Categoría: Judicial

del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
c) La vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por falta de imparcialidad y neutralidad política judicial en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
d) La vulneración del derecho a la defensa, por denegación de pruebas pertinentes y relevantes y por la denegación de pregunta pertinente y relevante a un testigo.
e) La vulneración del derecho a la defensa, por la privación arbitraria del trámite del artículo 897 LECrim.
f) La vulneración del derecho a la defensa, por la negativa de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a plantear varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
g) La vulneración del derecho a la libertad de expresión en relación con el derecho a la libertad ideológica y del derecho a la representación política, al no considerarse los símbolos y pancartas como actos políticos amparados por el ejercicio legítimo de los derechos a la libertad de expresión y a la representación política y protegidos a su vez por la inviolabilidad parlamentaria del recurrente.
h) La vulneración del derecho a la legalidad penal, en tanto en cuanto la conducta sancionada sería atípica.
i) La vulneración del derecho a la legalidad penal, en cuanto a la imprevisibilidad de la sanción.
j) La vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, por la diferencia de trato dispensada por la Junta Electoral Central y, posteriormente, por los tribunales de justicia, al recurrente señor Torra i Pla en relación con el señor don Pedro Rodríguez Vázquez y la señora doña María Román Romero Flores, por hechos perfectamente equiparables.
k) La vulneración del principione bis in idem, al haber sido ya sancionado el recurrente en vía administrativa por los mismos hechos.
l) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo sobre los elementos objetivo y subjetivo del tipo delictivo.
m) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la desposesión al interesado de su tratamiento honorífico en el acto del juicio oral.
n) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la desposesión al recurrente de su cargo de diputado como consecuencia de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
o) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por las declaraciones públicas de diversos responsables políticos sobre la culpabilidad del recurrente antes de la firmeza de su condena.
p) La vulneración del derecho a la legalidad penal, al ser impuesta al recurrente una pena (inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo) no prevista por la ley para el delito atribuido, por la desproporción que es de apreciar entre la sanción impuesta y los derechos fundamentales del recurrente a la libertad de expresión, a la representación política, al ejercicio del cargo público para el que se ha sido elegido y a la igualdad en la aplicación de la ley, y por falta de individualización del cargo sobre el que habría de recaer la pena impuesta al recurrente.
q) La vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, por inaplicación de la doctrina de la STS de 23 de enero de 2019.
Tras hacer una descripción de los motivos de especial trascendencia constitucional alegados por el recurrente, se reseñan las consideraciones preliminares contenidas en la demanda y que, a juicio del fiscal, sirven para interpretar los motivos alegados, aunque se califiquen como «consideraciones metajurídicas» que «no tienen en realidad específico contenido jurídico, sino que expresan una íntima convicción».
No obstante, en cuanto al «sometimiento» de este recurso al Derecho de la Unión Europea, el fiscal se remite a la STC 97/2020, de 21 de julio, FJ 6 B) e), que ha dejado dicho que «[s]e ha de advertir que el Derecho de la Unión solo puede llegar a ser de pertinente consideración por esta jurisdicción, frente a lo que la demanda aduce, de conformidad con el objeto del respectivo proceso constitucional, que queda genéricamente definido, en cuanto al recurso de amparo, por los artículos 53.2 y 161.1 b) CE y, en lo que al presente procedimiento interesa, por los derechos fundamentales que en él se invocan [al respecto, SSTC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a); 148/2016, de 19 de septiembre, FJ 5, y 22/2018, de 5 de marzo, FJ 3], así como la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 6, que se refiere, al respecto, al "marco de los procedimientos constitucionales atribuidos al conocimiento de este tribunal"».
A continuación, se abordan las diversas alegaciones formuladas en la demanda, siguiendo un mismo esquema consistente en describir las vulneraciones invocadas, así como la respuesta obtenida previamente —en su caso— por parte de los órganos judiciales, para continuar con la doctrina existente de este tribunal y culminar con la concreta argumentación sobre las diversas cuestiones planteadas. En este apartado de antecedentes se recogerán los fundamentos que, en esencia, definen la posición del Ministerio Público sobre las quejas expuestas en la demanda.
10.1 La vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por falta de imparcialidad y neutralidad política judicial en el magistrado instructor de la causa seguida contra el señor Torra i Pla.
El fiscal comienza su análisis destacando dos factores que son esenciales desde la óptica constitucional: «i) que existan dudas objetivamente justificadas de falta de imparcialidad del juez, esto es, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que hagan posible afirmar fundadamente que el juez no fue ajeno a la causa o no utilizó como criterio de juicio el previsto en la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico; y ii) que no compete al Tribunal Constitucional determinar si concurren o no las causas de recusación alegadas en la vía judicial, así como la interpretación de las normas en las que vienen contenidas, sino tan solo examinar si se ha infringido o no el derecho fundamental al juez imparcial, esto es, si, a la vista de las circunstancias concurrentes, ha sido respetado el contenido del mencionado derecho fundamental». A continuación, analiza los hechos o circunstancias que se reseñan en la demanda y que, a juicio del recurrente, pondrían de manifiesto la falta de imparcialidad del magistrado instructor de la causa.
a) En cuanto al supuesto desconocimiento de la instrucción judicial sobre la normativa europea relativa a los derechos a la presunción de inocencia y al juez imparcial, el fiscal considera que «en realidad, no constituye un alegato autónomo, sino que es una mera reiteración del alegato relativo a la falta de imparcialidad del instructor, aunque con cobertura no de Derecho nacional sino de Derecho de la Unión Europea», por lo que no procede efectuar un razonamiento específico sobre este extremo, al margen del que se realizará al abordar el análisis de cada una de las quejas.
