Categoría: Judicial

mposición de la pena carezca de fundamentación.
12. A fin de tramitar y resolver la petición de recusación del magistrado de este Tribunal Constitucional don Antonio Romero Vázquez, planteada por la demandante en este proceso de amparo mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2020, el Pleno, mediante providencia de fecha 17 de noviembre de 2020, con suspensión de las actuaciones correspondientes al presente recurso, acordó formar pieza separada.
Con fecha 16 de febrero de 2021, el magistrado don Antonio Romero Vázquez formuló su abstención en relación con el presente proceso constitucional de amparo, abstención que, por unanimidad, fue considerada justificada por el Pleno en el ATC 18/2021, de la misma fecha, lo que dio lugar a su aceptación y a acordar el archivo de la pieza separada de recusación formada en el presente recurso de amparo.
13. Por escrito registrado en este tribunal el 30 de marzo de 2021, don Aníbal Pascual Herrera, procurador de los tribunales, en representación de doña Dolors Vega i Coll, promovió la recusación del magistrado don Cándido Ruiz-Pumpido Tourón.
Con fecha 7 de abril de 2021, el magistrado don Cándido Ruiz-Pumpido Tourón formuló su abstención en relación con el presente proceso constitucional de amparo, abstención que, por unanimidad, fue considerada justificada por el Pleno en auto ATC 48/2021, de 21 de abril, lo que dio lugar a apartarle definitivamente del presente recurso y de todas sus incidencias.
14. Por escrito registrado en este tribunal el 2 de diciembre de 2021, don Aníbal Pascual Herrera, procurador de los tribunales, en nombre y representación de la demandante de amparo, promovió incidente de recusación respecto del magistrado don Enrique Méndez Ferrer y de la magistrada doña Concepción Romero Fernández.
El pleno del tribunal, por ATC 107/2021, de 15 de diciembre, acordó inadmitir, entre otras, la referida recusación. Por ATC 17/2022, de 25 de enero, se desestimaron las solicitudes de aclaración y los recursos de súplica promovidos contra el citado ATC 107/2021, de 15 de diciembre.
15. Por providencia de 23 de marzo de 2022, se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 24 del mismo mes y año.
1. Objeto del recurso y posiciones de las partes.
El presente recurso de amparo se dirige contra la sentencia núm. 459-2019, de 14 de octubre, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la causa especial núm. 20907-2017, que condenó a la demandante como autora de un delito de sedición previsto en los arts. 544 y 545.1 CP y de un delito de malversación de caudales públicos previsto en el art. 432.1 y 3 CP, a las penas de doce años de prisión e inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena; y el auto de fecha 29 de enero de 2020 que desestimó los incidentes de nulidad promovidos contra aquella sentencia.
La recurrente alega en su escrito de demanda las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales: a) del derecho a la libertad (arts. 17 CE y 5 CEDH), por la ausencia de un fin constitucionalmente legítimo que justificara la prisión provisional acordada, existiendo medidas menos gravosas que le hubieran permitido un ejercicio pleno del derecho de defensa; b) del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (arts. 24.2 CE y 6 CEDH), por haber asumido el Tribunal Supremo la competencia para enjuiciar los hechos; c) lo que le ha privado adicionalmente de su derecho a la doble instancia (arts. 24.2 CE, 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP) y 2 del Protocolo núm. 7 CEDH); d) del derecho a un juez imparcial (arts. 24.2 CE y 6 CEDH) por tres razones: (i) haber conferido el instructor un estatus de testigo protegido sobre la base de vivencias y apreciaciones personales, (ii) la participación de tres de los magistrados integrantes de la sala en el enjuiciamiento en la resolución de una causa previa cuyo objeto coincide parcialmente y (iii) las manifestaciones de un senador; e) de los derechos de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (arts. 24 CE y 6 CEDH), por las características de la instrucción y la falta de tiempo para preparar adecuadamente la defensa; f) del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (arts. 24.2 CE y 6 CEDH), por la denegación sobrevenida de una prueba documental previamente admitida; g) del derecho a la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE y 6 CEDH) en un cuádruple sentido: (i) por ausencia de fundamentación del relato fáctico y de la correspondiente valoración probatoria, (ii) por falta de valoración de la prueba de descargo, (iii) por la atribución errónea de hechos ajenos y (iv) por manifestaciones de cargos políticos contrarias a la dimensión extraprocesal del derecho; h) del derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE), en relación con la prerrogativa de la inviolabilidad parlamentaria; i) del derecho a la legalidad penal (arts. 25.1 CE y 7 CEDH), (i) por la falta de taxatividad del tipo penal de sedición y la interpretación y la aplicación efectuada por el órgano judicial del mismo, lesivas de las garantías del art. 25.1 CE y de la libertad ideológica y de expresión y a los derechos de reunión y manifestación y de representación política (arts. 16, 20, 21 y 23 CE y 9, 10 y 11 CEDH) así como conducentes a una pena desproporcionada, y (ii) por la interpretación analógica del tipo penal agravado de malversación y su aplicación contraria al principio de personalidad de las penas; y, por último, j) del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por la falta de motivación de la individualización de la pena.
La abogacía del Estado interesó la desestimación del recurso de amparo. Por su parte, el partido político Vox opuso, como óbice procesal de admisibilidad, la no conclusión de la causa y el carácter prematuro del recurso y, en cuanto al fondo, pidió igualmente su desestimación. Finalmente, el Ministerio Fiscal solicitó también la desestimación del recurso de amparo.
