Categoría: Administración

En el recurso interpuesto por doña Rocío Arias Cortés, notaria de Madrid, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Málaga número 3, don Jorge Medina Cabrera, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.
El día 5 de enero de 2023 se autorizó por el notario de Madrid, don Ignacio Gallego Herrero, en su condición de sustituto por ausencia legal de la notaria de la misma capital, doña Rocío Arias Cortés, con el número 16 de protocolo, una escritura de constitución de hipoteca de segundo rango.
Según resulta del apartado relativo a la intervención, son tres las entidades que intervienen en el otorgamiento: «Millcreeck Invest, SL», unipersonal, en su condición de «hipotecante»; «CaixaBank, SA», que comparece «en su condición de Entidad Financiadora (Lender) bajo el Contrato de Financiación Senior (tal y como se define a continuación). En adelante CaixaBank junto con las entidades que en cada momento tengan la condición de Entidades Financiadoras (Lenders) bajo el Contrato de Financiación Senior (tal y como se define a continuación) y sus sucesivos cesionarios y sucesores bajo el mismo, se denominarán conjuntamente como las Entidades Financiadoras Senior. En lo sucesivo, las Entidades Financiadoras Senior, junto con sus sucesivos cesionarios bajo el Contrato de Financiación Senior (definido a continuación) serán denominados conjuntamente los Acreedores Hipotecarios y cada uno de ellos un Acreedor Hipotecario»; y la entidad «Situs Asset Management Limited», quien comparece «en su condición de agente de garantías común (Common Security Agent) de las Entidades Financiadoras Senior bajo el Contrato entre Acreedores (tal y como se define a continuación) y nombrado como tal en el Contrato de Acreedores. En adelante, Situs o cualquier otra entidad que le suceda u ostente en cada momento la condición de agente de garantías común (Common Security Agent) será referida como el Agente de Garantías Común. Situs en su condición de agente de la financiación (Facility Agent) bajo el Contrato de Financiación Senior (tal y como se definen a continuación). En adelante, Situs o cualquier otra entidad que le suceda u ostente en cada momento la condición de agente de la financiación (Facility Agent) bajo el Contrato de Financiación Senior será referida como el Agente de la Financiación Senior».
Según los apartado IV y siguientes de la parte expositiva, el día 11 de noviembre de 2021 se elevó a público, entre otros, un contrato de financiación suscrito el día 9 de noviembre del mismo año, denominado «contrato de financiación senior» sujeto al derecho inglés por, entre otros, la entidad «Millcreeck Invest, SL», unipersonal, en su condición de «obligado senior»; la entidad «Diaz Investments, S.à.r.l.», como «entidad financiadora original» y «Situs Asset Management Limited», como «agente de la financiación senior». Posteriormente, «Diaz Investments, S.à.r.l.» cedió la totalidad de su posición contractual a «CaixaBank, SA»; y se otorgó, asimismo, escritura pública de promesa de constitución de hipoteca de segundo rango en garantía del íntegro y puntual cumplimiento de las obligaciones garantizadas.
Conforme al apartado XI de la parte expositiva, las obligaciones garantizadas por la hipoteca son: «(i) todas y cada una de las obligaciones y responsabilidades, tanto presentes como futuras, (tanto existentes como eventuales o contingentes, solidarias o mancomunadas o cualesquiera otras, incurridas originalmente por un Obligado Senior de la Operación o por un tercero) de cada uno de los Obligados Senior de la Operación frente a las Entidades Financiadoras Senior (o cualquiera de ellas) bajo el Contrato de Financiación Senior, tal y como el mismo sea novado, modificado, cedido o suplementado en cada momento (incluyendo, en particular, pero sin limitación, por lo que se refiere a la Cesión de Deuda (Debt Transfer) prevista bajo la cláusula 30.3 del Contrato de Financiación Senior, así como cualquier obligación derivada de cualquier incremento de principal o de los intereses o extensión de la fecha de vencimiento, así como cualesquier responsabilidad derivada de un enriquecimiento injusto, daños y perjuicios o restitución en relación con los anteriores); y (ii)la obligación del Hipotecante o cualquiera de los Obligados Senior de la Operación de abonar o reembolsar a las Entidades Financiadoras Senior cualquier coste, carga, tasa, tributo o gasto incurrido o que sea abonado por las Entidades Financiadoras Senior en relación con el Contrato de Financiación Senior o esta Escritura (tal y como se define más adelante), incluyendo todos los costes, cargas, gastos, tributos y gastos incurridos en relación con la protección, conservación o ejecución de los derechos o intereses de las Entidades Financiadoras Senior bajo o relativos al Contrato de Financiación Senior o a esta Escritura».
Finalmente, en el apartado «estipulaciones» se concretaban las condiciones y demás circunstancias, tanto financieras, ejecutivas como de otra índole, de la hipoteca constituida, fijándose en la cláusula 2.4 las cifras de responsabilidad máxima hipotecaria por razón de principal, intereses ordinarios, intereses moratorios y costas y gastos. Por el contrario, no resultaba de las estipulaciones la fijación de un plazo de duración máximo del derecho de real de hipoteca.
Presentada el día 5 de enero de 2023 copia autorizada de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Málaga número 3, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Examinado el documento arriba indicado, previa Calificación de este Registrador de conformidad con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, se suspende la Inscripción del mismo por los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho:
Hechos:
1. Se presenta en el Registro, escritura de constitución de Hipoteca, señalando en el Exponen I al VIII, el otorgamiento de una serie de actos jurídicos, (Contrato de Financiación Senior, Carta de Margen Senior, Contrato de Cesión Senior, Contrato de Financiación Mezzanine, Carta de Margen Mezzanine, Contrato de Cesión Mezzanine, Contrato de Cesión Capex, Contrato entre Acreedores y Contrato de Subordinación Senior y Contrato de Subordinación Mezanine), que han sido suscritos entre diversas Entidades Deudoras por un lado como prestatarias y por otro lado como prestamista inicial la entidad Caixbank SA.