b) Para el fiscal, el auto de incoación de procedimiento abreviado solo debe contener «la determinación de los hechos punibles» y «la identificación de la persona a la que se le imputan» (art. 779.1.4 LECrim), sin que sea necesario incluir una calificación jurídica de aquellos hechos. En consecuencia, las referencias a las distintas posibilidades de calificar los hechos investigados no pueden ser interpretadas, por innecesarias, como la adopción de una postura de parcial favorecimiento de las tesis de las acusaciones.
c) Los pretendidos excesos verbales contenidos en el auto («argucia», «voluntad obstativa del querellado», o «persistencia del querellado en la desobediencia»), solo tienen por objeto «remarcar, en el relato fáctico, la presencia en la conducta de la persona imputada de indicios de una voluntad dirigida al incumplimiento de lo ordenado». De lo contrario, podría entenderse que los hechos no serían constitutivos de delito. Por lo tanto, se trata del ejercicio de las funciones jurisdiccionales propias del juez instructor.
d) Otro tanto sucede con la presunta omisión de las alegaciones planteadas por el recurrente sobre la falta de imparcialidad de la Junta Electoral Central. El auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado es una resolución de imputación formal de una o varias personas como sujetos pasivos del proceso penal y de mero impulso del procedimiento, que pasa de la fase de investigación a la denominada fase intermedia. Una resolución de esa naturaleza no puede entrar a efectuar consideraciones que son propias de la fase de enjuiciamiento.
e) En relación con las alegaciones sobre la inadmisióna liminede sus propias recusaciones, el fiscal recuerda que esa posibilidad se desprende de tres preceptos concretos de la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 11.2, 223.1 y 225.2), y que existe además una jurisprudencia constitucional que permite tal posibilidad cuando la iniciativa es claramente infundada o temeraria, cuando en ella no invoca una causa de recusación o cuando su invocación resulta arbitraria (SSTC 47/1982, de 12 de julio; 136/1999, de 20 de julio, y 234/1999, de 16 de diciembre). En consecuencia, se trata de una cuestión jurisdiccional de la que, por sí misma, no puede extraerse indicio alguno que ponga en duda la falta de imparcialidad del instructor de la causa seguida contra el señorTorra i Pla.
f) Por último, sobre el carácter político del sistema de nombramiento del magistrado instructor como integrante de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el fiscal considera que se trata de una designación prevista en la legislación vigente, en la que lo relevante es que los candidatos sean juristas de reconocido prestigio. Lo esencial, por tanto, no es el partido político que lo propone, sino la propuesta conjunta del parlamento autonómico que es sometida a la consideración del CGPJ, que es el órgano que procede al nombramiento. «En definitiva, el instructor de la causa […] no puede ser sospechoso de parcialidad por razón de la forma de su ingreso en la carrera judicial, estando esta prevista legalmente y habiéndose cumplido todas las formalidades prevenidas por la normativa aplicable. Pensar lo contrario no sería sino incurrir en un prejuicio o, si se prefiere, en una forma de discriminación, adversa al magistrado ingresado en la función jurisdiccional por la vía del artículo 330.4 LOPJ».
10.2 La vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por falta de imparcialidad y neutralidad política judicial en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
En este apartado, el fiscal va contestando a las diversas quejas formuladas en la demanda, conforme al siguiente esquema:
a) En relación con las manifestaciones públicas del magistrado presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de la sala de enjuiciamiento, señor Barrientos Pacho, realizadas en fecha 12 de marzo de 2019. Para el fiscal, estas declaraciones no ponen de manifiesto tacha alguna de parcialidad, por diversos motivos:
(i) En primer lugar, resalta el lapso de más de ocho meses que transcurrieron entre esas declaraciones y el comienzo del juicio oral, iniciado el 18 de noviembre de 2019. Lo relevante de esa distancia temporal es que en la fecha del 12 de marzo de 2019 «no se podía conocer aún la existencia de un procedimiento penal por desobediencia contra el señor Torra que, en rigor, no se iba a iniciar hasta el día 1 de abril de 2019, mediante resolución que admitió a trámite la querella entablada contra el señor Torra por el Ministerio Fiscal». Por lo tanto, esas manifestaciones públicas del señor Barrientos Pacho únicamente pueden ser referidas al acuerdo de la Junta Electoral Central del día anterior, 11 de marzo de 2019, que por otra parte solo dispuso requerir al señor Torra i Pla para que retirara lazos amarillos o esteladas de cualquier edificio público dependiente de la Generalitat. En este momento se desconocía que el ahora recurrente fuera a desatender los mandatos de la junta electoral, «siendo posible en aquel entonces que optara por dar voluntario cumplimiento a lo ordenado».
(ii) En todo caso, el fiscal considera que las manifestaciones del señor Barrientos Pacho fueron «extremadamente correctas». El análisis de lo declarado, a juicio del fiscal, impide valorar lo expuesto como un alineamiento con las partes, ni sirvieron de auxilio a las pretensiones de la acusación. El magistrado no exteriorizó en modo alguno una toma de posición anímica en favor de la culpabilidad del señor Torra ni convirtió en fundado el temor de que dicho magistrado no fuera a utilizar como criterio de juicio el previsto por la ley.
