Chambre : comm
Solution : rejet

Fiche d'arrêt : Si l'article 1er du décret n° 2000-456 du 29 mai 2000 relatif à l'éligibilité des consommateurs d'électricité précise que le site de consommation d'électricité est constitué par l'établissement identifié par son numéro d'identité au répertoire national des entreprises et des établissements, tel que défini par le décret du 14 mars 1973, cette identification du site par le numéro d'identification de l'entreprise qui l'exploite, pour l'exercice du droit à éligibilité, n'exclut nullement que le site soit aussi physiquement situé ou localisé. 
Dès lors, une cour d'appel retient exactement qu'une société ayant repris des installations exploitées antérieurement par une autre ayant déjà exercé son droit d'éligibilité pour ce site, ne peut plus, sans qu'importe son numéro d'identification, bénéficier, en application de l'article 66 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, modifié par la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008, des tarifs réglementés pour la consommation de ce site, le choix de l'éligibilité étant irréversible
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Papeteries de Turckheim que sur le pourvoi incident relevé par la société RTF EDF Transports ;


Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 19 janvier 2010), que la société Papeteries de Turckheim, créée le 31 décembre 2008, a repris les actifs d'une société en liquidation judiciaire initialement dénommée société Matussière et Forest, puis société Meylan ; qu'elle a commencé son activité sur le site industriel anciennement occupé par la société dont elle avait repris les actifs ; que par lettre du 15 janvier 2009, elle a demandé à la société Electricité de France (la société EDF) de pouvoir bénéficier du tarif réglementé de vente d'électricité dans le cadre d'un contrat de fourniture d'électricité à mettre en place ; que celle-ci lui a répondu le 10 février 2009, qu'il ne lui était pas possible de donner une suite favorable à cette demande, dans la mesure où la société Matussière et Forest avait précédemment exercé ses droits à éligibilité, que par lettre du 3 mars 2009, la société Réseau de transport et d'électricité (la société RTE), gestionnaire du réseau de transport d'électricité français et filiale de la société EDF, a informé la société Papeteries de Turckheim que la facturation de l'énergie consommée par ce site se ferait au prix du règlement des écarts négatifs, cette facturation s'ajoutant au coût d'accès au réseau de transport ; que la société Papeteries de Turckheim a alors fait assigner la société EDF afin d'obtenir le bénéfice du tarif réglementé, et ce, de façon rétroactive à la date de la demande exprimée le 15 janvier 2009 ; qu'elle a également appelé dans l'instance la société RTE, demandant que le jugement à intervenir lui soit déclaré commun ; que reconventionnellement cette dernière a demandé que la société Papeteries de Turckheim soit condamnée au paiement des factures demeurées partiellement impayées ;


Sur le premier moyen du pourvoi principal :


Attendu que la société Papeteries de Turckheim fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande formée contre la société EDF tendant à obtenir le bénéfice des tarifs réglementés de l'électricité, de l'avoir condamnée à verser à la société RTE une somme principale de 1 508 512,19 euros et d'avoir rejeté son recours en garantie formé de ce chef contre la société EDF, alors selon le moyen :


