案號：107年度台上字第1133號
編號：一

主旨：
（一）我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法。（二）不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護義務之法源依據，此存在監督或保護法益之義務狀態，通稱為保證人地位。而保證人義務之法源依據，除刑法第15條之規定，依一般見解，尚有基於契約、其他法律行為或「危險前行為」之危險共同體等來源。因此行為人在社會道德觀念約束下認為其有作為之義務，而不履行該義務時，亦不得將刑法不作為犯所規定之作為義務，擴張至單純違反社會風俗之義務，而認為成立不作為犯。故在社會道德觀念影響下，縱令認為為性愛親密行為之人，普遍皆有不欲其等性私密影像遭人窺視或外流之意思，惟基於前述說明，尚難認彼此間負有不被拍攝之保證人地位及義務。因此，性愛行為之一方，在未告知對方情況下，擅自拍攝彼此性愛影像，雖悖於社會道德風俗，惟尚難認屬於利用對方陷於錯誤，違反保證人義務之消極詐欺不作為犯。（三）本件原判決認定上訴人未徵得被害人甲女等4人之同意，事先以桌上型電腦連接視訊鏡頭或鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄被害人甲女等4人之性交行為影片共6次之犯行，已詳述其憑據及認定之理由，而依上訴人於原審審理時供稱：「伊沒有想過讓被害人知道（偷）拍攝的過程」、「（問：為何不講〈使對方知悉〉？）也許（被害人）會不同意」等語，及上訴人係將甲女等4人帶往其事先已架設密錄攝影器材之宿舍或汽車旅館，利用甲女等4人與其發生性交行為且不知情之際，暗中拍攝其與甲女等4人性交行為影片，參以上訴人自承係擔心被害人不同意拍攝性交影片，而刻意加以隱瞞，可見上訴人主觀上有侵害被害人是否同意被拍攝性交影片決定權之犯意，客觀上亦有採用在性交地點隱匿其事先架設密錄器材，剝奪被害人是否同意被拍攝之選擇自由，以妨害被害人自由意思之「違反本人意願之方法」，達其偷錄被害人甲女等4人性交行為影片之目的。原判決關於上訴人上開所為違反修正前兒童及少年性交易防制條例部分，未適用該條例第27條第4項所規定以「違反本人意願之方法」論處強制拍攝性交行為影像罪，而以上訴人係違反保證人義務之不作為犯，而依同條項所列舉之「詐術」行為態樣予以論處，其適用法則尚非允當參考法條：刑法第15條。修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項

相關法條：刑法第15條。修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項

資料來源：108年度（4月）刑事具有參考價值之裁判要旨暨裁判全文_0.json
貢獻者：Aaronfong
有效性：True