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Les enjeux   Cette dernière disposition appelle plusieurs observations.   Elle tranche un débat auquel tous les internautes dans tous les pays sont extrêmement sensibles puisqu'il met en cause, à la fois, la nature d'Internet dont il paraît souhaitable qu'il ne soit pas considéré comme un outil à vocation exclusivement marchande, le sort des données personnelles et tout particulièrement l'utilisation à des fins commerciales des adresses électroniques que les internautes ont pu communiquer à de toutes autres fins dans les espaces publics de l'Internet (forum de discussion, liste de diffusion, etc.) et enfin la tranquillité de ceux qui peuvent souhaiter ne pas voir leur boîte aux lettres électronique inondée de messages indésirables, sans avoir à accomplir de démarche particulière à cet effet.   Ce débat qui s'est focalisé autour de ce que l'on nomme communément le "spamming" qui est la forme la plus controversée du publipostage électronique et qui consiste à adresser des messages électroniques à des centaines, des milliers, voire des millions de destinataires avec lesquels l'expéditeur n'a jamais eu de contact et dont il a capté l'adresse électronique dans les espaces publics de l'Internet, est beaucoup plus important qu'il n'y paraît.   En effet, le publipostage électronique ne concerne pas le seul commerce électronique. Il peut être le support de communication de messages de nature très différente : prosélytisme religieux ou sectaire, messages à caractère pornographique,
etc. Par ailleurs, les adresses électroniques des internautes ne sont pas toutes celles de personnes majeures : des mineurs peuvent être concernés.   Aussi convient-il que la règle de droit qui sera posée en la matière puisse prévenir toute dérive. En n'évoquant que la seule publicité commerciale, et en faisant obligation aux internautes ne souhaitant pas être sollicités de s'inscrire sur des registres d'opposition, le projet de loi dans sa rédaction actuelle pourrait laisser penser que serait régulier tout envoi de message non sollicité, quelle qu'en soit la nature, à l'égard d'une personne, quel qu'en soit l'âgé, qui ne se serait pas inscrite dans un registre d'opposition. Une telle manière de voir, si elle devait prospérer, pourrait avoir des effets tout à fait désastreux, compte tenu notamment du nombre de jeunes adolescents disposant d'une adresse électronique.
Par ailleurs, la prospection électronique tire sa force des caractéristiques particulières d'Internet qui doivent être prises en compte au moment de légiférer sur le sujet. En effet, à la différence de la prospection traditionnelle, dans laquelle l'expéditeur supporte entièrement les frais de prospection (qu'elle soit postale, téléphonique ou par télécopie), la prospection électronique est quasiment à coût nul pour le prospecteur. Il est possible de se procurer sur Internet pour des sommes modiques des CD-Rom concernant jusqu'à 60 millions d'adresses électroniques. Les frais de production et de communication des messages sur Internet sont, grâce à la numérisation et aux possibilités de duplication immédiate qu'autorise la technologie, sans commune mesure avec les coûts élevés que nécessitent les envois postaux (fabrication de maquette, coût du papier, mise sous pli, affranchissement). Or, jusqu'à présent, le législateur national ou européen, a toujours considéré que plus le coût de la prospection était faible pour le commerçant, plus les risques d'abus étaient réels, comme l'ont manifesté, tour à tour, la prospection téléphonique par automate d'appels (dans les années 80) et surtout la prospection par télécopie (dans les années 90).   C'est la raison pour laquelle l'Union européenne s'est accordée pour limiter l'usage de telles formes de prospection en subordonnant l'utilisation des automates d'appels et, désormais, de la télécopie à des fins de prospection au
consentement de la personne concernée ; sans consentement, ces modalités de prospection sont irrégulières.
