Categoría: Administración

s que esgrime el recurrente para combatir la calificación son, resumidamente, los siguientes:
– No se está planteando un debate jurídico que no compete en sede registral, ni que la registradora entre en el mismo, sino el traslado de un acuerdo claro precisamente para evitar los constantes litigios.
– Una cosa es la transferencia de aprovechamientos operada en base a un título administrativo, y otra la operada en base a un acuerdo privado. El Registro debe publicar ambas, y ambas tienen su distinto escenario de ineficacias, en las que el Registro no entra, pues se limita a verificar «la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos», «la capacidad de los otorgantes» y «la validez de los actos dispositivos», sin que requiera en este punto mayor prueba.
– No puede olvidarse que en los procedimientos administrativos prima también la constancia registral, por lo que el acceso del pacto es una cuestión no sólo de Justicia, sino de eficacia de nuestro modelo jurídico, permitiendo que la Administración, al momento de la urbanización, valore en pie de igualdad la totalidad de la información disponible.
– Las modificaciones en el planeamiento son ajenas al acuerdo, pues las contempla (cláusula primera), pero es que además el planeamiento urbanístico en vigor es exactamente el mismo que el que sirvió de apoyo al convenio de 1991, que se dice (en el propio convenio) se realiza para acoger las modificaciones que entonces se estaban tramitando, y fueron finalmente publicadas en 1992 (hasta el punto de que con arreglo a dicho convenio y dicho Plan General se aprobaron los meritados estatutos y bases de 1994). La anulación del Plan General de Ordenación de 2013 devolvió la vigencia al anterior de 1992. Por tanto, no es otra la situación urbanística de las parcelas afectadas (de hecho, tampoco era otra con el plan del 2013, en ambas son suelo urbanizable).
– El acuerdo de transferencia de aprovechamientos no requiere que se hayan aportado las fincas a sistema de actuación urbanístico alguno, bastando el pacto sobre el mismo de los titulares inscritos. No obstante, se han presentado documentos que acredita que han sido aportadas al referido Plan Parcial (…), y dicho extremo sería en todo caso subsanable.
– Aunque se suele hablar de transferencia de aprovechamientos, en realidad el referido negocio no requiere un suelo al que éste se transfiera, pudiendo existir una finca registral independiente, instrumental. Si la registradora albergase dudas sobre la incorporación de las fincas a un mismo plan parcial, siempre podrá realizar la inscripción del aprovechamiento en una finca nueva e independiente, como es el caso por no ser la solicitante titular de derecho dominical actual alguno en fincas de dicho plan parcial.
– El principio de determinación se cumple por la expresión de un porcentaje del aprovechamiento que resulte de aplicación y respecto de las fincas, no puede decirse que no exista determinación por el hecho de que se hayan realizado segregaciones y otras operaciones análogas de distribución, puesto la forma y extensión en la que debe hacerse constar en el Registro la alteración de derechos acontecidos a fincas segregadas o agrupadas queda determinado por la propia normativa registral.
– Muchas de las fincas se quedan fuera de la anotación del artículo 33.2 del Real Decreto 1093/1997 por el hecho de que se acredita su carácter de urbanas (el aprovechamiento, como es bien sabido y así se pacta, se transmite entre los suelos urbanizables integrados en las fincas objetos del pacto) por lo que, respecto de dicha porción segregada resulta evidente que no procede el acrecimiento al que se refiere el referido artículo.
– Queda corroborado que el Ayuntamiento aprobó una junta de compensación en la que eran esas las fincas aportadas, por lo que sí que verificó, hasta donde le corresponde hacerlo, que los suelos eran los que integran físicamente el sector a desarrollar. Dicha comprobación tiene capacidad para hacerlo también ese Registro, hasta donde tiene competencia para valorar la coordinación catastral y disponga de bases gráficas, siquiera para verificar la más que aparente correlación de los planos que se aportan con esas fincas.
– Se señala la necesidad de reconocimiento por el Ayuntamiento de las transferencias de aprovechamiento, sin considerar que los estatutos y bases de actuación de la junta de compensación del Plan Parcial (…) de 1994, fueron aprobadas definitivamente por el Ayuntamiento en junio de 1995.
– La transferencia de aprovechamiento urbanístico no requiere licencia (no estaba incluido en los requisitos del artículo 178 de la Ley de Suelo entonces en vigor, aprobada por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril), ni existe ningún interés de la Administración en limitar los acuerdos entre particulares. Una cuestión es que vele por la correcta equidistribución, y otra es que no quepan acuerdos de transferencia, que en nada condicionan el resultado de la urbanización.
– Respecto a la necesidad de consentimiento de los actuales titulares registrales, dicha voluntad está manifestada en el convenio de 1991, puesto que sólo se insta la afectación respecto a dichos titulares registrales, sólo respecto de la cuota parte de la que aquellos siguen siendo propietarios.
– Finalmente, entiende que la calificación sustituida (parece referirse a la calificación sustitutoria) carece de la argumentación debida y exigible, lo que debe ser motivo suficiente de estimación de este recurso.
Respecto a este último punto, debe recordarse que doctrina consolidada de este Centro Directivo que el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no contempla la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos esgrimidos por el registrador sustituido. Por ello, del mismo modo que no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del registrador sustituido ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública del Notariado, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad –cfr. artículo 19 bis.5.ª, de la Ley Hipotecaria)– (Resoluciones de 2 de marzo de 2009, 11 y 28 de junio de 2014, 25 de mayo de 2015 y 10 de marzo y 20 de abril de 2016, entre otras citadas).
