Categoría: Judicial

e sentido, no es relevante si la cuestión no es pertinente, lo que sucede cuando el Derecho de la UE es manifiestamente inaplicable a la causa porque debe resolverse sobre la base del Derecho nacional o internacional, o cuando el objeto de la cuestión prejudicial no sea realmente la determinación del significado o la apreciación de validez de una norma comunitaria sino, más bien, de una norma nacional o internacional». Por otro lado, la Sala Segunda considera necesario que «existan dudas razonables acerca de la interpretación o la validez de la norma comunitaria que puede ser aplicada al caso de autos, lo que no ocurre cuando la respuesta a la pregunta planteada se desprende con claridad de las normas comunitarias en sí mismas consideradas (acto claro) o cuando existe una jurisprudencia comunitaria diáfana sobre ellas, dictada en vía prejudicial o en el marco de otros procedimientos (acto aclarado)».
Una vez expuesta la doctrina anterior, el Tribunal Supremo concluye que «la imparcialidad de los magistrados resulta evidente y clara de forma —acto claro— en que debe interpretarse tal concepto. No concurre uno de los presupuestos: que el órgano judicial albergue dudas sobre la interpretación de una norma del Derecho de la Unión por no ser clara. La interpretación de una norma comunitaria no impone al tribunal la obligación de dudar en su interpretación. Solo si al aplicarla surge la duda se activa la necesidad de elevar la cuestión prejudicial, en particular si se trata del órgano jurisdiccional de última instancia, en el sentido que lo describe el art. 267 TFUE. Lo que no es el caso, tal como se ha razonado en el motivo primero».
8.3 La doctrina constitucional sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Este tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE.
Desde las SSTC 58/2004, de 19 de abril, y 194/2006, de 19 de junio, pasando por la STC 212/2014, de 18 de diciembre, este tribunal ha ido conformando una doctrina que, con alguna excepción (STC 78/2010, de 20 de octubre), se ha consolidado en la STC 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 4, en la que se sistematizó un criterio de «doble canon de enjuiciamiento». Así, por un lado, el «general del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que comprende […] el derecho a obtener […] una resolución motivada y fundada en Derecho», y por otro, el «canon más específico del derecho a un proceso con todas las garantías, del que forma parte el derecho a que los jueces y tribunales resuelvan "conforme al sistema de fuentes establecido"».
Esta evolución jurisprudencial se fue desarrollando en la STC 135/2017, de 22 de noviembre, que, en relación con la posible afectación de los derechos a la tutela judicial efectiva y al juez ordinario predeterminado por la ley, declara lo siguiente:
«La decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea corresponde de forma exclusiva e irrevisable al órgano judicial que resuelve el litigio (SSTC 180/1993, de 31 de mayo, FJ 2; 201/1996, de 9 de diciembre, FJ 2, y 203/1996, de 9 de diciembre, FJ 2). No existe vulneración alguna de los derechos garantizados por el artículo 24.1 CE cuando el juez o tribunal estima en una resolución razonada y fundada en Derecho, no incursa en manifiesta irrazonabilidad o en arbitrariedad, que no cabe plantear dicha cuestión.
En este sentido, la presencia de normas de Derecho de la Unión no altera el canon de constitucionalidad establecido con carácter general para las decisiones judiciales que efectúan una interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto. Cuando se trate de dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho de la Unión Europea o su aplicación en relación con los hechos enjuiciados en el litigio y el órgano judicial decida no plantear consulta, es constitucionalmente determinante que ello se haga mediante una exégesis racional del ordenamiento y, por tanto, no sea fruto de un error patente o de la arbitrariedad (SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 6; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3, y 99/2015, de 25 de mayo, FJ 3).
El Tribunal Constitucional ha excluido en todo caso que la falta de planteamiento de una cuestión prejudicial lesione el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) en cuanto exigencia de que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial. El hecho de no plantear una cuestión prejudicial queda extramuros del contenido del mencionado derecho fundamental (SSTC 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 5, y 99/2015, de 25 de mayo, FJ 5), pues el juez nacional es también juez del Derecho europeo.
Como el no planteamiento de cuestión prejudicial no vulneraper seel derecho a la tutela judicial efectiva debe concluirse que el control constitucional debe limitarse a la expresión de la motivación que da un tribunal ante la pretensión de la parte a la presentación de la cuestión prejudicial (art. 24.1 CE). Es decir, no hay un derecho de la parte en un proceso al planteamiento de la cuestión prejudicial pero el tribunal, ante la puesta de manifiesto de la necesidad u oportunidad de la misma, debe motivar suficientemente su opción. Y ello sería, en principio, englobable dentro del canon general de control externo de la motivación de las resoluciones judiciales (STC 27/2013, de 11 de febrero). No se exige, pues, un canon constitucional reforzado para fundamentar en Derecho la negativa de un órgano jurisdiccional a presentar una cuestión prejudicial de interpretación (en este sentido, STC 27/2013)» (STC 135/2017, de 22 de noviembre, FJ 3).