Enfin, et surtout, le problème traité par le projet de loi ne se limite pas aux inconvénients qui s'attacheraient à la seule réception d'un message non sollicité par l'internaute. Il ne peut y avoir sur Internet d'envoi de messages que s'il y a eu précédemment collecte automatisée des adresses électroniques des internautes, c'est-à-dire, constitution de véritables bases de données dont l'ampleur a été soulignée ci-dessus. Telle est la pratique de certains opérateurs qui n' hésitent pas à lancer des robots sur Internet afin de récupérer toutes les adresses électroniques disponibles sur les espaces publics d'Internet. Dès lors, l'adresse électronique utilisée, et éventuellement le "profil" de son titulaire tel qu'il peut être déduit des échanges que l'internaute considéré a pu librement avoir sur tel sujet particulier dans un forum de discussion, sont conservés, à son insu dans une base de données, à des fins commerciales ou de prosélytisme, par un tiers avec lequel il n'a jamais eu de contact. Soutenir que la mise en place de registres d'opposition constituerait une mesure suffisante revient à espérer qu'en évitant d'alarmer l'internaute, ce dernier n'exercera aucun des droits qui lui sont pourtant reconnus à l'égard des traitements de données personnelles le concernant : les données le concernant continueront à être traitées et, le cas échéant, cédées à des tiers mais, tenu dans l'ignorance du fait, il ne disposera plus d'aucun moyen de demander la radiation de ses
coordonnées des fichiers dans lesquels elles figurent.
Au regard de ces trois caractéristiques, qui distinguent clairement la prospection électronique sur Internet d'autres formes plus classiques de prospection commerciale, on ne peut que s'interroger sur les justifications du dispositif prévu dans le projet de loi.   Sans doute la directive européenne 2000/31 dite "Commerce électronique", prévoit-elle la mise en place de tels registres d'opposition. Mais, contrairement à ce que soutiennent certains groupes professionnels, cette directive n'a aucunement entendu choisir entre les deux solutions qui ont été passionnément discutées sur le sujet, la première consistant à permettre que toute prospection électronique soit possible à l'égard des personnes qui n'auraient pas manifesté, par un geste positif, leur refus d'en recevoir (dite "opt out"), la deuxième soutenant au contraire que, compte tenu de ses caractéristiques, la prospection par courrier électronique était une des plus intrusives qui soient dans le monde du commerce et qu'il convenait, comme pour la publicité par automates d'appels ou par télécopie, d'en subordonner l'usage aux seules personnes qui y avaient consenti (dite "opt in"). En effet, l'article 7 de la directive concernée n'évoque que "les Etats membres qui autorisent les communications commerciales non sollicitées", signifiant ainsi clairement que le choix d'autoriser ou non de telles formes de publicité relevait du niveau national et n'était nullement imposé par la législation communautaire. La rédaction de
cet article fait en outre une référence expresse aux exigences prévues par le droit communautaire parmi lesquelles figure la directive "protection des données personnelles" du 24 octobre 1995, le considérant 30 du texte européen précisant par ailleurs que "la question du consentement du destinataire pour certaines formes de communications commerciales non-sollicitées n'est pas traitée par la présente directive". Dès lors aucun argument tenant aux exigences communautaires n'impose à la France d'arrêter un tel dispositif.
L'appréciation de la Commission.   La Commission ne peut, dans ces conditions, que rappeler les conclusions qu'elle a rendues publiques dans son rapport d'ensemble sur le sujet, adopté le 14 octobre 1999 (6).   (6) Rapport "Le publipostage électronique et la protection des données personnelles" adoptée par délibération du 14 octobre 1999 www.cnil.fr.   Outre les caractéristiques particulières de la prospection électronique qui ont été rappelées plus haut la Commission souhaite souligner, qu'à la différence des autres formes de prospection, la prospection par courrier électronique est très "intrusive" et directement ciblée. Une boîte aux lettres électronique, à la différence d'une "boîte aux lettres physiques", est directement ouverte sur le monde et dépourvue des "barrières" que constituent un hall d'entrée, un digicode ou une gardienne.   Par ailleurs, ce mode de prospection est coûteux pour les internautes, un récent document d'étude de la commission européenne (7) évaluant à 10 milliards d'euros le coût annuel mondial supporté par eux au titre de la réception de messages non sollicités (le coût étant déterminé en fonction de la durée moyenne de lecture des messages avant effacement).   (7) "Communications commerciales non sollicitées et protection des données" - Internal Market DG, octobre 2000.   C'est la raison pour laquelle, la pratique du "spam" est vécue, par les internautes mais aussi par les fournisseurs d'accès à Internet dont les installations peuvent être
utilisées à leur insu pour dupliquer un même message à des milliers d'exemplaires - encombrant ainsi, au détriment des usagers, le volume de la bande passante et donc la rapidité des connexions - comme une pratique intolérable.   Aussi, certains pays européens ont-ils subordonné l'usage de la prospection non sollicitée par courrier électronique, comme c'est déjà le cas pour la prospection par automates lanceurs d'appels ou par télécopie, au consentement des personnes. Telle est déjà la norme dans les deux pays européens qui connaissent le plus fort taux de pénétration de l'Internet grand public (Finlande et Danemark) ainsi qu'en Allemagne et en Autriche.   En outre, les acteurs professionnels qui sont nés avec l'Internet et qui perçoivent sans doute mieux que d'autres les attentes et les exigences des internautes à l'égard des bonnes pratiques sont très majoritairement favorables à la solution du "consentement",(opt in) qui, à leurs yeux, présente un considérable avantage en terme de communication commerciale dans la mesure où, à la différence des registres d'opposition (opt out) qui ne permettent de communiquer qu' à partir de souhaits inexprimés, les listes compilées d'adresses de personnes "consentantes" exprimeraient une "multitude de désirs de consommation et de centres d'intérêts précis" à valeur ajoutée marchande beaucoup plus élevée. C'est en tout cas ce qui résulte de l'étude des pratiques les plus récentes aux Etats-Unis à laquelle a procédé la commission
européenne (8).   (8) Rapport déjà cité - Internal Market DG.