1°/ qu'aux termes de l'article 66, I de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, un consommateur final d'électricité est en droit de bénéficier des tarifs dits "réglementés" de vente d'électricité pour la consommation d'un "site" pour lequel il n'use pas de la faculté prévue au I de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, dès lors qu'il n'a pas été fait précédemment usage de cette faculté, pour ce "site", par ce consommateur ou par une autre personne ; qu'aux termes de ce dernier texte, un consommateur final d'électricité peut, pour chacun de ses "sites de consommation", choisir librement son fournisseur d'électricité ; qu'aux termes de l'article 1er du décret n° 2000-456 du 29 mai 2000, pour l'application de l'article 22, I de la loi du 10 février 2000, le «site de consommation» est constitué par l'établissement identifié par son numéro d'identité au répertoire national des entreprises et des établissements, tel que défini par le décret n° 73-314 du 14 mars 1973 (numéro dit "SIREN ") et, pour les seuls sites dépourvus d'un tel numéro, par le lieu de consommation d'électricité ; qu'en raison du renvoi opéré par l'article 66, I de la loi du 13 juillet 2005 à l'article 22, I de la loi du 10 février 2000, pour déterminer si un consommateur a fait usage de son droit d'éligibilité, la définition du "site de consommation" prévue pour l'application de ce dernier texte par l'article 1er du décret du 29 mai 2000 vaut également pour l'application de l'article 66, I précité ; qu'en l'espèce, en décidant au contraire que la définition du «site de consommation» donnée par l'article 1er du décret du 29 mai 2000 ne valait que pour l'application de l'article 22, I de la loi du 10 février 2000 et que cette même notion devait s'interpréter différemment, au sens de lieu géographique de consommation et non de numéro SIREN du consommateur, pour l'application de l'article 66, I de la loi du 13 juillet 2005, les juges du fond ont violé les articles 66, I de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008), 22, I de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006) et 1er du décret n° 2000-456 du 29 mai 2000 (dans sa rédaction issue du décret n° 2007-1058 du 29 juin 2007), ensemble les articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958 ;


2°/ que de la même manière, aux termes de l'article 66-2 de la loi du 13 juillet 2005, un consommateur final d'électricité peut également bénéficier des «tarifs réglementés», dans les conditions prévues à l'article 66 de la même loi, lorsqu'un «nouveau site de consommation» est raccordé au réseau de distribution ou de transport d'électricité avant le 1er juillet 2010 ; qu'en raison du renvoi opéré par l'article 66-2 à l'article 66 de la loi, qui renvoie lui-même à l'article 22, I de la loi du 10 février 2000, pour l'application duquel une définition du «site de consommation» est donnée par l'article 1er du décret du 29 mai 2000, cette définition doit également valoir dans le cadre de l'application de l'article 66-2 de la loi, de sorte que le bénéfice des «tarifs réglementés» doit, sur sa demande, être accordé à une nouvelle personne morale enregistrée sous un numéro SIREN au titre duquel il n'a jamais été fait usage de la faculté de choisir son opérateur d'électricité ; qu'en l'espèce, en décidant au contraire que la notion de "nouveau site de consommation", dans le cadre de l'article 66-2 de la loi du 13 juillet 2005, devait s'entendre en un sens différent de celui du "site de consommation " donné par l'article 1er du décret du 29 mai 2000, soit comme un site nouvellement raccordé au réseau", et non comme une nouvelle personne identifiée par son numéro SIREN, les juges du fond ont violé les articles 66 et 66-2 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008), 22, I de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006) et 1er du décret n° 2000-456 du 29 mai 2000 (dans sa rédaction issue du décret n° 2007-1058 du 29 juin 2007), ensemble les articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958 ;
3°/ que la sollicitation régulière du bénéfice d'un avantage prévu par la loi ne peut être constitutive d'un abus de droit ou d'une fraude ; que pour refuser à la société exposante le bénéfice des tarifs réglementés de l'électricité résultant de l'application de la loi, la cour d'appel a énoncé le motif général et abstrait que la solution revendiquée par l'appelante «conduirait à tous les abus», en ce qu'il suffirait à une personne de changer de numéro SIREN pour pouvoir bénéficier à nouveau des tarifs réglementés sur un site géographique pour lequel le précédent occupant avait déjà usé de la faculté de choisir son fournisseur d'électricité ; qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser aucun abus ni aucune fraude particulière de la part de l'exposante, mais en relevant seulement l'existence d'un éventuel effet indésirable susceptible de résulter de l'application régulière de la loi elle-même, constituer un abus ou une fraude justifiant de ne pas appliquer la loi, la cour d'appel a violé les articles 66 et 66-2 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008), 22, I de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006) et 1er du décret n° 2000-456 du 29 mai 2000 (dans sa rédaction issue du décret n° 2007-1058 du 29 juin 2007), et a entaché sa décision d'excès de pouvoir ;