La intervención del registrador sustituto se limita a confirmar o revocar la nota de calificación y en este último caso y si la revocación es total, debe acompañar el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse el asiento (cfr. artículo 19 bis.3.ª de la Ley Hipotecaria).
De ello se desprende que, del mismo modo que no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de subsanación de los defectos o en su caso para que pueda proceder a la interposición del recurso frente a la calificación del registrador sustituido ante esta Dirección General, el cual deberá limitarse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad –cfr. artículo 19 bis.5.ª de la Ley Hipotecaria– (Resoluciones de 28 de junio de 2014, 19 de febrero y 30 de mayo de 2016, 4 de octubre de 2018 y 22 de abril y 22 de julio de 2019).
2. Esta Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre el tratamiento registral del aprovechamiento urbanístico como objeto de derechos –vid. por todas la Resolución de 25 de mayo de 2021–.
Como se expone en extenso en dicha Resolución de la doctrina sentada por este Centro Directivo pueden extraerse una serie de conclusiones que permiten comprender el régimen registral del aprovechamiento urbanístico cuando es objeto de negociación con independencia de la finca del que deriva.
En primer lugar, debe diferenciarse el negocio civil de transmisión del negocio de transferencia como técnica equidistributiva entre fincas. El primero es posible conforme a las normas generales civiles mientras que el segundo únicamente cuando lo permita la respectiva legislación autonómica.
El Real Decreto 1093/1997 contempla la transmisión en los artículos 39, 42.6 y 43 y la transferencia en los artículos 33 a 38, contemplando sólo para ésta la exigencia de autorización administrativa.
En segundo lugar, aunque se admita la validez civil del negocio de transmisión su acceso registral, como finca independiente, sólo será posible en los supuestos tasados reglamentariamente por lo que, en otro caso, para gozar de protección registral deberá acudirse a los correspondientes títulos constitutivos de derechos reales limitados o de comunidad para los que la propia adquisición de aprovechamiento podrá servir de causa civil.
En cualquier caso, tanto en transmisión como en transferencia es indispensable cumplir las exigencias derivadas de los principios hipotecarios, entre ellos, el de especialidad en el sentido de que el aprovechamiento que pretenda inscribirse esté determinado y acreditado de modo objetivo.
Así, en el caso de una transferencia de finca a finca, contemplada por la legislación aplicable, será indispensable que la Administración urbanística autorice y acredite las unidades de aprovechamiento transmitido e incluso la previa inscripción en el registro administrativo, cuando sea exigible con arreglo a la misma.
En cambio, en el caso de transmisión de los derechos de aprovechamiento que puedan corresponder a una finca incluida en todo o parte en una unidad de ejecución llamados en principio a materializarse en una o varias fincas de resultado con la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución, ordinariamente no podrá acreditarse el aprovechamiento que corresponda concretamente a la finca hasta la elaboración y aprobación del proyecto pues es en este momento en el que quedan cuantificados y ponderados objetivamente los respectivos derechos de cada uno de los propietarios afectados.
Respecto a la forma de acreditación de las concretas unidades de aprovechamiento subjetivo que puedan corresponder al propietario de una finca incluida en una determinada unidad de actuación debe mantenerse la competencia de la Administración urbanística como órgano responsable de la aplicación del planeamiento y tratarse de un elemento patrimonial que si bien deriva de la titularidad dominical el mismo es determinado por el planeamiento aplicable.
Ello no planteará especial problema cuando se trate de aprovechamientos reconocidos por la Administración –cfr. artículo 39.2 del Real Decreto 1093/1997 o artículo 119.2 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto– pero en otro caso, aunque pueda admitirse la posibilidad teórica de transmitir a tercero todo o parte del aprovechamiento asociado a una determinada finca en el caso de actuaciones sistemáticas, el mismo se encuentra sometido a una natural indeterminación hasta su concreción en el instrumento de equidistribución que por su carácter integrado impone ponderar y mensurar los derechos de los propietarios respectivos.
Así se comprende que en la mayoría de las ocasiones dichos negocios de transmisión aparezcan contemplados en el propio proyecto acompañando la correspondiente escritura de compraventa otorgada antes de su aprobación definitiva permitiendo cumplir el tracto sucesivo y motivando la apertura de su correspondiente folio propio que será cerrado con la inscripción conjunta del título de equidistribución –cfr. artículo 43–.
Pero dada la frecuente indeterminación objetiva de que adolece el negocio de transmisión de aprovechamiento derivado de una finca incluida en una unidad de ejecución hasta la elaboración del proyecto de ejecución privada, la forma habitual de configuración negocial es la transmisión de cuota indivisa de dominio con apoderamiento irrevocable a favor del comprador para intervenir en el proyecto permitiendo su acceso inmediato al Registro de la Propiedad, lo que a su vez permite salvar los eventuales inconvenientes derivados de la suspensión de licencias de parcelación y la consecuente imposibilidad de dividir o segregar.
