Chambre : comm
Solution : cassation

Fiche d'arrêt : Prive sa décision de base légale la cour d'appel qui retient qu'une société suit une pratique commerciale trompeuse et déloyale au sens des dispositions des articles L. 120-1 et L121-1 du code de la consommation, en omettant de s'identifier comme site publicitaire, de mettre à jour en temps réel les prix, d'indiquer les périodes de validité des offres, d'indiquer les frais de port et (ou) d'enlèvement, d'indiquer les conditions de la garantie des produits et de mentionner les caractéristiques principales des produits ou services offerts, sans vérifier si ces omissions étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :


Vu les articles L. 120-1 et L. 121-1 du code de la consommation ;


Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Kelkoo exploite sur son site Internet "Kelkoo.fr" un comparateur de prix permettant aux internautes de rechercher des produits et des services dans les bases de données de sites qui ont conclu avec elle un accord de référencement, sa rémunération étant fonction du nombre de "clics" enregistrés sur les liens hypertextes de ces sites ; que la société Concurrence, qui exploite un magasin de vente de produits électroniques et audiovisuels ainsi qu'un site Internet sur lequel elle présente des produits qui peuvent être achetés en magasin ou en ligne, a conclu avec elle, le 29 octobre 2003, un accord de référencement qui a pris fin le 5 février 2004 ; que le président du tribunal de commerce a rendu une ordonnance enjoignant à la société Concurrence de payer à la société Kelkoo une certaine somme au titre de factures de "génération de trafic" ; que la société Concurrence, qui a fait opposition à cette ordonnance, a formé des demandes reconventionnelles de dommages-intérêts et de mesures d'interdiction et d'injonction, en invoquant des pratiques illicites et trompeuses de la part de la société Kelkoo qui, selon elle, faisait croire aux internautes qu'elle vendait aux meilleurs prix et faisait paraître des publicités pour ses concurrents, illicites en ce qu'elles comportaient des prix non mis à jour, des articles indisponibles et des périodes de validité non définies, tout en l'empêchant de paraître sur son site sauf à participer aux pratiques dénoncées ;


Attendu que pour enjoindre à la société Kelkoo, sous astreinte, de s'identifier comme site publicitaire, de mettre à jour en temps réel les prix, en indiquant les périodes de validité des offres, en indiquant les frais de port et/ou d'enlèvement, en indiquant les conditions de la garantie des produits, et en mentionnant les caractéristiques principales des produits ou services offerts, l'arrêt retient que cette société suit une pratique qui doit être qualifiée de trompeuse au sens des dispositions de l'article L. 121-1 du code de la consommation et qui constitue une pratique commerciale déloyale au sens des dispositions de l'article L. 120-1 du même code en omettant de s'identifier comme site publicitaire, de mettre à jour en temps réel les prix, d'indiquer les périodes de validité des offres, d'indiquer les frais de port et/ou d'enlèvement, d'indiquer les conditions de la garantie des produits, de mentionner les caractéristiques principales des produits ou services offerts ;


Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si ces omissions étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, ce que la société Kelkoo contestait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;


PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :


CASSE et ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la société Kelkoo poursuit une pratique trompeuse et déloyale au sens des articles L. 121-1 et L. 120-1 du code de la consommation en omettant de s'identifier comme site publicitaire, de mettre à jour en temps réel les prix, d'indiquer les périodes de validité des offres, d'indiquer les frais de port et/ou d'enlèvement, d'indiquer les conditions de la garantie des produits, de mentionner les caractéristiques principales des produits ou services offerts, et lui enjoint sous astreinte de mettre fin à ces pratiques en s'identifiant comme site publicitaire et en indiquant les éléments manquants, l'arrêt rendu le 21 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;


Condamne la société Concurrence aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Kelkoo la somme de 2 500 euros ;


Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Kelkoo.


