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L'utilisation des SMS et MMS : l'article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques pose le principe du consentement préalable concernant la prospection directe, entendue au sens de prospection commerciale, au moyen de systèmes automatisés d'appel ou de communication. Face au silence de la loi concernant la prospection politique, la commission estime que ce régime de consentement préalable doit également s'appliquer aux opérations de prospection politique opérées au moyen de l'envoi de SMS et de MMS.
Trois cas sont à distinguer :
― en cas de collecte directe, par les partis ou groupements politiques, élus ou candidats, des numéros de téléphone portable des intéressés, ceux-ci doivent consentir expressément à recevoir des messages de communication politique (par l'intermédiaire de cases à cocher par exemple : Oui, j'accepte de recevoir par téléphone des informations ou des sollicitations de votre part ) ;
― en cas de collecte indirecte par ces mêmes responsables de traitement (fichiers de contacts des membres, par exemple), dans la mesure où le recueil du consentement n'apparaît pas matériellement possible, ces organismes devront renforcer l'information des personnes concernées dès la première prise de contact (cf. infra) ;
― en cas d'utilisation de bases de données non constituées par ces responsables de traitement (recours à des prestataires extérieurs), la commission recommande de n'utiliser que des fichiers de personnes ayant exprimé leur consentement à être démarchées par ce moyen (fichiers opt-in ). Le consentement devant être entendu comme une manifestation de volonté libre, spécifique et informée, la finalité de prospection politique doit être explicitement citée (par exemple, par les cases à cocher : Oui, j'accepte de recevoir par téléphone des sollicitations de vos partenaires commerciaux, d'associations ou de groupements à caractère politique ; ou : Oui, j'accepte de recevoir par téléphone des sollicitations à caractère commercial ou politique ).
Les prestataires doivent appliquer cette recommandation à toutes les bases de données qu'ils entendent constituer dorénavant, en vue de leur mise à disposition aux fins de prospection politique.
En ce qui concerne les bases de données déjà constituées par ces prestataires et qui ne sauraient donc être enrichies sans recueil du consentement, la commission recommande d'informer les personnes concernées de cette nouvelle possibilité d'utilisation de leur numéro de téléphone portable.
Dans les deux cas précités où le recueil du consentement des personnes s'avère matériellement impossible, la commission recommande qu'un premier message soit adressé sur les téléphones portables des intéressés afin de les informer que ces informations sont dorénavant susceptibles d'être utilisées à des fins de prospection politique et de la faculté qu'elles ont de s'y opposer.
Au regard de la difficulté posée par le format des SMS et des MMS en ce qui concerne les éléments d'information à fournir, la commission estime que ces deux seules mentions sont suffisantes. En ce qui concerne le droit d'opposition des personnes, elle rappelle qu'il convient de proposer un moyen simple de s'opposer à la réception de nouvelles sollicitations : par exemple, par l'utilisation d'un numéro de téléphone non surtaxé par lequel il est possible de se désinscrire, indiqué à la fin du message, ou par la mise d'un dispositif Stop prospection , en laissant un délai raisonnable aux personnes concernées pour exercer ce droit.
En outre, à chaque réception d'un SMS ou MMS à caractère prospectif, les personnes concernées doivent être a minima informées de l'identité du responsable de traitement qui opère la prospection politique et du moyen de s'y opposer.
Les automates d'appel : un automate d'appel est un appareil permettant de déclencher par programme un grand nombre d'appels téléphoniques simultanés afin de délivrer un message préenregistré. De même que pour les SMS et MMS, la commission estime que l'utilisation de ces automates d'appel est possible sous réserve du recueil du consentement à l'utilisation des numéros de téléphone aux fins de prospection politique.
Ce consentement préalable devra, en outre, porter sur une plage horaire spécifique prédéterminée. Contrairement à l'utilisation des SMS et des MMS, et compte tenu du caractère fortement intrusif des automates d'appel, la CNIL considère qu'aucune exception au principe de recueil du consentement des intéressés à faire l'objet d'une prospection politique par cette voie ne peut être invoquée par les responsables de traitement. Ainsi, en cas de collecte indirecte par des organismes à caractère politique ou d'utilisation de bases de données déjà constituées par des prestataires, il reviendra de recueillir expressément ce consentement.
Les messages préenregistrés n'étant pas soumis aux mêmes contraintes de format que les SMS ou MMS, les responsables de traitement devront s'assurer que ces messages contiennent toutes les mentions d'information prévues par la loi informatique et libertés et précisées dans la présente recommandation, quel que soit le type de fichier utilisé (mis en œuvre par l'organisme politique ou mis à disposition par un prestataire). En ce qui concerne la possibilité et les modalités prévues pour s'opposer à la réception de tels messages, la CNIL recommande qu'elles soient précisées dès le début du message préenregistré.
