Categoría: Administración

cripción registral de estos, sin más trámites adicionales y con cuanto más resulte de aplicación.»
Mediante escrito, de fecha 22 de julio de 2024, el registrador Mercantil elevó el expediente, con su informe, a este Centro Directivo. En dicho informe manifestaba que se dio traslado del recurso interpuesto al notario autorizante de la escritura calificada para que, en el plazo de cinco días, hiciera las alegaciones que considerare oportunas, sin que se haya recibido contestación alguna. Asimismo, afirmaba que mantenía todos los defectos salvo el cuarto, porque consideraba que: «Sí se ha regulado el funcionamiento del Consejo de Administración en forma adecuada. El error al incluir dicho defecto se debió a la utilización para calificar de una reproducción incompleta de los Estatutos».
Vistos los artículos 7, 1088, 1091, 1255, 1257, 1258, 1271, 1273, 1287 y 1291 del Código Civil; 1 y 57 del Código de Comercio; 28, 29, 86, 87, 88, 89, 95, 107, 108, 275, 350 y 392.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 13 y 16.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales; 11, apartado 2, de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes; 114, 123, 175, 187 y 188 del Reglamento del Registro Mercantil; 224 del Reglamento Notarial; 2, 4, 5, 6 y 7 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares; el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad; las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2002, 15 de noviembre de 2011, 14 de marzo de 2013, 20 de febrero de 2020, 7 de abril y 20 de diciembre de 2022 y 5 de mayo de 2023; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de junio de 1994, 23 de mayo y 24 de junio de 1998, 30 de marzo de 1999, 7 de marzo de 2000, 27 de julio de 2001, 25 de septiembre y 1 de diciembre de 2003, 4 de mayo de 2005, 30 de septiembre de 2008, 28 de julio de 2009, 24 de marzo y 2 de noviembre de 2010, 18 de junio de 2012, 25 de septiembre de 2014, 5 de junio de 2015, 15 de noviembre de 2016, 26 de junio de 2018 y 9 y 23 de mayo de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 27 de febrero de 2020, 17 de mayo de 2021 y 28 de agosto de 2023.
1. Según el primero de los fundamentos de Derecho expresados en la calificación impugnada, el registrador resuelve no practicar la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual a todos los socios se les impone la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento de las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar que consta en la escritura pública que se reseña y ha sido aprobado por unanimidad de todos los socios el mismo día de la celebración de la junta general que acordó la modificación estatutaria.
2. El registrador fundamenta su negativa a la inscripción en que se trata de unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo estatutario sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Por ello, a su juicio, no puede admitirse lo que se refiere a la publicidad que se pretende dar al margen del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero. Añade que la persona no socia que está en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales no tiene derecho directo al acceso del contenido de la escritura notarial, sino que ha de acreditar previamente al notario que se tiene «interés legítimo» (que –sigue afirmando– no puede consistir en la alegación de que se desea recabar información). De este modo –concluye– «no se cumple el requisito de la determinabilidad para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no adquirir las participaciones, pues la publicidad de las prestaciones accesorias dependerá de la apreciación del notario titular del protocolo sobre el cumplimiento del artículo 224 del Reglamento Notarial y por ende, de su decisión dependerá que por los futuros adquirentes puedan conocer o no puedan conocer en qué consiste tales prestaciones accesorias antes de llegar a ser socios».
3. Como reconoce el registrador en la calificación impugnada, cuestión análoga a la ahora planteada fue ya solventada en Resolución de esta Dirección General de 26 de junio de 2018, cuyo criterio ha de mantenerse.
Este Centro Directivo(vid.Resoluciones de 24 de marzo de 2010 y 5 de junio de 2015) había tenido ocasión de pronunciarse sobre la posibilidad de incluir en la escritura pactos entre socios, adjetivados en la práctica de «parasociales», que se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él.
La posibilidad de tales pactos se encuentra reconocida de forma expresa en el vigente artículo 29 de la vigente Ley de Sociedades de Capital, al disponer que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Y aunque, por su propia naturaleza, los pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil, caben excepciones, como acontece con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares, que pueden tener reflejo tabular, si bien mediante su mera reseña o depósito, en los términos previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.
El protocolo familiar, que suele tener un contenido más amplio que el de los pactos parasociales, es definido –a los efectos de su acceso al Registro Mercantil– por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, como «aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad».