El traslado de ese doble canon de enjuiciamiento al planteamiento de una cuestión prejudicial se plasmó de forma decisiva en la STC 37/2019, de 26 de marzo, FJ 4, que se pronunció en los siguientes términos:
«a) Resulta contrario al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), dejar de aplicar una norma interna (tenga esta rango de ley o no) sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando exista una "duda objetiva, clara y terminante" sobre esa supuesta contradicción [SSTC 58/2004, FFJJ 9 a 14; 232/2015, FJ 5 a)]. Tal duda objetiva puede derivar (i) del hecho de existir un criterio generalizado de los tribunales españoles acerca de la compatibilidad entre ambas normas, que el órgano judicial no desvirtúa mediante una motivación específica en la resolución impugnada en amparo; (ii) porque pese a haberse dictado una o más resoluciones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea referentes a dicha norma nacional, ninguna se ha pronunciado directamente sobre las cuestiones que ahora se suscitan; (iii) o bien por la conjunción de ambas circunstancias (STC 58/2004, FFJJ 13 y 14); b) Resulta igualmente contrario al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por alteración del sistema de fuentes: inaplicar una norma interna sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando se fundamente dicha decisión en la doctrina del "acto aclarado", en los casos en que tal doctrina no puede ser invocada; es decir, cuando no sea posible afirmar que "la cuestión planteada es materialmente idéntica a una que ya fue objeto anteriormente de una decisión con carácter prejudicial en un asunto análogo" (STJUE de 6 de octubre de 1982, asunto C-283/81,Cilfit, apartado 13) como, por ejemplo, se examinó en la ya citada STC 194/2006; c) En sentido contrario a lo anterior, "dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE" [STC 232/2015, FJ 5 b), con cita de las anteriores SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3, y 99/2015, de 25 de mayo, FJ 3]; d) Asimismo, cumpliéndose con los requisitos de la doctrina del "acto aclarado", también hemos dicho que "corresponde a este tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una "selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso", lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva" [STC 232/2015, FJ 5 c), con cita de la anterior STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6; en igual sentido, SSTC 148/2016, de 19 de septiembre, FJ 5 b); 162/2016, de 3 de octubre, FJ 2, y 75/2017, de 19 de junio, FJ 2]».
8.4 La aplicación de la doctrina de este tribunal al caso enjuiciado.
8.4.1 Las vulneraciones alegadas por el recurrente sobre el no planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos de instancia.
La demanda considera que las resoluciones impugnadas han vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a obtener una resolución motivada, así como al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
En relación con el primero de ellos, y de conformidad con nuestra doctrina, puede descartarse que se haya producido lesión alguna de este derecho. La sentencia de casación ofreció una respuesta suficiente y razonable a las alegaciones del recurrente. Para la Sala Segunda, no existía duda alguna que justificase el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La decisión de no plantear la cuestión no puede considerarse como ilógica, arbitraria o incursa en error patente.
Es cierto, como señala el recurrente, que el Tribunal Supremo no responde expresamente a la solicitud de planteamiento de una cuestión prejudicial en relación con el principio de legalidad penal. Pero, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, nos encontramos ante un supuesto de «desestimación tácita cuya motivación pued[e] inducirse del conjunto de los razonamientos de la resolución» (STC 7/2021, de 25 de enero, FJ 3). El rechazo de las vulneraciones alegadas sobre el derecho al juez imparcial (fundamento jurídico 1) y el principio de legalidad penal (fundamentos jurídicos 7 y 8), implicaba la inexistencia de riesgo alguno de una posible colisión con los arts. 47 y 49 CDFUE, que fuera necesario aclarar mediante el planteamiento de la cuestión prejudicial. Por lo tanto, los motivos por los que no se promovió la cuestión fluyen de manera evidente.
En lo relativo al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, tampoco puede afirmarse que se haya provocado su vulneración. El hecho de que no se haya planteado la cuestión prejudicial no supone que se haya obviado la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que su intervención solo es preceptiva cuando concurra el supuesto contemplado en el art. 267 TFUE, lo que se consideró improcedente por la sala de casación. En cualquier caso, conforme a nuestra doctrina, el juez nacional es también juez del Derecho europeo. Como recuerda la STJUE de 5 de noviembre de 2019, asunto C-192/18, «el artículo 19 TUE […] confía a los órganos jurisdiccionales nacionales y al Tribunal de Justicia la tarea de garantizar la plena aplicación del Derecho de la Unión» (parágrafo 98). Los órganos judiciales nacionales que han intervenido en este proceso están investidos de los presupuestos de legalidad, jurisdicción y competencia, por lo que colman el contenido esencial de ese derecho, tal y como fue declarado tempranamente por este tribunal en su STC 47/1983, de 31 de mayo, FJ 2.
Finalmente, por lo que se refiere al derecho a un proceso con todas las garantías, no se observa una alteración del sistema de fuentes establecido.
En efecto, los órganos de instancia han aplicado la norma penal vigente en el Derecho interno, sin que existiera duda alguna sobre una posible incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea y, más en concreto, con los preceptos de la CDFUE. Como se ha expuesto, descartada la vulneración de los derechos al juez imparcial y al principio de legalidad penal, ninguna controversia podía suscitarse sobre la correlativa vulneración de esos mismos derechos reconocidos en los arts. 47 y 49 CDFUE. La resolución del Tribunal Supremo, como órgano de última instancia, resultó suficientemente motivada, en cumplimiento de la exigencia contenida, entre otras, en las SSTEDH de 20 de septiembre de 2011, asuntoUllens de Schooten and Rezabek c. Bélgica, de 8 de abril de 2014, asuntoDhahbi c. Italia, y de 13 de febrero de 2020, asuntoSanofi Pasteur c. Francia.
