案號：107年度台上字第1568號
編號：五

主旨：
判決書全文）(一)貪污治罪條例第4條第1項第3款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，一方面以杜爭議，一方面資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以違背職務之行為為對價，究係公務員或對方主動，就上開立法意旨觀之，均非所問。而所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指該公務員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己或其他第三人不法利益之謂。其構成固限於建築或經辦公用工程，並以上開計算方式收取之，然本質上仍屬「賄賂」之一種。且公務員收取回扣本不必然出於其主動；收受賄賂亦不必然係被動為之。又交付回扣者，縱係被動同意，然如因此得以承作該工程或出售該器材、物品，亦未必即屬合法行為而不可課以相當之罪名。是收取回扣與違背職務收受賄賂，二罪之間容有發生競合關係之可能性存在。從而，於發生競合關係之情形時，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例第11條相關規定論處。(二)依上述說明，劉○騰之交付回扣，本質上似仍屬對該收取回扣之公務員請其為違背職務行為而行賄，亦即收取回扣與違背職務收受賄賂之間發生競合之情形，從而，不具公務員身分之劉○騰對於因違背職務而收取回扣之公務員行賄，所為即非不能依貪污治罪條例第11條第1項、第4項規定論處。原判決誤引本院93年台上字第5421號判例意旨（係在闡述公務員收取之回扣款，不應發還支付回扣之人），據以說明同案被告吳○憲、唐○傑、薛○鈞、郭○賓等人此部分所為，既均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，而非違背職務收受賄賂罪，則劉○騰係為配合吳○憲等人收取回扣之要求，而應允擔任配合得標支付工程回扣之廠商，即屬交付回扣之人，自不成立交付回扣罪，當然更無成立違背職務行賄罪之可能，自難以該罪名相繩等旨，而就劉○騰此部分被訴違背職務行賄罪嫌不另為無罪之諭知，即有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。參考法條：貪污治罪條例第4條第1項第3款、第5款；第5條第1項第3款；第11條第1項、第2項、第4項

相關法條：貪污治罪條例第4條第1項第3款、第5款；第5條第1項第3款；第11條第1項、第2項、第4項

資料來源：107年度（8月）刑事具有參考價值之裁判要旨暨裁判全文_4.json
貢獻者：Aaronfong
有效性：True