El Reglamento del Registro Mercantil –artículos 114.2.a) y 175.2.a)– contempla la posibilidad de que algunos de tales pactos alcancen eficacia en el plano corporativo de las sociedades de capital mediante la inscripción de «cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares». Y, en el ámbito doctrinal, se admite que la eficacia de los pactos parasociales y, en concreto de los protocolos familiares, se asegure frente a la sociedad y los terceros, en el ámbito del ordenamiento corporativo, mediante determinados remedios estatutarios, uno de los cuales es precisamente el empleado en el caso del presente recurso: la configuración de la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su incumplimiento tenga como consecuencia la pérdida de la condición de socio (bien porque se incurra en causa legal de separación, por incumplir voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias –artículo 350 de la Ley de Sociedades de Capital–; bien porque en estatutos se sancione expresamente con la exclusión al socio que incumpla dicha obligación por causas involuntarias –artículo 89.2 de la misma ley–).
4. El artículo 86 de la Ley de Sociedades de Capital, tras permitir que en los estatutos se establezcan, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, configurándolas así como obligaciones de naturaleza societaria y carácter estatutario, exige que consten en los propios estatutos los rasgos básicos de las mismas, y, en primer lugar, que se exprese su «contenido concreto y determinado».
De ello se deduce la necesidad de un especial rigor en la determinación de ese contenido. Y, si bien no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados. Tal exigencia viene corroborada por el hecho de que las prestaciones accesorias, aunque tengan naturaleza societaria, son obligaciones fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez. Y, al igual que ha de estarse al artículo 1088 del Código Civil a la hora de determinar qué puede ser objeto de la prestación, habrá que recurrir a sus artículos 1271 y siguientes a la hora de precisar sus requisitos, entre los que el artículo 1273 exige la determinación. Es cierto que en esta misma norma se permite una indeterminación en la cuantía, pero siempre y cuando sea posible determinarla en su momento sin necesidad de nuevo convenio entre las partes. Con ello, resulta admisible no sólo una absoluta y total concreción o determinación inicial, sino una determinación primaria o mediata, pero en este último caso se requiere que estén ya establecidos o señalados los criterios con arreglo a los cuales tal determinación deberá producirse, criterios que de igual suerte que excluyan la necesidad de nuevo convenio entre las partes, con mayor razón impidan que esa determinación quede al arbitrio de una de ellas.
En el presente caso –dejando al margen el hecho de que el protocolo familiar es aprobado por unanimidad de todos los socios el mismo día de la celebración de la junta general– la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones sociales quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –exartículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista.
Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 y 175.2 del Reglamento del Registro Mercantil).
No puede constituir obstáculo a esta conclusión el hecho de que no se publique el contenido de la prestación accesoria mediante en la forma prevista por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.
Debe tenerse en cuenta que esta norma reglamentaria previene cuatro posibles vías de publicidad.
Una primera y limitada vía de acceso, que en rigor no es registral, consiste en la publicación del protocolo en el sitio web de la sociedad, con la única exigencia (y vinculación con el Registro) de que debe hacerse en el dominio o dirección de internet que conste en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil (artículo 4 del Real Decreto 171/2007).
Una segunda vía, la regulada por el artículo 5 del Real Decreto, se reduce a hacer constar en la hoja abierta a la sociedad la simple existencia de un protocolo familiar y sus datos identificativos, sin detallar su contenido. Según el apartado 2 de este artículo «Si el protocolo familiar se hubiere formalizado en documento público notarial se indicará en la inscripción el Notario autorizante, lugar, fecha y número del protocolo notarial del mismo». Precisamente es lo que consta en los estatutos cuya inscripción se pretende en el caso del presente recurso.
La tercera vía es la que establece el artículo 6 del Real Decreto, en virtud del cual al depositar las cuentas anuales el órgano de administración puede incluir, entre la documentación correspondiente, una copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo de la sociedad, en cuanto documento que puede afectar al buen gobierno de la sociedad familiar.
Por último, el artículo 7 del mismo Real Decreto 171/2007 prevé la inscripción de determinados acuerdos sociales cuando se han adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, circunstancia que no sólo ha de ser objeto de mención expresa en la inscripción sino que se hará constar también en la denominación de la correspondiente escritura pública, a fin de permitir con ello una más adecuada interpretación de los acuerdos adoptados.