PREMIER MOYEN DE CASSATION 


(sur la nature juridique de l'activité de la société Kelkoo)


Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la société Kelkoo poursuivait une pratique trompeuse et déloyale au sens des articles L. 121-1 et L. 120-1 du Code de la consommation en omettant de s'identifier comme site publicitaire et de lui AVOIR enjoint sous astreinte de mettre fin à cette pratique en s'identifiant comme site publicitaire ;
AUX MOTIFS QUE contrairement à ce qu'affirme la société Kelkoo, la qualification de courtier ne peut être retenue alors que la rémunération des marchands lui est acquise à la visite du site marchand et non à l'achat réalisé, achat auquel elle n'intervient pas en qualité d'intermédiaire ; qu'au demeurant, l'activité de courtage est elle-même tenue de respecter l'ensemble des règles régissant les activités commerciales ; qu'aux termes des dispositions de l'article 14 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, « Pour la confiance dans l'économie numérique », qui a transposé la Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce numérique, « le commerce électronique est l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services. Entrent également dans le champ du commerce électronique les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent », ce qui correspond à la relation existant entre la société Kelkoo et les internautes qui se connectent au site de cette dernière ; qu'aux termes des dispositions de l'article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 : « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. L‘alinéa précédent s‘applique sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l'article L 121-1 du code de la consommation » ; que la société Kelkoo, qui définit elle-même la publicité « par sa finalité qui consiste à promouvoir le produit ou le service objet de la publicité », ne saurait prétendre que la présentation des produits est objective et qu'elle ne s'apparente pas à une promotion de ces derniers, sous le seul prétexte que seuls le lien, le produit et le prix seraient affichés sans qu'elle y introduise des messages destinés à promouvoir ces produits, alors que cette présentation permet aux marchands de faire eux-mêmes la promotion de leurs produits et qu'il ne peut être soutenu que l'information donnée par les marchands est elle-même objective, qu'elle est conditionnée par l'existence d'un contrat entre ces marchands et la société Kelkoo et que cette dernière y est obligée dès lors que le marchand satisfait à l'obligation de rémunération qu'il a contractée à l'égard de la société Kelkoo ; qu'au surplus, en affirmant dans la rubrique du site Kelkoo.fr « qui sommes nous » que les prix trouvés sur le site sont inférieurs de 20 % à ceux des magasins traditionnels, affirmation qui ne peut être tenue pour objective alors que la société Kelkoo s'abstient de la démontrer, la société Kelkoo se livre de façon manifeste à une publicité, au sens où elle définit elle-même cette notion, pour son bénéfice et mais également au profit des sites marchands qui ont signé un contrat dit de partenariat lesquels sont ainsi censés présenter les « meilleurs prix », affirmation purement publicitaire ce que la société Kelkoo reconnaît lorsqu'elle affirme, pour en dénier le caractère trompeur, qu'il s'agit d'une publicité hyperbolique dont la licéité est admise par la jurisprudence ; qu'il s'en déduit que la société Kelkoo est un site publicitaire et qu'elle doit ainsi à ce titre « répondre aux exigences du code de la consommation », comme le rappelle la charte des sites internet comparateurs à laquelle elle a adhéré le 11 juin 2008 et s'identifier comme tel conformément aux dispositions de l'article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, étant précisé qu'il n'appartient pas à la cour d'indiquer à la société Kelkoo les « modalités précises d'identification » ; que la société Kelkoo, condamnée en référé par arrêt du 25 juin 2008 de la cour d'appel de Versailles à identifier le site Kelkoo.fr comme un site publicitaire a modifié sa présentation en mentionnant désormais sous chaque tableau comparatif que « nous sommes une plate-forme permettant aux internautes de comparer les offres de nos partenaires e-marchands. Les résultats affichés proviennent des informations fournies par nos partenaires et ne reflètent donc pas l'intégralité des offres disponibles sur le marché ». Pour autant, cette formule de répond pas à l'exigence de clarté posée par la loi, exigence qui ne paraît pas hors de portée alors que la société Concurrence fait observer que d'autres sites, comme Google, inscrivent au dessus de chaque résultat de recherche, lorsqu'ils sont rémunérés par les sites marchands, la formule « liens commerciaux » ; qu'en ne s'identifiant pas clairement en tant que site publicitaire la société Kelkoo suit une pratique qui doit être qualifiée de trompeuse au sens des dispositions de l'article L 121-1 du code de la consommation et qui constitue une pratique commerciale déloyale au sens des dispositions de l'article L 120-1 du même code ;