Pour sa part, la CNIL souhaite que le débat qui s'engagera sur ce sujet permette d'établir une règle claire, de nature à assurer la confiance et le respect des droits des internautes, alors que les dispositifs arrêtés par plusieurs directives européennes paraissent sur ce point contradictoires.
Aussi, convient-il d'en revenir aux principes généraux posés par la directive européenne du 24 octobre 1995 :   - toute collecte de données opérée dans un espace public de l'internet, sans le consentement des personnes concernées, doit être considérée comme irrégularité et déloyale,   - toute personne (client ou visiteur du site) doit pouvoir s'opposer en ligne à une utilisation commerciale de ses données ou à une cession commerciale de données ainsi collectées à un tiers, à des fins de prospection commerciale.   Une telle manière de voir n'est en rien contraire aux intérêts du commerce électronique puisqu'elle permettrait à tout commerçant en ligne de recourir à la messagerie électronique pour adresser des offres ou propositions nouvelles à l'ensemble de ses clients ou des visiteurs du site, dès lors que ces derniers auraient été préalablement informés, par une mention en ligne, d'une telle éventualité, et de leur possibilité de s'y opposer, comme l'exigent d'ailleurs les règles ordinaires de protection des données personnelles et comme le pratique déjà l'ensemble des professionnels dans le monde hors ligne.   Elle permettrait également aux professionnels de céder leurs fichiers de clients ou de prospects, ou d'utiliser le fichier d'un tiers mis à leur disposition, dès lors que les adresses électroniques ainsi utilisées, cédées ou acquises, concerneraient des personnes ayant été préalablement informées de telles cessions ou de tels usages, et de leur droit de s'y
opposer.   La solution préconisée par la Commission interdirait en revanche, clairement deux pratiques :   - la collecte massive (et à l'insu des personnes concernées) d'e-mail dans les espaces publics de l'Internet où l'on peut souhaiter avoir un échange au sein d'une communauté partageant un même sujet d'intérêt sans que son adresse ou ses propos soient immédiatement exploités par un tiers à des fins étrangères au forum ou à la liste de discussion,   - la cession de données personnelles collectées par un site A à un tiers lorsque les internautes ayant communiqué leur adresse électronique au site A n'ont pas été informés de l'éventualité d'une telle cession et mis en mesure de s'y opposer, aussitôt et en ligne.   De nombreux organismes de labellisation de sites commerciaux s'engagent déjà à respecter de telles recommandations. Tel est notamment le cas de Lbelsite et du Bureau Veritas. On comprend mal que la loi sur la société de l'information ne soit pas mise à profit pour consacrer ces "bonnes pratiques" loin de tout débat, un peu dogmatique, entre le "opt-in" et -le "opt-out".
