案號：110年度台上字第5984號
編號：六

主旨：
被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。所指「原審判決適用法條不當而經撤銷」係指原審判決適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定等情形而言。若原審適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定，而經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，自非此「原審判決適用法條不當而經撤銷」之情形。又數罪併罰酌定應執行之刑時，依同法第370條第2、3項之規定，亦有不利益變更禁止規定之適用。是以，倘原審為數罪併罰之判決，上訴後經第二審法院撤銷改判處以較輕之刑，在其他量刑審酌條件不變之前提下，酌定應執行刑時，因原審判決所定應執行刑之基礎已有改變，該罪責程度與原審判決所定應執行刑相較，亦已變輕，故倘僅被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，第二審法院所定執行刑之罪責評價應相對降低，始能符合罪刑相當原則。故第二審法院撤銷改判既宣告較輕之刑，其就得易刑與不得易刑之情形分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期，若反而超過原審判決所定應執行之刑，顯然係諭知「較重」於原審判決所定應執行之刑，自有悖於罪刑相當原則及不利益變更禁止之規定。原判決載敘：被告涂○文於警詢時供出其附表（下稱附表）三編號1（即附表一編號1之1）部分之毒品上手林○萍，警方因該供述而查獲毒品上手林○萍，第一審未就被告此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，尚有未洽。又被告如附表三編號11、12所示犯行，該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，論以藥事法第83條第1項規定，惟其既於偵查及歷次審判中均自白該部分犯行，第一審未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，自有不合。爰撤銷第一審關於附表三編號1、11、12所示被告販賣甲基安非他命及轉讓禁藥部分之科刑判決，改判分別依上開規定減輕其刑後，分別處有期徒刑2年（附表三編號1部分）、4月、4月（附表三編號11、12部分）。並就附表三編號1至10所示部分（即不得易科罰金及易服社會勞動，下稱甲部分），定應執行有期徒刑5年9月；就附表三編號11、12所示部分（即得易服社會勞動，下稱乙部分），定應執行有期徒刑5月。惟原判決既就上開各罪係適用減輕其刑之規定，其所定應執行刑之罪責評價應相對降低，始符罪刑相當原則。乃原審撤銷改判就附表三編號1、11、12所示部分，均宣告較輕之刑，則其就甲、乙部分分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期為有期徒刑6年2月，反而超過第一審所定應執行有期徒刑6年，顯然係諭知「較重」於第一審判決所定應執行之刑，依上開說明，自有適用法則不當之違法。參考法條：刑事訴訟法第370條

相關法條：刑事訴訟法第370條

資料來源：110年度（11月）刑事具有參考價值之裁判要旨暨裁判全文_5.json
貢獻者：Aaronfong
有效性：True