En la escritura, de las entidades deudoras solo comparece la Entidad Milcreeck Invest SL, a los efectos igualmente como Hipotecante de las entidades de las que es titular en este Registro,y sólo se incorpora en la escritura, un resumen de los principales términos y condiciones del Contrato de Financiación Senior, como Anexo I Parte 1, ya que como señala la escritura, los supuestos de incumplimiento acordados entre las partes como causa de ejecución, incluidos en dicho Anexo I Parte 1, han sido esenciales para el otorgamiento de la financiación garantizada, y solicitan expresamente la inscripción de todos ellos, tal y como se describen en dicho resumen.
2. Se da el hecho de que la entidad Milcreeck Invest SL, como hipotecante, hipoteca fincas de su titularidad, en garantía de distintas obligaciones que se reflejan en el Exponen XII, y que se señala como las siguientes:
(i) todas y cada una de las obligaciones y responsabilidades, tanto presentes como futuras, tanto existentes como eventuales o contingentes, solidarias o mancomunadas o cualesquiera otras, incurridas originariamente por un Obligado Senior de la Operación o por un tercero, de cada uno de los obligados Senior de la Operación frente a las Entidades Financiadoras Senior(o cualquiera de ellas), bajo el Contrato de Financiación Senior, tal y como el mismo sea novato, modificado, cedido o suplementado en cada momento (incluyendo en particular, pero sin limitación, por lo que se refiere a la Cesión de Deuda (Debt Transfer) prevista bajo la cláusula 30.3 del Contrato de financiación Senior, así como cualquier obligación derivada de cualquier incremento de principal o de los interese o extensión de la fecha de vencimiento, así como cualesquiera responsabilidad derivada de un enriquecimiento injusto, daños y perjuicios o restitución en relación con los anteriores; y
(ii) la obligación del Hipotecante o cualquiera de los obligados senior de la operación de abonar o reembolsar a las Entidades Financiadoras Senior cualquier coste, carga, tasa, tributo o gasto incurrido o que sea abonado por las Entidades Financiadoras Senior en relación con el Contrato de Financiación Senior o esta Escritura (tal y como se define más adelante), incluyendo todos los costes, cargas, gastos, tributos y gastos incurrimos en relación con la protección, conservación o ejecución de los derechos o intereses de las Entidades Financiadoras Senior bajo o relativos al Contrato de Financiación Senior o a esta Escritura.
De la redacción de la escritura parece claro pues, que la Hipoteca se constituye en garantía de una pluralidad de obligaciones, ya sean existentes, o futuras, existentes o eventuales, del incremento del principal inicialmente concedido, enriquecimientos injustos daños y perjuicios, costes, cargas, tasas tributos o gastos en que se incurra o sea abonado por la Entidad Financiadoras, la protección o conservación o ejecución, derivados todos ellos del Contrato de Financiación Senior.
Estamos pues ante la existencia de una Hipoteca de Máximo Flotante, del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, respecto a la cual, no consta el plazo de duración de la hipoteca que exige dicho precepto, requisito sin el cual no es susceptible de Inscripción la misma en Registro. En el Contrato Senior se han establecido fechas de vencimiento de la obligación, pero dichas fechas de vencimiento no son un plazo de duración de la Hipoteca como plazo de caducidad exigido por la Ley.
3. En la escritura, se establece como Entidad acreedora a Caixabank, junto con las Entidades que en cada momento tenga la condición de Entidades Financiadoras bajo el Contrato de Financiación Senior y sus sucesivos Cesionarios y sucesores bajo el mismo, y que se denominarán conjuntamente como las Entidades Financiadoras Senior.
Fruto de ello, la Hipoteca no se constituye a favor de la Entidad Caixbank SA, sino a favor de las Entidades Financiadoras Senior, con lo que queda infringido el principio de determinación hipotecaria en cuanto a la determinación del titular del derecho real de hipoteca, más cuando en la propia Escritura, como no podía ser de otra manera dado el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca, se establece que, la venta, cesión o transmisiones parciales de los derechos de crédito derivados del Contrato de Financiación Senior que se hubieran acordado con terceras personas o entidades será objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad debiendo otorgar los documentos público que permitan evidenciar la cesión.
4. Respecto al Domicilio a efectos de requerimiento y notificaciones, se remite al de la estipulación 10.2, tanto en el judicial como en el extrajudicial, lo que creemos que se deber a un error numérico, pues no existe 10.2 en la escritura, sino que debe referirse a la cláusula 11.2 que es donde se fijan los domicilios.
5. Respecto a los supuestos de incumplimiento acordados entre las partes como causa de ejecución, incluidos en el Anexo 1 Parte 1, y que las partes consideran esenciales para el otorgamiento de la financiación garantizada, y que solicitan expresamente la inscripción de todos ellos, tal y como se describen en dicho resumen, este Registrador suspenderá los que se relaciona en los Fundamentos de Derecho, junto con las cláusulas de la escritiurá [sic] que se dirán, por los motivos que se expresarán a continuación.
Fundamentos de Derecho:
1. Dado que estamos en presencia de una Hipoteca de Máximo del artículo 153 Bis de la Ley Hipotecaria, no se ha señalado el plazo de duración de la Hipoteca, tal y como exige dicho precepto, requisito sin el cual no es posible la Inscripción de la Misma en el Registro de la Propiedad.
2. No se establece con claridad a favor de qué sujeto se constituye la Hipoteca como titular de dicho real de garantía. La Hipoteca se constituye indeterminadamente a favor de la Entidad acreedora Caixabank, junto con las Entidades que en cada momento tenga la condición de Entidades Financiadoras bajo el Contrato de Financiación Senior y sus sucesivos Cesionarios y sucesores bajo el mismo, y que se denominarán conjuntamente como las Entidades Financiadoras Senior.