Aussi, un principe général d'interdiction de collecte des adresses électroniques ou de toute autre donnée personnelle à partir des espaces publics de l'Internet, sans le consentement des internautes, devrait-il être posé par la loi. Toute collecte irrégulière d'adresse électronique dans ces conditions devrait être sanctionnée d'une amende par adresse, une disposition de cette nature paraissant mieux adaptée et plus dissuavive que les dispositions générales de l'article 226-18 du code pénal qui sanctionne la collecte frauduleuse ou déloyale d'une peine de cinq ans d'emprisonnement.   Cette proposition n'exclut nullement la mise en oeuvre de registres d'opposition que le projet de loi envisage et dont certains sont déjà mis par des organisations professionnelles. Mais elle leur conférerait, alors, la nature d'ultime "filet de sécurité" qui doit être la leur, comme dans le monde du commerce hors-ligne.   Cette proposition serait conforme au socle de garanties reconnues en la matière par l'ensemble de l'Union européenne et de nature à prévenir les effets du "spamming" en Europe.
L'ACCES AUX DONNEES PUBLIQUES (articles 3 à 6 du projet de loi)   Observations liminaires   Sous un même intitulé le chapitre II du Titre 1er du projet de loi regroupe des dispositions de nature et de portée différentes : les premières sont principalement destinées à faciliter l'accès du citoyen aux informations détenues par l'Etat ou les collectivités publiques (les données sont alors dites "publiques" parce qu'elles sont collectées ou produites dans le cadre d'une mission de service public) ; les secondes posent un principe général de gratuité et une obligation de mise en litige sur l'internet de l'ensemble des actes et décisions pris dans le cadre d'une mission de service public soumis à une obligation de publicité en vertu de dispositions législatives ou réglementaires (les données sont alors dites "publiques" parce qu'il s'agit de données soumises à un certain régime de publicité).   Une telle présentation ne facilite pas la compréhension des champs d'application (respectifs ou bien se recouvrant pour partie) des deux séries de dispositions.   Le souci d'une plus grande accessibilité de l'information administrative et celui de favoriser les activités économiques liées à la valorisation de l'information administrative ne peuvent qu'être partagés. A cet égard le projet de loi prolonge, à l'heure de la société numérique la volonté de plus grande transparence que le législateur a manifestée en adoptant la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'améliorations
des relations entre l'administration et le public, laquelle a d'ailleurs été modifié récemment, par une loi du 12 avril 2000, dans le souci de mieux harmoniser ses dispositions avec les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.   L'article 3 du projet de loi n'appellera dès lors que des observations d'ordre juridique et technique.   Tel n'est pas le cas de l'article 4 du projet dont le dispositif d'ensemble, pris dans sa généralité, appelle des observations de fond.
Sur l'obligation de mise en ligne sur Internet de l'ensemble des actes et décisions pris dans le cadre d'une mission de service public, soumis à une obligation de publicité (article 4 du projet)   Le dispositif prévu   L'article 4 du projet de loi fait obligation à l'ensemble des services de l'Etat et des établissements publics à caractère administratifs de mettre à la disposition du public, sur des sites web accessibles en ligne gratuitement, les données essentielles qui les concernent parmi lesquelles figure "l'ensemble des actes et décisions (...) qui sont soumis à une obligation de publicité en vertu de disposition législative ou réglementaire".   Un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la CNIL "peut" déterminer les actes et les décisions échappant à l'obligation de mise en ligne "en raison des risques particuliers que leur utilisation par des tiers pourrait faire peser sur les libertés individuelles". Le projet prévoit en outre que la mise en oeuvre d'un traitement automatisé de données à caractère personnel préalablement diffusées en ligne est "soumise aux règles posées par la loi du 6 janvier 1978".   Il résulte clairement de l'ensemble de ce dispositif que dès lors qu'un acte ou une décision (y compris ceux revêtant un caractère nominatif) sera considéré comme "donnée essentielle", sa mise en ligne obligatoire sera de droit sauf exception posée par décret en Conseil d'Etat après avis de la CNIL.   Les enjeux   Au regard de la protection des données
personnelles et de la vie privée, on peut s'interroger sur le point de savoir si, d'une part, dans la généralité de ses termes, l'obligation qui serait faite de diffuser sur Internet toute donnée publique, y compris des données personnelles, a suffisamment pris en compte les spécificités liées à un mode de diffusion tel qu'Internet et, d'autre part, si la réserve faite, par exception, pour certains actes et décisions, au motif de risques particuliers que leur utilisation pourrait faire peser sur les libertés individuelles, constitue une garantie suffisante.   En effet, la diffusion d'une information sur Internet réalise un changement d'échelle tout à fait considérable. Toute information diffusée sur Internet devient accessible au plan mondial, et, surtout, les possibilités de duplication et de capture de l'information sont sans limite et ne peuvent être contrôlées. Ainsi, non seulement un site d'information peut être copié à l'infini et stocké sur une multitude de serveurs informatiques sans que le responsable de la diffusion initiale le sache, mais il est également possible, grâce aux prouesses des moteurs de recherche, d'accéder à l'information sans même connaître l'existence du site de diffusion.   Ainsi suffit-il d'indexer le nom d'une personne physique sur un moteur de recherche pour obtenir l'ensemble des informations la concernant diffusées sur Internet à partir de sites géographiquement épars ou de nature différente. Ce qui est techniquement possible lorsqu'une
recherche documentaire via Internet est entreprise sur Rabelais, l'est aussi lorsqu'il s'agira de se renseigner sur un candidat à l'emploi ou à un logement, sur un voisin ou un proche, sur demandeur au crédit, et ce, à l'insu des personnes concernées.