1. ALORS, de première part, QU'exerce une activité de courtage au sens de l'article L. 110-1, 7° du Code de commerce, l'intermédiaire qui, chargé d'une simple mission d'entremise exclusive de tout pouvoir de représentation, se borne à mettre en relation des consommateurs et des vendeurs professionnels en vue de les amener à contracter ; que le courtier n'étant, sauf convention contraire, pas chargé de conclure des actes juridiques au nom des vendeurs qu'il a accepté de référencer, la circonstance que sa rémunération conventionnelle ne soit pas subordonnée à la conclusion effective des contrats n'est pas de nature à exclure la qualification de courtage ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que la société Kelkoo exploite un site Internet éponyme permettant aux consommateurs de rechercher et de comparer les prix de biens et services offerts par des marchands ayant préalablement conclu avec elle un contrat de référencement, puis de se rendre, au moyen de liens hypertextes, sur les sites commerciaux de ces marchands afin d'y passer leurs commandes (arrêt, p. 2) ; qu'en l'état de ces énonciations, dont il s'évinçait que les prestations de la société Kelkoo relevaient par nature d'une activité de courtage, la Cour d'appel n'a pu, sans violer le texte susvisé, lui refuser le bénéfice de cette qualification, au motif inopérant que la rémunération promise par les marchands référencés à la société Kelkoo lui était acquise à la visite de leurs sites commerciaux et non à l'achat réalisé, auquel elle n'intervenait pas en qualité d'intermédiaire ;
2. ALORS, de deuxième part, QU'au sens de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004, la notion de publicité, qui ne se confond pas avec celle de commerce électronique, s'entend de tout procédé promotionnel mis en oeuvre par un annonceur pour attirer l'attention du public sur un bien ou un service ; que tel n'est pas le caractère d'un site Internet comparateur de prix qui se borne, dans des conditions exclusives de toute sollicitation du public, à répondre aux demandes de consommateurs souhaitant s'informer sur les offres disponibles pour un bien ou un service donné en leur transmettant le contenu des offres émises par des marchands préalablement référencés par l'exploitant de ce site, sans mettre en valeur l'une quelconque de ces offres ; qu'en l'espèce, la société Kelkoo invitait la Cour d'appel à distinguer au sein de son site Internet les bandeaux publicitaires clairement identifiés comme tels figurant sur certaines pages, des listes de résultats qui, se bornant à répondre aux requêtes des consommateurs en leur communiquant le contenu des offres sans mettre en valeur l'une quelconque d'entre elles, ne relevaient pas de la qualification de publicité ; que pour repousser cette distinction et qualifier l'intégralité du site Kelkoo de « publicité », la Cour d'appel a énoncé que la présentation des produits donnée par ce site, fût-elle dépourvue de tout message promotionnel, ne permettait pas moins aux marchands de faire eux-mêmes la promotion de leurs produits et que ces informations ne pouvaient être qualifiées d'objectives du fait de l'existence d'un contrat de référencement payant entre ces marchands et la société Kelkoo ; qu'en se prononçant par de tels motifs, impropres à caractériser un procédé de sollicitation de l'attention du public sur un bien ou un service donné, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;


3. ALORS, en outre, QUE l'énonciation selon laquelle les prix trouvés sur le site Kelkoo.fr étaient inférieurs de 20 % à ceux des magasins traditionnels figurant sur la rubrique « qui sommes-nous ? » de ce site Internet caractérisait tout au plus un message publicitaire de la société Kelkoo destiné à promouvoir sa propre activité commerciale ; qu'en se fondant sur l'existence d'une telle énonciation pour qualifier l'activité commerciale de cette société de publicitaire, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004 ;


4. ALORS, en toute hypothèse, QU'EN vertu de l'article L. 121-1, I, 3° du Code de la consommation, une pratique commerciale est trompeuse lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n'est pas clairement identifiable ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que chacune des listes de résultats affichées par le site kelkoo.fr était accompagnée d'un avertissement précisant : « nous sommes une plate-forme permettant aux internautes de comparer les offres de nos partenaires e-marchands. Les résultats affichés proviennent des informations fournies par nos partenaires et ne reflètent donc pas l'intégralité des offres disponibles sur le marché » ; qu'en affirmant qu'un tel avertissement ne répondait pas à l'exigence de clarté posée par le texte susvisé, cependant que ses propres termes renfermaient une information dépourvue d'équivoque tant sur le caractère commercial du site kelkoo.fr, que sur la source des informations mises en ligne et l'absence d'exhaustivité des résultats affichés, la Cour d'appel a violé l'article L. 121-1, I, 3° du Code de la consommation.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 


