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En premier lieu, la Commission observe qu’il est prévu que les services de la police et de la gendarmerie nationales seront autorisés à mettre en œuvre des systèmes de vidéosurveillance au sein des cellules de garde à vue lorsqu’il existe des raisons sérieuses de penser qu’une personne placée en garde à vue pourrait tenter de s’évader ou représenter une menace pour elle-même ou pour autrui .
Selon le ministère, ces dispositifs de vidéosurveillance dans les locaux de garde à vue permettront de compléter, sans s’y substituer, les moyens humains de surveillance des personnes gardées à vue et visent à permettre d’assurer la sécurité des gardés à vue, tant vis-à-vis d’eux-mêmes (par exemple, risques de suicide ou d’automutilation) que vis-à-vis d’autres personnes s’agissant des cellules de garde à vue collectives. En outre, le ministère indique que ces dispositifs visent à permettre de prévenir les risques d’évasion des personnes gardées à vue.
La Commission regrette de n’avoir pas reçu d’éléments d’information relatifs au nombre d’évasions ou de tentatives d’évasion à partir des locaux de garde à vue. Elle estime que le recours à ce type de surveillance vidéo ne devrait présenter qu’un caractère subsidiaire. Sous cette réserve, elle relève que les finalités telles que précisées ci-dessus par le ministère apparaissent légitimes.
En deuxième lieu, la Commission rappelle que le recours à des systèmes aussi intrusifs ne peut être admis que sous réserve de la stricte nécessité de leur usage au regard des objectifs poursuivis et de la proportionnalité de leurs conditions de mise en œuvre.
 A cet égard, le respect de l’exigence de nécessité impose notamment que le recours à des solutions alternatives moins intrusives ne permette pas d’atteindre les mêmes objectifs.
Par ailleurs, la Commission prend acte de ce que le ministère envisage de donner des instructions aux services afin de déterminer les modalités pratiques d’utilisation de la vidéosurveillance ainsi que le rôle des personnels en charge du visionnage, en complément de la surveillance directe. A cet égard, elle considère que les précisions apportées dans les normes devraient être complétées par la publication par le ministère de lignes directrices permettant de déterminer précisément les cas dans lesquels il est nécessaire de recourir à de tels dispositifs de vidéosurveillance.
En troisième lieu, concernant la proportionnalité des dispositifs projetés, la Commission relève que certaines garanties ont été prévues dans le projet de loi, à savoir qu’aucun dispositif biométrique, ou de captation du son n’est couplé avec ces traitements de vidéosurveillance. Par ailleurs, elle estime que le projet de loi devrait être complété afin notamment de prévoir l’absence de recours à des algorithmes d’analyse automatisée des images. Elle estime également souhaitable que le projet de loi soit complété ou précisé sur les points développés ci-après.
D’une part, s’agissant de la durée du placement de la personne en garde à vue sous vidéosurveillance, qui ne peut excéder vingt-quatre heures, la Commission considère que cette durée n’apparaît pas manifestement excessive au regard des finalités de ce placement sous vidéosurveillance. Elle relève en outre que, au-delà de cette durée de vingt-quatre heures, le placement de la personne sous vidéosurveillance ne peut être prolongé qu’avec l’accord de l’autorité judiciaire compétente et pour des périodes de même durée, jusqu’à la levée de la garde à vue.
En outre, si la Commission relève que, à la différence de l’article 41 de la loi pour une sécurité globale préservant les libertés, le présent projet de loi ne fait pas référence à l’avis du médecin pouvant être recueilli, notamment avant toute décision de renouvellement de la mesure, elle prend acte de ce que les dispositions du CPP prévoient que cet avis peut être sollicité lors de la décision de placement puis à chaque prolongation de la garde à vue (article 63-3). Elle prend également acte de ce que cet avis du médecin est obligatoire pour le placement en garde à vue des mineurs et pour toute garde à vue dépassant quarante-huit heures. La Commission estime toutefois que pourrait être ajouté, à titre de garantie, un avis obligatoire du médecin dans certains cas, en particulier pour la prolongation du recours à ces dispositifs à des fins de prévention des risques de suicide.
D’autre part, le projet de loi indique que les images issues du système de vidéosurveillance, y compris en temps réel, pourront être consultées par le chef de service ou son représentant individuellement désigné et spécialement habilité.