Fruto de ello, la Hipoteca no se constituye a favor de la Entidad Caixbank SA, únicamente compareciente en la escritura, sino a favor de las Entidades Financiadoras Senior, con lo que queda infringido el principio de determinación hipotecaria en cuanto a la determinación del titular del derecho real de hipoteca en su aspecto subjetivo, más cuando en la propia Escritura, como no podía ser de otra manera dado el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca, se establece que, la venta, cesión o transmisiones parciales de los derechos de crédito derivados del Contrato de Financiación Senior que se hubieran acordado con terceras personas o entidades será objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad debiendo otorgar los documentos público que permitan evidenciar la cesión.
Establece el artículo Artículo [sic] 144 de la Ley Hipotecaria que: “Todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos.”
3. Respecto al Domicilio a efectos de requerimiento y notificaciones, se remite al de la estipulación 10.2, tanto en el procedimiento judicial como en el extrajudicial, lo que creemos que se deber a un error numérico, pues no existe 10.2 en la escritura, sino que debe referirse a la cláusula 11.2 que es donde se fijan los domicilios, extremo del que se precisa aclaración.
4. Respecto a los supuestos de incumplimiento acordados entre las partes como causa de ejecución, incluidos en el Anexo 1 Parte 1, y que las partes consideran esenciales para el otorgamiento de la financiación garantizada, y que solicitan expresamente la inscripción de todos ellos, tal y como se describen en dicho resumen, y respecto algunos de los pactos contenidos en la escritura, este Registrador suspende los que se relaciona a continuación, por los motivos siguientes: Respecto a la escritura:
Las Cláusulas 13 de Impuestos y Gastos, la 14.1 sobre subsanación, la 14.2 sobre apoderamiento, la 15 sobre compromisos, por ser meramente obligaciones y carecer de trascendencia real, no siendo susceptibles de Inscripción de conformidad con el artículo 1 de la Ley Hipotecaria, tal y como ha declarado la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y de Fe Pública de 10 de Noviembre de 2016.
La Cláusula [sic] de Sometimiento de Jurisdicción contenida en el apartado 19.2, puesto que la competencia jurisdiccional para la ejecución, vienen establecidas por la Ley de forma imperativa. y la 18 sobre solicitud de copias con fuerza ejecutiva por tratarse de un pacto ajeno al derecho real de hipoteca.
En cuanto a los supuestos de Incumplimiento:
La Cláusula 5.2, 4.4. sobre condiciones posteriores al Contrato de Financiación Senior en cuanto a la aportación de documentación acordada entre las partes y sus activos, así como la Cláusula 5.2 21.3 sobre la obligación de emitir un Certificado relativo al cumplimiento de determinados obligaciones, por infringir el principio de determinación hipotecaria, y no especificarse que concretas obligaciones son las que deben ser certificadas y que pueden causar el vencimiento anticipado, pues se trata de unas prestaciones accesorias que conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2008 y 16 de Diciembre del 2009 resulta desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier prestación, pues no se trata de obligaciones de especial relevancia, y conforme al principio de determinación hipotecaria están totalmente indeterminadas en cuanto a sus causas, y ello supondría dejar la resolución del contrato a la discreccionalidad [sic] de la entidad financiera.
La Cláusula 5.2, 12, sobre el incumplimiento de los Obligados de su deber de contratar y mantener en vigor operaciones de cobertura del riesgo de tipo de interés por ser un pacto obligacional entre la partes que carece de trascendencia real, que no es posible su inscripción en el Registro por carecer de trascendencia real de conformidad con el artículo 1 de la Ley Hipotecaria y tratatarse [sic] de una prestación accesoria que no debe determinar el vencimiento anticipado de la hipoteca conforme a las Sentencia del Tribunal Supremo citada anteriormente.
La Cláusula 5.2, 22.4 sobre prohibición de fusiones, escisiones, integración, consolidación o reestructuración societaria, La Cláusula 5.2, 23.16 sobre la prohibición de incurrir en endeudamiento financiero, la 22.23, sobre prohibición de operaciones derivados o de tesorería, La Cláusula 5.9 sobre Ilegalidad o Invalidez, La Cláusula 5.10 sobre repudia, la 5.11 sobre Cese de Negocio, la 5.12 sobre litigios.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y de Fe Pública en Resolución de fecha 8 de Junio del 2011 hace suya la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Diciembre del 2009 y añade que lo contrario supondría dejar la resolución del contrato a la discrecionalidad de la entidad financiera, con manifiesto desequilibrio para el deudor, siendo así que se trata de obligaciones cuyo incumplimiento no desvirtúa ni la garantía real ni la preferencia de la hipoteca, amén de no preverse la posibilidad de fijar garantías sustitutorias. Sobre esta base, y en el caso debatido, estima la Dirección General que no son inscribibles las cláusulas de vencimiento anticipado por: inicio de un procedimiento de ejecución contra el deudor, cambio material adverso, cambio de negocio u objeto social del deudor, o por el inicio por éste de cualquier procedimiento de disolución, fusión, escisión o modificación societario en términos distintos a los autorizados por el acreedor. Doctrina reiterada por las Resoluciones, de 3-10-2014 BCNR-10, BOE 31-10), 6-10-2014 (BCNR-11, BOE 7-11) y 9-102014 (BCNR-11, BOE 6-11), que, en un caso de hipoteca en garantía de créditos sindicados, extiende esta doctrina a los incumplimientos o vicisitudes que afecten a otras sociedades integrantes del grupo empresarial encabezado por la sociedad que constituye la hipoteca.
