案號：108年度台上字第3658號
編號：五

主旨：
（一）憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」所保障的是個人與他人溝通之秘密性。而由於通訊內容不為他人知悉，以及可自主性決定是否欲為他人所知悉，通常也是個人人格形塑或自我決定的一種表現（同時涉及隱私的保障），從而，秘密通訊自由亦可解為一種人格權（人格自主）的延伸。學理上，就人格權保護內容中之「自我維護（即保障個人在社會上或空間上的退卻，得以受單獨保護之權利）」乙項，發展出所謂的「場域理論」，對「公開領域」、「私人領域」或「私密領域」，加以層次區分，而對之干預者，同應區分；司法院釋字第689號解釋理由書並述及：在公共場域中，個人所得主張不受（他人持續注視、監看、監聽、接近等）侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且「該期待須依社會通念認為合理」者。是關於人格權（含隱私權、秘密通訊自由）有無遭受侵害之合憲性判斷，當以憲法第23條規定作為依歸，包含應有法律依據（即法律保留），以及實質上須有公益事由，並合於比例原則等各項。（二）司法院釋字第654號解釋意旨，係針對「受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，抵觸憲法第16條保障訴訟權之規定」而為解釋，並不包括對受羈押被告與辯護人以外之「第三人」接見時，予以監視之行為。此觀葉○○大法官於該解釋之協同意見書所載此旨即明。而上開解釋公布後，現行（99年5月26日修正公布）羈押法亦因此而於第23條、第23條之1就「一般請求接見」、「被告與其辯護人之接見」2種情形分別規範。109年1月15日修正公布（尚未生效，自公布後6個月施行，即同年7月15日；但法理仍足供參）之羈押法第62條、第65條，更分別規定各該不同接見之限制，作為配套。前揭第23條第2項規定之「監視」，從羈押法及同法施行細則之規範意旨、整體法律制度體系觀察，與實務上之作業情形，可知並非僅止於看守所人員在場監看，尚包括監聽、記錄、錄音等行為在內；而上揭第62條，且予以明文化規定：「看守所對被告之接見，除法律另有規定外，應監看並以錄影、錄音方式記錄之，其內容不得違法利用。」如此，既與通訊保障及監察法第2條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。」「前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」相適合，且不違背憲法第23條之誡命，不生非法侵害隱私權等問題。（三）至於上開對羈押之被告與辯護人以外之「第三人」監視所得之錄音、錄影，及其衍生之看守所紀錄表、譯文，關於其證據能力之判斷，參酌修正前羈押法第28條刪廢理由，已說明：「被告在（看守）所之言語、行狀、發受書信之內容，是否可供偵查或審判上之參考，已超越本法主要係在規範看守所與受羈押被告間管理關係之範疇；又是否可供被告所涉該案之證據，或僅能供告發另案犯罪之依據，抑或能供權責機關進一步決定限制事項、範圍、期間等之參考，性質上均應回歸刑事訴訟法相關規範而定……」。此類監視錄音所得之錄音帶或光碟之性質，乃屬刑事訴訟法第165條之1第2項之新型態證據；而因此衍生之看守所通訊監察錄音紀錄表、譯文，則係依據監視錄音結果，翻譯所成之文字，無非其替代品。對羈押之被告與辯護人以外之「第三人」監視所取得之錄音或譯文，如實施刑事訴訟之公務員係依法定程序取得，因與該「第三人」日後成為「被告」，而所選任或指定之辯護人間自由溝通權毫無關連，且該第三人之自由，於先前面會之時，並未受到任何拘束，再衡諸監視之場所，係在監所內、另闢之會見室，依法應受監視，本無所謂有合理的隱私期待可言，更係為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，當認於比例原則無違，既經合法函調，自具有證據能力；反之，如其蒐證違法，則回歸依刑事訴訟法第158條之4規定判斷。（四）原判決於其理由壹、一內，已敘明：1.「羈押中之謝○○」與「上訴人等」會面時之錄音紀錄，非屬「謝○○」、「上訴人等」與「律師」接見之資料，無礙於上訴人等之訴訟防禦。2.該會面時之錄音，非供受羈束人謝○○自身被訴所涉案件之證據，與司法院釋字第654號解釋意旨明顯不同。3.上訴人等與謝○○會面時，其等人身自由絲毫未受羈束，且依其等會面錄音之內容（詳後），上訴人等顯然企圖引導謝○○為有利於上訴人等之供述，該等會面之目的，不具正當性。稽諸第一審106年8月9日審理筆錄，記載：檢察官係因謝○○在法院審理中，突然翻供，故向第一審聲請調閱謝○○自104年12月11日至105年4月19日，在法務部矯正署○○看守所之接見及錄音紀錄；上訴人等及其辯護人就檢察官此項調查證據之聲請，均表示「無意見」，嗣經第一審勘驗作成勘驗譯文，上訴人等承認確為其等之對話，並就勘驗內容無意見等各節，有第一審相關筆錄可稽。可見該錄音資料，係第一審依檢察官之聲請，向看守所調取，並非由法院刻意調取不利於上訴人等之證據，取得過程並未違反法定程序，況原審亦將光碟及勘驗筆錄提示上訴人等及其辯護人辯論表示意見，足認已經合法調查，應認有證據能力。參考法條：憲法第12條、第16條。司法院釋字第654條、第689條。羈押法第23條、第23條之1、第28條、第62條、第65條。刑事訴訟法第158條之4、第165條之1

相關法條：憲法第12條、第16條。司法院釋字第654條、第689條。羈押法第23條、第23條之1、第28條、第62條、第65條。刑事訴訟法第158條之4、第165條之1

資料來源：109年度（6月）刑事具有參考價值之裁判要旨暨裁判全文_4.json
貢獻者：Aaronfong
有效性：True