Mais attendu, en premier lieu, que si l'article 1er du décret n° 2000-456 du 29 mai 2000 relatif à l'éligibilité des consommateurs d'électricité et portant application de l'article 22 de la loi du 10 février 2000 précise que le site de consommation d'électricité est constitué par l'établissement identifié par son numéro d'identité au répertoire national des entreprises et des établissements, tel que défini par le décret du 14 mars 1973 et, pour les sites dépourvus d'un tel numéro, par le lieu de consommation d'électricité, cette identification du site par le numéro d'identification de l'entreprise qui l'exploite n'exclut nullement que ce dernier soit aussi physiquement situé ou localisé ; que l'arrêt relève qu'il résulte de l'article 66 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, modifié par la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008, qu'en principe, un consommateur final d'électricité domestique ou non domestique bénéficie des tarifs réglementés pour la consommation d'un site dès lors qu'il n'exerce pas son droit d'éligibilité par la souscription d'une offre de marché, et à condition que lui-même ou une autre personne n'ait pas auparavant fait usage de cette faculté pour ce site ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que c'est exactement que la cour d'appel, après avoir relevé qu'il était constant que le site de la société Papeteries de Turckheim ayant été déjà raccordé dans le passé au réseau par un opérateur ayant exercé son droit d'éligibilité, a retenu qu'un tel choix était irréversible pour le consommateur final non domestique sans qu'importe son numéro d'identification, mais le lieu de consommation repris d'un consommateur précédent autrement identifié, sauf si la puissance souscrite était égale ou inférieure à 36 Kilovoltampères ; que le grief n'est pas fondé ;


Attendu, en second lieu, qu'après avoir rappelé que l'article 66-2 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008, applicable au litige, qui prévoyait que l'article 66 était applicable aux nouveaux sites de consommation raccordés aux réseaux de distribution ou de transport avant le 1er juillet 2010, définit expressément les nouveaux sites de consommation par référence aux sites de consommation raccordés aux réseaux de distribution ou de transport avant le 1er juillet 2010 et vise ainsi seulement les sites nouvellement raccordés au réseau et qui ne l'étaient pas auparavant, l'arrêt relève qu'il est constant que le site de la société Papeteries de Turckheim était déjà raccordé dans le passé au réseau ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a exactement retenu, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la troisième branche, que la société Papeteries de Turckheim ne pouvait se prévaloir de l'article 66-2 de la loi ;


D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;


Sur le quatrième moyen :


Attendu que la société Papeteries de Turckheim fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à la société RTE une somme de 1 508 512,19 euros augmentée des intérêts au taux BCE plus 7 points à compter du 25 mai 2009, alors, selon le moyen, que les pénalités mises à la charge de l'acheteur en cas de retard de paiement par l'article L. 441-6 du code de commerce s'apparentent à une somme due au titre d'une clause pénale, dès lors que ces pénalités, d'une part, fixent par avance le montant de l'indemnisation du préjudice résultant de l'exécution tardive de l'obligation, d'autre part, présentent un caractère comminatoire pour le débiteur en raison du taux d'intérêt prévu qui est très supérieur au taux légal ; qu'elles sont en conséquence réductibles par le juge lorsqu'elles présentent un caractère manifestement excessif dans le litige qui lui est soumis ; qu'au cas d'espèce, en retenant au contraire que les pénalités réclamées par la société RTE au titre de l'article L. 441-6 du code de commerce n'étaient pas susceptibles de modulation par le juge, la cour d'appel a violé ce dernier texte (dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008), ensemble les articles 1152, 1226 et 1229 du code civil, et entaché sa décision d'un excès de pouvoir négatif ; 


Mais attendu qu'après avoir relevé que les dispositions de l'alinéa 6 de l'article L. 441-6 du code de commerce sont des dispositions légales supplétives, c'est exactement que la cour d'appel a jugé que les pénalités dues par application de ce texte ne constituent pas une clause pénale et ne peuvent donc être réduites en raison de leur caractère abusif ; que le moyen n'est pas fondé ;


Et attendu que les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal, ainsi que le moyen unique du pourvoi incident ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;


PAR CES MOTIFS :


REJETTE les pourvois principal et incident ;