También será posible la inscripción registral de un acto preparatorio, antes de que pueda dar lugar a la apertura de folio independiente, como es el derecho de opción de compra sobre el aprovechamiento que esté suficientemente determinado, bien porque se acredite, bien porque se refiera a la totalidad del aprovechamiento que pueda corresponder a la finca en una concreta actuación pues en este caso no hay duda alguna del objeto al que se refiere aunque sea en este caso de concreción futura –caso de la Resolución de 23 de octubre de 2001–.
En definitiva, quien perfila como objeto de un contrato este tipo de derechos está introduciendo importantes elementos de incertidumbre en el contrato, con un importante componente aleatorio, con una carga de riesgo y con una notable indeterminación temporal, tanto en la definitiva concreción de los derechos como la definitiva materialización de los mismos, lo que en ocasiones impedirá acreditar los requisitos que permiten su acceso registral autónomo en los casos tasados que contempla el Real Decreto 1093/1997.
3. Hechas las consideraciones anteriores procede ahora analizar los defectos opuestos por la registradora en su nota de calificación.
Debe destacarse que en el caso particular de este expediente no estamos ante un supuesto de transferencia de aprovechamiento urbanístico como técnica de equidistribución, sino ante un negocio civil de distribución de aprovechamiento causalizado en un acuerdo transaccional que resuelve determinada controversia hereditaria.
Dicho contrato se otorga como «pacto entre las partes que se instrumentalizará en la Junta de Compensación que gestione el nuevo Plan Parcial (…)» para realizar una redistribución de beneficios y cargas derivadas de la futura aprobación del Plan General que introducirá modificaciones en la ordenación y determinaciones del entonces vigente Plan Parcial de la finca (…) aprobado el día 24 de julio de 1978, afectando, por tanto, a la expectativa de aprovechamientos urbanísticos de los propietarios.
Esta naturaleza privada del negocio que se estudia es determinante del régimen jurídico aplicable y de sus requisitos de inscripción como se ha expuesto con anterioridad.
En primer lugar, la registradora considera que en el presente caso se solicita la inscripción en base a la escritura principal presentada y documentos complementarios, interpretados profusamente por el firmante de la instancia, sin que sus términos resulten con claridad de un título público firmado por todos los titulares registrales actuales.
Respecto a tal afirmación, sin perjuicio de que se analice más concretamente al estudiar los siguientes defectos, debe darse la razón a la registradora calificante pues los pactos que se pretenden inscribir no son más que acuerdos estipulados en previsión de la futura elaboración de un proyecto de reparcelación donde serán concretados en orden a determinar las fincas resultado que serán adjudicadas a cada parte y, en base a dichas estipulaciones, modifican las cuotas que de otro modo les hubieran correspondido en función de sus aportaciones a la junta de compensación.
Es decir, con el objeto de resolver una previa controversia hereditaria y por medio de un acuerdo transaccional las partes estipulan cual será el reparto de aprovechamiento urbanístico que les corresponde por las fincas aportadas a la junta de compensación, diferenciando entre el procedente de fincas urbanas, urbanizables e incluso adjudicando las fincas resto de naturaleza rústica.
Así, consta literalmente en su parte expositiva que el objeto del convenio es «la asunción previa de un pacto entre las partes que se instrumentalizará en la Junta de Compensación que gestione el nuevo Plan Parcial (…)» y en el punto octavo del convenio se establece: «Los terrenos situados en las cotas superiores de la finca y que resulten con la clasificación de suelo rústico, pertenecen, desde hoy, a la propiedad exclusiva de los hermanos F. F, como consecuencia del reconocimiento por éstos del incremento de la edificabilidad asignado a Doña I. F. P. en la cláusula 1.–del presente convenio. A tal fin Doña I. F. P. o quienes traigan causa de la misma, adquieren el compromiso de formalizar en escritura pública los terrenos sitos en suelo rústico en favor de los hermanos F. F. o persona designada por éstos, desde el mismo momento en que sean requeridos para ello».
Por otra parte, respecto a la identificación de las fincas afectadas por el convenio, en el mismo se establece que los terrenos incluidos en el Plan Parcial a que se refiere el mismo se describen en el Anexo I incorporado, en el cual se identifican cinco fincas pertenecientes a los hermanos F. F. y tres a doña I. F. P.
Por lo que respecta a la identificación de las fincas enumeradas como pertenecientes a los hermanos F. F., las número 1 y 2 vienen referidas en el anexo con su número registral (23.403 y 23.404 respectivamente), la 3, si bien no aparece con número de finca coincide, según el presentante, en extensión y linderos con la 1.066 (antigua 23.405); la 4, por su parte, coincide en superficie y linderos con la 8.933 (antigua 23.406), y la 5 hace expresa referencia a las fincas registrales a las 302 y 8.149, no obstante, afirma el presentante que es identificable con la 8.933 (antigua 23.407) por superficie y linderos. Las fincas de doña. I. F. P. aparecen expresamente identificadas como la 8.933, la 1066 y, de nuevo, la 8.933, si bien, afirma el presentante que la número 3 debía señalarse que se corresponde con la registral 1.068, por su descripción y contexto.