Para el fiscal, «decir que "la limpieza de un proceso electoral presupone y exige que, al menos, todos los espacios públicos no supongan ningún condicionante a la hora de emitir el voto libre de cualquier ciudadano", que los edificios públicos "no son espacios para los posicionamientos ideológicos" y que funcionarios y servidores públicos se deben "a principios de actuación a que parten de la neutralidad y la objetividad", son afirmaciones de contenido tan obvio que habrían de poder ser suscritas por cualquier ciudadano sinceramente partidario de la deseable neutralidad ideológica de todas las administraciones públicas en períodos electorales. Del mismo modo, manifestar que, ante un periodo electoral, la junta electoral está "obligada a exigir que se respeten al máximo los principios y los valores de la neutralidad, porque está en juego el equilibrio político", que las decisiones de la junta electoral "son vinculantes para los gobernantes" aun a pesar de estar expuestas a impugnación y que la medida de la junta electoral (se supone que la adoptada en fecha 11 de marzo de 2019) era "tan obvia que no tendría que ser necesaria" porque "este es el estado normal de las cosas", no puede ser entendido sino como una forma de reconocer la elevada posición de la junta electoral en todo proceso electoral y de recordar la obligación de todos los actores del proceso electoral de que se trate y, en general, de todas las administraciones públicas, de respetar los mandatos emanados de ese órgano, en atención precisamente a su posición de garante de los derechos fundamentales implicados en procesos de esa naturaleza».
b) Por lo que concierne a las manifestaciones públicas del magistrado señor Gadea Francés, el fiscal considera que concurre un óbice procesal de admisibilidad.
El recurrente no promovió la recusación de este magistrado, pudiendo hacerlo, porque las declaraciones se produjeron el 31 de octubre de 2019 y el juicio oral comenzó el 18 de noviembre de 2019. En consecuencia, los órganos judiciales no pudieron llegar a pronunciarse en tiempo y forma sobre la pretensión de recusación que ahora se quiere hacer valer, porque el motivo alegado no lo fue «tan luego como se tenga conocimiento de la causa en que se funde» (art. 223.1 LOPJ). Esta circunstancia ha de provocar ahora que este tribunal tampoco pueda pronunciarse sobre esta concreta pretensión, al concurrir la causa de inadmisión prevenida en el artículo 50.1 a) LOTC en relación con el artículo 44.1 c) LOTC, por falta de invocación temporánea de la vulneración del derecho fundamental.
c) Por último, se alega falta de imparcialidad y neutralidad política judicial de la sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como consecuencia del tratamiento y forma de dirigirse al señor Torra i Pla durante las sesiones del juicio oral, despojándole de los honores que le correspondían y anticipando así la condena. En este punto, el fiscal considera que también concurre una causa de inadmisión. La infracción se habría producido ante la sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su invocación tuvo lugar con el primer motivo del recurso de casación. Por lo tanto, la Sala Segunda del Tribunal Supremo fue la primera que se pronunció sobre tal cuestión en el apartado 5.1 del fundamento jurídico 1 de su sentencia. Eso determina, a juicio del fiscal, que se debió promover el incidente de nulidad de actuaciones antes de acudir en amparo ante este tribunal. Al no hacerlo así, concurre el óbice procesal de inadmisión previsto en el art. 50.1 a) LOTC, en relación con los arts. 44.1 a) LOTC y 241 LOPJ.
10.3 La vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por falta de imparcialidad y neutralidad política judicial en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Este motivo se estructura igualmente sobre diversos hechos o circunstancias de las que, según el recurrente, se deduce la falta de imparcialidad de los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
a) La primera alegación del demandante es la indebida inadmisión de las recusaciones por parte de la propia Sala Segunda, en vez de la Sala a que se refiere el art. 61 LOPJ, que es la competente para resolver estos supuestos. El fiscal, aun admitiendo esta competencia, resalta igualmente que la inadmisióna liminede un incidente de recusación, incluso por el propio órgano recusado, está contemplado expresamente en los casos previstos en los arts. 233.1 y 225.2 LOPJ, así como en el art. 11.2 LOPJ.
En este caso, el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, que inadmitió a trámite las recusaciones de los magistrados señores Martínez Moya, Berdugo Gómez de la Torre, del Moral García y Magro Servet, se fundamentó en lo establecido en el art. 11.2 LOPJ, y con cita expresa de la doctrina contenida en las SSTC 136/1999, de 20 de julio, y 229/2003, de 18 de diciembre. A tal efecto, se consideró que «la recusación se funda en causas cuya invocación es arbitraria o manifiestamente infundada» (FJ 3), mientras que el fundamento jurídico 5 hace una referencia a las «causas de recusación ilusorias» a las que se aludió en un auto de fecha 19 de enero de 2012.
Por su parte, el auto de 7 de septiembre de 2020, FJ 2, por el que se resolvió el recurso de súplica entablado contra el auto anterior de 23 de julio, ratificó el argumento señalando que se hizo una invocación de unas causas legales «de forma arbitraria o manifiestamente infundada», lo que «encuentra pleno amparo legal y jurisprudencial», con la mención del art. 11.2 LOPJ. En consecuencia, la inadmisión a trámite de las recusaciones se basó en una previsión legalmente establecida y a la aplicación de una conocida doctrina constitucional.
En todo caso, a juicio del fiscal, se trata de una interpretación de la legalidad procesal que no puede calificarse de arbitraria o irrazonable, por lo que el motivo no puede prosperar.
b) En lo relativo a la denunciada falta de imparcialidad de la sala que ha conocido del recurso de casación, el recurrente plantea una duda sobre la imparcialidad del tribunal basada en unos pronunciamientos recaídos en otros pleitos anteriores.