La Commission estime que cette rédaction est particulièrement large et ne permet pas de limiter la consultation des images à ce qui est strictement nécessaire. Compte tenu du fait que les dispositifs de vidéosurveillance projetés seront particulièrement intrusifs en ce qu’ils pourront filmer des lieux d’intimité, elle considère qu’il serait utile de préciser les cas dans lesquels une consultation des images pourra être réalisée et, en particulier, de prévoir des garanties spécifiques pour les personnes mineures. La Commission considère que le projet de loi devrait indiquer expressément les seules finalités pour lesquelles une telle consultation des images peut être réalisée. La Commission souligne également l’importance de la sensibilisation et de la formation des personnels concernés.
En dernier lieu, les modalités d’utilisation des données collectées devront être précisées par décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Ce décret doit déterminer les mesures techniques mises en œuvre pour garantir la sécurité des enregistrements et assurer la traçabilité des accès aux images. La Commission considère que ce décret devrait également prévoir d’autres garanties comme, par exemple, l’interdiction que ces dispositifs puissent procéder à des rapprochements, interconnexions ou mises en relation automatisés avec d’autres traitements de données à caractère personnel ou encore les caractéristiques techniques des pare-vues destinés à garantir l’intimité de la personne tout en permettant la restitution d’images opacifiées.
Sur les modifications projetées du fichier national des personnes interdites d’acquisition et de détention d’armes (FINIADA)
Le titre IV du projet de loi comporte plusieurs dispositions relatives au renforcement des contrôles des armes et des explosifs, qui portent notamment sur les modalités de mise en œuvre du FINIADA.
En premier lieu, l’article 10 du projet de loi modifie l’article L. 312-3 du CSI afin de compléter la liste des personnes interdites d’acquisition et de détention d’armes, de munitions et de leurs éléments en ajoutant les personnes faisant l’objet d’une telle interdiction d’acquisition et de détention d’armes dans le cadre d’un contrôle judiciaire, d’une assignation à résidence avec surveillance électronique ou de toute autre décision prononcée par l’autorité judiciaire.
Cette disposition vise notamment à étendre le périmètre du FINIADA aux décisions pré-sentencielles telles que les mesures de contrôle judiciaire pouvant être prises par un juge d’instruction (articles 138 (14°) et 139 du CPP), et aux mesures post-sentencielles telles que les mesures de sûreté (par exemple, en application des articles 723-29 et 723-30 du CPP). La Commission prend acte de ce qu’il ne s’agit donc pas de condamnations rendues par les juridictions répressives ou de mesures décidées par le juge civil ou par l’autorité administrative.
Sans remettre en cause l’opportunité d’une telle modification, la Commission estime toutefois que les termes ou de toute autre décision prononcée par l’autorité judiciaire  sont particulièrement larges et devraient être précisés, compte tenu des éléments qui précédent.
En deuxième lieu, la Commission observe que l’article 10 du projet de loi prévoit de déroger à l’article 777-3 du CPP afin de permettre l’interconnexion entre le casier judiciaire national automatisé et le FINIADA, pour assurer l’inscription au fichier mentionné à l’article L. 312-16 des personnes interdites d’acquisition et de détention d’armes, de munitions et de leurs éléments des catégories A, B et C en application du 1° de l’article L. 312-3 .
S’agissant des modalités pratiques envisagées, la Commission prend également acte des précisions apportées par le ministère selon lesquelles les données à caractère personnel visées par cette interconnexion concerneraient des données relatives à l’état civil de la personne condamnée (notamment ses nom, prénom, date et lieu de naissance, nationalité) ainsi que des informations relatives à la condamnation (notamment la catégorie ou type d’arme et de munitions dont l’acquisition, la détention et le port sont interdits ou dont la confiscation a été prononcée, les dates de la décision de justice et de sa signification, le délai d’interdiction, etc.). Le flux envisagé est à sens unique (du casier judiciaire vers le FINIADA) et automatisé. La Commission estime l’interconnexion envisagée pertinente et proportionnée au regard de la finalité poursuivie. Toutefois, elle rappelle que des précisions techniques et opérationnelles devront être apportées.
En troisième lieu, s’agissant de la durée de l’inscription au FINIADA, le projet d’article L. 312-16-2 du CSI prévoit qu’une telle inscription est prononcée pour une durée de cinq ans au plus et qu’elle peut être maintenue pour une même durée, par le représentant de l’Etat dans le département en considération du comportement du demandeur ou de son état de santé ou pour des raisons d’ordre public ou de sécurité des personnes .