Respecto a la certificación municipal aportada con el título, la misma únicamente certifica que en la propuesta de Plan Parcial presentada en 18 de septiembre de 2019, en concreto en su apartado 2.3.1 de la Memoria se contiene que «la totalidad del suelo integrada en el Sector está integrada por las fincas registrales 9361 antes 23404, 1066 antes 23405, 1068 antes 23406, 8933 antes 23407, 25747 que suman una superficie total de 106470 m2(…)», y como resulta del propio documento administrativo dicha propuesta no fue aprobada y advierte expresamente que «este Servicio no ha verificado la exactitud de dichos datos de fincas registrales que se expresan en la propuesta de Plan Parcial de Ordenación presentada el 18 de septiembre de 2019 y tampoco se ha comprobado si se corresponden con la estructura de propiedad del suelo del sector».
Debe recordarse en este punto que, según reiterada doctrina jurisprudencial, no es competencia del orden contencioso administrativo, sino del orden civil, decidir sobre la existencia de titularidades dominicales en el ámbito de la unidad de ejecución y ello porque no es función de la Administración decidir la persona que resulte titular de terrenos comprendidos en la unidad de actuación.
No es función de la Administración decidir, con ocasión de la Aprobación de bases y estatutos de una unidad de actuación, la persona que resulte titular de terrenos comprendidos en la unidad de actuación.
Del mismo modo, no es competencia de los tribunales contencioso-administrativos decidir sobre la existencia de titularidades dominicales en el ámbito de la unidad de actuación, pronunciamiento que es de la exclusiva incumbencia de los tribunales civiles (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1999).
Pudiera existir controversias no sólo en cuanto a la propiedad, sino sobre la existencia misma de la finca –su situación, linderos y cabida– y su coincidencia plena con la unidad de actuación (cfr. sentencia de 14 de junio de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas).
Por ello, resulta fundamental que en la delimitación de la unidad de actuación tengan la debida intervención todos los propietarios afectados, intervención que resulta asimismo preceptiva respecto a los convenios privados que puedan celebrarse con ocasión de dichos procedimientos de modo que queden determinadas con precisión las fincas o partes de las mismas que constituyen su objeto.
En el presente caso, del anexo del convenio puede deducirse alguna correspondencia, como afirma el recurrente en su instancia, como es el caso de la finca 1.066 en la que coinciden superficie y linderos, pero en el resto de los casos no existe correspondencia, habiéndose inscrito diversas segregaciones.
Además, dado que el contenido de los pactos, cuya inscripción se pretende, diferencian entre suelo urbanizable, donde se establece el reparto del 62/38%, suelo urbano y suelo rústico, tampoco se acredita la parte de cada finca registral que corresponde a cada clase de suelo, sin que hayan tenido intervención el resto de titulares registrales de las fincas afectadas –artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria– ni se haya inscrito la coordinación gráfica de las mismas que estuviera amparada por el principio de legitimación registral –artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria–.
Por otra parte, el recurrente solicita en su instancia la inscripción mediante «la reproducción literal de los pactos del Convenio contenido en la escritura presentada (al menos las cláusulas 1.ª, 4.ª y 5.ª del Convenio), afectando a la cuota que mantuvieren sus otorgantes en aquellas, y la anotación al margen de las fincas 8.933, 1.066 y 1.068 de corresponder a dichas fincas en su conjunto, por lo que respecta a las cuotas de participación de Dña. I. F. P. y quienes de ella traigan causa, el 38 % del aprovechamiento del sector», así como la apertura de folio independiente para la inscripción del aprovechamiento a favor de la entidad que representa, como causahabiente de doña. I. F. P., del 10,288% del sector, por ser el resto que se reservó en la permuta por obra futura con otra entidad a la que corresponde el 27,712% del aprovechamiento que se le reconoció en la junta de compensación.
Obsérvese que dichos pactos de reparto porcentual están referidos al aprovechamiento urbanístico que les pueda corresponder por las fincas aportadas de que son cotitulares de modo que sus respectivas participaciones, 62 y 38%, sirvan de módulo en la participación de la junta de compensación y la posterior adjudicación de fincas que permita materializarlos y la contribución a los gastos de urbanización.
Es decir, se trata de un pacto obligacional que debe cumplirse en el seno de la junta de compensación una vez se concreten las unidades de aprovechamiento que vayan a corresponder a las distintas fincas aportadas, pues con anterioridad se trata de meras expectativas cuya constancia registral se encuentra vedada por el artículo 9 del Reglamento Hipotecario cuando señala: «No son inscribibles la obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o un derecho real sobre cualquier inmueble, o la de celebrar en lo futuro cualquiera de los contratos comprendidos en los artículos anteriores, ni en general cualesquiera otras obligaciones o derechos personales, sin perjuicio de que en cada uno de estos casos se inscriba la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento o se tome anotación cuando proceda, de conformidad con el artículo cuarenta y dos de la Ley».
No se discute la eficacia vinculante del pacto, que incluso ha sido reconocida por la jurisdicción contencioso administrativa según se acredita, sino la nota de trascendencia real que permita su acceso al Registro de la Propiedad, pues se refiere a futuras unidades de aprovechamiento urbanístico que hasta entonces son meras expectativas.
Tampoco se comparte el argumento de que la referencia a la cuota porcentual permite salvar la exigencia de concreción de unidades de aprovechamiento transmitidas, pues esa determinación impuesta por el principio de especialidad resulta esencial para la aplicación del resto de principios hipotecarios como el de prioridad, oponibilidad o fe pública, de modo que el tercer adquirente o acreedor pueda conocer con exactitud el alcance de los derechos inscritos.