Lo relevante es que la publicidad registral –así como la realizada en la web corporativa– del protocolo familiar por las vías indicadas es de mero hecho, con valor de mera publicidad noticia. Y, como dispone el artículo 2.3 del mismo Real Decreto «la publicidad del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la sociedad»; lo que se aviene bien con la discreción que caracteriza tales pactos.
Por otra parte, sin necesidad de prejuzgar sobre la eventual apreciación de interés legítimo en la expedición de copia de la escritura reseñada en los estatutos así como sobre las vías por la que quienes estén interesados en entrar a la sociedad pueden conseguir información sobre las referidas prestaciones accesorias, el acceso de terceros a la sociedad es materia reservada a la autonomía de la voluntad de los socios, con los límites a que se hará referencia en el siguiente fundamento de derecho; entre tales límites la necesidad de impedir que el socio quede «prisionero de sus participaciones», límite que con la cláusula debatida no queda vulnerado si se tiene en cuenta que no impedirá a quien ya es socio la transmisión de sus participaciones con las obligaciones en que consisten las prestaciones accesorias (eso sí, con autorización de la sociedad conforme al artículo 88 de la Ley de Sociedades de Capital).
A las anteriores conclusiones no constituyen obstáculo alguno las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en la calificación impugnada (número. 120/2020, de 20 de febrero, y 300/2022, de 7 de abril), pues no se trata en el presente caso de decidir sobre la eficacia societaria de los pactos (que pueden ser de muy diversa índole) contenidos en el protocolo familiar, sino de elucidar si puede ser objeto de prestación accesoria el cumplimiento de una obligación cual es suscribir y cumplir un protocolo familiar que, al constar en la escritura pública reseñada en los propios estatutos sociales (y, por ende, indicada en la inscripción que se practique, como contempla el antes transcrito apartado 2 del artículo 5 del Real Decreto 171/2007) tiene contenido perfectamente cognoscible tanto por los socios actuales (pues todos ellos han otorgado la escritura de formalización del protocolo familiar) como por quienes en el futuro, con la necesaria autorización de la sociedad (artículo 88 de la Ley de Sociedades de Capital), pueden ingresar en ella.
Por lo demás, el criterio de la Resolución de este Centro Directivo de 26 de junio de 2018 ha sido confirmado por el artículo 11, apartado 2, de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, según la cual: «Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios».
Por las consideraciones que anteceden, el primero de los defectos invocados por el registrador no puede ser confirmado.
5. La segunda de las objeciones expresadas en la calificación impugnada se refiere al artículo 7 de los estatutos sociales, que, en relación con el ejercicio del derecho de adquisición que, a favor de la sociedad y del resto de los socios, se establece para el caso de que un socio pretenda transmitir sus participaciones sociales con carácter «inter vivos», dispone lo siguiente: «Con la finalidad de que la Sociedad y los socios puedan tener un valor que les sirva de referencia para tomar su decisión con respecto al ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en esta cláusula, el Administrador Único o el Consejo de Administración nombrará un experto independiente, por unanimidad o, en su defecto, mediante sorteo entre una de las cuatro sociedades auditoras de mayor volumen de facturación en España, para la determinación del valor razonable de la sociedad (…)».
A juicio del registrador, esta disposición estatutaria «no deja a salvo el supuesto de posible nombramiento de experto independiente realizado por el Registrador Mercantil (artículo 107.2 d) del TRLSC».
6. Para decidir sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta el criterio de este Centro Directivo en casos análogos; especialmente el de las Resolución de 17 de mayo de 2021 (cuyo criterio es recogido por la Sentencia del Tribunal Supremo número 942/2022, de 20 de diciembre, y reiterado por la Resolución de esta Dirección General de 28 de agosto de 2023).
En nuestro ordenamiento societario el carácter esencialmente cerrado de la sociedad de responsabilidad limitada se manifiesta, entre otros aspectos, en el régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actosinter vivos.Dicha transmisión es restringida, excepto en casos de adquisición por el cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o por sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, que, en defecto de cláusula estatuaria en contrario, constituyen supuestos de transmisión libre. Salvo estos casos excepcionales, la transmisión estará sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos, si bien, para el caso de imprevisión estatutaria, se establece un régimen legal supletorio caracterizado por la sujeción de tales transmisiones al consentimiento de la sociedad mediante acuerdo de la junta general(vid.artículos 107 y 108.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Según este régimen supletorio –artículo 107.2.d)–, el precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente; y en los casos en que la transmisión proyectada sea a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones, determinado éste por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta. Y añade esta norma legal que «en los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil».
