Categoría: Judicial

r tenía once años, concluiríamos que siempre se daría ese abuso de superioridad, pues el autor siempre debía contar con más de dieciocho años. A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (artículo 183.4.a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con once años y un adulto es inherente al tipo»(vid. STS 875/2022, de 7 de noviembre; 329/2022, de 31 de marzo; 193/2020, de 20 de mayo).
Ningún problema existirá para apreciar la agravación en aquellos casos en los que, además de la edad, concurran otras circunstancias que igualmente permitan apreciar la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo de la infracción, por razón de la enfermedad o discapacidad que padezca o de cualquier otra característica de análoga significación (SSTS 590/2022, de 2 de junio; 298/2019, de 7 de junio).
Del tenor literal del artículo 181.4.c) CP se infiere que en determinadas ocasiones la edad de la víctima sí podrá ser tomada en consideración al objeto de aplicar esta modalidad agravada. De lo contrario, la previsión legal quedaría vacía de contenido, pues su apreciación por razón de la edad de la víctima jamás sería factible. Nótese que el propio legislador ya ha previsto que la agravación será imperativa cuando la víctima sea menor de cuatro años.
Aunque se trata de una cuestión no exenta de matices, puede concluirse que, por lo general, la agravación se admitirá en aquellos supuestos en los que la vulnerabilidad inherente a la edad de la víctima no sea el elemento determinante de que en el caso concreto se aprecie la inexistencia de consentimiento. De ahí que se exija, de un lado, unplusde vulnerabilidad añadido al resultante del hecho de que la víctima sea menor de dieciséis años, es decir, un grado de desarrollo psicológico o de madurez de la víctima que determinen su consideración como persona especialmente vulnerable frente a los ataques de naturaleza sexual –mayor grado de antijuridicidad que en opinión del legislador siempre está presente en los menores de cuatro años–; por otro lado, será necesario que la especial vulnerabilidad no haya sido valorada en la calificación del hecho, especialmente al apreciar la modalidad agravada del párrafo primero artículo 181.2 CP, por ejemplo, al valorar la ejecución del hecho con intimidación o abuso de superioridad.
La apreciación de este subtipo agravado por razón de la especial vulnerabilidad en supuestos de enfermedad, discapacidad u otras circunstancias similares se entenderá condicionada, por idénticas razones, al hecho de no incurrir en una doble valoración agravatoria que vulnere el principione bis in idem.
Por último, debe recordarse que la jurisprudencia ha venido exigiendo no solo que la víctima sea especialmente vulnerable, sino además que esta circunstancia sea conocida y aprovechada por el responsable del delito(vid.SSTS 10/2023, de 19 de enero; 304/2019, de 11 de junio).
4.ª Artículo 181.4.d) CP: Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.
Se trata de una novedad introducida por la LO 10/2022 que, a pesar de su aparente similitud con el artículo 180.1.4.ª CP, presenta importantes diferencias.
Así, frente a aquel supuesto, no se aprecian razones que justifiquen excluir a persona alguna del círculo de posibles sujetos susceptibles de incurrir en la modalidad prevista en el artículo 181.4.d) CP.
En el artículo 180.1.4.ª CP la cualificación se condiciona al hecho de que la conducta típica se ejecute sobre quien sea o haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad con el responsable, aun sin convivencia, una redacción que recuerda a la ofrecida a los artículos 148.4.º, 153.1, 171.4 o 172.2 CP. Por el contrario, el artículo 181.4.d) CP se limita a imponer la agravación en los casos en los que la víctima sea o haya sido pareja del autor, razón por la que resulta de aplicación a todas las personas, sin perjuicio de su sexo o género, o de la naturaleza heterosexual, homosexual o de cualquier otro orden de la relación sentimental.
5.ª Artículo 181.4.e) CP: Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
Se trata del supuesto regulado en idénticos términos en el derogado artículo 183.4.d) CP y, que tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, también se regula de forma similar en el artículo 180.1.5.ª CP.
En cuanto al concepto de prevalimiento, la STS 278/2020, de 3 de junio, señala que «hemos de recordar que prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal, y hemos de partir de su naturaleza subjetiva […] que tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad y que proporciona en el plano moral a una persona, un servicio o una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. […] Esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima, y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima»(vid. SSTS 324/2022, de 30 de marzo; 233/2021, de 11 de marzo; 470/2020, de 23 de septiembre; 278/2020, de 3 de junio).
Este subtipo contiene, en realidad, tres modalidades agravatorias claramente diferenciadas: i) el abuso por el responsable del delito de una relación de superioridad con la víctima; ii) el abuso de una relación de parentesco; iii) el abuso de una relación de convivencia.