Las alegaciones de las partes han sido ampliamente resumidas en los antecedentes de esta resolución. No obstante, una síntesis de estas será expuesta de nuevo al analizar cada una de las quejas.
2. Requisitos de admisibilidad: no prematuridad de la demanda.
Antes de llevar a cabo el análisis de las lesiones que se invocan en el recurso, procede descartar el óbice de admisibilidad alegado por el partido político Vox, referido al carácter prematuro de la demanda, según se dice, habida cuenta de la complejidad de la causa y del procedimiento en sí, que no estaría completamente finalizado ni, por ello, agotados los medios de impugnación.
La objeción debe rechazarse por su absoluta falta de sostén. El recurso de amparo impugna la sentencia núm. 459-2019, de 14 de octubre, dictada en la causa especial núm. 20907-2020, y el posterior auto de 29 de enero de 2020. Esto es, una sentencia condenatoria del Tribunal Supremo, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno (art. 904 LECrim), y el auto desestimatorio del incidente de nulidad formulado frente a ella al amparo de la posibilidad excepcional prevista en el art. 241 LOPJ, frente al que tampoco cabe recurso alguno (art. 241.2 LOPJ); resoluciones dictadas en un procedimiento penal concluso en el que se han agotado los medios legales de impugnación, tal y como exige el art. 44.1 a) LOTC. En realidad, el óbice aducido por quien fuera acusación popular parece plantearse de forma equivocada respecto a unos autos no especificados y con un desarrollo alusivo a la imposibilidad de recurrir en amparo decisiones interlocutorias, manifiestamente desconectado de las resoluciones impugnadas en el presente recurso.
En consecuencia, la pretensión de inadmisibilidad debe ser desestimada. La desestimación de este motivo de inadmisión no obsta al examen de otros posibles óbices procesales en relación con cada uno de los motivos de amparo, que, en su caso, serán resueltos al enjuiciarlos.
3. Delimitación del fundamento fáctico y jurídico de la decisión de condena.
Con la finalidad de facilitar la compresión del texto de esta sentencia, el contenido del enjuiciamiento constitucional planteado en la demanda aconseja realizar dos consideraciones previas, antes del análisis individualizado de cada una de las quejas.
La primera tiene un doble objeto: está dirigida a delimitar la conducta de la recurrente que ha sido considerada delictiva, así como las razones que han fundamentado dicha consideración (juicios de tipicidad y autoría).
La segunda se dirige a destacar los pronunciamientos que este tribunal, a lo largo del desarrollo de los hechos que han sido después enjuiciados penalmente, ha venido haciendo sobre la alegada inconstitucionalidad de algunas iniciativas parlamentarias y gubernamentales, relacionadas con los hechos declarados probados, que estaban dirigidas a reivindicar y hacer efectivo el propósito unilateral de convocar y llevar a efecto un referéndum sobre la independencia de Cataluña, para dar soporte o continuidad al proceso de creación de un Estado catalán independiente en forma de república.
3.1 Delimitación de la conducta de la recurrente que ha sido declarada delictiva.
En los antecedentes de esta resolución hemos recogido íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada y hemos resumido los juicios de tipicidad y autoría que han justificado la condena de la recurrente. Dada la extensión del relato fáctico, que se refiere a diversas personas acusadas que protagonizaron distintas conductas a lo largo de un dilatado período de tiempo, con la finalidad de facilitar su análisis, procederemos a continuación a exponer, a partir del mismo, cuál es la conducta de la recurrente que ha sido considerada penalmente relevante y cuál el contexto en que se desarrolló, así como las razones tomadas en consideración para fundamentar su declaración de culpabilidad como autora de los delitos de sedición y malversación de caudales públicos (arts. 544 y 545.1 en relación con el art. 432.1 y 3, último párrafo, del Código penal).
a) La sentencia relata en sus hechos probados que la contribución fáctica de la señora Bassa formaba parte de una estrategia concertada, que incluía un reparto funcional de roles entre los miembros del gobierno autonómico de Cataluña (del que, desde el 14 de enero de 2016, formaba parte como consejera de Trabajo, Asuntos Sociales y Familia), la presidenta de su Parlamento y los responsables de diversas organizaciones institucionales, culturales y ciudadanas, que mantenían un programa político común, en cuanto todos eran partidarios de la creación de un Estado catalán independiente en forma de república.
El objetivo mediato de la actuación conjunta de las personas acusadas era crear una cobertura jurídica aparente, al margen de las previsiones establecidas en la Constitución y el Estatuto de Autonomía de Cataluña, que permitiera movilizar a los partidarios de la independencia haciéndoles creer, mediante las correspondientes convocatorias, que cuando depositaran su voto en un referéndum de autodeterminación convocado al efecto por el gobierno autonómico, estarían contribuyendo al acto fundacional de una república independiente en Cataluña. En tal medida, en dicha estrategia común cobraba especial relevancia la celebración de un referéndum vinculante que, en caso de obtener un resultado favorable, cualquiera que fuera el índice de participación ciudadana, justificaría la proclamación de Cataluña como un Estado independiente, que era el objetivo final de la estrategia acordada.
Dicho concierto estratégico, y la decisión de llevarlo a cabo, se había producido antes de las elecciones autonómicas celebradas el 27 de septiembre de 2015, mediante un preacuerdo político u hoja de ruta que las declaraba plebiscitarias; de este modo, votar a las candidaturas soberanistas –en una de las cuales se integró la recurrente– sería tomado como un pronunciamiento favorable a la independencia de Cataluña y a iniciar de inmediato un proceso de transición nacional que llevaría a la proclamación de la república catalana en un plazo máximo de dieciocho meses, con la creación y puesta en marcha de las estructuras necesarias del nuevo Estado y con la elaboración de un proyecto de texto constitucional en el término de diez meses.