Así, en el caso del magistrado señor Martínez Arrieta, la tacha se vincula a su participación en el auto de 22 de abril de 2019, dictado en el recurso núm. 20308-2019, que inadmitió a trámite la querella presentada por el aquí recurrente contra varios integrantes de la Junta Electoral Central. Por su parte, a los magistrados señores Berdugo Gómez de la Torre, Del Moral García y Magro Servet, así como al señor Martínez Arrieta, se les reprocha el contacto que habrían tenido con el procedimiento causa especial núm. 20907-2017, es decir, con la causa en la que, según el recurrente, «se confirmó la arbitraria detención (así calificada por el grupo de trabajo de detenciones arbitrarias de las Naciones Unidas) de los presos políticos catalanes».
Sin embargo, para el fiscal, estos procedimientos versan sobre objetos completamente diferentes al que nos ocupa, por lo que no puede entenderse que esos pronunciamientos anteriores hayan supuesto una toma de posición determinante de una falta de imparcialidad para el conocimiento de este asunto.
10.4 La vulneración del derecho a la defensa, por denegación de pruebas pertinentes y relevantes y por la denegación de pregunta pertinente y relevante a un testigo.
El Ministerio Fiscal considera que las principales objeciones planteadas por el recurrente, es decir, la incompetencia de la Junta Electoral Central y la ilegalidad de sus decisiones, son cuestiones de carácter jurídico, por lo que la testifical de los miembros de la junta no era relevante y, en consecuencia, no puede hablarse de una vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba, sino de un «ejercicio razonado y razonable de las potestades judiciales relativas a la admisión de medios probatorios».
En lo relativo a la denegación de una pregunta dirigida a un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, la respuesta ofrecida en la sentencia del Tribunal Supremo se ajusta a nuestra doctrina constitucional. El testigo no fue el autor de las fotografías cuestionadas y, por tanto, no podía contestar preguntas sobre su custodia, porque habían sido tomadas por otra persona; la permanencia en algunos edificios de la simbología que había ordenado retirar la Junta Electoral Central estaba acreditada por la propia declaración del recurrente; la práctica de la prueba objeto de la controversia, en definitiva, nunca habría podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones o de las tesis de la parte que ahora formula la queja. El motivo, por tanto, no ha de poder prosperar.
10.5 La vulneración del derecho a la defensa, por la privación arbitraria del trámite del artículo 897 LECrim.
A juicio del fiscal, concurre un óbice procesal de admisibilidad. Se trata de una supuesta vulneración provocada durante la vista celebrada ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En consecuencia, el recurrente debió denunciarla en el proceso tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello, a través del correspondiente incidente de nulidad de actuaciones (art. 241 LOPJ). Al no haberlo hecho así, el motivo incurre en causa de inadmisión [art. 50.1 a) LOTC en relación con el art. 44.1 a) y c) LOTC].
10.6 La vulneración del derecho a la defensa, por la negativa de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a plantear varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El fiscal comienza sus alegaciones en este punto resaltando el cambio de planteamiento mantenido por el recurrente en la tramitación del procedimiento judicial de origen, en relación con la demanda de amparo.
Así, ante la sala de enjuiciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se plantearon cinco cuestiones prejudiciales. Tres de ellas relativas a la imparcialidad judicial, una sobre los arts. 402 y 412 CP y la quinta sobre la posible contradicción de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos de ámbito europeo con el Derecho de la Unión Europea.
Sin embargo, en el segundo motivo del recurso de casación se denunció, conforme a lo dispuesto en el art. 24 CE, en relación con los arts. 4 bis.2, y 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad del derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, por la falta de tramitación (y resolución) por parte del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de su petición de planteamiento de las cuestiones prejudiciales. Se trataba, por tanto, de un problema de naturaleza procesal.
En el motivo de amparo que ahora se está analizando se hace un enfoque diferente. Se omite toda referencia a los arts. 402 y 412 CP; se admite que la sentencia del Tribunal Supremo dio respuesta a las cuestiones relativas a la imparcialidad judicial; y se añade la referencia a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos electorales locales. Es decir, el motivo de amparo va más allá de lo que pretendía el correlativo motivo de casación.
Todo ello determina, para el fiscal, que la demanda deba fracasar. Además de la extensa contestación ofrecida por el Tribunal Supremo a la problemática de la imparcialidad judicial, el rechazo de los motivos séptimo y octavo del recurso de casación ha de entenderse como la desestimación de la cuestión relativa a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos de ámbito local y europeo. Por lo tanto, con cita y reseña parcial de la STC 135/2017, de 22 de noviembre, FJ 3, el fiscal considera que la sentencia del Tribunal Supremo contiene una argumentación verdaderamente completa sobre las cuestiones planteadas, dando adecuado cumplimiento a la doctrina constitucional de motivar debidamente la decisión de no plantear las cuestiones prejudiciales.
10.7 La vulneración del derecho a la libertad de expresión en relación con el derecho a la libertad ideológica y del derecho a la representación política, al no considerarse los símbolos y pancartas como actos políticos amparados por el ejercicio legítimo de los derechos a la libertad de expresión y a la representación política y protegidos a su vez por la inviolabilidad parlamentaria del recurrente.