De admitir el acceso registral de expectativas de derecho, siquiera referidas a cuotas porcentuales, se pondría en entredicho la propia garantía del sistema centrado en la finca, definida y determinada, como unidad básica del mismo.
El hecho de que no pueda tener acceso registral directo el contenido concreto del convenio no quiere decir que no existan otras vías para asegurar su cumplimiento, incluso con trascendencia real, y tener su acceso al Registro de la Propiedad, como ocurrió precisamente con la escritura autorizada por el notario de Santa Cruz de Tenerife, don Juan Fernández Pascual Torres, el día 2 de abril de 2004, número 289 de protocolo, de transmisión de fincas con contraprestación diferida garantizada con condición resolutoria y que fue inscrita en el Registro.
Por ello, no se comparte la posición del recurrente sobre la ausencia de garantía registral ni su interpretación sobre la inscribibilidad de tales pactos, lo que solicita, además, de modo unilateral sin intervención de los otros titulares registrales afectados.
4. En segundo lugar, la registradora opone como defecto la necesidad de una perfecta identificación de las fincas de origen y de destino, debiendo ser identificado el aprovechamiento cedido no sólo por referencia a su medida en unidades de aprovechamiento, en función de los parámetros sobre edificabilidad y usos que establezca la legislación urbanística aplicable, sino también por la determinación inequívoca de la finca de destino en que podrá ser materializado.
Respecto a esta cuestión debe diferenciarse, por un lado, la exigencia de determinación de la finca registral concreta cuyo aprovechamiento es objeto de transmisión que, como hemos explicado, se realiza de forma unilateral por el interesado, y por otra parte, la concreción de la finca de destino a la que será transferido el aprovechamiento, planteamiento de la registradora que en este caso no puede compartirse al tratarse de un supuesto de transmisión de aprovechamiento con carácter previo a la aprobación de un proyecto de compensación, supuesto regulado en el artículo 39.4 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que permite la apertura de folio independiente en tanto no sea cancelado cuando se adjudiquen las fincas de resultado –fr. artículo 43.3–.
Por lo que este defecto sólo se mantiene en cuanto a la exigencia de determinación de las fincas registrales afectadas realizada por ambas partes del convenio.
5. El siguiente defecto a analizar se refiere a la particular situación urbanística de las fincas, pues argumenta la registradora que la transmisión del aprovechamiento se pretende hacer constar en el Registro en base a un convenio adoptado muchos años atrás (1991), siendo otra la situación urbanística actual de las parcelas afectadas y, es preciso, tal y como resulta de lo expuesto en los Hechos, la previa aprobación del correspondiente instrumento urbanístico de desarrollo que establezca la ordenación pormenorizada precisa para la ejecución del planeamiento (Plan Parcial en este caso).
Además, se trata de fincas respecto de las cuales no consta en el Registro su aportación al sistema de ejecución de que se trate.
Los terrenos integrados en el sector de (…) se han visto afectados por diversos conflictos judiciales que han impedido, probablemente junto a otras razones que no son del caso, el desarrollo urbanístico del ámbito ya previsto desde el Plan Parcial de 1978. Así, se expone a continuación extracto de distintas sentencias que se consideran importantes para conocer la compleja situación urbanística del ámbito de que se trata.
En primer lugar, la sentencia de 31 de octubre de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, citada por el recurrente, declaró nulo de pleno derecho el acuerdo de aprobación de la escritura de constitución de la misma Junta de Compensación del Plan Parcial (…) aplicando la sentencia del mismo tribunal recaída en el procedimiento número 925/2002. Reconocen estas resoluciones que «la voluntad de las partes era repartir la herencia de la causante en lo que se refiere a suelo urbano, urbanizable y rústico. Para el suelo urbanizable se asignó el porcentaje del 62% a los hermanos y el 38% a doña (…) La gerencia creyó poder corregir un error de hecho en la distribución de la participación en la Junta compensación por la vía de la rectificación, pero lo que se estaba alterando por la vía de la rectificación de errores es el convenio de división de herencia suscrito entre los herederos el 28 de febrero de 1991, que impiden calificar el supuesto que nos ocupa como un error de hecho, incurriendo en una modificación administrativa de acuerdos civiles que había sido plasmada en las bases de actuación, de manera que la revisión efectuada excedía de la prevista legalmente para revisión de actos declarativos de derecho, determinando por esto la sentencia aludida, la nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) en la Ley de régimen jurídico de las administraciones».