El recurrente invoca la STJUE de 6 de octubre de 2015, asuntoDelvigne c. Francia, para señalar la necesidad de plantear la cuestión prejudicial a fin de resolver la duda sobre la compatibilidad entre la pena de inhabilitación especial que le ha sido impuesta y el Derecho de la Unión Europea, por afectar a su derecho de sufragio pasivo a las elecciones al Parlamento Europeo.
Lo primero que conviene señalar es que esa sentencia se refiere a una pena de privación del derecho de sufragio activo que, como es conocido, no encuentra reflejo en nuestro Derecho penal. Esa sentencia afirma que «la privación del derecho de sufragio activo […] constituye una limitación del ejercicio del derecho garantizado en el artículo 39, apartado 2, de la Carta» (parágrafo 45). No obstante, se recuerda que «el artículo 52, apartado 1, de la Carta reconoce que pueden introducirse limitaciones al ejercicio de derechos […] siempre que tales limitaciones estén establecidas por la ley, respeten [su] contenido esencial […] y, observando el principio de proporcionalidad, sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». En el caso concreto, la sentencia consideró que concurrían los requisitos necesarios para limitar ese derecho. La pena estaba prevista en la legislación vigente del Estado miembro. Además, se entendió que la limitación respetaba el contenido esencial del derecho, en el sentido de que «no pone en entredicho el referido derecho como tal, puesto que supone excluir a algunas personas, en determinadas circunstancias y debido a su comportamiento, de entre los titulares del derecho […]» (parágrafo 48). Finalmente, la medida resultaba «proporcionada, dado que toma en consideración la naturaleza y gravedad del delito cometido y la duración de la pena» (parágrafo 49). En aquel caso, se trataba de una pena de prisión, y la privación del derecho de sufragio activo tenía carácter indefinido.
En el supuesto que nos ocupa, la condena del recurrente no afecta a su derecho de sufragio activo, sino al derecho de sufragio pasivo. La diferencia no resulta en modo alguno irrelevante. A pesar de que ambos derechos aparecen reconocidos en el art. 39.1 CDFUE, su regulación en el Derecho de la Unión Europea presenta alguna diferencia sustancial, hasta el punto de que no puede considerarse «materialmente idéntica», en la terminología empleada por la STJUE de 6 de octubre de 1982, asuntoCilfit. Conforme a los criterios expuestos en esta resolución y asumidos por este tribunal en la citada STC 37/2019, el derecho de sufragio pasivo ha sido objeto de varias resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de forma que, en realidad, nos encontramos ante uno de los supuestos de «acto aclarado» recogido en la STJUECilfit, es decir, cuando existe «jurisprudencia ya asentada del Tribunal de Justicia que hubiera resuelto la cuestión de Derecho de que se trata, cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que dieron lugar a dicha jurisprudencia, incluso en defecto de una estricta identidad de las cuestiones debatidas» (parágrafo 14).
En efecto, un enfoque adecuado de la controversia planteada debe partir de la base de que, como recuerda la STJUE de 10 de julio de 2014, asunto C-198/13, «las disposiciones [de la CDFUE], en virtud de su artículo 51, apartado 1, se dirigen a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión» (parágrafo 32), y que «el solo hecho de que una medida nacional guarde relación con un ámbito en el que la Unión dispone de competencias no puede integrarla en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y originar por ello la aplicabilidad de la Carta» (parágrafo 36). Esta doctrina fue reiterada en la STJUE de 19 de noviembre de 2019, asuntos acumulados C-609/17 y C-610/17, (parágrafo 46). En el mismo sentido, la aplicación del art. 51.1 CDFUE «"presupone la existencia de un vínculo de conexión entre un acto del Derecho de la Unión y la medida nacional de que se trate de un grado superior a la proximidad de las materias consideradas o a las incidencias indirectas de una de ellas en la otra", a cuyo efecto se habría de tener en cuenta "si la finalidad de la norma nacional controvertida es aplicar una disposición del Derecho de la Unión, el carácter de esa norma, si esta persigue objetivos distintos de los previstos por el Derecho de la Unión, aun cuando pueda afectar indirectamente a este último, y si existe una normativa específica del Derecho de la Unión en la materia o que la pueda afectar" (STJUE de 22 de enero de 2020, asuntoBaldonedo Martín c. Ayuntamiento de Madrid, C-177/18, § 58 y 59, con cita de otros pronunciamientos en el mismo sentido)» de manera que «no procede plantear [una cuestión prejudicial cuando la interpretación del Derecho de la Unión Europea no tenga] "relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal" (SSTJUE, entre otras, de 4 de diciembre de 2018, asuntoMinister for Justice and Equality y Commissioner of the Garda Síochána c. Workplace Relations Commission, C-378/17, § 27, y de 17 de octubre de 2019, asuntoCaseificio Cirigliana Srl. y otros c. Ministero delle Politiche agricole, alimentari e forestali y otros, C-569/18, § 24)» [STC 97/2020, de 21 de julio, FJ 5].