La primera de las tres modalidades, es decir, el abuso de una relación de superioridad, es la que mayores dificultades interpretativas ha venido generando. Tal y como señala la STS 324/2022, de 30 de marzo, «la relación de superioridad no puede identificarse simplemente con la diferencia de edad que distancia al sujeto activo y a la víctima, en tanto se trata de una circunstancia consustancial al propio tipo delictivo, en el que, por definición, aquélla habrá de ser menor de dieciséis años y mayor de edad el agresor. […] Dicha superioridad evoca la idea de alguna clase de relación entre víctima y agresor, más o menos normativizada, con reparto o distribución de roles en un plano vertical, conformado por el establecimiento, más o menos explícito, de situaciones de subordinación o dependencia. Dispone, en tales casos, el agresor de una suerte de función de control, supervisión, dirección de la persona agredida, función de la que, precisamente, se prevale para la comisión del delito»(vid. SSTS 12/2023, de 19 de enero; 389/2022, de 21 de abril).
En definitiva, el precepto exige acreditar que el responsable del delito ocupa una posición de autoridad idónea para coartar la libertad de la víctima que, justo por esa razón, facilita la ejecución de la conducta típica(v. gr.profesores, entrenadores, niñeras o cuidadores, tutores, autoridades religiosas, etc.). A tal efecto, no parece ocioso subrayar que el abuso de superioridad y el de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables entre sí. Como precisa la STS 377/2021, de 22 de abril, «en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino,v.gr.), pero no de superioridad»(vid. SSTS 324/2022, de 30 de marzo; 258/2021, de 18 de marzo).
Por lo que se refiere al abuso de relación de parentesco, la jurisprudencia mayoritaria sitúa el fundamento de la agravación en la vulneración de los deberes morales y jurídicos inherentes a las relaciones familiares. Debe subrayarse, además, que la agravación no precisa una relación de cariño o afectividad(vid. SSTS 986/2022, de 21 de diciembre; 839/2021, de 3 de noviembre; 789/2020, de 12 de noviembre; 195/2020, de 20 de mayo; 568/2018, de 19 de noviembre).
A mayor abundamiento, la jurisprudencia ha venido realizando una interpretación restrictiva del concepto «afines». En este sentido, la STS 384/2018, de 25 de julio, dispone que «solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y la adopción), y, además, los afines, categoría a la que no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El autor ciertamente era tío (quinto grado de parentesco) por afinidad de la víctima. Pero sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad está excluido, salvo en el caso de hermanos y sin embargo sí se abarca todo el parentesco por afinidad, es decir, todos los afines, sea cual sea el grado. No hay que forzar mucho las cosas para entender que, aunque gramaticalmente mal expresado, se está equiparando en la ley la condición de afinidad, no a los parientes mencionados (ascendientes, descendientes o hermanos) sino el carácter natural o adoptivo del parentesco. Solo alcanzaría la agravación a los afines en los mismos grados que los mencionados (suegros, cuñados, hijastros). Esa es la fórmula que utiliza el Código cuando quiere extender la protección (o la agravación) al parentesco por afinidad» (vid. SSTS 418/2019, de 24 de septiembre; 340/2020, de 22 de junio; 439/2021, de 7 de noviembre).
Por último, el abuso de una situación de convivencia es una modalidad agravatoria introducida en virtud de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio. Aunque se trata de una cuestión que no ha sido desarrollada por la jurisprudencia, parece lógico entender que el fundamento agravatorio debe residenciarse en la mayor facilidad comisiva que en tales supuestos encuentra el responsable del delito para ejecutar los hechos en un espacio íntimo, impidiendo o dificultando con ello el auxilio de terceros y contribuyendo a lograr la impunidad. Asimismo, el legislador toma en consideración la relajación de las medidas de defensa por parte de la víctima que en tales supuestos acontece.
6.ª Artículo 181.4.f) CP: Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.
Constituye un supuesto novedoso, a pesar de presentar cierto paralelismo con el derogado artículo 183.4.e) CP. A tal efecto, debe estarse a lo indicado al analizar el artículo 180.1.6.ª CP.
7.ª Artículo 181.4.g) CP: Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
Esta circunstancia es equivalente a la prevista en el artículo 180.1.7.ª CP, analizada anteriormente.
8.ª Artículo 181.4.h) CP: Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.
El legislador mantiene como modalidad agravatoria la ejecución del delito de agresión sexual sobre menores de dieciséis años en el seno de una organización o grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.
A semejanza del subtipo atenuado regulado en el artículo 178.3 CP, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, ha introducido en el párrafo segundo del artículo 181.2 CP un subtipo atenuado por razón de la menor entidad de la conducta en las agresiones sexuales a menores de dieciséis años.
En concreto, el párrafo segundo del artículo 181.2 CP establece que «en estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4».
La interpretación que se ha venido ofreciendo hasta la fecha a la locución «en estos casos» no es unívoca. Existen discrepancias acerca de si el subtipo de menor entidad circunscribe su ámbito de aplicación a las agresiones sexuales descritas en el artículo 181.2 CP o si, por el contrario, es también de aplicación en relación con las conductas incardinadas en el artículo 181.1 CP.
Aunque se trata de una cuestión no exenta de matices, se admitirá la posibilidad de aplicar indistintamente esta modalidad privilegiada a las conductas descritas en los apartados primero y segundo del artículo 181 CP, siempre que no medie violencia o intimidación ni concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 181.4 CP. Varios son los argumentos que sostienen la interpretación sentada en la presente circular:
1.º La concreta ubicación sistemática de este subtipo privilegiado de menor entidad parece sugerir que su aplicación se circunscribe a los supuestos comprendidos en el párrafo primero del artículo 181.2 CP. No obstante, este no es un argumento definitivo para rechazar de plano su aplicación, en contra de reo, a los supuestos comprendidos en el artículo 181.1 CP.