Por su parte, la sentencia de 16 de junio de 2014 del mismo tribunal, en similares términos a la de 30 de diciembre de 2013, reconoce la legalidad del acuerdo de la Junta de Gobierno, de fecha 28 de enero de 2013, por el que se deniega la aprobación inicial de la modificación del Plan Parcial (…) señalando lo siguiente: «Este Plan Parcial había sido aprobado en 1978 y modificado en 1995 para adaptarlo a la nueva vía de cornisa trazada por el Plan General de Ordenación Urbana de 1992. En el año 2007 se publica el PTOE “Sistema viario del área metropolitana” que sustituye la vía de cornisa por la circunvalación norte modificando su trazado. A este nuevo plan es al único que tiene que adaptarse el Plan Parcial, según la parte recurrente que ha negado expresamente en la vía administrativa y en la judicial que la necesidad de adaptarse a las diferentes normas sobrevenidas. Sin embargo, la actuación administrativa impugnada se basa en que también tiene que adaptarse a toda la legislación aprobada después de 1995, tanto las nuevas leyes como el planeamiento de rango superior, que son incumplidas por el proyecto desestimado en relación con reservas de suelo, protección de laderas y paisaje además de algunos otros incumplimientos sustanciales que harían inviable la propuesta tal y como ha sido planteada. Esta nueva legislación aplicable según la Administración demandada se concreta en la Ley del Territorio de Canarias y Espacios Naturales Protegidos de 2000 y la Ley de Directrices de 2003. Además, se han aprobado otros instrumentos de ordenación jerárquicamente prevalentes: el Plan Insular de Tenerife, el Plan del Paisaje de Tenerife y la adaptación básica del PGO del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife. Cuarto.–Si el Plan Parcial ha de adaptarse a todas estas normas y planes superiores, el recurso no podría prosperar pues ha de quedar justificado en el expediente administrativo el cumplimiento de todas las normas vigentes y no sólo el PTEO-SVAM, lo que no puede afirmarse aquí ante las dudas que suscitan los informes administrativos los cuales no han sido debidamente refutados con pruebas idóneas para ello”, recordando que “la entrada en vigor de una Ley deroga tácitamente todas las disposiciones normativas que contradigan o resulten incompatibles con la anterior (artículo 1.2 y 2.2 del Código Civil y artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) salvo el régimen transitorio”.
Posteriormente, la sentencia de 21 de julio de 2016 conoce de la impugnación del Acuerdo de 30 de julio de 2013 por el que la COTMAC aprueba parcial y definitivamente el Plan General de Ordenación de Santa Cruz de Tenerife incluyendo una modificación de la ordenación prevista para el ámbito “(…)” en donde se elimina el régimen de suelo transitorio que conservaba desde la aprobación del Plan Parcial de 1995, otorgando a dicho sector una nueva calificación de Suelo Urbanizable Parra No Ordenado, señalando al respecto que “el Plan Parcial de 1978 establecía un plan de etapas para desarrollar la ejecución de (…), que en sus determinaciones se distribuía en el cumplimiento de tres etapas de cinco años cada una, que resultó rotundamente incumplido por causas no imputables a la Administración o en todo caso a las propias disensiones de los titulares propietarios y tal es así, que el Plan Parcial aun, no estaba en ejecución material cuando entró en vigor la Ley 9/1999. Pues bien, por la Disposición Transitoria Primera del TRLOTENC, la entrada en vigor de la Ley de Ordenación 9/1999 del Territorio de Canarias, supuso la inmediata aplicación del Título III a todos los planes de desarrollo que no se hallaren en curso de ejecución, aplicando a estos la nueva regulación sobre ejecución del planeamiento de ordenación de los recursos naturales territoriales y urbanísticos, lo cual supuso la necesidad de adaptación del Plan Parcial (…) a los nuevos estándares sobre pendientes; la adaptación al Plan Territorial Especial de Ordenación del Sistema Viario; la adaptación a la delimitación del Parque Rural de (…), que ni en el plazo previsto ni después de él fue capaz de concretar, siendo buena prueba la resolución del Director General de Ordenación del Territorio, que desestimaba la solicitud formulada por la Junta de Compensación, para obtener la exclusión del procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica y la emisión del informe sobre la adaptación al Plan Territorial Especial del Sistema Viario del área metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, que fue confirmada por la Sala en nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2013. Cuarto.–Que por tanto el terreno del Plan Parcial (…), ni se ejecutó ni se desarrolló en los plazos establecidos, ni ha sido objeto de ninguna patrimonialización ganada por parte de sus promotores, estando plenamente justificada la pérdida del carácter transitorio de su suelo al de Suelo Urbanizable Sectorizado No Ordenado. En este sentido la abundante jurisprudencia, que por reiterada huelga su cita, establece muy a las claras que mientras no se produzca la efectiva patrimonialización de los aprovechamientos urbanísticos por haberse ultimado la actividad de ejecución, solamente podemos hablar de expectativas de derecho generadas por el plan, pero que no tienen un contenido estrictamente patrimonial y no se integrarán al derecho de propiedad del suelo».
Finalmente, sobre la ordenación urbanística de aplicación debe destacarse que por sentencia de 21 de julio de 2017 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se declara la nulidad del Plan General de Ordenación de Santa Cruz de Tenerife de 2013. Por Acuerdo de la Comisión Autonómica de Informe Único de 2 de octubre de 2020, se dispuso la toma de conocimiento y se publicó en el «Boletín Oficial de Canarias» número 219, de 27 de octubre de 2020. Por lo que, de conformidad con el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, desde ese día decayó la vigencia del PGO-13 y retomó su vigencia la normativa anterior, de modo que todos los informes técnicos, jurídicos y resoluciones que se dicten a partir de esta fecha deberán realizarse conforme a la misma.
Respecto a la normativa anterior que recobra vigencia, debe señalarse que está constituida por el PGOU-92 aprobado definitivamente el 7 de enero de 1992 y el Instrumento de Adaptación Básica al DL-1/2000 aprobado definitivamente por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de forma parcial, el día 30 de noviembre de 2005. El acuerdo se publicó en el «Boletín Oficial de Canarias» el 10 de febrero de 2006. El texto íntegro de las Normas Urbanísticas se publicó el día 1 de marzo de 2006 en el «Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife» (número 30 de 2006) y los parámetros de ordenación pormenorizada se publicaron el día 15 de febrero de 2007 en el «Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife» (número 23 de 2007).