El fiscal comienza señalando que las resoluciones impugnadas no recogen un apartado específico dedicado a realizar el juicio previo de ponderación sobre si la conducta enjuiciada supone un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión. Para el Ministerio Público, «ello tiene su origen, en el caso de la Sala de lo Civil y Penal, en el orden resultante del sistema legal establecido para la formulación de las conclusiones de la acusación y de la defensa (artículos 650, 652 y 781 LECrim) y, en el caso del Tribunal Supremo, en el orden en que se hayan formulado por la parte recurrente en casación los motivos de casación. Eso determina el orden en que los órganos jurisdiccionales dan contestación a las pretensiones que a ellos son sometidas, por razones de congruencia fundamentalmente». Sin embargo, el fiscal entiende que eso no significa que el juicio de constitucionalidad que exige tal doctrina constitucional no esté materialmente presente en las resoluciones.
Atendiendo, por lo tanto, a una posición no formalista, el fiscal considera que el juicio de ponderación se encuentra recogido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña [FFJJ 5 III B) y 6] y en la del Tribunal Supremo (FFJJ 5 y 6), que reseña brevemente.
En resumen, a juicio del fiscal, el recurrente no fue condenado por el contenido del mensaje transmitido a través de las pancartas. Un mensaje favorable a las tesis de los partidos independistas, que estaba siendo transmitido sin dificultad alguna mediante otras terminales comunicativas. Su condena se produjo por la «utilización de los edificios públicos (que han de estar a disposición de todos los ciudadanos sin distinción) para emitir expresiones políticamente partidarias (en cuanto afines a la ideología de partidos concurrentes a las elecciones que habían de celebrarse)». El problema, pues, «no fue el mensaje mismo […]. El problema consistió en tratar de aprovechar los recursos de la administración regional para transmitir un mensaje partidario en periodo electoral y, una vez denunciado tal comportamiento y resuelto que el mismo infringía [el] principio de neutralidad, en mantener a todo precio el estatus unilateralmente establecido, con desatención de los requerimientos efectuados por el órgano habilitado al efecto».
10.8 La vulneración del derecho a la legalidad penal, en tanto en cuanto la conducta sancionada sería atípica.
El fiscal inicia sus alegaciones en este punto con un encuadramiento de las diversas quejas formuladas por el recurrente sobre la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE). La demanda estructura este motivo de amparo en cinco aspectos o vertientes: (i) la Junta Electoral Central no sería competente para dictar las órdenes desatendidas por el recurrente; (ii) la junta no sería autoridad superior al recurrente a los efectos del artículo 410.1 CP; (iii) la junta adolecería de falta de imparcialidad (con lo que las órdenes de la junta serían ilegales por razones sustantivas); (iv) la orden de la junta sería de imposible cumplimiento sin vulnerar derechos de terceros (dada la obligación de todos los funcionarios públicos de respetar el ejercicio de las libertades de expresión e ideológica), y (v) la escasa gravedad de los hechos enjuiciados, que por ello no serían constitutivos de desobediencia grave (que es la única constitutiva de delito). Para el Ministerio Público, los dos primeros motivos harían referencia a la vertiente de la legalidad penal que prohíbe la indebida interpretación del tipo penal, mientras que las otras tres quejas abordarían el problema de la indebida subsunción de los hechos en el tipo penal.
a) Sobre la falta de competencia de la Junta Electoral Central, el fiscal considera que el examen de las resoluciones judiciales impugnadas, que sostuvieron dicha competencia, ha de hacerse desde la perspectiva de control externo que es propia de esta jurisdicción constitucional, es decir, atendiendo a la razonabilidad semántica, metodológica y axiológica de la interpretación judicial de la norma. Desde ese plano, ha de concluirse «como perfectamente razonable considerar que la JEC era competente para dictar los acuerdos que sirvieron de base para el pronunciamiento de una sentencia condenatoria contra el señor Torra».
En tal sentido, tras hacer una breve referencia a los hechos objeto de enjuiciamiento, el fiscal entiende que la petición del partido político Ciutadans-Partido de la Ciudadanía entraba de lleno en el ámbito de aplicación del art. 20, párrafo segundo LOREG, lo que habilitaba a la junta para dictar los acuerdos de 11 y 18 de marzo de 2019, conforme a lo dispuesto en el art. 19.l h) LOREG.
b) Otro tanto sucede sobre la condición de la Junta Electoral Central como órgano superior, a los efectos de lo dispuesto en el art. 410.1 CP. Para el fiscal, si la junta era competente para dictar los acuerdos controvertidos, conforme a lo dispuesto en los arts. 19.1 h), 19.2 y 20 LOREG, «no cabe sino concluir como perfectamente razonable considerar que la JEC era orgánicamente (esto es, en materia electoral) autoridad superior para dictar los acuerdos que sirvieron de base para el pronunciamiento de una sentencia condenatoria contra el señor Torra». De esta forma, las decisiones adoptadas por la junta, aunque susceptibles de impugnación jurisdiccional, eran la expresión de la máxima autoridad de la administración electoral, por lo que, orgánicamente, eran decisiones de la «autoridad superior» en materia electoral.
c) En cuanto a la alegada falta de imparcialidad de los integrantes de la junta, el fiscal sostiene, como hicieron las resoluciones recurridas, «que no había quedado debidamente acreditada la falta de imparcialidad de determinados Vocales de la Junta Electoral Central al adoptar esta los acuerdos de 11 y 18 de marzo de 2019». A tal efecto, debe tenerse en cuenta que el recurrente no intentó la recusación de los mismos en vía administrativa, pudiendo hacerlo, y que la querella interpuesta posteriormente «en sustitución de tal recusación» fue archivada.