Condamne la société Papeteries de Turckheim aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux novembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour la société Papeteries de Turckheim


PREMIER MOYEN DE CASSATION


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande formée par la société Papeterie de Turckheim contre la société EDF tendant à obtenir le bénéfice des tarifs réglementés de l'électricité, d'AVOIR condamné la société Papeterie de Turckheim à verser à la société RTE une somme principale de 1 508 512,19 euros et d'AVOIR rejeté le recours en garantie formé par la société Papeterie de Turckheim contre la société EDF de ce chef ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « comme la Société EDF l'expose dans ses conclusions d'intimée, une directive européenne du 19 décembre 1996 a amené les Etats membres à modifier profondément les législations nationales afin de permettre la concurrence sur le marché de l'électricité ; qu'en France, une loi 2000-108 du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, modifiée par une loi 2006-1537 du 7 décembre 2006, est venue transposer les directives européennes ; que le paragraphe I de l'article 22 de ce texte stipule que "tout consommateur final d'électricité peut, pour chacun de ses sites de consommation, librement choisir son fournisseur d'électricité" ; qu'en effectuant ce choix, le consommateur final exerce un droit d'éligibilité ; que, en raison de l'ancien monopole de la fourniture d'électricité, les tarifs de vente de l'électricité étaient des tarifs réglementés, appelés aussi "tarifs historiques" ; qu'avec l'ouverture du marché à la concurrence, les tarifs réglementés ont vocation à disparaître progressivement au bénéfice des offres du marché ; qu'afin de faciliter la transition entre les tarifs réglementés et les offres du marché, le législateur a choisi de maintenir provisoirement, sous certaines conditions, les tarifs réglementés ; que le texte de base, sur l'application duquel les parties sont en litige; est l'article 66 de la loi 2005-781 du 13 juillet 2005, modifiée par la loi 2008-66 du 21 janvier 2008, ainsi libellé : « I. Sous réserve des dispositions prévues aux IV, V et VI du présent article; un consommateur final d'électricité bénéficie des tarifs réglementés de Vente d'électricité mentionnés au premier alinéa du Ide l'article 4 de la loi n° 2000108 du 10 février 2000 précitée, pour la consommation d'un site pour lequel il n'use pas de la faculté prévue au I de l'article 22 de la même loi, à la condition qu'il n'ait pas été fait précédemment usage dé cette faculté, pour ce site, par ce consommateur ou par une autre personne (…) IV. Un consommateur final domestique d'électricité qui en fait la demande avant le 1er juillet 2010 bénéficie des tarifs réglementés de vente d'électricité pour la consommation d'un site, à condition qu'il n'ait pas lui-même fait usage pour ce site, de la faculté prévue au I de l'article 22 précité. V. Lorsqu'un consommateur final domestique d'électricité à fait usage pour la consommation d'un site de cette faculté depuis plus de six mois, il peut, sous réserve d'en faire la demande avant le 1er juillet 2010, à nouveau bénéficier -des tarifs réglementés de vente d'électricité pour. ce site. VI: Un consommateur final non domestique souscrivant une puissance électrique égale ou inférieure à 36 kilovoltampères qui en fait la demande avant le 1er juillet 2010 bénéficie des tarifs réglementés de vente d'électricité pour la consommation d'un site, à condition qu'il n'ait pas lui-même fait usage, pour ce site, de la faculté prévue au .I de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précité" ; que l'article 66-2 ajoute que "l'article 66 est également applicable aux nouveaux sites de consommation raccordés aux réseaux de distribution ou dé transport avant le 1er juillet 2010 » ; qu'il en résulte qu'en principe, un consommateur final d'électricité domestique ou non domestique, bénéficie des tarifs réglementés pour la consommation d'un site dès lors qu'il n'exerce pas son droit d'éligibilité par la souscription d'une offre de marché, et à condition que lui-même ou une autre personne n'ait pas auparavant fait usage de cette faculté "pour ce site" ; que toutefois, pour favoriser le passage au marché libre, le législateur a mis en place des dispositions qui restreignent tout retour au marché réglementé, une fois que le consommateur final d'électricité a exercé son droit d'éligibilité en changeant de fournisseur, ou en optant pour une offre de marché avec le fournisseur historique ; qu'ainsi, aux termes des dispositions susvisées, il apparaît que l'irréversibilité du droit d'éligibilité est totale pour le consommateur final non domestique, sauf si la puissance électrique souscrite est égale ou inférieure à 36 kilovoltampères ; qu'il n'est fait exception à ce régime très restrictif qu'au bénéfice d'une part du consommateur final domestique qui a fait usage de son droit d'éligibilité depuis plus de six mois et qui dispose encore provisoirement d'une possibilité de revenir au tarif réglementé, d'autre