Sentado lo anterior, la STJUE de 19 de diciembre de 2019, asunto C-502/19, recordó que los arts. 8.1 y 12 del Acta electoral aprobada en fecha 20 de septiembre de 1976, establecen que «el procedimiento electoral [europeo] se regirá, en cada Estado miembro, por las disposiciones nacionales» (parágrafo 68), limitándose el Parlamento Europeo a «tomar nota» de los resultados oficialmente proclamados por los Estados miembros (parágrafo 69). Esto implica, por un lado, que las competencias «para regular el procedimiento electoral y para proceder, al término de este […], a la proclamación oficial de los resultados» corresponden a cada Estado (parágrafo 69). Y lo mismo ocurre con la competencia «para la anulación del mandato electoral» de un diputado europeo, según se expuso en el parágrafo 60 del Auto del Tribunal General de 15 de diciembre de 2020, asunto T-24/20, por aplicación de lo dispuesto en el art. 13 del Acta electoral. Es decir, los presupuestos y requisitos para ser candidato así como el procedimiento y el sistema de proclamación de electos son competencia de cada Estado.
En el ejercicio de esta competencia estatal, el art. 6.2 b) LOREG establece como causa de inelegibilidad la condena «por sentencia, aunque no sea firme, por delitos […] contra la administración pública […] cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal». Como es conocido, la legislación penal es competencia de los Estados miembros, al no haber sido asumida por la Unión Europea, según se deduce de los arts. 4.1 TUE y 67.3 TFUE,sensu contrario. Se trata de una competencia que se extiende a la delimitación de las conductas punibles y a la fijación y ejecución de las penas correspondientes. De esta forma, la legislación penal se configura como criterio de delimitación negativa de los requisitos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo que, como se ha señalado, son competencia de cada Estado.
En definitiva, la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la que determina que los presupuestos y los requisitos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo son competencia de cada Estado, y lo mismo puede decirse respecto de la legislación penal. Por lo tanto, ninguna duda cabía albergar sobre el Derecho aplicable, que era el Derecho español, por lo que el planteamiento de la cuestión prejudicial no era procedente,exart. 267 TFUE (STJUE de 6 de octubre de 1982, parágrafo 10).
8.4.2 Sobre el planteamiento de las cuestiones prejudiciales por este Tribunal Constitucional.
La pretensión del recurrente no puede ser asumida. Tal y como señala el Ministerio Fiscal, las cuestiones planteadas en la demanda no versan sobre dudas de interpretación o validez de las disposiciones de la Unión Europea (art. 267 TFUE), sino sobre aspectos fácticos cuya relevancia de constitucionalidad ya ha sido desestimada en los fundamentos jurídicos correspondientes de esta resolución. De hecho, la argumentación en apoyo de su pretensión es idéntica a la ya planteada en los motivos sobre el derecho al juez imparcial y el principio de legalidad penal. Como hemos destacado en el ATC 89/2020, de 9 de septiembre, FJ 2, la pretensión del recurrente no puede prosperar cuando, como aquí ocurre, «no pone en relación […] una norma de la Unión Europea con una norma nacional, sino con un eventual criterio aplicativo de esta; y, además, se trata de una petición condicionada, pues queda sometida en su enunciado al contenido de los criterios que este tribunal pueda hipotéticamente tomar en consideración para pronunciarse». En realidad, de aceptarse el planteamiento de estas cuestiones prejudiciales, se estarían dando por acreditados los supuestos de hecho en los que se basan las alegaciones del recurrente. De esta forma, la cuestión prejudicial se adentraría en lo que, en definitiva, es el propio objeto del recurso, con la consiguiente pérdida de su verdadera naturaleza y finalidad. La cuestión prejudicial dejaría de ser necesaria para resolver este recurso de amparo, porque el recurso ya se habría dado por resuelto con su mera formulación.
El derecho al juez imparcial (art. 24.2 CE) y el principio de legalidad (art. 25.1 CE), han sido interpretados y aplicados en las resoluciones impugnadas conforme a la doctrina de este tribunal que, a su vez, es perfectamente compatible con los pronunciamientos del Tribunal Europeo Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como integrados en una cultura jurídica común a nivel europeo. Nos remitimos, a estos efectos, a lo expuesto en el apartado anterior así como en los fundamentos jurídicos 2 y 7 de esta resolución. No se ha producido vulneración alguna de estos derechos. Tampoco existe duda alguna sobre el derecho aplicable para resolver este recurso. En consecuencia, nos encontramos ante la ausencia de un presupuesto esencial para la aplicación del art. 267 TFUE, por lo que no procede plantear las cuestiones prejudiciales interesadas en la demanda.
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Desestimar el recurso de amparo interpuesto por don Joaquim Vázquez i Pla contra la sentencia núm. 149/2019, de 19 de diciembre, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que le condenó como autor responsable de un delito de desobediencia; y, contra la sentencia núm. 477/2020, de 28 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra aquella.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.–Pedro José Santana Silva.–Juan Silva Medina Navarro.–Santiago Martínez-Vares García.–Antonio Narváez Herrero Enríquez Sancho.–Cándido Ortiz-Pumpido Serrano Morales Balaguer Callejón.–Ramón Muñoz González.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–Concepción Espejel Jorquera.–Inmaculada García Moya.–Firmado y rubricado.