(sur l'interprétation des articles L. 120-1 et L. 121-1 du Code de la consommation en conformité avec la Directive 2005/29 CE du 11 mai 2005)


Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la société Kelkoo poursuivait une pratique trompeuse et déloyale au sens des articles L. 121-1 et L. 120-1 du Code de la consommation en omettant de mettre à jour en temps réel les prix, d'indiquer les périodes de validité des offres, d'indiquer les frais de port et/ou d'enlèvement, d'indiquer les conditions de garantie des produits ou services offerts et de mentionner les caractéristiques principales des produits et services offerts et de lui AVOIR, en conséquence, enjoint sous astreinte de mettre à jour en temps réel les prix, d'indiquer les périodes de validité des offres, d'indiquer les frais de port et/ou d'enlèvement, d'indiquer les conditions de garantie des produits ou services offerts et de mentionner les caractéristiques principales des produits et services offerts ;
AUX MOTIFS QUE, 1° Sur la mise à jour en temps réel des prix : qu'aux termes des dispositions de l'article 19 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 « Toute personne qui exerce l'activité définie à l'article 14 doit, même en l'absence d'offre de contrat, dès lors qu'elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambigu et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus. Le présent alinéa s‘applique sans préjudice des dispositions régissant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l'article L 121-1 du code de la consommation, ni des obligations d'information sur les prix prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur. » ; que la mention du prix doit nécessairement être accompagnée, pour avoir un sens, de l'indication de la disponibilité de l'article correspondant alors que c'est cette disponibilité qui entraîne l'apparition ou la disparition d'un prix ; qu'un e-mail d'un employé de la société Kelkoo (pièce 40 de la société Concurrence) montre qu'au mois de février 2004 le délai de mise à jour était de 5 jours « incompressibles » ; que la société Kelkoo ne saurait dénier la valeur de cette information, alors qu'elle n'indique pas d'autre délai de mise à jour pour cette même époque ; que ce délai a été ultérieurement, à une date non précisée, réduit à 24 heures (sauf fins de semaines et jours fériés où le délai s'accroît) selon les affirmations de la société Kelkoo (arrêt de la cour d'appel de Versailles du 11 février 2009, page 8) ; que cette information apparaît dans la rubrique « conditions générales d'utilisation » au mois de septembre 2008 ; qu'au mois d'août 2009 (rapport Ernst & Young point 3.3.2, pièce 85 Kelkoo) ce délai aurait été réduit, selon les affirmations de l'équipe technique Kelkoo, permettant de changer 4 fois par jour les prix et les données modifiées par les marchands ; qu'il sera cependant souligné que les informations résultant de la mise à jour ne sont pas issues directement des sites marchands alors que les modifications font l'objet d'une collecte des données, à l'initiative des sites marchands, pour être ensuite traitées (point 3.3 du rapport Ernst & Young "fonctionnement technique du site Kelkoo") ; que cette collecte, qui induit elle-même un décalage (point 3.1 du rapport Ernst & Young) reste dès lors perfectible alors que « selon les statistiques fournies par Kelkoo à la date du 4 août, seuls 20% des partenaires ont fourni un fichier à jour » (point 3.1 du rapport Ernst & Young) ; qu'au demeurant, la société Concurrence a relevé divers exemples, non contestés par la société Kelkoo, montrant : le 15 septembre 2004, qu'un ordinateur offert au prix de 1549,90 € était en fait vendu au prix de 1599,90 € (pièce 74), le 23 décembre 2004, qu'un téléphone portable offert au prix de 419 € était en fait vendu au prix de 519 € (pièces 78 et 79), le 6 juin 2009, qu'un téléviseur était annoncé en stock, alors que sur le site marchand ce téléviseur était « momentanément épuisé » (pièce 317), et qu'un autre téléviseur mentionné en stock n'était pas davantage disponible (pièce 316), le 1er août 2009, qu'un téléviseur annonce en stock au prix de 999 € était en fait vendu au prix de 1099 €, au mois de mai 2010 des appareils mentionnés en stock étaient indiqués sur le site marchand « en approvisionnement » (pièces 309 et 310) ; Qu'il s'en déduit que la société Kelkoo ne respecte pas les dispositions de l'article 19 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, même si quelques progrès ont pu être enregistrés, au moins dans la démarche, observation qui doit être tempérée alors qu'il n'est pas démontré que la société Kelkoo ait, à quelque moment que ce soit contraint les sites marchands à respecter un rythme de renouvellement périodique des données ; que la société Kelkoo ne saurait sérieusement soutenir qu'il lui serait impossible de mettre à jour en temps réel les offres de son site en opposant le coût d'un système d'intégration en temps réel (165.000 € pour Kelkoo, aucun coût pour le site marchand qui