S’agissant de la durée d’inscription au FINIADA, la Commission relève qu’elle pourra être de cinq ans au plus lorsque l’inscription résulte d’une décision de condamnation à la confiscation de matériels de guerre, d’armes, de munitions et de leurs éléments conformément au 2° de l’article L. 312-3. Elle prend acte de ce que cette disposition ne concerne pas les autres mesures qui figurent au 2° de l’article L. 312-3 du CSI, en particulier les mesures pré-sentencielles et post-sentencielles. Elle considère néanmoins, au regard de ces précisions, que la rédaction du projet de loi pourrait être clarifiée sur ce point. Elle considère, en tout état de cause, que la durée d’inscription devra être strictement proportionnée et qu’il conviendra de veiller à ce que les données soient bien mises à jour.
Sur l’article 16 du projet de loi sur les relevés signalétiques forcés
Inséré au sein du titre VI (dispositions diverses en lien avec la matière pénale), cet article, dont la Commission est saisie pour avis au titre de l’article 8-I-2° e) de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, vise à améliorer l’identification des personnes suspectées d’avoir commis des infractions en permettant de procéder, malgré le refus de l’intéressé, à un relevé de ses empreintes digitales ou palmaires ou à une prise de photographie, lorsqu’il est suspecté d’avoir commis un crime ou un délit puni d’au moins trois ans d’emprisonnement.
Le projet de loi prévoit aussi l’ajout d’une section au sein du code de la justice pénale des mineurs. Il ressort des dispositions envisagées que le relevé forcé pourra concerner des personnes mineures et que, dans cette hypothèse, le recours à la contrainte ne sera possible que pour le mineur qui apparaît âgé d’au moins treize ans et si l’infraction qui lui est reprochée constitue un crime ou un délit puni d’au moins cinq ans d’emprisonnement.
La Commission observe qu’il est aujourd’hui prévu que le refus, par une personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction, de se soumettre à ces opérations de relevés signalétiques ordonnées par l’officier de police judiciaire, est un délit puni d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende (articles 55-1, 76-2 et 154-1 du CPP).
Selon le ministère, ce délit, qui constitue actuellement la seule possibilité pour inciter un mis en cause qui refuserait de donner son identité à se soumettre aux opérations de relevés signalétiques, demeure insuffisant dans la mesure où les juridictions et les services d’enquête restent confrontés à d’importantes difficultés d’identification de personnes mises en cause. Cette identification serait néanmoins essentielle pour permettre notamment d’effectuer des rapprochements avec des faits non élucidés, de prendre connaissance des éventuels antécédents judiciaires de la personne mise en cause et d’adapter, le cas échéant, la réponse pénale, ainsi que d’appliquer à la personne mise en cause le régime pénal correspondant à son identité et à son âge.
A titre liminaire, la Commission souligne que les dispositions visées, qui permettent la prise forcée tant d’empreintes digitales et palmaires que de photographies, présentent des enjeux importants en matière de libertés publiques qui dépassent les seules considérations de protection des données à caractère personnel. S’il appartiendra au Parlement de se prononcer sur l’opportunité d’un tel principe, elle estime que cette possibilité ne saurait être permise sans la mise en œuvre de garanties fortes, en particulier pour les personnes mineures.
A cet égard, la Commission regrette de ne pas avoir communication de l’ensemble des éléments lui permettant de se prononcer en toute connaissance de cause, en particulier s’agissant des modalités de mise en œuvre de ce relevé forcé, des moyens de contrainte envisagés et de la réalité de la nécessité de recourir à un tel dispositif. A cet égard, le respect de l’exigence de nécessité impose notamment que le recours à des solutions alternatives moins intrusives ne permette pas d’atteindre les mêmes objectifs.
En premier lieu, la Commission prend acte de ce que les données collectées auront vocation à être enregistrées dans le fichier automatisé des empreintes digitales (FAED), pour les empreintes digitales et palmaires, et dans le traitement des antécédents judiciaires (TAJ) pour ce qui est des photographies. La Commission observe que ces catégories de données sont déjà enregistrées dans le FAED et le TAJ.
