Chambre : civ3
Solution : rejet
CIV. 3
 
 SG
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 octobre 2022
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme TEILLER, président
 
 
 
 Arrêt n° 741 F-D
 
 Pourvoi n° Q 21-19.831 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 26 OCTOBRE 2022
 
 1°/ Mme [X] [E],
 
 2°/ M. [H] [E], 
 
 domiciliés tous deux [Adresse 7],
 
 3°/ la société OMF centre aquasports, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 5],
 
 ont formé le pourvoi n° Q 21-19.831 contre l'arrêt rendu le 31 mars 2021 par la cour d'appel de Basse-Terre (1ère chambre civile), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la société Atelier d'architecture Pierrot, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4],
 
 2°/ à la société DOM études BTP, dont le siège est [Adresse 6],
 
 3°/ à la Mutuelle des architectes français, dont le siège est [Adresse 1],
 
 4°/ à la société Allianz IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], venant aux droits de la société d'assurance AGF/IART, prise en qualité d'assureur de la société Entreprise Varesano BTP,
 
 5°/ à Mme [N] [T], domiciliée, [Adresse 2], prise en qualité de mandataire liquidateur de la société Entreprise Varesano BTP (EVBTP),
 
 défenderesses à la cassation.
 
 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Boyer, conseiller, les observations de la SCP Richard, avocat de M. et Mme [E] et de la société OMF centre aquasports, de la SAS Boulloche, Colin, Stoclet et Associés, avocat de la société Atelier d'architecture Pierrot et de la Mutuelle des architectes français, de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de la société Allianz IARD, ès qualités, après débats en l'audience publique du 20 septembre 2022 où étaient présents Mme Teiller, président, M. Boyer, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
 
 la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 31 mars 2021), la société OMF centre aquasports (la société OMF), constituée par M. et Mme [E], qui a pour objet social la conception, la réalisation et l'aménagement de centres sportifs et de loisirs aquatiques, a confié à la société Atelier d'architecture Pierrot, conjointement avec la société DOM études BTP, toutes deux assurées auprès de la Mutuelle des architectes français (la MAF), la maîtrise d'oeuvre de travaux de construction d'un village aquatique en Guadeloupe. 
 
 2. La société Entreprise Varesano BTP (la société Varesano), désormais en liquidation judiciaire et représentée par Mme [T], en qualité de liquidateur judiciaire, assurée auprès de la société Allianz IARD (la société Allianz), a été chargée du lot gros oeuvre, le commencement des travaux étant fixé au 3 avril 2007 et la réception de l'ouvrage le 3 septembre suivant. 
 
 3. La société Varesano a abandonné le chantier.
 
 4. La société OMF et M. et Mme [E] ont, après plusieurs expertises, assigné les intervenants à l'acte de construire et leurs assureurs en réparation de leurs préjudices. 
 
 Examen des moyens
 
 Sur les premier, deuxième et troisième moyens, ci-après annexés
 
 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le quatrième moyen 
 
 6. La société OMF et M. et Mme [E] font grief à l'arrêt de rejeter la demande de la première formée contre les sociétés Atelier d'architecture, DOM et MAF, au titre des pénalités de retard, alors :
 
 « 1°/ que la clause prévoyant le paiement, par une partie au contrat, de pénalités en cas de retard dans l'exécution de ses obligations s'applique du seul fait de l'inexécution de la prestation dans le délai imparti, peu important le caractère fautif de cette inexécution ; qu'en retenant cependant, pour débouter la société OMF Centre aquasports et M. et Mme [E] de leur demande tendant à voir condamner les maîtres d'oeuvre à payer des pénalités de retard, que les interventions du maître de l'ouvrage et les modifications du marché étaient de nature à retirer tout caractère fautif à l'inexécution de leurs obligations par les constructeurs dans les délais impartis, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 2°/ qu'en retenant, pour débouter la société OMF centre aquasports et M. et Mme [E] de leur demande tendant à voir condamner les constructeurs à payer des pénalités de retard, que les interventions du maître de l'ouvrage et les modifications du marché étaient de nature à retirer tout caractère fautif à l'inexécution par le maître d'oeuvre de son obligation d'établir des comptes-rendus de chantier, sans indiquer en quoi ces circonstances, pourtant habituelles lors de l'exécution d'un marché de travaux de grande ampleur, avaient empêché le maître d'assurer le suivi des opérations de construction et des difficultés rencontrées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 3°/ que la soumission d'un contrat de marché de travaux privé aux dispositions d'une norme administrative, telle que la norme AFNOR NFP 03 001, constitue une simple faculté pour les parties, qui doivent l'indiquer expressément au sein de leur contrat si elles entendent soumettre leur convention à cette norme ; qu'en déboutant cependant la société OMF centre aquasports et M. et Mme [E] de leur demande tendant à voir condamner les constructeurs à payer des pénalités de retard, au motif inopérant que le chiffrage des pénalités avait été calculé en référence au chiffrage des marchés publics, lequel était incompatible avec la norme NFP 03 001 relative aux marchés privés, sans relever que le contrat prévoyait de soumettre la relation à l'application de cette norme, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 4°/ qu'en tout état de cause, le juge qui retient le principe de l'application de pénalités de retard ne peut refuser d'en calculer le montant ; qu'en déboutant cependant la société OMF centre aquasports et M. et Mme [E] de leur demande tendant à voir condamner les constructeurs à payer des pénalités de retard, au motif que l'évaluation de ces pénalités ait été effectuée en référence au chiffrage des marchés publics, lequel était incompatible avec la norme NFP 03 001 relative aux marchés privés, bien qu'à supposer que les modalités de calcul proposées aient été erronées, cette circonstance ne la dispensait pas de procéder au calcul du montant des pénalités, dès lors qu'elles étaient dues, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article 4 du même code. » 
 