d) Sobre la alegada vulneración de los derechos de terceras personas, la sentencia del Tribunal Supremo se refiere a ello en el apartado 5.3 del fundamento jurídico 5, a propósito de la ilegalidad de los acuerdos de la Junta Electoral Central. Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ofrece una cumplida respuesta a los argumentos empleados por la defensa del recurrente, con un razonamiento que, desde la perspectiva constitucional, aparece ajustado a la doctrina de este tribunal. Así, «los empleados públicos (que son las personas a que se hace referencia principalmente con este alegato) han de respetar la CE y las normas que integran el ordenamiento jurídico». Por lo tanto, «entre sus deberes se incluye el de neutralidad e imparcialidad, con arreglo al artículo 53 EBEP [Estatuto básico del empleado público]», de manera que, «en cuanto tales, sus derechos fundamentales no podían sufrir restricción alguna por los mandatos de la JEC». Es decir, «no era necesario que el señor Torra i Pla, al adoptar su decisión de cumplir o no los mandatos resultantes de los acuerdos de la JEC […], hubiera de tomar en consideración tal circunstancia».
e) Finalmente, en lo relativo a la gravedad de la desobediencia, el fiscal mantiene el carácter razonable de la argumentación expuesta en las resoluciones impugnadas. La conducta del señor Torra i Pla «fue, en los términos exigidos por el artículo 410.1 CP, grave, al apreciarse en ella una "negativa abierta" al cumplimiento de los mandatos de la JEC, tal y como resulta del relato fáctico contenido en la primera de las sentencias recurridas».
10.9 La vulneración del derecho a la legalidad penal, en cuanto a la imprevisibilidad de la sanción.
Para el fiscal, el argumento central esgrimido por el recurrente consiste en afirmar que la sentencia del Tribunal Supremo ha operado un cambio jurisprudencial imprevisible para el recurrente. La jurisprudencia anterior establecía con claridad que la Junta Electoral Central no era autoridad competente ni era autoridad superior a los efectos del artículo 410.1 CP, mientras que a partir de ese momento ha pasado a sostenerse lo contrario. Planteada así la cuestión, la demanda incurre en un óbice procesal de admisibilidad. La lesión se atribuye a la sentencia del Tribunal Supremo. Por lo tanto, era obligado invocar la queja previamente a través del correspondiente incidente de nulidad de actuaciones (art. 241 LOPJ). Al no haberlo hecho así, el motivo incurre en causa de inadmisión [art. 50.1 a) LOTC en relación con el art. 44.1 a) LOTC].
10.10 La vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, por la diferencia de trato dispensada por la Junta Electoral Central y, posteriormente, por los tribunales de justicia, al recurrente señor Torra i Pla en relación con el señor don Pedro López Iglesias-Castejón y la señora doña María Román Romero Flores, por hechos perfectamente equiparables.
Para el fiscal, como quiera que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no se refiere a esta cuestión, se debe entender que esta queja fue esgrimida por primera vez en el motivo noveno del recurso de casación, por lo que el reproche se está efectuando, precisamente, contra la sentencia del Tribunal Supremo. Por lo tanto, concurre de nuevo el óbice procesal de admisibilidad previsto en el art. 50.1 a) LOTC en relación con los arts. 44.1 a) LOTC y 241 LOPJ.
10.11 La vulneración del principione bis in idem,al haber sido ya sancionado el recurrente en vía administrativa por los mismos hechos.
Comienza el fiscal señalando que sobre esta queja «no existe pronunciamiento alguno» en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de lo que deduce que fue invocada por primera vez en el motivo cuarto del recurso de casación.
Un análisis de la vulneración alegada pone de manifiesto que la queja consiste en «afirmar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha prescindido […] de la jurisprudencia tanto del Tribunal Europeo Derechos Humanos como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia». Por lo tanto, la lesión se atribuye a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo. De esta forma, concurre un óbice procesal de admisibilidad. El recurrente debía haber planteado un incidente de nulidad de actuaciones (art. 241 LOPJ), con la finalidad de obtener la reparación de la lesión denunciada, con carácter previo a la presentación de la demanda de amparo. Al no haberlo hecho así, el motivo incurre en causa de inadmisión [art. 50.1 a) LOTC en relación con el art. 44.1 a) LOTC].
10.12 La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo sobre los elementos objetivo y subjetivo del tipo delictivo.
Tras hacer una breve referencia inicial a las diferencias observadas en el planteamiento de esta demanda en relación con los motivos de casación esgrimidos ante el Tribunal Supremo, el fiscal aborda las alegaciones formuladas comenzando por la pretendida inexistencia de prueba de cargo sobre el elemento doloso, por cambio jurisprudencial que habría dado lugar a un error invencible sobre el carácter delictivo de los hechos.
A su juicio, el motivo «ha de perecer», porque existe «un enlace directo entre los hechos probados de modo directo», es decir, sobre el sustrato fáctico del elemento subjetivo del tipo delictivo, y la «intención perseguida por el acusado con la acción desarrollada». Para el fiscal, las resoluciones impugnadas contienen una argumentación lógica, razonable y debida y extensamente motivada que justifica como ha sido extraído el elemento subjetivo del injusto típico de un conjunto de datos objetivos. Por ello, considera que «la conclusión alcanzada por las resoluciones impugnadas acerca del dolo del señor Torra i Pla ha de superar sin ningún problema el control constitucional de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria, tanto desde el canon de su lógica o coherencia como desde el canon de su suficiencia o carácter concluyente».