Al describir la conducta castigada en el artículo 181.2 CP el legislador toma como premisa la modalidad del artículo 181.1 CP, construyendo un subtipo agravado que sanciona las conductas del apartado primero cuando en su ejecución se empleare alguno de los medios comisivos expresamente descritos en el apartado segundo. «Si en las conductas del apartado anterior […]», dice el precepto. De ahí que pueda entenderse que la locución «en estos casos» comprende también a las «conductas del apartado anterior».
2.º En caso de entender que el precepto solo es de aplicación a las conductas descritas en el subtipo agravado del artículo 181.2 CP esta modalidad privilegiada quedaría prácticamente vacía de contenido.
Nótese que, por imperativo legal, este subtipo no puede ser aplicado cuando se hubiera empleado violencia o intimidación (art. 181.2 CP), cuando el acto sexual consista en acceso carnal (art. 181.3 CP), cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad [art. 181.4.c) CP], cuando sea o haya sido pareja del autor aun sin convivencia (art. 181.4.d CP), cuando el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco [art. 181.4.e) CP] o cuando el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole cualquier sustancia idónea a tal efecto [art. 181.4.g) CP].
3.º Esta modalidad atenuada ofrece una vía a través de la que adecuar la magnitud de la pena a las circunstancias del caso concreto. Constituye una previsión legal orientada a una mejor individualización penológica en atención a las singulares circunstancias del caso concreto, tratando de evitar la imposición de penas que pudieran llegar a ser consideradas desproporcionadas. Deben entenderse de menor entidad las conductas que presentan un menor potencial lesivo para la libertad sexual de la víctima. Por consiguiente, al valorar su aplicación deberá estarse al menor desvalor de acción y/o de resultado de la conducta frente al nivel de desvalor estándar que exige el tipo básico. Atendiendo al fundamento de la atenuación, no se encuentran razones que justifiquen excluir la aplicación de este subtipo a los actos descritos en el artículo 181.1 CP de apreciarse un menor desvalor de acción y/o de resultado.
Desde una perspectiva teleológica parece razonable extender la posibilidad de apreciar este subtipo privilegiado a algunas de las conductas susceptibles de ser incardinadas en el artículo 181.1 CP, es decir, a determinados actos de carácter sexual sobre menores de dieciséis años que no reúnen los requisitos típicos del delito de agresión sexual del artículo 178 CP. Así, por ejemplo, un beso en la boca o el cuello o unos tocamientos de escasa entidad. Conductas, en definitiva, para las que la pena de dos a seis años de prisión puede llegar a considerarse desproporcionada, atendidas las circunstancias del caso.
4.º El legislador ha previsto la posibilidad de que las conductas descritas en el artículo 181.1 CP puedan llegar a ser consideradas atípicas cuando concurran las circunstancias del artículo 183 bis CP.
En consecuencia, parece acertado que entre la aplicación en toda su extensión del marco penológico contemplado en el artículo 181.1 CP (dos a seis años de prisión) y la apreciación de la causa de exclusión de la responsabilidad del artículo 183 bis CP puedan contemplarse situaciones intermedias en las que, a pesar de no concurrir la totalidad de las circunstancias exigidas por este último precepto que darían lugar a la atipicidad, subsista un fundamento atenuatorio.
5.º Por el momento este parece ser el criterio seguido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En concreto, la STS 967/2022, de 15 de diciembre, señala que «en estos casos, la nueva regulación contenida en el Código Penal tras la reforma operada por la LO 10/2022, contiene una previsión específica para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias previstas en el artículo 181.4. Esta previsión legal no existía con anterioridad a la reforma que se menciona, de manera que la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años estaba castigada como abuso sexual con la pena de 2 a 6 años (artículo 183.1 del CP). […] En el caso, no media violencia o intimidación, ni se aprecia ninguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 181.4, no concurriendo por ello las causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado».
Con carácter general, son aquí predicables las consideraciones efectuadas en el epígrafe 5 de la presente circular acerca de los presupuestos que permiten la aplicación de subtipo del artículo 178.3 CP, aunque con el matiz de que en este caso, al margen de la menor entidad del hecho y de las circunstancias del culpable, el precepto también exige valorar «todas las circunstancias concurrentes» y de que su aplicación no es posible cuando hubiera concurrido violencia o intimidación en la ejecución de la agresión o cualesquiera de las circunstancias descritas en el artículo 181.4 CP.
Las circunstancias que deberán valorarse para la apreciación del subtipo privilegiado podrán ser, entre otras: el lugar donde se comete la agresión, considerando más graves las agresiones que se verifican en el domicilio de la víctima, centro docente o, en general, en aquellos que frecuente por ser en los que desarrolla su vida privada, profesional o escolar; los concretos medios comisivos empleados en la ejecución; la edad de la víctima; la previsible afectación para su desarrollo o las secuelas que el hecho previsiblemente pueda ocasionar.