 Réponse de la Cour 
 
 7. En premier lieu, la société OMF et M. et Mme [E] ne s'étant pas prévalus, dans leurs conclusions d'appel, d'une stipulation dans l'acte d'engagement des deux sociétés de maîtrise d'oeuvre mettant à leur charge des pénalités contractuelles en cas de retard d'exécution des travaux par ses entreprises, le moyen en sa première branche est inopérant. 
 
 8. En deuxième lieu, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a relevé, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième et troisième branches, que la procédure de liquidation judiciaire de la société Varesano avait été clôturée pour insuffisance d'actif, faisant ainsi ressortir que l'absence de mention par les maîtres d'oeuvre des pénalités provisoires à la charge de cette entreprise sur les comptes rendus de chantier était sans lien direct avec l'impossibilité de recouvrement d'une créance de pénalités contractuelles de retard sur celle-ci.
 
 9. Enfin, elle a retenu qu'aucune faute des sociétés de maîtrise d'oeuvre en lien direct avec l'abandon de chantier de l'entreprise de gros oeuvre n'était caractérisée et que le maître de l'ouvrage avait, de manière intempestive, demandé des modifications du marché initial, sans l'aval du maître d'oeuvre, lesquelles affectaient nécessairement l'intervention des corps d'état secondaires et réglé des entreprises et des fournisseurs, sans visa de la maîtrise d'oeuvre ni contrôle des prestations réellement effectuées, empêchant cette dernière de suivre la partie financière du marché.
 
 10. Elle a pu déduire de ces constatations que la demande en réparation formée contre les sociétés de maîtrise d'oeuvre et leur assureur au titre d'un préjudice évalué sur la base des pénalités de retard, dont les entreprises étaient débitrices, ne pouvait être accueillie. 
 
 11. Elle a ainsi légalement justifié sa décision. 
 
 Sur le cinquième moyen 
 
 Enoncé du moyen 
 
 12. La société OMF et M. et Mme [E] font grief à l'arrêt de rejeter la demande de la première au titre de la perte d'exploitation, alors « qu'est indemnisable le préjudice de manque à gagner résultant de ce qu'un dommage a fait obstacle à une exploitation commerciale future, peu important que celle-ci n'ait pas encore débuté au moment de la survenance du dommage ; qu'en retenant cependant, pour débouter la société OMF centre aquasports et M. et Mme [E] de leur demande tendant à voir condamner les maîtres d'oeuvre à indemniser le préjudice résultant d'une perte d'exploitation, que ce préjudice était inexistant dès lors que les désordres étaient intervenus antérieurement à la mise en exploitation du complexe, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article 1792 du même code. » 
 
 Réponse de la Cour 
 
 13. La cour d'appel, devant laquelle la société OMF contestait que le préjudice invoqué pût être analysé en une perte de chance, a constaté que celle-ci ne s'était constituée qu'après l'acte d'engagement avec la maîtrise d'oeuvre, ne soutenait pas avoir exercé d'autres activités sur d'autres sites en rapport avec son objet social et n'exploitait pas le complexe aquatique à la date de l'apparition des désordres affectant les bétons. 
 