part au profit des nouveaux sites de consommation raccordés au réseau avant la date butoir du 1er juillet 2010; que, en se fondant sur ces textes, la SAS PAPETERIE DE TURCKHEIM estime qu'elle est en droit de bénéficier du tarif réglementé, motif pris qu'elle constituerait un nouveau site de consommation d'électricité, sans lien de droit avec le précédent occupant des lieux, et dans la mesure où elle demande son raccordement au réseau de distribution ou de transport avant le 1er juillet 2010 ; que, pour démontrer qu'elle serait un "nouveau site de consommation" au sens de l'article 66-2, l'appelante se réfère aux dispositions de l'article 1er du décret 2000-456 du 29 mai 2000 relatif à l'éligibilité des consommateurs d'électricité et portant application de l'article 22 de la loi 2000-108 du 10 février 2000, tel que modifié en dernier lieu par un décret 2007-1058 du 29 juin 2007, libellé en ces termes : « Pour l'application du premier alinéa du I de l'article 22 de la loi du 10 février 2000, toit consommateur final d'électricité est éligible pour chacun de ses sites de consommation d'électricité. Le site de consommation d'électricité est constitué par l'établissement, identifié par son numéro d'identité au répertoire. national des entreprises et des établissements, tel que défini par le décret du 14 mars 1973 susvisé, ou, à défaut, pour les sites qui sont dépourvus d'un tel numéro, par le lieu de consommation d'électricité" ; que cependant, ce texte étant d'application stricte, l'identification du site de consommation par référence au numéro SIRET de l'établissement ne concerne que la définition du "site de consommation" tel que visé à l'article 22 de la loi du 10 février 2000 modifiée par une loi du 7 décembre 2006, ainsi que l'intitulé dudit décret le spécifie expressément (décret "portant application de l'article 22 de la loi du 10 février 2000") ; qu'il ne donne par contre aucune définition du "nouveau site de consommation" dont il est question aux articles 66 et 66-2 de la loi 2005-781 du 13 juillet 2005 modifiée par la loi 2008-66 du 21 janvier 2008, relatifs aux conditions exceptionnelles de réversibilité du droit d'éligibilité ; qu'au contraire l'article 66-2 définit expressément le "nouveau" site de consommation par référence aux "sites de consommation raccordés aux réseaux de distribution ou de transport avant le 1er juillet 2010", accordant donc à titre exceptionnel le bénéfice de l'article 66 aux sites nouvellement raccordés au réseau et qui ne l'étaient pas auparavant ; qu'il est constant que le site de la SAS PAPETERIE DE TURCKHEIM était déjà raccordé dans le passé au réseau ; que dès lors cette société ne peut se prévaloir de l'article 66-2, et corrélativement des dispositions de l'article 66, pour réclamer le bénéfice du tarif réglementé ; que subsidiairement la société appelante n' est pas fondée à soutenir qu'aucun droit à éligibilité n'aurait encore été exercé sur le site dans les termes de l'article 66 ; qu'à cet égard, contrairement à ce qu'elle soutient, les dispositions de ce texte sont suffisamment claires pour recevoir application par elles-mêmes, sans qu'il soit nécessaire de se référer à un texte réglementaire pour en rechercher le sens ; qu'en effet le paragraphe I de l'article 66, applicable tant aux consommateurs domestiques que non domestiques, en indiquant que le bénéfice des tarifs réglementés pourra être obtenu pour tout consommateur final qui ne fait pas usage de son droit d'éligibilité, et "à la condition qu'il n'ait pas été fait précédemment usage de cette faculté pour ce site; par ce consommateur ou par une autre personne", se réfère clairement à la notion de site géographique occupé soit par le consommateur actuel soit par toute autre personne qui l'aurait occupé précédemment ; qu'il exclut donc le bénéfice des tarifs réglementés dès lors qu'une autre personne ayant auparavant occupé le site, même en l'absence de tout lien de droit entre les occupants successifs, a d'ores et déjà exercé son droit d'éligibilité ; qu'en l'occurrence il est constant que la société qui occupait les locaux avant la SAS PAPETERIE DE TURCKHEIM avait déjà exercé son droit d'éligibilité ; qu'ainsi, même s'il n'existe aucun lien de droit entre cette ancienne société et la SAS PAPETERIE DE TURCKHEIM qui s'est contentée de reprendre une partie de ses actifs consécutivement à une liquidation judiciaire, il apparaît que l'appelante ne peut plus aujourd'hui revenir sur un droit d'éligibilité qui a déjà été exercé, pour ce site, par une autre personne ; que, plus subsidiairement encore, et alors qu'elle ne le conteste pas vraiment, la société appelante ne peut se prévaloir du régime d'exception prévu au VI de l'article 66 de la loi du 13 juillet 2005, dans la mesure où il est constant que la puissance électrique souscrite par elle est bien supérieure à 36 kilovoltampères ; qu'en tout état de cause, la SAS PAPETERIE DE TURCKHEIM ne saurait invoquer, au soutien de son argumentation, le nouveau texte issu d'un décret 2009-975 du 12 août 2009, lequel, pour désigner les bénéficiaires des tarifs réglementés, ne fait que se référer aux conditions fixées par les articles 66 et 66-2 de la loi du 13 juillet 2005, et qui ne vient donc en rien modifier le régime antérieurement applicable ; qu'enfin, suivre l'argumentation de l'appelante conduirait à tous les abus, puisqu'il suffirait à un établissement de modifier sa situation juridique, sans changer de site, pour obtenir un nouveau numéro SIRET et obtenir le bénéfice des tarifs réglementés, et ce même si précédemment un autre occupant du site avait déjà exercé son droit d'éligibilité ; que dans ces conditions c'est à bon droit que les premiers juges ont débouté la SAS PAPETERIE DE TURCKHEIM de sa demande tendant à obtenir le bénéfice des tarifs réglementés » (arrêt p. 6-8) ;