El nuevo artículo 183 bis CP ofrece una nueva redacción a la denominada «cláusula Romeo y Julieta» que hasta la fecha contenía el derogado artículo 183 quater CP, cuya incorporación al Código Penal se produjo con la finalidad de evitar la criminalización de las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que descubren su sexualidad y se comprometen en experiencias de esta naturaleza con personas de edad y madurez similar.
La Circular de la FGE número 1/2017, sobre la interpretación del artículo 183 quater del Código Penal, señala que «el propósito de este tipo de disposiciones consiste en evitar que la norma, al establecer límites de edad, pueda conllevar interpretaciones estrictas que impidan las relaciones sexuales consentidas entre personas jóvenes semejantes en edad y madurez».
Por efecto de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, para aplicar esta causa de exclusión de la tipicidad el legislador pasó a exigir que, además de un similar grado de madurez psicológica, concurriera un similar grado de desarrollo físico. Esta modificación pretendía superar las críticas formuladas acerca de la imprecisión y vaguedad de la contenida previamente en aquel precepto. En cualquier caso, se trataba de una novedad que no modificó en este punto los criterios sentados en la Circular de la FGE número 1/2017, sobre la interpretación del artículo 183 quater del Código Penal.
En palabras de la STS 523/2021, de 17 de junio, el artículo 183 quater CPD obligaba «a tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso (STS 1001/2016, de 18 de enero)».
El precepto precisa ahora que la exclusión de la tipicidad no operará cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178. Asimismo, en lógica coherencia con el resto de la reforma, esta cláusula pasa a circunscribir su ámbito de aplicación a los delitos comprendidos en el capítulo II («De las agresiones sexuales a menores de dieciséis años»), circunstancia que más que una novedad supone, en realidad, una consecuencia de la nueva sistemática ofrecida a los delitos contra la libertad sexual.
Los artículos 180.3 y 181.5 CP establecen que en los supuestos en los que el sujeto activo de cualquiera de los delitos respectivamente comprendidos en los capítulos I y II del título VIII «se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público» se impondrá, además de la pena que corresponda, la de inhabilitación absoluta de seis a doce años.
Conforme al artículo 24 CP, únicamente ostentan la condición de «autoridad pública» quienes por sí solos, o como miembros de órganos colegiados, ejercen mando o jurisdicción. Serán considerados «funcionarios públicos» quienes participen del ejercicio de funciones públicas en virtud de disposición legal, elección o nombramiento efectuado por la autoridad competente.
Conviene precisar que el artículo 24 CP ofrece una definición normativa, válida a los solos efectos penales, de los conceptos de autoridad y funcionario público. Definición que se aparta de la dispuesta en el orden administrativo por los artículos 8 y siguientes del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (SSTS 222/2022, de 9 de marzo; 278/2022, de 23 de marzo; 442/2022, de 5 de mayo).
El artículo 24 CP conecta los conceptos de autoridad y funcionario público con la noción de función pública. La participación en el ejercicio de funciones públicas es el elemento que fundamenta, junto con el título de designación, la atribución a los solos efectos penales de la condición de autoridad o funcionario público.
Aunque la delimitación del concepto de función pública tradicionalmente ha generado controversia, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias han convenido en aceptar un concepto mixto, ciertamente amplio, de función pública. Noción que comprende la totalidad de las actuaciones sometidas al derecho administrativo. Se viene manejando así un concepto funcional o material de autoridad pública y de funcionario público que, huyendo de estériles formalismos, se construye con arreglo a criterios teleológicos, por lo que, en definitiva, debe estarse a la naturaleza de las funciones efectivamente ejecutadas por el sujeto a quien se atribuye la acción(vid. SSTS 482/2020, de 30 de septiembre; 83/2017, de 14 de febrero; 447/2016, de 25 de mayo; 358/2016, de 26 de abril; 149/2015, de 11 de marzo; 421/2014, de 16 de mayo; 186/2012, de 14 de marzo).
Mención aparte merecen quienes, sin reunir la condición jurídico-administrativa de autoridad o funcionario público, participan del ejercicio de funciones públicas, incluso de manera esporádica o puntual, en virtud de la suscripción de contratos de servicio o de consultoría. Ningún obstáculo existe para atribuir la condición de funcionarios públicos a los asesores externos, jurídicos o de cualquier otro tipo, con arreglo al artículo 24 CP.
Idéntica conclusión merece alcanzarse en el caso de funcionarios sustitutos e interinos o contratados temporalmente (SSTS 186/2012, de 14 de marzo; 827/2012, de 24 de octubre; 86/2018, de 19 de febrero; 481/2019, de 14 de octubre; o 245/2020, de 27 de mayo).
En definitiva, el concepto de función pública alude al conjunto de intereses cuya tutela o prestación corresponde a la Administración, con independencia de si la gestión se ejecuta de forma directa o indirecta, es decir, por la propia Administración o a través de otros organismos o entes delegados incluso de naturaleza privada. Lo esencial es, por lo tanto, la titularidad de la actividad o función, siendo meramente accidental la forma concreta en que se gestiona.