choisit de traiter les mises à jour manuellement et un coût de 100.000 € pour le site marchand développant un logiciel spécifique) alors d'une part qu'un site concurrent, Amazon Market Place, a mis en place un tel système et, d'autre part, que l'investissement à la charge de la société Kelkoo ne paraît pas démesuré au regard du chiffre d'affaires généré par cette activité (plus de 20 millions d'€ pour cette seule activité en 2008) ; qu'en tout état de cause, la société Kelkoo ne peut, pour s'affranchir des dispositions légales précitées, protectrices de l'utilisateur, se contenter d'opposer le coût de la mise en place d'un système permettant de respecter la loi, étant observé qu'elle fait état sur son site de l'utilisation d'un moteur de recherche dit « Kelkoo sniffer », lequel est censé « rechercher l'information pour vous en temps réel » (pièce Concurrence 94/1), ce qui montre bien qu'elle n'ignore pas que l'utilisateur attend une information en temps réel et qu'elle est redevable de cette information ; qu'en ne mettant pas les prix à jour en temps réel la société Kelkoo suit une pratique qui doit être qualifiée de trompeuse au sens des dispositions de l'article L. 121-1 du code de la consommation et qui constitue une pratique commerciale déloyale au sens des dispositions de l'article L. 120-1 du même code ; 2° Sur la période de validité des offres : que la société Concurrence se prévaut des dispositions de l'arrêté du 2 septembre 1977, remplacé depuis par l'arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur, aux termes desquelles « aucune publicité de prix ou de réduction de prix à l'égard du consommateur ne peut être effectuée sur des articles qui ne sont pas disponibles à la vente » (article 4) et qui interdit « l'indication dans la publicité de réductions de prix ou d'avantages quelconques qui ne sont pas effectivement accordés à tout acheteur de produit (…) dans les conditions annoncées » (article 5), ainsi que des dispositions de l'article L. 121-18 du code de la consommation ; que la société Kelkoo estime que ces dispositions n'ont pas vocation à s'appliquer alors que l'arrêté du 31 décembre 2008 ne s'applique qu'aux réductions de prix et non à toute information sur les prix et que l'article L. 121-18 du code de la consommation concerne les ventes à distance traditionnelles et que le marchand reste engagé par son offre dans les termes de l'article 1369-4 du code civil ; qu'elle soutient en tout état de cause qu'elle n'est pas soumise à ces dispositions alors qu'elle n'est qu'un site d'hébergement et de référencement des offres et que c'est aux marchands d'indiquer la période de validité ; qu'elle affirme enfin que la mention de la période de validité des offres est impossible ; qu'il convient cependant d'observer qu'en vertu des dispositions de l'article 14 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, « Pour la confiance dans l'économie numérique » les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération de données, l'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent, entrent dans le champ du commerce électronique ; que l'article 19 de la même loi indique expressément que les « obligations d'information sur les prix prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur » s'appliquent à toute personne qui exerce l'activité définie à l'article 14 de la loi ; qu'il se déduit de ces dispositions que les obligations d'informations sur les prix s'imposent non seulement aux sites marchands mais également à la société Kelkoo dont l'activité s'inscrit dans le champ des activités énumérées par l'article 14 de la loi du 21 juin 2004 ; que la société Concurrence a produit de nombreuses « captures d'écrans » montrant que la société Kelkoo annonce des réductions de prix, ce qui caractérise des actes de nature publicitaire dès lors qu'il s'agit par ce biais de « promouvoir le produit ou le service objet de la publicité » en mentionnant un pourcentage de réduction (pièces n° 274, 277, 279, 284, 296, 298, 307) ou en mentionnant un prix originel parfois barré (pièces n° 55, 56, 57, 58, 59) ; que la société Kelkoo ne saurait donc soutenir que les dispositions des arrêtés successifs des 2 septembre 1977 et 31 décembre 2008 ne s'appliqueraient pas à son activité dès lors qu'elle fait mention de réductions de prix étant en outre observé qu'elle ne peut renvoyer la charge de ses obligations vers les sites marchands alors qu'en vertu des dispositions de l'article 7 de l'arrêté du 31 décembre 2008, rédigé en termes identiques à l'arrêté du 2 septembre 1977, « les dispositions du présent arrêté s'appliquent à toute forme de publicité à l'égard du consommateur, quels qu'en soient les auteurs et quels que soient les procédés de publicité utilisés ou les termes employés » ; qu'au demeurant, la société Kelkoo n'a pas contraint les sites marchands à respecter eux-mêmes ces dispositions, les incitants même à ne pas les respecter en indiquant dans le courrier relatif à la « période de validité des offres sur Kelkoo » adressé