La Cláusula 5.2, 22.11 y 22.12 sobre prohibición de establecer garantías sobre la totalidad o parte de sus activos, así como la prohibición de disponer de todo o parte de sus activos por cuanto conlleva una prohibición de disponer no admitidas por el artículo 27 de la Ley Hipotecaria
La Cláusula 5.2, 24.10 sobre la obligación de mantener pólizas de seguro, por indeterminación de las mismas, y no establecerse que concretas pólizas de seguro cuya no suscripción pueden determinar el vencimiento anticipado infringiendo el principio de determinación hipotecaria.
La Cláusula 5.2, 23.10 sobre cumplimiento de las obligaciones relativas al pago de las tasaciones. por ser meramente obligacional, carecer de trascendencia real de conformidad con el artículo 1 de la Ley Hipotecaria, y tratarse de prestaciones accesorias que de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo no deben determinar el vencimiento anticipado.
La Cláusula 5.3, por indeterminada, por no concretar que causas de los documentos financieros cuyo incumplimiento puede determinar el vencimiento anticipado, estar indeterminada, y tratarse de prestaciones accesorias que igualmente no deben determinar el vencimiento anticipado.
La Cláusula 5.5 sobre Incumplimiento Cruzado por indeterminada, por no concretar que causas cuyo incumplimiento puede determinar el vencimiento anticipado, ya que se refieren a cualquier endeudamiento financiero, cualquier compromiso, que nada tienen que ver con el derecho de hipoteca que se constituye, y supone dejar el cumplimiento del contrato a la discrecionalidad de la entidad financiera.
La Cláusula 5.6 sobre Insolvencia, pues conforme a la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y de Fe pública, se deben tener por no puestas aquellas cláusulas que atribuyan a una de las partes la facultad de Resolución por el solo concurso de la otra
La Cláusula 5.8 sobre procedimientos acreedores, de expropiación, embargo, secuestro, riesgo financiero o ejecución y La Cláusula 5.13 sobre expropiación,, porque se trata de pactos totalmente ajenos a la Hipoteca, que no disminuyen la garantía real y la preferencia de la hipoteca y vulnerar los artículo 131, 133 de la Ley Hipotecaria y el 1129. 1 del Código civil, y respecto a la expropiación, no es inscribible conforme a las Resoluciones de 19-3-2008, 22-3-2008, 24-3-2008 y 25-3-2008-. Doctrina reiterada en Resolución de fecha. 28-4-2015.
La Cláusula 5.15, por no afectar en nada a la presente Hipoteca
La Cláusula 5.16, pues se trata de una norma procedimental interna de cómo proceder en caso de incumplimiento por parte del Agente Financiador, pero no una norma de ejecución de la garantía.
Resuelvo: calificar desfavorablemente el precedente documento, suspendiendo la inscripción del mismo.
Quedando automáticamente prorrogado el asiento de presentación (…)
Contra esta calificación podrá (…)
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Jorge Suárez Domínguez registrador/a de Registro Propiedad de Málaga 3 a día veintidós de febrero del dos mil veintitrés.»
Contra la anterior nota de calificación, doña Rocío Arias Cortés, notaria de Madrid, interpuso recurso el 5 de abril de 2023 mediante escrito en el que alegaba los siguientes fundamentos de Derecho:
«Previo. Parece oportuno apuntar, con carácter previo, ciertas consideraciones que hacen referencia a la hipoteca como derecho real de garantía. El objeto de la hipoteca no es otro que el de asegurar obligaciones lícitas y exigibles, siempre que se cumplan las exigencias formales y de contenido que se previenen en la legislación hipotecaria.
En el mundo financiero internacional, y especialmente en el europeo, la práctica financiera ha ido acuñando unos moldes contractuales habituales y armonizados, estandarizados en torno a unas reglas comúnmente aceptadas, siguiendo el modelo anglosajón; y con esa estandarización se facilita su valoración por los mercados, así como la propia circulación de los derechos de crédito emanados de los contratos de financiación. Además, en el contexto actual las financiadoras no son exclusivamente las entidades de crédito tradicionales, sino que cada vez es más intensa la irrupción de fondos de inversión que concentran grandes masas de capital.
Esta realidad no puede dejar de reconocerse a la hora de aplicar las garantías; son las garantías las que han de adaptarse a las figuras contractuales, propias o foráneas, que surgen del dinamismo del mercado, y no al revés, toda vez que la posibilidad de ofrecer una garantía eficiente, como es la hipotecaria, aumenta la seguridad del financiador, minorando sus riesgos y sus costes de transacción y decisión, y, a la vez, aprovecha al financiado, en tanto le coloca en mejor posición de obtener crédito y de conseguirlo en condiciones más favorables.
Esta realidad impone a todos los operadores jurídicos una puesta al día de la interpretación de las normas reguladoras de la hipoteca, dando un carácter preferencial a su interpretación teleológica, como por otra parte ordena además el art. 3 del Código Civil.
Y no se trata de una mera directriz orientadora sino una obligación; así resulta no solo de la Ley Hipotecaria (uno de cuyos principios básicos es el de permitir la libre circulación de los bienes y fomentar el crédito territorial; finalidades que hoy podrían aglutinarse bajo la idea de fomentar la inversión) sino también de la normativa europea (cuyas normas se integran en nuestro ordenamiento jurídico incluso con primacía sobre las normas nacionales y uno de cuyos principios básicos es fomentar la inversión y asegurar la libre circulación, tanto de personas como de bienes, dentro del espacio europeo de seguridad y justicia lo que exige que nuestros mecanismos y utensilios de garantía se adecuen a las necesidades reales, de modo que fomenten la inversión dentro del espacio europeo, en lugar de hacer que se retraiga o que se canalice a otros territorios).