Delimitado el concepto penal de autoridad y funcionario público, conviene precisar que, tal y como señala la STS 274/2022, de 23 de marzo, en relación con la circunstancia agravante del artículo 22.7.ª CP, el prevalimiento de esa condición «supone que el culpable ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que como tiene dicho gráficamente la jurisprudencia en lugar de servir al cargo, el funcionario se sirve de él para delinquir». Requiere, como indica la STS 213/2017, de 29 de marzo, «reunir la condición de funcionario público y poner tal condición al servicio de su propósito criminal, aprovechando las ventajas que el cargo le ofrece para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo»(vid. SSTS 128/2022, de 16 de febrero; 793/2021, de 20 de octubre; 72/2021, de 22 de septiembre; 418/2018, de 21 de junio).
El actual artículo 182.1 CP castiga la conducta consistente en hacer presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos. Esta modalidad delictiva era regulada anteriormente en el párrafo primero del artículo 183 bis CP, que también tipificaba el hecho de determinar a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual.
No solo la conducta típica es sustancialmente idéntica a la regulada con anterioridad a la reforma operada por la LO 10/2022, sino que también lo es la pena con la que se castiga que sigue siendo de seis meses a dos años de prisión.
Por otro lado, pese a que el artículo 182.2 CP sigue contemplando un subtipo agravado, este sí ha sufrido algunas modificaciones respecto a la modalidad cualificada regulada en el párrafo segundo del derogado artículo 183 bis CP.
Según establece el artículo 182.2 CP, «si los actos de carácter sexual que se hacen presenciar al menor de dieciséis años constituyeran un delito contra la libertad sexual, la pena será de prisión de uno a tres años».
La nueva redacción zanja la controversia, suscitada a causa de la deficiente redacción ofrecida al derogado artículo 183 bis CP, acerca de si la agravación era de aplicación únicamente a los supuestos en que los hechos presenciados resultasen constitutivos de abuso sexual, quedando por ello excluidos los casos de agresión sexual. Recuérdese que el párrafo segundo del derogado artículo 183 bis CP condicionaba la apreciación de la modalidad agravada al hecho de presenciar abusos sexuales, circunstancia que generaba dudas acerca de su ámbito de aplicación a los supuestos de agresión sexual.
Carece de relevancia que el artículo 182.2 CP no especifique que la agravación será de aplicación aun cuando el autor no hubiera participado en los actos de carácter sexual, puesto que el apartado primero del precepto ya establece que no es precisa la concurrencia de esta circunstancia.
Por lo demás, el subtipo agravado del artículo 182.2 CP mantiene la pena de uno a tres años de prisión anteriormente prevista en el párrafo segundo del derogado artículo 183 bis CP.
El hecho de que el artículo 182 CP omita castigar la conducta consistente en determinar a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento sexual no implica su destipificación. Este comportamiento queda integrado ahora en el artículo 181.1 CP, que castiga con penas de dos a seis años de prisión la ejecución de actos de carácter sexual sobre menores de dieciséis años.
La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, modifica la descripción típica del delito de acoso sexual del artículo 184.1 CP ampliando su ámbito de aplicación objetiva.
El artículo 184.1 CP exige que la solicitud sexual, para que sea delictiva, tenga lugar en el contexto de una determinada situación típica. La LO 10/2022 ha ampliado las situaciones típicas en las que puede enmarcarse la solicitud sexual. En concreto, añade la posibilidad de integrar en el precepto las peticiones de favores sexuales efectuadas en una situación análoga al resto de supuestos descritos en el tipo, es decir, amplía su radio de actuación a las que se produzcan en el contexto de una relación análoga a la laboral, docente o de prestación de servicios.
En otro orden de cosas, la reforma ha alterado de modo relevante el marco penológico del tipo básico de acoso sexual. Por un lado, aumenta la horquilla de las penas de prisión, que ahora pasa a ser de seis a doce meses, al igual la pena de multa, que actualmente oscila entre los diez y los quince meses. Asimismo, se introduce la preceptiva imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad por tiempo de doce a quince meses.
La modificación legislativa también alcanza al subtipo agravado de acoso sexual del artículo 184.2 CP. Se añade ahora a la descripción típica, como circunstancia que cualifica la infracción, junto al abuso de una «situación de superioridad laboral, docente o jerárquica», el abuso de superioridad que se ejerce sobre las personas sujetas a la guarda o custodia del autor del delito. Todo ello sin perjuicio de mantener la agravación en los supuestos en los que la conducta se ejecute con «el anuncio o expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener» en el ámbito de cualquiera de las relaciones antes descritas, incluida ahora la del autor del delito con la persona sometida a su guarda o custodia.
Asimismo, se incrementan las penas con las que el precepto castiga esta modalidad, que pasan a situarse en un marco de uno a dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de dieciocho a veinticuatro meses. De ese modo, se aumenta la horquilla penológica asociada a la pena de prisión, se suprime la posibilidad de castigar el hecho alternativamente con multa y se incorpora, como pena privativa de derechos, la preceptiva imposición de la pena de inhabilitación especial en los términos indicados.
