如何解读最高法 2015 年 8 月发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》?      本来想把征求意见稿与正式版对比一下的，能看出很多不一样。民间借贷司法解释并没有在最高院官网征求意见，网上流传的老版本很有意思，比如想突破夫妻共同承担借贷债务的规定；把典当行等很多类贷款机构纳入适用；在以买卖合同担保借贷合同时如果按照市场价格履行就支持；违反公序良俗的借贷只是不予保护而非正式版中的无效。大家可以想想如果渣男把夫妻共同财产借款给小三，小三付顶格利息。不予保护指的是小三付息后又反悔，起诉到法院想把利息要回来然并卵。无效是指合同无效，互付返还义务，利息是可以要回来一点的。。。
       想写的太多，只好专业着来，谈一谈这个司法解释对保底条款的效力影响，顺便梳理一下企业间借贷从无效到有效的历史沿革。估计没人有兴趣吧。
1.
保底条款的效力。
       两个企业合资设立新公司或合伙企业，资金雄厚的一方往往利用优势地位对另一方百般要求，要求投资亏损时他方予以弥补，自己立于不败之地。90年的司解《联营合同解答》给出了无效的后果。为什么？法官觉得保底条款是给付固定收益，这不就是企业借贷嘛，违反金融法规，无效。金融法规是啥，央行贷款通则。然后又发了一个批复把企业间借贷无效的规则明确下来，可苦了蓬勃发展的民营企业。余波影响到了2012年对赌协议第一案，海富投资诉甘肃世恒。对赌协议嘛，PE会设计一些条款，一旦被投资企业业绩什么的不达标，对不起，按约定的计算公式赔款。结果二审甘肃高院认为这种赔款让私募投资有了风险兜底，是企业间借贷。于是引用联营解答的条款判无效。真是老黄历气死律师啊！好在最高院再审不予认可这点。
       那么投资协议中的保底条款究竟有效否？鄙人认为，
借贷的本质是还本付息，特征是借贷都有期限
,不讨论永续债。而投资可以有期限，但大多数不会事先约定期限。因此保底投资是付息不还本，不能和借贷等同起来。如今企业间借贷都有效了，更不能粗暴认定保底条款无效。
2.
企业间借贷效力
       整个90年代，企业间借贷无效有司法解释撑腰，似乎难以辩驳。但合同法及其司法解释二出台后，该观点就值得商榷了。因为合同无效的法律事由是
违反法律、行政法规的效力性强制规定
。贷款通则算哪根葱，部门规章而已，不能作为依据。那可怎么办，最高院急了，官网在2011年答复网友企业间借贷效力时，已经漏洞百出，连2001年就失效的《银行管理暂行条例》都搬出来了，估计是临时工回答的。有兴趣可以点链接看看。其实，依据是好找的，朱老总时代的《非法金融取缔办法》就规定未经央行批准，任何人不得擅自从事金融业务，贷款就在其中。如果一个法官引用这条，在过去判定企业间借贷无效，也勉强不错。
       2013年，奚晓明同志的讲话终于带来了希望。虽然他老人家现在进去了，好在没有因人废言啊，好好呆着呗。讲话把企业间借贷区分为生产经营需要临时性拆借与经营放贷业务，前者有效后者无效。这条规矩被如今的新司解所继承。
现在问题来了，禁止经营性放贷能否得出某个合同无效？法理上有障碍。
举个例子，我开了一家地下钱庄，之前放了100笔贷款，都按时收回，客户维护得相当好。不巧，101笔跪了，客户不想付利息了，告到法院说我是经营放贷业务，应该合同无效，后果就是只需还本就行。如果法院判了，之前那100笔怎么办？也算无效，那社会秩序似乎有点乱。实际上，奚晓明说的略显粗暴直接，经营放贷业务固然需要银监会批准，但这类准入资格禁止法理上一般不认为构成判定合同无效的效力性强制规定。就连最高院《民商事合同指导意见》也说了
规制市场准入资格的法规
应当慎重把握，不能贸然用来判定合同无效。
       大家可能晕了，到底企业间经营放贷应该是有效还是无效？其实合同效力有效无效和法律法规中的允许/禁止做
并不等同
。规章文件等可以禁止企业放贷为业，也可以禁止P2P平台提供担保。但违反该规定的后果并非是合同无效，而应该是行政处罚等等。最高院就认定P2P隐性担保仍然要承担担保责任，至于处罚，估计央行银监也管不过来。法院在认定合同效力时应该慎之又慎，不应越俎代庖。当然，在新司法解释答记者问中，杜万华认为企业间放贷为业是损害社会公共利益，应当否定效力，这就很难评价了。社会公共利益虽然是合同无效事由，但近乎玄学问题了，鄙人不建议用宏观的一些规则来评价微观的行为。
 上述提及法律法规等文件如下：
《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法(经)发[1990]27号)第四条
,关于联营合同保底条款，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是
明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效
。
《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(法复〔1996〕15号)
明确“
企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同
"。
《贷款通则》(人民银行令1996年2号)第六十五条
,
企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。
《合同法》第五十二条
,有下列情形之一的，合同无效：(一)     一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法解释二》
第十四条，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定“,是指
效力性强制性规定
。
《当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题》(奚晓明，2013)
:对不具备从事金融业务资质，但
实际经营放贷业务
、以放贷收益作为企业主要利润来源的，
应当认定借款合同无效
。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的
临时性资金拆借行为
,如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，
不应当认定借款合同无效
。
《关于当前形势下民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第五段
,如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是
当事人的“市场准入“资格而非某种类型的合同行为
,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，
应当慎重把握
,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
关于认定企业间借贷合同无效法律依据的答复