Así lo reconocía ya la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007 de 31 de diciembre al señalar “La sentida necesidad de avanzar y flexibilizar el régimen jurídico de las hipotecas, con requisitos y figuras jurídicas que acojan las nuevas demandas, obliga también a todos los operadores que intervienen en el proceso formativo de los contratos y de las garantías reales, especialmente a los Notarios y a los Registradores de la Propiedad, de manera que como operadores jurídicos, en la redacción de los documentos y en la práctica de los asientos, entiendan dirigida su labor en el sentido de orientar y facilitar el acceso al Registro de los títulos autorizados por los medios legales existentes, para lograr que la propiedad y los derechos reales sobre ella impuestos queden bajo el amparo del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva, y disfruten de sus beneficios, de conformidad, en todo caso, con las disposiciones legales y reglamentarias que determinan el contenido propio de la inscripción registral, los requisitos para su extensión, y sus efectos”.
Y no deben ser obstáculo para esta labor de adaptación los denominados principios hipotecarios cuya interpretación debe también flexibilizarse ya que no puede olvidarse que dichos principios no son sino, postulados fundamentalmente metodológicos y que carecen de valor en cuanto se separan de las normas de las que emanan.
Primero. En cuanto al primer defecto, considera el Sr. Registrador de la Propiedad que estamos ante una hipoteca flotante del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria y que por tanto ha de determinarse en la escritura la duración de la hipoteca.
Es cierto que la cláusula que determina las Obligaciones Garantizadas, tiene una redacción hasta cierto punto compleja y muy detallista, con tintes claramente anglosajones, en la que se describen de manera pormenorizada y prolija aquellas obligaciones que quizás pudieran haber inducido a confusión al Sr. Registrador de la Propiedad a considerar erróneamente que estamos ante una hipoteca flotante del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria (“LH”) cuando en realidad, como, de manera clara resulta de la referida cláusula, solo se garantiza el Contrato de Financiación Senior y, por ello, exclusivamente las obligaciones derivadas de un contrato de financiación, si bien de estructura compleja y sujeto a ley inglesa.
Tal redacción es la siguiente:
“...XII. Que, de conformidad con lo establecido en la Promesa de Hipoteca, el Hipotecante debe constituir el siguiente derecho real de hipoteca inmobiliaria de segundo rango sobre la Propiedad sujeto a la existencia de aquellas cargas que, en su caso, estén permitidas de conformidad con lo previsto en el Contrato de Financiación Senior en garantía del íntegro y puntual cumplimiento de las siguientes obligaciones (en adelante, las Obligaciones Garantizadas):
(i) todas y cada una de las obligaciones y responsabilidades, tanto presentes como futuras, (tanto existentes como eventuales o contingentes, solidarias o mancomunadas o cualesquiera otras, incurridas originalmente por un Obligado Senior de la Operación o por un tercero) de cada uno de los Obligados Mezzanine de la Operación frente a las Entidades Financiadoras Senior (o cualquiera de ellas) bajo el Contrato de Financiación Senior, tal y como el mismo sea novado, modificado, cedido o suplementado en cada momento (incluyendo, en particular, pero sin limitación, por lo que se refiere a la Cesión de Deuda (Debt Transfer) prevista bajo la cláusula 30.3 del Contrato de Financiación Senior, así como cualquier obligación derivada de cualquier incremento de principal o de los intereses o extensión de la fecha de vencimiento, así como cualesquier responsabilidad derivada de un enriquecimiento injusto, daños y perjuicios o restitución en relación con los anteriores); y
(ii) la obligación del Hipotecante o cualquiera de los Obligados Senior de la Operación de abonar o reembolsar a las Entidades Financiadoras Senior cualquier coste, carga, tasa, tributo o gasto incurrido o que sea abonado por las Entidades Financiadoras Senior en relación con el Contrato de Financiación Senior o esta Escritura (tal y como se define más adelante), incluyendo todos los costes, cargas, gastos, tributos y gastos incurridos en relación con la protección, conservación o ejecución de los derechos o intereses de las Entidades Financiadoras Senior bajo o relativos al Contrato de Financiación Senior o a esta Escritura…”.
De la redacción de la nota de calificación parece deducirse que el Sr. Registrador considera que estarnos ante una hipoteca flotante (a pesar de que en ningún momento se menciona el artículo 153 bis de la LH) a) porque garantiza una pluralidad de obligaciones b) porque garantiza obligaciones presentes y futuras tanto existentes como eventuales (palabras que se destacan en negrita en la nota de calificación) c) porque en la cláusula se menciona que la hipoteca garantizará las Obligaciones Garantizadas y hace referencia a futuras novaciones que podrían experimentar dichas obligaciones “....tal y como el mismo sea novado, modificado, cedido o suplementado en cada momento (incluyendo en particular, pero sin limitación, por lo que se refiere a la Cesión de Deuda (Debt Transfer) prevista bajo la cláusula 30.3 del Contrato de Financiación Senior, así como cualquier obligación derivada de cualquier incremento de principal o de los intereses o extensión de la fecha de vencimiento...” d) porque menciona y otras responsabilidades conexas con el Contrato de Financiación Senior “...así como cualesquier responsabilidad derivada de un enriquecimiento injusto, daños y perjuicios o restitución en relación con los anteriores)” o la obligación “...de abonar o reembolsar a las Entidades Financiadoras Senior cualquier coste, carga, tasa, tributo o gasto incurrido o que sea abonado por las Entidades Financiadoras Senior en relación con el Contrato de Financiación Senior o esta Escritura (tal y como se define más adelante), incluyendo todos los costes, cargas, gastos, tributos y gastos incurridos en relación con la protección, conservación o ejecución de los derechos o intereses de las Entidades Financiadoras Senior bajo o relativos al Contrato de Financiación Senior o a esta Escritura...”.
