoluta claridad afirma que «[l]os poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos […] y de las madres».
Esta opción resulta asimismo coherente con las obligaciones asumidas por el Estado español a través de los tratados internacionales válidamente ratificados por el mismo, en particular el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, cuyo artículo 31, apartado segundo, expresamente dispone que «[l]as partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños».
La deliberada omisión en la sentencia de toda referencia a la violencia de género en general y a la violencia vicaria en particular constituye una auténtica invisibilización de estas realidades desgraciadamente presentes de manera notoria en nuestra sociedad, invisibilización que resulta particularmente incomprensible en lo que se refiere a la violencia vicaria, que claramente se sitúa en el origen y fundamento del precepto examinado, y que se ha cobrado ya la vida de cuarenta y siete niños y niñas desde el año 2013, en que comenzaron a recopilarse datos relativos a esta particular clase de violencia. La invisibilización de la violencia de género, que constituye la manifestación más grave de la desigualdad entre mujeres y hombres supone también ignorar por completo que el principio de igualdad entre mujeres y hombres, como regla hermenéutica general, ha de integrarse y observarse en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres).
Madrid, a trece de septiembre de dos mil veintidós.–María Luisa Sánchez Cabrera.–Juan Peña Carmona Santana.–Inmaculada Montalbán Calvo y rubricado.