En second lieu, la Commission relève que cette opération pourra concerner des personnes mineures, à la condition que cette opération constitue l’unique moyen d’identifier le mineur qui refuse de justifier de son identité ou fournit des éléments d’identité manifestement inexacts, que le mineur apparaisse âgé d’au moins treize ans et que l’infraction qui lui est reprochée constitue un crime ou un délit puni d’au moins cinq ans d’emprisonnement.
De manière générale, la Commission rappelle que les mineurs doivent faire l’objet d’une protection particulière. En outre, dans la mesure où seront collectées des données sensibles, à savoir des données biométriques, elle rappelle que le traitement de ces données est autorisé uniquement en cas de nécessité absolue, sous réserve de garanties appropriées pour les droits et libertés de la personne concernée.
A cet égard, la Commission prend acte de ce qu’il est prévu que la contrainte ne pourra s’effectuer que de manière strictement nécessaire et proportionnée, après information préalable de l’avocat du mineur et de ses représentants légaux ou de l’adulte approprié.
Elle prend également acte des précisions apportées par le ministère que l’âge de treize ans sera apprécié par l’enquêteur à partir de caractéristiques physiques apparentes et objectives . L’appréciation se fera in concreto, sur la base d’un faisceau d’indices, à partir de l’attitude générale du mis en cause, de la construction du discours, de son allure. En cas de doute, la situation bénéficiera au mis en cause, et aucune contrainte ne sera utilisée.
Sans méconnaître la compétence de l’officier ou de l’agent de police judiciaire chargé d’apprécier l’âge apparent du mineur autorisant la prise d’empreinte forcée, la Commission suggère que, dans les situations où l’âge apparent du mineur semble être proche de treize ans, soit recueilli l’avis d’un médecin ou de tout autre professionnel ayant une connaissance fine des caractéristiques physiques, morphologiques et mentales d’un adolescent d’au moins treize ans.
La Présidente
 
 
Marie-Laure DENIS
La Commission nationale de l'informatique et des libertés,
Saisie par le ministre des solidarités et de la santé d'une demande d'avis concernant un projet de décret relatif au dossier médical partagé,
Vu le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données) ;
Vu les articles L. 1111-14 et L. 1111-21 du code de la santé publique ;
Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ;
Après avoir entendu le rapport de Mme Valérie PEUGEOT, commissaire, et les observations de M. Benjamin TOUZANNE, commissaire du Gouvernement,
Emet l’avis suivant :
Le projet de décret vise à modifier les dispositions réglementaires applicables au dossier médical partagé (DMP) afin de les harmoniser avec les règles de fonctionnement relatives à l’espace numérique de santé (ENS).
Le DMP étant une composante de l’ENS, les deux dispositifs seront, à l’entrée en vigueur des textes réglementaires, indissociables. Les dispositions règlementaires relatives au DMP s’appuient donc sur celles relatives à l’ENS.
Sur le maintien d’un DMP préexistant en cas d’opposition à l’ouverture de l’ENS durant une période transitoire
Le projet d’article R. 1111-40 du code de la santé publique (CSP) prévoit que le DMP sera automatiquement créé lors de l’ouverture d’un ENS. Dans l’hypothèse où une personne dispose déjà d’un DMP et ne s’oppose pas à l’ouverture de son ENS, le DMP y sera automatiquement intégré.
L’article L. 1111-14 du CSP prévoit par ailleurs que l’opposition à l’ouverture de l’ENS n’emporte pas la clôture du DMP existant durant une période transitoire dont les modalités sont définies par décret.
L’article 2 du projet de décret prévoit ainsi que le DMP restera ouvert pendant trois ans à compter du 1er janvier 2022. La Commission relève toutefois que le projet prévoit qu’au cours de cette période, le titulaire ne pourra pas accéder directement à son DMP et que seuls les professionnels dûment habilités conserveront la possibilité d’y intégrer des données et de le consulter.
Selon le ministère, l’inaccessibilité du DMP par le titulaire durant la période transitoire est justifiée par des raisons budgétaires qui ne permettent pas de maintenir une interface permettant à ce titulaire d’accéder directement à son DMP . Le titulaire pourra néanmoins accéder au contenu du DMP par l’intermédiaire d’un professionnel de santé.