Además, en los hechos, que se toman por relevantes en la nota de calificación, el Sr. Registrador señala que “de las entidades deudoras solo comparece la entidad Milcreek Invest SL” que es la hipotecante como si ello tuviera relevancia a la hora de calificar o no la hipoteca como flotante, o como si suscitase algún reparo dogmático el que un solo hipotecante garantice obligaciones a cargo de diferentes deudores.
Antes de entrar en los argumentos que justifican, a nuestro entender, la revocación de la calificación registral; de una atenta y detenida lectura de los expositivos de la escritura en general y de la cláusula referida a las Obligaciones Garantizadas en particular resulta que:
1. La escritura objeto de calificación negativa se encuadra en el marco de una financiación que se articula en torno a diferentes contratos (todos los cuales fueron objeto de elevación a público: el propio Contrato de Financiación Senior y además un Contrato de Financiación Mezzanine, una Carta de Margen, Contrato entre Acreedores, etc.), como suele ser habitual en los denominados “Project Finance” (que por su elevada cuantía suelen ser financiaciones sindicadas). No obstante la conexión causal que liga a todos esos contratos; la hipoteca constituida solo garantiza las obligaciones derivadas de un solo contrato; el contrato de financiación otorgado por la entidad Caixabank SA (el denominado “Contrato de Financiación Senior”) y ninguna de las obligaciones derivadas del resto de contratos referidos en los expositivos.
2. Que todas las obligaciones que se incluyen dentro de la definición “Obligaciones Garantizadas n son obligaciones derivadas única y exclusivamente del Contrato de Financiación Senior o conectadas causalmente con él; es decir obligaciones que nacen de una única y misma relación jurídica. Otra cosa es que con la redacción de la cláusula se pretenda dejar claro que la hipoteca no solo garantiza la obligación principal que es devolver el crédito; sino también el detallado haz de obligaciones accesorias, que podrían surgir de dicho contrato de financiación y que son objeto de regulación precisa (es como si en una hipoteca ordinaria se dijese que asegura el principal, los intereses retributivos, los intereses de demora, la indemnización prevista para el caso de incumplimiento, los gastos y honorarios de letrado y procurador que integren el concepto de costas procesales con sus respetivos intereses procesales, la comisión de apertura, la comisión por impago de cuotas, la comisión por subrogación, la comisión por vencimiento anticipado y las cantidades adelantadas por el acreedor para sufragar el IBI, gastos de comunidad, tasas de basura, coste del seguro de daños, coste de las reparaciones necesarias del inmueble hipotecado, etc.).
3. Que cuando la cláusula en cuestión hace referencia a “...tal y como el mismo sea novado, modificado, cedido o suplementado en cada momento (incluyendo, en particular, pero sin limitación, por lo que se refiere a la Cesión de Deuda (Debt Transfer) prevista bajo la cláusula 30.3 del Contrato de Financiación Senior, así como cualquier obligación derivada de cualquier incremento de principal o de los intereses o extensión de la fecha de vencimiento...”, una interpretación teleológica de ésta conduce a que se trata de una obligación a cargo del hipotecante que puede exigirse judicialmente pero por supuesto la cobertura hipotecaria de tales novaciones (bien sean variaciones de importe o vencimiento o cesiones del crédito) exigirá el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley; esto es su formalización en escritura pública con el consentimiento de todos los obligados y acceder al Registro. Puede decirse que esa mención es innecesaria puesto que ya que está prevista legalmente, pero incluirla no contradice ningún precepto legal. También puede que el Registrador decida no inscribirla por tener carácter obligacional (en la escritura solo se solicita la inscripción de las cláusulas con contenido real) pero en ningún caso puede servir para considerar que estamos ante una hipoteca flotante del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria.
4. Que en el marco de la amplia operación de financiación en la que en esta escritura se encuadra, debe tenerse en cuenta, a los efectos de la comprensión de la estructura de la obligación garantizada que:
– Mediante escritura autorizada por mi Rocío Arias Cortés el día 11 de noviembre de 2021 con el número 4.153 de mi protocolo se formaliza una primera escritura de elevación a público del Contrato de Financiación Senior, contrato que está sujeto a derecho inglés. En dicha escritura se concede una financiación a un grupo de sociedades compareciendo una de ellas como deudor y el resto como garantes (el “Deudor” y los “Garantes” y conjuntamente los “Obligados”).
– Posteriormente el día 5 de enero de 2023 se otorga la escritura objeto de la presente en la que la entidad Milcreek Invest SL (sociedad perteneciente al mismo grupo que el Deudor y los Garantes) constituye una hipoteca en garantía de las Obligaciones Garantizadas (tal y como han quedado definidas en la cláusula transcrita anteriormente). En dicha escritura se incorpora un anexo con un resumen de los principales términos y condiciones del Contrato de Financiación Senior.
Esas sociedades del grupo que resultan obligadas bien como deudoras bien como garantes en virtud del Contrato de Financiación son a las que la referida clausula se refiere cuando dice que la hipoteca asegura obligaciones “…incurridas originalmente por un Obligado Senior de la Operación o por un tercero) de cada uno de los Obligados Senior de la Operación frente a las Entidades Financiadoras Senior (o cualquiera de ellas”. Es decir, que la cláusula lo que está diciendo es (i) que la hipoteca está asegurando obligaciones de terceros (es decir el resto de sociedades del grupo que son deudoras y garantes pero que no comparecen en la escritura de hipoteca), (ii) que la hipoteca asegura dichas obligaciones bien frente a Caixabank SA, actual único acreedor bajo la financiación bien en su caso frente a los futuros cesionarios del crédito que la escritura define siguiendo la técnica anglosajona como Entidades Financiadoras Senior.