Con el máximo respeto a mis compañeros del Tribunal, reflejo en este voto particular la posición que defendí en la deliberación de este recurso sobre la conveniencia, conforme al art. 55.2, en relación con el art. 35 LOTC, de haber abierto el trámite para el eventual planteamiento de una cuestión (interna) de inconstitucionalidad respecto de parte del contenido del art. 42 CP por las dudas fundadas que me suscita desde la perspectiva del principio de proporcionalidad penal (art. 25.1 CE), en relación con el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE).
I. La invocación de la vulneración del principio de proporcionalidad por el art. 42 CP en la demanda de amparo.
1. El demandante de amparo, que ha sido condenado a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo o empleo público por un tiempo de un año y seis meses en la sentencia impugnada en el presente recurso de amparo, alega como uno de los motivos de amparo en el apartado 7.1 de su demanda «la inconstitucionalidad del artículo 42 del Código penal por vulneración del principio de proporcionalidad». Afirma que la imposición obligatoria de la pérdida definitiva del cargo público establecida en dicho precepto como uno de los efectos de esta pena de inhabilitación especial «resulta contraria a la Constitución» y que, en el caso concreto, su imposición resulta completamente desproporcionada, ya que no se prevé legislativamente una posibilidad de modulación de este efecto de la pérdida definitiva del cargo.
El demandante de amparo hace un desarrollo argumental de esta invocación con reproducción de un trabajo doctrinal de don José Calvo Ramírez Caballero del año 2002 en el que, tras citar la STC 136/1999, de 20 de julio, en que se incluyó el principio de proporcionalidad penal como una de las garantías del principio de legalidad (art. 25.1 CE), se afirma que la vulneración de este principio por el art. 42 CP se produce porque su efecto de privación definitiva del cargo público no admite aminoración alguna impidiendo con ello aportar soluciones intermedias y adaptadas a la circunstancias concretas del hecho.
2. La posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia da respuesta a esta cuestión en el fundamento jurídico 7.6.3.1 haciendo un importante esfuerzo argumental en sustentar tanto la carencia de una base sólida para cuestionar la constitucionalidad del art. 42 CP como de la relevancia de su cuestionamiento en el contexto del presente recurso de amparo.
La carencia de una base sólida para el cuestionamiento de la constitucionalidad del precepto es fundamentada por la posición mayoritaria en el amplio margen que ha reconocido la jurisprudencia constitucional al legislador para que decida los bienes objeto de protección penal, las conductas reprochables y el tipo, cuantía y duración de la respuesta punitiva. A partir de ello, se afirma que, si bien la imposición de la pena de inhabilitación prevista en el art. 42 CP implica siempre la pérdida definitiva del cargo público que se ostenta en el momento de cometer el hecho y no está sometida a modulación alguna, es el propio legislador el que ha realizado la ponderación sobre la proporcionalidad de esta respuesta penológica en el momento de atribuirla a determinadas conductas y no a otras.
Por otra parte, en cuanto a la relevancia del cuestionamiento en el caso particular de la imposición de esta pena al delito de desobediencia del art. 410 CP, aplicado al demandante de amparo, se afirma que no se considera desproporcionado que una norma penal prevea la pérdida de un cargo público como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo en el ejercicio de ese cargo público por elementales principios de prevención general y especial.
3. Considero que estas razones no consiguen, hasta el límite de hacer innecesaria la apertura del trámite tendente a valorar el eventual planteamiento de una cuestión (interna) de inconstitucionalidad, despejar las dudas que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad penal suscita el efecto automático e indefectible de la pérdida definitiva del cargo público establecido en el art. 42 CP en los términos que plantean el demandante de amparo y también parte de la doctrina penal española. Tampoco aprecio que se dé razón suficiente para entender que un eventual cuestionamiento en este procedimiento de amparo no solo supera el juicio de aplicabilidad —no es controvertido que el alcance de la pérdida definitiva de los cargos públicos establecida en las sentencias impugnadas deriva de la aplicación del art. 42 CP— sino el de relevancia, pues entiendo que no cabría excluir el carácter determinante de un pronunciamiento sobre su constitucionalidad para el supuesto suscitado en el presente recurso de amparo.
A los efectos de exponer las reflexiones que sobre el particular defendí en la deliberación de este recurso, me extenderé sobre lo que considero que es una adecuada lectura de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el principio de proporcionalidad penal para, posteriormente, poner de manifiesto tanto las razones en la que se sustentan mis dudas sobre la posible constitucionalidad del precepto como sobre su relevancia y carácter determinante en el contexto de este recurso de amparo.
II. La jurisprudencia constitucional sobre el principio de proporcionalidad como mandato del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) dirigido al legislador.
4. La jurisprudencia constitucional abordó la cuestión del principio de proporcionalidad como mandato del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) dirigido al legislador penal en la STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 23. En esa resolución se destacan dos aspectos relevantes como posición de principio referidos al eventual control de constitucionalidad a ejercer en esta materia: (i) El amplio margen de libertad del legislador penal para la configuración de los tipos y la cuantificación de las penas producto de un complejo juicio de oportunidad, y (ii) la limitación del control de constitucionalidad en esta materia a la verificación de que no se produzca un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho, destacando, a estos efectos, que se debe indagar sobre (a) si los fines de protección de la norma penal son relevantes; (b) si la medida era idónea y necesaria para alcanzar esos fines de protección, por no ser manifiestamente suficientes medios alternativos, y (c) si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.