le 11 mars 2010 aux marchands "Important ! L‘offre ne sera pas supprimée si la date mentionnée est dépassée, il s'agit là d'une information pour l'utilisateur » (pièce 83 Kelkoo) ; qu'il s'en déduit que la société Kelkoo doit mentionner la période de validité des offres pour respecter les termes des dispositions des articles 4 et 5 des arrêtés des 2 septembre 1977 et 31 décembre 2008 ; qu'au surplus aux termes des dispositions de l'article L. 121-18, 5° du code de la consommation « l'offre de contrat doit comporter les informations suivantes : 5° la d urée de la validité de l'offre et du prix de celle-ci », dispositions applicables au commerce en ligne (section 2 « ventes de biens et fournitures de prestations de services à distance ») en vertu des dispositions de l'article L. 121-16 du même code, étant observé que le commerce en ligne ne fait pas partie des exclusions énumérées par l'article L. 121-17 du même code ; que la société Kelkoo ne saurait donc prétendre que seules les ventes à distance traditionnelles (ventes sur catalogues) seraient concernées et opposer, pour se décharger de ses obligations, les dispositions de l'article 1369-4 du code civil, qui ne sont au demeurant pas en contradiction avec les dispositions de l'article L. 121-18 du code de la consommation, alors qu'elle reconnaît implicitement qu'elle est tenue en l'état des dispositions précitées de mentionner la période de validité des offres en écrivant en page 28 de ses conclusions qu'il est « inutile d'imposer à l'offreur » cette obligation et que « c'est d'ailleurs la position du Forum des Droits de l'internet qui dans sa recommandation sur le commerce électronique, considère que cette obligation est parfaitement inadaptée à ce mode de communication et suggère fortement de la supprimer » ; qu'enfin, il n'est nullement démontré qu'il serait impossible de mentionner cette période de validité ; que la seule circonstance que les marchands ne communiquent pas cette information ne peut en apporter la démonstration alors que la société Kelkoo ne les contraint pas à la donner, étant observé qu'elle s'est pourtant engagée, en signant la charte des sites comparateurs, « à exiger des sites marchands référencés que ces derniers s'engagent à respecter l'ensemble des dispositions du code de la consommation français qui leur sont applicables, notamment en ce qui concerne l'offre et ses caractéristiques essentielles, telles que visées aux articles L. 121-16 et suivants du code de la consommation » (page 4 de la charte) ; que la société Kelkoo ne conteste pas que les périodes de validité des offres ne sont pas mentionnées que ma société Kelkoo suit ainsi une pratique qui doit être qualifiée de trompeuse au sens des dispositions de l'article L. 121-1 du code de la consommation et qui constitue une pratique commerciale déloyale au sens des dispositions de l'article L. 120-1 du même code ; 3° Sur les frais de port et d'enlèvement : qu'aux termes des dispositions de l'article 19 la loi du 21 juin 2004, citées ci-dessus, la mention du prix doit indiquer « si les taxes et frais de livraison sont inclus » ; que ces dispositions s'appliquent en vertu des dispositions de l'article 14 de la même loi à l'activité exercée par la société Kelkoo ; qu'en outre, l'article L. 121-18, 2° du code de la consommation exige la mention « le cas échéant des frais de livraison » ; que la société Concurrence a relevé, au mois de décembre 2009, 349 produits figurant sur le site kelkoo.fr ne comprenant pas les frais de livraison ; que la société Kelkoo, qui ne conteste pas que cette mention n'apparaît pas systématiquement et prétend y substituer la mention « NC » ou encore la mention « + port : non inclus », ne saurait éluder cette obligation en affirmant qu'il suffit pour le consommateur de cliquer sur l'offre pour obtenir des renseignements supplémentaires directement sur le site marchand alors qu'il lui appartient d'exiger des marchands, et ce conformément à l'article 5 de la charte qui prévoit que « les sites comparateurs adhérents s‘engagent à exiger des sites marchands référencés de leur communiquer de manière sincère les informations suivantes afin de pouvoir les afficher sur leurs sites comparateurs : (…) prix TTC et, s'ils ne sont pas inclus dans le prix TTC, montant des frais de dossier, de gestion et/ou de livraison et tous frais éventuels inclus dans le prix TTC, des produits ou services concernés » et ce d'autant qu'elle s'est engagée sur son site dans la rubrique « comment ça marche » à proposer « les informations de prix, disponibilité, garanties et livraison pour chacun d'entre eux » (pièce 204 Concurrence) ; que la société Kelkoo s'abstient de prendre à l'encontre des marchands qui ne communiquent pas les frais de livraison les sanctions prévues par l'article 7 de la charte, « pouvant aller jusqu'à la suspension du référencement des offres des sites marchands concernés » ; qu'en ne mentionnant pas les frais de livraison, la société Kelkoo suit une pratique qui doit être qualifiée de trompeuse