En dicha actuación acordada tenía especial relevancia la actuación del Gobierno de la Generalitat, tanto en la promoción como en la convocatoria, organización y desarrollo del denominado referéndum de autodeterminación.
La sentencia condenatoria recoge como hitos fundamentales de la actuación del gobierno autonómico los siguientes:
– El día 9 de junio de 2017, el vicepresidente de la Generalitat, don Oriol Flores i Vies, tras una reunión con todo el Consejo de Gobierno, presentó en el Pati dels Tarongers del Palacio de la Generalitat la pregunta que se iba a formular en el referéndum de autodeterminación, estableciendo para su celebración la fecha del 1 de octubre. En la presentación estuvo acompañado por todos los miembros del gobierno, por la presidenta del Parlamento, algunos de los miembros de su mesa y por varios parlamentarios.
– El día 4 de julio de 2017, en un acto celebrado en el Teatro Nacional de Cataluña, con la participación de todos los miembros del Gobierno autonómico, se hizo la proclamación de la voluntad de realizar el referéndum de autodeterminación; y se llamó a la participación en la consulta, garantizando los responsables autonómicos que el ejecutivo catalán haría posible el voto decisivo del 1 de octubre.
– El 6 de septiembre de 2017, tras aprobarse por el Parlamento de Cataluña la Ley 19/2017, del referéndum de autodeterminación, la totalidad de los integrantes del Gobierno de la Generalitat (presidente, vicepresidente y doce consejeros), firmaron el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, fijándose como fecha de votación la jornada del 1 de octubre de 2017. El Decreto fue suspendido en su aplicación por el Tribunal Constitucional el mismo día, como detallaremos más adelante.
– También el 6 de septiembre de 2017, a propuesta del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña, el Gobierno autonómico aprobó el Decreto 140/2017, de 6 de septiembre, de normas complementarias para la realización del referéndum de autodeterminación de Cataluña, en el que se contenían las previsiones sobre administración electoral –a través de las sindicaturas–, confección del censo, designación de apoderados e interventores de las mesas electorales, campaña institucional y electoral con uso de espacios públicos y medios de comunicación, procedimiento de votación presencial y en el extranjero, urnas, documentación electoral, escrutinio, personal colaborador de la administración electoral, observadores internacionales y afectación laboral de los participantes. El Decreto aparecía firmado por el presidente de la Generalitat, así como por el vicepresidente del Gobierno y consejero de Economía y Hacienda. El Decreto fue también suspendido en su aplicación por el Tribunal Constitucional por providencia de 7 de septiembre.
– Mediante acuerdo del Gobierno de la Generalitat de 7 de septiembre de 2017 –a propuesta del vicepresidente y de los consejeros de Presidencia y de Asuntos Institucionales y Exteriores– se autorizó a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum. En el último apartado de dicho acuerdo se estableció que «las decisiones y actuaciones nombradas serán tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno, y asumidas de manera solidaria».
– La señora Bassa, así como otros acusados, emitieron mensajes de solidaridad, afecto y compromiso y expresiones de agradecimiento, a través de los medios sociales, animando a la participación activa en el referéndum declarado ilegal, y estimulando la presencia masiva de ciudadanos en las urnas, pese a conocer que las fuerzas de seguridad del Estado habían recibido la encomienda específica del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de impedir su celebración.
Los llamamientos al voto se produjeron antes y en la fecha en la que el referéndum había sido convocado, pese a que era ya entonces notorio que la magistrada instructora de las diligencias penales incoadas ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había dictado auto de fecha 27 de septiembre de 2017 por el que ordenó a la policía autonómica catalana y al resto de cuerpos policiales operativos en Cataluña lo siguiente:
«a) Impedir, hasta el 1 de octubre, la utilización de locales o edificios públicos –o de aquellos en los que se preste cualquier tipo de servicio público– para la preparación de la celebración del referéndum. En esa fecha, se impedirá su apertura, procediendo, en su caso, al cierre de todos aquellos que hubieran llegado a aperturarse; b) en el caso de que los actos de preparación del referéndum o los de votación el día 1 de octubre, tuvieran lugar en edificios con instalaciones compartidas de servicios públicos en funcionamiento ese día o en fechas anteriores, se procederá únicamente al cierre de aquellas dependencias en las que se hicieran actos de preparación o fuera a celebrarse la votación el día 1, cuidando de que no se vea afectado el resto de dependencias en las que se deban seguir prestando los servicios que les sean propios; c) requisar todo el material relacionado con el referéndum que, en su caso, estuviera en disposición de introducirse, o fuera hallado dentro de dichos locales o edificios, incluyendo los ordenadores que constituyan el objeto o instrumento de los delitos que se investigan; d) asimismo, se impedirá la actividad y/o apertura de establecimientos públicos que se utilicen como infraestructura logística y/o de cálculo: centros de procesamiento, de recepción, de recuento o de gestión de votos. Mossos d"Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional deberán actuar conjuntamente para la efectividad de lo ordenado, prestándose en todo momento el auxilio y apoyo necesario que haga posible el estricto cumplimiento de lo que se aquí se dispone, y con observancia de lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica de fuerzas y cuerpos de seguridad y en el artículo 2.3 a) Decreto 770/2017 de 28 de julio. Líbrense los oficios oportunos a los respectivos mandos de Mossos d"Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional».