5. No obstante, como ya puse de manifiesto en los votos particulares conjuntos formulados a las SSTC 91/2021, 106/2021, 121/2021, 122/2021 y 184/2021, en los supuestos en que se invoca este principio resulta necesario profundizar en el análisis de su configuración en la jurisprudencia constitucional, en la que cabe apreciar hasta dos corrientes o posiciones en convivencia simultánea, que se pueden concretar del siguiente modo:
(i) La inicial posición del Tribunal respecto de la eventual existencia de un principio de proporcionalidad penal estaba presidida por dos ideas fundamentales: (a) negar su conformación como una garantía reconocida en alguno de los derechos fundamentales alegables en amparo, especialmente en el art. 25.1 CE y (b) ubicar de manera residual los supuestos de desproporción penal evidente en la configuración de los tipos penales como actuaciones legislativas contrarias a los principios de justicia (art. 1.1 CE) y de respeto a la dignidad humana (art. 10.1 CE) con una posibilidad de control de constitucionalidad muy debilitada y excepcional.
En ese sentido, la STC 65/1986, de 22 de mayo, afirmaba que «en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. […] Consecuentemente, no cabe deducir del artículo 25.1 de la Constitución Española un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito» (FJ 3). En relación con ello, en el fundamento jurídico 2, se hacía una consideración general sobre que «el principio de proporcionalidad de la pena pueda considerarse consagrado por otros preceptos constitucionales. Especialmente los que constituyen a España como Estado de Derecho y proclaman la justicia como valor superior de su ordenamiento jurídico (art. 1) y el que establece que la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10)». En consolidación de esta posición acudieron las SSTC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6, y 150/1991, de 4 de julio, FJ 4.
Estos pronunciamientos son los que se han asentado en relación con las invocaciones del principio de proporcionalidad sancionadora en el ámbito del derecho administrativo sancionador [así, por ejemplo, ATC 145/2015, de 10 de septiembre, FJ 4, o STC 13/2021, de 28 de enero, FJ 5 b)], sin duda por la imposibilidad de que en estos casos exista una vinculación de la proporcionalidad penal con una eventual limitación del derecho a la privación de libertad.
(ii) La anterior posición jurisprudencial sufrió un importante giro con la STC 55/1996, de 28 de marzo, que aborda el principio de proporcionalidad penal, aun pretendiendo mantener una cierta línea continuista, desde una perspectiva completamente diferente caracterizada por los tres criterios siguientes: (a) el principio de proporcionalidad no es un canon autónomo; (b) el principio de proporcionalidad penal está conectado con el principio general de proporcionalidad vinculado a los derechos fundamentales, y (c) la fundamentación del principio de proporcionalidad penal se integra por la relación con la eventual restricción de derechos fundamentales en que pueda consistir la conducta sancionada o, más claramente, con la consecuencia jurídica de privación de libertad que implica, pero con un reconocimiento natural en el art. 25.1 CE, lo que permite hacer operativo y normalizado un control de constitucionalidad también en vía de amparo de este principio.
Así, cabe destacar, respecto del criterio (a), la afirmación en la STC 55/1996 de que «el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. […] Dicho con otras palabras, desde la perspectiva del control de constitucionalidad que nos es propio, no puede invocarse de forma autónoma y aislada el principio de proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuación de un poder público resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida esta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: solo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad» (FJ 3).
Respecto de los criterios (b) y (c), la afirmación más destacada en la STC 55/1996 es que «el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales […]. Esta es, pues, la perspectiva de enjuiciamiento que debemos adoptar aquí, analizando si la sanción establecida por el legislador entraña un sacrificio desproporcionado de los derechos de libertad ideológica y de libertad personal, derecho este último que invocado en el contexto de penas de privación de libertad remite naturalmente al art. 25.1 CE» (FJ 3). De ese modo, en esta resolución se analiza el cuestionamiento del entonces delito de insumisión —negativa a cumplir el servicio social sustitutorio al servicio militar— por falta de proporcionalidad penal, abordando tanto la restricción que podía suponer de la libertad ideológica (FJ 5), como especialmente y de manera muy extensa el derecho a la libertad aplicando el test general de proporcionalidad en su dimensión de finalidad perseguida por la sanción (FJ 7), necesidad de la sanción penal (FJ 8) y adecuación cuantitativa de la pena (FJ 9).
Esta posición jurisprudencial tuvo una inmediata proyección en la STC 136/1999, de 20 de julio, que es el único supuesto en que hasta ahora se ha estimado un recurso de amparo por vulneración del principio de proporcionalidad penal en la configuración legislativa de un tipo penal, y fue seguida posteriormente en el análisis de constitucionalidad de las invocaciones de falta de proporcionalidad penal en relación con los diversos delitos de violencia de género (así, por ejemplo, AATC 233/2004, de 7 de junio, y 332/2005, de 13 de septiembre; o SSTC 99/2008, de 24 de julio; 45/2009, de 19 de febrero; 127/2009, de 26 de mayo, o 60/2010, de 7 de octubre).