Por otro lado, la LO 10/2022 adiciona un subtipo agravado de nuevo cuño, que pasa a regularse en el artículo 184.3 CP con el siguiente tenor: «Asimismo, si el culpable de acoso sexual lo hubiera cometido en centros de protección o reforma de menores, centro de internamiento de personas extranjeras, o cualquier otro centro de detención, custodia o acogida, incluso de estancia temporal, la pena será de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o actividad de dieciocho a veinticuatro meses, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 443.2».
Esta modalidad típica y la regulada en el artículo 443.2 CP se distinguen principalmente por la concreta configuración que ambos preceptos ofrecen al sujeto activo del delito. Frente al artículo 184.3 CP, el artículo 443.2 CP constituye un delito especial que exige que el autor reúna las específicas características que el artículo 24 CP describe.
Además, el delito de solicitación sexual por funcionario público no exige, al contrario que el acoso sexual del artículo 184 CP, que la acción desarrollada por el sujeto activo llegue a provocar una «situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante» para la víctima. En otras palabras, mientras que el delito del artículo 443 CP es de mera actividad y se consuma desde el momento en que el funcionario realiza la solicitud, el delito de acoso sexual del artículo 184 CP constituye un delito de resultado.
En el caso de que la conducta sea simultáneamente susceptible de ser subsumida en ambos preceptos (artículos 184.3 y 443.2 CP) se apreciará un concurso de normas a resolver, con arreglo al artículo 8.4.ª CP, en favor del delito de solicitación sexual por funcionario.
Por último, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, ofrece una nueva configuración a la modalidad agravada de acoso sexual por razón de la situación de especial vulnerabilidad de la víctima (art. 184.4 CP), introduciendo algunas mejoras técnicas respecto a la regulación anterior.
En primer lugar, se sustituye la expresión «víctima especialmente vulnerable» por la más acertada de «víctima en situación de especial vulnerabilidad».
Asimismo, se modifican las causas que pueden ser fuente de dicha situación que pasan de ser la «edad, enfermedad o situación» de la víctima a las de «edad, enfermedad o discapacidad».
También se alteran las penas, pues el precepto castiga ahora los hechos con la pena correspondiente a la concreta modalidad típica ejecutada en su mitad superior.
Como señala la Circular de la FGE número 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, «la reforma del art. 31 bis no altera el sistema establecido en 2010 de supeditar la responsabilidad penal de la persona jurídica a su expresa previsión en los correspondientes tipos de la parte especial del Código».
En virtud de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se suma a ese catálogo la posibilidad de que las personas jurídicas puedan cometer el delito de acoso sexual (art. 184.5 CP).
Asimismo, se modifica el artículo 189 ter CP, que ya contemplaba la posibilidad de que las personas jurídicas pudieran cometer cualquiera de los delitos comprendidos en el capítulo V del título VIII del libro II CP («De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores»). Se añade ahora un apartado d) que prevé la disolución de la persona jurídica conforme a lo dispuesto en el art. 33.7.b) CP.
La nueva redacción del artículo 190 CP amplía los supuestos en los que resulta posible la aplicación de la denominada reincidencia internacional.
Con arreglo a la redacción del precepto anterior a la reforma, la posibilidad de valorar a efectos de reincidencia las condenas impuestas por un juez o tribunal extranjero quedaba limitada a los delitos comprendidos en el capítulo V del título VIII del libro II del Código Penal, es decir, a los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores previstos en los artículos 187 a 189 CP (vid. SSTS 240/2020, de 26 de mayo; 874/2014, de 27 de enero). Tras la reforma, esa posibilidad se extiende ahora a la totalidad de los delitos comprendidos en el título VIII del libro II del Código Penal, es decir, a todos los delitos contra la libertad sexual.
En consonancia con lo anterior, se modifica la ubicación sistemática del artículo 190 CP, que pasa del capítulo V al capítulo VI del título VIII, residenciándose entre las «Disposiciones comunes a los capítulos anteriores».
En otro orden de cosas, el artículo 191.1 CP establece una condición objetiva de perseguibilidad en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual consistente en condicionar la incoación del proceso penal a la previa interposición de denuncia de la persona agraviada o su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, bastando con la denuncia del Ministerio Fiscal cuando la víctima sea menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida.
No parece ocioso recordar que la jurisprudencia ha venido flexibilizando esta exigencia. Así, la STS 311/2020, de 15 de junio, señala que «no es necesario una denuncia escrita y formal, bastando con una comunicación verbal (STS 272/2001, de 19 de febrero). […] Debe tenerse por cumplido este requisito cuando el perjudicado se persona en las actuaciones para ejercer la acusación o cuando, conociendo la existencia del proceso, no se opone al mismo. También se ha dicho que la mera anuencia pasiva a la prosecución del proceso convalida la inexistencia de denuncia inicial (STS 1341/2000, de 20 de noviembre). […] La falta de denuncia formal se subsana o convalida si hay constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con la continuación del proceso penal, exteriorizando con su conducta procesal esa voluntad»(vid. SSTS 891/2022, de 11 de noviembre; 600/2022, de 28 de abril; 355/2021, de 29 de abril; 340/2018, de 6 de julio).
