案號：101年度台上字第5182號
編號：八四

主旨：
有罪科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第三百條所明定；此所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，即得自由認定事實而為適用法律而言。良以犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。「公務員對於職務上之行為，要求賄賂罪」與「公務員藉勢勒索財物未遂罪」，俱係公務員以不法手段憑藉職務上之權勢權力，向相對人索求交付財物之單方意思表示，其客觀構成要件之主要事實雷同，僅施用手段之程度略有差異而已（即前者屬於和平手段，後者則可能使相對人發生畏佈心），二罪復同為侵害國家法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性。從而，原判決將起訴書所引貪污治罪條例第四條第一項第二款、第二項藉勢勒索財物未遂罪法條，變更為同條例第五條第一項第三款，論以對於職務上之行為，要求賄賂罪，尚難謂有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定訴外裁判之違法。私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法第二十九條第三款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第二百十九條之一至第二百十九條之八有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用。參考法條：、刑事訴訟法第三百條。貪污治罪條例第四條、第五條。、刑法第三百十五條之一。通訊保障及監察法第二十九條。刑事訴訟法第一百六十五條之一

相關法條：、刑事訴訟法第三百條。貪污治罪條例第四條、第五條。、刑法第三百十五條之一。通訊保障及監察法第二十九條。刑事訴訟法第一百六十五條之一

資料來源：101年度刑事具有參考價值之裁判要旨暨裁判全文_83.json
貢獻者：Aaronfong
有效性：True