au sens des dispositions de l'article L. 121-1 du code de la consommation et qui constitue une pratique commerciale déloyale au sens des dispositions de l'article L. 120-1 du même code ; 4° Sur la garantie et la mention des caractéristiques principales des produits : Que la société Kelkoo estime qu'aucune disposition n'impose, dans le cas d'une offre de contrat conclu à distance, l'indication des conditions de la garantie et observe que les caractéristiques principales ne font pas partie des informations considérées comme substantielles par les articles L.121-1 et L.121-18 du code de la consommation ; qu'il convient d'observer que les dispositions de l'article L.121-1, II du code de la consommation mentionnent bien « comme substantielles les informations suivantes : les caractéristiques principales du bien ou du service » ; qu'il sera en outre relevé que les dispositions de l'article L. 111-1 du code de la consommation, qui précisent la portée de l'obligation générale d'information pesant sur « tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services », applicables quelles que soient les modalités de la vente, imposent à ces derniers de « mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service », formule qui comprend nécessairement les conditions de la garantie applicable au bien acquis par l'utilisateur ; qu'au surplus, l'article 5 de la charte fait également référence à l'affichage sur les sites comparateurs des « caractéristiques principales du produit ou du service recherché et/ou comparé » et de la « durée de la garantie comprise, par défaut et a minima, dans le prix des produits ou des services concernés, si applicable » ; que pour autant, la société Kelkoo, qui établit elle-même les fiches produits, s'abstient de prendre à l'encontre des marchands qui ne communiquent pas ces informations les sanctions prévues par l'article 7 de la charte, « pouvant aller jusqu'à la suspension du référencement des offres des sites marchands concernés » ; qu'en ne mentionnant pas les conditions de la garantie et pas davantage les caractéristiques principales des produits offerts à la vente, la société Kelkoo suit une pratique qui doit être qualifiée de trompeuse au sens des dispositions de l'article L 121-1 du code de la consommation et qui constitue une pratique commerciale déloyale au sens des dispositions de l'article L 120-1 du même code ;
1. ALORS QUE les articles 1er, 5, 6 et 7 de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur subordonnent expressément la qualification de pratique commerciale trompeuse ou déloyale à la vérification concrète de ce que la pratique contestée « est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse » et puisse ainsi « compromettre sensiblement l'aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause, en l'amenant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement » ; que, par arrêts des 23 avril 2009 (C-261/07 et C-299/07) et 14 janvier 2010 (C-304/08), la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que la directive susvisée procède à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs et doit dès lors être interprétée en ce sens que les Etats membres ne peuvent adopter des mesures plus restrictives que celles qu'elle définit, même aux fins d'assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs ; qu'ainsi, nonobstant l'absence de reproduction dans l'article L. 121-1 du Code de la consommation de la condition d'altération substantielle du comportement économique du consommateur moyen, qui a valu une mise en demeure de la Commission aux autorités françaises de remédier à cette transposition incorrecte de la directive, cette disposition interne doit être interprétée de manière conforme aux dispositions et aux objectifs de la directive susvisée ; qu'en l'espèce, la société Kelkoo faisait valoir dans ses conclusions (p. 36) que ni l'absence d'indication sur son site Internet de la durée de validité des offres, des frais de ports, des caractéristiques essentielles et des conditions de garantie des produits, ni l'absence de mise à jour instantanée des offres sur ce site, n'était de nature à altérer le consentement de l'utilisateur du site Kelkoo.fr, dès lors qu'un simple « clic » sur un lien hypertexte, préalable obligé pour pouvoir passer commande, lui permettait instantanément de se rendre sur le site commercial du vendeur, de s'assurer de l'actualité de l'offre ayant retenu son attention et de disposer de tous les éléments d'information précontractuelle requis pour se déterminer en connaissance de cause ; qu'en jugeant néanmoins que de telles omissions caractérisaient en elles-mêmes des pratiques trompeuses et déloyales au sens des articles L. 121-1 et L. 120-1 du Code de la consommation, quand il lui appartenait de s'assurer que ces omissions aient été susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, condition au sujet de laquelle l'arrêt ne contient aucune constatation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ensemble des textes susvisés ;