La reforma del artículo 191.1 CP acomoda el tenor del precepto a la eliminación del binomio agresión-abuso sexual. Por tanto, se elimina toda referencia al delito de abuso sexual, limitándose a aludir a los delitos de agresión y acoso sexual.
Al margen de las importantes novedades introducidas por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, del nuevo tenor literal del artículo 192.3 CP se infiere que tras la modificación operada por la LO 10/2022 la imposición de la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad (sobre los hijos presentes o futuros), tutela, curatela, guarda o acogimiento, pasa a ser imperativa cuando el reo haya sido declarado responsable de cometer cualesquiera de los delitos de los capítulos I (arts. 178-180 CP) o V (arts. 187-189 ter CP) del título VIII, siempre que la víctima fuera menor de edad. Su imposición también será preceptiva cuando el sujeto haya sido declarado responsable de cometer cualesquiera de los delitos del capítulo II (arts. 181-183 bis CP) del título VIII. Por lo demás, la imposición de estas penas seguirá siendo facultativa, al igual que la de la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, cuando el reo haya sido declarado responsable de cualesquiera otros delitos comprendidos en el título VIII del libro II, incluidos los delitos comprendidos en los capítulos I y V cuando la víctima no fuera menor de edad.
Debe subrayarse, además, que las penas de privación de la patria potestad e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento (art. 192.3 CP) son actualmente mucho más gravosas, pues se ha pasado de una duración de entre seis meses y seis años a otra de cuatro a diez años(vid. STS 20/2023, de 19 de enero).
Por otro lado, la reforma del artículo 194 CP modifica el carácter facultativo de la pena de clausura de los locales o establecimientos en los que se hubieran ejecutado cualquiera de los delitos comprendidos en el Título VIII, que ahora pasa a ser una sanción de obligada imposición. No obstante, se mantiene el carácter facultativo de su adopción como medida cautelar.
La disposición final sexta de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, introdujo importantes novedades en el artículo 192 CP. En concreto, para los responsables de los delitos comprendidos en el título VIII del libro II CP el párrafo segundo del artículo 192.3 CP pasó a contemplar la preceptiva imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividades, fueran o no retribuidas, que conllevaren contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad respectivamente impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave.
A pesar de no ser una novedad introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, las especiales implicaciones prácticas de esta cuestión, en concreto en lo que se refiere a la determinación de la competencia objetiva para conocer de los delitos contra la libertad sexual, aconsejan su análisis en la presente circular.
Con carácter general, la competencia de los órganos judiciales en el orden penal se determina en base a la gravedad del delito y, más en concreto, a la gravedad de las penas asociadas al delito. Sin embargo, esta regla se excepciona en determinados supuestos en los que el ordenamiento jurídico establece de modo expreso que la competencia corresponde a los juzgados o tribunales de una determinada clase (competenciaratione materiae)o cuando se atribuye a un determinado órgano judicial por razón de una concreta cualidad o condición personal del sujeto pasivo del delito (competenciaratione personae).
El artículo 14.3 y 4 LECrim atribuye a la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito ha sido cometido la competencia para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la ley señale pena de inhabilitación por tiempo superior a diez años. A tal efecto, la competencia objetiva de los tribunales penales se determina, sin perjuicio de las especialidadesratione materiaey/opersonae, en atención a la pena prevista en abstracto para el tipo o tipos penales por los que se formule la más grave de las acusaciones y no, por lo tanto, a la pena concretamente solicitada por las acusaciones (vid. SSTS 733/2022, de 15 de julio; 159/2022, de 23 de febrero; 1008/2018, de 5 de julio).
La más elemental prudencia aconseja que la competencia objetiva se determine con arreglo a la pena en abstracto a fin de conjurar el riesgo de que hipotéticas modificaciones en la acusación que pudieran introducirse al formular las conclusiones definitivas pudieran provocar nefastas consecuencias procesales a causa de resultar desbordada la competencia objetiva del órgano de enjuiciamiento (vid. SSTS 531/2022, de 27 de mayo; 40/2022, de 20 de enero; 929/2021, de 30 de noviembre). Como señala la STS 247/2021, de 17 de marzo, «la tensión entre el principio general de adecuación de la competencia en garantía del proceso justo y el efecto vinculatorio,prima facie, que genera la decisión de apertura obliga a buscar una fórmula de compatibilidad basada en un estándar de máxima prudencia».
La pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividad que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad que establece el párrafo segundo del artículo 192.3 CP es una pena principal(vid. SSTS 42/2020, de 10 de febrero; 458/2016, de 26 de mayo; 1069/2012, de 2 de diciembre). No en vano, se encuentra expresamente prevista en el libro II del Código Penal y se rige por lo dispuesto en el artículo 42 CP (sección 3.ª del capítulo I del título III CP: De las penas privativas de derechos) y no por los artículos 54 y ss. CP (sección 5.ª del capítulo I del título III: De las penas accesorias). CP. Por más que su imposición se condicione al hecho de que el responsable del delito sea condenado a una pena privativa de libertad, en el caso de producirse esa eventualidad, su aplicación resulta preceptiva.