Et AUX MOTIFS, à les supposer ADOPTES, QUE « la loi du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, modifié par la loi du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie, a transposé les directives européennes relatives au Marché Intérieur de l'électricité (96/92CE ; 2003/54 CE) ; que pour compléter le dispositif ouvrant le secteur de l'électricité à là concurrence, la France a adopté divers décrets d'application ; que le principe invoqué par EDF, relatif à la négociation d'une offre de marché avec EDF ou un autre fournisseur, a pour conséquence l'abandon définitif par ce client du régime des tarifs réglementés, dès lors que le consommateur a choisi un fournisseur sur un site, il ne lui sera plus possible de bénéficier à nouveau d'un tarif réglementé ; qu'en l'espèce, EDF oppose l'absence de réversibilité ; qu'il est justifié que sur le site géographique, occupé actuellement par la société demanderesse, un ancien exploitant, la société MATUSSIERE ET FOREST (qui bénéficiait en 1996 d'un contrat tarif vert), a signé en 2000 (pièce n°2, Me GUILLAUME), pour les années 1999 et 2000, un contrat de fourniture avec EDF, en tant que fournisseur du marché ; que la demanderesse ne remet pas en cause la réalité juridique de cette démarche, mais entend faire valoir que le choix exercé sur le site exploité à l'époque par la société MATUSSIERE, avec laquelle elle n'a effectivement aucun lien de droit (rachat d'actifs en décembre 2008), ne lui est pas opposable, considérant qu'elle gère un nouveau site d'exploitation et qu'elle est fondée à réclamer le bénéfice du tarif historique (en l'occurrence tarif vert, pour des entreprises consommatrices (supérieur à 36kVA) ; que cependant si les décrets du 29 mai 2000 (article 1) et celui du 23 juin 2004 (article 1), mentionnent le "site de consommation" identifié par un numéro SIRET, ces textes utilisent cette référence avec pour seule finalité de déterminer "le consommateur final reconnu éligible" ; que dès lors qu'il a été pris une décision d'éligibilité, la situation est définitivement figée, et tous les avantages résultant des tarifs réglementés ne pas recevables, ainsi que l'exprime la loi du 13 juillet 2005 (article 66) ; qu'en effet, seul le point de livraison, qui est un site géographique, est identifié pour l'occupant du site (identifié par le n° SIRET), et celui-ci fait le choix de passer à une offre de marché ; que les occupants du site géographique successifs, ne pourront plus bénéficier des tarifs réglementés dans l'avenir ; que cette notion d'irréversibilité, qui a d'ailleurs subi des nuances, pour d'autres consommateurs, que des gros consommateurs (>36 kVA non résidentiels), est essentielle, car, à défaut, chaque nouvel occupant pourrait opter à nouveau et la libéralisation du marché ne pourrait jamais être définitive, suivant une mise en oeuvre contraire aux exigences européennes ; que suivant la même cohérence d'interprétation, l'article 66-2 de la loi du 17 juillet 2005, impose de dire qu'il n'est pas recevable de qualifier la demanderesse en tant que "nouveau site de consommation", celle-ci utilisant toujours les mêmes points de livraison géographique que l'entreprise MATUSSIERE ; que cette interprétation est d'autant plus nécessaire, qu'avant la loi du 7 décembre 2006, le Sénat avait envisagé d'ouvrir la possibilité à certains consommateurs professionnels de continuer à bénéficier des tarifs réglementés, même lorsque le précédent occupant du site avait fait jouer son éligibilité le rapport établi entre le couple personne/site avait été étendu aux consommateurs non domestiques, AJDA 2007, p. 1849 ; que ces dispositions ont été censurées par le Conseil constitutionnel (30 novembre 2006), dont l'interprétation tend à faire prévaloir l'objectif d'ouverture des marchés concurrentiels de l'électricité et du gaz, fixé par les directives ; que si depuis la loi du 5 mars 2007, il faut nuancer, la dissociation du couple personne/site, est cependant totale pour les consommateurs non domestiques ; que si l'occupant du site litigieux a fait jouer son éligibilité, et que si celle -ci s'avère maintenant un mauvais choix économique, aucune possibilité de négocier des tarifs n'est actuellement offerte et qu'il ne peut être fait droit à la demande de la société PAPETERIE DE TURCKHEIM, de bénéficier des tarifs publics » (jugement p. 2-3) ;