 14. Elle a pu en déduire, abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par le moyen, que la demande formée contre les sociétés de maîtrise d'oeuvre au titre d'une perte d'exploitation en lien direct avec la faute retenue à leur encontre ne pouvait être accueillie.
 
 15. Le moyen n'est donc pas fondé. 
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société OMF centre aquasports et M. et Mme [E] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne in solidum la société OMF centre aquasports et M. et Mme [E] à payer la somme de 2 000 euros à la société Allianz IARD et rejette les autres demandes ; 
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. et Mme. [E] et la société OMF centre aquasports
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 La Société OMF CENTRE AQUASPORTS, Madame [X] [E] et Monsieur [H] [E] FONT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir limité à 134.562,21 euros le montant des dommages-intérêts que les sociétés ATELIER D'ARCHITECTURE PIERROT et DOM ETUDES ont solidairement été condamnées à payer, in solidum avec la MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANÇAIS, à la Société OMF CENTRE AQUASPORTS au titre des frais de déconstruction ;
 
 ALORS QUE les dommages-intérêts alloués à la victime doivent réparer intégralement le préjudice subi, sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en se bornant cependant à relever, pour refuser d'intégrer le coût d'une maîtrise d'oeuvre et d'un cahier des clauses techniques particulières dans le montant de l'indemnité due par les maîtres d'oeuvres afin de réparer le préjudice lié aux travaux de déconstruction de l'ouvrage, que cette prestation ne s'imposait pas dans le cadre d'un marché de travaux privés, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il résultait de la nature complexe des travaux que le recours à une maîtrise d'oeuvre et à un cahier des clauses techniques particulières était, en l'espèce, nécessaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et de l'article 1792 du même code, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 La Société OMF CENTRE AQUASPORTS, Madame [X] [E] et Monsieur [H] [E] FONT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir limité à 3.841.000 euros le montant des dommages-intérêts que les sociétés ATELIER D'ARCHITECTURE PIERROT et DOM ETUDES ont été condamnées à payer, in solidum avec la MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANÇAIS, à la Société OMF CENTRE AQUASPORTS au titre des frais de reconstruction ;
 
 ALORS QUE les juges du fond doivent procéder l'évaluation concrète des préjudices subis par la victime et ne sauraient octroyer arbitrairement des dommages-intérêts fixés de manière globale et forfaitaire ; qu'en fixant néanmoins à 17 % du montant des travaux le surcoût ayant pour objet de couvrir les prestations intellectuelles nécessaires et l'assurance dommageouvrage, sans préciser quelles étaient les différentes prestations intellectuelles incluses dans cette évaluation, sans les distinguer les unes des autres, ni chercher à les évaluer concrètement, la Cour d'appel, qui n'a pas procédé à une évaluation concrète et précise des préjudices réparés par l'indemnité octroyée à la Société OMF en raison des frais de reconstruction de l'ouvrage, a violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article 1792 du même code, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 La Société OMF CENTRE AQUASPORTS, Madame [X] [E] et Monsieur [H] [E] FONT GRIEF à l'arrêt attaqué de les avoir déboutés de leur demande tendant à voir condamner les sociétés ATELIER D'ARCHITECTURE PIERROT et DOM ETUDES, in solidum avec la MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANÇAIS, à payer à la Société OMF CENTRE AQUASPORTS la somme de 194.197,81 euros au titre des frais engagés auprès d'intervenants ;
 
 1°) ALORS QU'en déboutant la Société OMF CENTRE AQUASPORTS et Monsieur et Madame [E] de leur demande tendant à voir condamner les maîtres d'oeuvre à indemniser la Société OMF CENTRE AQUASPORTS au titre des frais qu'elle a été contrainte d'engager afin d'obtenir les conseils de professionnels qualifiés, motif pris que la nécessité de ces dépenses n'était pas justifiée, sans indiquer en quoi il ne leur était pas nécessaire de faire appel à des intervenants professionnels, dans le cadre d'un litige techniques et alors qu'ils étaient eux-mêmes profanes en la matière, afin de contredire les constructeurs et de faire valoir des observations pertinentes auprès de l'expert judiciaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 2°) ALORS QU'en déboutant la Société OMF CENTRE AQUASPORTS et Monsieur et Madame [E] de leur demande tendant à voir condamner les maîtres d'oeuvre à indemniser la Société OMF CENTRE AQUASPORTS au titre des frais qu'elle a été contrainte d'engager afin d'obtenir les conseils de professionnels qualifiés, motif pris qu'aucune facture concernant ces interventions n'était produite, bien qu'elle ait été tenue d'évaluer le montant des frais engagés, dès lors qu'il n'était pas contesté que les intervenants avaient effectivement été consultés et qu'ils avaient fourni une prestation, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article 4 du Code civil.
 