– El día 1 de octubre de 2017 multitud de ciudadanos, atendiendo a los reiterados llamamientos, tanto de los acusados a quienes antes hemos hecho referencia como de otras personas y medios, se apostaron en los centros señalados para la emisión de voto. A varios de estos acudieron agentes de Policía Nacional y Guardia Civil, con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, acomodado, a su vez, a las resoluciones del Tribunal Constitucional. Este había declarado ilícita la convocatoria y prohibido cualquier actuación que trajera causa de las leyes de transitoriedad y referéndum, requiriendo a los coacusados para impedir y paralizar esas actuaciones, entre las que se incluía el insistente llamamiento a la población para participar en la emisión de voto como si se tratara de un referéndum legal.
En diversos lugares de la geografía catalana se produjeron enfrentamientos entre miembros de las fuerzas de seguridad y ciudadanos que participaban en la emisión de voto, quienes intentaban impedir a toda costa el cumplimiento de la resolución judicial de la que eran portadores los agentes.
Según los datos hechos públicos por el gobierno de la Generalitat, el referéndum arrojó el siguiente resultado: de un total de 5 500 000 personas con derecho a voto, la cifra total de votantes ascendió a 2 286 217 personas.
– El día 10 de octubre de 2017, el presidente de la Generalitat compareció ante el pleno del Parlamento de Cataluña. La sesión estuvo dirigida a dar cuenta del resultado de la votación y manifestar el presidente que acataba el mandato del pueblo de Cataluña para convertirla en un Estado independiente en forma de república. Inmediatamente después afirmó «con la misma solemnidad el gobierno y yo mismo proponemos que el Parlament suspenda los efectos de la declaración de independencia de manera que en las próximas semanas emprendamos un diálogo, sin el que no es posible llegar a una solución. Creemos firmemente que el momento requiere, no solo la desescalada de las tensiones sino, sobre todo, la voluntad clara de avanzar en las peticiones y en el mandato del pueblo de Cataluña […] en la etapa de diálogo que estamos dispuestos a abrir».
b) Para hacer posible la celebración del referéndum, previsto como requisito habilitante para la supuesta declaración de independencia, conforme a lo dispuesto en leyes de transitoriedad y de referéndum aprobadas por el Parlamento, se originaron obligaciones pecuniarias contra el patrimonio de la hacienda pública catalana, pese a que ambas leyes y los decretos que las desarrollaban fueron inicialmente suspendidos y luego anulados por el Tribunal Constitucional. También lo había sido la Ley del Parlament de Cataluña 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat, en la que se introdujeron durante su tramitación sendas enmiendas, que resultarían aprobadas como disposición adicional 40, bajo el epígrafe «medidas en materia de organización y gestión del proceso referendario». La suspensión de su vigencia y aplicación, acordada por providencia de 4 de abril de 2017 de este Tribunal Constitucional, fue notificada personalmente a todos los miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat, con expresa advertencia de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir la suspensión acordada.
Según se afirma en la sentencia, los gastos del referéndum relacionados con la publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de catalanes en el exterior, material electoral, pago de observadores internacionales y aplicaciones informáticas, son expresivos de la consciente y voluntaria desviación de destino de los fondos públicos. Supusieron gastos ajenos a cualquier fin público lícito y se ordenaron careciendo de cobertura presupuestaria. Fueron canalizados a través de la estructura de los departamentos de Vicepresidencia y Economía, Presidencia, Exteriores, Trabajo, Asuntos y Familia, Salud y Cultura.
El Departamento de Trabajo, del que era titular la señora Bassa, comprometió un gasto de 197 492,04 euros al encomendar a la empresa Unipost la distribución de las notificaciones de nombramiento de los integrantes de las mesas electorales.
3.2 La subsunción de la conducta de la recurrente en los delitos de sedición y malversación de caudales públicos (arts. 544 y 545.1; 432.1 y 3, párrafo último, del Código penal).
A) Atendiendo a los juicios fáctico y jurídico expresados en la sentencia cuestionada, cabe anticipar que la recurrente ha sido condenada como autora de un delito de sedición tras considerar que participó consciente y voluntariamente en la estrategia diseñada para desacatar el sistema normativo sobre el que se edifica el Estado de Derecho, especialmente el Estatuto de Autonomía de Cataluña.
Su contribución nuclear, en su condición de consejera del Gobierno catalán, consistió en incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional posibilitando así, con la aprobación de los decretos 139/2017 y 140/2017, de convocatoria y normas complementarias del referéndum, tanto la creación de una legalidad paralela, afectada estructuralmente en su validez, como su ejecución. Se afirma también que «desde su Consejería fueron variadas las actuaciones dirigidas a lograr la efectiva celebración de la consulta, aun a sabiendas de que judicialmente se había prohibido su celebración. Todo ello, además, desoyendo los sucesivos apercibimientos de ilegalidad que efectuó el Tribunal Constitucional, pues tanto los decretos ya mencionados, como las leyes de referéndum y transitoriedad, o la resolución que creaba la sindicatura electoral, habían sido suspendidos por el Tribunal Constitucional».
Además, incitó a la ciudadanía al incumplimiento de las resoluciones jurisdiccionales, transmitiendo el falso mensaje de que, mediante la votación promovida por el Govern de la Generalitat, Cataluña se convertiría, una vez hecho el recuento de los votos favorables, en un Estado soberano. Se afirma que su planificada actuación llegó a entorpecer gravemente el desempeño de la autoridad que cualquier sociedad democrática residencia en los tribunales, cuyos mandatos fueron claramente desoídos y burlados. Tanto los del Tribunal Constitucional, como los de la jurisdicción ordinaria, en concreto los del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona.