En relación con la inexistencia de prueba de cargo sobre el elemento objetivo, se constata que la demanda pretende atacar por esta vía las actas levantadas por la fuerza actuante a propósito de la búsqueda de simbología en fachadas de edificios públicos, en coherencia con la impugnación que hizo en su día del informe de 17 de abril de 2019, con número de registro 1131, y de todos los reportajes fotográficos incluidos en dicho informe. Para el fiscal, sin embargo, el motivo no puede prosperar, porque la exhibición de pancartas y otros símbolos en edificios públicos dependientes de la Generalitat, en especial en la fachada del Palau, ha sido reconocida por el recurrente. Por lo tanto, el hecho que se quiere dejar sin base probatoria se halla acreditado de todas formas por esta otra vía.
10.13 La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la desposesión al interesado de su tratamiento honorífico en el acto del juicio oral.
Señala el fiscal que «el hecho de que durante el acto del juicio oral no fuera tratado como MHP no significa en modo alguno que hubiera sido tratado como culpable. No referirse al acusado con los honores y tratamientos propios del cargo de presidente de la Generalitat durante el acto del juicio oral no implicó nada más que una forma de dirigirse el Tribunal al acusado». Con remisión a lo expuesto por el Tribunal Supremo, esa forma de relacionarse con el recurrente no puede entenderse como «signo de parcialidad y anticipo de una decisión de condena ya tomada». No consta «algún tipo de expresión del que inequívocamente se desprendiera que el Tribunal o alguno de sus miembros hubiera tenido por culpable al acusado». Además, tratándose de un acto propiamente jurisdiccional, «no rige norma protocolaria alguna sino las leyes procesales, tal como se recoge en el artículo 2 del Reglamento 2/2005, de 23 de noviembre, de honores, tratamientos y protocolo en los actos judiciales solemnes».
10.14 La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la desposesión al recurrente de su cargo de diputado como consecuencia de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
La queja que ahora se examina se dirige, única y exclusivamente, contra la actuación del Tribunal Supremo. Se achaca que no se ha respondido a la pretensión de que se dispusiera la suspensión de cualesquiera efectos provisionales que se pudieran dar como consecuencia de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, durante el trámite del recurso de casación. En consecuencia, concurre un óbice procesal de admisibilidad. El recurrente tendría que haber alegado esta vulneración a través del oportuno incidente de nulidad de actuaciones, al objeto de respetar el principio de subsidiariedad que es propio de la jurisdicción constitucional. Al no haberlo hecho así, el motivo incurre en causa de inadmisión [art. 50.1 a) LOTC en relación con el art. 44.1 a) LOTC y el art. 241 LOPJ].
10.15 La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por las declaraciones públicas de diversos responsables políticos sobre la culpabilidad del recurrente antes de la firmeza de su condena.
Para el fiscal, en sintonía con lo resuelto por el Tribunal Supremo, no puede hablarse de una vulneración de la regla de tratamiento o dimensión extraprocesal del derecho a la presunción de inocencia, derivada de lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 2016/343/UE. Para alcanzar esta conclusión, procede a analizar de forma individualizada las declaraciones públicas cuestionadas. Así, destaca que la «primera de esas declaraciones no tiene por culpable al señor Torra i Pla, sino que se limita a especular sobre el comportamiento futuro de este "si no retira los lazos amarillos rebasaría la raya de desobediencia que aún no ha traspasado" y a efectuar una manifestación de respeto institucional "el Ejecutivo estará a lo que diga la Junta Electoral Central". La segunda de esas declaraciones tampoco tiene por culpable al señor Torra i Pla, sino que se limita igualmente a efectuar un ejercicio de especulación entre las consecuencias que podría afrontar el interesado y el beneficio (se supone que político) que tal hecho habría de producirle "el Sr. Torra habrá pensado que las consecuencias de no retirar los lazos son pequeñas". Menos aún tiene por culpable al señor Torra i Pla la última de esas declaraciones, que, sin entrar en consideración alguna sobre la culpabilidad del señor Torra, se limita a afirmar que este debería reconocer sus errores y pedir perdón, en lo que no es posible ver manifestación alguna de tener al señor Torra como penalmente responsable de hecho punible alguno sino, todo lo más, como responsable de una decisión política no compartida por la manifestante. El motivo, en consecuencia, no ha de poder prosperar».
10.16 La vulneración del derecho a la legalidad penal, al ser impuesta al recurrente una pena (inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo) no prevista por la ley para el delito atribuido, por la desproporción que es de apreciar entre la sanción impuesta y los derechos fundamentales del recurrente a la libertad de expresión, a la representación política, al ejercicio del cargo público para el que se ha sido elegido y a la igualdad en la aplicación de la ley, y por falta de individualización del cargo sobre el que habría de recaer la pena impuesta al recurrente.
Tras un análisis de la literalidad de los arts. 41, 42 y 44 CP, así como de su distinta gravedad[exarts. 33.2 c) y d y 33.3 b) CP], el Ministerio Fiscal afirma que «el legislador ha establecido una evidente graduación entre las penas de inhabilitación a que se está haciendo referencia: el límite inferior radicaría en la pena definida en el artículo 44 CP; el intermedio, en la pena definida en el artículo 42 CP; y el superior, en la pena definida en el artículo 41 CP». Por lo tanto, la definición legal, examinada de modo correcto, es tremendamente precisa y no deja lugar a duda alguna. La pena impuesta se ajustó perfectamente a la previsión del art. 410.1 CP en relación con el art. 42 CP. Otra cosa es que «la parte demandante de amparo pueda discrepar en cuanto a la interpretación que la Sala diera a la expresión "u otros análogos" del artículo 42 CP, pero eso no ha de convertir la pena establecida por el artículo 410.1 CP (en relación con la definición del artículo 42 CP) en una pena de distinto alcance, como sería la definida en el artículo 44 CP».