Elle rappelle enfin aux abonnés à la téléphonie fixe et mobile qu'ils peuvent s'inscrire sur les listes d'opposition susmentionnées (cf. Précisions sur l'utilisation des annuaires ) s'ils ne souhaitent faire l'objet d'aucune sollicitation par voie téléphonique.
La technologie Bluetooth : suivant le même raisonnement que pour les opérations de prospection effectuées par envoi de SMS et de MMS, la position de la commission s'agissant de l'envoi de messages publicitaires par Bluetooth doit également s'appliquer aux messages de prospection politique. Ainsi, la CNIL recommande le recueil du consentement préalablement à l'envoi de messages à caractère politique via Bluetooth.
Elle rappelle en effet que les dispositions de la loi informatique et libertés sont applicables au traitement des données techniques utilisées dans le cadre du protocole de communication Bluetooth (l'adresse physique de l'interface du portable, dite MAC adresse) et de l'identifiant Bluetooth du téléphone portable, qui constituent des données à caractère personnel. L'envoi de messages publicitaires sur des téléphones mobiles via la technologie Bluetooth doit être assimilé à une prospection directe au moyen d'un courrier électronique. La commission considère que la possibilité de s'opposer à l'établissement d'une connexion Bluetooth n'est pas une modalité satisfaisante du recueil du consentement préalable des personnes.
En outre, l'envoi systématique de messages publicitaires à tous les utilisateurs se trouvant dans la zone de couverture d'une affiche ne doit pas être la règle. C'est pourquoi, en matière de prospection politique comme de prospection commerciale, la commission recommande de ne mettre en œuvre que des solutions permettant aux seules personnes réellement intéressées par le contenu prospectif d'être sollicitées. Il convient, par exemple, de conditionner l'envoi du message prospectif au fait d'approcher de quelques centimètres le téléphone portable de l'affiche déclenchant la connexion Bluetooth, ce qui atteste de la volonté et du consentement de la personne concernée.
B. ― L'utilisation des adresses électroniques
Le consentement préalable doit être nécessairement recueilli : l'alignement des régimes juridiques encadrant la prospection commerciale et la prospection à caractère politique a été préconisé par la CNIL dès sa recommandation de 2006. Elle rappelle ainsi que les opérations de prospection politique effectuées par voie électronique doivent utiliser des fichiers opt-in .
Dans sa recommandation de 2006, la CNIL avait admis la nécessité de prévoir un régime transitoire pour les bases de données déjà constituées par les prestataires qui, nécessairement, n'avaient pas recueilli le consentement préalable des personnes concernées. Il avait ainsi été admis que les gestionnaires souhaitant proposer la location de leur base à des fins de prospection politique adressent uniquement un courrier électronique à chacune des personnes présentes dans leur base pour les informer que leur adresse électronique serait dorénavant susceptible d'être utilisée à des fins de prospection politique et de la faculté qu'elles avaient de s'y opposer. Or, il semble qu'une confusion s'est établie, tant chez les prestataires que les responsables de traitement, entre recueil du consentement et information des personnes.
La commission rappelle dès lors que recueil du consentement et information des personnes ne constituent en aucun cas des conditions alternatives. Aucune base de données ne doit, depuis 2006, être constituée sans recueillir le consentement des personnes à être démarchées par voie électronique. En revanche, les bases de données constituées avant 2006 peuvent être utilisées à des fins de prospection politique si chaque personne a été individuellement informée de cette nouvelle utilisation.
Elle rappelle également que ce consentement doit être spécifique et informé : la finalité de prospection politique doit être explicitement citée lors de la collecte des adresses électroniques (cf. exemples de case à cocher pour les SMS).
A cet égard, elle estime qu'en cas de collecte de l'adresse électronique ainsi que des numéros de téléphone portable, le consentement à être démarché à des fins de communication politique doit être distingué pour ces deux modes de communication.
En ce qui concerne l'information des personnes lors de la réception des messages électroniques, la commission souligne que les courriers électroniques permettent de fournir toutes les mesures d'information nécessaires, qui sont rappelées dans la présente recommandation. En particulier, elle rappelle la nécessité de mentionner l'origine des données ainsi que les informations pratiques permettant aux destinataires de ces messages de s'opposer à la réception de nouveaux messages, sous la forme par exemple de liens de désabonnement qui permettent de faciliter l'exercice du droit d'opposition.
Les demandes d'opposition ne doivent pas donner lieu à l'établissement, par le parti ou groupement politique, l'élu ou le candidat, d'une liste rouge des personnes ne souhaitant plus être démarchées. Il revient donc au prestataire chargé de l'opération de prospection politique de gérer ce fichier des oppositions, en évitant toute indication susceptible de révéler indirectement les opinions politiques des personnes, par exemple la campagne à l'origine de la demande de désinscription.
Cependant, la commission estime que la trace informatique, dans les outils de routage et les bases techniques intermédiaires, du nom de la campagne à l'origine de ce désabonnement, ne méconnaît pas cette recommandation, sous réserve de prévoir une durée de conservation appropriée de ces traces (maximum six mois), d'une part, et de s'assurer qu'aucun traitement spécifique de cette information n'est effectué, d'autre part.