Con carácter general, al margen de las penas accesorias y de la legislación penal especial, las penas con las que el legislador castiga los delitos aparecen concretadas en la parte especial del Código Penal. Algunos delitos están castigados con penas únicas y otros con penas de distinta naturaleza configuradas entre sí de forma acumulativa y/o alternativa. La distinción entre penas únicas, acumulativas y alternativas no pasa inadvertida para el legislador a la hora de regular la competencia objetiva. En concreto, el artículo 14.3 LECrim precisa que la competencia del juez de lo penal no se limita al enjuiciamiento de las causas por delitos castigados con penas de duración no superior a cinco años de prisión o a los castigados con penas de multa con independencia de su cuantía, sino que establece de forma expresa que su competencia objetiva se extiende a los delitos castigados con cualesquiera otras penas, cualquiera que sea su naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que su duración no exceda de diez años.
La lectura sistemática de los apartados tercero y cuarto del artículo 14 LECrim permite concluir que las audiencias provinciales deben considerarse competentes para conocer de las penas privativas de derechos superiores a diez años, con independencia de si su imposición se prevé como pena única o como pena acumulativa o alternativa con penas de distinta naturaleza.
El hecho de que la competencia objetiva se determine con arreglo a la pena prevista en abstracto para el más grave de los delitos por el que se formula acusación es coherente con la posibilidad que el ordenamiento jurídico reconoce a las partes de introducir modificaciones en la acusación al formular las conclusiones definitivas.
En el caso de delitos castigados con penas alternativas nada impide que al momento de formular las conclusiones definitivas las acusaciones puedan modificar su petición inicial, interesando el castigo por una pena de distinta naturaleza, siempre que se trate de una de las previstas por el Código Penal con carácter alternativo para el concreto delito.
Todos los delitos regulados actualmente en el título VIII del libro II del Código Penal se encuentran castigados con pena de prisión, bien como pena única, bien como alternativa o acumulativa junto con otras penas de distinta naturaleza. De ahí que, en abstracto, todos los delitos contra la libertad sexual sean susceptibles de ser castigados con la pena de inhabilitación especial prevista en el párrafo segundo del artículo 192.3 CP. Por ello, fuera de los casos en los que la competencia objetiva para conocer del asunto corresponda a la Audiencia Nacional (art. 65 LOPJ), a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 71.3 LOPJ) o a la Sala Segunda del Tribunal Supremo (art. 57.1.2.º LOPJ), las/los fiscales sostendrán que la competencia objetiva para conocer de los delitos contra la libertad sexual corresponde a las Audiencias Provinciales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.4 LECrim. Todo ello sin perjuicio de los supuestos en los que la competencia corresponda al Tribunal del Jurado (art. 5.2 LOTJ).
El hecho de que la pena más grave interesada por las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales sea pena de multa resultará irrelevante, pues la competencia objetiva debe ser fijada, como se ha señalado, con arreglo a la pena en abstracto.
Por último, debe recordarse que conforme al artículo 14 bis LECrim «cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior [14 LECrim] el conocimiento y fallo de una causa por delito dependa de la gravedad de la pena señalada a éste por la ley se atenderá en todo caso a la pena legalmente prevista para la persona física, aun cuando el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona jurídica».
El artículo 194 bis CP introduce una nueva regla concursal en cuya virtud los delitos contra la libertad sexual deben ser castigados sin perjuicio de la pena que pueda corresponder por los concretos actos de violencia física o psíquica cometidos en su ejecución.
Por consiguiente, las lesiones efectivamente ocasionadas al ejecutar el atentado contra la libertad sexual no están absorbidas en su totalidad por el delito de agresión sexual perpetrado. Como regla general, cuando se produzca un resultado lesivo, las/los fiscales calificarán de forma autónoma las lesiones físicas y/o psíquicas aunque se encuentren instrumentalmente conectadas con el delito contra la libertad sexual cometido. No en vano, la integridad física y/o psíquica no constituye el bien jurídico protegido por los artículos 178 y ss. CP. Por el contrario, los posibles maltratos de obra se entenderán absorbidos en el delito contra la libertad sexual por formar parte de la dinámica comisiva inherente a los supuestos de ejecución violenta de la agresión sexual.
En tales supuestos, se apreciará un concurso real de delitos entre la agresión sexual y el respectivo delito de lesiones. Respecto de este particular, mientras la jurisprudencia no mantenga lo contrario y a la vista de las similitudes con el artículo 194 bis CP, serán de aplicación los criterios sentados en la interpretación de la cláusula concursal del artículo 242.1 CP(vid. SSTS 201/2009, de 28 de febrero; 84/2010, de 18 de febrero; 241/2019, de 9 de mayo).
Por lo que se refiere a las lesiones psíquicas, el criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sido tradicionalmente restrictivo. La jurisprudencia ha considerado que, por lo general, deben entenderse consumidas en la agresión sexual, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil(vid. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2003; SSTS 778/2022, de 22 de septiembre; 99/2022, de 9 de febrero; 62/2018, de 5 de febrero; 721/2015,