1°) ALORS QU'aux termes de l'article 66, I de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, un consommateur final d'électricité est en droit de bénéficier des tarifs dits « réglementés » de vente d'électricité pour la consommation d'un « site» pour lequel il n'use pas de la faculté prévue au I de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, dès lors qu'il n'a pas été fait précédemment usage de cette faculté, pour ce « site », par ce consommateur ou par une autre personne ; qu'aux termes de ce dernier texte, un consommateur final d'électricité peut, pour chacun de ses « sites de consommation », choisir librement son fournisseur d'électricité ; qu'aux termes de l'article 1er du décret n° 2000-456 du 29 mai 2000, pour l'application de l'article 22, I de la loi du 10 février 2000, le « site de consommation » est constitué par l'établissement identifié par son numéro d'identité au répertoire national des entreprises et des établissements, tel que défini par le décret n° 73-314 du 14 mars 1973 (numéro dit « SIREN ») et, pour les seuls sites dépourvus d'un tel numéro, par le lieu de consommation d'électricité ; qu'en raison du renvoi opéré par l'article 66, I de la loi du 13 juillet 2005 à l'article 22, I de la loi du 10 février 2000, pour déterminer si un consommateur a fait usage de son droit d'éligibilité, la définition du « site de consommation » prévue pour l'application de ce dernier texte par l'article 1er du décret du 29 mai 2000 vaut également pour l'application de l'article 66, I précité ; qu'en l'espèce, en décidant au contraire que la définition du « site de consommation » donnée par l'article 1er du décret du 29 mai 2000 ne valait que pour l'application de l'article 22, I de la loi du 10 février 2000 et que cette même notion devait s'interpréter différemment, au sens de lieu géographique de consommation et non de numéro SIREN du consommateur, pour l'application de l'article 66, I de la loi du 13 juillet 2005, les juges du fond ont violé les articles 66, I de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008), 22, I de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006) et 1er du décret n° 2000-456 du 29 mai 2000 (dans sa rédaction issue du décret n° 2007-1058 du 29 juin 2007), ensemble les articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958 ;
2°) ALORS QUE, de la même manière, aux termes de l'article 66-2 de la loi du 13 juillet 2005, un consommateur final d'électricité peut également bénéficier des « tarifs réglementés », dans les conditions prévues à l'article 66 de la même loi, lorsqu'un « nouveau site de consommation » est raccordé au réseau de distribution ou de transport d'électricité avant le 1er juillet 2010 ; qu'en raison du renvoi opéré par l'article 66-2 à l'article 66 de la loi, qui renvoie lui-même à l'article 22, I de la loi du 10 février 2000, pour l'application duquel une définition du « site de consommation » est donnée par l'article 1er du décret du 29 mai 2000, cette définition doit également valoir dans le cadre de l'application de l'article 66-2 de la loi, de sorte que le bénéfice des « tarifs réglementés » doit, sur sa demande, être accordé à une nouvelle personne morale enregistrée sous un numéro SIREN au titre duquel il n'a jamais été fait usage de la faculté de choisir son opérateur d'électricité ; qu'en l'espèce, en décidant au contraire que la notion de « nouveau site de consommation », dans le cadre de l'article 66-2 de la loi du 13 juillet 2005, devait s'entendre en un sens différent de celui du « site de consommation» donné par l'article 1er du décret du 29 mai 2000, soit comme un site «nouvellement raccordé au réseau », et non comme une nouvelle personne identifiée par son numéro SIREN, les juges du fond ont violé les articles 66 et 66-2 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008), 22, I de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006) et 1er du décret n° 2000-456 du 29 mai 2000 (dans sa rédaction issue du décret n° 2007-1058 du 29 juin 2007), ensemble les articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958 ;