Recommandations diverses : la CNIL rappelle que des mesures de sécurité et de confidentialité supplémentaires doivent être prévues en cas d'utilisation de courriers électroniques, telles que le masquage des adresses électroniques ou le recours à des moyens de cryptage.
Elle rappelle également que les messageries professionnelles des fonctionnaires territoriaux, auxquelles peuvent notamment avoir accès des élus, ne doivent pas être utilisées par ces derniers aux fins de communication politique, à moins que ces fonctionnaires en aient manifesté la volonté.
C. ― L'utilisation des informations disponibles sur internet
De plus en plus, la communication politique s'appuie sur les fonctionnalités offertes par le réseau internet. La vie politique a ainsi été transformée par l'apparition de nouveaux supports d'expression, tels que la vidéo en ligne, la WebTV, les réseaux sociaux, les applications pour smartphone, les plates-formes participatives et forums de discussion, les blogs, sites web institutionnels et personnels, les liens hypertextes qui y figurent, les listes de diffusion, les podcasts, les jeux vidéo en ligne ou encore l'achat de mots-clés sur Google Adwords. Cependant, l'utilisation de ces supports de communication ne relève pas nécessairement des dispositions de la loi du 6 janvier 1978 modifiée.
Applicabilité de la loi informatique et libertés : la collecte de données à caractère personnel via ces nouveaux outils de communication ainsi que leur utilisation à des fins de prospection politique sont soumises à l'ensemble des conditions présentées dans cette recommandation. Lorsque les partis et groupements politiques recourent à des plates-formes de communication en ligne (de type réseau social ou site de microblogging) à des fins de prospection politique, de collecte et d'utilisation de données à caractère personnel, ils deviennent en effet responsables de traitement et doivent alors en assumer toutes les obligations.
Un parti politique ou un élu ou candidat peuvent par exemple être titulaires de compte Facebook, adresser à leurs partenaires des tweets via le réseau social Twitter, éditer des applications mobiles ou encore tenir des blogs personnels ou institutionnels, sans que les dispositions de la loi informatique et libertés leur soient applicables. Mais dès lors que les informations auxquelles ils peuvent avoir accès par ces biais sont utilisées aux fins de prospection politique ou de communication ciblée, l'ensemble des conditions décrites dans la présente recommandation ont vocation à s'appliquer.
Recueil du consentement des personnes en cas de collecte des numéros de téléphone et de l'adresse électronique : les responsables de traitement doivent recueillir le consentement des personnes dont ils ont pu collecter les adresses électroniques ou les numéros de téléphone portable ou fixe grâce à l'utilisation de tels outils, s'ils souhaitent les utiliser aux fins de communication politique.
Recueil du consentement exprès des personnes en cas de collecte de données sensibles : de manière plus générale, l'enregistrement dans un traitement distinct ou l'utilisation de données accessibles via ces outils de communication à des fins de communication politique sont conditionnés par le recueil du consentement exprès des personnes concernées.
Dans ces deux hypothèses (données sensibles, coordonnées téléphoniques ou électroniques), une attention particulière doit être portée aux données concernant les mineurs, qui utilisent beaucoup ces nouveaux outils de communication. A cet égard, la CNIL recommande de ne pas utiliser de telles données relatives aux mineurs, collectées via internet, à des fins de communication politique.
Information et opposition des personnes : outre les obligations précisées dans la présente recommandation, la commission recommande, lors de l'inscription d'un utilisateur à une application smartphone, à un compte, un profil ou une page d'un réseau social, créé par un parti ou une personnalité politique, de préciser explicitement :
― si cette inscription est visible par tous ;
― si cette inscription permet au responsable de traitement d'utiliser toutes les fonctionnalités offertes par le réseau social, comme le mur Facebook , la messagerie interne du réseau ou le fil d'actualité Twitter ;
― qu'il est possible de régler en conséquence les paramètres de confidentialité du compte de l'utilisateur.
Conclusion
Au regard des importantes échéances électorales à venir, la commission souhaite, par la présente recommandation, rappeler ses positions en matière d'utilisation de traitements de données à des fins de communication politique, afin que les responsables de traitement, les prestataires auxquels ils peuvent faire appel ainsi que les personnes concernées soient plus clairement informés des obligations et des droits qu'ils tiennent de la loi informatique et libertés .
Ces recommandations seront précisées et rendues plus concrètes par la mise à jour du guide pratique de la CNIL consacré à l'utilisation des fichiers dans le cadre d'activités politiques. La commission rappelle enfin que, conformément à l'article 11 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, elle se tient à la disposition des partis et groupements politiques, des élus ou candidats, afin de les conseiller s'ils envisagent de mettre en œuvre des traitements de données à caractère personnel à cette fin.
La présidente,
I. Falque-Pierrotin