2. ALORS, de surcroît, QUE la directive 2005/29 CE du 11 mai 2005 précise en son article 7, intitulé « omissions trompeuses », que « lorsque le moyen de communication utilisé aux fins de la pratique commerciale impose des limites d'espace ou de temps, il convient, en vue de déterminer si des informations ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre les informations à la disposition du consommateur par d'autres moyens » ; que nonobstant l'absence de reproduction de cette disposition dans l'article L. 121-1 du Code de consommation, celui-ci doit être interprété de manière conforme aux dispositions et aux objectifs de la directive précitée ; qu'en l'espèce, la société Kelkoo faisait valoir dans ses conclusions que son site Internet fournissait aux utilisateurs des liens hypertextes leur permettant instantanément, par un simple « clic », de se rendre sur les sites commerciaux des marchands, de s'assurer de l'actualité des offres ayant retenu leur attention et de disposer ainsi de tous les éléments d'information précontractuelle requis pour se déterminer en connaissance de cause ; qu'en affirmant néanmoins que la société Kelkoo poursuivait une pratique trompeuse et déloyale au sens des articles L. 121-1 et L. 120-1 du Code de la consommation en omettant de mettre à jour en temps réel les prix, d'indiquer les périodes de validité des offres, d'indiquer les frais de port et d'enlèvement, d'indiquer les principales caractéristiques et les conditions de garantie des produits offerts, sans s'expliquer, ainsi qu'elle y était invitée sur les mesures prises par la société Kelkoo pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d'autres moyens, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'ensemble des textes susvisés.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION 


(subsidiairement, sur la mise à jour en temps réel des prix)


Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la société Kelkoo poursuivait une pratique trompeuse et déloyale au sens des articles L. 121-1 et L. 120-1 du Code de la consommation en omettant de mettre à jour en temps réel les prix et de lui AVOIR enjoint sous astreinte de mettre à jour en temps réel les prix ;