Se puede afirmar que el valor razonable es el valor de mercado, sin bien, al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales y –salvo en el caso de sociedades abiertas– tampoco de acciones, dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable. Conforme a la Primera Parte, apartado 6.2, del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre (y después de su modificación por Real Decreto 1/2021, de 12 de enero), valor razonable «es el precio que se recibiría por la venta de un activo o se pagaría para transferir o cancelar un pasivo mediante una transacción ordenada entre participantes en el mercado en la fecha de valoración». Y ya la Norma Técnica de elaboración del informe especial del auditor de cuentas para estos casos publicada mediante Resolución de 23 de octubre de 1991, del presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, se refería a algunos métodos de valoración dinámicos que se consideran más adecuados respecto de las acciones de una sociedad que sigue en marcha, con criterios de flexibilidad, pues según reconoce dicha Norma «sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables». Por ello, generalmente, el valor contable no será equivalente al valor razonable o de mercado de las participaciones sociales.
Ahora bien, la norma establecida en el artículo 107.2.d) de la Ley de Sociedades de Capital, dado su carácter subsidiario, sólo es aplicable a falta o por insuficiencia del régimen estatutario, y éste únicamente queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital).
Debe recordarse que, a partir de la Resolución de 15 de noviembre de 2016, esta Dirección General ha mantenido una posición favorable al establecimiento por vía estatutaria de un procedimiento de valoración de las participaciones sociales sustitutivo del legalmente previsto con carácter supletorio, y en concreto la opción por el valor contable como criterio de fijación del valor razonable (en el mismo sentido se han pronunciado las Resoluciones de 9 y 23 de mayo de 2019, 6 y 27 de febrero 2020, 17 de mayo de 2021 y 28 de agosto de 2023).
Es cierto que, respecto de la transmisión de acciones, el artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil establece que no podrán inscribirse en tal Registro «las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones». Y esta Dirección General, en la Resolución de 4 de mayo de 2005, entendió que aunque el artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil en relación con las participaciones de sociedades de responsabilidad limitada no recoja una prohibición como la que se establece en el artículo 123.6, debe respetarse el «principio de responder o buscar el valor real o el “valor razonable”» y, por tanto, la doctrina de Resoluciones como las de 7 de junio de 1994 o 30 de marzo de 1999 según las cuales «el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni hoy día al valor razonable, por cuanto la contabilización en el balance está sujeto a una serie de principios, tales como la prohibición de incluir determinados elementos como puede ser el fondo de comercio no adquirido a título oneroso (cfr. artículo 39.6 del Código de comercio), o la obligación de hacerlo con otros elementos esenciales del activo por el precio de adquisición (artículo 38.1, f), y en general el de prudencia que si impide la inclusión de beneficios potenciales obliga a hacerlo con las pérdidas y riesgos que tengan tal carácter (art. 38.1,c) y que si son lógicos en cuanto a otros fines de interés público, en especial la protección de los acreedores sociales, quiebran a la hora de proteger el derecho del socio a obtener el valor de su participación en la sociedad si se fija en atención de los datos contables». En la citada Resolución de 2005, ese Centro Directivo puso de relieve que otra solución implicaría para el socio una prohibición indirecta de disponer sin las garantías establecidas en la Ley (vigente artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital) o la atribución de los demás socios de la facultad de obtener un enriquecimiento injusto o sin causa, contrario a uno de los principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico.
Sin duda, estas consideraciones deben valorarse para determinar si es o no inscribible determinada cláusula sobre el precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente. Pero, según puso de manifiesto este Centro Directivo en la citada Resolución de 15 de noviembre de 2016, no pueden considerarse determinantes para impedir la inscripción de una cláusula estatutaria según la cual, en caso de transmisión voluntaria de participaciones sociales por acto «inter vivos», el valor razonable para ejercitar el derecho de adquisición preferente coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta. Este mismo Centro Directivo ha entendido que los «límites dentro de los cuales han de quedar encuadradas las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones cobran especial importancia respecto de la fijación del precio que los titulares del derecho de adquisición preferente en que tales restricciones se traduzcan habrán de satisfacer en caso de discrepancia sobre tal importe con el accionista afectado. En este extremo, según el criterio de esta Dirección General (cfr., por todas, la Resolución de 20 de marzo de 2001), debe admitirse la validez de la cláusula estatutaria siempre que, por asegurar al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones, no pueda entenderse que le convierta en una suerte de “prisionero de sus títulos”. Así, una cláusula que por el sistema de fijación de dicho precio impida, prima facie, al accionista obtener el valor razonable de las acciones ha de reputarse nula conforme al artículo 63.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Capital) en tanto en cuanto haga prácticamente intransmisible la acción. Éste es el sentido que, en consideración a su rango normativo, debe darse a la norma del artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil y, por ende, no pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal» (Resolución de 1 de diciembre de 2003).