Souligner ces caractéristiques techniques, manifeste qu'au-delà des "risques particuliers" qu'une telle diffusion d'informations nominatives est susceptible de présenter au regard des libertés individuelles, et qui justifieraient alors le dispositif d'exception par décret en conseil d'Etat pris après avis de la CNIL, la diffusion d'une information se rapportant à une personne physique génère un risque "très ordinaire" mais permanent - dès lors qu'il peut suffire d'une diffusion de quelques minutes sur Internet pour générer la duplication et la conservation de l'information en cause, sans limite contrôlable de durée et sur une multitude de serveurs - de réutilisation des informations à l'insu des personnes concernées et étrangère à la finalité de publicité qui a pu, un instant, être recherchée.   Pour n'évoquer que quelques exemples "d'actes ou de décisions pris au nom d'une personne publique qui sont soumis à une obligation de publicité en vertu de dispositions législatives ou réglementaires" et qui devraient, à suivre le projet de loi, être mis en ligne par les administrations ou collectivités publiques concernées, sauf intervention d'un décret dérogatoire en conseil d'Etat : un jugement portant sur un licenciement pour faute grave, un homicide involontaire, la responsabilité professionnelle d'un praticien, un contentieux fiscal, etc., est naturellement soumis à une obligation de publicité, de même que le rôle des impôts (articles L. 104 et L. 111 du Livre de procédure
fiscale), la liste électorale qui comporte la date de naissance et l'adresse personnelle des personnes (article L. 28 du code électoral), les bans de mariage qui comportent la profession et le domicile des futurs époux (article 63 du code civil), le cadastre dont la publicité est organisée par l'article 37 du décret de valeur législative du 7 messidor An II, les permis de construire (article R. 421-39 du code de l'urbanisme).
Certes, de tels documents sont déjà publics ou communicables aux personnes intéressées.   Mais la publicité jusqu'alors organisée autour de tels actes ou décisions peut poursuivre une finalité particulière ou être assortie de réserves d'usage dont le respect ne pourrait plus être assuré si ces actes et décisions étaient accessibles en ligne. Ainsi la consultation des listes électorales est libre mais il ne peut en être fait une utilisation à des fins exclusivement commerciales, le rôle de l'impôt sur le revenu est consultable à la direction à des services fiscaux mais par les seuls contribuables qui relèvent de sa compétence territoriale (le livre des procédures fiscales précisant de surcroît que la publication ou la diffusion par tout autre moyen est interdite sous peine d'amende fiscale), la publicité dont est assortie la délivrance des permis de construire cesse dès la fin du chantier, celle des bans de mariages est exclusivement justifiée par le souci de permettre d'éventuelles oppositions à mariage, celle des décisions de justice par celui de manifester l'impartialité du tribunal et de restituer dans leurs droits toutes les personnes concernées par la décision rendue.   Ces réflexions ne signifient pas qu'il conviendrait pour autant de proscrire toute accessibilité par Internet de telles informations. Ainsi, dans certains cas, la technique peut venir au soutien des précautions à prendre : il pourrait être envisagé, à titre d'exemple, que le cadastre puisse être
accessible par Internet dès lors que serait mis en place un système d'accès par cartographie permettant pour un bien immobilier particulier, d'en connaître le propriétaire. A défaut d'une telle précaution, dont il conviendrait de s'assurer techniquement de l'effectivité, on transformerait un registre de propriétés (à qui appartient cette parcelle que je souhaite acheter en une liste de propriétaires (quels sont les biens que possède Monsieur X ?).