6. Por su parte, la STC 136/1999, en atención al precedente de la STC 55/1996, desarrolla dos criterios centrales que conforman parte de la posición del tribunal respecto del principio de proporcionalidad penal en la configuración legislativa de los tipos penales y que son de interés para la resolución del presente recurso de amparo:
(i) La STC 136/1999, como planteamiento central y a los efectos de establecer el encaje constitucional del principio de proporcionalidad penal —en aquel caso en relación con el delito de colaboración con banda armada—, asume los planteamientos de la STC 55/1996 y subraya que dicho principio está vinculado tanto a la restricción que puede suponer el tipo penal de determinados derechos fundamentales por la conducta sancionada como a la restricción que supone la imposición de una pena privativa de libertad (o, en este caso, de una pena privativa de derechos) y, por tanto, que ambos aspectos pueden ser objeto de análisis en vía de amparo bajo la invocación del art. 25.1 CE en relación con los derechos fundamentales sustantivos concernidos.
Así, en la STC 136/1999 se afirma que «en materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivo de los derechos puede producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito (desproporción en sentido estricto). En esta materia, en la que la previsión y aplicación de las normas supone la prohibición de cierto tipo de conductas a través de la amenaza de la privación de ciertos bienes —y, singularmente, en lo que es la pena más tradicional y paradigmática, a través de la amenaza de privación de la libertad personal—, la desproporción afectará al tratamiento del derecho cuyo ejercicio queda privado o restringido con la sanción. El contexto sancionador nos va a conducir con naturalidad del ámbito de la libertad personal (art. 17 CE) —cuando, como es ahora el caso, la pena sea privativa de libertad— al ámbito del principio de legalidad en materia sancionadora (art. 25.1 CE; SSTC 55/1996, 161/1997, 61/1998), sin que, en conexión también con él, quepa descartar que quede también lesionado el derecho cuyo ejercicio quedaba implicado en la conducta prohibida. En el presente caso la pretendida desproporción afectaría, pues, como hemos avanzado, al art. 25.1 CE en su relación con la libertad personal (art. 17 CE) y con las libertades de expresión y de información del art. 20 CE y la de participación en los asuntos públicos del art. 23 CE» (FJ 22).
(ii) La STC 136/1999 hizo radicar la inconstitucionalidad de la configuración legislativa del delito de colaboración con banda armada desde la perspectiva de la cuantificación de la pena considerando los tres aspectos siguientes: (a) la conducta típica, si bien no suponía una limitación desproporcionada de los derechos a la libertad de información, expresión o participación política, sí se mueve en la órbita de dichos derechos por lo que establecer una penas elevadas puede implicar un efecto desaliento respecto de su ejercicio; (b) ese efecto desaliento puede verse potenciado en los casos en que, aunque el tipo penal no infrinja la taxatividad, sí use conceptos indeterminados que generen más incertidumbre y (c) es precisa algún tipo de previsión legal que permita atemperar la sanción penal para adecuar su cuantificación a este tipo de supuestos.
7. Respecto del aspecto (a), la STC 136/1999 afirma que «hemos reiterado que la difusión de estas ideas e informaciones y este modo de participación en la actividad política no constituye un ejercicio lícito de las libertades de expresión, de información y de participación política y, por ello, no están tuteladas por esos derechos constitucionales y por ello pueden ser objeto de sanción penal; sin embargo, también hemos señalado que es indudable que las conductas incriminadas son actividades de expresión de ideas e informaciones y constituyen una forma de participación política y, en consecuencia, una sanción penal desproporcionada puede producir efectos de desaliento respecto del ejercicio lícito de esos derechos. En suma, aun admitiendo la legitimidad del recurso a la vía penal, la pena no puede proyectarse con la dureza que el tipo previene sobre la universalidad de los componentes del órgano dirigente de una asociación política que, si bien extralimitándose, han actuado en un ámbito en el que las formaciones políticas deben operar con la mayor libertad sin más limitaciones que las estrictamente necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos» [FJ 29 c)].
Respecto del aspecto (b), la STC 136/1999 afirma que «finalmente debe tenerse en cuenta que ese efecto disuasorio se refuerza en supuestos como el presente en el que la relativa indeterminación del precepto, aunque no plantee problemas desde el punto de vista de la taxatividad, puede crear alguna incertidumbre acerca de si la expresión de unas ideas, la comunicación de una información o la participación en una determinada actividad pública es lícita o, por el contrario, resulta muy severamente penada. Esta incertidumbre puede inhibir de modo natural el ejercicio de tales libertades, necesarias para el funcionamiento democrático de la sociedad y radicalmente imprescindibles cuando tal ejercicio se refiere a los partidos políticos y al momento en el que se dirigen a recabar la voluntad de los ciudadanos» [FJ 29 d)].
Respecto del aspecto (c), la STC 136/1999 afirma que «el precepto resulta, en efecto, inconstitucional únicamente en la medida en que no incorpora previsión alguna que hubiera permitido atemperar la sanción penal a la entidad de actos de colaboración con banda armada que, si bien pueden en ocasiones ser de escasa trascendencia en atención al bien jurídico protegido, no por ello deben quedar impunes. Expresado en otros términos, no es la apertura de la conducta típica de colaboración con banda armada la que resulta constitucionalmente objetable, sino la ausencia en el precepto de la correspondiente previsión que hubiera permitido al juzgador, en casos como el presente, imponer una pena inferior a la de prisión mayor en su grado mínimo. A partir, por tanto, de la apreciación por parte de la Sala sentenciadora de que nos encontramos ante uno de los mencionados "actos de colaboración" con banda armada, el precepto legal en cuestión hubiera debido permitir la imposición de una pena proporcionada a las circunstancias del caso: no habiéndolo hecho así, el reiterado precepto incurre en inconstitucionalidad en el sentido que se acaba de indicar» (FJ 30).