La celebración de un referéndum de imposible homologación y expresamente prohibido, culminó un proceso que, más allá de colmar por sí solo la tipicidad del delito de sedición desencadenó la comisión de otros delitos graves, especialmente el de malversación de caudales públicos, por haber sido ilícitamente comprometidos fondos públicos en gastos necesarios para el desarrollo del referéndum convocado.
En este último aspecto, se atribuye a la demandante haber asumido de manera efectiva el compromiso económico del departamento que dirigía con la celebración del referéndum, para lo cual «desde la Consejería de Trabajo, Familia y Asuntos Sociales se asumió parte del coste derivado de los gastos generados por las comunicaciones postales encargadas a la empresa Unipost».
El gasto público comprometido por la recurrente ha sido fijado en 197 492,04 euros, ejecutando así el acuerdo de 6 de septiembre de 2017, del Gobierno de la Generalitat, en el que autorizaba a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum. Otras cuatro consejerías realizaron compromisos de gasto similares. La suma de todos los compromisos de gasto asumidos con una de las empresas (Unipost) superó ya la cuantía de 950 000 euros.
Su implicación en los hechos participa de los elementos comunes que se han imputado a otros miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat también acusados. A todos ellos incumbía el deber de garantizar, en atención a la función pública que desarrollaban, que la actividad administrativa procurara el efectivo cumplimiento de las leyes y de las resoluciones judiciales. Sin embargo, se añade, asumieron la inequívoca voluntad de un poder ejecutivo decidido a culminar el desafío a las bases del sistema normativo que equilibra y hace posible la convivencia. Todo ello, con el acuerdo y soporte externo de la presidenta del Parlamento autonómico, y de los presidentes de las entidades sociales Assemblea Nacional Catalana y Òmnium Cultural.
La decisión de la señora Bassa de participar en ese pulso al orden constitucional ha sido considerada inequívoca y deliberada. Y lo fue aun a riesgo de propiciar un enfrentamiento con los cuerpos de seguridad del Estado, como consecuencia del llamamiento a la movilización de la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además de estar dirigido a impedir la aplicación de las leyes, obstaculizó de forma grave el cumplimiento de las decisiones judiciales dirigidas a evitar la celebración de un referéndum cuya base normativa y convocatoria había sido cautelarmente suspendida por el Tribunal Constitucional.
B) La voluntariedad de su conducta, y el compromiso con la consecución de los ilícitos fines que han sido ya descritos, se expresa en la sentencia condenatoria por referencia a los siguientes hechos:
(i) Apoyó con su presencia el acto celebrado el 9 de junio de 2017 en el Patio de los Naranjos del Palacio de la Generalitat de Cataluña, en el que, con asistencia de los miembros del Consejo de Gobierno, fue presentada la pregunta del referéndum.
(ii) Alentó la participación y la movilización social respecto de las multitudinarias concentraciones públicas del día 20 de septiembre de 2017. Felicitó al personal de la Consejería por la reacción de indignación mostrada con ocasión de los registros practicados en su sede y las detenciones de dos de los responsables del Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de Cataluña (CTTI) por una actuación de la Fiscalía que calificaba como injusta y lamentable.
(iii) Invitó a los trabajadores de la Generalitat a participar en el referéndum del 1 de octubre de 2017. A tal fin, dio instrucciones a los sindicatos para que informasen a sus afiliados de que todos aquellos que estuviesen desempeñando su jornada laboral disponían del tiempo necesario para ejercer su derecho de voto ese día.
C) Dicha apreciación de la sala enjuiciadora se apoya en una comprensión del delito de sedición que ha sido expresada en los siguientes términos en la decisión de condena:
a) Pese a mantener puntos de coincidencia (autoría colectiva y cierta hostilidad para obtener los fines perseguidos, en uno y otro caso), los delitos de rebelión y sedición han de ser diferenciados en atención al bien jurídico protegido, a su ubicación sistemática en el Código penal y a los distintos fines perseguidos por rebeldes y sediciosos. Estos últimos –como en este caso se imputa a la recurrente– actúan con la intención de impedir u obstruir la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional, siendo indiferente a su calificación penal la finalidad última que anima dicha conducta obstativa.
b) Pese a su ubicación sistemática como «delito contra el orden público» (título XXII, capítulo I del Código penal), la Sala entiende más correcto, a efectos de ordenación, atender en cada caso concreto al interés protegido en cada uno de los distintos tipos penales incluidos en dicho título.
c) La toma en consideración de la gravedad de las penas asociadas al delito de sedición y la entidad del interés protegido, que la Sala sitúa en la protección de la paz pública, le lleva a concluir que la sedición no alcanza a toda turbación de la paz o tranquilidad pública, sino que, puesta en relación con otras figuras dirigidas a proteger el orden público, es algo más (unaliud) en cuanto exige conductas activas –alzamiento colectivo, vías de hecho o despliegue de resistencia–, que afectan a la colectividad interesada en la efectividad de las funciones legislativa, gubernativa o jurisdiccional. Para la Sala, la idea de paz pública da cuenta de un bien jurídico que se identifica con el interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales. En definitiva, la conducta, para ser sediciosa, ha de ser apta para poner en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de Derecho, para derogar de hecho la efectividad de leyes o el cumplimiento de órdenes o resoluciones de funcionarios en el ejercicio legítimo de sus funciones.
