案號：107年度台非字第143號
編號：十八

主旨：
（一）刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」故本法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。由本法第370條第1項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴：(一)、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤銷第一審判決而諭知較重之刑。(二)、於被告亦提起上訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。(三)、被告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之刑。(四)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。(五)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。(六)、於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。（二）本件第一審判決認定被告張○賢係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知「張○賢犯第一審判決附表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄所示之罪，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院105年度上訴字第749號判決（下稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號2、4及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷，其主文第1至4項則諭知「原判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號2、4及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷。張○賢犯如原判決附表（下稱附表）五編號2、4、35、36、37所示之罪，各處如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、37部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得之刑應執行有期徒刑7月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。其他上訴（即第一審附表一編號1、3、5至32、第一審附表二、第一審附表三編號1、第一審附表四部分）駁回。上開撤銷改判之附表五編號2、4與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附表五編號1、3、5至34所示），應執行有期徒刑8年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判決理由壹、七、(一)），另認定被告所涉如原判決附表五編號2、4、35至37部分之犯罪，有中華民國96年罪犯減刑條例減刑之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由壹、六、(一)）；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見原判決理由壹、六、(四)及七、(三)）。又檢察官上訴意旨固另認第一審關於被告定應執行5年6月部分顯然過輕，有違比例原則，然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷第一審判決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬判決理由不備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法減刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘述第一審判決有何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之不利益提起上訴，被告亦提起上訴，而原判36

相關法條：（一）刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」故本法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。由本法第370條第1項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴：(一)、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤銷第一審判決而諭知較重之刑。(二)、於被告亦提起上訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。(三)、被告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之刑。(四)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。(五)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。(六)、於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。（二）本件第一審判決認定被告張○賢係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知「張○賢犯第一審判決附表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄所示之罪，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院105年度上訴字第749號判決（下稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號2、4及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷，其主文第1至4項則諭知「原判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號2、4及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷。張○賢犯如原判決附表（下稱附表）五編號2、4、35、36、37所示之罪，各處如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、37部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得之刑應執行有期徒刑7月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。其他上訴（即第一審附表一編號1、3、5至32、第一審附表二、第一審附表三編號1、第一審附表四部分）駁回。上開撤銷改判之附表五編號2、4與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附表五編號1、3、5至34所示），應執行有期徒刑8年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判決理由壹、七、(一)），另認定被告所涉如原判決附表五編號2、4、35至37部分之犯罪，有中華民國96年罪犯減刑條例減刑之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由壹、六、(一)）；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見原判決理由壹、六、(四)及七、(三)）。又檢察官上訴意旨固另認第一審關於被告定應執行5年6月部分顯然過輕，有違比例原則，然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷第一審判決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬判決理由不備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法減刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘述第一審判決有何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之不利益提起上訴，被告亦提起上訴，而原判36

資料來源：107年度（10月）刑事具有參考價值之裁判要旨暨裁判全文_17.json
貢獻者：Aaronfong
有效性：True