La Commission estime toutefois qu’un tel fonctionnement, qui ne permettra pas au titulaire d’accéder directement au contenu de son DMP, ni de consulter la liste des professionnels qui y ont accès ni de la modifier, ou encore de prendre connaissance des traces d’accès, est contraire aux dispositions de l’article L. 1111-19 du CSP. Elle demande donc au ministère de modifier le projet de décret afin de maintenir un accès direct du titulaire au contenu du DMP pendant la durée de la période transitoire. A cet égard, elle prend acte de son engagement d’examiner la possibilité de réduire la période transitoire et de maintenir un accès minimal pour le titulaire pendant cette période.
Sur la clôture d’un DMP pré existant à l’issue de la période transitoire, après opposition à l’ouverture de l’ENS
Selon l’article 2 du projet de décret, dans un délai de deux mois précédant la fin de la période transitoire, et au plus tard le 31 décembre 2024, le titulaire du DMP qui s’est opposé à la création de son ENS sera informé que son opposition à la création de son ENS entraînera la clôture de son DMP. Le projet de décret prévoit que, sauf volonté contraire du titulaire exprimée dans le mois qui suit l’envoi du courrier d’information, la clôture de son DMP lui est notifiée et est effective à compter de cette notification. La Commission comprend que l’opposition initiale à l’ouverture de l’ENS et le silence gardé par le titulaire après la période transitoire permettraient de clôturer un DMP préexistant.
La Commission relève toutefois que ce dispositif n’est pas conforme aux dispositions de l’article L. 1111-14 du CSP qui prévoient qu’ à l'issue de cette période transitoire, l'espace numérique de santé est ouvert automatiquement, sauf confirmation de l'opposition de la personne ou de son représentant légal. Cette nouvelle opposition donne lieu à la clôture du dossier médical partagé . Il en résulte qu’en l’absence de confirmation de l’opposition à l’ouverture de l’ENS, celui-ci sera automatiquement ouvert, entraînant ainsi le maintien du DMP préexistant. La Commission demande donc que le projet de décret soit modifié afin de prévoir que la clôture du DMP n’interviendra qu’en cas de nouvelle opposition à l’ouverture de l’ENS.
Elle invite en outre le ministère à informer très clairement les personnes concernées de ces modalités d’exercice du droit d’opposition et à prévoir un dispositif permettant de les rappeler dans un délai suffisant précédant la fin de la période transitoire.
Sur l’information des personnes relativement à la création du DMP-ENS
Selon le projet d’article R. 1111-40 du CSP le titulaire est informé de la création de son dossier médical et de son articulation avec son espace numérique de santé à l’occasion de l’information individuelle prévue à l’article R. 1111-28 . La Commission relève donc qu’une information unique sera communiquée aux personnes concernées, portant à la fois sur le DMP et sur l’ENS.
La Commission comprend que, si l’ensemble des composants de l’ENS sera ouvert automatiquement, le titulaire ne sera pas tenu d’en utiliser tous les services. A cet égard, elle relève que le DMP et la messagerie sécurisée, sont les seuls services automatiquement activés qui pourront être utilisés à l’initiative des professionnels de santé ou des titulaires de l’ENS. La Commission rappelle qu’il incombe au responsable de traitement de transmettre, avant la création de l’ENS les informations nécessaires aux titulaires de DMP préexistants afin qu’ils puissent le configurer et bénéficier des fonctionnalités quasi similaires au DMP existant. La Commission demande en outre que les personnes soient informées très clairement des modalités de fonctionnement et des possibilités de configuration de l’ENS afin que celui-ci ne donne accès qu’aux services dont le titulaire entend bénéficier, en plus du DMP et de la messagerie sécurisée.
Le projet de décret supprime l’article R. 1111-32 du CSP relatif aux modalités d’information des titulaires du DMP qui prévoyait notamment que le titulaire était informé des modalités d’accès par lui-même et par les professionnels de santé, ainsi que de ses droits sur les données contenues et les droits particuliers dont bénéficie le médecin traitant. A cet égard, le projet d’article R. 1111-40 du CSP renvoie à l’information individuelle prévue dans le cadre de l’ENS, qui sera détaillée dans un nouvel article R. 1111-28 non modifié par le présent projet. La Commission, comme elle l’avait précisé dans sa délibération n° 2016-147 du 12 mai 2016, considère que tout bénéficiaire doit être clairement informé du rôle et des prérogatives de son médecin traitant dans le cadre du DMP. La Commission prend acte de ce que le ministère s’est engagé à modifier le projet de décret sur ce point.
Sur le masquage de données à la demande de mineurs