De estos antecedentes podemos concluir que no obstante la anulación del Plan General de 2013, la posible vigencia actual del Plan Parcial de 1995 se ve condicionada por su necesaria adaptación a las normas aprobadas con posterioridad que continúan vigentes, y que los terrenos del Plan Parcial (…) no se ejecutaron ni desarrollaron en los plazos establecidos, ni ha sido objeto de ninguna patrimonialización de los aprovechamientos urbanísticos, por lo que solamente podemos hablar de expectativas de derecho generadas por el plan y no se integran al derecho de propiedad del suelo.
Sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre la concreta calificación del suelo de referencia en la actualidad pues el mismo compete al órgano competente municipal encargado de la aplicación del planeamiento y sin que pueda valorarse la certificación municipal de 12 de junio de 2020 por referirse al planeamiento anulado.
Como señalamos en la Resolución de 25 de mayo de 2021, el artículo 39.4 del Real Decreto 1093/1997 permite la apertura de folio independiente al aprovechamiento, entre otros supuestos, cuando: «En los sistemas de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a los particulares, cuando una cuota de valor de las mismas se haga constar en unidades convencionales de aprovechamiento y se adjudiquen éstas a empresas urbanizadoras o se transmitan por cualquier título a tercero, antes de la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución correspondiente».
Por tanto, exige varios requisitos cumulativos: que se trate de una actuación sistemática, que sea un sistema de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a los particulares y que la transmisión se verifique antes de la aprobación definitiva del proyecto.
En el caso de la legislación urbanística canaria, el artículo 209 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, establece que el establecimiento y adjudicación de un sistema privado requerirá contar, con carácter previo, con la ordenación pormenorizada aprobada, y cuando no exista dicha ordenación, deberá aprobarse el correspondiente plan parcial o, en su caso, el plan especial en un procedimiento diferente al de establecimiento y adjudicación del sistema, sin perjuicio de la posibilidad de la tramitación simultánea.
Por su parte, el artículo 16 del Decreto 183/2018, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión y Ejecución del Planeamiento de Canarias establece que: «1. La unidad de actuación es una superficie de suelo, debidamente delimitado, que sirve de referencia para las operaciones jurídicas y materiales de ejecución de la ordenación pormenorizada que permita garantizar el cumplimiento conjunto de los deberes y obligaciones establecidos legalmente y la distribución equitativa y proporcional de los beneficios y cargas derivadas de la ordenación, incluido el coste de la gestión y ejecución, realizándose todo ello a través del sistema de ejecución o procedimiento que se determine», y se consideran unidades de actuación: «b) Los sectores de suelo urbanizable ordenado delimitados por el planeamiento y que se consideren a efectos de su gestión y ejecución como una unidad de actuación en sí mismos o, en su caso, las unidades de actuación en las que el planeamiento divida un sector de suelo urbanizable ordenado».
Conforme al artículo 17 el ejercicio de la actividad de gestión y ejecución en unidades de actuación, cualquiera que sea el sujeto legitimado, requerirá la previa aprobación del planeamiento que establezca la ordenación pormenorizada que legitime la actividad de ejecución, según la clase y categoría de suelo de que se trate, así como la determinación del sistema de ejecución para su desarrollo.
Respecto a los efectos derivados de la inclusión de terrenos en la unidad de actuación señala el artículo 21 que «una vez entra en vigor el planeamiento que delimita una unidad de actuación, los terrenos incluidos en la misma quedan en situación de reparcelación, salvo que se declare su innecesaridad según lo dispuesto en el Capítulo siguiente o se establezca el sistema de ejecución pública por expropiación, con prohibición del otorgamiento de licencias de parcelación y edificación hasta la firmeza en vía administrativa».
Por tanto, en el presente caso si atendemos a los antecedentes antes expuestos sobre la falta de vigencia de Plan Parcial, tratándose de terrenos en situación de suelo urbanizable no resulta acreditada su inclusión en la correspondiente unidad de actuación ni el establecimiento del sistema de gestión privada, previa aprobación de la correspondiente ordenación pormenorizada, que permite la aplicación del artículo 39.4 del Real Decreto 1093/1997.
Téngase en cuenta que en la legislación canaria, según el artículo 43.1.a) de su ley, sólo las personas propietarias de suelo urbanizable ordenado tendrán, derecho «al aprovechamiento urbanístico resultante de la aplicación a la superficie de sus respectivas fincas, originarias o iniciales, del 90% del aprovechamiento urbanístico medio correspondiente del sector», a diferencia de la persona propietaria de suelo urbanizable no ordenado que sólo tiene derecho a usar, disfrutar y disponer de los terrenos como cualquier propietario de suelo rústico –artículo 41–.
Por lo que debe confirmarse el defecto en cuanto a la exigencia de acreditación de la inclusión de las fincas registrales en unidad de actuación y el propio establecimiento del sistema de gestión privada mediante certificación del órgano competente municipal.
Sin embargo, no es indispensable que dicha afección conste registralmente pues como dijo la meritada Resolución de 25 de mayo de 2021, no es condición necesaria de aplicación del artículo 39.4 del Real Decreto el que ordene la extensión de la nota marginal de expedición de certificación de titularidad y cargas a que se refiere el artículo 5 del Real Decreto 1093/1997, que es una nota de publicidad de carácter no constitutivo, aunque con otros importantes efectos jurídicos en la inscripción del proyecto.