d) Como actividad delictiva, la sedición se caracteriza por cometerse a través de una pluralidad de actos, sucesivos o acumulados. Exige también una pluralidad de partícipes con un fin compartido que, en este caso, fue proclamar la independencia del territorio de Cataluña, si el resultado del referéndum era favorable a ello. La sedición exige como medio comisivo el alzamiento público y tumultuario, con abierta hostilidad, mediante actos de fuerza o que se realizan fuera de las vías legales. No es preciso que sea violento, como sí se exige en otros tipos penales. El alzamiento, añade la Sala, «se caracteriza por esas finalidades que connotan una insurrección o una actitud de abierta oposición al normal funcionamiento del sistema jurídico, constituido por la aplicación efectiva de las leyes y la no obstrucción a la efectividad de las decisiones de las instituciones».
e) Se trata de un tipo penal «de resultado cortado», es decir, para su consumación el impedimento tipificado no tiene por qué haber sido logrado efectivamente; lo exigible es que los actos realizados se dirijan a obtener el resultado que caracteriza el delito. Basta que el alzamiento tumultuario busque impedir, obstruir o dificultar en términos tales que resulte funcional para el objetivo de disuadir de la persistencia en la aplicación de las leyes, en la legítima actuación de la autoridad, corporación pública o funcionarios para el cumplimiento de sus resoluciones administrativas o judiciales.
La aplicación de los anteriores criterios a los hechos declarados probados hace a la Sala concluir que:
(i) «La hostilidad desplegada hizo inviable el día 20 de septiembre que los funcionarios dieran cumplimiento con normalidad a las órdenes del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, ocasionando miedo real, no solamente en los funcionarios que ejecutaban legítimas órdenes jurisdiccionales –es el caso de la letrada de la administración de justicia actuante en la sede de la Vicepresidencia–, sino en los funcionarios autonómicos bajo investigación, que habían de ser trasladados, por exigencia legal, a los inmuebles en los que se estaban practicando los registros. Se trataba de los mismos funcionarios a los que los sediciosos decían querer defender, cuya presencia fue efectiva y definitivamente impedida por los acusados que lideraron la tumultuaria movilización».
(ii) «Y los comportamientos del día 1 de octubre implicaron el uso de fuerza suficiente para neutralizar a los agentes de policía que legítimamente trataban de impedir la votación, según venían obligados por expreso mandato judicial. Se perseguía así abortar el cumplimiento de las órdenes de la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y del Tribunal Constitucional. Y todo ello con una trascendencia que rebasaba con mucho los límites de una laxa interpretación del concepto de orden público, para incidir en el núcleo esencial de ese bien desde una perspectiva constitucional. Basta, en efecto, la lectura del hecho probado, donde se recoge el contenido esencial de las leyes 19 y 20 aprobadas por el Parlament en las fechas iniciales de septiembre de 2017, para comprender que, aun prescindiendo de su irrelevante funcionalidad a los fines de tipo de rebelión, suponían un intento de derogación de la legislación válida vigente, además de una contumaz rebeldía a acatar las resoluciones del Tribunal Constitucional».
D) La condena por el delito de malversación agravado por su cuantía se vincula por la Sala a la modalidad de administración desleal de los fondos públicos del art. 432.1 CP, en la que «caben actuaciones distintas de la mera sustracción tales como la asunción indebida de obligaciones», y a la aplicación del subtipo agravado del último párrafo del art. 432.3 CP, que prevé como circunstancia cualificadora que el valor del perjuicio supere los 250 000 euros. Se aprecia un solo delito, «dada la unidad de acción que determina la común e inequívoca finalidad y estricta motivación de los gastos ilícitamente empleados». El órgano judicial especificó que no obsta a la existencia del compromiso de gasto como momento consumativo, en tanto incorpora el perjuicio patrimonial para el patrimonio público, la renuncia ulterior al abono por los acreedores, que no elimina la previa existencia del gasto reconocido.
3.3 Referencia a la actividad institucional relevante relacionada con los hechos enjuiciados, y a su enjuiciamiento constitucional.
Tanto el programa político a cuyo cumplimiento era funcional la convocatoria de un referéndum limitado al territorio de Cataluña, como el compromiso conjunto de llevarlo a la práctica, fueron reiteradamente exteriorizados en sede parlamentaria durante la legislatura iniciada tras las elecciones autonómicas de 2015. Así, la sentencia impugnada hace referencia a las siguientes diez decisiones parlamentarias o gubernamentales sometidas a consideración ante este tribunal, que fueron declaradas inconstitucionales:
(i) Resolución 1/XI, de 9 noviembre 2015, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015. Fue declarada inconstitucional y nula por la STC 259/2015, de 2 diciembre, en la que el Tribunal apreció que la resolución parlamentaria anulada, que era el acto fundacional del proceso de creación de un Estado catalán independiente en forma de república, excluía la utilización de los cauces constitucionales para alcanzar tal objetivo.