Sentadas las anteriores bases considera la Notario autorizante que la calificación no debe ser mantenida por las siguientes razones:
1. Es perfectamente posible que una hipoteca garantice una pluralidad de obligaciones derivadas de una misma relación jurídica a través de una hipoteca de máximo bien a través del artículo 153 de la LH bien a través del artículo 142 de la LH como en este supuesto.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) en varias resoluciones (Ress DGSJFP 20 de junio de 2021 y la reciente de 18 de noviembre de 2022) ha permitido que la hipoteca garantice una pluralidad de obligaciones presentes y futuras derivadas de un único contrato a través de una hipoteca de máximo (en el sentido tradicional y genérico del término, y no en el del subtipo previsto en el art. 153 bis LH) al amparo de lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Hipotecaria.
Señala la DGSJFP (Res 18 nov 2022) que “Las diferencias entre la hipoteca del artículo 153 bis y la del 142 de la Ley Hipotecaria son también ostensibles, pues en el artículo 142 no se prevé la constitución de una hipoteca global y flotante sino únicamente hipoteca en garantía de obligación futura que es posible cuando el contrato básico que constituye la fuente de las obligaciones es único y perfectamente determinado, sin que se trate de una pluralidad de actos básicos a los que se hace referencia en el artículo 153 bis de la LH. La hipoteca en garantía de un contrato de suministro (Resolución de 20 de junio de 2012) o de un contrato de prestación de servicios jurídicos de este supuesto y las obligaciones que derivan del mismo tienen carácter individual y no global, no se refiere a una pluralidad de contratos básicos que puedan dar lugar a una hipoteca flotante”.
Ya antes de la modificación de la Ley Hipotecaria introducida por la Ley 41/2007 la DGSJFP (Ress 1 de junio y 26 de septiembre de 2006) señalo que “la máxima según la cual una única hipoteca no puede garantizar obligaciones de distinta naturaleza y sometidas a diferente régimen jurídico no puede mantenerse como principio axiomático y absoluto. Sobre una interpretación meramente literalista de los artículos 1876 del propio Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria ha de prevalecer la que con criterio lógico, sistemático y finalista resulta de otros preceptos legales como el artículo 1861 del propio Código o 154 y 155 de la Ley Hipotecaria atendiendo a las necesidades del tráfico jurídico”.
Y precisamente haciendo uso de esa flexibilidad, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 41/2007 venían inscribiéndose sin problema todas las escrituras de constitución de préstamos y créditos hipotecarios otorgadas habitualmente por las entidades bancarias, en las que la hipoteca aseguraba no solo la obligación principal sino también las obligaciones derivadas de los intereses remuneratorios, moratorias incluso las derivadas de las costas y gastos. Es decir que venía admitiéndose sin problema que la hipoteca:
a) garantizara obligaciones futuras, como por ejemplo la obligación de pagar intereses moratorios, las derivadas de las responsabilidades incurridas en el ejercicio de un cargo, o las que aseguran el cumplimiento de un contrato (suministro, arrendamiento, agencia, etc.). Vid P. B. Q., Derechos Reales, Derecho Hipotecario vol. II.
b) garantizara obligaciones que no tienen su origen directamente en el contrato de préstamo o crédito pero que están causalmente conectadas con el como la obligación de satisfacer las costas y gastos.
c) Incluso cabe razonablemente deducir que el viejo debate doctrinal sobre el dogma una hipoteca por cada obligación, ha quedado totalmente superado por la nueva redacción del art. 12 LH que establece que “En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando 1.as obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración”. Como se ve dicho artículo solo exige que en su caso, se identifiquen las diferentes obligaciones aseguradas.
2. Que en opinión de la Notario recurrente la hipoteca flotante se introduce en nuestro derecho para dar cabida a supuestos distintos del caso que nos ocupa. Lo que se pretende con la hipoteca flotante es permitir la posibilidad de que una misma hipoteca garantice una pluralidad de obligaciones que no tienen por qué tener un nexo causal entre sí y son totalmente autónomas y que pueden surgir de relaciones jurídicas totalmente futuras entre el hipotecante y el acreedor (que en este caso ha de ser necesariamente una entidad de crédito).
Según la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007 de 7 de la hipoteca flotante surge para “facilitar la diversidad de productos ofertados” y además favorecer a los deudores que un inmueble se pueda utilizar como garantía de una pluralidad de relaciones jurídicas entre el deudor y un banco, más o menos determinadas, sin tener que suplirlo con una antieconómica secuencia de constituciones y cancelaciones de hipoteca separadas (Vid. F. A. Las Hipotecas flotantes. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario n.º 707). Es decir, la hipoteca flotante es una figura prevista en interés del deudor, para permitir que con una sola hipoteca se garanticen un abanico de obligaciones, sin necesidad de constitución separada de hipoteca por cada una de ellas. Pero ello no quiere decir que siempre que exista una pluralidad de obligaciones tenga que recurrirse como se ha dicho a la hipoteca flotante.
No es lo mismo una hipoteca constituida para garantizar todas las relaciones jurídicas actuales y futuras entre una sociedad y una entidad bancaria (es decir que una misma hipoteca garantice los préstamos, créditos, líneas de descuento, contratos defactoring... contratos que en el momento de la constitución de hipoteca son absolutamente futuros e incluso escasamente determinados) que una hipoteca que, como en nuestro, caso garantiza un contrato de financiación que ya está en vigor extendiéndose la cobertura hipotecaria a las obligaciones accesorias y que eventualmente pueden derivarse del mismo. Debe repararse que, en las hipotecas habituales, los intereses que se garantizan constituyen obligaciones futuras, ya que son inexistentes al tiempo de formalizarse el préstamo hipotecario.
Así en opinión de la Notario recurrente no es flotante la hipoteca que garantiza todas las obligaciones derivadas de un contrato de compraventa (que puede incluir múltiples obligaciones como la de pagar el precio, responder por evicción, pagar los IBIS atrasados) o todas las derivadas de un contrato de suministro (Res DGSJFP 20 de junio de 2012) o las de un contrato de asistencia jurídica (Res DGSJFP 18 de noviembre de 2022) o, como en este caso, todas las obligaciones derivadas de un contrato de financiación, por muy complejo que sea.