3°) ALORS QUE la sollicitation régulière du bénéfice d'un avantage prévu par la loi ne peut être constitutive d'un abus de droit ou d'une fraude ; que pour refuser à la société exposante le bénéfice des tarifs réglementés de l'électricité résultant de l'application de la loi, la cour d'appel a énoncé le motif général et abstrait que la solution revendiquée par l'appelante «conduirait à tous les abus », en ce qu'il suffirait à une personne de changer de numéro SIREN pour pouvoir bénéficier à nouveau des tarifs réglementés sur un site géographique pour lequel le précédent occupant avait déjà usé de la faculté de choisir son fournisseur d'électricité ; qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser aucun abus ni aucune fraude particulière de la part de l'exposante, mais en relevant seulement l'existence d'un éventuel effet indésirable susceptible de résulter de l'application régulière de la loi elle-même, constituer un abus ou une fraude justifiant de ne pas appliquer la loi, la cour d'appel a violé les articles 66 et 66-2 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008), 22, I de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006) et 1er du décret n° 2000-456 du 29 mai 2000 (dans sa rédaction issue du décret n° 2007-1058 du 29 juin 2007), et a entaché sa décision d'excès de pouvoir.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande formée par la société Papeterie de Turckheim contre la société EDF tendant à obtenir le bénéfice des tarifs réglementés de l'électricité, d'AVOIR condamné la société Papeterie de Turckheim à verser à la société RTE une somme principale de 1 508 512,19 euros et d'AVOIR rejeté le recours en garantie formé par la société Papeterie de Turckheim contre la société EDF de ce chef ;