Tras recordar que sobre los titulares de los cargos públicos recae un cualificado deber de acatamiento de la Constitución, que se traduce en el compromiso de realizar sus funciones de acuerdo con ella y en el respeto al resto del ordenamiento jurídico, se reafirma que en el Estado constitucional el principio democrático no puede desvincularse de la primacía incondicional de la Constitución, de lo que es garante el Tribunal Constitucional. Se destaca, también, que en nuestro modelo constitucional no cabe contraponer legitimidad democrática y legalidad constitucional en detrimento de la segunda. La declaración de inconstitucionalidad concluye afirmando que el programa político expresado en la Resolución I/XI vulnera, asimismo, el art. 168 CE, dado que «[l]a Cámara autonómica no puede erigirse en fuente de legitimidad jurídica y política, hasta arrogarse la potestad de vulnerar el orden constitucional que sustenta su propia autoridad. Obrando de ese modo, el Parlamento de Cataluña socavaría su propio fundamento constitucional y estatutario (arts. 1 y 2.4 EAC, antes citados), al sustraerse de toda vinculación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, e infringiría las bases del Estado de Derecho y la norma que declara la sujeción de todos a la Constitución (arts. 1.1 y 9.1 CE)». De esta manera, tratar de sortear, eludir o simplemente prescindir de los procedimientos de reforma constitucional sería intentar una inaceptable vía de hecho (incompatible con el Estado social y democrático de Derecho que se proclama en el art. 1.1 CE) para reformar la Constitución al margen de ella o conseguir su ineficacia práctica (FJ 4).
(ii) Resolución 5/XI, de 20 de enero de 2016, de creación de comisiones parlamentarias, que incluía la de una «comisión de estudio del proceso constituyente». El tribunal estimó entonces el incidente de ejecución planteado al apreciar que dicha resolución desconocía lo resuelto en la citada STC 259/2015 y contravenía de forma clara sus mandatos. En el ATC 141/2016, de 19 de julio, la actividad de la comisión creada fue declarada absolutamente inviable si no se entendía condicionada al cumplimiento de las exigencias de la Constitución y, singularmente, de los procedimientos para su reforma. Se incluyó adicionalmente una advertencia a los poderes implicados y a sus titulares, especialmente a la mesa del Parlamento, de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir los mandatos en él enunciados.
(iii) Resolución 263/XI, de 27 de julio de 2016, por la que se aprobaron las conclusiones de la mencionada comisión de estudio del proceso constituyente. Fue declarada inconstitucional y nula por ATC 170/2016, de 6 de octubre, al apreciar también que desatendía los pronunciamientos derivados de la STC 259/2015, por lo que acordó notificarlo personalmente a la presidenta del Parlamento de Cataluña, a los demás miembros de la mesa del Parlamento y al secretario general, así como al presidente y demás miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, con la advertencia de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones tendentes a dar cumplimiento a esta, y de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente suponga ignorar o eludir la nulidad de dicha resolución, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por este tribunal.
(iv) Resolución 306/XI, de 4 de octubre de 2016, sobre la orientación política general del Gobierno, en la que se proclamaba un presunto derecho imprescriptible e inalienable de Cataluña a la autodeterminación, e instaba al gobierno autonómico «a celebrar un referéndum vinculante sobre la independencia de Cataluña, como muy tarde en septiembre de 2017, con una pregunta clara y de respuesta binaria». El ATC 24/2017, de 14 de febrero, tras recordar que el Parlamento de Cataluña no puede desconocer que la Comunidad Autónoma de Cataluña carece de competencias para convocar y celebrar un referéndum como el proyectado, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de la resolución parlamentaria impugnada al apreciar, por tercera vez, que contravenía directamente los pronunciamientos de este tribunal que han sido analizados en los epígrafes precedentes. La decisión fue notificada a los miembros de los órganos rectores del Parlamento, así como a los del gobierno autonómico.
Lo expuesto no impidió la convocatoria del proyectado referéndum, previa aprobación de su norma reguladora. Lo que dio lugar a nuevos pronunciamientos de este tribunal.
(v) Ley del Parlamento de Cataluña 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2017 (disposición adicional cuadragésima y partidas presupuestarias «GO 01 D/227.0004/132. Procesos electorales y consultas populares», «DD 01 D/227.0004/132. Procesos electorales y consultas populares» y «DD 01 D/227.00157132. Procesos electorales y participación ciudadana» de la citada ley), que fue declarada inconstitucional y nula en los apartados reseñados por la STC 90/2017, de 5 de julio, al apreciar que se dirigía a dar cobertura financiera a un proceso referendario que contravenía el orden constitucional, tanto por motivos sustantivos como competenciales.
Al determinar los efectos del fallo, mantuvo la advertencia a autoridades y funcionarios de la Generalitat de Cataluña «de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir la suspensión acordada, advertencia esta que ha de hacerse extensiva a las autoridades que las hayan sucedido o puedan hacerlo en el futuro», concretada ahora en el deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir su fallo, en particular mediante la realización de las actuaciones allí especificadas.
(vi) Ley 19/2017 del Parlamento de Cataluña, de 6 de septiembre, denominada «del referéndum de autodeterminación», que fue suspendida por este tribunal mediante providencia del día siguiente, 7 de septiembre, con expresa advertencia a los miembros del Gobierno catalán, a la presidenta del Parlamento y a distintos miembros de su órgano directivo, otros cargos públicos y suplentes de la sindicatura electoral, del deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir la suspensión acordada. En particular, que se abstengan de iniciar, tramitar, informar o dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias acuerdo o actuación alguna que permita la preparación y/o la celebración del referéndum sobre la autodeterminación de Cataluña regulado en la ley objeto de la presente impugnación y de poner a disposición de la sindicatura electoral de Cataluña o de las sindicaturas electorales de demarcación los medios materiales y personales necesarios para el ejercicio de sus funciones con las advertencias de las eventuales consecuencias penales en caso de incumplimiento. La ley impugnada fue declarada inconstitucional y nula por STC 114/2017, de 17 de octubre.