6. El siguiente defecto, relacionado con los anteriores, se refiere a la exigencia de concreción y acreditación del aprovechamiento y su reconocimiento por el Ayuntamiento sobre las fincas respecto de las que se pretende, con especificación de todos los requisitos necesarios para su inscripción que prevé el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.
En el convenio objeto de análisis, como se ha expuesto, no se concretan las unidades de aprovechamiento que se transmiten, sino que se refiere a la atribución de un porcentaje del que pueda corresponder a las fincas afectadas lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 43 en relación al artículo 34 del Real Decreto 1093/1997 y a las exigencias del principio de especialidad.
Resulta imprescindible identificar el objeto de transmisión en cuanto al número de unidades de aprovechamiento que corresponde a cada una de las fincas afectadas antes de la misma, la parte correspondiente a cada cotitular, la cuantía del aprovechamiento transmitido o distribuido, la cuantía del aprovechamiento a que queda reducida la finca, conforme al principio de especialidad que rige nuestro sistema registral al exigir tal determinación (cfr. artículos 9, 21 y 30 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, en relación al artículo 34 del Real Decreto).
Por otra parte, en el caso de transmisión de los derechos de aprovechamiento que puedan corresponder a una finca incluida en todo o parte en una unidad de ejecución llamados en principio a materializarse en una o varias fincas de resultado con la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución, ordinariamente no podrá acreditarse el aprovechamiento que corresponda concretamente a la finca hasta la elaboración y aprobación del proyecto pues es en este momento en el que quedan cuantificados y ponderados objetivamente los respectivos derechos de cada uno de los propietarios afectados.
Respecto a la forma de acreditación de las concretas unidades de aprovechamiento subjetivo que puedan corresponder al propietario de una finca incluida en una determinada unidad de actuación debe mantenerse la competencia de la Administración urbanística como órgano responsable de la aplicación del planeamiento y tratarse de un elemento patrimonial que si bien deriva de la titularidad dominical el mismo es determinado por el planeamiento aplicable.
Ello no planteará especial problema cuando se trate de aprovechamientos reconocidos por la Administración –cfr. artículo 39.2 del Real Decreto 1093/1997 o artículo 119.2 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto– pero en otro caso aunque pueda admitirse la posibilidad teórica de transmitir a tercero todo o parte del aprovechamiento asociado a una determinada finca en el caso de actuaciones sistemáticas el mismo se encuentra sometido a una natural indeterminación hasta su concreción en el instrumento de equidistribución que por su carácter integrado impone ponderar y mensurar los derechos de los propietarios respectivos –cfr. artículo 41.2.e) del Decreto 183/2018–.
No obstante, no debe confundirse la necesidad de tal acreditación municipal de las concretas unidades de aprovechamiento correspondientes a cada finca con la exigencia de autorización o aprobación administrativa de la transmisión que en este supuesto no resulta necesaria al no tratarse de un supuesto de transferencia como técnica de equidistribución –artículo 37 del Real Decreto 1093/1997–.
Por lo que se confirman los defectos relativos a la exigencia de concreción de las unidades de aprovechamiento que corresponde a cada una de las fincas afectadas y a sus respectivos titulares antes de la misma, la cuantía del aprovechamiento transmitido o distribuido respecto a cada una, así como la exigencia de su acreditación por parte del Ayuntamiento, lo que podrá hacerse mediante el acto de aprobación inicial del proyecto de reparcelación, según se ha razonado.
7. Finalmente, el último defecto opuesto por la registradora se refiere a la exigencia de consentimiento de los actuales titulares registrales de las fincas.
Argumenta citando el artículo 35 del Real Decreto 1093/1997, en consonancia con el anterior artículo 33, y con el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, respondiendo al principio registral de tracto sucesivo, señala que la transferencia de aprovechamiento debe ser consentida por los titulares dominicales y de cualquier otro derecho o carga inscrito sobre la finca de origen y la de destino.
En el supuesto objeto de calificación resulta que las fincas aparecen inscritas, en parte, a nombre de personas distintas de las que firmaron el acuerdo de transferencia o pudieron aceptarlo en los títulos posteriores aportados y, en todo caso, distintas del presentante.
De nuevo, cabe recordar que nos encontramos ante un supuesto de transmisión a otro sujeto, no de transferencia de una finca a otra, por lo que sí sería posible teóricamente que la misma se refiera a la parte de aprovechamiento correspondiente al titular registral que figure como otorgante del negocio sin necesidad de consentimiento de los demás al igual que es posible la transmisión independiente de una cuota indivisa de dominio –cfr. artículo 43 del Real Decreto–.
Lo que ocurre en el presente caso, es que el recurrente realiza una interpretación unilateral de los términos del convenio que no cabe admitir, como se ha expuesto, ni tampoco resultan acreditadas las concretas unidades de aprovechamiento de que puede disponer cada titular ni las propias que son objeto de transmisión en el convenio.
Por lo que en este sentido el defecto debe confirmarse.
Se confirma asimismo el carácter insubsanable del defecto conforme al artículo 20 de la Ley Hipotecaria.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 4 de mayo de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.