III. La jurisprudencia comunitaria sobre el principio de proporcionalidad como mandato del principio de legalidad sancionadora (art. 49.3 CDFUE) dirigido al legislador.
8. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el principio de proporcionalidad penal resulta de especial interés tomando en consideración que el art. 49.3 CDFUE reconoce este principio como una garantía autónoma dentro del derecho a la legalidad penal, al establecer que «la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción». A esos efectos, los aspectos centrales de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el particular son las siguientes:
(i) Se trata de un principio penal autónomo e independiente con sustantividad propia (STJUE de 4 de octubre de 2018, asunto C-384/17, § 40-45), conforme al cual las sanciones previstas en una normativa no deben exceder de lo que resulta necesario para lograr los objetivos legítimamente perseguidos por esa normativa y la gravedad de las sanciones deberá adecuarse a la gravedad de las infracciones que castigan, garantizando un efecto realmente disuasorio (SSTJUE de 16 de julio de 2015, asunto C-255/14, § 22-23; y de 11 de febrero de 2021, asunto C-77/20, § 37-38).
(ii) La proporcionalidad de una sanción debe valorarse tanto desde la perspectiva del sacrificio que supone la conducta tipificada para los derechos del potencial autor (STJUE de 12 de septiembre de 2019, asunto C-64/18 y acumulados, § 42) como desde la perspectiva de la repercusión de la sanción en el ejercicio de derechos (STJUE de 11 de febrero de 2021, asunto C-77/20, § 54).
(iii) La determinación de que una sanción es desproporcionada se vincula también con la posibilidad otorgada por la normativa de aminoraciones de responsabilidad o sustituibilidad de las sanciones (STJUE 12 de septiembre de 2019, asunto C-64/18 y acumulados, § 42-47).
(iv) La proporcionalidad penal exige que se individualice el grado de responsabilidad del sujeto cuando actúa en conjunción con otros responsables en atención a su contribución al hecho (STGUE de 15 de julio de 2015, asunto T-418/10, § 411-413).
IV. La aplicación de estos criterios jurisprudenciales sobre la proporcionalidad penal a la previsión del art. 42 CP: las dudas fundadas sobre su constitucionalidad.
9. El principio de proporcionalidad, como se ha expuesto, es una garantía autónoma del derecho a la legalidad sancionadora que establece un mandato al legislador que incide en dos aspectos diferentes. Por un lado, la configuración del presupuesto de hecho de la norma sancionadora, respecto de la que el legislador tiene la obligación de ponderar el sacrificio que supone la conducta tipificada para los derechos fundamentales del potencial autor, en evitación de que se restrinja su ejercicio mediante la disuasión que supone su tipificación como un ilícito sancionable. Por otro, la configuración de la consecuencia jurídica de la norma sancionadora, respecto de la que el legislador tiene la obligación de ponderar el sacrificio que supone la pena prevista para una conducta tipificada como un ilícito penal en el ejercicio de los derechos afectados por la naturaleza de la sanción a imponer.
En el presente caso, las dudas sobre el nivel de cumplimiento del mandato de proporcionalidad penal no radican en la configuración legislativa del delito de desobediencia del art. 410 CP aplicado al demandante de amparo, sino en la configuración legislativa de una de las consecuencias jurídicas previstas para la comisión de ese ilícito, que es la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público uno de cuyos efectos es la pérdida definitiva del cargo público que se ostente en el momento de la firmeza de la condena.
10. El contenido de esta pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público está determinado en el art. 42 CP e implica una doble consecuencia: (i) «la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos», y (ii) «la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En todo caso en la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación».
Esta pena, en lo que se refiere a su efecto automático de privación del cargo público —sea o no electivo—, supone una injerencia en el derecho de acceso a los cargos públicos del art. 23.2 CE que, además, no permite al aplicador del derecho adecuar la gravedad de las infracciones que castiga por la ausencia de una regulación legal que posibilite aminoraciones de responsabilidad o sustituibilidad de esta sanción lo que podría plantear dudas fundadas de que incurriera en una vulneración del principio de proporcionalidad penal.
En efecto, esta sanción permite una adecuación a la gravedad del ilícito cometido a través de la tradicional técnica legislativa de que se establece por el legislador (i) una duración temporal diferente dependiendo de la importancia del interés protegido por el delito y (ii) un marco temporal que permite individualizar la pena en función de las concretas circunstancias concurrentes en la comisión del delito. Sin embargo, tiene un contenido aflictivo autónomo e independiente de ese marco temporal, como es el ya citado de la privación definitiva del cargo público, que permite sustentar dudas fundadas de constitucionalidad por falta de proporcionalidad en relación con el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE).
Estas dudas de constitucionalidad, en los términos que se desarrollarán a continuación, se fundamentan en que (i) la ineludibilidad de la privación definitiva del cargo público e