(vii) En desarrollo de la Ley 19/2017 se dictaron, inmediatamente, los decretos de la Generalitat de Cataluña 139/2017, de 6 de septiembre, de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña, y 140/2017, de 7 de septiembre, de normas complementarias para su celebración. La vigencia de ambas normas fue suspendida por este tribunal mediante providencias de 7 de septiembre de 2017, que contenían advertencias semejantes a las reseñadas, dirigidas en esta ocasión a quienes integraban el Gobierno de la Generalitat. Ambos decretos fueron declarados inconstitucionales y nulos por las SSTC 121/2017 y 122/2017, de 31 de octubre.
(viii) Resolución 807/XI, de 7 de septiembre de 2017, por la que se designaron los miembros de la sindicatura electoral al amparo de la Ley 19/2017, del referéndum de autodeterminación. Esta resolución fue suspendida por providencia de la misma fecha del Tribunal Constitucional, y declarada inconstitucional y nula por STC 120/2017, de 31 de octubre.
(ix) Ley 20 del Parlamento de Cataluña, de 8 de septiembre de 2017, denominada «de transitoriedad jurídica y fundacional de la república», que fue suspendida por este tribunal mediante providencia del día 12 de septiembre siguiente, con similares advertencias. La ley impugnada fue declarada inconstitucional y nula por la STC 124/2017, de 8 de noviembre.
Resulta también oportuno reseñar que, después de la desordenada jornada de votación, ajeno su recuento a los más esenciales controles de autenticidad, su resultado fue proclamado por los responsables del gobierno autonómico y, tal y como preveían las leyes autonómicas suspendidas, dio lugar a una convocatoria del Pleno del Parlamento en la que, el 10 de octubre siguiente, compareció quien entonces era presidente de la Generalitat y, con invocación explícita de la entonces suspendida Ley 19/2017, dijo asumir, presentando los «resultados del referéndum», el «mandato del pueblo» para que Cataluña se convirtiera en «un Estado independiente en forma de república», sin perjuicio de proponer a la cámara que se suspendieran «los efectos de la declaración de independencia» a fin de iniciar «un diálogo sin el que no es posible llegar a una solución acordada».
Concluida esta misma sesión parlamentaria, el propio presidente firmó en acto público, junto a otros miembros del Gobierno y diputados integrados en los grupos Junts pel Sí y CUP-CC, una «Declaración de los representantes de Cataluña» en la que figuraban, entre otros pronunciamientos, los siguientes: «Constituimos la República catalana, como un Estado independiente y soberano, de derecho, democrático y social. Disponemos la entrada en vigor de la Ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la República» e «Iniciamos el proceso constituyente, democrático, de base ciudadana, transversal, participativo y vinculante», todo ello suscrito por los firmantes como «legítimos representantes del pueblo de Cataluña».
(x) Por último, en su sesión de 27 de octubre de 2017, se produjo la admisión a trámite, sometimiento a debate y aprobación por el pleno del Parlamento de Cataluña, de las resoluciones denominadas «Declaración de los representantes de Cataluña» y «Proceso constituyente». Estas resoluciones, en tanto fue apreciado que plasmaban la contumaz voluntad de esa cámara de eludir los procedimientos de reforma constitucional para llevar adelante su proyecto político de desconexión del Estado español y crear un «Estado catalán independiente en forma de república», dando inicio al llamado «proceso constituyente», fueron declaradas inconstitucionales y nulas mediante ATC 144/2017, de 8 de noviembre, con notificación personal a la presidenta del Parlamento de Cataluña y presidenta de la Diputación Permanente, y a los restantes miembros de la mesa de la Diputación Permanente, con requerimiento personal de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir la nulidad acordada, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir. En particular, de abstenerse de iniciar, tramitar, informar o dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias, acuerdo o actuación que permita otorgar valor jurídico alguno a la declaración de independencia y, en especial, a las previsiones contenidas en la suspendida Ley 20/2017 en orden a la aplicación de un régimen jurídico transitorio, y a dar efectividad a las denominadas «comisión de investigación por el 1 de octubre» y «comisión parlamentaria de seguimiento del proceso constituyente», recogidas en las dos resoluciones anuladas.
Como es sabido, la reseñada actuación, protagonizada por quienes eran entonces cargos públicos autonómicos, en el Gobierno y en el Parlamento, dio lugar a que, mediante Acuerdo del Pleno del Senado de 27 de octubre de 2017, fueran aprobadas, con determinadas modificaciones, las medidas cuya autorización fue solicitada por el Gobierno de la Nación al amparo del artículo 155 de la Constitución. Dicho precepto constitucional, según hemos declarado, constituye una modalidad extraordinaria de control de la actividad de los órganos de las comunidades autónomas dirigido a afrontar con poder de coerción los incumplimientos constitucionales extremadamente cualificados, que es apta como medida de último recurso del Estado ante una situación de incumplimiento manifiesto, contumaz o flagrante de las obligaciones constitucionalmente impuestas [SSTC 6/1982, de 22 de febrero, FJ 7; 27/1987, de 27 de febrero, FJ 9; 49/1988, de 22 de marzo, FJ 31; 215/2014, de 18 de diciembre, FJ 8; 41/2016, de 3 de marzo, FJ 16; 185/2016, de 3 de noviembre, FJ 17 a), y 33/2018, de 12 de abril, FJ 12].
La solicitud de adopción de dichas medidas y el acuerdo del Senado que las autorizó fueron sometidas a control de este tribunal en sendos recursos de inconstitucionalidad, que dieron lugar a las SSTC 89/2019 y 90/2019, de 2 de julio, que ratificaron su conformidad a la Constitución. Este tribunal apreció entonces (STC 89/2019, FJ 6) que las actuaciones autonómicas referidas al denominado «proceso de transición nacional» incurrieron en lo