 
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 La Société OMF CENTRE AQUASPORTS, Madame [X] [E] et Monsieur [H] [E] FONT GRIEF à l'arrêt attaqué de les avoir déboutés de leur demande tendant à voir condamner les sociétés ATELIER D'ARCHITECTURE PIERROT et DOM ETUDES, in solidum avec la MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANÇAIS, à payer à la Société OMF CENTRE AQUASPORTS la somme de 1.300.000 euros au titre des pénalités de retard ;
 
 1°) ALORS QUE la clause prévoyant le paiement, par une partie au contrat, de pénalités en cas de retard dans l'exécution de ses obligations s'applique du seul fait de l'inexécution de la prestation dans le délai imparti, peu important le caractère fautif de cette inexécution ; qu'en retenant cependant, pour débouter la Société OMF CENTRE AQUASPORTS et Monsieur et Madame [E] de leur demande tendant à voir condamner les maîtres d'oeuvre à payer des pénalités de retard, que les interventions du maître de l'ouvrage et les modifications du marché étaient de nature à retirer tout caractère fautif à l'inexécution de leurs obligations par les constructeurs dans les délais impartis, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, en retenant, pour débouter la Société OMF CENTRE AQUASPORTS et Monsieur et Madame [E] de leur demande tendant à voir condamner les constructeurs à payer des pénalités de retard, que les interventions du maître de l'ouvrage et les modifications du marché étaient de nature à retirer tout caractère fautif à l'inexécution par le maître d'oeuvre de son obligation d'établir des comptes-rendus de chantier, sans indiquer en quoi ces circonstances, pourtant habituelles lors de l'exécution d'un marché de travaux de grande ampleur, avaient empêché le maître d'assurer le suivi des opérations de construction et des difficultés rencontrées, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 3°) ALORS QUE la soumission d'un contrat de marché de travaux privé aux dispositions d'une norme administrative, telle que la norme AFNOR NFP 03 001, constitue une simple faculté pour les parties, qui doivent l'indiquer expressément au sein de leur contrat si elles entendent soumettre leur convention à cette norme ; qu'en déboutant cependant la Société OMF CENTRE AQUASPORTS et Monsieur et Madame [E] de leur demande tendant à voir condamner les constructeurs à payer des pénalités de retard, au motif inopérant que le chiffrage des pénalités avait été calculé en référence au chiffrage des marchés publics, lequel était incompatible avec la norme NFP 03 001 relative aux marchés privés, sans relever que le contrat prévoyait de soumettre la relation à l'application de cette norme, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 4°) ALORS QU'en tout état de cause, le juge qui retient le principe de l'application de pénalités de retard ne peut refuser d'en calculer le montant ; qu'en déboutant cependant la Société OMF CENTRE AQUASPORTS et Monsieur et Madame [E] de leur demande tendant à voir condamner les constructeurs à payer des pénalités de retard, au motif que l'évaluation de ces pénalités ait été effectuée en référence au chiffrage des marchés publics, lequel était incompatible avec la norme NFP 03 001 relative aux marchés privés, bien qu'à supposer que les modalités de calcul proposées aient été erronées, cette circonstance ne la dispensait pas de procéder au calcul du montant des pénalités, dès lors qu'elles étaient dues, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article 4 du même code.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 La Société OMF CENTRE AQUASPORTS, Madame [X] [E] et Monsieur [H] [E] FONT GRIEF à l'arrêt attaqué de les avoir déboutés de leur demande tendant à voir condamner les sociétés ATELIER D'ARCHITECTURE PIERROT et DOM ETUDES, in solidum avec la MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANÇAIS, à payer à la Société OMF CENTRE AQUASPORTS la somme de 3.000.918,29 euros au titre des pertes d'exploitation ;
 
 ALORS QUE, est indemnisable le préjudice de manque à gagner résultant de ce qu'un dommage a fait obstacle à une exploitation commerciale future, peu important que celle-ci n'ait pas encore débuté au moment de la survenance du dommage ; qu'en retenant cependant, pour débouter la Société OMF CENTRE AQUASPORTS et Monsieur et Madame [E] de leur demande tendant à voir condamner les maître d'oeuvre à indemniser le préjudice résultant d'une perte d'exploitation, que ce préjudice était inexistant dès lors que les désordres étaient intervenus antérieurement à la mise en exploitation du complexe, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article 1792 du même code.