Asimismo, en Resolución de 2 de noviembre de 2010, este mismo Centro Directivo ha admitido la inscripción de cláusulas de valoración de participaciones sociales para el caso de transmisión voluntaria por acto «inter vivos» de las mismas aun cuando no coincida dicho valor con el valor razonable determinado por auditor de cuentas, por entender que no rebasan los límites generales de la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil y 28 de Ley de Sociedades de Capital), y que su acceso al Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil, introducida por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, siempre que no perturben la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicadas, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho –cfr. artículos 1 y 57 del Código de Comercio y 7, 1258, 1287 y 1291 del Código Civil–.
Debe tenerse en cuenta, también, que la elaboración de las cuentas no puede quedar a la libérrima decisión de la sociedad sino que está sujeta a estrictas normas contables e incluso penales. Por otra parte, si por las circunstancias del caso concreto, la fijación del valor de las participaciones pudiese implicar para el socio una vinculación excesiva o abusiva, o un perjuicio para terceros, quedará a salvo el eventual control judicial de este extremo, atendiendo a tales circunstancias.
Por lo demás, admitidos los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. artículos 95, 275 y 392.1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la enjuiciada en la citada Resolución de 15 de noviembre de 2016, en el marco de la autonomía privada, con los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros. Tales cláusulas no hacen más que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria. Una cláusula como la entonces permitida no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que dicha cláusula tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios. Además, si el acuerdo sobre la referida disposición estatutaria ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa” (…)».
En definitiva, este tipo de cláusulas así como la debatida en el presente caso no contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido, como lo demuestra el hecho de que están expresamente admitidas para la sociedades profesionales, toda vez que el artículo 16.1 de la Ley 2/2007 se remite al contrato social para «establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda».
No puede entenderse que esta norma sea una excepción a una pretendida regla general según la cual el criterio del valor razonable determinado por auditor sería imperativo para las sociedades no profesionales, igual que el hecho de que en la misma Ley 2/2007 se reconozca expresamente al socio el derecho de separación «ad nutum» (artículo 13) y no en la Ley de Sociedades de Capital no ha impedido que se admita configurar estatutariamente esta causa de separación (cfr., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2002, 15 de noviembre de 2011 y 14 de marzo de 2013 y Resoluciones de esta Dirección General de 25 de septiembre de 2003 y 2 de noviembre de 2010).
Por ello, la objeción expresada por el registrador en el segundo fundamento de derecho de su calificación no puede ser confirmada. Como resulta de las anteriores consideraciones, la norma a que se refiere el registrador no puede considerarse imperativa y no impide que la determinación del valor razonable de las participaciones sociales objeto del derecho de adquisición preferente, también en los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, sea realizada por un experto distinto al nombrado por el registrador Mercantil.
7. Según el tercero de los fundamentos de Derecho de la calificación impugnada, los artículos noveno y décimo de los estatutos sociales «son contradictorios, pues por un lado contemplan la posible prenda de participaciones y por otro lado se dice que no se podrán constituir garantías reales sobre las participaciones».
Indudablemente, si se prohíbe la constitución de garantías reales (artículo décimo), es inaplicable la previsión según la cual «en caso de (…) prenda (…) de las participaciones sociales, se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital».
8. Por último, no procede analizar el cuarto fundamento de Derecho de la calificación toda vez que, según manifiesta en su informe, el registrador ha revocado tal defecto por entender que sí que se ha regulado adecuadamente el funcionamiento del consejo de administración.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la calificación impugnada en cuanto a los defectos primero y segundo, y confirmar la calificación respecto del tercero de los defectos.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 11 de octubre de 2024.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Serrano Gómez Álvarez.