A continuación, con cita y reseña parcial de la STC 55/1996, de 28 de marzo, la fiscalía analiza la queja del recurrente conforme al siguiente esquema:
a) En cuanto al bien jurídico protegido por la norma cuestionada, se recuerda que el delito de desobediencia del art. 410.l CP se halla ubicado en el título XIX del libro segundo del Código penal, relativo a los delitos contra la administración pública. Se trata, por tanto, de proteger la integridad de la administración pública, en cuanto que, conforme a lo establecido en el art. 103.1 CE, ha de servir con objetividad los intereses generales y ha de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentración y coordinación, "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho''. De donde fácilmente puede deducirse que el bien jurídico protegido por la norma cuestionada es lo suficientemente relevante como para motivar la intervención delius puniendi.
b) En cuanto a la comprobación de que la medida en cuestión era idónea (juicio de idoneidad) y necesaria (juicio de necesidad) para alcanzar los fines propuestos por la norma, para el fiscal parece evidente que, sancionándose por la vía del art. 410.1 CP solo los actos de desobediencia grave, la respuesta penal se configura como medida idónea y necesaria frente a quienes se rebelan con la mayor intensidad al cumplimiento de los mandatos contenidos en resoluciones judiciales o en decisiones u órdenes de autoridad superior.
c) Finalmente, por lo que se refiere al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, la correlación entre la gravedad del hecho y de la respuesta penológica, el fiscal recuerda que el art. 410.1 CP ha previsto penas de multa y de inhabilitación especial. En este caso, el recurrente no cuestiona la duración de la pena de multa ni, en rigor, tampoco ataca la duración de la pena de inhabilitación especial. En realidad, lo que se discute es el contenido de la propia pena en relación con los hechos, es decir, que colocar una pancarta reivindicativa conlleve la pérdida definitiva de la condición de diputado y de la condición de presidente de la Generalitat, así como que se le impida concurrir a cualquier otro proceso electoral durante el tiempo de la condena.
A juicio del fiscal, el planteamiento del demandante no puede prosperar, por los siguientes motivos:
(i) En primer lugar, la condena del señor Torra i Pla no se produjo por colocar una pancarta reivindicativa, sino por desatender los requerimientos del órgano encargado de velar por el principio de neutralidad de los poderes públicos durante un proceso electoral.
(ii) En segundo lugar, ha de resaltarse que, conforme a la doctrina constitucional, corresponde al poder legislativo la elección de los bienes dignos de ser penalmente protegidos, así como la definición de los comportamientos punibles y la determinación del tipo y cuantía de la sanción penal. Con cita y reseña parcial de la STC 161/1997, de 30 de octubre, el fiscal señala que «solo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa». Partiendo del análisis del bien jurídico protegido, ya descrito, se considera que estamos «en presencia de una conducta de grave rebeldía desarrollada desde la Presidencia de una comunidad autónoma frente a la administración que ha de velar por la neutralidad y pureza del proceso electoral». Se trata de una conducta que no está amparada por la «libertad de expresión, ni por el ejercicio del derecho fundamental a la participación política, ni por ninguno otro, por lo que no es posible hablar de una respuesta penal desproporcionada frente a eventuales extralimitaciones en el ejercicio de estas libertades, ni de que tal reacción desproporcionada pueda disuadir de su ejercicio legítimo al resto de los ciudadanos». La sanción impuesta, además, se coloca en «el grado medio de una escala en la que el límite inferior está constituido por la pena de privación del derecho de sufragio pasivo (artículo 44 CP) y el límite superior por la pena de inhabilitación absoluta (artículo 41 CP)». Además, una vez cumplida la pena, «el interesado podrá volver a su actividad política, si lo estima conveniente».
(iii) En tercer lugar, el recurrente objeta que, a efectos de inhabilitación, no existe analogía entre cargos de gobierno y cargos parlamentarios ni tampoco entre los diversos ámbitos territoriales (europeos, nacionales, autonómicos o locales). De esta forma, la queja se refiere a la concreción del alcance de la expresión «u otros análogos», que no parece propia del análisis del principio de proporcionalidad, sino del principio de legalidad, en su vertiente de interpretación judicial de la norma. Por lo tanto, el alcance del control constitucional, según el fiscal, se centra en la razonabilidad de la aplicación judicial del precepto penal. En este punto se remite a los argumentos ofrecidos en la sentencia del Tribunal Supremo, de los que se deduce que, «en todo caso, el efecto del que se queja la parte recurrente resultaría igualmente de la aplicación de lo establecido en el artículo 6.2 b) LOREG». Se trata de un criterio perfectamente razonable, «sobre todo si también se considera la íntima conexión que está establecida en el propio Estatuto de Autonomía de Cataluña entre el cargo de presidente de la Generalitat y el cargo de diputado en el Parlamento de Cataluña de acuerdo con lo establecido en su artículo 67.2 "[e]l presidente o presidenta de la Generalitat es elegido por el Parlamento de entre sus miembros"».
(iv) Finalmente, en cuanto al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad relativa al art. 42 CP, el fiscal considera improcedente esta pretensión. Si la denunciada infracción del principio de proporcionalidad de las penas no puede ser acogida, ningún motivo habrá de existir para plantearse la posible inconstitucionalidad del art. 42 CP.
10.17 La vul