Precisamente por esta razón en la hipoteca flotante es necesario establecer un plazo de duración (artículo 153 bis LH) porque continuamente pueden estar surgiendo nuevas relaciones jurídicas y es necesario determinar un plazo máximo en el que esas relaciones deben nacer para quedar aseguradas con la hipoteca. En el ejemplo propuesto de la hipoteca que asegure todas las relaciones entre una sociedad y un banco, en el futuro puede contratarse una nueva línea de descuento o un nuevo crédito no existente en el momento de formalizar la hipoteca flotante. En nuestro caso, no es necesario porque hay un solo contrato de financiación ya existente y en vigor y no se da cobertura hipotecaria a ningún otro contrato que pueda suscribirse en el futuro.
Y el hecho de que las obligaciones garantizadas se definan con mayor o menor amplitud no puede suponer que tengamos que cambiar de modalidad hipotecaria porque lo definitorio de la hipoteca flotante es o que existan distintas relaciones jurídicas autónomas o que las obligaciones garantizadas sean totalmente futuras porque todavía ni siquiera existe la relación jurídica de la que puede derivarse.
Si esa obligación que se pretende garantizar con la hipoteca tiene o no conexión causal con la obligación principal o si resulta o no amparada por la hipoteca ya se determinará en el ámbito extrarregistral y el Registrador lo único que debe calificar es si la relación jurídica principal es única y si está suficientemente identificada de forma que pueda quedar amparada por la constitución de una sola hipoteca de máximo.
En opinión de la Notario que suscribe cuando la hipoteca pretende asegurar una pluralidad de obligaciones, las partes pueden optar por constituir una hipoteca flotante del artículo 153 bis de la LH (dada la amplia redacción del artículo ni siquiera se exige que haya una pluralidad de obligaciones, ni que alguna de ellas necesariamente haya de derivarse de una relación jurídica futura) o bien una hipoteca de máximo al amparo del artículo 142 de la LH o del 153 de la LH en función de lo que responda mejor a sus intereses y a los requisitos de una y otra figura.
En ocasiones la única solución será constituir una hipoteca flotante; por ejemplo, cuando las obligaciones garantizadas surgen de distintas relaciones jurídicas sin ningún nexo causal entre sí (como en el caso señalado de la hipoteca en garantía de todas las relaciones jurídicas con un banco) o cuando las obligaciones aseguradas sean totalmente futuras (porque la relación jurídica que las origina aún no se haya establecido). Pero en otros casos es perfectamente posible que las Partes opten por pactar una hipoteca de máximo como ocurre en la escritura objeto de la presente.
5. Que no hay ninguna característica de esta hipoteca o de la obligación garantizada que obligue a las partes a configurarla como una hipoteca flotante puesto que hay una sola relación jurídica y no hay obligaciones aseguradas que sean totalmente futuras que como se han dicho son las características definitorias de la hipoteca flotante.
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la DGSJFP (Res. 11 enero 1995) no considera una obligación propiamente futura la obligación que procede de una relación jurídica ya existente entre las Partes; no es propiamente futura la obligación que se pueda derivar de cualquier visicitud [sic] eventual de una relación jurídica. Aun antes de la introducción en nuestro derecho de la hipoteca de máximo ya la DGSJFP permitió la asegurabilidad de obligaciones futuras siempre y cuando tuvieran su origen en una relación jurídica ya existente (DGSJFP Ress 30 octubre de 1991, 17 de enero 1999 y 11 enero 1995)
En el Contrato de Financiación Senior, al igual que ocurre en la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios, hay una obligación principal que es devolver la cantidad prestada y una multiplicidad de obligaciones accesorias que pueden o no nacer tales como lo obligación de pagar cualquier coste, carga, tasa tributo.... y que no son obligaciones totalmente futuras por las razones expuestas, pues la relación jurídica base de la que pueden surgir está totalmente determinada.
4. [sic].–Precisamente por la especialidad de la hipoteca flotante, este tipo de hipoteca solo puede constituirse en favor de determinados acreedores, y la interpretación registral que sostiene la nota de calificación abocaría que una financiación como la que es objeto de esta escritura solo podría otorgarla una entidad financiera en el caso de que se pretendiera asegurarla con una hipoteca, lo que inevitablemente, en contra de los postulados que inspiraron la Ley Hipotecaria, provocaría la indeseable consecuencia de restringir injustificadamente las posibilidades de acceso al crédito territorial por parte del deudor.
Es más, aunque el acreedor sea una entidad financiera puede no interesarle constituir una hipoteca flotante por ejemplo porque, por una parte restringe sus posibilidades de sindicar el crédito cediéndolo parcialmente a fondos de inversión u otras entidades que no tienen la consideración de entidad financiera, y porque al garantizar la hipoteca eventuales obligaciones nuevas entre el primitivo acreedor y el deudor, el cesionario de una sola obligación gozaría a los sumo de una cobertura hipotecaria muy endeble, al tener que compartir la [sic] el máximo de cobertura hipotecaria, con la eventuales nuevas obligaciones susceptibles de integrarse en el cesto de obligaciones aseguradas.
La regulación de una nueva figura que pretende ampliar las posibilidades de financiación de los deudores no puede llevar al absurdo de que la interpretación registral de una cláusula relativa a las obligaciones garantizadas obligue a las partes a constituir una hipoteca flotante en garantía de un contrato de financiación que bajo la regulación anterior a la Ley 41/2007 hubiese quedado perfectamente amparada por una hipoteca de máximo.
Es cierto que la cláusula que describe las obligaciones ga